Johow, Reinhold, Sachenrecht, Begründung, Band 2, Vorlage des Redaktors, Berlin 1880
author: Johow, Reinhold
source date: 1880
availability: non indicata

Kommission 1880. Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. . Buch. Sachenrecht. Begründung. Vorlage des Redaktors U. Johow, Königl. Preußischer Geheimer Ober=Justizrath. Zweiter Band. Berlin, 1880. Gedruckt in der Reichsdruckerei.

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Uebersicht. Dritter Abschnitt. Eigenthum (Fortsetzung). Vierter Titel. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. Einleitung (die Erwerbungsarten; Eintheilung des Titels; keine besonderen Bestimmungen über den Verlust des Eigenthums) I. Uebertragung. A. Die leitenden Grundsätze 1. Nur der Eigenthümer kann Eigenthum übertragen......... 2. Uebergabe der Sache als Form des Uebertragungsvertrages. 3. Ablehnung der römischrechtlichen Voraussetzung der Bezahlung oder Kreditirung des Kaufpreises 4. Verhältniß des die Eigenthumsübertragung veranlassenden Geschäftes zu deren Gültigkeit 5. Der Anspruch eines Dritten auf Eigenthumsübertragung bleibt ohne Einfluß ... B. Besondere Bestimmungen. Nachträgliche Erwerbung des Eigenthums durch den Veräußerer I. 2. Ausnahme von der Regel, daß nur der Eigenthümer Eigenthum überträgt. ..... a. Die in den Entwurf aufgenommenen Ausnahmen (a. öffentliche Versteigerung, 3. Geld und Inhaberpapiere; 7. Veräußerung von Erzeugnissen 2c. durch den redlichen Besitzer)......... b. Ablehnung der Aufnahme weiterer Ausnahmen (a. Fiskus, Regent 2c.; 8. Handelsverkehr; 7. Wechsel und kaufmännische Anweisungen) 3. Die Uebergabe gewisser Waarenpapiere wird in Ansehung der Eigenthumserwer bung der Uebergabe der Waare gleichgestellt........ 4. Bedingte Eigenthumsübertragung. a. Unterscheidung der Bedingung im dinglichen Vertrage und im unterliegenden Rechtsgeschäfte b. Uebersicht des bestehenden Rechts. a. Gemeines Recht B. Partikularrechtliche Abweichungen vom gemeinen Recht ............ 9. Preuß. A. L. R. 6. Französisches Recht k. Bayr. L. R. und bayr. Entw. Z. Sächsisches B. G. B. c. Verschiedene mögliche Gestaltungsweisen behufs Abwendung der Gefahr der bedingten Eigenthumsübertragung d. Rechtfertigung des Standpunktes des Entw. aa. Eigenthümliche Gestaltung der bedingten Uebergabe im Vergleich mit sonstigen bedingten Verträgen........ c. wegen der Form Z. wegen der Natur des zu übertragenden Rechts aa, Inhabung und Verwaltung 33. Rechtliche Verfügung bb. Abwägung der Vortheile und der Nachtheile der unbeschränkten Zulassung der bedingten Eigenthumsübertragung, sowie der einzelnen Arten der Beschränkung a. der unbeschränkten Zulassung 3. der einzelnen Beschränkungsarten Seite §. d. Entw. 737 740 132. 133 740 750 758 760 760 760 134—138 760 134 761 5 135 761 766 767 136 769 137 769 770 770 771 772 773 774 774 774 775 776 776 778 — 778 780. 781 781 782 A*

IV III. Seite §. d. Entw. 782 aa. Beschränkung der dinglichen Wirkung auf aufschiebende Bedingungen 38. Beschränkung der dinglichen Wirkung auf die nicht pfandrecht 783 artigen Eigenthumsvorbehalte 784 #/9. Allgemeine Streichung der Bedingung 785 CC. Resultate.............. 138 786 5. Befristete Eigenthumsübertragung 787 11. Ersitung 787 139 A. Die leitenden Grundsätze Die Ersitzung in ihrer Tendenz Eigenthumsschutz, in ihrer Wirkung Art der 1. 787 Eigenthumserwerbung 788 2. Die Beweiserleichterung wird zur Beweisvollendung gesteigert........ 789 3. Thatbestand der Ersitzung 789 a. Erwerbungsgrund 789 G. Putativtitel 790 3. Erbschaftstitel D. Erforderniß eines bis auf das Eigenthum des Veräußerers vollständigen 791 Erwerbungsgrundes 792 J. Rechtsirrthum 792 e. Erwerbung durch Stellvertreter 793 b. Besitzdauer; Zeitmaß 794 140—144 B. Im Einzelnen 794 140 Anrechnung des Besitzes einer anderen Person 1. a. Gleichwerthigkeit des Besitzes einer anderen Person und Anerkennung des 794 Eigenthums des Ersitzenden 795 b. Zurechnung des Besitzes des Vormannes und des Erblassers 795 2. Vermuthung für die Dauer des Besitzes, wenn Anfang und Ende bewiesen sind. 141 795 Ersitzungshindernisse 3. 795 a. Dbfettive 795 a. Dem Verkehr entzogene Sachen... 796 3. Gegen ein gesetzliches Veräußerungsverbot veräußerte Sachen ........... 796 B. Furtivitat 798 b. Subjektive Hindernisse zu Gunsten des verlierenden Eigenthümers ....... 799 142—144 4. Unterbrechung der Ersitzung 799 142 a. durch Besitzverlust 799 2. Nichtunterbrechung im Falle zeitiger Wiedererlangung. 800 3. Nichtunterbrechung durch den Tod des Besitzers 800 b. Ersitzungsunterbrechung ohne Besitzverlust 800 143 c. Mala fides superveniens 801 144 3. Unterbrechung durch Klageerhebung...... 803 145 C. Außerordentliche Ersitzung 803 Verbindung, Vermischung und Verarbeitung 803 A. Die leitenden Gesichtspunkte 1. 803 Behandlung der Verbindung 2c. als Eigenthumserwerbungsart 2. Der Ausschluß der gewöhnlichen Eigenthumsverfolgung ist die Voraussetzung der 804 besonderen Regeln über die Eigenthumsgestaltung bei Verbindung 2c. . . . . . ...... a. Natürliche Unmöglichkeit der Trennung 804 805 b. Rechtliche Unmöglichkeit der Abtrennung 3. Stellung der gesetzlichen Vorschriften über Verbindung 2c. gegenüber einer Abänderung 806 durch Privatwillen 806 B. Begründung im Einzelnen 806 1. Das Eigenthum an dem durch Verbindung entstehenden Ganzen . . . . . . . . ... 146. 147 a. Das Eigenthum an den mit einem Grundstücke zu festen Bestandtheilen verbundenen [808 146] beweglichen Sachen....... Beharren bei dem Satze superficies solo cedite in Ansehung der Eigenthumsfrage, unter Ablehnung von Ausnahmen 1. in Ansehung verbauter Materialien, und 2. in der Richtung, daß unter gewissen Umständen das Gebäude den Grund und Boden nach sich zöge. b. Das Eigenthum an dem aus unlösbarer Verbindung beweglicher Sachen mit 811 einander entstandenen Ganzen 147

IV v. 2. Das Eigenthum an dem aus untrennbarer Vermischung oder Vermengung beweglicher Sachen entstandenen Ganzen d. Grundsat b. Wirthschaftliche Untrennbarkeit. c. Ablehnung einer Ausnahmebestimmung für Geldvermischung 3. Das Eigenthum an den Arbeitsprodukten a. Verarbeitung und Umbildung b. Bearbeitung einer Unterlage 4. Die Auseinandersetzung der Betheiligten Dingliche und obligatorische Regelung des gegenseitigen Rechtsverhältnisses, das bestehende Recht; keine dingliche Regelung; die obligatorische Regelung; das Recht auf abgesonderte Befriedigung aus der Sache. Erwerbung des Eigenthums an Erzeugnissen und sonstiger Ausbeute aus einer Sache ... Rechtliche Stellung des Eigenthümers zu den Erzeugnissen 2c. 1. Erwerbung des Eigenthums an Erzeugnissen 2c. durch einen Anderen als den Eigenthümer 2. der Hauptsache a. Kraft vererblichen und veräußerlichen ausschließenden Nutzungsrechts an einem Grundstücke b. Kraft eines sonstigen dinglichen Nutzungsrechts c. Kraft obligatorischen Nutzungsrechts Zünignung 1. Erwerbung des Eigenthums an herrenlosen Sachen........ Quod nullius est id ratione naturali occupanti conceditur; das Erforderniß der Besitzergreifung; unstatthafte Jueignung; keine Definition des Begriffs herrenlose 2. Das Aufgeben des Eigenthums an einer beweglichen Sache (Verlassen). ........... 3. Herrenlose Thiere. A. Allgemeine Grundsätze Wilde Thiere in ihrer natürlichen Freiheit; Gefangene und wieder entkommene wilde Thiere; gezähmte Thiere. B. In Ansehung gewisser Thierarten. a. Bienen 1. Eigenthum an Bienenschwärmen 2. Wodurch ein Bienenschwarm herrenlos wird ...... Vorschläge der Bienenwirthe (a. Fixirung des Schadensbetrages bei Verhinderung 3. der Einfangung; b. Einziehen des Schwarms in fremde Stöcke; 41 c. Vereinigung mehrerer Schwärme) Ein herrenloser Bienenschwarm als Gegenstand freien Thierfanges ..... 4. b. Tauben Zahme Tauben sind nicht gezähmte wilde Thiere, sondern zahme Thiere 1. Jahme Tauben unter Umständen Gegenstand des freien Thierfanges (beschränktes 2. Recht, Flugtauben zu halten; für den Ausflug geschlossene Zetten) Thiere, welche den Gegenstand des Jagdrechts und des Fischereirechts bilden c. 1. Jagdbare Thiere a. Das bestehende Partikularrecht b. Die neueren wissenschaftlichen Untersuchungen. C. Die Stellung des Entwurfs und Konsequenzen (Beseitigung der Wildfolge; strafrechtliche Konsequenzen) d. Jagdrecht und Jagdausübung (Jagdkarte, Jagdschein; gemeinschaft liche Jagdbezirke, Jagdverpachtung; Ruhenlassen der Jagd) ........ 2. Fischereirecht 3. Detailbestimmungen des preußischen Rechts 4. Beute a. Römisches Recht, gemildert durch das bestehende Recht....... b. Beutemachen nur in einem Kriege des Deutschen Reichs mit einer fremden Macht c. Nur Angehörigen der deutschen Kriegsmacht und zwar nur gemäß den Anordnungen der Heeresleitung gestattet. Sachenrecht. Zweiter Band. V Seite §. d. Entw. 813 148 813 813 813 814 149. 150 814 149 816 150 818 151 823 152—155 823 152 824 153—155 825 153 825 154 827 155 828 156—164 828 156 830 157 831 158 832 159—161 832 159 833 834 160. 161 835 836 162 836 837 839 163 839 839 840 842 843 844 845 846 164 846 847 847 B

VI d. Das Beuterecht erstreckt sich nicht auf unbewegliche Sachen ................ e. Diejenigen beweglichen Sachen, welche als Beute weggenommen werden können, sind von der Heeresleitung mit Rücksicht auf das Verfahren des Feindes jedesmal zu bestimmen.............. 1 Beutemachen hebt Eigenthum auf und begründet neues Eigenthum . . . . . . ...... Das Eigenthum wird dem Deutschen Reich erworben.............. g. h. Das Beutemachen durch Angehörige der Kriegsmacht eines verbündeten Staates 1. Das Beutemachen des Feindes k. Detailbestimmungen des preuß. Rechts VI. Gefundene Sachen Einleitende Bemerkungen........ A. 1. Stellung der Lehre im Entwurf 2. Das geltende Recht J. Eintheilung B. Gefundene Sachen im Allgemeinen......... 1. Das Schuldverhältniß zwischen Finder und Eigenthümer im Allgemeinen .. ..... 2. Die Verbindlichkeiten des Finders a. Ermittelung und Benachrichtigung des Eigenthümers b. Die Verwaltung der gefundenen Sache C. Aufbewahrung 3. Verkauf bei Schädlichkeit weiterer Aufbewahrung p. Aufwendungspflicht des Finders 3. Ansprüche des Finders gegen den Eigenthümer (Auslagenerstattung; Fundlohn) 4. Die Eigenthumserwerbung a. Die Voraussetzungen der Eigenthumserwerbung (verschiedene Auffassungen m geltenden Recht; Standpunkt des Entwurfs: Uebereignung der Sache durch die Behörde bei objektiver Unauffindbarkeit des Eigenthümers). ... b Die Person des Erwerbers. Finder. Armengut. Entdecker c. Rückgabeanspruch des früheren Eigenthümers d. Konkurrenz mehrerer Finder C. Besondere Fälle des Findens Schatz 1. a. Das bestehende Recht. b. Begriff des Schatzes c. Kritik der Eigenthumserwerbung nach bestehendem Rechte ............. d. Voraussetzung des Finderrechts bei dem Schatze e. Die alsbald erhellende Unmöglichkeit, den Eigenthümer zu ermitteln, und die Betheiligung des Eigenthümers der verbergenden Sache am Schatz eigenthum f. Verhältniß des Finders zu dem Eigenthümer der verbergenden Sache ...... 2. An, auf und in dem Meere gefundene Gegenstände 3. Im Bereiche einer öffentlichen Behörde oder einer öffentlichen Verkehrsanstalt gefundene Sachen Die in den Gewahrsam einer öffentlichen Behörde oder einer öffentlichen Verkehrsanstalt 4. gelangten fremden Sachen, zu denen ein Empfangsberechtigter nicht zu ermitteln ist........... Eigenthumsanspruch. Fünfter Titel. Vorbemerkung (Eintheilung) I. Der Eigenthumsanspruch wegen Vorenthaltung Einleitung. 1. Der rein dingliche Anspruch 2. Der Anspruch aus besonderem Verhalten des Gegners 3. Disposition I. Der rein dingliche Eigenthumsanspruch A. Person des Verpflichteten B. Herauszugeben ist die Sache in dem vorhandenen Zustande. . . . . . . . . ..... 1. Genaue Bezeichnung der Sache (Sachgesammtheit) 2. Die Sache in ihrem gegenwärtigen Bestande..... Seite §. d. Entw. 847 847 847 848 849 849 849 850 850 850 851 854 855 855 856 66 (69 857 166 859 859 167 860 168 169 861 170 862 864 171—173 864 870 870 871 174—177 872 872 174 872 873 874 875 876 878 880 880 175 881 176. 177 884 885 885 885 885 887 887 178. 179 887 889 889 890

III. II. 3. Zubehör 4. Erzeugnisse und sonstige Gegenstände der Ausbeute Die aus dem besonderen Verhalten des Besitzers sich ergebenden Ansprüche des Eigenthümers A. Das Verhalten des redlichen Besitzers zu der Sache vor der Erhebung der Klage B. Schuldverhältniß aus dem Besitze während des Prozesses C Schuldverhältniß aus unredlichem Besitz 1. Das geltende Recht 2. Standpunkt des Entw. 3. Umfang der Verbindlichkeiten 4. Beginn der Verbindlichkeit 5. Maß der Haftung im Vergleich zu dem Geschäftsführer ohne Auftrag. . D. Forderung der Nutzungen nach dem Durchschnittsertrage. Gegenanspruch des Besitzers einer fremden Sache wegen der auf dieselbe gemachten Verwendungen A. Heutiger Rechtszustand B. Juristische Konstruktion des Verwendungsanspruches C. Umfang des Ersatzanspruches 1. Nothwendige Verwendungen 2. Nützliche Verwendungen 3. Verzierende Verwendungen D. Weitergehende Gegenansprüche bei beweglichen Sachen... 1. Zusammenhang mit den Grundsätzen über die Eigenthumserwerbung. ... 2. Das bestehende Recht 3. Die Härte des strengen Eigenthumsprinzips 4. Die juristische Natur und die Tragweite des Lösungsanspruches .. ...... 5. Der Lösungsanspruch des Erwerbers — nicht der Sache, sondern — eines Rechts an der Sache 6. Ob anwendbar auf Seeschiffe? E. Die Verwendungen des Vorbesitzers F. Geltendmachung des Verwendungsanspruches I. Zeitpunkt der Entstehung des Anspruches 2. Die Rücknahme der Sache als Verpflichtungsgrund a. Der Inhaber muß seinen Anspruch rechtzeitig geltend machen . . . . ... b. Zurückbehaltungsrecht IV. Nebenbestimmungen aus Anlaß der bisher erörterten Ansprüche 1. Trennungsanspruch 2. Verbindung einer eigenen Sache mit der herauszugebenden . . . . . . . . . ....... 3. Uebergang der Rechte des entschädigten Eigenthümers auf den Entschädiger 4. Ort der Herausgabe einer beweglichen Sache V. Einreden aus dinglichem und obligatorischem Rechte..... 1. Aus dinglichem Rechte 2. Aus obligatorischem Rechte VI. Bereicherungsanspruch des bisherigen Eigenthümers gegen denjenigen, welcher vor der Klageerhebung in gutem Glauben über die Sache verfügt hat . . . . . . ....... 1. Bei Grundstücken 2. Bei beweglichen Sachen a. Fall der Ersitzung b. Die übrigen Fälle a. Bereicherung aus der Veräußerung. 8. Verbrauch, Verarbeitung, Verbindung 2c. . Der Mangel eines Erwerbungsgrundes 3. Worauf der Bereicherungsanspruch sich richtet. VII. Erleichterung des Eigenthumsbeweises A. Das relativ dingliche Recht B. Eigenthumsvermuthung bei Grundstücken C. Eigenthumsvermuthung bei beweglichen Sachen......... 1. Das bestehende Recht. 2. Standpunkt des Entwurfes VII Seite §. d. Entw. 890 891 180—184 894 894 180 898 181 902 183 182. 902 904 907 908 909 913 184 916 185—189 916 917 185 922 922 923 925 186 925 925 926 927 928 929 930 930 187 931 188. 189 931 934 934 935 190-940 193 190 940 191 941 942 192 193 945 946 194 946 948 195—197 950 951 952 952 953 954 955 956 957 198—202 957 958 961 198 199—202 962 963 965

VIII a. Vermuthung für das Eigenthum des Veräußerers b. Vermuthung für das Eigenthum des die Sache wider seinen Willen Verlierenden c. Verhältniß der Vermuthungen zu einander d. Das fälschliche Ableugnen des Besitzes VIII. Bedingtes Klagerecht der Inhaber IX. Abtretung des Eigenthumsanspruches auf Herausgabe A. Das bestehende Recht. 1. Das römische Recht 2. Die neueren Gesetzgebungen. B. Der Standpunkt des Entwurfes 1. Abtretung des Anspruches des nicht besitzenden Eigenthümers ........... 2. Abtretung des possessorischen Anspruches 3. Abtretung des Anspruches des Nießbrauchers und des Pfandgläubigers bei Verlust des Besitzes II. Schutz der Freiheit des Eigenthums an Grundstücken 1. Heutiges Recht 2. Ansprüche des Eigenthümers allein aus dem Eigenthum neben dem Anspruch auf Einräumung des Besitzes 3. Rechtliche Natur der negatorischen Klage. a. Präjudizialnatur der Negatoria H. Beweislast c. Bei beweglichen Sachen findet die Negatoria nicht statt......... 4. Die Voraussetzungen der zum Schutze der Eigenthumsfreiheit dienenden Feststellungs ttrage a. Behufs Feststellung der Nichtbeschränkung des Eigenthums durch begrenzte Rechte und der Nichtexistenz im Grundbuch eingetragener Rechte........... b. Die Negatoria zur Feststellung des nachbarlichen Rechtsverhältnisses ........ a. Positive Voraussetzung 3. Negative Voraussetzung 5. Nebenansprüche aus früherer Thätigkeit des Beklagten 1. Bereicherung des redlichen Beklagten 2. Bereicherung des unredlichen Beklagten. 3. Schadensforderungen 6. Verpflichtung zum Ersatz der Prozeßnutzungen 7. Folgerungen für die Zukunft aus der ergehenden Rechtsfeststellung . . . . . . . . . . ... a. Verbot von Handlungen b. Verbot des Habens von Anlagen 8. Wechsel in der Person des Beklagten: a. Landatio auctoris b. Veräußerung des betheiligten Grundstücks durch den Beklagten . . . . ......... Sechster Titel. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). Vorbemerkungen 1. Begriff des gemeinschaftlichen Eigenthums I. Erörterung des Begriffs Begrenzung nach zwei Seiten: a. kein getheiltes Eigenthum; h. wenn die mnehreren Personen eine juristische Person bilden, so liegt Alleineigenthum der juristischen Person, nicht Miteigenthum vor...... 2. Eigenthumsgemeinschaft, ob nothwendig nach Antheilen? ................. 3. Abweisung der Unterscheidung zwischen Miteigenthum und Gesammteigenthum 4. Das Erforderniß der Bestimmtheit des Antheils bei den verschiedenen Gestaltungen des Miteigenthums a. Die Gemeinschaft betrifft nur eine Sache und die Genossen stehen in keinem sonstigen Rechtsverhältnisse......... b. Die gemeinschaftliche Sache ist Bestandtheil eines Vermögenskomplexes. aa, Erbengemeinschaft Seite §. d. Entw. 966 199 200 968 201 970 971 202 203 87 972 204 972 973 973 975 977 978 980 980 982 982 985 990 990 992 993 993 205.206 205 993 206 997 997 999 1001 1001 1002 1002 1004 1004 1005 207 208 1007 1009 209 1011 1012 1014 1014 1014 1015 1016 1019 1019 1019 1019

bb. Gesellschaft; besonders geregelte Gesellschaftsverhältnisse: a. Handelsgesellschaft und reichsgesetzlich ähnlich behandelte Gemeinschaften. Bergrechtliche Gemeinschaft. 3. cc. Eheliche Gütergemeinschaft Gemeinschaftliches Eigenthum an einzelnen Sachen, hinsichtlich deren die c. Genossen noch in besonderen Rechtsverhältnissen stehen . . . . . . . . . . . . . ..... g. Gemeinheit (Almende) 3. Gesammtbelehnung u. dergl. 5. Begriffsbestimmung des Entwurfes II. Eintheilung der weiteren Bestimmungen. einfache Eigenthumsgemeinschaft........ Die 2. Der rechtliche Charakter derselben a. Die gedachte Theilung 1. 2. Der Antheil Das Verhältniß der Miteigenthümer nach außen....... b. a. Verfügung über die gemeinschaftliche Sache...... Rechtliche Verfügung über die Sache 1, 2. Erwerbung oder Aufhebung eines begrenzten Rechts durch einen Miteigen tbümer Verfügung über den einzelnen Antheil 8. 1. Verfügungsrecht dessen, dem der Antheil gehört........ 2. Erfordernisse des Uebertragungsvertrages. 3. Vorkaufsrecht der Miteigenthümer Vereliktion 4. a. Anwendung der allgemeinen Grundsätze auf die Antheilsdereliktion.. b. Dereliktion und Uebertragung c. Dereliktion von Grundstücksantheilen nicht gestattet . . . . . . . . . . ...... d. Dereliktion von Antheilen an beweglichen Sachen.............. Schutz des Miteigenthums 9. Der Miteigenthumsanspruch (petitio partis quotae) 1. 2. Die Prozeßlegitimation des Miteigenthümers a. Befugniß zur Anspruchserhebung b. Wirkung des Urtheils a. für und 3. gegen die Genossen. Das Rechtsverhältniß der Miteigenthümer nach innen C. g. Das Schuldverhältniß zwischen den Miteigenthümern 3. Der Theilungsanspruch 1. Geht nur auf öffentlichen Verkauf der Sache und Theilung des Erlöses 2. Der Verwendungsanspruch des Genossen wirkt nicht dinglich ....... p. Ausschließung der Theilung Zeitliche Beschränkung des vertragsmäßigen Theilungsausschlusses.. Dingliche Wirkung desselben Theilung nach Stockwerken 3. Das Verhältniß der §§. 211—220 zu anderen Gemeinschaftsarten vierter Abschnitt. Erbbaurecht (Superfizies) Einleitung (die erblichen und veräußerlichen Benutzungsrechte, warum nur die Superfizies in den Entw. aufgenommen ist)........ I. Allgemeine Begründung dieses Abschnitts. A. Das bestehende Recht. 1. Ursprung und Ausbreitung des Rechts der Superfizies 2. Gegenstand und Inhalt der Superfizies B. Gründe gegen und für die Aufnahme des Instituts 1. Gründe für die Abschaffung des Instituts 2. Gründe für die Beibehaltung des Instituts II. Besondere Begründung der einzelnen Bestimmungen. 1. Der zulässige Inhalt eines Erbbaurechts a. Die wesentlichen Begriffsmomente Sachenrecht. Zweiter Band. IX Seite §. d. Entw. 1020 1021 1022 1023 1023 1023 1025 1026 210 027 211— 220 1028 211 1028 1028 1029 1029 212—215 1029 212 1029 1031 213—215 1033 1033 213 1034 214 1038 1039 1039 1040 1041 215 042 1042 216 217 216 1043 1044 217 1044 1046 1049 218—220 1049 218 1051 219 1051 058 220 1062 1062 1064 065 1067 221 1069 1069 1072 1072 1072 1079 1085 1085 1088 1093 222—224 1093 1093 222 C

X b. Die Erstreckung des Erbbaurechts auf unbebaute, der Benutzung des Bauwerks diensame Flächen Mindestmaß der Dauer eines Erbbaurechts c. 2. Begründung eines Erbbaurechts Begründungsarten nach gemeinem Recht........ Im Entw. nur Begründung durch Vertrag vorgesehen........ Der Rechtsinhalt wird erst durch den Begründungsakt gesetzt . . . . . . . . . . . . ...... Ablehnung dispositiver Bestimmungen über Rechte und Pflichten der Betheiligten 3. Abänderung des Inhaltes eines Erbbaurechts 4. Uebertragung und Belastung des Erbbaurechts 5. Gesetzliches Vorkaufsrecht des Grundeigenthümers 6. Schutz des Erbbaurechts 7. Erlöschung des Erbbaurechts Fünfter Abschnitt. Dienstbarkeiten. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen. I. Rechtliche Natur der Dienstbarkeiten 1. Begriffsstimmung Allgemeiner Charakter Die Dienstbarkeit an der eigenen Sache...... Die zulässigen Arten von Dienstbarkeiten: Grunddienstbarkeiten und persönlich Dienstbarkeiten (Nießbrauch und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten) ...... Verknüpfung von Grunddienstbarkeiten mit selbständigen Berechtigungen . . . . . ... 2. Passive Seite des Dienstbarkeitsverhältnisses a. Duldungs= oder Unterlassungspflicht b. Servitus in faciendo consistere nequit c. Keine Vermuthung für die Freiheit des Eigenthums aufzustellen ......... 3. Bedingungen und Zeitbestimmungen bei Dienstbarkeiten...... 4. Untrennbarkeit der Grunddienstbarkeit von dem herrschenden Grundstück und der persönlichen Dienstbarkeit von der Person des Berechtigten 5. Uebertragung der Ausübung einer Dienstbarkeit a. Bei Grunddienstbarkeiten b. Bei dem Nießbrauch c. Bei den beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten......... 6. Rechtskollision a. Konflikt einer Dienstb. mit anderen Rechten an derselben Sache . . . . . . . . . . ...... b. Wechselseitige Beschränkung kollidirender Dienstbarkeiten 7. Pflicht zur schonenden Ausübung der Dienstbarkeit II. Begründung und Erlöschung der Dienstbarkeiten A. Begründung Vorbemerkungen (Begründungsarten, Recht der Begründung) An Grundstücken „ I. a. Vertragsmäßige Begründung Vertragsmäßige Begründung von Grunddienstbarkeiten 1. Der heutige Rechtszustand. 2. Begründung der vorgeschlagenen Bestimmung a. Bedenken gegen die Annahme des Eintragungsprinzips ....... b. Gründe für diese Annahme II. Vertragsmäßige Begründung persönlicher Dienstbarkeiten an Grund stücken 1. Der heutige Rechtszustand 2. Begründung der vorgeschlagenen Bestimmung III. Voraussetzungen der bei beiden Arten von Dienstbarkeiten an einem Grundstück zu deren vertragsmäßiger Begründung erforderlichen Eintragung. .. b. Begründung am eigenen Grundstück c. Begründung durch Enteignung und agrarische Prozeduren 2. An beweglichen Sachen. Ausschließung der Ersitzung 3. A. Uebersicht des bestehenden Rechts in Ansehung der Ersitzung von Dienstbarkeiten an Grundstücken Seite §. d. Entw. 223 1095 224 1095 225 1097 1097 1097 1098 1098 226 1101 227 1102 228 1103 229 1104 230 1104 1108 231—242 1108 231. 232 1108 1111 1113 1119 119 233. 234 233 1119 120 234 1121 235 1122 1123 236 1125 237—239 1125 237 238 1126 1130 239 240. 241 1131 131 240 1133 241 1135 242 243—254 1136 1136 243—247 1136 1139 1139 243 1139 1139 1145 1145 1153 1157 1157 1163 1165 1168 244 1169 245 1169 246 1170 1170

XI Seite §. d. Entw. 1170 a. Ersitzung von Grunddienstbarkeiten b. Ersitzung von persönlichen Dienstbarkeiten. 1172 B. Rechtfertigung der Ausschließung der Ersitzung von Dienstbarkeiten an Grund 1174 tücken Ausschließung der Ersitzung des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache... C. 176 1177 247 Erweiterung des Inhaltes einer Dienstbarkeit 177 B. 248—254 Erlöschung der Dienstbarkeiten 1177 Vorbemerkungen. (Die einzelnen Erlöschungsarten, Ausscheidung mehrerer.) ...... 1181 248 1. Beendigung der Dienstbarkeit kraft innerer Begrenzung. 1185 249—251 2. Beendigung durch Aufhebung (Verzicht) 1190 252.253 3. Beendigung durch Vereinigung der Rechte (Konsolidation) 4. Einschränkung des Inhalts einer Grunddienstbarkeit oder einer beschränkten persön 254 1193 lichen Dienstbarkeit an einem Grundstücke 1194 255—258 III. Schutz der Dienstbarkeiten 1194 255 1. Der rein dingliche Dienstbarkeitsanspruch. 196 256 Der Dienstbarkeitsanspruch aus besonderem Verhalten des Gegners 2. 1198 257 Beweiserleichterung 3. 4. Anspruch auf Regelung der Ausübung bei mehreren gleichartigen, mit einander ver 258 1199 träglichen Benutzungsarten........... Zweiter Titel. Grunddienstbarkeiten. 1200 Einleitung 1200 Oweck der Grunddienstbarkeiten 1. 1201 2. Ungeschlossene Zahl derselben......... 1201 3. Eintheilung der Grunddienstbarkeiten 1202 4. Gesetzliche Begrenzung der Privatwillkür in der Begründung. 1202 5. Disposition des Titels 259 203 1. Grundsatz, wonach der Inhalt einer Grunddienstbarkeit sich bestimmt ............. 260—266 1203 II. Beschränkung der Privatwillkür Das Bedürfniß des herrschenden Grundstücks und die Fähigkeit zur Befriedigung desselben [1. 1206 260] auf Seiten des dienenden....... 2. Unzulässigkeit der Ausdehnung des Dienstbarkeitsinhaltes bis zur thatsächlichen Aufhebung [261 1212] des Eigenthums 1213 262.263 Verlegung und Fixirung des Ausübungsortes 3 264.265 216 Einfluß der Theilung der Grundstücke und des Rechts an denselben ................ 4. 1222 266 Die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdende Grunddienstbarkeiten . . . . . . . . . ... 5 267—275 1222 Dispositive Bestimmungen III. 222 267.268 Bestimmung des Maßes der den Inhalt der Grunddienstbarkeit bildenden Befugnisse 1. 1227 269 2 Erweiterung des Bedürfnisses des herrschenden Grundstücks 1229 270 3. Beiderseitige Mitnutzungsbefugnisse 1229 a, Adminicula servitutum............................. 1230 b. Mitbenutzung der Dienstbarkeitsanlagen durch den Grundbesitzer. 271— 275 230 4. Erhaltung der Anlagen 1230 a. Das Kommunionsverhältniß bei Mitgebrauch der Anlagen h. Die Regel servitus in faciendo non consistit auf die Unterhaltung der Anlagen 1232 nicht zu erstrecken............... c. Regelmäßige Tragung der Errichtungs= und Erhaltungskosten durch den Dienstbarkeitsberechtigten [271 233]....... 272 1233 d. Beitragspflicht bei Mitgebrauch der Anlagen. 273 1234 e. Erhaltungspflicht beim onus ferendum f. Anderweitige partikularrechtliche Fälle der Erhaltungspflicht des Eigenthümers des 1234 dienenden Grundstücks 1235 g. Durch zufällige Zerstörung veranlaßte Kosten 275 1235 h. Befreiung von der Kostentragung durch Preisgebung der Sache oder des Rechts Titel. Persönliche Dienstbarkeiten. Dritter I. Nießbrauch. A. Nießbrauch an Sachen. 276 1237 1. Begriff und Gegenstand des Nießbrauchs a. Zweck des Instituts 1237

XII 2 b. Der Nießbrauch als dingliches Recht c. Gegenstand des Nießbrauchs Die dem Nießbraucher zukommenden Nutzungen a. Gebrauch und Früchte „ b. Anfall der Früchte c. bei natürlichen Früchten B. bei juristischen Früchten Ausübung der mit dem Eigenthum verbundenen Berechtigungen . . . . . . . . . . . C. d. Waldnutzungen Einnahmen auf Kosten des Kapitals e Windbruch; abgängige einzelne Bäume; Ueberbleibsel gestorbener Thiere, Versicherungsgelder; Entschädigungsbetrag bei Zwangsenteignung, sonstiger Schadensersatz f. Bodenbestandtheile als Ausbeute C. Im Allgemeinen........... 3. Nießbrauch an Bergwerken „ Der in der dienenden Sache gefundene Schatz g Freigebung der ordnungsmäßigen Abnutzung h. i. Theilung des Ertrages unter mehrere Betheiligte Verwaltung des Nießbrauchers 3. Die Recht der Inhabung und Verwaltung. a. Begründung des Schuldverhältnisses zwischen Nießbraucher und Eigenthümer b. Recht des Nießbrauchers zur Einforderung der juristischen Früchte von dritten C Personen d. Aushaltung der laufenden Pacht= und Miethverträge e. Inventarisations= und Kautionspflicht f. Veränderungsbefugniß des Nießbrauchers Aufwendungspflicht des Nießbrauchers 8 C. Im Allgemeinen.............. Außerordentliche Aufwendungen, insbesondere Hauptausbesserungen ..... B. ac. bei dem Nießbrauch an einzelnen Sachen 38. bei werbenden Wirthschaftsganzen h. Verwendung der Brandversicherungsgelder 1. Ergänzungspflicht k. Lastentragung Berichtigung des Kapitals und der Zinsen bei Hypotheken ..... Verzinsung der von dem Eigenthümer auf die Sache gemachten Aufwen m. dungen durch den Nießbraucher I. Rechtsmittel zur Sicherung einer ordnungsmäßigen Verwaltung. . . . . . . . . . . . a. Unmittelbare Anhaltung des Nießbrauchers zur Pflichterfüllung ......... B. Entziehung der Verwaltung 2. Anspruch des Eigenthümers auf Sicherheitsleistung O. Prozessualische Vertretung des Eigenthümers durch den Nießbraucher dritten Personen gegenüber 4. Rückgewähr der dienenden Sache a. Leistungsgegenstand Ausgleichung von Verschlimmerung und Verbesserung b. Die beim Ende des Nießbrauchs laufenden Pacht= und Miethverträge .... C. d. Auseinandersetzung wegen der Früchte bei Beendigung des Nießbrauchs..... Verwendungen des Nießbrauchers d. Im Allgemeinen 3. Auslagen für nothwendige Hauptreparaturen und Neubauten.......... #. Verauslagte Kapitallasten Befreiung von den Lasten durch Lossagung vom Nießbrauch ............ f. B. Uneigentlicher Nießbrauch 1. Allgemeine Bestimmung a. Ursprung des uneigentlichen Nießbrauchs h. Anwendung der Regeln über den eigentlichen Nießbrauch auf den uneigentlichen Seite §. d. Entw. 1239 1240 277—287 1242 724 1242 277 244 244 278 1244 279 280 1246 281 1247 249 282 255 1255 283 1257 284 1258 285 286 1258 1259 287 261 288—312 1261 288 289 262 290 1265 291 265 1266 292. 293 1269 294. 295 1272 1272 296 297—299 1275 1275 297 1280 298. 299 1283 300 1283 301. 302 303 1286 1291 304 305 1293 306 1294 1294 307 1295 308. 309 1297 297 310—312 1301 313—320 1301 313 314 1302 315 1303 304 316 1306 1306 317 1310 318 319 1311 320 312 1313 321—343 1313 321 1313

2. Nießbrauch an zu verbrauchenden Sachen a. Natur und Gegenstand desselben Natur; 2. Gegenstand: a. nur durch Verbrauch nutzbarer Sachen, 1. b. zu vermuthende Absicht bei der Bestellung, c. abnutzbare Sachen 3. Form der Leistung; 4. Rückgewährungspflicht. b. Bestimmungen über die Erstattung des Einbringungswerthes...... a. Beiderseitiger Anspruch auf Abschätzung. 8. Erstattung durch Hingabe von Sachen an Jahlungsstatt . . . . . . . . ....... c. Kaution und Inventarisation 1. Kautionspflicht; 2. Inventarisationspflicht. 3. Nießbrauch an Rechten a. Allgemeine Regeln g. Uebertragung der zeitweisen Ausübung des Rechts auf den Nießbraucher 3. Form der Uebertragung der Ausübung. 0. Umfang der Nutzung b. Nießbrauch an Forderungen c. An verzinslichen Forderungen 1. Erhebung der Zinsen und des Kapitals; 2. Abwendung der Kündigung durch Ergänzung der Sicherheit; 3. anderweitige Anlegung des erhobenen Kapitals; 4. der auf den Zinsengenuß beschränkte Nießbrauch, Regel, nicht Ausnahme. B. An anderen Forderungen 7. An Forderungen auf zu verbrauchende Sachen.... 6. An Forderungen, deren Schuldner oder Mitschuldner der Nießbraucher ist c. Nießbrauch an kurshabenden Werthpapieren d. Nießbrauch an Loospapieren e. Nießbrauch an Eigenthumsantheilen. f. Nießbrauch an Gesellschaftsantheilen Nießbrauch an Kuxen g. 4. Nießbrauch an einem Vermögensganzen. Gegenstand desselben a. Grundsatz; 2. Form der Bestellung. b. Schuldentilgung I. Recht des Bestellers (Schuldenabzug); 2. Recht und Pflicht des Nießbrauchers, der zu diesem Behufe über Aktiva des Vermögensganzen verfügen kann; 3. Berichtigung von Zinsen und Renten; 4. Ersatz von Vorschüssen des Nießbrauchers. c. Besondere Gestaltung des Rechtsverhältnisses: c. bei dem gesetzlichen Nießbrauch B. bei dem Nießbrauch an einem Handelsvermögen II. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten Bestimmung des Inhalts einer solchen........ 1. Zwingende Rechtsvorschriften 2. Dispositive Bestimmungen. 3. a. Allgemeine Bestimmungen: g. Maß der den Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit bildenden Befugnisse B. Sicherheitsleistung 9. Lasten und Unterhaltungskosten b. In Ansehung von Wohnungsgerechtsamen....... a. Bemessung des Wohnungsbedürfnisses B. Aufnahme fremder Personen 9. Der Berechtigte darf nicht vermiethen. 6. Mitbenutzung von Anlagen s. Mitbewohnungsrecht (Einsitz, Beisitz, Herberge, Winkel im Hause 2c. Hierüber an vorliegender Stelle nichts zu bestimmen)............... c. Vorbehalt zu Gunsten landesgesetzlicher Bestimmungen —— Sachenrecht. Zweiter Band. XIII Seite §. d. Entw 1316 322—327 1316 322—324 325.326 1324 1324 325 1324 326 1325 327 328—341 1326 1326 328—330 1328 328 329 1329 330 1332 1333 331—337 1333 331—333 1337 334 1340 335 134 336 1342 337 338 1344 1345 339 340 1346 1348 341 1349 342.343 1349 342 135 343 1355 1356 358 344—354 1358 344 1360 345 346—354 1361 346 1361 1364 347 365 348.349 1367 350—353 350 1368 351 1369 1370 352 353 1370 1371 354 1373 4

816 1 ain. 4 768.—298 SIET Schuprdtag um so vorderit 1882 5 FER Lund. Ausflugsch den einst sche Arndtun huord Innfings ####mate ne Ansun ###llaffeek und ind teifel sonsciumessing 6 thsguundsanghürt ###nussist und muaß venirdnis end guut#### eid von manummissen 0 ### zunächsel sun Guresuls weitigmeist ionsannigen um nichte man zängnis bruck gnuttalste 2281 ###neitsstreinung den mitung 3. schiffganditofirsinnung steingeneitung I 28 uchast an Gunzoheise 8 598 Meter ### Sniameelle sal rechungaris und zum Sch 20 gnugurirsdelt 6281 Berichtigungen. uentmachte und muaß ugust ### gunstals Seite 870 Jeile 5 v. u. statt 3. zu setzen: c. aß un Guer#### 9 872 Jeile 8 v. o. statt B. zu setzen: C. hilenigend als 9 980 Jeile 18 v o. statt 3. zu setzen: 2. 9 980 Zeile 21 v. o. statt 4. zu setzen: 3 1042 Jeile 11 v. o. statt 4. zu setzen: d. 1076 Zeile 11 v. o. streiche die Ordnungsnummer 6 1203 bei der Ueberschrift II. statt 262 zu setzen: 266. lasch un dunrügeise 8161 2 un nordinie 6181 unnagamgängste manis un unregel 6181 81396 Shafnsgse mass ######nung ### ###. 24 euglingen ### ihr den schnapselnche Kralistisch und seit ngungengönnte de politik von Annett meldung und Sonn uad 42 ni sie gangstshingen ###nant mögüstne ehnerstein die masching iierungen die guutlatsch annonassch 18 hungeist unbildung und 10. 5 681 saelschines Mann in Gunrächtig und nach 8 OGIINATE SEINE Albane und anummisse mnuchirschicht sorglic mohammissen hilf gnummissen seinen unst ma nalges Sneemassingsten uittelten S ntete ansta uancent un dagnungens und gerufsuch rl wöchen umsonsun bühr er sicheres ### nach zusammte ###e und um Somm UND Absten nun dauntaris (mmnisse in Stein als seien um no mgammissa schildstagsdnal man und un ### Jund ratisung schenschen

Vierter Titel. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. Einleitung. 1. Auch die Eigenthumserwerbung an beweglichen Sachen scheidet sich nach der Verschiedenheit der thatsächlichen Voraussetzungen in mehrere Arten. a. Da die meisten Sachen sich im Eigenthum einer Person befinden, so nimmt nach der Häufigkeit des Vorkommens den ersten Platz ein die auf den Willen des Eigenthümers zurückzuführende Eigenthumserwerbung, die Eigenthumsübertragung. b. In engster Verbindung mit derselben steht die Erwerbung durch vermeint liche Eigenthumserwerbung und Fortdauer des Besitzes während einer bestimmten Zeit, die Ersitzung. c. In der Rechtswissenschaft herrschte bis in die neuere Zeit hinein die Meinung, eine Hauptkategorie der Erwerbungsarten ergebe sich daraus, daß das Recht des Eigenthümers gewisse Sachen, welche der Hauptsache als Nebensachen hinzutreten, anziehe und er dadurch zum Eigenthümer der Nebensachen werde; man nannte dies Erwerbung durch Accession. Zu dieser vermeintlichen Hauptart wurden bald mehr, bald weniger Unterarten gerechnet. Unter den älteren Kodifikationen, welche dieser Anschauung folgen!), enthält das bayr. L. R. II. 3 §. 9 den hierfür am meisten charakteristischen Ausspruch, und zwar dahin: Accessio wird genannt, wenn eine Sache ihrer Prävalenz und Ueberlegenheit nach die andere mit ihr vereinigte geringere Sache ans und folglich das Eigenthum derselben nach sich zieht, welches theils durch die Natur selbst, theils durch menschlichen Fleiß, und zwar per Alluvionem, Insulae Productionem, Alvei Destitutionem, Coalitionem, Specificationem, Confusionem, Commixtionem, Adjunctionem, Inaedificationem, Inplantationem, Sationem, Scripturam, Picturam, Foeturam, Fructuum vel Usurarum perceptionem zu geschehen pflegte. Die Lehre von der Eigenthumserwerbung durch Accession ist aber in dieser Ausdehnung gegenwärtig für überwunden zu erachten; vergl. besonders Bechmann, Zur Lehre vom Eig. Erw. durch Accession, und Göppert, organ. Erzeugn. §. 4. Man hat erkannt, daß das angebliche gemeinsame Prinzip keine Wahrheit ist, in den hierher gerechneten Fällen die Eigenthumserwerbung auf ganz verschiedenen Gründen beruht und dieselben zum Theil gar nichts miteinander gemein haben. Die drei zuerst genannten Fälle (Alluvion, Inselbildung und verlassenes Flußbett) berühren das Mobilienrecht nicht, bleiben also hier außer Betracht. Die übrigen sogen. Accessionsfälle treten, nach Ausscheidung der nicht in die Lehre vom Eigenthum gehörenden Usurarum perceptioneme, in zwei Gruppen auseinander; in der einen handelt es sich um die Konsequenzen des einheitlichen Rechts an der 1) So das bayr. L. R., das preuß. A. L. R., der Code civil, das österr. B. G. B., der hessische Entw. Sachenrecht. 185 737

738 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. einheitlichen Sache aus Anlaß der Verbindung bisher getrennter Sachen zu einer Sacheinheit), und in der anderen um die aus der Trennung bisheriger Bestandtheile einer Sache von derselben entstehenden Fragen nach dem Eigenthum an diesen nunmehr zu Sachen gewordenen Gegenständen. Zu der ersten Gruppe gehören die Fälle der Verbindung, Vermischung und Vermengung, sowie der Verarbeitung, zu der zweiten Gruppe die Fälle der Trennung organischer Erzeugnisse oder anderer Bestandtheile einer Sache von derselben, namentlich die Fälle der Fruchterwerbung. Dieser Auffassung folgen bereits das sächs. B. G. B., der bayr. Entw. und das züricher G. B. d. Den bisher besprochenen Fällen der Eigenthumserwerbung steht die Erwerbung des Eigenthums an herrenlosen Sachen gegenüber. e. Mit den herrenlosen Sachen haben mancherlei Gemeinsames Sachen, die 55 ersichtlich einen Eigenthümer gehabt haben, deren Eigenthümer aber unbekannt ist dieselben müssen ihrer Bestimmung, den menschlichen Bedürfnissen zu dienen, dadurch wiedergegeben werden, daß die Rechtsordnung sie einer neuen Eigenthumserwerbung zugänglich macht: Fund= und Schatzerwerbung. In Gesetzen und Lehrbüchern finden sich noch folgende Arten der Erwerf. bung des Eigenthums an beweglichen Sachen: richterliche Entscheidung, Enteignung, Gesetz, Erbfolge (mit Einschluß des Vermächtnisses und der Anwartschaft). a. Unter der Ueberschrift = Erwerbung durch richterliche Entscheidungs ordnet 340 das sächs. B. G. B. zwei Fälle: Zuerkennung im Theilungsverfahren und Verwirkung in Folge strafbarer Handlung. Was den ersten Fall betrifft, so ist in dem Entw. bei der Lehre vom Miteigenthum der Theilungsanspruch derart geordnet, daß ein konstitutives Theilungsurtheil überhaupt nicht stattfindet (vergl. Tit. 6 dieses Abschn.). In Ansehung des zweiten Falles aber ist in dem B. G. B. eine Bestimmung nicht zu treffen, da die Verwirkung als Strafart dem öffentlichen Rechte angehört und die zulässigen Strafarten reichsgesetzlich geordnet sind. Nach dem Str. G. B. findet die Verwirkung des Eigenthums beweglicher Sachen nur in der Form der in dem Strafurtheil oder einem besonderen Urtheil auszusprechenden Einziehung statt (§§. 40, 42, 152, 295, 3352), 360, 367, 369), und nach dem Einf. Ges. zum Str. G. B. §§. 5 und 6 darf in landesgesetzlichen Vorschriften über Materien, welche nicht Gegenstand des Str. G. B. sind, in Ansehung der Verwirkung nur die Einziehung einzelner Gegenstände angedroht und es darf seit 1. Januar 1871 resp. 1872 nur auf die in dem Str. G. G. enthaltenen Strafarten erkannt werden. In den Motiven zum Str. G. B. §. 40 (Entw. I §. 31, Entw. II §. 38) ist hervorgehoben, daß die Einziehung nicht als eine Vermögensstrafe, vielmehr als eine Nebenstrafe aufgefaßt sei, welche zur Sicherung des Strafzweckes dienen und insbesondere zur Verhütung fernerer strafbaren Handlungen mitwirken soll. Es handelt sich also um strafrechtliche Vorschriften, die von dem bürg. Gesetzb. unberührt bleiben und auch in Ansehung der Eigenthumsfrage aus sich selbst zu interpretiren sind. In dem sächs. B. G. B. §. 258 findet sich die das Strafrecht ergänzende Bestimmung: „Wird auf Verlust einer beweglichen Sache im Strafverfahren erkannt, so erwirbt derjenige, welchem die Sache zu¬ 1) Hierauf beschränkt ist der Ausdruck „Erwerbung durch Accessione nicht ohne Berechtigung. 90 2) Der in dem §. 335 gebrauchte Ausdruck für den Staat verfallen zu erklärene bezeichnet in Ansehung des von dem Bestochenen Empfangenen die Einziehung; daß auch der Werth des Empfangenen verfällt, interessirt für die Lehre von der Eigenthumserwerbung nicht.

739 Einleitung. Die Erwerbungsarten. fällt, das Eigenthum derselben mit der Rechtskraft der Entscheidunge. Eine derartige Bestimmung wäre, wenn sie in das B. G. B. aufgenommen würde, entweder im Einklange mit den strafrechtlichen Bestimmungen und in diesem Falle entbehrlich, oder enthielte eine Aenderung derselben und wäre in diesem Falle ohne den Nachweis eines dringenden Bedürfnisses nicht rathsam. Ein solches ist aber bisher, soweit erichtlich, nirgends geltend gemacht. 2. In Betreff der Enteignung ist auf den in dem Einführungsgesetze zu Gunsten der Landesgesetzgebung zu machenden Vorbehalt und auf dessen Begründung zu verweisen. Unter der Rubrik Erwerbung durch =Gesetze ist im bayr. Entw. III Art. 146 77. bestimmt: „In welchen Fällen unmittelbar durch das Gesetz das Eigenthum einer beweglichen Sache übertragen wird, ist nach den hierüber bestehenden besonderen gesetzlichen Vorschriften zu beurtheilen. In den Motiven ist beispielsweise auf die Konfiskation hingewiesen. Eine solche findet aber als unmittelbare Folge einer strafbaren Handlung nach heutigem Reichsrecht nicht mehr statt, sondern nur in der Form der Einziehung, d. h. einer Nebenstrafe, die durch Urtheil auszusprechen ist. Hierdurch erledigt sich auch die Bestimmung im sächs. B. G. B. §. 258 Satz 2: „Spricht das so Gesetz den Verlust des Eigenthums als unmittelbare Folge einer Handlung aus, Das gemeine erwirbt der Staat das Eigenthum von Zeit der Handlung ans. — Recht kennt außer der strafrechtlichen Verwirkung noch zwei Kategorien von Fällen in denen durch das Gesetz Eigenthum erworben wird (Windscheid, Pand. §. 174), nämlich 1. Fälle einer Privatstrafe!) und 2. Fälle, in welchen ein obligatorisch Berechtigter die Wahl hat, ob er sein obligatorisches Recht geltend machen oder ob er die Sache, welche er zu fordern hat, bezw. das für den Forderungsgegenstand Angeschaffte, sofort als ihm gehörig in Anspruch nehmen will?). Derartiger Bestimmungen hat sich der Entw. in allen Büchern enthalten; sie würden übrigens auch nicht hierher, sondern in diejenigen Lehren gehören, die dazu veranlassen. Für die seltenen Fälle, daß die Gesetzgebung sich, namentlich infolge politischer Veränderungen, veranlaßt findet, Sachen, die im Eigenthum einer bestimmten Person stehen, unmittelbar durch das Gesetz in das Eigenthum einer anderen Person übergehen zu lassen, bedarf es keiner Norm im B. G. B. Es handelt sich hierbei stets um Spezialgesetze, die einer Anlehnung an allgemeine Bestimmungen des bürgerlichen Rechts über die Eigenthumserwerbung nicht bedürfen. Vergl. z. B. das Reichsgesetz über die Rechtsverhältnisse der zum dienstlichen Gebrauche einer Reichsverwaltung bestimmten Gegenstände vom 25. Mai 1873 §. 1. Die Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen durch Erbfolge 6. und im Falle des Vermächtnisses ist in dem Entw. des Rechts der Erbfolge?) bestimmt. Im sächs. B. G. B. ist in dem hiervon handelnden §. 259 neben der Erbfolge und dem Vermächtniß noch der Anwartschaft gedacht; darunter ist nach §§. 2503 f. sowohl I. B. das Eigenthum der zum Ehegewinn gehörigen Sachen fällt in Folge der Wiederverheirathung an die Kinder der ersten Ehe; das Miteigenthum an einem gemeinschaftlichen Gebäude im Falle verweigerter Beihülfe zur Reparatur an den Miteigenthümer; das Eigenthum eines steuerpflichtigen Kulturgrundstücks im Falle der Vernachlässigung an den, der es in Kultur nimmt. 2) Diese Befugniß haben: die Ehefrau, an welche nach aufgelöster Ehe die dos fällt, in Betreff der vom Manne noch nicht oder nicht in berechtigter Weise veräußerten Sachen; dem Mündel in Betreff des mit seinem Gelde vom Vormunde Angeschafften; dem Soldaten in Betreff des mit seinem Gelde Angeschafften. Das. §§. 302, 123. 185“

740 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. das römische Fideikommiß („Erbanwartschafte und = Vermächtnißanwartschafts) als das deutschrechtliche Familienfideikommiß („Familienanwartschafts) begriffen. Diese Fälle finden theils in dem Entw. des Rechts der Erbfolge, theils durch Bestimmungen, welche dem Einführungsgesetze vorbehalten bleiben, ihre Erledigung. Demgemäß ist über die Erwerbung von Todeswegen in dem gegenwärtigen Titel nichts zu bestimmen. 2. Aus den vorstehenden Erörterungen ergiebt sich, daß in dem vierten Titel die Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen unter folgenden Rubriken zu ordnen ist: I. Uebertragung; II. Ersitzung; III. Verbindung, Vermischung und Verar beitung; IV. Erwerbung von Erzeugnissen und sonstiger Ausbeute aus einer Sache, V. Zueignung; VI. Gefundene Sachen. 3. Ueber den Verlust des Eigenthums giebt der Entw. besondere Bestimmungen nicht, da der Verlust entweder sich durch die Erwerbung von Seiten eines Anderen ergiebt oder wenigstens die Erwerbung von Seiten eines Anderen ermöglicht (Dereliktion, Zurückgelangen eines gefangenen wilden Thieres in die natürliche Freiheit), und diese Verlustfälle deshalb bei der Behandlung der Erwerbung des Eigenthums ihre Erledigung finden. Der Untergang der Sache bedarf keiner beson deren Erwähnung, vergl. oben S. 91. Dasselbe gilt von dem Falle, daß die Sache in eine Lage kommt, in welcher sie aller Privatberechtigung entzogen ist!). I. Uebertragung. A. Die leitenden Grundsätze. §. 132, 133. Das Eigenthum einer Sache kann auf einen Andern nur dadurch übertragen werden, daß der Eigenthümer und der Erwerber ihren auf diese Rechtsveränderung gerichteten Willen einander erklären. Diese Erklärungen bilden den Eigenthumsübertragungsvertrag, eine Art des dinglichen Vertrages, dessen Natur oben S. 93 ff. u. S. 633—639 erörtert worden ist. Das Gesetz kann für diesen Vertrag eine Form vorschreiben; der Entwurf bestimmt als Form des eine bewegliche Sache betreffenden Eigenthumsübertragungsvertrages die Uebergabe der Sache. Damit sind die Erforder nisse der Eigenthumsübertragung erschöpft. 1. Nur der Eigenthümer kann Eigenthum übertragen. Mit dem Satze, daß nur der Eigenthümer Eigenthum übertragen kann, ist nur gesagt, daß die Erwerbung des Eigenthums, sofern sie auf den Uebergang des Rechtes des Veräußerers auf den Erwerber zurückgeführt wird, zur Voraussetzung hat, daß der Veräußerer Eigenthümer war. Wollte man bestimmen, daß das Eigenthumsrecht an der einer Person gehörigen Sache ohne den Willen dieser Person unter keinen Umständen erworben werden könne, so würde das Eigenthum in der Regel unbeweisbar bleiben und das werthvollste Recht an der Sache zugleich das unsicherste werden. Das Eigenthum bedarf daher zu seiner eigenen Sicherung der Einschränkung, daß dasselbe unter gewissen Umständen an einen Andern verloren geht, der nunmehr 1) Windscheid, Pand. §. 191.

Die leitenden Grundsätze. §§. 132, 133. Nur der Eigenthümer überträgt Eig. 741 ohne den Willen des bisherigen Eigenthümers das Eigenthum erwirbt. Dieser Eigenthumswechsel tritt in dem Augenblick ein, in welchem der bisherige Eigenthümer das Recht verliert, das Eigenthum dem Erwerber der Sache gegenüber, zur Geltung zu bringen. Die moderne Einrichtung, welche in Ansehung der unbeweglichen Sachen der Ordnung dieses Bedürfnisses zum Grunde liegt, das Grundbuch, ist den beweglichen Sachen nicht zugänglich. Jene Einschränkung des Eigenthums muß für bewegliche Sachen anders geordnet werden. Der Entwurf erstrebt dieselbe, im Anschluß an die den gegenwärtigen Rechtszustand Deutschlands in Ansehung des Eigenthums an beweglichen Sachen im Großen und Ganzen beherrschenden Grundgedanken des römischen Rechts, mit Einschluß der Ersitzung (Unterabth. II dieses Tit.), jedoch mit weitergehender Beweiserleichterung durch Aufstellung gesetzlicher Eigenthumsvermuthungen (Tit. 5 dieses Abschn. §§. 199—202). Der Standpunkt des Entwurfs ist an dieser Stelle nur gegen die über das Maß der gedachten Einschränkung des Eigenthums hinausgehende Tendenz zu vertreten, und zwar zunächst nur für die Regel; ob für gewisse Fälle ausnahmsweise weiter zu gehen sei, wird besonders zu erörtern sein. Dem Standpunkte des Entwurfs steht die zur Zeit vielfach und mit gewichtigen Gründen vertretene Tendenz gegenüber, den redlichen Erwerber der Sache das Eigenthum nicht erst mit dem Ablaufe einer Ersitzungsfrist, sondern sogleich mit der Erwerbung der Sache erlangen zu lassen. Der redliche Erwerber soll danach Eigenthum erwerben, gleichviel, ob der Veräußerer Eigenthümer war oder nicht, das bisherige Eigenthum erlischt, gleichviel, ob es bei dem Veräußerer stand oder nicht; es soll nicht mehr auf die Uebertragung des Eigenthums ankommen, sondern allein auf die Erwerbung desselben unter Erlöschung des bisherigen Eigenthums. Verfolgung des Eigenthums gäbe es danach nur noch gegen den unredlichen Erwerber. Eine Ausnahme pflegt man in Ansehung gestohlener und verlorener Sachen in der Richtung zu machen, daß das Eigenthum derselben auch von dem redlichen Erwerber gar nicht oder erst nach Ablauf einer Frist erlangt wird!). Man beruft sich für eine solche Ordnung erstens auf die Konsequenz des Immobilienrechts, zweitens auf ein bei dem Verkehr mit beweglichen Sachen bestehendes Bedürfniß und drittens auf die Tendenz der neueren Gesetzgebung, insbesondere auf den Vorgang des Handelsgesetzbuches. a. Wenn das Eigenthum an einem Grundstück nach §§. 117 ff. dieses Entwurfs dadurch erworben wird, daß die von dem eingetragenen Eigenthümer des Grundstücks dem Erwerber bewilligte Eintragung desselben als neuen Eigenthümers auf dessen Antrag im Grundbuche erfolgt, und wenn ferner nach §. 24 derjenige, welcher auf diese Weise von dem als Eigenthümer eingetragenen Nichteigenthümer in gutem Glauben die Eintragung erlangt, gegen alle Ansprüche des wahren, aber nicht eingetragenen Eigenthümers gesichert ist, so erlangt in der That der redliche Erwerber das Eigenthum unter Erlöschen des bisherigen Eigenthums. Und da die bewilligte, beantragte und erfolgte Eintragung ganz ebenso wie bei beweglichen Sachen die Uebergabe als Form des dinglichen Vertrages zu betrachten ist?), so scheint es in der Kon 1) Der hier bezeichneten Tendenz folgt der in der Session der Kommission von 1875 gegen die Vorlagen des Redaktors des Sachenrechts Nr. 11 und 12 eingebrachte Gegenantrag Nr. 13, welcher in der 9. Sitzung abgelehnt wurde. 2) Vergl. oben S. 190 ff. u. 640 ff. 186 Sachenrecht.

742 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. sequenz des Immobilienrechts zu liegen, auch bei beweglichen Sachen die Erwerbung des Eigenthums nicht an die Voraussetzung des Eigenthums des Veräußernden, son dern nur an die Voraussetzung des guten Glaubens des Erwerbers, daß der Ver äußernde Eigenthümer sei, zu knüpfen. Dieser Schein erweist sich jedoch als ein trügerischer, sobald man erwägt, daß die Eintragung im Grundbuche und der Ge wahrsam in Bezug auf die Legitimation des Veräußerers von durchaus verschiedenem Werthe sind. Die Grundlage des guten Glaubens bei der Erwerbung beweglicher Sachen ist die Inhabung des Veräußerers, welche durch die Form des Veräußerungsvertrages stets als in dem Momente desselben vorhanden vorausgesetzt wird. Der wegen der Inhabung des Veräußerers auf dessen Eigenthum bauende gute Glaube des Er werbers wird stets — auch im Entwurfe durch das Lösungsrecht — eines gewissen rechtlichen Schutzes theilhaftig gemacht werden müssen. Der Unterschied in dem Werthe der Basis für den guten Glauben darf jedoch nicht übersehen werden. Das Grundbuch ist mit allen erdenkbaren Garantien einer zuverlässigen Anlegung und Fortführung ausgestattet, durch strenge Formvorschriften wird dahin gewirkt, Eintragungen nur mit Bewilligung des hierzu Berechtigten geschehen zu lassen, das Grundbuch verdient daher in hohem Maße das Vertrauen, daß sein Inhalt den wahren Rechtszustand wiedergebe. Daß der als Eigenthümer Eingetragene nicht Eigenthümer ist, wird voraussichtlich nur selten vorkommen, und noch viel seltener wird es sein, daß der ein getragene Nichteigenthümer, ehe der Eigenthümer zur Wahrung seiner Rechte eine Vormerkung zu erwirken sich veranlaßt findet, das Grundstück an einen mit den Verhältnissen unbekannten Dritten veräußert, und dessen Eintragung im Grundbuche herbeigeführt wird. Diese allerdings möglichen, aber erfahrungsmäßig in Wirklichkeit kaum vorkommenden Fälle müssen der sonst unerreichbaren Sicherheit des Verkehrs mit Grundstücken zum Opfer gebracht werden. Der Umstand dagegen, daß Jemand eine bewegliche Sache in seinem Gewahrsam hat und veräußert, rechtfertigt wohl die gesetzliche Anerkennung, daß das Interesse des redlichen Erwerbers Berücksichtigung verdiene keineswegs aber eine Vermuthung für die Verfügungsberechtigung des Veräußernden von solcher Stärke, daß man durch den bloßen Akt der Veräußerung das Recht des Eigenthümers, ohne dessen Willen dieselbe geschieht, sofort zu Gunsten des redlichen Erwerbers erlöschen lassen dürfte. b. Daß die natürliche Beweglichkeit der Mobilien eine Steigerung der recht lichen Position des redlichen Erwerbers gestatte und die Rücksicht auf die Verkehrssicherheit eine solche Steigerung fordere, soll nicht ganz in Abrede gestellt werden. Der Entwurf erachtet diese Rücksichtnahme für so weit zulässig und erforderlich, daß der Eigenthumsanspruch auf Herausgabe der vorenthaltenen Sache dem redlichen Er werber und dem redlichen Pfandgläubiger gegenüber durch die Einlösungspflicht be schränkt werde (Tit. 5 §. 186 dieses Abschn.). Es wäre aber nicht mehr eine billige Abwägung der kollidirenden Interessen des Eigenthümers und des redlichen Erwerbers, oder objektiv gesprochen der Rechtssicherheit und der Verkehrssicherheit, wenn man das Recht des Eigenthümers dem redlichen Erwerber ganz und gar preisgeben wollte. Hinsichtlich der gestohlenen und verlorenen Sachen wird dies allgemein zugegeben, man meint aber, im Uebrigen sei es Sache des Eigenthümers, seine Sachen nur zuverlässigen Händen anzuvertrauen. Was geht es aber den redlichen Erwerber an, auf welche Weise der Eigenthümer den Gewahrsam seiner Sache verloren hat? Wenn das

Die leitenden Grundsätze. §§. 132, 133. Nur der Eigenthümer überträgt Eig. 743 Bedürfniß der Verkehrssicherheit so stark ist, daß alles Gewicht auf die Seite der redlichen Erwerbung fällt und ihr das Eigenthum weichen muß, so scheint doch in allen Fällen der gute Glaube des Erwerbers durchschlagen zu müssen und auf ältere Thatsachen, welche ihm unbekannt geblieben, nichts ankommen zu können. Man kann jene Unterscheidung insbesondere nicht damit rechtfertigen, daß der Eigenthümer, der seine Sache aus der Hand gegeben, mit dem eventuellen Verluste des Eigenthums deshalb zu bestrafen sei, weil er in der Zuwendung seines Vertrauens unvorsichtig gewesen. Denn auch bei dem Diebstahl und dem Verlieren der Sache konkurrirt mindestens ebenso oft eigene Unvorsichtigkeit des Eigenthümers als in andern Fällen der Veräußerung einer Sache durch den Unberechtigten; in unzähligen Fällen ist man genöthigt, seine Sache einer andern Person anzuvertrauen, ohne deren Zuverlässigkeit vorher näher prüfen zu können!). Bei gestohlenen, verlorenen und auch wohl abgetrogenen Sachen liegt der Grund für die Versagung der Erwerbung des Eigenthums durch den gutgläubigen Erwerber darin, daß das Fundament für den guten Glauben des Erwerbers, die Inhabung seines Vormannes, ohne Willen des Eigenthümers analog der unrichtigen Buchung bei dem Grundeigenthum — herbeigeführt ist, während man zu Gunsten des Erwerbers und gegen den Eigenthümer entscheidet, wenn mit dem Willen des Letzteren ein Anderer die Inhabung und damit den Schein des Eigenthums bekommen hat. Schützt man aber einmal den guten Glauben, so muß es — ebenso wie bei dem Grundbuch — gleichgültig sein, auf welche Weise das Fundament desselben entstanden ist, sonst wird die Entstehung des Rechts bei dem Erwerber durch einen diesem nicht zurechenbaren Zufall beeinflußt. Zieht man das bestehende Recht und dessen geschichtliche Entwickelung zu c. Rathe, so ergeben sich zwei Thatsachen, von denen die eine für, die andere gegen die Beibehaltung des römischen Prinzips ins Gewicht fällt, nämlich 1. daß in dem bestehenden Rechte, abgesehen vom Handelsrecht, das römische Prinzip den weitaus größten Theil Deutschlands beherrscht und die abweichenden Rechtsbildungen als Reste einer germanischen Anschauung erscheinen, die im Großen und Ganzen nicht vermocht sich gegen den römischen Rechtsgedanken zu halten; daß hingegen 2. in das hat, deutsche Handelsgesetzbuch von dem römischen Prinzip abweichende Sätze aufgenommen ind, welche trotz ihrer Beschränkung von Manchen als der Beginn einer neuen Rechts bildung betrachtet werden, die in dem Civilgesetzbuche zu voller Ausbildung zu gelangen habe?). G. Das ältere germanische Mobilienrecht hatte eine wissenschaftliche Pflege und einheitliche Rechtsentwickelung noch nicht erfahren, als es durch das rasch vordringende römische Recht bis auf wenige partikularrechtliche Reste beseitigt wurde. Was wir von demselben wissen, stammt aus Zeiten naiver, volksmäßiger Rechtsbildung und bietet so viel Dunkelheiten, daß es trotz der Vorliebe, mit welcher die Forschungen sich diesem Gegenstande zugewendet haben, noch nicht gelungen ist, durchweg zu allgemein anerkannten Ergebnissen zu gelangen, vielmehr auch über wichtigere 1) Ueber das Unzulängliche der Motivirung aus der Unvorsichtigkeit des Eigenthümers vergl. insbesondere Trad. S. 64 Note 49. Exner 2) Vergl. Goldschmidt über den Erwerb dinglicher Rechte von dem Nichteigenthümer und die Beschränkung der dinglichen Rechtsverfolgung, insbesondere nach handelsrechtlichen Grundsätzen. Zeitschr. für Handelsrecht Bd. 8 S. 225 ff., Bd. 9 S. 1 fl.

744 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. Fragen noch immer gestritten wird!). Für den vorliegenden Zweck bedarf es des näheren Eingehens auf die Streitfragen nicht, es genügt die Hervorhebung der Grundzüge. Der Streit um fahrende Habe?) wurde nach germanischem Rechte nicht ent schieden aus dem Gesichtspunkte eines an der Sache erworbenen absoluten Rechtes, ondern theils nach dem zwischen den Parteien bestehenden persönlichen Rechtsverhältnisse, theils aus dem Gesichtspunkte des widerrechtlich entzogenen Gewahrsams. Daß der dingliche Anspruch nicht zur Entwickelung gelangte, erklärt sich, wie Goldschmidt bemerkt, aus der in einer vorwiegend ackerbautreibenden Gemeinschaft begreiflichen geringen Würdigung der fahrenden Habe und daraus, daß es einer vorwiegend sinnlich naiven Anschauungsweise entspricht, sich das Recht nur in einer gewissen Verkörpe rung vorzustellen, und so mit der thatsächlichen Herrschaft an fahrender Habe auch die rechtliche erlöschen zu lassen. Demgemäß fand sich derjenige, welcher eine bewegliche Sache aus der Hand gegeben, aus seiner Gewere gelassen, wegen der Wieder erlangung derselben auf den Anspruch gegen denjenigen beschränkt, der die Sache von ihm erhalten, was seinen Ausdruck in solchen Rechtssprüchwörtern fand wie: Hand muß Hand wahren; Trau, schau, wem; Wo man seinen Glauben gelassen hat, muß man ihn wieder suchen. Neben dieser Beschränkung auf den persönlichen Anspruch ging von Altersher der ebenfalls der naiven Anschauung entsprechende Grundsatz, daß derjenige, aus dessen Gewahrsam eine Sache entwendet worden, die Rückgabe derselben von jedem Inhaber fordern könne. Diese Klage (anevang) hatte objektiv ein Delikt, die widerrechtliche Wegnahme der Sache, zur Voraussetzung, überschritt aber die Grenzen des Deliktsanspruchs insofern, als sie auch gegen den dritten Inhaber stattfand, da derselbe zur Rückgabe angehalten wurde, selbst wenn er an der Entwendung unschuldig war. Dies ist wenigstens in späterer Zeit der Charakter des anevang'). Trotz dieser Wirksamkeit gegen Dritte ist der anevang nicht eine Eigenthumsklage, sondern ein Schutzmittel des Besitzes, denn der Kläger unterlag, wenn er die Entwendung nicht bewies, auch wenn er Eigenthümer war, und es kam andererseits, wenn die Entwendung feststand, nicht darauf an, ob der Kläger Eigen thümer war oder nicht!). Der Begriff des entwendeten Gutes, duve, wurde bald enger, bald weiter gefaßt, zuweilen so weit, daß darunter alle Fälle rechtswidriger Zueignung durch Verheimlichung oder Verleugnung seitens des Unberechtigten verstanden wurden. Zur Zeit des Sachsenspiegels scheint der Gegensatz darin gefunder zu sein, ob der Gewahrsam freiwillig aufgegeben oder unfreiwillig verloren war. Es blieb aber nicht bei diesem einfachen Gegensatze, sondern man gab auf der einen Seite auch bei freiwillig aufgegebenem Gewahrsam für gewisse Fälle ein Rückforderungsrecht?) 1) Vergl. die Nachweise der Kontroversenliteratur bei Exner a. a. O. S. 58 ff. Noten 34—84. 2) Heusler, Gewere S. 28, zeigt, daß, sowenig man auch behaupten dürfe, daß die alten Deutschen den für jedes Recht unentbehrlichen Gegensatz der dinglichen und persönlichen Rechte nicht gefühlt und nicht nach manchen Richtungen bethätigt hätten, sie doch, wie ebenso sicher feststehe, diesen Gegensatz ihrem Klagensystem nicht zum Grunde gelegt haben, da man nicht nach der Verschiedenheit des klägerischerseits beanspruchten Rechts persönlich und dingliche Klagen, vielmehr nach dem Gegenstande und Ziel des klägerischen Begehrens Klagen um Geldschuld und Klagen um Gut unterschieden. 3) Sachsenspiegel II. 36 J. 4. 4) Schwabensp. 181: ist daz mir ein guot verstolen wird, daz min niht ist, da sol ich der klager umbe sin. 5) J. B. in den Fällen abgetrogenene Gutes, nach den Stadtrechten von Hamburg und Freiburg im Breisgau; der Deposition, nach goslarer Statut; der Hingabe zum Verkauf an Trödler oder Verkaufskommissionäre, nach augsburger Statut; der Veruntreuung durch Handwerker. Vergl. Goldschmidt a. a. O. Bd. 8 S. 252.

Die leitenden Grundsätze. §§. 132, 133. Nur der Eigenthümer überträgt Eig. 745 und scheint später allgemein die Rückforderung nur gegen den titulirten und redlichen Erwerber und dessen Successoren (ohne Rücksicht auf deren Redlichkeit) ausgeschlossen zu haben!), auf der andern Seite beschränkte man bei unfreiwillig verlorenem Gewahrsam das Rückforderungsrecht auf gewisse Fälle?). Noch komplizirter wurde diese Lehre durch Einmischen einer Lösungspflicht und eines Lösungsrechtes, indem man in Fällen gestatteter Rückforderung den Kläger zur Erstattung gewisser Ansprüche des ersten Empfängers (Handwerkslohn, Lagermiethe 2c.) verpflichtete, und in Fällen unfreiwilligen Verlustes des Gewahrsams die sonst ausgeschlossene Rückforderung gegen Erstattung dessen zuließ, was der dritte Empfänger (Käufer, Pfandgläubiger 2c.) für die Sache gegeben hatte?). So entwickelte sich ein Mosaik kasuistischer statutarischer Bestimmungen, zu denen man bei dem großen Umfange und Werthe, den das bewegliche Vermögen im Laufe der Zeiten gewonnen, sich gedrängt sah. Es ist nicht zu verwundern, daß dasselbe dem römischen Rechte nicht Stand hielt, in welchem auch dem Rechte an beweglichen Sachen der an sich so einfache und einleuchtende Eigenthumsbegriff zum Grunde liegt. 8. Der auf dem allgemeinen Grundsatze, daß man nicht mehr Rechte übertragen kann, als man selbst hat, beruhende römische Rechtssatz: Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum qui accipit, quam est apud eum qui tradit (l. 20 pr. D. de A. R. D. 41, 1), und die daraus folgende Vindizirbarkeit gegen jeden Inhaber, auch gegen den redlichen Erwerber (I. 10 D. de rei vind. 6, 1), ist gemeines Recht in Deutschland?) und in die deutschen Gesetzbücher übernommen. Vergl. preuß. A. L. R. I. 10 K. 3, I. 15 §§. 1, 42 ff.) bayr. L. R. II. 3 §. 7 Nr. 1 (bayr. Entw. III Art. 93); sächs. B. G. B. §§. 254, 295. Bei der Redaktion des preuß. A. L. R. wurde erwogen, daß die Theorie des deutschen Rechts zwar die Freiheit und Lebhaftigkeit des Verkehrs ausnehmend begünstige, aber auf die Rechte des Eigenthums zu wenig Rücksicht nehme, und daß, wenn die römische Theorie die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Verkehrs zu sehr beschränke, ein Mittelweg zu halten sei in der Bestimmung der Einlösungspflicht des Vindikanten gegen den redlichen Erwerber?) (v. Kamptz Jahrb. 41 S. 84). In den Motiven zum bayr. Entw. III S. 44 heißt es: „Wenn das französische Gesetzbuch dem Besitze einer beweglichen Sache die Wirkung eines rechtlichen Erwerbes beilegt, mit der einzigen selbst wieder beschränkten Ausnahme für gestohlene Sachen, so liegt darin eine mit den Grundsätzen der Gerechtigkeit nicht wohl zu vereinigende, durch das Erforderniß der Sicherheit des Verkehrs nicht gerechtfertigte Gefährdung des Eigenthums . . . Der Entwurf geht von dem Grundsatze aus, daß durch die Tradition allein, wenn der Tradent nicht zur Verfügung über die Sache berechtigt ist, der Eigenthumsübergang 1) Vergl. Goldschmidt a. a. O. Bd. 8 S. 256 ff., S. 263. 2) Beispiele der Ausschließung: nach älterem hamb. Recht Güter, welche durch Kauf über See in die Stadt gelangt sind, oder doch von auswärts und über Jahr und Tag in der Stadt gewesen, oder im Kriege erbeutet sind; nach lüb. Recht Gut, das durch drei redliche Besitzer hindurchgegangen; partikularrechtlich auch das auf offenem Markte oder durch geschworene Mäkler erkaufte Gut und das von privilegirten Leihhäusern mit gehöriger Vorsicht zu Pfand genommene Gut. Goldschmidt a. a. O. S. 262. 3) Goldschmidt a. a. O. S. 261, S. 266. ) Vergl. Windscheid, Pand. §. 172 Nr. 1; Roth, bayr. Civ. R. §. 136 bei I. 2; Lang, württ. Sachenrecht §. 47 II; Heimbach, thür. Pr. R. §. 188; Bender, frankf. Pr. R. §. 66; Bertram, nass. Pr. R. S. 55 u. A. 5) Diesen Mittelweg hat auch das züricher G. B. §. 652 eingeschlagen, beschränkt jedoch die Einlösungspflicht auf den Fall, daß der Eigenthümer die Sache dem Besitze eines Anderen anvertraut hatte, §§. 651—653. 187 Sachenrecht.

746 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. nicht bewirkt wird, daß der Eigenthümer daher seine Sache selbst von dem Erwerber in gutem Glauben vindiziren kanne. Daß das seiner Zeit von dem Verfasser des Sachsenspiegels besonders scharf und unzweideutig formulirte Prinzip der Nichtvindizirbarkeit freiwillig aus der Gewere gelassener Sachen (sächs. Landr. II. 60 §. 1) auch in den Ländern des sächs. Rechts keine Billigung mehr findet, ergeben die Motive zum sächs. B. G. B. §. 315, die sich für ein vermittelndes Prinzip aussprechen, nach welchem der Eigenthümer unter allen Verhältnissen das Vindikationsrecht behält, jedoch in einigen Ausnahmefällen billige Rücksicht auf den Erwerber genommen wird. Dem gegenüber kann es nur wenig ins Gewicht fallen, daß in den kleinen Geltungsgebieten einiger, sämmtlich auf das lübische Recht zurückzuführenden Statuten (revid. lüb. R. III Tit. 2 Art. 2 und Tit. VIII Art. 17; hamb. Stadtr. II Tit. 2 Art. 7 und Tit. 8 Art. 8; rostocker Stadtr. III Tit. 2 Art. 1—4; kulm. R. III Tit. 5 cap. 1 und IV. Tit. 2 cap. 3) das deutsche Prinzip sich erhalten hat!), augenscheinlich unter dem Einfluß eines größeren Handelsverkehrs, dessen Interessen eine alle andere Rücksichten zurückdrängende Werthschätzung erfuhren. Nicht auf eigenthümlicher deutscher Rechtsentwickelung, vielmehr auf Ueberwältigung derselben beruht es, wenn in Folge der Einführung des französischen Civilrechts das in dasselbe aufgenommene germanische Prinzip in deutschen Ländern unter Beseitigung des gemeinen Rechts Geltung erlangt hat und in den westlich vom Rhein belegenen Gebietstheilen des Reiches und in Baden noch gegenwärtig gilt. Auch in Frankreich hatte sich gegen das auch dort vorwiegend zur Herrschaft gelangte römische Prinzip partikular=gewohnheitsrechtlich der Grundsatz Hand muß Hand wahrene erhalten; derselbe kam im 18. Jahrhundert, namentlich durch Pothier, wieder zu Ansehen und fand in dem nach einer alten Paroemie formulirten Art. 2279 Abs. 1: En fait de meubles la possession vaut titres, Aufnahme in den Code civil?). Danach gilt der Erwerber schlechthin als Eigenthümer. Streitig ist, ob dies auch für den unredlichen Erwerber gilt*). Ausgenommen sind gestohlene und verlorene Sachen; Art. 2279 Abs. 2: „Néanmoins celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose, peut la revendiquer pendant trois ans, à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui, dans les mains duquel il la trouve; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tiente. Ob unter diese Ausnahme auch die durch Betrug, Irrthum und Veruntreuung entzogenen Sachen fallen, war schon nach älterem Rechte und ist noch jetzt streitig?). Von dieser Ausnahme sind in Art. 2280 wieder ausgenommen gestohlene und verlorene Sachen, welche der gegenwärtige Besitzer auf einer Messe oder einem Markte, in öffentlicher 1) Ebenso in dem liv=, est= und kurländischen Privatrecht, doch ist es in den Städten Estlands dem Eigenthümer gestattet, wenn der dritte Besitzer die Sache von dem ersten Empfänger durch einen Vertrag (Kauf Pfand, Schenkung und dergl.) erworben, dieselbe von dem Dritten gegen Erstattung des Kauf= oder Pfandschillings oder des Werthes der geschenkten Sache zurückzufordern. Liv=, est= und kurl. Pr. R. Art. 923, 924; vergl. auch die Ausnahmen von dem Prinzip des Art. 923 in Art. 925, 926. 2) Warnkönig, franz. Staats= und Rechtsgesch. Bd. 2 S. 334; Goldschmidt a. a. O. S. 283. 3) Dafür die Praxis des Kass. Hofes in Paris (vergl. 4. Juli 1816 Sir. note 7: „Elle établit une présomption juris et de jure, contre laquelle aucune preuve ne peut étre admisen; ferner Sir. XLVII., II. 77; LI., II. 4756); Annalen der bad. Ger. Bd. 18 S. 46, 50, 55; Renand, krit. Zeitschr. für Rechtswiss. des Auslandes Bd. 17 S. 137; Jachariä (Puchelt) §. 215 a Noten 2, 7 u. A. — Dagegen: Troplong, de la préscription, Bd. 2 Nr. 1052, 1059, 1060 ff.; Goldschmidt a. a. O. S. 248 Note 7. 4) Literatur bei Jachariä §. 215 a Note 9 und Goldschmidt a. a. O., welche beide die Frage verneinen.

Die leitenden Grundsätze. §§. 132, 133. Nur der Eigenthümer überträgt Eig. 747 Versteigerung oder bei einem Kaufmann, der mit solchen Sachen handelt, gekauft hat hier muß der Rückforderer dem Besitzer den Preis bezahlen, welchen die Sache demselben gekostet hat (ole prix qukelle lui a coutée). Die französische Praxis wendet übrigens die Grundsätze des Art. 2279 nicht auf alle bewegliche Sachen an, nämlich nicht auf Schiffe und Schiffsparten!) und nicht auf Namenspapiere?). Wenn zur Vertheidigung des Satzes: En fait de meubles la possession raut titre, hingewiesen ist auf den regelmäßigen Mangel eines Titels für die Erwerbung beweglicher Sachen, auf die Schwierigkeit der Feststellung der Identität und auf den Vortheil der Abschneidung fruchtloser Streitigkeiten (Troplong, de la préscription II Nr. 1055, 1059 ff.), so ist andererseits treffend bemerkt, daß dem durch die Aufstellung einer gesetzlichen Vermuthung für die rechtmäßige und redliche Erwerbung durchaus genügt werde, während der Art. 2279 dem Begriff von Recht und Unrecht Gewalt anthue (Léon de Montluc, examen critique du Code civ. de Mexico p. 23). Gleichwohl ist nicht in Abrede zu stellen, daß das germanische Prinzip in französischer Ausprägung in die meisten derjenigen modernen Gesetzbücher übergegangen ist, welche dem Code civ. nachgebildet sind; in das italienische Gesetzbuch übrigens mit ausdrücklicher Beschränkung auf die Rückforderung gegen den redlichen 30 Erwerber (Art. 708, 709; de Filippis, dir. civ. ital. Bd. 2 S. 266)). Zu den Nachklängen des germanischen Prinzips gehört auch die Bestimmung im österr. B. G. B. §. 367: „Die Eigenthumsklage findet gegen den redlichen Besitzer einer beweglichen Sache nicht statt, wenn er beweist, daß er diese Sache entweder in einer öffentlichen Versteigerung, oder von einem zu diesem Verkehre befugten Gewerbmanne, oder gegen Entgelt von Jemandem an sich gebracht hat, dem sie der Kläger selbst zum Gebrauche, zur Verwahrung oder in was immer für einer Absicht anvertraut hatte. In diesen Fällen wird von den redlichen Besitzern das Eigenthum erworben, und dem vorigen Eigenthümer steht nur gegen jene, die ihm dafür verantwortlich sind, das Recht der Schadloshaltung zus). Diese Bestimmung ist in Oesterreich selbst als zuweit gehend angefochten worden. Vergl. Pratobevera, Materialien Bd. 4 S. 331, 335; Exner, Trad. S. 63 Note 48. Letzterer führt aus: Es müsse festgehalten werden, daß gegenüber den im österr. Rechte zur Geltung durchgedrungenen Prinzipien des römischen Sachenrechts alle diese Beschränkungen der Vindikation als utilitatis causa gegen den tenor juris eingeführte Ausnahmsbestimmungen erscheinen und daher nur genau so weit Berechtigung haben, als ein wahres Verkehrsbedürfniß sie dringend verlangt; in diesem Betracht stehe es von vornherein fest, daß die weitgehenden Normen des österr. Rechts, mindestens insofern sie sich auf gestohlene und verlorene Sachen beziehen, ein derartig dringendes Verkehrsbedürfniß 1) Vergl. Alauzet, Comment. No. 1077; Delamarre et Lepoitvin, Traité V p. 248. Aehnliches in dem Recht der estländischen Städte (liv=, est= und kurl. Pr. R. Art. 925). 2) Jachariä Bd. 1 §. 215 a Note 5; Gilbert zu Art. 2279 Nr. 21—24. Die badische Praxis schwankt. Goldschmidt, Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 9 S. II Note 6 b. So auch in dem revid. Entw. des schweizer. Obligationenrechts (Juli 1879) Titel 6, sachenrechtliche Verhältnisse des Mobiliarverkehrs= Art. 221, 223, 224; vergl. auch Art. 229, 243. Bis jetzt ist der Rechtszustand in den einzelnen Kantonen der Schweiz sehr verschiedenartig; bald ist das röm. Recht rein oder wenig modifizirt, bald das germanische, bezw. französische, bald das österr. System zur Geltung gelangt, auch fehlt es nicht an Zwischenbildungen. Rüttimann, in der Zeitschr. f. schweiz. Recht Bd. 8 S. 59—61. 4) Dieser Bestimmung ist nachgebildet im hess. Entw. II. 3 Art. 7, jedoch unter Hinzufügung einer Nachbildung der französischen Bestimmungen in Ansehung der gestohlenen und verlorenen Sachen in Art. 8. 187°

748 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. nicht für sich haben, welches jene direkten Eingriffe in wohlerworbenes Eigenthum Dritter rechtfertigen könnte. Die erwähnten Vorschriften des französischen und des österreichischen Rechts werden bei der Aufstellung unseres Entwurfs nicht als Vorbild zu nehmen sein, da derselbe vor Allem dem heutigen Rechtszustande in Deutschland zu entsprechen hat und aus diesem deutlich zu erkennen ist, daß bei uns das Rechtsbewußtsein an der absoluten Natur des Eigenthumsrechts auch bei beweglichen Sachen im Prinzip fest hält, ohne den Ausnahmen und Beschränkungen abgeneigt zu sein, welche durch ein unabweisbares Verkehrsbedürfniß gefordert werden. Dies ist auch der Standpunkt des englisch=nordamerikanischen Rechts, wie die von Goldschmidt a. a. O. Bd. 8 S. 293 f. gegebene Uebersicht erweist. Bereits in der ersten wissenschaftlichen Be arbeitung des englischen Rechts, in Bracton's leges et consuetudines Angliae, sind auf die Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen die Grundsätze des röm. Rechts angewendet und seitdem zum Common law geworden. Wenn dies auch nur in dem Sinne einer Hauptgrundlage, nicht einer vollständigen Rezeption zu verstehen ist, so gilt doch für die derivative Erwerbung von Eigenthum und Pfandrecht im Prinzip durchaus der römische Grundsatz: Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet, und demzufolge der unbeschränkte Herausgabe anspruch des Eigenthümers. Hiervon sind theils gewohnheitsrechtlich, theils statuta risch im Interesse des Verkehrs, insbesondere des Handels, Ausnahmen zugelassen, die sich von dem Prinzipe bei weitem nicht in dem Maße entfernen, wie das deutsche Handelsgesetzbuch. Erwähnt sei noch, obgleich es für uns nicht ins Gewicht fällt, daß nach moslemischem Recht (Tornauw, Darst, desselben 1855 S. 219 ff., 224) auch der redliche Erwerber die Sache, und zwar ohne Lösung, zurückgeben muß. 9. Wir wenden uns hiermit zu dem dritten, am schwersten wiegenden Grunde, der für die Aufnahme der alten germanischen Theorie in das deutsche Civilrecht aus dem Vorgange des deutschen Handelsgesetzbuches entnommen wird. Es ist daselbst im Art. 306 Abs. 1 u. 4 bestimmt: „Wenn Waaren und andere bewegliche Sachen von einem Kaufmann in dessen Handelsbetriebe veräußert und übergeben worden sind, so erlangt der redliche Erwerber das Eigenthum, wenn auch der Veräußerer nicht Eigenthümer war. Das früher begründete Eigenthum erlischt. Jedes früher begründete Pfandrecht oder sonstige dingliche Recht erlischt, wenn dasselbe dem Erwerber bei der Veräußerung unbekannt ware. Dieser Artikel findet keine Anwendung, wenn die Gegenstände gestohlen oder verloren warene. Daß in Abs. 2 und 3 dieses Artikels dasselbe Prinzip auf die Erwerbung des Pfandrechts angewendet wird, kann ebenso wie die die Papiere auf Inhaber betreffende Spezialbestimmung des Art. 307 an dieser Stelle außer Betracht bleiben. Die Ausdehnung des Prinzips auf die redliche Erwerbung der beweglichen Sachen überhaupt pflegt damit begründet zu werden, daß sie in der Tendenz der neueren Rechtsbildung liege, daß gerade in der vorliegenden Frage eine Differenz zwischen dem bürgerlichen Rechte und dem Handelsrechte bei der Schwierigkeit, im einzelnen Falle festzustellen, ob das eine oder das andere Recht anzuwenden, besonders mißlich sei, und daß von dem Handelsverkehr ein Rückschritt nach der röm. Eigenthumstheorie schwerlich zu erwarten sei. Diese Argumente verlieren jedoch bei einer genaueren Betrachtung erheblich an Gewicht.

Die leitenden Grundsätze. §§. 132, 133. Nur der Eigenthümer überträgt Eig. 749 Daß der Art. 306 nicht aus einer allgemeinen Tendenz der neueren Rechtsbildung hervorgegangen, ergiebt die Entstehungsgeschichte. Obgleich unter den Vorarbeiten des H. G. B. der württemb. Entw. den allgemeinen Satz: oder redliche Besitz einer beweglichen Sache schützt gegen Entwährung, ausgenommen, wenn die Sache dem Eigenthümer verloren ging oder gestohlen wurdes (Art. 327), aufgestellt und konsequent durchgeführt hatte (vergl. Art. 314, 167), so stellten doch weder der frankfurter, noch der preußische, noch die beiden ersten nürnberger Entwürfe allgemeine Regeln über Erwerbung und Verfolgung des Eigenthums und Pfandrechts im Handelsverkehr auf. Die nürnb. Entwürfe enthielten nur im Art. 305 erster und Art. 339 zweiter Lesung den Satz: Handelt der Kommissionär nicht gemäß dem übernommenen Auftrage, so ist er dem Kommittenten zum Ersatze des Schadens verpflichtet; der Kommittent ist nicht gehalten, das Geschäft für seine Rechnung gelten zu lassen, er kann aber die Waare von dem dritten redlichen Besitzer nicht zurückforderne. Prot. S. 688—693, 1186—1188. Im Uebrigen ist die Aufstellung einer allgemeinen Regel absichtlich unterblieben. Prot. S. 493—495, 632 ff., 698 ff., 1192—1198 1202, 1250 ff., 1442 ff., 1450—1458. Bei der dritten Lesung lag das aus einem Antrage der preuß. Regierung entnommene Mon. 375 und hierzu Gegenanträge der hamburger Regierung vor, und aus der Berathung derselben sind die Art. 305 bis 308 hervorgegangen. Prot. S. 4605—4621, 5069 ff., 5073, 5088. Hierbei ging man keineswegs darauf aus, ein allgemeines Prinzip der Eigenthumserwerbung aufzustellen, dies wollte man nicht einmal für den gesammten Handelsverkehr, geschweige denn für das bürgerliche Recht!); der Antrag, alle auf Grund eines Handelsgeschäfts erworbenen Sachen den gleichen Grundsätzen zu unterwerfen, wurde ausdrücklich abgelehnt. Prot. 4610, 4611, 4615, 5088, 5090 ff. Innerhalb des im Allgemeinen auch für den Handelsverkehr geltend bleibenden Rechts für gewisse Fälle eine Ausnahme zuzulassen, war die Tendenz der Beschlüsse, und es darf nicht vergessen werden, daß man hauptsächlich darauf Gewicht legte, es entspreche der wahren Meinung des Verkehrs, daß, wer offenkundig (bona fide) im Marktverkehr um sein Geld kaufe sicher sein müsse, daß er die erworbene Sache behalten dürfe. Prot. S. 4610. Und selbst trotz seines Ausnahmecharakters wurde der Hauptsatz des Art. 306, dem von der Minorität vorgeworfen wurde, daß er die Lehre vom Eigenthum in ihren Grundlagen erschüttere, nur durch die entscheidende Stimme des Präsidenten der Kommission estgestellt. Prot. S. 4611. Handelt es sich hiernach nicht um ein allgemeines handelsrechtliches Prinzip, sondern um eine innerhalb des Handelsrechts für gewisse Fälle zugelassene Ausnahme, so reduzirt sich damit auch der hervorgehobene Uebelstand, daß es im einzelnen Falle chwierig sei, festzustellen, welches Recht entscheide, auf ein äußerst geringes Maß. Aus dem in dem Prozesse ermittelten Thatbestande zu erkennen, ob die Sache von einem Kaufmanne in dessen Handelsbetriebe veräußert und übergeben worden, wird in den allermeisten Fällen keiner besonderen Schwierigkeit begegnen. Jedenfalls liegt es hier nicht anders wie bei jeder von einem allgemeinen Grundsatze für einen besonderen Fall bestimmten Ausnahme; ob dieselbe in dem bürgerlichen Gesetzbuche selbst 1) Nur Hamburg und Bremen haben bei der Einführung des H. G. B. den in Rede stehenden Bestimmungen neben vielen anderen Bestimmungen des IV. Buches allgemeine, nicht auf Handelsgeschäfte und nicht auf Kaufleute beschränkte Geltung verliehen. Hamb. Einf. Ges. vom 22. Dez. 1865 §. 30; bremer Einf. Ges. vom 6. Juni 1864 §. 30. 188 Sachenrecht.

750 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. oder in einem Spezialgesetze bestimmt worden, macht in dieser Beziehung keinen Unterschied. Ob die Interessen des Handels die Aufrechthaltung des Art. 306 gebieten oder ob sie gestatten, auch in dort bezeichneten Fällen es bei den allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuchs zu belassen, wird bei der Revision des H. G. B. zu entscheiden sein. Aber auch wenn, wie zu erwarten sein dürfte, es bei Art. 306 bleibt, ist darin kein ausreichender Grund zu erblicken, in dem B. G. B. von den Grundsätzen abzuweichen, welche durch das in dem weitaus größten Theile Deutschlands lebenden und auch bei der Berathung des H. G. B. kräftig manifestirten Rechtsbewußtsein gefordert werden. Ausnahmen für bestimmte Fälle werden auch im B. G. B. zu bestimmen sein (vergl. den nachfolgenden §. 135) und mögen daneben auch im H. G. B. bestehen. d. Der Charakter als Eigenthumsübertragungsvertrag könnte für solche Fälle des Eigenthumsüberganges in Zweifel gezogen werden, in denen derselbe ohne und gegen den Willen des Eigenthümers sich vollzieht, nämlich bei Vollstreckung des richterlichen Urtheils!) auf Eigenthumsübertragung, des Pfandverkaufs?) und der Enteignung. In den ersten beiden Fällen steht nach den Bestimmungen der Civ. Pr. O. und den Vorschriften des Entwurfs über das selbständige Recht des Gläubigers zum Pfandverkauf jedenfalls fest, daß die zwangsweise bewirkte Besitz räumung rechtlich gleichsteht der mit dem Eigenthumsübertragungswillen geschehenden willentlichen Besitzeinräumung. Deren Moment bestimmt also den Moment des Rechtswechsels. Bei der Enteignung wird der Eigenthumsübergang nach den vorbehaltenen betreffenden Landesgesetzen sich bestimmen und von Bedeutung werden, ob man der Wegnahmetheorie oder der Zwangsverkaufstheorie huldigt. Die rechtliche Gestaltung dieser Arten von Eigenthumsübergang findet sich also fest und zweifellos geordnet. Die theoretische Erklärung kann deshalb ohne Bedenken der Doktrin überlassen werden. 2. Uebergabe der Sache als Form des Uebertragungsvertrages. Der Wille, Eigenthum zu übertragen und zu erwerben, muß nach dem Ent wurfe §. 132 seinen Ausdruck finden in der Uebergabe der Saches). a. Aus dem Begriffe des auf Eigenthumsübertragung und Erwerbung gerich-Min teten Vertrages allein kann das Erforderniß der Uebergabe nicht hergeleitet werden. Begrifflich gehören zu diesem Vertrage nur die beiderseitig erklärte Willenseinigung des gedachten Inhalts, gleichviel, in welcher Form der Wille erklärt ist. Das Erforderniß der Uebergabe gehört dem positiven Rechte an und bedarf deshalb besonderer Begründung. 1) Windscheid §. 173 Note 5. D. Civ. Pr. O. §§. 769, 770. 2) Windscheid §. 237, 3. 3) So beschlossen von der Kommission in der Session von 1875 in der 9. Sitzung. Zu demselben Ergebniß gelangt das dem deutschen Juristentage von Bornemann erstattete Gutachten (Verhandl, des 14. Juristentages 1878 Bd. 1 S. 113) und der Plenarbeschluß des 14. Juristentages vom 31. August 1878. Von Seitz und von Peterson waren abweichende Gutachten eingegangen (a. a. O. S. 56, 163). Seitz hat seine Ansicht im Juni 1879 in der „Neuen Frankfurter Presse Nr. 157—166 des Weiteren vertheidigt. Er setzt körperliche Uebergabe und Vertrag einander entgegen, während Peterson die Frage korrekt auf das Formalisirungsbedürfniß des (stets, auch in der Uebergabe, vorhandenen) Vertrages stellt. Peterson gesteht S. 184 zu, daß bei der Formlosigkeit das Eigenthum seinen relativen Charakter erhälte.

Die leitenden Grundsätze. §§. 132, 133. Uebergabe als Form des Uebertr. Vertr. 751 Unter den Philosophen des Naturrechts, denen diese wichtige Unterscheidung zu verdanken ist!), war die Ansicht vorherrschend, daß die Uebergabe eine veraltete, nach den Grundsätzen der Vernunft nicht zu rechtfertigende und überflüssige Formalität sei. Bei der Abfassung des Code civil wurde dieser Anschauung Folge gegeben. Es wurde bestimmt, daß bei den auf die Uebereignung einer Sache abzweckenden Verträgen die Verbindlichkeit zur Uebergabe durch die bloße Willenseinigung der Vertrag schließenden begründet werde und den Gläubiger von dem Augenblicke an zum Eigenthümer mache, in welchem die Uebergabe zu leisten ist, auch wenn sie nicht stattfindet. Code civil art. 711: La propriété des biens s’acquiert et se transmet . . . par effet des obligations. Art. 1138: L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes, Elle rende le créancier propriétaire ... des l’instant ou elle a du étre livrée, encore que la Eigen tradition n’en ait point été faite . . . Dementsprechend erwirbt der Käufer thum der Sache auch ohne Uebergabe, ebenso der Beschenkte. Art. 1583:. la propriété est acquise de droit à lacheteur à l’égard du vendeur, des quion est convenu de la chose et du prix, quoique la chose niest pas encore livrée ... Art. 938: La donation dument acceptée sera parfaite par le seul consentement des parties et la propriété des objets donnés sera transferée au donataire, sans qu'il soit besoin d’autre tradition. Die Uebergabe verschafft dem Empfänger nicht erst das Eigenthum, sondern nur zu dem bereits erworbenen Eigenthum die thatsächliche Verfügungsgewalt. Art. 1604: La délivrance est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de Tacheteur. Die Klage auf Uebergabe ist sonach nicht sowohl Klage auf Vertragserfüllung als vielmehr Vindikation. Die neueren Gesetzbücher, welche den Code civil zum Muster genommen, haben — bis auf eine noch zu erwähnende Ausnahme — kein Bedenken getragen, diese Bestimmungen zu übernehmen. b. In Deutschland ist dagegen, abgesehen von den Gebietstheilen französischen Rechts, der Satz, daß zu den Erfordernissen der vertragsmäßigen Eigenthumserwerbung die Uebergabe gehört, für bewegliche Sachen durchweg bestehendes Recht. Die ältere, in dem Institute der Gewere verkörperte deutsche Rechtsanschauung stand hierin mit dem römischen Rechte, von welchem seit der Rezeption die Lehre der Eigenthumserwerbung im Wesentlichen beherrscht wird, im Einklange?). Das Rechtsbewußtsein ist in Deutschland von diesem Grundsatze so durchdrungen, daß alle neueren und neuesten landesgesetzlichen Kodifikationen, mit Einschluß der Gesetzbuchentwürfe, sich zu demselben einmüthig bekennen. Vergl. preuß. A. L. R. Thl. I Tit. 9 §. 6, Tit. 10 §. 1; preuß. revid. Entw. II §. 308; bayr. L. R. II. 3 S. 7; bayr. Entw. III Art. 93; sächs. B. G. B. §. 253; hess. Entw. II. 3 Art. 53. Ebenso die außerdeutschen, aber von deutscher Rechtsanschauung durchdrungenen Kodifikationen; vergl. insbesondere österr. B. G. B. §§. 425, 426 und züricher G. B. §. 646. Es bedurfte daher für den Entwurf eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs zwingender innerer Gründe, um dem von dem Code civil eingeschlagenen Wege zu folgen. An solchen Gründen 1) Vergl. die Literatur bei Exner, Tradition S. 302 Note 49. 2) Vergl. Danz, deutsches Privatr. Bd. 2 S. 486; Heusler, Gewere S. 65 ff., 278; Albrecht, 0 Gewere, Note 511, Quellenstellen bei Kraut §. 123; Exner, Tradition S. 305 Note 56.

752 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. mangelt es aber, vielmehr verdient auch rein sachlich das deutsch= römische Prinzip den Vorzug. c. Man beruft sich in Frankreich auf Gründe der Vernunft und Bedürfnisse des Verkehrs. Vergl. Toullier, droit civil (ed. Duvergier) II. 2 pag. 30 f. Le principe erroné du droit romain recut une nouvelle sanction dans les Codes, que quelques souverains de l’Europe firent rédiger et publier dans leurs états, sur la fin du dernier siecle. II était reservé au Code civil, d’opèrer dans cette partie de la jurisprudence une réforme sollicitée par la raisone, Portalis bei Marcadé, élém. du dr. civ. fr. t. IV p. 392: „Le systeme du droit français est plus raisonnable, que celui du droit romain; il est encore plus favorable au commercen Wenn nun auch zugegeben werden muß, daß die Tradition nicht auf einer fallgemein gültigen inneren Nothwendigkeite (Bremer, Zeitschr. f. Civ. und Proz N. F. Bd. 20 S. 58) beruht, sondern eine positive Rechtsform ist (Gneist form. Vertr. S. 122, Exner, Tradit. S. 304); so entbehrt sie doch keineswegs vernünftiger Gründe. Sie gehört vor Allem zu den Formen, welche nicht mit Absicht und Bewußtsein eingeführt, nicht gemacht, sondern geworden sind (Ihering, Geist des Röm. R. II. 2 S. 531 ff.), wird deshalb nicht als etwas Fremdartiges, Auferlegtes im Verkehr empfunden, sondern erscheint dem nicht reflektirenden Bewußtsein als natürlich und selbstverständlich, d. h. sie leistet ihrer technischen Struktur nach das Höchste, was eine Rechtsform leisten kann. (Exner a. a. O. S. 305). Sie hat aber auch den schwerwiegenden Zweckmäßigkeitsgrund für sich, daß sie als unzweideutiger Ausdruck des auf die Rechtsübertragung gerichteten Willens den dinglichen Ver trag von dem obligatorischen scharf abgrenzt!). Trotz der inneren Verschiedenheit beider Vertragsarten sind sie, beim Mangel einer unterscheidenden Form, im Leben oft schwer auseinanderzuhalten. Bei der Wichtigkeit, die es für den Rechtsverkehr hat, zu wissen, ob im gegebenen Falle die Rechtsübertragung Gegenstand einer noch unerfüllten Verpflichtung, oder ob sie bereits vollzogen ist, hat die Gewährung eines ebenso sicheren, wie einfachen und bequemen Unterscheidungsmittels einen so erheblichen gesetzgeberischen Werth, daß der dem römischen Grundsatz von den französischen Juristen gemachte Vorwurf der Verirrung und mangelnden Vernunftgemäßheit sich selbst richtet. Aus dem Vorstehenden ergiebt sich zugleich, daß die für das französische Prinzip geltend gemachte Erleichterung des Verkehrs, insbesondere des Handels, nur auf Kosten der Rechtssicherheit geschieht. Daß dies zuweilen auch in Frankreich erkannt wird, ergiebt sich u. A. daraus, daß Delamarre und Lepoitvin, welche nach Goldschmidt's Zeugniß (Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 9 S. 73) unter allen französischen Juristen mit den Bedürfnissen des Handels und mit dem Handelsgewohnheitsrecht am vertrautesten sind, die Behauptung wagen, im Handelsverkehre werde das Eigenthum 1) Gegen Endemann, der in seinem Handelsrecht §. 78 Note 51 behauptet, daß in Ueberwindung der römischen Theorie immer mehr das ideale Recht an der Sache dem obligationsmäßigen Rechte auf die Sache ähnlich und nudo pacto übertragbar werde, bemerkt Goldschmidt in der Zeitschr. für Handelsr. Bd. 9 S. 70: „Mir scheint es, daß kaum für einen anderen Punkt unseres heutigen Rechts wir den Römern zu gleichem Danke verpflichtet sind, wie für die scharfe Scheidung der dinglichen und der obligatorischen Rechte, und daß die Aufgabe unserer Theorie nicht sowohl darin bestehen kann, diesen Unterschied abzuschwächen, als vielmehr in voller Schärfe weiterzubildeng.

Die leitenden Grundsätze. §§. 132, 133. Uebergabe als Form des Uebertr. Vertr. 753 nicht durch bloßen Vertrag, sondern nur in Verbindung mit der Uebergabe erworben. Traité de droit commercial I No. 113 fl., IV No. 14, 32.) Es ist ferner beachtenswerth, daß unter den dem Code civil nachgebildeten Gesetzbüchern gerade das der Niederlande, für deren günstige ökonomische Lage sowohl der überseeische Handel als der Handel mit dem kontinentalen Hinterlande von ganz besonderer Bedeutung ist, in diesem Punkte von seinem Vorbilde abgewichen ist!). Auch in einem anderen, durch Handel und Gewerbe besonders ausgezeichneten Rechtsgebiete, in England und in den weiten überseeischen Gebieten des englischen Rechts, ist der Eigenthumsvertrag an Formen gebunden. Alle Rechte auf bewegliche Sachen wie an denselben fallen unter den gemeinsamen Begriff property, man unterscheidet property in action, womit ein jus ad rem bezeichnet wird, und property in possession, d. i. das mit Besitz verbundene dingliche Recht, property in possession absolute entspricht unserem Eigenthumsrecht und kann, wie schon der Name besagt, nur durch Einräumung und Ergreifung des Besitzes übertragen werden. Eine Ausnahme findet in England in Betreff gekaufter Waaren statt. Ist die Waare nicht individuell bestimmt oder hat der Verkäufer mit derselben zum Zweck der Lieferung noch etwas vorzunehmen, so wird auch hier das Eigenthum erst mit der Uebergabe Bei Gütern, welche zur See versendet werden, bildet die Ueberlieferung erworben. des Konnossements die Form des Eigenthumsvertrages. In allen anderen Fällen gilt — in Schottland gilt diese Ausnahme nicht — der Grundsatz, daß das in England Eigenthum gekaufter Waaren schon mit dem Abschluß des Handels auf den Käufer übergehe. Man hat aber hier an Stelle einer besonderen Form der Eigenthumsübertragung die Gültigkeit des Kaufgeschäfts (mit Ausnahme von Kreditkäufen, bei denen der Kaufpreis weniger als 10 Pfd. Sterl. beträgt) abhängig gemacht von der Annahme und Empfangnahme der Waare oder eines Theiles derselben, oder von der Zahlung eines Handgeldes oder des Kaufpreises oder eines Theiles desselben, oder von der Errichtung einer von beiden Theilen gezeichneten Urkunde. Diese Bestimmungen des sog. statute of frauds (29 Carol. II c. 3 s. 17; 9 Geo. IV c. 14 s. 7) haben eine fast zweihundertjährige ertödtende Kasuistik zur Folge gehabt und werden der deutschen Gesetzgebung sicherlich von keiner Seite als Muster empfohlen werden. Vergl. Goldschmidt in dessen Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 8 S. 293 f. und die dort angegebene englische Literatur. Die Vertheidiger des französischen Systems werfen endlich noch dem römischen Systeme vor, daß dasselbe ungerechterweise die Möglichkeit zulasse, das Eigenthum einer Sache zu übertragen, welche bereits früher rechtsgültig einem Anderen versprochen war. Das Recht kann aber niemals verhindern, daß der Eigenthümer die Sache mehreren Personen verspricht, und daß, da nur eine derselben das Eigenthum er 1) Nederl. burgerl. wetboek art. 639: Eigendom van zaken kan op geene andere wilze worden verkregen, dan . . . door opdragt of levering ten gevolge van eenen regtstitel van eigendoms - overgang afkomstig van dengenen die geregtigd was over den eigendom te beschicken (Asser, het nederl. burg. wetboek vergleken met het wetboek Napoleon, betont: „dat de Fransche wetgewer... de juiste onderscheiding tusschen het jus in re en jus in personam, en alle regtsbeginselen daaromtrent heeft nit het oog verlorene (S. 259), „dat het contract (Kaufvertrag) blootelijk eene obligatio, en niet een jus in rete weeg bringte (S. 261). Auch der schweizer. Entw. des Obligationenrechts (1879), welcher in Tit. 6 die sachenrechtlichen Verhältnisse des Mobiliarverkehrse ordnet und hierbei vielfach dem französischen Rechte folgt, bestimmt in Art. 217: „Soll in Folge eines Vertrages Eigenthum an beweglichen Sachen übertragen werden, so ist Besitzesübergabe erforderliche. 189 Sachenrecht.

754 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. werben kann, die Anderen sich mit ihren etwaigen Interesseansprüchen begnügen müssen. Es fragt sich immer nur, wer von den Mehreren der Bevorzugte sein soll. In der Konsequenz des französischen Systems liegt die Bevorzugung dessen, dem der Zeit nach zuerst gültig versprochen ist. Aber gerade für bewegliche Sachen, um die es sich hier allein handelt, bestimmt der Code civ. im art. 1141: Si la chose, quion siest obligé de donner ou de livrer à deux personnes successivement, est purement mobilière, celle des deux, qui en a été mise en possession réelle est préférée et en demeure propriétaire, encore que son titre soit postérieur en date, pourvue toutefois, que la possession soit de bonne fol. Hiernach kann man auch nach französischem Recht bleibendes und ausschließendes Eigenthum an einer Sache erwerben, die schon vorher einem Anderen nicht nur versprochen, sondern von demselben sogar schon zu Eigenthum erworben war. In dieser Anwendung der Regel des art. 2279: En fait des meubles, la possession vaut titre, wird der tiefe Zwiespalt erkennbar, der in das französische Mobiliar=Sachenrecht durch das Verlassen des Traditionsprinzips und die Aufstellung dieser Regel gekommen ist. Worin besteht denn noch die dingliche Natur des Eigenthums, welches dem nicht in den Besitz der Sache gelangten Käufer zugeschrieben wird, wenn das Gesetz ihm die Mittel versagt, es gegen Dritte geltend zu machen? Ein nur unter den Vertragschließenden wirkendes Eigenthum (vergl. Toulliera. a. O III. 2 Nr. 205; Troplong, de la vente Nr. 42) hat neben dem obligatorischen Rechtsverhältnisse keinen besonderen Werth. Die in der Natur der Sache liegende Bedeutung der Uebergabe für die Ordnung der Eigenthumsfragen tritt noch in anderen Bestimmungen des französischen Rechts zu Tage, z. B. Code civil art. 1605, 1606; Code de comm, art. 576 ff. und anderen. Für das deutsche bürg. Gesetzb. kann daher nur das Beharren auf alter und 10 wohlbegründeter heimischer Rechtsanschauung empfohlen werden!). d. Wie bereits in der Begründung zu Abschn. I Tit. 1 S. 92 f. und zu Abschn. III Tit. 3 S. 633 ff. bemerkt worden, ist von dem Entwurf die Uebergabe als Form des Eigenthumsübertragungsvertrages aufgefaßt. Der auf das Geben und Nehmen des Rechts an der Sache gerichtete Wille muß seinen Ausdruck finden in dem Geben und Nehmen des Körpers der Saches, wie Windscheid?) sagt. Eine jede Formvorschrift enthält eine Beschränkung des Willens in der Wahl seiner Ausdrucksmittel und erfordert für den Willen ein willkürliches und deshalb zufälliges Gewand. Darum also, führt Ihering?) weiter aus, sei die Tradition, Okkupation, kurz die Apprehension des Besitzes kein formeller Akt, denn die Nothwendigkeit derselben sei eine innere, sie liege in dem Zustande, den sie begründen solle, und verhalte sich zum Besitz kaum anders als die Geburt zum Leben. Für die Besitzerwerbung ist allerdings die Uebergabe keine Form. Für die reine Besitzfrage 1) Hiermit soll nicht entgegengetreten werden der Beibehaltung der Ausnahmevorschrift im D. H. G. B. Art. 439, wonach bei der Veräußerung eines (zum Erwerbe durch die Seefahrt bestimmten) Schiffes oder eines Antheils am Schiff (Schiffspart) die zur Eigenthumserwerbung nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts erforderliche Uebergabe durch die unter den Kontrahenten getroffene Vereinbarung ersetzt werden kann, daß das Eigenthum sofort auf den Erwerber übergehen solle. 2) Pand. §. 171. 3) Geist des röm. R. II §. 45.

Die leitenden Grundsätze. §§. 132, 133. Uebergabe als Form des Uebertr. Vertr. 755 ist die Uebergabe aber auch weiter nichts als ein friedlicher Besitzwechsel, mithin ein natürlicher Vorgang und kein Rechtsgeschäft. Die Eigenthumsübertragung ist dagegen ein Rechtswechsel und dieser Rechtswechsel ist die Folge eines Vertrages, duorum in idem placitum consensus. Für diesen Vertrag schreibt das positive Recht Formen vor. Die Form eines Rechtsgeschäfts ist für gewöhnlich irgend eine Art der Veräußerlichung und Erkennbarmachung des Willens. Das ist die Uebergabeform auch, aber sie ist zugleich noch mehr als ein bloßes willkürlich gesetztes Gewand des Willens, sie ist nämlich Handlungsweise und That, welche die Sachlage der Rechtslage anpaßt. Wenn der Veräußerer die Sache in seinem Besitze behielte, so würde er zugleich ein Recht schaffen und verletzen, denn Eigenthum ist Recht zum Besitze und die Forderung dieses Rechtes bleibt unerfüllt, wenn ein Anderer den Besitz behält. In dem Geben und Nehmen der Sache spiegelt sich der Vertragswille; das Geben und Nehmen tritt nicht etwa zu einem schon früher abgeschlossenen dinglichen Vertrage hinzu und vollendet denselben, sondern nur aus der innerlich ihm entsprechenden That soll der Vertragswille kraft positiver Vorschrift herausgelesen werden können. Die Uebergabe ist der Eigenthumsübertragungsvertrag. Für die beiderseitige Willenserklärung ist eine bestimmte Handlungsweise als nothwendiger Spiegel des Vertragswillens vorgeschrieben. Windscheid!) bemerkt mit Bezugnahme auf eine die Apprehension des Erwerbers in den Vordergrund stellende Ansicht Bremers?), daß die beiderseitige Thätigkeit auf der gleichen Linie stehe. Der Betonung der Uebergabe als Vertragsform bedarf es um deswillen, weil es eine weitverbreitete abweichende Ansicht giebt, wenngleich man sich der Abweichung nur selten klar bewußt wird. Diese Ansicht geht dahin, daß der willentliche, in Absicht der Eigenthumsübertragung geschehende Besitzwechsel den Besitzerwerber Eigenthümer werden lasse. Im preuß. A. L. R. I. 9 §. 6 findet diese Ansicht sich ausgedrückt: „Geht aber das Eigenthum erst durch die Erledigung des Besitzes von Seiten des vorigen und durch die Ergreifung des Besitzes von Seiten des neuen Eigenthü mers über, so heißt die Erwerbungsart mittelbars. Der Unterschied dieser letzteren Ansicht tritt zwar nur selten hervor, ist aber nichtsdestoweniger ein tiefgehender. Nach derselben wird die Besitzerwerbung auf Seiten des Eigenthumserwerbers zur Bedingung des Eigenthumsüberganges gemacht, während nach der ersteren Ansicht die Uebergabe Geschäftsform, ihre Einhaltung zwischen den Kontrahenten nöthig ist, aber der besitzempfangende Kontrahent nicht gerade dominus negoti zu sein braucht, sondern Stellvertreter sein kann. Nimmt man die Besitzerwerbung als Bedingung der Eigenthumserwerbung, so schneidet man letztere für alle Fälle ab, in denen die erstere nicht wohl anzunehmen ist, also insbesondere durch die Regel ignoranti non acquiritur possessio. Dieses Resultat erscheint offenbar unannehmbar und man wird deshalb durch dasselbe veranlaßt, eine Besitzerwerbung anzunehmen, auch wo ie nur als Fiktion erscheint. So kommt man bei der Erwerbung des unbeauftragten Geschäftsführers dazu, mit dem Eintritt der Genehmigung rückwärts einen Besitz des Geschäftsherrn zu fingiren?). Nimmt man die Uebergabe als Form, so 1) Pand. §. 171 Nr. 3. 2) Zeitschrift für Civilr. und Proz. Bd. 20 S. 57. 3) Vergl. über die verschiedenen Ansichten Windscheid a. a. O. §. 155 Note 10a; dagegen Savigny, Besitz S. 316 Note 1. 189*

756 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. gestattet man die Möglichkeit des Abschlusses eines bindenden Eigenthumsübertragungs vertrages durch einen unbeauftragten Geschäftsführer, welcher inzwischen Besitzer wird, während der Bestand des Geschäfts und damit das Eigenthum entweder des Veräußerers oder des Vertretenen von der Genehmigung oder Nichtgenehmigung des Letzteren abhängt. Im Falle der Genehmigung gilt das Geschäft als von Anfang an für den Vertretenen wirksam. Seine Eigenthumserwerbung liegt mithin vor seiner Besitzerwerbung. e. Die Erfordernisse der Uebergabe sind in Abschn. II §§. 57 ff. festgestellt und sind auch für die Eigenthumsübertragung maßgebend, ohne daß es einer besonderen Hinweisung auf dieselben in dem vorliegenden §. 132 bedürfte. Zu erörtern bleiben indessen noch zwei Fragen. a. In der Begründung des Besitzabschnittes ist S. 387 der Fall der Versendung einer Sache besprochen und die Aufnahme einer dahin gehenden Bestimmung §. 58 — empfohlen, daß die Uebergabe der Sache erst mit der Ablieferung an den Empfänger für erfolgt zu erachten sei, auch wenn derselbe die Art der Versendung bestimmt oder genehmigt hat, es sei denn, daß derjenige, welcher den Transport bewirkt, hierbei als Stellvertreter des Empfängers gehandelt hat. Dieser Satz regelt nur die Besitzfrage, die Frage, ob in Betreff der Rechtserwerbung durch Uebergabe ein Bedürfniß zu einer abweichenden positiven Bestimmung obwalte, ist den betreffenden Materien ausdrücklich vorbehalten. Abgesehen von dem Falle der Uebergabe kaufmännischer Transportpapiere, der in dem nachfolgenden §. 136 geregelt ist, ist indessen in Ansehung der Eigenthumsübertragung etwas Besonderes nicht zu bestimmen, wenn — wie in dem vorliegenden Entwurf — die Uebergabe der Sache zum Erfordernisse der Eigenthumserwerbung gemacht wird; die Erlangung des Besitzes und die Erwerbung des Eigenthums fallen dann nothwendig zeitlich und in demselben Akte zusammen. 3. Es fragt sich zweitens, ob nicht dem constitutum possessorium die dingliche Wirkung zu versagen sei. Anlaß hierzu bieten Bestimmungen des bremischen, des oldenburgischen und des braunschweigischen Rechts. In dem bremischen Gesetze vom 19. (25.) August 1848 (Verordn. Samml. S. 68) ist mit Bezug auf das im §. 2 für die Eigenthumserwerbung aufgestellte Erforderniß der Uebergabe im §. 3 bestimmt, daß alle die Wirksamkeit dieser Vorschrift ausschließenden oder beschränkenden Vereinbarungen in Beziehung auf den Uebergang des Eigenthums keine rechtliche Wirkung haben, sondern nur persönliche Rechte und Verbindlichkeiten unter den Kontrahenten begründen können; zu solchen Vereinbarungen ist nach §. 4 bei b auch die zu rechnen, daß der Veräußerer den veräußerten Gegenstand für den Erwerber besitzen soll. Und in dem oldenb. Pfandgesetz vom 3. April 1876 lautet Art. 32: „Die Veräußerung einer beweglichen Sache unter der Verabredung, daß der Veräußerer sie fortan für den Erwerber inne haben solle (constitutum possessorium), hat Dritten gegenüber keine Wirksamkeite. Diese Bestimmung ist wörtlich übernommen in das braunschweigische Pfandgesetz vom 8. März 1878 §. 19. Nach den Motiven zu diesem Art. 32 zielt derselbe gegen eine ganz bestimmte Art von Abreden, die in Oldenburg besonders häufig zu sein scheinen. Hieraus erklärt sich die Angabe in den Motiven, das constitutum possessorium sei ein oldenburgisches Recht, früher zwar auch in Bremen vorgekommen, dort aber bereits durch das obenbezeichnete Gesetz ab¬

Die leitenden Grundsätze. H. 132, 133. Uebergabe als Form des Uebertr. Vertr. 757 geschafft. Ueber diese Art von Abreden lassen sich die Motive dahin aus: =Unser const, poss. ist so bekannt, daß selbst dieser technische Ausdruck des Geschäfts in weiten nicht juristischen Kreisen ganz geläufig ist. Es besteht in dem Verkauf und der Uebertragung von beweglichen Sachen in der Weise, daß der Veräußerer sie fortan für den Erwerber inne haben soll. Es dient seinem Wortlaute nach zur Tilgung einer Forderung des Erwerbers, seinem wahren Sinne nach aber zur Sicherung einer solchen Forderung, denn an den Sachen liegt dem Erwerber nichts, er kann und will sie nicht gebrauchen, sondern nur später zu seinem Gelde kommen. Dies zeigt sich in der Preisbestimmung der Sachen, welche in ihrer Gesammtheit die Forderung genau zu decken pflegen, während im Einzelnen große Willkür herrscht. Meistens ist der Preis um des Zweckes willen sehr niedrig angeschlagen. Dasselbe zeigt sich in der gewöhnlichen Klausel, daß für den gestatteten Gebrauch eine Miethe versprochen wird, welche der Verzinsung der Schuld entspricht, in der häufigen Verabredung eines Rückkaufsrechts gegen Jahlung der Forderung u. s. w. So bekannt dies Geschäft ist, so berüchtigt ist es auche. In solchen Fällen geht die eigentliche Absicht der Betheiligten auf eine konventionelle Mobiliarhypothek, man wählt die in Wirklichkeit nicht beabsichtigte Eigenthumsübertragung nur zur Umgehung des die Mobiliarhypothek ausschließenden oder an strenge Formen bindenden Gesetzes. Dergleichen kommt keineswegs blos in Oldenburg vor, sondern überall in Deutschland, soweit die Mobiliarhypothek beseitigt oder beschränkt ist. Ebenso auch außerhalb Deutschlands, vergl. Rüttimann in der Zeitschrift für schweizerisches R. Bd. 8 S. 52 ff. und berner Gesetz zur Verhinderung betrügerischer und muthwilliger Geldstage Art. 9 (Schnell, Kommentar zum berner Civ. G. B. Satzung 432), nach welchem bewegliche Sachen, die sich beim Ausbruch des Konkurses im Besitze des Gemeinschuldners befinden, zu der Masse zu ziehen sind, und auf einen allfälligen Vertrag, in Folge dessen der Veräußerer sie im Namen des Erwerbers besitzen soll, nicht zu achten iste. Es wurde deshalb auch in der zur Berathung des züricher G. B. bestellten Kommission von einem Mitgliede darauf aufmerksam gemacht, daß das const. poss. leicht mißbraucht werde, um die Gläubiger zu schädigen und deshalb der Staat New=York ein neueres Gesetz erlassen habe, daß, wo der Inhaber von Sachen sich hierauf berufe, zu vermuthen sei, er berufe sich auf ein fingirtes Geschäft. Bluntschli, Komm. zum zür. G. B. §. 648. Man kann, mit der züricher Kommission, das Alles als wahr anerkennen und doch für nicht nöthig befinden, dem const, poss. die Wirkung des Eigenthumsüberganges zu versagen oder auch nur eine gegen den Mißbrauch gerichtete Bestimmung in das Gesetz aufzunehmen, da eine blos simulirte Eigenthumsübertragung nichtig ist, und sich die Simulirung in der Praxis aus den obwaltenden Umständen leicht erkennen läßt!). Schon durch die Fassung der Bestimmung in Abschn. II §. 62 wird die Praxis darauf hingewiesen, das besondere Rechtsverhältniß zwischen den Betheiligten, um dessenwillen der Veräußerer den Gewahrsam der Sache behält, fest ins Auge zu fassen und es mit der Frage nach der Ernstlichkeit desselben nicht leicht zu 1) Fehlgegriffen hat der schweizer. Entw. des Obligationenrechts (1879) in der Bestimmung des Art. 219: Bleibt die veräußerte Sache im Gewahrsam des Veräußerers zurück, so geht das Eigenthum nur insofern über, als nicht eine Benachtheiligung der Gläubiger beabsichtigt wurden. Die Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen, betrifft den Grund, aber nicht die Art der Uebergabe; auch bei der gewöhnlichen Uebergabe von Hand zu Hand kann die Eigenthumsübertragung in der Absicht geschehen sein, die Gläubiger zu benachtheiligen. 190 Sachenrecht.

758 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. nehmen. Wenn aber beispielsweise zwischen dem Verkäufer und dem Käufer bedungen wird, daß die Sache dem Käufer übergeben sein, von dem Verkäufer aber als Faustpfand für den Kaufpreis zurückbehalten werden solle, so erscheint es unbedenklich einem solchen Geschäfte volle Wirkung der Eigenthumsübertragung zu geben. Wollte man dem const, poss. die dingliche Wirkung versagen, so würden die Betheiligten durch Uebergabe und Rückgabe der Sache der Vorschrift des Gesetzes nachkommen und die Vornahme von Scheinveräußerungen würde dadurch kaum erschwert. Das bremer und das oldenburger Gesetz sind denn auch weiter gegangen, jenes mehr kasuistisch (§. 1 Abs. 2, §. 7)!), dieses durch die generelle Vorschrift des Art. 33: „ Ebenso machen alle Verabredungen, welche bezwecken, dem Veräußerer den Gebrauch veräußerter und übergebener beweglicher Sachen wieder zu verschaffen, die Veräußerung Dritten gegenüber ungültig, es sei denn, der Erwerber könne beweisen, daß die Verabredung nicht in der Absicht getroffen sei, die Bestimmung des Art. 32 zu umgehens. Aus solchen weiteren Kautelen, zu denen man sich gedrängt gesehen, wird deutlich, daß man mit der gegen das const. poss. gerichteten Bestimmung einen Abweg eingeschlagen hat Eine derartige Bestimmung ist denn auch nicht nur dem gemeinen Recht, sondern auch den deutschen Gesetzbüchern und Entwürfen fremd; vergl. preuß. A. L. R. I. 10 K. 1 in Verbindung mit I. 7 §§. 71—73; bayr. L. R. II. 2 §. 7 Nr. 6 (bayr. Entw. III Art. 93 in Verbindung mit Art. 5)?); sächs. B. G. B. §. 254; hess. Entw. II. 3 Art. 54 in Verbindung mit II. 2 Art. 8 Abs. 2. 3. Ablehnung der römischrechtlichen Voraussetzung der Bezahlung oder Kreditirung des Kaufpreises. Im röm. Rechte galt von Alters her der Satz, daß gekaufte und dem Käufer übergebene Sachen nur dann Eigenthum des Käufers werden, wenn der Kaufpreis bezahlt, sichergestellt oder gestundet ist'). Dieser Rechtssatz, über dessen Grund und Inhalt gestritten wird?), ist zwar in Deutschland als gemeines Recht rezipirt, entspricht jedoch dem deutschen Rechtsbewußtsein so wenig, daß er fast überall, wo sich die Gesetzgebung mit der Erwerbung des Eigenthums beschäftigt hat, abgeschafft ist, insbesondere in Preußen durch Nichtaufnahme in das A. L. R., ebenso in Sachsen in Württemberg durch Art. 16 des Pfand=Entwickelungsgesetzes vom 21. Mai 1828, im Großherzogthum Sachsen durch §. 60 des Pfandgesetzes vom 6. Mai 1839, in Oldenburg durch die Mobiliarpfandgesetze für das Herzogthum Art. 31 u. für Fürst Lübeck Art. 155). In dem bayr. L. R. IV. 3 §. 10 findet sich zwar der römische Rechtssatz noch vor, wenn auch in der Abschwächung, daß bei nicht gezahltem Kaufgelde 1) §. 1 Abs. 2 lautet: „In denjenigen Fällen aber, wo Hausmobilien, Handwerks= oder Hausgeräth den Gegenstand einer Veräußerung bilden, hat die Uebergabe, namentlich in Betreff des Uebergangs des Eigenthums keinerlei rechtliche Wirkung, sofern der Veräußerer sich den Gebrauch der veräußerten Sachen ausbedungen hat, oder doch dieselben ihm am Tage des Vertragsabschlusses oder innerhalb der nächsten vierzehn Tage nach jenem Tage zum Gebrauche wieder zurückgestellt werden. Der §. 7 bezeichnet als eine wirkungslose Vereinbarung „namentlich auch Wiederkaufsverträge . . ., welche zu dem Endzweck, um die Bezahlung des kreditirten Kaufpreises zu sichern, geschlossen werden¬ 2) In den Motiven S. 43 heißt es zu Art. 93: „ Die Uebergabe des Besitzes . . ., welche, wie sich von selbst versteht, auch in Gestalt des constitutum possessorium . . . stattfinden kanng. 3) §. 41 J. de rer. div. (2, 1) und zahlreiche Pandektenstellen; vergl. Windscheid, Pand. §. 172 Note 19 b. 4) Vergl. Exner, Trad. S. 338 ff.; Windscheid a. a. O. Note 19 a. 5) Vergl. österr. B. G. B. §. 1063: „Wird die Sache dem Käufer von dem Verkäufer, ohne das Kaufgell zu erhalten, übergeben, so ist die Sache auf Borg verkauft, und das Eigenthum derselben geht gleich auf den Käufer überg. Vergl. über die Auslegung Exnera. a. O. S. 79 Note 108.

Die leit. Grunds. K. 132, 133. Erw. d. Eig. unabhängig von Jahlung d. Kaufpr. 759 der Käufer sich zum Beweise der Absicht des Verkäufers, schon jetzt das Eigenthum zu übertragen, nicht auf die bloße Uebergabe berufen könne, aber in den bayr. Entw. ist nichts derartiges aufgenommen (vergl. III Art. 93). Auch in den hess. Entw. nicht (vergl. II. 3 Art. 53, 54). In diesen Vorgängen spricht sich eine dem römi schen Satze abgeneigte Rechtsauffassung so bestimmt aus, daß in das B. G. B. derselbe weder in dem Sinne einer den Eigenthumsübergang trotz des hierauf gerichteten Willens der Parteien hindernden Bestimmung!) noch in dem Sinne einer Interpretationsregel?) aufzunehmen sein wird. Freilich, wenn es wahr wäre, daß der römische Satz nicht nur auf natürlicher Billigkeit beruht, wie Windscheid (a. a. O. Note 19a) annimmt, sondern auch ein strenges Postulat der naturalis ratio und dessen Nichtbeachtung ein Mangel des Gesetzes wäre, wie Leist ausführt, so würde man Be denken tragen müssen, der Rechtsentwickelung auf ihrem Abwege weiter zu folgen. Indessen ist die Leistsche Ansicht von Exner, Trad. S. 341 ff., überzeugend widerlegt und mit dem Letzteren anzunehmen, daß wir es mit einer aus historischen Gründen zu erklärenden Singularität des röm. Rechts zu thun haben, die nur unter bestimmten, geschichtlich gegebenen Voraussetzungen die natürliche Billigkeit für sich haben mag, Voraussetzungen, die in dem heutigen Rechtszustande Deutschlands nicht vorhanden sind?). Ein Nachklang des röm. Rechtssatzes findet sich in §. 6 des bremischen Ges. vom 19. (25.). Aug. 1848, wonach dem Veräußerer der Uebergabe ungeachtet das Eigenthum bleibt, wenn binnen vierzehn Tagen nach dem Uebergabetage entweder eine Klage auf Entrichtung der Gegenleistung oder auf Rücklieferung des veräußerten Gegenstandes von ihm erhoben oder ein Debitverfahren über das Vermögen des Er werbers eröffnet wird. Aber auch in dieser oder einer anderen Abschwächung des röm Rechtssatzes sind für dessen Aufnahme ausreichende Gründe nicht anzuerkennen. In dem franz. Rechte regelt sich die vorliegende Frage durch den generellen Grundsatz des art. 1184 C. c., wonach bei synallagmatischen Kontrakten stets die stillschweigende Resolutivbedingung gilt, daß der eine oder der andere der beiden Theile seiner Verbindlichkeit nicht nachkommen werde, ein Grundsatz, welcher in dem Entw. des von dem Rechte der Forderungen handelnden Buches des B. G. B. keine Aufnahme gefunden hat; es kann daher auch der reffet rétroactife (art. 1179), welcher ein sachenrechtliches Interesse haben würde, hier außer Betracht bleiben. Der Entw. bleibt im Einklange mit der D. Konk. O. §. 36. Man hat es beim Erlaß derselben für nöthig befunden, Bestimmungen des bürgerlichen Rechts, welche eine Eigenthumsverfolgung an den bereits in den Gewahrsam des Käufers übergegangenen Waaren wegen Nichtbezahlung des Kaufpreises zulassen, für den Konkurs außer Kraft zu setzen. Außerhalb des Konkurses eine solche Eigenthumsverfolgung zuzulassen, würde nicht zu rechtfertigen sein. 1) Ueberwiegende Ansicht unter den Romanisten, besonders ausgeführt von Leist, Mancip. und Trad. S. 210—221, und Exner, Trad. S. 338 f. 2) So daß bei mangelnder Jahlung, Sicherstellung oder Stundung des Kaufpreises nur zu vermuthen wäre, daß die Eigenthumsübertragung trotz der Uebergabe nicht beabsichtigt sei. Puchta, Vorles. zu §. 148; Goldschmidt, Handelsr. I §. 81. 3) „Freilich liegt darin (in dem röm. Satze) der an sich richtige Gedanke, daß man aus einem entgeltlichen Vertrage nicht bekommen soll, wenn man nicht seinerseits geleistet hat (oder zu leisten bereit ist), allein die Durchführung dieses Gedankens kann — vom Standpunkt des klassisch=römischen und des heutigen Rechtssystems — nur auf dem Boden des Obligationenrechts spielen; hier hat derselbe denn auch seine materielle Gestaltung (namentlich durch die Theorie der exceptio doli) gefundens. Exner a. a. O. S. 344.

760 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. 4. Verhältniß des die Eigenthumsübertragung veranlassenden Geschäfts zu deren Gültigkeit. Daß die Eigenthumsübertragung zwar niemals eines besonderen Bestimmungsgrundes entbehrt, derselbe aber nicht zu den juristischen Erfordernissen der Eigenthumsübertragung gehört, und zwar weder im Sinne der Theorie vom Erwerbungstitel noch im Sinne der Theorie von der justa causa, ist bereits in der Einleitung der Begründung zu Abschn. III Tit. 3 ausgeführt. In Ansehung beweglicher Sachen findet die richtige Anschauung bereits in dem sächs. B. G. B. §. 253 und dem bayr. Entw. III Art. 93 ihren Ausdruck; in den Motiven wird das Erforderniß eines Titels oder einer justa causa ausdrücklich verworfen. Da es nur auf die Absicht der Eigenthumsübertragung und Erwerbung ankommt, nicht auf den Bestimmungsgrund derselben, so wird der Eigenthumsübergang weder durch eine Meinungsverschiedenheit der Betheiligten über den Bestimmungsgrund, noch durch die irrige Voraussetzung des Veräußerers, zu der Eigenthumsübertragung verpflichtet zu sein, gehindert. Entw. §. 133; vergl. sächs. B. G. B. §. 256) bayr. Entw. III Art. 94 Abs. 1. Dies wird übrigens auch nicht nur für das gemeine Recht, sondern selbst für diejenigen Gesetzbücher, welche der Theorie vom Titel und der Erwerbungsart folgen, gegenwärtig angenommen!). Daß, obgleich der Eigenthumsübergang sich vollzieht, um des Bestimmungsgrundes willen ein persönlicher Anspruch auf Rückübertragung des Eigenthums bestehen kann, ergiebt sich aus dem Entw. des Rechts der Forderungen, Abschn. II Tit. 8. 5. Der Anspruch eines Dritten auf Eigenthumsübertragung bleibt ohne Einfluß. Der Kenntniß des Erwerbers von dem einem Dritten gegen den Veräußerer zustehenden Forderungsrechte auf Uebertragung des Eigenthums an der Sache ist in dem Entw. ein den Eigenthumsübergang hindernder Einfluß nicht zugestanden. Dies ist im Hinblick auf den abweichenden Grundsatz des preuß. A. L. R. bereits in der Begründung des Abschn. I Tit. 2 S. 260 gerechtfertigt. Dort ist auch ausgeführt daß es der Aufnahme von Bestimmungen, aus welchen die Ablehnung des landrechtlichen Grundsatzes sich ergäbe, nirgends bedürfe. B. Besondere Bestimmungen. §. 134—138. 1. Nachträgliche Erwerbung des Eigenthums durch den Veräußerer. §. 134. Wenn der veräußernde Nichteigenthümer nachträglich das a. Eigenthum der veräußerten Sache erwirbt, so wird dadurch nach röm. Recht zwar die frühere Eigenthumsübertragung nicht gültig, der Erwerber wird aber durch besondere Schutzmittel, die exceptio bezw. replicatio rei vend. et trad., in dieselbe 1) Vergl. I. 36 D. de acg. rec. dom. (41, 1); bayr. L. R. II. 3 S. 7 Nr. 5; Arndts, Pand. §. 145; Vangerow, Pand. §. 311 Anm. 3; Förster, Th. und Pr. Bd. 3 §. 178 bei Note 22—24; Roth, bayr. Civ. R. Bd. 2 §. 136 bei Note 28, 29; Exner, Trad. S. 75—77, 85.

761 Besond. Best. Erw. d. Eig. von dem Nichteigenthümer. §. 135. rechtliche Stellung wie ein Eigenthümer versetzt, da er die Sache weder dem Uebertragenden, noch dessen Gesammt= oder Sondernachfolger herauszugeben verpflichtet und mit dem Herausgabeanspruch gegen jeden Inhaber ausgerüstet ist, diese Stellung auch auf seine Rechtsnachfolger überträgt!). Wenn aber der Veräußerer, obgleich er Eigenthümer geworden ist und bleibt, keine einzige Befugniß des Eigenthümers hat, vielmehr die Totalität der rechtlichen Macht dem Erwerber zusteht, wenn insbesondere der Veräußerer nicht mehr in der Lage ist, einem Dritten Eigenthum übertragen zu können (I. 72 D. de rei vind., 6, 1), so ist die schlichte Anerkennung, daß der Erwerber nunmehr Eigenthümer geworden, der Anwendung künstlicher Aushülfsmittel die Be¬ — vorzuziehen. Billigung verdient deshalb — gegen die Angriffe Unger's?) stimmung des sächs. B. G. B. §. 254, wonach, wenn der Uebergebende erst nach der Aebergabe das Eigenthum erwirbt, dasselbe von dem Zeitpunkte dieser Erwerbung an auf den Empfänger übergeht. Vergl. bayr. Entw. III §. 92. Dasselbe, wie in dem Falle, wenn der Uebergeber Eigenthümer wird, hat zu gelten, wenn der Eigenthümer Erbe des Uebergebenden wird. Windscheid a. a. O. Note 8. Es ist daher gerechtfertigt, wenn aus der Bestimmung des preuß. A. L. R. I. 15 §. 10, wonach der Erbe ohne Vorbehalt seine von dem Erblasser veräußerte Sache nicht vindiziren kann, von Dernburg, preuß. Pr. R. §. 238 Note 15, ein Rückschluß auf den Fall nachträglicher Eigenthumserwerbung gemacht wird. Vergl. bayr. Entw. III §. 92. Ob das Inventarrecht des Erben Modifikationen erfordert (vergl. preuß. A. L. R. I. 15 §. 8 f.), ist eine dem Recht der Erbfolge angehörige Frage. b. Verwandt mit dem Falle der nachträglichen Erwerbung des Eigenthums durch den Veräußerer ist auch der Fall der nachträglichen Genehmigung einer unbefugten Veräußerung durch den Eigenthümer. In den Gesetzgebungen ist dieser Fall nicht besonders erwähnt?). Eine entsprechende Beurtheilung wird nicht zweifelhaft sein, während man sich den Fall theoretisch verschieden zurechtlegen kann, indem man die nöthige Form für die Eigenthumsübertragung theils als schon in dem früheren Geschäfte, welches der Eigenthümer sich nur aneignet'), erfüllt, theils in einer neuen brevi manu traditio finden kann?). Diese Frage ist der Wissenschaft zu überlassen, zu einer gesetzlichen Bestimmung waltet kein Bedürfniß ob. 2. Ausnahmen von der Regel, daß nur der Eigenthümer Eigenthum überträgt. a. Die in den Entwurf aufgenommenen Ausnahmen. §. 135. Ausnahmen von der Regel, daß zu den Voraussetzungen der abgeleiteten Eigenthumserwerbung Eigenthum des Veräußerers gehöre, stellt der Entwurf für einige 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 172 bei Note 5—7. Schon Papinian bezeichnete die spätere Kritik des rev. Entw. des sächs. B. G. B. S. 108. Eigenthumserwerbung als confirmatio der Veräußerung in l. 56 D. ad L. C. Trebell. (36, 1). 3) In der Besitzlehre ist bestimmt a) von dem sächs. B. G. B. §. 203: „Ergreift Jemand ohne Auftrag Besitz für einen Anderen, so erwirbt Letzterer denselben von der Genehmigung ans; b) von dem bayr. Entw. III Art. 11 für denselben Fall: „Sein Besitzerwerb wird in diesem Falle auf den Zeitpunkt der Vornahme jener Handlung zurückbezogeng. So Windscheid §. 172 Note 3, §. 83 Note 5 und §. 81 Note 7; vergl. auch §. 155 Note 10 a und §. 74 Noten 5 und 6. 5) So Siebenhaar, Kommentar zum sächs. G. B. §§. 203 und 254 a. E. 191 Sachenrecht.

762 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. besondere Veräußerungsgeschäfte auf, nämlich für die redliche Erwerbung von Sachen in öffentlicher Versteigerung, von Geld und von Inhaberpapieren, sowie für die redliche Erwerbung von Erzeugnissen und sonstiger Ausbeute aus einer Sache, welche der redliche Besitzer der letzteren veräußert. a. In Ansehung der in öffentlicher Versteigerung erworbenen Sachen weicht der Entwurf ab vom gemeinen Recht, welches eine hierher bezügliche Ausnahme nicht kennt, und folgt dem preuß. A. L. R. I. 15 §. 42 und dem österr. B. G. B. §. 367. Bei der Redaktion des preuß. A. L. R. wurde von Suarez in der revisio mon. bemerkt, er wolle wegen der vom Fiskus und in öffentlichen Versteigerungen erkauften Sachen bei der bisherigen Theorie stehen bleiben!). Die hierdurch bezeugte Auffassung der damaligen Jurisprudenz zeigt sich auch in dem zit. §. 367 des österr. B. G. B. und im Code civil art. 2280; bei dem im Code aufgestellten Prinzip kommen nur gestohlene und verlorene Sachen in Betracht, da andere bewegliche Sachen nicht vindizirt werden können, und in Ansehung jener wird dem Kaufe adans une vente publiques die Wirkung beigemessen, daß der redliche Käufer den bezahlten Preis erstattet verlangen kann. Letzteres ist wegen aller in öffentlicher Versteigerung erworbenen Sachen bestimmt im sächs. B. G. B. §. 315, bayr. Entw. III. Art. 171 und züricher G. B. §. 655, beschränkt auf verlorene, entwendete oder geraubte Sachen im hess. Entw. II. 3 Art. 8. Hieraus ergiebt sich auch für die neuere Zeit das Vorherrschen der Ansicht, daß öffentliche Versteigerungen zu Gunsten der Käufer mit besonderen Garantieen zu umgeben seien. In Bezug auf das Maß der Garantie erscheint es nicht bedenklich, dem preuß. A. L. R. sich anzuschließen, dessen Bestimmung im eigenen Lande unbeanstandet geblieben und durch alle Stadien der Gesetzrevision beibehalten ist (Pens. XIII. I. B. in I. 15 §. 37; revid. Entw. II. §. 401). Nicht gerechtfertigt erscheint die Ausnahme jedoch für Privatversteigerungen, in auch wenn dieselben öffentlich abgehalten werden, zumal Angesichts des Unfugs, der gerade in der neuesten Zeit mit schwindelhaften Versteigerungen gewerbsmäßig betrieben wird. Der Entwurf beschränkt deshalb die Ausnahme auf amtliche Versteigerungen in Uebereinstimmung mit dem preuß. rev. Entw. II. §. 401 (ein einer von einem dazu berechtigten Beamten abgehaltenen 2c.), sächs. B. G. B. §. 315 (owelche von einer Behörde oder von einer zur Abhaltung öffentlicher Versteigerungen verpflichteten Person bewirkt worden iste), züricher pr. G. B. §. 655 (döffentlichen und amtlich geleiteten Versteigerungen). 83. Daß nach dem Entwurf der redliche Empfänger von Geld das Eigenthum erwirbt, auch wenn der Geber nicht Eigenthümer war, entspricht zwar ebenfalls nicht dem gemeinen Recht, wonach Geld vindizirbar, so lange es unterscheidbar?), wohl aber dem preuß. A. L. R. I. 15 §. 45, sächs. B. G. B. §. 296, bayr. Entw III. Art. 96, also der in Deutschland überwiegenden Anschauung. Die in dem preuß. A. L. R. l. 15 §. 46 als Unterausnahme bestimmte Vindizirbarkeit des unentgeltlich übernommenen Geldes, welches noch von allem andern Gelde mit Gewißheit unterschieden werden kanne, hat keinen praktischen Werth. Daß unter Geld nur baares 1) Gesetzrev. Pens. XIII. I B. Mot. S. 187. 2) L. 11 §. 2, I. 14, I. 31 §. 1 D. de R. C. (12, 1); l., 46 D. de cond. ind. (12, 6); l. 67 D. de J. D. (23, 3); l. 78 D. de solut. (46, 3); §. 2 J. quib. alien, lic. (2, 8); I. 8 C. depos. (4, 34).

763 Besond. Best. Erw. d. Eig. von dem Nichteigenthümer. §. 135. kursirendes Gelde (preuß. A. L. R. a. a. O.), und zwar sowohl Metallgeld als Papiergeld (sächs. B. G. B., bayr. Entw. a. a. O.) zu verstehen ist, scheint besonderer Hervorhebung nicht zu bedürfen. Der Fall unausscheidbarer Vermischung fremden Geldes mit eigenem wird in der Begründung des §. 148 erörtert. In der Begründung des Entwurfs des Rechts der Schuldverhältnisse ist die Lehre von den Inhaberpapieren und deren Veräußerung im Zusammenhange erörtert, und hierbei im Hinblick auf die wirthschaftlichen Funktionen dieser Papiere die Ansicht ausgesprochen, daß man im bürgerlichen Gesetzbuche den Satz aufzustellen habe, der redliche Erwerber eines Inhaberpapieres erlange das Eigenthum desselben, auch wenn der Veräußerer nicht Eigenthümer gewesen. Es darf hier auf die dortigen Ausführungen lediglich Bezug genommen werden. Der Entwurf stellt als dritte Ausnahme den Fall auf, wenn der redliche 7. Besitzer einer Sache Erzeugnisse oder sonstige Ausbeute aus derselben veräußert und übergeben hat, bevor von dem Eigenthümer der Sache auf Herausgabe derselben gegen ihn Klage erhoben ist. Welches Recht dem redlichen Besitzer einer Sache an deren Früchten zukomme, gehört für das gemeine Recht zu den bestrittensten und schwierigsten Fragen. Streitlos ist, daß der redliche Besitzer für die verbrauchten und veräußerten Früchte nicht haftet, die extantes aber herausgeben muß. Der in den römischen Quellen häufig vorkommende Ausdruck ofructus suos facite hat in Verbindung mit zahlreichen sachlichen Entscheidungen der römischen Juristen zu der alten Lehre geführt, der redliche Besitzer erwerbe an den Früchten Eigenthum. Kreittmayr erkannte zwar schon bei der Redaktion des bayr. L. R., daß der redliche Besitzer im Prinzip zu den Früchten nicht anders stehe als zu der Hauptsache, und leitete hieraus die Verpflichtung zur Herausgabe der extantes, zugleich aber auch die besondere Erwerbung des Eigen thums an denselben durch Ersitzung her!). Gleichwohl blieb die Ansicht, daß der redliche Besitzer durch die Trennung oder doch durch die Besitznahme der Frucht deren Eigenthümer werde, bis in die neueste Zeit herrschend; selbst die von Savigny, Besitz §. 22 a, hiergegen geltend gemachten Gründe erschütterten diese Herrschaft nicht, welche demnächst durch die Schrift Backes, bonae fidei possessor quemadmodum fructus suos facit (1825), aufs neue befestigt wurde. Jener Satz ist denn auch in die neueren Gesetzbücher und Entwürfe übergegangen. Vergl. preuß. A. L. R. l. 7 §. 189 (rev. Entw. II. §. 135); sächs. B. G. B. §. 244; Code civil art. 549; bayr. Entw. III Art. 100; österr. B. G. B. §. 330; zür. priv. G. B. §. 509; auch der hess. Entw. II. 3 Art. 21 steht hiermit im Einklange. In der gemeinrechtlichen Literatur sind aber gegen die hergebrachte Ansicht neuerdings wieder, insbesondere von Windscheid (Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. u. F. Bd. 4 S. 55 ff.; Pand. §. 186) und von Göppert (organ. Erzeugn. Abschn. 5) so schwerwiegende Gründe vor¬ 1) Vergl. bayr. L. R. II. 2 §. 10, II. 3 §. 20; Kreittmayr zu II. 2 §§. 7 und 8 unter Nr. 8 (Komment. Bd. 2 S. 858 ff.): „Wir haben schon oben vernommen, daß B. f. Possessor nur solang Dominus rei putativus et praesumptus seyn und verbleibe, bis der wahre und rechtmäßige Eigenthümer sich darstellt. Solchenfalls nun giebt er sowohl fr. pendentes als extantes herausa . . . „Dann die Wort einterim suos facite: zeigen sattsam an, daß sie ihm nicht irrevocabiliter, sondern nur solang cum facultate consumendi in Handen bleiben, bis der rechtmäßige Eigenthümer selbst kommt und solche una cum re zu sich nimmte . . . = Und können die Früchten nicht nur mit der Hauptsach selbst, sondern auch ohne derselben besonders und zwar, wie andere res mobiles, regulariter inner drey Jahren präskribirt werdens. 191“

764 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. gebracht!), daß es dem gegenwärtigen Standpunkte der Wissenschaft nicht entsprechen würde, daran festzuhalten. Auf die römischen Quellen einzugehen, ist hier nicht der Ort. Die Vertheidiger der Ansicht, daß die römischen Juristen den redlichen Besitzer wirklich Eigenthum an den Früchten erwerben lassen, finden den Beweis hierfür, abgesehen von einigen in den Quellen vorkommenden Ausdrücken (die dem gewöhnlichen Leben entnommen und mehrdeutig sind), wesentlich nur in der Beschränkung der Vindikation auf die fructus extantes und in dem Nichtübergehen des Pfandrechts auf die Früchte. Dieser pfandrechtliche Satz ist für die Ordnung der vorliegenden Frage in dem Entwurf ohne Interesse, da in demselben das Pfandrecht in grundsätzlicher Abweichung von dem römischen Rechte geordnet und demgemäß auch die Frage, wie weit das Pfandrecht die Früchte ergreift, aus andern Gesichtspunkten zu entscheiden ist. Die Beschränkung der Vindikation auf die fructus extantes aber steht der Annahme der Eigenthumserwerbung des b. k. p. nicht zur Seite, sondern vielmehr entgegen, da der b. f. p. als Eigenthümer von jeder Restitutionspflicht frei sein müßte. Aus juristischen Gründen können nur folgende Sätze hergeleitet werden. Die ungetrennte Frucht gehört dem Sacheigenthümer als Theil der Sache, durch die Tren nung wird sie zwar ein selbständiges Rechtsobjekt, tritt aber nicht aus derjenigen Herrschaft, der sie bisher als Sachtheil unterworfen gewesen, es sei denn durch die Dazwischenkunft einer auf besonderem Fundamente beruhenden Erwerbung des Eigenthums an derselben durch einen Andern. Der redliche Besitzer der fruchtbringenden Sache kann, abgesehen von positivem Eingreifen des Gesetzes, zu der getrennten Frucht wiederum nur die Stellung des redlichen Besitzers erlangen, das Eigenthum derselben also nicht sofort, wohl aber durch Ersitzung erwerben. Jede gesetzliche Vorschrift welche den redlichen Besitzer günstiger stellt, ist positiver Natur und muß deshalb aus besonderen Umständen zu rechtfertigen sein. Was die zur Zeit der Klagerhebung bei dem Beklagten noch vorhandenen Früchte betrifft, so haben die römischen Juristen sich nicht dafür entscheiden zu dürfen geglaubt, daß der Beklagte dieselben behalten dürfe. Der Entwurf hat dieser Meinung — gegen abweichende Bestimmungen der Partikularrechte — sich angeschlossen, und zwar in dem Sinne, daß der Beklagte die fructus extantes als dem Eigenthümer der Hauptsache gehörig herauszugeben hat, und nicht etwa verpflichtet sein soll, das ihm erworbene Eigenthum der Früchte dem Eigenthümer der Hauptsache zu übertragen. Vergl. Tit. 5 §. 180 dieses Abschnitts und die bezügliche Begründung. Gehören demgemäß die bei der Klagerhebung noch vorhandenen Früchte dem Eigenthümer der Hauptsache, so können sie nicht bis zur Klagerhebung Eigenthum des Beklagten gewesen sein. Hieraus folgt dann mit Nothwendigkeit, daß der redliche Besitzer der Hauptsache an deren Früchten zunächst nur Besitz, nicht Eigenthum erwerben kann. In Ansehung der von ihm vor der Klagerhebung verbrauchten oder veräußerten Früchte walten aber besondere Gründe ob, 1) Windscheid will zwar die Ansicht Savigny's und Göppert's, daß der redl. Besitzer an den Früchten nur redlichen Besitz erwerbe, insofern nicht gelten lassen, als er der hergebrachten Ansicht konzedirt, daß die Quellen wenigstens stellenweise dem redlichen Besitzer Eigenthum zugeschrieben haben. Aber auch W. betont, daß man den Sinn der Quellen mißverstehen würde, wollte man aus diesem Eigenthumsrecht Konsequenzen herleiten, welche sich aus der Verzehrungsbefugniß nicht ergeben, daß daher namentlich dem redlichen Besitzer nicht die Möglichkeit versagt werden dürfe, sich durch Ersitzung auch das Behaltendürfen der Früchte zu sichern. In dem praktischen Ergebniß treffen diese Ansichten zusammen.

Besond. Best. Erw. d. Eig. von dem Nichteigenthümer. §. 135. 765 die Konsequenzen dieses Satzes positiv einzuschränken. Kein Erwerber einer Sache, und wäre er der Vorsichtigste und Rechtskundigste, kann verhüten, daß ihm eine Thatsache unbekannt bleibt, die den Uebergang des Eigenthums auf ihn hindert; wer aber der thatsächlich hinreichend begründeten Ueberzeugung lebt, das Eigenthum erworben zu haben, macht sich die Früchte in der Meinung zu nutze, hierzu vollberechtigt zu ein. Berücksichtigt man ferner, daß die Sachen in der Weltordnung dazu bestimmt sind, den Menschen zu dienen, ihnen Mittel zur Befriedigung der Nothdurft und zur Beschaffung der Annehmlichkeiten des Lebens zu gewähren, eine fruchtbringende Sache aber diesen Dienst hauptsächlich durch die Früchte leistet, welche jene Mittel direkt, sofern sie verzehrt, indirekt, sofern sie gegen Entgelt veräußert werden, gewährt, so erweist es sich von dem Standpunkte der ausgleichenden Gerechtigkeit als in hohem Grade unbillig, wollte man den redlichen Besitzer außer der Verpflichtung zur Herausgabe der Sache, die ihn im Hinblick auf die gutgläubige Erwerbung ohnehin schon hart genug trifft, auch noch zur Erstattung des Werthes der verbrauchten und der veräußerten Früchte verpflichten. Hierin liegt die Rechtfertigung dafür, daß nach dem römischen wie nach fast allen zur Zeit in Deutschland geltenden Rechten der redliche Besitzer für fr. consumti weder direkt haftet!), noch indirekt dadurch haftbar gemacht werden kann, daß der Sacheigenthümer die Frucht demjenigen abnimmt, an den der redliche Besitzer sie veräußert hat, und dieser Erwerber sich an den Veräußerer hält. Hierzu bedarf es aber nicht der Aufstellung des weit über das Ziel hinauswirkenden Satzes, daß der redliche Besitzer das Eigenthum der Früchte erwerbe, es genügen vielmehr die zwei Bestimmungen, daß derselbe für die verbrauchten und veräußerten Früchte dem Eigenthümer nicht verantwortlich ist (Tit. 5 §. 180), und daß der Erwerber der von dem redlichen Besitzer veräußerten Früchte an denselben Eigenthum erwirbt. Für die Aufstellung der zweiten Bestimmung ist der vorliegende §. 135 der geeignete Ort. Die Veräußerung wird dem Verbrauche gleichgestellt und damit jede Untersuchung über das Eigenthum des Veräußerers abgeschnitten. Für das gemeine Recht wird zwar gegen die herrschende Meinung, welche die Vindikation der von dem redlichen Besitzer veräußerten Früchte überall ausschließt, von Windscheid, Pand. §. 186 bei Nr. 16, behauptet, daß die Vindikation nur dann wegfällt, wenn in Folge der Verurtheilung des Dritten der redliche Besitzer genöthigt werden würde, den für die Früchte erhaltenen Werth wieder herauszugeben, obgleich er ihn bereits verzehrt hat. Eine solche Einschränkung der Begünstigung des redlichen Besitzers würde aber, auch wenn sie der richtigen Auffassung der römischen Quellen entsprechen sollte, für die gegenwärtige Gesetzgebung nicht rathsam sein, nicht nur, weil sie sich zu weit von der in Deutschland hergebrachten Rechtsanschauung entfernt, sondern auch, weil sie überaus komplizirte Rechtsverhältnisse schaffen und im praktischen Erfolge die Lage des redlichen Besitzers in unbilliger Weise erschweren würde. Im Einzelnen bleibt noch Folgendes ergänzend zu bemerken. Die in dem Entwurf vorgeschlagene Lösung erledigt die gemeinrechtliche Streitob der redliche Besitzer die Früchte schon mit der Trennung oder nur durch frage, 1) Das bayr. L. R. II. 2 §. 10 giebt wegen der konsumirten Früchte einen Anspruch, soweit, als . . . der Inhaber sich damit bereichert hate, und das züricher G. B. §. 509 Alin. 2 bestimmt einen lediglich in das richterliche Ermessen gestellten Ersatz genossener Früchte in Fällen ungehöriger Bereicherunge. Näheres hierüber in der Begründung zu Tit. 5 §. 180. 192 Sachenrecht.

766 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. Besitznahme erwerbe. Da die Begünstigung des redlichen Besitzers sich auf verbrauchte und veräußerte Früchte beschränkt, so kann sich dieselbe auf nicht in Besitz genommene nicht erstrecken. Was bisher von Früchten im technischen Sinne ausgeführt worden ist, wird vom Entwurf auch auf die nicht unter die Früchte zu rechnenden Erzeugnisse und sonstigen Ausbeuteobjekte erstreckt. Ohnedies würde in vielen Fällen die zweifelhafte Frage, ob ein Gegenstand Frucht sei oder nicht, höchst unpraktischer Weise für den Eigenthumsübergang entscheidend sein. Diese Frage ist nicht immer, wie bei den natürlichen Früchten, sofort klar. Ihre Beantwortung hängt, wie oben S. 81 ff. und bei der Lehre vom Nießbrauch (Abschn. V. Tit. 3) ausgeführt worden ist, davon ab, ob durch die Wegnahme das Kapital angegriffen wird, und ist besonders dann bestritten, wenn das Hinweggenommene sich nicht auf natürlichem Wege selbst erneuet, oder wie bei Holznutzungen nur sehr langsam erneuet. Der Nießbraucher wird durch das obwaltende Schuldverhältniß angehalten, für die salva substantia einzustehen und nicht darüber hinaus Ausbeutegegenstände als Früchte zu behandeln; für den redlichen Besitzer ist überall kein Anlaß vorhanden, bei seinen Verfügungen über die Ausbeute auf die Grenze des Fruchtbegriffs sich zu beschränken. Auch bei der Frucht aneignung des Nießbrauchers kann die Grenze des Fruchtbegriffs nur obligatorisch wirken und bei stattgehabten Veräußerungen nicht dem dritten Erwerber gegenüber herangezogen werden. Andernfalls würden die Regeln der Forstwirthschaft darüber entscheiden, ob ein Holzkäufer der Vindikation ausgesetzt sei. Hieraus folgt, daß der Fruchtbegriff nicht für die Gültigkeit der Veräußerung maßgebend sein kann, sondern als Frucht gilt, was als Frucht behandelt ist, also jede Art von Ausbeute. Zu bemerken ist hierbei, daß, indem jede Art von Ausbeute bezüglich der Veräußerung als Frucht behandelt wird, damit der Bereicherungsanspruch gegen den redlichen Besitzer ohne rechtlichen Erwerbungsgrund, der sich nur auf den aus der Hauptsache gewonnenen Werth bezieht, sich entsprechend einschränkt. Der Entwurf bezeichnet unter Redlichkeit nur die normale der Gesetzmäßigkeit entsprechende Gesinnung, wie daraus hervorgeht, daß an deren Vorhandensein nicht, wie bei der gemeinrechtlichen b. f. possessio oder dem rechtmäßigen Besitz der neueren Gesetzbücher, irgendwelche Rechte geknüpft sind, sondern nur durch das Vorhandensein die Entstehung von Verpflichtungen abgewehrt wird, welche nur unter der Voraussetzung einer — also zu beweisenden — unredlichen Gesinnung gerechtfertigt sind. Für den Beweis der Unredlichkeit ist der Unterschied der Erwerbungsart bei beweglichen und unbeweglichen Sachen nicht ohne Einfluß, insofern bei Grundstücken zum Beweise der Unredlichkeit die Kenntniß von dem Eingetragensein eines Anderen als des Gewährsmannes genügen kann, ohne in allen Fällen genügen zu müssen. b. Ablehnung der Aufnahme weiterer Ausnahmen. In dem bestehenden Rechte und den Gesetzbuchsentwürfen finden sich noch weitere Ausnahmen von dem Grundsatze, daß nur der Eigenthümer Eigenthum übertragen kann. Der Entwurf hat dieselben jedoch aus den nachstehend angegebenen Gründen nicht aufnehmen zu sollen geglaubt. a. Die in der römischen Kaiserzeit zu Gunsten der von dem Fiskus, dem Regenten und seiner Gemahlin veräußerten Sachen gemachte Ausnahme

Besond. Best. Uebertr. d. Eig. durch Uebergabe gewisser Waarenpapiere. §. 136. 767 G ult. J. de usuc. et l. t. praescr., 2, 6) ist zwar nach der Ansicht der Meisten in das gemeine Recht übergegangen!) und aus demselben mit Beschränkung auf Veräußerungen des Fiskus und auf Mobilien?) auch in das preuß. A. L. R. I. 15 §. 42 (und dem revid. Entw. II §. 401), entspricht aber der heutigen Rechtsanschauung so wenig, daß sie den neueren Gesetzbüchern und Entwürfen, insbesondere dem sächs. B. G. B., dem bayr. Entw., dem hess. Entw., dem züricher priv. G. B., durchaus fremd und hier und da ausdrücklich aufgehoben ist, z. B. in dem sachsenweimarschen Gesetz vom 28. Mai 1847. Für Württemberg behauptet schon Wächter, Handb. Bd. 2 S. 628 Note 26, daß dieses exorbitante Privilegiums mit der Verfassungsurkunde, namentlich §. 30 und §. 95, so im Widerspruche stehe, daß es in diesem Lande nicht gelten könne. Seither ist dasselbe durch das Gesetz v. 28. Febr. 1873 ausdrücklich aufgehoben. Der Entwurf findet hiernach für die Beibehaltung dieser Ausnahme zureichende Gründe nicht. 3. Die partikularrechtlichen Bestimmungen über die Eigenthumserwerbung an Sachen, welche in den Läden gewisser Kaufleute, auf Messen und Märkten oder sonst von Leuten, welche Sachen dieser Art befugter Weise öffentlich feil haben (preuß. A. L. R. I. 15 §§. 43, 44; sächs. B. G. B. §. 315; hess. Entw. II. 3 Art. 8 vergl. auch züricher G. B. §. 655 —), sind größtentheils durch das D. H. G. B. §. 306 antiquirt und haben, soweit dies nicht der Fall — wenn der Veräußerer nicht Kaufmann im Sinne des H. G. B. ist —, keinen praktischen Werth. 7. Nach dem sächs. rev. Entw. §. 307 (jetzt §. 296) sollte dasselbe, was bei dem Gelde gilt, auch gelten bei Wechseln und kaufmännischen Anweisungen, wenn dieselben mittelst Blanko=Indossaments weiter begeben, oder im Auslande, wo dessen Gesetze es gestatten, auf den Inhaber gestellt wordene, man hat diese Stelle aber bei der Schlußredaktion fortgelassen. Letzteres kann nur gebilligt werden, da in Ansehung der Wechsel die D. W. O. in §. 74 eine Theorie der Eigenthumserwerbung aufstellt, welche einerseits vollständig ist und andererseits in so innigem Zusammenhange mit den Vorschriften über die Legitimation zur Erhebung der Wechselforderung steht, daß die W. O. auch in Ansehung der Erwerbung des Eigenthums an dem Wechsel von dem B. G. B. unberührt bleiben muß; in Ansehung der kaufmännischen Anweisungen liegt es, wie die Bestimmungen im H. G. B. Art. 300 ff., insbesondere Art. 301, 305 ergeben, ebenso. 3. Die Uebergabe gewisser Waarenpapiere wird in Ansebung der Eigentbumserwerbung der Uebergabe der Waare gleichgestellt. §. 136. entwickelten Grün¬ Aus den bei der Motivirung des Besitzabschnittes S. 403 den ist es dort unterlassen, zu bestimmen, daß durch die Uebergabe eines über niedergelegte, aufgespeicherte oder auf dem Transport befindliche Sachen ausgestellten, auf den Empfänger übertragenen Papieres der Empfänger den Besitz der Sachen erwerbe, 1) Gegen die heutige Anwendbarkeit die Entsch. in Seuffert's Arch. Bd. 5 S. 109; für Beschränkung auf Sachen, die der Fiskus gutgläubig veräußert, die Entsch. das. Bd. 14 S. 207. 2) Die Beschränkung auf Mobilien war früher streitig. Vergl. Förster, Theorie und Praxis §. 180 bei und in Noten 60 und 61.

768 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. wenn er mittels des Papieres in der Lage ist, über dieselben zu verfügen, dagegen vorbehalten, bei der Ordnung der Erwerbung des Eigenthums und des Pfandrechtes zu bestimmen, daß unter den bezeichneten Voraussetzungen die Uebergabe des Papieres der Uebergabe der Sache gleichstehe. Den erwähnten Erörterungen ist hier noch Folgendes hinzuzufügen. In dem D. H. G. B. findet sich eine entsprechende Bestimmung in Betreff der Konnossemente, Art. 649: „Die Uebergabe des an Order lautenden Konnossements an denjenigen, welcher durch dasselbe zur Empfangnahme legitimirt wird, hat, sobald die Güter wirklich abgeladen sind, für den Erwerb der von der Uebergabe der Güter abhängigen Rechte dieselben rechtlichen Wirkungen wie die Uebergabe der Gütere. die Bestimmung: Die Ueber¬ Der preuß. Entw. enthielt — Art. 230 Abs. 2 — gabe des indossirten Konnossements oder Duplikats des Frachtbriefes oder Ladescheins an den Indossatar steht der Uebergabe der Waare gleiche. Daß eine derartige Bestimmung für die Ladescheine nicht aufgenommen ist, beruht nicht auf einer Verschie denheit des rechtlichen Charakters der Konnossemente und der Ladescheine, sondern auf zufälligen Umständen!). Auch bei den Ladescheinen trifft zu die jener für die Konnossemente gegebenen Bestimmung zu Grunde liegende eigenthümliche obligatorische Gestaltung, daß durch die Uebergabe des betreffenden Waarenpapieres auf den Nehmer alle Forderungsrechte aus dem Papiere übergehen und daß der Schuldner (debitor cessus) Einreden aus der Person des Abtretenden nicht erheben kann, sondern Einreden nur insoweit zulässig sind, als sie aus dem Papiere sich ergeben oder gegen den Kläger unmittelbar zustehen. Dasselbe gilt, wie in der Begründung des Abschnitt II S. 402 nachgewiesen ist, von den eigentlichen Lagerpapieren (Lagerschein bei verpfändeten lagernden Gütern: Pfandschein oder Warrant). Wird hiernach das für Konnossemente Geltende auf alle Papiere dieses rechtlichen Charakters ausgedehnt werden müssen, so fragt sich nur, ob dies in dem B. G. B. oder in dem zu revidirenden H. G. B. zu geschehen habe. Für das Letztere kann geltend gemacht werden, daß jene Art von Uebertragung sich auf die gesetzlich begrenzten Fälle des Handelsrechtes beschränke und durch Privatwillkür sich die Fälle nicht vermehren lassen. Es handelt sich indessen um einen Rechtssatz, der sich zwar bezieht und beschränkt auf gewisse durch den Handelsverkehr geschaffene Waarenpapiere, dessen Wirkung sich aber nicht blos auf Geschäfte, welche den Charakter von Handelsgeschäften haben, erstreckt, sondern auch in den gewöhnlichen bürgerlichen Verkehr hinübergreift. Eine bezügliche Bestimmung wird in dem vorliegenden Titel um so weniger entbehrt werden können, als in dem Titel von dem Pfandrecht an beweglichen Sachen eine entsprechende Bestimmung im Hinblick auf die Landes=Ausführungsgesetze zur D. Konk. O. durchaus unentbehrlich erscheint. In der auf die gedachten Waarenpapiere bezüglichen, die Verpfändung der in IE dem Papier bezeichneten Gegenstände betreffenden Bestimmung des preuß. Ausführ. Ges. zur D. Konk. O. vom 6. März 1879 §. 5, welche von vielen anderen Landes-Ausführungsgesetzen zur D. Konk. O. übernommen ist (vergl. unten die Begründung zu Abschn. VII Tit. 2), sind die Sachen, um welche es sich hierbei handelt, mit den Worten bezeichnet: „aufgespeicherte oder niedergelegte Waaren, Fabrikate, Boden= oder !) Makower, Komm. zum H. G. B. Art. 649 Anm. 159.

Besondere Bestimm. Bedingte Eigenthumsübertragung. §. 137. 769 Bergwerkserzeugnisse, sowie auf dem Transport befindliche Güters. Eine ähnliche Bezeichnung findet sich bereits in den Einführungsgesetzen zur preuß. Konk. O. für Hohenzollern vom 31. März 1860 Art. VIII und für den Bezirk des Justizsenats Ehrenbreitstein vom 3. Februar 1864 Art. VIII. Ihr Vorbild finden diese Bezeichnungen in den noch viel mehr ins Einzelne gehenden Bestimmungen des preuß. A. L. R. I. 20 §§. 329—389. Es wird jedoch statt der Worte: „Waaren, Fabrikate, Boden= oder Bergwerkserzeugnisse, Güters, lediglich das Wort = Sachene zu setzen sein, da aus dem übrigen Inhalte der Bestimmung bereits zur Genüge hervorgeht, was für Sachen hierbei in Betracht kommen, auch die Aufzählung der Gattungen die Gefahr der Unvollständigkeit und prinzipwidrigen Beengung der Praxis mit sich bringt. Der Entw. des schweiz. Obligationen= und Handelsrechts (Juli 1879) enthält in Art. 226 Abs. 1 die Bestimmung: „Werden Waaren durch Lagerscheine, Ladescheine oder ähnliche Papiere vertreten, so gilt der gutgläubige Erwerber des Scheines als Eigenthümer der Waares. Hiermit hat unter Anderem gegenüber der Bestimmung des Art. 217 Abs. 1: „Soll in Folge eines Vertrages Eigenthum an beweglichen Sachen übertragen werden, so ist Besitzesübergabe erforderliche, ausgedrückt werden sollen, daß an die Stelle der Uebergabe der Waare die Uebergabe des Papieres tritt. Die Wirkung der Eigenthumserwerbung wird aber beschränkt durch den Abs. 2: „Steht ihm aber ein gutgläubiger Besitzerwerber der Waare selbst gegenüber, so geht dieser letztere mit seinem Eigenthumsanspruche oder sonstigem dinglichen Rechte vore. Der juristische Gedanke dieser Bestimmung ist nicht zu klarem Ausdruck gelangt. Hatte der Empfänger des Papiers das Eigenthum der Waare bereits erworben, als der Andere den Besitz der Waare (zur Erwerbung des Eigenthums, des Pfandrechts oder eines anderen dinglichen Rechts) erlangte, so kann der Letztere sein Recht nur von einem Nichteigenthümer herleiten. Es handelt sich also um eine Beschränkung der absoluten Wirkung des Eigenthums zu Gunsten dessen, welcher ein Recht an der Sache von einem Nichteigenthümer in gutem Glauben an dessen Eigenthumsrecht erworben hat. Soweit für diese Frage nicht besondere Grundsätze des Handelsrechts, insbesondere Art. 306 des D. H. G. B., entscheidend sind, kommt die Bestimmung in Tit. 5 §. 186 zur Anwendung; eine weitergehende Berücksichtigung des redlichen Erwerbers erscheint nicht erforderlich. Bedingte Eigenthumsübertragung. 4. §. 137. a. Unterscheidung der Bedingung im dinglichen Vertrage und im unterliegenden Rechtsgeschäft. Die Beifügung von Bedingungen zu dem Vertrage, durch welchen die Uebertragung des Eigenthums an beweglichen Sachen stattfindet, untersteht aus Rücksicht auf die eigenthümliche Form dieses Vertrages und auf die Natur des bedingt übertragenen Rechts besonderen Regeln, welche um deswillen besser in dem besonderen als in dem allgemeinen Theile zu geben sind. Man wird indessen im Sachenrechte sich streng darauf zu beschränken haben, von den dem dinglichen Vertrage beigefügten Bedingungen zu handeln. Als dem dinglichen Vertrage beigefügt, das heißt mit Wirksamkeit beigefügt, können nur solche Bedingungen gelten, welche die Wirkungen 193 Sachenrecht.

770 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. des dinglichen Vertrages bestimmen und deren Eintritt für das Eigenthum, sei es des Erwerbers, sei es des Veräußerers, entscheiden und damit das gegentheilige Eigenthum zugleich verneinen sollen. Getrennt zu halten sind die Bedingungen, welche dem unterliegenden Vertrage, der causa, angehören, mithin die Pflicht zur Uebergabe, nicht aber die Wirkung der Uebergabe beeinflussen. Wird die unter einer Bedingung geschuldete Sache vor der Entscheidung der Bedingung übergeben, so kann vermöge einer Willensauslegung anzunehmen sein, daß die Setzung der Bedingung auch bei dem dinglichen Vertrage stillschweigend wiederholt ist, es kann aber auch definitiv zu Eigenthum übergeben sein in Voraussetzung der künftigen Erfüllung der Bedingung, ob causam futuram. Im ersten Falle regulirt der Eintritt der Bedingung den Eigenthumswechsel, die Vindikation, im zweiten Falle die Vermögensveränderung, die Kondiktion. Umgekehrt kann auch eine unbedingt geschuldete Sache gleichwohl unter einer Bedingung übergeben werden, z. B. weil der über seine Solvenz zweifelhafte Schuldner seine Gläubiger nicht durch die Vorbefriedigung eines einzelnen Gläubigers beeinträchtigen will. Hieraus geht hervor, daß die Bedingtheit des dinglichen Vertrages völlig unabhängig neben der Bedingtheit der causa einherläuft. Wird der Bedingtheit des dinglichen Vertrages die Wirkung für die Gestaltung des dinglichen Rechts abgesprochen und nur ein Rückforderungsrecht des Gegebenen zugestanden, so wird damit in Wirklichkeit die Bedingtheit des dinglichen Vertrages überhaupt ge leugnet. Die Leistung hat alsdann stattgefunden, aber sie hat unter einer gesetzten Voraussetzung stattgefunden, deren Nichteintreten die Rückforderung bedingt. b. Uebersicht des bestehenden Rechts. Das gemeine Recht gestattet nach der herrschenden Meinung eine Beid. fügung sowohl einer aufschiebenden als einer auflösenden Bedingung mit dinglicher Wirkung. Freilich sind von Ihering!) Zweifel erhoben, ob schon die römischen Quellen bei der aufschiebenden Bedingung eine dingliche Wirkung anerkennen, ohne welche die bedingte Hingabe nur die thatsächliche Vorbereitung für eine künftige Eigenthumsübertragung mittelst brevi manu traditio bleibt. Ueber die Natur der dinglichen Wirkung gehen die Ansichten der Theorie auseinander und sind vornehmlich zwei Meinungen zu unterscheiden. Die eine Meinung, als deren Vertreter Wind scheid genannt werden kann, schreibt während der Schwebe Eigenthum und Besitz dem einen Theile — dem Veräußerer bei aufschiebender, dem Erwerber bei auflösender Bedingung — zu, versagt dem anderen Theile ein schon bestehendes Recht und will vielmehr nur von einer Aussicht geredet wissen. Diese Aussicht wird dadurch einem Rechte ähnlich und wirkt, wenn die Bedingung für dieselbe sich entscheidet, ganz als ein schon damals bestehendes Eigenthum, insofern eine rechtliche Gebundenheit des anderen Theiles angenommen wird. Windscheid*) sagt: „Eine wichtige Konsequenz dieser Gebundenheit ist, daß alle von ihm in der Zwischenzeit getroffenen rechtlichen Verfügungen, welche mit dem in Aussicht gestellten Rechte in Widerspruch stehen, mit Eintritt der Bedingung hinfällig werden, oder sich doch dem nun entstehenden Rechte unterordnen; dasselbe wird so existent, wie es nach Inhalt der bedingten Willenserklärung existent werden sollten. Die andere Meinung, als deren !) Dogm. Jahrb. Bd. 10 S. 528. 2) Pand. §. 89 bei Note 4.

771 Besondere Bestimm. Bedingte Eigenthumsübertragang. §. 137. Vertreter Brinz') angeführt werden kann, läßt während der Schwebezeit Denjenigen Eigenthümer sein, welchen der Entscheid der Bedingung nachträglich als solchen ausweist — dingliche Rückwirkung?). Bezüglich der rechtlichen Verfügung in der Zwischenzeit kommen beide Meinungen zu ziemlich demselben praktischen Resultate, daß nämlich einstweilen Keiner mit definitiver Gültigkeit verfügen kann, die Gültigkeit der von dem Einen oder dem Anderen getroffenen Verfügung sich vielmehr nach dem Ausgange richtet. Für das praktische Resultat ist eine weitere Uebersicht der verschiedenen theoretischen Erklärungsversuche ohne Nutzen; dieselbe bezieht sich auf das wissenschaftliche Räthsel, wie die rechtliche Wirkung einer in diesem Augenblicke geschehenden Uebergabe von zukünftigen und ungewissen Ereignissen abhängen könne. Was die thatsächliche Verfügung über die Sache in der Zwischenzeit anbelangt, so bringt die Uebergabeform es mit sich, daß der Erwerber erst einmal die Sache bekommt. Als Besitzer ihn zu betrachten, hinderte nach der gewöhnlichen Mei nung das mangelnde Erforderniß des Aneignungswillens, wenigstens bei der aufschiebenden Bedingung. Es bleibt nach der Theorie zweifelhaft, ob innegehabt werde kraft dinglichen oder kraft obligatorischen Rechts, oder gar nicht kraft eines Rechts. Die Doktrin neigt zu der letzten Meinung und will den Inhaber gegen den vindizirenden Eigenthümer mit einer exceptio doli als Aushülfsmittel schützen; wenn ihm aber die Sache abhanden komme, so sei ihm nicht zu helfen. Scheurl fordert für diesen civilistischen Nothstand die Hülfe der Gesetzgebung. Entscheidet die Bedingung sich gegen die Aussichte oder gegen das revokabele Eigenthum des Zwischeninhabers, so soll eine Erstattung der Früchte und des Zwischengewinns an denjenigen stattfinden, zu dessen Gunsten die Bedingung sich entscheidet. Hierin soll auch eine Rückwirkung, nämlich eine obligatorische, rückwärts ein Schuldverhältniß erschaffende liegen!). Ob ein solcher Ausgleich gewollt sei, wird als Willensfrage angesehen, doch soll die Vermuthung dafür sprechen. Windscheid will zwar diese Vermuthung bei der aufschiebenden Bedingung im Allgemeinen nicht gelten lassen, ohne indessen den Fall der aufschiebend bedingten Uebergabe, wo der bedingt Berechtigte die Zwischennutzungen zieht, besonders ins Auge zu fassen. Eine nähere Charakterisirung des Schuldverhältnisses, welches die Zwischenverwaltung ordnet, wird nicht gegeben, doch wird anerkannt, daß der Zwischeninhaber wegen Vernachlässigungen der Sache haftes). Ob ein Eigenthumsvorbehalte eine Aufschiebung oder Auflösung des Eigenthumsüberganges beabsichtigt, ist Willensfrage?). J. Partikularrechtliche Abweichungen vom gemeinen Rechte sind in mehreren gemeinrechtlichen Gebieten in einer bestimmten Richtung eingetreten, nämlich Ausschluß des Eigenthumsvorbehalts zur Sicherung von Forderungen. aa. Württemb. Pfandentwickelungsgesetz Art. 16: „Wird eine bewegliche Sache verkauft und übergeben, so geht durch deren Uebergabe an den Käufer das Eigenthum an diesen über, auch wenn die baare Bezahlung des Kaufschillings beworden und solche nicht erfolgt ist. Ein Eigenthums= oder Pfandrechtsvordungen 1) Pand. S. 1447 ff. 2) Vergl. darüber Windscheid §. 91 Note 1. 3) Beiträge II S. 56. *) Windscheid a. a. O. §. 91 Note 2. 5) Windscheid a. a. O. §. 89 Note 5. 6) Windscheid a. a. O. §. 172 Note 18 a. 193•

772 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. behalt auf der verkauften und übergebenen Sache ist auch in diesem Falle unzulässige. (Vergl. Pfandges. Art. 259). 3/8. Weimarsches Pfandgesetz §. 60: Vorbehalt des Eigenthums an * Sachen, welche vermöge eines die Uebertragung des Eigenthums bezweckenden Rechtsgeschäftes in fremde Hände kommen, ist ungültige. ###. Anhaltisches Mobiliar=Pfandgesetz §. 4: „Der Vorbehalt des Eigenthums an beweglichen Sachen zur Sicherung einer Forderung ist als Vorbehalt eines Pfandrechts zu betrachten, dessen Entstehung der Bestimmung des §. 1 unter I unterworfen iste. 63. Oldenburgische Mobil. Pfandgesetze (Herzogth. Art. 31, Birkenfeld Art. 15, 14 Lübeck Art. 15): Der Vorbehalt des Eigenthums an beweglichen Sachen einschließlich Schiffen zur Sicherung einer Forderung ist ungültige. ee. Brauschweigisches Mobil. Pfandgesetz §. 18: „Der Vorbehalt des Eigen 310 thums an beweglichen Sachen zur Sicherung einer Forderung ist ungültige. 55. Bremische Verordnung in Betreff des Uebergangs des Eigenthums an 61901 beweglichen Sachen vom 25. August 1848: §. 1. Bei Kaufverträgen und allen auf den Eigenthumserwerb an beweglichen Sachen gerichteten Verträgen bewirkt die Uebergabe (Tradition) des veräußerten Gegenstandes in allen Fällen den Uebergang des dem Veräußerer zuständig gewesenen Eigenthums auf den Erwerbers. §. 3. „Alle Vereinbarungen, wodurch die Wirksamkeit der vorstehenden Bestimmungen ausgeschlossen oder beschränkt werden würde, haben, und zwar ohne Rücksicht auf die Zeit ihrer Eingehung, in Beziehung auf den Uebergang des Eigenthums, keine rechtliche Wirkung, sondern können nur persönliche Rechte unter den Kontrahenten begründen“. Im folgenden Paragraphen werden beispielsweise erwähnt constitutum possessorium, reservatum dominium, pactum commissorium, addictio in diem, pactum displicentiae. §. 6. Ausnahmsweise bleibt in Fällen, wo gegen baare Jahlung verkauft oder die sofortige Gegenleistung ausbedungen ist, dem Veräußerer der Uebergabe ungeachtet sein Eigenthumsrecht und ein Separationsrecht erhalten, wenn am Tage der Uebergabe oder binnen den nächsten vierzehn Tagen nach demselben entweder eine Klage auf Entrichtung der Gegenleistung oder auf Rücklieferung des veräußerten Gegenstandes von ihm erhoben, oder ein Debitverfahren über das Vermögen des Erwerbers eröffnet wirde. Die Bestimmungen des preuß. A. L. R. sind nicht ganz zweifellos. Eine 9. strenge Scheidung der der Kausa beigefügten Bedingung und der dem dinglichen Vertrage beigefügten Bedingung tritt nicht hervor. Die Hinzufügung einer auflösenden Bedingung soll nach der Doktrin!) den dinglichen Vertrag niemals beeinflussen können, ondern nur ein Rückforderungsrecht erzeugen. Man führt hierfür an I. 11 §. 261: „Ist die Wiederaufhebung des Kaufs auf einen gewissen Fall ausbedungen, so gelangt das Eigenthum der Sache schon durch die Uebergabe an den Käufere. §. 262: Auch nach eingetretenem Falle ist dennoch, wenn das Eigenthum auf den Verkäufer zurückgehen soll, eine neue Uebergabe an denselben erforderliche. Im §. 263 wird die Vermuthung aufgestellt, daß eine beigefügte Bedingung für auflösend zu erachten sei, wenn der Verkäufer, ehe sie noch erfüllt ist, die Sache dem Käufer übergeben¬ 1) Vergl. Förster, Theorie und Praxis §. 36 Note 58, welcher nur die obligatorische Rückwirkung, nicht die dingliche Rückwirkung als Willensfrage aufzufassen scheint. Dernburg, preuß. Priv. R. §. 227, 2 a. E.

Besondere Bestimm. Bedingte Eigenthumsübertragung. §. 137. 773 habe. Bezüglich §. 264 und §. 266 kann man zweifeln, ob dieselben dispositives oder zwingendes Recht enthalten. §. 264: „Sind Sachen unter gewissen Bedingungen verkauft und übergeben, so stehen diese Bedingungen einem Dritten in Erwerbung eines Rechts auf die Sache nur insoweit entgegen, als er erweislich Wissenschaft davon gehabt hate. Weiter wird in §. 266 von dem Eigenthumsvorbehalt bis zur Bezahlung der Kaufgelder gesagt: „Dieses Abkommen hat die Kraft einer auflösenden Bedingunge. Dernburg sieht in diesen Bestimmungen zwingendes Recht, wendet sie auf alle Veräußerungen unter Lebenden an und kommt zu dem Resultate, daß mit der Uebergabe die beigefügte Bedingung den Charakter einer auflösenden annehme, also stets des Eigenthumsvorbehaltes ungeachtet Eigenthum übergehe und der bedingt Berechtigte nur ein gegen bösgläubige Dritte wirksames Recht zur Sache habe. Gemeiniglich werden indessen die Vorschriften des A. L. R. nur als dispositive ausgelegt, so daß die dingliche Wirkung durch den Eigenthumsvorbehalt in der Schwebe bleibt!). d. Der Code civil bezieht die aufschiebende Bedingung zunächst nur auf Obligationen, weil aber l’obligation de livrer la chose nach Art. 1138 den Gläubiger zum Eigenthümer macht, trifft die Bedingung auch dieses Eigenthum. Wegen der Formlosigkeit der Eigenthumsübertragung stößt die Hinzufügung der Bedingung auf keinerlei Formschwierigkeiten, aber freilich findet in Anbetracht des Art. 2279 — possession vaut titre — keine strenge dingliche Gebundenheit statt. Da es keiner Uebergabe zur Begründung des bedingten Eigenthums bedarf, so ist es das Natürliche und Gewöhnliche, daß der Veräußerer die Sache bis zur Entscheidung der Bedingung behält. Wird vorher geleistet und die Bedingung schlägt fehl, so ist nach Zachariä?) der Empfänger gleichzuachten demjenigen, der sub conditione resolutiva in possessione war. Die Uebergabe läßt also den Charakter der Bedingung umschlagen. Die Erstattung der Zwischennutzungen bei Eintritt der auflösenden Bedingung ist bestritten?). Bezüglich der auflösenden Bedingung bestimmt der Code civil art. 1183: La condition resolutoire est celle, qui, lorsquelle s’accomplit, opère la révocation de l’obligation et qui remet les choses au mème état, que si l’obligation navait pas existés. Wird die bedingte Obligation vor Eintritt der Bedingung erfüllt und die Sache in Voraussicht der Erfüllung übergeben, so wird damit von dem Verpflichteten auf die Suspension verzichtet und ein der Resolution unter worfener Rechtszustand geschaffen?). Die Resolution trifft sowohl die Obligation als die Rechte, welche in Folge derselben erlangt wurden?). Wird das Eigenthum getroffen, so redet man von révocation. Die mit der Wiederaufhebung des dinglichen Rechtes verbundene Gefahr für den Verkehr wird dadurch gemäßigt, daß Dritterwerber nur insoweit haften, als in Folge ihres bösen Glaubens ein persönlicher Anspruch gegen sie entstanden ist?). Den Konkursgläubigern gegenüber ist die Wirkung nicht 1) Förster a. a. O. §. 126 Note 17; Goldschmidt, Handelsrecht §. 81 Note 29; Koch, Komm. Note 93 zu §. 266, unter Bezugnahme auf die Praxis des Obertribunals. 2) Franz. Civ. R. §. 302 Note 23; Aubry §. 302 Note 60. 3) Jachariä a. a. O. §. 302 Note 29 dafür, Aubry §. 302 Note 76 dagegen. *) Jachariä a. a. O. §. 302 Note 23. 5) Aubry IV §. 302 p. 6) Aubry II §. 220 Note 13. 194 Sachenrecht.

774 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. versagt. Bestritten ist, ob für den bei Auflösung des Geschäfts als ohne Recht gezogenen Zwischengenuß Ersatz geleistet werden muß!). Eine révocation ex nunc findet nur ausnahmsweise, beim Schenkungswiderruf statt. Die Resolutivbedingung wirkt in der Regel ipso jure. Ausnahmsweise tritt eine Aufhebung durch Richterspruch ein?). Das bayr. L. R. IV. 3 §. 10 Nr. 6 redet nur von dem Eigenthumsvorbehalte 8. des Verkäufers wegen des Kaufgeldes und nimmt denselben aufschiebend?). Der bayr. Entw. III Art. 97, 98 läßt sowohl die aufschiebende als die auflösende Bedingung dinglich wirken. Der Eigenthumsvorbehalt des Verkäufers wegen des Kaufgeldes wird in II Art. 370 als auflösende Bedingung behandelt, demselben aber bei beweglichen Sachen in Art. 373 die dingliche Wirkung entzogen, weil sonst eine Art von Hypothek zugelassen sein würde. 8. Nach dem sächs. B. G. B. §. 108 ist eine Bedingung, soweit nichts Besonderes bestimmt ist, bei allen Rechtsgeschäften hinzufügbar, also auch bei dem dinglichen Vertrage. Die aufschiebende Bedingung hemmt bis zum Eintritte den Uebergang des Eigenthums. Ist eine Sache bedingt versprochen und wird sie vor Eintritt der die Vollendung des Vertrages aufschiebenden Bedingung übergeben, so soll nach §. 872 die in der Kausa steckende Bedingung nicht als für den dinglichen Vertrag wiederholt vermuthet werden. Nur eine Kondiktion findet statt'). War in dem letzteren Falle die bedingt versprochene Sache bereits übergeben, so hat der Empfänger dieselbe nebst den in der Zwischenzeit gezogenen Früchten zurückzugebene. Die auflösende Bedingung, für welche in §. 112 die Vermuthung aufgestellt ist, daß sie nur ex nune wirken solle, giebt nach §. 291 nur ein Rückforderungsrecht. Nach §. 292 wird der Eigenthumsvorbehalt zum Zwecke der Sicherung einer Forderung als (wirkungsloser) Pfandrechtsvorbehalt, sonst als aufschiebende Bedingung behandelt. Zur Sicherung der Rückforderung bei auflösender Bedingung kann nach §. 123 ein vertragsmäßiges Veräußerungsverbot angewendet werden, welches Veräußerungen an Dritte nichtig macht. c. Verschiedene mögliche Gestaltungsweisen zur Abwendung der Gefahr der bedingten Eigenthumsübertragung. Die Uebersicht des geltenden Rechts ergiebt, daß die neueren Gesetzgebungen von der durch die gemeinrechtliche Doktrin angenommenen Hinzufügbarkeit der Bedingungen auch zum dinglichen Vertrage ausgehen. Die Wirkung einer solchen Hinzufügung besteht darin, daß bei dem Veräußerer trotz der Uebergabe ein dingliches Recht verbleibt, mag man hierunter nur das erst bei dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung übergehende ursprüngliche Eigenthum desselben oder das vermöge der Gebundenheit des Empfängers dinglich wirkende Rückfallsrecht verstehen. Dieses ding liche Recht mindert das gleichfalls dingliche Recht des Empfängers und bedroht des¬ 1) Jachariä §. 302 Note 29 dafür; Aubry §. 302 Note 76 mit Bezug auf l. 2 §. 1 D. de in diem add. (18, 2) dagegen. 2) So nach art. 1184 bei dem stillschweigend jederzeit angenommenen pactum commissorium wegen Ausbleibens der Gegenleistung, also bei einer conditio resolutiva tacita. Ob auch bei expressa ist streitig. Jachariä §. 302 Note 35; Aubry §. 302 Note 83. 3) Roth, bayr. Civ. R. §. 137 Note 69. *) Siebenhaar, Kommentar zu §. 112.

Besondere Bestimm. Bedingte Eigenthumsübertragung. §. 137. 775 halb alle Dritte, welche von diesem Rechte ableiten. Diese Bedrohung ist um deswillen eine weit stärkere, als bei Ueberlassung der Inhabung von Seiten des Eigenthümers an eine andere Person zur Ausübung eines dinglichen oder obligatorischen Benutzungsrechts eine Behandlung der Sache als eigene nicht in so gefährlicher Nähe liegt wie hier, wo der Empfänger in Hoffnung einer günstigen Bedingungsentscheidung handelt. Gegen die mit der Geltendmachung der vorbehaltenen Rechte für den Verkehr verbundenen Gefahren haben die Gesetzgebungen in verschiedener Weise Schutz gesucht. a. Das französische Recht hilft durch den Satz den fait de meubles, la possession vaut titree und läßt die Gefahr somit nur für die Konkursgläubiger des Empfängers bestehen. 8. Eine Reihe von Gesetzgebungen — Württemberg, Anhalt, Braunschweig, Oldenburg, Sachsen — lassen den Eigenthumsvorbehalt ohne Wirkung sein, wenn derselbe zu Gunsten der Sicherung einer Forderung gemacht wird. Hier wird nicht eine Art von Bedingungen — aufschiebende oder auflösende Bedingungen — getroffen, sondern überhaupt Bedingungen eines gewissen Inhalts, denn man kann sich den Eigenthumsvorbehalt sowohl als Hinausschiebung des Eigenthumsüberganges wie als Vorbehalt eines Rückfallsrechts denken!). Beide Arten von Vorbehalt werden wirkungslos gemacht. Die Unzulässigkeit der Bedingung hängt ab von dem Zweck derselben, Sicherung einer Forderung, und dieser Zweck tritt hervor in dem Inhalte der sei es nun aufschiebenden oder auflösenden Bedingung, wenn derselbe an das Ausbleiben einer Leistung die für den Empfänger nachtheilige Bedingungsentscheidung knüpft. 9. Noch weiter gehen andere Gesetzgebungen — Bremen, Weimar — welche überhaupt der Eigenthumsübergabe Bedingungen, seien es aufschiebende oder auflösende mit Wirksamkeit — die obligatorische Wirksamkeit gehört nicht hierher — nicht bei fügen lassen. J. Nicht wirklich beschränkender und zwingender Natur ist die Entziehung der dinglichen Wirkung bei Hinzufügung von auflösenden Bedingungen in Preußen und Sachsen; es wird vielmehr nur, wie später näher darzulegen, hierdurch eine Aus legungsregel und ein Zwang zur Formulirung, wenn dingliche Wirkung beabsichtigt wird, gegeben. Im Allgemeinen ist noch zu bemerken, daß, wo eine Beschränkung in der Beifügung von Bedingungen bei der Uebergabe stattfindet, die trotzdem geschehende Hin zufügung nicht als Verneinung des Uebergabewillens gilt, sondern als verba factis contraria gestrichen wird. d. Rechtfertigung des Standpunktes des Entwurfs. Der Entwurf hat sich dafür entschieden, der Beifügung von Bedingungen bei der Eigenthumsübertragung jede dingliche Wirkung zu versagen. Um diesen Standpunkt zu rechtfertigen, ist zunächst ein Blick darauf zu werfen, wie sich das Rechtsverhältniß gestalten würde, wenn man die wirksame Hinzufügung von Bedingungen zu dem dinglichen Vertrage der Eigenthumsübertragung zuließe. 1) Vergl. Goldschmidt, Handelsrecht §. 81 Note 29.

776 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. aa. Hierbei sind zunächst die Besonderheiten hervorzuheben, welche bei der bedingten Uebergabe im Unterschied von anderen Verträgen stattfinden. Diese Besonderheiten beruhen erstlich auf der Geschäftsform der Uebergabe und zweitens auf der Natur des zu übertragenden Rechts. a. Die Ausführung der Uebergabe anlangend, so gelangt man durch Festhaltung des Aneignungswillens bei dem Besitzer in einen fehlerhaften Kreis. Wer unter einer aufschiebenden Bedingung veräußert, will nicht, daß der Empfänger die Sache schon als eigene behandele, da indessen die Erwerbung eines bedingten Eigenthums an dieselben Erfordernisse geknüpft ist, wie die Erwerbung des unbedingten Eigenthums, so muß er ihn zum Besitzer machen wollen, um ihm überhaupt ein Recht an der Sache zu verschaffen. Man wählt hier gewöhnlich!) den Ausweg, daß zunächst noch gar kein Besitz übergehen, aber, sobald die Bedingung eintritt, der Besitz, welcher bis dahin in fremdem Namen ausgeübt wurde, unmittelbar übergehen soll. Goldschmidt“ erwähnt aus den Quellen die beiden Fälle, daß dem Käufer bis zur Preiszahlung nur precario?) die Sache übergeben, oder daß sie bis dahin ihm vermiethet worden ist. Aber nach Goldschmidt soll der Eigenthumsübergang vermöge einer brevi manu traditio stattfinden, welche durch die bisherige Ueberlassung der Inhabung nur vorbereitet ist. Diese Ueberlassung ist somit für die Eigenthumserwerbung ohne alle Bedeutung. Sie bedeutet weiter nichts, als daß derjenige, welcher bisher unmittelbar die körperliche Gewalt ausübte, nunmehr dieselbe durch einen Stellvertreter ausübt. Im Besitz ist damit nicht die geringste Veränderung eingetreten. Dieser Wechsel in der Art der Ausübung des Besitzes ist nicht von größerer Bedeutung, als wenn der Eigenthümer die Sache aus der einen Tasche in die andere Tasche steckt. Der Eigenthümer hat sich in Bezug auf sein Eigenthumsrecht überall noch nicht gebunden, denn die von ihm noch zu erwartende brevi manu traditio bleibt ein freiwilliger Akt, und an der Savignyschen Ansicht ist unrichtig, daß der Eintritt der Bedingung unmittelbar den Eigenthumswechsel herbeiführe. Diese Unrichtigkeit tritt aber nur dann ein, wenn man den Empfänger als Stellvertreter in der Ausübung fremden Besitzes ansieht und ihn um deswillen so ansehen zu sollen glaubt, weil man für den Besitz den Aneignungswillen fordert. Der Entwurf stellt diese Forderung nicht auf. Nach ihm liegt mithin keine Schwierigkeit vor, behufs Schaffung der dinglichen Gebundenheit die Uebergabe zu bewirken. Damit ist natürlich nicht gesagt, daß eine jede Ueberlieferung einer bedingt versprochenen Sache als Uebergabe anzusehen sei. Die Sache kann auch auf bestimmte Zeit oder auf beliebigen Widerruf geliehen, vermiethet, in Verwahrung gegeben sein. Bei einer solchen Hingabe wird das Behalten der Sache auf Seiten des Empfängers durch den begleitenden Vertrag regulirt, und es ist wohl nicht denkbar, daß der Empfänger den mit Miethe, Verwahrung, Leihe verbundenen Rückgabepflichten sich unterwirft und zugleich mit der Inhabung eine Sicherheit für das Behalten im Fall des Eintreffens der Bedingung erlangen soll. 1) Savigny, Besitz §. 19. 2) Handelsrecht §. 81 Note 29. 3) Bei der prekären Besitzüberlassung bleibt der Ueberlassende dem Empfangenden gegenüber Besitzer. L. 17 D. de precario (43, 26): Qui precario possidet is interdicto uti possidetis adversus omnes praeter eum quem rogavit uti poteste. Der rogatus ist also interdicto superior. Wie wenig eine wirkliche Gebundenheit desselben denkbar ist, geht aus I. 12 hervor: „nulla vis est hujus conventionis, ut rem alienam domino invito possidere liceatt.

Besondere Bestimm. Bedingte Eigenthumsübertragung. §. 137. 777 In der Doktrin wird dieser innere Widerspruch nicht immer klar erkannt. Scheurl a. a. O. S. 54 nimmt an, daß, wenn die bedingt versprochene Sache miethweise übergeben werde, hierin eine doppelte Tradition mit doppelter „causa traditionise enthalten sei, bei welcher die Wirkung der Miethstradition sofort eintreten und den interimistischen Justand, die Eigenthumstradition aber den künftigen Rechtszustand post diem bestimmen solle. Man kann nicht zwiefachen Rückgabenormen sich unterwerfen. Das preuß. A. L. R. I. 11 §. 259 bestimmt: „Hat der Verkäufer dem Käufer die Sache schon vorher (vor dem Eintritt der Bedingung) übergeben, so ist letzterer, wenn nicht Anderes verabredet worden ist, dennoch nur als Verwalter einer fremden Sache anzusehen. Jedenfalls soll der Empfänger hier nicht als bloßer Inhaber, dem jederzeit die Sache fortgenommen werden kann, sondern als unvolltändiger Besitzer angesehen werden, und das Recht, vermöge dessen er für sich über die Sache verfügt, geht nur im Falle besonderer Verabredung auf die Ausübung der bis Miethe oder dergleichen, regelmäßig aber auf das Behalten zu eigener Sicherung zur Entscheidung. Eine Inhabung zu eigener Sicherung kann begriffsmäßig nicht als Stellvertretung in der Ausübung fremden Besitzes aufgefaßt werden, denn es giebt keine Stellvertretung, bei welcher der Stellvertreter die für einen Anderen von ihm vorzunehmende Handlung aus eigenem Recht vornimmt, möglich bleibt nur, daß aus eigenem Rechte, aber eventuell für fremde Rechnung gehandelt wird. Bei der bedingten Uebergabe wird deshalb, soll überhaupt eine Veränderung im dinglichen Rechte vor sich gehen, der Empfänger zum Besitzer gemacht, und der Fall ist ganz gesondert zu behandeln, daß bezüglich der bedingt versprochenen Sache einstweilen ein Mieth= und Leihvertrag geschlossen wird. Ob das Eine oder das Andere beabsichtigt sei, ist eine Willensfrage. Der Aufstellung einer Vermuthung bedarf es nicht. Es wird darauf ankommen, ob der Empfänger auf jeden Fall die Sache bis zum Entscheide der Bedingung behalten soll. Sollte alsdann auch ein Miethgeld für den Fall der Verfehlung stipulirt sein, so bildet dieses nur die Ausgleichssumme, welche nach den Vorschriften über die Rückerstattung wegen Nichteintritts einer Vor aussetzung zu leisten ist. Wenn nun auch einer bedingten Eigenthumsübertragung wegen der Form des Geschäftes Schwierigkeiten nicht entgegenstehen, so führt doch diese Form die Zwangslage mit sich, daß der Erwerber in der Schwebezeit zum Besitzer gemacht wird und ein unverbringliches Recht zum Besitze erhält, mag man solches nun als bedingtes Eigenthum bezeichnen oder nicht. Ein Blick auf die Gesetzgebungen ergiebt die aus diesem Umstande folgende Neigung, hier stets nur von einer auflösenden Bedingung nicht aber von einer dem Zwischenzustande nicht recht entsprechenden Suspendirung zu reden. Es ist hierbei auf dasjenige zu verweisen, was über das französische, preußische und sächsische Recht gesagt ist. Auch mag bemerkt werden, daß für das römische Recht Ihering!), welcher die dingliche Gebundenheit bei der aufschiebend bedingten Eigenthumsübertragung leugnet, bei der auflösend bedingten Eigenthumsübertragung solche zugesteht. Freilich schiebt Ihering diesen Unterschied nur auf die geschichtliche Entwickelung und faßt denselben nicht als eine natürliche Konsequenz des Traditionsprinzips auf. 1) Dogm. Jahrb. Bd. 10 S. 537; Windscheid §. 89 Note 4 entnimmt daraus einen Vorwurf gegen Ihering. 195 Sachenrecht.

778 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. 3. Eine weitere Besonderheit wird bei der bedingten Uebergabe durch die Natur des zu übertragenden Rechts herbeigeführt. Dieses Recht, das Eigenthum, regelt die thatsächliche Sachherrschaft. Letztere findet von Moment zu Moment statt und duldet keine Schwebe. Wenn es auch bei der bedingten Uebergabe eine Zeit lang zweifelhaft sein kann, wem man das Eigenthum zuschreiben solle, so darf doch über die Ausübung des Eigenthums in keinem Moment ein Zweifel obwalten, wem und wie weit sie zustehe. In der Theorie waltet die Schwierigkeit ob, wem man das vom Ausgange abhängige Eigenthum einstweilen zuschreiben soll. Dasselbe während der Schwebe ganz dem einen oder dem anderen Theile zuschreiben, kann Gebundenheit des Eigenman nicht, ohne gleichzeitig eine theilweise Verneinung — thümers — hinzuzufügen. Der Gesetzgeber wird, statt eine theoretische Zurechtlegung zu suchen, welche auf Anklang rechnen könnte, unmittelbar auf die praktische Frage loszugehen haben, wie in der Zwischenzeit die Verfügung über die Sache geordnet werden solle, Inhabung und Verwaltung einerseits und Veräußerung andererseits. aa. Inhabung und Verwaltung. Da die Sache zur Erfüllung der n Vertragsform übergeben werden muß, so soll nach der Tendenz des Vertrages die Ausübung dieser Befugniß in der Zwischenzeit bei dem Erwerber sein. Nach dem französischen Rechte kann sie auch bei dem Veräußerer verbleiben. In der gemeinrechtlichen Doktrin geht man nach der üblichen Bedingungstheorie davon aus, daß bei der aufschiebenden Bedingung das Eigenthum bei dem Veräußerer bleibe. Man läßt nun zwar den inzwischen zum Besitzer gemachten Erwerber mit einer exceptio doli gegen den Veräußerer schützen, aber wenn er durch einen Zufall den Besitz verliert, soll er schutzlos sein. Scheurl!) erkennt dies als Nothstand an und will durch die Gesetzgebung dahin geholfen sehen, daß in der Zwischenzeit dem Erwerber ganz dasselbe Recht beigelegt werde, wie es ein Faustpfandgläubiger habe. Der Nothstand ist ein von der Doktrin selbst geschaffener; er hat eine bestimmte Bedingungstheorie zur Quelle. Der richtige Weg möchte nicht der sein, daß die Gesetzgebung selbst zur Korrektur der theoretischen Schwierigkeiten ein gewisses Recht beilegt, sondern derselbe möchte wohl in dem Gelangen zur Erkenntniß bestehen, daß die Parteien die Ausübung des Rechts zum Besitze in der Schwebezeit bei dem Erwerber wissen wollen. Hieraus folgt, daß der Empfänger inzwischen die Sache überall muß vindiziren können, auch von dem Veräußerer. Nur soweit im Prozessiren eine Verfügung über das Eigenthum liegt, kann seine Verfügung den Veräußerer, zu dessen Gunsten die Bedingung sich entscheidet, nicht beeinträchtigen. Ob die Bedingung aufschiebend oder auflösend formulirt ist, bleibt hierbei gleichgültig, da auch bei der aufschiebenden Bedingung die Sache übergeben wird. Wenn der Erwerber auch in der Zwischenzeit den Besitz zu eigenem Rechte 70 ausübt, so übt er ihn doch nicht definitiv für eigene Rechnung aus, soweit nicht etwa der Zwischengenuß ihm definitiv hat zugewendet werden sollen. Seine Lage ist zu vergleichen mit derjenigen eines Prozeßbesitzers im Vindikationsprozesse. Ein obligatorisches Rechtsverhältniß entsteht hier ohne jede besondere Verabredung als mittelbare Folge des dinglichen Rechtsverhältnisses. Dieses fordert von dem Inhaber, welcher auf Grund und im Bewußtsein desselben die Sache in Besitz bekommt, daf 1) a. a. O. S. 56.

779 Besondere Bestimm. Bedingte Eigenthumsübertragung. §. 137. er ihm entsprechend mit der Sache verfahre und bezüglich der Erfüllung dieser Pflicht dem anderen interessirten Theile verbindlich gemacht werde. Scheurl a. a. O. S. 57 leugnet das Vonselbsteintreten eines solchen Schuldverhältnisses. Bei Mißverwaltung soll der Veräußerer nur die Sache vindiziren können, und soll der Erwerber mit dem Verluste seines gesammten Rechts an der Sache bestraft werden. Eine Begründung aus den Quellen wird nicht gegeben. Neben der Leugnung des gegenwärtigen Bestehens eines obligatorischen Rechtsverhältnisses will Scheurl S. 230 im Wege der Rückwirkung ein solches schaffen und den Zwischenbesitzer die Früchte herausgeben und für Verschlechterungen einstehen lassen. Damit wird die Inhabung des Zwischenbesitzers rückwärts zu einer Verwaltung fremden Vermögens gestempelt. Es ist jedoch undenkbar, daß die obligatorischen Normen, welche die Verwaltung fremder Sachen regeln und dem Verwalter seine Pflichten anweisen, erst nachträglich geschaffen werden, denn man kann bei der Fortführung der Verwaltung nur einer gegenwärtigen Norm gehorchen. Wir bedürfen also eines gegenwärtigen Schuldverhältnisses, welches von Anfang an lehrt, wie der Empfänger mit der Sache zu verfahren habe, damit er schließlich bei ungünstigem Ausgang allen Ansprüchen entgehe, oder doch Deckung für dieselben in Händen halte. Da der Ausfall der Bedingung die Sache dem einen oder dem anderen Theile zuwendet, so findet in der Zwischenzeit ebenso ein gemeinsames Interesse an der Verwaltung statt, als wenn die Sache dem einen und dem anderen Theile gehörte. In diesem gemeinsamen Interesse ist die Verwaltung zu führen, sie ist zu führen von dem Zwischenbesitzer allein aus eigenem Rechte, aber eventuell für fremde Rechnung. Der Umfang der Verwaltungshandlungen, zu deren Vornahme der Zwischenbesitzer befugt und verpflichtet ist, entscheidet sich aus dem Verwaltungszwecke!), möglichste Erhaltung des früheren Zustandes während der Schwebezeit. Wie der Prozeßbesitzer und der Genosse, welchem ohne nähere Anweisung die Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache übertragen ist, muß der Zwischenbesitzer als zu allen verlustabwehrenden — nothwendigen — Verwaltungshandlungen befugt und verpflichtet gelten. Unter diesem Gesichtspunkte kann er auch Veräußerungen vornehmen, Schadensersatz von dritten Personen einfordern und überhaupt solche Akte vornehmen, zu denen er aus seinem eigenen Rechte an der Sache heraus nicht vollständig legitimirt ein würde?). Da man den Zwischenbesitzer auch nicht als unredlichen Besitzer ansehen kann, indem jeder Besitzer als redlich handelnd angesehen wird, so lange das Gegentheil nicht erwiesen ist, so würden auf seine Veräußerungen von Erzeugnissen und sonstiger Ausbeute aus der Sache die in diesem Titel gegebenen besonderen Vorschriften Anwendung finden. Mit der gesetzlichen Anerkennung des Schuldverhältnisses, kraft dessen der Zwischenbesitzer Verwalter zu eigenem Rechte, eventuell für fremde Rechnung wird, 1) Der unter einer Bedingung zur Herausgabe verpflichtete Vorerbe befindet sich in einer ähnlichen Lage. Nur werden seine Verwaltungsbefugnisse entsprechend der Natur des Verwaltungsgegenstandes weiter zu bemessen sein, auch sind die Zwischennutzungen in Ermangelung abweichender Verfügung als dem Vorerben definitiv überlassen anzusehen. 2) Ihering a. a. O. S. 538 sagt: „Ist der Verkäufer rückwärts Eigenthümer gewesen, so gehören auch alle durch Verletzung oder Entwendung entstandenen Klagen ihm, nicht dem Käufer, und hat letzterer dieselben vorher angestellt oder ohne Klage den Betrag beigetrieben, so müssen die dritten Personen dem Verkäufer noch einmal zahlen, da ein Unberechtigter ihm seine Rechte nicht entziehen konnte. Welche Verwirrung und Rechtsunsicherheit la 195*

780 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. wäre das Verhältniß während der Schwebezeit vollständig geordnet. Dem Richter wird hierdurch für die Beurtheilung des Verhaltens des Zwischenbesitzers der Gesichtspunkt nach allen Seiten gegeben. Mißbraucht der Besitzer sein Verwaltungsrecht, so kann ihm dasselbe unter entsprechender Anwendung der für die Gesellschaft, den Prozeßbesitz, den Nießbrauch geltenden Regeln entzogen und ein Sequester bestellt werden. Die Früchte theilen auch nach der Abtrennung das sachenrechtliche Schicksal der Hauptsache, bis sie auf gültige Weise veräußert sind; die vorhandenen Früchte fallen also, wie bei der Vindikation, unter das Eigenthumsrecht desjenigen, zu dessen Gunsten die Bedingung sich entscheidet. Bei alledem bliebe es eine reine Thatfrage, ob nicht etwa die Zwischennutzungen definitiv haben überlassen werden sollen, so daß am Ende der Zwischenbesitzer gleich einem Nießbraucher nur über die Substanz, nicht aber über die Früchte Rechnung zu legen hätte. Die Entscheidung dieser Frage mit dem bayr. Entw. darauf zu stellen, ob die Parteien eine auflösende oder eine aufschiebende Bedingung beabsichtigt haben wäre nicht rathsam, denn man würde alsdann die Entscheidung von der Art und Weise abhängig machen, wie die Betheiligten ihr Rechtsverhältniß sich juristisch kon struirten; eine solche Konstruktion ist aber gar nicht Sache der Betheiligten, sondern wird von dem Richter dem Willen derselben angepaßt. Es würde mithin der richterlichen Würdigung freier Raum zu lassen und nur darauf hinzuweisen sein, daß, falls lediglich der Rückfall des Eigenthums bei Eintritt der Bedingung ausgemacht oder eine ähnliche Wendung gebraucht ist, die Zwischennutzung als von Anfang an definitiv überlassen gelte. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß, wie der Prozeßbesitz nicht einer der beiden Parteien zugewendet zu werden braucht, so auch hier der Interimsbesitz in der Person eines dritten Vertrauensmannes stattfinden könnte, welcher alsdann demjenigen die Sache herausgiebt, zu dessen Gunsten die Bedingung sich entscheidet. Die Uebergabe ist hier zwar nicht erfolgt an den Erwerber, sie ist auch nicht erfolgt an eine Person mit der definitiv ausgesprochenen Eigenschaft eines Stellvertreters des Erwerbers. Diese Stellvertretereigenschaft ist vielmehr in der Schwebe, es klärt sich nachträglich auf, für wessen Person der Dritte den Besitz ausgeübt und die Sache verwaltet hat. Einstweilen unterstände er den Befehlen keines der beiden Betheiligten, wohl aber deren gemeinschaftlicher Anordnung. Besondere Bestimmungen zur Aufklärung dieses Rechtsverhältnisses würden nicht in das Gesetz aufgenommen werden müssen, vielmehr könnte dessen Beurtheilung der Anwendung der Grundsätze über Stellvertretung überlassen werden. 3/3. Von der rechtlichen Verfügung über die Sache ist im Vorstehenden in einer Hinsicht schon die Rede gewesen. Soweit sie nämlich nothwendig ist, also bei Vermeidung des Verlustes keinen Aufschub und keine Schwebe duldet, würde sie in die Hand des Zwischenbesitzers gelegt sein. Definitives Eigenthum könnte während der Schwebezeit keiner der Betheiligten übertragen, sondern stets nur soviel Recht als er selbst hat. Es wäre lediglich Sache juristischer Konstruktion, wenn man während der Schwebe dem einen oder dem anderen Theile das Eigenthum zuschriebe, dasselbe aber alsdann in seiner Hand neutralisirte und jede die Rechtsstellung des anderen Theils beeinträchtigende Verfügung abschnitte oder wenn man die Entscheidung nur aufklärend über das schon vorher vorhandene aber der menschlichen, nicht in die

Besondere Bestimm. Bedingte Eigenthumsübertragung. §. 137. 781 Zukunft blickenden Schwachheit nicht erkennbare Eigenthum wirken ließe. Man würde allen praktischen Anforderungen genügen, wenn man das Rechtsverhältniß während der Schwebe in Bezug auf das dingliche Recht — Recht zum Besitze — und das persönliche Verhältniß der Betheiligten — Verwaltung — fest ordnete. Mit der Entscheidung ist der Eigenthümer klar. Die Frage, in welcher Weise vorher ein Jeder der Betheiligten sein bedingtes Recht, mag man solches nun gebundenes Eigenthum, Aussicht, Rückfalls= oder Anfallsrecht nennen, übertragen könne, würde der Wissenschaft und der Praxis zu überlassen sein. Der Zwischenbesitzer ist in der Lage, den Besitz einzuräumen. Da er aber den Besitz als Verwalter für denjenigen, zu dessen Gunsten die Bedingung sich entscheidet, ausübt, so verletzt er seine Pflicht, wenn er die Sache einfach weggiebt. Er er kann einen Dritten unter denselben Bedingungen eintreten lassen, unter denen besitzt, bleibt aber dabei in gleicher Weise, wie der veräußernde Nießbraucher, für dessen Behandlung der Sache in der Schwebezeit verantwortlich. Schließlich mag noch auf die gesetzgeberischen Gedanken hingewiesen werden, welche sich in der Hartmannschen Kritik des Scheurlschen Buches finden und für welche Windscheid!) Beachtung fordert, daß es nämlich vor Allem auf die richtige Fassung des Rechtsverhältnisses bei schwebender Bedingung ankommt, für diese aber die Theorie der Rückwirkung nicht die allgemeine Grundlage bildet, sondern das Zusammenpassen jeder einzelnen Bestimmung mit dem vermuthlichen Privatwillen zu prüfen ist, und daß endlich die Herbeiführung der eigenthümlichen dinglichen Rechtsgestaltung durch den Privatwillen sich nicht von selbst versteht, sondern der Zulassung im Gesetze bedarf. bb. Nach dieser Prüfung der Rechtsgestaltung, welche stattfinden würde, wenn man bedingte Eigenthumsübertragung ohne Beschränkung zuließe, ist zur Abwägung der Vorzüge und Nachtheile dieser Zulassung, sowie der einzelnen Beschränkungsarten überzugehen. a. Für die unbeschränkte Zulassung bedingter Eigenthumsübertragung spricht, daß die Rechtsgestaltung während der Schwebe sich trotz der theoretischen Streitigkeiten über die Beeinflussung derselben durch die Hinzufügung der Bedingung ohne Schwierigkeiten fest ordnen läßt, und alsdann dem Veräußerer ermöglicht wird, zu Recht zu geben und doch Recht zu behalten. Die Sache wird in den Händen des Empfängers einstweilen sequestrirt, und durch diese Sequestration die Zeit der Ungewißheit überwunden, bis sich entscheidet, wer von Beiden definitiv Eigenthümer sein solle. Die Bedingung steckt regelmäßig auch in der Kausa der Uebergabe, denn nur ausnahmsweise wird eine unbedingt geschuldete Sache unter einer Bedingung übergeben werden. Wird vor Aufklärung der Unbedingtheit der Kausa der dingliche Vertrag unter Beifügung der gleichen Bedingung durch Uebergabe vollzogen, so beherrscht die causa tradendi den Effekt der Tradition und wird auf diese Weise das abstrakte Rechtsgeschäft künstlich in die Abhängigkeit von seiner Kausa zurückgeführt. Mit der Beeilung der Uebergabe vor der Purifizirung der Kausa, unter Knüpfung 1) §. 91 Note 1. 196 Sachenrecht.

782 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. der Uebergabe an dieselbe Bedingung, wird einerseits der Leistung der Charakter einer Kreditirung genommen und damit die Lage des Leistenden gefahrloser gemacht, als wenn er einfach auf eine Rückforderung sich verließe und andererseits hat der Empfänger mit der bedingten Uebergabe auch Sicherheit gewonnen. Der wesentliche praktische Zweck der bedingten Uebergabe — und dieser ergiebt ihren Nutzen für den Verkehr — besteht mithin darin, daß man ohne Gefahr leisten kann, bevor man noch sicher weiß, ob man leisten muß. Die überwiegende Mehrzahl von Uebergaben — es bleibt nur ein kaum nennenswerther Rest — geschieht in Erwartung von Gegenleistungen, und ist die Leistungspflicht auf der einen Seite von der Beschaffung der Gegenleistung von der anderen Seite abhängig. Dieser Ungewißheit über das Eintreffen der Gegenleistung erlaubt die — gleichviel auflösend oder aufschiebend — bedingte Uebergabe ohne Gefahr vorauszueilen. In dem, sei es nun resolutiven oder suspensiven, pactum reservati domini liegt das weiteste Anwendungsgebiet der bedingten Uebergabe. Gegen die freie Zulassung der bedingten Uebergabe spricht, daß dieselbe gerade in diesem ihrem hauptsächlichsten Anwendungsgebiete als für die Sicherheit des Verkehrs nachtheilig von mehreren Gesetzgebungen beseitigt ist, während man auch an einzelnen Stellen bis zur völligen Ausschließung der bedingten Uebergabe gelangte. 3. Als in Erwägung zu nehmende Einschränkungen stellen sich dar: aa. Die Beschränkung der dinglichen Bindung auf die aufschiebende Bedin gung, wie in Preußen, Sachsen, Zürich. Eine solche Bestimmung erweist sich bei näherer Betrachtung als lediglich dispositiver Natur und nicht als wirkliche Einschränkung. Wenn der Veräußerer des Willens ist, daß im Falle des Eintritts der auflösenden) Bedingung das Eigenthum als nicht übergegangen gelten soll, so setzt er eine gleichinhaltliche Norm, als wenn im Falle der Verfehlung der (aufschiebenden) Bedingung der Eigenthumsübergang verneint wird, nur daß in dem einen Falle der Eintritt und im anderen Falle der Nichteintritt der Bedingung für das Eigenthum des Veräußerers und gegen das Eigenthum des Empfängers entscheiden soll. Die Verfügung über die Sache in der Zwischenzeit ordnet in beiden Fällen sich auf die gleiche Weise. Windscheid, Pand. §. 91, sagt: „Der erfüllten auflösenden Bedingung kann im Sinne des Urhebers der Willenserklärung im Zweifel keine andere Bedeutung beigelegt werden, als der vereitelten aufschiebenden; für den Fall der Vereitelung der aufschiebenden Bedingung aber ist gar keine Wirkung gewollte. Ob eine aufschiebende oder ob eine auflösende Bedingung beabsichtigt sei, ist eine Willensfrage, jede dieser beiden Arten von Bedingungen kann sowohl positiv als negativ formulirt werden!). Hieraus folgt, daß, wenn man auch die auflösende Bedingung für dinglich wirkungslos erklären wollte, ein zwingender Rechtssatz, welcher eine bestimmte dingliche Rechtsgestaltung ausschlösse — nämlich hier die dingliche Rückwirkung oder wie man sonst die Gestaltung des Rechtszustandes in der Schwebezeit bezeichnen will —, gar nicht gewonnen ist. Der Veräußerer kann die Bedingung negativ formuliren und die Bedingung als aufschiebende setzen. Ich übertrage unter der Bedingung, daß eine gewisse Leistung nicht ausbleibte, statt: „Ich übertrage mit Ausbedingung des Rückfalls, wenn die Leistung ausbleibts. So nimmt der bayr. Entw. II. 370. 1) Windscheid a. a. O. §§. 86, 87.

783 Besondere Bestimm. Bedingte Eigenthumsübertragung. §. 137. den Eigenthumsvorbehalt beim Kauf stets auflösend, während er gewöhnlich aufschiebend ausgelegt, aber immer auch nur ausgelegt, nicht als nothwendig aufschiebend angesehen wird. In Wirklichkeit fehlt mithin dem Ausschluß der dinglichen Wirkung bei der auflösenden Bedingung der Charakter einer zwingenden Vorschrift. Eine solche Vorchrift geht davon aus, daß, wenn das Eigenthum zunächst übertragen, sodann aber der Rückfall ausbedungen ist, nach dem Sinne der Vertragschließenden dem Eigen thumsübertragungsvertrage gar keine Bedingung hat beigefügt werden sollen, da ja der Empfänger zunächst Eigenthümer werden soll. Mit dem wirklichen Eigenthumsübergange steht nun aber eine dingliche Revokation in unlösbarem Widerspruch!) und kann nur angenommen werden, wenn ein gebundenes, ungewisses, auf einen bestimmten Fall verneintes Eigenthum hat übertragen werden sollen. Gegen eine solche dinglich bedingte Eigenthumsübertragung wird vom Gesetzgeber eine Vermuthung aufgestellt, eine solche soll nur dann angenommen werden können, wenn die Bedingung in der klareren aufschiebenden, also einstweilen das Eigenthum des Veräußerers bejahenden und damit das Eigenthum des Empfängers verneinenden Formulirung ge faßt ist. Für eine dispositive Vorschrift ist es etwas weit gegangen, wenn z. B. das sächs. B. G. B. bei der Eigenthumsübertragung mit Rückfallsvorbehalt die wirkliche Willensmeinung der Kontrahenten gar nicht weiter ermitteln läßt. Es hängt dieses damit zusammen, daß dieses Gesetzbuch §. 112 eine revocatio ex nunc als beabsichtigt vermuthen läßt und als Sicherungsmittel für die revocatio ex tunc ein vertragsmäßiges Veräußerungsverbot in §. 123 gestattet. Von der zweckmäßigen Formulirung einer dispositiven Vorschrift ist hier zunächst abzusehen. Eine zwingende Vorschrift ist es nicht, wenn die dingliche Wirkung blos bei der auflösenden Bedingung ausgeschlossen wird. Der Entwurf kann deshalb in einer solchen Vorschrift nicht ein Schutzmittel gegen die mit Eigenthumsvorbehalten verbundenen Gefahren finden. 3/8. Eine zweite Art von beschränkenden Vorschriften trifft Eigenthumsvorbehalte, gleichviel aufschiebender oder auflösender Natur, welche einem bestimmten Zwecke dienen, nämlich dem Zwecke der Sicherung einer Forderung, und bei denen deshalb der bedingende Umstand in dem Geschehen der Leistung besteht. Es kann der Vorbehalt so gefaßt sein, daß erst mit dem Geschehen das Eigenthum übergehen oder daß beim Ausbleiben das Eigenthum zurückgehen soll. Hier haben wir eine wirklich zwingende Vorschrift. Bedingungen gewissen Inhalts werden für den dinglichen Vertrag gestrichen. Das Motiv für den Erlaß solcher Vorschriften war, daß man erkannte, daß der Veräußerer des vorbehaltenen Eigenthums mit gleicher Wirkung und zu gleichen Zwecken wie eines vorbehaltenen Pfandrechts sich zu bedienen in der Lage sei, ohne daß in dem Veräußerer die zu Gunsten der allgemeinen Sicherheit gefor derten Voraussetzungen des Pfandrechts sich erfüllen. Ohne eine besondere Bestimmung bei der Lehre von der Uebergabe können die Pfandrechtsbestimmungen nicht wohl herangezogen werden, um einen solchen Eigenthumsvorbehalt für unwirksam zu erklären. Man könnte hierzu nur kommen, wenn man den Eigenthumsvorbehalt in einen Pfandrechtsvorbehalt umdeutete. In einer solchen Umdeutung ist aber wohl 1) Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 227.

784 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. mit Recht ein den Worten angethaner Zwang erblickt worden!). Im Gesetze sind deshalb die zwingenden Vorschriften für die Bestellung von Pfandrechten bei den gleichwerthigen Eigenthumsvorbehalten zu wiederholen. Dieses Bedürfniß ist auch für den Entwurf vorhanden, da nach demselben ein Pfandrechtsvorbehalt unter Weggabe der Sache als den Verkehr gefährdend ausgeschlossen ist. Es bleibt nur fraglich, ob es statthaft ist, sich darauf zu beschränken, eine gewisse Art von Eigenthums vorbehalten unwirksam zu machen, also das Rechtsgeschäft im Allgemeinen zu gestatten und nur seinen Gebrauch für einen bestimmten Zweck zu untersagen. 99. Die weittragendste Bestimmung — Streichung jedes Eigenthumsvorbehalts bei der Uebergabe — findet sich nur vereinzelt, in Weimar und Bremen. Wenn in der bedingten Uebergabe ein Rechtsgeschäft liegt, welches bei dem Gebrauch zu einem bestimmten Zwecke an beweglichen, im Besitze eines Anderen befindlichen Sachen Rechte zu schaffen vermag, die mit sonstigen Prinzipien des Sachenrechts und mit der Sicherheit des Verkehrs unverträglich sind, so hat man zu fragen, ob nicht die bedingte Uebergabe an sich eine abzulehnende Rechtsgestaltung hervorbringt. Es erscheint mißlich, der Privatverfügung ein Rechtsgeschäft im Allgemeinen offen zu lassen, aber bei der Anwendung zu einem bestimmten Zwecke zu untersagen. Daß solches geschehen ist, und daß die Gesetzgebung bei dieser einzelnen Gebrauchsweise der bedingten Uebergabe mit ihrer Thätigkeit eingesetzt hat, ist leicht daraus zu erklären daß man gerade an dieser Stelle die Unzuträglichkeiten am ehesten und am meisten empfand, auch, wie schon früher hervorgehoben, in dem Eigenthumsvorbehalte zur Sicherung der Gegenforderung das weiteste Anwendungsgebiet der bedingten Ueber gabe liegt. Die sonstigen Fälle der Anwendung sind, wie unbedenklich behauptet werden darf, praktisch von geringer Bedeutung. Es werden deshalb die Bedenken zu erwägen sein, welche gegen die bedingte Uebergabe überhaupt sprechen und bei der Anwendung zu Sicherungszwecken nur mit besonderer Schärfe hervorgetreten sind. Bei der bedingten Uebergabe findet eine Zeit der thatsächlichen Eigenthums örder ungewißheit statt. Mag auch inzwischen die meistvertretene theoretische Ansicht das Eigenthum des einen oder des anderen Theils bejahen, sie stellt diese Bejahung dritten Personen gegenüber doch wieder in Frage und diese dürfen nicht darauf vertrauen, mit einem wirklichen und festen Eigenthümer zu thun zu haben, denn wenn die Be dingung gegen ihren Gewährsmann ausschlägt, wird unter der theoretischen Erklärung der Gebundenheit oder der Rückwirkung ihr vermeintliches Recht vernichtet. Nach der Absicht des Vertrages müßte also der Empfänger während der Schwebe der Bedingung rein in der Rolle eines Sequesters bleiben. Vor Entscheidung der Bedingung hätte eine auf beide Arten des möglichen Ausfalles zu berechnende Zwischenverwaltung stattzufinden. Eine solche Auffassung des Verhältnisses des Empfängers zur Sache während der Schwebe ist dem heutigen Verkehr fremd. Wenn dem Em pfänger die Sache behufs der Eigenthumsübertragung gegeben wird, so liegt in diesem Akte eine Bekundung der Erwartung, daß die Kausa der Uebergabe, in welcher ursprünglich die Bedingung steckt, sich purifiziren werde; es liegt ein datum ob causam futuram vor; die für das unterliegende Rechtsgeschäft gesetzte Bedingung 1) Vergl. Exner, Tradition S. 57 Note 29; Unger, Krit, des sächs. Entw. S. 111; Förster, Theorie und Praxis §. 126 Note 28.

785 Besondere Bestimm. Bedingte Eigenthumsübertragung. §. 137. wird zur Voraussetzung für die der Bedingungsentscheidung voraneilende Leistung. Ein ausdrücklicher Eigenthumsvorbehalt bei der Uebergabe will zwar eine Modifikation des dinglichen Vertrages und nicht blos den Ausdruck einer Voraussetzung für das Verbleiben der Leistung bei dem Empfänger, aber diese eventuelle Verneinung des Eigenthumsüberganges liegt verborgen und wird zurückgedrängt von dem in der Besitzübergabe sich aussprechenden, den Eigenthumsübergang bejahenden Willen. Für den Verkehr ist die Uebergabe behufs Eigenthumsübertragung mit der Beifügung, daß für einen gewissen Fall doch die Eigenthumsrechte des Veräußerers beharren sollen, ein ne unverständlicher und in sich widerspruchsvoller Vorgang. Donner et retenir raut, lautet ein älteres französisches Sprüchwort. Die Bedingungsbeifügung ist verbum factis contrarium. Einen Beweis für das Herrschen dieser Anschauung kann man darin finden, daß man niemals daran gedacht hat, bei Untersagung des Eigenthumsvorbehalts die Hinzufügung desselben den ganzen dinglichen Vertrag aufheben zu lassen. Die Verkörperung des Eigenthumsübertragungswillens in der Uebergabe bleibt und wird nur gereinigt von unverträglichen Zusätzen. Auch bei dieser Vertragsform ebenso wie bei der Vertragsform für die Uebertragung des Eigenthums an Grundstücken ist eine Reinlichkeit der Form durch Ablehnung von Zusätzen, welche die Rechtswirkung modifiziren, für alle dritte Personen von der größten Bedeutung, da durch die Aufnahme von Zusätzen für alle dritte Personen die Prüfung, wer Eigenthümer sei, in belästigender Weise erschwert wird. Die Irreführung Dritter liegt bei der bedingten Uebergabe sehr nahe. Der Empfänger wird geneigt sein, sich als Eigenthümer zu denken, und zwar besonders in dem Falle, wenn sein Eigenthum von einer Potestativbedingung, am häufigsten Beschaffung der Gegenleistung, abhängt. Diese nach der Verkehrsanschauung halb gutgläubige Geneigtheit ist auch für das Strafrecht von Bedeutung und führt zu zweifelhaften Unterschlagungsfällen. Der Nachtheil des Streichens der der Uebergabe behufs Eigenthumsübertragung beigefügten Bedingung besteht darin, daß die Verfügungsfreiheit eine Schmälerung erleidet. Bevor man giebt, muß man die vollständige Bereinigung der Kausa abwarten, also die Sache behalten oder demjenigen, welcher sie vielleicht haben soll, die Sache einstweilen nur zur Benutzung mit Vorbehalt einer brevi mann traditio geben, oder man muß dem Empfänger die Sache kreditiren. Bei dem Grundeigenthum ist man in gleicher Lage und doch wird hierin eine drückende Beschränkung nicht empfunden. Das Bedürfniß, bei gegenwärtigen Rechtsgeschäften mit zukünftigen ungewissen Faktoren zu rechnen, waltet in berücksichtigenswürdiger Weise nur im Obligationenrecht und Erbrecht vor und kommt im Sachenrecht nur bei den begrenzten Rechten in Betracht. Für die Eigenthumsübertragung ist die Bedingungssetzung eine Sicherungsmaßregel für das Wiedererhalten der Sache oder das Eingehen der Gegen leistung, und da hier die Sicherung der Kontrahenten eine Gefährdung aller dritten Personen mit sich führt, so ist es gesetzgeberisch richtiger, das beschränkte Interesse dem allgemeinen Interesse weichen zu lassen. cc. Der Entwurf kommt hiernach zu dem Resultate, die Uebergabe zu Eigenthum mit der Beifügung einer Bedingung für unvereinbar zu erklären. Hat dennoch eine solche Beifügung stattgefunden, so darf nicht die Wirkung des dinglichen Vertrages in Frage gestellt werden, denn es gefährdet den Verkehr, wenn in dem zum 197 Sachenrecht.

786 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. I. Uebertragung. Besitzer gemachten Empfänger ein scheinbarer Eigenthümer geschaffen wird. Vielmehr muß der in der That sich aussprechende Wille den bloßen Worten vorgehen. ägd Weiter reicht indessen die gegen die bedingte Uebergabe gerichtete Vorschrift des Entwurfs nicht. Es bleibt nach derselben immer noch möglich, daß der Eigenthumsübergang von einem künftigen ungewissen Ereigniß abhängig ist, nur darf man denselben bei dem Geben der Sache an den Erwerber nicht davon abhängig machen Wird einem unbeauftragten Geschäftsführer die Sache für den Geschäftsherrn über geben, so hängt der Eigenthumsübergang oder Nichtübergang von dem Nachfolgen der Genehmigung ab. Inzwischen findet dabei eine dingliche Bindung statt. Ebenso findet ein Schwebezustand statt, wenn eine Sache nach Uebereinkunft der vertragschließender Theile einer dritten Person als Sequester mit der Anweisung übergeben wird, die Sache, je nachdem die Bedingung sich erfüllt oder nicht erfüllt, dem einen oder dem anderen Theile als dem danach sich bestimmenden Eigenthümer herauszugeben. Ein Gefahr für den Verkehr liegt nur vor, wenn der Empfänger zum Selbstsequester während der Schwebe der Bedingung gemacht wird. Dagegen wird ein Rechtsgeschäft wie das erwähnte, nicht selten dazu diensam sein, die Erfüllung der Verpflichtung zum Geben einer Sache, welche noch von einer Bedingung abhängig ist, auf die kürzeste Weise zu sichern. Wird dennoch eine Bedingung ausdrücklich dem dinglichen Vertrage hinzugefügt, so werden zwar die dinglichen Wirkungen nicht aufgehalten. Aber es bleibt dabe von rechtlicher Bedeutung, daß der Leistende bei seiner Leistung von einer Voraus setzung ausgegangen ist, deren vorausgesehene Nichterfüllung ihn von der Leistung abgehalten haben würde. Aus dieser Willensgestaltung bei der Leistung entwickeln sich im Fall der Verfehlung der Voraussetzung obligatorische Ansprüche, deren Gestaltung indessen ganz der Beurtheilung nach der Kondiktionenlehre unterliegt, ohne daß irgendwie sachenrechtliche Besonderheiten obwalten. 5. Befristete Eigenthumsübertragung. §. 138. Die gemeinrechtliche Doktrin kennt eine Befristung bei der Uebergabe in der Weise, daß der Veräußerer noch eine Weile Eigenthümer bleiben und daß das Eigenthum des Erwerbers nach einer gewissen Zeit endigen soll!). Die Julässigkeit der Setzung eines Endtermins mit dinglicher Wirkung wird übrigens häufig geleugnet'). 4 In den Gesetzgebungen ist wenig zu finden. Ein von einem bestimmten Termin an beginnendes Eigenthum des Empfängers einer beweglichen Sache kommt praktisch nicht vor. In der preußischen Doktrin herrscht in Ermangelung einer gesetzlichen Bestimmung der gemeinrechtliche Streit, ob Eigenthum in diem bestehen könne?). Jachariä“ stellt als Grundsatz auf, daß das Eigenthum in der Regel unwiderruflich sei, und läßt eine Widerruflichkeit nur bei einer auflösenden Bedingung eintreten. Das sächs 1) Windscheid §. 172 Note 17, §. 96. 2) Vat. fragm. §. 283 ... „cum proprietas ad tempus transferri nequiveritt. Girtanner, Jahrb. für Dogm. Bd. 3 S. 88 3) Förster, Theorie und Praxis §. 166 Note 13. *) Franz. Civilrecht §. 196

787 II. Ersitzung. Die leitenden Grundsätze. §. 139. läßt B. G. B. §. 291 versagt der Hinzufügung eines Endtermins dingliche Wirkung diese Hinzufügung auf den dinglichen Vertrag also überall sich nicht beziehen. Nur der bayr. Entw. III Art. 97, 98 giebt dem Anfangs= und dem Endtermine gleich der Bedingung dingliche Wirkung. Der Eintritt des Anfangstermins hat keine rückwirkende Krafte. Die Befristung des Eigenthums unterscheidet sich dadurch von der bedingten Uebertragung, daß sie nicht entweder dem Einen oder dem Anderen das Eigenthum zuweist, sondern daß sie dem Einen das Eigenthum nur für eine gewisse Zeit, dem Anderen für die Folge zuweist. Sie ist deshalb nichts weiter, als die Zutheilung eines begrenzten Rechts, denn das Eigenthum selbst läßt sich nicht zeitweise theilen!). Behufs der Definition des Rechts desjenigen, welchem auf Zeit die Ausübung des Eigenthums zugewiesen wird, ist es viel klarer, von einem vorbehaltenen oder be stellten Nießbrauche zu reden als von befristetem Eigenthum. Ließe man mit dem bayr. Entw. die Befristung mit dinglicher Wirkung unbedingt zu, so würden damit die gesetzten Grenzen für die Einräumung dinglicher Rechte aufgehoben, es würde die Bestellung des Nießbrauchs über Lebenszeit hinaus gestattet sein. Der Entwurf hält deshalb das befristete Eigenthum innerhalb der Grenzen des Nießbrauchs. II. Ersitzung. A. Die leitenden Grundsätze. §. 139. 1. Die Erwerbungsart durch Ersitzung unterscheidet sich von allen anderen Erwerbungsarten durch ihren Zweck. Bei den letzteren ist der Wechsel von dem Zustande der Sache, in welchem dieselbe noch überall keinen Herrn hat, in das Eigenthum des Okkupanten, des Verfertigers u. s. w., oder der Wechsel und Uebergang von dem Eigenthum der einen Person in das Eigenthum der anderen Person der Zweck. Derjenige, welcher Eigenthum an Sachen zu erwerben wünscht, wird von dem Gesetze auf diese Erwerbungsarten hingewiesen; dieselben sind Mittel zur Erwerbung. Ganz anders die Ersitzung. Dieselbe ist nicht ein gewiesener Weg für denjenigen, der Eigenthum zu erwerben wünscht, sondern ein Schutz für denjenigen, welcher den Erwerbungsakt schon hinter sich hat und Eigenthum erworben zu haben glaubt. Die gesetzgeberische Tendenz wird von Gajus*) dahin angegeben: =Bono publico usucapio introducta est, ne scilicet quarundam rerum diu et fere semper incerta dominia essent, quum sufficeret dominis ad inquirendas res suas statuti temporis spatiume. Diese praktische Tendenz wird auch noch heutzutage anerkannt werden müssen, ungeachtet der nach den verschiedensten Seiten auseinander gehenden Versuche der Doktrin zur Rechtfertigung des auffällig empfundenen Umstandes, daß bei der Ersitzung dem Eigenthümer sein Recht genommen und dasselbe auf den Nichteigenthümer übertragen wird, ohne daß zwischen diesen beiden Personen eine Beziehung stattfände, welche einen solchen Uebergang rechtfertigte?). In der Tendenz 1) Degenkolb, Platzrecht und Miethe S. 154. 2) L. 1 D. de u. e. u. (41, 3); pr. J. de us. (2, 6). 3) Windscheid, Pand. §. 175 Note 1. 197“

788 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. II. Ersitzung. gehört das Institut der Ersitzung zum Eigenthumsschutz, in der Wirkung zu der Eigenthumserwerbung. Für die theoretische und praktische Anwendung der Gesetze ist die Wirkung das Feststehende und Wichtigere, die ratio legis tritt zurück. Bei der gesetzgeberischen Behandlung tritt das umgekehrte Verhältniß ein. Die allgemeine Wirkung, daß durch die Ersitzung Eigenthum erworben wird und das früher begründete Eigenthum erlischt, wird mit in den Kauf genommen, um den Zweck zu erreichen. Innerlich steht die Ersitzung dem Eigenthumsschutz näher als der Eigenthumserwerbung. In der unvollkommenen Form als Verjährung der Eigenthumsklage, z. B. im französischen Rechte bei der Vindikation von gestohlenen und verlorenen Sachen, wird sie auch zum Eigenthumsschutze gezogen. Jedenfalls hat man bei der Prüfung der Bedürfnißfrage von dem Eigenthumsschutze, wie der Entwurf solchen geordnet hat, aus zugehen. Geschichtlich ist das römische Recht von der Usukapion zur Publiziana ge langt, aber bei der Erkenntniß, daß im Eigenthumsschutze der Zweck des ganzen In stituts liegt, wird man jetzt umgekehrt verfahren müssen. 2. Nach den Bestimmungen in Tit. 5 dieses Abschnittes gewährt der Besitz einer beweglichen Sache eine Erleichterung des Eigenthumsbeweises. Diese Beweiserleichterung wird durch die Ersitzung bis zur Beweisvollendung gesteigert. Wenn man die Annahme eines relativen Eigenthums ablehnt, wie es im Entwurfe geschieht, so kann man in der Ersitzung nicht ein allmählich erstarkendes Recht an der Sache, ein werdendes Eigenthum), sehen. Es giebt nur ein Eigenthum, aber bei mehreren Ansprechern ist der Grad der Wahrscheinlichkeit für das Eigenthum des Einen oder des Anderen verschieden. Da das bestrittene Recht seine Geltung nur der gerichtlichen Anerkennung verdankt, behufs dieser aber bewiesen werden muß, so wirkt jede Beweisregel auf die Zusprechung des Rechts an die eine oder die andere Person ein. Wird durch eine gesetzliche Vorschrift der Beweis eines an sich zur Eigenthumsbegründung nicht genügenden Thatbestandes als voller und unwiderleglicher Eigenthumsbeweis angenommen, so wird jenem lückenhaften Thatbestande damit trotz der Lücke die Wirkung der Eigenthumsverschaffung beigelegt. Die Beweisregel schlägt um in eine materielle Rechtsregel. Sie erscheint alsdann im Gesetze in diesem Gewande. Das Gesetz sagt, die Ersitzung verschaffe Eigenthum, und drückt sich nicht dahin aus, daß der Ersitzungsbeweis als voller und unwiderleglicher Eigenthumsbeweis gelten solle. Diese gesetzliche Redeweise ist um deswillen gerechtfertigt, weil die gesetzliche Annahme der Beweisvollendung gleichsteht der Zusprechung des Rechts an den Einen und der Absprechung des Rechts gegenüber dem Anderen. Die bloße Beweiserleichterung reicht für den heutigen Verkehr bei beweglichen Sachen nicht aus. Während für Grundstücke das Immobilienrecht durch das Institut des Grundbuches eine feste und unangreifbare Rechtslage für den gutgläubigen Erwerber schafft, bleibt das Bedürfniß einer solchen für den Verkehr mit beweglichen Sachen bestehen. Eine Ungewißheit ist hier weniger störend, aber als ein unerträglicher Uebelstand muß es gleichwohl angesehen werden, wenn aus ferner Vergangenheit her die gegenwärtigen Verfügungen über die Sache in Frage gestellt werden können. 1) Huschke, Publiciana S. 84: „Das Usukapionsinstitut beruhte auf einer gleichmäßigen Berücksichtigung des werdenden neuen und des jetzigen Eigenthümers, indem die dafür bestimmte Zeit als eine billige ebensowohl für den letzteren, um in ihr seiner Sache nachzuforschen (I. 1 D. de usurp. 41, 3) und sein Eigenthum daran durch usurpatio sich zu erhalten, als für den gerechten Erwerber, um in seinem Erwerbe durch ununterbrochenen Besitz endlich auch gegen ihn gesichert zu sein, festgesetzt wara.

Die leitenden Grundsätze. §. 139. Erwerbungsgrund. 789 3. Der Thatbestand der Ersitzung muß ihren Zwecken zufolge so festgestellt werden, daß der Erwerber über das Vorliegen desselben und somit über sein Eigenthum Gewißheit haben kann. Dieser Thatbestand läßt sich in zwei Bestandtheile zerlegen: in erstens denjenigen Vorgang, an welchen der Ersitzende seine Meinung und die für ihn sprechende Wahrscheinlichkeit, daß er Eigenthümer geworden sei, anknüpft, welcher aber eine Lücke hat, die verhindert, den Eigenthumsbeweis als erbracht anzusehen; und zweitens den Ablauf eines längeren Zeitraumes, während dessen das wahrscheinliche Eigenthum unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist. Der zweite Theil ergänzt die Lücke im ersten Theile und macht aus der günstigen, aber anfechtbaren Beweislage eine unanfechtbare, d. h. Eigenthum. So wirken zusammen der Erwerbungsgrund und die Besitzdauer. a. Erwerbungsgrund. Nach dem bisher Gesagten muß man hier von den Vorschriften über die Beweiserleichterung bei dem Eigenthumsschutze ausgehen. Dort wird eine Beweiserleichterung nach einer doppelten Richtung gegeben. Erstens zu Gunsten desjenigen Besitzers, welchem der Besitz der Sache ohne seinen Willen abhanden gekommen ist, gegenüber späteren Besitzern. Hier wird die Annahme des Eigenthums des Verlierers nur um deswillen bevorzugt, weil die Wahrscheinlichkeit gegen die Eigenthumserwerbung eines späteren Besitzers spricht. Zweitens wird demjenigen eine günstige Beweislage zuerkannt, welcher redlicherweise mittels eines rechtlichen Erwerbungsgrundes die Sache erlangt hat. Hier spricht die Wahrscheinlichkeit nicht blos gegen das Eigenthum des Gegners, wie im ersten Falle, sondern positiv und allen anderen Personen gegenüber für das Eigenthum des Erwerbers und deshalb kommt bei der Ersitzung nur diese Beweislage in Betracht. Um Klarheit über das Erforderniß des Erwerbungsgrundes zu schaffen, hat man, wie bei dem Eigenthumsschutze, die Frage nicht darauf zu richten, was derjenige, welcher ersessen zu haben behauptet, an Erwerbungsthatsachen zu beweisen habe, sondern darauf, von welchen Beweisen er dispensirt werden solle. Eine solche Dispensation kann soweit ausgedehnt werden, daß der Ersitzende nur solche Thatsachen zu beweisen brauche, welche verständigerweise in ihm den guten Glauben hervorbringen konnten, daß er Eigenthümer geworden sei. Einer solchen Ausdehnung ist das neuere Recht abhold. Sie findet sich in der Zulassung des Putativtitels und des Erbschaftstitels. a. Bezüglich des Putativtitels besteht für das gemeine Recht Meinungsverschiedenheit, ob die Ersitzung auf Grund desselben allgemein oder nur ausnahmsweise in den einzelnen in den Quellen entschiedenen Fällen stattfinde!). Im preuß. A. L. R. ist die Frage nicht ausdrücklich entschieden. Suarez war der Meinung, daß Wahrheit und Richtigkeit des Titels bei der Verjährung nicht nothwendig, sondern daß es genug sei, wenn der Besitzer solchen nur bona fide für wahr gehalten. (Simon u. Strampf, Mater. S. 535). Das A. L. R. I. 9 §. 579 erfordert aber einen Titel, oder an sich zur Erlangung des Eigenthums geschickt iste, und zwar ohne einen von Suarez empfohlenen Beisatz. Auch hier besteht Streit in der Lite¬ 1) Für die regelmäßige Julassung hat die herrschende Meinung sich entschieden. Vergl. Vangerow Pand. §. 319; Windscheid §. 178 Note 6; Roth§. 146 Note 44. Die andere Meinung ist besonders vertreten in dem Aufsatze Fittings über das Wesen des Titels bei der Ersitzung im Archiv f. Civ. Pr. Bd. 51, 52; auch Unger, Kritik des sächs. Entw. S. 107, betont, daß die neuere gemeinrechtliche Theorie mit gutem Grundeder sog. objektiven Usukapionstheorie sich wieder zuwende. 198 Sachenrecht.

790 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. II. Ersitzung. ratur!). Der bayr. Entw. III Art. 134 läßt den Putativtitel ohne besondere Begründung zu. Dagegen wird der Putativtitel ausgeschlossen von dem sächs. B. G. B. (vergl. §§. 261 u. 269 und die Motive zu denselben) und dem hess. Entw. II. 5 Art. 332). In den Motiven zu dieser Bestimmung des hess. Entw. II S. 217 wird für die Unerläßlichkeit eines wirklichen Erwerbungstitels geltend gemacht, daß hierauf der wesentliche und Hauptgrund beruhe, aus welchem man zwischen der ordentlichen und außerordentlichen Ersitzung unterscheide und für erstere eine kürzere Ersitzungszeit bestimme, indem wohl Jeder, welcher sich auf ein an sich rechtsgültiges Geschäft stütze, jedoch von der auch dem redlichsten und vorsichtigsten Manne möglicherweise verdeckt bleibenden Thatsache, daß dem Veräußerer der Besitzgegenstand nicht gehörte, nichts wußte, eine ganz besondere Berücksichtigung verdiene, die demjenigen nicht zu Theil werden könne, der keinen rechtmäßigen Titel für sich anzuführen im Stande sei. 100 8. Der Erbschaftstitel ist in doppelter Richtung denkbar, nämlich so, daß man sich die Erbschaft zuschreibt, oder so, daß man eine im Nachlaß vorgefundene, aber dem Erblasser nicht gehörige Sache für eine zur Erbschaft gehörige hält. Für die Fälle zweiter Art ist zwar anerkannt, daß wenn der Erblasser nicht Eigenthümer und auch nicht in conditione usucapiendi war, dessen Verpflichtung, die in seinem Besitze befindliche fremde Sache herauszugeben, auf den Erben übergehe und die irrige Meinung des Erben nicht einen Ersitzungsfall herbeiführen könne?). Man ließ aber das Erbrecht als einen Ersitzungstitel gelten in Ansehung solcher Sachen, die nicht im Besitze des Erblassers sich befunden hatten, von dem Erben aber aus Irrthum für zur Erbschaft gehörig gehalten waren?). Die ältere gemeinrechtliche Theorie hatte aber, an das kanonische Recht anknüpfend und zum Theil aus Mißverständniß der römischen Sätze, das Erbrecht zu einem allgemein beide vorgedachten Fälle umfassenden Ersitzungsgrunde gemacht?) und in dieser Ausdehnung ist die usucapio pro herede in die älteren Gesetzbücher übergegangen. So wird im bayr. L. R. II. 4 §. 6 die Erbschaft ganz allgemein zu den rechtmäßigen Verjährungstiteln gerechnet, im preuß. A. L. R. I. 9 §. 617 bestimmt, daß der Erbe, um eine neue Verjährung solcher Sachen, die im Nachlaß vorgefunden, anzufangen, keines besonderen Titels bedürfe. Hiernach beginnt für den gutgläubigen Erben auch hinsichtlich solcher Sachen, hinsichtlich deren dem Erblasser ein Ersitzungstitel nicht zur Seite gestanden, oder die der Erblasser sogar unredlich besessen, mit der Erlangung des Erbschaftsbesitzes die ordentliche Ersitzung. Daß dies mit der richtigen Anschauung von dem Wesen des Erbrechts nicht vereinbar, ist schon bei der Ausarbeitung des Code civil (vergl. art. 2236 u. 2237 und Jachariä, franz. Civ. R. §. 217) und des österr. B. G. B.*) erkannt worden. Auch in dem sächs. B. G. B. §. 270 ist ausdrücklich — 1) Gegen die Julässigkeit des Putativtitels Förster, Theorie und Praxis §. 177 Note 62; Obertrib. in Striethorst Arch. Bd. 52 S. 216; Bornemann, System Bd. 2 S. 98; Arndts, im Arnsb. Arch. Bd. 3 S. 310; auch Koch darf nach seinem preuß. Pr. R. Bd. 1 §. 153 Note 2 und 5 hierher gerechnet werden. Für die Julassung: Baron, Abhandl. aus dem preuß. R. S. 122 ff.; Gruchot, Beitr. Bd. 7 S. 607; Dernburg. preuß. Pr. R. §. 174 Noten 12 und 15 2) Auch das österr. B. G. B. §. 1461 läßt dem Putativtitel keinen Raum. 3) Vangerow, Pand. §. 320 Anm. I unter 1 und die dort zitirten Quellenstellen. 4) L. 3 D. pro herede (41, 5): - Plerique putaverunt, si heres sim et putem rem aliquam ex hereditate esse, quae non sit, posse me usucaperet. 5) Vergl. die Zusammenstellung der älteren Literatur bei Gruchot, Beitr. Bd. 8 S. 130 ff. 6) § 1462: „Ihre Erben stellen die Erblasser vor und haben nicht mehr Titel als dieselbens.

Die leitenden Grundsätze. §. 139. Erwerbungsgrund. 791 bestimmt: „Der Erbe, welcher Sachen als zur Erbschaft gehörig besitzt, kann eine vom Erblasser an diesen Sachen begonnene Ersitzung nur mit dem Rechtsgrunde fortsetzen, welchen der Erblasser für sich hatte. Besaß der Erblasser die Sache ohne einen zur Ersitzung geeigneten Rechtsgrund, so giebt das Erbrecht dem Erben, welcher den Besitz ergriffen, keinen zur Ersitzung geeigneten Rechtsgrund. Dasselbe gilt bei Sachen, welche der Erblasser nicht inne hatte, der Erbe aber für Erbschaftssachen hielt und als Erbe in Besitz nahme. Dies ist auch der Standpunkt des hess. Entw. II. 5 Art. 48 und des bayr. Entw. III. Art. 136, 137 Abs. 1. Dagegen hat das züricher G. B. §. 643 die usucapio pro herede im Sinne der älteren Doktrin aufgenommen. Die andere Art der Ersitzung in Folge Erbfalles betrifft die Sachen, die ein Nichterbe in der irrigen Meinung, Erbe zu sein, in Besitz genommen hat. Daß in diesem Falle dem Putativtitel die ordentliche Ersitzung zu gute komme, ist gemeinrechtlich im Hinblick auf zweifellose Aussprüche der Quellen streitlos. Die viel bestrittene Frage aber, ob die Ersitzung auch gegen den wahren Erben wirksam sei, wird jetzt von der herrschenden Meinung verneint. Vergl. Vangerow Pand. §. 320 Anm. 1 und 2. Auch in den deutschen Partikularrechten findet sich eine gegen den wahren Erben wirksame Ersitzung durch den Putativerben mit Ausnahme des bayr L. R.) nicht; ausdrücklich ausgeschlossen ist dieselbe im sächs. B. G. B. §. 271 und im bayr. Entw. III Art. 135. 2. Für das römische Recht ist die Zulassung der Ersitzung auf einen Putativ= titel hin weniger bedenklich, als im neueren Rechte bei Aufgebung des Ersitzungshindernisses der Furtivität. Im römischen Rechte wird durch den Putativtitel im Wesentlichen nur die Publiziana erleichtert. Hiergegen ist kein Bedenken. Aber man wird den in vielerlei Gestalt möglichen Nachweis von Umständen, welche eine subjektive Wahrscheinlichkeit der Eigenthumserwerbung mit sich bringen, nicht für genügend erklären können, um auch eine objektive Wahrscheinlichkeit anzunehmen und im Falle des Zeitablaufes bis zur Gewißheit zu steigern. Die Zulassung des Erbschaftstitels ist in ihrer einen Gestalt Usukapion des Erbrechts, in der andern Gestalt nur eine Art von Putativtitel. ## Dem Putativtitel wird entgegengesetzt der nach seiner allgemeinen Beschaffenheit zur Eigenthumsverschaffung geeignete Erwerbungsgrund. Letzterer ist im weiteren Sinne auch ein Putativtitel. Ihm klebt nämlich auch ein Mangel an, welchen der Erwerbende als nicht vorliegend anzunehmen guten Grund hatte, und dessen Vorhandensein die Eigenthumserwerbung hindert. Will man ihn von dem Putativtitel im engeren Sinne unterscheiden, so muß man die Lücke, welche in dem Eigenthumsbeweise vorhanden sein darf, genau angeben und damit jede andere Lücke ausschließen. Durch die Nichtbegrenzung der Dispensation vom vollständigen Beweise gelangt man eben auf die abschüssige Bahn, eine auf verschiedene Art nachzuweisende subjektive Wahrscheinlichkeit für genügend zu erklären. Für das römische Recht bildet die Zulassung des Putativtitels eine nachträgliche Erweiterung. Ursprünglich war die Beweislücke, welche durch den guten Glauben ausgefüllt wurde, eine eng begrenzte, nämlich zusucapio competit, si das Eigenthum des Tradenten?). Gaj. II. 43 modo ea bona fide acceperimus (sc. i. e.), quum crederemus cum qui tradi¬ 1) Kreittmayr, Komm. Bd. 2 S. 1108. 2) Vergl. Pagenstecher a. a. O. Bd. 2 S. 232, Windscheid §. 176 Note 8.

792 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. II. Ersitzung. derit dominum esser. Auch noch im Theophilus, zu pr. J. de us. (2, 6), tritt dieser Urbegriff der durch die bona fides ausgefüllten Beweislücke hervor in der Definition der bona fides als ro niorenem sie desworin st### von gewoaxord. Mit dieser Begrenzung beschränkt der Erwerbungstitel sich auf das anscheinende Vorliegen einer derivativen Erwerbungsart und als solche giebt es — abgesehen hier vom Erbgange — nur die Uebergabe. Bei dieser ist der Glaube an das Eigenthum des Vormannes nicht ein beliebiges Fürwahrhalten, sondern die Annahme, daß der Inhaber auch Besitzer und Eigenthümer sei, und diese Annahme ist vom Recht, und zwar nicht blos an dieser Stelle, gebilligt. Die Analogie zwischen Inhabung und Grundbuch ist schon früher hervorgehoben worden. Die Beweislücke wird mithin nicht ausgefüllt durch ein unbestimmtes subjektives Vermuthen, sondern durch eine objektive, d. h. nicht blos für den Einzelnen, sondern für Alle stattfindende Wahrscheinlichkeit. Die bona fides wird hier ganz als in den Titel hinein gehörig behandelt, als Deckung für die Beweislücke. Im nachrömischen Rechte hat man den Begrif des guten Glaubens erweitert auf die Ueberzeugung, daß man Eigenthümer geworden sei!), also das Feld des guten Glaubens nicht mehr darauf begrenzt, daß die Inhabung des Veräußerers für Eigenthum genommen wird. Es wird eine verschiedene Art von gutem Glauben zu unterscheiden sein. Erstens der beschränkte im Momente der Uebergabe und zweitens der allgemeine an die Eigenthumserwerbung, welcher während der Besitzdauer nicht unterbrochen werden soll; die Wirkung einer solchen Unterbrechung wird im Nachstehenden besonders zu prüfen sein. Bei der Erwerbung kann man logischer Weise nicht von einer allgemeinen Ueberzeugung, Eigenthümer geworden zu sein, reden, sobald man die Putativtitel ausschließt, denn bis auf das Eigenthum des Veräußerers hat man alle Erfordernisse des Eigenthumsüberganges zu beweisen. Das Bewiesenhaben läßt aber keinen Raum für ein Erforderniß des guten Glaubens an das Bewiesene?). 3. Nur bei dieser Beschränkung bezüglich der Dispensation vom Beweise des Erwerbungsgrundes bleibt der Entwurf in Uebereinstimmung mit den Bestimmungen über den Eigenthumsschutz. Ersitzungslage und publizianische Klage — oder nach dem Entwurfe Klage mit Beweiserleichterung — müssen mit einander harmoniren. Die vielbestrittene?) Frage nach der Entschuldbarkeit des Rechtsirrthums kann bei der Gestaltung des Entwurfs nur in sehr beschränkter Weise eintreten. Der Erwerber könnte von den Rechtsverhältnissen des Veräußerers zur Sache Kunde haben und denselben für den Eigenthümer halten, obgleich diese Kunde unter richtiger Rechtsauf fassung dieser Annahme widerspricht. Für die Nichtbeachtung eines solchen Rechtsirrthums liegt überall kein Grund vor. e. Da der gute Glaube in der Inhabung des übergebenden Veräußerers sein objektives Fundament hat, so erfordert derselbe keinen weiteren besonderen Beweis, sondern es ist nur ein Gegenbeweis dafür zulässig, daß der Erwerber Kunde hatte 1) Windscheid §. 176 bei und in Note 4. biln 2) Vergl. Pagenstecher a. a. O. S. 233: „Faßt man bona fides als den Glauben an das eigene Eigenthum (statt des Eigenthums des Veräußerers), so wäre es unbegreiflich, wie die Umwandlung der d. in m. 1. im Laufe der Ersitzung den Römern nicht als Unterbrechungsmoment erschien; wie ferner die traditio rei mancipi seitens des dominus oder auch non dominus Ersitzungslage schuf, da doch der Empfänger nicht ohne Rechtsirrthum glauben kann, er sei bereits Eigenthümera. 3) Windscheid §. 178 Note 2 und §. 79 Note 8 und 8a; preuß. A. L. R. I. 7 §§. 12 und 14; bayr. Entw. III Art. 18.

793 Die leitenden Grundsätze. §. 139. Erwerbungsgrund. von einem anderweiten Eigenthumsverhältnisse, als auf welches die Inhabung deutete. Dieser Gegenbeweis muß im Falle der Erwerbung mittelst Stellvertretung gegen den Erwerber selbst geführt werden!), denn die objektiv begründete Vermuthung für dessen Eigenthum kann nur durch den Nachweis seines eigenen bösen Glaubens, nicht desjenigen seines Stellvertreters, gebrochen werden, sonst würde die in ihm durch die Ersitzung erwachsende Eigenthumsgewißheit durch einen seiner Kenntniß sich entziehenden Umstand beeinflußt werden. Hier tritt nun aber der mögliche Fall ein, daß der Vertretene von der Uebergabe der speziellen Sache keine Kunde gehabt und auch während der ganzen Ersitzungszeit nicht erlangt hat. Hierdurch würde dem verlierenden wirklichen Eigenthümer jener Gegenbeweis vollständig unmöglich gemacht werden. In den römischen Quellen finden sich Aussprüche, daß die Wissenschaft des Vertretenen zur Erwerbung durch Ersitzung nothwendig sei?). Die gemeinrechtliche Doktrin hat diese Aussprüche dahin ausgelegt, daß die Ersitzung erst nach erlangter Kunde beginne, vornehmlich wegen der Stelle bei l. 1 C. de poss.: #et postquam scientia intervenerit usucapionis conditionem inchoari posser. Man könnte aber auch das Erforderniß dahin verstehen, daß der Erwerber überhaupt Kunde von der Uebergabe der besonderen Sache erhalten und bei Erlangung dieser Kunde gutgläubig gewesen sein muß, so daß Niemand auf eine für ihn abgelaufene Ersitzung sich berufen kann, bezüglich deren er bei der Erwerbung nicht bösgläubig gewesen sein kann, weil er von der Erwerbung nichts wußte. Dieses Resultat wird sich von selbst verstehen, wenn im Gesetze das Erforderniß ausgesprochen wird, daß der Erwerber, also der Vertretene, den Veräußerer für den Eigenthümer hielt. Die später, selbst nach dem Ablauf der Er sitzungszeit eintreffende Kunde von der Erwerbung kann alsdann den Erwerber nicht vor dem Gegenbeweise des bösen Glaubens sicher stellen. Hiermit wird man sich beznügen können, denn es würde als eine Singularität erscheinen, wenn erst von der Kunde an die Ersitzung beginnen sollte. Als eine solche Singularität, welche vielleicht mehr der Doktrin, als dem röm. Recht anheimfällt, erscheint jener Aufschub auch deshalb, weil keine neuere Gesetzgebungsarbeit denselben angenommen hat. Bei den Willensunfähigen, die einen Vertreter haben, kann es natürlich nur auf den Glauben des Vertreters ankommen?), da dessen Handeln ein selbständiges ist und nicht die Ausführung eines von dem Vertretenen gesetzten Willensinhalts bildet. Andernfalls wäre ein böser Glaube in Kindern, Wahnsinnigen nie möglich. Einer gesetzlichen Bestimmung wird es nicht bedürfen. b. Die redliche Erwerbung der veräußerten und übergebenen Sache bringt, auch wenn ihre Rechtsgültigkeit im Uebrigen feststeht, wegen der Ungewißheit des Eigenthums des Veräußerers nur eine Wahrscheinlichkeit für das Eigenthum des Erwerbers hervor. Das Eigenthum als das Recht zum Besitze verwirklicht sich von Moment zu Moment. Wenn seine Geltung eine geraume Zeit gedauert hat, erfährt jene Wahrcheinlichkeit eine Steigerung und es kommt ein Zeitpunkt, in welchem jede Untersuchung über das Nichteigenthum des Vormannes als für den Erwerber, der sonst immer auf einen solchen Beweis gerüstet bleiben müßte, zu beschwerlich und daher 1) Windscheid §. 177 Note 6 2) L. 1 C. de poss. (7, 32); §. 5 J. per quas pers. (2, 9); l. 49 §. 2 D. de poss. (41, 3). Savigny, Besitz S. 315. 3) Windscheid §. 177 Note 7. 199 Sachenrecht.

794 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. II. Ersitzung. den Interessen des Verkehrs widersprechend erscheint. Diese Ungewißheit wird dadurch abgeschnitten, daß das Gesetz eine Grenze setzt, und dies geschieht mittelst Eigenthumszusprechung. Die Ersitzung beginnt in dem Augenblicke der Vollendung des Erwerbungsgeschäfts, da die Uebergabe an den Erwerber oder dessen Vertreter erforderlich ist. Auch bei der Uebergabe von Verfügungspapieren würde — wenn nicht schon nach Handelsrecht der redliche Erwerber das Eigenthum erwürbe — der Ersitzungsanfang stattfinden, weil, selbst wenn man nicht einen Besitz des Empfängers durch den Schiffer 2c. annehmen will, doch der Schiffer im Namen des durch das Verfügungspapier Legitimirten besitzt. Einen Ersitzungstitel, welcher nicht zugleich den Besitz beginn einschlösse, giebt es nicht; bekanntlich wird im römischen Recht, wo das Legat einen solchen Titel darstellt, der Nachweis des Besitzes des Erblassers erfordert!). Die Fixirung des Zeitmaßes ist Sache des gesetzgeberischen Ermessens, bei welchem das Bedürfniß des Verkehrs nach Beseitigung der Eigenthumsungewißheit zu berücksichtigen ist. Justinian?) hat drei Jahre angenommen. Diese gemeinrecht liche Frist ist in das bayr. L. R. II. 4 §. 8, sächs. B. G. B. S. 261, bayr. Entw. III Art. 127, hess. Entw. II. 5 §. 43 übergegangen. Im preuß. A. L. R. I. 9 §. 620 wird die Frist regelmäßig auf 10 Jahre festgesetzt; Suarez') rechtfertigt diese dem Erwerber ungünstige Ausdehnung mit dem demselben zugleich bewilligten Lösungsrechte Dieses auch von dem Entwurf angenommene Lösungsrecht ist indessen wohl kein genügender Grund hierfür. Ein intensiverer Güterverkehr fordert den beschleunigteren Eintritt der Eigenthumsgewißheit, man wird also keinenfalls an eine Verlängerung des dreijährigen Maßes denken können, eher an eine Abkürzung. B. Im Einzelnen. §. 140 — 144. I. Anrechnung des Besitzes einer anderen Person. §. 140. a. Die thatsächliche Geltung des Eigenthums prägt sich nicht nur in dem eigenen Besitze, sondern auch in solchem Besitze einer anderen Person aus, welcher in Anerkennung des fremden Eigenthums stattfindet. Man kommt hier zu demselben Resultate, wie wenn man diesen Personen wegen Mangels des Aneignungswillens den Besitz abspricht und dem Eigenthümer beilegt. Die Römer schreiben dem Eigen thümer der in den Händen des Pfandgläubigers sich befindenden Sache eine eigenthümliche nackte possessio — tantum ad usucapionem — zu. Die Aussprechung der Gleichwerthigkeit eines solchen Besitzes der fremden Sachen im Namen und unter Anerkennung des Eigenthums des Ersitzenden mit dessen eigenem, sei es unmittelbar, sei es mittelbar durch einen Inhaber ausgeübten Besitze ist ein einfacherer Ausdruck desselben Satzes. 1) Ziebarth, Realexekution §. 20 Anm. 36. 2) L. un C. de usuc. transf. (7, 31). L. 12 C. de praeser, long. temp. (7, 33). 3) Vergl. Simon und v. Strampff, Materialien S. 503.

Im Einzelnen. Zu §. 140. Zu §. 141. Ersitzungshindernisse. 795 b. Geht die Sache während der Ersitzungszeit durch mehrere Hände, von dem Vormann auf den Nachmann, von dem Erblasser auf den Erben, so ist es doch immer ein und dasselbe Eigenthum, welches in diesem aufeinanderfolgenden Besitze verschiedener Personen zur Geltung gelangt. Die Dauer dieser Geltung spricht mithin für die Gewißheit dieses Eigenthums, bei wem dasselbe auch zur Zeit des Ablaufes der Ersitzung sein mag. Der Uebergang des Rechts von dem Vormanne auf den Nachmann ist natürlich voll zu beweisen; über dem Eigenthum der ganzen Reihe von Ersitzungsbesitzern darf immer nur die einzige Ungewißheit bezüglich des Eigenthums des ersten Veräußerers schweben. Dies ist überall im Reiche geltenden Rechtens Vergl für das gemeine Recht Windscheid §. 181 bei Note 10; ferner preuß. A. L. R. 19 §. 613; bayr. L. R. II. 5 §. 10; sächs. B. G. B. §. 263; ebenso bayr. Entw. III Art. 140; hess. Entw. II. 5 Art. 47; Code civ. art. 2235. Daß dem Sondernachfolger derjenige gleichsteht, welcher eine Sache veräußert hat und dann in Folge der Wiederauflösung der Veräußerung zurückerlangt (Windscheid a. a. O. bei Note 11), scheint einer ausdrücklichen Bestimmung nicht zu bedürfen. Auch selbst wenn eine resolutio ex tung des übertragenen Eigenthums zugelassen würde, wäre die im bayr. Entw. III Art. 140 Abs. 2 für diesen Fall getroffene Bestimmung nicht nöthig, denn der Bedingungseintritt würde den Zwischenbesitz als einen solchen aufklären, welcher im Namen des Veräußerers ausgeübt ist. 2. Vermuthung für die Dauer des Besitzes. §. 141. Von dem Besitzenden den Beweis zu verlangen, daß der Besitz in jedem Momente der Ersitzung bestanden, hieße in den meisten Fällen Unmögliches fordern. Es ist daher sowohl in der Praxis des gemeinen Rechts!) als in unseren Gesetzbüchern und Entwürfen anerkannt?), daß derjenige, welcher am Anfang und am Ende eines Zeitraumes im Besitze gewesen ist, die Vermuthung ununterbrochenen Besitzes für sich hat. 3. Ersitzungsbindernisse. a. Objektive. a. Daß Sachen, welche durch Natur oder Gesetz dem Verkehre entzogen sind, nicht ersessen werden können, bedarf besonderer Hervorhebung?) im Hinblick auf §§. 3 und 4 dieses Entwurfs nicht. Das preuß. A. L. R. I. 9 §. 582 stellt in dieser Beziehung den durch Gesetze dem bürgerlichen Verkehr ganz entzogenen Sachene diejenigen gleich, welche durch rechtsgültige Privatverfügungen dem Verkehr entzogen worden, insofern diese Verfügungen den Erwerbenden verpflichten können; eine überflüssige Bestimmung, da der durch solche Privatverfügung Verpflichtete seine Verpflichtung nicht mit Berufung auf eine Er¬ 1) Berger, oecon. jur. lib. II tit. II th. 25; Curtius, Handb. des chursächs. Civ. R. §. 564; Kind, juaest. for. I cap. 60 und II cap. 65. 2) Preuß. A. L. R. l. 9 §. 509; sächs. B. G. B. §. 282; bayr. Entw. III Art. 139; hess. Entw. II. 5 Art. 49; Code civ. art. 2234. 2) Wie im preuß. A. L. R. I. 9 §§. 580 ff.; bayr. Entw. III Art. 129; österr. B. G. B. §. 1455. 199*

796 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. II. Ersitzung. sitzung des betreffenden Gegenstandes abzulehnen vermag, die erst nach der Begründung der Verpflichtung eingetreten wäre. 3. Nach dem bayr. Entw. III Art. 132 sind Sachen, welche gegen ein gesetzliches Veräußerungsverbot veräußert sind, der ordentlichen Ersitzung entzogen. Ist das Verbot im öffentlichen Interesse erlassen, also ein absolutes, so ist das Veräußerungsgeschäft nichtig, kann also einen Erwerbungsgrund für die Ersitzung nicht abgeben. Insoweit bedarf es einer die ordentliche Ersitzung ausschließenden besonderen Bestimmung nicht. Ist das Verbot aber im Interesse eines Betheiligten ergangen, so ist kein Grund ersichtlich, weshalb derjenige, welcher von einem in der Verfügung beschränkten Eigenthümer redlich erworben hat, schlechter gestellt werden soll als derjenige, welcher von dem Nichteigenthümer redlich erworben hat. Insoweit ist also jene Bestimmung des bayr. Entw. nicht zu billigen. Vergl. oben §. 90. 9. Hinderniß der Furtivität. Das römische Recht, aus welchem wir das plat Ersitzungsinstitut für Grundstücke und bewegliche Sachen übernommen haben, ist für bewegliche Sachen in dem praktischen Effekte seiner Bestimmungen nicht über die Beweiserleichterung hinausgekommen, während es für Grundstücke weiter ging. Der theoretisch wenig gewürdigte, aber praktisch sehr tief gehende Unterschied zwischen der Ersitzung von beweglichen Sachen und Grundstücken bestand darin, daß bei jenen die Furtivität die Ersitzung ausschloß, während man bei Grundstücken den Begriff des Furtums nicht anwendete und nur in dem Falle der gewaltsamen Verdrängung des Eigenthümers aus dem Besitze auch die Nachmänner nicht usukapiren ließ. Wenn eine bewegliche Sache aus dem Gewahrsam des Eigenthümers kommt und in die Hand eines redlichen titulirten Besitzers gelangt, so liegt fast immer eine gutgläubige Irrung ist schwer denkbar — ein Furtum, wie solches in jeder wiss sentlichen Veräußerung fremder Sachen sich darstellt, dazwischen!). Beseitigt man dann noch den Putativtitel und den Titel pro herede, wie solches nach den oben gemachten Ausführungen angemessen ist, so wird fast in jedem Falle der Ersitzung einer beweglichen Sache dieselbe eine nach römischen Begriffen furtive sein. Gajus, Inst. II §. 50 spricht diese Folgerung aus: -Unde in rebus mobilibus non facile procedit, ut bonae fidei possessori usucapio competat: quia qui alienam rem vendidit et tradidit, furtum committit; idemque accidit etiam si ex alia causa tradatur. Sed tamen hoc aliquando aliter se habet, nam si heres rem defuncto commodatam aut locatam vel apud eum depositam, existimans eam esse hereditariam, vendiderit aut donaverit, furtum non committit. Item si is ad quem ancillae fructus pertinet, partum ex ea suum esse credens, vendiderit aut donaverit, furtum non committite?). Das Furtivitätshinderniß hat hiernach nicht die Bedeutung einer untergeordneten Einzelbestimmung, sondern es ist von prinzipieller Bedeutung. Dem redlichen Erwerber wird von dem Gesetze die Beweisvollendung nicht rein auf Grund eines Thatbestandes bewilligt, welcher ihm bekannt sein muß so daß er, gesetzten Falls, vollständige Eigenthumsgewißheit haben kann, sondern, wenn überhaupt ein Eigenthümer existirt, so hört er bis zur Verjährung der Vindikation nicht auf, von dessen Ansprüchen bedroht zu werden. Man wird hiernach 6 1) Vergl. Pagenstecher, Eigenthum Bd. 2 S. 272. 2) Dieser zweite Fall ist im Entwurf durch die Bestimmungen über die Veräußerungen von Früchten seitens des redlichen Besitzers gedeckt.

797 Im Einzelnen. Objektive Ersitzungshindernisse. Furtivität. die unbedenklich behaupten können, daß im römischen Recht bei beweglichen Sachen lsukapion nicht Eigenthum verschaffte, sondern wegen der an die Ersitzungslage geknüpften Publiziana nur den Beweis erleichterte. Hiernach kommt man zu dem eigenthümlichen Resultate, daß im neueren Rechte für Grundstücke, wo bislang die Ersitzung so wichtig war, dieselbe aufgegeben, dagegen bei beweglichen Sachen dieselbe erst eigentlich zur praktischen Wirksamkeit gebracht wird. Im neueren Recht herrscht die Neigung zur Einengung und Beseitigung der römischen Einschränkung vor. Nirgends ist der Begriff der Furtivität im römischen Sinne aufgenommen. Ausgeschlossen ist die Ersitzung nach preuß. A. L. R. I. 9 §. 584 bei Sachen, die Jemand durch Gewalt oder Diebstahl an sich gebracht und einem Andern überlassen hat, so lange sie sich in der Hand dieses Andern, wäre er auch ein redlicher Besitzer, befinden; nach bayr. L. R. II. 4 §. 3 bei rebus vitiosis, so d. i. bei entwendeten oder mit unrechtmäßiger Gewalt an sich gebrachten Dingen, lange dieses Vitium nicht purgirt ist; nach dem bayr. Entw. III Art. 132 bei Sachen, welche dem Besitzer durch eine strafbare Handlung entzogen worden, so lange sie nicht in die Gewalt des Berechtigten zurückgelangt sind. Das sächs. B. G. B. und der hess. Entw. enthalten eine derartige Ausnahme von der ordentlichen Ersitzung nicht. Ebensowenig das züricher G. B., welches in §. 645 die Ausnahme vielmehr ausdrücklich verwirft. Das österr. B. G. B. §. 1476 begnügt sich mit der Verdoppelung der Ersitzungszeit und erfordert dieselbe auch nur bei demjenigen, welcher eine bewegliche Sache unmittelbar von einem unechten oder einem unredlichen Besitzer an sich gebracht hat, oder seinen Vormann nicht anzugeben vermage. Die Nichtaufnahme seitens des sächs. B. G. B. ist in den Entwurfkritiken von Wächter S. 57 und von Unger S. 107 als eine für das Eigenthum sehr gefährliche und der Begründung entbehrende Bestimmung gerügt. Gegen die Aufnahme der gemeinrechtlichen Ausnahme ist bei der Berathung des züricher G. B. von der Mehrheit der Kommission geltend gemacht, daß die inneren Gründe, welche für ein allmähliches Wachsthum des Besitzes zum Recht sprechen, auf die gestohlenen, aber redlich gekauften Sachen volle Anwendung finden, und es im Interesse des Verkehrs liege, den Besitzer gegenüber dem Eigenthümer, welcher Jahre lang sein Eigenthum nicht verfolgt und nicht geltend gemacht habe, zu schützen. Auch der preuß. revid. Entw. hat die Bestimmung des A. L. R. l. 9 §. 584 nicht aufgenommen und zwar, wie die Motive II. 1 S. 89 sagen, weil für diese Ausnahme, die ohnehin nicht von großem Einflusse ist, keine hinreichenden Gründe aufzufinden seien. Wenn durch Für den Entwurf sind folgende Erwägungen maßgebend gewesen. die Ersitzung zum Schutze des wahren Eigenthums Eigenthumsgewißheit geschafft werden soll, so darf man nur den Beweis eines Thatbestandes fordern, wie er dem Besitzer bekannt sein muß. Gänzlich unbekannte Umstände können ebensowenig von Belang sein wie bei Grundstücken eine im Grundbuch nicht enthaltene Auskunft. Andernfalls giebt man keine Eigenthumsgewißheit und steigert nicht die Beweiserleichterung zur Beweisvollendung, sondern setzt den Besitzer bis zur Anspruchsverjährung unbekannten Ansprüchen aus. Man könnte bei dem ersten Nachmann eines unredlichen Besitzers, wie das österr. B. G. B. und das preuß. A. L. R., ein Mißtrauen obwalten lassen, und wegen einer in gewissem Grade vermutheten Kenntniß des Sachverhalts die Ersitzung versagen. Der schwierige Beweis des bösen Glau¬ 200 Sachenrecht.

798 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. II. Ersitzung. bens wird so erleichtert, aber doch würde der Entwurf auf diesem Wege mit sich selbst in Widerspruch treten, wie ein solcher Widerspruch auch im preuß. A. L. R. nicht wohl geleugnet werden kann. Denn, wenn jenem Mißtrauen Kraft beigelegt werder soll, so muß man einem solchen Erwerber auch die Lösungseinrede versagen. Es würde inkonsequent sein, ihn in der einen Beziehung einfach als redlichen Erwerber zu behandeln, und zwar in der weit wichtigeren Beziehung, und in der anderen nicht Der Entwurf läßt deshalb die Furtivität ganz bei Seite. Der Beweis des Ersitzungsthatbestandes wird als vollendeter Eigenthumsbeweis behandelt und kann wohl in seinen einzelnen Bestandtheilen bestritten, aber nicht durch den Beweis eines außerhalb desselben liegenden Umstandes entkräftet werden. b. Subjektive Hindernisse zu Gunsten des verlierenden Eigenthümers. Es wird ziemlich allgemein anerkannt, daß der Beginn und Lauf der Ersitzung durch solche Umstände gehemmt wird, welche den Eigenthümer an der Geltendmachung des Eigenthumsanspruches verhindern. Es sind dies dieselben Hindernisse, welche im Allgemeinen den Beginn und Lauf der Anspruchsverjährung verhindern!). Für das römische Recht ist diese Anpassung an die Anspruchsverjährung durch spätere Kaiser konstitutionen geschehen, die alte usucapio wurde nicht einmal durch die Impubertät ausgeschlossen. Diese Anpassung bringt den Nachtheil mit sich, daß der redliche Besitzer niemals aus dem ihm bekannten Thatbestande die Gewißheit entnehmen kann daß er Eigenthümer sei. Sein Vertrauen hierauf bleibt bedroht durch ihm verborgene Umstände, welche dasselbe durchkreuzen. Die hauptsächlichste Wohlthat der Ersitzung, die Eigenthumsgewißheit, wird mithin in Frage gestellt und dieser Nachtheil muß gegenüber der Bedrohung des verlierenden Eigenthümers als der geringere erscheinen. Hierbei ist ferner in Betracht zu ziehen, daß im Entwurfe das Feld der durch die Ersitzung zu deckenden Eigenthumsungewißheit dem streng genommenen Bedürfnisse gemäß auf ein enges Feld beschränkt ist und damit auch die Gefahr des Eigenthumsverlustes sich begrenzt. Ferner kann nicht unbeachtet bleiben, daß selbst diejenigen Rechte — französisches Recht, Handelsrecht — welche dem redlichen Er werber nicht blos die Ersitzungslage, sondern unmittelbar das Eigenthum zusprechen, auf die in der Person des Verlierenden stattfindenden Umstände überall keine Rücksicht nehmen. Der Entwurf hat deshalb kein Bedenken gefunden, den wirklichen Eigenthümer der Gefahr des Verlustes seines Rechts durch die Ersitzung einer anderen Person einfach auszusetzen, ohne Vorbehalte für den Fall zu machen, daß dieser Verlust ein von ihm überall nicht durch Nachlässigkeit verschuldeter ist. Will man wirklich mit der Zeit Eigenthumsgewißheit eintreten lassen, so ist dieser Weg nothwendig Weder Abwesenheit?), noch Minderjährigkeit oder die Eigenschaft des Verlierenden als Landesherr, Fiskus, Korporation, Kirche und milde Stiftungs) dürfen in Betracht kommen. Im preuß. A. L. R. I. 9 §§. 629 ff. und im österr. B. G. B. 1 1) Für das gemeine Recht vergl. Windscheid §. 182 Note 11; preuß. A. L. R. I. 9 §. 390 in Verbind mit §§. 512 ff., 529 ff.; bayr. L. R. II. 4 §. 8 unter 6; bayr. Entw. III Art. 130; sächs. B. G. B. §. 273; hess Entw. II. 5 Art. 32. 2) In der nürnberger Reformation XVI. 9 wird die Ersitzungsfrist für Anwesende auf drei, für Abwesende auf zwölf Monate festgesetzt, ebenso nach der Statistik der Stadt Dinkelsbühl II. 5 Art. 12—14. Vergl. Roth §. 146 Noten 55, 57 3) Vergl. Windscheid §. 182, 2, 4.

799 Im Einzelnen. Unterbrechung der Ersitzung durch Besitzverlust. §. 142. §. 1472 ff., 1475 werden solche Unterschiede gemacht, sind jedoch im sächs. B. G. B. und in den Entwürfen für Bayern und Hessen aufgegeben. 4. Unterbrechung der Ersitzung. a. Durch Besitzverlust. §. 142. Um die Unterbrechungen der Ersitzung in ihrer rechtlichen Wirksamkeit zu wür, digen, hat man zuerst die zu unterbrechende Dauer in ihrer Bedeutung als juristische Thatsache ins Auge zu fassen. Die Dauer der körperlichen Herrschaft ist etwas Aeußerliches, von vielen Zufälligkeiten Abhängiges. Ihering!) hebt das Haften des römischen Rechts an der Aeußerlichkeit hervor, indem die thatsächliche ununterbrochene Herrschaft als Erforderniß aufgestellt werde. Hierin liegt die Mahnung, den gesetzgeberischen Grund für die Wirkung der Besitzunterbrechung zu suchen und hiernach diese nach einem äußerlichen, im Allgemeinen das Richtige treffenden Momente eintretende Wirkung der Unterbrechung zu korrigiren, zu beschränken oder zu erweitern. a. Nichtunterbrechung im Falle zeitiger Wiedererlangung. Der Besitzdauer werden, wie unschwer zu erkennen ist, um deswillen rechtliche Folgen beiim gemessen, weil sie die äußere Seite der thatsächlichen Geltung des Eigenthums Ersitzenden bildet. Diese thatsächliche Geltung des Eigenthums tritt nun aber nicht minder hervor, wenn der Besitz ohne den Willen des Besitzers in andere Hände geräth und auf Grund der in der Ersitzung einen absoluten Charakter gewinnenden Rechtsstellung wiederholt wird, als wenn die Sache ohne Streit in der Hand des Erwerbers geblieben ist. Wenn nun auch im Allgemeinen dem Besitzverluste die Wirkung einer Unterbrechung der Ersitzung mit dem Vorbehalte des Beginnens einer neuen Ersitzung nach Wiedererlangung der Sache mit Recht zugeschrieben werden kann?), so wird man doch dem Besitzverluste ohne Willen des Besitzers eine Wirkung alsdann nicht zuschreiben können, wenn das Recht des Ersitzenden bei der Wiedererlangung der Sache in nicht zu langer Frist zur Geltung gebracht ist. Das preuß. A. L. R. (I. 7 §§. 96 ff.) schafft einige Abhülfe, indem es die Fortdauer des Besitzes fingirt, wenn derselbe gewaltsam, betrüglich oder heimlich entzogen ist. Weiter geht das französische Recht. Der Besitzunterbrechung wird nur dann Bedeutung beigelegt, wenn sie über ein Jahr gedauert hat, also insofern derjenige, welcher sein Recht durch Ersitzung bestätigen will, nicht entweder in Jahresfrist thatsächlich wieder zu dem Genusse und Gebrauche der Sache gelangt ist, oder in derselben Frist eine Klage auf Rückerstattung des Besitzes erhoben hat, vorausgesetzt, daß diese Klage Erfolg hat?). Dieser Weg wird von Ihering a. a. O., welchem Unger, Kritik des sächs. Entw. S. 108, beistimmt, als nachahmungswürdig empfohlen. Der hess. Entw. II. 5 Art. 20 folgt dem französischen Beispiel, auch der bayr. Entw. III Art. 144, nur hat man es hier für bedenklich gefunden, die Dauer des Besitzverlustes mitzurechnen, weil diese Mitrechnung dem Gedanken widerspreche, daß der wirkliche Besitz überall 1) Geist des röm. Rechts Bd. 2 §. 43 Note 592. 2) Vergl. Windscheid §. 180 bei Note 6; preuß. A. L. R. l. 9 §. 601; bayr. L. R. II. 4 K. 11; bayr. Entw. III Art. 143; sächs. B. G. B. §. 274; hess. Entw. II. 5 Art. 20, 50; Code civ. art. 2243. 3) Code civ. art. 2243, Vergl. Jachariä Bd. 1 §. 213.

800 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. II. Ersitzung. die Grundlage der Ersitzung bilden müsse. Sieht man die thatsächliche Geltung des Eigenthums als das Wesentliche an, so kommt man über dieses Bedenken hinweg, denn diese Geltung bewährt sich bei der Wiedererlangung oder klagweisen Abforderung der Sache auch für die Zwischenzeit, z. B. wegen der Haftung des bösgläubigen Besitzers. Die Frist eines Jahres ist arbiträr gegriffen, gegen ihre Angemessenheit aber wohl nichts einzuwenden. 8. Nichtunterbrechung durch den Tod des Besitzers. Eine Besitzlosigkeit tritt auch ein im Fall des Todes des Besitzers. Daß diese nicht als ein die thatsächliche Geltung des bei dem Erblasser anzunehmenden Eigenthums unterbrechen kann, liegt auf der Hand und ist auch überall anerkannt!). Diese thatsächliche Geltung zeigt sich darin, daß alle Personen, die nicht zu Erben berufen sind, von dem Nachlaß sich fern zu halten haben. Kommt die Sache in die Hand einer unberufenen Person, so ist auch eine Geltendmachung des Eigenthums binnen gehöriger Frist wie bei den sonstigen Besitzverlusten erforderlich, um die fortdauernde thatsächliche Geltung des Eigenthums festzustellen. Durch die Unterbrechung wird die bisher abgelaufene Ersitzungszeit in ihrer Wirksamkeit ausgelöscht, aber nicht ausgelöscht wird der Titel, auf welchen der Erwerber sich auch nach dem Verluste zur Wiedererlangung der Sache beruft. Wird nach längerer Frist die Sache wieder erlangt, so ist nichts verloren, als die Anrechnung der früheren Besitzzeit, und, wie überall anerkannt wird, beginnt eine neue Ersitzung auf Grund des früheren Titels. b. Ersitzungsunterbrechung ohne Besitzverlust. a. Mala fides superveniens. §. 143. Da die thatsächliche Geltung des Eigenthums sich nicht allein in dem äußeren Momente des Besitzes zeigt, so giebt es auch Ersitzungsunterbrechungen ohne Besitzunterbrechung. Die Frage nach dem Erforderniß der Fortdauer des guten Glaubens wird einfacher dahin gestellt, ob die Kunde von der Fremdheit der Sache als Unter brechung wirke. Nach römischem Recht brachte eine solche Kunde keine Störung hervor, während das kanonische Recht — aus dem Gesichtspunkte des peccatum — die conscientia rei alienae den Lauf der Ersitzung unterbrechen läßt, c. 20 X. de praescript. (2, 26). Ebenso nach preuß. A. L. R. I. 9 §. 579, bayr. L. R. II. 4 S. 7, sächs. B. G. B. §. 265. Vergl. auch züricher G. B. §. 642 und Bluntschli's Komm. hierzu bei 2, sowie österr. B. G. B. §§. 1460, 1463, 1497. Die beiden Entwürfe für Hessen und für Bayern kehren dagegen zu der Regel des römischen Rechts zurück?). Man wird die Wirksamkeit der mala fides superveniens weder mit dem kanonischen Rechte aus der Moral rechtfertigen noch den Motiven der letztgedachten !) Windscheid §. 181, 1; preuß. A. L. R. I. 9 §. 616, vergl. §. 602; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 175 Note 11; sächs. B. G. B. §. 264; bayr. Entw. III Art. 142; hess. Entw. II. 5 §. 21. Vergl. auch die Begründung des Entw. des Rechts der Erbfolge S. 879 letzten Absatz und S. 952. ) Hess. Entw. II. 4 Art. 33, Motive II S. 209; bayr. Entw. III Art. 133 Abs. 2, Motive S. 51.

801 Unterbrechung durch Klagerhebung. §. 144. Entwürfe zugestehen können, daß der Gesetzgeber einen von ihm erkannten Grundsatz der Moral der Verkehrsbeförderung zum Opfer bringen dürfe. Eine Verschiedenheit des guten Glaubens im Anfange und im Laufe der Ersitzung zeigt sich darin, daß der Erwerber einer Sache, auch wenn er nur gegründete Zweifel an dem Eigenthum seines Vormannes hat, lieber von der Erwerbung abstehen soll. Der Beweis des bösen Glaubens muß hier von dem Richter viel leichter als erbracht angenommen werden, als wenn es sich um eine nachträglich erlangte Kunde von der Fremdheit der Sache handelt. Letzterenfalls ist es einigermaßen schwierig zu sagen, welche Ueber zeugungsgründe dem Besitzer vorliegen müssen, damit er sich in seinem Innern gegen sein Recht und für das Recht einer anderen Person zu entscheiden habe. Dieses Artheilen gegen sich selbst erspart das römische Recht dem Besitzer. Geht man hier über das römische Recht hinaus, so geht man nur weiter in der Annahme der Beweisbarkeit von inneren Juständen. Diesen Schritt im Einklange mit der modernen Rechtsentwickelung zu machen, ist unbedenklich. Nur empfiehlt es sich dann, ausdrücklich hervorzuheben, daß es sich nicht wie bei der Erwerbung um einen positiven unbeirrten Glauben an das Eigenthum des Vormannes, sondern um eine Umkehrung dieses Glaubens in sein Gegentheil, die Erlangung der Ueberzeugung von dem Eigenthum eines Anderen handele. Eine solche Ueberzeugung hat nicht blos eine moralische, sondern mit Nothwendigkeit auch eine rechtliche Folge. Sie schreibt dem Besitzer vor!), wie er mit der Sache verfahren solle. Damit verliert das angenommene Eigenthum seine thatsächliche Geltung, wenn auch nicht in der Rechtsmeinung anderer Personen, so doch jedenfalls in der eigenen Rechtsmeinung des Besitzers. Er soll mit der Sache nicht weiter als Eigenthümer verfahren. Unterbrechung durch Klagerhebung. §. 144. Durch die Erhebung der Eigenthumsklage wird die thatsächliche Geltung des Eigenthums des Besitzers angegriffen. Nach älterem römischen Rechte unterbrach ein solcher Angriff die Usukapion nicht, deren Ablauf war aber für den obsiegenden Angreifer unschädlich. Es fand mithin eine relative Unterbrechung für diese Person und diesen Prozeß statt. Nach dem Eingreifen Justinian's in diese Lehre scheinen die für die Klagverjährung bestimmten Grundsätze wegen Unterbrechung durch Geltendmachung des Anspruchs auch für die Ersitzung maßgebend geworden zu sein; in Ansehung der longi temporis praescriptio wird dies von den Meisten zugegeben streitig ist hauptsächlich die Anwendung jener Grundsätze auf die usucapio?). Die ältere gemeinrechtliche Doktrin ließ die Ersitzung durch Geltendmachung des Anspruchs unterbrechen und bezeichnete dies als civilis interruptio zum Unterschiede von der als naturalis interruptio bezeichneten Unterbrechung durch Besitzverlust. Diese Anschauung ist in das bayr. L. R. II. 4 §. 11 und das preuß. A. L. R. I. 9 §§. 603 ff. übergegangen, neuerdings auch in das sächs. B. G. B. §. 274 und in den hess. Entw. II. 5 Art. 18 fl., 50. Nach allen diesen Rechten wird Unterbrechung der Ersitzung bewirkt durch die Anstellung des Prozesses; für den maßgebenden Akt würde fortan 1) Vergl. hierüber die näheren Ausführungen bei dem Eigenthumsanspruche Tit. 5 dies. Abschn. 2) Vergl. Windscheid §. 180 Note 7. 201 Sachenrecht.

802 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. II. Ersitzung. nach der D. Civ. Pr. O. §. 239 die Erhebung der Klage, in den Fällen des §. 190 die Ueberreichung des Gesuches um Zustellung sein. Justinian giebt in I. 2 C. de ann. exc. (7, 40) demjenigen, gegen welchen eine Verjährung läuft, für den Fall daß die Erhebung des Prozesses wegen eines Hindernisses in der Person des Gegners unmöglich ist, das Recht, eine Verwahrung bei Gericht einzureichen, und legt dieser Verwahrung für die Unterbrechung der Verjährung dieselbe Wirkung bei, wie der Erhebung des Prozesses. Nach dem bayr. L. R. kommt diese Wirkung jeder gerichtlichen oder außergerichtlichen Interpellation zu. Nach dem preuß. A. L. R. unterbricht die gerichtliche Protestation die Ersitzung nur, wenn sie hinterher dem Besitzer bekannt gemacht wird. Das sächs. B. G. B. §. 275 reproduzirt die Vorschrift Justinian's. Nachdem im allgem. Theil des Entwurfs für die Anspruchsverjährung der Grundsatz angenommen ist, daß außergerichtliche Mahnung und Protestation die Verjährung nicht unterbrechen!), werden diese Unterbrechungsmittel auch für die Ersitzung ausscheiden müssen. Für den Entwurf wird es sich daher nur fragen, ob der Klagerhebung die Wirkung der Unterbrechung beizulegen sei. Dem älteren römischen Grundsatze, daß die Prozeßerhebung die Usukapion nicht unterbreche, sondern nur für den obsiegenden Kläger unschädlich macht, sind gefolgt der Code civil art. 2242 ff., das österr. B. G. B. §. 1497, das züricher G. B. §. 644 und der bayr. Entw. III Art. 144; letzterer verneint die Unterbrechung ausdrücklich. Die anderen Gesetzgeber beschränken sie auf den Fall, daß der Kläger obsiegt?). Der klagweise erfolgte Angriff stellt die thatsächliche Geltung des Eigenthums 11 des Besitzers nur gegenüber dem Angreifer in Frage. Von einer dessenungeachtet stattfindenden Fortsetzung der Ersitzung kann man nicht wohl reden, weil man alsdann eventuell die Eigenthumserwerbung des Beklagten bejahen, dem obsiegenden Kläger gegenüber aber wiederum verneinen müßte. Man würde so zu einer relativen Eigenthumserwerbung kommen, eine dahin führende Ausdrucksweise ist aber auch bei gleichen praktischen Resultaten nicht wünschenswerth. Soviel ist gewiß: eine gegen alle übrigen Personen wirksame Unterbrechung kann nicht angenommen werden; eine solche kommt bei der Anspruchsverjährung nicht vor, da hier immer nur ein Berechtigter und ein Verpflichteter sich gegenüberstehen. Aber der Angriff gegen die thatsächliche Geltung des Eigenthums muß zu Gunsten des Angreifers als im ersten Augenblicke seines Geschehens für wirksam erachtet werden, wenn der Prozeßausgang den Angriff als einen berechtigten darstellt. Wir kommen also zu einer relativen und bedingten Unterbrechung gegenüber dieser Person und dem Ausgange dieses Prozesses. Letztere Beschränkung ist nicht zu strenge zu nehmen. Die Billigkeit spricht dafür, in dem Falle, daß der Kläger nur wegen Unzuständigkeit des Gerichts oder wegen eines anderen verbesserlichen Fehlers abgewiesen wird und ohne Verzug (binnen drei Monaten) neue Klage erhebt, mit dem hess. Entw. II. 5 Art. 19 und dem bayr Entw. III Art. 144 auch in dem zweiten Prozesse im Falle des Obsieges die Unter brechung als schon durch die Erhebung der ersten Klage erfolgt anzusehen. 1) Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse. Allg. Theil S. 11. 2) Der hess. Entw. hat zu der früheren Gruppe gezählt werden müssen, weil er die Unterbrechung auch in dem Falle eintreten läßt, daß der Kläger unterliegt. Die Unterbrechung wird nach II. 5 Art. 19 nur dann für nicht geschehen erachtet, wenn der Kläger die Klage zurücknimmt oder nicht gehörig verfolgt. In letzterer Beziehung steht der hess. Entw. auf dem Standpunkt der zweiten Gruppe.

803 Außerordentliche Ersitzung. §. 115. C. Außerordentliche Ersitzung. §. 145. Die außerordentliche Ersitzung ist nach gemeinem Rechte lediglich die Kehrseite der Verjährung des dinglichen Anspruchs. Man spricht dem Besitzer das Eigenthum zu, nicht weil besondere Gründe vorliegen, gerade ihm das Eigenthum zuzusprechen, ondern weil durch die Anspruchsverjährung das wirkliche Eigenthum in seiner Geltung ausgewischt ist!). Die neueren Gesetzgebungen halten, wie schon früher hervorgehoben, Anspruchsverjährung und Ersitzung nicht von einander getrennt, und deshalb wird die Zeitdauer für die außerordentliche Ersitzung in der Zeitdauer der Anspruchsverjährung, 30 Jahren, gefunden. Preuß. A. L. R. I. 9 §. 265, bayr. L. R. II. 4 §. 6, sächs. B. G. B. §. 260, bayr. Entw. III Art. 128, hess. Entw. II. 5 Art. 45; vergl. auch österr. B. G. B. §. 1477. Bei beweglichen Sachen würde jedoch eine in so der Zeitdauer mit der Verjährung des Anspruchs zusammenfallende Ersitzung von geringem praktischen Werthe sein, daß die Frage berechtigt erscheint, ob eine solche Ersitzung nicht ganz entbehrlich sei. Das für den Verkehr wesentliche Moment der außerordentlichen Ersitzung besteht in der Entbindung von der Angabe eines Titels. Daß einer solchen Erleichterung ein Bedürfniß des gegenwärtigen Rechtslebens zu Grunde liegt, wird dadurch bewiesen, daß das französische Recht, bis an die äußerste Grenze fortschreitend, einen jeden Besitzer des Beweises seines Titels enthebt. Wenn nun aber auch das Prinzip des französischen Rechts hat abgelehnt werden müssen, so kann die Anspruchsverjährung in ihrer mittelbaren Folge der Eigenthumsbefestigung des Besitzers nicht genügen, theils wegen der Länge der Zeit, theils aber auch, weil sie stets eine Ungewißheit über die Eigenthumserwerbung obwalten läßt, da dem Erwerber verborgen bleibende Umstände in der Person des Verlierenden die Wirksamkeit der Verjährung ausschließen können. Strebt man dem Ziele der Eigenthumsgewißheit nach, so muß man auch bei der außerordentlichen Ersitzung von der Anspruchsverjährung vollständig absehen und demjenigen, welcher die außerordentliche Ersitzungszeit hindurch redlich besessen hat, das Eigenthum unter vollständigem Erlaß des Zurückgehens auf einen Erwerbungsgrund zusprechen. Das Zeitmaß hängt vom gesetzgeberischen Griffe ab. Zu der dreijährigen Ersitzung mit Titel wird etwa eine zehnjährige Ersitzung ohne Titel passen, denn nach zehn Jahren kann man ohne Härte von Niemandem ein Sicheinlassen auf den Beweis der Erwerbung fordern. III. Verbindung, Vermischung und Verarbeitung. A. Die leitenden Gesichtspunkte. Die Behandlung der rechtlichen Folgen dieser Vorgänge bei der Lehre von 1. der Eigenthumserwerbung bedarf einer Rechtfertigung. Windscheid?) hebt bezüglich der Verbindung hervor, daß sie nur im uneigentlichen Sinn, für die äußere Betrachtung, als Eigenthumserwerbungsart bezeichnet werden dürfe. Nicht das Eigenthum an den einzelnen Sachen, sondern die einzelnen Sachen selbst verändern sich, und das 1) Vergl. Windscheid §. 183. L. 8 §. 1 C. de praeser. XXX ann. (7, 39). 2) Pand. §. 189a. 201*

804 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. III. Verbindung 2c. Gesetz bestimmt, wann die Veränderung eine solche ist, daß sie dem früheren Eigenthum den Gegenstand entzogen hat. Dabei will Windscheid aber doch aus Zweckmäßigkeitsgründen die Behandlung dieser Fälle bei der Eigenthumserwerbung auch im Gesetze. Die neueren Schriftsteller über Accession 2c. heben in der Mehrzahl jenen Gesichtspunkt hervor, so Bechmann, zur Lehre vom Eigenthumserwerb durch Accession, Bremer, krit. V. J. Schr. Bd. 10, Göppert über einheitliche, zusammengesetzte und Gesammtsachen. Es kann auch wohl Niemandem entgehen, daß Verbindung 2c. nicht als vom Gesetz gewiesene Mittel und Wege gedacht werden könne, um Eigenthum zu erwerben. Die Materie, aus welcher eine jede körperliche Sache besteht, ist zwar unvergänglich, aber die Wandlungen und Gestaltungen derselben sind so viel fältig, daß in denselben die veränderten körperlichen Sachen nicht wieder zu er kennen sind. Auf diese Weise wird es unmöglich, das rechtliche Schicksal der neuen Gebilde lediglich nach den früher begründeten Eigenthumsrechten zu bestimmen. Deshalb fordern diese Gebilde von dem Gesetzgeber eine Lösung des sich erhebenden Konfliktes. In diesem Konflikte treten als Mitbewerber die Personen auf, welche zu dem neuen Gebilde, sei es Stoff, sei es Arbeit!), beigetragen haben. Der Richter bedarf gesetzlicher Regeln, welche ihn bei der Entscheidung leiten. Durch die Grundsätze der Eigenthumsverfolgung wird nur ein Weg der Auseinandersetzung gegeben, nämlich der Weg, daß die Sache desjenigen, der sein Eigenthum geltend macht, aus dem neuen Gebilde wiederhergestellt und sodann seinem Besitze überlassen wird. Wo die Unmöglichkeit dieses Weges beginnt, fangen die Regeln dieses Abschnitts an einzugreifen; deshalb wird es zunächst wichtig sein, jene Grenze der gewöhnlichen Eigenthumsverfolgung zu betrachten. Ergiebt diese Eigenthumsverfolgung keine Auseinandersetzung, so folgen die Gesichtspunkte zur Erzielung der Auseinandersetzung aus dem Zwecke, den widerstreitenden rechtlichen Interessen so viel wie möglich gerecht zu werden. Der zu treffende Ausweg wird nicht durch die reine Rechtslogik gewiesen. Die verschiedenen Eigenthumsansprüche stehen in Kollision. Ihr verschiedenes Gewicht bei der Lösung dieser Kollision kann nur nach Billigkeitsrücksichten gemessen werden. Wenn eine Zusprechung der erweiterten Sache an den einen Theil oder die Zusprechung eines Miteigenthumsrechts oder eines Rechtes zur abgesonderten Befriedigung aus der Sache erfolgt, so steht diese Rechtsbegründungsart der Adjudikation am nächsten, nur daß hier die Adjudikation durch das Gesetz, nicht durch den Richter, geschieht. 2. Der Ausschluß der gewöhnlichen Eigenthumsverfolgung ist die Voraussetzung des Bedürfnisses für hier zu gebende Regeln. Die Grenze, bis zu welcher die Eigenthumsverfolgung bei Veränderung der Sache geht, oder, wie man gewöhnlich die Frage stellt, das Beharren der Identität der Sache, ist zuvörderst zu prüfen. Stets liegt der Fall so, daß man ein Gebilde hat, zu welchem mehrere Betheiligte ohne Einverständniß — Stoff oder Arbeit beigetragen haben und daß diesem Gebilde die Beiträge körperlich wieder abverlangt werden. a. Natürliche Unmöglichkeit der Trennung. Gegenstand des Eigenthums ist die körperliche Sache, und der Inhalt des Rechts geht darauf, diese Sache in Besitz zu nehmen. Ist eine Sache mit der anderen Sache dergestalt verbunden, daß eine thatsächliche Verfügung über die eine Sache nicht ausführbar ist, welche nicht auch 1) Schon dieser Gesichtspunkt heischt die Hereinziehung der Verarbeitung und strenge Scheidung derselben von der Zueignung.

805 Die leitenden Gesichtspunkte. die andere Sache beträfe, ist mithin das Besitzschicksal der Sachen vereinigt, so ist es die Voraussetzung für die Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts zum Besitze, daß durch Abtrennung die verbundene Sache in ihrer Identität wiederhergestellt werden kann. Der Anspruch auf Abtrennung wird dadurch, daß er überhaupt gegeben wird, soweit gegeben, als eine Abtrennung ausführbar ist. Die Identität der Sache ist dabei rein materiell zu nehmen, so daß als identisch mit der Sache der aus dem Gesammtgebilde ausscheidbare körperliche Stoff gilt, welchen sie vordem enthielt. Das Eigenthum ist also geeignet, sogar die in einer anderen Sache steckenden Atome zu verfolgen, vorausgesetzt, daß eine Abscheidung des Mein und Dein ausführbar ist. Bis zu welcher Grenze die Abtrennung ausführbar ist, kann im Gesetze nicht bestimmt werden. Es muß die Herstellung einer Sache thunlich sein, an welcher in Ansehung aller ihrer Atome der Vindikant Eigenthum behaupten kann. Ob die Lösung der Verbindung mit Gefahr für die einzelne Sache verknüpft sei oder nicht, bleibt hier gleichgültig!), doch fallen Gefahr und Kosten der Abtrennung nach der Bestimmung im Tit. 5 dem Vindikanten zur Last. Bei der Vermengung tritt die thatsächliche Undurchführbarkeit des Eigenthumsanspruchs in derselben Weise ein; nur tritt hier besonders deutlich hervor, wie die Frage nach der Thunlichkeit der Abscheidung stets eine konkrete ist; ein Auseinandersuchen ist hier in dem einen Falle möglich, in dem anderen Falle nicht. Da das Auseinandersuchen wirklich vor sich gehen soll, so kommt selbstverständlich dem Vindikanten nur die praktische Ausführbarkeit zu gute. der Wenn im Gesetze auch über dieses Hinwegfallen der Vindikation, weil Gegenstand derselben aufgehört hat greifbar zu sein, nicht die Rede zu sein braucht, Die so muß das Gesetz sich doch über das Rechtsschicksal des Ganzen aussprechen. Besitzlage kann nicht zwischen den mehreren Verfolgern ihres Eigenthums entscheiden. Das Eigenthum am Ganzen kann dem einen Theile ausschließlich zugesprochen werden, nicht so, daß erst durch diese Zusprechung Eigenthum am Ganzen entstände, sondern o, daß das Ganze als unter das eine bestehende Eigenthum fallend erklärt wird. Das Gesetz kann ferner Miteigenthum belieben, dem Einen das Eigenthum unter einer Bedingung zusprechen, oder das zuzusprechende Eigenthum mit einem Pfandrechte belasten. Die Wahl der Entscheidung bleibt der besonderen Erörterung überlassen. b. Rechtliche Unmöglichkeit der Abtrennung. Sobald man die Abtrennung über die praktische Ausführbarkeit hinaus erschwert, greift man positiv in die Eigenthumsverhältnisse ein. Der Entwurf thut solches im §. 6. Dort wird bestimmt, daß an festen Bestandtheilen ein von dem Rechte an der Sache abgesondertes Recht nicht stattfinde. Der Begriff der festen Bestandtheile wird nicht durch die natürliche Abtrennbarkeit und Wiederherstellbarkeit gegeben, sondern geht über dieselbe hinaus, das Hauptbeispiel der festen Bestandtheile bilden die verbauten Materialien. Soweit nicht eine besondere Ausnahme gemacht wird, hört eine Sache, welche zum festen Bestandtheil gemacht wird, auf, als möglicher Gegenstand gesonderten Rechtes vorhanden zu sein. Sie wird verbraucht, wie denn das Verbauen in I. 1 §. 2 D. de tigno juncto (47, 3) von Ulpian als ein dolo desinere possidere des unredlichen 1) Vergl. Bechmann a. a. O. S. 43. Sachenrecht. 202

806 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. III. Verbindung 2c. Besitzers bezeichnet wird. Jene Vorschrift des ersten Titels sagt zwar, daß das Eigen thum an der ganzen Sache nur ein einheitliches sein könne. Aber wem es zustehe, wenn verschiedene Personen den Anspruch auf das Eigenthum am Ganzen erheben, weil ihnen die zu Bestandtheilen gewordenen Sachen gehörten, wird nicht gesagt und ist an dieser Stelle zu bestimmen. Zweck der nachfolgend behandelten Bestimmungen ist mithin Lösung von Kond. flikten, welche durch körperliche Veränderungen der Sachen herbeigeführt und nach den gewöhnlichen Regeln des Eigenthumsschutzes nicht lösbar sind. Daneben wird als Konfliktsfall auch der Fall anerkannt, welcher nach dem Haften des Eigenthums an der Materie bei Wandlung ihrer Form kein solcher sein würde, nämlich die Schaffung einer Neubildung durch Zusammentreten von Stoff und Arbeit. 3. Die Abänderung der gesetzlichen Vorschriften über Verbindung 2c. durch Von de Vertrag ist in doppelter Weise denkbar. Erstens kann das Eigenthum an Bestandtheilen vorbehalten werden, an denen nach der Entscheidung des Gesetzes oder nach der Natur der Sache ein Sondereigenthum nicht stattfindet. Ein solcher Vorbehalt widerstrebt dem zwingenden Rechte und ist deshalb ohne rechtsgültige Wirkung. Der Baumeister kann dem Bauherrn gegenüber sich nicht das Eigenthum an den vermauerten Ziegeln ausbedingen. Zweitens kann das Eigenthum am Ganzen abweichend bestimmt werden. Hierin liegt stets eine Eigenthumsübertragung, deren Rechtsgültigkeit nach den für sie vorgeschriebenen Erfordernissen zu beurtheilen ist. Der bayr. Entw. III Art. 106 enthält die Bestimmung, daß, wenn bewegliche Sachen verschiedener Eigenthümer mit deren Willen verbunden oder vermischt werden, das Eigenthumsverhältniß am Ganzen nach ihrer Uebereinkunft sich richte. Sofern durch eine solche Uebereinkunft Eigen thum unter Befreiung von der Uebergabeform geschaffen werden soll, ist der Satz des bayr. Entwurfs falsch. Im Uebrigen ist er nichtssagend, da die rechtliche Verfügung über das Ganze dem Eigenthümer desselben selbstverständlich nicht versperrt wird. Eine Abänderung der nachgehends begründeten gesetzlichen Vorschriften durch Vereinbarung stellt sich um deswillen schon von vornherein als ausgeschlossen dar weil dieselben zur Lösung des Konfliktes kollidirender Eigenthumsansprüche dienen. Die vorgeschriebene Art der Lösung wird aber gar nicht abgeändert, wenn der nach derselben Berechtigte sein Recht auf den Mitbewerber in rechtsgültiger Weise überträgt. B. Begründung im Einzelnen. 1. Das Eigenthum an dem durch Verbindung entstehenden Ganzen. §§. 146, 147. Tritt eine bewegliche Sache durch ihre Verbindung mit einer anderen, unbeweglichen oder beweglichen, Sache in das Verhältniß eines Bestandtheils, so ist zu unterscheiden, ob der Bestandtheil von dem Ganzen getrennt werden kann, ohne das Ganze oder den Bestandtheil zu zerstören oder den letzteren in seinem Wesen zu verändern, oder ob eine solche Trennung nicht möglich ist, es sich also um einen festen Bestandtheil (§. 6) handelt.

Begründ, im Einzelnen. Das Eigenthum an dem neuen Ganzen. H. 146, 147. 807 1. An Bestandtheilen der ersten Art (lösbaren Bestandtheilen) ist ein von dem Eigenthum an dem Uebrigen gesondertes Eigenthum ohne theoretische Schwierigkeit annehmbar; eine selbständig gewesene Sache, die aus ihrer Verbindung mit einer anderen Sache ohne Anstand so gelöst werden kann, daß sie dann wieder ist, was sie war, kann auch während der Verbindung rechtlich als selbständige Sache gelten. Der nicht im Besitz des Ganzen befindliche Eigenthümer eines solchen Bestandtheils hat auch während der Verbindung den Eigenthumsanspruch auf Herausgabe, welcher nach §. 190 von selbst den Anspruch auf Trennung in sich schließt. Man findet indessen in den bestehenden Rechten abweichende Auffassungen, und zwar in dem Falle der Verbindung einer beweglichen Sache mit einer andern beweglichen Sache. Nach römischem Rechte gehört, wenn eine der verbundenen Sachen als die Hauptsache zu betrachten ist, das Ganze dem Eigenthümer der Hauptsache, auch wenn die Nebensache als das, was sie früher war, wiederhergestellt werden kann; jedoch dauert daneben das Sondereigenthum an der Nebensache in der Weise fort, daß auf Grund desselben die Lösung gefordert werden kann, und mit der Lösung das im Uebrigen ruhende Sondereigenthum wieder zu vollem Leben erwacht!). Auch der bayr. Entw. III Art. 107 und der Code civ. art. 566 nehmen von der Regel, daß das Ganze dem Eigenthümer der Hauptsache gehöre, den Fall der lösbaren Verbindung nicht aus und geben unter Umständen einen Anspruch auf Lösung und Herausgabe der Nebensache (bayr. Entw. III Art. 109 Abs. 2; Code civ. art. 568), der aber nicht als ein dinglicher Anspruch aufzufassen ist, sondern als ein persönlicher Anspruch gegen denjenigen, welcher die Verbindung bewirkt hat. Hält man mit dem römischen Recht an der dinglichen Natur des dem Eigenthümer der Nebensache während der Verbindung zustehenden Anspruchs fest, so hat man die Annahme eines ruhenden Sondereigenthums, statt der Fortdauer des wirksamen Sondereigenthums, nur dann nöthig, wenn man, wie die Römer, davon ausgeht, der Eigenthumsanspruch auf Herausgabe (rei vindicatio) habe die thatsächliche abgesonderte Existenz der Sache zur Voraus setzung. Es ist aber in theoretischer und viel mehr noch in praktischer Beziehung einfacher, die Nebensache um ihrer Trennbarkeit willen auch während der Verbindung als ein selbständiges Rechtsobjekt gelten, das bisherige Eigenthum an derselben wirksam fortbestehen zu lassen, also ihrem Eigenthümer ohne Weiteres den dinglichen Anspruch auf Herausgabe zu geben. Das ist der Standpunkt der meisten deutschen Kodifikationen; vergl. für das preuß. A. L. R. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 235 Note 9) das bayr. L. R. III. 3 S. 162), für das sächs. B. G. B. Siebenhaar, Lehrb. §. 205 bei Note 6, den hess. Entw. II. 3 Art. 46, das österr. B. G. B. §. 415, das züricher G. B. §. 640. Indem der Entwurf, sich den letzteren Vorgängen anchließend, annimmt, daß das Eigenthum an einer Sache durch Verbindung mit einer andern Sache, falls sie lösbar bleibt, nicht alterirt wird, hat derselbe von einer ausdrücklichen Bestimmung dieses Inhalts Abstand genommen, weil der Satz sich von selbst versteht, wenn die das Eigenthum alterirenden Bestimmungen auf feste Bestandtheile beschränkt werden. 1) Windscheid, Pand. §. 189 bei Note 4 und 4a. L. 23 §. 5 D. de rei vind. (6, 1). Vergl. Bechmann a. a. O. S. 47 gegen die Aufstellung eines dominium dormiens. 2) Danach ziehet oder Haupttheil den Nebentheil und der stärkere den schwächerens nur dann nach sich, wenn sich die vereinigten Theile . . . nicht füglich mehr absondern lassens.

808 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. III. Verbindung 2c. 2. Dagegen findet an festen Bestandtheilen nach §. 6 des Entwurfs ein von dem Rechte an dem Ganzen abgesondertes Recht nicht statt, an denselben kann daher auch ein Sondereigenthum nicht bestehen bleiben. Für die hierdurch nöthig werdende Regelung der Eigenthumsfrage ist zu unterscheiden, ob die bewegliche Sache mit einem Grundstück oder mit einer beweglichen Sache verbunden ist. a. Das Eigenthum an den mit einem Grundstücke zu festen Bestandtheilen verbundenen beweglichen Sachen. §. 146. Ist die bewegliche Sache mit einem Grundstück in der bezeichneten Weise verbunden, also ein fester Bestandtheil desselben geworden!), so herrscht nach röm. Recht der Grundsatz, daß der Grund und Boden als das Feste, Unverrückbare und Dauernde fortan das rechtliche Schicksal der mit ihm verbundenen beweglichen Sache bestimmt, das Eigenthum derselben somit in das Eigenthum dessen übergeht, dem das Grundstück gehört; superficies solo cedit. Dieser Satz enthält einerseits die Negation des fortbestehenden Sondereigenthums an der Superficies und spricht andererseits positiv das Eigenthum des Ganzen, des Grundstücks mit der Anlage, dem Grundstückseigenthümer zu. Der Entwurf hält an diesem Grundsatze nach beiden Seiten fest. Im Allgemeinen ist dies bereits in der Begründung zu Abschn. I Tit. 1 S. 50 fl. gerechtfertigt. Eine Ergänzung der Rechtfertigung ist jedoch dem vorliegenden Titel vorbehalten. Hierbei kommt zweierlei in Betracht: 1. die Rechtfertigung der Abweisung der römischen Auffassung, daß bei dem Bauen mit fremdem Material zwar das Gebäude als Ganzes mit der ares ein einheitliches Eigenthumsobjekt bildet, daneben aber das Eigenthum an dem Baumaterial fortbesteht, in der Weise, daß dasselbe während der Dauer der Verbindung nicht geltend gemacht werden kann, also ruht, aber nach Lösung der Verbindung seine frühere Kraft wiedererlangt. Will der Eigenthümer des Materials die Lösung welche er nicht verlangen kann — nicht abwarten, so hat er, sofern nicht die Einfügung mit seinem Willen geschehen, Anspruch auf den doppelten Werth des Mate rials, und durch die Befriedigung dieses Anspruchs erwirbt der Grundbesitzer, sofern er bei der Einfügung bona fide gehandelt hat, das Eigenthum des Materials?). Da an den durch Einsäen und Einpflanzen auf fremdem Grund und Boden eingewurzelten Gewächsen das Eigenthum sogleich definitiv auf den Grundstückseigenthümer übergeht und auch nach dem Ausreißen nicht wieder an den früheren Eigenthümer zurückfällt, und da als Grund hierfür in l. 26 §. 1 D. de A. R. D. (41, 1) ange geben ist: „nam credibile est alio terrae alimento aliam factame, so haben sich die Römer in Betreff eingefügten Baumaterials offenbar von der Anschauung leiten lassen, daß dasselbe in seinem Wesen durch die Einfügung nicht verändert werde, und deshalb durch die Rücksicht auf die Erhaltung eines so werthvollen Vermögensobjekts, wie ein Gebäude ist, nur das einstweilige Ruhen, nicht aber der Verlust des Eigenthums an dem eingefügten Baumaterial, welches durch künftige Trennung wieder werde, was es war, sich rechtfertige. Von den Partikularrechten beläßt nur das 1) Vergl. hierüber Abschn. I Tit. 1 §§. 6 fl. 2) Windscheid, Pand. §. 188 unter e. Ueber dingliche Sicherung dieses Anspruchs durch utilis rei vindicatio §. 199 Note 4.

809 Begründ, im Einzelnen. Verbind. bew. S. mit einem Grundst. §. 146. bayr. L. R. II. 3 §. 17 demjenigen, dem die Materialien zugehörig gewesene, die Befugniß, nach niedergerissenem Gebäude die Materialien wieder zu sich zu nehmene Nach dem preuß. A. L. R. l. 9 §§. 334 fl. gehören und verbleiben die verbauten Materialien dem Eigenthümer des Gebäudes, ebenso nach dem bayr. Entw. III Art. 101, dem sächs. B. G. B. §. 284, dem Code civil art. 554, dem hess. Entw. II. 3 Art. 43, 44; nicht minder nach dem österr. B. G. B. §§. 417 ff. und dem jüricher G. B. §. 548!). Aus dieser Uebereinstimmung erhellt, daß der römische Gedanke der heutigen Rechtsanschauung fremd geworden ist; in den Motiven zum bayr. Entw. (III S. 46) heißt es: „Am wenigsten sind die Bestimmungen des römischen Rechts für unsere Verhältnisse brauchbar, insbesondere kann die praktische Zweckmäßigkeit des Rückfalls des Eigenthums an dem zum Bau verwendeten Material, falls die Verbindung in der Folge aufgehoben wird, nicht anerkannt werdene. Dem pflichtet der vorliegende Entwurf in jeder Beziehung bei und enthält sich deshalb besonderer Bestimmungen in Ansehung verbauter fremder Materialien. 21 2. Aber nicht blos das einzelne Baumaterial kommt in Betracht, sondern auch die durch Verwendung von Baumaterial hergestellte Anlage als solche, das Gebäude. Nach §. 7 dieses Entwurfs wird das mit einem Grundstück verbundene Gebäude Bestandtheil des Grundstücks, folgt also auch in Ansehung des Eigenthums dem an dem Grundstück bestehenden Rechte. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob dieser Satz, wie die klassischen römischen Juristen behaupten?), dem jus naturale angehört, oder, wie neuerdings behauptet ist?), positiver Natur ist. Jedenfalls entspricht es im Allgemeinen unserer Rechtsanschauung, nicht nur auf dem einheitlichen Recht an der einheitlichen Sache zu beharren, also die Vorstellung von Sondereigenthum an der Anlage abzuweisen (oben S. 50 ff.), sondern auch den Grund und Boden als den wichtigsten Bestandtheil des Ganzen (des bebauten Grundstücks) zu behandeln und dem Rechte an demselben die bauliche Anlage folgen zu lassen. Gleichwohl ist im Hinblick darauf, daß die Anlage zuweilen erheblich werthvoller ist als der von derselben bedeckte Grund und Boden, die Frage aufzuwerfen ob nicht in solchen Fällen ausnahmsweise der Gesetzgeber für den Erbauer eintreten und ihm den für sein Bauwerk nöthigen fremden Untergrund — gegen Entschädigung — ver schaffen soll. Die römischen Juristen haben neben dem Grundsatze osuperficies solo cedite auch Aussprüche wie esolum partem aedium esse existimos und da könnte man bei voller Aufrechterhaltung des einheitlichen Rechts an einheitlicher Sache doch auch einmal das Ganze, Boden und Gebäude, statt dem Bodenkontribuenten dem Baukontribuenten zuwenden. Ein Beispiel kann man im preuß. A. L. R. I. 9 §§. 327—332 vom Bau auf fremdem Grund und Bodene finden. Zunächst wird als Regel aufgestellt, daß die Gebäude unter das Recht des Grundeigenthümers fallen; derselbe hat die Wahl, die Gebäude zu erhalten, oder auf deren Wegschaffung zu 1) Das nach diesem Paragraphen dem Eigenthümer des Materials zustehende Recht der Wegnahme, wenn diese unschädlich ista, erledigt sich für den vorliegenden Entw. durch die Begriffsbestimmung eines festen Bestandtheils in §. 6. 2) L. 2 D. de superf. (43, 18): Superficiarias aedes appellamus, quae in conducto solo positae sunt; quarum proprietas et civili et naturali jure ejus est, cujus et solum. L. 50 D. ad leg. Aqu. (9, 2). Die erste Stelle ist von Gajus, die zweite von Ulpian. 3) Von Bechmann, zur Lehre vom Eigenthumserwerb durch Accession, S. 55 ff., unter Justimmung Degenkolb's, Platzrecht und Miethe S. 119 und Dernburg's, preuß. Pr. R. §. 215 Note 4. Gegen Bechmann insbes. Wächter, Platzrecht Anm. zu §. 1 S. 10 fl. 203 Sachenrecht.

810 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. III. Verbindung 2c. dringen. Wählt er das Erstere, so hat er die weitere Wahl zwischen der Aneignung und der Ueberlassung von Boden und Gebäude unter ausgleichender Entschädigung. In diesen Bestimmungen hat man nicht gerade nöthig, wie solches im Erkenntnisse des Reichsgerichts vom 7. Februar 1880!) geschieht, eine Durchbrechung des Accessionsprinzips und die Zulassung eines Sondereigenthums an der Superfizies zu erblicken. Auffällige und auf eine Abweichung von der Regel zu deutende Bestimmungen giebt erst §. 332: Hat der Eigenthümer des Grundes und Bodens um den Bau gewußt und nicht sogleich, als er davon Nachricht erhalten, der Fortsetzung desselben auf eine solche Art, daß es zur Wissenschaft des Bauenden gelangt ist, widersprochen, so muß er mit der bloßen Entschädigung für Grund und Boden sich begnügene. Die Art der Eigenthumserwerbung des Erbauers an dem Boden, sowie der räumliche Umfang dieser Erwerbung sind nicht ganz klar. In dem Erkenntniß vom 12. Februar 1880?) sagt das Reichsgericht, durch Inädifikation werde der wirklich bebaute Theil des Grund und Bodens Eigenthum des Bauendene; im Erkenntniß vom 7. d. M. war gesagt, dem Bauenden sei das Recht eingeräumt: „das Gebäude zu behalten und dazu den Grund und Boden käuflich zu erwerbens. Das preuß. Obertribunal?) legt den §. 332 dahin aus, der Eigenthümer des bebauten Bodens werde durch den ohne Widerspruch geduldeten Bau zur käuflichen Ueberlassung desselben an den Bauenden verpflichtet; nach Entsch. Bd. 56 S. 39 soll der dem gutgläubig Bauenden bewilligte Anspruch ein rein persönlicher sein. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 236, drückt sich dahin aus, der Boden falle an den Bauenden. Die überwiegende praktische Anwendung hat die Vergünstigung des Bauenden in dem Falle eines wegen Mangels der Formerfordernisse ungültigen Kaufvertrages, welchem die Uebergabe des Grundstücks gefolgt war, gefunden?), obgleich in früheren Entscheidungen gerade für diesen Fall die Anwendbarkeit nicht zugelassen war. Die zu der Ausnahmebestimmung führende Billigkeitsrücksicht richtet sich in derartigen Fällen in Wahrheit nicht gegen das Accessionsprinzip, sondern gegen die Formvorschrift für Kaufkontrakte über Grundstücke. Da der Entwurf diese Formstrenge nicht kennt, so wird das Gewicht der Billigkeitsrücksicht gemindert. Die vielen in der preußischen Rechtsprechung über §. 332 aufgetauchten und nicht gelösten Zweifel zeigen die Schwierigkeiten einer Vorschrift, welche den Boden als die Nebensache dem Hersteller von Gebäuden, sei es unmittelbar, sei es durch einen persönlichen Anspruch oder eine auch dem Einzelnach folger gegenüber durchgreifende actio in rem scripta, zuwenden will. Insbesondere ist schwer zu bestimmen, in welchem räumlichen Umfange der Boden zufallen soll, denn mit der bloßen Unterlage ist dem wirthschaftlichen Bedürfniß nur selten genügt. Irrungen des Bauenden werden bei besserer Kundbarmachung des Eigenthums seltener sein, und man darf annehmen, daß die Billigkeit durch die dem redlichen Besitzer zugesprochenen Verwendungsansprüche befriedigt wird. Schließlich soll nur noch auf die Unverträglichkeit einer jeden unmittelbaren Eigenthumserwerbungsart mit den Grundbucheinrichtungen hingewiesen werden. 1) Preuß. Justiz=Ministerialblatt von 1880 Nr. 20 S. 104. 2) a. a. O. S. 107. 3) Vergl. Striethorst, Archiv Bd. 99 S. 115. *) Vergl. die angeführten Erkenntnisse des Reichsgerichts und die bei Koch, Kommentar zu §. 332 Note 76 angeführten Erkenntnisse.

811 Begründ, im Einzelnen. Verbind. bew. Sachen mit einander. §. 147. Der Entwurf glaubt daher eine Ausnahme für die hier erörterten Fälle nicht vorschlagen zu sollen, sondern begnügt sich mit dem Satze, daß eine bewegliche Sache, welche durch ihre Verbindung mit einem Grundstück ein fester Bestandtheil desselben wird, unter Erlöschen des bisherigen Eigenthums in das Eigenthum dessen übergeht, dem das Grundstück gehört. Diese Entscheidung der Eigenthumsfrage präjudizirt der Frage nicht, unter welchen Umständen der Eigenthümer des Grundstücks einen Anspruch auf Wegschaffung der Anlage und Wiederherstellung des früheren Zustandes erheben kann. Diese Frage betrifft die Auseinandersetzung der Betheiligten. Dorthin gehört auch der Fall der Errichtung eines Gebäudes auf zwei aneinanderstoßenden, verschiedenen Personen gehörigen Grundstücken. Hier sei nur bemerkt, daß der Entwurf für diesen Fall eine Ausnahme von der Bestimmung des §. 146 nicht macht, sonach der Eigenthümer eines jeden der betheiligten Grundstücke den auf seinem Grundstücke stehenden Theil des Gebäudes erwirbt. Die Unzuträglichkeiten, welche daraus entstehen können, daß der auf einem der Grundstücke stehende Gebäudetheil ungeeignet ist, ein selbständiges Gebäude zu bilden, sind in der Weise zu lösen, daß entweder der Gebäudetheil von dem Grundstück entfernt oder der von dem Gebäudetheil bedeckte Grund und Boden von dem Eigenthümer des übrigen Gebäudes zu Eigenthum erworben wird. Einigen sich die Betheiligten über das letztere nicht, so kann das erstere von dem Verletzten mit der Eigenthumsklage wegen Eingriffs erzwungen werden. Der Spezialfall, daß bei dem Bauen die Grenze in entschuldbarer Weise überschritten wird, ist im Nachbarrecht §. 107 geordnet. Dorthin sind auch die Bestimmungen gestellt, zu denen die auf der Grenze stehenden Bäume Anlaß geben. unlösbarer Verbindung beweglicher Sachen mit einander b. Das Eigenthum an dem aus entstandenen Ganzen. §. 147. Ist eine bewegliche Sache mit der beweglichen Sache eines Andern in der Weise verbunden, daß sie einen festen Bestandtheil des Ganzen bildet, also ein besonderes Eigenthum an derselben nicht mehr stattfindet, so wird nach dem römischen Rechte, falls eine der verbundenen Sachen als die Hauptsache erscheint, der Eigenthümer der Hauptsache Eigenthümer des Ganzen, andernfalls entsteht ein Miteigenthum der bisherigen Eigenthümer der verbundenen Sachen an dem Ganzen!). Von den Partikularrechten ordnen diese Frage in gleicher Weise das bayr. L. R. II. 3 §. 16, der bayr. Entw. III Art. 107, das sächs. B. G. B. §. 247. Auch das österr. B. G. B. §§. 415 ff. ist zu dieser Gruppe zu zählen, jedoch fällt das Ganze dem Eigenthümer der Hauptsache nur dann zu, wenn ofremde Materialien nur zur Ausbesserung einer Sache verwendete sind. Nach anderen Rechten findet entweder nur Alleineigenthum oder nur Miteigenthum an dem Ganzen statt. Zu den ersteren gehören a) das preuß. A. L. R. I. 9 §§. 299 ff., wonach das Alleineigenthum an dem Ganzen entweder dem einen oder dem anderen der Betheiligten überlassen werden muß; die Wahl gebührt, wenn die Verbindung redlicherweise geschehen, demjenigen, 1) Windscheid, Pand. §. 189 bei Note 2 und diese. 203*

812 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. III. Verbindung 2c. dessen Sache den größeren Werth hat, und beim Zweifel, ob die eine Sache werthvoller als die andere, oder wenn die Verbindung unredlicherweise geschehen, demjenigen, über dessen Sache ohne sein Zuthun verfügt worden ist!); b) der Code civil art. 566, 569, wonach das Ganze stets dem Eigenthümer der Hauptsache gehört und wenn keine zu betrachten ist als „l'accessoire de l’autres, diejenige als Hauptsache gilt, qui est la plus considérable en valeur, ou en volume, si les valeurs sont à peu prés égalese. Miteigenthum an dem Ganzen bildet die Regel nach dem züricher G. B. §. 640; die bei widerrechtlicher Verbindung dem schuldlosen Theil nach §. 641 zustehende Wahl, das Ganze zu behalten oder dem Anderen zu überlassen, hat nur gegenseitige persönliche Ansprüche zur Folge. Im Vergleich mit dem gemeinen Recht kann es nicht als eine Verbesserung betrachtet werden, wenn im preuß. A. L. R. die Eigenthumsfrage überall von der Wahl eines der Betheiligten abhängig gemacht und nicht entschieden ist, wer in der Zwischenzeit, bis die Entscheidung getroffen, Eigenthümer ist. Man wird dadurch genöthigt, für diese unentschieden gebliebene Frage eine Norm erst zu suchen. Koch?) erachtet die beiden Betheiligten für Miteigenthümer und die landrechtlichen Bestimmungen für Auseinandersetzungsvorschriften, während Dernburg?) meint, dieses Zurückgreifen auf das römische Recht habe im Landrecht keine Basis, das Eigenthum stehe vielmehr nach dem dominirenden Gedanken des Landrechts zunächst dem zu welcher die größere Werthquote beigetragen habe. In der That bedarf es vor Allem einer festen objektiven Norm für das Eigenthum an dem Ganzen, die Hereinziehung subjektiver Momente (Schuld und Wahl) kann nur verwirren, diese Momente haben für die Auseinandersetzung ihre Berechtigung und können in den hierauf bezüglichen Bestimmungen zur Geltung gelangen. Forscht man nach der angemessensten objektiven Norm, so scheint es auf den ersten Blick in der Natur der Sache zu liegen, daß ein Ganzes, welches aus der Verbindung von Sachen verschiedener Eigenthümer entstanden, gemeinschaftliches Eigenthum dieser Personen nach Verhältniß des Werthes ihrer Sachen werden müsse. Jedenfalls verdient dieses Prinzip den Vorzug vor dem Prinzip, das Ganze in das Alleineigenthum dessen treten zu lassen, dessen Sache die andere an Werth überwiegt; es fehlt an jeder inneren Nöthigung, einen der beitragenden Theile an dem Eigenthum des Ganzen nur deshalb nicht Theil nehmen zu lassen, weil seine Sache weniger werth war als die des Andern. Abs. 1 des §. 147. Mit Recht aber haben die römischen Juristen das Miteigenthumsprinzip in dem Falle zurücktreten lassen, wenn von den verbundenen Sachen eine als die Hauptsache anzusehen ist. Den Inhalt des Begriffs Hauptsache festzustellen, muß im Allgemeinen der Wissenschaft überlassen bleiben, doch dürfte es nützlich sein, der Praxis mit einer orientirenden Vorschrift nach dem Beispiele anderer Kodifikationen zu Hülfe zu kommen. Man wird unter Hauptsache diejenige Sache zu verstehen haben, welche überwiegend das Wesentliche beibringt, wodurch das Ganze das ist, was es ist, während die andere Sache (Nebensache) entweder nur Unwesentliches oder ein Wesentliches von untergeordneter Bedeutung beibringt. Dem entspricht die Definition im Code civ. art. 567: Est reputée 1) Aehnlich ist im hess. Entw. II. 3 Art. 47 disponirt. 2) Komm. zu I. 9 §. 308 und Prozeßpraxis S. 227. 3) Preuß. Pr. R. §. 235 Note 10.

813 Begründ, im Einzelnen. Untrennbare Vermischung. §. 147. partie principale celle à laquelle l'autre n'a été unie que pour l’usage, Tornement ou le complément de la première. Weniger konkret ist der Ausdruck im bayr. Entw. III Art. 108: „Welche der verbundenen Sachen als Hauptsache, welche als Nebensache zu betrachten sei, ist nach der Bestimmung und dem Wesen des Ganzen . . . zu bemessens. Im Zweifel werden auch große Unterschiede im Werthe oder Umfang in Betracht zu ziehen sein. L. 27 §. 2 D. de A. R. D. (41, 1); Der sächs. B. G. B. §. 250; bayr. Entw. III Art. 108, Code civ. art. 569. Entw. schlägt die Fassung vor, daß als Hauptsache diejenige Sache anzusehen, zu in deren Gebrauch, Verbesserung oder Vervollständigung die andere Sache dient, Zweifel diejenige, welche an Werth oder an Umfang die andere weit übertrifft. Da unter diesen Voraussetzungen die eine der verbundenen Sachen in dem Ganzen nur um der anderen Sache willen vorhanden ist, erscheint es angemessen, das Ganze dem Eigenthümer der Hauptsache zuzuweisen. Abs. 2 u. 3 des §. 147. 2. Das Eigenthum an dem aus untrennbarer Vermischung oder Vermengung beweglicher Sachen entstandenen Ganzen. §. 148. a. Auch ohne körperlichen Zusammenhang können Sachen untrennbar verbunden werden, und zwar durch Vermischung oder Vermengung ihrer Theile. Die Untrennbarkeit beruht entweder in der Unmöglichkeit der Scheidung nach Theilen der einen oder der anderen Sache, wie bei einer Quantität Wein, die durch Zusammengießen zweier Weinquantitäten entstanden ist, oder in der Unmöglichkeit, die an sich scheidbaren Theile zu unterscheiden nach ihrer Zugehörigkeit zu der einen oder der anderen Sache, wie bei einem Haufen Weizen, der durch Zusammenschütten zweier Quantitäten Weizen derselben Art und Güte entstanden ist. Es liegt kein Grund vor, bei dieser Art untrennbarer Verbindung die Eigenthumsfrage anders zu ordnen als bei der körperlichen Verbindung. Insbesondere ist auch hier das Verhältniß von Haupt= und Nebensache möglich, z. B. wenn in ein großes Faß Wein einige Flaschen anderen Weins zur Verbesserung oder zur Auffüllung gegossen werden. b. Zu einer besonderen Bestimmung giebt dieser Fall aber insofern Anlaß, als es aus wirthschaftlichen Gründen geboten erscheint, Untrennbarkeit nicht blos bei der Unmöglichkeit der Scheidung oder Unterscheidung, sondern auch dann anzunehmen, wenn die Ausscheidung mit unverhältnißmäßigen Kosten verbunden sein würde, wie z. B. bei zwei zusammengeschütteten Quantitäten Weizen von so verschiedener Gattung, daß sie an Farbe und Schwere der Körner unterschieden werden können. Ob die Kosten unverhältnißmäßig sein würden, bestimmt sich nach dem sächs. B. G. B. §. 249 danach, ob sie den vierten Theil des Werthes des Ganzen übersteigen; es wird indessen vorzuziehen sein, das richterliche Ermessen nicht in dieser Weise zu binden (vergl. bayr. Entw. III Art. 109 Abs. 2, preuß. L. R. I. 9 §. 299; züricher G. B. §. 640). c. Eine Ausnahme von dem Grundsatze, welcher im Falle unausscheidbarer Vermischung von Sachen verschiedener Eigenthümer für das Eigenthum am Ganzen gilt, soll angeblich im römischen Rechte gemacht sein für den Fall der unausscheidbaren Vermischung von Geldstücken verschiedener Eigenthümer. In I. 78 D. de Solut. (46, 3) wird gesagt, bei der Nichtunterscheidbarkeit des gezahlten fremden Geldes 204 Sachenrecht.

814 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. III. Verbindung 2c. werde der Empfänger Eigenthümer. Daß hiermit eine Ausnahme von den über das Eigenthum am Getreidegemenge gegebenen Regeln gemacht werden solle, wird nicht angedeutet. Zwei Ansichten!) stehen sich gegenüber. Nach der einen Ansicht wird bei Nichtunterscheidbarkeit der Münzen im Vermögensbesitze des Empfängers einfach auf die Unmöglichkeit der Vindikation und die daraus sich ergebende praktische Folge hingewiesen, daß der keiner Vindikation und keinem besseren Eigenthumsbeweise ausgesetzte Empfänger dadurch von selbst so gestellt sei, als wenn er Eigenthümer geworden sei, und daß somit die Eigenthumsfrage praktisch zu seinen Gunsten zu beantworten sei. Dieser Auffassung schließt sich das österr. B. G. B. §. 371 an. Nachdem hier das Erforderniß der körperlichen Identifizirung bei der Vindikation in §. 370 hervorgehoben ist, zieht §. 371 nur eine Schlußfolgerung: „Sachen, die sich auf diese Art nicht unterscheiden lassen, wie baares Geld mit anderem baaren Gelde vermengt, oder auf den Ueberbringer lautende Schuldbriefe, sind also in der Regel kein Gegenstand der Eigenthumsklages. Abweichend hiervon bejaht der bayr. Entw. III Art. 112 in jedem Falle die Eigenthumserwerbung des Inhabers, mit dessen Münzen eine Vermengung stattgefunden hat, während das sächs. B. G. B. §. 248 allein den Fall betrifft, daß mit remdem Gelde gezahlt ist, und hier die Eigenthumserwerbung des redlichen Empfängers nicht — wie der vorliegende Entwurf — sofort, sondern erst mit der Vermischung eintreten läßt. Der in der zweiten Meinung liegende Irrthum ist leicht aufzudecken. In der hier behandelten Lehre handelt es sich um Regeln über die Eigenthumsgestaltung am Ganzen, dessen Theile nicht vindizirt werden können. Bei der gewöhnlichen Jahlung fremder Münzen hat man aber gar kein Ganzes, über dessen Eigenthumsschicksal das Gesetz sich aussprechen könnte. Die gezahlten Münzen sind in die gar nicht abzugrenzende Geldmenge des Empfängers aufgegangen. Um hier die Vindizirbarkeit auszuschließen, bedarf es keiner Bestimmung, da die Erfordernisse derselben fehlen. Eine positive Zusprechung des Eigenthums mit Beseitigung der Regeln über das Gemengeeigenthum würde zu ganz ungerechtfertigten Resultaten für den Fall führen, daß dem Richter ein abgegrenztes Gemenge, sei es nun an Getreide oder Geld, vorliegt, mit der Gewißheit, daß in demselben von verschiedenen Personen eine bestimmte Anzahl von Münzen steckt. Man denke an die zufällige Zusammenschüttung deponirter Geldmassen mit Geld des Depositars. Die Entziehung jeder realen Sicherheit, während doch der gemeinsame Haufe vorliegt, würde eine durch nichts gerechtfertigte Härte sein. Der Entwurf findet daher keinen ausreichenden Grund, die Vermengung von Geldstücken der allgemeinen Regel — Entstehung von Miteigenthum an der Gesammtmenge nach Verhältniß des Beigebrachten — durch eine Sondervorschrift zu entziehen. 3. Das Eigenthum an Arbeitsprodukten. a. Verarbeitung und Umbildung. §. 149. Der zweite Hauptfall, für welchen die Eigenthumsfrage zu lösen ist, betrifft die Herstellung einer neuen beweglichen Sache durch Verarbeitung (Umbildung, Umgestaltung) einer oder mehrerer beweglichen Sachen, die dadurch in das Verhältniß !) Vergl. Hartmann, Begriff des Geldes S. 21 §. 6.

815 Begründ, im Einzelnen. Eigenth. an Arbeitsprodukten. §. 149. von Stoffen, aus welchen die neue Sache besteht, zurücktreten. Ueber die Frage, wem das Eigenthum der neuen Sache gebühre, herrschte unter den klassischen Juristen Roms Streit, die Prokulianer entschieden ausschließlich nach der Arbeit, die Sabinianer ausschließlich nach dem Eigenthum des Stoffes, während eine mittlere Meinung die neue Sache, je nachdem die verarbeitete Sache in ihre frühere Gestalt zurückgebracht werden kann oder nicht, dem Verfertiger oder dem Eigenthümer des Stoffes gehören ließ. Die mittlere Meinung ist von Justinian gebilligt und in unser ge meines Recht übergegangen. Streitig ist noch heute, ob die Eigenthumserwerbung des Verfertigers auch die Voraussetzung seines guten Glaubens hat oder nicht!) Von den im Reiche geltenden Partikularrechten wird darauf, ob die verarbeitete Sache in ihre frühere Gestalt zurückgebracht werden kann, kein Gewicht gelegt, mit alleiniger Ausnahme des bayr. L. R. II. 3 §. 14°); nach letzterem kommt es auch auf den guten Glauben des Verfertigers an. Dem Verfertiger wird die neue Sache zugesprochen von dem preuß. A. L. R. I. 9 §§. 299, 304 unter der Voraussetzung seines guten Glaubens, und ohne diese Voraussetzung von dem sächs. B. G. B. §. 246 lebenso nach dem bayr. Entw. III Art. 113). Dem Eigenthümer des Stoffes fällt die neue Sache in der Regel zu nach dem Code civ. art. 570 ff. (auch nach hess. Entw. II. 3 Art. 48—51), nur wenn der Werth der Arbeit den Werth des Stoffes bedeutend übersteigt, verbleibt die neue Sache dem Verfertiger gegen Ersatz des Stoffwerthes. Man wird den Eigenthümer des Stoffes zu bevorzugen haben, wenn man davon ausgeht, daß die angefertigte Sache mit der verarbeiteten Sache im Wesentlichen identisch sei, die letztere nur eine andere Gestalt bekommen habe, welche, sofern sie den Werth erhöht, eine Entschädigung des Arbeiters, aber nicht mehr, erforderlich mache. Diese Auffassung erscheint aber als oberflächlich im Vergleich mit der Erwägung, daß, wenn wirklich eine Verarbeitung stattgefunden hat, die verarbeitete Sache in ihrer bisherigen Art gar nicht mehr besteht, vielmehr ein Individuum einer neuen Sachart (species) entstanden ist?), und daß das Wesen der neuen Spezies hauptsächlich durch die Arbeit bestimmt wird. Das Entstehen einer neuen Sache ver anlaßt Manche, die Erwerbung des Eigenthums derselben durch den Verfertiger als Art der Okkupation*) aufzufassen und zu rechtfertigen; mit besserem Grunde aber wird man hierfür das zweite Moment, den das Wesen der neuen Spezies hauptsächlich bestimmenden Einfluß der Arbeit, geltend machen dürfen. Die Würde der menschlichen Arbeit, in welcher der Geist mittelst der von ihm beherrschten und in Geschick lichkeit umgewandelten Körperkraft aus Gegebenem neue Mittel für bessere Befrie digung menschlicher Bedürfnisse schafft, überwiegt bei der Abwägung der betheiligten Interessen das Gewicht des Stoffes weitaus. Der hiermit vornehmlich zu recht fertigende Grundsatz, daß die neue Sache dem Verfertiger gehört, hat überdies den Windscheid §. 187 Noten 2 und 3. 2) Ebenso österr. B. G. B. §§. 414, 415; züricher G. B. §. 638. 3) Das ist das Hauptkriterium für den Begriff der Verarbeitung (Spezifikation genannt nach dem quellen-Mäßigen nex aliena materia speciem aliquem faceree); eine Veränderung an der Sache, durch welche die Sachart nicht geändert wird, genügt nicht, es mag von der Sache etwas abgenommen werden, wie bei dem Enthülsen, oder etwas hinzugethan werden, wie beim Färben. Im Falle des Hinzuthuns können die Grundsätze von der Verbindung beweglicher Sachen zu einem Ganzen zur Anwendung kommen. *) Dies scheint noch die vorherrschende Ansicht unter den Romanisten zu sein; vergl. Vangerow, Pand. J. 310 Anm.; dagegen Windscheid a. a. O. Note 2.

816 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. III. Verbindung 2c. praktischen Vorzug, die Schwierigkeiten zu vermeiden, zu denen die Bevorzugung des Stoffeigenthümers in den Fällen führt, wenn die neue Sache aus Stoffen mehrerer Eigenthümer hergestellt ist, insbesondere wenn der Verfertiger auch eigene Stoffe hinzugenommen hat!). Der Entwurf erachtet das Uebergewicht der Arbeit für unabhängig von weiteren Voraussetzungen. Auf die römischrechtliche Voraussetzung, daß der verarbeitete Stoff nicht mehr in seine frühere Gestalt zurückgebracht werden kann, ist mit den meisten neueren Kodifikationen kein Gewicht zu legen. Daß ein kostbares Erzeugniß aus Metall wieder eingeschmolzen werden kann, verdient um so weniger Rücksicht, als der Eigenthümer dieses Stoffes dessen vollständiges Surrogat durch ein entsprechendes Quantum gleichen Metalls erhalten kann?). In den Motiven zum sächst B. G. B. §. 246 wird auf die Unsicherheit hingewiesen, welche in dem Verkehre durch die häufig sehr zweifelhafte Frage entstehen würde, ob das Spezifikat auf seine frühere Gestalt zurückgebracht werden kann. Aber auch von der für das gemeine Recht strei tigen, im preuß. A. L. R. und im bayr. L. R. ausdrücklich bestimmten Voraussetzung daß der Verfertiger in gutem Glauben gehandelt habe, sieht der Entwurf in Uebereinstimmung mit dem sächs. B. G. B. und dem bayr. Entw. ab, und zwar aus denselben Gründen, aus welchen in der Begründung zu §. 147 die Berücksichtigung der mala fides abgelehnt ist (vergl. auch die Motive zum sächs. B. G. B. §. 246 Ziff.4) auch im vorliegenden Falle erscheint es angemessener, dieses subjektive Moment in die Auseinandersetzung zu verweisen. Als Spezifikant ist übrigens nicht in allen Fällen derjenige zu betrachten, durch dessen Arbeitskraft die Herstellung erfolgt. Hat ein Anderer sich diese Arbeitskraft in dem Sinne dienstbar gemacht, daß sie lediglich für ihn aufgewendet wird?), so ist er derjenige, welchem das Eigenthum der neuen Sache durch Spezifikation erworben wird. Spezifikant ist also nicht der Geselle, welcher die Verarbeitung im Auftrage des Handwerksmeisters gegen Lohn bewirkt, sondern der Handwerksmeister, sofern er die Sache für sich anfertigen läßt, oder der Kunde, für welchen der Meister die Sache anfertigen läßt. Ob der Meister die bestellte Sache nomine des Kunder anfertigen läßt, oder zunächst für sich, wenn auch zu dem Zwecke, sie später an den Besteller zu veräußern, ist eine aus den Umständen des Falles zu beurtheilende That sachenfrage. Vergl. Gruchot, Glossen, in seinen Beiträgen Bd. 7 S. 271; sächst B. G. B. §. 246 und Motive unter Ziff. 5; bayr. Entw. III. §. 113. b. Bearbeitung einer Unterlage. §. 150. Die Verwendung eines Stoffes als Unterlage zum Zeichnen, Schreiben, Drucken, Malen u. dergl. führt den Zweifel mit sich, ob die Eigenthumserwer¬ 1) Unter den Schriftstellern des gemeinen Rechts verringern manche diese Schwierigkeiten durch die Annahme, daß bei der Verwendung von eigenem und fremdem Stoffe der Verfertiger auch dann das Eigenthum erwerbe, wenn die als Stoff verwendete fremde Sache in ihre frühere Gestalt zurückgebracht werden könnte. Vergl. über diese sehr bestrittene Frage Windscheid a. a. O. Note 4. In manchen Partikularrechten haben die gedachten Fälle zu kasuistischer Lösung der sich ergebenden Komplikationen geführt, vergl. preuß. A. L. R. I. 9 §§. 315 ff.; Code civ. art. 572 ff.; hess. Entw. II. 3 Art. 49 2) Mot. des bayr. Entw. III S. 49. 3) In den römischen Quellen wird dies Rechtsverhältniß mit dem Ausdruck bezeichnet: „cujus nomino factum (z. B. massa ferruminata) este; cfr. 1. 25, 27 §§. 1 und 2 D. de acq. rer. dom. (41, 1).

Eig. an Arbeitsprodukten. Bearbeitung einer Unterlage. §. 150. 817 bung an der veränderten Unterlage nach den Grundsätzen über Verbindung oder nach den Grundsätzen über Verarbeitung zu beurtheilen ist. Die römischen Juristen haben bei dem Beschreiben und Bemalen fremder Unterlage nur das Zusammentreten von Stoffen verschiedener Eigenthümer im Auge. Aus diesem Gesichtspunkte der Verbindung kann man nicht wohl zu einem anderen Schlusse kommen, als daß die bedeckende Materie der Unterlage folge, „quod sine illa esse non poteste!). Eine besondere Härte ergab sich für den Fall der Herstellung eines Gemäldes. War der Maler nicht in dem Besitze des Gemäldes, so bleibt es mindestens zweifelhaft, ob er ebenso wie der, welcher auf fremdem Boden gebauet hat — überhaupt eine Klage auf Impensenersatz hatte?). Man sprach deshalb das Eigenthum des Gemäldes dem Eigenthümer der Tafel nur zu unter der Bedingung, daß er die Impensen erstattete, und kam endlich unter Justinian?) dahin, daß man das Eigenthum des Gemäldes dem Maler, jedoch auch nur unter der Bedingung der Bezahlung der Tafel gab. Diese Gewährung wird als eine theoretische Regelwidrigkeit dargestellt, welche Justiman dem lächerlichen Erfolge vorziehen will, daß ein Gemälde von Apelles der Tafel folge. Man fand somit für dieses Resultat keine eigentliche juristische Begründung). Die meisten neueren Gesetzgebungen verstehen unter Verarbeitung eine Umgetaltung und Umbildung des Stoffes und schließen somit alle Fälle der bloßen Bearbeitung aus?). Bei einer solchen Auffassung kann man nicht wohl das Bedrucken, Bemalen als eine Art der Verarbeitung ansehen. Beurtheilt man es nach dem Gesichtspunkte der Verbindung, so entstehen große Härten. Das sächs. B. G. B. hat deshalb unter die über die Eigenthumserwerbung durch Verbindung handelnden Paragraphen eine Bestimmung aufgenommen, welche für das Bemalen u. dgl. ein Ausnahmerecht herstellt: §. 252. „Wer eine fremde Sache für sich dadurch verwendet, daß er darauf schreibt, zeichnet, druckt, malt oder sonst Schriften oder Bilder bringt, erwirbt das Eigenthum daran, ausgenommen, wenn das Erzeugniß seiner Thätigkeit zu der Sache in einem untergeordneten Verhältnisse stehte. Aus dem Gesichtspunkte der Eigenthumsveränderung durch Verbindung, aus welchem man den ver einigten Stoff vor Augen haben muß, liegt eine unerklärliche Ausnahme in dieser Bestimmung. Und wenn in Siebenhaar's Kommentar dem §. 252 auch der Fall der Gravirung einer Metallplatte unterstellt wird, so mangelt es hier ganz an der Voraussetzung verbundener Sachen, es ist vielmehr eine Lücke in der fremden Sache, die das Eigenthum der Platte nach sich ziehen soll. Um den durch die Ausnahmebestimmung des sächs. B G. B. verfolgten praktischen Zweck zu erreichen, bietet sich ein anderer Weg. Der Begriff der neuen Sache bei der Verarbeitung ist nicht zu eng zu fassen. Es kommt nicht auf den gänzlichen Verlust der früheren Gestalt, sondern nur darauf an, daß die Sache durch die Arbeit nicht blos verbessert, sondern zu einem wesentlich verschiedenen Verkehrsgegenstande geworden ist. Zu einem solchen kann eine blos an die Oberfläche sich 2 1) L. 23 §. 3 D. de R. V. (6, 1); l. 9 §. 1 D. de acg. rer. dom. (41, 1). 2) Witte, Bereicherungsklagen S. 3; l. 33 D. de cond. ind. (12, 6); l. 14 D. de doli mali et metus exo. (44. 4). 3) §. 34 J. de rer. div. (2, 1). Ihering, Dogm. Jahrb. Bd. 1 S. 140. 4) Pagenstecher, Lehre vom Eigenthum Bd. 2 S. 153. 5) Preuß. A. L. R. I. 9 §. 304; sächs. B. G. B. §. 246; züricher G. B. §. 637; bayr. Entw. III §. 113. 205 Sachenrecht.

818 III. 3. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. III. Verbindung 2c. haltende und nicht umbildende Bearbeitung sie sehr wohl machen. Förster!) kommt zu der Erweiterung des Begriffes der neuen Sache, indem er den Begriff der =Umformungs des Stoffes — er mußte auf die Ausdrucksweise des Landrechts Rücksicht nehmen — ausdehnt auf die Fälle des Beschreibens, Färbens u. dgl. Die Ausdrucksweise des Code civil läßt freien Spielraum, die hier erörterten Fälle als Verarbeitung zu beurtheilen?). Einen solchen Spielraum hat auch der Entwurf offen zu lassen. Es wird der allgemeinen Bestimmung über Verarbeitung eine Bestimmung hinzuzufügen sein, wonach unter Umständen die Herstellung einer neuen in das Eigenthum des Herstellers fallenden Sache auch dann anzunehmen ist, wenn nur eine auf die Oberfläche einer Unterlage sich beschränkende Bearbeitung stattgefunden hat. Es lassen sich nicht alle Fälle aufzählen, in denen eine solche Annahme gerechtfertigt ist. Maßgebend ist, daß die Unterlage nicht blos verziert oder verbessert (Färben, Bedrucken des Zeuges, Bemalen von Geschirr oder Geräthschaften), sondern ihr durch die Bearbeitung ein selbständiger Werth verliehen würde, hinter welchen der Werth des verwendeten Stoffes zurücktritt. Es handelt sich um Drucken, Malen, Zeichnen, Schreiben, Graviren, Sticken u. dgl., ohne daß jedoch hier in jedem Falle die Herstellung einer neuen Sache angenommen werden müßte?). 4. Die Auseinandersetzung der Betheiligten. §. 151. Die Auseinandersetzung der Betheiligten kann auf eine doppelte Weise vor 1. sich gehen. Die hier gegebenen Vorschriften entscheiden über das rechtliche Schicksal einer Sache, zu deren körperlicher Existenz verschiedene Personen, sei es Stoff, sei es Arbeit, beigetragen haben. Die Entscheidung kann dahin gehen, daß das Recht an der Sache unter den Betheiligten vertheilt wird, und die Realisirung der zugetheilten Rechte alsdann die Auseinandersetzung enthält. So regelt sich die Auseinandersetzung wenn Miteigenthum beigelegt wird, wenn dem Einen Eigenthum und dem Anderen ein Pfandrecht, eine utilis vindicatio zur grundschuldartigen Herausholung des Werthes aus der Sache gegeben, oder wenn das Eigenthum dem Einen nur unter einer Bedingung bewilligt wird, so daß der Andere bei Verfehlung der Bedingung das Eigenthum für sich in Anspruch nehmen kann. Dieser dinglichen Regelung des gegenseitigen Verhältnisses steht die persönliche Regelung gegenüber, bei welcher das Eigenthum dem einen Theile ohne jede Bedingung oder Beschränkung zugesprochen wird, der beigetragene Stoff des anderen Theils, wenn er auch noch eine körperliche Existenz führt, doch als verbraucht und vernichtet gilt, und das obligatorische Verhältniß unter den Betheiligten sich nach den besonderen Umständen bestimmt, unter denen die Einverleibung vor sich gegangen ist. Die erstere Gestaltung würde jedenfalls in das Sachenrecht gehören, während bezüglich der zweiten Gestaltung die allgemeinen Regeln des Obligationenrechts maß¬ 1) Theorie und Praxis §. 176 Bd. 3 S. 197. 2) Art. 571: „Si cependant la main d’oeuvre était tellement importante; qu’elle surpassät de beaucoup la valeur de la matière employee, l’industrie serait alors reputée la partie principale et l’ouvrier aurait le droit de retenir la chose travaillée, en remboursant le prix de la matière au propriétairen. 3) Vergl. über Steinzeichnung die auseinandergehenden Erkenntnisse in Seuffert's Archiv Bd. 9 Nr. 127 (Wolfenbüttel) und Bd. 13 Nr. 129 (Dresden). Ueber Daguerreotypbilder Archiv für Civ. Pr. Bd. 26 S. 212 (v. Madai).

819 Die Auseinandersetzung der Betheiligten. §. 151. gebend sein müssen und nur besondere Zweckmäßigkeitsrücksichten die Aufnahme von Bestimmungen im Sachenrechte rechtfertigen können. Die dingliche Regelung erscheint auf den ersten Blick als die natürlichere und gerechtere. Bei näherer Prüfung werden sich indessen überwiegende Bedenken ergeben. 2. Die Behandlung der Auseinandersetzungsfrage in dem bestehenden Rechte geht weit auseinander. a. Im gemeinen Rechte herrscht die Neigung zur dinglichen Regelung vor. Wenn der Verlierende selbst die Verbindung bewirkt hat, so steht ihm das Retentionsrecht zu und giebt ihm je nach der Auffassung dieses Rechts mehr oder weniger dingliche Sicherheit. Andernfalls wird ihm durch eine utilis rei vindicatio geholfen. Sie wird erwähnt bei der arbor in alienum agrum translata und der der Bema lung folgenden Tafel, aber auch allgemein als zulässig angenommen wegen I. 23 §. 5 de R. V. (6, 1): ... in omnibus his casibus, in quibus neque ad exhibendum neque in rem locum habet, in factum actio!) necessaria este. Diese gegen die Konsequenz des Civilrechts, welches das Fortbeharren des Eigenthums an den untrennbar einverleibten Sachen verneint, gegebene Klage war hier lediglich Form der Geltendmachung des Ersatzanspruches, so daß sie durch Herausgabe des Werthes abgewendet werden konntes?). Dabei gab früher die herrschende Ansicht die Klage gegen jeden Besitzer der Sache, in welche die fremde Sache einverleibt worden ist, wenn man auch darüber verschiedener Ansicht war, ob diese Klage wirklich dingliche?) oder nur eine actio in rem scripta“) sei. Die Schuld haftet auf der Sache, ihr Betrag steckt vermögensrechtlich in ihre, drückt Pagenstecher sich aus. Ihering, im Bewußtsein, eine völlig neue Meinung aufzustellen, will die Klage gegen den dritten Besitzer ausschließen?). Folgt man der herrschenden Ansicht und übersetzt man sich die römische Ausdrucksweise der Aktionsertheilung in die heutige Gesetzsprache, so spricht das römische Recht das Ganze dem einen Betheiligten nicht unbedingt, sondern nur mit einer Belastung, einer Lösungspflicht zu, und zwar insofern mit einer der Sache anhaftenden Belastung, als jeder Nachbesitzer auf Lösung in Anspruch genommen werden kann. b. Das preuß. A. L. R. I. 9 §§. 298 ff. richtet seine Entscheidung, wer das Ganze oder die neue Sache haben solle, und was derselbe dem Verlierenden zu leisten habe, vornehmlich nach dem Recht oder Unrecht der bei der Verbindung oder Verarbeitung thätig gewesenen Personen. Ob aber die Ersatzauflagen als Bedingungen der gesetzlichen Eigenthumszusprechung anzusehen sind, ob bei einem Wahlrechte das Eigenthum inzwischen schwebt, darüber sucht man vergeblich nach einem festen Anhaltspunkte"). c. Das französische Recht hat für die Auseinandersetzung der Betheiligten einen einheitlichen prinzipiellen Gesichtspunkt nicht angenommen. Die gesetzlichen Bestim¬ 1) Diese actio in factum wird als eine utilis in rem actio angesehen. Witte, Bereicherungsklagen S. 308. 2) Windscheid, Pand. §. 190 Note 4. 3) Voigt, Condictiones ob causam S. 804. 9 *) Pagenstecher, Eigenthumslehre Bd. 2 S. 141. Vergl. auch Witte a. a. O. a. E. 5) Dogm. Jahrb. I S. 151 Note 45. 6) Dernburg, preuß. Pr. R. §. 235 Note 10; Koch, Kommentar zu §. 327 Note 70. Bezüglich der Inädifikation vergl. vorher S. 809 ff. 205*

820 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. III. Verbindung 2c. mungen, durch welche das Eigenthum am Ganzen oder an der neuen Sache zugesprochen wird, haben darin ihre Bedeutung, daß durch sie die Vindikation aus geschlossen wird. Diese Bedeutung ist im französischen Rechte um deswillen eine sehr geminderte, weil die Vindikation der abzutrennenden beweglichen Sachen nach C. civ. art. 2279 beschränkt ist. a. Für den Fall, daß der besitzende Nichteigenthümer des Grundstücks bewegadsta liche Sachen mit demselben verbunden hat, wird das Ganze unbedingt dem Bodeneigenthümer zugesprochen und nur seine obligatorische Impensenersatzpflicht durch Art. 555 geregelt. Dahingegen lassen die Art. 552 — 554, falls der Grundeigenthümer mit fremdem Material „constructions, plantations et ouvragese errichtet hat, eine Fortdauer des Eigenthums am Material zu, die Regel superficies solo cedit bildet nur eine Rechtsvermuthung. Mais le propriétaire des materiaux (also Eigenthümer bleibt er doch) n'a pas le droit de les enlevers. Statt dessen und soweit er sie wegnehmen konnte, also in der Begrenzung der französischen Vindikation, hat er einen Anspruch auf den Werthersatz der Materialien!), eine utilis rei vindicatio. 8. Die gesetzliche Zusprechung der beweglichen ganzen oder neuen Sachen erfolgt stets unter einer Auflage, — và la charge de payer à l’autre la valeur de la chose, qui a été unies (art. 566); den remboursant le prix de la main d’oeuvre, de la matièree (art. 570, 571, 574). nd d. In dem sächs. B. G. B. werden nur persönliche Ansprüche gegen den ungen Gewinnenden auf die Bereicherung, oder, wenn er in unredlichem Glauben handelte, auf vollen Schadensersatz gewährt, §§. 246, 251, 252, 287. e. In dem bayr. L. R. tritt eine Entscheidung nicht klar hervor, ob die Auf¬ # lage zur Ersatzleistung eine Beschränkung der Eigenthumszusprechung an dem Ganzen oder der neuen Sache sein solle. II. 3 §. 16: 23. Ist der Eigenthümer des Haupttheils schuldig, den Werth des adjungirten Theiles zu vergüten, ohne Unterschied, ob die Adjunction bona vel mala fide geschehen sei. §. 17:3ten Falls (wenn auf eigenem Grunde mit fremden Materialien gebaut ist) werden die Materialien nach unparteiischem Anschlage vergütet und hat die actio in duplum niemals mehr statt¬ 3. Gegen die dingliche Regelung sprechen überwiegende Gründe. Bei derselben wird dem Verlierenden eine dingliche Mobiliarklage zur Ausgleichung gewährt. Im französischen Rechte ist eine solche Gewährung weniger bedenklich. Bei der strengeren Auffassung und Durchführung des dinglichen Rechts im Entwurfe tritt eine Vermehrung der Bedenken ein. 501 Hütt Die Bewilligung eines dinglichen Anspruchs für den Verlierenden geht von der Anschauung aus, daß sein Eigenthum zwar die Verfolgbarkeit verliert, aber doch immer noch einen körperlichen Gegenstand behält, dessen Besitz in und mit dem Ganzen den Besitzer, wenn auch nicht der Vindikation, doch einem Lösungsanspruche ausliefern soll. Man macht einen Unterschied zwischen den Verwendungen auf eine fremde Sache, bei welchen das Verwendete in gewisser Weise körperlich fortbesteht, und den Verwendungen, bei denen ein körperlicher Fortbestand überall nicht stattfindet. Man trägt Scheu, die Einverleibung zum festen Bestandtheil als gänzliche Vernichtung gelten zu lassen. Gegen eine solche Behandlung spricht das im heutigen Verkehr beson 1) Jachariä, franz. Civilr. Bd. 1 §. 203 Note 1, Aubry et Rau Bd. 2 §. 204.

821 Die Auseinandersetzung der Betheiligten. §. 151. ders hervortretende Streben nach der Kundbarkeit der dinglichen Rechte. Wenn man dem untergegangenen Eigenthum an einem Gegenstande, welcher in einem anderen Gegenstande sich versteckt und der Beobachtung sich entzieht, noch ein posthumes Dasein in Gestalt eines beschränkteren dinglichen Anspruchs gewährt, so belastet man das Ganze, über dessen Eigenthum das Gesetz sich so eben entschieden hat, mit einer geheimen Last. Die an dieser Stelle gegebenen Bestimmungen haben für den Verkehr eine besonders wichtige Bedeutung dadurch, daß sie die Erforschung des Eigenthums begrenzen und erleichtern. Man erlangt die Gewißheit eigenen und fremden Eigenthums durch die Wissenschaft von der Verfertigung — diesen Vortheil des besseren Beweises hebt auch Windscheid §. 187 Note 2 hervor — oder von dem Eigenthum an der Hauptsache. Die Nothwendigkeit der Eigenthumsprüfung in Beziehung auf alle festen Bestandtheile würde eine fühlbare Beschwerung bilden. Diese Erleichterung der Eigenthumsfeststellung darf man nicht durchkreuzen lassen. Eine dingliche Regelung des Verhältnisses zwischen dem Gewinnenden und dem Verlierenden wird daher zu vermeiden sein. Die Erstrebung dieses Zieles ist in der gemeinrechtlichen Doktrin darin erkennbar, daß man die utilis rei vindicatio zu einem persönlichen Anspruche abzumindern sucht!). Die Gesetzgebungen, besonders die preußische, sprechen sich nicht mit voller Klarheit aus. Die Umstände, unter denen der Verbrauch zu Gunsten des Ganzen vorich sichgegangen ist, können für die Bewilligung eines dinglichen Anspruches nicht maß gebend sein. Ob ein Zufall, sei es nun ein elementares Ereigniß oder die Handlung eines Dritten, die Verbindung herbeigeführt, ob der Gewinnende in gutem oder in bösem Glauben gehandelt hat, bleibt gleichgültig, denn man kann die Begründung eines dinglichen Rechts nicht von solchen der äußeren Erkennbarkeit sich entziehenden Thatsachen abhängig sein lassen. Der unredliche Besitzer ist dann allerdings in der Lage, die Sache durch Verarbeitung oder durch Umwandlung in einen festen Bestandtheil vor dem Zugriffe des Eigenthümers zu flüchten. Doch auch in diesem Falle bleibt das zu der Aufstellung des Rechtssatzes über die festen Bestandtheile führende Interesse, daß die Auseinandersetzung nicht im Wege der Sachzerstörung geschehe, maßgebend und die persönliche Verbindlichkeit neben der öffentlichen Strafe genügend. Die Bewilligung eines Rechts auf abgesonderte Befriedigung wird zur besonderen Erwägung kommen. Somit findet eine dingliche Regelung allein in den Fällen statt, wo Miteigenthum angenommen wird. Diese Fälle sind theils äußerst selten, theils — bei dem Gemenge — entsteht keine Sache, welche zusammenhält und bei welcher die Gefahr vorhanden ist, daß sie mit einem geheimen Miteigenthum belastet von Hand zu Hand gehe. ängt 4. Die obligatorische Regelung geht von der Voraussetzung aus, daß die Sache des Verlierenden, auch wenn sie noch nachweisbar körperlich existirt, doch als unwiederbringlich verbraucht und vernichtet gilt. Die juristischen Thatsachen, welche für die Entstehung der Obligation Bedeutung haben, sind der die Vermögensveränderung herbeiführende Zufall und die in gutem oder in bösem Glauben geschehene Verwendung. Die leitenden Grundsätze sind der Lehre von den Forderungsrechten zu ent!) Vergl. außer Ihering a. a. O. Fitting, Archiv f. Civ. Pr. Bd. 48 S. 352. 206 Sachenrecht.

822 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. III. Verbindung 2c. nehmen. Die sachenrechtliche Bestimmung, welche die Vindikation bei festen Bestandtheilen ausschließt, liefert nur den Anlaß zur Entstehung des obligatorischen Verhält nisses, indem die eintretende Veränderung nach ihr nicht blos ein Wechsel in der räumlichen Herrschaft, sondern ein wirklicher Vermögenswechsel ist. Bei der Behandlung des Eigenthumsschutzes sind mehrere von den Grundsätzen des Obligationenrechts abgeleitete Bestimmungen in ihrer besonderen Anwendungsweise aus Zweckmäßigkeitsgründen aufgenommen worden, die auch hier anwendbar werden. Diese Bestimmungen, bei denen als Obligationsgründe, vielfach in einandergreifend und schwer zu trennen, Geschäftsführung und ungerechtfertigte Bereicherung unter liegen, treffen alle Fälle, in denen von einem der Betheiligten, dem Gewinnenden oder dem Verlierenden, die Verbindung, Vermischung, Verarbeitung vorgenommen wird. Sie regeln die Verbindlichkeit: 1. des die erweiterte Sache zurückempfangenden Eigenthümers, 2. des unredlichen Besitzers, welcher fremde Sachen verbraucht, 3. des redlichen Besitzers ohne rechtlichen Erwerbungsgrund, welcher durch den Verbrauch der fremden Sache bereichert ist. Gegenüber stehen die Fälle, in denen die Verbindung 2c. ohne Juthun der 300 Betheiligten, also von ihrer Stellung aus beurtheilt, durch einen Zufall geschehen ist Hier wird die Kondiktionenlehre genügend aushelfen!). Auf einen ganz unrichtigen Weg aber gelangt man, wenn man bei zufälligen Verbindungen die Frage nach einem Entschädigungsanspruche des Verlierenden stellt. Nicht was dem Verlierenden ent gangen, sondern der Betrag, um welchen das Vermögen des Gewinnenden ohne Grund vermehrt ist, kann gefordert werden?). 5. Recht auf abgesonderte Befriedigung aus der Sache. Nach der D. Konk. O. und nach den Bestimmungen des Entwurfes über den Eigenthumsschutz findet der Verlierende eine Sicherheit in der Sache nur, wenn er dieselbe in Händen hat und so in der Lage ist, die Aushändigung der Sache mit ihren Verbesserungen sich von den Empfängern bezahlen zu lassen. Die Konk. O. giebt das Recht auf abgesonderte Befriedigung erstlich den Künstlern, Werkmeistern, Handwerkern und Arbeitern wegen ihrer Forderung für Arbeit und Auslagen, in Ansehung der von ihnen gefertigten oder ausgebesserten noch in ihrem Gewahrsam befindlichen Sachen¬ §. 41 Nr. 6 — — und zweitens denjenigen, welche etwas zum Nutzen einer Sache verwendet haben, wegen des den noch vorhandenen Vortheil nicht übersteigenden Be trages ihrer Forderung aus der Verwendung in Ansehung der zurückbehaltenen Sache¬ Wenn auch nach der Konk. O. die betreffenden Gläubiger behandelt werden sollen, als wenn sie ein faustpfandartiges Recht an der Sache hätten, so ist es doch nicht die Stellung der Person zu der Sache, sondern ein anderer Umstand, durch welchen in den Motiven Seite 214 die abgesonderte Befriedigung gerechtfertigt wird. Als Grund für die Bewilligung wird vorangestellt, daß mit der Verabfolgung der Sache 1) Bruns, Besitzklagen §. 16. Ea quae vi fluminum importata sunt, condici possunt. L. 4 §. 2 D. de R. C. (12, 1). Da die Vermögensveränderung zunächst als eine Besitzveränderung sich darstellt, so lieg für das römische Recht der Gedanke an Besitzkondiktionen nahe 2) Jene Art der Fragestellung ist nicht selten bei der Verbindung durch Zufall. Sie hat z. B. bei der Avulsion ehemals zu der Ansicht geführt, daß der Erwerber des angelegten Bodenstückes dem Anderen zur Entschädigung verpflichtet sei. Koch, Komm. zum A. L. R. I. 9 §. 224, zitirt für diese Ansicht Vinnius, ad §. 21 J. de rer. divis; das bayr. L. R. II. 3 §. 13 gesteht eine Vergütigunge zu. Der hess. Entw. II. 3 Art. 41 verneint die Entschädigungspflicht.

IV. Erw. des Eig. an Erzeugnissen 2c. Stellung des Eigenthümers. §. 152. 823 zugleich der Vortheil aus einer zum Nutzen der Sache geschehenen Verwendung zur Konkursmasse fließt. Damit ist der Zeitpunkt und der Grund der Entstehung der Obligation, deren Befriedigung bevorzugt werden soll, auf die Rückgabe der verbesserten Sache gestellt. Dieser Obligationsgrund wirkt aber alsdann unmittelbar für die Gläubigerschaft; es liegt nicht eine schon früher vom Schuldner kontrahirte, sondern eine von den abfordernden Gläubigern zu kontrahirende Schuld, eine Massechuld, vor, bei welcher die Masse allerdings nur mit der einzelnen Sache haftet. In allen anderen Fällen, wenn der Gemeinschuldner selbst die fremde Sache verbraucht hat oder wenn ihm der Vortheil durch Zufall zugegangen ist, liegt der Zeitpunkt der Entstehung der Schuld vor dem Konkurse und greift der Gesichtspunkt der Masseschuld nicht Platz. Man könnte also nur durch Bewilligung eines stillschweigenden Pfandrechts wegen in rem versio helfen, ein Ausweg, welcher aus bereits früher hervorgehobenen Gründen im Interesse der Kundbarkeit der dinglichen Rechte nicht zu betreten ist. IV. Erwerbung des Eigenthums an Erzeugnissen und sonstiger Ausbeute aus einer Sache. §§. 152—155. I. Rechtliche Stellung des Eigenthümers zu den Erzeugnissen 2c. §. 152. 1. Daß Bestandtheile einer Sache, so lange sie mit derselben verbunden sind, dem Eigenthümer der Sache gehören und keinem Andern gehören können, ist eine Folge ihrer sachlichen Unselbständigkeit. Erst durch die Trennung von der Hauptsache wird der bisherige Bestandtheil ein selbständiges Rechtsobjekt, eine Sache, was er bisher nicht war; es entsteht jedoch nicht etwa ein neues Ding, das bisher noch nicht existirt hätte, sondern das bisher in der Gestalt eines Bestandtheils vorhanden gewesene Ding besteht fortan als Sache weiter. Demzufolge entsteht durch die Trennung des Bestandtheils von der Hauptsache nicht eine herrenlose Sache, sondern eine Sache, die auch ferner und ohne Weiteres dem gehört, dem sie bisher als Bestandtheil einer anderen Sache gehört hat, sofern nicht ein Anderer vermöge eines ihm zustehenden Rechtes das Eigenthum erwirbt. Der Eigenthümer der Hauptsache wird Eigenthümer des getrennten Bestandtheils nicht kraft einer Erwerbungsthatsache, sondern durch Fortdauer seiner rechtlichen Herrschaft. Dies gilt für alle Arten von Bestandtheilen, von den zu einem Gebäude verbundenen Materialien so gut wie von den organischen Erzeugnissen einer Sache oder von den Bodenbestandtheilen eines Grundstücks. Es hat daher etwas Schiefes, in Bezug auf den Eigenthümer einer Sache von der Erwerbung des Eigenthums an den Früchten derselben zu reden. Daß juristisch der Begriff der Früchte nur zur Begrenzung des Fruchtbezugsrechtes dient und nicht zusammenfällt mit dem Begriff organischer Erzeugnisse, vielmehr unter Früchte einerseits nicht alle organischen Erzeugnisse, sondern nur diejenigen, deren Gewinnung zur bestimmungsmäßigen Nutzung der Sache gehört, und andererseits auch die nicht zu den Erzeugnissen gehörige Ausbeute aus der Sache, soweit deren Gewinnung zur bestimmungsmäßigen Nutzung der Sache gehört, verstanden werden, ist zu Abschn. I

824 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. IV. An Erzeugnissen 2c. Tit. 1 §. 20 dargethan. Für die Frage nach dem Eigenthum des Eigenthümers der Hauptsache an den von derselben getrennten bisherigen Bestandtheilen interessirt der Fruchtbegriff nicht, sie gehören ihm ohne allen Unterschied, sofern nicht ein Anderer das Eigenthum daran erwirbt. Die ganze Lehre von der Fruchterwerbung bezieht sich nur auf den Fall, wenn die Nutzung und das Eigenthum einer Sache verschie denen Personen zustehen. Hiernach ist die Bestimmung des Entwurfs (§. 152), daß Bestandtheile einer Sache, insbesondere deren Erzeugnisse und die sonstige Ausbeute aus derselben, auch nach der Trennung von der Sache dem Eigenthümer der letzteren gehören, sofern nicht ein Anderer das Eigenthum an denselben erwirbt, zwar an und für sich selbstverständlich, indessen nicht wohl zu entbehren, da sie den Hintergrund bildet, von dem sich die Fruchterwerbung seitens Anderer um so deutlicher abhebt. Solche Bestimmungen finden sich auch in Kodifikationen, welche nicht mehr der Accessionstheorie folgen, wie in dem sächs. G. B. §. 244; bayr. Entw. III Art. 100; züricher pr. G. B. §. 636; nur ist es nach vorstehender Erörterung nicht nachahmenswerth, wenn dort überall auch in Beziehung auf den Eigenthümer der Hauptsache von Früchten geredet wird. 2. Erwerbung des Eigenthums an Erzeugnissen 2c. durch einen Andern als den Eigenthümer der Hauptsache. §. 153— 155. 1. Aber auch hinsichtlich der Erwerbung durch einen Andern als den Eigenthümer der Hauptsache ist die Erwerbung von solchen Erzeugnissen und sonstiger Ausbeute, die unter den Fruchtbegriff fallen, nur als die am häufigsten vorkommende und wichtigste zu betrachten, da sie Gegenstand des Nießbrauchs und des Pachtrechts ist. Daneben kommt auch die Erwerbung von Erzeugnissen und anderen Bestandtheilen einer Sache, insbesondere eines Grundstücks, ohne Rücksicht auf den Fruchtbegriff als Gegenstand dinglicher oder persönlicher Berechtigungen vor dinglicher beim Usus und bei manchen Grunddienstbarkeiten, persönlicher wenn der Eigenthümer geschenk= oder kaufweise oder aus irgend einem andern Grunde die Ent nahme von Steinen, Sand, Torf, Bäumen, Feldfrüchten 2c., einzelnen oder vielen, für einmal oder für mehre Male gestattet. Daß diese Fälle mit zu treffen sind, ist bei der Fassung der gesetzlichen Bestimmungen zu berücksichtigen. Nur die Erwerbung des Eigenthums an den Erzeugnissen 2c. durch den 104 Berechtigten ist in dem vorliegenden Titel zu ordnen, um festzustellen, daß derselbe fortan über dieselben mit voller rechtlicher Wirkung zu verfügen vermag. Im Uebrigen gehört das Rechtsverhältniß zu dem Eigenthümer und die Auseinandersetzung mit demselben in diejenige Lehre, welcher die besondere Berechtigung zum Bezuge der Erzeug nisse 2c. angehört. Von den nach §. 20 zu den Früchten gehörenden Gegenständen kommen hier 100 nur die in dem ersten Absatz desselben bezeichneten Erzeugnisse und sonstige Ausbeute die sogenannte fructus naturales, in Betracht; die in dem zweiten Absatze bezeichneten Einkünfte, welche die Sache vermöge eines Rechtsverhältnisses abwirfte, werden erworben durch erfolgreiche Geltendmachung der betreffenden Ansprüche gegen Dritte

825 Erwerbung durch einen Andern als den Eigenthümer. §§. 153 ff. oder durch Nutzung eines Rechts, deren Gegenstand eine andere Sache ist; in dem einen wie in dem anderen Falle bedarf es in Betreff der hierbei erfolgenden Erwerbung des Eigenthums von Sachen besonderer Bestimmungen nicht. Es ist daher nicht abzusehen, zu welchem Zweck im sächs. B. G. B. §. 245 neben den Früchten noch von Landeren ihnen gleichstehenden Nutzungene, worunter nach §. 74 die Civilfrüchte verstanden, die Rede ist. Die Nutzungsberechtigung eines Nichteigenthümers kann demselben das Eigen thum an Früchten der ihm nicht gehörigen Sache nicht vor der Trennung der Frucht von der Hauptsache verschaffen. In dem preuß. A. L. R. l. 9 §. 221 ist zwar gesagt: „die Früchte einer Sache sind gleich bei ihrem Entstehen das Eigenthum desjenigen, welcher das Nutzungsrecht hate. Dies widerspricht aber nicht nur dem Prinzip des einheitlichen Rechts an der Sacheinheit, sondern ist auch längst als ein ungenauer Ausdruck erkannt, da man nur sagen wollte, daß die Früchte von selbst dem Nutzungsberechtigten zufallen, ohne daß es einer Besitzergreifung bedarf!). Vergl. Gesetzrev. Pens. XIII S. 107. Verschiedenheit besteht in den Rechten nur in An ehung der Frage, ob der Berechtigte das Eigenthum der Frucht mit der Trennung oder erst mit der Ergreifung des Besitzes an derselben erwirbt. Die meistens hierher gezogene Fruchterwerbung des redlichen Besitzers verschafft demselben nach der Begründung des §. 135 Nr. 3 nicht Eigenthum an der Frucht, hat daher hier auszuscheiden. Hierher gehören nur die Berechtigungen, die Erzeugnisse einer fruchtbringenden Sache, oder gewisse Erzeugnisse derselben, oder Bodenbestandtheile eines Grundstückes für sich zu beziehen, sich anzueignen. Eine solche Berechtigung kann die Natur eines Rechts an der Sache oder die Natur eines Forderungsrechts haben. Nach gemeinem Recht erwirbt bei der zweiten Art (Hauptfall: Pachtvertrag) der Berechtigte die Frucht mit der Besitznahme, während bei den dinglichen Bezugsrechten bald die Trennung, bald die Besitznahme entscheidet. Streit los erwirbt der Emphyteuta die Frucht mit der Trennung, der Nießbraucher dagegen mit der Besitzergreifung?), über andere Arten dinglichen Fruchtbezugrechts herrscht Streit 2. Was diese verschiedenen Arten der Nutzungsrechte betrifft, so muß a. der für die Emphyteuse geltende Grundsatz auch für die deutschrechtlichen vererblichen und veräußerlichen ausschließenden Nutzungsrechte, insbesondere die Kolonatrechte (Erbpacht, Erbzins, Meierrecht 2c.), gelten. Wenngleich diese Rechte in dem B. G. B. nicht geordnet werden, so werden sie auch nicht beseitigt, sondern bleiben nach Maßgabe des Landesrechts bestehen. Die vorliegende Frage muß daher auch hinsichtlich derselben entschieden werden. Der 0 Entwurf behandelt in §. 153 diese Berechtigten ebenso wie den Eigenthümer, was einer weiteren Begründung im Hinblick auf das oben S. 524 ff. Ausgeführte um so weniger bedürfen wird, als schon nach römischem Recht der Emphyteuta das Eigenthum der Frucht mit der Trennung erwarb. b. Von den übrigen dinglichen Nutzungsrechten scheidet für den vorliegenden Entwurf aus das antichretische Pfandrecht an Grundstücken, da ein solches 1) Zu welchen Ungereimtheiten der zit. §. 221 bei wörtlicher Auslegung in Anwendung auf das Nutzungsrecht des Pächters führen würde, ergiebt der Fall in den Entsch, des preuß. Obertrib. Bd. 39 S. 153. ?) Windscheid, Pand. §. 186; Göppert, organ. Erz. S. 276 ff. Sachenrecht. 207

826 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. IV. An Erzeugnissen 2c. als dingliches Recht nach demselben nicht stattfindet. Somit kommen hier nur in Betracht der fruchtbezugsberechtigte Faustpfandgläubiger!), der Nießbraucher, der Usuar, soweit er überhaupt zur Entnahme von Sachprodukten befugt ist, und der Grunddienstbarkeitsberechtigte, soweit die Dienstbarkeit auf Entnahme von Erzeugnissen und sonstiger Ausbeute aus dem Grundstück geht. Daß für die letzten beiden Berechtigten dasselbe zu gelten habe, wie für den Usufruktuar, ist von Göppert a. a. O. S. 281, 296 überzeugend dargethan. Nach gemeinem Recht erwerben die zum Frucht bezuge im Sinne der Aneignung dinglich Berechtigten, soweit sie für den Entwurf in Betracht kommen, die Frucht mit der Besitznahme. Ebenso ist die Frage geordnet in dem sächs. B. G. B. §. 245 und dem bayr. Entw. III Art. 100 Abs. 2. Dagegen findet in allen diesen Fällen die Erwerbung des Eigenthums an der Frucht schon mit deren Trennung von der Hauptsache statt nach dem preuß. A. L. R. l. 9 §. 221) dem hess. Entw. (arg. II. 4 Art. 12), dem österr. B. G. B. (arg. §. 519) und dem — züricher G. B. (arg. §. 733); auch das französische Recht dürfte dieser Gruppe beizuzählen sein, wenngleich dies bei dem Mangel direkt einschlagender Bestimmungen des Code civil nicht ohne Zweifel ist. Die Entscheidung für das eine oder das andere Prinzip hängt von der juristischen Auffassung des Rechtsverhältnisses eines Fruchtbezugsrechts ab. Die Accessionstheorie begünstigte die Auffassung, daß die Erwerbung der Frucht an die Thatsache der Trennung zu knüpfen sei, und hieraus in Verbindung mit dem Umstande, daß von den Kodifikationen der zweiten Gruppe das preuß. A. L. R., der hess. Entw. und das österr. B. G. B. der Accessionstheorie folgen, ist zu schließen, daß die hierher bezüglichen Bestimmungen derselben sich lediglich in dem Geleise dieser Theorie bewegen und deshalb gegenwärtig wenig ins Gewicht fallen. Bei den dinglichen Bezugsrechten geschieht die Erwerbung der Frucht durch den Berechtigten unabhängig von dem Willen des Eigenthümers, da ihm das Recht an der Sache, innerhalb der Grenzen desselben, eine unmittelbare Herrschaft über die Sache gewährt. Daß der Nießbrauch das Recht auf die Nutzung der Sache ist und die Ausübung dieses Rechts in der Aneignung der Frucht besteht, ist der Rechtsgrun der Erwerbung des Eigenthums an der Frucht von Seiten des Nießbrauchers, und da keine Aneignung ohne Besitznahme, so ist nach der Natur des obwaltenden Rechts verhältnisses die Besitznahme Voraussetzung seiner Eigenthumserwerbung?). Daß bei dieser Auffassung die vor der Besitznahme des Nießbrauchers getrennte Frucht, z. B das abgefallene Obst, durch die Trennung in das Eigenthum des Eigenthümers der Hauptsache gefallen ist, macht keine Schwierigkeit, da der Nießbrauch die Befugniß umschließt, auch die während der Nießbrauchszeit getrennte Frucht, unter Aufhebung des an derselben dem Eigenthümer der Hauptsache zugefallenen Eigenthums sich anzueignen. Den nämlichen Grund für die Eigenthumserwerbung, nämlich die Aneignungsbefugniß, haben der Usuar und der Grunddienstbarkeits=Berechtigte in dem Inhalte ihres dinglichen Rechts. Nach einer auf einzelne Quellenstellen des röm. Rechts sich gründenden, ehedem weit verbreiteten Meinung soll im gemeinen Rechte die Aus 1) d. h. soweit derselbe nach den Bestimmungen im Abschn. VII Tit. 2 zur Aneignung der von ihm als Verwalter des fruchtbringenden Pfandes zu beziehenden Erzeugnisse befugt ist; vergl. hierüber die Begründung des zit. Titels 2) Göppert a. a. O. S. 295.

Erwerbung durch einen Andern als den Eigenthümer. H. 153 ff. 827 nahme bestehen, daß Thierjunge und Eier auch ohne Besitznahme Eigenthum des Nießbrauchers werden, sobald sie von dem Mutterthiere getrennt sind. Mögen hierüber, trotz der widerlegenden Ausführungen Göpperts (a. a. O. S. 282 ff.), für das bestehende Recht noch Zweifel übrig bleiben (Windscheid, Pand. §. 186 Note 5), für die Gesetzgebung erscheint es nicht bedenklich, von solcher Ausnahme wie sie sich noch im sächs. B. G. B. §. 245 findet — Abstand zu nehmen, so daß auch das geworfene Junge, das gelegte Ei der Nießbraucher sich aneignen muß; des versteht sich aber, daß hier wie sonst zum Besitzerwerbe nicht immer direkte Ergreifung erforderlich, sondern die Perzeption auch als geschehen anzusehen ist, wenn das Mutterthier sich in seiner Gewahrsam befindet und er Kenntniß davon erhalten hat, daß es in dieser ein Junges geworfen hat, indem ja dann animus und corpus, alles zum Besitz Erforderliche, vorhanden iste!). Entw. §. 154. c. Wer vermöge eines Forderungsrechts zum Fruchtbezuge berechtigt ist, hat einen Anspruch an den ihm Verpflichteten, ihm die getrennte Frucht zu übergeben oder ihm die Aneignung derselben zu gestatten. Die Uebergabe der getrennten Frucht ist ein einfacher Fall der Eigenthumserwerbung durch Uebertragung. In der Regel aber nimmt auch bei diesen Rechtsverhältnissen der Berechtigte die Aneignung elbständig vor, sei es, daß auch die Abtrennung von ihm bewirkt wird, sei es, daß er die fruchtbringende Sache in seiner thatsächlichen Gewalt hat, und deshalb auch bei dem durch die Natur abgetrennten Erzeugniß es der direkten Mitwirkung des anderen Theils zur Erwerbung nicht bedarf. Indessen sind auch diese Fälle begriffsmäßig auf Uebergabe, auf Aneignung mit dem Willen des Sachbesitzers, zurückzuführen. Die Einwilligung des Letzteren in die künftige Aneignung liegt in dem Pachtoder Veräußerungsvertrage und das Faktische der Besitzeinräumung darin, daß dem Berechtigten diejenige Macht über die Hauptsache thatsächlich gewährt wird, welche demselben die einseitige Aneignung ermöglicht; und zwar gilt die Einwilligung, sofern sie nicht zurückgenommen wird, als fortbestehend während der vertragsmäßigen Dauer des Bezugsrechts?). Hieraus folgt zugleich, daß auch in den Fällen persönlichen Bezugsrechts zur Erwerbung des Eigenthums der Frucht die Besitznahme erforderlich ist. Daraus, daß in diesen Fällen die Erwerbung auf Uebergabe zurückzuführen ist, könnte der Einwurf hergeleitet werden, es bedürfe eben deshalb einer besonderen Bestimmung über die Eigenthumserwerbung vermöge persönlichen Fruchtbezugsrechts nicht. Es handelt sich aber um eine nicht gerade einsache und keineswegs streitlose Konsequenz und schon aus diesem Grunde ist eine ausdrückliche Bestimmung (§. 155 Abs. 1) rathsam. Hierzu kommt aber noch ein besonderer Grund. Es ist eine Konsequenz der hier vertretenen Zurückführung der Erwerbung auf Tradition, daß, wenn der Schuldner die dem Gläubiger ertheilte Einwilligung in die Aneignung zurücknimmt oder das Eigenthum der Hauptsache einem Dritten überträgt, welcher in die Aneignung nicht einwilligt, der Forderungsberechtigte durch eineitige Besitznahme der Frucht Eigenthum an derselben nicht erwerben kann. Diese Konsequenz, welche für das gemeine Rechts) von den Meisten anerkannt wird, hat 1) Göppert a. a. O. S. 287. 2) Vergl. Göppert a. a O. S. 263 ff.; Exner, Trad. S. 17 ff.; Windscheid, Pand. §. 186 bei Note 6. 3) Für das preuß. Recht kommt in Betracht, daß persönliche Bezugsrechte durch die Uebergabe der Hauptsache an den Bezugsberechtigten zu dinglichen Rechten werden und als solche der vorliegenden Frage keinen Kaum gewähren. 207

828 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. V. Zueignung. für das B. G. B. eine wichtige positive Einschränkung zu erleiden. In dem Ent wurfe des dem Rechte der Forderungen gewidmeten Buches des B. G. B. ist gerade für den Hauptfall der persönlichen Bezugsrechte, das Pachtrecht, unter gewissen Voraussetzungen die Wirksamkeit des Pachtrechts nicht nur gegen den Verpächter, sondern auch gegen Dritte anerkannt, welche das Eigenthum der verpachteten Sache von dem Verpächter herleiten. Soweit diese Wirksamkeit des Pachtrechts reicht, ist die Ausübung desselben unabhängig gemacht von der fortdauernden Einwilligung des Eigen thümers und diesem Umstande ist in der vorliegenden Lehre durch eine Ausnahme bestimmung (§. 155 Abs. 2) Rechnung zu tragen. Die in der gemeinrechtlichen Spezialliteratur oft ventilirte Frage, welche Folgen 150 in Ansehung der Eigenthumserwerbung es hat, wenn der Bezugsberechtigte die Schranken seiner Berechtigung überschreitet!), wird der Wissenschaft und Praxis zu über lassen sein, da sie von der Gesetzgebung nur durch Eingehen in ein kasuistisches Detail geordnet werden könnte, auch im Hinblick auf die in dem Entwurf §. 186 bestimmte Einlösungspflicht des Vindikanten gegenüber dem redlichen Erwerber und auf die Kürze der Ersitzungsfrist (§. 139) von geringer praktischer Bedeutung ist. V. Zueignung. §§. 156—164. Erwerbung des Eigenthums an herrenlosen Sachen. §. 156. a. Der römische Satz: quod nullius est, id ratione naturali occupanti conceditur, welcher bei unbeweglichen Sachen — wie zu §. 128 erörtert worden von den neueren Rechten vielfach verworfen ist, bildet für bewegliche Sachen überall im Deutschen Reiche die Regel. In dem Code civil ist zwar an zwei Stellen (art. 539 und 713) das Eigenthum aller Sachen, die keinen andern Herrn haben, dem Staate zugesprochen, ohne hiervon die beweglichen Sachen auszunehmen das Gesetz gestattet aber dem Einzelnen, gewisse hiernach dem Staate gehörende Sachen durch bloße Besitzergreifung sich zuzueignen, und diese Sachen (vergl. Jachariä franz. Civ. R. §. 200 Ziffer 1—7) bilden eine so große Mehrzahl der herrenlosen Sachen, daß Puchelt (in seiner Ausgabe des Jachariä Note“ zu §. 174) es für richtiger erachtet, die Art. 539 und 713 auf die von der Okkupation ausgeschlossenen Sachen zu beschränken?). Das B. G. B. wird daher bei beweglichen herrenlosen Sachen von der Zueignungsfreiheit auszugehen und demgemäß als die Regel hinzustellen haben, daß an denselben Eigenthum durch Besitzergreifung erworben wird 1) Vergl. Göppert a. a. O. S. 288 f. 2) Auch in dem österr. G. B. ist der Doktrin, daß herrenloses Gut dem Fiskus gehöre, das Zugeständniß gemacht, daß herrenlose Sachen, welche nicht dem Staate vorbehalten sind, als ofreistehenden, d. h. von dem Staate, dem dominus eminens, der Privatzueignung freigestellte, bezeichnet sind. Gleichwohl heißt es im §. 381: „Bei freistehenden Sachen besteht der Titel in der angeborenen Freiheit, sie in Besitz zu nehmen. Vergl. die Kommentare von Jeiller und Stubenrauch zu §. 286; Unger, Syst. §. 46 Note 1. — Die Jueignungsfreiheit ist im Prinzip ausgesprochen in dem italien. G. B. Art. 711 und dem züricher G. B. §. 625; vergl. auch berner Civ. G. B. Satz. 414.

829 Erwerbung herrenloser Sachen. §. 156. (Entw. §. 156 Abs. 1), so daß die Zueignung) besonders auszuschließen ist, wo sie nicht stattfinden soll. b. Die Erfordernisse der Besitzergreifung sind nach den Bestimmungen des zweiten Abschnitts zu beurtheilen. Der Zueigner muß hiernach den Gewahrsam der Sache erlangt haben. Nicht genügend ist das Erblicken der herrenlosen Sache, weder für sich, noch auch in Verbindung mit dem Willen, oder mit dem bereits bethätigten Willen, d. i. dem Bestreben, den Gewahrsam zu erlangen, vielmehr ist die thatsächliche Erlangung des Gewahrsams erforderlich?). Wer hieran durch einen Andern gehindert wird, wäre es auch widerrechtlich geschehen, wird nicht Eigenthümer. Das preuß A. L. R. hat deshalb die Jueignungsfreiheit noch durch besondere Bestimmungen schützen zu sollen geglaubt. Nach I. 9 §. 11 ist, wer selbst noch kein Recht auf oder zu einer Sache erlangt hat, nicht befugt, einem Andern die Besitzergreifung zu untersagen und nach §§. 12, 13 verwirkt das Zueignungsrecht, wer einen Andern in einen zur Besitzergreifung gemachten Anstalten durch unerlaubte Handlungen stört oder denselben, um ihn an der Besitzergreifung zu hindern, in seiner Freiheit zu handeln, ohne Recht einschränkt. Hiernach wird weder der Gehinderte noch der Hindernde Eigenthümer, und zwar der letztere trotz der Besitzergreifung. Diese Hineinmischung moralischer Gesichtspunkte ist nicht zu billigen?); es genügt, daß der Gehinderte sich in Gemäßheit der Bestimmungen über Forderungen aus unerlaubten Handlungen an den Hindernden halten kann. Von der Besitzergreifung als einem Erforderniß der Eigenthumserwerbung an herrenlosen Sachen macht der Entwurf eine Ausnahme in Ansehung der dem Jagdrecht und dem Fischereirecht unterliegenden Thiere (§. 163). c. Was die Ausnahmen von der Eigenthumserwerbung durch Zueignung betrifft, so würde das Gesetz mit sich selbst in Widerspruch treten, wenn es einer Besitznahme, die durch ein Strafgesetz verboten ist, oder die ein ausschließendes Jueignungsrecht!) verletzt, Wirkung zum Vortheile des widerrechtlich Handelnden beimessen wollte. In der Regel ist das ausschließende Zueignungsrecht zugleich durch Strafgesetz geschützt, es ist indessen nicht zu übersehen, ob dies ausnahmslos der Fall, und demgemäß die Verletzung eines ausschließenden Zueignungsrechts als Erwerbungs¬ 1) Zueignung oder Aneignung? In dem Str. G. B. §§. 242, 246, 249, 291 u. a. hat sich die Reichsgesetzgebung für Jueignunge entschieden; ebenso sächs. G. B. Ueberschrift über §. 227 und im §. 231; österr. G. B. K. 381 fl. 2) §. 13 J. de rer. div. (2, 1); l. 5 §. 1 D. de A. R. D. (41, 1); preuß. A. L. R. I. 9 §. 10. Hurt ad Pufendorf de J. N. et G. IV. c. 6 not. 2: voriginaria acquisitio fieri nequit visus. 3) Lenz, Stud. und Krit. S. 91, 92. 4) Beispielsweise sei hervorgehoben, daß in Preußen die Gewinnung von Bernstein in den Provinzen Ost= und Westpreußen und in den ehemals zu Westpreußen gehörig gewesenen Landestheilen Pommerns dem Staate vorbehalten ist (Ges. vom 22. Februar 1867 Art. IV; westpreuß. Prov. R. §. 73, Ges. vom 4. August 1865; siehe das Nähere bei Klostermann, Lehrb. des Bergrechts S. 62 ff.), und daß die Perlenfischerei in Bayern (Wasserbenutzungsges. von 1852 Art. 46 Nr. 2) und in Sachsen (vergl. Haubold, Lehrb. des K. sächs. Pr. R. §. 230 Anm. d 2) für Regal erklärt ist. Die im Interesse solcher staatlichen ausschließenden Jueignungsrechte dem unbefugten Besitznehmer die Eigenthumserwerbung absprechende Bestimmung des Entw. dahin zu verstärken, daß der Besitznehmer dem Staate Eigenthum erwerbe, erscheint nicht erforderlich. Bei dem Bernsteinregal wird diese Meinung vertreten von Stobbe, D. Pr. R. §. 149 Note 54, und v. Brünneck, das Recht auf Zueignung der von der See ausgeworfenen oder angespülten Meeresprodukte und das Bernsteinregal S. 78. Den Landesgesetzgebungen werden mit Ueberweisung der Regalien solche Bestimmungen frei zu geben sein, aber es kann nicht für widersinnig gehalten werden, daß der Besitzer einer Niemandem gehörigen Sache Nichteigenthümer sein könne. Sachenrecht. 208

830 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. V. Zueignung hinderniß besonders hervorzuheben. Aber auch das strafrechtliche Verbot der Besitznahme darf nicht fehlen, weil es hierhergehörige Strafgesetze giebt, welche nicht zum Schutze eines ausschließenden Zueignungsrechts dienen, z. B. die Bestimmung im St. G. B. §. 368 Iffr. 11, welche das unbefugte Ausnehmen der Eier oder Jungen von Singvögeln unter Strafe stellt. Diese beiden Kategorien erschöpfen sämmtliche Ausnahmen. Das ausschließende Zueignungsrecht an dieser Stelle zu kodifiziren, erscheint nicht angemessen; in welchen Fällen ein solches besteht, wird künftig nicht nur nach den Reichsgesetzen, sondern auch nach denjenigen Landesgesetzen zu beurtheilen sein, deren einschlagende civilrechtliche Bestimmungen durch das Einführungsgesetz auf recht erhalten werden (Entw. §. 156 Abs. 2). d. Einer Definition des Begriffs herrenlose wird es nicht bedürfen. Es ist schon aus dem Worte selbst ersichtlich, daß eine herrenlose Sache eine solche ist welche einen Herrn haben — im Eigenthum einer Person stehen — könnte, aber einen Herren nicht hat — in dem Eigenthum einer Person nicht steht —, sei dies nun, weil die Sache noch nie einen Eigenthümer gehabt hat oder weil sie aufgehört hat, einen Eigenthümer zu haben. Sächs. B. G. B. §. 228, züricher G. B. §. 487. In dem preuß. A. L. R. sind nur solche Sachen, auf welche noch Niemand ein Recht hate, herrenlos genannt (I. 9 §§. 7 fl.), und die verlassenen Sachen von jenen abgesondert behandelt (das. §§. 14 f.); sachliche Unterschiede sind hierbei nicht gemacht 2. Das Aufgeben des Eigenthums an einer beweglichen Sache (Verlassen). §. 157. Nicht überflüssig erscheint es hingegen, zu bestimmen, wodurch eine im Eigenthum einer Person befindliche Sache herrenlos wird. Es entspricht allen im Reiche geltenden Rechten!), daß hierzu eine Handlung des Eigenthümers gehört, durch welche er sich des Besitzes der Sache entledigt, und zwar in der Absicht, das Eigenthum an derselben aufzugeben. Als verlassen ist daher eine Sache noch nicht zu betrachten, wenn der Eigenthümer durch äußere Umstände genöthigt wird, dieselbe aus seinem Gewahrsam zu lassens. Preuß. A. L. R. I. 9 §. 17. Einer ausdrücklichen Entscheidung dieses Falles und anderer Fälle in dem B. G. B. wird es nicht bedürfen. Daß das Eigenthum schon mit dem Verlassen der Sache und nicht erst mit der Zu eignung durch einen Andern verloren geht'), daß derjenige, welcher sich eine wirklich verlassene Sache in der irrigen Meinung zueignet, sie sei eine fremde Sache, gleich wohl Eigenthum erwirbts), diese und andere in älterer und neuerer Zeit streitig gewesenen Sätze zur Geltung zu bringen, wird der Wissenschaft und Praxis überlassen bleiben können. 1) §. 47 J. de R. D. (2, 1); l. 17 §. 1 D. de acqu. vel amitt. poss. (41, 2); l. 2 §. 1, I. 3 D. pro derel. (41, 7); preuß. A. L. R. I. 9 §. 16; bayr. L. R. II. 3 §. 5; bayr. Entw. III Art. 147; sächs. B. G. B. §. 293; Jachariä, franz. Civilr. §. 200 Note 4. Vergl. auch hess. Entw. II. 1 Art. 27; österr. B. G. B. §. 386. 2) L. 2 §. 1 D. pro derel. (41, 7); Puchta, Instit. Bd. 2 §. 241 Ziffer 1 Noten p und g. 3) Schirmer, Zeitschr. f. Civilr. und Pr. N. F. Bd. 15 S. 218; Gimmerthal, Arch. f. Civil. Pr. Bd. 52 S. 539; Windscheid, Pand. §. 184 Note 1; Gruchot, Beitr. Bd. 6 S. 434; Förster, Th. und Pr. Bd. 3 §. 174 Note 20.

Herrenlose Thiere. Allgemeine Grundsätze. §. 158. 831 3. Herrenlose Thiere. A. Allgemeine Grundsätze. §. 158. Die Fähigkeit der Thiere, sich nach eigener Willkür zu bewegen und sich dadurch der Herrschaft des Menschen zu entziehen, macht einige besondere Bestimmungen darüber, unter welchen Umständen sie für herrenlos zu erachten, nothwendig. a. Daß wilde Thiere, welche sich in ihrer natürlichen Freiheit befinden, herrenlos sind, ist römischen und deutschen Rechts, vergl. §. 12 J. de R. D. (2, 1), 4. 18. 1 D. de A. R. D. (41, 1); Sachsenspiegel II. 61; Gerber, D. Pr. R. §. 92; v. Brünneck im Arch. f. civ. Pr. Bd. 48 S. 91; preuß. A. L. R. I. 9 S. 107; bayr. L. R. II. 3 §. 3, Entw. III Art. 117; sächs. B. G. B. §. 229. Hier ist nur von der Herrenlosigkeit, nicht von der Zueignungsfreiheit die Rede. Wilde Thiere, welche in Thiergärten, und Fische, welche in Teichen oder anderen geschlossenen Privatgewässern gehalten werden, haben nur eine beschränkte Bewegungsfähigkeit, befinden sich nicht in ihrer natürlichen Freiheit, sondern unterstehen der Herrschaft einer Person!) und sind demzufolge nicht herrenlos. Preuß. A. L. R. l. 9 §§. 176 ff.?); sächs. B. G. B. §. 229. Beide Gesichtspunkte für die Beurtheilung der Herrenlosigkeit wilder Thiere im Gesetz hervorzuheben, erscheint rathsam (Abs. 1). Wenn ein wildes Thier gefangen und dadurch Eigenthum einer Person b. geworden ist, so würde dasselbe nach der allgemeinen Regel des §. 157 nicht schon dadurch, daß es dem Gewahrsam des Eigenthümers entkommen ist, herrenlos werden sondern hierzu noch der Wille des Eigenthümers, es nicht mehr haben zu wollen, erforderlich sein. Der Regel wird aber hier durch die Natur der Dinge eine Ausnahme abgenöthigt. Das Eigenthum an einem lebenden wilden Thiere zeigt sich nur in der thatsächlichen Macht, über dasselbe zu verfügen. In dem wilden Thiere steht uns eine widerstrebende Gewalt gegenüber, nur sofern wir diese Gewalt gebändigt haben und gebändigt halten, ist das Thier uns zu eigen; befreit es sich, so ist die Bändigung und das auf dieselbe gebaute Eigenthum vernichtet?). Der bereits von den Römern aufgestellte Satz, daß gefangene wilde Thiere herrenlos werden, wenn sie ihre natürliche Freiheit wieder erlangen (vergl. Windscheid, Pand. §. 165 Note 5), ist, wie in den meisten neueren Gesetzbüchern und Entwürfen (preuß. A. L. R. I. 9 1) Vergl. Hugo Grotius, de jure b. ac p. II. 8 §. 2; K. Roth, krit. V. Schr. Bd. 5 S. 562, ist hingegen der Meinung, daß die eingeparkten wilden Thiere keine res possessae seieng. 2) Das preuß. A. L. R. enthält in Bezug auf Fische in geschlossenen Privatgewässern noch einige wohl entbehrliche Detailbestimmungen. §. 178: „Wenn Fische, die in solchen Gewässern gehegt werden, bei großem Wasser oder bei einem Durchbruche des Dammes austreten, so können sie von dem Eigenthümer auch auf fremdem Grund vieder eingefangen werden §. 179: „Bis in Flüsse und Ströme hingegen, oder in andere Gewässer, worin ein Dritter das Recht zu fischen hat, findet die Verfolgung nur insoweit statt, als der Eigenthümer sichere Merkmale anzugeben vermag, wodurch seine ausgetretenen Fische von denjenigen, die in dem anderen Gewässer befindlich sind, ich hinlänglich unterscheidene. Der Satz des §. 178, der sich in ähnlicher Fassung schon in den Beifugen zur Sachs. Ernestin. Landesordn. von 1666 S. 537 befindet, ist eine selbstverständliche Konsequenz davon, daß an solchen ischen Eigenthum besteht. Der §. 179 ist dagegen nicht zu billigen. Gelangen Fische durch Zufall aus geschlossenen Privatgewässern in nicht geschlossene, so befinden sie sich fortan in dem Zustande ihrer natürlichen Freiheit und sind in Folge dessen herrenlos, von der Geltendmachung des früheren Eigenthums an denselben kann dann nicht mehr die Rede sein. Gelangen sie dagegen in ein anderes geschlossenes Privatgewässer und bleiben erkennbar, so behält das fortbestehende Eigenthum seine Wirksamkeit. 3) Leist, civil. Stud. Heft 3 S. 86; Lenz, Bes. S. 266—269. Die von Hugo Grotius, de jure belli ac pacis II. c. 8 §. 3, versuchte Rechtfertigung aus präsumtiver Dereliktion ist nicht haltbar.

832 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. V. Zueignung. §. 108; bayr. Entw. III Art. 27, 147; sächs. B. G. B. §. 289), auch in den Entw. (Abs. 2) übernommen. Das Thier muß sich in seiner natürlichen Freiheit wieder befinden, ein seiner Fessel entkommenes, verfolgtes und nach den Umständen noch einfangbares Thier befindet sich in diesem Zustande noch nicht (vergl. Mot. zum sächs. B. G. B. §. 229 und den §. 289 dess. G. B.); dies ausdrücklich festzusetzen erscheint jedoch entbehrlich. c. Bei manchen wilden Thieren gelingt es durch eine besondere Dressur ein zelnen Individuen dieselbe Gewohnheit, sich dem Willen des Menschen zu fügen, bei zubringen, wie sie den Gattungen unserer Hausthiere eigen ist. Solche gezähmte Thiere kann man aus dem unmittelbaren Zwange entlassen, ihnen die Freiheit der Bewegung gönnen, ohne die Herrschaft über sie zu verlieren, unter der Voraus setzung, daß die Macht der Gewohnheit das natürliche Widerstreben dauernd gebändig hat. Erweist sich diese Voraussetzung im einzelnen Falle als unzutreffend, gewinnt das natürliche Widerstreben wieder die Uebermacht über die Gewohnheit, gehorcht das Thier wieder dem Triebe seiner natürlichen Freiheit und entzieht sich demzufolge der Macht des Herrn, so geht an demselben ebenso wie an einem der Gefangenschaft entkommenen wilden Thiere das Eigenthum verloren. Der Rückfall in die Wildheit zeigt sich am deutlichsten in dem Ablegen der Gewohnheit, an den dem Thiere be stimmten Ort zurückzukehren, so daß dies in den Gesetzen als das Merkmal für den Verlust des Eigenthums bezeichnet zu werden pflegt. §. 15 J. de R. D. (2,1) preuß. A. L. R. I. 9 §§. 109 ff.; bayr. Entw. III Art. 27, 147; hess. Entw. II. Art. 27. Nach dem österr. B. G. B. §. 384 wird ein zahmgemachtes Thier er dann wieder herrenlos, wenn es durch 42 Tage von selbst ausgeblieben iste. Von einer solchen Fristbestimmung wird indessen Abstand zu nehmen sein, da es an allen objektiven Anhaltspunkten für die Bemessung mangelt (Abs. 3). B. In Ansehung gewisser Thierarten insbesondere. Bienen. a. §§. 159—161. Zu den wilden aber zähmbaren Thieren gehören auch die Bienen. Sie 1. sind zähmbar insofern, als sie zu gewissen Zeiten leicht eine ihnen gebotene, für ihr Zusammenleben und dessen Naturzwecke geeignete Wohnung annehmen, sich dauernd darin festsetzen, nach jedem Ausfluge dorthin zurückkehren und Wachs und Honig darin ablagern. Hierdurch wird es möglich, an dem in eine Bienenwohnung zu dauerndem Hausen einkehrenden Volke Eigenthum zu erlangen. Da das Eigenthum an der einzelnen Biene sich der Nachweisbarkeit entzieht, so können das Eigenthum angehende Rechtsverhältnisse nur dann entstehen, wenn ein Volk oder ein Theil desselben in geschlossenem Haufen, im Schwarm, die Bienenwohnung verläßt und sich außerhalb irgendwo anlegt. Dies geschieht nur periodisch in Folge der im Stocke erfolgten Aufzucht junger Brut. Ein Schwarm ist der aus einem Bienenstock zur Begründung einer neuen Kolonie mit einer oder mehreren Müttern ausziehende Bienenhaufe. Auf der Erfahrung, daß ein solcher Schwarm sich leicht im Auge behalten, verfolgen, einfangen und einer neuen Wohnung zuführen läßt, und auf der Gewohnheit der Bienenzüchter, demgemäß zu handeln, um ihre nutzbaren Stöcke zu erneuern und zu ver

Gewisse Thierarten insbesondere. Bienen. K. 159 ff. 833 mehren, beruht der im Reiche fast überall geltende Satz des röm. Rechts, daß das Eigenthum an einem ausgezogenen Bienenschwarme dem Eigenthümer des Mutterstockes verbleibt, wenn dieser den Schwarm im Auge behält, verfolgt und einfängt!). L. 5 §. 4 D. de A. R. D. (41,1); preuß. A. L. R. I. 9 §§. 121 — 124; rev. Entw. II §. 219; franz. Gesetz vom 28. September und 6. Oktober 1791 Tit. 1 sect. 3 Art. 5. In einigen Gesetzbüchern und Entwürfen ist für das Einfangen eine Frist gesetzt und bestimmt, daß nach Ablauf der Frist der nicht eingefangene Schwarm herrenlos wird, und zwar beträgt die Frist zwei Tage nach dem sächs. B. G. B. §. 230 und österr. B. G. B. §. 384, drei Tage nach dem bayr. Entw. III Art. 27 und dem züricher G. B. §. 523. Aus den Motiven und Kommentaren ist nicht er sichtlich, daß die Bemessung der Frist in den Erfahrungen der Bienenzüchter einen Anhalt finde, man hat offenbar nur der Praxis zu Hülfe kommen wollen. In dem von dem Wanderverein deutscher und österreichischer Bienenwirthe wiederholt den Reichs= und den Landesbehörden eingereichten Entwurf eines Gesetzes, den Schutz der Bienenzucht und die einschlagenden Rechtsverhältnisse betreffend?), §. 7 ist eine Fristbestimmung nicht enthalten, für dieselbe scheint daher ein Bedürfniß nicht zu bestehen?). Nach den Motiven zu diesem Entwurfe verlassen bereits eingefangene Schwärme erfahrungsmäßig öfter wieder ihre Wohnung, ziehen von Neuem aus, jedoch in der Regel nur in den ersten drei Tagen; es ist deshalb der dort vorgeschlagenen Bestimmung über ausgezogene Bienenschwärme hinzugefügt: „Dasselbe gilt von einem bereits eingefangenen Schwarm, wenn dieser in den ersten Tagen seine Wohnung wieder verläßte. Ein solcher Jusatz ist aber entbehrlich, da es nicht wohl zweifelhaft sein kann, daß ein Schwarm, der seine neue Wohnung alsbald wieder verläßt, also noch nicht mit Erfolg eingefangen ist, noch zu den ausgezogenen Bienenschwärmen im Sinne des Gesetzes gehört. Jener Entwurf enthält ferner die Bestimmung: „Bettel= und Hungerschwärme gelten als herrenlose. Nach den Motiven zieht nämlich zuweilen, besonders im Frühjahr und Herbst, aus Mangel an Nahrung das gesammte Volk aus, wirft sich auf andere Stöcke, verursacht ein gegenseitiges Abstechen und bringt dadurch Schaden. Hier ist das Ausziehen Folge nachlässig betriebener Zucht, solche Völker bilden keine Schwärme im technischen Sinne, man nennt sie Bettel= oder Hungerschwärme und erachtet sie für herrenlos. Dem Vorschlage der Bienenwirthe wird in diesem Punkte Folge zu geben sein (§. 159). 2. Bei der Fassung der Hauptbestimmung über ausgezogene Bienenschwärme war die Erwägung leitend, daß nicht sowohl die Fortdauer des Eigenthums als viel mehr die Voraussetzung zu bestimmen sei, unter welcher das Eigenthum erlösche, der !) In den deutschen Rechtsquellen finden sich abweichende Sätze, die indessen von dem röm. Satze verdrängt ind; so Art. 82 des sächs. Weichb.: „fleuget ein bienenschwarm ausz eines mannes hoffe zu seinem nachtbauern der ist in neher zu behalden den jener der im volget wen bienen wilde wurme sinte 2) Dieser Entw. hat auch den deutschen Landwirthschaftsrath in dessen vierter und fünfter Sitzungsperiode wiederholt beschäftigt. In der Sitzung vom 1. November 1876 wurde beschlossen, den Entwurf dem Reichskanzler-Amte mit dem Antrage zu überweisen, denselben der Gesetzbuchskommission zu geeignetem Gebrauche mitzutheilen. Durch Ausführung dieses Beschlusses, dem auch von der Reichsbehörde Folge gegeben worden, ist die Kommission in den Besitz des Entwurfs gelangt. In dem Schreiben des Vorstandes des deutschen Landwirthschaftsraths vom 25. Februar 1877 ist bezeugt, daß der Entw. das Produkt der tüchtigsten Sachverständigen in langjähriger Arbeit sei und die Verwerthung des in ihm enthaltenen reichen Materials an Gesichtspunkten verdiene )Als Gründe für die Bestimmung einer Frist ließen sich geltend machen die Schwierigkeit des Beweises, daß der Eigenthümer die Verfolgung des Schwarmes aufgegeben habe, und das allgemeine wirthschaftliche Interesse daran, daß ein Schwarm durch möglichst baldiges Einfangen vor dem Verwildern bewahrt werde. Sachenrecht. 209

834 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. V. Zueignung. Bienenschwarm herrenlos werde. Daß der Eigenthümer eines noch nicht herrenlosen Schwarmes denselben verfolgen kann), ist selbstverständlich; er darf zu diesem Zweck auch ein fremdes Grundstück betreten, und zwar nach dem in §. 116 aufgestellten allgemeinen Rechtsgrundsatz, daß, wenn auf einem Grundstück eine fremde bewegliche Sache sich befindet, der Eigenthümer des Grundstücks dem Eigenthümer der beweg lichen Sache die Wegnahme derselben, also das Betreten des Grundstücks zu diesem Zwecke gestatten muß. Dieser allgemeinen Verpflichtung des Grundstücksbesitzers ent spricht die ebenso allgemeine Verpflichtung des seiner Sache nachgehenden Eigenthümers, den hierbei verursachten Schaden zu ersetzen. Es würde daher einer hierauf bezüglichen Bestimmung für ausgezogene Bienenschwärme streng genommen nicht noch bedürfen. Der Entwurf hat gleichwohl, dem Beispiele mehrerer Gesetzbücher und Entwürfe?) folgend, eine solche Bestimmung sowohl zur Vermeidung von Zweifeln als deshalb aufgenommen, weil noch eine Spezialbestimmung daran zu knüpfen sein wird. §. 160 Abs. 1. 3. Der Entw. der Bienenwirthe empfiehlt mehrere Spezialbestimmungen, von denen jedoch die Mehrzahl entbehrlich erscheint. a. Nach §. 9 soll der Grundstücksbesitzer, der dem Eigenthümer des Bienenschwarms das Betreten des Grundstücks nicht gestattet, denselben für den Verlust des Schwarmes mit drei Thaler entschädigen, und jede Einrede über den Werth soll ausgeschlossen sein. Gegen solche Bestimmung, die den Vorzug hätte, jeden Streit über den Werth abzuschneiden, spricht der wechselnde Werth des Geldes und der Umstand, daß nach den Motiven zu dem §. 9 selbst der Werth eines Schwarmes in den verschiedenen Gegenden Deutschlands sehr verschieden ist; diese Gegengründe scheinen zu überwiegen. b. Wenn der von dem Eigenthümer verfolgte Bienenschwarm ganz oder zum dun Theil in einen fremden mit Bienen besetzten Stock einzieht, so hört damit die Verfolgbarkeit der Bienen auf, das Eigenthum an denselben erlischt. Sie gehören fortan thatsächlich dem Eigenthümer des Stockes, von dessen altem Bestande sie nicht mehr zu unterscheiden sind. Demselben, abgesehen von den Regeln des Kondiktionenrechts, eine Verpflichtung aus dem Gesichtspunkte der Bereicherung aufzulegen, entspräche der Gerechtigkeit nicht, da, wie in den Motiven zu dem Entw. der Bienenwirthe bezeugt ist, derselbe in der Regel mehr Schaden als Nutzen hat, weil häufig ein großes Morden zwischen den beiderlei Bienen entsteht. Wenn demgemäß der zit. Entw. im §. 11 sich auf die Bestimmung beschränkt, daß solche eingezogene Bienen dem Besitzer des Stockes verbleiben, so wird es der Aufnahme derselben in den vorliegenden Entwurf nicht bedürfen. Zieht der Schwarm in eine fremde, mit Bienen nicht besetzte Bienenwohnung ein, so hindert dies die Verfolgung nicht, da sich die Bienen heraus nehmen lassen; selbst diejenigen Bienen, welche sich an die in dem Stocke etwa befindlichen Waben angesetzt haben, lassen sich nach der Herausnahme der Waben von denselben abkehren. Der Entwurf der Bienenwirthe nimmt hieraus Anlaß, für diesen Fall zu bestimmen, daß der den Schwarm verfolgende Eigenthümer denselben aus der fremden Bienenwohnung herausnehmen, die Waben ausbrechen oder mit den be¬ 1) Züricher G. B. §. 523. *) Preuß. A. L. R. I. 9 §§. 122, 123; österr. G. B. §. 384; bayr. Entw. III Art. 27; sächs. B. G. B. §. 230; Entw. der Bienenwirthe §. 8.

Gewisse Thierarten insbesondere. Bienen. K. 159 ff. 835 weglichen Stäbchen oder Rähmchen, an oder in welchen sie angebaut sind, herausnehmen und die Bienen abkehren könne. In den Motiven wird dies noch besonders damit gerechtfertigt, daß es nicht zu billigen sei, wenn Bienenhalter bebaute, aber bienenleere Wohnungen mit offenen Fluglöchern hinstellen, weil dadurch fremde Schwärme angelockt werden. Dem hieraus ersichtlichen Bedürfniß glaubt der vorliegende Entw. durch eine entsprechende Bestimmung genügen zu sollen. §. 160 Abs. 2. c. Beachtung verdient ferner die Erscheinung, daß mehrere Schwärme sich zuweilen beim Anlegen zu einem einzigen Volke vereinigen. Nach den Mot. zu dem Entw. der Bienenwirthe kommt solches Zusammenfliegen von Schwärmen so oft vor und ist eine so üppige Quelle von Streitigkeiten, daß eine feste Entscheidungsnorm nicht wohl zu entbehren ist. Da es unmöglich ist, die ursprünglichen Schwärme durch Aussonderung der dazu gehörigen Bienen wieder herzustellen, so liegt hier ein Fall zufälliger untrennbarer Vermengung beweglicher Sachen verschiedener Eigenthümer C. 148) vor, der das Besondere hat, daß die Rechte dieser Eigenthümer durch Verfolgen und Einfangen des Volkes gewahrt werden müssen, da nicht verfolgte und nicht eingefangene Schwärme herrenlos werden. Da dies die Voraussetzung einer Kollision der Rechte Mehrerer an dem Gesammtschwarm ist, so reiht sich die erforderliche Bestimmung besser hier an als an den vorstehend zitirten Paragraphen. Befindet sich unter dem Gesammtschwarm ein nach §. 159 herrenlos gewordener Schwarm, so steht dem früheren Eigenthümer des letzteren kein Recht an dem Gesammtschwarm zu. Nur diejenigen Eigenthümer, welche ihre Schwärme verfolgt haben, haben ein Recht an dem Gesammtschwarm, und zwar ist dieses Recht nach dem Grundsatz des §. 148 gemeinschaftliches Eigenthum. Die Antheile der Miteigenthümer bestimmen sich am sachgemäßesten nach der Jahl der Schwärme, welche sich aus den Stöcken eines jeden Miteigenthümers bei dem gemeinschaftlichen Volke befinden; für eine genaue Ermittelung des Werthes jedes einzelnen der ehemals getrennten Schwärme fehlen nach dem Zusammenfliegen feste Anhaltspunkte. §. 161. 4. Daß an einem herrenlosen Bienenschwarm neues Eigenthum derjenige erwirbt, welcher sich denselben zueignet!), ergiebt sich aus §. 156 des Entw. Es klingt wie eine Beschränkung der Zueignungsfreiheit, wenn im preuß A. L. R. I. 9 §. 124 gesagt wird, daß der Eigenthümer des Grund und Bodens, auf welchem der Schwarm gefunden wird, denselben einzufangen berechtigte sei, und im österr. B. G. B. §. 384, daß den Schwarm auf gemeinem Grunde Jedermann, auf dem seinigen der Grundeigenthümer für sich nehmen und behaltene kann?). Man hat aber wohl nur dem Gedanken Ausdruck geben wollen, daß die Absicht, einen herrenlosen Bienenschwarm einzufangen, zum Betreten eines fremden Grundstücks nicht berechtige. Nicht jeder Grundstücksbesitzer ist Bienenzüchter, wer nicht Bienenzüchter ist, pflegt sich mit dem Einfangen eines auf seinem Grundstück angelegten Bienenschwarmes nicht zu befassen, hat auch in der Regel nichts dagegen, daß ein Anderer für sich den Schwarm einfängt, es würde daher verfehlt sein, dem Grundstücksbesitzer ein ausschließendes 1) Etwas Anderes scheint der Entw. der Bienenwirthe mit der Bestimmung im §. 15: „Ein herrenloser Schwarm gehört dem Findera, nicht gemeint zu haben, da nach den Motiven hier längst Anerkanntes ausgesprochen werden sollte. 2) Nach den Beifugen zur Sachs. Ernestin. Landesordn. von 1666 S. 318 fallen Bienenschwärme, die im Walde gefunden werden, nicht dem Finder, sondern dem Eigenthümer des Waldes zu. Brückner, Sachs. Goth. Privatr. §. 345. 209*

836 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. V. Zueignung. Zueignungsrecht zu geben. Das Interesse des bienenzüchtenden Grundbesitzers, einen auf seinem Grundstück angelegten herrenlosen Schwarm selbst einzufangen, ist durch sein Recht, einem Anderen das Betreten des Grundstücks zu untersagen, genügend gewahrt. Die übrigen neueren Gesetze und Regierungsentwürfe enthalten deshalb auch keine hierhergehörige Bestimmung. Nach dem Entw. der Bienenwirthe §. 16 soll ein auf dem geschlossenen Grundstück eines Bienenhalters gefundener Schwarm überhaupt nicht als herrenlos, sondern als dem Bienenhalter gehörig gelten. In den Motiven wird geltend gemacht, daß ich die Schwärme meist in der Nähe der Mutterstöcke anlegen, somit die Vermuthung dafür spreche, daß der auf dem Grundstück eines Bienenhalters gefundene Schwarm von seinen Stöcken herrühre, und dem unredlichen Nachbar nicht Gelegenheit gegeben werden dürfe, sich eines solchen Schwarmes als eines herrenlosen zu bemächtigen. Hierbei ist indessen außer Acht gelassen, daß derjenige, welcher das Grundstück eines Bienenhalters hinter dessen Rücken betritt, um einen dort angelegten Schwarm einzufangen, sich der Gefahr aussetzt, als Dieb bestraft zu werden, wenn er nicht zu beweisen vermag, daß der eingefangene Schwarm herrenlos gewesen, und auch selbst in diesem Fall der Bienenhalter, der den Schwarm selbst eingefangen hätte, wenn der unbefugte Betreter des Grundstücks ihm nicht zuvorgekommen wäre, einen Ersatzanspruch gegen den Zueigner haben würde. Der vorliegende Entw. enthält sich daher in den hier berührten Richtungen einer besonderen Bestimmung!). b. Tauben. §. 162. Das Eigenthumsrecht an zahmen Tauben wird von manchen Gesetzen aus verschiedenen Gründen des Schutzes gegen eigenmächtige Zueignung seitens eines Anderen entkleidet. 1. Das römische Recht behandelt die Tauben wie von Natur wilde, aber gezähmte Thiere, an denen das Eigenthum aufhört, wenn sie den animus revertendi ablegen. §. 15 J. de R. D. (2, 1) u. I. 5 §. 5 D. de A. R. D. (41, 1). Dies kann aber für richtig nicht erachtet werden. Nur die Waldtaube ist eine wilde Taube und auf gezähmte Exemplare dieser Spezies die röm. Bestimmung passend. Unsere in Schlägen gehaltenen Tauben, Feldflüchter wie eigentliche Haustauben, sind Hausthiere ebenso wie Gänse und Enten. Wenn eine solche zahme Taube sich verfliegt, nicht wieder heimkehrt, so ist das Rechtsverhältniß ihres Eigenthümers zu dem, der sie in seinen Gewahrsam nimmt, das Nämliche wie das Rechtsverhältniß des Eigenthümers eines andern verirrten Hausthieres zu dem, der dasselbe an sich nimmt; ein olches Thier ist keine herrenlose, sondern eine verlorene Sache, und wer es an sich !) Von den bisher nicht erwähnten Paragraphen des Entw. der Bienenwirthe scheiden für das B. G. B. die §§. 1—4, 17—30 als der Sicherheits= und der Gewerbepolizei angehörig, die §§. 31 und 38 als zum Civilprozeß gehörig, aus; die §§. 6, 33, 36, 37, zum Theil auch §§. 34 und 35, gehen das Recht der Forderungen an. Sachenrechtlich sind nur noch: a) die als selbstverständlich zur Aufnahme ungeeignete Bestimmung des §. 5: „Der Grundeigenthümer ist berechtigt, die Aufstellung von Bienen für gewisse Trachten, z. B. aus dem Buchweizen, der Heide u. s. w., oder für das ganze Jahr zu gestatten, sofern Dritte ein Verbietungsrecht nicht besitzen. Triftund Weideberechtigten steht ein Widerspruchsrecht nicht zug. b) der eine Spezialität des vom B. G. B. ausgeschiedenen Lehnrechts enthaltende §. 32; c) die §§. 34 und 35, die entbehrliche Vorschriften aus der Lehre vom Nießbrauch enthalten.

837 Gewisse Thierarten insbesondere. Tauben. §. 162. aber genommen, wird nicht ohne Weiteres Eigenthümer, sondern hat nur die Rechte, festauch die Pflichten eines Finders, wie solche in den §§. 165 ff. des Entwurfs gestellt sind. Hat sich der irrige römische Gedanke in dem gemeinen Rechte festgesetzt, o wird jetzt der Natur der Sache zu folgen sein!). Ebensowenig wie die römische Bestimmung ist die des französischen Rechts annehmbar, daß Tauben, welche in einen anderen Taubenschlag einziehen, dem Eigenthümer des Schlages gehören, wenn er dieselben nicht arglistig und durch besondere Vorrichtungen (par fraude et artifice) angezogen hat. Code civil art. 564. Diese auch auf Kaninchen und Fische ausgedehnte Bestimmung ist eine der verwerflichen Folgen des unrichtigen Prinzips des droit d’accession. Hiernach wird wegen der Eigenthumserwerbung an Tauben, welche sich verflogen haben, nichts Besonderes zu bestimmen, es wegen derselben vielmehr bei den allgemeinen Grundsätzen zu belassen sein. Keines der deutschen Gesetz bücher und Entwürfe enthält eine die allgemeinen Grundsätze modifizirende Spezialbestimmung wegen verflogener Tauben. 2. Dagegen finden sich in deutschen Landesrechten Bestimmungen, wonach das Eigenthum zahmer Tauben durch Zuwiderhandeln gegen beschränkende Anordnungen dergestalt verwirkt wird, daß die Tauben Gegenstand des freien Zueignungsrechts, vogelfrei, werden. Solche Bestimmungen haben durchweg ihren Grund darin, daß die zum Nutzen gehaltenen Tauben, so lange sie auf Feld und Flur Nahrung finden, zu Hause nicht gefüttert und so genöthigt werden, auszufliegen, um sich draußen zu nähren, und daß sie auf den Feldern Schaden anrichten, der zwar in der meisten Zeit um des Nutzens willen, den die Tauben für die landwirthschaftliche Haushaltung in anderen Rücksichten haben, übersehen wird, in manchen Zeiträumen (Saat= und Erntezeit) aber unverhältnißmäßig groß ist. Da es unmöglich ist, die Tauben durch Gewöhnung oder Hütung zu nöthigen, nur auf dem Grundbesitz ihres Eigenthümers zu ätzen, so hat man unbilligen Schaden von den Grundbesitzern durch gesetzliche Einchränkung des Taubenhaltens in zwiefacher Weise abzuwenden gesucht, nämlich erstens durch Einschränkung des Rechts zum Taubenhalten überhaupt und zweitens durch das Verbot, in gewissen Zeiten die Tauben ausfliegen zu lassen. a. Was das Recht zum Taubenhalten überhaupt betrifft, so ist dasselbe landesrechtlich an die Voraussetzung landwirthschaftlichen Besitzes geknüpft und je nach der Größe des Besitzes die Jahl der Taubenpaare bestimmt, die der Besitzer nur halten darf. So wird beispielsweise in dem preuß. A. L. R. I. 9 §§. 112, 113 wegen des Rechts, Tauben zu halten, auf die Provinzialgesetze verwiesen und subsidiär bestimmt, daß nur diejenigen, welche tragbare Aecker in der Feldflur eigenthümlich besitzen, oder dieselben statt des Eigenthümers benutzen, nach Verhältniß des Ackermaßes, Tauben zu halten berechtigt sind. In welcher Weise das Recht, Tauben zu halten, provinzialrechtlich geordnet ist, kann beispielsweise aus dem Scholzschen Entw. des kurmärkischen Provinzialrechts §§. 6 bis 10 und den sehr ausführlichen Motiven hierzu ersehen werden?). Dieselben lassen keinen Zweifel darüber, daß man 1) Vergl. Münter, Weiderecht S. 346 ff. Auch Hagemann, Landwirthschaftsrecht S. 544, 539 anerkennt, daß unsere Tauben zahme Thiere sind. *) Besonders zahlreich sind die in der Provinz Hannover über das Recht, Tauben zu halten, ergangenen Gesetze, den meisten liegt das Edikt wegen des Taubenhaltens im Fürstenthum Grubenhagen v. 19. Dezember 1774 (ältere Ebhardsche Samml. Bd. 3 S. 574) zum Grunde. Vergl. Bekanntmachung für das Fürstenthum Lüneburg 210 Sachenrecht.

838 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. V. Zueignung. die Bestimmungen über das Recht, Tauben zu halten, immerdar für privatrechtlicher Natur erachtet und Streitigkeiten hierüber vor den Gerichten zum Austrage gebracht hat. Gleichwohl wird von einer Kodifizirung dieses Rechts im B. G. B. schon deshalb Abstand zu nehmen sein, weil außerhalb Preußens in keinem größeren Bundesstaate das Taubenhalten an sich beschränkt ist. Solche beschränkenden Bestimmungen sind aber auch ihrem Zwecke nach feldpolizeilicher Natur, und es liegt kein Grund vor, in dieses Gebiet ausnahmsweise hinüberzugreifen. Es wird vielmehr außer Zweifel zu stellen sein, daß die betreffenden landesrechtlichen Bestimmungen von dem B. G. B. unberührt bleiben. Dies hätte im Einführungsgesetze zu geschehen, wenn sich nicht ein Anlaß böte, ihrer als fortbestehend im B. G. B. selbst zu gedenken. Nach der preuß. Feldpolizeiordnung vom 1. Novbr. 1847 §. 40 sind =Tauben, welche Jemand hält, ohne ein wirkliches Recht dazu zu haben, wenn sie im Freien betroffen werden, ein Gegenstand des Thierfanges (A. L. R. I. 9 §. 111)e. Eine diese rein civilrechtliche Vorschrift!) ersetzende Bestimmung wird in das B. G. B. aufzunehmen sein, da kein Grund vorliegt, sie durch Uebergehen zu beseitigen, oder sie als Landes recht aufrecht zu halten. Die Bestimmung trifft nur denjenigen, welcher gar kein Recht hat, Tauben zu halten, aber nicht denjenigen, welcher nur eine bestimmte Anzahl Tauben halten darf und die Jahl überschreitet; in diesem Fall kann nur eine Reduktion auf die gesetzliche Zahl im administrativem Wege verlangt und erzwungen werden. b. Sehr gebräuchlich sind in Deutschland polizeirechtliche Bestimmungen, daß die Tauben zu gewissen Zeiten eingehalten werden müssen. Das Einhalten zur Saatund Erntezeit während örtlich zu bestimmender Dauer ist insbesondere vorgesehen in der preuß. Feldpolizeiordnung vom 1. Novbr. 1847 §. 40, in dem bayr. Polizeistrafgesetzbuch vom 26. Dezbr. 1871 Art. 120 Nr. 1, in dem hess. Feldstrafgesetz vom 21. Septbr. 1841 Art. 79, in verschiedenen hannoverschen Bekanntmachungen (z. B. Bek. für Stadt und Amt Verden v. 13. Febr. 1818); in dem zit. hess. Ges. ist auch „die Zeit der Reife der Hülsenfrüchte und des Repses oder des Rapsese berücksichtigt, Da einer im Freien betroffenen Taube nur äußerst selten wird angesehen werden können, wem sie gehört, so ist die Bestrafung des Uebertreters in der Regel unausführbar, auch die Anweisung an die Flurschützen, solche Tauben behufs Entdeckung des Thäters und Vorbeugung weiteren Schadens zu schießen, reicht nicht aus, dem polizeirechtlichen Verbote die Wirksamkeit zu sichern. Das durchgreifendste Mittel zur Erreichung dieses Zweckes ist die bereits in der preuß. Feldpolizeiordn. v. 1847 §. 40 vorgesehene?) Bestimmung, daß Tauben, welche während der geschlossenen Zeit im Freien betroffen werden, Gegenstand des freien Zueignungsrechts sind. vom 12. Oktober 1797, für Verden vom 13. Februar 1818, für das Fürstenthum Göttingen vom 20. November 1826, für das Fürstenthum Hildesheim und die Stadt Goslar vom 27. September 1820, für das Fürstenthum Kalenberg v. 25. Okt. 1827, für die Grafschaften Hoya und Diepholz vom 3. Mai 1830 (Ges. S. I S. 243, III S. 23, 275, 124, 188, 82). Im Fürstenthum Osnabrück gilt die Verordn. vom 1. Januar 1657 (Corp. const. Osnabr. P. II Bd. 1 S. 65). 1) In das preuß. Feld= und Forst=Polizeigesetz vom 1. April 1880 sind civilrechtliche Vorschriften nicht aufgenommen, insbesondere der zit. §. 40 nicht. Derselbe ist aber auch nicht aufgehoben. 2) Es ist zwar hier nur gesagt, daß eine derartige Bestimmung durch bestätigte Gemeindebeschlüsse erlassen werden könne, richtiger aber ist es, den Grundsatz im Gesetz auszusprechen, da lokale Rücksichten nur für die Begrenzung der geschlossenen Zeit in Betracht kommen.

Gewisse Thierarten insbes. Dem Jagd= und Fischereirecht unterworfene. §. 163. 839 c. Thiere, welche den Gegenstand des Jagdrechts und des Fischereirechts bilden. §. 163. Unter den herrenlosen Sachen, in Ansehung deren ein ausschließendes Zueignungsrecht besteht, sind die wichtigsten diejenigen wilden Thiere, welche den Gegenstand des Jagdrechts und des Fischereirechts bilden. Hinsichtlich dieser Thiere erachtet der Entwurf noch eine die Bestimmungen des §. 156 modifizirende Bestimmung für erforderlich. Dies soll zuerst für das jagdbare Wild, sodann für die dem Fischereirecht unterliegenden Thiere erörtert werden. Vorweg sei aber noch bemerkt, daß die Feststellung, wem das ausschließende Jagdrecht und Fischereirecht zustehe, und welche Thiere von dem einen und von dem anderen Rechte betroffen werden, auch ferner nach dem Landesrecht beurtheilt und dies im Einführungsgesetze vorgesehen werden soll. 1. Aus der Anwendung des §. 156 auf jagdbare Thiere ergeben sich die Sätze, daß an denselben Eigenthum nur durch Besitzergreifung erworben wird, daß aber eine das Jagdrecht eines Andern verletzende Besitzergreifung dem Besitzer nicht Eigenthum verschafft, in diesem Falle also das Wild trotz der Erlegung oder trotz des Verlustes seiner natürlichen Freiheit herrenlos bleibt, bis ein mit dem Jagdrecht harmonirender Besitz an demselben erworben wird. Ein solcher Rechtszustand scheint aber dem Rechtsbewußtsein, welches sich in Bezug auf das Jagdrecht in Deutschland entwickelt hat, nicht völlig zu entsprechen. Die Ueberzeugung hiervon ist erst neuerdings durch wissenschaftliche Untersuchungen gewonnen worden und darf, was das bestehende Recht betrifft, soweit ihr nicht ausdrückliche Gesetze zur Seite stehen, noch keineswegs als herrschend bezeichnet werden. Der neuerdings aufgestellte Satz geht nämlich dahin, daß der Jagdberechtigte zur Erwerbung des Eigenthums an dem in seinem Jagdbezirke erlegten oder der freien Bewegung beraubten Wilde nicht erst der Besitzergreifung, überhaupt nicht einer besonderen Rechtshandlung bedarf, sondern, daß ihm auch das sohne sein Wissen von einem Andern oder durch Zufall getödtete oder der freien Bewegung beraubte jagdbare Wild gehört. a. Bevor auf den hierüber für das gemeine Recht bestehenden Streit eingegangen wird, sei erwähnt, daß der erwähnte Satz in den größeren deutschen Gesetz büchern eine ausdrückliche Bestätigung nicht findet. Das preuß. A. L. R. I. 9 §§. 9, 127, das bayr. L. R. II. 3 §. 3 (vergl. Kreittmayer Anm. I zu diesem Paragraphen), das sächs. B. G. B. §. 231, das österr. B. G. B. §§. 293, 295, 382, das züricher G. B. §. 634 kommen über die Negative, daß durch eine das ausschließende Jagdrecht verletzende Handlung von dem Handelnden Eigenthum nicht erworben wird, nicht hinaus In einigen neueren deutschen Jagdgesetzen ist aber bei Gelegenheit der Aufhebung der Wildfolge bestimmt, daß das in einem andern Jagdbezirke angeschossene Wild demjenigen gehört, in dessen Bezirk es todt niederfällt oder gefunden wird. Vergl. das bayr. Jagdfrevelgesetz vom 25. Juli 1850 Art. 2, das württemb. Jagdgesetz von 1855 Art. 66, das badische von 1850 §. 16, das Großh. hess. von 1848 §. 8, das schwarzburgische von 1857 §. 5. Nur der bayr. Entw. III Art. 117 Abs. 2 in enthält die positive, alle Fälle umfassende Bestimmung: „Wird jagdbares Wild einem Jagdbezirke erlegt, gefangen oder sonst außer Stand gesetzt, den Ort zu wechseln, so gehört dasselbe, — gleichviel ob dies durch den Berechtigten oder einen

840 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. V. Zueignung. Dritten oder durch Zufall bewirkt ist, — demjenigen, welcher in dem betreffenden Bezirke zur Ausübung der Jagd berechtigt ist. In den Motiven ist dies folgendermaßen gerechtfertigt: „Die jagdbaren wilden Thiere einfach der Okkupation eines Jeden mit der Wirkung der Eigenthumserwerbung preiszugeben, wie das römische Recht thut, wäre mit der Annahme eines Jagdrechts als der besonderen Berechtigung zur Ausübung der Jagd in einem bestimmten Reviere nicht verträglich. Das Jagdrecht involvirt seinem Wesen nach ein gewisses Anrecht auf das jagdbare Wild, welches sich in dem Reviere des Jagdberechtigten befindet. Ueber die genauere Auffassung und Gestaltung dieses Anrechts ist aber auch die neueste Doktrin noch zu keinem befriedigenden Abschlusse gelangt. Die angemessenste und einfachste Lösung der Frage möchte wohl auf dem vom Entwurfe angebahnten Wege zu finden sein. So lange das jagdbare Wild den Ort wechselt und wechseln kann, ist dasselbe seiner Natur nach herrenlos; ist es aber hierzu außer Stand gesetzt, so tritt der Anspruch des Jagdberechtigten hervor, das Wild gehört ihm und es ist hierbei gleichgültig, ob der Jagdberechtigte selbst das Wild durch Fangen oder Erlegen aus seiner natürlichen Freiheit gesetzt hat oder ein Dritter, also namentlich der Wildfrevler, oder ob ein Zufall dieses herbeigeführt hat, wie z. B. wenn sich das Thier gespießt hat, im Gestrüpp sich fängt u. dergl. oder wenn ein in einem Jagdbezirke angeschossenes Wild noch wechselt und in einem anderen Jagdbezirke verendet u. dergl.= In der Wissenschaft ist hauptsächlich derjenige Theil der Frage behandelt, b. welcher sich auf die Besitzergreifung durch einen Nichtberechtigten bezieht. Es lassen sich drei Gruppen im Prinzip und in den Ergebnissen auseinandergehender Meinungen unterscheiden. Die eine Meinung geht davon aus, daß durch die deutschrechtliche Ausbildung ünd ausschließender Zueignungsbefugnisse die Eigenschaft der jagdbaren Thiere, herrenlos zu sein, nicht berührt sei, und deshalb auch der Nichtberechtigte an denselben durch Besitzergreifung Eigenthum erwerbe. Daß er hierbei ein ausschließendes Zueignungsrecht verletze, sei allerdings eine rechtswidrige Handlung, dieselbe erzeuge aber nur Verpflichtungen (über deren Inhalt — Herausgabe, Schadensersatz, Strafe — und Konstruktion die Ansichten wieder verschieden sind). Vergl. Puchta, Vorles. §. 134 Walter, deutsches Priv. R. §. 126; Reyscher, württemb. Priv. R. Bd. 2. §. 288 bei Note 3. Andere Juristen nehmen zwar an, daß der unberechtigte Okkupant Eigenthum 912 nicht erwerbe, meinen aber, daß auch der Jagdberechtigte wegen seinerseits mangelnder Besitzergreifung nicht ohne Weiteres Eigenthümer werde, daß also durch unbefugte Besitzergreifung als solche zunächst überall kein Eigenthum an dem Wilde entstehe. Vergl. Bluntschli, D. Pr. R. §. 71 Note 10; Gerber, D. Pr. R. (1. Ausg. u. 9. Ausg. und ff.) §. 92 bis Note 5 und §. 93 Note 3. Die Ansicht Bluntschlis hat übrigens noch das Eigenthümliche, daß derjenige, welcher das Wild von dem nichtberechtigten Okkupanten im guten Glauben erwirbt, mit der Besitzerwerbung Eigenthümer werden soll. Die dritte, hauptsächlich in neueren Monographien vertretene Ansicht geht dahin, daß durch die von dem Wilderer vollzogene Besitzergreifung nicht dieser, wohl aber der Jagdberechtigte Eigenthum erwerbe. Gerber begründete in der 2. bis zur 8. Aufl. seines D. Pr. R. §. 92 Note 3 diese Ansicht mit der Analogie der Sepa¬

Gewisse Thierarten insbes. Dem Jagd= und Fischereirecht unterworfene. §. 163. 841 ration der Früchte durch einen Unbefugten!), Schütze in Beckers und Muthers Jahrb. Bd. 6 S. 61 ff. mit der Analogie der Eigenthumserwerbung durch unfreiwillige Repräsentation und durch Verwirkung, sowie der Eigenthumserwerbung des Grundstückseigenthümers an dem auf dem Grundstück von einem Andern gesuchten Schatze, v. Brünneck in der Dissertation de dominio ferarum, quae illicite capiuntur, und in dem Arch. für civ. Pr. Bd. 48 S. 97 ebenso wie Schütze (er verwirft jedoch die Idee der Verwirkung) und mit der Analogie der Beuteerwerbung für den Staat durch den Soldaten. Karl Roth, in Pözl's krit. V. Schr. Bd. 5 S. 542 ff., führt aus, daß nach deutschem Recht der Jagdberechtigte Eigenthum am Wilde auch ohne Besitzergreifung erlange, sobald dasselbe den Jagdbezirk nicht mehr verlassen könne und beruft sich zur Begründung darauf, daß das deutsche Recht das jagdbare Wild nicht eigentlich als res nullius angesehen, sondern ein — wenn auch nur unvollkommenes — Eigenthum des Jagdberechtigten an den zeitweilig in seinem Jagdbezirke befindlichen jagdbaren Thieren angenommen habe. In Uebereinstimmung hiermit sagt E J. Becker in einer Nachschrift zu der zit. Abhandlung Schütze's unter III, das Jagdrecht umfasse das Eigenthum an allem Wilde, welches auf dem Jagdgebiete von irgend wem erlegt werde oder sonst verende. Nachdem Wächter in der Abhandlung sdas Jagdrecht und die Jagdvergehen, von der nur der 1. Abschnitt „das kömische Rechte erschienen ist?), den Nachweis zu führen versucht hatte, daß den Römern bereits ein Jagdrecht als Bestandtheil des Grundeigenthums bekannt gewesen sei, hat v. Brünnecks) diese Frage einer nochmaligen Untersuchung unterzogen und im Anschluß hieran die weitere Frage erörtert, worin nach heutiger Anschauung das Recht an der Jagd und Fischerei bestehe. In Betreff der ersten Frage kommt Brünneck zu dem Ergebniß, daß die Römer zwar ein Jagdrecht im subjektiven Sinne, d. h. als Berechtigung zur Ausübung der nutzbringenden Thätigkeit des Jagens, ekannt haben, nicht aber in der Bedeutung eines bei dem Wilde stattfindenden ausschließenden Okkupationsrechts. Die Lösung der zweiten Frage wird auf folgendem Wege gewonnen. Es wird an dem Beispiel der res sacrae und religiosae gezeigt, daß bereits nach römischem Recht eine Sache nullius in bonis sein könne, die dennoch nicht jeder Privatrechtsfähigkeit entbehre, und dieser Gedanke für die Konstruktion des modernen Rechts an der Jagd verwerthet. Man könne sich die herrenlosen Thiere als Atome des über den ganzen Erdkreis verbreiteten Thierreichs denken, dann tehe allerdings das einzelne Thier jedem überhaupt nur Rechtsfähigen gleich nahe. Bei einer ökonomischen Behandlung der Jagd, d. h. dem Pflegen und Hegen des Wildstandes, und unter Berücksichtigung des natürlichen Geselligkeitstriebes der wilden Thiere sei dagegen eine andere Auffassung berechtigt, daß nämlich durch die menschliche Einwirkung auf die Erhaltung des Wildstandes eines Reviers ein rechtlich zu schützendes Verhältniß entstehe, zwar nicht in dem vollen Maße, wie es der Besitz erzeuge, aber doch in dem Maße, daß zur Erlangung des Eigenthums an einem Wilde nur noch gehöre, daß dasselbe in eine solche Lage komme, welche dasselbe aus dem gesammten Wildstande ausscheide und als einzelne Sache in specie zum Gegenstande eines solchen 1) Vergl. auch Beseler D. Pr. R. §. 89 Note 15. 2) Samml. von Abhandl. der Mitgl. der Juristenfakultät Leipzig Bd. 1 S. 336 ff. 3) Das Wesen des Rechts an der Jagd und der Fischerei nach deutschem und preuß. Rechte, in Gruchot, Beitr. Bd. 16 S. 182 fl. Sachenrecht. 211

842 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. V. Zueignung. Gehörens mache, wie es Ausfluß des Eigenthumsrechts sei. Daß dies die deutsche Auffassung des Jagdrechts sei, wird aus den Rechtsquellen näher nachgewiesen und es lediglich für eine Wirkung des so aufgefaßten Jagdrechts erklärt, daß mit dem Augenblicke, wo Wild in die Gewalt eines nicht zur Okkupation befugten Dritten!) gefallen, das Eigenthum dem Jagdberechtigten erworben werde. c. Der Entwurf nimmt keinen Anstand, dieser Auffassung zuzustimmen und bede in der — auch von Windscheid, Pand. §. 184 Note 5b, gebilligten — Konsequenz derselben mit Karl Roth jenes durch das Jagdrecht begründete unvollkommene Rechtsverhältniß in allen Fällen, wo das einzelne Wild des Lebens oder der freien Bewegung beraubt ist, sich ohne Weiteres — insbesondere nicht nur ohne Okkupation von Seiten des Jagdberechtigten, sondern auch ohne Okkupation von Seiten eines Anderen — in Eigenthum verwandeln zu lassen, somit den gesetzgeberisch zuerst von dem bayr. Entw. in dieser Allgemeinheit aufgestellten Satz aufzunehmen. Abs. 1. Hieran sind noch zwei Bemerkungen zu knüpfen. a. Wenn jagdbares Wild, welches in einem Jagdbezirke außer Stand gesetzt ist, den Ort zu wechseln, dem in dem Bezirke zur Jagd Berechtigten gehört, so ist das Recht der Wildfolge, wo dasselbe noch gilt, beseitigt, wenn dasselbe nicht als Ausnahme von der Regel ausdrücklich beibehalten wird. Dieses Recht besteht in der Befugniß, die im eigenen Bezirke begonnene Okkupation eines Wildes im fremden Revier zu vollenden, und ist, wenigstens in der Anwendung auf verwundetes Wild gemeinen Rechtens?), auch partikularrechtlich vielfach näher, zum Theil ausdehnend, geordnet?). In neuerer Zeit ist jedoch das Recht der Wildfolge in dem größten Theile Deutschlands bei der Aufhebung der Jagdrechte an fremdem Grund und Boden beseitigt und diese Beseitigung auch in mehreren derjenigen Staaten, welche inzwischen den früheren Zustand hinsichtlich der Jagdberechtigungen ganz oder theilweise wiederhergestellt haben, bei Bestand geblieben?). Hiernach kann nur in Frage kommen, ob das Recht der Jagdfolge in den wenig umfangreichen Territorien, in denen es noch besteht?), durch einen für das Landesrecht zu bestimmenden Vorbehalt aufrecht zu erhalten sei. Es ist indessen kein zureichender Grund ersichtlich, in dieser Beziehung eine Rechtsverschiedenheit im Reiche zuzulassen und deshalb weder hier noch in dem Entw. zum Einf. Ges. ein entsprechender Vorbehalt vorgesehen. 3. Es wird bei der Prüfung des §. 163 nicht außer Acht zu lassen sein, daß mund die Konsequenzen desselben auch in das Gebiet des Strafrechts hinüberreichen. Denn erwirbt der Jagdberechtigte ohne Weiteres Eigenthum an dem Wilde, welches außer 1) v. Brünneck hält noch die Kenntniß des Dritten davon für erforderlich, daß das Wild in seine Gewalt gekommen; dies steht im Zusammenhange mit seiner Theorie, die für die Eigenthumserwerbung an jagdbaren Thieren an dem Erforderniß der Besitzerwerbung noch festhält. 2) Vergl. die Lehrb. des D. Pr. R. von Eichhorn §. 285 bei Note f., Mittermaier Bd. 1 §. 215, namentlich bei Note 10; Gerber §. 93 bei Note 2. A. M. freilich Beseler §. 199 unter III bei Note 14. 3) Vergl. preuß. L. R. I. 9 §§. 130 ff.; mecklenb. Landesreversalen von 1621 Art. 19 und L. G. E. V. von 1755 §. 294; Entsch, des O. A. G. Rostock Bd. 6 S. 115 ff. 4) Preuß. Ges. vom 31. Oktober 1848 §. 4 Abs. 2 und vom 1. März 1873 §. 1 (für Schleswig=Holstein und die vormals kurhess. und Großh. hess. Landestheile); hannov. Jagdordn. vom 11. März 1859 §. 24; bayr. Jagdfrevelges. vom 25. Juli 1850 Art. 10; sächs. Ges. vom 1. Dezember 1864 §. 33, württ. Ges. vom 27. Oktober 1855 Art. 16; bad. Ges. vom 2. Dezember 1850 §. 16; sachsen weimarsches Ges. vom 9. Januar 1849 §. 1; hess. Ges. vom 26. Juli 1848 §. 8 und Ges. vom 2. August 1858 (vergl. jedoch auch Jagdstrafges. vom 19. Juli 1858); schwarzburg sondersh. Ges. vom 11. Juli 1857 §. 5. So in beiden Mecklenburg, vergl. Entsch, des rostocker O. A. G. Bd. 6 S. 115 ff. und mecklenburg. schwerinsche V. vom 22. Januar 1859.

Gewisse Thierarten insbes. Dem Jagd= und Fischereirecht unterworfene. §. 163. 843 Stand gesetzt ist, seinen Bezirk zu verlassen, so begeht derjenige, welcher solches Wild, mag er es selbst erlegt haben oder nicht, in der Absicht rechtswidriger Zueignung an sich nimmt oder das ohne diese Absicht aufgenommene Wild sich rechtswidrig zueignet, Diebstahl!) oder Unterschlagung (Strafges. B. §§. 242, 246), abgesehen von der in der etwa konkurrirenden Jagdausübung liegenden strafbaren Handlung (Strafges. B. §. 292—295, 368 Nr. 10). d. Bisher sind die Grundsätze über die Eigenthumserwerbung an einem der freien Bewegung beraubten, jagdbaren Wilde erörtert, ohne zwischen dem Jagdrechte und dem Jagdausübungsrechte zu unterscheiden?). Einem Jagdberechtigten kann das Recht der persönlichen Jagdausübung aus verschiedenen Gründen mangeln. a. Viele neuere Jagdgesetze machen die Ausübung der Jagd von der Lösung einer Jagdkarte oder eines Jagdscheins abhängig. Solche Bestimmungen haben keinen Einfluß auf die Erwerbung des Eigenthums, sie bedrohen den, welcher ohne Jagdkarte oder Jagdschein jagt, mit einer Polizeistrafe, lassen also die Frage nach der Erwerbung des Eigenthums an dem Wilde unberührt. Dies würde selbst dann der Fall sein, wenn zu der in einem dieser Gesetze angedrohten Strafe die Einziehung (Konfiskation) des erlegten Wildes gehören sollte, hier würde nur das nach den civilrechtlichen Grundsätzen erworbene Eigenthum in Folge des Strafurtheils auf den Fiskus übergehen. 3. Neuere Jagdgesetze, welche im Prinzip das Jagdrecht mit dem Grundstückseigenthum verbinden, nehmen gleichwohl darauf Rücksicht, daß eine pflegliche Behandlung der Jagd (im objektiven Sinne) ein größeres Areal erheischt, und bezwecken deshalb die Feststellung angemessener Jagdbezirke. Der Eigenthümer einer zusammenhangenden Fläche von bestimmter Mindestgröße bleibt auf diesem Areal ausschließend jagdberechtigt. Diejenigen Grundstücke aber, welche die Mindestgröße nicht erreichen, werden im Verwaltungswege zu Jagdbezirken vereinigt, in welchen die Ausübung der Jagd nicht dem einzelnen Eigenthümer, sondern bald der Gemeinde, bald der aus ämmtlichen Grundstückseigenthümern gebildeten Jagdgemeinschaft in der Weise zusteht daß die Gemeinde oder Jagdgemeinschaft die Jagd entweder durch einen von ihr angestellten Jäger beschießen lassen oder verpachten oder ruhen lassen kann. In einem solchen Jagdbezirke besteht nur ein einheitliches Jagdrecht, in welches das im Prinzip mit dem Grundstückseigenthum verbundene Jagdrecht der einzelnen Grundbesitzer zusammengefaßt und aufgegangen ist, und welches so lange besteht, als der Bezirk in dieser Abgrenzung verbleibt*). Wenn daher nach dem Entwurf §. 163 Abs. 1 jagd-Diebstahl nur, wenn das Ansichnehmen unter den strafrechtlichen Begriff des Wegnehmens fällt. Vergl. hierzu Rüdorff, Komment. zum Str. G. B. §. 242 Note 6—10. 2) Die hierauf bezüglichen Fragen hat v. Brünneck im Arch. f. Civ. Pr. Bd. 48 S. 99 ff. eingehend untersucht 3) Die Auffassung v. Brünneck's a. a. O. S. 106, daß die Verpflichtung der zum Anschlusse an den gemeinsamen Jagdbezirk verpflichteten Grundbesitzer, der Gemeinde oder der Jagdgenossenschaft die Ausübung der Jagd auf ihrem Grund und Boden zu gestatten, hier als eine vom Gesetz an einen Zustand geknüpfte Obligation anzusehen sei, ist mit der ratio legis solcher Einrichtungen nicht vereinbar; dieselben bezwecken nicht die Begründung eines einheitlichen Forderungsrechts auf Gestattung der Jagdausübung gegen viele Jagdberechtigte, sondern die Begründung eines einheitlichen ausschließenden Jagdrechts in dem Bezirke, und zwar als eines von der Willkür des einzelnen Grundstückseigenthümers völlig unabhängigen, ohne Weiteres auch gegen ihn wirksamen absoluten Rechts, durch dessen Verletzung er ganz ebenso haftbar wird, wie jeder Dritte. Vergl. z. B. preuß. Jagdpolizeiges. v. 7. März 1850 §. 17 Abs. 3. Gleichwohl ist dieses einheitliche Jagdrecht kein dingliches Recht an einem fremden Brundstück, es besteht nur auf die Dauer dieser bestimmten Bezirksbildung und macht bei einer Aenderung in der Bezirksbildung dem dadurch geschaffenen Rechtszustande Platz. 211“

844 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. V. Zueignung. bares Wild, welches in einem Jagdbezirke außer Stand gesetzt ist, den Ort zu wechseln, demjenigen gehört, welcher in dem Bezirke jagdberechtigt ist, so gehört in dem hier beregten Falle das Wild nicht dem Eigenthümer des Grundstücks, auf welchem dasselbe liegen geblieben ist, sondern dem Subjekt des einheitlichen Jagdrechts, der Gemeinde oder der Jagdgemeinschaft. Ist die Jagd verpachtet, so steht dem Jagdpächter nicht das Jagdrecht, 7. sondern nur die Ausübung desselben und zwar kraft eines persönlichen Anspruchs gegen den Jagdberechtigten zu. Wenn das Gesetz nicht etwas Besonderes bestimmt, so wird das Eigenthum an dem erlegten Wilde trotz der Jagdverpachtung von dem Jagdberechtigten erworben, von dem Jagdpächter aber nur, sofern er mit dem Willen des Jagdberechtigten das Wild in Besitz nimmt!). Es ist daher eine Bestimmung positiver Natur, daß nach dem Entwurf der Jagdpächter auch ohne den Willen des Jagdberechtigten das Eigenthum erwerben soll. Diese Bestimmung sucht ihre Rechtfertigung darin, daß bei einer Jagdpacht der Pächter gegen vertragswidrige Aneignung eines Wildes seitens des Verpächters nicht genügend geschützt erscheint, wenn er auf einen persönlichen Anspruch auf Herausgabe des Wildes beschränkt bleibt, da solche vertragswidrige Handlung hier viel leichter als bei anderen Pachtobjekten vor dem Pächter verheimlicht werden kann. 6. Es giebt nach den Gesetzen auch Fälle, in denen auf gewissen Grundstücken die Jagd überhaupt nicht ausgeübt werden darf. Hierher gehört es insbesondere, wenn der Eigenthümer eines Grundstücks, das den gesetzlichen Voraussetzungen eines eigenen Jagdbezirks nicht entspricht, die Wahl hat, dasselbe in einen gemeinschaftlichen Jagdbezirk einbeziehen zu lassen bezw. die Jagdausübung dem angrenzenden Jagdberechtigten abzutreten oder die Jagd ganz ruhen zu lassen, und der Eigenthümer sich für das Ruhenlassen entscheidet. In solchen Fällen ist das im Prinzip mit dem Eigenthum am Grund und Boden verbundene Jagdrecht als solches durch keinerlei Berechtigung eines Anderen verschränkt, der Eigenthümer steht nur einem jagdpolizeilichen Verbote, die Jagd auszuüben, gegenüber, und ein solches bleibt ohne Einfluß auf die Regelung der civilrechtlichen Frage nach der Erwerbung des Eigenthums am Wilde. Es folgt daher aus den erörterten Grundsätzen, daß Wild, welches auf einem Grundstück, auf dem die Jagd nicht ausgeübt werden darf, außer Stand gesetzt ist, den Ort zu wechseln, dem Eigenthümer dieses Grundstücks gehört. Abs. 2. Es bedarf bei der Annahme dieses Grundsatzes nicht noch der Entscheidung des zuweilen, z. B. in dem preuß. Jagdpolizeiges. vom 7. März 1850 §. 24, besonders hervorgehobenen Falles, daß dem Eigenthümer des Grundstücks, obgleich er verpflichtet ist, die Jagd ruhen zu lassen, durch die Verwaltungsbehörde erlaubt wird, zur Abwendung von Wildschäden das auf das Grundstück übertretende Wild zu fangen und zu erlegen. Denn es ergiebt sich schon aus jenem Grundsatz, daß in diesem Falle — wie es in dem gedachten preuß. Ges. heißt — das gefangene oder erlegte Wild Eigenthum des Grundstücksbesitzers bleibt. 2. Das Fischereirecht hat sich in Deutschland, worüber in der Literatur kein Streit besteht, in einer dem Jagdrecht durchaus analogen Weise entwickelt?), so daß die für den Einfluß des Jagdrechts auf die Eigenthumserwerbung am Wilde maß¬ 1) In diesem Punkte wird den Ausführungen v. Brünneck's durchaus beizupflichten sein. 2) Vergl. die zit. Aufsätze v. Brünneck's im Arch. f. Civ. Pr. Bd. 48 und in Gruchot's Beitr. Bd. 16.

Gewisse Thierarten insbes. Dem Jagd= und Fischereirecht unterworfene. §. 163. 845 gebenden Grundsätze auf die einer ausschließenden Fischereiberechtigung unterliegenden Fische und anderen Wasserthiere entsprechende Anwendung zu finden haben. Abs. 3. 3. Das preuß. A. L. R. I. 9 enthält über den Thierfang noch eine Reihe von Detailbestimmungen, deren Aufnahme in den Entw. nicht erforderlich erscheint. Daß Insekten und andere herrenlose Thiere, welche weder zur Jagd= noch zur Fischereigerechtigkeit geschlagen sind, ferner Vogeleier und junge Vögel, soweit es die Polizeigesetze nicht ausdrücklich verbieten, ein Gegenstand des freien Thierfanges sind §§. 114 u. 117), ergiebt sich aus den §§. 156 und 158 des Entw. ohne Weiteres. Nach §. 115 muß derjenige, welcher in der Absicht, dergleichen Thiere zu fangen, fremden Grund und Boden ohne Vorwissen oder wider den Willen des Eigenthümers betreten hat, das Gefangene dem Eigenthümer auf dessen Verlangen unentgeltlich ausliefern. Diese Bestimmung ist so zu verstehen, daß der Okkupant Eigenthümer, aber aus seiner unerlaubten Handlung dem Grundbesitzer zur Herausgabe des Gefangenen verpflichtet wird (vergl. Koch's L. R. Anm. 6 zu dem zit. §. 115); es handelt sich hiernach nicht um einen Satz des Sachenrechts, sondern des Obligationenrechts, der deshalb hier auf sich beruhen kann. Daß, wenn der Eigenthümer auf seinem Grund und Boden zu einem erlaubten Thierfange Anstalten gemacht hat, derjenige, welcher die daselbst eingefangenen Thiere wegnimmt, Diebstahl begeht (§. 116), gehört nicht in das Civilrecht, die hierher bezügliche civilrechtliche Voraussetzung der Anwendbarkeit des §. 242 des Strafgesetzbuchs aber ist gedeckt durch die Grundsätze des Entw. Die Bestimmungen der §§. 128 und 129 betreffen die Voraussetzungen der Okkupation eines Wildes und stehen im Einklange mit §. 158 des Entw. Die §§. 130 bis 169 enthalten Bestimmungen über die Jagdfolge und polizeiliche Anordnungen und sind zum größten Theil durch die neueren Gesetze aufgehoben. Die darunter sich findenden und noch geltenden Sätze civilrechtlicher Natur beschränken sich darauf, daß derjenige, welcher, ohne jagdberechtigt zu sein, in besonderen Fällen befugt ist, jagdbares Wild zu fangen oder zu tödten), das gefangene oder getödtete Wild dem Jagdberechtigten gegen Erlegung des Schußgeldes auszuliefern hat; und daß nicht zum Wild gehörige wilde oder andere reißende Thiere, von welchen Jemand angefallen ist, demselben zu eigen bleiben, wenn er sie zu seiner Vertheidigung gefangen oder getödtet hat E§. 151, 157, 156). Nach dem Wortlaut der §§. 151 und 157 kann darüber gestritten werden, ob durch die Okkupation der Okkupant oder der Jagdberechtigte das Eigenthum erwirbt, ersterenfalls stände dem Jagdberechtigten nur ein Forderungsanspruch zu. Jedenfalls wird vom Standpunkte der Gesetzgebung auch in diesen Fällen an den Grundsätzen des Entw. §. 163 unbedenklich festgehalten werden können. Die Eigenthumserwerbung an nicht jagdbaren Jemand anfallenden und von ihm vertheidigungsweise gefangenen oder getödteten Thieren ist nur ein Fall der Zueignung herrenloser, einem ausschließenden Zueignungsrecht nicht unterliegender Thiere (Entw. §§. 156, 158). Was die in uneingeschlossenen Gewässern befindlichen, einer Fischereiberechtigung unterliegenden Fische betrifft, so können nach §§. 180—182 bei dem Austreten des Gewässers die ausgetretenen Fische (in der Regele — Ausnahmen sind jedoch nicht 1) Die Bestimmungen über solche Befugniß gehören als Begrenzung der Jagdberechtigung zu den die Jagdberechtigung normirenden Landesgesetzen, welche nach der für das Einf. Ges. in Aussicht genommenen Bestimmung aufrecht erhalten bleiben. Sachenrecht. 212

846 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. V. Zueignung. ersichtlich —) nicht verfolgt werden, vielmehr gehören sie demjenigen, auf dessen Grunde das ausgetretene Wasser stehen bleibt, jedoch mit Vorbehalt des Jueignungsrechts desjenigen, welcher die nach abgelaufenem Wasser zurückbleibenden Lachen zu befischen befugt ist. Alles dies ergiebt sich von selbst aus der Herrenlosigkeit der in ungeschlossenen Gewässern befindlichen Fische einerseits und der lokalen Begrenzung der Fischereiberechtigung andererseits. Nach §. 183 darf aber Niemand die Fische durch Netze, Zäune, Dämme oder andere Wehrungen an der Rückkehr in den Strom verhindern. Vom civilrechtlichen Standpunkte aus ist diese aus der Märk. Fischereiordnung vom 3. März 1790 Kap. 4 Nr. 7 entnommene Satzung rein positiv, sie folgt aus keinem Prinzip (Koch's L. R. Anm. 65 zu dem zit. §. 183); ein Bedürfniß zur Aufnahme derselben in das B. G. B. ist nicht ersichtlich. Insofern solche Anstalten ein künstliches Hinderniß für den Wechsel der Fische sind, der ein wesentliches Erforderniß für das Gedeihen des Fischbestandes bildet, bleibt den Landesgesetzen jede polizeiliche, auf Beseitigung solcher Hindernisse und auf Unterlassung ihrer Anbringung abzweckende Bestimmung offen. 4. Beute. §. 164. Zu den Gegenständen, an welchen durch Zueignung Eigenthum erworben a. wird, gehört nach allen im Reiche bestehenden Rechten die Beute. Windscheid Pand. §. 184 Nr. 5, preuß. A. L. R. I. 9 §§. 193 ff.) bayr. L. R. II. 3 §. 6 sächs. B. G. B. §. 232; Jachariä, franz. Civilr. §. 200 Nr. 1 u. Note 2. Das bestehende Beuterecht geht nicht so weit wie das römische. Wie alle Völker des Alterthums, so behandelten auch die Römer den Feind als rechtlos, nicht nur den feindlichen Staat und die für denselben kämpfenden Personen, sondern alle dem feindlichen Volke Angehörenden. In dieser weitesten Ausdehnung des Begriffes Feind galten alle dem Feinde gehörigen Sachen als herrenlos, die Wegnahme aus der Gewalt der Feinde also ihr Gelangen in römische Gewalt, machte sie zu Rechtsgegenständen, durch Okku pation wurde Eigenthum an ihnen erworben. Quae ex hostibus capiuntur jure gentium statim capientium fiunt. An Sachen der Feinde, welche sich beim Ausbruch des Krieges auf römischem Gebiete befanden, wurde das Eigenthum dem Okkupirenden erworben, dagegen dem römischen Staate das Eigenthum der dem Feinde mit Gewalt abgenommenen, der erbeuteten Sachen. Die Beute wurde, wenn nicht der Imperator ausdrücklich eine Ausnahme bestimmt hatte, zusammengebracht und an die Soldaten vertheilt oder dem Aerarium bestimmt; von den letzteren Sachen wurde das Erz in den Staatsschatz gelegt, die übrigen wurden verkauft. Beutesachen gelangten also in das Privateigenthum nur durch Tradition von Seiten der Staatsgewalt. Zur Beute gehörten auch diejenigen dem Feinde abgenommenen Sachen, welche früher den Römern vom Feinde weggenommen waren, das frühere Eigenthum an denselben war durch den Zwischenzustand feindlicher Gewalt verloren gegangen und lebte nicht wieder auf mit Ausnahme derjenigen Sachen, die das Postliminium hatten, nämlich Grundstücke, Sklaven, Pferde und Maulthiere, die im Kriege gebraucht worden, und unter derselben Voraussetzung auch Schiffe!). Unter dem mildernden Einflusse des Christen !) Puchta, Instit. §. 40 bei Note f, §. 241 Nr. 2.

847 Beute. §. 164. thums ist das Beuterecht jedoch mehr und mehr eingeschränkt, so daß es eines näheren Eingehens auf die einzelnen rechtlichen Gesichtspunkte bedarf. 33 b. Das bestehende Recht beschränkt den Begriff des Beutemachens auf den Fall eines Krieges zwischen dem eigenen Staate und einem fremden Staate oder staatenlosen Personen, wie z. B. Seeräuber!). Nach der Verfassung des Deutschen Reichs giebt es für uns nur noch Kriege des Deutschen Reichs mit fremden Mächten (Art. 11, 63, 64). Die im Art. 19 der Reichsverfassung vorgesehene Exekution gegen Bundesglieder, welche ihre verfassungsmäßigen Bundespflichten nicht erfüllen, hat nicht den Charakter eines Krieges, sondern einer innerstaatlichen Zwangsmaßregel, bei welcher ebensowenig Beutemachen stattfindet, wie in einem Theile des Bundesgebietes, welcher nach Art. 68 l. c. wegen Bedrohung der öffentlichen Sicherheit in Kriegszustand erklärt ist. c. Nur solche Personen können in einem Kriege des Deutschen Reichs Beute machen, welche zu der gegen den Feind operirenden Kriegsmacht des Reichs gehören, und selbst diese Personen setzen sich durch eigenmächtiges Beutemachen nach dem Militär=Strafgesetzbuch §. 128 harter Bestrafung aus. Die Befugniß zum Beutemachen setzt also stets Anordnungen der Heeresleitung voraus?). d. Zu den Gegenständen des Beutemachens gehören unbewegliche Sachen nicht?). Das deutsche Civilrecht hat es nur mit den auf deutschem Gebiete belegenen Grundstücken zu thun; wie an ausländischen Grundstücken Eigenthum erworben wird, kann sich auch dann nicht nach dem deutschen Civilrecht bestimmen, wenn es sich um Grundstücke handelt, welche auf einem von dem Deutschen Reiche eroberten und durch den Friedensvertrag definitiv erworbenen Gebiete liegen. An den auf deutschem Gebiete belegenen Grundstücken, mögen sie feindlichen Unterthanen, dem feindlichen Souverän oder dem feindlichen Staate gehören, wird das Eigenthum durch den Ausbruch des Krieges nicht verändert. Wird in dem Friedensvertrage ein Eigenthumsübergang in Betreff solcher Grundstücke vereinbart, so wird entweder die Auflassung herbeizuführen, oder wenn dies nicht ausführbar, durch ein besonderes Gesetz Vorsorge wegen Eintragung des neuen Erwerbers in das Grundbuch zu treffen sein. Es war daher in Bezug hierauf eine Bestimmung in den Titel 3 dieses Abschnitts nicht auf zunehmen. Welche beweglichen Gegenstände dem Feinde als Beute abgenommen werden e. dürfen, kann in dem B. G. B. nicht bestimmt werden. Das moderne Völkerrecht hat es in dieser Beziehung noch nicht zu allgemein anerkannten Grundsätzen gebracht!). Der Begriff der Beute muß daher fließend erhalten bleiben, um ihn den von dem Feinde befolgten Grundsätzen anpassen zu können, so daß für das Civilrecht nichts übrig bleibt, als auf die jedesmaligen Anordnungen der Heeresleitung Bezug zu nehmen. f. Das den bisher erörterten Voraussetzungen entsprechende Beutemachen hebt das bisherige Eigenthum an der erbeuteten Sache auf und begründet neues Eigenthum Zwar ist unbestreitbar, was Heffter, Völkerrecht §. 136, ausführt: „Von 1) Heffter, Völkerrecht §. 114. 2) Vergl. noch Pufendorf, jus nat, et gent. VIII. 6 c 21; preuß. A. L. R. I. 9 §§. 193, 197. 3) Vergl. preuß. A. L. R. I. 9 §. 198. *) Das Neueste hierüber: Bluntschli, das Beuterecht im Kriege und das Seebeuterecht insbesondere, 1 Nr. 10 und II Nr. 14—16.

848 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen. V. Zueignung. jedem einzelnen Staate hängt es demnächst ab, ob und wie weit er während des Krieges oder nach Beendigung desselben dem früheren Eigenthümer einen Rechtsanspruch auf Wiedererlangung des weggenommenen Gutes gegen den Besitzer zugestehen wolle, welcher seiner Gerichtsbarkeit unterworfen ist; aber es existirt durchaus kein alle Staaten verpflichtender Grundsatz, eine unter gewissen Umständen gemachte Beute als unwiderrufliches Eigenthum des Beutemachenden und seiner Nachfolger im Besitze gelten zu lassen, wenn nicht Friedens= und andere Verträge dem Besitzstande einen solchen Charaker verleihen. Der Gesetzgeber wird sich indessen von der Aufstellung fester Normen für die Entscheidung der inländischen Gerichte nicht durch die Erwägung abhalten lassen dürfen, daß dieselben von ausländischen Gerichten möglicherweise nicht respektirt werden. So lange die deutsche Staatsgewalt sich veranlaßt finden wird, sich nicht mit der Anordnung von Requisitionen und Beschlagnahmen zu begnügen, sondern ein Beutemachen im technischen Sinne anzuordnen, so lange wird das deutsche Civilrecht der Bestimmung nicht entbehren können, daß durch Beutemachen Eigenthum unter Erlöschen des bisherigen Eigenthums erworben wird!). g. Auf die Frage, wem das Eigenthum der erbeuteten Sache erworben wird, tine wäre für das gemeine Recht, wenn man die römische Regel für rezipirt und noch geltend erachten kann, zu antworten: der kriegführenden Staatsgewalt, jetzt also dem Deutschen Reiche. Die Partikularrechte sprechen das Eigenthum für die Regel dem Beutemacher zu vergl. preuß. A. L. R. I. 9 §. 194: „Wem der Staat dieses Recht im Kriege Beute zu machen — ertheilt hat, der erwirbt durch die bloße Besitzergreifung das Eigenthum der erbeuteten Saches; bayr. L. R. II. 3 §. 6: „Was während des Krieges von dem Feinde an beweglichen Gütern erbeutet wird, gehört von der Zeit an, da sie in Sicherheit gebracht sind, dem Erbeutere; sächs. B. G. B. §. 232: „Angehörige des Inlandes oder eines befreundeten Staates, welche kriegerische Beute erlaubter Weise machen, erwerben Eigenthum daran durch Besitzergreifunge?). Als Ausnahme ist im preuß. A. L. R. I. 9 §. 195 bestimmt, daß erbeutete Kriegs= oder Mundvorräthe zum Gebrauche des Staats abzuliefern sind. Der Entwurf kehrt zu der römischen Regel der Erwerbung für den Staat zurück, und zwar in Erwägung, daß dieselbe der militärischen Ordnung und Disziplin besonders förderlich ist?), und daß es den humanen Bestrebungen, das Beuterecht mehr und mehr zu beschränken, am meisten entspricht, demselben den Charakter der Bereicherung des Einzelnen auf Kosten des beraubten Feindes zu nehmen. Die Bestimmung, daß alle erbeuteten Sachen Eigenthum des Deutschen Reichs werden, nöthigt den Beutemacher zur Anzeige und Ablieferung und den Befehlshaber, welcher über eine erbeutete Sache für sich oder zu Gunsten eines Untergebenen verfügen will, zu sorgfältiger Prüfung, ob er nach den Dienstvorschriften über dieses Stück des Reichsvermögens in der 690 1) Das Beutemachen hat mit der Enteignung gemeinsam, daß die Sache dem bisherigen Eigenthümer wider seinen Willen kraft Anordnung der Staatsgewalt entzogen und einem Anderen erworben wird, unterscheidet sich aber von der Enteignung dadurch, daß erstens der bisherige Eigenthümer nicht entschädigt wird, und zweitens, dasselbe gegen eine Person gerichtet ist, welche der anordnenden Staatsgewalt nicht rechtlich, sondern nur thatsächlich, in Folge von Kriegsereignissen, unterworfen ist. 2) Jeder Bestimmung über das Beutemachen enthalten sich der Code civil und die meisten ihm nachgebildeten Gesetzbücher und Entwürfe, der bayr. Entw., das züricher G. B.; das österr. B. G. B. §. 402 beschränkt sich auf eine Verweisung auf die Vorschriften der Kriegsgesetze. 3) So dachten bereits die Römer; vergl. Puchta, Instit. §. 40 bei Note k., der Bezug nimmt auf die von Hugo Grotius, de jure b. et p. III. 6 §§. 10 fl. gesammelten Quellenzeugnisse.

849 Beute. K 164. beabsichtigten Weise verfügen darf!). Es wird dadurch nicht ausgeschlossen, in besonderen Fällen dem Einzelnen im Voraus zu gestatten, die zu erbeutende Sache für ich zu behalten, die Eigenthumserwerbung des Einzelnen ist aber auch in diesen Fällen eine abgeleitete, er erwirbt das durch seine Besitznahme dem Reiche erworbene Eigen thum kraft der ihm von dem zuständigen Organ der Reichsgewalt im Voraus er theilten Erlaubniß des Behaltens vermittelst der brevi manu traditio. Mit dem Grundsatze des Entwurfs wird deshalb auch dann auszukommen sein, wenn das Reich durch eine harte Kriegspraxis des Feindes, insbesondere im Seekriege, zu strengen Gegenmaßregeln genöthigt werden sollte. Abs. 1. h. Wenn in einem Kriege der deutschen Kriegsmacht eine verbündete Kriegsmacht zur Seite steht, und von Personen, welche der letzteren angehören, Beute gemacht wird, so kann das deutsche Civilrecht im Hinblick darauf, daß solche Sachen nach Deutschland gelangen und Gegenstand eines Rechtsstreites werden können, nicht umhin, auch für diesen Fall dem Beutemachen die Rechtswirkung des Eigenthumswechsels zuzugestehen, und zwar so, daß das Eigenthum dem verbündeten Staate erworben wird. §. 164 Abs. 2. Vergl. sächs. B. G. B. §. 232. 1. Dem Beutemachen des Feindes gegen uns eine civilrechtliche Wirkung beizumessen, hieße die Waffen des Feindes schärfen. Vor dem deutschen Civilrecht muß der, dem die Sache weggenommen ist, Eigenthümer bleiben. Derselbe hat also den Eigenthumsanspruch auf Herausgabe, sofern er ihn vor deutschem Forum zu verfolgen vermag. Hat der Gegner die Sache von dem, welcher nach dem Rechte des Feindes durch das Beutemachen Eigenthümer geworden, unmittelbar oder mittelbar erworben, so ist zu unterscheiden, ob er von dem Beutemachen Kenntniß gehabt hat oder nicht. Letzterenfalls hat er als redlicher Erwerber nach dem Entw. Tit. 5 dieses Abschnitts §. 186 die Sache nur gegen Erstattung dessen, was er dafür gegeben, herauszugeben. Ersterenfalls würde, wenn der Erwerber die Absicht gehabt hat, dem Eigenthümer die Wiedererlangung der Sache zu ermöglichen, sein Anspruch auf Ersatz der Auslagen nach den Grundsätzen über Forderungen aus der Führung fremder Geschäfte zu beurtheilen sein. Aber auch ohne die Voraussetzung solcher Absicht des Erwerbers wird demselben ein Anspruch auf Erstattung dessen, was er dafür gegeben, zugebilligt von dem preuß. A. L. R. I. 9 §. 199 und dem sächs. B. G. B. §. 314, und zwar in Rücksicht darauf, daß ohne die Dazwischenkunft des Erwerbers dem Eigenthümer die Wiedererlangung der Sache voraussichtlich nicht möglich gewesen sein würde. Der Entwurf enthält sich einer derartigen Bestimmung in der Erwägung, daß derjenige, welcher eine Sache, von der er weiß, daß der Feind sie als Beute weggenommen hatte, in der Absicht kauft, sie zu behalten, eine besonders schonende Behandlung in dem bürgerlichen Rechte des deutschen Reichs nicht zu beanspruchen hat. 8 k. Das preuß. A. L. R. enthält bei dieser Lehre noch eine Reihe von Bestimmungen, von deren Aufnahme in den vorliegenden Entwurf Abstand genommen ist (I. 9 §§. 201—219). Die §§. 201—204 beziehen sich auf die von dem Feinde !) In einer von dem Königl. preuß. Generalauditoriat dem Redaktor des Sachenrechts auf dessen Ansuchen unterm 28. April 1875 ertheilten Auskunft heißt es: „In den Kriegen 1864, 1866 und 1870/71 ist unseres Wissens weder eine allgemeine, noch eine spezielle Erlaubniß zum Beutemachen in dem Sinne ertheilt worden, daß der Einzelne dadurch Eigenthum an den erbeuteten Sachen erwerben konnte. Es ist somit thatsächlich die Verfügung über die erbeuteten Sachen der Willkür des Beutemachers entzogen gewesen, jedoch nur deshalb, weil blos zu Kriegszwecken dienende Sachen Gegenstand der Beute waren und diese Sachen vom Staate beansprucht werden. Sachenrecht. 213

850 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. gemachte Beute und bestimmen, daß die Beute erst alsdann für erobert zu achten ist wenn sie von den Truppen, welche sie gemacht haben, bis in ihr Lager, Nachtquartier, oder sonst in völlige Sicherheit gebracht sind, daß, so lange der Feind noch verfolgt wird, dem vorigen Eigenthümer das Recht auf die dem Feinde wieder abgenommene Sache vorbehalten bleibt, den Truppen aber, welche dem Feinde die Beute wieder abgenommen haben, von dem Kriegsgerichte eine von dem Eigenthümer zu entrichtende billige Belohnung ausgesetzt werden soll, und daß diejenigen dem Feinde wieder abgenommenen Sachen, zu denen kein Eigenthümer sich meldet, den zurückerobernden Truppen verbleiben. Wenn das Beutemachen des Feindes für das deutsche Civilrecht einen Eigenthumswechsel nicht herbeiführt, so ist es gleichgültig, ob die dem Feinde wieder abgenommene Beute bereits in Sicherheit gebracht war, oder nicht. Für die Wiedereroberung der Beute die Truppen auf Kosten der Eigenthümer zu belohnen würde der heutigen Anschauung von der Würde der deutschen Kriegsmacht nicht entsprechen. Ist zu einer dem Feinde abgenommenen Sache ein diesseitiger Eigenthümer nicht zu ermitteln, so gehört sie zu der unsererseits gemachten Beute. Die §§. 205 bis 219 enthalten Bestimmungen von der Kaperei insbesonderes, die zum Theil völkerrechtlichen Inhalts sind, zum Theil auf die Regeln vom Beutemachen Bezug nehmen, im Uebrigen nur subsidiäre Geltung behielten, nachdem durch Anh. §. 7 verordnet war: „Die Rechte und Befugnisse der preußischen Kaperschiffe sollen nach den jedesmal konkurrirenden Verhältnissen zu seiner Zeit bestimmt werdene!). Inzwischen ist durch die Schlußerklärung in dem pariser Friedensvertrage vom 30. März 1856, welcher der größte Theil der europäischen Staaten beigetreten ist, die Kaperei für Kriege des Deutschen Reichs mit europäischen Mächten gänzlich beseitigt?), und für Kriege mit anderen Mächten anzunehmen, daß von Seiten des Deutschen Reichs Kaperbriefe nur ganz ausnahmsweise, unter dem Zwange der reisernen Nothwendig keite, werden ausgestellt werden. Für solche Ausnahmefälle braucht das B. G. B. nicht Vorsorge zu treffen; es wird der Reichsgesetzgebung vorzubehalten sein, in solchem besonderen Falle die etwa erforderlichen Spezialbestimmungen zu treffen. VI. Gefundene Sachen. A. Einleitende Bemerkungen. 1. Stellung der Lehre im Entwurf. Die durch das Gesetz in Aussicht genommene Erwerbung des Eigenthums an Fund und Schatz wird in der gemeinrecht lichen Doktrin bei der Zueignung berührt?). Die neueren Gesetzgebungen behandeln dieselbe entweder als eine Art der Zueignung — so das bayr. L. R. II. 3 §. 5, das sächs. B. G. B. §§. 233 ff., der hess. Entw. II. 3 Art. 25 und das österr. B. G. B. —, oder doch als besondere, aber der Zueignung verwandte und in Anschluß §. 392 so das preuß. A. L. R. im 2. und 3. Aban dieselbe stehende Erwerbungsart — !) Der Anh. §. 7 sollte nach dem Entwurfe Spezialbestimmungen aus einer Verordn. v. 24. Septbr. 1795 enthalten. Der König eröffnete jedoch der Gesetzkommission durch Erlaß vom 28. April 1803, daß er gar nicht Willens sei, je in einem Kriege das von den Seemächten in neueren Zeiten über alle Schranken ausgedehnte Kapersystem nachzuahmen, weshalb es nur nöthig erscheine, Bestimmungen für den Fall vorzubehalten, wo die eiserne Nothwendigkeit den Staat zu solchen Maßregeln, die die Gerechtigkeit sonst nicht billigen könne, zwingen möchte. Koch's L. R. Anm. 12 zu Anh. §. 7 (Bd. 1 S. 477). 2) In dem Tenor der Schlußerklärung lautet die Nr. 1: „Die Kaperei ist und bleibt abgeschaffte. 3) Windscheid, Pand. §. 184 Nr. 4.

851 Einleit. Bemerk. Stellung der Lehre im Entw. chnitt des Titels über die Eigenthumserwerbung (Thl. I Tit. 9), der Code civil art. 717, der bayr. Entw. III Art. 118 ff. Wegen der obwaltenden Unterschiede zwischen beiden Erwerbungsarten, Zueignung einerseits, Fund und Schatzentdeckung andererseits, erscheint eine gesonderte Behandlung geboten. Die Vorschriften über Zueignung bieten die herrenlosen Sachen, soweit kein Vorbehalt gemacht ist, dem Zugriffe des ersten Bemächtigers dar. Bei Fund und Schatz hat das Gesetz mit einem bestehenden Eigenthume zu rechnen, dessen Subjekt unbekannt ist, sucht zunächst die Sache in die richtigen Hände zu bringen und verfügt nur in dem Falle der Unerreichbarkeit dieses Zieles über die Sache unter billiger Berücksichtigung der Bemühungen des Finders und Entdeckers. Die Behandlung der Erwerbung des Eigenthums an gefundenen Sachen in der Lehre von der Zueignung und als Art der Jueignung findet sich gerügt bei Unger, System §. 104 Note 104 mit Bezug auf das österr. B. G. B.). Streng genommen gehören in das Sachenrecht nur Bestimmungen über die Voraussetzungen, an welche das Erlöschen des bisherigen Eigenthums und das neue Rechtsschicksal der Sache geknüpft wird. Unter diesen Voraussetzungen einer dem Finder günstigen Entscheidung befindet sich die ordnungsmäßige Erfüllung des Schuldverhältnisses, welches durch die Besitznahme der Sache zwischen dem Eigenthümer und dem Finder sich knüpft. Hierdurch wird erforderlich, dieses Schuldverhältniß näher an dieser Stelle zu behandeln. Der hess. Entw. hat die Behandlung gefundener Sachen nach Mot. II S. 90 einem besonderen Gesetze deshalb vorbehalten, weil die Normen über das Verhalten des Finders einer verlorenen Sache, neben ihrer civilrechtlichen Seite, zugleich und vorherrschend kriminalpolizeilicher Natur seien, insofern sie die Unterschlagung verlorener Sachen verhüten und vorkehren sollen, daß das Verlorene seinem Eigenthümer wieder zukomme. Den nämlichen Standpunkt nimmt Gruchot in seinen Beiträgen 2c. Bd. 6 S. 442 ein. Der Kern der Lehre steckt aber in den Vorschriften über das Erlöschen des Eigenthums an der von einem Andern gefundenen Sache und über die Erwerbung neuen Eigenthums an derselben. Dieselben stehen im engsten Zusammenhange mit Vorschriften über ein voraufgehendes Ermittelungsverfahren. Sind diese Vorschriften von geringem Umfange und lassen sie sich den civilrechtlichen Sätzen ungezwungen einfügen, so würde es unpraktisch sein, sie blos deshalb, weil sie zugleich einen polizeilichen und prozessualischen Charakter haben, einem besonderen Reichsgesetze vorzubehalten. Die Lehre von der Behandlung des Fundes findet sich denn auch nicht blos in dem preuß. A. L. R., das ja den Rahmen des Privatrechts nach vielen Richtungen überschreitet, sondern auch in solchen Gesetzbüchern und Entwürfen, welche diesen Rahmen mit Sorgfalt einhalten, wie das österr. B. G. B., das sächs. B. G. B., der bayr. Entw., das ital. G. B. 2. Was das zur Zeit geltende Recht betrifft, so herrscht die haupta. im gemeinen Recht eine große Meinungsverschiedenheit?), sächlich zurückzuführen ist auf eine dem Bedürfniß nicht genügende Ausbildung dieser 1) Vergl. auch Graßl in Haimerl's Magazin für Rechts= und Staatswissenschaft Bd. 7 S. 97 und über das preuß. Recht: Gans, Beiträge zur Revision der preuß. Gesetzgebung (1830) S. 18 f. 2) Windscheid, Pand. §. 184 Note 7; neueste Monographien: Delbrück, Finden verlorener Sachen, n Jahrb. f. Dogm. Bd. 3 S. 1 ff.; Gimmerthal im Arch. f. Civ. Pr. Bd. 51 und 52; Schütze im Arch, für prakt. Rechtswissenschaft N. F. Bd. 2. 2135

852 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. Lehre im römischen Rechte und auf den Zweifel, ob die in älteren deutschen Rechtsquellen sich findenden Sätze in das gemeine Recht übergegangen sind und sich in demselben erhalten haben. Die Römer haben nur die Erwerbung des Eigenthums an einem gefundenen Schatze durch besondere Bestimmungen geordnet. Sie verstanden unter Schatz nach l. 31 D. de A. R. D. (41, 1) und I. un. C. de thes. (10, 15 eine in alter Zeit verborgene bewegliche Sache, deren Eigenthümer unbekannt ist, und glaubten annehmen zu dürfen, daß solche Sache keinen Eigenthümer mehr habe cujus non extat memoria, ut jam dominum non habeate —, sprachen aber das Eigenthum nicht dem Finder allein kraft des Aneignungsrechts, sondern zur Hälfte dem Finder, zur Hälfte dem Eigenthümer der Sache, in welcher der Schatz verborgen war, zu. Ueber das Finden verlorener Sachen enthalten die Quellen nur sie die Sätze, daß der Verlierer das Eigenthum nicht einbüßt, wohl aber, wenn er nicht wiederfinden kann und sie auch nicht in seiner custodia sind, den Besitz verliert, daß derjenige, welcher eine verlorene Sache lucri faciendi causa aufnimmt, ein zu kurtum begeht, daß dagegen das Aufnehmen der Sache, um sie dem Eigenthümer erhalten, gestattet, daß es aber nicht anständig ist, Fundgeld zu verlangen, und daß dem Eigenthümer gegen den Finder die dinglichen Klagen und unter Umständen die Diebzu stahlsklagen zu Gebote stehen; erwähnt wird die Sitte, gefundene Sachen bekannt machen!). Also nichts von einer Eigenthumserwerbung gefundener Sachen; der Eigenthümer büßt nichts von seinem Rechte ein, nur seine Klage kann verjähren, der Finder hat keine eigenthümlichen Pflichten und Rechte, Alles bleibt der thatsächlichen Lösung anheimgestellt. In den älteren deutschen Rechtsquellen finden sich nach der von Delbrück a. a. O. §. 3 gegebenen Zusammenstellung Sätze, wonach der Finder Aufbewahrungspflichten, dagegen auch Anspruch auf Erstattung der Auslagen und ein Fundgeld hat, wonach ferner ein Aufgebot, für welches sehr verschiedene Fristen vorkommen, stattzufinden hat und auch die Frage, wem die Sache zufällt, wenn sich Niemand meldet, entschieden ist. Letztere ist außerordentlich verschieden behandelt, als Berechtigte erscheinen das Reich, die Herrschaft, der Richter, ein Gotteshaus, sonstige milde Anstalten, zuweilen der Finder. Nach der Rezeption des römischen Rechts ist diese Lehre von der Doktrin vielfach behandelt worden, zu einem festen Bestande von Rechtssätzen und zu einer festen Praxis ist es aber nicht gekommen. b. Landesrechtlich ist die Lehre vom Fund und Schatz a. in dem preuß. A. L. R. I. 9 Abschn. 2 u. 3 bis ins Kleinste geordnet. Das A. L. R. macht insbesondere dem Finder die Anzeige bei der Gerichtsobrigkeit zur Pflicht, regelt das Aufgebotsverfahren, bestimmt das Fundgeld nach gewissen Sätzen und läßt dem Finder, wenn sich Niemand meldet, das Eigenthum zuschlagen, der Finder hat jedoch, wenn die Sache mehr als einhundert Thaler werth ist, den Mehrwerth mit der Armenkasse zu theilen. Auf gefundene Schätze finden in Ansehung der Anzeigepflicht, der Aufbewahrung und der Ausforschung des Eigenthums die Bestimmungen über Fundsachen mit geringen Aenderungen Anwendung; der Schatz fällt schließlich zur Hälfte dem Finder, zur Hälfte dem Eigenthümer der verbergenden Sache zu. Die das Aufgebot einer gefundenen Sache oder eines Schatzes betreffenden Vorschriften des A. L. R. sind in wesentlichen Punkten abgeändert durch 1) Vergl. die Quellenstellen bei Delbrück a. a. O. §. 2.

853 Einleit. Bemerk. Das geltende Recht. das preuß. Ausführungsgesetz zur D. Civ. Pr. O. vom 24. März 1879 (G. S. S. 281) §. 231). n 3. Nach dem bayr. L. R. II. 3 §. 5 muß, wenn man den Eigenthümer nicht kennt, die gefundene Sache öffentlich verkündigt werden, damit er sich gehörigen Orts zu melden wisse, wo inmittels das gefundene Gut in des Erfinders Händen verbleibt, und nach ersessener Verjährung gar nicht mehr von ihm gefordert werden mage. Auf diesen Prinzipien beruht auch die Verordnung vom 22. November 1815, Reg. Bl. S. 1002. In Ansehung gefundener Schätze weicht das bayr. L. R. a. a. O. §. 4 von dem römischen Rechte prinzipiell nur darin ab, daß der Fiskus von dem Schatz zwei Drittel vorwegnimmt und nur ein Drittel zwischen dem Finder und dem Eigenthümer der verbergenden Sache zu theilen bleibt. Der bayr. Entwurf III Art. 118 ff. beseitigt dieses Recht des Fiskus und bestimmt in Betreff gefundener Sachen, daß der Finder den Fund bekannt zu machen oder der Polizei anzuzeigen habe, worauf die Behörde die geeignete Bekanntmachung anordnet, läßt dem Finder nach drei Jahren die Sache als eine verlassene zufallen, billigt ein nach gerichtlichem Ermessen zu bestimmendes Fundgeld zu und regelt die Aufbewahrung. In dem sächs. B. G. B. §§. 233 ff. wird der Schatz im Wesentlichen wie 7. in dem gemeinen Recht behandelt und in Ansehung gefundener Sachen dem Finder Anzeige bei der Polizeibehörde auferlegt, Bekanntmachung durch die Polizeibehörde vorgeschrieben, dem Finder ein bestimmter Fundlohn und nach fruchtlosem Ablauf eines Jahres nach der Bekanntmachung das Eigenthum der Fundsache zuertheilt. 6. Nur auf den Schatz bezieht sich die im Wesentlichen das röm. Recht reproduzirende württemb. Bekanntmachung vom 17. Februar 1820, Reg. Bl. S. 96. Das braunschweigische Gesetz vom 15. April 1824, Verordn. Samml. E. S. 71, ist dem preuß. A. L. R. nachgebildet. Der wichtigste Unterschied zwischen beiden besteht darin, daß das braunschw. Gesetz keinen Finderlohn kennt. §. Das bremische Gesetz über Anmeldung und Erwerbung gefundener Sachen vom 7. Februar 1873 hat mancherlei Eigenthümlichkeiten: Eigenthumserwerbung erst mit Zurückempfang der Sache von der Behörde, dreijährige nachträgliche Kondiktion der Sache oder der Bereicherung, Fundlohn nicht über einhundert Mark. 7. In dem anhaltischen Gesetz über das Aufgebotsverfahren 2c. vom 10. Mai 1879 §. 18 ist das Fundrecht auf folgenden Grundlagen geordnet: Gefundene Sachen, deren Eigenthümer dem Finder nicht bekannt ist, hat derselbe an die Ortspolizeiverwaltung des Fundortes oder seines Aufenthaltsortes abzugeben. Die Polizeiverwaltung sucht den Eigenthümer zu ermitteln, wenn der Werth der Sache die Kosten trägt, auch durch ortsübliche Bekanntmachung. Gegenstände, deren Eigenthümer nicht ermittelt wird, sind an die Kreisdirektion abzugeben. Diese erläßt von Zeit zu Zeit öffentliche Bekanntmachungen der gefundenen Sachen mit Abholungsaufforderung. Findet sich nach zweimaliger Bekanntmachung der Eigenthümer nicht, so wird die Sache acht Wochen nach der zweiten Bekanntmachung öffentlich verkauft. Der Erlös !) Die wesentlichen Aenderungen sind ersichtlich aus Abs. 2, 3 und 4 dieses §. 23, welche lauten: „Das Aufgebot einer gefundenen Sache oder eines Schatzes erfolgt nur auf den Antrag eines Betheiligten. Die Ablieferung dieser Sachen an das Gericht findet nicht statt. — Der zulässige Verkauf einer gefundenen Sache wird auf Antrag des Finders angeordnet; die Entscheidung kann ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen. — Ein Zuschlag des Fundes erfolgt nicht. Die §§. 49—56 A. L. R. I. 9 werden aufgehobens. 214 Sachenrecht.

854 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. verkaufter Sachen und gefundenes Geld sind nach Abzug der Kosten und eines Finderlohns, welcher in dem dritten Theile besteht, an den Landarmenfonds abzugeben. Der bisherige Eigenthümer der Sache kann sie nicht vindiziren, gegen den Landarmenfonds aber behält er auf die ganze Dauer der Verjährungszeit den Anspruch auf das demselben gezahlte Kapital ohne Zinsen. S. Der hess. Entw. II. 3 Art. 25 ff. ordnet den Schatz nach gemeinrechtlichen Grundsätzen und verheißt in Betreff des Findens ein besonderes Gesetz. c. Was das französische Recht betrifft, so ist im Code civ. art. 717 Abs. 2 gesagt, daß die Rechte auf verlorene Sachen, deren Eigenthümer sich nicht meldet, durch besondere Gesetze geordnet seien; es giebt aber ein solches Gesetz nicht. Die Rechte des Finders sind daher sehr kontrovers. Es ist auch hier wie im röm. Rechte alles der thatsächlichen Lösung überlassen, nur daß sich diese in kürzerer Frist vollzieht, da nach Code civ. art. 2279 Abs. 2 die Rückforderung einer verlorenen Sache nur während dreier Jahre vom Tage des Verlustes an stattfindet. Die von Merlin und Toullier vertretene Ansicht, daß verlorene Sachen dem Staate gehören, wird von den Meisten verworfen, insbesondere auch von dem französischen Finanzministerium!). Der Schatz gehört nach Code civ. art. 716 zur Hälfte dem Finder, zur Hälfte dem Eigenthümer des Grundstücks, in welchem er gefunden. d. Von ausländischen Rechten sind bemerkenswerth: a. das österr. B. G. B. Hier ist in den §§. 388 ff. die Anzeigepflicht des Finders, die Bekanntmachung durch die Ortsobrigkeit, ein Fundlohn, die Erwerbung des Eigenthums seitens des Finders mittelst Verjährung geordnet und der Schatz als Fundspezies behandelt, ; dem Fiskus, ; dem Finder und z dem Grundeigenthümer zugewiesen; das fiskalische Drittel ist durch Hofkanzleidekret vom 16. Juni 1846 aufgehoben; 3. das züricher priv. G. B. §§. 626—633 enthält im Einzelnen Eigenthümlichkeiten, deren unten noch Erwähnung geschehen wird; p. der Cod. civ. d’ltalia art. 714 ff.; der den Schatz betreffende Art. 714 entspricht dem franz. Code civ. art. 716; der Fund einer verlorenen Sache muß dem Ortsvorstand angezeigt und von demselben ortsüblich bekannt gemacht werden; nach zwei Jahren fällt die Sache dem Finder zu, der von dem sich meldenden Eigenthümer einen Fundlohn (zehn Prozent, über 2000 Lire fünf Prozent) zu fordern hat. 3. Eintheilung. Der Entwurf behandelt zunächst die über gefundene Sachen für die Regel aufzustellenden Normen und sodann die Abweichungen, welche bei besonderen Fällen des Findens platzgreifen. Zu diesen Fällen rechnet der Entw. auch den Schatz. 4 6 1) Jachariä §. 200 Note 4. Erlaß des Finanzministers vom 3. August 1825 (Sirey t. 26, II. 2) und vom 24. Januar 1863. Nach dem letzten Erlaß, von welchem sich eine Abschrift in den Akten des hies. General-Postamts über unbestellbare 2c. Packete, Gelder und Sachen V. XV. 2 Bd. 5 befindet, wird für den Staat das Eigenthum solcher Gegenstände beansprucht, welche als gefunden der Verwaltung einer öffentl. Verkehrsanstalt von einem Beamten derselben oder von einer Privatperson, welche ihr Finderrecht nicht geltend macht, abgeliefert sind. — Der Präsident von Lothringen hat unterm 4. November 1872 eine Bekanntmachung erlassen, in welcher auf Grund der bestehenden Bestimmungen und im Anschlusse an die bisherige Uebung bezüglich der Behandlung der Fundsachenvorgeschrieben wird: Abgabe an die Polizeibehörden, Aufbewahrung bei den Kreisdirektionen, Bekanntmachung der Funde und Führung von Fundregistern seitens der Kreisdirektionen, Rückgabe an den Eigenthümer, event. nach drei Jahren an den reklamirenden Finder, event. an den Fiskus.

855 Gewöhnliche Fundsachen. Schuldverhältniß des Finders. §. 165. B. Gefundene Sachen im Allgemeinen. §§. 165—173. Zunächst ist das Schuldverhältniß des Finders zu dem Eigenthümer zu erörtern, und zwar 1. nach seinem Schuldgrunde, 2. in Ansehung der sich hieraus für den Finder ergebenden Verbindlichkeiten und 3. in Ansehung der Ansprüche des Finders aus diesem Schuldverhältnisse. Sodann ist die Begründung neuen Eigenthums an den gefundenen Sachen, deren ist, zu ordnen. Eigenthümer nicht zu ermitteln 1. Das Schuldverhältniß zwischen Finder und Eigenthümer im Allgemeinen. §. 165. Die Besitznahme beweglicher Sachen ohne verbotene Eigenmacht, sei es nun, daß die Sache wirklich unbesessen ist, sei es, daß man dieselbe den obwaltenden Umständen nach für unbesessen hält und halten kann, ist eine formell nicht zu rügende Handlungsweise. Die Absicht, welche man mit derselben verbinden darf, bestimmt sich auch subjektiv danach, ob man die Sache den obwaltenden Umständen nach als der Zueignung preisgegeben ansehen kann, oder ob man annehmen muß, daß das Eigenthum einer anderen Person nur durch Zufall in seiner thatsächlichen Ausübung unterbrochen ist, aber noch fortbesteht. In dem ersten Fall wird man redlicher Besitzer im eigenen Namen, wenn auch vielleicht mangels objektiver Erfordernisse nicht Eigenthümer; in dem zweiten Falle wird man Besitzer einer fremden Sache. Die Sachen, welche dem Besitzergreifer zwar als fremde, von dem Eigenthümer nur zur Zeit nicht besessene erscheinen, kann man, von seinem für das Schuldverhältniß maßgebenden subjektiven Standpunkte aus gerechnet, als verlorene Sachen bezeichnen. Die Kunde, welche der Besitznehmer von der Fremdheit der Sache hat, trägt die Rechtsforderung in sich daß er seinen Verfügungswillen bezüglich der Sache dem ihm bekannten Rechtsverhältnisse entsprechend gestalte. Die Beschuldigung der Unredlichkeit muß eine thatsächliche Unterlage haben. Fehlt es hieran, so stellt sich der Besitznehmer als Finder darf erst das Hervortreten eines abweichenden Willensinhalts stempelt ihn zum unredlichen Besitzer und überliefert ihn dem Strafgesetz über Unterschlagung!). Das Schuldverhältniß, in welchem der unredliche Besitzer zu dem Eigenthümer steht, ist in der Lehre vom Eigenthumsschutz näher dargestellt. Dort handelt es sich darum, was der unredliche Besitzer zu leisten habe, weil er der Rechtsnorm nicht gehorchte; hier, bei den Vorschriften über die Verpflichtung des Finders, ist die Norm noch nicht verletzt, und es handelt sich somit darum, den näheren Inhalt derselben zu entwickeln, um dem Finder eine Richtschnur seines Handelns zu geben. In den Gesetzgebungen und in den Spezialgesetzen über die Behandlung gefundener Sachen werden mancherlei Anweisungen gegeben, was der Finder zu thun habe. Durch eine solche Behandlung wird die Quelle aller Verpflichtungen des Finders, das Schuldverhältniß, verdeckt und, wenn die Vorschriften auch bis ins Einzelne gehen, doch keine Vollständigkeit erzielt. Der richtige Weg für die Gesetzgebung besteht in dem Ausgehen von dem 1) Strafgesetzbuch §. 246. Erk. des preuß. Obertribunals vom 3. November 1874 in Oppenhoff's Rechtsprechung Bd. 15 S. 739.

856 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. Schuldgrunde; der Beifügung von besonderen Bestimmungen bedarf es nur, soweit die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts ein Bedürfniß übrig lassen. Da bei der Besitznahme einer beweglichen Sache, welche dem Eigenthümer abhanden gekommen ist, bis auf Weiteres der Wille anzunehmen ist, mit der Sache so zu verfahren, wie das obwaltende Rechtsverhältniß es fordert, so bildet die Besitznahme einen normalen Fall der Geschäftsführung!); der Geschäftsführer wird thätig in der Absicht, dem Geschäftsherrn einen Dienst zu erweisen. Das Geschäft, welchem der Finder sich unterzieht, besteht seinem Inhalte nach darin, die Sache dem Eigenthümer wieder zuzuführen und die bis zur Erreichung dieses Zieles nothwendigen einstweiligen Maßregeln zu treffen. Es würde nun zwar diese Art des Schuldgrundes und dieser Inhalt der Verpflichtung unter Anwendung der im Obligationenrechte zu gebenden Regeln über die Geschäftsführung sich von selbst verstehen. Da indessen hier besondere Regeln über Gestaltung der Rechte und Pflichten auf beiden Seiten zu geben sind, so erfordert die Klarheit, daß die normale Charakteristik des Schuldverhältnisses vorangestellt und sodann die Besonderheiten in dessen Rahmen eingefügt werden. Die Eigenthumserwerbung des Finders bleibt vorläufig als eine nicht zu erwartende Eventualität im Hintergrunde. Da dieselbe von der ordnungsmäßigen Erfüllung der nach dem Schuldverhältnisse dem Finder obliegenden Verpflichtungen abhängt, so bedarf es der Regelung des Schuldverhältnisses vor der Regelung der Eigenthumsfrage Zu einer unrichtigen Auffassung kommt man, wenn, wie im sächs. B. G. B. §. 239, das Finden als eine bedingt wirksame Art der Zueignung dargestellt wird: „Wer findet und an sich nimmt, erwirbt das Eigenthum, wenn ein Berechtigter binnen bestimmter Frist sich nicht gemeldet hate. Die Besitznahme des Finders soll von Anfang an gar keine Eigenthumserwerbung, sondern die Wahrnehmung der Interessen des Eigenthümers bezwecken. Es ist nicht etwa mit der Besitznahme ein bedingtes in Eigenthum als wohlerworbenes Recht hergestellt, so daß z. B. eine Aenderung der Gesetzgebung die Vollendung der Erwerbung nicht beeinflußte. Zunächst werden somit die Besonderheiten des Schuldverhältnisses darzustellen und hierbei die Verpflichtungen und die Rechte des Finders zu unterscheiden sein. 2. Die Verbindlichkeiten des Finders. §§. 166—169. Die mit der Einmischung in fremde Angelegenheiten zunächst verbundene Verrd 80 pflichtung besteht in der sorgfältigen Ausführung des Geschäftes. Was der Finder im Einzelnen zu thun habe, muß ihn die eigene Umsicht lehren. Wenn besondere Anweisungen gegeben werden, so haben dieselben nicht die Bedeutung, ohne ihren Erlaß nicht bestehende gesetzliche Verpflichtungen aufzuerlegen, sondern nur die Bedeu tung, der vertragsmäßigen Sorgfalt eine bestimmte Richtung zu geben. Zweierlei Ziele sind es, welche diese Sorgfalt zu verfolgen hat, die Benachrichtigung des Eigenthümers und die Verwahrung der Sache. Die Pflicht des Finders, die Sache für den Eigenthümer aufzubewahren, verbindet denselben, bei Jedem, welcher als Eigenthümer sich meldet, dessen Legitimation 1) Hervorgehoben bei Duncker, Dogm. Jahrb. Bd. 3 S. 25.

Gewöhnliche Fundsachen. Ermittelung 2c. des Eigenthümers. §. 166. 857 sorgfältig zu prüfen. Die Bestimmungen über den Eigenthumsanspruch wegen Vorenthaltung ergeben, was zum Nachweise der Empfangsberechtigung beizubringen ist. Welches Maß von Aufmerksamkeit bei der Prüfung des Nachweises anzuwenden ist, um im Falle der Herausgabe der Sache an einen Unberechtigten nicht dem wahren Empfangsberechtigten ersatzpflichtig zu werden, ist nach den Grundsätzen über die Schuldverhältnisse aus der Führung fremder Geschäfte zu beurtheilen, ohne daß es an vorliegender Stelle einer besonderen Bestimmung bedürfte. a. Ermittelung und Benachrichtigung des Eigenthümers. §. 166. 1. Ist die Person des Eigenthümers und dessen Aufenthalt dem Finder bekannt, so bedarf es keiner näheren Anweisung desselben, seine Verpflichtung zur unverzüglichen Benachrichtigung ist von vornherein gegeben!). Anders liegt es, wenn diese Voraussetzung nicht zutrifft, also die Person und der Aufenthalt des Eigenthümers erst zu ermitteln sind. Ein solches Unternehmen gut durchzuführen, ist für eine Privatperson sehr schwierig. Dabei kommt in Betracht, daß dieses Unternehmen der Verwirklichung der Rechtsordnung dient. Dieser Umstand, verbunden damit, daß eine in die weite Oeffentlichkeit reichende Ermittelung die Kräfte und Hülfsmittel des Privatmannes übersteigt, hat allgemein zu einer behördlichen Mitwirkung geführt. Wo das Gesetz eine solche Mitwirkung eintreten läßt, ist der Finder verbunden, dieses zweckmäßigste Mittel für die Ausführung seines Unternehmens nicht unbenutzt zu lassen. Es ist daher wohl nicht richtig, die Anzeigepflicht als eine neue und besondere deutschrechtliche Auflage zu betrachten, wie solches gewöhnlich geschieht'). Man verliert hierbei außer Augen, daß der Finder nach den römischen Grundsätzen der Geschäftsführung alle durch Erledigung diensamen, ohne Verschulden nicht zu übersehenden Wege zu benutzen hat. Die Neuerung?) besteht nur in der erweiterten und allgemein üblichen Fürsorge der Obrigkeit bei Rückverschaffung verlorener Sachen. Sobald eine solche stattfindet, liegt in der Unterlassung der Anzeige ohne Weiteres eine Versäumung der dem Finder obliegenden Verpflichtungen. Zu benachrichtigen ist nach dem preuß. A. L. R. I. 9 §. 20 „die nächste Obrigkeite, nach dem sächs. B. G. B. §. 239 die Polizeibehörde des Fundortes; nach dem braunschweig. Fundgesetze die Polizeidirektion, das Gericht oder der Ortsvorsteher; nach dem anhalt. Gesetze die Polizeiverwaltung des Fundortes oder des Aufenthaltsortes des Finders; ebenso nach dem bremischen Fundgesetze, nach dem österr. B. G. B. §. 389 die Ortsobrigkeit, nach dem züricher G. B. §. 627 das Gericht; nach dem Cod. civ. d'Italia art. 715 der Ortsvorsteher (sindaco). Jedoch schreiben nur das preuß. A. L. R., das anhalt, und das bremische Fundgesetz, sowie !) Zu den Gegenständen, deren Eigenthümer dem Finder nicht unbekannt sein kann, gehören die bei den Uebungen der Artillerie verschossene Munition und die in den Kugelfängen der Schießstände der Truppen befindlichen Bleikugeln. Daß dieselben nicht für derelinquirt erachtet werden dürfen, ist durch die im §. 291 Str. G. B. auf die widerrechtliche Jueignung solcher Gegenstände gesetzte Strafe noch besonders eingeschärft. Als verloren werden dieselben unter Umständen zu gelten haben. Wer sie aber an sich nimmt, nimmt Sachen an sich, deren Eigenthümer er kennt, und hat danach zu handeln. Zu einer besonderen Bestimmung im B. G. B. geben diese Gegenstände keinen Anlaß. 2) Delbrück a. a. O. S. 26. 2) So Schütze, Archiv für prakt. Rechtsw. N. F. Bd. 2 S. 181. 215 Sachenrecht.

858 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. die Cod. civ. d'Italia die Anzeige bei der Behörde ganz allgemein vor, die übrigen Gesetzgebungen gestatten statt dieser Anzeige bei Sachen von geringerem Werthe Privatbekanntmachung. Ueberall aber wird anerkannt, daß der Finder zur Ermittelung des Eigenthümers handelnd einzutreten hat. Der Entw. hält es für angemessen, dem Finder in allen Fällen die Anzeige bei der zuständigen Behörde zur Pflicht zu machen, durch deren Versäumung der Finder dem Eigenthümer verantwortlich wird und deren Erfüllung die Voraussetzung der Geltendmachung der später zu erörternden Finderrechte bildet. Bezeichnet man mit dem Entw. als zuständige Behörde die Polizeibehörde des Fundortes, so kann in der ausnahmslosen Anzeigepflicht eine zu große Belästigung des Finders nicht erblickt werden. Die Anzeige bei der Polizeibehörde des Fundortes kann zweifellos auch durch eine dem Finder augenblicklich näherstehende Polizeibehörde vermittelt werden, ohne daß es dieserhalb einer besonderen Bestimmung bedarf. Eine unverhältnißmäßige Belästigung der Polizeibehörden durch die allgemeine Anzeigepflicht ist nicht zu befürchten. Die an die Anzeige sich knüpfende fürsorgliche Ermittelungs thätigkeit fällt ganz in den Bereich der polizeilichen Aufgaben. Eine Anzeige bei Gericht kann nicht in Betracht kommen, wenn man mit dem Entw. die Mitwirkung des Gerichts bei Fundsachen ganz entbehren zu können glaubt!). Die Belastung des Finders mit der Anzeigepflicht bringt demselben auf der 834 anderen Seite den Vortheil, daß er mit der Anzeige, wie unbedenklich anzunehmen, seiner Nachforschungspflicht völlig genügt?). Die weiteren Maßregeln — Führung eines Fundregisters, öffentliche Bekanntmachungen — sind allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit zu bestimmen und würden deshalb von der Verwaltung zu regeln sein Hierbei ist die Nachforschung, welche lediglich den Interessen des Eigenthümers dient von einem Aufgebotsverfahren zu unterscheiden, welches in seinen rechtlichen Folgen gegen den Eigenthümer sich richtet. Da an dieser Stelle nur von dem Schuldverhältnisse des Finders die Rede ist, die Eigenthumserwerbung an der gefundenen Sache aber einer späteren Behandlung vorbehalten wird, und eine Formalisirung der polizeilichen Kundmachungen zu einem Aufgebotsverfahren bei der Eigenthumserwerbung als Voraussetzung derselben in Frage kommt, so sind die Gründe für die Aufnahme von zu Vorschriften über die gesetzliche Gestaltung des polizeilichen Verfahrens später prüfen und zwar bei der Begründung der §§. 171—173 unter a. 8110 Für die Anzeige eine Frist vorzuschreiben, erscheint nicht erforderlich; im preuß A. L. R. ist eine Frist von drei Tagen, in dem braunschw. Gesetz, dem bremer Gesetz und dem bayr. Entw. eine Frist von acht Tagen, im sächs. B. G. B. eine Frist von vier Wochen bestimmt. Die Anzeige ist eine nothwendige Maßregel und muß deshalb von dem Finder als Geschäftsführer ohne jeden Verzug gemacht werden. Die Anzeigepflicht hat nicht zur Voraussetzung, daß die Sache von dem Eigenthümer verloren — in der engeren Wortbedeutung — worden ist. Sie wird diktirt nicht durch eine in der Person des Eigenthümers vorgekommene Thatsache (das Verlieren), sondern durch die in der Person des Besitzers vorgekommene Thatsache der 1) Vergl. unten die Begründung der §§. 171—173 unter a. *) Inwiefern der Finder der Anzeigepflicht durch Anzeige bei einem der Ortspolizeibehörde untergebenen Beamten genüge, wird nach der besonderen Behördenverfassung zu beurtheilen und insofern reglementarischen Anordnungen der Landesregierungen zugänglich sein.

859 Gewöhnliche Fundsachen. Verwaltung derselben. §. 167. formell fehlerfreien Besitznahme einer Sache, die er für eine fremde und dem Eigenthümer auf irgend eine Weise abhanden gekommene halten mußte. Auch Mißgriffe, Zufall u. s. w. können eine Sache aus einer in die andere Hand gespielt haben!). Wenn ich z. B. beim Spazierengehen im Walde ein mich belästigendes Kleidungsstück an einer mir genau bekannten Stelle niederlege, um dasselbe bei der Rückkehr wieder an mich zu nehmen, so habe ich das Kleidungsstück nicht verloren. Wenn dasselbe inzwischen von einem Anderen angetroffen wird, der den Vorgang nicht kennt und das Kleidungsstück für verloren hält, so findet derselbe es, obgleich es nicht verloren war. b. Die Verwaltung der gefundenen Sache. a. Aufbewahrung. §. 167. Die zweite Richtung, in welcher von dem Finder Sorgfalt angewendet werden soll, betrifft die Verwaltung der Sache, Verwahrung, Erhaltung, schlimmsten Falls Erhaltung des Werthes der Sache durch Verkauf. Die Besonderheiten beschränken sich hier, wie bei der Erforschung des Eigenthümers, darauf, daß der Finder, dessen vorläufige Einmischung unverkennbar für die Rechtsverwirklichung nützlich war, in der Behörde ein amtliches Organ der Fürsorge für die fremden Angelegenheiten findet, welches zu der Erledigung des übernommenen Geschäftes oft geeigneter ist, als er selbst. Jedenfalls genügt der Finder seiner Verbindlichkeit, wenn er die Weiterführung des Geschäfts diesem Organ überträgt und dasselbe zur Uebernahme des Geschäftes bereit findet. Am Einfachsten wäre es, die Behandlung der gefundenen Sachen ganz der amtlichen Thätigkeit zu überlassen, so daß der Finder nur anzuzeigen und zu überliefern?) hätte, alsdann aber jeder weiteren Geschäftsführung ledig würde. Da indessen die amtliche Obhut und Verwaltung aller gefundenen Sachen — insbesondere bei verirrtem Vieh — eine zu große Last werden könnte, so kann man eine solche Last den Polizeibehörden nicht wohl für alle Fälle auflegen, muß sich vielmehr darauf beschränken, sie bei der Verwaltung der Fundsachen nur oweit heranzuziehen, als sie sich bereit erklären. Man darf nicht vergessen, daß bei dem Funde ein eigentlicher Kuratelfall nicht vorliegt. Der unbekannte Eigenthümer hat nicht, wie der Minderjährige, ein Recht darauf, daß die Wahrnehmung seiner Angelegenheiten unter amtliche Obhut gestellt werde. Er hat vielmehr, wie im röm. Rechte die Abwesenden allgemein, nur eine freiwillige und private Fürsorge für seine Angelegenheiten zu hoffen. Die polizeiliche Einmischung geht nicht sowohl von dem Gesichtspunkte der Fürsorge für den Verlierer, also von einem privaten Interesse, aus, sie verfolgt vielmehr das öffentliche Interesse an der Verhütung von Unrechtfertigkeiten, zu denen der Sachverlust Anlaß bietet. Die Inverwahrnahme der gefundenen Sachen kann somit nicht als eine allgemeine Pflicht der Behörde und die Ueberreichung zur Verwahrung also auch nicht !) Vergl. hierüber Schütze, Zeitschrift für prakt. Rechtswissenschaft N. F. Bd. 2 S. 375. *) So fordern das anhaltische und das bremische Gesetz stets Ablieferung, letzteres jedoch mit der Ausnahme von Fällen, in welchen solche für die Behörde zu lästig sein würde — bei größeren Sachen oder lebenden Thieren —. Hier soll Anmeldung genügen. In Anhalt sind die Sachen, deren Eigenthümer von der Polizei sicht ermittelt werden, an die Kreisdirektion abzuführen, die dann das Weitere besorgt. 215

860 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. als eine Pflicht oder ein Recht des Finders aufgestellt werden. Nach dem preuß Ausführungsgesetze zur D. Civ. Pr. O. §. 23 findet die Ablieferung einer gefundenen Sache oder eines Schatzes an das Gericht nicht mehr statt. Auch in den sonstigen Gesetzgebungen ist ein allgemeines Recht und eine allgemeine Pflicht des Finders, die Sache der Behörde zu übergeben, nicht aufgestellt. Nur das braunschw. Gesetz verordnet bei Sachen im Werthe über zehn Thaler die Ablieferung an die Behörde und der bayr. Entwurf III Art. 126 will Sachen, deren längere Aufbewahrung unthunlich ist, der Behörde übergeben wissen!), muthet derselben also gerade in den schwierigten Fällen die Pflicht zu einer, wenn auch bald durch Veräußerung zu erledigenden Verwahrung zu. Dagegen kann nicht verkannt werden, daß die Aufbewahrung durch die Behörde für den Eigenthümer die meiste Sicherheit bietet, und muß deshalb der Finder aus seiner Geschäftsführerpflicht heraus für verbunden erachtet werden, der polizeilichen allgemeinen oder besonderen Aufforderung zur Einlieferung Folge zu leisten. Dieser Satz trifft nur das Schuldverhältniß zwischen Finder und Verlierer und die aus demselben entspringenden Pflichten. Es ist nicht passend, für die Verfügung der Behörde es zur Voraussetzung zu machen, daß die Sache in den Händen des Finders nicht ohne Gefahr sei. Die Erwägungen der Behörde bleiben besser uneingeschränkt, und es ist besser, die Mittel zur Vollstreckung der Anordnung der Behörde der administrativen Regelung zu überlassen. Will die Behörde die Sache nicht in Verwahrung nehmen, so bleibt der Finder 112 an dieselbe gefesselt, ein Geschäftsführer darf das Geschäft nicht im Stiche lassen, und hat, wenn er durch die Weiterführung beschwert werden würde, thunlichst für angemessenen Ersatz zu sorgen. Dernburg?) erlaubt dem Finder, jederzeit seiner Geschäftsführung wieder ein Ziel zu setzen, nur nicht etwa so, daß er den Verlierer schlechter stelle als vor der Wegnahme, z. B. durch Wegwerfen der Sache an einem Orte, wo sie dem Verlierer leichter für immer abhanden kommt als an dem Fundorte. Eine derartige Freiheit des Rücktritts läßt sich nicht rechtfertigen. Es ist aber zweckmäßig, dem Finder einen Ausweg zu eröffnen, um der Fortsetzung einer längeren lästigen Aufbewahrungspflicht ledig zu werden. Ein solcher Ausweg ist jedoch nur für den Fall geboten, daß der Finder auf die Eigenthumserwerbung verzichtet, denn sonst geschieht die Aufbewahrung eventuell in seinem eigenen Interesse. Bei einem solchen Verzichte wird die der Behörde aufzulegende Uebernahmepflicht durch die Aussicht auf den für das allgemeine Beste zu machenden Gewinn (§. 171 Abs. 4) ausgeglichen. Die schon entstandenen Ansprüche des Finders auf Erstattung von Verwendungen und Fundlohn werden durch eine solche Beendigung seiner Geschäftsführung nicht berührt. 8. Verkauf bei Schädlichkeit weiterer Aufbewahrung. §. 168. Der Finder hat die bezüglich der Sache nothwendigen Maßnahmen zu besorgen. Als solche Maßnahme kann auch der Verkauf der Sache sich darstellen, wenn durch 1) Das österr. B. G. B. schreibt die Hinterlegung vor, wenn die gefundene Sache nicht ohne Gefahre in den Händen des Finders gelassen werden kann. Es ist aber besser, das Ermessen der Behörde an solche Voraussetzungen nicht zu binden, da sonst die Anordnung begründet werden muß, und die Begründung mit der Unsicherheit des Finders redliche Finder ohne Noth verletzen würde. 2) Preuß. Pr. R. §. 232.

Gewöhnliche Fundsachen. Verkaufsfall. §. 168. Aufwendungspflicht. §. 169. 861 denselben ein Verlust verhütet wird. Solches ist nicht nur der Fall bei dem Verderben ausgesetzten Sachen, sondern auch wenn die weitere Aufbewahrung mit unverhältnißmäßigen Kosten verknüpft sein würde. Die Erwägung, ob dieser Fall vor, liege, bleibt Sache des Finders und nur der Nachweis eines schuldvollen Uebersehens macht denselben haftbar. Alle diese Konsequenzen können der Lehre von der Geschäftsführung entnommen werden. Eine Sonderbestimmung kommt bei dem Funde nur bezüglich der Ausführung des Verkaufs vor. Nach dem preuß. Ausführungsgesetze zur D. Civ. Pr. O. §. 23 wird der zulässige Verkauf einer gefundenen Sache auf Antrag des Finders von dem Gerichte angeordnet. Die Nothwendigkeit des Verkaufs bleibt deshalb stets Sache der Erwägung des Finders, nur kann die Behörde den Verkauf ablehnen und damit dem Finder die fernere Mühe der Verwahrung auferlegen. Nach dem bayr. Entw. III Art. 126 ist die zu verkaufende Sache der Ortsbehörde zur Besorgung des Weiteren zu übergeben, dieselbe muß also die Sache annehmen. Nach dem österr. B. G. B. wird der Fall des nothwendigen Verkaufes als ein solcher angesehen, in welchem die Sache nicht ohne Gefahr länger in den Händen des Finders gelassen werden kann, die Behörde also die Sache an sich nimmt und dar über verfügt. Wenn man nicht von dem Gesichtspunkte eines kuratelartigen Schutzes des Verlierers ausgehen will, so hat man, so lange der Finder die Sache in Händen hat, die Erwägung, ob verkauft werden soll, dem Finder zu überlassen. Dieser ist indessen Nichteigenthümer. Um einen angemessenen Kaufpreis zu erzielen, ist daher eine Verkaufsart nöthig, bei welcher ungeachtet solchen Nichteigenthums der Käufer Eigenthum erwirbt, also die öffentliche Versteigerung durch eine obrigkeitlich hierzu berufene Person. Die Besorgung des Verkaufs bedarf überdies einer geeigneten Kontrole. Der Auftrag zu dem Verkaufe wird deshalb durch die Behörde zu ertheilen sein, der eine besondere Last hierdurch nicht erwächst. Bayr. Entw. III Art. 126. Erachtet die Behörde, abweichend von dem Finder, den Verkauf nicht für geboten, und will der Finder sich gleichwohl der weiteren Aufbewahrung nicht unterziehen, so steht ihm frei, von der Bestimmung des §. 167 Abs. 2 Gebrauch zu machen. Der Verkaufserlös hat nach Abzug der Kosten einstweilen in den Händen der Behörde zu verbleiben. p. Aufwendungspflicht des Finders. §. 169. Daß der Finder die Kosten der in Ansehung der Sache erforderlichen Maßnahmen vorzuschießen hat, ergiebt sich aus den Grundsätzen über das Schuldverhältniß aus der Führung fremder Geschäfte. Nach dieser Richtung für Fundsachen etwas Besonderes zu bestimmen, liegt kein Anlaß vor. Gleichwohl ist es rathsam, hier dieser Verbindlichkeit zu gedenken, um keinen Zweifel insbesondere darüber zu belassen, daß die Kosten der polizeilichen Kundmachungen auch zu den dem Finder vorläufig zur Last fallenden nothwendigen Verwendungen gehören. Wenn der Finder nicht unter Verzicht auf Eigenthumserwerbung die Sache abgeliefert hat und hierdurch der weiteren Verbindlichkeiten ledig geworden ist, so ist er der Betreiber dieser Kundmachungen, mag nun die Sache in seiner Verwahrung oder in Verwahrung der Be¬ 216 Sachenrecht.

862 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. hörde sein. Letztere ist demnach von einer jeden Vorschußpflicht zu entlasten. Die Aufnahme einer Vorschrift stellt klar, daß der Gewinn suchende Finder stets Geschäftsführer bleibt und diese Rolle mit ihren Pflichten nicht etwa auf die Behörde übergeht. Andernfalls würde die Gefahr des Unterganges der Sache von dem interessirten Theil auf den nicht interessirten Theil übertragen werden. 3. Ansprüche des Finders gegen den Eigenthümer. §. 170. Die Rechte des Finders!) aus dem Schuldverhältnisse der Geschäftsführung bestimmen sich im Allgemeinen nach den gewöhnlichen Regeln. Jedoch giebt der bei dem Funde stattfindende besondere Sachverhalt Anlaß, einige Punkte näher ins Auge zu fassen, nämlich den Anspruch auf Auslagenerstattung und den Anspruch auf Fundlohn. a. Die Auslagenerstattung an sich würde eine besondere Erwähnung im Entwurfe kaum bedürfen. Eine solche ist aber rathsam, um die Auslagen von dem Fundlohn zu unterscheiden und die Annahme zu verhüten, daß der letztere die Deckung für die Auslagen mit enthielte. Für die Auslagen dient die Sache insofern zur Sicherheit, als eine Auslieferung derselben nur gegen Leistung Zug um Zug zu geschehen hat. Wenn die Behörde dem Finder die Sache abgefordert hat, so darf diesem doch dadurch nicht seine günstige Rechtslage entzogen werden. Dieserhalb ist hinzugefügt, daß wenn die Sache in dem Gewahrsam der Polizeibehörde sich befindet, diese die Ansprüche des Finders bei der Rückgabe wahrzunehmen hat. b. Eine besondere Bestimmung bildet die Zubilligung eines Fundlohnes. Daß die Gewährung eines Fundlohnes auch bei den Römern thatsächlich üblich war, wird dadurch bekundet, daß man einen eigenen Namen dafür hatte. L. 43 §. 9 D. de furtis (47, 2): „Quid ergo, si epoeroa quae dicunt petat? Nec hic videtur furtum facere etsi non probe petat aliquide. Von einem Anspruch auf Fundlohn war indessen nicht die Rede. Auch das gemeine Recht in seiner Fortbildung hat einen solchen Anspruch nicht anerkannt?). Die älteren deutschen Rechtsquellen sind zum Theil für den Anspruchs). Zur Anerkennung in einem weiteren Gebiete ist derselbe zuerst durch das preuß. A. L. R. I. 9 §. 62 gelangt. Von dem nach Abzug aller Kosten übrig bleibenden Werthe sollen zehn Prozent und soweit derselbe fünfhundert Thaler übersteigt, ein Prozent entrichtet werden (nach dem preuß. rev. Entw. §. 245 von dem Mehrbetrage fünf Prozent). Bei verirrtem zahmen Vieh soll der Fundlohn nach §. 66 nicht das Pfandgeld übersteigen. Das Landrecht nennt das Fundgeld eine Belohnungs, Förster, Theorie §. 175 Note 6, bezeichnet es als Entgelt für die einstweilige Aufbewahrung. Nach den Darstellungen von !) Wenn Jemand im Auftrage eines Dritten nach der Sache gesucht hat, ist er nicht Finder im Sinne des Gesetzes. Es erscheint nicht erforderlich, dies besonders auszusprechen, wie in dem sächs. B. G. B. §. 234 und in dem österr. B. G. B. §. 401 geschehen. 2) Vergl. Windscheid, Pand. §. 184 Note 7. schin¬ 3) Nach der Zusammenstellung von Delbrück a. a. O. §. 3 dafür: Lex Wisig. VIII. 5 No. 6 quaternas siliquas; das görlitzer L. R. 45 §. 10; das kulmische R. III. 1e 2; ein Ordel der Stadt Bremen; verschiedene Weisthümer (Grimm II S. 72, 251, 265, 272); der wendisch=rügianische Landgebrauch Tit. 91; — dagegen: der Sachsenspiegel II. 37, welcher das Fundgeld nicht kennt und der Schwabenspiegel (Laßberg 347), welcher es ausdrücklich verwirft.

Gewöhnliche Fundsachen. Ansprüche des Finders. §. 170. 863 Förster und Dernburg, preuß. Pr. R. §. 232, ist anzunehmen, daß eine Belohnung nur stattfindet, wenn der Finder den Eigenthümer nicht kannte und dieser durch Aufgebot ermittelt ist!). Die neueren Gesetzgebungen, mit Ausnahme des braunschweigschen Gesetzes, sind geneigt, ein Fundgeld zuzusprechen. Das sächs. B. G. B. §. 242 billigt dem Finder zehn Prozent von dem Werthe unter einhundert Thaler und ein Prozent vom Ueberschusse zu, setzt aber hierbei voraus, daß dem Finder der Eigenthümer unbekannt war und durch Aufgebot ermittelt wurde. Das anhaltische Gesetz bemißt den Finderlohn in allen Fällen auf ein Drittel. Das brem. Gesetz giebt zehn, von einem Werthbetrage über einhundert Mark nur fünf, bei Thieren und Schiffen ein Prozent, keinenfalls aber insgesammt mehr als einhundert Mark. Der bayr. Entw. III Art. 123 sieht von einem festen Satze ab: „Einigen sich die Betheiligten nicht über den Betrag des Finderlohns, so ist derselbe nach Verhältniß des Werthes der Sache unter Berücksichtigung der Umstände von dem Gerichte festzusetzen. Bezüglich des ausländischen Rechts ist zu erwähnen das österr. B. G. B. §. 391, welches den durch Aufgebot ermittelten Eigenthümer auf Verlangen?) des Finders zehn Prozent, und soweit die Belohnung hiernach eintausend Gulden übersteigen würde fünf Prozent vergüten läßt. An das österr. G. B. schließen sich eng an das italien. G. B. Art. 718 und das luzerner G. B. §. 272. Dagegen stimmt das züricher G. B. §. 628 mit dem bayr. Entwurfe überein und überläßt die Feststellung eines billigen Finderlohns der Berücksichtigung aller Umstände durch das Gericht. Das berner Civ. G. B. Satz. 421 ist darin ähnlich, bezeichnet aber zehn Prozent des Werthes als Maximum des Finderlohns. Wenn der Gesetzgeber dem Finder gestatten will, dem Eigenthümer einen Fundlohn in Rechnung zu setzen, so muß er irgend einen Obligationsgrund vor Augen haben, welcher einen solchen Ansatz rechtfertigt. Man kann hier nicht daran denken, daß der Finder durch die Besitznahme ein Recht an der Sache erlangt habe, und das Fundgeld zur Lösung von diesem Rechte gezahlt werde, eine Meinung, zu welcher man bei Bezeichnung des Findens als einer Eigenthumserwerbungsart wohl gelangen könnte. Die Sache bleibt dem Finder eine gänzlich fremde. Durch die Bezeichnung Belohnung, praemium, könnte man ferner dahin kommen, das Fundgeld als einen Tugendpreis anzusehen, daß die sich darbietende Gelegenheit zur Aneignung fremden Gutes nicht benutzt wurde. Sehr häufig wird im Leben gerade aus dieser Rücksicht gegeben. Die Freiwilligkeit der Gabe ist von dieser Auffassung unzertrennlich, der Berechtigte muß gerne geben, wie der Schwabenspiegel sagt. Die vorherige Zusicherung einer Gabe, um den Empfänger einer solchen Zusicherung zur Erfüllung einer Rechtspflicht zu bewegen, beruhet auf einer causa turpis in gleicher Weise, als wenn die Zusicherung zu einer schimpflichen Handlung bewegen sollte?). Für den Gesetzgeber möchte es sich daher sehr widerrathen, in diesem Sinne eine Belohnung zuzusichern. Der drittmögliche Gesichtspunkt ist der, daß das Fundgeld ein Honorar für die Dienstleistungen des Finders bilden soll. Diese Auffassung findet sich ausgesprochen !) Sieht Jemand, daß ein Anderer eine Sache verliert und nimmt er, statt denselben aufmerksam zu machen, die Sache an sich, so hat er nicht die Rechte des Finders. Vergl. Koch, Komm. Note 42 zu I. 9 §. 62. 2) Bei Jurückgabe der Sache ohne Beanspruchung eines Fundlohns wird auch von Gruchot, Beiträge S. 458 die Fortdauer eines Anspruches verneint. Voigt, Kondiktionen §. 73.

864 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. bei Förster a. a. O. und in den Motiven zu §. 628 des züricher G. B. und hat Anschluß an das gemeine Recht. Wie man hier bei dem Auftrage zu der Bewilligung eines Honorars auch ohne vorherige Ausbedingung in denjenigen Fällen vorgeschritten ist, in denen sich eine Ueblichkeit gebildet hat, so kann man einen gleichen Schritt bei der Geschäftsführung thun, und in diesem Sinne ist die Ueblichkeit einer Vergütung für die Dienste des Finders nicht zu bezweifeln. Bei der Bemessung dieser Vergütung wird man, wie überhaupt bei dem Honorar, nicht von einer Schätzung der wirklich erwachsenen Arbeit und Mühe, sondern vornehmlich von der Wirksamkeit der Handlungsweise des Finders für das Vermögen des Eigenthümers auszugehen haben, also von dem Werth der Sache. Für die Bemessung bietet sich ein doppelter Weg: feste Sätze und freies richterliches Arbitrium. Der mit dem festen Satze verbundene Vortheil, daß jeder Streit über den Betrag ausgeschlossen bleibt, ist nicht zu verkennen. Das Bedenken liegt darin, daß die Dienstleistungen des Finders in allen Fällen gleichgeschätzt werden. Ferner darin, daß der Begriff des Findens sich schwer genau abgrenzen läßt, ein Mangel, welcher bei der freien richterlichen Arbitrirung der Vergütung für die konkret geleisteten Dienste ohne Nachtheil bleibt. Unbillig gegen den Finder sind die Bestimmungen, welche nur bei Ermittelung des unbekannten Eigenthümers durch die öffentliche Bekanntmachung ein Fungeld zugestehen, denn die Honorirung des Finders würde alsdann davon abhängen, ob in der mit Werthpapieren gefüllten Brieftasche eine Visitenkarte sich befand oder nicht. Unbillig gegen den Verlierer sind die Be timmungen, welche denselben in allen Fällen zur Zahlung nach gleicher Taxe an halten, ohne die konkreten Dienstleistungen zu wägen. Die feste Taxe widerspricht der Jartheit, mit welcher die Honorarfrage behandelt werden muß. Die Bemessung geschieht nach Anstandsrücksichten, und es ist somit besser, sie zunächst den Bethei ligten zu überlassen und nur aushülfsweise die richterliche Arbitrirung zu bestimmen. Durch die Annahme dieses Grundsatzes erledigen sich zwei über die Höhe des Fundlohnes sich verhaltende Spezialbestimmungen: 1. die Bestimmung in dem preuß A. L. R. l. 9 §. 66, daß, wenn zahmes Vieh ausreißt oder sich verläuft, der Finder nur so viel zur Belohnung fordern kann, als das Pfandgeld im Falle der Pfändung des Viehs betragen haben würde; und 2. die Bestimmung im sächs. B. G. B. §. 242 *Haben die gefundenen Sachen nur für denjenigen Werth, welcher sie verloren hat so hat die Behörde ein Finderlohn nach billigem Ermessen festzusetzene. Die Belohnung ist bei der Rückgabe der Sache zu bezahlen, also von dem lenigen, welcher die Rückgabe erlangt, gleichviel ob derselbe zugleich der Verlierer ist oder nicht!). 4. Die Eigenthumserwerbung. §§. 171—173. a. Die Voraussetzungen der Eigenthumserwerbung. Das Schuldverhältniß, welches bisher behandelt ist, bleibt ganz darauf berechnet, daß der Eigenthümer ermittelt und die Sache wieder in dessen Hände gebracht werden könne. Die Erreichbarkeit dieses Zweckes ist zweifelhaft. Das Schuldverhältniß entbehrt alsdann 1) Entsch, des preuß. Obertrib. Bd. 22 S. 130.

865 Die Eigenthumserwerbung. K. 171 fl. des endlichen Abschlusses. Es erscheint als eine unnöthige Uebertreibung des Eigenthumsrechts, wenn das Recht des unbekannten Eigenthümers auf unbegrenzte Zeit hinaus das Schuldverhältniß des Finders aufrecht erhalten und jede Zueignung der Sache zur Unterschlagung stempeln soll. Durch die Unauffindbarkeit des Eigenthümers tritt die Sache nicht unter die Kategorie derjenigen herrenlosen Sachen, welche der Aneignung des zuerst Zugreifenden preisgegeben sind, und deren Eigenthumsschicksal durch ihr Besitzschicksal bestimmt wird. Viel näher liegt die Analogie mit den bona vacantia. Da der Sache der richtige Herr nicht zu geben ist, so setzt das Gesetz in das bestehende, aber vakante Eigenthum eine andere Person als Rechtsnachfolgerin ein. Das Moment der Besitzergreifung ist nicht ausschließlich maßgebend, sondern das Gesetz kann auch nach anderen Rücksichten den Rechtsnachfolger wählen, z B. das Armengut oder den dem Okkupanten vorzuziehenden Entdecker. Das Bedürfniß zu einer solchen Wiederbesetzung des vakanten Eigenthums ist überall im geltenden Recht zu erkennen, doch ist demselben auf sehr verschiedene Weise zu genügen gesucht worden. aa. Das gemeine Recht thut am wenigsten zur Lösung der Schwierigkeit, daß ein Eigenthum fortfährt, wirksam zu sein, für welches ein Subjekt thatsächlich nicht aufgefunden werden kann!). In der gemeinrechtlichen Praxis findet sich ausgeführt, daß der Finder an dem Haben und Behalten der fremden Sache um deswillen ein eigenes rechtliches Interesse habe, weil er die Sache zu behalten befugt sei, wenn der Eigenthümer sie nicht reklamire. Da die Eigenthumsklagen in dreißig Jahren verjähren, so soll nach dieser Zeit der Finder gegen Reklamationen gesichert und damit Eigenthümer geworden sein. Vorher wird ihm auf die etwa in andere Hände gekommene Sache ein condictio sine causa oder possessionis gegeben?). In der Doktrin sind weitergehende Ansichten aufgestellt, jedoch nicht durchgedrungen. So soll nach Delbrück, Jahrb. für Dogm. Bd. 3, der Finder nach erfolgloser öffentlicher Bekanntmachung Eigenthümer werden, und zwar ex tung, von Zeit des Findens an. Gimmerthal, Archiv für civ. Praxis Bd. 52, läßt im gleichen Falle Ersitzung auf Grund einer fingirten Dereliktion eintreten?). 9 bb. Im französischen Rechte ist die Vindikation verlorener Sachen nur während einer dreijährigen Frist zugelassen, Code civil art. 2279. In der französischen Doktrin herrscht Streit, ob die dreijährige Frist sich nur auf den dritten Besitzer beziehe und gegen den Finder die dreißigjährige Verjährung maßgebend sei. Jachariä“ will dem Finder, der nach französischem Recht keine Anzeigepflicht habe, nur eine Restitutionspflicht auferlegen, wenn der Eigenthümer sich meldet, was binnen der dreijährigen Frist geschehen müsse. Ein Delikt im Sinne des Art. 1382, welches den Finder dreißig Jahre lang haften ließe, sei nicht konstruirbar. Das badische L. R. hat in einem Jusatz 717a bestimmt: „Die gefundenen Sachen gehören dem Finder, wenn er an dem Orte des Fundes diesen öffentlich bekannt gemacht, und in drei Jahren der vorige Inhaber sie nicht zurückverlangt hate. cc. Nach dem preuß. A. L. R. und nach dem sächs. B. G. B. findet ein Aufgebotsverfahren statt, als dessen charakteristisches Merkmal man das Eintreten 1) Vergl. Windscheid §. 184 Note 7. 2) Seuffert's Archiv Bd. 21 Nr. 15 (O. A. G. Kassel 1864) Bd. 33 Nr. 307 (O. Tr. Stuttgart 1878). 3) Ebenso nach bayr. L. R. II. 3 §. 5 a. E. (vergl. Kreittmayr, Komm. zu diesem Paragraphen); nach österr. B. G. B. §. 392 a. E. und nach württ. Praxis (Reyscher §. 288 Nr. 9). *) Franz. Civilr. Bd. 1 §. 215a Note 10. Sachenrecht. 217

866 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. eines Rechtsnachtheils für den sich nicht meldenden Eigenthümer zu bezeichnen hat. Das preuß. Ausführungsgesetz zur D. Civ. Pr. O. bestimmt im §. 23, das Aufgebot einer gefundenen Sache oder eines Schatzes erfolge durch das Gericht auf Antrag eines Betheiligten, und es sei das Ausschlußurtheil dahin zu erlassen, daß dem unbekannten Verlierer oder Eigenthümer, welcher sich nicht gemeldet habe, nur der Anspruch auf Herausgabe des durch den Fund erlangten und zur Zeit der Erhebung des Anspruchs noch vorhandenen Vortheils vorbehalten, jedes weitere Recht desselben aber ausgeschlossen werde. Nach dem sächs. B. G. B. §. 239 erläßt die Polizeibehörde die Bekanntmachungen und tritt der Rechtsnachtheil von selbst ein, wenn ein Berechtigter binnen der bestimmten Frist sich nicht gemeldet hat. Das bremer Gesetz giebt dem Finder das Eigenthum der von dem Empfangsberechtigten nicht abgeforderten Sache. Im bayr. Entw. III Art. 122 wird der Rechtsnachtheil des drei Jahre sich verschweigenden Eigenthümers dahin erklärt, daß die Sache dann als eine verlassene betrachtet werden solle; das Schweigen wird als eine Lossagung von der Sache angesehen. Auch das ital. G. B. Art. 717 knüpft den Rechtsverlust an die Verchweigung. Das bayr. L. R. II. 3 §. 5 und das österr. B. G. B. §. 392 knüpfen dd. an die längere Nichtmeldung des Eigenthümers unmittelbar keinen Rechtsnachtheil für denselben, lassen jedoch den Finder in die Ersitzungslage gelangen. ee. Nach dem braunschw. Fundgesetze und nach dem züricher G. B. findet ein eigentliches Aufgebotsverfahren nicht statt. Die Eigenthumserwerbung vollendet sich dadurch, daß die Sache von dem Gerichte dem Finder zugeschlagen wird, und dieser Zuschlag findet statt, sobald die Bemühungen zur Nachforschung als erschöpft anzuehen sind. Die von dem Gesetze gegebenen Fristen werden im Zweifelsfalle verlängert, z. B. im braunschw. Gesetz §. 4, wenn vermuthlich eine nicht ansässige Person der Verlierer war, nach dem züricher G. B. §. 629 raus besonderen Gründen“. Nicht die subjektive Verschweigung des Eigenthümers, sondern die objektive Unermittelbarkeit desselben!) bildet für das Gericht den pflichtmäßigen Anlaß, über die gefundene Sache zu Gunsten des Finders zu verfügen. Nach dem braunschw. Gesetz soll der Richter, sobald sich für die Ermittelung des Verlierers dienliche Umstände zeigen, mit dem Zuschlage einhalten und zuvörderst eine nähere Untersuchung anstellen. In dem Ausführungsgesetze zur D. Civ. Pr. O. §. 9 wird von dem Aufgebote einer gefundenen Sache geredet. Da aber das Fundgesetz bestehen geblieben ist, so kann nicht ein Aufgebot im Sinne der D. Civ. Pr. O. gemeint sein. Das anhaltische Gesetz endlich vermittelt den Eigenthumswechsel durch den für #ach alle Fälle vorgeschriebenen öffentlichen Verkauf der gefundenen Sachen, deren Eigenthümer nicht ermittelt wird, und durch Ausschluß der Vindikation derselben von Seiten des bisherigen Eigenthümers. Dem Finder fällt hiernach die Sache niemals zu, ihm steht nur der Anspruch auf Finderlohn zu. Aus der Uebersicht des bestehenden Rechts ergiebt sich, daß eine feste Charakterisirung 2 der Art der Eigenthumserwerbung am Funde sich nicht gebildet hat. Nebeneinander stehen Klagverjährung, Ersitzung, Verschweigung und Uebereignung der Sache durch die Behörde. 1) Züricher G. B.: „Wird der Besitzer nicht entdeckt 2c.=

Die Eigenthumserwerbung. §§. 171 ff. 867 20 Die Ablehnung von Klagverjährung und Ersitzung als zu schleppender Erledigungsarten wird keiner besonderen Rechtfertigung bedürfen. Danach bleibt die Wahl zwischen der Verschweigung und der Uebereignung durch die Behörde bei objektiver Unauffindbarkeit des Eigenthümers. 15 Die Fälle der gesetzgeberischen Julässigkeit eines Aufgebotsverfahrens lassen sich schwer auf ein allgemeines Prinzip, etwa darauf zurückführen, daß der Provokant ein gegenwärtiges rechtsbegründetes Interesse habe, sich gegen ungekannte Ansprüche oder Rechte zu sichern!). Die Zulassung eines Aufgebotes ist daher bei den einzelnen Fällen, wo im bürgerlichen Rechte solche vorzukommen pflegt, besonders zu prüfen. Das Aufgebot — diesen Ausdruck im allgemeineren Sinne genommen — welches den Interessen des Eigenthümers dient, ist wohl zu unterscheiden von dem Aufgebot im eigentlichen Sinne, welches sich gegen ihn richtet und sein Schweigen mit einem Rechtsnachtheile bedroht?). Die abnorme Natur desselben bei seiner Anwendung zu Gunsten des Finders gegen den Verlierer ist mehrfach hervorgehoben. Der Finder hat überall kein Recht an der Sache, ein vollständig Unberechtigter würde also einen zweifellos Berechtigten provoziren?). Die Auflage, das Eigenthum bei Rechtsverlust binnen einer bestimmten Frist geltend zu machen, würde die im Gesetze für die Eigenthumsklage bewilligte Verjährungsfrist abkürzen?). Eine Bedrohung des Verschweigens ist in unserem Falle eine um so größere Härte, als der Eigenthümer den Fund oft gar nicht vermuthen kann, z. B. wenn ihm die Sache auf andere Weise abhanden gekommen und erst in zweiter Hand verloren ist. Bei dem Aufgebotsverfahren kommt es nur darauf an, daß ein Berechtigter nicht auftritt; ob noch so dringende Anzeichen für das Recht einer anderen Person vorliegen, bleibt gleichgültig. Diese Konsequenz wird auch in der preußischen Doktrin als Härte empfunden, und Dernburgs) will den Zuschlag demjenigen nicht zu gute kommen lassen, dem nachgewiesen werden kann, daß er im Augenblick der Zufertigung des Erkenntnisses den Verlierer und dessen Aufenthaltsort kannte. Diese Härte eines Rechtsnachtheils für die Verschweigung ist aber unnöthig, und man vermeidet dieselbe, wenn man den Eigenthumswechsel nicht auf die Nichtmeldung des Eigenthümers, sondern auf die Nichtermittelbarkeit desselben stellt. Hierdurch gewinnt man den großen Vortheil, die Gerichte mit Geschäften verschonen zu können, die mit dem richterlichen Berufe nichts zu thun haben, und den Betheiligten eine große Belästigung mit Mühe und Kosten zu ersparen. Die Uebelstände, welche mit der Verweisung der Fundangelegenheit an die Gerichte verknüpft sind, haben in Preußen zu den Ministerial=Reskripten v. 16. Okt. 1812 (für Berlin, Jahrb. Bd. 1 S. 260) und v. 6. Septbr. 1841 (für Schlesien, auf Antrag des dortigen Provinziallandtags, Min. Bl. f. d. innere Verw. S. 223) geführt, wonach gefundene Sachen erst eine Zeitlang bei der Polizeibehörde des Orts, wo der Fund geschehen, aufzubewahren sind, der Fund an der Bekanntmachungstafel dieser Behörde 1) Vergl. Motive zur D. Civ. Pr. O. S. 458. 2) Zur Ermittelung unbekannter Erben erfolgt nach dem Erbrechtsentw. — §. 350, Motive S. 970 — ein Aufgebot ohne Rechtsnachtheil, mit dem nur faktischen Nachtheil, daß bei Nichterscheinen das Nachlaßgericht seine den Zugriff der weiter Berufenen zunächst hemmende Thätigkeit einstellt. 3) Gimmerthal a. a. O. S. 532. *) Sell, Versuche im Gebiete des Civilrechts (1833) Abth. VI §. 7. 5) Preuß. Pr. R. §. 232 Note 14. 217“

868 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. kund gemacht, und erst wenn dies fruchtlos geblieben, das gerichtliche Aufgebot veranlaßt werden soll. Demzufolge ist das Aufgebotsprinzip bereits in dem preuß. rev. Entw. II §§. 234 ff. aufgegeben, weil das gerichtliche Verfahren zu unverhältnißmäßigen Weiterungen führe und mit der gewöhnlichen Handlungsweise der Menschen nicht wohl in Uebereinstimmung zu bringen sei (Motive S. 66). Auch ist in dem preuß. Ausführ. Ges. zur D. Civ. Pr. O. §. 23 mit dem Standpunkte des A. L. R. im Prinzip gebrochen. Die Neigung, das Ermittelungsverfahren in die Hände der Polizeibehörde als das geeignetere Organ zu legen, ist in der neueren Gesetzgebung unverkennbar. Der Entwurf folgt dieser Tendenz und legt das Ermittelungsgeschäft in die Hände der Ortspolizei. Eine höhere polizeiliche Instanz zu wählen, oder wie in Anhalt zur Mitwirkung zu berufen, würde allenfalls den Vortheil sachkundigerer Erledigung der bezüglichen Geschäfte haben; aber dieser Vortheil würde von dem Nachtheil überwogen werden, daß die höhere Instanz dem Publikum örtlich und geschäftlich zu fern steht. Die Ortspolizei kommt in tägliche unmittelbare Berührung mit vielen Einwohnern, besitzt eine umfassende Kenntniß der Personen und ihrer Verhältnisse, ihr Beruf, den Verübern strafbarer Handlungen und dem Verbleibe rechtswidrig entfremdeter Sachen nachzuspüren, macht sie besonders geschickt, den Eigenthümer gefundener Sachen zu ermitteln. Dann aber drängt sich als ein weiterer durch die Zweckmäßigkeit gebotener Schritt auf, das Verfahren nach der gewöhnlichen Verfahrungsweise der Polizei, also nach der Untersuchungsmaxime, nicht nach der Verhandlungsmaxime, zu gestalten. Nur dieser Schritt schafft Klarheit und vermeidet ein Verfahren von einem unentschiedenen und zweifelhaften Charakter. Die Anwendung der Untersuchungsmaxime führt zu folgenden Konsequenzen: Erstens. Das Bedürfniß einer gesetzlichen definitiven Neuregelung des Eigen¬ (Spir thums wird nur anerkannt für den Fall, daß die Nachforschungen nach dem Eigenthümer resultatlos gewesen sind, also der Eigenthümer nicht entdeckt ist. Der Eigenthümer ist hierbei günstiger gestellt, als wenn auf sein bloßes Verschweigen hin eine Neuregelung des Eigenthums erfolgt. Zweitens. Für die Annahme der Resultatlosigkeit der Nachforschungen muß eine Frist gesetzt werden, welche naturgemäß mit dem Ausgangspunkte der Nachforschungen, der Anzeige des Finders beginnt. Die öffentlichen Bekanntmachungen sind nur eine besondere Art der Nachforschung, es ist daher nicht von ihnen aus zu rechnen. Die Frist ist nach Zweckmäßigkeit zu bestimmen, angemessen erscheint eine einheitliche Frist von einem Jahre ohne Abstufungen. Da indessen die Aussichtslosigkeit der Nachforschungen in besonderen Fällen erst später angenommen werden kann, so empfiehlt es sich, der Behörde eine Verlängerung der Frist, wie in Braunschweig und Zürich, frei zu geben. Fernere zwei Jahre genügen für alle Fälle. Da der Finder ein Recht nicht hat, und es sich nur um eine Bewilligung an denselben handelt, so kann die Zulassung einer solchen Willkür nicht als Abhängigmachen eines Rechts von dem Ermessen einer Verwaltungsbehörde bemängelt werden. Drittens. Die mit der Anzeige auf die Behörde übergehende weitere Nachforschung bestimmt sich zwar nicht aus einem Schuldverhältnisse, sondern allein aus der Amtspflicht. Die Regelung dieser Amtspflicht kann aber, obgleich Verfahrensvorschriften in der Regel von dem B. G. B. fernzuhalten sind, hier nicht übergangen werden.

869 Die Eigenthumserwerbung. K. 171 ff. Der Entw. glaubt jedoch sich auf das Nothwendigste beschränken und den Landesregierungen ergänzende Bestimmungen vorbehalten zu sollen, weil jedes Eingehen in reglementarische Einzelnheiten das B. G. B. überlasten und mit der Gefahr verbunden sein würde, den örtlichen Verschiedenheiten nicht gerecht zu werden und zeitlichem Wandel des Zweckmäßigen ausgesetzt zu sein!). In allen Fällen anwendbar ist die Vorschrift der öffentlichen Bekanntmachung 0 des Fundes, sowie die Vorschrift, daß die Bekanntmachung durch Aushang an der Gemeindetafel zu geschehen habe. Wird hinzugefügt, daß die Bekanntmachung nach dem Ermessen der Behörde auch anderweitig geschehen könne, so ist das Nothwendigste bestimmt und es bleibt für den Fall, daß eine Landesregierung eine nähere Regelung unterläßt, keine Lücke. Ein besonders zweckmäßiges und ebenfalls überall durchführbares Mittel, die Auffindung des Eigenthümers zu erleichtern, ist ein von der Ortspolizeibehörde zu führendes und Jedermann zugängliches Register der als gefunden und der als verloren angemeldeten Sachen. Der Entw. hat auf die Vorschrift, daß ein solches Register zu führen sei, nur deshalb verzichtet, weil dadurch weitere Vorschriften über die Einrichtung und Führung erforderlich würden. Viertens. Die Resultatlosigkeit der Erforschung hat die nachforschende Behörde selbst festzustellen. Mit dieser Feststellung tritt die Nothwendigkeit hervor, nunmehr anderweit über das Eigenthum von der Sache zu verfügen. Nicht Präklusion des bisherigen Eigenthümers, sondern Einstellung der Untersuchung und die Erklärung der Behörde, daß der Eigenthümer nicht zu ermitteln sei, ist Voraussetzung für die neue Eigenthumserwerbung; die Erwerbung erfolgt also nicht mit dem bloßen Fristablaufe. Den Eigenthumswechsel ipso jure eintreten zu lassen, würde auf mannigfache Bedenken stoßen müssen. Ist derjenige, welchem das Gesetz im Falle der Resultatlosigkeit der Nachforschung das Eigenthum zuwenden will, schon Besitzer als Geschäftsführer), so erfolgt der Eigenthumswechsel, wenn ein sibi ipsi mutare causam possessionis vermieden werden soll, erst durch die Benachrichtigung seitens der Behörde von der Erfüllung der Voraussetzungen für die Eigenthumserwerbung, diese hat also die Gestalt einer brevi manu traditio. Man kann nicht, mit Delbrück, dem Finder einen Besitz mit eventuell auf die Eigenthumserwerbung ex tune gerichteten Besitzwillen zuschreiben, welcher nachträglich durch das Nichtfinden des C 1) Das bestehende Recht weist sehr mannigfaltige Bildungen auf. Außerordentlich ins Einzelne gehen die Vorschriften des preuß. A. L. R. I. 9 §§. 31 f. Für die ersten acht Tage wird dem Ermessen des Richters überlassen, wie er den Verlierer ausforsche, dann aber muß letzterer öffentlich, und zwar bei Werthen von 200 Thlrn. oder mehr durch eine förmliche Ediktalzitation vorgeladen werden. Die Vorladung erfolgt, je nachdem das Objekt einen nur bis 10 Thlr. reichenden oder 2000 Thlr. übersteigenden Werth hat, nur einmal in dem Regierungs-Amtsblatt oder dreimal in den Zeitungen und sechsmal in dem Amtsblatt; innerhalb dieser Grenzen findet noch eine mehrfache Abstufung der Jahl und der Stellen der Bekanntmachung nach dem Werthe statt. — Die Bekanntmachung kann bei Sachen, die nicht mehr als 10 Thlr. werth sind, dem Finder überlassen werden. Diese Bestimmungen haben in dem braunschw. Ges. von 1824 Nachahmung gefunden. Den Gegensatz hierzu bildet die Bestimmung im bayr. Entw. III Art. 121 Abs. 4, wonach der Ortspolizeibehörde die geeignete Bekanntmachunge des Fundes obliegt. Zwischen diesen Extremen bewegen sich das sächs. B. G. B. §. 239 (bis zu 1 Thlr. nichts, darüber einmalige, bei Werthen über 50 Thlr. zweimalige Bekanntmachung in einem öffentlichen Blatte); das österr. B. G. B. §§. 389 ff. (Werthgrenze 25 Fl., bis dahin ortsübliche Bekanntmachung, darüber dreimaliges Einkücken in öffentliche Blätter); das züricher pr. G. B. §§. 627 ff. (Werthgrenze 50 Fr., bis dahin keine, darüber einmalige Bekanntmachung in Form eines gerichtlichen Aufrufs); der Cod. civ. d'Italia art. 716 (in allen Fällen Bekanntmachung in üblicher Form an zwei aufeinanderfolgenden Sonntagen). Das anhalt. Gesetz sagt nur: „Die Polizeiverwaltung hat thunlichst den Eigenthümer zu ermitteln; wenn der Werth der Sache die Kosten trägt, auch durch ortsübliche Bekanntmachunge. Später folgt zweimalige Aufnahme des Fundes in periodische Kollektivbekanntmachungen der Kreisdirektion. 218 Sachenrecht.

870 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. wahren Herrn gerechtfertigt wird. Ist der von dem Gesetze mit dem vakanten Eigenthum zu Bedenkende noch nicht Besitzer der Sache, so darf man nicht eine anomale Eigenthumserwerbung ohne Besitzerwerbung annehmen, sondern hier wird dem bremer Fundgesetze zu folgen sein, welches den Finder erst mit dem Zurückempfange der abgelieferten Sache von der Polizeibehörde Eigenthümer werden läßt. Zum Schlusse sei noch bemerkt, daß eine Erfolglosigkeit der polizeilichen Nachforschungen nicht blos dann vorliegt, wenn überhaupt keine Hinweisung auf eine bestimmte Person vorhanden ist, sondern auch dann, wenn zwar eine solche vorhanden ist, aber die dem Namen nach bekannte Person nicht aufgefunden werden kann. Soweit die Anordnung einer cura absentis zulässig ist, giebt dieselbe in dem Kurator einen auffindbaren Ersatzmann, darüber hinaus aber, z. B. bei durchreisenden Ausländern, bleibt die praktische Nothwendigkeit einer Neuregelung des Eigenthums ebenso bestehen, wie wenn man gar keine Kunde von der Person des Eigenthümers hätte. b. Die Person des Eigenthumserwerbers. Die weitere Frage geht dahin, wem das Gesetz das vakante Eigenthum zuwenden soll. Hier steht in allen neueren Gesetzen der Finder in erster Linie. Nur der Finder erwirbt das Eigenthum nach dem österr. B. G. B. §. 392 und dem ital. G. B. Art. 717, es kommt nach beiden nichts darauf an, ob der Anzeigepflicht genügt ist. Ob nach dem preuß. A. L. R. I. 9 §§. 43 ff., 70 die Erfüllung der Anzeigepflicht Voraussetzung der Eigenthumserwerbung ist, darüber herrscht Streit!). Das Eigenthum wird bis zu einem Werthe von einhundert Thaler dem Finder, bei einem Mehrwerthe dem Finder und der Ortsarmenkasse zugeschlagen. Die Armenkasse erhält die Hälfte des Mehrbetrages über einhundert Thaler?). Nach dem preuß. rev. Entw. II §. 248, dem bayr. Entw. III Art. 124, dem sächs. B. G. B. §. 243, dem braunschw. Ges. von 1824, dem bremer Ges. von 1873 und dem züricher G. B. §. 630 verwirkt der Finder durch Versäumung der Anzeigepflicht (nach dem bayr. Entw. durch Verheimlichung des Fundes) die Erwerbung des Eigenthums. An die Stelle des Finders tritt nach dem sächs. B. G. B. der Staat, nach den anderen Gesetzen der Armenfond Armenkasse, Armenguts) der Gemeinde des Fundorts. Der Entwurf hat durch die ausschließlich prinzipale Bedenkung des Finders mit dem vakanten Eigenthume, unter eventueller Einschiebung des Armenguts, der Mehrzahl der Gesetzgebungen sich angeschlossen. c3. Rückgabeanspruch des früheren Eigenthümers (§. 172). Das Gesetz spricht die Eigenthumszuwendung aus, indem es von der Voraussetzung ausgeht, daß der bisherige Eigenthümer nicht aufzufinden ist. Sollte nun aber trotz der Vorsichtsmaßregeln und Fristen der frühere Eigenthümer sich nachträglich melden, so darf im Interesse der Verkehrssicherheit der Eigenthumsübergang nicht, wie im — 1za 1) Nach §. 70 macht sich der „Belohnunge verlustig, wer die Anzeige über drei Tage verzögert. Umfaßt der Ausdruck „Belohnungs auch das event. Recht auf Eigenthum? Ja nach Koch, Kommentar zu diesem Paragraphen Anm. 44; Heydemann, Einleitung Bd. 2 S. 13; Nein nach Förster, Theorie Bd. 3 S. 185; Dernburg, preuß. Pr. R. Bd. 1 S. 494 Note 10. 2) Dies beruht nach einer Bemerkung von Suarez in der Schlußrevision auf der mit Berufung auf Carpzow P. II c. 4 def. 15 No. 1 ff. belegten Thatsache, „daß die Vertheilung eines irgend beträchtlichen Fundes zwischen dem Finder und den Armen schon von verschiedenen Rechtslehrern als billig und üblich bemerkt wordens. Kamptz's Jahrb. Bd. 41 S. 11. 3) Diesen in dem züricher G. B. gebrauchten Ausdruck hat der Entwurf übernommen, weil derselbe die passendste Verdeutschung des Wortes Armenfond ist; der Ausdruck „Armenkasses ist insofern ungenau, als derselbe mehr den Geschäftszweig, als den Theil des Kommunalvermögens bezeichnet, welcher der Armenpflege gewidmet ist.

871 Die Eigenthumserwerbung. K. 171 ff. preuß. A. L. R. I. 9 §§. 50—56, wieder in Frage gestellt werden. Nur von einer Kondiktion könnte die Rede sein. Neben einer ausnahmsweisen Vindikation giebt das preuß. A. L. R. §. 56 eine Kondiktion, wenn der Werth der Sache einhundert Thaler übersteigt und der Verlierer nachweist, daß er ohne alles Verschulden verhindert worden, von dem Aufgebote Wissenschaft zu erlangen und den Verlust durch die Zeitungen bekannt zu machen, und zwar gegen den Finder und die Armenkasse, insoweit als dieselben im Besitze eines Vortheils aus dem Zuschlage sich alsdann noch wirklich befinden. Aehnlich das braunschw. Ges. §. 6 a. E. Das brem. Ges. §. 4 giebt dem früheren Eigenthümer während dreier folgenden Jahre das Recht, von dem Finder seine verlorene Sache unter Wiedererwerbung des Eigenthums derselben oder, wenn der Finder sie nicht mehr besitzt, den von diesem durch die Verwerthung gezogenen Gewinn abzufordern. Die causa des Eigenthumswechsels ist in unserem Falle das Gesetz. In dieser causa steckt kein Mangel, sofern das Gesetz nicht selbst einen Vorbehalt macht. Man könnte nun die Sache zwar dem Eigenthum nach zusprechen, aber zugleich sie, bezüglich ihren Werth, nur als kreditirt ansehen und die Kondiktion von Sache oder Werth während einer längeren Zeit dem Eigenthümer offenhalten. So verfährt das bremische Gesetz. Bei der Unerwartetheit des nachträglichen Auftretens des Eigenthümers wird aber der Finder durch eine solche Haftung für den Erlös mit einer unvermutheten Schuld bedroht. Milder ist die Beschränkung des Anspruchs des bisherigen Eigenthümers auf die Herausgabe der noch im Besitze des Erwerbers vorhandenen Sache. Der Entwurf glaubt dem bisherigen Eigenthümer einen weitergehenden Anspruch nicht, und auch dies nur unter kurzer zeitlicher Begrenzung des Anspruchs, bewilligen zu können. Daß der in Anspruch genommene neue Eigenthümer die Erstattung der im §. 170 bezeichneten Gegenforderungen (Auslagen und Fundlohn), sowie der seit dem Eigenthumswechsel auf die Sache gemachten Verwendungen als Gegenleistung zu fordern haben muß, bedarf näherer Begründung nicht. d. Konkurrenz mehrerer Finder (§. 173). Der gesetzgeberische Grund für die Zuweisung eines Fundlohns und des Eigenthums der gefundenen Sache an den Finder liegt in seinen Verdiensten um die Jurstelleschaffung der Sache. Der erste nothwendige Schritt hierzu ist die Entdeckung der verlorenen Sache. Hier kann nun eine Mitbewerbung um die Zusprechung des Eigenthums zwischen zwei Personen stattfinden, von denen die eine den Gegenstand zuerst entdeckte, auch Willens war, denselben sofort in Besitz zu nehmen und zu bergen, aber an der Ausführung durch die Dazwischenkunft einer anderen Person gehindert wurde. Ein Vorzug des Entdeckers vor dem denselben an der Ausführung seines Ergreifungswillens hindernden Bemächtiger findet sich ausgesprochen im preuß. A. L. R. I. 9 §. 67 — vergl. §. 12!) — dem sächs. B. G. B. §. 241, dem hess. Entw. II. 3 Art. 29 (beim Schatze), während das österr. B. G. B. §. 394 dem ersten Entdecker nur einen Antheil gönnt. Da nicht, wie bei der Jueignung herrenloser Sachen, die Besitznahme für die Eigenthumserwerbung unmittelbar maßgebend ist, sondern das Gesetz nach dem Verdienst um die Sache das Eigenthum derselben zuspricht, so ist es angemessen, den ersten Entdecker demjenigen vorzuziehen, dessen Dazwischenkunft die Besitzergreifung hinderte. 1) Vergl. Entsch, des preuß. Obertrib. Bd. 54 S. 39.

872 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. Weiter noch den Konflikt zwischen gleichzeitigen Entdeckern zu regeln, wie in den angeführten Vorschriften des preuß. A. L. R., des hess. Entw. und des österr. B. G. B. führt zu kasuistischen Bestimmungen, welche, wie auch die Motive des sächs. B. G. B. hervorheben, besser zu vermeiden sind. Da die Entdeckung auch dem Eigenthümer gegenüber das Hauptverdienst und in seinem Interesse geschehen ist, so ist zugleich hervorgehoben, daß der Anspruch auf Fundlohn vorzugsweise dem Entdecker zusteht. B. Besondere Fälle des Findens. §§. 174—177. 1. Schatz. §. 174. Zu Bestimmungen, durch welche die allgemeinen Grundsätze über gefundene Sachen modifizirt werden, geben diejenigen Sachen Anlaß, welche in der Rechtssprache mit dem Ausdruck Schatz bezeichnet werden. a. Das bestehende Recht. Für das gemeine Recht kommen in Ansehung 6718 des Schatzes nur die bezüglichen Bestimmungen des röm. Rechts in Betracht, die übrigens auch den partikularrechtlichen Bestimmungen zum Grunde liegen. Während das röm. Recht über das Finden einer Sache im Allgemeinen keine besonderen, die Eigenthumserwerbung betreffenden Rechtssätze aufgestellt hat, läßt dasselbe an einem entdeckten Schatz den Finder, und wenn der Schatz in einer dem Finder nicht gehörigen Sache entdeckt ist, den Finder und den Eigenthümer der verbergenden Sache je zur Hälfte das Eigenthum erwerben!). Von besonderen Vorschriften für einzelne Fälle wird später die Rede sein. Dieselben Grundsätze finden sich in den Partikularrechten und Entwürfen. Vergl. preuß. A. L. R. I. 9 §§. 81, 82, rev. Entw. II §§. 252, 253; bayr. Entw. III Art. 119; sächs. B. G. B. §. 233; hess. Entw. II. 3 Art. 25 Code civ. art. 716, Cod. civ. d’Italia art. 714; züricher G. B. §. 632; berner Civ. G. B. Satz. 422—424. Das bayr. L. R. II. 3 §. 4 und das österr. B. G. B. §. 399 geben dem Fiskus einen Antheil (zwei Drittel bezw. ein Drittel) und nur den Rest dem Finder und dem Eigenthümer der verbergenden Sache zu gleichen Theilen. Da in Deutschland solche Berücksichtigung des Fiskus nur in dem verhältnißmäßig kleinen Gebiet des bayr. L. R. gilt und hiervon in Bayern selbst in dem Entw. eines B. G. B. Abstand genommen, auch in Oesterreich der Anspruch des Fiskus auf ein Drittel durch a. h. Entschließung vom 31. März 1846*) Nr. 1 aufgehoben ist, so wird für den vorliegenden Entwurf kein Grund zur Berücksichtigung des Fiskus obwalten. Ebensowenig aber liegt ein Grund vor, von der im ganzen Reiche geltenden Gleichstellung des Schatzfinders und des Eigenthümers der verbergenden Sache abzugehen. Im Hinblick darauf, daß nach dem Entw. das Eigenthum einer jeden gefundenen Sache, deren Eigenthümer unbekannt bleibt, in der Regel auf den Finder übergeht, 1) Windscheid, Pand. §. 184 Nr. 4. — Ueber die röm. Auffassung des Schatzes als donum fortunge und den Einfluß dieser Auffassung auf die Entscheidung der Spezialfragen vergl. den Aufsatz von Gimmerthal im Archiv f. civ. Pr. Bd. 51 S. 63 ff. *) Hofkanzleidekret vom 15. Juni 1846, Just. Ges. S. Nr. 970; Ellinger, Handb. S. 183 (zu §. 399).

873 Besondere Fälle des Findens. Schatz. J. 174. bleibt sonach für die Erwerbung des Eigenthums an dem Schatz das Besondere, daß der Finder den in fremder Sache entdeckten Schatz mit dem Eigenthümer dieser Sache theilen muß. b. Um dieser Besonderheit willen ist zunächst der Begriff des Schatzes festzustellen. Im gewöhnlichen Leben denkt man bei dem Worte Schatz zuerst an eine besonders werthvolle Sache und erst in Verbindung mit dem Entdecken des Schatzes an eine verborgen gewesene Sache. Für das Recht muß das erste Moment ausscheiden. In den römischen Definitionen!) kommt dasselbe nicht vor, ebensowenig in den Definitionen des bayr. L. R., sächs. B. G. B., hess. Entw., Code civ. Dagegen bedienen sich das preuß. A. L. R. des Ausdrucks: Sachen von einigem Werthe, der bayr. Entw., das züricher G. B. und der Code civ. d'Italia des Ausdrucks Sache von Wertha (oggetto mobile di pregio), der preuß. rev. Entw. und das berner Civ. G. B. des Ausdrucks Geld und Kostbarkeitens, das österr. B. G. B. des Ausdrucks: Geld, Schmuck oder andere Kostbarkeiten. Was diese letzten Ausdrücke betrifft, so sind Geld und Schmuck nur Beispiele, die Definition liegt in dem Worte Kostbarkeiten. Dasselbe gewährt indessen der richterlichen Beurtheilung so wenig Anhalt, daß damit in einem Gesetzbuch nichts anzufangen ist. Auch der Ausdruck = Sache von Werthe oder von einigem Werthe leidet an Unbestimmheit. Wenn man nicht Suarez schlug seinerzeit als solchen einen Mindestwerth gesetzlich bestimmen will — so ist es besser, den Werth aus der Definition ganz fortzulassen zehn Thaler vor, — und darauf zu vertrauen, daß die Entdeckung einer werthlosen Sache zu Rechtsstreitigkeiten voraussichtlich niemals Anlaß geben wird. Ueberall aber gehört nach dem geltenden Rechte zu dem Schatzbegriff der Umstand, daß die Sache bis zur Entdeckung verborgen gewesen ist. In der Regel handelt es sich um Sachen, die in einem Grundstücke verborgen sind. Zuweilen werden aber auch in beweglichen Sachen, insbesondere in alten Möbeln, Sachen entdeckt, die nach den obwaltenden Umständen lange darin verborgen gewesen sind. Wenn es nach den bestehenden Rechten die herrschende Meinung ist, daß zum Schatzbegriff das Verborgensein in einem Grundstück nicht gehört?), so liegt für den Gesetzgeber vollends kein Anlaß vor, die in beweglichen Sachen entdeckten Gegenstände auszunehmen. Nach dem röm. Rechte, dem in dieser Beziehung das bayr. L. R., das sächs. B. G. B., das österr. B. G. B., das züricher G. B. sich anschließen, sollen die Sachen lange verborgen gewesen und deshalb der Eigenthümer nicht zu ermitteln sein, andere Gesetze sprechen nur davon, daß der Eigenthümer unbekannt, nicht zu ermitteln sei. Ist der Eigenthümer bekannt oder wird derselbe ermittelt, so ist dies für das rechtliche Schicksal der aus ihrer Verborgenheit hervorgezogenen Sache maßgebend, es kann also eine Sache, deren Eigenthümer schon bei der Auffindung bekannt war, niemals, und eine Sache, die anfangs für einen Schatz gehalten worden ist, nach der Ermittelung ihres Eigenthümers nicht mehr als Schatz behandelt werden. Das Unbekanntsein des Eigenthümers kann daher ) L. 31 §. 1 D. de A. R. D. (41, 1): Thesaurus est vetus quaedam depositio pecuniae, cujus non extat memoria, ut jam dominum non habeat. — L. un. C. de thes. (10, 15): ... thesaurum, id est condita ab ignotis dominis tempore vetustiori mobilia. 2) Für das gemeine Recht Sell, Versuche I 3; Windscheid a. a. O. Note 11; Pagenstecher, Eigenth. Bd. 2 S. 88—90; für das preuß. R. Förster, Th. u. Pr. §. 175 Note 41, und Dernburg, Pr. Priv. R. §. 233 Note 2, gegen Bornemann Bd. 2 S. 24 und Gruchot, Beitr. Bd. 6 S. 571. — Das österr. G. B. beschränkt dagegen nach Stubenrauch, Komment. zu §§. 398 f., den Schatzbegriff auf Sachen, welche in Immobilien verborgen gewesen. 219 Sachenrecht.

874 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. in dem Begriffe nicht fehlen, dasselbe wird aber auch mit der Länge der Zeit des Verborgengewesenseins in Verbindung zu bringen sein. Hierbei ist jedoch zu beachten, daß im einzelnen Falle die Frage, ob die entdeckte Sache so lange verborgen gewesen, daß ihr Eigenthümer nicht mehr zu ermitteln sei, vielleicht mit großer Wahrscheinlichkeit, aber nicht mit voller Sicherheit bejaht werden kann. Der Schein kann trügen, die nach allen Anzeichen ab ignotis dominis vetustiori tempore verborgene Sache kann gleichwohl erst kürzlich verborgen und ihr Verbleib dem Eigenthümer wohl bekannt, oder es kann auch das Eigenthum einer schon lange verborgenen Sache noch nachweisbar sein!). Kritik der Eigenthumserwerbung nach bestehendem Recht. c. Hieraus folgt, daß, wenn man wie im röm. Recht das Eigenthum des Schatzes mit dem Entdecken ohne Weiteres auf den Finder (bezw. auf den Finder und den Eigenthümer der verbergenden Sache) übergehen läßt, die Eigenthumserwerbung sich nur unter der Voraussetzung vollziehen kann, daß die Sache in der That ist, was sie zu sein scheint: eine res nullius. Erweist sich diese Voraussetzung als irrig, so hat sich eine Eigenthumserwerbung durch die Entdeckung nicht vollzogen, das alte Eigenthum besteht fort. Das Gesetz gestattet also dem Entdecker darauf hin, daß nach den obwaltenden Umständen angenommen werden darf, der Eigenthümer der verborgen gewesenen Sache sei nicht mehr zu ermitteln, sich selbst als nunmehrigen Eigenthümer zu betrachten, giebt ihm aber keine Gewähr, daß er es wirklich sei. Die Römer haben sich mit dieser unbefriedigenden Lösung begnügt, weil sie in ihren Einrichtungen eines Mittels entbehrten, die Erlöschung des etwa noch bestehenden und die Erwerbung neuen Eigenthums herbeizuführen. Als eines solchen Mittels hat sich das deutsche Recht bei dem Schatz wie bei anderen gefundenen Sachen der Anzeigepflicht und des öffentlichen Aufrufs bedient. Vergl. Pagenstecher, Eigenth. Bd. 2 S. 84 Note 2. Dieser Gedanke ist aufgenommen?) von dem preuß. A. L. R. u. rev. Entw., dem bayr. L. R., dem österr., dem berner und dem züricher G. B. Nach letzterem kann das Gericht je nach den Umständen die weiteren Nachforschungen nach dem früheren Eigenthümer anordnen oder ohne solche den Fund sofort als Schatz erklären, und nach dem preuß. A. L. R. kommen die für die Ermittelung gefundener Sachen geltenden Vorschriften bei dem Schatze mit der Maßgabe zur Anwendung, daß der Richter von dem Aufgebote absehen darf, wenn er bei sorgfältiger Prüfung aller Umstände findet, es ergebe sich aus der Beschaffenheit des Schatzes selbst, daß der¬ 1) Bluntschli weist in dem Komment. zum zürich. G. B. §. 632 Anm. 2 auf die mancherlei Stiftungen hin, die in alte Zeiten hinaufreichen und selbst bei mittelalterlichen Funden im Stande sein können, ihr Eigenthum darzuthun. 2) Auch in den Motiven zum hess. Entw., welcher wegen der Behandlung gefundener Sachen auf ein besonderes Gesetz verweist, ist II S. 90 bemerkt, daß die Bestimmungen dieses Gesetzes sich zugleich über die vor bereitenden Maßregeln zu verbreiten haben, welche Anwendung leiden sollen, sobald ein Schatz von Jemandem auf fremdem oder gemeinschaftlichem Eigenthum gefunden wirde. Die Festsetzung der Anzeigepflicht hat noch den Nebenvortheil, daß die Staatsbehörden hieran Anordnungen zum Zweck der Erhaltung und Erwerbung historisch wichtiger Funde knüpfen können. So ist in Oesterreich durch Kaiserl. Entschl. vom 31. März 1846 Nr. 3 den politischen Behörden aufgegeben, von Funden numismatischer und archäologischer Gegenstände, welche für die Wissenschaft oder Kunst von Wichtigkeit sein können, Anzeige an die politische Landesstelle zu erstatten, damit diese die Verständigung der für solche Gegenstände bestehenden öffentlichen Anstalten oder Vereine einleite. Ellinger, Handb. S. 183 (zu §. 399). Nach einer württemb. Verordn. vom 14. Febr. 1820, bekannt gemacht unterm 17. dess. Mts., ist derjenige, welchem ein aus Münzen bestehender Schatz zufällt, verpflichtet, „die Münzen dem Staate zur Uebernahme für das Königliche Münzkabinet gegen Vergütigung ihres wahren Werthes anzubieteng.

875 Besondere Fälle des Findens. Schatz. §. 174. selbe schon seit einem oder mehreren Jahrhunderten verborgen gewesen. Das Gericht mit solcher Vorprüfung zu befassen, erscheint nicht angemessen. Bei der Einfachheit des in dem Entwurf für gefundene Sachen vorgeschriebenen Ermittelungsverfahrens wird es keinem Bedenken unterliegen, dasselbe auch bei gefundenen Schätzen stattfinden zu lassen, obgleich zugegeben werden muß, daß man sich in der Regel keinen weiteren Erfolg davon zu versprechen haben wird, als Sicherheit für die Eigenthumserwerbung zu gewinnen. zu Wird der Eigenthümer ermittelt, so wird auch hier ein Fundlohn nicht versagen sein. Ein solcher findet sich bereits in deutschen Rechtsquellen, z. B. im sächs. L. R. zum Betrage eines Drittheils. Vergl. Pagenstecher a. a. O. Den Fundlohn dem Betrage nach anders zu bestimmen, als bei anderen gefundenen Sachen, ist kein Grund ersichtlich. Voraussetzungen der Finderrechte bei dem Schatze. Nach dem d. §. 165 ist als Finder einer Sache nur der zu betrachten, welcher die wahrgenommene Sache an sich nimmt. Ob dies auch beim Schatz Voraussetzung des Finderrechts sei, ist gemeinrechtlich streitig; die Frage wird bejaht u. A. von Böcking, Pand. §. 142, Leist, civ. Stud. Heft 3 S. 115, Pagenstecher, Eigenth. S. 82 ff., Sell, Versuche I. 4 §. 1 bis 3; verneint u. A. von Dernburg in der Heid. krit. Zeitschr. Bd. 1 S. 148, Gimmerthal a. a. O., Windscheid, Pand. §. 184 Note 9. Von den neueren Gesetzen und Entwürfen verlangen nur das sächs. G. B. und der hess. Entw. ausdrücklich die Besitzergreifung, die übrigen sprechen nur vom Entdecken oder Finden, so daß die hier aufgeworfene Frage unentschieden bleibt!). Dieselbe wird aber vom Standpunkte des Gesetzgebers für den Schatz ebenso wie für andere gefundene Sachen zu lösen sein. Wer den Schatz sieht, ohne sich weiter darum zu kümmern, kann nicht zu einer späteren Zeit Rechte darauf geltend machen, er muß sofort seine Absicht, den Schatz zu heben, thatsächlich bewähren, denselben an ich oder unter seine Obhut nehmen. Sind Mehrere bei der Entdeckung zugegen, so Fall ebenso wie beim Funde (§. 173) zu beurtheilen. ist der Hiernach dürfte, wenn der Finder Eigenthümer der verbergenden Sache ist, lediglich auf die Vorschriften über gefundene Sachen Bezug zu nehmen sein?). Die in den geltenden Rechten für diesen Fall noch vorkommenden Spezialitäten eignen sich zur Aufnahme in das B. G. B. nicht. An den Fiskus fällt der Schatz nach I. un. C. de thes. (10, 15), wenn der Finder nach demselben gesucht und dabei Jaubermittel und andere Künste angewendet hat. Letzterem Gesetze nachgebildet sind die Bestimmungen im preuß. A. L. R. I. 9 §§. 86, 88, im bayr. L. R. II. 3 §. 4 bei 3 und in der württemb. Bekanntmachung v. 17. Febr. 1820 Nr. 3, Regier. Bl. S. 96; in dem preuß. A. L. R. §. 87 ist dieselbe Rechtsfolge ausgesprochen, wenn bei Nachsuchung eines Schatzes Polizeigesetzen, welche zur Verhütung von Feuersbrünsten oder anderen gemeinen Beschädigungen gegeben sind, entgegengehandelt wird. Nach dem sächs. B. G. B. §. 237 erwirbt der Staat das Eigenthum des Schatzes, wenn der Eigenthümer denselben nunter Vornahme einer strafbaren 1) Das preuß. Obertrib. erachtet vom Standpunkt des L. R. aus die Entdeckung, nicht die Besitzergreifung für entscheidend. Entsch. Bd. 54 S. 33. 2) Dies ist auch der Standpunkt des österr. Rechts, insbesondere seit dem Hofkanzleidekret v. 16. Juni 1846 (Stubenrauch, Komment. zum B. G. B. §. 400). 219•

876 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. Handlungs entdeckt hat, nach dem züricher G. B. §. 633 fällt der Schatz, nach welchem ein unrechtmäßiger Weises gesucht ist, an das Armengut der Gemeinde, ähnlich nach dem berner Civ. G. B. §. 424, und nach dem österr. G. B. §. 400 verliert, wer sich dabei einer unerlaubten Handlungs schuldig gemacht, seinen Antheil an den Angeber, event. an den Staat. Der bayr. Entw., der hess. Entw. und die Gesetzbücher von Frankreich und Italien enthalten keinerlei derartige Spezialbestimmung, und zwar mit Recht. Wer in seiner eigenen Sache nach einem werthvollen Gegenstande sucht, von dem er Anlaß hat, zu vermuthen, daß er darin verborgen sei, thut nach keinem dieser Gesetze etwas Unrechtes, wenn er auch vielleicht in Folge seiner Leichtgläubigkeit thöricht handelt. Ist er obenein abergläubisch und bedient sich dabei vermeintlicher geheimer Künste, oder läßt sich derartige Gaukeleien eines Anderen gefallen, so macht er sich heutzutage vor dem Urtheile der Verständigen nur noch lächerlich, während in früheren Zeiten bei allgemein verbreitetem Glauben an böse Geister darin ein empörender Frevel erblickt wurde; die heutige Gesetzgebung hat daher keinen Grund mehr, demjenigen, welcher in seiner eigenen Sache einen Schatz findet, das Eigenthum desselben deshalb zu entziehen, weil er unter abergläubischem Treiben danach gesucht hat. Ebensowenig läßt es sich rechtfertigen, die Erwerbung des Schatzes verwirken zu lassen, wenn der Entdecker bei dem Suchen ein Strafgesetz übertreten, z. B. gegen das Polizeigesetz mit einem offenen Lichte Räume betreten hat, die nur mit geschlossener Laterne betreten werden sollen. Der Uebertreter hat dies mit der im Strafgesetz angedrohten Strafe zu büßen, es würde aber den heutigen Grundsätzen der Gesetzgebung widersprechen, ihn außerdem noch durch eine Vorschrift des bürgerlichen Rechts mit einer dem Betrage nach unbeschränkten Vermögensstrafe zu belegen. Als Besonderheit für das Finden eines Schatzes bleiben somit nur übrig e. die alsbald erhellende Unmöglichkeit, den Eigenthümer zu ermitteln, und die Betheiligung des Eigenthümers der verbergenden Sache an dem Schatzeigenthume. Hieraus ergeben sich folgende Sätze: a. daß dem Eigenthümer dieselbe Anzeigepflicht aufzulegen ist wie dem Finder, es aber genügt, wenn der Eine oder der Andere die Anzeige geleistet hat; 3. daß die Polizeibehörde die Bescheinigung, daß der Eigenthümer des Schatzes nicht zu ermitteln sei (§. 171 Abs. 1), nicht erst nach Ablauf eines Jahres, sondern ohne Zeitbeschränkung auszustellen hat, sobald sie die entsprechende Ueberzeugung gewonnen; 7. daß zu dem Antrage auf Ausstellung dieser Bescheinigung auch der Eigenthümer der verbergenden Sache befugt ist; 6. daß unter den Voraussetzungen des §. 171 Abs. 31) das Eigenthum des Schatzes zur Hälfte auf den Finder und zur Hälfte auf den Eigenthümer der verbergenden Sache übergeht, aber auch e. der Eigenthümer ebenfalls der Verwirkung seines Rechts?) durch Versäumung der Anzeigepflicht zu unterwerfen ist. 1) d. h. Aushändigung der polizeilichen Bescheinigung und, wenn die gefundene Sache der Polizeibehörte überliefert war, Rückgabe der Sache an den Finder. 2) In dem preuß. A. L. R. I. 9 §. 102 ist nur die Verwirkung des Finderantheils vorgesehen. Die Bestimmung im österr. B. G. B. §. 400 umfaßt beide Fälle.

877 Besondere Fälle des Findens. Schatz. §. 174. Die Betheiligung des Eigenthümers der verbergenden Sache an dem Schatzeigenthume giebt noch zu einigen besonderen Erörterungen Anlaß. a. Hat zwischen der Entdeckung und dem Zeitpunkte, in welchem neues Eigenthum an dem Schatze entsteht, das Eigenthum der verbergenden Sache gewechselt, so muß als der zur Schatzerwerbung Berechtigte derjenige angesehen werden, welcher zur Zeit der Entdeckung Eigenthümer der verbergenden Sache war, da durch die Entdeckung die Personen, welche in Ansehung der Schatzerwerbung ausschließend in Betracht kommen, gegeben sind. Dem ist zur Vermeidung von Zweifeln im Entw. Ausdruck gegeben. 3. Lag der Schatz auf der Grenze benachbarter Grundstücke, so würden in der Regel schwer lösbare Zweifel darüber entstehen, in welchem Maße die Nachbarn an der Eigenthümerhälfte theilhaben, wenn nicht das Gesetz ein bestimmtes Maß für alle Fälle vorschreibt. Auf dieser Erwägung beruht die Bestimmung im preuß. A. L. R. l. 9 §. 91: „Wird ein Schatz auf der Grenze gefunden, so wird das Eigenthum desselben zwischen den Grenznachbarn gleich getheilte. Dies ist in das sächs. B. G. B. §. 235 und den hess. Entw. II. 3 Art. 28 übergegangen, und zwar in den zit. §. 235 unter korrekter Hervorhebung, daß die entdeckten Sachen, soweit ie dem Eigenthümer zufallens, den Nachbarn zu gleichen Theilen gehören. Der in diesem Paragraphen wie in dem hess. Entw. enthaltene Zusatz: selbst wenn die Grenze nicht durch die Mitte der Sache gegangen iste, erscheint entbehrlich. 9. Es bleibt noch die Frage übrig, wie es zu halten, wenn die verbergende Sache in getheiltem Eigenthum (Ober= und Nutzeigenthum) steht, oder in den Händen eines redlichen Besitzers sich befindet oder einem Nießbrauch unterworfen ist. an. Das Rechtsverhältniß des getheilten Eigenthums kann nach §. 87 nicht mehr neubegründet werden. In Ansehung der bereits vorhandenen Rechtsverhältnisse dieser Art wird im Einführungsgesetz vorzusehen sein, daß dem sogen. Nutzeigenthümer alle ihm nicht besonders vorenthaltenen Rechte des Eigenthümers zustehen, und die Rechte des og. Obereigenthums theils als Eventualrechte auf Erwerbung des Eigenthums, theils als begrenzte Rechte an der Sache zu beurtheilen sind. Wer hiernach zur Zeit der Entdeckung des Schatzes die Rechte des Eigenthümers an der verbergenden Sache hat, erwirbt den Schatz oder Schatzantheil!). Ein Eventualrecht auf die Erwerbung der verbergenden Sache erstreckt sich nicht auf den Schatz, wenn dies nicht bei dem einen oder anderen Institute aus besonderen Gründen positiv bestimmt wird. Die in dem ächs. B. G. B. §. 2531 sich findende Qualifizirung des Schatzes als =Zuwachs des zur Anwartschaft gehörigen Vermögense ist nicht zu billigen; der Schatz ist kein Zuwachs der verbergenden Sache, sondern eine durchaus selbständige Sache. 33. Des redlichen Besitzers gedenken in Bezug auf den Schatz das sächs. B. G. B. §. 236 und der bayr. Entw. III Art. 167. Nach letzterem hat der Eigenthümer Anspruch auf Herausgabe des von dem Besitzer in der Sache gefundenen Schatzes, während das sächs. G. B. den redlichen Besitzer von der Herausgabe entbindet. Diese in den Motiven nicht besonders gerechtfertigte Bestimmung des sächs. G. B. wird von Unger, Krit. des rev. Entw. §. 247, als eine sprinziplose Aenderung des bisherigen Rechts, 1) Die Rechte des Eigenthümers auf den Schatz sind dem anutzbaren Eigenthümere auch im Pr. A. L. R. I. 9 §§. 94 ff., und im bayr. L. R. II. 3 §. 4 Nr. 4 zugesprochen. Das österr. B. G. B. §. 399 bedenkt den Ober= und Nutzeigenthümers zu gleichen Theilen. 220 Sachenrecht.

878 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. wonach der Besitzer rem cum omni causa restituiren muße, mit Recht bemängelt. Aber auch die Fassung des bayr. Entw. ist nicht unbedenklich. Die Sache liegt so. Der redliche Besitzer der verbergenden Sache erwirbt an dem Schatze redlichen Besitz, da er in der Meinung, Eigenthümer der verbergenden Sache zu sein, sich für berechtigt zur Erwerbung des Schatzes erachtet. Als redlicher Erwerber des Schatzes kann er durch Ersitzung Eigenthum an demselben erwerben. Macht der Eigenthümer der verbergenden Sache sein Recht an dem Schatze vor Vollendung der Ersitzung geltend, so ist der Anspruch begründet, andernfalls nicht. ###. Darüber, daß der Nießbraucher der verbergenden Sache keinen Anspruch auf den Schatz hat, herrscht Einverständniß!). Es ist bereits in der Begründung des §. 20 Seite 82 bemerkt, daß der Schatz nicht zu den Früchten, und weder zu den natürlichen, noch zu den bürgerlichen gehört, und es besteht in der Literatur, soviel ersichtlich, kein Zweifel hierüber. Wer Nießbrauch an einem ganzen Vermögen hat, hat ihn selbstredend auch an dem diesem Vermögen hinzutretenden Schatz oder Schatzantheil, eine besondere Bestimmung hierüber (vergl. sächs. B. G. B. §. 634) ist entbehrlich. Der Entw. glaubt in allen hier berührten Beziehungen sowohl an dieser Stelle wie bei den einschlagenden Lehren sich besonderer Vorschriften enthalten zu sollen. f. Auch auf das Verhältniß des Finders zu dem Eigenthümer der verbergenden Sache ist noch in einigen Beziehungen näher einzugehen. a. Die gesetzliche Bestimmung eines Finderantheils bezieht sich nur auf den regelmäßigen Fall der zufälligen Entdeckung des Schatzes. Ob dieselbe bei Gelegenheit einer im Auftrage des Eigenthümers der verbergenden Sache verrichteten Arbeit geschehen, macht nach den bestehenden Rechten keinen Unterschied, sofern nicht der Auftrag auf die Aufsuchung verborgener Gegenstände gerichtet war. Ist nach dem Schatze gesucht worden, so erhält der Finder als solcher nach den meisten bestehenden Rechten keinen gesetzlichen Antheil, sondern bleibt auf das beschränkt, was der Eigenthümer der verbergenden Sache ihm versprochen hat. So nach röm. Recht (Windscheid, Pand. §. 184 Nr. 4), nach dem französ. und dem italien. G. B. (hier ist es in den Begriff des Schatzes aufgenommen, durch einen reinen Zufall gefunden zu ein)?); ebenso entscheiden den Fall, daß im Auftrage des Eigenthümers gesucht ist, das sächs. G. B. §. 234, der hess. Entw. II. 3 Art. 25, das österr. B. G. B. §. 401 und das züricher G. B. nach der Interpretation Bluntschli's zu §. 632 Anm. 2 und den Fall, daß eigenmächtig auf fremdem Grundstück gesucht ist, der preuß. rev. Entw. II §. 253, das bayr. L. R. II. 3 §. 4 unter 2, der bayr. Entw. III Art. 119, das sächs. G. B. §. 237, der hess. Entw. a. a. O. Das preuß. A. L. R. hat zwei hiervon abweichende Bestimmungen. Nach l. 9 §. 84 erwirbt derjenige, welcher mit Erlaubniß des Eigenthümers nach einem Schatze gesucht und einen solchen entdeckt hat, die Finderhälfte, insofern nicht zwischen Beiden etwas Anderes verabredet ist. Da in solchem Falle eine besondere Verabredung zwischen den Betheiligten die Regel bilden wird, so wird die landrechtliche Spezialität zu Gunsten des allen übrigen Rechtsgebieten gemeinsamen Prinzips unbedenklich beseitigt werden können. Zweitens 1) L. 7 S. 12 D. (24, 3); preuß. L. R. I. 21 §. 41; bayr. L. R. II. 3 §. 4; sächs. B. G. B. §. 606; Code civ. art. 598 a. E.; österr. B. G. B. §. 511. 2) Es wird angenommen, daß die durch Nachsuchen gefundenen Gegenstände, welche keinem Anderen gehören, als Zubehör des Grundstücks dem Eigenthümer des letzteren gehören. C. civ. art. 552 al. 1; Sirey Bd. 52 II S. 455; Jachariä §. 200 bei Note 10.

879 Besondere Fälle des Findens. Schatz. §. 174. verliert, wer ohne Bewilligung des Eigenthümers gesucht hat, nach preuß. A. L. R. a. a. O. §. 85 den ihm sonst gebührenden Theil des gefundenen Schatzes an den Fiskus; ebenso nach österr. G. B. §. 400, während nach dem zür. G. B. §. 633 nicht der Fiskus, sondern das Armengut der Gemeinde den Finderantheil erwirbt. Auch hier verdient indessen der gemeinrechtliche Grundsatz den Vorzug. Dem Finder geschieht nicht Unrecht, wenn er so behandelt wird, als wenn er mit Bewilligung des Eigenthümers und ohne sich einen Vortheil zusichern zu lassen gesucht hätte, die Hineinziehung des Fiskus oder des Armengutes beraubt ohne zureichenden Grund den Eigenthümer der verbergenden Sache des Vortheils, den er erworben haben würde, wenn der Suchende dessen Einwilligung erbeten und erlangt hätte. Nach dem sächs B. G. B. §. 233 ist der Finder verpflichtet, dem Eigenthümer 6. der verbergenden Sache binnen drei Tagen Anzeige zu machen, und verliert, wenn er dies unterläßt, nach §. 237 seinen Antheil an den Eigenthümer der verbergenden Sache; letzteres findet nach dem bayr. Entw. III Art. 119 statt, wenn der Finder vor Jenem den Fund verheimlicht. Eine solche Bestimmung ist entbehrlich, wenn der Finder zur Anzeige bei der Ortspolizeibehörde verpflichtet wird, und besteht auch in denjenigen Gesetzen, welche diesem Grundsatze folgen, nicht. 7. Nach dem preuß. A. L. R. I. 9. §. 89 können sowohl der Eigenthümer als der Fiskus von dem Finder nach bewandten Umständen die eidliche Angabe eines Fundes forderne. Diese Bestimmung ist eine Anwendung des in der A. G. O. I. 22 §. 28 aufgestellten allgemeinen Satzes über die Manifestationspflicht auf den besonderen Fall der Schatzfindung. Nach diesem §. 28 „kann der Manifestationseid gefordert werden, wenn Jemand einen Inbegriff von Sachen oder Rechten ganz oder zu einem bestimmten Antheil (pars quota) anzeigen oder herausgeben soll, oder auch über ben Betrag eines gewissen Gegenstandes Auskunft zu ertheilen verbunden iste. In dieser Ausdehnung ist die Manifestationspflicht dem gemeinen Rechte nach der heutigen Anschauung fremd!). Dagegen ist sie in das neuere Prozeßrecht Bayerns, Württembergs und Badens übergegangen und findet sich insbesondere in den Ausführungsgesetzen dieser Staaten zur D. Civ. Pr. O.?). In den übrigen Partikularrechten ist weder ein allgemeiner Grundsatz, aus welchem eine Manifestationspflicht des Schatzfinders sich herleiten ließe, noch eine Sondervorschrift dieses Inhalts ermittelt. Der Entwurf geht davon aus, daß die Verpflichtung zur Ableistung des Manifestationseides, soweit sie einem materiellrechtlichen Anspruche zur Seite steht, dem materiellen Rechte angehört und deshalb im B. G. B. zu ordnen ist?), und daß, so lange nicht feststeht, ob in das B. G. B. ein allgemeiner Grundsatz über die Manifestationspflicht aufgenommen wird, die Frage, ob ein Berechtigter von dem ihm Verpflichteten die Ableistung des Manifestationseides soll fordern dürfen, überall da zu erörtern ist, wo sich bei einem Rechtsverhältnisse ein Anlaß hierzu bietet. Gleich¬ 1) Vergl. Renaud, Civilprozeß §. 138. 2) Ausf. Ges. für Bayern Art. 85, für Württemberg Art. 16, für Baden §. 34. !) Von den oben zit. Ausf. Ges. giebt das württemb. dieser Anschauung durch die Bestimmungen im Art. 16 Abs. 2, 3 und 4 Ausdruck; von denselben lautet Abs. 2: „Der Anspruch auf Ablegung des Offenbarungseides ist im Civilprozeßverfahren zu verfolgens, während Abs. 3 gewisse Voraussetzungen der Klage und Abs. 4 eine kurze Verjährungsfrist für dieselbe bestimmen. In dem preuß. rev. Entw. ist nach den Motiven II S. 70 die Verpflichtung des Finders zur eidlichen Angabe des gefundenen Schatzes pals lediglich zur Prozeßordnung gehörig ganz übergangene.

880 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. wohl enthält sich der Entwurf der Aufnahme einer Bestimmung, nach welcher der Eigenthümer der verbergenden Sache allgemein oder nach bewandten Umständendie eidliche Angabe seines Fundes fordern könnte. Bei der höchst anomalen Natur des Offenbarungseides ist derselbe nur da zu rechtfertigen, wo nach der Art des Rechtsverhältnisses der Hauptanspruch dieser accessorischen Verschärfung nicht entbehren kann und es besonders unbillig wäre, den Berechtigten unter dem Schweigen des Verpflichteten leiden zu lassen. So liegt aber das Rechtsverhältniß bei dem Finden eines Schatzes, der dem Eigenthümer der verbergenden Sache einen ganz unverhofften Gewinn in den Schooß wirft, nicht. 2. An, auf und in dem Meere gefundene Gegenstände. Alles hierauf bezügliche ist bereits in der Reichs=Strandungsordnung vom 17. Mai 1874 (R. G. Bl. S. 73 ff.) vorgesehen. Dieselbe ordnet unter Bestellung besonderer Strandbehörden das Verfahren bei Bergung und Hülfeleistung in Seenoth, die Behandlung des Seeauswurfs und strandtriftiger Gegenstände, sowie versunkener und seetriftiger Gegenstände, mit Einschluß des Aufgebotsverfahrens und dem Rechte auf geborgene Gegenstände, zu denen sich ein Verfügungsberechtigter nicht meldet, vollständig und erschöpfend. Soweit die dort aufgestellten Grundsätze von den in dem vorligenden Entwurf §§. 165 bis 173 aufgestellten abweichen, beruht dies auf der Berücksichtigung von Umständen, welche dem See= und Strandverkehr eigenthümlich sind. Zur Aufhebung oder Abänderung von Bestimmungen der Strandungsordnung liegt keinerlei Bedürfniß vor. Demgemäß wird in dem Einführungsgesetze die Strandungsordnung für unberührt bleibend zu erklären sein. 3. Im Bereiche einer öffentlichen Behörde oder einer öffentlichen Verkehrsanstalt gefundene Sachen. §. 175. Sachen, welche in Geschäftsräumen und Transportmitteln einer öffentlichen Behörde oder einer im Privateigenthum stehenden öffentlichen Verkehrsanstalt (eines Eisenbahn=, Pferdebahn=, Dampfschifffahrts=Unternehmens u. dergl.) gefunden worden sind, können nicht wie andere gefundene Sachen behandelt werden. Diese Geschäftsräume und Transportmittel stehen in fortdauernder Beaufsichtigung von Beamten der Behörde oder Verkehrsanstalt, zu deren Verpflichtungen es gehört, die von dem Publikum zurückgelassenen oder verlorenen Gegenstände ebenso wie besonders anvertraute in Obhut zu nehmen. Es würde zu großen Mißbräuchen führen, wenn solchen Personen, welche nicht zu den Bediensteten der Behörde oder der Verkehrsanstalt gehören, jestattet würde, Sachen, welche sie in den gedachten Räumen unter Umständen antreffen, die die Annahme rechtfertigen, daß dieselben verloren seien, als gefundene an sich zu nehmen. Noch bedenklicher wäre es, den Bediensteten der Behörde oder der Verkehrsanstalt selbst, die derartige Sachen an sich nehmen, Finderrechte einzuräumen, da hiergegen außer der Besorgniß grober Mißbräuche noch das erheblich bedrohte Dienstinteresse tritt. Es erscheint daher nothwendig, diese Gegenstände von der Anwendung der allgemeinen Bestimmungen über gefundene Sachen ganz auszunehmen und

Besond. Fälle. Fremde, bei einer öffentl. Behörde 2c. befindl. Sachen. §§. 176 f. 881 ausdrücklich zu bestimmen, daß wer dieselben an sich nimmt, verpflichtet ist, sie, eventuell durch Vermittelung eines dienstthuenden Beamten, an die Behörde oder die Verwaltung der Verkehrsanstalt abzuliefern; auch ist die weitere Behandlung besonders zu ordnen. In letzterer Beziehung reihen sich diese Gegenstände anderen, in den Gewahrsam einer Behörde oder Verkehrsanstalt gelangten Sachen an, deren Eigenthümer unbekannt sind. Von denselben handeln die folgenden Paragraphen. 4. Die in den Gewahrsam einer öffentlichen Behörde oder einer öffentlichen Verkehrsanstalt gelangten fremden Sachen, zu denen ein Empfangsberechtigter nicht zu ermitteln ist. §§. 176, 177. Bei fremden Sachen, welche in den Gewahrsam einer öffentlichen Behörde oder einer öffentlichen Verkehrsanstalt gelangt sind, und zu deren weiterer Aufbewahrung ür die Behörde kein Anlaß vorliegt, zeigt sich oft, daß dieselben einem Empfangsberechtigten nicht zugestellt werden können, weil man einen solchen entweder seiner Person, oder seinem Aufenthaltsorte nach nicht kennt und nicht ermitteln kann. Freilich hat eine größere Jahl dieser Fälle mit den Fundsachen nur die äußerliche Verbindung der Aehnlichkeit der Lage, und es ist deshalb wohl bestreitbar, ob es zu rechtfertigen sei, diese Fälle der Lehre vom Funde anzuschließen. Wenn indessen bei denselben, wie nicht in Abrede zu stellen, ebenso wie bei gefundenen Sachen für die Rechtsordnung das Bedürfniß besteht, ihnen an Stelle des nicht mehr zu ermittelnden Herren einen andern Herrn zu geben und sie so den menschlichen Bedürfnissen wieder dienstbar zu machen, so genügt der Vortheil einfacher und gleichartiger Ordnung zur Rechtfertigung der Anreihung dieser Fälle an die eigentlichen Fundsachen. Vorschriften, welche alle hierher gehörigen Fälle umfaßten, bestehen in Deutschland, soviel ersichtlich, nirgends. Es finden sich aber einzelne, auf bestimmte Geschäftszweige ich beziehende Normen. Hierher sind insbesondere zu rechnen: a. In dem Gesetze über das Postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871 (Reichs=Gesetzbl. S. 347 ff.) findet sich folgende Bestimmung: „§. 26. Die Beträge, welche in einer Sendung enthalten sind, die 4101 weder an den Adressaten bestellt, noch an den Absender zurückgegeben werden kann, oder welche aus dem Verkaufe der vorgefundenen Gegenstände gelöst werden, fließen nach Abzug des Portos und der sonstigen Kosten zur Postarmen= und Unterstützungskasse. Meldet sich der Absender oder der Adressat später, so zahlt ihm die Postarmen= und Unterstützungskasse die ihr zugeflossenen Summen, jedoch ohne Zinsen, zurück. Nach gleichen Grundsätzen ist mit Beträgen, welche auf Postsendungen eingezahlt sind, und mit zurückgelassenen Passagiereffekten zu verfahrens. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob unbestellbare Postsendungen, deren Abender nicht zu ermitteln ist, den juristischen Charakter gefundener Sachen haben. Soweit dies anzunehmen sein sollte, bestehen die Gründe, welche bei dem Erlaß des Postgesetzes für eine besondere Ordnung dieser Dinge gegenüber den Landesgesetzen maßgebend gewesen sind, auch den Bestimmungen des vorliegenden Entw. §§. 165 bis 173 gegenüber fort. Dies gilt auch von den zurückgelassenen Passagiereffekten, die zweifellos zu den Fundsachen gehören, wenn nach den Umständen anzunehmen, 221 Sachenrecht.

882 III. 4. Erwerbung des Eigenthums an bewegl. Sachen. VI. Gefundene Sachen. daß der Zurücklassende sich nicht bewußt ist, wo er die Sachen zurückgelassen hat. Die Aufhebung des §. 26 würde also nur dann in Frage kommen, wenn der darin ausgesprochene Gedanke durch eine Bestimmung des B. G. B. verallgemeinert wird. Der in Rede stehende §. 26 hat sich in der Praxis nicht als ausreichend erwiesen. Außer Passagiereffekten werden auch andere Gegenstände von dem Publikum in den Postdiensträumen zurückgelassen oder verloren. In den deutschen Postgebieten französischen Rechts bestanden über die Behandlung dieser Gegenstände so viel Zweifel und Meinungsverschiedenheiten, daß der General=Postmeister nach Anhörung der Justitiarien der betheiligten Ober=Postdirektionen zur Herbeiführung eines gleichmäßigen Verfahrens durch einen Erlaß vom 14. Juni 1876) genehmigte, beziehungsweise anordnete, es solle in den Gebieten französischen Rechts mit den gedachten Gegenständen ebenso verfahren werden, wie bezüglich derjenigen Packetsendungen u. s. w., welche weder an den Empfänger bestellt, noch an den Absender haben zurückgegeben werden können, allgemein vorgeschrieben iste, d. h. nach §. 26 des Postgesetzes und den dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen des Postreglements (§. 41 Nr. IV, VI bis VIII). Daß die in Rede stehenden Gegenstände ganz ebenso behandelt werden müssen, wie zurückgelassene Passagiereffekten, ergiebt sich schon daraus, daß einem in Postdiensträumen gefundenen Gegenstande oft nicht anzusehen ist, ob er von einem Postreisenden zurückgelassen ist oder zu der anderen Kategorie zurückgelassener oder verlorener Sachen gehört. Hierauf wird bei der Verallgemeinerung des aus §. 26 des Postgesetzes hervorleuchtenden 1341 Gedankens zu achten sein. b. Die Bestimmungen in dem Betriebsreglement für die Eisenbahnen Deutschlands vom 11. Mai 1874, Centralbl. f. d. Deutsche Reich S. 179 §. 33. Dieselben beschränken sich, da die einschlagenden Landesgesetze nicht durch einen Verwaltungsakt des Reiches alterirt werden konnten, auf die Anordnung, daß alle im örtlichen Bezirk der Bahnverwaltung oder in den Wagen zurückgelassenen, an die Eisenbahn abgelieferten Gegenstände mindestens drei Monate lang aufbewahrt, dem Verderben ausgesetzte Sachen aber bestmöglichst verkauft und die Erlöse zur Disposition der Berechtigten gehalten werden sollen, und daß erst nach Ablauf der drei Monate nach Maßgabe der bei den einzelnen Bahnen darüber bestehenden Bestimmungen zu verfahren sei, im Uebrigen aber dergleichen gefundene Sachen der in den Gesetzen vorgezeichneten Behandlung unterliegen. c. Das badische Gesetz v. 16. März 1860, Ges. und Verordn. Bl. Nr. 16. a Nach demselben ist die Verwaltung der Großherz. Verkehrsanstalten berechtigt, die in der Post und in Eisenbahnwagen, auf den Dampfschiffen oder in sonstigen Räumen ihres Betriebes gefundenen Sachen, deren vorige Inhaber unbekannt sind, nach Ablauf eines Jahres, vom Tage des Fundes an gerechnet, ohne Weiteres zu veräußern, und zwar unter Ausschluß jeder Rückforderung solcher Sachen; den gefundenen Sachen wird der verwerthete Inhalt unbestellbarer Post= und Eisenbahnsendungen, deren Aufgeber nicht ermittelt werden kann, gleichgestellt?). 1) Akten des Generals=Postamts, betreffend die unbestellbaren 2c. Packete, Gelder u. Sachen, V. XV. 2 Bd. 5. 2) Im Gegensatz zu diesem einfachen und durchgreifenden Verfahren ordnet das weimarsche Eisenbahnges. vom 25. Septbr. 1846 die Behandlung der auf Eisenbahnen gefundenen Sachen nach dem Vorbild der umständlichen Vorschriften des preuß. A. L. R. über Fundsachen.

Besond. Fälle. Fremde, bei einer öffentl. Behörde 2c. befindl. Sachen. §§. 176 f. 883 d. Das in Preußen für den Bezirk des Appellationsgerichts Cöln ergangene Reskript des Justizministers vom 23. Juni 1823, Lottner's Sammlung Bd. 2 S. 388, wonach solche Mobiliargegenstände, welche, ohne in einer Konfiskation begriffen zu ein, als Ueberführungsstücke oder aus einem anderen Grunde bei den Gerichtsschreibereien zurückbleiben, ungeachtet an die Eigenthümer die gehörige Aufforderung zur Rücknahme ergangen ist, da sie als preisgegebene Sachen angesehen werden können, auf dem gesetzlichen und bisher üblichen Weges verkauft und ihre Erlöse zur Staatskasse vereinnahmt werden sollen. noi e. Die in Elsaß=Lothringen noch geltenden Bestimmungen des franz. Dekrets v. 13. August 1810 und der Ordonnanz v. 22. Febr. 1822, nach welchen Sachen, die in einer Gerichtskanzlei oder in den Geschäftsstuben oder in öffentlichen Wagen liegen geblieben sind, nach einer bestimmten Frist dem Staate gehören. Vergl. Zachariä, franz. Civ. R. §. 200 Note 4. Nach der preuß. Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 §§. 58 ff. können unter gewissen Voraussetzungen bei deponirten Geldern, Werthpapieren und Kostbarkeiten die Betheiligten im gerichtlichen Aufgebotsverfahren zur Anmeldung ihrer Ansprüche aufgefordert werden, wobei als Rechtsnachtheil anzudrohen ist, daß die Ausund bei schließung der Betheiligten mit ihren Ansprüchen gegen die Staatskasse — Werthpapieren und Kostbarkeiten mit ihren Rechten an den Gegenständen — erfolgen werde, und mit der Verkündung des Ausschlußurtheils die Staatskasse die Befugniß zur freien Verfügung über die Gegenstände erlangt. Zu den Voraussetzungen des Aufgebotsverfahrens gehört nicht, daß der Empfangsberechtigte seiner Person oder seinem Wohnorte nach unbekannt sei!). Hierdurch erlangt dieses Aufgebotsverfahren den Charakter eines Modus der Aufhebung der Vertragsverbindlichkeiten des Depositars gegen den Deponenten. Es darf hier vorausgesetzt werden, daß wegen der Aufrechterhaltung dieses besonderen Aufhebungsmodus das Erforderliche in dem Recht der Schuldverhältnisse bei dem Hinterlegungsvertrage vorgesehen werden wird. An der vorliegenden Stelle kann daher dieser Fall ausscheiden. Im Uebrigen ist aus den zusammengestellten Bestimmungen ersichtlich, daß bei verschiedenen Zweigen des öffentlichen Dienstes und des öffentlichen Verkehrs das Bedürfniß hervorgetreten ist, in den Gewahrsam von Behörden und von Verkehrsanstalten gelangte Sachen, zu denen ein Empfangsberechtiger nicht zu ermitteln ist, wieder unter eine wirksame Herrschaft zu bringen. In allen diesen Fällen erhellt sofort, daß die allgemeinen Bestimmungen über gefundene Sachen hier nicht passen, vor Allem, weil es an dem dort das Rechtsverhältniß regulirenden, durch die Bemächtigung der Sache begründeten Schuldverhältnisse mangelt, dann aber auch, weil in den hier beregten Fällen kein Anlaß vorliegt, die Ortspolizeibehörde zu betheiligen, das Ermittelungsverfahren vielmehr viel angemessener der Behörde überlassen bleibt, welche die Sache hinter sich hat, oder die Aufsicht führt über die Verkehrsanstalt, in deren Gewahrsam die Sache sich befindet. Von einem gerichtlichen Aufgebotsververfahren kann hier überall, wie bei den Fundsachen, Abstand genommen werden. Es genügt Aufforderung der Empfangsberechtigten, sich zu melden und die Sachen abzuheben. Es ist ferner der Sachlage in allen diesen Fällen entsprechend, den Sachen 1) Ein in der Kommission des Abgeordnetenhauses hierauf gestellter Zusatzantrag wurde abgelehnt. 221“

884 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. — nicht unmittelbar durch das Gesetz einen neuen Herrn zu geben, vielmehr zu bestimmen, daß bei Erfolglosigkeit des Ermittelungsverfahrens der öffentliche Verkauf der Sachen tattfinde, so daß nur der Verbleib des Verkaufserlöses zu reguliren bleibt. Der Entwurf schlägt vor, denselben derjenigen juristischen Person, von welcher die sächlichen Kosten der Behörde, welche die Sache hinter sich gehabt hat, bestritten werden, oder der Verkehrsanstalt, in deren Gewahrsam die Sache sich befunden, zufließen zu lassen, die empfangende Stelle aber für verbunden zu erklären, den sich innerhalb der nächsten drei Jahre noch meldenden Empfangsberechtigten die bezogene Summe nach Abzug der Kosten herauszuzahlen. Daß ein Anspruch auf Zinsen nicht gewährt werden kann, liegt auf der Hand, bedarf aber besonderer Hervorhebung nicht. Was die Art der Bekanntmachung betrifft, so ist in dem Entwurf die subidiäre Bestimmung aufgenommen, daß dieselbe gehörig erfolgt sei, wenn sie an der Bekanntmachungstafel der sie erlassenden Behörde vierzehn Tage lang ausgehangen hat, und daß die Abhebungsfrist nicht unter drei Monaten zu bestimmen sei, eine dies ergänzende oder auch abändernde reglementarische, im Verordnungswege zu erlassende Bestimmung aber innerhalb der Aufsichtszuständigkeit des Reichs dem Bundesrathe, im Uebrigen den Landesregierungen vorbehalten. Da in den zit. Bestimmungen mehrfach die Neigung hervortritt, die in Rede stehenden Verkaufserlöse demjenigen besonderen Vermögen zufließen zu lassen, welches zur Unterstützung der Beamten der betheiligten Behörde oder Verkehrsanstalt dient, so sei noch bemerkt, daß auch in dieser Beziehung dem Bundesrathe und den Landesregierungen freie Hand bleibt. Fünfter Titel. Eigenthumsanspruch. Vorbemerkung. Das Eigenthum ist die von der Rechtsordnung anerkannte Macht über die Sache!) in der Totalität ihrer Beziehungen. Wer sich mit dieser Macht, ohne ein sie einschränkendes Recht, in thatsächlichen Widerspruch setzt, verletzt sie und begründet dadurch?) gegen sich den Anspruch des Eigenthümers auf Wiederaufhebung der Verletzung und ihrer Folgen (Eigenthumsanspruch). Die Verschiedenheit der Verletzung giebt dem Eigenthumsanspruch einen verschiedenen Inhalt. Die Verletzung ist eine totale, wenn die Sache dem Eigenthümer vorenthalten wird, sie ist eine partielle, wenn ohne Vorenthaltung der Sache die Freiheit des Eigenthums angegriffen wird. !) Auch in diesem Titel ist nur von Sachen, nicht von Rechten die Rede. Eine Bestimmung, wie die im preuß. A. L. R. I. 15 §. 3, wonach auch der Eigenthümer eines Rechts dieses sein Eigenthum gegen jeden Anmaßer desselben verfolgen kanne, ist, soweit sie sich auf selbständige dauernde, vererbliche und veräußerliche Berechtigungen bezieht, entbehrlich nach Abschn. I Tit. 1 §. 2 dieses Entw., im Uebrigen für denselben ebenso unbrauchbar, wie die Ausdehnung der Begriffe Sache, Besitz und Eigenthum auf Rechte schlechthin. *) Vergl. Thon, Rechtsnorm und subj. Recht S. 156 ff.

885 Einleitung. Demgemäß wird in dem vorliegenden Titel gehandelt I. von dem Eigenthumsanspruche wegen Vorenthaltung und II. von dem Schutze der Freiheit des Eigenthums. Eines solchen Schutzes bedarf es übrigens, wie sich zeigen wird, nur in Ansehung der Grundstücke. Die besondere Gestaltung des Eigenthumsanspruchs in dem Falle des gemeinschaftlichen Eigenthums bleibt dem sechsten Titel dieses Abschnitts vorbehalten. I. Der Eigenthumsanspruch wegen Vorenthaltung. Einleitung. 1. Wenn der Eigenthümer sich nicht in dem Besitze der Sache befindet, so die giebt das Eigenthum an sich keinen Anspruch auf irgend eine Leistung gegen Person, in deren thatsächlicher Gewalt die Sache sich befindet oder befunden hat. So wird in den Institutionen §. 1 de act. (4, 6) mit Beziehung auf den Eigenthumskläger gesagt: =Cum eo agit, qui nullo jure ei obligatus est, movet tamen de aliqua re controversiame. Der dingliche Anspruch des Eigenthümers, die actio in rem oder Klage auf eine Saches) geht darauf, daß der Eigenthümer, wo er auch seine Sache findet, in den Besitz derselben sich setze. Welcher Person er bei dieser Verwirklichung seines Rechts begegnet, ist gleichgültig, da die besonderen Eigenschaften dieser Person oder deren Handlungsweise für den Inhalt des dinglichen Anspruchs gleichgültig sind. Gaj. IV. 87: „Sed cum in rem agitur, nihil in intentione facit persona ejus cum quo agiture. Eine jede Klage ist ein Syllogismus und die actio in rem ein solcher Syllogismus, bei welchem in der Person des Beklagten eingetretene juristische Thatsachen für die Schlußfolge ohne Bedeutung ind, denn die Schlußfolge geht dahin, daß Niemand der Verwirklichung des Eigenthums sich widersetzen soll. Der Inhalt des dinglichen Auspruchs geht nur auf eine Unterlassung?), wie daraus ersichtlich ist, daß der Anspruch durch die Unterlassung der Streitaufnahme und der ferneren Anmaßung eines Rechts zum Besitze vollständig befriedigt wird. Um von dem dinglichen Anspruche sich zu lösen, bedarf es keiner positiven Leistung, sondern man hat nur dem Eigenthümer die Sache nicht vorzuenthalten, sich nicht zwischen den Herrn und seine Sache zu stellen. Diese Bedeutung hat der römische Satz: in rem actionem pati non compellimur, quia licet alicui dicere, se non possidere. L. 80 D. de R. V. (6, 1). 2. Mit diesem rein dinglichen Schutze, der den Eigenthümer in den Stand setzt, sich der Sache wieder zu bemächtigen, ist aber das Eigenthum nicht ausreichend geschützt. Zu allen Zeiten ist der Schutz des Eigenthums noch durch andere Anprüche vervollständigt. Dieselben haben aber nicht mehr in dem Eigenthum allein, zugleich in besonderen Thatsachen ihren Grund, welche ein obligatorisches sondern zwischen dem Eigenthümer und dem Verpflichteten knüpfen. Band Solche in ihrem Fundamente sowohl dinglichen als obligatorischen Ansprüche nach den bestehenden Rechten hauptsächlich erzeugt durch unbefugte Verfügung werden 1) Windscheid, die Aktio S. 13. 2) Bekker, die Aktionen, Bd. 1 S. 218: „In jure wird nichts behauptet, als das Recht an der Sache, nichts gefordert, als die Herstellung eines diesem Rechte gemäßen Zustandes, es ist ein Hinziehen zur Sache oder Heranziehen der Sache an die Person des Berechtigten; andere Personen haben durchaus nichts Positives dabei zu thun, sie sollen nur jenes Heranziehen nicht stören, und würden, falls sie dies dennoch thäten, im buchstäblichen Sinne aus dem Wege geschafft werdene. 222 Sachenrecht.

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 886 des Besitzers über die Sache, in einzelnen Fällen auch durch die Thatsache der Bereicherung des Besitzers oder des ehemaligen Besitzers. Das obligatorische Band zwischen dem Eigenthümer und dem zur Herausgabe Verpflichteten erzeugt auch auf Seiten des Letzteren Ansprüche, insbesondere auf Ersatz gewisser Verwendungen. Im römischen Rechte erhielten die in Rede stehenden Ansprüche dadurch Anerkennung, daß der Richter verpflichtet wurde, sie bei der Eigenthumsklage, und zwar bei der Feststellung des quanti ea res est zu berücksichtigen!); die Ansprüche auf Frucht=, Werth= oder Impensenersatz fanden eine selbständige Anerkennung nicht, außer wo man eine eigene Aktio für sie aufzufinden vermochte. Sie kamen nur gelegentlich der Eigenthumsklage zur Berücksichtigung, waren mithin ungeschützt, wenn die in rem actio nicht statthatte. Der heutigen Rechtsanschauung entspricht es nicht, Klagen zu bewilligen und dadurch Rechten Anerkennung zu verschaffen; sie verlangt, daß Rechtsregeln gegeben werden, welche unmittelbar das Recht zur Anerkennung bringen. Windscheid sagt (die Aktio S. 229): „Dasjenige, wonach die juristische Beurtheilung zu suchen hat kann von dem Standpunkte des heutigen Rechts aus betrachtet eben auch nur die Rechtsregel und das durch sie garantirte Recht sein, nicht die Klages. Danach würde die Aktionsertheilung und die Feststellung des Umfanges des rquod venit in actioneme eine für die neuere Gesetzgebung nicht passende Ausdrucksweise sein. Bekker a. a. O. Bd. 2 S. 245 befürwortet gerade im Hinblick auf eine deutsche bürgerliche Gesetzgebung die völlige Beseitigung der Aktionen. Diese Schlußbetrachtung der neuesten Arbeit über das römische Aktionensystem verdient gerade an dieser Stelle besondere Berücksichtigung. Sie leitet darauf hin, daß hier nicht im Einzelnen zu ermitteln ist, was mit der Eigenthumsklagen, einer bestimmten Waffe aus dem Arsenale der Aktionen, gefordert werden könne, sondern, daß der Schuldgrund der neben den dinglichen Anspruch sich stellenden persönlichen Ansprüche aufgedeckt werden muß. Ueber ihre Entstehung sind Rechtsregeln aufzustellen; es darf fernerhin nicht lediglich die Gerichtsregel sein, welche den aus der unbefugten Verfügung über fremde Sachen erwachsenden Verbindlichkeiten gelegentlich des Eigenthumsprozesses Schutz verschafft. Der Anschluß an das römische Aktionenrecht tritt gleichwohl noch in allen neueren Gesetzgebungen hervor. In dem preuß. A. L. R. geschieht dies insofern, als im siebenten Titel des ersten Buches in das Einzelne eingehend bestimmt wird, was bei Räumung des Besitzes von dem Abziehenden dem zum Besitze besser Berechtigten zu leisten ist. Die persönlichen Ansprüche werden nicht als selbständige von den dinglichen unterschieden, sondern als Erweiterungen derselben betrachtet. In ähnlicher Weise zählt das bayr. L. R. II. 2 §§. 7 ff. alle Leistungen auf, zu denen der Eigenthumsbeklagte verurtheilt werden soll. Am ausgeprägtesten folgt dem römischen Aktionenrecht das sächs. B. G. B. Im fünften Abschnitt des zweiten Theiles wird zu III unter der Ueberschrift: Gegenstand der Eigenthumsklage von allen bei Rückgabe der Sache an den Eigenthümer zu machenden Leistungen gehandelt. §. 303 lautet: „Die Eigenthumsklage geht auf Anerkennung des Eigenthums des Klägers, Herausgabe der Sache nebst Zuwachs und Nebenforderungen. Die Nebenforderungen 1) Bekker, die Aktionen, Bd. 2 S. 162 ff.

887 Der rein dingliche Eigenthumsanspruch. H. 178 f. erhalten mithin Schutz, weil sie ein judicium veniunts, weil der Richter vom Gesetze die Anweisung zu ihrer Berücksichtigung erhält. Die Gerichtsregel ersetzt die Rechtsregel. Auch die Entwürfe gehen näher darauf ein, was der Eigenthumsbeklagte zu leisten habe. Preuß. rev. Entw. II §§. 390 ff., bayr. Entw. III Art. 153, hess. Entw II. 3 Art. 17. In dem vorliegenden Entwurfe wird dagegen versucht werden, das Schuldverhältniß der unbefugten Inhabung fremder Sachen zu bestimmen und daraus sowohl die Ansprüche des Eigenthümers als die Gegenansprüche des Inhabers herzuleiten. Es kann darüber gestritten werden, ob diese Ansprüche überhaupt in das Sachenrecht und nicht vielmehr in das Recht der Schuldverhältnisse gehören. Der Entw. glaubt, ohne der Entscheidung über die definitive Stellung der betreffenden Bestimmungen vorgreifen zu wollen, diese Ansprüche aus dem Sachenrechte nicht ausscheiden zu dürfen, weil sie innerlich mit dem rein dinglichen Eigenthumsanspruch auf das engste zusammenhängen, in der Praxis meistens in Verbindung mit demselben auftreten und in der Wissenschaft wie in der Gesetzgebung bisher stets in dieser Verbindung behandelt sind. 3. Zur Erörterung gelangen demgemäß: l. der rein dingliche Herausgabeanspruch (§§. 178, 179); II. die aus dem besonderen Verhalten des Besitzers zu der Sache sich ergebenden Ansprüche des Eigenthümers (§§. 180—184); III. Gegenansprüche des Besitzers (§§. 185—189); IV. einige mit diesen beiderseitigen Ansprüchen im Zusammenhange stehende Rechts sätze (§§. 190—193); V. die Entkräftung des Herausgabeanspruchs (§. 194); VI. der Anspruch des (ehemaligen) Eigenthümers aus der Bereicherung dessen, der über die Sache zu seinem Vortheil verfügt hat (§§. 195—197). VII. Wird dem, welcher den Eigenthumsanspruch erhebt, das Eigenthum bestritten, so hat er es zu beweisen. Ein absoluter Beweis der Eigenthumserwerbung ist in vielen Fällen unführbar. Es bedarf einer Erleichterung der Beweisposition des Klägers zur Erhöhung des Eigenthumsschutzes. Hiervon handeln die §§. 198—202. VIII. Es gereicht endlich zur Erhöhung des Eigenthumsschutzes, wenn derjenige, welchem die bewegliche Sache eines Anderen anvertraut ist, in dem Falle, daß er ohne seinen Willen den Gewahrsam der Sache verloren hat, in die rechtliche Lage gesetzt wird, die Herausgabe der Sache an ihn in Vertretung des Eigenthümers von jedem dritten Inhaber zu fordern. Dies bezweckt der §. 203. IX. Abtretung des Eigenthumsanspruchs auf Herausgabe (§. 204). I. Der rein dingliche Eigenthumsanspruch. §§. 178, 179. Dem Eigenthümer, welcher die thatsächliche Gewalt über die Sache entbehrt, dient zur Erlangung oder Wiedererlangung derselben, wenn zwischen ihm und der Sache der Wille eines Andern steht, der Anspruch auf Herausgabe der Sache. A. Als Verpflichteter steht dem Eigenthümer derjenige gegenüber, welcher ihm — unbefugt (§. 194) — die Sache vorenthält. Ob dies in der Absicht geschieht,

888 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. die Sache für sich zu behalten, oder in der Meinung, daß dieselbe einem Dritten, für den man die thatsächliche Gewalt übt, gehöre, ist in Ansehung der Eigenthumsverletzung gleichgültig. Für das gemeine Recht ist zwar der Satz, daß auch der Inhaber in fremdem Namen dem Eigenthumsanspruch hafte, nicht unbestritten, derselbe darf aber jetzt als der herrschenden Meinung entsprechend betrachtet werden!). In den neueren Gesetzgebungen und Entwürfen wird ein gegenwärtiges Vorenthalten als das Merkmal derjenigen Person bezeichnet, gegen welche der Eigenthumsanspruch zu richten ist. Preuß. A. L. R. I. 15 §. 1; sächs. B. G. B. §. 295; preuß. rev. Entw. II. §. 390; bayr. Entw. III Art. 153; hess. Entw. II. 3, Art. 6. Durch diese allgemeine Haftung würde dem Inhaber einer fremden Sache, welcher ein eigenes Recht an derselben nicht behaupten kann oder will, die Vertheidigung fremden Rechts aufgedrängt werden. Die Zuschiebung der Sachvertheidigung an den hauptsächlich dabei Interessirten ist aber bereits im §. 73 der D. Civ. Pr. O. vorgesehen, bedarf daher einer Bestimmung in dem B. G. B. nicht mehr. Vorenthalten kann nur derjenige, der die Sache inne hat. Nach dem röm. Recht haftete jedoch in zwei Fällen auch der Nichtinhaber wie ein Inhaber, nämlich I. qui dolo desit possidere und 2. qui liti se obtulit. In beiden Fällen handelt es sich aber um Deliktsansprüche in der Form des Eigenthumsanspruchs. Von dem ersten Fall wird zu §. 182 des Näheren die Rede sein, den zweiten glaubt der Entw. übergehen zu sollen. Es hat hiermit folgende Bewandniß: Nach gemeinem Rechte wird derjenige, welcher sich, ohne zu besitzen, auf den Eigenthumsstreit einläßt, verurtheilt, als wenn er besäße. L. 25—27 pr. D. de R. V. (6, 1), I. 13 §. 13, 1. 45 D. de her. pet. (5, 3). Der Anspruch ist, wie der Anspruch gegen denjenigen, qui dolo desit possidere, eigentlich ein Strafanspruch; er geht wie dieser auf das volle Interesse, und seine Befriedigung enthält ebensowenig wie die Befriedigung des genannten Anspruchs eine Abfindung des Eigenthümers?). Der bayr. Entw. III Art. 173 schließt sich dem gemeinen Rechte an: „Wer unter dem wissentlich falschen Zugeständnisse der Inhabung der Sache sich auf den Eigenthumsstreit einläßt, haftet dem Kläger wie ein unredlicher Besitzer, welcher nach Mittheilung der Klage den Besitz der Sache verloren hat. Sonst wird in der neueren Gesetzgebung an eine solche Arglist des Beklagten nur die Folge der Schadensersatzpflicht geknüpft. So in dem preuß. A. L. R. l. 15 §§. 12—14: „Wer sich zum Schaden des Klägers für den Besitzer der Sache fälschlich ausgegeben hat, haftet demselben für das ganze Interesse. Der Kläger ist also zwar schuldig, wegen der Sache selbst an den wahren Besitzer, insofern dieselbe gegen diesen noch vindizirt werden kann, sich zu halten. Wenn aber auch dieses geschieht, so bleibt ihm dennoch der sich angebende falsche Besitzer wegen alles aus dieser falschen Angabe erwachsenen Schadens und entgangenen Gewinns verantwortlich. Sächs. B. G. B. §. 299: „Gesteht der Beklagte zu, Inhaber der Sache zu sein, obgleich er sie nicht inne hat, so wird er wie der Inhaber behandelt.= §. 304: „In dem §. 299 angegebenen Falle . . . . hat der Beklagte, dafern er die Sache sich nicht noch verschaffen und dieselbe herausgeben kann, dem Kläger Schadensersatz zu leisten. Dem Kläger bleibt das Recht, gegen den Inhaber der Sache die Eigenthumsklage zu erheben, es mindert sich aber, falls er die Sache wiedererlangt, der Schadensersatz um !) Windscheid, Pand. §. 196 Note 5. *) Vergl. Windscheid, Pand. §. 196 Note 8 und l. 7 D. de R. V. 6, 1.

889 Der rein dingliche Eigenthumsanspruch. K. 178 f. den Werth derselben. Hess. Entw. II. 3. Art. 16: „Wer wider besseres Wissen behauptet, eine Sache zu besitzen, die er nicht einmal inne hat, und den Kläger dadurch irre führt, haftet diesem für allen hieraus entstandenen Schaden. Oesterr. B. G. B. §. 377: „Wer eine Sache, die er nicht besitzt, zu besitzen vorgiebt, und den Kläger dadurch irre führt, haftet für allen daraus entstehenden Schadens. Die Bestimmungen des römischen Rechts auf welche sich die modernen Gesetze sämmtlich zurückführen lassen, stehen mit dem römischen Civilprozeß im Zusammenhange und werden auf die clausula doli in der satisdatio judicatum solvi zurückgeführt!). Nach den Grundsätzen der d. Civ. Pr. O. ist für eine ähnliche Bestimmung keine Bedürfniß. Beruft sich der Beklagte auf seine Nichtinhabung, was von ihm, sollte er auch früher als Inhaber sich bekannt haben, bis zum Schlusse derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht, geltend gemacht werden kann, so können ihm nach §. 251 die durch die Verzögerung des Prozesses entstandenen Kosten vom §. 284, 285 Richter auferlegt werden. Ist in dem Thatbestande des Urtheils — der Besitz des Beklagten festgestellt worden und hat das zur Herausgabe verurtheiende Erkenntniß die Rechtskraft beschritten, so kann der Thatbestand des Urtheils in der Exekutionsinstanz auf keine Weise mehr in Frage gezogen werden. Daneben kann dem Kläger durch die Täuschung allerdings noch ein weiterer Schaden zugefügt sein, wenn etwa inzwischen die Sache unvindizirbar geworden ist. Aber die Pflicht, diesen Schaden zu ersetzen, ergiebt sich bereits aus dem Satze des Obligationenrechts dolus semper obligat?), es bedarf daher ihrer besonderen Festsetzung für den vorliegenden Fall nicht. f. B. Herauszugeben ist die Sache, wie sie sich bei dem Andern befindet. Daß die Sache, wenn es zum Prozesse kommt, von dem Kläger genau 1. ist eine prozessualische bezeichnet werden muß — l. 6 D. de R. V. (6, 1) —, Verpflichtung, hinsichtlich deren in dem B. G. B. nichts zu bestimmen ist. Praktische Schwierigkeiten können in dieser Beziehung entstehen bei der Vindikation einer Sachgesammtheit, d. i. einer Mehrheit von Sachen, die mit einem Gesammtnamen bezeichnet werden, insbesondere dann, wenn nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge Veränderungen in dem Bestande der Gesammtheit einzutreten pflegen, wie z. B. bei einer Heerde. Da nach Abschn. I Tit. 1 §. 14 Gegenstand von Rechten nicht die Sachgesammtheit als solche sein kann, sondern nur die einzelnen unter den Gesammtnamen begriffenen Sachen, so können auch diese nur Gegenstand des Eigenthums und der Vindikation sein. Nun mag es dem Kläger oft schwer fallen, die Identität der einzelnen Sachen und deren rechtliches Schicksal nachzuweisen, während er im Großen und Ganzen das Eigenthum darthun kann. Für eine besondere Regelung, durch welche diese Schwierigkeit zu beseitigen wäre, fehlt es aber an sachlichen Gründen. In dem römischen Rechte finden sich in Bezug auf Sachgesammtheiten, welche aus solchen Thieren bestehen, die durch einen ihnen innewohnenden Geselligkeitstrieb zusammengehalten werden, besondere Bestimmungen, es ist jedoch bereits in 1) Vergl. v. Bethmann=Hollweg, röm. Civilpr. Bd. 2 §. 90 Note 38. 2) Dresdener Entw. Art. 1014: „Hat Jemand in betrügerischer Absicht einen Anderen zur Vornahme oder zur Unterlassung von Handlungen verleitet und dadurch in Schaden gebracht, so ist er dem Beschädigten zum Ersatze dieses Schadens verpflichtete. 223 Sachenrecht.

890 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. — der Begründung zu dem zit. §. 14 hervorgehoben, daß dieselben auf der irrigen Vorstellung der stoischen Philosophie beruhen, als habe die Heerde ihre eigene abern und bilde deshalb den einheitlichen Leib dieser einheitlichen Seele. Wenngleich auf Grund dieser eigenartigen römischen Bestimmungen die Heerdenvindikation in der Rechtswissenschaft mit Vorliebe behandelt ist und noch behandelt wird!), so haben doch die neueren Gesetzbücher und Entwürfe sich jeglicher Bestimmung über die Vindikation einer Sachgesammtheit enthalten und der Entw. folgt diesem Vorgange. Die erwähnten Schwierigkeiten werden durch die freie richterliche Beweiswürdigung erheblich vermindert. Wenn der Kläger beweist, daß er die Sachgesammtheit, welche im Großen und Ganzen als identisch mit der in den Händen des Beklagten befindlichen erkennbar ist (z. B. durch den Ort der Aufbewahrung), so wird kein verständiger Richter sich dem Eindruck entziehen können, daß damit, bei dem Mangel entgegentehender Thatsachen, die Identität der einzelnen Stücke in hohem Grade glaubhaft gemacht sei. Beweist dagegen der Beklagte, daß das eine oder andere Stück, welches jetzt zu dem Bestande der Sachgesammtheit gehört, erst nach der Erwerbung der letzteren in deren Bestand eingetreten sei, so wird nun der Kläger sein Eigenthum eines solchen Stückes besonders darzuthun haben. Bei der Mannichfaltigkeit der denkbaren Fälle würde die Aufstellung besonderer Beweisregeln überaus gefährlich sein. 2. Die Sache kann nur in ihrem gegenwärtigen Bestande Gegenstand des Eigenthums, also auch der Herausgabe sein. Hat der Bestand sich im Vergleiche mit einem früheren Zeitpunkte durch Hinzutreten neuer Bestandtheile erweitert, mögen dieselben aus natürlichen (noch ungetrennten) Erzeugnissen der Sache bestehen oder von Außen her mit derselben verbunden sein, so muß dieser Zuwachs?) als heutiger Bestandtheil der Sache mit herausgegeben werden, soweit nicht ein Recht der Trennung und Wegnahme besonders begründet ist. Entw. §. 179 Abs. 1. Vergl. sächs. B. G. B. §. 303, bayr. Entw. III Art. 153. 3. Nach dem bayr. Entw. III Art. 166 hat der Beklagte auch „die Zugehörungen der Sache insoweit herauszugeben, als sie in dem Zeitpunkte, in welchem er den Besitz erworben hat, bei derselben warens. In den Motiven heißt es ganz richtig?): „Hat der Besitzer oder Inhaber der Sache, gegen welchen der Eigenthumsanspruch gerichtet ist, seine eigene Sache oder die eines Dritten zur Jubehörung der zurückgeforderten Hauptsache gemacht, so kann dies keinen Grund abgeben, dem Vindizirenden das Eigenthum einer solchen Zubehörung zuzusprechens. Die Motive lassen andererseits jeden Nachweis vermissen, aus welchem Grunde der Beklagte verpflichtet sein soll, Sachen, welche sich bei der Hauptsache in dem Zeitpunkte befanden, als er den Besitz der letzteren erwarb, herauszugeben. Der Satz läßt sich aber auch nicht halten, ist vielmehr falsch. Ein Zubehörstück ist eine selbständige Sache, das Eigenthum an derselben erleidet gar keine Veränderung dadurch, daß sie zum Zubehör einer andern gemacht wird. In der Begründung des §. 16 ist dargethan, daß der Zubehörbegriff sich nur darauf bezieht, daß es viele Sachen giebt, die ohne dienende 1) Vergl. Literatur bei Windscheid, Pand. §. 137 Note 6; Förster, Theorie und Pr. §. 21 Anm. 2, §. 180 Anm. 4. 2) Eine Sachgesammtheit, z. B. eine Heerde, ist keine Sacheinheit, hat also auch keine Bestandtheile, somit auch keinen Zuwachs in dem oben bezeichneten Sinne. Das in der Heerde erzeugte Jungvieh kommt als fructus extantes in Betracht. 3) Vergl. auch Siebenhaar, Komm. zum sächs. B. G. B. §. 66 in fine.

891 Der rein dingliche Eigenthumsanspruch. §§. 178 f. Hülfssachen ihrer Bestimmung nur unvollkommen entsprechen, daher in der Regel mit solchen Hülfssachen ausgerüstet sind, und man in dem Verkehre bei dem Nennen der Hauptsache nicht diese in ihrer Nacktheit, sondern in ihrer Ausrüstung mit den bei ihr befindlichen Hülfssachen im Sinne zu haben pflegt. Dies rechtfertigt die Interpretationsregel, daß die auf eine solche Sache bezügliche Willenserklärung im Zweifel auch den Zubehör umfasse. Disponirt der Eigenthümer der Hauptsache über dieselbe mit ihrem Zubehör, und befindet sich unter dem letzteren eine fremde Sache, so hat er über eine fremde Sache disponirt, das Recht des Eigenthümers derselben wird dadurch nicht anders berührt, wie bei einer aus anderem Anlaß erfolgenden unbefugten Disposition über seine Sache. Jede weitere Schlußfolgerung aus dem Zubehörbegriff ist unhaltbar. Wenn der Eigenthümer eines Landgutes in den Besitz eines dem B gehörigen Pferdes gelangt und dasselbe als Ackerpferd auf dem Landgute verwendet, später B in den Besitz des Landgutes nebst dessen Zubehör gelangt und sodann auf die Vindikation des Eigenthümers das Landgut herausgeben muß, so ist er keineswegs verpflichtet, mit demselben auch das ihm selbst gehörige Pferd blos deshalb mit herauszugeben, weil es zu der Zeit, als er in den Besitz des Landgutes gelangte, Zubehör desselben war. Wird eine Sache mit ihrem Zubehör vindizirt, so haben wir es mit einer Sachgesammtheit zu thun, als mitvindizirt sind zu betrachten alle bei der Hauptsache befindlichen Zubehörstücke), aber dem Kläger liegt der Beweis seines Eigenthums in Betreff jedes Stückes ob, wenn dasselbe ihm bestritten wird; bei dieser Beweisführung wird die Thatsache, daß das Stück sich zu der Zeit der Besitzerlangung des Beklagten bei der Hauptsache als Zubehör befand, von dem ihr gebührenden Gewichte sein, dieselbe verliert aber jede Bedeutung, sobald sich anderweitig ergiebt, daß der Kläger nicht Eigenthümer dieses Zubehörstückes ist. 4. Die von der Sache getrennten Erzeugnisse und sonstigen Gegenstände der Ausbeute aus derselben, welche bei dem Beklagten nicht mehr vorhanden sind, können nicht Gegenstand der Herausgabe, sondern nur einer Ersatzverbindlichkeit sein; inwie weit dies der Fall, wird zu den §§. 180—184 erörtert werden. Dagegen ist in Ansehung der bei dem Beklagten noch vorhandenen Erzeugnisse und anderen Ausbeutegegenstände das Rechtsverhältniß der Parteien hier festzustellen. Durch die Abtrennung von der Hauptsache sind diese Gegenstände, welche bis dahin in der Hauptsache als deren Bestandtheile begriffen waren, zu selbständigen Sachen geworden. Hiermit allein ändert sich aber ihr Eigenthumsverhältniß nicht; es würde zur Herbeiführung einer Eigenthumsänderung einer positiven gesetzlichen Bestimmung, somit ganz besonderer Gründe bedürfen. Nach gemeinem Recht hat der Eigenthümer der Hauptsache Anspruch auf Herausgabe der fructus extantes, und zwar, wie bereits zu Tit. 4 §. 135 Nr. 3 ausgeführt ist, eben weil es nach der Ansicht der römischen Juristen an ausreichenden Gründen fehlte, dieselben dem Eigenthümer der Hauptsache vorzuenthalten. Von den deutschen Gesetzbüchern und Entwürfen bestimmen nur das bayr. L. R. und der bayr. Entw. (III Art. 163 Abs. 1) die Restitution der kr. extantes. Die übrigen belassen dem redlichen Besitzer auch die vorhandenen Früchte. Am ausführlichsten ist diese Abweichung vom gemeinen Recht in den Materialien zum 1) L. 3 §. 1 D. de R. V. (6, 1): „Armamenta navis singula erunt vindicanda¬ 223°

892 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. preuß. A. L. R. motivirt!). Die Neuerungen des preuß. Rechts sind zuerst von Goßler vorgeschlagen, von Suarez anfänglich bekämpft, zuletzt aber adoptirt; sie gehen im Prinzip dahin, daß der redliche Besitzer die gezogenen Früchte, auch die noch vorhandenen, behält, bei Landgütern, Häusern und anderen nutzbaren Grundtückens aber die Nutzungen des letzten Wirthschaftsjahres (vom 1. Juni an gerechnet) zwischen dem Besitzer und dem Eigenthümer nach Verhältniß der Zeit des redlichen Besitzes und der übrigen Zeit getheilt werden, und sind des Näheren kasuistisch geordnet (I. 7 §§. 189 f.). Die hierfür von Suarez in den amtlichen Vorträgen bei der Schlußrevision angegebenen Gründe sind nicht überzeugend. Es sind folgende: a. Der Grund, warum der redliche Besitzer die fr. consumtos nicht hergeben darf, liegt darin, weil ihn die Gesetze als Dominum temporarium betrachten, qui Fructus percipiendo suos reddit. cf. L. 28 D. de usucap. Geschieht nun die Zueignung der Früchte durch die Perzeption, so kann es keinen Unterschied machen, ob die einmal perzipirten Früchte schon verzehrt oder noch vorhanden sinde. Dieses Argument fällt mit seiner Voraussetzung, wenn man der Natur der Sache folgend den b. f. p. an den erhobenen Früchten nicht Eigenthum, sondern nur redlichen Besitz erwerben läßt?). b. „Wenigstens in Ansehung der fr. industrialium et civilium behaupten viele Rechtslehrer, daß dieselben, auch wenn sie noch vorhanden sind, dem redlichen Besitzer verbleiben. Cocceji in jure controv. Lib. VI Tit. I qu. 10. Nimmt man dies an, so enthält es einen reichen Stoff zu Streitigkeiten, was für kr. unter die naturales und industriales etc. gehören. Zwar hat noch Unterholzner, im civil. Arch. Bd. 8 S. 311 ff., sich für die Unterscheidung zwischen kr. industriales und naturales ausgesprochen und behauptet, der redliche Besitzer erwerbe an den ersteren alsbaldiges unwiderrufliches Eigenthum, an den letzteren nur redlichen Besitz; daß aber gleichwohl diese Unterscheidung im röm. Rechte nicht begründet ist, kann jetzt für ausgemacht gelten?). Die Civilfrüchte interessiren, wie bereits bemerkt, für die vorliegende Eigenthumsfrage nicht. c. Nach Entwickelung der allgemein anerkannten Gründe für die Begünstigung und Schonung des redlichen Besitzers in Ansehung der Früchte bemerkt Suarez: Es wäre auffallend hart, wenn er die durch seine Mühe und seinen Schweiß erworbenen und gewonnenen Früchte dem sorglosen Eigenthümer mit herausgeben müßte, blos weil sie zufälliger Weise noch in natura vorhanden sinde. Und an einer anderen Stelle: „Nach der Lehre des römischen Rechts ist der liederliche Besitzer, der die Früchte, sobald er sie erhoben hat, verzehrt und durchbringt, gegen den guten Wirth avantagirt; das ist unmoralische. Gegen das erste Argument ist geltend zu machen, daß es dazu führen müßte, zu unterscheiden zwischen solchen Früchten, welche ohne Mühe und Schweiß, und solchen, welche mit Mühe und Schweiß erworben sind, und daß auch in Ansehung der letzteren aus Rechts= und Billigkeitsgründen nur der 1) Die Motive zum sächs. B. G. B. §. 244 behandeln die Frage nicht ausdrücklich, verwerfen aber die Meinung, daß der b. k. p. nur ein interimistisches Eigenthum an den Früchten erwerbe, scheinen also die neue Vorschrift nur für eine Beseitigung vermeintlicher römischer Inkonsequenz gehalten zu haben. Auch in Bluntschli's Komment. zum züricher G. B. §. 509 ist die Abweichung vom röm. R. in Ansehung der noch vorhandenen Früchte nicht motivirt. Die Mot. zum hess. Entw. II. 3 Art. 21 ignoriren diese Abweichung völlig. 2) Vergl. Begründung des §. 135 Nr. 3 (Tit. 4 dieses Abschnitts). 3) Vergl. Vangerow, Pand. §. 326 Anm. 2 Nr. 20; Windscheid, Pand. §. 186 Note 17, und Göppert, organ. Erz. S. 323 und 335.

893 Der rein dingliche Eigenthumsanspruch. K. 178 f. Anspruch auf Erstattung des Arbeitsaufwandes hergeleitet werden kann. Und was das zweite Argument betrifft, so handelt der Gesetzgeber gewiß nicht unmoralisch, wenn er bei der Ordnung der vorliegenden Frage ganz davon absieht, ob im einzelnen Falle die Verfügung des redlichen Besitzers über die Früchte wirthschaftlich oder ittlich zu rechtfertigen war oder nicht. d. Beachtenswerther ist die Bemerkung von Suarez, daß die Berechnung der von den Früchten abzuziehenden Hebungskosten, wenn sie auf mehrere Jahre zurückgehen soll, zu epineusen und kostbaren Prozessen Anlaße gebe. Die hierin liegende Schwierigkeit darf indessen nicht überschätzt werden, da solche Hebungskosten nicht detaillirt, sondern überschläglich liquidirt zu werden pflegen, und es sich dann um einen nicht eben komplizirten Beweis durch Sachverständige handelt. Jedenfalls aber giebt das vom preuß. A. L. R. angenommene Prinzip der Theilung nach der Besitzeit in demjenigen Wirthschaftsjahre, in welchem die Klage erhoben, zu viel verwickelteren und kostbareren Prozessen Anlaß, weil die Theilung nur auf Grund einer von dem redlichen Besitzer zu legenden Rechnung erfolgen kann, und durch keine Art von Prozessen die Gerichte wie die Parteien mehr und unerquicklicher belastet werden als durch Rechnungsprozesse. Die Befreiung des redlichen Besitzers von der Herausgabe der kr. extantes würde in das Rechtsverhältniß desselben zu dem Eigenthümer das völlig heterogene Moment eines dem Besitzer bis zur Klagerhebung zustehenden, auch dem Eigenthümer gegenüber wirksamen Fruchtbezugsrechts bringen, eine juristisch so bedenkliche Rechtsgestaltung, daß sie gesetzgeberisch nur durch zwingende Gründe gerechtfertigt werden könnte, und solche liegen nach der Ansicht des Entwurfs nicht vor. Wird ein Fruchtbezugsrecht des redlichen Besitzers nicht anerkannt, so kommt der Fruchtbegriff hier überhaupt nicht in Betracht; dem Eigenthümer der Hauptsache gehören und sind deshalb herauszugeben alle von derselben getrennten und dadurch zu selbständigen Sachen gewordenen ehemaligen Bestandtheile der Hauptsache, Erzeugnisse wie sonstige Gegenstände der Ausbeute, mögen sie von dem Standpunkte eines Fruchtbezugsrechts aus zu den Früchten (Abschn. 1 Tit. 1 §. 20) gehören oder nicht. Der an einem Schatze dem Eigenthümer der bergenden Sache nach Titel 4 §. 174 Nr. 3 gebührende Antheil ist weder ein Erzeugniß, noch ein ehemaliger, jetzt zu einem selbständigen Rechtsobjekt gewordener Bestandtheil der bergenden Sache, gehört also zu den bisher besprochenen Gegenständen nicht. Der Antheil bildet eine dem Eigenthümer der bergenden Sache als solchem durch positives Gesetz zufallende Erwerbung, die derselbe jedem Andern, welcher den Antheil sich zugeeignet hat, abfordern kann, sofern nicht das Gesetz eine Einschränkung bestimmt. Eine Einschränkung findet sich nur in dem sächs. B. G. B. §. 236: „Der redliche Besitzer der Sache, in welcher die verborgenen Gegenstände entdeckt wurden, ferner derjenige, welcher ein widerrufliches Eigenthum an der Sache hat, erwirbt das dem Eigenthümer Zufallende, ohne bei der späteren Rückgabe der Sache zur Ausantwortung verpflichtet zu seine. Die Motive enthalten eine Rechtfertigung dieses Satzes nicht. In Siebenhaar's Kommentar wird in Ansehung des redlichen Besitzers behauptet, derselbe werde auch gemeinrechtlich als Eigenthümer behandelt und übe, insoweit die Gesetze nicht etwas Anderes bestimmen, die Rechte des Eigenthümers aus. Das ist trotz der zum Belege 24 Sachenrecht.

894 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. in Bezug genommenen, sich ähnlich ausdrückenden Quellenstelle!) keine Wahrheit für das gemeine Recht, da nach demselben vielmehr der redliche Besitzer dem Eigenthümer durchweg zu weichen hat, sofern nicht etwas Anderes bestimmt ist. Gemeinrechtlich besteht keine Vorschrift, welche den redlichen Besitzer von der Herausgabe des auf den Eigenthümer fallenden Schatzantheils befreit?), in dem bayr. Entw. III. Art. 167 ist der Herausgabeanspruch des Eigenthümers ausdrücklich bestimmt, das preuß. A. L. R. weicht hier von dem gemeinen Rechte nicht ab, auch in dem Code civil, hess. Entw., österr. B. G. B., züricher G. B. findet sich in Ansehung des Eigenthümerantheils am Schatze keine Ausnahme von den allgemeinen Vindikationsregeln. Auch der Entwurf glaubt der Aufstellung einer Ausnahmebestimmung sich enthalten zu sollen. 0 Was die zweite in dem sächs. B. G. B. §. 236 entschiedene Frage betrifft: ob derjenige, welcher ein widerrufliches Eigenthum an der verbergenden Sache hatte, den ihm zugefallenen Schatzantheil mit der verbergenden Sache herauszugeben hat, so ergiebt sich die Beantwortung derselben aus der Regelung der Eigenthumserwerbung an einem Schatze (§. 174 Nr. 3 des Entw.) und der Erwägung, daß der Schatz weder Bestandtheil, noch Zubehör, noch Frucht der verbergenden Sache ist, in Uebereinstimmung mit dem sächs. B. G. B. dahin, daß derjenige, welcher zur Zeit der Schatzfindung Eigenthümer der verbergenden Sache war, den Eigenthümerantheil behält, auch wenn später seine Verpflichtung eintritt, dem Andern das Eigenthum der Sache wieder zu übertragen. Dies noch besonders zu bestimmen scheint nicht erforderlich. II. Die aus dem besonderen Verhalten des Besitzers zu der Sache sich ergebenden Ansprüche des Eigenthümers. §§. 180—184. Die Hauptgesichtspunkte sind hierbei Redlichkeit oder Unredlichkeit des Besitzers und dessen Verhalten vor der Klagerhebung oder nach derselben. Die nachstehenden Erörterungen wie die Bestimmungen des Entw. beschränken ich auf den regelmäßigen Fall, daß die Sache sich in dem Besitze einer Person beindet. Es erscheint nicht rathsam, kasuistisch auf die Komplikationen einzugehen, welche sich daraus ergeben können, daß die Sache sich im Mitbesitze Mehrerer befindet, zumal, wenn einer derselben in gutem Glauben, ein anderer in bösem Glauben handelt?). Die für den regelmäßigen Fall gegebenen Regeln werden der Jurisprudenz hinreichende Hülfsmittel an die Hand geben, die aus solchen Ausnahmefällen sich ergebenden Zweifel zu lösen. A. Das Verhalten des redlichen Besitzers zu der Sache vor der Erbebung der Klage. §. 180. Der Besitzer, welcher Grund hatte, die Sache für die seinige zu halten, wollte bei der Verwaltung, Nutzung, Veräußerung derselben lediglich innerhalb einer vermeintlichen Befugniß handeln; er hatte vor der Klagerhebung keinen Anlaß, die 1) L. 136 D. de R. J. (50, 17): -Bona fides tantundem possidenti praestat, quotidies lex impedimento non este. 2) Vergl. vielmehr l. 7 §. 12 D. sol. matrim. (24, 3). 3) Das preuß. A. L. R. hat sich im I. 7 §§. 24—39 auf solche kasuistische Entscheidungen eingelassen, aber mit wenig Glück. Vergl. die von Koch im Kommentar in den Anm. zu den zit. Paragraphen geübte Kritik.

Anspr. aus bes. Verhalten des Bes. Redlicher Besitz vor der Klagerheb. §. 180. 895 Möglichkeit zu berücksichtigen, daß die Sache nicht ihm, sondern einem Andern gehöre. Bei ihm kann also weder von einem schuldbaren Verhalten gegen den Eigenthümer, noch von bewußter Führung fremder Geschäfte die Rede sein. Hieraus folgt, daß den redlichen Besitzer 1. für die Werthsverminderung, für den Untergang der Sache oder dafür, daß dieselbe dem Eigenthümer aus juristischen Gründen entgeht, eine Verantwortung weder aus dem Gesichtspunkte der unerlaubten Handlung noch aus dem Gesichtspunkte der eigenmächtigen Einmischung in fremde Geschäfte trifft. Der Umstand, daß es immerhin eine fremde Sache war, welche der Besitzer behandelt hat, daß er also ein objektiv fremdes Geschäft geführt hat, ist für sich allein kein Verpflichtungsgrund. Es muß, soweit in den bestehenden Rechten hier ein Anspruch überhaupt anerkannt wird, noch die Thatsache der Bereicherung des Verpflichteten hinzukommen, so daß diese Thatsache, nicht aber die Führung eines objektiv fremden Geschäftes als Verpflichtungsgrund zu betrachten ist!). 2. Ob und wieweit die Thatsache, daß der redliche Besitzer durch sein Verfahren mit der Sache eine Vermehrung seines Vermögens erfahren hat, in dem B. G. B. als zureichender Grund eines Anspruchs des Eigenthümers gegen ihn anzuerkennen sei, soll an der gegenwärtigen Stelle nur für den Fall untersucht werden, daß der redliche Besitzer bei der Klagerhebung die Sache noch in seiner thatsächlichen Gewalt hat. Der Fall, daß der redliche Besitzer bei der Klagerhebung die Sache nicht mehr hat, aber sein Vermögen in Folge des Verbrauches oder der Veräußerung derselben vermehrt ist, wird unter V (zu §§. 195—197) besonders erörtert werden. In dem Falle des bei der Klagerhebung noch fortdauernden Besitzes kommen die von dem redlichen Besitzer vor diesem Zeitpunkt aus der Sache gezogenen Vortheile in Betracht. a. Unter den gezogenen Vortheilen stehen an praktischer Wichtigkeit die Erzeugnisse der Sache und die sonstige Ausbeute aus derselben obenan. Da nach §. 179 der Eigenthumsanspruch auf Herausgabe die noch vorhandenen Gegenstände dieser Art mit umfaßt, handelt es sich nur um solche, welche der redliche Besitzer verbraucht oder durch Veräußerung verwerthet hat. In letzterem Falle erwirbt der redliche Erwerber der Erzeugnisse und der sonstigen Ausbeute nach Tit. 4 §. 135 Nr. 3 das Eigenthum derselben. Der bisherige Eigenthümer ist daher, hier rechtlich, wie dort thatsächlich, nicht mehr in der Lage, die Herausgabe der Gegenstände an ihn herbeizuführen, so daß diese Gegenstände ihm gänzlich entgehen, wenn ihm nicht noch ein Anspruch aus der Bereicherung des redlichen Besitzers der Sache gegeben wird. Gleichwohl ist der redliche Besitzer nach keinem der im Reiche bestehenden Rechte dem Eigenthümer für den Werth der bona fide verbrauchten oder 1) Windscheid, Pand. §. 431 bei und in Note 18: „Wer fremdes Vermögen im Glauben, es sei sein eigenes, als eigenes behandelt, haftet dem Eigenthümer . . . . nur nach dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherungs. „Die actio neg. gest. ist in diesem Falle nur eine andere Form der condictio sine causag, Vergl. für das preuß. R. Förster, Theorie und Praxis §. 149 Noten 24, 25; für das franz. R. Jachariä §. 441 bei Note 4. Daß nach dem sächs. B. G. B. §. 1342, dem bayr. Entw. II Art. 748 und dem dresdener Entw. Art. 749 derjenige, welcher in dem Glauben, sein eigenes Geschäft zu führen, ein fremdes besorgt, demjenigen, dessen Geschäft besorgt ist, schlechthin nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag haften soll, ist in dieser Allgemeinheit nicht zu rechtfertigen; für den uns hier beschäftigenden Fall ist auch nach dem bayr. Entw. III Art. 175 und dresdener Entw. Art. 1006 der Anspruch des Eigenthümers gegen den redlichen Besitzer von der Voraussetzung der Bereicherung des letzteren abhängig.

896 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. veräußerten Früchte verantwortlich. Vergl. 1. 48 pr. D. de A. R. D. (41, 1) und I. 22 C. de R. V. (3, 32)!); preuß. A. L. R. I. 7 §§. 189, 190; bayr. L. R. II. 2 §. 10 Nr. 2; sächs. B. G. B. §. 244, 308; Code civ. art. 549, 550) bayr. Entw. III Art. 163; hess. Entw. II. 3 Art. 21; ebenso nach österr. B. G. B. §. 330 und dem züricher G. B. §. 509. Das bayr. L. R. giebt aber a. a. O. Nr. 3 dem Eigenthümer einen Bereicherungsanspruch: 3. Restituirt er die eingehobenen Früchte nur insoweit, als .... der Inhaber sich damit bereichert hate. Kreittmayr war nach seinem Kommentar Bd. 2 S. 859 sich bewußt, von der communior opinio des gemeinen Rechts abzuweichen; was ihn hierzu veranlaßt hat, ist nur aus den von ihm zitirten Aussprüchen des Gotius, Wolff, Stryck u. s. w. ersichtlich, und zwar gehen dieselben auf die naturrechtliche Erwägung hinaus, daß Niemand sich mit des Andern Schaden, insbesondere nicht mit oder aus des Andern Sache bereichern dürfe, dem Andern also soviel zu ersetzen habe, als er reicher geworden ist. Der bayr. Entw. hat diese Abweichung von dem gemeinen Recht, ohne ihrer auch nur zu gedenken, fallen lassen. In anderer Weise ist ein solcher Bereicherungsanspruch in dem züricher G. B. §. 509 Abs. 2 geordnet: Ausnahmsweise ist das Gericht in Fällen ungehöriger Bereicherung des Beklagten ermächtigt, denselben ..... zum Ersatz der genossenen Früchte anzuhalten. Bluntschli rechtfertigt diesen lediglich vom richterlichen Ermessen abhangenden Bereicherungsanspruch durch Beispiele: „Der redliche Besitzer hat in gutem Glauben, daß er der Erbe sei, einen Weinberg eben vor dem Herbst in Besitz genommen, Weinlese gehalten und den Wein verkauft. Kurze Zeit nachher ergiebt sich, daß ein näherer Erbe da sei, und er muß das Gut an diesen herausgeben. Da wäre es ein übermäßiger, mit der Dauer seines Besitzes außer Verhältniß stehender Gewinn, wenn er den ganzen Jahresertrag behalten könnte. Hätte aber der redliche Besitzer das Gut gekauft und wohl eben mit Rücksicht auf die bevorstehende Ernte höher bezahlt, so läge darin kein unbilliger Gewinn, wenn er die Weinlese behielte. Die Ausnahme darf nur da gemacht werden, wo die Unbilligkeit eines ungeeigneten Gewinns klar iste. Ob in dem Fall des ersten Beispiels, einem Fall der hereditatis petitio, etwas Besonderes?) zu bestimmen sei, wird in dem Rechte der Erfolge zu erwägen sein. Keinenfalls wird für den Eigenthumsanspruch das schwankende Brett der züricher Bestimmung, der ein ganz vages Billigkeitsgefühl zum Grunde liegt, betreten werden dürfen. Die Bestimmung des bayr. L. R. giebt sich als Anwendung eines allgemeinen Rechtssatzes auf diesen besonderen Fall. Aber selbst wenn der unterstellte Rechtssatz — worüber gerade jetzt lebhaft gestritten wird — anzuerkennen wäre, so würde für den vorliegenden Fall etwas Abweichendes zu bestimmen hinreichender Grund vorliegen. Derselbe ist bereits zu Tit. 4 §. 135 Nr. 3 erörtert, so daß auf das dort Gesagte hier Bezug genommen werden kann. Der Entwurf hat, abgesehen von dem unverhältnißmäßig kleinen Geltungsgebiete des bayr. L. R., das geltende Recht?) für sich, wenn er den redlichen Besitzer von der Restitution der bona fide verbrauchten oder veräußerten Früchte befreit, also auch den Bereicherungsanspruch nicht zuläßt. Auch das französische Recht schließt sich 1) Savigny, Besitz §. 22 a S. 278 Note 1. 2) Vergl. l. 20 §. 3, l. 25 §. 20 D. de hered. petit. (5, 3). Entw. des Rechts der Erbfolge §. 334 Abs. 2. 3) Das preuß. A. L. R. I. 7 §. 190 verwirft den Bereicherungsanspruch ausdrücklich.

Anspr. aus bes. Verhalten des Bes. Redlicher Besitz vor der Klagerheb. §. 180. 897 auf Grund des Code civ. art. 549 dem Satze an, daß der redliche Besitzer die veräußerten oder verbrauchten Früchte nicht zu erstatten brauche. Aber er stützt diese Richthaftung auf ein positives Fruchtbezugsrecht, die fructuum perceptio bildet nach Zachariä, franz. Eivilrecht §. 201, für das französische Recht einen besonderen modus acquirendi. Hieran wird alsdann die fernere Konsequenz geknüpft, daß eine Haftung eintrete, soweit der redliche Besitzer sich nicht in den dem Nießbraucher geetzten Grenzen gehalten hat!), indem man den Satz als selbstverständlich voraussetzt, daß, wer aus einer fremden Sache Vortheil gezogen hat, zur Erstattung verbunden sei. So sagt Aubry a. a. O. §. 206 i. A.: „La propriété d’une chose emportant un droit exclusif aux fruits produits par cette chose, celui qui les a percus sans y étre autorisé en vertu d’un titre opposable aux propriétaire, est en général tenn de les lui restituere. Es muß danach der redliche Besitzer erstatten, wenn er zuviel Bäume geschlagen oder eine Thongrube neu eingerichtet hat. Dieser Gesichtspunkt der Beschränkung der Haftung des redlichen Besitzers, weil und soweit ihm ein Recht zum Fruchtbezuge gegeben sei, liegt dem Entwurfe fern. Die Frage der Nichtkondizirbarkeit der Früchte ist mit der Frage nach der Eigenthumserwerbung an denselben nicht identisch?). Wie auch der redliche Besitzer mit der Sache verfährt, ob er sie veräußert, verbraucht, verschlechtert, vernichtet, er hat dem Eigenthümer gegenüber für seine Handlungsweise nicht die geringste Verantwort lichkeit, und kann sie nicht haben, sofern man nicht aus einer überall nicht zurechenbaren Handlungsweise Verpflichtungen entstehen lassen will. So sagt Ulpian l. 31 §. 3 D. de her. pet. (5, 3): „bonae fidei possessor, qui quasi rem suam neglexit, nulli querelae subjectus este. Nur der Zustand des noch gegenwärtig aus fremder Sache Bereichertseins kann den redlichen Besitzer einem Ausgleichungsanspruche ausliefern. Dieser — sehr bestrittene — Anspruch wird später erörtert werden. Ist man aber auch zur Anerkennung desselben geneigt, sofern es sich um den Verbrauch und die Veräußerung der nicht mehr vindizirbaren Hauptsache handelt, so stehen doch jeder weiter gehenden Ausdehnung die ernstesten Bedenken entgegen. Durch dieselben würde der redliche Besitzer, welchem die Zwischennutzungen und die mit Ueberschreitung der für einen Nießbraucher gesteckten Grenze gemachte Ausbeute abgefordert wird, in eine sehr schlimme Lage gebracht werden. Er hatte bei der Bewirthschaftung der Sache nicht den geringsten Anlaß, sich den Beweis der auf die Nutzungsziehung gemachten Aufwendung oder der späteren Wiedereinbüßung der Nutzungen zu sichern. Es ist deshalb hier der Ausschluß des Bereicherungsanspruchs in Uebereinstimmung mit dem geltenden Recht gerechtfertigt. Bei diesem Ausschluß würde die Beschränkung auf den Fall nicht zu billigen sein, daß der redliche Besitzer sich innerhalb der Verfügungsgrenzen eines Nießbrauchers gehalten hat, denn an eine solche Grenze konnte der redliche Besitzer gar nicht denken, und es würde unverständlich sein, alls die Ueberschreitung einer gar nicht gesetzten Grenze mit einer Ersatzpflicht belegt würde. Die Tragweite des §. 180 geht mithin dahin, daß der redliche Besitzer für eine gute oder schlechte Behandlung der Sache außer Verantwortung gesetzt und, sofern es sich nicht um Verbrauch oder Veräußerung der fremden Sache selbst handelt, 1) Aubry et Rau, Cours de droit civil Bd. 2 H. 206 a. E. 2) Savigny, Bes. S. 278 Note 1. 225 Sachenrecht.

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 898 auch vor einem — alles andere ist Verbrauch oder Veräußerung der Ausbeutes — jeden Bereicherungsanspruch sicher gestellt wird. b. Was nach der vorstehenden Erörterung von den Erzeugnissen und der onstigen Ausbeute aus der Sache gilt, muß auch von anderen Vortheilen gelten, welche der Besitzer aus der Sache, z. B. durch deren Gebrauch, Vermiethung oder Verpachtung, oder aus besonderen mit dem Eigenthum an der Sache verbundenen Gerechtsamen gezogen hat. Auch hierbei hat der Besitzer in dem guten Glauben einer Berechtigung gehandelt, und es mangelt an einem ausreichenden Grunde für die Aufstellung seiner Ersatzverbindlichkeit gegenüber dem Eigenthümer. Erwähnt sei noch, daß hier nur das Rechtsverhältniß des redlichen Besitzers zu dem Eigenthümer in Frage steht. Die Rechtsverhältnisse des Eigenthümers zu dritten Personen, mit denen der Besitzer Mieths= oder Pachtverträge abgeschlossen, oder von denen er bei Ausübung der Realgerechtsame Leistungen empfangen hat, gehen ihre eigenen, hier nicht zu regulirenden Wege. Es ist insbesondere durch §. 180 des Entwurfs nicht ausgeschlossen, daß der Besitzer jenen dritten Personen gegenüber dadurch ersatzverbindlich wird, daß der Eigenthümer die von den Dritten mit dem Besitzer gemachten Rechtsgeschäfte nicht gegen sich gelten läßt, den Miether oder den Pächter vertreibt, die dem Besitzer gemachten Leistungen noch einmal fordert u. dergl. B. Schuldverhältniß aus dem Besitze während des Prozesses. §. 181. 1. Die Durchführung des dinglichen Anspruches erfordert stets eine gewisse Zeit. Wenn während dieser Prozeßzeit der Beklagte besitzt, so ist der Kläger ohne ein den Beklagten im klägerischen Interesse zu einer sorgfältigen Behandlung der Sache anhaltendes Schuldverhältniß gefährdet. In eine Verbindlichkeit dem Eigenthumskläger gegenüber trat nach älterem römischen Rechte der Beklagte durch einen verpflichtenden Akt, dessen Vornahme von ihm als zur ordnungsmäßigen Vertheidigung gehörig gefordert werden konnte. So stellte im Legisaktionenprozesse derjenige, welchem der Zwischenbesitz zugesprochen wurde, praedes litis et vindiciarum!), bei der actio in rem per sponsionem leistete der besitzende Beklagte die sponsio pro praede litis et vindiciarum?), bei Anwendung der formula petitoria trat an Stelle dieser Sponsion die satisdatio judicatum solvi?). Dieser Kaution wurde die clausula de dolo hinzugefügt und vermöge derselben der Beklagte wie aus einem bonae fidel negotium verpflichtet!). Eine solche Verpflichtung brachte es mit sich, daß er mit dem Streitobjekte nach Treu und Glauben während der Dauer des Rechtsstreites verfahren sollte. Demzufolge hatte er den Fall des klägerischen Obsieges in das Auge zu fassen und auf diesen Fall das Interesse des Klägers mit der Sorgfalt eines fleißigen Hausvaters zu wahren?). Zur Zeit Justinians fand eine Leistung der cautio judicatum solvi nicht mehr statt. An die Stelle eines zu erzwingenden Vertrages 1) v. Bethmann = Hollweg, röm. Civ. Pr. Bd. 1 S. 142. 2) Derselbe, Bd. 2 S. 234. 2) Derselbe, Bd. 2 S. 243. Gaj. IV §. 89. *) Wetzell, der röm. Vindikationsprozeß S. 205. 5) L. 16 §. 1, l. 36 §. 1, 1. 51 D. de R. V. (6,1); l. 91 D. de V. O. (45, 1).

899 Anspr. aus besond. Verhalten des Bes. Prozeßbesitz. §. 181. Der trat eine unmittelbar aus gesetzlicher Vorschrift entspringende Verbindlichkeit!). ein Prozeß schafft zwischen dem Eigenthumskläger und dem fortbesitzenden Beklagten bedingtes Schuldverhältniß, bedingt nämlich insofern, als es nur für den Fall des klägerischen Sieges in Wirksamkeit tritt, ebenso wie die sponsio pro praede litis et vindiciarum und die cautio judicatum solvi. Die römischen Juristen sind nicht den Weg gegangen, dieses Schuldverhältniß zu definiren; sie geben uns die Konsequenzen aus demselben und lassen sie in einer Erweiterung oder Beschränkung der Herausgabepflicht bestehen. Einer gleichen Ausdrucksweise bedienen sich die neueren Gesetzgebungen. So wird nach preuß. A. L. R. der Prozeßbesitzer als unredlicher Besitzer seit dem Tage der Klagebehändigung fingirt und ihm im Wesentlichen die gleiche Restitutionspflicht, wie dem wirkliche oder zeigentliche unredlichen Besitzer bei gleichen Erstattungsansprüchen auferlegt; aber er hat für die versäumten Früchte und für zufällige Verschlechterungen keine Verantwortung und haftet nur für mäßiges Versehen?). Nach dem sächs. B. G. B. bringt die Benachrichtigung von der Klage eine Haftung für Verschulden (§. 306) und für die Früchte (§. 308) mit sich. Eine gleiche den Umfang der Restitutionspflicht bestimmende Ausdrucksweise findet sich in dem bayr. L. R. II. 2 §§. 10, 11; preuß. rev. Entw. II §. 76; bayr. Entw. III Art. 158, 163, 164; hess. Entw. II. 3 Art. 21; österr. B. G. B. §. 338. Der Code civ. enthält einschlagende Bestimmungen nicht; die Praxis hält sich an das römische Recht, eine fingirte Unredlichkeit wird nicht angenommen?). Wenn das Gesetz die Leistungen an gezogenen und vernachlässigten Früchten angiebt, welche der verlierende Prozeßbesitzer zu machen hat, wenn der Grad des Verschuldens bestimmt wird, für welchen er haften soll, so werden damit Konsequenzen eines seiner Natur nach im Dunkeln gelassenen Schuldverhältnisses gegeben. Anstatt dieses Schuldverhältniß nur in seinen Konsequenzen zu Tage treten zu lassen, muß es als der richtigere Weg erscheinen, den Schuldgrund selbst zu ermitteln und das Schuldverhältniß so zu charakterisiren, daß die Ziehung aller Konsequenzen Sache des Richters wird. Die Betretung dieses Weges führt zu folgenden Erwägungen. Wenn der Anspruch des Eigenthumsklägers als begründet erfunden wird, so hat sich herausgestellt, daß ihm eigentlich schon im Beginne des Prozesses die Sache hätte herausgegeben werden müssen, und daß er wegen des als unbegründet erfundenen Widerspruches des Beklagten nicht zu rechter Zeit zu dem Seinigen gelangt ist. Wollte man hieraus den Satz bilden, daß der Eigenthumsbeklagte dem Eigenthumskläger das gesammte Interesse daran vergüten müsse, daß nicht gleich bei Beginn des Prozesses herausgegeben sei, so würde man zu weit gehen, denn die Vertheidigung gegen einen unbewiesenen Anspruch, welchen man für unbegründet hält, würde damit einer rechtsverletzenden Handlungsweise gleichgesetzt und als Verzug behandelt werden?). Die Prozeßungewißheit ist ein unverschuldeter Uebelstand, welcher beiden Theilen möglichst wenig Nachtheile bringen soll. Es hat deshalb eine Zwischenbehandlung der Sache einzu¬ 1) Wetzell a. a. O. S. 271. 2) Preuß. A. L. R. I. 7 §§. 222— 228, 232—240, 243—244; Förster, Theorie und Praxis Bd. 3 §. 165 S. 121. 3) Aubry et Rau, Cours de droit civil tit. II §. 219 S. 393: -Les obligations, qui incombent à cet egard an possesseur, mème de bonne foi, sont bien moins la consequence d’une présomption de mauvaise foi attachée à la demande, que comme dérivant du conträt judiciaires. )Windscheid Pand. §. 124, S. 368. 225

900 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. treten, welche auf beide Fälle, des Prozeßgewinnes und des Prozeßverlustes, berechnet ist. Das einfachste Auskunftsmittel würde sein, daß in der Zwischenzeit der Richter über die Sache verfügt, indem er einen Sequester bestellt, und daß sodann der Ausgang des Prozesses lehrt, für welche der Parteien der Sequester die Sache verwaltet, und welcher er mithin Rechnungslegung schuldig ist. Hier wird die Sache, weil es ungewiß ist, wer von beiden Theilen zum Haben derselben berechtigt ist, beiden einstweilen genommen. Wetzell, Vindikationsverfahren S. 5, glaubt, daß die Vindizienertheilung im Sakramentsprozesse diesen Uebelstand zu mildern beabsichtigte. Er sagt: „Das einfachste und befriedigendste Auskunftsmittel schien es daher, wenn der Prätor den Besitz des Streitgegenstandes einer der Parteien überließ. Denn siegte diese, so hatte sie im Voraus die Ausübung des ihr zustehenden Rechtes gehabt, ohne irgend eine Verletzung der Gegenpartei, unterlag sie, so waren fremde Geschäfte von ihr geführt und darnach ihre Verpflichtungen zu beurtheilen. Statt daß früher der Prätor die bestrittene Sache einer der Parteien unter Zulassung der Mitbewerbung des Klägers überließ, endigt die Fortbildung des gemeinen Rechts damit, daß das Gesetz dem besitzenden Beklagten die Sache beläßt, und daß die Verpflichtung zur getreuen Verwaltung nicht mehr durch einen zu erzwingenden Vertrag, die cautio judicatum solvi, entsteht, sondern die unmittelbare Folge der Anvertrauung durch das Gesetz ist. Wetzell, a. a. O. S. 205 und S. 235 a. E., charakterisirt den Besitz des Beklagten während des Prozesses geradezu als Geschäftsführung für den siegreichen Kläger. Hiermit stimmt auch wohl überein, was Windcheid a. a. O. S. 369 unter b sagt: „Der Beklagte, welcher von seinem Rechte überzeugt ist, muß nach dem Beginn des Prozesses sich wenigstens das zum Bewußtsein bringen, daß er trotz seiner redlichen Ueberzeugung möglicherweise den Prozeß dennoch verlieren könne; er darf daher den Prozeßgegenstand, welcher ihm immerhin abgesprochen werden kann, nicht mehr als den seinigen behandeln, nicht mehr über denselben verfügen und ihn nicht mehr vernachlässigen, er ist für den Prozeßgegenstand verantwortlich, wie für einen fremdens. Man bleibt innerhalb der Windscheidschen Ansicht, wenn man mit dem Prozeßbeginn den Beklagten in das Schuldverhältniß eines Sequesters eintreten läßt, wenigstens bedingterweise für den Fall des klägerischen Obsieges. Der Kläger soll nicht darunter leiden, daß die Sache nicht sequestrirt ist. Das Maß der erforderten Sorgfalt muß dabei dasselbe sein wie im Allgemeinen bei der Verwaltung fremder Geschäfte, eine mindere Haftung wie bei dem Sequester und Depositar schließt sich dadurch aus, daß die Ueberlassung des Prozeßbesitzes an den Beklagten in dessen Interesse liegt!). Das Rechtsverhältniß ist zu beurtheilen wie die Führung fremder Geschäfte ohne Auftrag, da der Beklagte zwar dadurch, daß er den Besitz während des Prozesses fortsetzt, nicht über die Verwahrung und Verwaltung der Sache mit dem Kläger kontrahirt, wohl aber sein Wissen, daß er für den Fall des klägerischen Obsieges obektiv in fremden Angelegenheiten handelt, das beiderseitige Rechtsverhältniß unter die Grundsätze der negotiorum gestio stellt!). 1) Wetzell a. a. O. S. 205 a. E.; Windscheid, Pand. Bd. 2 §. 378 Note 6. ##od 2) Es würde dem wahren Rechtsverhältniß nicht völlig entsprechen, vielmehr eine Fiktion enthalten, wollte man bestimmen, daß der während des Prozesses besitzende Beklagte dem obsiegenden Kläger gegenüber so behandelt werden soll, als wenn er zum einstweiligen Verwalter und Verwahrer der Streitsache für dessen Rechnung bestellt

901 Anspr. aus besond. Verhalten des Bes. Prozeßbesitz. §. 181. Die aus dem Schuldverhältnisse entspringenden Ansprüche des Beklagten wegen Verwendungen werden allerdings dadurch beeinflußt, daß er die Verwendungen nicht als Geschäftsführer zu machen gesonnen war. Das Nähere hierüber muß der Erörterung der Verwendungsansprüche (§. 185) vorbehalten werden. 2. Dadurch, daß der Entwurf den Prozeßbesitz als das Schuldverhältniß der Führung fremder Geschäfte ohne Auftrag gelten und den Beklagten danach haften läßt, werden alle Konsequenzen des gemeinen Rechts sowie der neueren Gesetzgebungen nicht nur erreicht, sondern auch erklärt und unter einen einheitlichen Gesichtspunkt gebracht. Anstatt, daß aufgezählt wird, der Prozeßbesitzer hafte für die von ihm ziehbaren Früchte, für die durch sein Verschulden herbeigeführten Verschlechterungen und den Untergang der Sache, im Falle des freiwilligen oder verschuldeten Besitzverlustes, ist es korrekter, die Verbindlichkeit zu definiren, deren Verletzung eben jene Arten der Haftung zuwege bringt. Dadurch präzisirt sich dann auch die Beweislage. Der Beklagte ist zur Rechnungslegung) verpflichtet und muß herausgeben, was der Kläger ihm als in seinem, des Klägers Namen, gemachte oder pflichtmäßig zu machende Einnahme in Rechnung stellen kann, und jeden Ausfall muß der Beklagte gleich einem rechnungspflichtigen Verwalter fremden Vermögens entschuldigen. Auf diesem Wege wird die Haftung desjenigen, qui dolo desiit possidere, gegenüber der in rem actio gleich als ob er besäße, umgangen und an ihre Stellen der Gesichtspunkt der Haftung aus dem Schuldverhältnisse der Führung fremder Geschäfte gesetzt, bei welchem es auf einen bis zur Zeit des Urtheils dauernden Besitz des Beklagten behufs dessen Passivlegitimation gar nicht ankommt. Was die praktischen Abweichungen anbetrifft, welche die Bestimmung des Entwurfs dem geltenden Rechte gegenüber mit sich bringt, so ist nur die Bestimmung des preuß. A. L. R. l. 7 §. 229 zu erwähnen, nach welcher der Prozeßbesitzer, welcher nicht weiß, daß die Sache einem Anderen zugehöre, die versäumten Früchte nicht zu ersetzen braucht und deshalb keine Verwaltungspflicht hat. Diese Abweichung von den sonst gewöhnlichen Grundsätzen wird indessen schon von Savigny, System Bd. 6 S. 120, getadelt und gerade aus dem hier zu Grunde gelegten Gesichtspunkte berichtigt. =Jedem Beklagten, auch wenn er noch so fest von seinem Rechte überzeugt ist, kann man ohne Unbilligkeit zumuthen, daß er die Möglichkeit bedenke, den Prozeß zu verlieren, und für diesen möglichen Fall sich als den Verwalter eines fremden Gutes ansehes. 3. Das Interesse, welches der Kläger im Falle der Unsicherheit des Beklagten daran hat, daß derselbe nicht während des Prozesses im Besitz bleibe, ist durch die Bestimmungen der D. Civ. Pr. O. über einstweilige Verfügungen (§§. 814 ff.) vollständig gewahrt, da einstweilige Verfügungen in allen Fällen zulässig sind, in denen zu besorgen ist, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirk-Jouid is worden wäre. Hieraus könnte mancherlei Mißverständniß erwachsen, z. B. die Annahme, der Kläger könne als Auftraggeber schon während des Prozesses dem Beklagten Anweisungen mit der Folge ertheilen, daß der Beklagte für deren Nichtbefolgung im Falle seines Unterliegens verantwortlich würde. — Darüber, daß ein animus sese obligandi keine Voraussetzung der Haftung aus der neg. gestio, vergl. die Begründung des Rechts der Schuldverhältnisse bei der Lehre von der Geschäftsführung ohne Auftrag. 1) Sollte im Recht der Schuldverhältnisse der Geschäftsführer ohne Auftrag unter Umständen zur Ableistung des Manifestationseides für verpflichtet erklärt werden, so würde dies auch in dem Falle des vorliegenden §. 181 Anwendung finden. In der Rechtslage des Vindikationsbeklagten ist ein besonderer Anlaß, ihm die Manifestationspflicht aufzulegen, nicht gegeben. Vergl. oben S. 879 unter v. Sachenrecht. 226

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 902 — lichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§. 814), und auch bestehen können in einer Sequestration, sowie darin, daß dem Gegner eine Handlung geboten oder verboten, insbesondere die Veräußerung, Belastung oder Verpfändung eines Grundstücks untersagt wird (§. 817). 4. Es könnte die Frage aufgeworfen werden, ob nicht dem Beklagten freizulassen sei, der ihm eventuell aus dem Besitze während des Prozesses erwachsenden Verpflichtungen sich durch Herbeiführung gerichtlicher Verwahrung und Verwaltung zu entschlagen. Dadurch würde die Fortsetzung des Besitzes während des Rechtsstreites unter das Licht freiwilliger Uebernahme eines Geschäftes gestellt, welches sich nach dem Ausgange des Prozesses als ein Geschäft für fremde Rechnung erweisen kann In den bestehenden Gesetzen findet jedoch eine solche Depositionsbefugniß des Vindikationsbeklagten keinen Anhalt, und gegen die Einführung derselben spricht die Erwäjung, daß der Wunsch einer Partei, sich einer verantwortlichen Geschäftslage zu entziehen, kein ausreichender Grund ist, öffentliche Organe mit derselben zu belasten. 5. Zuweilen wird an den Prozeßbesitz des unredlichen Besitzers eine besonders strenge Haftung geknüpft, welche darauf hinausläuft, daß er dem Kläger das gesammte Interesse daran, daß nicht sofort im Prozeßbeginne restituirt ist, ersetze, mithin, da der Kläger die herauszugebenden Sachen sofort hätte verkaufen können, für den Zufall hafte!). Diese strengere Haftung ist zweckmäßiger dem Gesichtspunkte des Verzuges zu unterstellen?), ein Gesichtspunkt, welcher ebensowohl bei dem bis dahin redlichen Besitzer eintreten kann und für welchen der Zeitpunkt des Prozeßbeginnes nicht entscheidend ist?). Ueber die Wirkungen des Verzuges und die Voraussetzungen derselben wird später das Erforderliche bemerkt werden!). Auch abgesehen hiervon ist die Rechtslage des während des Prozesses besitzenden ## Beklagten allerdings in dem Falle seines schlechten Glaubens nicht ganz dieselbe wie in dem Falle seines guten Glaubens. Es darf aber hier vorausgesetzt werden, daß in der Lehre von der Geschäftsführung ohne Auftrag die Strenge der Haftung des Geschäftsführenden abgestuft werden wird je nach der Meinung und Absicht, in welcher er gehandelt hat; an vorliegender Stelle wird deshalb hierauf nicht weiter einzugehen sein. C. Schuldverhältniß aus unredlichem Besitze. §. 182, 183. 1. Die römische in rem actio stellt eigentlich nur die gegenwärtige Besitzanmaßung des Beklagten als ein Unrecht gegenüber dem klägerischen Eigenthume dar?). Das Hineinziehen einer vor dem Prozeßbeginne liegenden Handlungsweise des Beklagten — des commissum (l. 42 D. de R. V. 6, 1) — enthält eine Modifizirung des rein dinglichen Charakters der Klage?). Dergleichen Modifikationen traten nach 1) Windscheid, Pand. §. 193 unter a; bayr. Entw. III Art. 158; hess. Entw. II. 3 Artikel 19. 2) L. 82 §. 1 D. de V. O. (45, 1): „Et hie moram videtur fecisse, qui litigare maluit, quam restitueren, Vergl. Windscheid, Pand. §. 124 Note 4. 3) Wetzell a. a. O. S. 179 Note 2. *) Vergl. Begründung des §. 182. 5) L. 24 S. 2 D. de jud. (5, 1): quoniam ex praesenti possessione haec actio este, 6) Bekker, die Aktionen Bd. 1 S. 218.

903 Anspr. aus besond. Verhalten des Bes. Unredlicher Besitz. §. 182 f. dem Aufhören der Doppelseitigkeit des Verfahrens ein. Der unredliche Besitzer, qui dolo fecit, quominus possideat!), wird dadurch gestraft, daß dennoch gegen ihn die Eigenthumsklage gegeben wird, gleich als wenn er besäße. Streitig ist dabei, ob die Absicht, dem Prozesse sich zu entziehen, obgewaltet haben muß?), ob die willentliche Besitzentäußerung Erforderniß der Haftung sei, oder ob schon der durch Nachlässigkeit herbeigeführte Besitzverlust genüge?). Diese Abänderung wird in I. 27 §. 3 D. de R. V. (6, 1) auf das ursprünglich auf die Erbschaftsklage sich beziehende S. C. Juventianum zurückgeführt, aber von Windscheid und Wetzell a. a. O. als wahrscheinlich älter angesehen. Eine Erweiterung der Haftung trat ferner dahin ein, daß auch culpa praeterita in Rechnung gezogen wurde. Solches fand insofern statt, als der Besitzer, wenn er sich in der verschuldeten Unmöglichkeit befand, die Sache in unverehrtem Zustande herauszugeben, in das Interesse verurtheilt wurde?). Bezüglich der Fruchterstattung ist bestritten, ob der unredliche Besitzer auch für denjenigen Gewinn haftet, welchen er vor dem Prozeßbeginn schuldvoll zu machen versäumt hat?), Einverständniß aber besteht darüber, daß die gezogenen, wenn auch wieder verbrauchten Früchte erstattet werden müssen. Trotzdem, daß diese Art der Schützung des Eigenthümers gegen die ihm durch die Handlungsweise des unredlichen Besitzers vor der Erhebung der Klage zugefügte Benachtheiligung vermittelst einer Fiktion des Besitzes und Anweisung des Richters zu einer ausgedehnteren Kondemnation mit der untergegangenen römischen Prozeßeinrichtung eng zusammenhing, sind die neueren Gesetzgebungen ebenfalls den Weg gegangen, durch Aufzählung alles dessen, was dem siegreichen Eigenthumskläger werden müsse, den dolus praeteritus und die culpa praeterita des unredlichen Besitzers zu treffen. 0 Das preuß. A. L. R.) hat bezüglich dessen, was der unredliche Besitzer bei 20 der Räumung zu leisten hat, die Bestimmung I. 7 §. 229: „Wer es weiß, daß die Sache, die er als seine eigene besitzt, einem Anderen zugehöre, der muß auch diejenigen Früchte und Nutzungen, welche der rechtmäßige Eigenthümer wirthschaftlich hätte genießen können, demselben vergüten. Bei Verschlimmerungen vertritt der eigentlich unredliche Besitzer, d. h. derjenige, welcher nicht wegen unentschuldbaren thatsächlichen Irrthums als ein unredlicher angesehen wird, oder der als unredlich fingirte Prozeßbesitzer, das geringste Versehen und auch den Zufall, welcher nicht erweislich die Sache auch in den Händen des Herrn getroffen hätte (§§. 240, 241 das.). Dernburg a. a. O. §. 247 bezeichnet die Ansprüche der letzteren Art, welche auch für den Fall des Verbrauches oder der Verstörung der Sache platzgreifen, als Geldansprüche anstatt und neben der Vindikations. Einen solchen Charakter trägt auch die Schadensersatzklage, welche nach A. L. R. I. 15 §. 15 der Eigenthümer hat, dessen Sache von einem unredlichen Besitzer vor Anstellung der Vindikation veräußert worden ist. 1) L. 20 g. 6 de R. V. (6, 1). Bergl. Windscheid, Pand. J. 193 Note 8. 2) Wetzell a. a. O. §. 133. 3) Windscheid, a. a. O. Note 13. Eisele, Dogm. Jahrb. Bd. 14 S. 18 macht auf das Auffallende aufmerksam, daß der unredliche Besitzer haften soll, wenn er die Sache durch Nachlässigkeit verschlechtert, nicht aber wenn sie durch seine Nachlässigkeit untergegangen ist. Wetzell a. a. O. S. 168, 258 ist dagegen und findet wegen §. 2 J. de off. jud. (4, 17) hierin den Unterschied zwischen rei vindicatio und hereditatis petitio. Dafür Windscheid a. a. O. §. 194 Note 4. 6) Vergl. Förster, Theorie und Praxis §. 165; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 246.

904 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. Das französische Recht greift in Ermangelung besonderer Bestimmungen des Code civil auf das röm. Recht zurück!). Die Nebenforderungen werden als Erweiterungen der Restitutionsverpflichtung des Besitzers angesehen. Auch das sächs. B. G. B. folgt, wie schon früher bemerkt, ganz der römischen i Auffassung. Bei Verschlimmerung der Sache haftet der unredliche Besitzer für Verschuldung, §. 306; die nach einem Durchschnitt zu berechnenden Früchte ersetzt er für die ganze Zeit seines Besitzes, §§. 308, 309. Bei absichtlichem oder durch Nachlässigkeit herbeigeführtem Besitzverlust tritt Verpflichtung zum Schadensersatze ein, §§. 304, 305. Das bayr. L. R. setzt in II. 2 §. 11 fest, was der malae fidei possessor zu ersetzen habe. Bemerkenswerth ist, daß er für Zufall nur alsdann haften soll, wenn er das Gut durch Raub, Diebstahl und unzulässige Gewalt an sich gebracht hat. Auch die neueren deutschen Entwürfe gehen nicht auf das den Leistungen des unredlichen Besitzers zu Grunde liegende Schuldverhältniß zurück, sondern bestimmen einfach, was zu leisten sei. Der preuß. rev. Entw. schließt sich den landrechtlichen Betimmungen an, erwähnenswerth ist nur, daß abweichend vom Landrechte auch der Prozeßbesitzer die versäumten Früchte zu erstatten hat und für das geringste Versehen haftet (II §§. 76, 149, 157). Bayr. Entw. III §. 174: „Der unredliche Besitzer, welcher vor Mittheilung der Eigenthumsklage durch Veräußerung oder in anderer Weise aus Vorsatz, Unachtsamkeit oder Versehen aus dem Besitz der Sache gekommen ist, haftet dem Eigenthümer für vollen Schadensersatze. In gleicher Weise haftet der Beklagte für den Ersatz der Werthminderung, Art. 162. Der unredliche Besitzer hat von Beginn seines Besitzes an die gezogenen oder vernachlässigten Früchte zu erstatten. Hess. Entw. II. 3 Art. 19: „Ist der Streitgegenstand durch die Schuld des Beklagten untergegangen oder verschlechtert, so muß letzterer, wenn er unredlicher Besitzer war, dem Eigenthümer allen hierdurch entstandenen Schaden ersetzen. Nach Art. 20 werden die gezogenen sowie die vernachlässigten Früchte ersetzt. 2. Bei der juristischen Konstruktion der Haftung des unredlichen Besitzers 3115 wird man die oben erwähnte Mahnung wieder vor Augen haben müssen, daß es der heutigen Rechtsanschauung nicht mehr entspricht, Rechte dadurch zu bewilligen, daß man die gerichtliche Verfolgung bewilligt. Nach dem röm. Prozeßrechte, auch noch zu Zeiten Justinian's, mußte der Kläger die actio bezeichnen, welche er geltend machen will. Von der allgemeinen rechtlichen Natur der Klage ist der Fortgang und Ausgang des Prozesses abhängig?), die Regeln des gewählten Judizium mußten die Anträge als zulässig erscheinen lassen. Wenn der römische Richter angewiesen wurde, die auf dolus praeteritus oder culpa praeterita begründeten praestationes personales im Widerpruche mit der Natur des Judiziums, retsi in rem actio site (I. 25 C. 18 D. de her. pet. 5/3), zuzubilligen, so müssen wir auch für diese Gerichtsregel die ihren Grund bildende Rechtsregel suchen. Madai, die Lehre von der Mora S. 187, bemerkt mit Recht, daß die durch das S. C. Juventianum eingeführte Verantwortlichkeit aus dolosem und kulposem Handeln, also die praestatio doli et culpae, das Bestehen eines obligatorischen Verhältnisses voraussetzt und ohne ein solches überhaupt 1) Jachariä, franz. Civilr. Bd. 1 §. 218. Aubry et Rau, Cours de droit civil fr. t. II §. 219 2) v. Bethmann = Hollweg, röm. Civ. Pr. Bd. 3 S. 245.

905 Anspr. aus besond. Verhalten des Bes. Unredlicher Besitz. §§. 182 f. nicht vorhanden ist!). Der unredliche Besitzer soll in einer gewissen Weise mit der Sache verfahren, und ist gegenüber dem Eigenthümer zu einer gewissen Behandlung derselben verpflichtet. 60 Erst die Annahme einer solchen Verpflichtung ermöglicht, daß kulpose oder dolose Verletzungen ihm zum Vorwurf gemacht werden können. Der Grund dieser Verpflichtung aber liegt darin, daß er eine Sache besitzt, die er als eine fremde kennt oder kennen muß. Zum Begriffe des unredlichen Besitzes gehört nicht, daß die Sache durch formelles Unrecht erlangt und so dem Eigenthümer entzogen ist. Man kann unredlicher Besitzer sein, ohne auch nur den Eigenthümer zu kennen, und der Eigenthümer hat vielleicht von seinem Rechte keine Ahnung, so daß also das Nichthaben des Eigenthümers außer allem Ursachenzusammenhange mit dem unredlichen Besitze stehen kann und der unredliche Besitzer nicht dem rechten Herrn Vortheile entzieht, sondern nur ihm nicht zukommende Vortheile sich anmaßt. Wer eine fremde Sache wissentlich inne hat, ohne in einem seine Handlungsweise regelnden Schuldverhältnisse zum Eigenthümer zu stehen, handelt nur dann redlich, wenn er sich durch einen einseitigen Willensakt, den Geschäftsführungswillen, in ein solches Verhältniß zu dem Eigenthümer setzt. Ist er einer anderen Willensmeinung, so handelt er unredlich. Die mindeste und auf allen Fall gerechtfertigte Reaktion gegen eine solche Unredlichkeit muß darin bestehen, daß er in Ansehung seiner Verpflichtungen gegen den Eigenthümer ebenso behandelt wird, als wenn er jenen Geschäftsführungswillen gehabt hätte. Daß die römischen Juristen in der Lehre von der Vindikation bezüglich der Nebenleistungen nicht auf den Gesichtspunkt der Geschäftsführung zurückgegriffen haben, erklärt sich aus dem Prozeßrechte. Nicht das judicium negotiorum gestorum, sondern die in rem actio, welche den fremden Besitz angreift, stand zur Verhandlung. Eine Klagenhäufung kannte man nicht, es konnten zwei Klagen höchstens alternativ angestellt werden?). Dabei war es aber von großem Nutzen, wenn die verschiedenen Ansprüche gegen den Besitzer in einem Judizium abgemacht werden konnten, und nicht noch deshalb eine neue Aktio gefordert werden mußte, weil sich herausstellte, daß der Beklagte des Besitzes willentlich sich entäußert hatte. Man erkannte die Verwaltungspflichten des unredlichen Besitzers sehr wohl. Sie spiegeln sich aber nur wieder in ihrer Verletzung, dolus praeteritus und culpa praeterita. Hätte der unredliche Besitzer pflichtmäßig gehandelt, so würde er die Sache unverletzt mit allen Früchten besitzen, der Kläger also durch seine in rem actio Alles erlangen, was ihm gebührt. Der verschuldete Nichtbesitz entzieht eigentlich dem Beklagten die dingliche Klage; solches erschien für den Kläger beschwerlich und man brachte die persönlichen Verpflichtungen aus der Geschäftsführung in dem Vindikationsverfahren dadurch zur Berücksichtigung, daß man den unredlichen Besitzer so behandelte, als wenn er das besäße, was er besitzen würde, wenn er pflichtmäßig gehandelt hätte. Dies ist die Bedeutung des Satzes dolus — und auch culpa — pro possessione est. Der Vortheil für den ) Francke, Kommentar zu dem Pandektentitel de her. pet. sagt S. 271: „Danach müssen wir die Frage stellen, in welchen Beziehungen und Verhältnissen der malae fidei possessor schon vor der Klage für culpa haftet, und ob vielleicht man sagen dürfe, daß er ganz so wie ein Administrator fremden Vermögens für Versehen und für Nachlässigkeiten einsteht. Und allerdings können und müssen wir dieses als Regel aufstellen, und nur die Ausnahme zulassen, daß er nicht wie ein Vormund und Administrator verpflichtet ist, disponible Gelder zinsbar zu belegeng. 2) L. 1 §. 4 D. quod leg. (43, 3), v. Bethmann = Hollweg, röm. Civ. Proz. Bd. 2 J. 86 Note 17. Sachenrecht. 227

906 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. römischen Eigenthumskläger lag darin, daß er die Ansprüche ex commisso in dem Vindikationsverfahren geltend machen konnte, eine sehr große Härte würde es aber ein — und in der Doktrin wird das römische Recht dieser Härte beschuldigt!) wenn die Ansprüche ex commisso nur im Vindikationsverfahren geltend gemacht werden können, mithin der unredliche Besitzer, welcher die Sache stark ausgenutzt und verschlechtert hat, durch den zufälligen Untergang derselben frei wird, auch die unredlichen Vorbesitzer des beklagten gegenwärtigen Besitzers nicht in Anspruch genommen werden können. Es wird mithin die Verhaftung des unredlichen Besitzers, als wenn er besäße, was er bei pflichtmäßiger Handlungsweise besitzen müßte, nur als eine Ausdrucksweise angesehen werden können, welche die Geltendmachung der Ansprüche aus der Geschäftsführung im Vindikationsverfahren ermöglicht. Hiermit stimmt auch die Ansicht Wetzell's a. a. O. S. 151 überein, welcher sagt, daß das jene Verhaftung in Uebereinstimmung mit älterem Rechte, für einen besonderen Fall aussprechende S. C. Juventianum ganz umgangen und an seine Stelle der Gesichtspunkt der Geschäftsührung für die Erbschaft gesetzt werden könne, um die Richtung der hereditatis petitio gegen denjenigen zu erklären, welcher wirkliche Erbschaftssachen nicht mehr besitzt oder mehr als diese besitzt. Von der Eigenthumsklage muß dasselbe gelten. Die Verwaltungspflicht des Besitzers ist bei der Erbschaft nur eine weitere als bei der einzelnen Sache, da es dort ein ganzes Vermögen zu verwalten und zu erhalten gilt und demgemäß ausgedehntere Maßnahmen zu solchem Zwecke erforderlich sind. Für das gegenwärtige Recht liegt nicht der geringste Grund vor, die materiell auf den Gesichtspunkt der Verwaltung fremden Vermögens zurückzuführenden Verbindlichkeiten des unredlichen Besitzers vermöge einer Fiktion des Besitzes durch die Eigenthumsklage verfolgbar machen zu wollen. Wir sind durch nichts gehindert, diese Verbindlichkeiten mit ihrem wahren Namen zu bezeichnen. Ob man diesen Fall als unächte negotiorum gestio von der ächten unterscheiden will, wie Zimmermann, ächte und unächte negotiorum gestio S. 28, ist eine der Theorie zu überlassende Frage. Für das römische Recht wird eine solche Verbindlichkeit in 1. 6 §. 3 D. neg. gest. (3, 5) anerkannt?), und steht nichts entgegen, sie für jeden Fall des unberufenen wissentlichen Innehabens fremder Sachen anzunehmen. Der dresdener Entwurf Art. 761 enthält eine der l. 6 §. 3 cit. entsprechende Bestimmung. Auch das preuß. A. L. R. redet von einer mit der Inhabung fremder Sachen als solcher allgemein verknüpften Verbindlichkeit gleichen Inhaltes in I. 7 §. 137: „Der bloße Inhaber hat diejenigen Rechte, welche aus der Pflicht folgen die Sache oder das Recht zum Besten desjenigen, welchem der Besitz gebührt, zu erhaltene. Vergl. auch rev. Entw. II §. 119. Diese Fürsorgepflicht soll stets beginnen in dem Augenblicke der erlangten Wissenschaft von der Fremdheit der Sache. A. L. R. §. 138, Entw. §. 120. Nur wird diese Verbindlichkeit als die geringste angesehen, 1) Becker über in rem actiones, Jahrbücher des gemeinen deutschen Rechts Bd. 4 S. 193 a. E. unter 4. 2) „Sed et si quis negotia mea gessit non mei contemplatione sed sui lucri causa: Labeo scripsit, suum eum potius quam meum negotium gessisse, qui enim depraedandi causa accedit, suo lucro non meo commodo studet. Sed nihilo minus sed imo magis et is tenebitur negotiorum gestorum actione, pse tamen si circa res meas aliquid impenderit, non in id, quod ei abest, quia improbe ad negotia mea accessit, sed in quod ego locupletior factus sum habet contra me actionems, Manche Schriftsteller wollen hier freilich einen mit bösen Nebenabsichten verknüpften animus obligandi annehmen. Vergl. die bei Zimmermann a. a. O. Note 48 Zitirten, insbesondere Witte, Bereicherungsklagen S. 22.

907 Anspr. aus besond. Verhalten des Bes. Unredlicher Besitz. K. 182 f. welche eintreten kann; damit nicht eine schärfere Haftung eintrete, muß die Absicht, die Sache dem Eigenthümer zu erhalten, an den Tag gelegt sein, I. 15. §§. 21, 22. Der praktische Vortheil einer solchen Konstruktion der Verbindlichkeiten des unredlichen Besitzers liegt klar zu Tage. Einerseits ist der Anspruch des Eigenthümers nicht auf die Bereicherung des Beklagten beschränkt, wie die condictiones sine causa, umfaßt aber andererseits jede Bereicherung, die mit oder auch ohne Schaden des Eigenthümers gemacht ist, und gewährt deshalb auch eventuell mehr als ein Anspruch aus rechtswidriger Entziehung der Sache!). 3. Der Umfang der Verbindlichkeiten des unredlichen Besitzers bestimmt sich nach demjenigen Geschäfte, welches als von ihm übernommen gilt und von welchem er nicht unzeitig wieder ablassen kann. Dieses Geschäft besteht in der Verwahrung, Erhaltung und Nutzung der Sache für den rechten Herrn derselben, ist somit vollständig identisch mit dem von dem Prozeßbesitzer übernommenen Geschäfte. Alle weiteren Verbindlichkeiten zur Rechnungslegung, Fruchterstattung, zum Ersatz für Verschlimmerungen sind Folgen davon, daß ein solches fremdes Geschäft als übernommen gilt. Es ist deshalb auch hier richtiger, wenn die gesetzlichen Bestimmungen den Grund dieser nachfolgenden Verbindlichkeiten angeben, als wenn sie einzeln aufgezählt werden und die gemeinsame Wurzel unberücksichtigt bleibt. Der Eigenthumsbeweis dient dazu, um den Kläger als denjenigen festzustellen, dessen Geschäfte von dem unredlichen Besitzer geführt sind oder als geführt gelten. Durch solche Legitimation tritt neben den dinglichen Anspruch auf Räumung ein obligatorischer Anspruch auf Herausebenso wie bei dem Vermiether gegenüber dem Miether, dem Hinterleger gabe — gegenüber dem Verwahrer —, für welchen völlig gleichgültig ist, was der Verpflichtete gegenwärtig besitzt und ob die besessenen Sachen im unversehrten Zustande sind. Das Schuldverhältniß ergiebt, was er besitzen müßte, wenn er mit aller Sorgfalt gehandelt hätte, und alles, was fehlt, wird bei der Abrechnung in sein Soll gesetzt. Die Erstattung der Früchte wird dadurch auf eine einheitliche Wurzel zurückgeführt, daß dieselben als Geschäftsertrag sich darstellen. Bei fruchttragenden Sachen besteht das übernommene fremde Geschäft darin, daß in ordnungsmäßiger Weise für die Beförderung der Entstehung organischer Erzeugnisse aus der Sache — fructus — gesorgt wird. Nicht fruchttragende Sachen liefern durch verim engeren Sinne tragsweise Ueberlassung ihres Gebrauches gegen Entgelt Nutzungen und auch dieses Geschäft liegt dem unredlichen Besitzer ob?), woraus dann aber auch folgt, daß der unredliche Besitzer die mit dem gewöhnlichen und ordnungsmäßigen Gebrauche, z. B. bei dem Schiff*), verknüpfte Gefahr nicht trägt. Das Geschäft der Erhaltung und Nutzung schließt weder die Befugniß, noch die Pflicht ein, Sachen dadurch nutzbar zu machen, daß man sie, z. B. Geld, veräußert, um danach ein Mehr zurückzuerhalten?). Hat aber der unredliche Besitzer über die fremde Sache rechtsgeschäftlich weiter ver¬ 1) Zimmermann a. a. O. S. 31. 2) Vergl. über fructus civiles Windscheid, Zeitschr. für Civ. R. und Pr. N. F. Bd. 4 S. 132. Cum in rem agitur eorum quoque nomine quae usui non fructui sunt, restitui fructus certum este. L. 64 D. de R. V. (6, 1). 3) L. 62 pr. D. de R. V (6, 1). *) L. 62 cit., l. 20 S. 14 D. de her. pet. (5, 3). Pagenstecher a. a. O. Bd. 3 S. 103. Ist über fremdes Geld verfügt, so tritt jedenfalls auch die Zinspflicht ein, wie sie den Verwaltern fremden Vermögens, welche Gelder in eigenen Nutzen verwenden, obliegt. Vergl. dresdener Entwurf Art. 700; bayr. L. R. II. 2 C. 11: . . . . 95. Bezahlt er auch die Zinsen von dem an sich gebrachten fremden Gelder. 227“

908 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. fügt, als seine Pflicht solches erforderte und seine Pflicht ihn damit gegen die Gefahr deckte, so kann der Eigenthümer ihm zum Vorwurf machen, daß er so gehandelt hat, und ihm denjenigen Ertrag in Rechnung setzen, welchen er gezogen haben würde, wenn er streng innerhalb seiner Pflicht sich gehalten hätte; er kann ihm übrigens, da er die gezogenen Früchte zu fordern befugt ist, auch den wirklichen Geschäftsertrag in Rechnung setzen, muß dann aber die Lasten des Geschäftes dem unredlichen Besitzer abnehmen, da der Begriff des Geschäftsertrages den Abzug der Lasten in sich schließt!). Die Veräußerung der Sache liegt in der Regel nicht in der mit dem unredlichen Besitze übernommenen Verwaltungspflicht, sie kann aber gleichwohl als eine nothwendige Erhaltungsmaßregel hineingehören, wenn die Sache, falls sie nicht an einen Konsumenten veräußert wird, doch untergehen würde. Auf eine solche Verwaltungspflicht findet sich in der römischen Lehre von der Vindikation keine Hindeutung, weil eben die Vindikation nach einem derartigen Untergange der Sache nicht gegeben wurde. Begründet ist aber ein solcher Ersatzanspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung?), da das einmal übernommene Geschäft unvollendet gelassen wird, wenn man eine wirthschaftlich nothwendige Maßregel unterläßt. Für die Früchte, welche sonst verderben, versteht sich eine Verwerthungspflicht durch Veräußerung von selbst. Im französischen und preußischen Recht wird diese Frage dadurch umgangen, daß der unredliche Besitzer für den Untergang verantwortlich gemacht wird, wenn dessen schädliche Wirkung von dem Eigenthümer durch Verkauf hätte abgewendet werden können. 4. Der Zeitpunkt, in welchem die Verbindlichkeit des unredlichen Besitzers 2 beginnt, fällt in die Erlangung des Besitzes der Sache, wenn er schon damals die Thatsache kannte, welche seine Eigenthumserwerbung hinderte. Den Fall, daß der Besitzer jene Thatsache erst später in Erfahrung bringt, du haben die römischen Juristen nicht als unredlichen Besitz beurtheilt?). Die neueren Gesetzgebungen folgen der Lehre des kanonischen Rechts — c. 20 X de praeser. (2, 26) — von der umwandelnden Wirkung der nachträglich erlangten Kenntniß von der Fremdheit der Sache. Vergl. Förster, Theorie u. Pr. Bd. 3 §. 163 Note 20, preuß. A. L. R. I. 7 §. 222; sächs. B. G. B. §§. 188, 265) Jachariä, franz. Civ. Recht §. 217 Note 16, 17°); Roth, bayr. Civilrecht Bd. 2 §. 146 Note 25 bayr. L. R. II. 4 K. 7. Zum bösen Glauben gehört nicht eine blos Zweifel wegen der Fremdheit der Sache erregende Nachricht, sondern die Ueberzeugung von der Fremdheit. Eine Kunde, welche im Besitzbeginn die Fassung des guten Glaubens ausgeschlossen hätte, braucht denselben später nicht stets in bösen Glauben umzuwandeln. Vergl. Förster a. a. O. Fährt der Besitzer nach der Ueberzeugung von der Fremdheit der Sache fort, ndant die Sache als eigene zu behandeln, so behandelt er arglistig ein gegenständlich fremdes Geschäft als eigenes und haftet mindestens als Geschäftsführer. Die andere Alternative wird in der Doktrin und in den Gesetzgebungen wenig berücksichtigt, wie sich nämlich der redliche Besitzer zu verhalten habe, wenn er nach Ueberzeugung von der Fremdheit der Sache nicht den Entschluß faßt, dieselbe fort¬ 1) Zimmermann a. a. O. S. 30 Note 46. 2) L. 6 §. 2 D. neg. gest. (5, 3). 3) Pagenstecher a. a. O. Bd. 3 S. 102. *) Jedoch wird hier für die Usukapion der Satz non opus est bona fide continua vertheidigt.

909 Anspr. aus besond. Verhalten des Bes. Unredlicher Besitz. J. 182 f. dauernd als eigene zu behandeln. Er würde den Eigenthümer schädigen, wenn er die in seiner Inhabung befindliche Sache einfach von sich stoßen und wegwerfen dürfte. Andererseits erscheint die Fürsorgepflicht für die als fremd erkannte Sache als vom Zufall aufgedrungen. Nur im preuß. A. L. R. I. 7 §§. 137 ff. findet sich diese Eventualität näher berührt, es lauten §. 137: „Der bloße Inhaber hat diejenigen Rechte, welche aus der Pflicht folgen, die Sache oder das Recht zum Besten dessen, zu welchem der Besitz gebührt, zu erhalten. §. 138: „Wer eine Sache, ohne es wissen, in seiner Gewahrsam hat, überkommt erst, nachdem er Wissenschaft davon erhalten hat, die Pflichten eines Inhaberss. §. 139: „Will er diese Pflichten nicht übernehmen, so muß er die Sache dem rechtmäßigen Besitzer zurückstellen oder gerichtlich niederlegens. §. 140: „Er ist befugt und schuldig, den letzten Besitzer für den rechtmäßigen zu halten, so lange ihm das Gegentheil nicht nachgewiesen wirde. In diesen Paragraphen wird zwar nicht genau unser Fall zu Grunde gelegt, aber doch der, was die Begründung einer Verpflichtung gegen den Eigenthümer betrifft, ganz ähnliche Fall, daß man in seiner Gewahrsam eine fremde Sache entdeckt. Das Gemeinsame beider Fälle ist die Zufälligkeit der Inhabung einer fremden Sache. Es wird nun zwar gesagt, man brauche die Pflichten eines Inhabers nicht zu übernehmen. Dies ist nicht ganz genau. Uebernehmen muß man sie zuvörderst, man kann sich ihrer aber baldmöglichst durch Rückgabe oder Hinterlegung wieder entledigen. Um die Stellung des Besitzers, welcher nach Ueberzeugung von der Fremdheit, fortfährt zu besitzen, und demjenigen, welcher willens ist, jener Ueberzeugung entsprechend die Sache nun auch als eine fremde zu behandeln, von einander zu unterscheiden, wird es einer besonderen Bestimmung an vorliegender Stelle nicht bedürfen, wenn, wie vorauszusetzen, bei der Lehre von der Führung fremder Geschäfte der wohlmeinende Geschäftsführer von dem ganz unberufenen oder dem eigennützigen unterschieden wird. 5. Die für den Fall des unredlichen Besitzes in den bestehenden Rechten sich findenden Bestimmungen, wonach allgemein oder unter gewissen Voraussetzungen eine das Maß der Haftung aus der Führung fremder Geschäfte ohne Auftrag überschreitende Haftung eintritt, sind noch des Näheren zu untersuchen. a. Nach gemeinem Rechte soll der unredliche Besitzer einem Anspruch auf Leistung des Interesses unterworfen sein, wenn die Unmöglichkeit der Herausgabe nach Erhebung des Prozesses irgendwie eintritt, auch soll er nach diesem Zeitpunkte wegen alles Gewinns haften, welchen der Eigenthümer hätte ziehen können. Beide Haftungsweisen werden auf den Verzug als auf ihren Grund zurückgeführt!). Danach würde in die vorliegende Lehre eigentlich nur der Rechtssatz gehören, daß mit dem Prozeßbeginn stets Verzug eintrete. Nicht in der Lehre von der Vindikation wird die Rechtsregel behandelt, daß behufs Eintritts der Wirkungen des Verzuges Mahnung nicht erforderlich sei bei den Forderungsrechten, welche auf Herausgabe eines dem Gläubiger durch Delikt, z. B. Entwendung oder widerrechtliche Besitzentsetzung entzogenen Gegenstandes, gehen?). !) Windscheid, Pand. §. 193 Note 9, §. 194 Note 6, §. 124 Note 4, 9, §. 280 Note 5 und unter 2. Wetzell a. a. O. S. 181. Letzterer Schriftsteller meint übrigens, daß die Verpflichtung zur Erstattung der von dem Eigenthümer ziehbaren Früchte aus der clausula de dolo sich ableiten lasse. Das haftbar machende Unrecht wird jedoch schließlich immer als Verzug aufgefaßt werden können. 2) Windscheid a. a. O. §. 278 unter 2. 228 Sachenrecht.

910 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. b. Preuß. A. L. R. l. 7 §. 229: „Wer es weiß, daß die Sache, die er als seine eigene besitzt, einem Anderen zugehöre, der muß auch diejenigen Früchte und Nutzungen, welche der rechtmäßige Eigenthümer wirthschaftlich hätte genießen können, demselben vergüten. §. 241: „Auch den Zufall muß der eigentlich unredliche Besitzer tragen, wenn nicht ausgemittelt werden kann, daß der Zufall die Sache im Besitze des Eigenthümers ebenfalls würde getroffen habene. §. 242: „Wer mittelst einer durch Strafgesetze verbotenen Handlung zum Besitz einer Sache gelangt ist, kann sich gegen den Ersatz der Verschlimmerungen durch den Einwand, daß dieselben blos zufällig entstanden wären, niemals schützene. c. Nach der französischen Praxis ist der unredliche Besitzer verantwortlich für jede Art von Verschlimmerung an Grundstücken, wenn er nicht nachweist, daß dieselbe das Grundstück auch im Besitze des Eigenthümers getroffen haben würde. Zur Begründung dieses Satzes bezieht man sich auf Code civil art. 1302 Abs. 2, welcher von den Wirkungen des Verzuges handelt!). d. Sächs. B. G. B. §. 307: Für zufälligen Untergang oder zufällige Verschlechterung der Sache haftet derjenige, welcher sich dieselbe durch ein Verbrechen verschafft hat, auf die ganze Zeit seiner Inhabung, ein anderer unredlicher Besitzer aber nur von der Zeit der Benachrichtigung von der Klage an. Diese Haftung fällt weg, wenn nachgewiesen wird, daß der Zufall die Sache selbst dann getroffen haben würde, wenn sie im Besitze des Eigenthümers gewesen wäres. In den Motiven wird diese Haftung als eine Folge des Verzuges dargestellt. e. Bayr. L. R. II. 2 §. II: 27. Wenn das vindizirte Gut durch Unglücksfälle beschädiget wird oder gar verloren gehet, so haftet er (m. f. poss.) für nichts, es sei denn, daß er das Gut durch Raub, Diebstahl und unzulässige Gewalt an sich gebracht und den casus durch eigenes Verschulden veranlaßt hate. f. Der preuß. rev. Entw. weicht vom Landrechte insofern ab, als die Bestimmungen unterdrückt sind, daß die von dem Eigenthümer zu ziehenden Früchte zum Ersatz kommen, und daß dem deliktmäßigen Besitzer die Einrede aus der Unvermeidlichkeit des Zufalls abgeschnitten ist. Vergl. übrigens II §. 157. g. Bayr. Entwurf III Art. 158: „Dieser Verurtheilung auf Leistung des vollen Schadensersatzes unterliegt der unredliche Besitzer, wenn nach Mittheilung der Klage die Unmöglichkeit der Herausgabe aus irgend einem Grunde, sei es auch durch Zufall, eingetreten iste. Art. 165: „Ob und inwieweit Früchte vernachlässigt sind, ist bei dem unredlichen Besitzer nach der Person des Eigenthümers zu bemessen“. Art. 174: „Hatte der unredliche Besitzer den Besitz der Sache durch eine strafbare Handlung erworben, so haftet er vorbehaltlich der Bestimmung in Art. 159 (Beweis der Unvermeidlichkeit des Zufalls) auch für den vor Mittheilung der Klage durch Zufall eingetretenen Untergang oder Verlust der Saches. h. Der hess. Entw. hat in II. 3 Art. 19, 20 denen des bayr. Entw. entsprechende Bestimmungen. Bei der Untersuchung, welche Stellung der Entwurf zu dieser schärferen Haftung des unredlichen Besitzers einnehmen solle, ist das Augenmerk vornehmlich darauf zu richten, inwieweit an dieser Stelle Bestimmungen über die Folgen des Verzuges 1) Aubry et Rau, Cours de droit civ. fr. t. II §. 219 S. 394.

911 Anspr. aus besond. Verhalten des Bes. Unredlicher Besitz. K. 182 f. und der Erlangung der Sache mittelst einer verbotenen Handlung aufzunehmen sind, oder die Unterstellung unter die allgemeinen einschlagenden Lehren des Obligationenrechts für genügend zu erachten ist. Die früher besprochene Haftung verbindet den unredlichen Besitzer gleich einem Verwalter fremden Vermögens, läßt mithin Schadensersatzverbindlichkeit nur mittelbar im Falle der Verletzung der Verwaltungspflichten eintreten. Hier handelt es sich um unmittelbar in Folge eines rechtswidrigen Verhaltens eintretende Ersatzverbindlichkeiten. Wenn man von unredlichem Besitz redet, so ist damit noch nichts gesagt über die Art und Weise, wie der Besitz erlangt ist. Eine blos innerliche, die Inhabung der Sache begleitende Meinung über das Eigenthum an der Sache ist nicht ein genügender Thatbestand für ein Delikt!), ein solches kann nur in der Art der Besitzerwerbung liegen. Es ist deshalb nicht gerechtfertigt, dem unredlichen Besitzer schon als solchem, ohne Zurückgreifen auf die Art seiner Besitzerlangung, Haftung für Schaden aufzubürden, als ob er dem Eigenthümer die Sache rechtswidrig entzogen hätte; es ist nicht zu rechtfertigen, wenn im preußischen und im französischen Rechte der unredliche Besitzer stets für den Zufall haftbar gemacht wird, und nach dem bayrischen und hessischen Entwurfe die Ziehbarkeit der Früchte stets nach der Person des Eigenthümers beurtheilt werden soll. Diese Bestimmungen laufen auf die nicht für alle Fälle richtige Unterstellung hinaus, als wenn ohne den unredlichen Besitz der Eigenthümer die Sache besessen und Früchte gezogen haben würde. Der Eigenthümer hat vielleicht gar keine Kunde von seinem Rechte; für das Nichthaben des Eigenthümers den unredlichen Besitzer, welcher vielleicht auch den Eigenthümer gar nicht kennt, in allen Fällen verantwortlich zu machen, geht zu weit. Die sog. mora ex re des einfachen malae fidei possessor wird denn auch in der Theorie gegenwärtig durchgängig verworfen?). Es erübrigt also die Haftung des zögernden und des deliktmäßigen Besitzers für 9 den Zufall und für die Früchte, welche der Eigenthümer hätte ziehen können. Eine solche Haftung hat zu ihrer Grundlage den Satz, daß man für allen Schaden haftet, welcher durch Verzug und unerlaubte Handlung einem Anderen zugefügt ist, und es betreffen die einschlagenden Rechtssätze vornehmlich die Frage, inwieweit schädliche Erfolge mit Verzug und Vergehen in Ursachenzusammenhang gebracht werden können. Das Erforderniß besonderer Bestimmungen an dieser Stelle ist zu prüfen. a. Kommen hier eigenthümliche Folgen des Verzuges in Frage? Verzug ist die schuldvolle Nichterfüllung eines Anspruchs. Von Verzug kann also in dem vorliegenden Falle erst die Rede sein, wenn der Besitzer nach erlangter Kunde von der Fremdheit der Sache und der Person des Eigenthümers durch Unterlassung der Herausgabe in die Verbindlichkeit eines herausgabepflichtigen Verwalters fremden Vermögens getreten ist. Die Folgen sind die nämlichen, wie in allen Fällen des Ver¬ Dem Gläubiger müssen alle Vortheile ersetzt werden, welche er bei rechtzuges. Leistung aus der Sache hätte ziehen können. Es ist Sache des Obligationenzeitiger rechts, die auf den Fall, daß die Unmöglichkeit der Leistung während des Verzuges !) Pagenstecher a. a. O. Bd. 3 S. 102: „Kann man nämlich den Maßstab eines Delinquenten nicht anlegen, o erübrigt der eines Fürsorgerse. 2) Vergl. v. Madai, Lehre von der mora §. 29 und Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht Bd. 3 S 78.

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 912 durch Zufall eintritt, sich beziehenden Streitfragen zu entscheiden, insbesondere die Frage, ob der Gläubiger zur Entkräftung des Einwandes, die Sache würde auch bei ihm untergegangen sein, nachweisen müsse, daß er sie zeitig verkauft haben würde; es liegt kein Grund vor, für den Fall des im Verzuge befindlichen Besitzers eine besondere Entscheidung zu treffen!). b. Eine fernere Frage ist, ob nicht wenigstens gesetzlich bestimmt werden soll, daß mit dem Prozeßbeginne bei dem unredlichen Besitzer stets der Verzug mit seinen Folgen eintrete. Wenn die Gesetzgebungen den unredlichen Besitzer nach dem Prozeß¬ — beginne für den Zufall haften lassen — sächs. B. G. B., bayr. Entw., hess. Entw. o wird statt des Grundes, nämlich des Verzuges, nur eine einzelne Folge desselben gegeben. Es würde deshalb richtiger sein, zu bestimmen, daß mit dem Prozeßbeginne stets Verzug eintrete. Gegen eine solche Bestimmung tritt aber das Bedenken ein, daß es gefährlich ist, die Frage nach dem Verzuge, welche doch als die Frage nach dem Vorhandensein eines Verschuldens eine reine Thatfrage ist, für die Zeit nach dem Prozeßbeginne ganz allgemein gesetzlich zu bejahen?). Es ist freilich kein Zweifel, daß der Beklagte, welcher von seinem Unrecht überzeugt ist, und den Prozeß dennoch ührt, qui litigare mavult quam restituere?), eben dadurch in Schuld ist, daß er den Prozeß führt. Sobald der Beklagte fortfährt, sich gegen besseres Wissen das Eigenthum zuzuschreiben und dasselbe zu vertheidigen, wird Niemand an seinem Verzuge zweifeln. Andererseits ist auch der Fall sehr wohl möglich, daß der bis dahin unredliche Besitzer sein Nichteigenthum offen zugesteht, aber über das Recht des Abfordernden begründete Zweifel hat. Als Verwalter im Interesse des wahren Eigenthümers ist er verpflichtet, die Legitimation des Abfordernden zu prüfen, da er sich haftbar machen würde, falls er leichtsinnig einer jeden Eigenthumsbehauptung glauben wollte. Es läßt sich also ein Eigenthumsprozeß denken, welcher, ohne daß die Herausgabepflicht irgendwie bestritten wird, nur Sicherheit gewähren soll, daß dem rechten Herrn herausgegeben werde, und hier würde die Behandlung des Prozessirens als chuldvolle Verzögerung nicht passen. Andererseits kann aber auch eine solche Bestimmung die falsche Meinung erwecken, als ob in diesem Falle die Benachrichtigung von sächs. B. G. B. §. 307 der Klage — — als Form der Mahnung erforderlich wäre. Gewiß kann aber die Meinung des Gesetzgebers nicht dahin gehen, dem unredlichen Besitzer das Vorrecht einer erschwerten Mahnung zuzugestehen. Danach ist eine Sondernorm über die Folgen und den Eintritt des Verzuges nicht am Platze, es genügt, auf die allgemeinen Bestimmungen in der Lehre von den Schuldverhältnissen Bezug zu nehmen. C. Den Satz von der mora ex re der Diebe und der gewaltsamen Verdränger hätte man im römischen Rechte eben so gut begründen können als Verpflichtung zur Leistung des gesammten Interesses, welches auch das Zeitinteresse daran daß man inzwischen die Sache nicht hat, begreift. Der eigentlich Säumige ist daran schuld, daß der Gläubiger die Sache noch nicht hat, der Delinquent daran, daß der 1) Vergl. Windscheid, Pand. 280, welcher gelegentlich der Behandlung der Vindikation §. 193 Note 9 auf die weitere Darstellung der Folgen des Verzuges im Obligationenrecht Bezug nimmt. Dresdener Entwurf Art. 273, 291, 293. 2) Vergl. Wetzell, Vindikationsprozeß S. 176. )Vergl. Windscheid, Pand. §. 124 unter la und Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht Bd. 3 S. 79.

913 Forderung der Nutzungen nach dem Durchschnittsertrage. §. 184. Verletzte die Sache nicht mehr hat. Das zu ersetzende Interesse berechnet sich in beiden Fällen auf gleiche Weise. Es ist demnach nur eine kurze Form des Ausdrucks, wenn das Gesetz den deliktmäßigen Besitzer als im Verzuge befindlich behandelt!). Bei der Berathung des dresdener Entwurfs — 287ste Sitzung S. 4178 — wurde von mehreren Seiten die Festhaltung an dem Satze von der mora ex re für unnöthig erklärt, aus Zweckmäßigkeitsrücksichten aber doch eine solche Formulirung beibehalten. Eine wichtige Folge aus der Haftung für das volle Interesse ist die Haftung für die zufällige Verschlimmerung der Sache, welche um deswillen nicht als rein zufällig erscheint, weil die unerlaubte Handlung die Sache in der Inhabung des Entziehers einem besonderen Kreise von Gefahren aussetzt, da die Gefährdung der Sache durch Zufall in den Händen des einen Inhabers eine andere ist als in den Händen des anderen Inhabers. Geht die Sache in den Händen des Delinquenten unter, so ist es vollständig gerechtfertigt, diesen Untergang mit dem Delikt in Ursachenzusammenhang zu bringen, falls nicht das Fehlen solchen Zusammenhanges nachgewiesen wird. Nur ist hierbei auf einen Umstand aufmerksam zu machen, welcher leicht übersehen wird. Die unerlaubte Handlung braucht, damit die Haftung für den Zufall eintrete, nicht gegen den Eigenthumskläger gerichtet zu sein. Man nehme an, daß eine einfache gewaltsame Besitzentziehung gegenüber dem gutgläubig besitzenden Nichteigenthümer vorgekommen und der Verdränger als gegenwärtiger Besitzer von dem Eigenthümer in Anspruch genommen wird. Eine Forderung aus der unerlaubten Handlung ist dem Eigenthümer nicht erwachsen. Dennoch rechtfertigt sich auch hier die Haftung für den Zufall gegenüber dem letzteren, da die Sache durch die verbotene Handlung als der eingetretenen Gefahr ausgesetzt erscheint. So lautet denn auch die Bestimmung des sächs. B. G. B. §. 307 ganz allgemein, daß für die zufällige Verschlimmerung der Sache derjenige hafte, welcher sich dieselbe durch ein Verbrechen verschafft habe. Es ist mithin nur eine Zweckmäßigkeitsfrage, ob an dieser Stelle eine ähnliche allgemeine Bestimmung aufzunehmen und ob sie vielleicht so zu formuliren sei, daß der Besitzer aus unerlaubter Handlung stets als im Verzuge befindlich behandelt werden solle. Die letztere Formulirung empfiehlt sich insofern, als die Beweislast, daß die Sache auch bei dem Eigenthümer untergegangen sein würde, und der hiergegen zu führende Gegenbeweis, daß man verkauft haben würde, ganz dieselben sein müssen, wie solche in der Lehre vom Verzuge angenommen werden, daß es deshalb gerathen erscheint, hier nicht besondere Bestimmungen zu treffen, wo die Rückbeziehung auf den Verzug als bequemes Ausdrucksmittel sich darbietet?). D. Forderung der Nutzungen nach dem Durchschnittsertrage. §. 184. Wenn Windscheid, Pand. §. 431 Note 18, für den Fall der Behandlung fremden Vermögens, als wenn es eigenes wäre, die nach den Quellen eintretende actio negotiorum gestorum nur als eine andere Form der condictio sine causa squia videtur qui primo 1) Vergl. Mommsen a. a. O. III S. 77. Gajus Instit. II §. 79: invito domino rem contrectaverit, semper in restituenda ea, quam nec debuit auferre, moram faceren. 2) In dem Dresdener Entw. lautet Art. 290: „Wer eine Sache zurückzugeben hat, welche er in Folge einer unerlaubten Handlung inne hat, wird in allen Fällen von dem Zeitpunkte seiner Inhabung an als im Verzuge befindlich betrachtete. 229 Sachenrecht.

914 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. bezeichnet, so kann gegen diesen Anspruch ein Einwand nicht wohl erhoben werden. Nur bringt die Natur des Gegenstandes der Leistung es mit sich, daß bei seiner Liquidation die eigenthümlichen Grundsätze der Rechenschaftslegung platzgreifen müssen, welche gegenüber dem Verwalter fremden Vermögens angewendet werden. Die hier eintretende Eigenthümlichkeit besteht darin, daß der Fordernde den Umfang seiner Forderung nicht von vornherein bis in das Einzelne zu spezifiziren hat, sondern von dem Gegner Auskunft über diejenigen Umstände verlangen kann, welche für den Umfang seiner Forderung einflußreich sind. Die Anwendung der besonderen Verpflichtung zur Rechnungslegung findet nicht blos statt bei Vermögensverwaltung und Vormundschaft, sondern sie ist auch dinglichen und Erbschaftsansprüchen gegenüber der Praxis vollständig geläufig, wie wenig auch die Theorie mit den Einzelheiten dieser Verpflichtung sich beschäftigt hat!). Nach dem Entwurfe kommt nur die Art der Liquidation der Nutzungen gegenüber dem unredlichen Besitzer und dem Prozeßbesitzer in Betracht, da der redliche Besitzer zwar die vorhandenen Früchte herausgeben muß, aber sonst gegen einen jeden Anspruch wegen Werthverminderung der Sache und Bereicherung aus den Nutzungen sicher gestellt ist. Die Liquidation der von ihm zur Gewinnung der vorhandenen Früchte gemachten Aufwendungen hat nichts Eigenthümliches. Die komplizirte Auseinandersetzungsweise des preuß. A. L. R., nach welcher die Nutzungen des letzten Jahres ermittelt und getheilt werden, bleibt deshalb außer Frage. Für die Liquidation der Nutzungen gegenüber dem unredlichen und dem Prozeßbesitzer 1 finden sich im preuß. A. L. R. in das Einzelne gehende Bestimmungen, aus denen deutlich hervorgeht, daß man sich den zur Herausgabe verpflichteten Besitzer in der Lage eines prozessualisch zur Rechnungslegung Verpflichteten dachte. Vergl. I. 7 §§. 233—235. Der Code civil hat Bestimmungen über die Art der Liquidation nicht, nur wird in der Doktrin?) der unredliche Besitzer für verpflichtet erklärt ode rendre compte des fruits par lui percus et de ceux qulil a négligé de percevoire. Unter den übrigen Gesetzgebungen bringt nur das sächs. B. G. B. in §. 309 eine besondere, und zwar folgende beachtungswerthe Bestimmung?): „Die Früchte sind in dem Betrage zu erstatten, welchen die stehenden Einkünfte aus der Sache und die übrigen Früchte derselben nach dem auf den Ertrag eines mittleren Jahres sich stützenden Ermessen Sachverständiger, unter Abzug der Lasten der Sache und des ordentlichen Aufwandes zu deren Erhaltung und zur Gewinnung der Früchte auf die Zeit ergeben, auf welche der Beklagte für die Früchte haftet. Kann der Kläger einen durch ungewöhnliche günstige Umstände von dem Beklagten erlangten höheren Betrag oder der Beklagte einen durch ungewöhnliche Unglücksfälle herbeigeführten geringeren Betrag der Früchte beweisen, so ist dem Kläger die Forderung jenes Mehrbetrages, dem Beklagten der Abzug des Minderbetrages gestattet. Sind von dem Beklagten erhobene Früchte in Natur bei ihm vorhanden, so hat er diese herauszugeben und ist ihr Werth von dem Betrage der dem Kläger zu erstattenden Früchte abzurechnen. !) Vergl. Bähr, Dogm. Jahrb. Bd. 13 S. 256; Schweppe, röm. Privatr. Bd. 1 §. 209. 2) Aubry a. a. O. §. 219 S. 293 Abs. 3. 3) Dieselbe ist nach den Motiven der kursächs. Dezision 2 von 1746 nachgebildet, weicht indessen von derselben in einigen Punkten ab. Vergl. hierüber Siebenhaar, Komm. zu dem zit. §. 309.

915 Forderung der Nutzungen nach dem Durchschnittsertrage. §. 184. Die Richtigkeit dieser sächsischen Bestimmung ist unter Verfolgung des im Anfange hervorgehobenen Gesichtspunktes der Verpflichtung zur Rechnungslegung zu prüfen. Zuvörderst ist zu bemerken, daß, wenn gegen einen säumigen oder deliktmäßigen Besitzer Nutzungen liquidirt werden, derjenige Betrag gefordert werden kann, welchen der Eigenthümer nach seinen besonderen Ziehungsmitteln hätte genießen können, denn dieser Betrag gehört zu dem dem Eigenthümer verursachten Schaden. Diese reine Schadensliquidation muß man dem Eigenthümer jedenfalls frei lassen und ergiebt sich chon hieraus, daß die sächsische Liquidationsweise nur als eine fakultative, nicht aber als eine obligatorische angenommen werden kann. Nach den Grundsätzen der Rechnungslegung ist der Pflichtige zur Auskunftsertheilung über seine Einnahme verbunden unter gleichzeitiger Berechtigung zur Geltendmachung der in Absatz kommenden Ausgaben. Die Anfangseinnahme, die Sache selbst, steht fest; sie bildet das verwaltete Vermögen. Die Verwaltungsresultate sind es, welche aufgehellt werden müssen. Stellt man den unredlichen Besitz und den Prozeßbesitz unter den Gesichtspunkt der Vermögensverwaltung, so findet hier der besondere Umstand statt, daß der Verwalter, welcher den Willen oder die Meinung hat, die Sache als eigene zu behandeln, auf eine künftige Rechnungsstellung sich gar nicht rüstet, wie denn auch der Geschäftsherr nicht in der Lage ist, die Verwaltung zu beaufsichtigen und sich den Beweis von Erinnerungen gegen eine künftige Rechnung zu sichern. Dieser Umstand ist von Einfluß auf das Abrechnungsverfahren, denn man muß gewiß den von Bähr a. a. O. S. 267 aufgestellten Satz für richtig halten, daß der Rechnungssteller nur insoweit zur Auskunftsertheilung verpflichtet ist, als er sich dazu im Stande befindet. Einen Zwang kann man nur insoweit anwenden, als die Aussicht der Wirksamkeit desselben vorliegt. Wäre der Eigenthümer auf die Auskunft des Besitzers als alleinige Grundlage des weiteren Nachweises über die Höhe der zu erstattenden Nutzungen hingewiesen, so würde er in einer ungünstigen Lage sein. Er kann nun aber jedenfalls, wie auch die konkrete Auskunftsertheilung über die Nutzungen ausfallen möge, die durchschnittliche Ertragsfähigkeit der Sache bei ordentlicher Bewirthschaftung von vornherein als die Grenze aufstellen, unter welche herab das Geschäftsresultat nur unter Annahme einer zu vertretenden Saumseligkeit in der Nutzung gehen kann. Nach der D. Civ. Pr. O. würde zwar dem Richter nicht verschlossen sein, den Beweis über die Höhe der fructus percipiendi durch Klarlegung eines mittleren Ertrages der Sache als geführt anzusehen, es muß aber eine den Richter hierzu anweisende gesetzliche Bestimmung als nützlich erscheinen, zumal in §. 260 D. Civ. Pr. O. die freie Würdigungsbefugniß des Richters nur auf Schaden und Interesse bezogen ist, hier aber es sich um Ermittelung des ursprünglichen Leistungsgegenstandes, nicht des an die Stelle tretenden Interesses handelt. Die Hinweisung auf den Durchschnittsertrag ist ein antizipirter Defektureinwand gegen die Rechnungslegung des Besitzers. Will man den Liquidaten nicht — wie das sächs. B. G. B. — ohne jeden Grund beschränken, o muß man ihm freilassen, von vornherein noch einen größeren Defekt zu rügen durch den Nachweis, daß der Liquidant in Wirklichkeit einen höheren Betrag als das Durchschnittsergebniß gezogen habe, ohne daß es dabei des Nachweises besonders günstiger Umständes bedarf. Andererseits muß jenem auf das Durchschnittsergebniß 229*

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 916 gestützten Einwande gegenüber dem Liquidanten die Erwiderung zustehen, daß der stets nur auf eine Vermuthung gestützte Schluß von dem Durchschnittsergebniß im besonderen Falle unrichtig und aus Umständen, für welche er nicht verantwortlich ist, nur ein geringerer Ertrag gewonnen sei. Der §. 184 des Entwurfs enthält hiernach nur eine Beweiserleichterung für den Liquidanten, ohne irgend in das materielle Recht einzugreifen. III. Gegenanspruch des Besitzers einer fremden Sache wegen der auf dieselbe gemachten Verwendungen. §. 185—189. A. Heutiger Rechtszustand. 1. Gemeines Recht!). Für nothwendige Verwendungen kann jeder Besitzer Ersatz verlangen, nur nicht der Dieb. Für andere Verwendungen hat der unredliche Besitzer keinen Ersatzanspruch, er hat nur das Recht, die gemachten Anlagen wegzunehmen. Blos nützliche Verwendungen werden dem redlichen Besitzer unter Abrechnung der genossenen Früchte erstattet, im Weiteren hat auch er nur das Wegnahmerecht. 2. Das preuß. A. L. R. I. 7 giebt sehr in das Einzelne gehende Bestimmungen über den Verwendungsersatz, die aber in den Grundsätzen nicht von dem gemeinen Rechte abweichen. Ein Unterschied wird herbeigeführt durch die landrechtlichen Bestimmungen über die Fruchterwerbung. Die gezogenen Früchte sind gegenüber dem redlichen Besitzer nicht aufrechnungsfähig mit den Verwendungen, nur muß der Besitzer, welchem der Nutzen der Sache zukommt, auch die Erhaltungskosten tragen. Soweit indessen Erhaltungskosten aus dem Nutzen des Jahres, in welchem ie vorgefallen sind, nicht haben entnommen werden können, muß der Eigenthümer ie ersetzen, §. 216. Aus der Sache selbst gewonnene Naturalien oder Dienste dürfen niemals angerechnet werden. §§. 209, 214. 3. In der französischen Rechtswissenschaft wird der Verwendungsersatz aus 118 dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten Bereicherung betrachtet. Jachariä a. a. O. §. 218 sagt: „Die Verbindlichkeit des Eigenthümers und Klägers, den auf die Sache gemachten Aufwand zu ersetzen, ist im Allgemeinen nach den Grundsätzen der versio in rem zu beurtheilens. Arg. art. 861, 21752). In Folge dessen liegt kein Grund vor, bei dem Ersatz von Verwendungen zwischen denen des redlichen und denen des unredlichen Besitzers zu unterscheiden. Bei nützlichen Verwendungen kommt es auf den gegenwärtigen Erfolg an?). Bei nothwendigen Verwendungen soll indessen der Erfolg und dessen noch gegenwärtige Fortdauer gleichgültig sein; wenn auch ein Zufall die Wirkung der getroffenen Schutzmaßregel vollständig wieder aufgehoben hat, so bleibt der Anspruch doch bestehen!). Nur wird der unredliche Besitzer dieses Vortheils nicht theilhaftig, weil er den (unmöglichen) Beweis führen müßte, daß bei dem Eigenthümer der Zufall auch einge¬ — 9 Windscheid, Pand. §. 195. Sud 2) Aubry et Rau, Cours de droit civ. fr. II §. 219 Note 36. 3) „La mienx value encore existente lors du délaissements. Aubry et Rau, Cours de droit civ. fr. II S. 396. *) Code civ. art. 862; Jachariä a. a. O. §. 218; Aubry a. a. O. §. 219 S. 396.

Ersatzanspruch für Verwendungen. Juristische Konstruktion. 917 treten sein würde. Von den Verbesserungen werden indessen neue Anlagen (constructions nouvelles, Code civ. art. 555) unterschieden. Dem redlichen Besitzer wird der Ersatz des Aufwandes bis zum Betrage des Nutzeffekts zugebilligt. Der unred liche Besitzer erhält, wenn der Eigenthümer sie nicht fortnehmen lassen will, la valeur des materiaux et le prix de la main d’oeuvre'), und nicht etwa blos, wie im gemeinen Recht bei den impensae voluptuariae, den Werth für den Wegnehmenden nach der Wegnahme. Bei Aufwendungen ohne Nutzeffekt bleibt nur das Recht der Wegnahme Die genossenen Früchte braucht der redliche Besitzer sich nicht auf seine Verwendungen absetzen zu lassen?). 4. Aus dem bayr. L. R. II. 2 §. 10 ist nur hervorzuheben, daß die nothwendigen Auslagen zur Erstattung kommen, wenngleich der Effekt nicht mehr existirt. 5. Sächs. B. G. B. §. 312: „Ersatz der nothwendigen Verwendungen auf die Sache kann jeder Inhaber von dem Kläger verlangen. Verwendungen auf die Früchte gelten als nothwendig (§. 313), und unter gewissen Umständen auch der gezahlte Preis (§. 314). Dem redlichen Besitzer werden die nützlichen Verwendungen erstattet (§. 316). Die Früchte kommen in Absatz (§. 317). 6. Der preuß. rev. Entw. hat im Wesentlichen den landrechtlichen Standpunkt bewahrt. Es sei nur erwähnt, daß in II. §§. 141, 142 bezüglich der Erhaltungs=, Wiederherstellungs= und Sicherungsausgaben bestimmt ist, daß dieselben nur erstattet werden, insoweit dieser Zweck erreicht iste, und einsoweit die Vorrichtungen noch vorhanden sinde. Bezüglich des bayr. und des hess. Entw. verdient nur bemerkt zu werden, daß nach beiden (III Art. 170 und II. 3 Art. 22) die genossenen Früchte in Absatz kommen. B. Juristische Konstruktion des Verwendungsanspruchs. Eine Verwendung auf die Sache ist ein Geschäft, dessen Nutzen dem künftigen Besitzer derselben zu gute kommt, mithin, wenn der Verwender Nichteigenthümer ist, ein für denjenigen nützliches Geschäft, welchem durch das Eigenthum der künftige Besitz gesichert ist. Ein solches Geschäft kann sehr verschiedener Art sein. Eigene Sachen des Verwendenden können dergestalt mit der fremden Sache verbunden werden, daß nach der Lehre von der Wirkung der Verbindung ihr Eigenthum in dem Eigenthum der fremden Sache vollständig aufgeht, wenn auch ein körperlicher Fortbestand der einverleibten Sache erkennbar bleibt. Eine solche körperliche Erweiterung der fremden Sache ist aber nur ein Fall der Verwendung. Eine solche ist ebensogut in der Gestalt möglich, daß körperliche Theile fortgenommen werden, z. B. ein Acker von Steinen gereinigt oder ein Edelstein geschliffen wird. Endlich braucht die Verwendung die Sache körperlich gar nicht zu berühren und kann doch dem künftigen Besitzer einen Vortheil sichern, z. B. die Vermessung eines Grundstücks, die Herstellung von Zeichnungen und Kostenanschlägen zu nothwendigen oder nützlichen neuen Anlagen, Bezahlung von Prozeßkosten u. dergl.*). Den Fall der Verbindung kann man nicht aussondern, wenigstens soweit die Verbindung Eigenthum verschafft hat, und nicht ein Sondereigenthum bestehen läßt, sollte auch dessen Geltendmachung durch Hinteres 191 2) Aubry a. a. O. §. 219 Note 37. )Leist, Civ. Studien Bd. 2 S. 25, 27. Sachenrecht. 230

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 918 Entschädigung abgewendet werden können. Werthserhöhungen einer fremden Sache durch Verbindung derselben mit eigenen Sachen und durch sonstige Verwendungen werden oft so ineinanderlaufen, daß eine Trennung und eine Behandlung nach verschiedenen Grundsätzen durchaus unmöglich ist!). Man muß also als Verwendungen solche Geschäfte bezeichnen, deren wirthschaftlicher Nutzen mit der Rückgabe der Sache an den Eigenthümer auf den letzteren über geht. Dabei kann die Verwendung in der Anschaffung solcher Sachen bestehen, welche in das Sondereigenthum des Verwenders fallen, sei es, weil sie nur zu nicht festen Bestandtheilen der fremden Sache gemacht werden, sei es, weil sie in gar keinem körperlichen Zusammenhange stehen und nur zum Zwecke des Gebrauchs gemacht sind. Alsdann handelt es sich darum, daß der Eigenthümer mit seiner eigenen Sache zugleich die fremde Sache abzunehmen und zu vergüten verbunden sei. Das daneben fortbestehende Sondereigenthum ist dem Verwender ohne Werth, da es mit der Herausgabe seinen wirthschaftlichen Zweck verloren hat. Es handelt sich darum, die Rechtsfolgen zu ermitteln, welche durch Verwendungen des Besitzers einer fremden Sache entstehen. Da der Anspruch des Eigenthümers gegen den Prozeßbesitzer auf die omnis causa der Sache in dem vorliegenden Entw. unter dem Gesichtspunkte der actio negotiorum gestorum directa gestellt ist, so liegt der Gedanke nahe, auch den Verwendungsanspruch des Besitzers unter die Regeln der a. neg. gest. contraria zu bringen. Bei näherer Betrachtung kann indessen dieser Weg nicht eingeschlagen werden. Von der Anwendbarkeit dieser Regeln sind von vornherein diejenigen Verwendungen ausgeschlossen, welche der redliche Besitzer vor der Erhebung der Klage gemacht hat, weil derselbe vor dieser Zeit in der unbeirrten Meinung gehandelt hat, für eine ihm gehörige Sache zu sorgen, also eine wesentliche Voraussetzung der neg. gestio, das Wissen von der Fremdheit des Geschäftes fehlt?). Der Anspruch für die vor und die nach der Klagerhebung gemachten Verwendungen müßte daher auf verschiedene Weise juristisch konstruirt werden. Aber auch für die Zeit nach der Klagerhebung sind die Regeln der a. neg. gest. contraria nicht wohl anwendbar. Bei der neg. gestio haben die Ansprüche des Geschäftsherrn an den Geschäftsführer durchaus andere Voraussetzungen als die Gegenansprüche des Geschäftsführers. Das Gesetz legt dem Geschäftsführer Verpflichtungen gegen den Geschäftsherrn lediglich aus dem Grunde auf, weil der Geschäftsführer weiß, daß er ein fremdes Geschäft besorgt. Den Geschäftsherrn dagegen verpflichtet das Gesetz in der Absicht, freiwillige Hülfeleistung bei der Besorgung solcher Geschäfte zu befördern, an deren Wahrnehmung der Geschäftsherr verhindert ist. Der Anspruch des Geschäftsführers hat daher zur Voraussetzung, daß er in der Absicht gehandelt hat, ein fremdes Geschäft für den Herrn desselben zu besorgen?), und daß er nach den obwaltenden Umständen annehmen durfte, der Geschäftsherr würde bei 1) Witte, Bereicherungsklagen S. 5, gegen Sell, Versuche im Gebiete des Civilrechts I Abhandlg. I §§. 38, 52. ) Windscheid, Pand. §. 430 unter aj Förster, Theorie und Praxis Bd. 2 §. 149 Note 25) Zachariä, franz. Civ. R. Bd. 2 §. 441 Note 4. 3) Eine weit verbreitete Ansicht macht zur Voraussetzung des Anspruchs die Absicht, den Geschäftsherrn zu verpflichten, animus recipiendi; vergl. Windscheid, Pand. §. 430 Nr. 2; Förster, Theorie und Praxis Bd. 2 §. 149 Note 26; Dernburg, pr. Pr. R. §. 251 Abs. 1. Die oben stehende Ausführung schließt sich der dem Redaktor mitgetheilten Auffassung des Entw. des Obligationenrechts an.

Ersatzanspruch für Verwendungen. Juristische Konstruktion. 919 Kenntniß der Sachlage die Geschäftsführung billigen; aus der ratio legis ergiebt sich zugleich, daß der Anspruch dadurch nicht hinfällig werden kann, daß der beabsichtigte Erfolg ohne Verschulden des Geschäftsführers nicht erreicht worden ist. Fehlt es an enen Voraussetzungen, so ist der Anspruch des Geschäftsführers auf Ersatz der Verwendungen und Befreiung von den übernommenen Verbindlichkeiten davon abhängig, daß der Geschäftsherr die Geschäftsführung genehmigt; bei mangelnder Genehmigung findet nur ein Bereicherungsanspruch und das Recht der Wegnahme statt. Diese Grundsätze passen auf das Rechtsverhältniß des Besitzers zu dem Vindikanten nicht. In der Regel wird von dem Besitzer nicht blos das von dem Gegner behauptete Eigenthum bestritten, sondern auch seinerseits behauptet, die Sache gehöre ihm. Der Besitzer handelt also bei Verwendungen auf die Sache regelmäßig in der Absicht, sein eigenes Geschäft zu besorgen!). Mit dieser Absicht würde allerdings die Intention verträglich sein, das Geschäft für den Fall des Unterliegens im Prozesse auch im Interesse des Gegners zu besorgen, eine solche Absicht würde aber in der Regel nicht beweisbar sein, es würde daher einer besonderen Bestimmung bedürfen, daß der Prozeßbesitzer — wenigstens der redliche — in Ansehung seiner Gegenansprüche ebenso zu beurtheilen sei wie ein Geschäftsführer, welcher in der Absicht gehandelt hat, das Geschäft eines Anderen für diesen zu besorgen, was gerade nicht zur Vereinfachung des Gesetzes dienen würde?). Und was den Umfang des Verwendungsanspruches betrifft, so liegt es dem Prozeßbesitzer fern, bei seinen Besorgungen zu prüfen, ob nach den Umständen die Billigung des Gegners vorauszusetzen sei, er handelt nach seinem Interesse. Muß er gleichwohl die Sache herausgeben, so kann allerdings für das Maß seiner Gegenansprüche sein Interesse nicht bestimmend sein, vielmehr muß das Interesse des Eigenthümers, wie sich dasselbe nach seinen persönlichen Verhältnissen gestaltet, bestimmend sein, es würde hier aber eine zu strenge Hervorkehrung dieses subjektiven Momentes sein, wollte man, wie bei der a. neg. gest. contraria zur Voraussetzung machen, es müsse nach den obwaltenden Umständen der Besorgende haben annehmen dürfen, daß der Gegner die genommene Vorkehrung, wenn er gefragt wäre, gebilligt haben würde. Die Uebereinstimmung mit dem präsumtiven Willen des Eigenthümers ist bei dem beklagten Besitzer in der Regel eine unabsichtliche, während die a. neg. gest. contraria die absichtliche Anpassung an den präsumtiven Willen des Geschäftsherrn voraussetzt. Für den Gegenanspruch des Besitzers werden an die Stelle dieses Willens die nach den persönlichen Verhältnissen des Eigenthümers zu beurtheilenden Interessen desselben zu setzen sein. Muß hiernach in Betreff beider Voraussetzungen der Prozeßbesitzer weniger streng behandelt werden als der Geschäftsührer ohne Auftrag, so muß andererseits jener im Vergleich mit diesem in seinem Gegenanspruch insoweit beschränkt werden, als er Verwendungen, welche den beabsichtigten Erfolg, wenn auch ohne seine Schuld, nicht gehabt haben, nicht geltend machen kann und auch die erfolgreichen Verwendungen nur insoweit in Betracht kommen, als sie eine zur Zeit der Herausgabe der Sache noch fortdauernde Werthserhöhung bewirkt 1) Aus diesem Grunde den beklagten Besitzer auf den Bereicherungsanspruch und das Wegnahmerecht zu beschränken, wäre eine schroffe, allen bestehenden Rechten widersprechende Verletzung der Billigkeit. 2) Hat der Inhaber gar nicht den animus rem sibi habendi gehabt, sondern in der Absicht gehandelt, dieselbe für den Eigenthümer zu konserviren, so sind seine Rechte wie seine Pflichten lediglich nach den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag zu beurtheilen. Dies im Gesetze besonders hervorzuheben, wird nicht erforderlich sein. Vergl. Siebenhaar, Komm. zum sächs. B. G. B. §. 312.

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 920 haben. Diese sogleich näher zu erörternde weitgreifende Verschiedenheit läßt es besonders rathsam erscheinen, den Gegenanspruch des Besitzers gegen den Vindikanten ohne Bezugnahme auf die entsprechenden Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag zu regeln. Für den hier vorliegenden Anspruch ist davon auszugehen, daß nicht schon durch die Verwendung allein, also in dem Augenblicke der Vornahme derselben, ein Schuldverhältniß zwischen dem Eigenthümer und dem Besitzer ins Leben tritt. Mit dem Gesichtspunkte der Bereicherung läßt sich hier nicht operiren, da von einem solchen Anspruche erst die Rede sein kann, wenn zu der vergangenen Thatsache der Verwendung die weitere Folge der Bereicherung getreten ist. Hier muß man den Irrthum vermeiden, daß schon durch die Verwendung des Besitzers auf die fremde Sache der Eigenthümer irgendwie bereichert sei. Der Eigenthümer hat zur Zeit noch nicht den geringsten Vortheil davon, wenn seine Sache in fremder Hand, die sein Recht zum Besitze nicht anerkennt und nicht in seinem Namen handelt, verbessert wird. Die Sache äußert ihre vortheilbringenden Eigenschaften nur gegenüber ihrem Besitzer. Erst mit dem Augenblicke, in welchem der Eigenthümer als solcher anerkannt wird und den Besitz seiner Sache zurückerhält, gewinnt die beharrende Folge der Verwendung Interesse für den Eigenthümer. Im gemeinen Rechte tritt der Satz, daß auf Grund der Verwendung allein keinerlei Anspruch entsteht, darin hervor, daß wegen der Verwendung für sich genommen keinerlei Klage gegeben wird!). Zu der einfachen Thatsache der Verwendung muß also noch eine fernere juristische Thatsache hinzutreten, um einen Anspruch zu erzeugen. Im römischen Rechte wird der Richter angewiesen, zur Herausgabe nur unter der Bedingung der gleichzeitigen Befriedigung der Verwendungsansprüche zu verurtheilen. Diese Gerichtsregel haben wir uns in diejenige Rechtsregel zu übersetzen, für welche sie nur den eigenthümlich römischrechtlichen Ausdruck bildet. Diese Regel lautet, daß die Rücknahme der Sache durch den Eigenthümer — welcher also, da er von der Herausgabeforderung absehen kann, niemals unbedingt verpflichtet wird — den Ersatzanspruch wegen der gemachten Verwendungen begründet. Auch im preußischen Rechte und in der französischen Doktrin wird der Verwendungsanspruch als vom Nichteigenthümer gegen den Eigenthümer bei der Räumung, lors du délaissement, erhoben betrachtet und als ein Anspruch auf Entgelt dafür angesehen, daß eine verbesserte oder erhaltene Sache zurückgegeben wird. Die nützlichen Wirkungen einer von dem Besitzer einer fremden Sache gemachten Verwendung treten für den Eigenthümer erst ein, wenn die Sache in seinen Besitz zurückgelangt. Die Herausgabe der Sache seitens des Besitzers an den Eigenthümer ist eine Uebereignung der Wirkungen der von dem ersteren bezüglich der Sache vorgenommenen Geschäfte, soweit solche Wirkungen dem zukünftigen Besitzer der Sache noch zu gute kommen. Der Verwender nahm das Geschäft als ein eigenes vor, er wollte den Nutzen und die Gefahr desselben für eigene Rechnung haben. Das fremde Eigenthum durchkreuzt seine Absichten. Indem er dem Eigenthumsanspruche durch Räumung des Besitzes genügt, geht mit Nothwendigkeit der Erfolg von Aufopferungen aus seinem Vermögen auf seinen Nachfolger im Besitze über. — 1) L. 48 D. de R. V. (6, 1): -Sumptus in praedium, quod alienum esse apparuit, a bona fide possessore facti, neque ab eo, qui praedium donavit, neque a domino peti possunt: verum exceptione doli opposita per officium judicis aequitatis ratione servanture. Witte, Bereicherungsklagen S. 3.

921 Ersatzanspruch für Verwendungen. Juristische Konstruktion. Es stellt sich also der Verwendungsanspruch als ein Anspruch darauf dar, daß der Eigenthümer, welchem mit Einräumung des Besitzes unvermeidlicherweise der Erfolg des von einem Anderen für ihn geführten Geschäfts übereignet wird, auch die Lasten desselben übernehme. Hieraus ergiebt sich zugleich, daß die Uebernahmepflicht sich nur auf die zur Zeit der Herausgabe erfolgreichen Geschäfte, d. h. solche Geschäfte erstreckt, deren fortbestehende Vortheile die Lasten überwiegen. Dieser Satz ist indessen bezüglich der sog. nothwendigen Verwendungen in Theorie und Gesetzgebungen bestritten und bedarf deshalb nach dieser Richtung noch einer Prüfung. Den Ausdruck: „nothwendige kann man in einem doppelten Sinne auffassen. Man kann darunter verstehen, daß die Verwendung in dem Augenblicke ihrer Vornahme durch die Grundsätze einer guten Verwaltung geboten war, um Untergang oder Verschlechterung abzuwenden; man kann aber auch, wenn man die Nothwendigkeit aus dem gegenwärtigen Augenblicke beurtheilt, nur solche Verwendungen darunter begreifen, welche die Erhaltung und Nichtverschlechterung der Sache wirklich zur Folge gehabt haben. Leist, Civ. Studien Bd. 2 S. 48, will alle Auslagen ersetzen lassen, welche zur Zeit ihrer Vornahme als nothwendig erscheinen mußten, wenn auch ihr Erfolg vereitelt ist. Da der Eigenthümer diese Ausgaben ebenfalls gemacht haben würde, so liege schon darin, daß sie von einem Anderen gemacht seien, ganz abgesehen von dem Erfolge, eine Ersparniß für den Eigenthümer. Richtig ist allerdings, daß der gutgläubige Erbschaftsbesitzer insofern milde behandelt wird, als ihm Auslagen für verständig angelegte aber mißlungene Unternehmungen!) gleich einem atutor sive curatore vergütigt werden. Für den unredlichen Erbschaftsbesitzer wird aber ausdrücklich der Erfolg, das rem meliorem esse, als Vorbedingung des Impensenabzugs behandelt. Diese die Erbschaftsklage betreffende Bestimmung auf die Eigenthumsklage zu übertragen, muß bedenklich erscheinen?). Leist führt als mit seiner Ansicht übereinstimmend auch an die Bestimmung in dem preuß. A. L. R. I. 7 §. 236: „Die zur Erhaltung oder Wiederher¬ Er stellung der Sache nothwendig gewesenen Kosten . . . . müssen vergütet werdene. ieht hierin (S. 181 oben) den Satz, das necessarium negotium brauche nur utiliter coeptum, nicht utiliter finitum zu sein. Diese Auslegung muß um so bedenklicher?) erscheinen, als nach I. 7 §. 212 durch die nothwendigen Auslagen der Vortheil des Eigenthümers befördert sein muß und nach §. 217 Schutzvorrichtungen gegen künftige Gefahren der Substanz nur insoweit vergütet werden, als sie noch gegenwärtig zur Zeit der Räumung — vorhanden sind?). Daß der auf den gegenwärtigen Werth Bezug nehmende §. 331 des österr. B. G. B. für seine Ansicht nicht paßt, gesteht Leist a. a. O. S. 196 zu. Die sonstigen Gesetzgebungen geben keinen genaueren Anhalt dafür, in welchem Sinne sie von nothwendigen Aufwendungen reden; die ranzösische Doktrin entspricht indessen, wie früher bemerkt, der Leistschen Ansicht Gegen dieselbe spricht, daß der Besitzer die Verwendung als ein eigenes Geschäft vorlicet res non extet in quem fecit ..... 1) L. 37, 38 D. de her. pet. (5, 3): „ 2) Pagenstecher, Lehre vom Eigenthum Bd. 3 S. 175 a. E. Vergl. I. 38 D. de R. V. (6, 1): reddat impensam, ut fundum recipiat, usque eo duntaxat, quo pretiosior factus este. 3) Vergl. rev. Entw. II §. 141: „Verwendungen, welche zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Substanz nothwendig waren, muß der Eigenthümer, insoweit dieser Zweck erreicht ist, nach dem Werthe vergüten, welchen sie zur Zeit der Verwendung hattena. ) Förster, a. a. O. §. 165 unter c 1. 231 Sachenrecht.

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 922 nimmt, Vortheil und Schaden davon für sich haben will. Mißlingt die Unternehmung, so ist der Schaden definitiv vorhanden. Das gestützte Gebäude ist zum Beispiel durch Zufall abgebrannt und das Stützen war somit überflüssig. Diesen Schaden dem Besitzer nachträglich bei der Räumung von dem Eigenthümer abrechnen zu lassen, liegt gar kein Grund vor. Es ist also der Satz anzunehmen, daß die Verwendungserstattung begrenzt ist durch die Fortdauer ihres Erfolges zur Zeit der Räumung. 0. Umfang des Ersatzanspruchs. §. 185. In dem röm. Rechte stellte man die Ersatzfrage dahin, inwieweit die Billigkeit erfordere, daß der Eigenthümer, welcher mit seiner Sache die Wirkungen der von dem früheren Besitzer vorgenommenen Verwendungsgeschäfte übernimmt, auch die Lasten jener Geschäfte übernehme. Die Billigkeitsrücksicht führt zu einer verschiedenen Behandlung des redlichen und des unredlichen Besitzers. Im französ. Rechte geht man von einem andern Gesichtspunkt aus. Aubry a. a. O. §. 219 Nr. 30 sagt: La théorie des impenses telle que nous l’établissons, est dans toutes ses parties fondée sur la regle: Jure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletioreme. Damit ist die Redlichkeit oder Unredlichkeit des Verwendenden für gleichgültig erklärt. Der Entw. tritt mit allen übrigen Gesetzgebungen im Reiche auf den Standpunkt des röm. Rechts. Die Rücksicht auf die Redlichkeit des Besitzers macht sich, wie sich unten zeigen wird, bei den nur nützlichen Verwendungen geltend. immer vorausgesetzt, daß Der Umfang des Ersatzanspruches gestaltet sich — die bewirkte Wertherhöhung zur Zeit der Rückgabe noch fortdauert — in Hinblick auf die Verwendungsarten, die man zu unterscheiden pflegt, folgendermaßen: Alle nothwendigen Geschäfte, ohne deren Vornahme der Eigenthümer 1. die Sache entweder gar nicht oder nicht in dem auch für ihn werthvollen Zustande, in welchem er sie zurückerhält, erhalten haben würde, muß der Eigenthümer auf seine Rechnung übernehmen. Und zwar auch dem unredlichen Besitzer gegenüber!). Die Rechtsordnung darf darauf fußen, daß nothwendige Verwendungen jeder verständige Mensch vornimmt, da Niemand sich wissentlich einem vermeidlichen Verlust aussetzt, daß also auch der Eigenthümer die nothwendigen Verwendungen vorgenommen haben würde, wenn er im Besitz der Sache gewesen wäre. Eine gerechte Berücksichtigung der Interessen des Eigenthümers bietet keinen Anhalt, dem unredlichen Besitzer den Ersatzanspruch für nothwendige Verwendungen zu versagen, nur der Gesichtspunkt der Strafe könnte hierfür geltend gemacht werden. Zu einer Strafbestimmung gegen den unredlichen Besitzer findet der Entw. keinen Anlaß in dem bestehenden Rechte, ob die in dem röm. Rechte zum Nachtheil des Diebes gemachte Ausnahme mit den heutigen civilrechtlichen Anschauungen über Pönalbestimmungen in Uebereinstimmung zu bringen sei, wird nach dem Vorbilde des sächs. B. G. B.?) dem Obligationenrecht 1) Windscheid, Pand. §. 195 Note 3; preuß. A. L. R. I. 7 §. 236; sächs. B. G. B. §. 312; bayr. Entw. III Art. 170 Abs. 1; hess. Entw. II. 3 Art. 22. 2) Sächs. B. G. B. §. 1499: „Wer sich durch Diebstahl, Veruntreuung oder Unterschlagung einer beweglichen Sache anmaßt, ist einem Jeden, welcher dadurch Schaden erleidet, zum Schadensersatze ... verpflichtet. Wegen Verwendungen, welche er auf die Sache gemacht, hat er keinen Anspruch auf Erstattungs.

Umfang des Ersatzanspruchs. §. 185. 923 überlassen. Im Uebrigen ist der in Rede stehende Anspruch des unredlichen Besitzers überall anerkannt. Der redliche Besitzer hat ebenso wie der unredliche Besitzer, wenn auch aus andern Voraussetzungen die Absicht, lediglich für sich selbst zu handeln, dies bewirkt aber bei Beiden nur, daß die Gefahr des Erfolges dem Handelnden verbleibt. Für den Eigenthümer wird der Erfolg erst wirksam und werthvoll in dem Augenblicke seiner Anerkennung und der Rückgabe. Ob mit einem später doch in fremdem Besitze gestorbenen Pferde vorher einmal eine rettende Kur vorgenommen ist, bleibt für den Eigenthümer gleichgültig. 2. Nützliche Verwendungen sind solche, deren Unterbleiben nicht einen Verlust herbeigeführt hätte, deren Vornahme mithin an sich eine ungerechtfertigte Einmischung in fremde Verhältnisse!) und für den unredlichen Besitzer keine Pflicht ist, welche indessen zu einem nützlichen Erfolge für die Person des Geschäftsherrn geführt haben. Hat der unredliche Besitzer solche Verwendungen gemacht, so mußte er dabei bedenken, daß in jedem Augenblicke der Eigenthümer ihm die Sache abfordern könne, und daß alsdann mit dem Besitze der Sache auch der Erfolg seiner Verwendungsgeschäfte auf den Eigenthümer übergehe. Er hatte somit eine in Konsequenz des dinglichen Anspruchs unvermeidlich erfolgende Bevortheilung des Eigenthümers vor Augen, und wenn diese Eventualität nun wirklich eintritt, so beruht die Bereicherung des Eigenthümers zwar nicht auf einem Rechtsgrunde, aber die Verärmerung des unredlichen Besitzers trifft denselben aus eigener Schuld. Wollte man den Eigenthümer anhalten, bei der Herausgabe der Sache auch dem unredlichen Besitzer den nützlichen Erfolg einer Verwendungen abzukaufen, so würde man dem letzteren damit gestatten, dem Eigenthümer Leistungen aus eigenem Vermögen gegen Entgelt aufzudrängen. Die Gleichbehandlung des redlichen und des unredlichen Besitzers in der französischen Doktrin erscheint als eine wesentliche Unterschiede ausgleichende Verflachung. Für den redlichen Besitzer ist bei der nützlichen Verwendung der Vorwurf nicht zu machen, daß er wissentlich ein gegenständlich fremdes Geschäft unternahm. Bei ihm spricht also volle Billigkeit dafür, daß der Eigenthümer den ihm mit der Sache zu übereignenden nützlichen Erfolg auslöse, vorausgesetzt, daß die Verwendung mit dem aus den persönlichen Verhältnissen zu entnehmenden Interesse des Eigenthümers übereinstimmt. L. 38 D. de R. V. (6, 1): „In fundo alieno, quem imprudens emeras, aedificasti aut conseruisti, deinde evincitur, bonus judex varie ex personis causisque constituet. Finge et dominum eadem facturum fuisse, reddat impensam . . . Finge pauperem cui, si reddere id cogatur, laribus, sepuleris, avitis carendum sit; sufficit tibi permitti tollere ex his rebus, quae possis Uebersteigt die Wertherhöhung den Betrag der Verwendung, so ist nur dieser Betrag zu erstatten. L. 38 cit.: „et si plus pretio fundi accessit, solum, quod impensum este. Wenn der redliche Besitzer Verwendungsersatz fordert, so darf er sich hierbei nicht auf das einzelne aus seiner gesammten Inhabung herausgerissene Geschäft der Verbesserung stützen, so daß die Vortheile, welche er aus der Sache gezogen hat, oder die Verschlimmerungen, welche er derselben durch Nachlässigkeit zugefügt hat, 1) L. 10 g. 1 D. neg. gest. (3, 5): Non utiliter negotia gerit, qui rem non necessariam, vel quae oneratura est patrem familias, aggrediture. 231

924 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. ganz außer Ansatz blieben, sondern er muß dulden, daß seine gesammte Inhabung nachträglich unter das Licht der Verwaltung fremden Vermögens gestellt werde, wie solches bei dem unredlichen Besitzer geschieht. Die Sache muß in Folge einer gesammten Behandlung eine werthvollere geworden sein. Wenn nur an der einen Stelle durch Nachlässigkeit verschlimmert, an der anderen Stelle verbessert ist, oder wenn nur auf der einen Seite Aufwand in die Sache hineingesteckt ist, während auf der anderen Seite eben so große oder noch größere Vortheile aus derelben gezogen sind, so daß eine aufzustellende Verwaltungsrechnung einen Saldo nicht ergiebt, so würde es höchst unbillig sein, wenn der Eigenthümer den günstigen Erfolg eines einzelnen Geschäftes vergüten, dabei aber den ungünstigen Gesammterfolg, das im allgemeinen verschlechterte Landgut mit dem einen neuen Gebäude, ruhig hinnehmen müßte. Genau ausgesprochen findet sich diese Begrenzung des Verwendungsanspruchs des redlichen Besitzers weder in dem gemeinen Rechte noch in den neueren Gesetzgebungen. Es kommen indessen mannigfache Bestimmungen vor, welche in jener Begrenzung ihre gemeinsame Erklärung und Grundlage finden. Damit eine nützliche Verwendung vorliege, muß die Sache wirklich werthvoller geworden sein!). Diese Werthsteigerung darf man nicht lediglich gegenüber dem Augenblicke vor der Verwendung nehmen, sondern es muß die Sache aus dem Durchgange durch die Hand des redlichen Erwerbers überhaupt als eine werthvollere hervorgegangen sein. Daß der redliche Besitzer nicht nur das auf die Sache Aufgewendete sich gutschreiben, sondern auch das aus der Sache Gezogene sich schlecht schreiben muß, geht hervor aus der Vorschrift der Aufrechnung der gezogenen Früchte, welche im preußischen und französischen Recht allerdings abgeändert ist. Daß durch Nachlässigkeit verschuldete Verschlechterungen der Sache ebenso wie gezogene Vortheile aus derselben von dem Verwendungsbetrage, welcher alsdann nur einen Fehler wieder gut gemacht, eine Lücke wieder ausgefüllt hat, abzusetzen sind, wird nirgends ausdrücklich erwähnt. Vielleicht ist der sonst als perplex — sgedankenlose sagt Koch — empfundene §. 219 im preuß. A. L. R. I. 7, nach welchem der redliche Besitzer für die durch grobes Versehen entstandenen Verschlimmerungen der Sache verantwortlich gemacht werden soll, dahin auszulegen, daß er bei der Erhebung von Verwendungsansprüchen, von denen die vorhergehenden Paragraphen reden, solche Verschlimmerungen sich entgegen halten lassen muß. Der Verwendungsanspruch des redlichen Besitzers beruht mithin darauf, daß seine Inhabung dem Eigenthümer mit der Herausgabe der Sache ein auf Kosten des Herausgebenden erzieltes günstiges Verwaltungsresultat zuwendet. Die einzelne Verwendung ist nur ein einzelner Posten in der Abrechnung. Die Aufstellung der Abrechnung erfolgt nach gewöhnlichen Grundsätzen. Der Eigenthümer kann alsdann die Rechnung moniren, die Einnahmen als zu niedrig, die Ausgaben als zu hoch darstellen?). Der Eigenthümer ist verbunden, das in seinem Erfolge ihm nützliche Geschäft sich anzueignen und dessen Lasten zu übernehmen. Hieraus folgt, daß er dem Besitzer blos im Hinblick auf die fremde Sache gemachte, aber doch in das Eigenthum des 1) Leist, a. a. O. S. 28. L. 38 D. de imp. (25, 1): „ usque co duntaxat, quo pretiosior factus este. 2) Wohl mit Recht (bezeichnet Windscheid a. a. O. §. 195 Note 9 ein Erkenntniß in Seuffert's Archiv Bd. 11 Nr. 211 (Wolfenbüttel) als unzutreffend, in welchem dem Verwendenden der Beweis auferlegt wird, daß seine Verwendungen sich höher beliefen als der Betrag der genossenen Früchte.

925 Besonderer Gegenanspruch bei beweglichen Sachen. §. 186. Besitzers gefallene Anschaffungen, z. B. pecora praediis imposita!), abzunehmen verpflichtet ist. 3. Den nothwendigen und den nützlichen Verwendungen stehen diejenigen gegenüber, welche dieser Eigenschaften entbehren und verzierende Aufwendungen (impensae voluptuariae) genannt zu werden pflegen. Ein Anspruch auf Ersatz derselben findet nach bestehendem Rechte in keinem Falle statt. Vergl. Windscheid Pand. §. 195 bei Note 11; preuß. A. L. R. I. 7 §. 210; Zachariä, franz. Civ. R. §. 210 Note 10; sächs. B. G. B. §. 316; bayr. L. R. II. 2 §. 10 unter 7; preuß. rev. Entw. II §. 140; hess. Entw. II. 3 Art. 23. Der vorliegende Entw. macht allgemein zur Voraussetzung eines Erstattungsanspruches, daß der Erfolg der Verwendung als Werthserhöhung zur Zeit der Herausgabe der Sache noch fortdauere, läßt also einen Anspruch auf Erstattung verzierender Aufwendungen keinen Raum. Von dem Rechte der Wegnahme wird zu §. 191 die Rede sein. Diese Erwägungen dürften es rechtfertigen, wenn der §. 185 des Entw. im ersten Absatz dem Besitzer einen Gegenanspruch giebt wegen solcher Verwendungen, welche nothwendig waren oder doch dem nach den persönlichen Verhältnissen des Eigenthümers zu beurtheilenden Interesse desselben entsprechen, jedoch die beschränkende Voraussetzung hinzufügt, daß der Werth der Sache durch die Verwendungen erhöht ist und die Wertherhöhung zur Zeit der Herausgabe noch fortdauert, wenn ferner im dritten Absatz der Gegenanspruch des unredlichen Besitzers auf die nothwendigen Verwendungen beschränkt, und im vierten Absatz der redliche Besitzer verpflichtet wird, auf die vor der Erhebung der Klage gemachten Verwendungen diejenigen Vortheile in Abrechnung zu bringen, welche er vor jenem Zeitpunkte aus der Sache gezogen hat. Anknüpfend an den in dem ersten Absatz aufgestellten Grundsatz wird in dem zweiten Absatz bestimmt, worauf der Gegenanspruch geht. In dieser Beziehung etwas Anderes zu bestimmen als in Ansehung der a. neg. gest. contraria, ist ein innerer Grund nicht vorhanden. Hier wie dort kann Ersatz der Verwendungen, Befreiung von den für dieselben übernommenen Verbindlichkeiten und Vergütung für Handlungen, für welche der Besitzer sonst bezahlt zu werden pflegt, beansprucht werden. Daß der Gegenanspruch bedingt ist durch die Rücknahme der Sache von Seiten des Eigenthümers gelangt im §. 189 zum Ausdruck. D. Weitergehende Gegenansprüche bei beweglichen Sachen. §. 186. 1. Die hier zu gewährenden Ansprüche hängen aufs innigste zusammen mit dem Rechtssatze, daß bei beweglichen Sachen, abgesehen von bestimmten Ausnahmen, nur der Eigenthümer Eigenthum übertragen kann?), und bilden eine Ausgleichung für die Härten, welche sonst jener Rechtssatz mit sich führt. An dieser Stelle ist jener Rechtssatz als bereits motivirt und feststehend anzusehen; es sind deshalb weiterhin nur diejenigen Gesetzgebungen zu berücksichtigen, welche denselben festhalten und ist hier das Bedürfniß und die zweckmäßigste Art einer Milderung zu prüfen. Wenn 1) L. 14 §. 1 D. de imp. (25, 1). 2) Vergl. oben S. 740 ff. 232 Sachenrecht.

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 926 man dem redlichen Erwerber nicht Eigenthum zugestehen will, so fragt es sich weiter, ob er die Folgen des ihm schwer zuzurechnenden Irrthums über das Nichteigenthum seines Vormannes ganz und gar tragen, also dasjenige, was er aus seinem Vermögen auf die Erwerbung der Sache verwendet hat, verlieren soll, soweit ein solcher Verlust durch den meist unfruchtbaren Eviktionsanspruch nicht gedeckt wird. Das Erwerbungsgeschäft führt die Sachlage herbei, daß der Eigenthümer seine Sache in den Händen des redlichen Erwerbers findet, man könnte deshalb an einen Verwendungsanspruch denken. 2. Was das bestehende Recht betrifft, so erkennt das gemeine Recht einen solchen Anspruch entschieden nicht an. Die Erwerbung durch den gutgläubigen Besitzer kann nicht wohl als ein Geschäft angesehen werden, welches, wie sonst die Verwendung, den objektiven Interessen des Eigenthümers entspricht und dessen Uebernahme auf eigene Rechnung er um deswillen nicht ablehnen könnte!). Die Umstände können so liegen, daß ohne das Dazwischentreten und die Aufwendung des redlichen Erwerbers der Eigenthümer niemals seine Sache wieder erblickt haben würde, es ist z. B. eine geraubte Sache im Auslande gekauft und zurückgebracht?); aber auch für solche Fälle wird eine Anwendung des Begriffs der nothwendigen Verwendung im gemeinen Rechte kaum zu rechtfertigen sein. Das preuß. A. L. R. I. 15 bestimmt: §. 24. „Wer die entfremdete Sache zwar redlicherweise, aber unentgeltlich an sich gebracht hat, muß sie gleichergestalt unentgeltlich dem rechtmäßigen Eigenthümer oder Besitzer verabfolgen. §. 25. „Wer die dem rechtmäßigen Eigenthümer oder Besitzer abhanden gekommene Sache von einer unverdächtigen Person durch einen lästigen Vertrag an sich gebracht hat, muß dieelbe zwar ebenfalls zurückgebens. §. 26. „Er kann jedoch dagegen die Erstattung dessen, was er dafür gegeben oder geleistet hat, forderne. Ferner ist in I. 20 S. 80 bestimmt: „Ist der Gläubiger zum Besitze des Pfandes nach der Bestimmung Tit. 15 §. 25 redlicherweise gelangt, so ist er zur Ausantwortung des Pfandes an den Eigenthümer nur gegen Entrichtung dessen, was er dem Schuldner darauf wirklich gegeben hat, verpflichtete. Bei den Vorarbeiten zum Landrecht führte Suarez aus: Die römische Theorie begünstige ausnehmend die Sicherheit des Eigenthums, sie beschränke aber zu sehr die Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Verkehrs; die Theorie des deutschen Rechts begünstige ausnehmend die Freiheit und Lebhaftigkeit des Verkehrs, dagegen scheine sie auf die Rechte des Eigenthums zu wenig Rücksicht zu nehmen; durch diese Betrachtung sei man bewogen worden, über die Vindikation eine neue Theorie zu bilden, welche zwischen der römischen und altdeutschen den Mittelweg halte?). Gegen die Beibehaltung der zitirten Bestimmungen, welche bei den Vorarbeiten zum Landrechte nicht unbeanstandet geblieben waren, hat sich später bei den Revisionsarbeiten auch nicht eine Stimme erhoben!). Von den neueren Gesetzgebungen haben das sächs. B. G. B. und der bayr. ebenfalls an dem Grundsatz der Vindizirbarkeit beweglicher Sachen festgehalten Entw. 1) Vergl. 1. 39 S. 1 D. de R. V. (6, 1); l. 32 S. 1 D. S. C. Vell. (16, 1). Pagenstecher, Eigenthum Bd. 3 S. 170. 2) L. 6 D. de captiv. (49, 15). 3) v. Kamptz, Jahrb. Bd. 41 S. 84. ) Ges. Revis. zu A. L. R. I. 15 (Pens. XIII. I. B S. 185).

927 Besonderer Gegenanspruch bei beweglichen Sachen. §. 186. und zugleich das Interesse des redlichen Erwerbers berücksichtigt, letzteres jedoch in geringerem Umfange als das preuß. A. L. R. Nach dem sächs. B. G. B. §. 315 hat der Vindikationsbeklagte Ersatz des für die Sache gezahlten Preisese zu verlangen, wenn er die Sache aus einer öffentlichen Versteigerung, welche von einer Behörde oder von einer zur Abhaltung öffentlicher Versteigerungen verpflichteten Person bewirkt worden ist, oder im Meß= oder Marktverkehr von einer zum Handelsbetriebe damit befugten Person in redlichem Glauben erworben hate. Im bayr. Entw. III Art. 171 ist dem Beklagten ein Gegenanspruch auf Ersatz der Auslagen, welche ihm die Erwerbung verursacht hate, zugebilligt, wenn derselbe die herauszugebende bewegliche Sache in einer öffentlichen Versteigerung oder von demjenigen, welchem sie der Eigenthümer anvertraut, in gutem Glauben auf Grund eines rechtmäßigen Titels erworben hatten!). Das züricher B. G. B. kommt dem preuß. A. L. R. sehr nahe. Nach §. 654 kann der unrechtmäßige dritte Besitzer oder wer den Besitz unredlich erworben hat, weder dem klagenden Eigenthümer noch einem anderen zu einer dinglichen Klage Berechtigten gegenüber die unentgeltliche Herausgabe verweigern. Sachen, welche auf öffentlichen und amtlich geleiteten Versteigerungen oder auf öffentlichen Märkten bei einer Marktbude von dem mit derlei Waaren handelnden Kaufmann oder Krämer gekauft werden, können von dem Eigenthümer nur gegen Ersatz des Preises zurückgefordert werden (§. 654). Im Uebrigen wird zwischen Sachen, welche gegen den Willen des Eigenthümers aus seinem Besitz gekommen, und Sachen, welche er freiwillig dem Besitze eines Anderen anvertraut hat, unterschieden; bei Sachen der zweiten Art hat der redliche Erwerber den Anspruch auf Ersatz des auf die Anschaffung der Sache verwendeten Preises, bei Sachen der ersten Art nicht (§§. 651, 652). Zu den anvertrauten Sachen werden jedoch nicht gerechnet Sachen, welche einem Hand werker oder einem Arbeiter zur Bearbeitung oder einem Familiengliede oder Dienstboten zur Besorgung überlassen werden (§. 653). Wenn der Besitzer einen rechtmäßigen Erwerbungstitel nachgewiesen hat, gilt die Sache als anvertrautes Gut, wenn der Eigenthümer es nicht aus den Umständen mindestens wahrscheinlich machen kann, daß ihm die Sache wider seinen Willen weggenommen sei (§. 656). 3. Die Härte des Prinzips, daß nur der Eigenthümer Eigenthum übertragen könne, liegt darin, daß dem Erwerber die ganze Gefahr der Prüfung des Rechts seines Gewährsmannes zufällt. Der Erwerber hat als Anhaltspunkt nur die Inhabung des Veräußerers; eine weitere Nachforschung ist höchst schwierig und wird im Verkehr stets ungebräuchlich bleiben, weil sie eine für den Veräußerer beleidigende Voraussetzung enthält. Die auf die Inhabung gestützte Vermuthung wird lediglich durch ein in den Veräußerer gesetztes persönliches Vertrauen ergänzt. Der Verkehr ordert gebieterisch eine Milderung des Prinzips. Jede Milderung ist zweischneidig sie nützt dem Eigenthümer, denn die durch sie herbeigeführte größere Sicherheit des Erwerbers prägt sich in einem besseren Kaufpreise aus, und sie gefährdet den Eigenthümer, falls ihm der Besitz der Sache einmal abhanden kommen sollte. Es ist oben S. 742 abgelehnt worden, den guten Glauben an das Eigenthum des Inhabers bei beweglichen Sachen ganz dem guten Glauben an das Eigenthum des eingetragenen Grund¬ 1) Vergl. die Ausführungen in den Motiven zum bayr. Entw. III, und zwar S. 44 zu Art. 93 und S. 60 fl. zu Art. 170, 171.

928 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. eigenthümers gleich zu setzen. Gemildert ist das Prinzip bereits erstlich bei gewissen Veräußerungsfällen, für welche eine Prüfung des Eigenthums des Veräußerers ganz besondere Schwierigkeiten haben würde, nämlich bei der Erwerbung in öffentlicher Versteigerung, bei der Erwerbung von Geld, Inhaberpapieren und dergl. und bei der Erwerbung von Früchten und sonstigen Ausbeuteobjekten aus der Hand des redlichen Besitzers eines Grundstücks. Zweitens ist das Prinzip gemildert durch das Institut der Ersitzung. Hiermit ist indessen noch nicht genug geschehen. In den übrigen Fällen wird zwar dem redlichen Erwerber, dessen Gewährsmann Nichteigenthümer ist, Eigenthum versagt. Aber es stellt sich als Ausgleichung dieser Versagung der preußische Lösungsanspruch der gesetzberischen Berücksichtigung dar. Der Entw. hat sich für die Aufnahme desselben entschieden!). 4. Die juristische Natur und die Tragweite des Lösungsanspruchs bedürfen noch einer genaueren Prüfung. Die gesetzliche Vergünstigung soll zu Theil werden dem guten Glauben an das Eigenthum des Veräußerers, gerade wie bei der Ersitzung und der ausnahmsweisen Erwerbung des Eigenthums von dem Nichteigenthümer. Eine weitere Lücke als die durch jenen guten Glauben ausgefüllte darf nicht vorhanden sein?). So findet der Gegenanspruch nicht statt, wenn Jemand von einem Anderen kaufte und empfing, der ihm eine Vollmacht des Eigenthümers vorspiegelte. Der Erwerber konnte sich über diesen Punkt versichern und verdient deshalb keine besondere Vergünstigung. Die Redeweise des preuß. A. L. R. läßt denn auch das Nichteigenthum des Veräußerers als den einzigen Mangel annehmen, welcher dem Eigenthumsübergange entgegenstehen durfte. Die Vergünstigung muß dem redlichen Erwerber auf jeden Fall zu Theil werden, auf welche Weise auch die Sache den Händen des Eigenthümers abhanden gekommen sein mag. Es liegt daran, daß der Erwerber seine Rechtsstellung vollständig zu überblicken vermag und nicht zu befürchten braucht, daß dieselbe durch ihm unbekannte Umstände, z. B. einen dazwischen liegenden Diebstahl, beeinflußt werde. Dem züricher G. B. §§. 651, 652 ist deshalb nicht zu folgen in der Beschränkung des Leistungsanspruchs auf diejenigen Fälle, in denen der Eigenthümer freiwillig den Besitz der Sache einem Anderen anvertraut hatte. Die Gewißheit des Erwerbers über den Umfang seiner Rechte darf nicht in Frage gestellt werden. Der Entwurf giebt den Lösungsanspruch als eine Ausdehnung des Gegenanspruches auf Ersatz der Verwendungen, indem gesagt wird, daß dieser sich auch auf die Erstattung des Kaufgeldes 2c. erstrecke. Damit ist die rechtliche Natur beider Ansprüche gleichgesetzt. Der Unterschied besteht darin, daß die Aufwendung der Gegenleistung den Werth der herauszugebenden Sache nicht erhöht hat. Der Vindikant wird verpflichtet, dem Beklagten die behufs des Erwerbungsgeschäfts gemachten Auslagen abzunehmen, nicht um deswillen, weil sonst mit der Herausgabe ihm ein nicht zukömmlicher Vermögensvortheil zufließen würde, sondern weil das Gesetz es für billig erachtet, daß dem Besitzer mit der Sache zugleich die von ihm im guten Glauben an seine Eigenthums:) In Gemäßheit des von der Kommission in der Session von 1875, 9. Sitzung, gefaßten Beschlusses. 2) Die bei dem Nichteigenthum des Veräußerers dem redlichen Erwerber im Gesetz zu Theil werdende Berücksichtigung muß demselben auch dann zur Seite stehen, wenn auf Seiten des Veräußerers ein geringerer Rechtsmangel vorliegt, z. B. ein durch Veräußerungsverbot beschränktes Eigenthum (vergl. §. 90 dieses Entw.) oder die mit der Konkurseröffnung eintretende Veräußerungsbeschränkung (vergl. D. Konk. O. §. 6 und die Motive zu demselben).

929 Besonderer Gegenanspruch bei beweglichen Sachen. §. 186. erwerbung gemachten Aufwendungen abgenommen werden. Hierin liegt eine positive gesetzliche Vorschrift, welche in dem Schutze des guten Glaubens zwar nicht soweit geht, dem Erwerber das Eigenthum der ihm geleisteten Sache zu geben, aber doch soweit, daß er dem die Herausgabe fordernden Eigenthümer die Gegenleistung in Rechnung setzen darf. Ein Recht an der Sache wird hier aus den gleichen Gründen wie bei der Verwendung nicht zu bewilligen sein. Kommt die Sache durch Zufall aus den Händen des Erwerbers in diejenigen des Eigenthümers zurück, so ist nur eine Bereicherungsklage, die den gewöhnlichen Grundsätzen des Obligationenrechts unterliegt, gerechtfertigt. Auch im Uebrigen passen alle bezüglich der Erstattung von Verwendungen gegebenen Vorschriften. Nach der Redeweise des Entwurfs hat der Erwerber nur den Erwerbungspreis, nicht die sonstigen Kosten des Erwerbungsgeschäfts, und wenn nur ein Theil der Sache vindizirt wird, nur nach Verhältniß dieses zur ganzen Sache zu erstatten!). Auf den guten Glauben kommt es nur im Augenblicke des Erwerbungsgeschäfts an, da in diesem Augenblicke das Recht erworben und durch spätere Umstände nicht weiter beeinflußbar ist?). Die praktische Folge der Lösungseinrede ist allerdings eine sehr weitgehende. Ist die abhanden gekommene Sache in den Verkehr gelangt und, wie bei der redlichen Erwerbung anzunehmen, zum richtigen Preise von Hand zu Hand gegangen, so ist der Eigenthümer des Werthes der Sache verlustig. Es kommt aber auch nicht selten vor, daß die dem Eigenthümer entfremdete Sache ohne Kenntniß ihres wirklichen Werthes weit unter demselben veräußert wird, und daß auch, wo dies nicht der Fall, der Eigenthümer ein materielles oder ein ideales Interesse daran hat, seine Sache wieder zu bekommen, z. B. wenn es sich um einen einzelnen Band eines älteren werthvollen literarischen Werkes, dessen übrige Bände der Eigenthümer noch besitzt, um Familienandenken und dgl. handelt. Dem Eigenthümer die Vindikation ganz zu versagen, geht, wie sich an solchen Beispielen zeigt, weit über das Verkehrsinteresse hinaus. Demselben wird durch Gewährung der Lösungseinrede vollkommen entprochen, ohne zugleich die idealen Interessen den materiellen gänzlich zum Opfer zu bringen. Die dem redlichen Erwerber der Sache zugesprochene Vergünstigung muß 5. aus demselben Billigkeitsgrunde auch dem redlichen Erwerber eines Rechts an der Sache im entsprechenden Umfange zu Theil werden. Praktisch wird die Vergünstigung indessen nur bei dem Pfandrechte und ist auch nur hier im preuß. A. L. R. erwähnt. Denkbar und anwendbar bleibt sie auch bei dem Nießbrauch an beweglichen Sachen, obgleich hier ihre praktische Bedeutung durch den Umstand sehr gemindert wird, daß die Nießbrauchsbestellung nicht gleich der Verpfändung ein den Zwecken des Verkehrs dienendes Rechtsgeschäft ist. Die Rücksicht auf die Verkehrssicherheit tritt deshalb hier als Motiv der gesetzlichen Bestimmung zurück. In Ansehung des redlichen Pfandnehmers finden sich gesetzliche Bestimmungen, welche nicht den Anspruch desselben entsprechend dem Anspruch des Sacherwerbers auf Rückerstattung des Aufgewendeten gestalten, sondern das Pfandrecht ungeachtet der Nichtberechtigung des Verpfänders ganz in Kraft treten lassen. So soll nach dem weimar. Gesetz vom 1) Vergl. Förster, Theorie und Praxis §. 180 Note 83; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 248 Note 12. *) Dernburg a. a. O. §. 248. Sachenrecht. 233

930 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 12. April 1854 §. 1 die (weimarsche) Bank zur Auslieferung der ihr zur Sicherheit für bewilligte Darlehen bestellten Pfänder nur gegen vollständige Berichtigung ihrer Forderung an Kapital, Zinsen und Kosten verpflichtet sein, ohne Rücksicht auf die Rechte, welche dritten Personen an den Pfändern zustehen. Nach dem hess. Pfandgesetz vom 15. September 1858 Art. 173 wird demjenigen, dessen Sache ein Unberechtigter zum Faustpfande gegeben hat, die Befriedigung des redlichen Pfandnehmers wegen seiner Forderung auferlegt, und diese Verbindlichkeit nur in dem Falle auf den Kurswerth der verpfändeten Inhaberpapiere beschränkt, wenn die Forderung jenen Werth übersteigt. Daneben wird bei gestohlenen, verlorenen und geraubten Sachen die Vindikation ohne Beschränkung zugelassen. Das österr. B. G. B. §. 456 fordert Schadloshaltung des redlichen Pfandinhabers 34, dies wird indessen in Analogie des §. 367 dahin ausgelegt!), daß die Verpfändung als gültig anzuerkennen ist. Nimmt man einmal die Lösungseinrede des Entwurfs an, so kann man in Bezug auf dieselbe den Pfandnehmer nicht günstiger stellen, als den Sacherwerber, es kann auch ihm mithin nur Ersatz des im Glauben an die Rechtserwerbung für dieselbe aus dem eigenen Vermögen Aufgewendeten bewilligt werden. Bei der Verpfändung ist der praktische Unterschied zwischen der gesetzlichen Bewilligung der Rechtserwerbung von dem Nichteigenthümer und der gesetzlichen Bewilligung der Erstattung der Erwerbungsaufwendung der Verschiedenheit der Verhältnisse wegen eine weit geringere, als bei der Eigenthumsübertragung Die von dem Verpfänder empfangene Valuta stimmt regelmäßig mit dem Pfandschuldbetrage überein; wenn nach dem Prinzipe des Entwurfs der Pfandnehmer einen Mehrbetrag des letzteren einbüßt, so trifft diese Einbuße nur einen gehofften und sehr häufig wucherlichen Gewinn. 6. In den Gebieten Deutschlands, in welchen der Grundsatz Hand wahre Hande gilt, sind Seeschiffe, obgleich sie als bewegliche Sachen zu betrachten, gleichwohl der unbeschränkten Vindikation unterworfen?). Ob mit Rücksicht hierauf die Anwendung des §. 186 auf Schiffe überhaupt oder auf gewisse Schiffe ausgeschlossen werden soll, kann der Revision des Handelsgesetzbuchs überlassen bleiben. E. Die Verwendungen der Vorbesitzer. §. 187. Es ist ferner des Falles zu gedenken, daß der Verwender die Sache auf einen Nachmann überträgt und dieser von dem Eigenthümer zur Räumung angehalten wird. Der Frage, ob der Nachmann aus der Person des Vormannes Verwendungen geltend machen könne, wird in der Theorie selten und in den neueren Gesetzgebungen, oviel bekannt, gar nicht gedacht. Die Entscheidung des römischen Rechts ist unzweifelhaft. =Sed is, qui a me emit, an retinere possit? videndum est: nam et si vindicaretur ab eo pars, impendiorum nomine, quae ego fecissem, ita ut ego poterat retentionem faceree?). Dernburg, preuß. Pr. R. §. 248, hält 1) Vergl. Kirchstetter, Kommentar zu §. 456 unter 6. 2) Vergl. Goldschmidt in seiner Zeitschrift Bd. 8 S. 255 und die dort in Note 24 a in Bezug genommenen Quellen. 3) L. 14 §. 1 D. comm. div. (10, 3).

Verwend. der Vorbesitzer. §. 187. Geltendmachung des Verw. Anspruchs. J. 188f. 931 es denn auch, ohne daß es hierfür einen bestimmten Anhalt im Landrechte giebt, für unbedenklich auszusprechen, daß der Besitzer der Regel nach befugt sei, auch diejenigen Verwendungen in Rechnung zu stellen, welche seine Rechtsvorfahren auf den Gegenstand der Klage machten, da er sie von diesen gewissermaßen mit erworben habes. Ueber die Billigkeit und Nothwendigkeit dieses Rechtssatzes auch bei freigebiger Uebertragung kann ein Zweifel wohl nicht obwalten, denn der Vorgang der Sachübertragung kann den Eigenthümer nicht ungünstiger, aber auch zum Schaden des Besitzers nicht günstiger stellen. Von selbst versteht sich, daß bei Geltendmachung der Verwendungen des Vormannes die in dessen Person die Verwendung begleitenden Um¬ — stände — böser Glaube, Delikt, Säumniß, gezogene Vortheile, Beschädigungen, vollständig mit in Rechnung treten. Wie man sich den Rechtsübergang zu denken habe und welches Recht übergegangen sei, ein Recht an der Sache oder ein Forderungsrecht, bleibt eine der Theorie offen zu lassende Frage. Aber gerade, weil für die Theorie ein Feld des Zweifels bleibt, erschien es geboten, den vielleicht aus allgemeinen Grundsätzen auch ohne gesetzliche Erwähnung abzuleitenden Rechtssatz in dem Entwurfe auszusprechen. Anders ist zu entscheiden bezüglich des Lösungsanspruchs. Dernburg!) will auch hier das Recht des redlichen Erwerbers auf dessen Rechtsnachfolger übergehen lassen, analog wie die Rechtsstellung des redlichen Pfandnehmers nach Art. 306 des D. H. G. B. auch auf dessen Rechtsnachfolger übergeht. Ein Interesse des wieder veräußernden redlichen Erwerbers, daß sein Nachmann den früheren höheren Preis statt des späteren geringeren fordern könne, oder vielleicht als Beschenkter gar keinen Preis, wird nicht in Abrede zu nehmen sein, zumal er den durch die Erstattung des geringeren Preises nicht gedeckten Eviktionsansprüchen ausgesetzt bleibt. Der Entwurf glaubt jedoch in der positiven Vorschrift über die Lösung nicht weiter gehen zu sollen, als die aus der Person des Eigenthumsbeklagten sich ergebenden Billigkeitsrücksichten verlangen. Diese verlangen nicht mehr, als daß der gegenwärtige redliche Besitzer denjenigen Ausfall in seinem Vermögen ersetzt bekomme, welcher durch die Erwerbungsaufwendungen entstanden ist. Man würde zu weit gehen, wenn man dem zeitigen Besitzer der in ihrem Werthe sehr zurückgegangenen Sache erlauben wollte, denjenigen früheren Erwerbungspreis in Rechnung zu setzen, welcher für die auf dem Höhepunkte ihres Werthes stehende Sache erzielt wurde. Mit dem Ausschluß des Zurückgehens auf die Erwerbungsgeschäfte der Vormänner wird ausgesprochen, daß der redliche Erwerber nicht in eine aus seinem Erwerbungsgeschäfte zu beurtheilende übertragbare Rechtsstellung zur Sache gelange, sondern daß die Rechtsstellung aus der jeweiligen Person des Besitzers sich bestimmt. F. Geltendmachung des Verwendungsanspruches. §§. 188, 189. 1. Die römische Beschränkung der Geltendmachung des Verwendungsanspruches (des Besitzers gegen den Eigenthümer) auf die Rückbehaltungseinrede als einziges Schutzmittel hat für uns etwas auffälliges. Sobald wir ein Recht anerkennen, ist 1) Preuß. Pr. R. §. 248 unter 2. 233•

932 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. — es uns selbstverständlich, daß dieses Recht geschützt werden muß und daß dieserhalb der Berechtigte im Verletzungsfalle auch stets klagend auftreten kann. Becker!) will zwar Ansprüche ohne Action auch noch fernerhin ausnahmsweise aus Utilitätsgründene zulassen. Er glaubt aber, daß man unter den klaglosen Ansprüchen aufräumen und mehr und mehr davon über Bord werfen müsse. Diese Bemerkung bezieht er insbesondere auf den Verwendungsanspruch (Note 5 a. E.): „Große Summen habe ich auf die bona fide besessene Sache verwandt, die ich gegen jede Vindikation retinendo erstattet verlangen könnte, ein Zufall setzt mich außer Besitz und nichts habe ich mehr zu fordern; womit aber doch nicht gemeint ist, daß alle Impensenforderungen unterschiedslos klagbar werden müßten. Dernburg?) will die Geltendmachung der Verwendungsansprüche auch durch ehemalige Besitzer zulassen. In dem sächs. B. G. B. §. 318 findet sich endlich die Bestimmung: „Der Ersatz der Verwendungen und das Recht auf Wegnahme derselben können sowohl durch eine Einrede gegen die Eigenthumsklage als mittelst besonderer Klage verfolgt werden. Weder die Versagung noch die Ertheilung der Klage ist eine für die heutige Gesetzgebung zweckmäßige Ausdrucksweise. Die Voraussetzungen des Anspruchs sind nach allen Richtungen zu prüfen, und es wird sich dann finden, daß die Versagung der Klage nur die Bedeutung hat, das Vorliegen einer erforderlichen Voraussetzung zu verneinen, während anscheinend damit gesagt wird, der Anspruch sei zwar vorhanden, eine Ausnahmevorschrift aber beschränke seine Geltendmachung. Durch die Bezeichnung = Verwendungsanspruche wird, wie schon früher hervorgehoben, leicht die unrichtige Meinung hervorgerufen, als wenn durch die Thatsache der Verwendung des Besitzers auf eine fremde Sache und in dem Augenblicke derelben ein Anspruch entstände. Man sieht den, wenn auch im Hintergrunde stehenden und noch nicht anerkannten Eigenthümer, welcher die Sache jederzeit abfordern kann, als schon in dem Augenblicke der Verwendung bevortheilt an, nam qui actionem habet rem habere videtur. Diese Bereicherung ist aber vorläufig nur eine eingebildete. Erst wenn mein in fremde Hand gerathenes Fohlen, welches auf fremde Kosten zum Reitpferde aufgezogen ist, in meine Hand zurückgelangt, fange ich an, auf fremde Kosten bereichert zu werden, bis dahin konnte ein Zufall den gestifteten Nutzen, welcher mir alsdann in keinem Zeitmomente zu gute kam, wieder vertilgen. Bei dem Verwendungsersatze wird in der Lehre von der Eigenthumsklage nur der Hauptfall ins Auge gefaßt, daß der Besitzer die verbesserte Sache herausgiebt. Der andere Fall, daß die Sache durch Zufall in die Hand des Eigenthümers zurückgelangt und der Zufall ihn seiner Lösungspflichten überhebt, wird übergangen. Zunächst sei auch hier lediglich der erste Fall ins Auge gefaßt. So lange der Besitzer die Sache als eigene vertheidigt, will er gar nicht Verwendungsersatz haben, nur auf den Fall, daß er den Anderen als Eigenthümer anerkennen muß, nimmt er olchen in Aussicht. Mit der Herausgabe der Sache übereignet er dem Eigenthümer die nützlichen Resultate seiner Aufwendungen und hat gegen diese Leistung als Gegenleistung den Ersatz zu fordern. Den dinglichen Anspruch auf Einräumung des Besitzes ist er unbedingt zu befriedigen verpflichtet, aber er kann ihn nicht befriedigen — soweit nicht eine Wegnahme möglich ist —, ohne aus seinem Vermögen etwas 1) Aktionen Bd. 2 S. 253 Note 5. 2) Preuß. Pr. R. §. 248 unter 1.

933 Geltendmachung des Verwendungsanspruchs. J. 188, 189. zugleich mit zu leisten!). Erst die Annahme dieser Mehrleistung verpflichtet den Eigenthümer zum Ersatze der zugleich geforderten Gegenleistung. Er braucht die verbesserte Sache nicht anzunehmen, aber wenn er sie fordert, muß er ersetzen. Da der Eigenthümer nur unter der Bedingung der in seinem Belieben stehenden Abforderung und Rücknahme verpflichtet wird, so hat es den Anschein, als ob der Verwender gar kein unbedingtes Recht zum Vorgehen gegen den Eigenthümer habe, um sich endgültig mit ihm auseinandersetzen zu können, und daß er abwarten müsse, bis der Eigenthümer durch seine Abforderung den Eintritt für die Voraussetzung seiner Ersatzforderung herbeiführe. Der Fall, daß der Eigenthümer sich sträubt oder unschlüssig ist, ob er seine Sache gegen Verwendungsersatz zurücknehmen solle, wird zwar sehr selten sein, es ist indessen doch auch möglich, daß die nothwendigen Verwendungen sich höher belaufen haben als die Sache werth war, daß also die Sache dem Untergange mit Kosten, welche den Werth der Sache übersteigen, abgerungen ist. Das Haben und Erhaltenhaben der Sache stellt sich dann überhaupt als ein schlechtes Geschäft mit einer Unterbilanz darf man hätte lieber das Pferd sterben lassen sollen, als es mit unverhältnißmäßigen Kosten zu kuriren. Dieses schlechte Geschäft hat der Eigenthümer dem Besitzer abzunehmen keine Lust. Ein solcher Fall kann nach dem Entwurfe noch häufiger eintreten vermöge der bei beweglichen Sachen stattfindenden Lösungspflicht des Eigenthümers gegenüber dem redlichen Erwerber. Hier muß der Eigenthümer dem Gegner die Anschaffungsaufwendung ersetzen und wird sehr oft im Zweifel sein, ob er sich darauf einlassen solle. In Frage kommen hier die Befugnisse des Besitzers, wenn klar geworden ist, daß er eine fremde Sache besitze, und der Eigenthümer unentschieden ist, was er thun solle. Im gemeinen Recht könnte man an eine Provokation als Aushülfsmittel denken. Der Besitzer hat ein Interesse daran, sich endgültig mit dem Eigenthümer auseinanderzusetzen. Die Formel, welche man gewöhnlich seinem Rechte giebt und welche dasselbe als ein klagloses erscheinen läßt, daß nämlich der Eigenthümer, wenn er zurückfordere, ersetzen, und wenn er nicht ersetzen wolle, die Sache dem Besitzer lassen müsse, läßt sich dahin in eine unbedingte Fassung über setzen, daß der Eigenthümer nach seiner Wahl verpflichtet ist, zu lösen oder zu lassen?). Die Ausübung dieser Wahl ist nothwendig zur endlichen Regelung des beiderseitigen Verhältnisses. Dem Besitzer, welcher die Fremdheit der Sache erkannt hat, muß deshalb der Rechtsweg offen gelassen werden, angriffsweise von dem Eigenthümer die Ausübung seines Wahlrechts zu fordern. Das endgültige Belassen ist Eigenthumsübertragung, diese wird daher als Rechtsnachtheil gegen den unthätig bleibenden Eigenthümer gefordert werden können. Ein jedes weitere Klagrecht des besitzenden Verwenders gegen den Eigenthümer würde ein Aufdrängen der Sache sein und dem Grundsatze widersprechen, daß das Eigenthum an einer Sache für uns niemals eine Verpflichtung erzeugen kann, welcher wir nicht durch Lossagung von der is. 10278 dunff 1) Siebenhaar, Kommentar zu §. 308 des S. G. B. sagt: die Verbindlichkeit des Eigenthümers zum Ersatze der Impensen habe ihren Grund in dem einem Miteigenthume vergleichbaren Verhältnisse, in welches der Besitzer durch die Verwendung seines Vermögens auf die Sache als Eigenthumsobjekt zu der letzteren trete. 2) Ziebarth, Realexekution und Obligation S. 311, wirft die Frage auf, aus welchem Grunde im römischen Recht dem Besitzer kein Mittel gegeben war, sein Impensenrecht selbstthätig zum Austrage zu bringen. Er giebt zur Antwort, es habe an einem Bedürfniß gefehlt, der redliche Besitzer habe den Besitz nicht als eine Last empfinden können, weil er in kurzer Zeit usukapirt habe. Hier möge nur darauf hingewiesen werden, daß bei der Wirksamkeit der mala fides superveniens auch dem ursprünglich redlichen Besitzer dieser Trost der baldigen Usukapion fehlen würde. 234 Sachenrecht.

934 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. Sache ausweichen könnten. Das Räthsel der Beschränkung auf die Retentionseinrede löst sich also dahin auf, daß der Verwender nicht einen klaglosen Anspruch, sondern einen seinem Inhalte nach beschränkten und bedingten Anspruch hat. Aus den vorstehenden Gründen rechtfertigt sich die Bestimmung im §. 188 des Entw., daß der Eigenthümer dem Inhaber, welcher ihm die Sache anbietet, zu deren Rücknahme verpflichtet ist, sich jedoch von den Gegenansprüchen des Inhabers dadurch befreien kann, daß er demselben das Eigenthum der Sache überträgt. 2. Entscheidet sich der Eigenthümer für die Rücknahme der Sache, so wird er mit der Rücknahme dem Inhaber für dessen Gegenansprüche verpflichtet. Hierbei kommt einerseits die Sicherung des Eigenthümers gegen ihm unbekannt gebliebene Gegenansprüche, andererseits die Sicherung des Inhabers, daß er Befriedigung erlange, in Betracht. a. Der innere Zusammenhang der Rücknahme der Sache mit der Haftung ain des Eigenthümers für die Gegenansprüche macht eine Vorsorge nöthig, daß dem Eigenthümer diese Ansprüche rechtzeitig bekannt werden. Sie sind ihm rechtzeitig bekannt, wenn der Besitzer bei der Rückgabe der Sache dem Eigenthümer gleichzeitig eine Berechnung seiner Verwendungen überreicht. Um zu erklären, weshalb nach römischem Rechte lediglich für diesen Fall ein Weg zum Ersatze der Verwendungen mittelst erceptio doli gegeben sei, muß man sich die Verschiedenheit der Sachlage vergegenwärtigen, wenn entweder der Besitzer ohne Erhebung von Ersatzansprüchen die Sache einfach zurückgiebt, oder wenn demselben der Besitz ohne seinen Willen abhanden kommt und unmittelbar oder durch dritte Hand an den Eigenthümer gelangt. Dann wird sich eine allgemeine Bestimmung, gleich derjenigen des sächs. B. G. B., daß der Anspruch aus der Verwendung, sowohl im Wege der Klage!) als im Wege der Einrede verfolgt werden könne, als höchst bedenklich erweisen und wird man dahin gelangen, die Regelung dieser Fälle den Bestimmungen des Entwurfs über ungerechtfertigte Bereicherung zu überlassen. a. Der Besitzer hat, ohne eine Rechnung über seine Verwendungen aufzustellen, 14 die Sache ohne jeden Vorbehalt an den Eigenthümer zurückgegeben. Der Eigenthümer hatte die Wahl, ob er lösen oder lassen wollte. Diese seine Stellung kann nicht dadurch beeinträchtigt werden, daß ihm ohne Erhebung eines Verwendungsersatzanspruches die Sache herausgegeben wird. Nachträglich kann ihm aber auch mit der Wahl, die Sache zurückzugeben, nicht geholfen werden, denn die Sachlage hat sich inzwischen verändert. Im gemeinen Recht wird deshalb jeder Ersatzanspruch hier ausgeschlossen?). Voigt glaubt die Bereicherung sei schon durch das Impendium an und für sich selbst vor sich gegangen, die hinzutretende Tradition sei mithin, was die Wirkung der Vermögensvermehrung betreffe, ganz bedeutungslos und könne an dieselbe ein Bereicherungsanspruch nicht angeknüpft werden. Richtig ist, daß durch die Verwendung das Eigenthumsrecht einen besseren Gegenstand bekommt; ein wirklicher Vortheil für den Eigenthümer ist aber doch immer nur von dem Zeitpunkte an ersichtlich, daß der Herr der Sache vermöge seines Eigenthums den Besitz der Sache erlangt hat. Die Erlangung 1) Vergl. auch Dernburg, preuß. Pr. R. §. 248, welcher auch der Ansicht zu sein scheint, daß an Stelle der Einrede einfach die Klage trete, wenn für erstere keine Gelegenheit sei. 2) L. 51 D. de cond. ind. (12, 6): Ex quibus causis retentionem quidem habemus, petitionem autem non habemus, ea si solverimus repetere non possumuse. Vergl. Voigt, Ueber die Condictiones ob causam S. 388 Note 331. Pagenstecher, Lehre vom Eigenthum Bd. 3 S. 176.

935 Geltendmachung des Verwendungsanspruchs. §. 188, 189. des Besitzes ist nur die Verwirklichung des Rechtes zum Besitze!), aber die wirkliche Bereicherung tritt doch in Folge der Verwendung erst in dem Moment der Herausgabe ein und kann die vermöge eines entschuldbaren Irrthums ohne jeden Vorbehalt geschehende Herausgabe unter das Licht einer nicht geschuldeten Leistung treten?). Jedenfalls aber müssen, wenn man nicht in die Bahnen einer schrankenlosen Bereicherungsklage gelangen will, besondere Kondiktionsgründe vorliegen, um nach vorbehaltloser Herausgabe nachträglich Ersatz fordern zu können, und dieses Erforderniß ist man in Gefahr zu übersehen, wenn man den Verwendungsanspruch für allgemein durch Klage und Einrede verfolgbar erklärt. Die Anwendbarkeit der besonderen Kondiktionsgründe wird aber der Erörterung in der Lehre von den Forderungsrechten überlassen werden müssen. Die Sache ist ohne den Willen des Besitzers in die Hände des Eigen. thümers gelangt, sei es unmittelbar oder durch Zwischenhände. Von dem Besitzschutze und von den Schadensansprüchen wegen Besitzentziehung ist hier zu schweigen. Der Wechsel im Besitze zwischen dem früher besitzenden Nichteigenthümer und dem Eigenthümer kann sich hier auf bloßen Zufall, ohne allen Rechtsgrund — sine causa zurückführen lassen, und wenn der Zufall auch die Verwirklichung des Rechts zum Besitze herbeigeführt hat, so hat er doch zugleich die Vermögenslage des Einen verbessert und des Andern verschlechtert. Im römischen Rechte wird man hier an eine condictio possessionis zu denken haben?). Eine Bereicherungsklage ist in Anbetracht dieser zufälligen Vermögensveränderung wohl denkbar, nur wird sich der Gegenstand derselben ganz anders berechnen, wie bei dem hier, in der Lehre von den ist Eigenthumsklagen, behandelten Ersatzanspruche. Der besitzende Eigenthümer vielleicht gar nicht bereichert, wenn er z. B. die Sache von dem redlichen Besitzer hoch hat einlösen müssen. Der Verwendungsanspruch für nützliche Auslagen soll sich auch nach sächsischem Recht durch die Werthserhöhung zur Zeit der Herausgabe bestimmen. Wenn gar nicht herausgegeben wird, sondern durch Zufall die Sache an den Eigenthümer zurückgelangt, so fällt dieser für die Berechnung maßgebende Zeitpunkt ganz aus. Der mehrgedachte §. 318 des sächs. B. G. B. erscheint danach unvollständig. Damit erhellt, daß hier andere Grundsätze als für den Normalfall der Herausgabe mit gleichzeitiger Abrechnung platzgreifen müssen, und diese Grundsätze können nur der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung entnommen werden. b. Zur Sicherung des Inhabers wegen seiner Gegenansprüche ist demselben in allen Gesetzgebungen ein Zurückbehaltungsrecht, jedoch unter verschiedenen Voraussetzungen, gegeben. Im gemeinen Rechte wird das Zurückbehaltungsrecht nach der einen Meinung nur dem gutgläubigen Besitzer zugestanden?). Die Gegenmeinung, daß dasselbe auch dem unredlichen Besitzer wegen der zur Erstattung kommenden nothwendigen Auslagen 1) Deshalb will Pagenstecher niemals die vorbehaltlose Herausgabe der Sache eine indebiti solutio sein lassen. 2) L. 40 §. 1 D. de cond. ind. (12, 6); l. 58—60 D. de leg. I (30); l. 5 §. 2 D. de imp. (35. 1). Vergl. Windscheid, Zwei Fragen aus der Lehre von der Verpflichtung wegen ungerechtfertigter Bereicherung, Programmabhandl. 1878. Zimmermann, ächte und unächte negotiorum gestio S. 91. Letzterer bezieht sich vornehmlich auf l. 23 §. 5 D. de R. V. (6, 1) a. E. 3) Windscheid, Pand. §. 161; Bruns, Besitzklagen §. 16. *) Pagenstecher a. a. O. Bd. 3 S. 167.

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 936 zustehe, ist nicht ohne Anhalt in den Quellen und wird vielfach vertheidigt!). Die neueren Gesetzgebungen folgen der ersteren Meinung. So das preuß. A. L. R. l. 20 §. 567 und sächs. B. G. B. §. 767. Das bayr. L. R. II. 2 §. 11 und der bayr. Entw. III §. 170 geben das Zurückbehaltungsrecht auch dem unredlichen Besitzer. Im französischen Rechte giebt es für den Besitzer, welcher die verbesserte Sache herauszueben hat, kein eigentliches Retentionsrecht. Er kann nur je nach den Umständen Sicherheitsleistung verlangen?). Das österr. B. G. B. scheint den nämlichen Grundsatz aufzustellen. Es lauten §. 334: „Ob einem redlichen Inhaber das Recht zustehe, einer Forderung wegen die Sache zurückzubehalten, wird in dem Hauptstücke vom Pfandrechte bestimmte. §. 471: „Weder der Pfandnehmer noch irgend ein anderer Inhaber einer fremden Sache ist nach Erlöschung des ihm eingeräumten Rechts befugt, dieselbe aus dem Grunde einer Forderung zurückzubehalten. Er kann aber, wenn die in der Gerichtsordnung bestimmten Erfordernisse eintreten, und die Sache beweglich ist, sie in gerichtliche Verwahrung geben und mit Verbot belegen, oder, wenn sie unbeweglich ist, die Sequestration derselben nachsuchen?). Bei der Frage nach der gesetzlichen Gewährung des Zurückbehaltungsrechts wird man, wie Windscheid in der Krit. V. Schr. Bd. 1 S. 127 bei der Beurtheilung des Großkopfschen Buches „Zur Lehre vom Retentionsrechte klar legt, auf jede allgemeine Formulirung zu verzichten haben. Denn: Auf die Frage, in welchen Fällen ein Verpflichteter das Recht habe, mit seiner Leistung zurückzuhalten, bis der Fordernde einen Anspruch, welchen er seinerseits gegen denselben erhebt, befriedigt habe, ist mit der Aufstellung eines Prinzips zu antworten, gar nicht möglich. Es ist eben zuzuehen, in welchen Fällen die Quellen dem Schuldner diese Befugniß einräumen und es ist anzuerkennen, daß diese Fälle von der verschiedensten juristischen Natur sind, und deswegen eine gemeinsame Theorie nicht zulassens. Es ist mithin zu untersuchen, ob für den vorliegenden Fall in dem besonderen Rechtsverhältnisse Gründe für die Einräumung des Zurückbehaltungsrechts sich vorfinden. In dem Zeitpunkte, in welchem Verwendungsansprüche erhoben werden, ist 13 der Besitzer der fremden Sache nach erlangter Kunde von der Fremdheit der Sache oder als Prozeßbesitzer in die obligatorische Rechtslage einer solchen Person übergetreten, welche die Aufbewahrung und Erhaltung der Sache für einen Andern ohne Auftrag besorgt. Es laufen alsdann für den Eigenthümer zwei Ansprüche nebeneinander her, der dingliche Anspruch auf Einräumung des Besitzes und der Anspruch aus dem Schuldverhältniß auf Herausgabe der Sache. Beurtheilt man die gegeneitige Stellung der Parteien nur aus dem Gesichtspunkte des Schuldverhältnisses, so kann man von keinem Theile fordern, daß er seinen Verpflichtungen nachkomme, ohne daß dasselbe gleichzeitig auch von dem anderen Theile geschieht. Dieses Recht der Nichtvorleistung würde nichts Eigenthümliches haben, falls wirklich nur ein Schuld¬ 1) Goldschmidt, Handelsrecht Bd. 1 S. 972 §. 94 Note 13; l. 5 C. de R. V. (3, 32); l. 38 D. de her. pet. (5, 3). 2) Aubry a. a. O. II §. 219 S. 397, III §. 256 b S. 117; Jachariä a. a. O. §. 218 Note 11. Die Praxis beschränkt das Recht auf Sicherheit auf den gutgläubigen Besitzer. Aubry §. 2565 Note 13. 3) Diese Bestimmung entspricht ganz der von Aubry a. a. O. ausgedrückten französischen Rechtsmeinung, welcher sagt: „Le possesseur méme de bonne foi ne jouit pas d’un veritable droit de retention pour le remboursement de ses impenses, sauf au juge, si le demandeur en revendication ne présentait pas des garanties suffisantes de solvabilité à faire dépendre de ce remboursement l’éxécution de la condamnation en délaissemente.

937 Geltendmachung des Verwendungsanspruchs. §§. 188, 189. verhältniß unter den Parteien bestände. Das Besondere liegt darin, daß die Verwirklichung des dinglichen Anspruchs gehemmt wird, bis der Eigenthumskläger seinen Verbindlichkeiten aus dem Schuldverhältnisse nachgekommen ist. Diese Kreuzung von dinglichem und obligatorischem Recht ist von jeher in der Wissenschaft als eine Schwierigkeit empfunden!). Man hat das Retentionsrecht als ein lediglich prozessualisches Vertheidigungsmittel, man hat es als eine Art der Selbsthülfe, als Arrest, Kompensations= oder Faustpfandrecht bezeichnet?). Eine Denknothwendigkeit, das Retentionsrecht, sei es als dingliches, sei es als persönliches Recht, von vornherein anerkennen zu müssen, liegt nicht vor. Es ist — gegen Ziebarth's Ansicht — sehr wohl zulässig, daß ein dinglicher Anspruch auf Grund eines unter den Parteien herrschenden Schuldverhältnisses in seiner Wirksamkeit gehemmt werdes). Die Zulassung der Berufung auf ein Schuldverhältniß dem dinglichen Anspruche gegenüber bedeutet nur, daß die Regelung des sachenrechtlichen Verhältnisses der Theile nicht von der Regelung des obligatorischen Verhältnisses getrennt zu werden braucht, und in demselben Erkenntnisse ausgesprochen werden kann, Kläger sei zwar Eigenthümer, zugleich aber auch Schuldner und handele arglistig, wenn er nicht gleichzeitig sein Recht und seine Pflicht zur Richtschnur seines Handelns mache. Wird dem Verwender die einstweilige Nichtbefriedigung des dinglichen Anspruchs gegen einen Jeden, Pfandgläubiger, Konkursgläubiger, Nießbraucher) gestattet, falls nicht der Ersatzanspruch befriedigt wird, so wird durch das Zurückbehaltungsrecht das dingliche Recht auf der anderen Seite beschränkt und bedingt. Zwar wird nicht direkt dem Zurückbehaltenden ein dingliches Recht zugesprochen — Pagenstecher a. a. O. S. 164 nennt es ein faustpfandähnliches Recht —, es möchte indessen schwer zu bestreiten ein, daß ein Besitzer, welcher nur in einer gewissen Begrenzung von dem Gesetze dem dinglichen Anspruche ausgesetzt wird, dadurch ein Recht an der Sache erhält. Doch kann dieser Streit der Theorie überlassen werden, da die praktische Wirkung eines Rechtssatzes, welcher die Auslösung zur Bedingung der Verwirklichung des dinglichen Rechts macht, auch ohne dies klar ist. Eine solche Wirksamkeit gegen alle Dritte, auch die Konkursgläubiger, wird dem Rechte aus der Verwendung des Besitzers einer fremden beweglichen Sache beigemessen in §. 41 Nr. 7 der D. Konk. O.: „Den Faustpfandgläubigern stehen gleich: . . . . 7. diejenigen, welche etwas zum Nutzen einer Sache verwendet haben, wegen des den noch vorhandenen Vortheil nicht übersteigenden Betrages?) ihrer Forderungen in Ansehung der zurückbehaltenen Saches. Begründet ist diese Bestimmung mit dem Hinweis darauf, daß mit der Verabfolgung der Sache zugleich der Vortheil der Verwendung der Konkursmasse zufließe und schon nach gemeinen Rechtsgrundsätzen der Anspruch aus der nützlichen Verwendung in rem wirke und das Recht auf vor!) Die Literatur s. bei Windscheid a. a. O. §. 351 Note 6. Vergl. ferner Jiebarth, Realexekution und Obligation S. 310 f.; Degenkolb in der Krit. V. Schr. Bd. 9 S. 221; Pagenstecher, Lehre vom Eigenthum Bd. 3 S. 164. 2) Vergl. Goldschmidt, Handelsrecht Bd. I §. 93 a. E. 3) Vergl. außer Degenkolb a. a. O. auch Brinz, Pand. §. 169 a. E. *) Vergl. Goldschmidt a. a. O. §. 95 zu 1 S. 990 und S. 993 Note 49; Windscheid, Pand. §. 235 unter 4. 5) Da der hier in Rede stehende Verwendungsanspruch sich stets nach dem gegenwärtigen Erfolge richtet, so übersteigt er niemals den noch vorhandenen Vortheil. Die Bestimmung der D. Konk. O. ist entnommen der preuß. Konk. O. vom 8. Mai 1855 §. 33 Nr. 10. 235 Sachenrecht.

938 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. zugsweise Befriedigung verleihe. Ausliefern muß der Besitzer zwar nach der D. Konk. O., aber unter dem Vorbehalte der abgesonderten Befriedigung aus der Sache. Bei der Prüfung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das ## Zurückbehaltungsrecht dem Besitzer gesetzlich einzuräumen sei, hat der Entwurf sich dahin entschieden, daß a. dem unredlichen Besitzer ein solches Recht nicht zustehen dürfe. Hierbei befindet sich der Entwurf in Uebereinstimmung mit den meisten neueren Gesetzgebungen und der gangbarsten Meinung des gemeinen Rechts. Im preuß. A. L. R. I. 20 §. 537) und im sächs. B. G. B. §. 769 wird allein darauf Gewicht gelegt, wie der Verwender zum Besitze gelangt sei. Solches ist auch insofern richtig, als die nachträgliche Kenntniß von der Fremdheit der Sache die Zuständigkeiten des Verwenders aus den redlich von ihm gemachten Verwendungen nicht schmälern darf. Es würde indessen zu weit gegangen sein, wollte man demjenigen, welcher zwar redlicherweise in den Besitz der Sache gekommen ist, aber nach Kenntniß von der Fremdheit derselben ohne in erkennbarer Weise die Rolle eines wirklichen Geschäftsführers übernommen zu haben, Verwendungen auf die Sache gemacht hat, auch wegen der letzteren Verwendungen die günstigere Stellung einräumen. Wer wissentlich auf eine fremde Sache, die er als eigene behandelt, aufwendet, fügt sich damit der Rechtskonsequenz, daß er bei der Abforderung des Eigenthümers sofort räumen müsse, und hat keinen Anspruch darauf, daß diese Rechtskonsequenz aus Billigkeitsrücksichten zu seinen Gunsten suspendirt werde. Deshalb ist es richtiger, nicht blos auf die Art der Erlangung des Besitzes, sondern darauf Gewicht zu legen, ob der Verwender sich zur Zeit der Verwendung in redlichem Glauben befand. 3. Bei Grundstücken schließt der Entwurf das Zurückbehaltungsrecht in allen Fällen aus. Das gemeine Recht macht zwischen dem Besitz von beweglichen Sachen und von Grundstücken in unserer Frage keinen Unterschied. Das preuß. A. L. R. bezieht die Wirksamkeit des Retentionsrechts im Konkurse nur auf den Anspruch wegen Verwendungen auf bewegliche Sachen und läßt im Uebrigen nach I. 20 §. 566 das Zurückbehaltungsrecht im Konkurse fortfallen. Im französischen und österreichischen Rechte giebt es kein Zurückbehaltungsrecht an Grundstücken. Rein vom sachenrechtlichen Standpunkte aus betrachtet wird dem Eigenthümer auch mit der Einräumung der verbesserten und durch die Verwendung im Stande erhaltenen Grund stücke nur dasjenige gegeben, was ihm gehört, und nicht eine Leistung aus dem Vermögen des Besitzers gemacht, für welche derselbe eine Gegenleistung gewärtigt, und welche er deshalb so lange zurückhält, bis ihm Zug um Zug die Gegenleistung wird. Unter den letzteren Gesichtspunkt tritt das Verhältniß nur dann, wenn man die Herausgabepflicht als Folge eines Schuldverhältnisses ansieht und diesem Schuldver hältnisse gestattet, die Verwirklichung des dinglichen Anspruches einstweilen zu hemmen. Die Prinzipien des Grundbuchrechts verbieten, aus der nützlichen Verwendung irgend ein Recht an dem Grundstücke entstehen zu lassen, sei es auch nur in der Weise, daß der Durchführung der auf das Grundbuch sich stützenden dinglichen Rechte aus der Thatsache der Verwendung eine Einrede entgegengesetzt werden könnte. Es ließe sich nun zwar, ohne daß man gerade zu einem dinglichen Rechte des Besitzers oder zu !) Koch, Kommentar, Anm. 5.

939 Geltendmachung des Verwendungsanspruchs. §§. 188, 189. einer Beschränkung der durch die Eintragung in das Grundbuch zu begründenden Rechte kommt, denken, daß der Richter angewiesen würde, bei der Vindikation des Eigenthümers die Einweisung in den Besitz aufzuschieben, bis der Eigenthümer, welcher zugleich Schuldner ist, seine Verbindlichkeiten erfüllt hat, ein solcher Aufschub würde ndessen unzulässig sein gegenüber den für die Schulden nicht aufkommenden Konkursgläubigern, sowie allen denen gegenüber, welche kraft eines begrenzten Rechts am Grundstücke in der Lage sind, die Räumung desselben zu fordern. Eine vollständige Sicherheit des Verwenders, wenn er nur seinen Besitz sich erhält, läßt sich also nicht herstellen. Das Bedürfniß einer Sicherheit ist aber bei der Rückgabe des Grundstücks von dem Besitzer an den Eigenthümer als Ausnahmefall anzusehen, es wird daher genügen, daß durch §§. 814 ff. der D. Civ. Proz. O. dem in der Verwirklichung seiner Forderungsrechte gefährdeten Besitzer weitreichende Gelegenheit zur Erlangung von Sicherheit geboten ist. Durch die Ausschließung des Zurückbehaltungsrechts bei Grundstücken wird eine große Menge von Streitfragen abgeschnitten und die Gelegenheit zu vielen Chikanen beseitigt!). 7. Dagegen wird dem redlichen Besitzer einer beweglichen Sache das Zurückbehaltungsrecht eingeräumt. Der Entwurf befindet sich hierbei in Uebereintimmung mit allen neueren Gesetzgebungen; das französische Recht giebt auf anderem Wege noch weitere Rechte. Diese Einräumung könnte ausgesprochen werden lediglich in Form einer Beschränkung des dinglichen Anspruchs des klagenden Eigenthümers. Um auszudrücken, daß diese Beschränkung jede Art von Ansprüchen trifft, welche gegen den redlichen Besitzer von den Konkursgläubigern des Eigenthümers, dem Faustpfandgläubiger und dem Nießbraucher erhoben werden können, empfiehlt es sich, obgleich an dieser Stelle sonst nur Bestimmungen über die Eigenthumsklage getroffen werden, doch die Rechtsstellung des redlichen Besitzers bezüglich der Verwendungen gegen alle Dritte zum Ausdrucke zu bringen, ihm auf alle Fälle die Herausgabe der Sache nur gegen Erstattung der dem Eigenthümer nützlichen Aufwendungen zur Pflicht zu machen. Eine weitere Bestimmung, welche dem redlichen Besitzer alle Wirkungen eines Faustpfandrechts zusicherte, muß bedenklich erscheinen. Ihm fehlt jedenfalls die Befugniß zur selbständigen Befriedigung aus der Sache?), es gilt auch nicht der pfandrechtliche Grundsatz der ungetheilten Haftung, vielmehr ist, wie bereits erwähnt, die Bestimmung des preuß. Rechts (A. L. R. l. 20 §§. 552—557, A. G. O. I. 44, Anh. §. 302) gewiß gerechtfertigt, daß die Zurückbehaltung, soweit solches thunlich ist, durch das Deckungsbedürfniß beschränkt wird und das Zurückbehaltungsrecht durch Bestellung annehmlicher Sicherheit aufhört. Dies wird auch für das gemeine Recht von Einigen behauptet?). Das sächs. B. G. B. §. 767“) redet dagegen mit Absicht von keiner Sicherheitsbestellung, weil, wie die Motive sich ausdrücken, die Zurückbehaltung der Leistung einen Druck zur Erfüllung ausüben solle. Wenn aber die Verpflichtung an sich vom Gesetze anerkannt wird und genügende Sicherheit bestellt ist, so muß jeder weitere Druck als unnöthige Belästigung erscheinen. Mit der gesetzlichen Zulassung !) Auch Jiebarth a. a. O. S. 315 erklärt sich für vollständige Beseitigung: „Dem Grundbuch gegenüber kann das Retentionsrecht nicht sichern, sondern nur belästigens. 4 2) Goldschmidt a. a. O. S. 986. 3) Goldschmidt a. a. O. S. 987 unter 3; Seuffert's Archiv Bd. 17 Nr. 2. Auch bei Berathung des dresdener Entwurfs, Protokolle S. 4162, war die Mehrheit gegen Zulassung der Sicherheitsbestellung. 235“

940 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. genügender Sicherheitsbestellung wird zugleich ausgesprochen, daß in keinem Falle mehr zurückbehalten werden darf, als zur Sicherstellung erforderlich ist (§. 189 Abs. 2). IV. Nebenbestimmungen aus Anlaß der bisher erörterten Ansprüche. §§. 190—193. Trennungsanspruch. 1. §. 190. Ist eine bewegliche Sache mit einer unbeweglichen oder einer beweglichen Sache eines Anderen in der Weise verbunden, oder mit einer beweglichen Sache eines Andern in der Weise vermengt oder vermischt, daß das Eigenthum an der ersteren erloschen ist, so findet selbstredend ein Anspruch des früheren Eigenthümers derselben auf deren Herausgabe nicht mehr statt. Wenn aber die Verbindung, Vermengung oder Vermischung eine Veränderung des Eigenthumsrechts nicht herbeigeführt hat, so muß dem Eigenthümer der beweglichen Sache, welche mit einer Sache des Besitzers verbunden, vermengt oder vermischt ist, auch das Recht verbleiben, die Herausgabe derselben zu verlangen. Die Herausgabe kann nicht ohne vorgängige Trennung erfolgen. Nach römischem Recht muß die Trennung aber schon der Eigenthumsklage vorausgehen. Der Grund hierfür wird darein gesetzt, daß die Identität der Sache nicht genügend festgestellt sei, wenn nicht die körperliche Abgrenzung bereits stattgefunden habe!). Während der Verbindung erschien das Eigenthumsschicksal der verbundenen Sache als nicht feststellbar; der Herr der Hauptsache erscheint auch als Herr der verbundenen Sache?), und erst nach der Trennung wird ein verschiedenes Eigenthumsschicksal erkennbar. Diese Peinlichkeit in der Feststellung des Streitobjekts ist in dem neueren Verfahren aufgegeben. Es ist eine Unzuträglichkeit, wenn die Frage der Abtrennung früher entschieden werden soll, als die Frage des Eigenthums, da erst die Beantwortung der letzteren Frage die Nothwendigkeit der Abtrennung entscheidet und eine vorzeitige Abtrennung ein Schaden bleibt, der vermieden werden konnte. Es rechtfertigt sich deshalb die Zulassung der Kumulirung des Trennungsanspruchs und des Eigenthumsanspruchs, welche zur Folge hat, daß der Richter in dem Ausspruche über das Eigenthum zugleich die Trennung verfügt. Eine gleiche Bestimmung findet sich im sächs. B. G. B. §. 311: „Sind bewegliche Sachen ohne Eigenthumsveränderung mit anderen Sachen verbunden, so geht die Eigenthumsklage zugleich auf Trennung der ersteren von den letzteren. Die Kosten der Trennung tragen Kläger und Beklagter nach Verhältniß ihrer Antheile. Wenn die Verbindung von einem Betheiligten in unredlichem Glauben vorgenommen ist, so trägt dieser die Kosten alleins. Nicht zu billigen ist die Kostenvertheilung des sächs. B. G. B. Der redliche Besitzer steht in gar keinem obligatorischen Verhältnisse und auch in keiner Gemeinschaft mit dem Kläger. Das sächsische Gesetz faßt die Trennung mit Unrecht als ein gemeinsames Geschäft auf, dessen Kosten beide Theile nach Verhältniß ihrer Werthantheile — eine schwierige Berechnung! — zu tragen haben. Als ein dem redlichen Besitzer nützliches Geschäft kann man die Abtrennung nicht bezeichnen. Sie 1) Dernburg, preuß. Pr. R. §. 145 Note 3. 2) L. 23 §. 2 D. de R. V. (6, 1).

Verbindung einer eigenen Sache mit der herauszugebenden. §. 191. 941 geschieht lediglich im Interesse des Sondereigenthümers. War der Beklagte unredlicher Besitzer und ist die Verbindung während seines Besitzes vorgenommen, so geht seine Verpflichtung, die Sache auf seine Kosten abgetrennt herauszugeben, daraus hervor, daß er zur Konservirung der fremden Sache verbunden war, und für alle Maßnahmen, welche das Interesse des Eigenthümers verletzen, Schadensersatz leisten muß. 2. Verbindung einer eigenen Sache mit der herauszugebenden. §. 191. Wenn der Besitzer mit der ihm abgeforderten Sache eigene bewegliche Sachen verbunden hat und mit derselben herausgiebt, so ist anzunehmen, daß er diese Verbindung als Verwendung auf die Hauptsache betrachtet. Ist die eigene Sache mit der abgeforderten körperlich in der Weise verbunden, daß das Eigenthum an derselben nach den Bestimmungen dieses Abschnitts in Tit. 4 unter III (§§. 146 ff.) auf den Eigenthümer der abgeforderten Sache gediehen ist, so kann die Verbindung nur aus dem Gesichtspunkte der Verwendung in Betracht gezogen werden. Handelt es sich aber um eine eigene Sache des Besitzers, welche mit der abgeforderten körperlich, aber ohne Eigenthumsveränderung, oder als Zubehör verbunden ist, so liegt eine Verwendung nur unter der Voraussetzung vor, daß die Mitherausgabe der verbundenen Sache in der Absicht erfolgt, das Eigenthum derselben auf den Eigenthümer der abgeforderten Sache zu übertragen. Diese Absicht liegt offen zu Tage, wenn die mitherausgegebene Sache bei dem Gegenanspruche des Herausgebenden wegen seiner Verwendungen als eine Verwendung ausdrücklich geltend gemacht und von dem andern Theil angenommen ist. Aber auch, wenn dies nicht der Fall, muß die nämliche Absicht unterstellt und zugleich angenommen werden, daß der Herausgebende Ersatz für diese Verwendung nicht beanspruche. Das Auseinandersetzungsgeschäft zwischen dem Eigenthümer der abgeforderten Sache und dem Herausgebenden würde der festen Grundlage entbehren, wenn der Herausgebende noch nach der Herausgabe Eigenthümer einer mit der abgeforderten Sache verbundenen und mitherausgegebenen Sache verbliebe. Der Eigenthümer der ersteren muß sicher sein, dieselbe in dem Zustande und in der Ausstattung behalten zu dürfen, wie sie ihm herausgegeben ist, und diese Sicherheit erlangt er nur dann, wenn die bloße Thatsache der vorbehaltlosen Mitherausgabe der in Rede stehenden Sachen des Besitzers ihm das Eigenthum derselben verschafft, ohne daß es für jede einzelne dieser Sachen des Nachweises bedarf, daß sie bei dem Verwendungsersatze berücksichtigt, oder daß beim Mangel dieser Voraussetzung gleichwohl die Mitherausgabe und Annahme in der Absicht der Uebertragung und der Erwerbung des Eigenthums erfolgt sei. Es bedarf daher der positiven gesetzlichen Bestimmung, daß der Eigenthümer der abgeforderten Sache mit der Herausgabe derselben das Eigenthum der mit jener verbundenen und vorbehaltlos mitherausgegebenen eigenen Sachen des Besitzers wie durch Uebertragung erwerbe. Macht der Besitzer das ihm auch nach der Verbindung verbliebene Eigenthum einer mit der abgeforderten Sache verbundenen Sache bei der Herausgabe der ersteren geltend und erhält er für dieselbe keinen Ersatz, so verbleibt ihm das Recht der Wegnahme, und zwar sowohl in dem Falle, wenn er einen ihm zustehenden aber bestrittenen Ersatzanspruch nicht verfolgen will, als in dem Falle, wenn ihm ein Ersatz¬ 236 Sachenrecht.

942 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. anspruch nicht zusteht, wie bei einer blos nützlichen Verwendung des unredlichen Besitzers oder bei einer blos verzierenden Verwendung. Hat die Wegnahme eine vorgängige Trennung von der Hauptsache zur Voraussetzung, so umfaßt das Wegnahmerecht auch das Recht der Trennung, ist aber beschränkt durch die Verpflichtung, dem Eigenthümer der Hauptsache den derselben durch die Trennung etwa zugefügten Schaden vor der Wegnahme zu ersetzen. Es war eine Eigenthümlichkeit des römischen Prozesses, daß der Anspruch aus dem Sondereigenthum lediglich officio judicis geordnet wurde. Da wir ein auf bestimmte Rechtsfragen und deren Folgen begrenztes Judizium nicht mehr haben, so ist die in dem Anspruch auf Wegnahme liegende Geltendmachung des Sondereigenthums ganz den gewöhnlichen Regeln zu unterstellen. Nur eine Besonderheit ist aus dem gemeinen Recht und der Mehrzahl der 0 Gesetzgebungen in den Entwurf hinüberzunehmen, daß nämlich der Eigenthümer der Hauptsache die Uebereignung der wegzunehmenden Sache gegen Erstattung des Werthes verlangen kann, welchen dieselbe nach der Trennung für den Andern haben würde. Vergl. Windscheid, Pand. §. 195 Note 11, 12, preuß. A. L. R. I. 7 §§. 210, 211 und Koch, Komm. hierzu Anm. 63; Zachariä, franz. Civ. R. §. 218 Note 10a und Code civ. art. 599 i. f.) bayr. L. R. II. 2 §. 10 Nr. 7; sächs. B. G. B. §§. 316, 318; preuß. rev. Entw. II §. 140; hess. Entw. II. 3 Art. 23. 3. Uebergang der Rechte des entschädigten Eigenthümers auf den Entschädiger. §. 192. a. Wenn der Beklagte seiner Verpflichtung zur Herausgabe einer beweglichen Sache nicht nachkommen kann und deshalb Schadensersatz zu leisten hat, so ist bei der Ermittelung dieses Schadens zu berücksichtigen, daß der Eigenthümer gegen dritte Personen auf Grund seines Eigenthums Ansprüche haben kann, z. B. gegen den Zerstörer der Sache auf Schadensersatz, gegen den gegenwärtigen Besitzer auf Herausgabe. Diese Ansprüche bleiben in dem Vermögen des Eigenthümers, und wenn daneben 218 der Beklagte dem Eigenthümer sein volles Interesse an der Nichtherausgabe ersetzen müßte, ohne Berücksichtigung jener Ansprüche, so würde der Eigenthümer zuviel erhalten, das Interesse würde nicht richtig berechnet sein. Diese Ansprüche sind von zweifelhafter Sicherheit und deshalb von zweifelhaftem Werthe. Bei dieser Unsicherheit kann man von dem Kläger nicht verlangen, daß er sich wegen jener Ansprüche auf den Schadenersatzbetrag etwas abziehen lasse. Dann tritt aber die Schwierigkeit ein, daß der wirkliche Schaden sich augenblicklich jar nicht fest bestimmen läßt, da der Werth jener Ansprüche sich erst bei künftiger Gelegenheit zu ihrer Realisirung herausstellt. Es ist andererseits ein prozessualisches Bedürfniß, sofort einen Schadensbetrag festzusetzen. Diese Schwierigkeit lösen die römischen Juristen dadurch, daß sie jene in ihrem Erfolg ungewissen Ansprüche von dem Kläger an den Schadensersatzpflichtigen abtreten, von diesem dagegen den Kläger voll ohne Berücksichtigung jener unsicheren Ansprüche entschädigen ließen. Für den Uebergang jener Ansprüche hatte alsdann der Kläger Geld bekommen, der Uebergang wurde deshalb nach den Regeln des Kaufes beurtheilt!). 1) Vergl. Wetzell, Vindikationsverfahren S. 223; Bekker, Jahrbücher des gem. deutschen Rechts Bd. 4 S. 206 fl.; Windscheid, Pand. §. 193 Note 12, §. 337.

Uebergang der Rechte des entschädigten Eigenth. auf den Entschädiger. §. 192. 943 Diese Ausgleichung der andernfalls eintretenden Juvielzahlung wurde demjenigen versagt, welcher arglistig des Besitzes sich entäußert hatte. Dabei wird hervorgehoben, daß diese Versagung zur Strafe geschehe und damit zugestanden, daß strafweise der Entschädigende über die richtige Interesseberechnung hinaus belastet werde!). Hierbei bewirkte die Uebertragung der klagweisen Ausübung des dinglichen Rechtes nicht den Uebergang des Rechts selbst, sondern wurde nach der alten Mandatstheorie beurtheilt, der Entschädigende mußte sich deshalb seinem Mandanten gegenüber durch Kautionen schützen. Erst mit der Besitzerlangung in Folge des Mandates ging das Eigenthum über?). pigr Aus dem preuß. A. L. R. I. 15 §§. 13 bis 16 geht hervor, daß die Redaktoren jene Schwierigkeiten in der Berechnung des Schadens wohl gefühlt haben. Nach §. 13 soll der Kläger zwar schuldig sein, wegen der Sache selbst an den wahren Besitzer, insofern dieselbe gegen diesen noch vindizirt werden kann, sich zu halten, und soll ihm daneben der Beklagte wegen des Schadens verantwortlich bleiben. Man konnte diese Bestimmungen, wie auch wirklich nach Koch's Kommentar I. 15 §. 13 Note 23 in einem einzelnen Falle geschehen, dahin auslegen, daß der Eigenthümer erst von der Realisirung seines Vindikationsanspruches gegen einen Dritten Gebrauch gemacht haben müsse, bevor er von dem nicht mehr besitzenden früheren Inhaber Schadensersatz fordern könne, diese Meinung ist indessen von dem Ober-Tribunal verworfen und entschieden, daß der Entschädigende nur Abtretung der Vindikationsklage fordern könne. Eigenartig behandelt das sächs. B. G. B. die vorliegende Frage. Derjenige, welcher fälschlich als Inhaber sich ausgegeben, und der unredliche Besitzer, welcher, bevor er von der Klage durch das Gericht benachrichtigt worden ist, den Besitz aufgegeben hat, um sich der Klage zu entziehen, sind schadensersatzpflichtig. In §. 304 ist alsdann fortgefahren: „Dem Kläger bleibt das Recht, gegen den Inhaber der Sache die Eigenthumsklage zu erheben; es mindert sich aber, falls er die Sache wieder erlangt, der Schadensersatz um den Werth derselbens. Damit wird der Schadensersatz als ein provisorischer, nachträglich sich vielleicht ermäßigender gewährt. Der Eintritt der Ermäßigung hängt von dem Belieben des Entschädigten ab, da derselbe nicht gezwungen werden kann, nach seiner Sache zu forschen und dieselbe herauszufordern. Für den Fall einer Schadloshaltung, weil die Sache nach Benachrichtigung von der Eigenthumsklage durch Fahrlässigkeit verloren ist, wird eine definitive Auseinandersetzung dahin angeordnet, daß nach der Schadloshaltung anzunehmen ist, daß der Beklagte die Sache von dem Kläger durch Kauf und (fingirte?) Uebergabe erworben habes (§. 305). Die Sicherung gegen Veräußerungen während des Rechtsstreits ist nach den Motiven der Prozeßgesetzgebung überlassen. In dem französischen Recht hat der vorliegende Zweifel, der wegen der Regel en fait de meubles la possession vaut titre nur selten praktisch werden kann, keine ausdrückliche Entscheidung gefunden. Aus den Bestimmungen der deutschen Entwürfe verdient nur Hervorhebung der bayr. Entw. III Art. 160: „Mit der Ersatzleistung des Beklagten für die ver¬ 1) L. 69 de R. V. (6, 1): „Is qui dolo fecit quominus possideret, hoc quoque nomine punitur, quod actor cavere ei non debet, actiones, quas ejus rei nomine habet, se ei pracstiturum¬ 2) Bekker a. a. O. S. 208.

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 944 äußerte oder zu Verlust gegangene bewegliche Sache gehen auf ihn die Rechte des Klägers an derselben wie durch Abtretung übers. Der vorliegende Entwurf unterscheidet zuvörderst zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen. Was die beweglichen Sachen betrifft, so erscheint es nicht angemessen, aus dem Gesichtspunkte der Strafe einen Anspruch gegen denjenigen zu geben, welcher die fremde Sache durch Weiterbegebung oder Zerstörung dem Eigenthümer entzogen hat. Auch bei der einfachen Schadensklage wegen Sachbeschädigung findet ein solcher Gesichtspunkt nicht statt. Der Eigenthümer soll sein wirkliches, volles Interesse erhalten. Dieses Interesse muß im Rechtsstreite endgültig und in seinem Betrage unabhängig von späteren Ereignissen — ob etwa die Sache von einem Dritten wieder zu erlangen ist — festgestellt werden, denn die Schaffung von schwebenden Verhältnissen, die zu ferneren Rechtsstreiten Anlaß geben, ist zu vermeiden. Der Eigenthümer würde aber zu viel bekommen, wenn er neben der vollen Entschädigung für die Nichtherausgabe diejenigen Ansprüche, welche ihm vermöge seines Eigenthumsrechts gegen Dritte zustehen, in seinem Vermögen behielte und die Dritten würden ohne zureichenden Grund befreit werden, wenn jene Ansprüche ihnen gegenüber für erloschen erklärt würden. Aus diesem Dilemma führt der Uebergang der Ansprüche auf den Entschädiger. Es dürfte indessen nicht rathsam sein, von dem Uebergange der dinglichen Anprüche zu reden, weil dies so ausgelegt werden könnte, daß nur die Ausübung des Eigenthums auf den Entschädigenden übergehe, das Eigenthum selbst aber bei dem Entschädiger bleibe. Hiermit wäre die weitere Schwierigkeit verknüpft, wie der Entschädiger zu dem Eigenthümer stehe, wenn dieser zufällig wieder in den Besitz der Sache gelangt. Es ist daher besser, statt des Ueberganges der dinglichen Ansprüche den Uebergang des Eigenthums im Gesetz auszusprechen. In einem solchen Ausspruche ist allerdings eine Abweichung von der Regel zu erblicken, daß Eigenthum an beweglichen Sachen nur mittels Uebergabe vertragsmäßig übertragen werden kann. Der Eigenthümer, welcher die Entschädigung in Empfang nimmt, willigt damit in die Uebertragung; eine solche Uebereinkunft kann auch außergerichtlich getroffen werden. Diejenigen Bedenken, welche gegen den Eigenthumsübergang durch bloßen Vertrag sprechen, wenn der Eigenthümer besitzt, treten aber in unserem Falle nicht ein. Hier wird nur der Uebergang der Vindikation von den Schranken der Mandatstheorie befreit und erscheint alsdann als Eigenthumsübergang. Hatte der Entschädigende die Sache weiter veräußert, so bewirkt nach den in dem Titel über die Eigenthumserwerbung getroffenen Vorschriften der Uebergang des Rechts an der Sache auf den Veräußerer sofort den weiteren Uebergang auf den Erwerber und bleibt letzterer nicht lediglich auf die Einrede der gekauften und übergebenen Sache beschränkt. Ferner gehen die Ansprüche des Eigenthümers auf Entschädigung gegen Dritte, welche eines Vergehens an der Sache sich schuldig gemacht haben, auf den Entschädigenden über, welcher hat zahlen müssen, weil er nicht die nöthige Sorgfalt auf Verhütung dieses Vergehens anwendete. Das sächs. B. G. B. und der bayr. Entw. berücksichtigen diesen Fall nicht. Was von den beweglichen Sachen gilt, wenn sie Hauptgegenstand der Vindikation sind, muß auch gelten, wenn sie Nebengegenstände der Vindikation sind. Bei

945 Ort der Herausgabe einer beweglichen Sache. §. 193. den Erzeugnissen und der sonstigen Ausbeute findet nur der Unterschied von der Hauptsache statt, daß sie nicht besonders bezeichnet zu werden brauchen; sie könnten aber sehr wohl auch als einzelne speziell bezeichnete Sachen gefordert werden. Wie Erzeugnisse und Ausbeute nicht als besondere Sachen gefordert werden, so wird auch nicht mit speziellem Bezug auf das einzelne körperliche Fruchtstück Entschädigung geleistet. Die Rechnungslegung ist auf die Erledigung der Ersatzfrage für alle Nebengegenstände gerichtet, und diese Ersatzfrage muß als geordnet gelten, soweit nicht eine Auslassung von dem Liquidanten nachgewiesen werden kann. b. Bei Grundstücken liegt die Sache wesentlich anders. Das Grundstück kann nicht abhanden gebracht werden, es bleibt dem Eigenthümer stets erlangbar. Der zur Herausgabe des Grundstücks verpflichtete Besitzer kann dem Eigenthümer zur Erstattung des Werthes des Grundstücks nur in dem einen Falle verpflichtet werden, wenn er seine Eintragung im Grundbuche erwirkt hat, ohne dadurch das Eigenthum erworben zu haben, und den Herausgabeanspruch des Eigenthümers schuldbarerweise dadurch vereitelt, daß er das Grundstück einem gutgläubigen Dritten durch Auflassung über trägt. In diesem Falle ist aber das Eigenthum des Grundstücks an den dritten Erwerber gediehen, und es kann nicht mehr davon die Rede sein, daß der den bisherigen Eigenthümer für den Verlust des Grundstückes entschädigende Beklagte als Aequivalent für diese Entschädigungsleistung das Eigenthum des Grundstücks erhielte. Vielmehr bedarf es für diesen Fall einer besonderen Bestimmung überhaupt nicht. Vergl. die nachfolgenden Motive zu §. 195. 4. Ort der Herausgabe einer beweglichen Sache. §. 193. Nach gemeinem Rechte ist der Besitzer an und für sich nicht verpflichtet, die Sache an einem anderen Orte herauszugeben, als wo sie sich befindet. Doch kann der Gläubiger auf Herausgabe an dem Orte des Prozesses dringen, entweder wenn er Gefahr und Kosten tragen will, oder wenn der Beklagte unredlicher Besitzer war und die Sache von dem Orte des Prozesses nach der Klagerhebung entfernt hat!). Das preuß. A. L. R. hat nur über Gefahr und Kosten der Herausgabe Bestimmungen I. 7 §. 220). Die zur Auslieferung oder Uebergabe der Sache nothwendigen Kosten muß der Eigenthümer tragen; dies bezieht sich aber nach dem Zusammenhange nur auf den redlichen Besitzer. Das sächs. B. G. B. §. 310 bestimmt: „Die Kosten und die Gefahr der Herausgabe der Sache trägt der Beklagte, ausgenommen, wenn er redlicher Besitzer war, in welchem Falle sie der Kläger zu tragen hate. Von den deutschen Entwürfen ist nur der bayrische zu erwähnen, und zwar III Art. 168: „Die Herausgabe der Sache hat der Beklagte nach Wahl des Klägers an dem Orte, wo sie sich bei Mittheilung der Klage befunden hat, oder an dem Orte des Gerichts oder im Falle des Besitzerwerbs durch eine strafbare Handlung an dem Orte der Besitzergreifung zu bewirkens. Art. 169: „Die Kosten und die Gefahr der Herausgabe trägt der Beklagte, wenn er unredlicher Besitzer ist; außerdem fallen sie dem Kläger zur Laste. Die Verpflichtung zu einem Mehr als einfache Räumung des Besitzes 1) Windscheid, Pand. Bd. Bd. 1 §. 193 Note 5, Bd. 2 §. 282 Note 5. 237 Sachenrecht,

946 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. der Sache, wo sie gerade sich befindet, erfordert als Voraussetzung irgend eine verbindlich machende Handlungsweise. Eine solche liegt vor, wenn der Prozeßbesitzer oder der unredliche Besitzer die Sache von der Stelle schaffen, da eine Fortschaffung ihrer Konservirungspflicht widerspricht. Die Bestimmung des Entwurfs, daß die Herausgabe an dem Orte zu leisten sei, wo die Sache sich befindet, der unredliche Besitzer aber auf Verlangen des Eigenthümers an dem Orte zu leisten habe, wo er den Besitz der Sache erlangte, entspricht den Konsequenzen des Schuldverhältnisses, in welchem der Prozeßbesitzer, sowie der unredliche Besitzer stehen. Die Beantwortung weiterer Zweifelsfragen wird aus der Lehre von der Erfüllung der Verbindlichkeiten zu entnehmen sein. Eine Aufdrängung der Uebersendungspflicht auf Gefahr und Kosten des Eigenthümers an den redlichen Besitzer erscheint nicht angebracht und ist deshalb die betreffende Bestimmung des gemeinen Rechts nicht in den Entwurf aufgenommen. Wenn Ort und Zeit der Leistung genau bestimmt sind, so bedarf es daneben nicht besonderer Bestimmungen über Kosten und Gefahr der Herausgabe. V. Einreden aus dinglichem und obligatorischem Recht. §. 194. 1. Nach gemeinem Recht hat der Besitzer erstlich die Einrede, daß ihm ein dingliches Recht an der Sache zustehe, kraft dessen er die Sache behalten dürfe. Dabei findet sich in Nov. 18 cap. 10 eine prozessualische Vorschrift Justinians, nach welcher es dem Besitzer nicht mehr erlaubt sein soll, sich auf ein von dem Kläger hergeleitetes dingliches Recht zu berufen, wenn er vorher dessen Eigenthum bestritten und denselben dadurch zum Beweise genöthigt habe. Er muß herausgeben und selbst klagen. Diese Vorschrift wird gegen Windscheid §. 197 Note 1 von den meisten Schriftstellern nicht blos auf ein von dem Kläger hergeleitetes, sondern auch auf das anderweitig erworbene dingliche Recht bezogen. Ferner kann sich — wenigstens nach der gewöhnlichen Meinung — der Besitzer auch darauf berufen, daß in Folge eines ihm zustehenden Forderungsrechts der Eigenthümer verbunden sei, ihm die Sache zu belassen. Eine solche Verpflichtung liegt insbesondere dann vor, wenn der Kläger die Sache selbst zu Eigenthum übergeben hat unter Umständen, welche zwar den Uebergang des Eigenthums ausschlossen, nicht aber seine Verpflichtung, zu der abgegebenen Erklärung zu stehen. In diesem Falle geht die Einrede aktiv und passiv nicht blos auf die Gesammtnachfolger, sondern auch auf die Sondernachfolger über. Ferner gehören die Fälle hierher, wenn der Eigenthümer als Vermiether oder Verleiher verpflichtet ist, die Sache dem Beklagten zu belassen, und wenn der Eigenthümer die Sache dem Beklagten verkauft oder geschenkt und noch nicht tradirt hat, der Beklagte aber inzwischen anderweitig in den Besitz gelangt ist!). Nach dem preuß. A. L. R. I. 15 §§. 34—41 schützt die Einrede des Titels den Beklagten vor der Herausgabepflicht, wenn das Recht zum Besitz (der Titel) sich von dem Vindikanten selbst oder dessen Erblasser ableitet. I. B. der Beklagte hat von diesem den unvollständigen Besitz erworben, sei es als Miether, Pächter, Nießbraucher, Leiher oder Pfandgläubiger — L. R. l. 7 §. 169 —, der Kläger ist aber 1) Vergl. Windscheid a. a. O. Note 2.

947 Einreden aus dinglichem und obligatorischem Recht. §. 194. vermöge eines von ihm selbst oder von seinem Erblasser mit dem Beklagten abgeschlossenen Veräußerungsgeschäftes verpflichtet, diesem die Sache zu belassen!). Nach dem sächs. B. G. B. §. 319 kann sich der Beklagte bei der Eigenthumsklage gegen die Herausgabe der Sache durch eine Einrede schützen, wenn er vermöge eines ihm an der Sache zustehenden Rechts oder vermöge einer gegen den Eigenthümer gehenden Forderung auf die Inhabung der Sache berechtigt ist. In ihrem Hauptfalle wird die exceptio rei venditae et traditae durch §. 254 erledigt, nach welchem die spätere Eigenthumserwerbung des Nichteigenthümers demjenigen, an welchen dieser veräußert hatte, unmittelbar Eigenthum giebt. In den sonstigen Fällen dieser Einrede ist nach dem Siebenhaarschen Kommentar der §. 319 als maßgebend zu erachten. In der französischen Praxis?) ist die Regel anerkannt: quem de evictione tenet actio eundem agentem repellit exceptio. Im bad. Landrecht Art. 1640 a hat dieselbe besonderen Ausdruck gefunden: „Die Entwährungsbefugniß dessen, der Erbe oder Rechtsnachfolger des rechten Eigenthümers ist, fällt weg, so oft ihn die Gewährleistungsklage treffen würdes. Unter den deutschen Entwürfen giebt nur der bayr. Entw. III Art. 157 eine einschlagende Bestimmung: „Der Eigenthumsanspruch wird entkräftet, wenn der Beklagte nachweiset, daß er vermöge eines Rechts an der Sache oder eines persönlichen Anspruchs gegen den Kläger zu deren Inhabung berechtigt, oder daß ihm der Kläger aus einem besonderen Rechtsgrunde zur Verschaffung des Eigenthums verpflichtet seie. Für den Entwurf bleibt derjenige Fall der exceptio rei venditae außer Betracht, in welchem dieselbe gegen jeden Sondernachfolger zusteht. Der Fall liegt dann vor, wenn ein Nichteigenthümer übergeben hat — also nur bei beweglichen Sachen anwendbar — und erst später in eine Rechtslage gekommen ist, welche ihm die Verfügung über das Eigenthum gab. Nach §. 134 bewirkt der Eintritt der Verfügungsbefugniß in dem Veräußerer die nachträgliche Eigenthumserwerbung des Empfängers. Es bleibt also der Fall übrig, daß der Kläger dem Beklagten aus irgend einem Schuldverhältnisse zum Belassen der Inhabung verpflichtet ist. Von Ziebarth, Realexekution und Obligation S. 49, ist die Unmöglichkeit der Wirkung einer Obligation dahin, daß ein Anderer den Besitz meiner Sache mir vorenthalten dürfe, verfochten. Wo das Gesetz eine solche Vorenthaltung gestatte, da gestehe es dem Vorenthaltenden auch ein dingliches Recht zu. Diese Auffassung hat lebhaften Widerspruch gefunden?). Die Einrede aus dem obligatorischen Rechte bewirkt allerdings einen direkten Zwang zur Erfüllung der gegenüberstehenden Verbindlichkeit, und läßt dem Schuldner nicht die Wahl, lieber nicht zu erfüllen und sich der Entschädigungsklage auszusetzen. Und wenn Zwangsmittel zur Erfüllung einer Rechtspflicht vorhanden sind, möge dieselbe auf einem dinglichen oder persönlichen Rechte des anderen Theiles beruhen, so kann auch einredeweise von denselben Gebrauch gemacht werden. Windscheid stellt überdies mit Recht die Frage: „Darf der Eigenthümer gegenüber dem seiner Verpflichtung entsprechenden faktischen Zustande die Unvollkommenheit der Zwangsmaßregeln geltend machen, welche seinem unrechtlichen Willen für !) Vergl. Förster a. a. O. §. 180 Note 77 und Text. 2) Jachariä, franz. Civilrecht §. 218 Note 3. 3) Vergl. Degenkolb, Krit. V. Schr. Bd. 9 S. 221, und Windscheid, Pand. §. 197 Note 2 237°

948 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. den Fall entgegenstehen, wo der faktische Zustand seiner Verpflichtung nicht entspricht!“ Hat übrigens der Kläger, z. B. die Gläubigerschaft, dem Forderungsrechte nicht zu stehen, so kann demselben eine Einrede nicht entnommen werden. Der Entwurf bringt somit nur das geltende Recht zum Ausdruck. Die Eingangs erwähnte prozessualische Bestimmung des römischen Rechts hat nirgends Nachahmung gefunden. 2. Das preuß. Eig. Erw. Ges. vom 3. Mai 1872 hat für Grundstücke die fach exceptio rei venditae et traditae gegen die Klage des eingetragenen Eigenthümers ausgeschlossen durch die Bestimmung in §. 7: „Hat der Beklagte von dem Kläger oder seinem Rechtsvorgänger auf Grund eines den Eigenthumserwerb bezweckenden Rechtsgeschäfts den Besitz des Grundstücks erhalten, so sind die aus dem Rechtsgeschäft herzuleitenden Rechte nicht als Einrede, sondern nur durch Klage oder Widerklage geltend zu machens. Dies ist in den Motiven zum Regier. Entw. folgendermaßen begründet: „Das aus der Eintragung folgende Recht ist jedenfalls stärker als das Recht dessen, dem ein Grundstück zwar durch Vertrag veräußert und übergeben, aber nicht aufgelassen worden ist, selbst wenn der Eingetragene oder sein Rechtsvorgänger der Veräußerer gewesen ist. Der Erwerber hat noch kein dingliches Recht erlangt, er hat nur seinen vertragsmäßigen Anspruch gegen den Veräußerer. Wollte man die erwähnte Einrede zulassen, so würde sich von selbst wieder ein Eigenthum neben dem Grundbuche entwickeln und damit die Theorie von dem öffentlichen Glauben desselben beseitigt seine. Förster, Grundbuchrecht S. 184, bemerkt hierzu: Man kann hinzusetzen, daß durch die Einrede die Traditionstheorie wieder zur Kraft gelangt wäre, daß man in der That mit der einen Hand wiedergegeben hätte, was man mit der anderen genommen hat: eine Zwiespältigkeit im Recht, die als unerträglich bezeichnet werden muß, denn im Recht rächt sich jede Prinzipwidrigkeit, jeder Kompromiß, der nur Halbheiten erzeugen kann. Wo sich berechtigter Besitz von eingetragenem Eigenthum scheidet, muß eine dauernde Loslösung, eine permanente Trennung verhindert werden. Die Einrede kann nur die Klage beseitigen, nicht eine Verurtheilung des Gegners herbeiführen. Die Loslösung kann nur beseitigt werden, wenn der durch Titel zur Auflassung Berechtigte letztere durch eine Verurtheilung des Gegners erzwingt. Damit ist die Widerklage oder die Klage als der alleinige Weg gegeben . . . Obwohl aber die auf einen obligatorischen Titel, den der eingetragene Eigenthümer oder dessen Rechtsvorgänger dem Beklagten auf Eigenthumsübertragung ertheilt hat, gestützte Einrede ausgeschlossen ist, so kann der Beklagte doch die Einrede des Titels der Vindikation entgegensetzen, wenn der Titel auf einen unvollständigen oder abgeleiteten Besitz gerichtet ist: der Miether, Pächter, Nießbraucher, der Leiher oder Pfandgläubiger. Diese Einrede des titulirten Besitzes, der nicht zum Eigenthum führen kann, ist erhalten. Die preußische Bestimmung ist unverändert in das oldenburg. Gesetz vom 3. April 1876 §. 6 übergegangen, dagegen ist sie in dem braunschw. Gesetz vom 8. März 1878 §. 8 gestrichen und vielmehr in §. 9 Folgendes bestimmt: Hat der Beklagte von dem Kläger oder dessen Rechtsvorgänger auf Grund eines den Eigenthumserwerb bezweckenden Rechtsgeschäfts den Besitz des Grundstücks erhalten, so kann er die aus dem Rechtsgeschäft herzuleitenden Rechte auch mittelst Einrede (exceptio rei venditae et traditae) nur gegen seinen ihm persönlich verpflichteten Mitkontrahenten geltend machens.

949 Einreden aus dinglichem und obligatorischem Recht. J. 194. Die zit. preuß. Bestimmung eignet sich in der That nicht zur Aufnahme in das bürgerliche Gesetzbuch. Den Motiven ist darin beizupflichten, daß derjenige, welchem auf Grund eines die Eigenthumserwerbung bezweckenden Rechtsgeschäfts von dem Eigenthümer das Grundstück übergeben ist, dadurch noch kein dingliches Recht erlangt hat; er ist nicht Eigenthümer geworden, das Eigenthum vielmehr bei dem Tradenten verblieben. Demzufolge bleibt der Tradent auch in der Lage, einem Dritten durch Auflassung Eigenthum zu übertragen, der Dritte erwirbt in diesem Falle selbst dann Eigenthum, wenn ihm jenes Rechtsgeschäft bekannt war. Hieraus folgt, daß der Besitzer sich gegen die von dem neuen Eigenthümer gegen ihn angestellte Klage auf Herausgabe des Grundstücks nicht mit der Berufung auf den mit dem Rechtsvorgänger des Klägers abgeschlossenen Vertrag berufen kann, wenn er nicht die Verfolgung seines Anspruches gegen Dritte vor der Eigenthumserwerbung des Klägers durch eine Vormerkung gesichert hat. War eine Vormerkung nicht eingetragen, so ist gegen die preußische Bestimmung, soweit sie die Einrede aus dem mit dem Rechtsvorgänger des Klägers geschlossenen Vertrage abschneidet, nichts zu erinnern, die Unzulässigkeit solcher Einrede braucht aber nicht noch besonders vorgeschrieben zu werden, weil sie aus den Bestimmungen des Entwurfs über die Eigenthumserwerbung an Grundstücken ohne Weiteres folgt. Gegen den Veräußerer aber hat der Besitzer, wie die Motive selbst anerkennen, seinen vertragsmäßigen Anspruch, der dahin geht, daß ihm der Veräußerer nicht nur das übergebene Grundstück belasse, sondern auch durch Auflassung das Eigenthum verschaffe. Er ist ein rein obligatorischer Anspruch, kann daher, wenn der Veräußerer in Konkurs geräth, die Vindikation des Grundstücks durch den Konkursverwalter nicht abwenden, verwandelt sich vielmehr in einen Interesseanspruch, den der Berechtigte nur als Konkursgläubiger zur Geltung bringen kann. D. Konk. O. §§. 15, 21; Sarwey, Komm. zu dem zit. §. 21. Aber abgesehen von dem Konkursfall ist der Anspruch dem Veräußerer gegenüber durchgreifend, mag er als Klage oder als Einrede geltend gemacht werden. Hieran ändert auch die preußische Bestimmung für den Fall nichts, daß der Veräußerer nicht als Eigenthümer im Grundbuche eingetragen ist. Nur dem als Eigenthümer eingetragenen Veräußerer gegenüber soll die Einrede unzulässig sein. Die hierfür angegebenen Gründe sind nicht stichhaltig. Daß sich aus der Zulassung der Einrede von selbst wieder ein Eigenthum neben dem Grundbuche entwickeln würde, kann nicht zugegeben werden. Der Besitzer kann Eigenthum an dem Grundstücke nur durch die Eintragung erlangen, Ersitzung findet nicht statt, er muß daher jedem neuen Eigenthümer weichen, nur dem Veräußerer gegenüber hat er das Recht, das Grundstück zu behalten. Unbegründet ist daher auch die Behauptung, daß die Theorie von dem öffentlichen Glauben des Grundbuches mit Zulassung der Einrede beseitigt sein würde. Die Zulassung der Einrede ändert daran gar nichts, daß der Eingetragene Eigenthümer ist und bleibt, bis ihm ein Anderer nach den die Theorie von dem öffentlichen Glauben des Grundbuches streng befolgenden Vorschriften des Entwurfs im Eigenthume folgt. Ebensowenig kann durch die Einrede die Traditionstheorie, d. h. der Satz, daß zur Erlangung des Eigenthums Uebergabe erforderlich und Eintragung nicht erforderlich ist, wieder zu Kräften gelangen, von einer Prinzipwidrigkeit, einem Kompromiß, der nur Halbheiten erzeugen könne, ist nichts zu entdecken. Eine dauernde Loslösung berechtigten Besitzes von eingetragenem Eigenthum muß allerdings vermieden werden, wird aber auch durch Sachenrecht. 238

950 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. die Einrede nicht bewirkt. Es handelt sich nur um das persönliche Rechtsverhältniß zwischen zwei bestimmten Personen, nicht um ein eigenthumsähnliches dingliches Recht neben dem Eigenthume. Hat der Veräußerer seiner Vertragsverbindlichkeit gemäß das Grundstück dem Anderen übergeben, so handelt er rechtswidrig, wenn er mit der Eigenthumsklage das Grundstück zurückfordert, und es wäre prinzipwidrig, weil unverträglich mit unantastbaren Grundsätzen des Obligationenrechts, den Beklagten gegen die rechtswidrige Klage zunächst schutzlos zu machen und ihm nur das Recht zu belassen, die Auflassung und demnächstige Rückgabe des Grundstücks mit Klage oder Widerklage zu betreiben. Das gewählte Mittel, auf den Beklagten einen besonderen Druck zu üben, daß er sich nicht mit der Abweisung des Klägers begnüge, sondern zugleich ohne Verzug gegen den Kläger die Auflassung widerklagend oder in abgesonderter Klage betreibe, ist aber nicht nur aus juristischen Gründen zu verwerfen, ondern auch überflüssig, weil der Beklagte zu solchem Vorgehen schon dadurch einen völlig ausreichenden Antrieb erhält, daß er, wenn er nicht so verfährt, sich der sehr naheliegenden Gefahr aussetzt, das Grundstück, in welchem er sich dem Kläger gegenüber behauptet hat, einem Dritten, der von dem Kläger das Eigenthum erwirbt herausgeben zu müssen. Sollte aber wirklich einmal der Beklagte sich damit begnügen, die Abweisung des Klägers zu erstreiten, so tritt kein die Grundsätze des Grundbuchrechts irgendwie alterirender Zustand ein. Der Eigenthümer ist zu rechtlicher Verfügung über das Grundstück nach wie vor legitimirt, dem Besitzer gegenüber jedoch obligatorisch verpflichtet, demselben durch Auflassung Eigenthum zu verschaffen, jede andere Verfügung aber zu unterlassen. Da die aus den vorstehenden Gründen gerechtfertigte Zulassung der Einrede aus den Grundsätzen des Obligationenrechtes sich ergiebt, bedarf es einer besonderen Sanktionirung derselben (wie im braunschweigschen Ges. §. 9) nicht. VI. Bereicherungsanspruch des bisherigen Eigenthümers gegen denjenigen, welcher vor der Klagerhebung in gutem Glauben über die Sache verfügt hat. §§. 195—197. Wie bereits unter II A (§. 180) dargethan ist, kann derjenige, welcher Grund hatte, die Sache für die seinige zu halten, wegen seines vor der Klagerhebung geschehenen Verfahrens mit der Sache, dem Eigenthümer aus keinem andern Verpflichtungsgrunde haftbar sein, als etwa aus dem der Bereicherung. Ob ein solcher Anspruch des Eigenthümers anzuerkennen sei, ist dort für den Fall erörtert, daß der mit dem Eigenthumsanspruch Belangte die Sache noch besitzt, und kommt jetzt für den Fall zur Erörterung, daß der Belangte über die Sache so verfügt hat, daß der Eigenthümer gegen ihn einen Anspruch auf Herausgabe nicht mehr erheben kann. Dies ist der Fall, wenn Jener die Sache entweder veräußert oder zu der seinigen gemacht ersessen, verbraucht, verarbeitet, verbunden, vermischt oder vermengt) hat. Für das gemeine Recht herrscht über die Voraussetzungen eines solchen Bereicherungsanspruches Streit. Am weitesten geht die hauptsächlich von Windscheid!) 1) Krit. V. Schr. Bd. 1 S. 116; Pand. §. 422 Note 4, §. 431 Note 18; Programm=Abhdl. zu der leipziger Universitätsfeier am 13. Februar 1878.

951 Bereicherungsanspruch des bisherigen Eigenthümers. K. 195—197. vertretene Ansicht, daß der redliche Besitzer den aus der Veräußerung oder dem Verbrauch der Sache erlangten Vortheil demjenigen, welcher damals Eigenthümer der Sache war, in allen Fällen herausgeben müsse. Savigny, System Bd. 5 S. 523, beschränkt den Anspruch auf den Fall der unentgeltlichen Erwerbung der Sache durch den redlichen Besitzer, diese Ansicht kann jedoch, da sie in neuerer Zeit keine Vertheidigung mehr gefunden hat, für aufgegeben erachtet!) und im Folgenden außer Betracht gelassen werden. Des meisten Beifalls erfreut sich zur Zeit die hauptsächlich von Ihering?) verfochtene Meinung, daß nur der eines Erwerbungsgrundes ermangelnde redliche Besitzer dem in Rede stehenden Bereicherungsanspruche hafte. Für den vorliegenden Entw. ist auf die Behandlung der Frage die Verschiedenheit der Gestaltung des Immobilienrechts und des Mobilienrechts von Einfluß. Bei Grundstücken (§. 195) kommt nur die Veräußerung in Betracht. 1. Da nach den Grundsätzen des Titel 3 dieses Abschnitts für die Veräußerung und die Erwerbung eines Grundstücks der Besitzübergang ohne Erheblichkeit ist, und ein Grundstück jederzeit wieder erlangbar ist, so kann der Eigenthümer, wenn er den Besitz verloren hat, das Grundstück gegen jeden Besitzer vindiziren, der nicht das Eigenthum des Grundstücks in Gemäßheit der Vorschriften des 3. Titels erworben hat. Es bedarf daher eines Bereicherungsanspruchs des Eigenthümers gegen einen früheren Besitzer, welcher das Grundstück einem Andern übergeben hat, wäre es auch in Absicht der Veräußerung und gegen Entgelt geschehen, nicht. Dem Eigenthümer kann durch den Veräußerungsakt eines Andern das Eigenthum des Grundstücks nur in dem Fall entzogen werden, wenn der Andere unberechtigterweise die Eintragung als Eigen thümer im Grundbuche erlangt und demnächst das Grundstück einem gutgläubigen Dritten aufläßt, da dieser nach §§. 24 und 124 hierdurch das Eigenthum erwirbt Wußte der Auflassende, daß ihm das Eigenthum des Grundstücks trotz seiner Eintra gung nicht zustand, so haftet er aus der unerlaubten Handlung dem bisherigen Eigenthümer für das ganze Interesse. Hierher gehört somit nur der Fall, daß der Auflassende sich selbst für den Eigenthümer gehalten, also die Eintragung in dem Glauben, dazu berechtigt zu sein, erlangt hat. Er muß sich also in der irrigen Annahme eines in Wirklichkeit nicht vorhandenen Erwerbungsgrundes befunden haben. Ein solcher Fall ist denkbar, z. B. wenn der Betreffende die Eintragung erlangt hat auf Grund der Auflassung einer Person, die sich fälschlich für den eingetragenen Eigen thümer ausgegeben hat, oder auf Grund eines gerichtlichen Erbscheins, obgleich in Wirklichkeit ein Anderer Erbe ist?). Wir haben es also mit einem Fall zu thun, der analog ist dem gemeinrechtlichen Fall der Veräußerung durch den redlichen, aber nicht titulirten Besitzer, in Folge deren der Erwerber das Eigenthum (sei es sogleich oder unter Hinzutritt der Ersitzung) erlangt hat. Darin, daß in solchem Falle der Bereicherungsanspruch begründet ist, sind die nur in Ansehung des titulirten redlichen Besitzers auseinandergehenden Ansichten der gemeinrechtlichen Juristen einig. Mit den 1) Vergl. Zimmermann, ächte und unächte neg. gestio S. 44; die älteren Anhänger Savigny's s. bei Ihering, Jahrb. f. Dogm. Bd. 16 S. 235 Note 3. 2) Abhandl. aus dem röm. Recht (1844) S. 78; Jahrb. f. Dogm. Bd. 12 S. 316, Bd. 16 S. 230; vergl. auch Zimmermann a. a. O.; Witte, Bereicherungsklagen S. 295; Goldschmidt, Zeitschr. f. Handelsrecht Bd. 8 S. 236; G. Hartmann, Krit. V. Schr. Bd. 11 S. 522; Vangerow, Pand. §. 628 a. E. 3) Ob für diesen Fall besondere Bestimmungen erforderlich, wird bei dem Rechte der Erbfolge zu erwägen sein.

952 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. Grundsätzen des gemeinen Rechts würde daher die Anerkennung des Bereicherungsanspruchs des bisherigen Eigenthümers gegen den als Eigenthümer im Grundbuche eingetragen gewesenen gutgläubigen Nichteigenthümer, durch dessen Auflassung ein Dritter das Eigenthum des Grundstücks erworben hat, jedenfalls im Einklange stehen. Ebenso aber auch mit den Grundsätzen des bayr. L. R., da dasselbe die Bereicherung für einen allgemeinen Verpflichtungsgrund erklärt (IV. 13 §. 1 Nr. 2) und den redlichen Besitzer sogar für konsumirte Früchte, soweit er bereichert ist, haften läßt (II. 2 §. 10 Nr. 3), des bayr. Entw. III Art. 175!), des franz. Rechts, dessen Jurisprudenz den Bereicherungsanspruch gegen den redlichen Besitzer nach den Grundsätzen des röm. Rechts beurtheilt?), nicht minder mit der Bestimmung im preuß. A. L. R. I. 15 §. 28, daß der Bereicherungsanspruch stattfindet, wenn oder redliche Erwerber einer fremden Sache selbige redlicherweise hinwiederum veräußerte. Der Anspruch ist aber nach dem preuß. Rechte nur subsidiarisch, es wird vorausgesetzt daß der Eigenthümer auf andere Art nicht vollständig entschädigt werden kann¬ (a. a. O. §. 28) 3). Wie sich der in Rede stehende Bereicherungsanspruch zu den Grundsätzen des sächs. B. G. B. verhalten würde, ist bei dem Mangel einer ausdrücklichen Bestimmung, welche zur Vergleichung gezogen werden könnte, zweifelhaft, kann aber auch bei der übrigen jenem Anspruche zur Seite stehenden Rechtslage im Reiche nicht ins Gewicht fallen. Den Anspruch in der Weise zu beschränken, wie dies im preuß. Rechte geschehen, erachtet der Entwurf nicht für rathsam. Der bisherige Eigenthümer könnte einen Entschädigungsanspruch gegen einen Anderen nur dann haben, wenn die Eintragung des durch die Veräußerung bereicherten Nichteigenthümers durch unerlaubte Handlung eines Andern herbeigeführt ist. Aber gerade in diesem Fall ist die Gesetzgebung dem bisherigen Eigenthümer, der ohne eigenes Verschulden um sein Grundstück gekommen ist, jede thunliche Erleichterung in der Verfolgung seiner Ansprüche schuldig. Der rechtswidrig eingetragene gutgläubige Nichteigenthümer hatte wenigstens Gelegenheit, das Rechtswidrige in dem Handeln des Andern zu erkennen, es ist daher wohl gerechtfertigt, ihm gegenüber dem Bereicherungsanspruche die Einrede der Vorausklage gegen den Schuldigen nicht zu geben, sondern ihm zu überlassen, selbst gegen den Schuldigen Regreß zu nehmen. 2. In Ansehung der beweglichen Sachen (§. 196) kommen außer der Veräußerung auch diejenigen Fälle in Betracht, welche Ihering in den Ausdruck zusammenfaßt, daß der redliche Besitzer die Sache zu der seinigen gemacht habe!). 533 a. Zu diesen Fällen, zu denen unzweifelhaft der Verbrauch und die Eigenthumserwerbung durch Verarbeitung, Verbindung, Vermischung oder Vermengung gehört, rechnet Ihering auch die Ersitzung. Er ist nicht der Meinung, daß gegen den redlichen Erwerber, welcher die Sache ersessen hat, dem bisherigen Eigenthümer !) Derselbe lautet: Gegen den redlichen Besitzer, welcher vor Mittheilung der Klage aus dem Besitz der Sache gekommen ist, hat der Eigenthümer nur Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung, welche dem Beklagten durch Veräußerung oder Verwendung der Sache zugegangen ist, vorausgesetzt, daß er die Sache nicht durch Geltendmachung des Eigenthumsanspruches gegen den jetzigen Besitzer wieder erlangen kanns. 2) Duranton, cours de droit fr. t. IV, 366 ff. *) Von der eigenthümlichen Regelung der Beweislast in den §§. 30—32 wird später die Rede sein. *) Jahrb. f. Dogm. Bd. 16 S. 318.

Bereicherungsanspruch des bisherigen Eigenthümers. K. 195—197. 953 ein Bereicherungsanspruch zustehe, denn er giebt einen solchen Anspruch nur gegen den nicht titulirten redlichen Besitzer und dieser kann die Sache nicht ersitzen; er meint aber, es liege in der Konsequenz der von ihm bekämpften Ansicht, wonach der Anspruch auch gegen den titulirten redlichen Besitzer stattfinden soll, den Anspruch auch in dem Falle der Ersitzung zuzulassen. Es wird indessen für das gemeine Recht von keinem Rechtslehrer behauptet, daß derjenige, welcher eine Sache durch Ersitzung erworben, dem bisherigen Eigenthümer aus der Bereicherung hafte, und auch aus keinem deutschen Partikularrechte ließe sich ein solcher Satz rechtfertigen. Derselbe würde aber auch mit dem Gedanken, welcher dem Institute der Ersitzung zum Grunde liegt, nicht verträglich sein, dem Gedanken nämlich, daß zur Sicherung des Verkehrs gegen den redlichen Erwerber und Besitzer einer Sache nach Ablauf der Ersitzungszeit Niemand mehr mit der Behauptung gehört werden soll, daß er und nicht Jener Eigenthümer der Sache sei; wollte man dem bisherigen Eigenthümer gegen den jetzigen Eigenthümer im Hinblick darauf, daß derselbe vor dem Ablaufe der Ersitzungszeit nur redlicher Besitzer war, den Bereicherungsanspruch gewähren, so würde man mit der einen Hand wiedergeben, was man mit der anderen genommen hat. b. In den übrigen Fällen, in denen der redliche Besitzer die Sache zu der seinigen gemacht hat, ist das bisherige Eigenthum dadurch erloschen, daß die Sache in ihrer bisherigen Individualität nicht mehr existirt, ein selbständiges Rechtsobjekt nicht mehr ist, sei es, weil sie durch Verzehren in ihre nunmehr unnachweisbaren Bestandtheile aufgelöst oder weil sie in eine andere Sache oder in ein neues Ganze übergegangen ist und zu den Bestandtheilen der anderen Sache, des neuen Ganzen, untrennbar gehört. Mit dieser Art des Eigenthumsverlustes ist es an sich wohl verträglich, den bisherigen Eigenthümer für das verlorene Eigenthum durch einen Bereicherungsanspruch gegen denjenigen zu entschädigen, dessen Vermögen vermehrt ist durch den Verbrauch, die Verarbeitung, die Verbindung, die Vermischung, die Vermengung der Sache. Auch liegt es hier insofern einfach, als der bisherige Eigenthümer stets nur Einer Person gegenüber steht, die durch seine Sache eine Vermehrung ihres Vermögens erfahren hat. Komplizirter ist die Frage, ob und wieweit der frühere redliche Besitzer, welcher die Sache veräußert hat, aus der Bereicherung haften soll, da, wenn die Sache mehrfach von Hand zu Hand gegangen ist, mehrere Personen als redliche Besitzer und Veräußerer betheiligt sein können. Das rationalistische Naturrecht lehrte einen allgemeinen subsidiären Bereicherungsanspruch; so ist nach Wolff, Grundsätze des Natur= und Völkerrechts §. 271, jeder, der durch oder aus meiner Sache, die aber nicht mehr vorhanden ist, reicher worden, mir soviel zu ersetzen schuldig, als er reicher worden iste. Die Begründung reicht aller dings nicht so weit wie der Satz selbst, Wolff argumentirt: „Weil wir niemand weder mit Vorsatz noch aus Versehen in Schaden bringen sollen, der Schaden aber in dem Verluste des Seinigen besteht, so darf auch niemand mit des andern Schaden sich bereichern, noch mit der Sache oder aus der Sache eines anderne. Danach müßte also Voraussetzung des Bereicherungsanspruchs mindestens ein Versehen des Bereicherten sein. Gleichwohl hat der rationalistische Satz ohne das Begriffsmoment des Versehens in der älteren gemeinrechtlichen Doktrin wie in den von derselben beein flußten Kodifikationen eine weitgehende Anerkennung gefunden. Nach dem heutigen Stande der Rechtswissenschaft darf vorausgesetzt werden, daß in das von dem Recht 239 Sachenrecht.

954 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. der Schuldverhältnisse handelnde Buch des B. G. B. ein solcher allgemeiner subsidiärer Bereicherungsanspruch nicht aufgestellt, sondern davon ausgegangen werden wird, daß bei dem Mangel eines anderweitigen allgemeinen Verpflichtungsgrundes die Bereicherung allein nur in besonderen Fällen und aus besonderen Gründen zu einer Leistung verpflichte. Da in dem Falle der Verfügung des redlichen Besitzers über die Sache, welche er für die seinige hält, ein anderweitiger allgemeiner Grund, ihn zur Herausgabe des erlangten Vortheils zu verpflichten, fehlt, so ist an gegenwärtiger Stelle zu prüfen, ob und wieweit besondere Gründe für die Aufnahme eines Bereicherungsanspruches des bisherigen Eigenthümers vorhanden sind. Mit Recht macht Ihering!) darauf aufmerksam, daß der Frage nach den Konsequenzen der abstrakten Auffassung des Eigenthums die andere Frage zur Seite steht, ob das, was der abtrakten Idee entspricht, sich auch praktisch verwirklichen läßt, er macht an Beispielen den für den Verkehr unerträglichen Zustand klar, zu dem man mit der konsequenten Durchführung der abstrakten Eigenthumsidee gelangen würde?). Er hält an der Hand eingehender Quellenuntersuchung die auch von anderen Rechtslehrern getheilte Meinung aufrecht, daß die römischen Juristen einen Bereicherungsanspruch (condictio sine causa) nur gegen den nicht titulirten redlichen Besitzer gegeben haben. Dem steht die von Windscheid vorgenommene Untersuchung des Quellenmaterials und die daraus von ihm gewonnene Ueberzeugung gegenüber, daß kein Grund vorhanden sei, die Entscheidungen, welche in den Quellen für den redlichen Besitzer ohne Titel enthalten seien, lediglich auf diesen Besitzer zu beschränken, daß vielmehr in ihnen der Ausdruck einer allgemeinen für den redlichen Besitzer überhaupt geltenden Wahrheit gefunden werden müsse). Auch in den neueren Kodifikationen, welche den Bereicherungsanspruch gegen den redlichen Besitzer geben, findet sich eine Beschränkung auf den nicht titulirten Besitzer nicht. Die uns beschäftigenden Fälle sind jedoch in den verschiedenen Gesetzgebungen so verschieden behandelt worden, daß sie einzeln ins Auge gefaßt werden müssen. a. Bereicherung aus der Veräußerung. Windscheid a. a. O. S. 38 findet den Grund des Bereicherungsanspruches in dem einzelnen Vorgange, daß der redliche Besitzer die Sache, welche ihm in jedem Augenblicke abgefordert werden konnte, durch die Veräußerung in Geld, welches sein Eigenthum wurde, verwandelt hat, denn dieses Geld (der Kaufpreis) sei eine Bereicherung, die der Veräußerer nicht in Händen haben würde, wenn Alles nach dem Rechten gegangen wäre. In der Konsequenz dieser Auffassung würde es liegen, den Bereicherungsanspruch auch demjenigen zu geben, welcher das Eigenthum der Sache noch nicht verloren hat, und dem Anspruch in dem Falle, daß die Sache mehrfach von Hand zu Hand gegangen, jeden Zwischenbesitzer und Veräußerer haften zu lassen. Was den ersten Gesichtspunkt betrifft, so wird für das gemeine Recht, soviel ersichtlich, von Niemand behauptet, daß der Eigenthümer, 1) Jahrb. f. Dogm. Bd. 16 S. 241. 2) a. a. O. S. 243: „Es hat Jemand meinen Leinsamen gestohlen, in sein Grundstück gesäet, daraus Flachs gewonnen und letzteren verkauft. Der Käufer macht daraus Leinewand, die er wiederum verkauft, und aus der ein Anderer Hemden anfertigt; die Hemden, nachdem sie abgetragen, kommen zum Papierfabrikanten, der aus den Lumpen Papier macht, letzteres zum Buchhändler, der es bedruckt, das Buch in die Hände des gegenwärtigen Inhabers. Wer will leugnen, daß in dem Buch, freilich in unendlicher homöopathischer Verdünnung noch etwas von meinem Leinsamen steckt? Folglich würde mir der starren Konsequenz des Eigenthums zufolge gegen den Besitzer des Buchs eine rei vindicatio utilis auf Herausgabe der Bereicherung zustehen, denn meum est, quod ex re mea supereste etc. *) Programmabhandl. S. 26.

955 Bereicherungsanspruch des bisherigen Eigenthümers. §§. 195—197. welcher seine Sache noch vindiziren könne, den Bereicherungsanspruch gegen einen redlichen Vorbesitzer habe, auch nach der am weitesten gehenden Ansicht handelt es sich überall nur um den Eigenthümer, der durch Untergang oder Ersitzung der Sache außer Stand gesetzt ist, sie zu vindiziren. Nach dem preuß. A. L. R. I. 15 §. 28 setzt der Bereicherungsanspruch voraus, daß der Eigenthümer auf andere Art nicht vollständig entschädigt werden kanne, es kann sich also nur um einen solchen handeln, der das Eigenthum der Sache verloren hat, um den bisherigen Eigenthümer. Auch nach dem bayr. Entw. III. Art. 175 wird ausdrücklich vorausgesetzt, daß der (bisherige Eigenthümer „die Sache nicht durch Geltendmachung des Eigenthumsanspruches gegen den jetzigen Besitzer wiedererlangen kanne. An dieser Voraussetzung wird daher im Allgemeinen festzuhalten sein. Diesem Falle muß aber gleichgestellt werden der Fall, daß der Eigenthümer zwar seine Sache von dem dritten Erwerber wiedererhalten hat, aber nur gegen Bezahlung der demselben nach §. 186 zustehenden Gegenforderung. Dieselben Gründe, aus welchen ihm bei gänzlichem Verlust der Sache der Bereicherungsanspruch gegen den redlichen Veräußerer gewährt wird, stehen ihm auch in Ansehung dieses ihm durch die Veräußerung verursachten Vermögensverlustes zur Seite, jedoch selbstredend nicht über den Betrag dieses Verlustes hinaus. . Was ferner denjenigen redlichen Besitzer betrifft, welcher die Sache durch Verbrauch, Verarbeitung, Verbindung, Vermischung oder Vermengung zu der seinigen gemacht hat, so findet nach gemeinem Recht der Bereicherungsanspruch des bisherigen Eigenthümers streitlos statt, wenn Jener keinen Titel hatte; nur in Ansehung des titulirten Besitzers herrscht der erwähnte Streit. Die Partikularrechte machen keinen Unterschied, ob der Besitzer titulirt ist oder nicht. Das sächs. B. G. B. gewährt in den vorliegenden Fällen Anspruch auf Ersatz, soweit der in redlichem Glauben Handelnde bereichert ist (§§. 246, 251, 252, 287), dasselbe ergiebt sich für das bayr. L. R. aus II. 2 §. 10 Nr. 3 und IV. 13 §. 1 Nr. 2, für den bayr. Entw. aus III. Art. 175!). Nicht auf die Bereicherung, sondern auf den Werth der dem bisherigen Eigenthümer entzogenen Sache geht dessen Anspruch nach dem preuß. A. L. R., dem hess. Entw. und dem österr. B. G. B., im Fall der Verbindung auch nach dem bayr. L. R. Das preuß. A. L. R. läßt in dieser Materie, obgleich dasselbe sonst den redlichen Besitzer mehr als andere Rechte begünstigt, dessen Interessen in auffallender Weise außer Acht und stellt sich ganz auf den Standpunkt des um seine Sache gekommenen Eigenthümers. So heißt es in l. 9 §. 283: „Wer selbst oder durch Andere auf seinem Grunde fremden Samen säet, oder fremde Pflanzen einsetzt, muß dem Eigenthümer derselben allemal?) den höchsten Preis, sowie er zur Zeit der Bemächtigung des Samens oder der Pflanzen gestanden hat, vergütens. §§. 304, 305: Hat Jemand ohne Betrugs) fremde Materialien dergestalt verarbeitet, daß dieselben dadurch ihre bisherige Form verloren, und eine neue Gestalt angenommen haben, so verbleibt die daraus entstandene neue Sache dem Verarbeitenden. Dieser aber muß dem Eigenthümer der Materie nach dessen eigener Wahl entweder ebensoviel 1) Das züricher G. B. spricht im §. 639 für den Fall der „Umbildunge von einem oden Verhältnissen angemessenen Anspruch auf Entschädigunge. Hiermit ist nach Bluntschli's Kommentar bei redlichem Besitz der Bereicherungsanspruch gemeint. „Hat der Formgeber den fremden Stoff gestohlen, so steigert sich seine Entschädigungspflichte. 2) Also auch, wenn er Grund hatte, dieselben für die seinigen zu halten. 3) d. h. im guten Glauben. Koch, Komm. zu diesem Paragraphen. 239*

956 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. Materialien von gleicher Art und Eute zurückgeben, oder den Werth der Materialien nach dem höchsten Preise zur Zeit der Verarbeitung ersetzene. Dieser Grundsatz findet in der kasuistisch behandelten Lehre weitere Anwendung in §§. 309, 313 und 321. Ebenso auf den Fall der Verbindung, Vermengung oder Vermischung, da derselbe in §. 298 dem Fall der Verarbeitung gleichgestellt ist. Wer auf seinem eigenen Grunde und Boden fremde Materialien verbaut, muß nach §. 335 „nach Maßgabe der ihm zur Last fallenden Verschuldung den Eigenthümer für den Verlust seiner Materialien entschädigen. Vergl. hiermit die Bestimmungen im hess. Entw. II. 3 Abschn. 2 und im österr. B. G. B. Th. II Hauptst. 4. Für den Fall der Verbindung bestimmt das bayr. L. R. in II. 3 §. 16: 3. Ist der Eigenthümer des Haupttheils schuldig, den Werth des adjungirten Theils zu vergüten, ohne Unterschied, ob die Adjunktion bona vel mala fide geschehen seie. Und in §. 17: „Zten Falls (wenn auf eigenem Grunde mit fremden Materialien gebaut ist) werden die Materialien nach unparteiischem Anschlage vergütet, und hat die Actio in duplum niemal mehr statte. In den zit. Bestimmungen ist der hier maßgebende Gesichtspunkt verfehlt daß der Verlust des Eigenthums, welcher durch eine Handlung des redlichen Besitzers herbeigeführt wird, nicht auf einem Verschulden des letzteren beruht, sondern in Ansehung seiner als Zufall zu betrachten ist, derselbe also dem bisherigen Eigenthümer keinen falls für den demselben entgangenen Werth aufzukommen hat, es sich vielmehr nur fragen kann, ob er die erlangte Vermögensvermehrung herauszugeben hat; was über den Bereicherungsanspruch hinausgeht, wird dem redlichen Besitzer zu Unrecht auferlegt. Die Härten des A. L. R. werden übrigens dadurch gemildert, ja meistens ganz aufgehoben, daß der Besitzer, welcher die Sache von einem Nichteigenthümer redlich erworben hatte, das, was er dafür gegeben oder geleistet hat, nach I. 15 §. 26 in Rechnung stellen kann!). Gleichwohl glaubt der Entw. daran festhalten zu müssen, daß Gegenstand des Anspruchs nur die Bereicherung sein könne. 7. Man wird aber noch einen Schritt weiter gehen müssen. Wenn nach sid der von Ihering und Anderen vertretenen Ansicht die römischen Juristen den titulirten Besitzer frei ausgehen ließen und den Bereicherungsanspruch nur gegen den nicht titulirten Besitzer gaben, so werden die hierfür sprechenden allgemeinen legislativen Gründe für den Entw. noch durch den Umstand verstärkt, daß nach §. 186 dieses Titels der titulirte Besitzer bei der Vindikation den Erwerbungsaufwand erstattet verlangen kann. Dadurch wird der Bereicherungsanspruch in der Regel absorbirt bestenfalls läßt sich ein kleiner Ueberschuß herausrechnen, ein Ergebniß, das den darauf zu verwendenden prozessualischen Aufwand nicht lohnt. Der Entw. (§. 196) giebt deshalb den Bereicherungsanspruch gegen den redlichen Besitzer, welcher das Eigenthum der beweglichen Sache in Folge ihrer Verarbeitung oder ihrer Verbindung, Vermischung oder Vermengung mit einer eigenen Sache erlangt hat'), oder sie an denjenigen, bei welchem das bisherige Eigenthum an der Sache erloschen ist, veräußert hat, nur dann, wenn derselbe die Sache ohne Erwerbungsgrund erhalten hat. Derartige Fälle sind nicht ganz selten. Iherings) nennt beispielsweise die 1) Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 235 Note 8 2) Ob dies in Folge eigener Thätigkeit oder durch Zufall — wohin auch das Handeln eines nicht im Namen eines der Betheiligten handelnden Dritten gehört — erfolgt ist, macht keinen Unterschied. 3) a. a. O. S. 317.

957 Erleichterung des Eigenthumsbeweises. §§. 198—202. Abgabe einer Sache an den Unrechten, das Stehen= und Liegenlassen von Sachen, die unter die unfrigen gekommen sind, und die wir fälschlich für eigene gehalten und als solche konsumirt oder veräußert habens. Durch die Beschränkung auf den nicht titulirten Gegner erledigen sich die von Ihering a. a. O. S. 287 ff. eingehend und überzeugend entwickelten Bedenken, zu denen die Annahme führen würde, daß auch der titulirte Besitzer, und wenn die Sache von Hand zu Hand gegangen, sämmtliche Glieder der Kette, und zwar nach den Grundsätzen der Solidarobligation, zu haften haben Die herauszugebende Bereicherung besteht aus dem Vortheil, welchen der 3. Verpflichtete durch die Veräußerung oder den Verbrauch der Sache oder durch die Gewinnung der verarbeiteten, verbundenen, vermischten, vermengten Sache erlangt hat, nach Abzug der von ihm auf die Sache gemachten Verwendungen, hinsichtlich deren die Vorschrift des §. 185 zu entsprechender Anwendung zu gelangen hat. Entw. §. 197. Da es sich lediglich um die Bereicherung eines solchen handelt, welcher ohne Erwerbungsgrund besessen hat, so können weder ein Erwerbungsaufwand C. 186) noch von Vorbesitzern gemachte Verwendungen (§. 187) in Betracht kommen Es wird hier vorausgesetzt, daß in dem von dem Recht der Schuldverhältnisse handelnden Buche bei der Lehre von den Schuldverhältnissen aus Bereicherung die Regel aufgestellt werden wird, daß durch den dem Verpflichteten offenbleibenden Nachweis, daß derselbe den erlangten Vortheil vor der Klagerhebung auf eine ihm nicht anzurechnende Weise wieder verloren habe, die Bereicherungsforderung entkräftet werde. Bei dieser Regel muß es auch hier bewenden. Dem Kläger kann der Beweis, daß der dem Beklagten aus der Veräußerung, dem Verbrauch rc. der Sache erwachsene Vortheil bei der Klagerhebung noch fortbestanden habe, überall nicht auferlegt werden. Die positive Bestimmung des preuß. A. L. R. I. 15 §§. 30 bis 32, daß, wenn erst nach Ablauf Eines Jahres nach der in Betracht kommenden Veräußerung der Sache geklagt wird, der Kläger die Fortdauer des dem Beklagten erwachsenen Vortheils nachzuweisen habe, ist willkürlich und deshalb bereits von den Gesetzrevisoren gestrichen und auch in den rev. preuß. Entw. nicht aufgenommen!). VII. Erleichterung des Eigenthumsbeweises. §§. 198—202. G Wer den Eigenthumsanspruch erhebt, hat sein Eigenthumsrecht, wenn es ihm bestritten wird, zu beweisen. Der abstrakten Idee nach würde hierzu erforderlich sein der Beweis der ersten originären Erwerbung der Sache und sämmtlicher Eigenthumsübergänge bis auf den Kläger. Da ein solcher Beweis in der Regel unausführbar sein würde, so hat die Gesetzgebung von jeher danach gestrebt, dem Eigenthumsbeweise durch positive Bestimmungen zu Hülfe zu kommen. Hierzu hat man sich zwei verschiedener Mittel bedient: Aufstellung von solchen Rechtssätzen, nach denen man auch von dem Nichteigenthümer unter gewissen Voraussetzungen das Eigenthum erwirbt, und Aufstellung von gesetzlichen Eigenthumsvermuthungen. Durch das erste Mittel wird für die Beweisführung das Zurückgehen in die Vergangenheit begrenzt. Ist eine Erwerbung der Sache vorgekommen, welche Eigen 1) Gesetzrev. Pens. XIII. 1 Mot. S. 185; rev. Entw. II Mot. Bd. 1 S. 114 zu §§. 398, 399 a. E. 240 Sachenrecht.

958 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. thum verschafft, auch wenn der Autor nicht Eigenthümer war, so kommt es auf die vor diese Erwerbung fallende Zeit nicht mehr an. Der Entwurf hat von diesem Mittel in dem dritten und dem vierten Titel dieses Abschnitts Gebrauch gemacht, und zwar in verschiedener Weise, je nachdem es sich um ein Grundstück oder um eine bewegliche Sache handelt. Das zweite Mittel, dem Eigenthumsbeweise zu Hülfe zu kommen, steht gegenwärtig zur Erörterung. A. Die Beweiserleichterung wird hier und da erstrebt durch Anerkennung eines 750 relativen dinglichen Rechtes, d. h. eines solchen, welches Eigenthumsstellung auf Grund eines geringeren Thatbestandes gegenüber allen Minderberechtigten gewähren soll. Deurer!) definirt das relativ bessere Recht als ein in seinen Elementen unbestimmtes, in seiner Wirkung bestimmtes Recht. Es sei das Recht, welches hinreicht den ihm entgegenstehenden Widerstand zu besiegen. Es verlange daher zu seinen Bestandtheilen in jedem einzelnen Falle nur irgend ein Plus über die Berechtigung des Gegners hinaus. Mit diesem Plus operire es dann ebenso wirksam, wie das absolute Recht. Diese Annahme einer relativen Stärke, eines Grades im Recht, schließt jedoch von vornherein einen Widerspruch in sich. Für das Recht giebt es keine Vergleichungsstufen; entweder ist man berechtigt oder man ist nicht berechtigt; vor dem Zusammentreffen mit einem bestimmten Gegner würde man gar nicht von einem Recht reden können. Wenn aber auch Vergleichungsstufen im Recht nicht denkbar sind, so sind solche doch recht wohl denkbar in der Beweisstellung und in der Wahrscheinlichkeit für das Zustehen des Rechts. Da ein Recht nur insofern wirksam ist, als es dem Gerichte als ein solches erscheint, so liegt die Verwechselung einer gesetzlich eingeräumten Beweisstellung mit einem Rechte sehr nahe. Die gesetzliche Einräumung einer Beweisstellung kann die Einräumung des Rechts selbst enthalten, wenn sie nämlich eine praesumtio juris et de jure feststellt und mit dem unwiderleglichen Scheine des Rechts das Recht selbst giebt, z. B. die Regel den fait de meubles la possession vaut titres, der veräußernde Besitzer der beweglichen Sache gilt unwiderlegbar als Eigenthümer zu Gunsten des Erwerbers. Die Rechtsregel ist alsdann in das Gewand der Gerichtsregel gekleidet. Ein Mehr als eine bloße Beweisstellung wird stets dann gewährt, wenn der Gegenbeweis in irgend einer Richtung abgeschnitten wird, also beispielsweise auch dann, wenn der mit der Eigenthumsklage belangte Besitzer, welcher sich selbst als Nichteigenthümer bekennt, verhindert wird, das für den Kläger auf Grund der redlichen Erwerbung desselben zu vermuthende Eigenthum durch Darlegung des Eigenthums eines Dritten zu dem Zwecke zu widerlegen, um nicht an einen Unberechtigten zu leisten. Sobald eine solche Stellung bewilligt wird, kommt man leicht zu der Annahme von relativen dinglichen Rechten. Der Begriff eines solchen Rechts schließt in sich, daß nur die Rechte der beiden um die Sache streitenden Theile mit einander verglichen und gegeneinander abgewogen werden. Der Eigenthümer mißt aber nicht sein Recht mit dem Rechte des Gegners, sondern stellt sich als Alleinberechtigter auf, nicht blos dem Gegner, sondern der ganzen Welt gegenüber. Der Unterschied zwischen dem Eigenthumsanspruch und dem Anspruch aus dem relativ besseren Recht zum Besitze wird mithin darein zu setzen sein, daß der 1) Ueber den Schutz des relativ besseren Rechts, Jahrb. f. Dogm. Bd. 1 S. 223.

959 Erleichterung des Eigenthumsbeweises. J. 198—202. Eigenthumsanspruch zu verneinen ist, wenn irgend ein Dritter als Eigenthümer nachgewiesen wird, möchte auch der Beklagte nicht den geringsten Schein eines Rechts für sich haben, während der zweite Anspruch durchdringt, falls nur der Beklagte keine gleiche oder günstigere Rechtsstellung nachzuweisen vermag, sollte auch ein Dritter der Eigenthümer sein. Der zweite Anspruch, die Publiziana, wird deshalb von Bruns!) als im römischen Recht direkt auf den wirklichen Nichteigenthümer und nicht, wie Andere?) wollen, auf den wahrscheinlichen Eigenthümer berechnet gedacht. Der Streit um das Recht zum Besitze wird also als unter zwei Nichteigenthümern stattfindend angesehen; hier soll ein stärkeres Recht des Einen gegenüber dem Anderen unterscheidbar sein. Der Schein, daß mit der Publiziana nicht ein wahrscheinliches absolutes Recht, sondern ein relativ besseres Recht zum Besitze verfolgt werde, entsteht dadurch, daß der Beklagte ein gleiches oder besseres Recht für sich oder für seinen Auktor darthun muß und der Verurtheilung nicht entgeht, wenn er lediglich die für das Eigenthum des Klägers sprechende Vermuthung durch Hinweis auf das Eigenthum eines Dritten widerlegt?). Würde der Anspruch des publizianischen Klägers auch dann gebrochen werden, wenn der Gegner darthut, daß dem Kläger das absolute Recht nicht zustehe, sondern einem Dritten, so würde es klar sein, daß es immer nur das absolute Recht ist, welches mit der Publiziana aus einer relativen Beweisstellung heraus verfolgt wird. Der Beklagte, welcher dem publizianischen Beweise mit dem Hinweise auf das Eigenthum eines Dritten entgegentritt, würde damit sich selbst, wenn er die Sache bis dahin als eigene behandelt hat, als unredlicher Besitzer bekennen. Er würde mit sich selbst in Widerspruch treten, wenn er fortfahren wollte, die Sache als eigene zu behandeln und ein eigenes Recht zum Besitze zu behaupten. Also muß er, wenn er auf das Eigenthum eines Dritten hinweisen will, als Inhaber in dessen Namen handeln und die Vertheidigung fremden Rechts übernehmen. Unmöglich ist nach römischem Recht nur die Berufung auf das Eigenthum eines Dritten neben damit in Widerspruch stehender Aufrechterhaltung eigenen Besitzes. Der Inhaber im fremden Namen kann das Recht seines Herrn vertheidigen?), wenn er nicht den sicheren Weg der laudatio auctoris wählt. Der frühere unredliche Besitzer handelt nur richtig, wenn er der Klage einer ihm als Nichteigenthümer bekannten Person gegenüber die Person des wahren Eigenthümers nachweist und so dessen Rechte vertheidigt. Er würde nach seiner Stellung als Verwalter fremden Vermögens sich haftbar machen, wenn er wissentlich einem Nichteigenthümer auslieferte. Die Aufklärung des wirk lichen Eigenthumsverhältnisses darf nicht verhindert werden. Mit solcher Aufklärung würde der Kläger, falls ihm die Sache zurückgegeben wird, vermöge der Wirkung der mala fides superveniens') stets nur als Inhaber in fremdem Namen die Sache be¬ 1) Jahrbücher des gemeinen deutschen Rechts Bd. 4 S. 13. 2) Delbrück, dingliche Klage des deutschen Rechts S. 23; Burchardi, Lehrb. des röm. Rechts Theil 2 Briegleb, Summar. Proz. §. 45. §. 175; 3) Windscheid, Pand. §. 199 unter 4. *) Hierin liegt kein unzulässiger Einwand aus dem Recht eines Dritten. Die Pflicht der Restitution involvirt die Vertheidigungspflichte. Wetzell, Civ. Proz. §. 7 S. 44. 5) Pagenstecher a. a. O. Bd. 3 S. 291 sagt: „Wenn also nach kanonischem Recht die m. k. s. die Fortführung der Ersitzung abschneidet, so kann auch der Nichtbesitzende bei gleicher m. k. s. nicht den Ersitzungsbesitz reklamiren. Die Publiziana wird mithin in Konsequenz des kanonischen Rechts durch die Aufklärung des dominium terti ausgeschlossen.

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 960 handeln dürfen. Nach der Kunde von dem Eigenthum eines Dritten kann deshalb von der Verwirklichung eines Rechts zum Besitze des Klägers nicht mehr die Rede sein, sondern es kann sich nur darum handeln, wer die Inhabung für den Eigenthümer ausüben solle. Durch die vorstehende Ausführung sollte dargethan werden, daß die Ermittelung ## des Rechts zum Besitze stets auf das absolute Recht gehen muß und ein zwischen zwei Nichteigenthümern unter gänzlicher Ignorirung des wahren Eigenthümers geführter Streit um die Sache ein Unding!) ist. Das Endziel des Streites um das Recht zum Besitze ist stets, die Sache in die Hand des Eigenthümers zu bringen, nur daß man sich, statt den strengen Eigenthumsbeweis zu fordern, mit einem gewissen Grade von Wahrscheinlichkeit begnügt, unter voller Freiheit des Gegners bezüglich des Gegenbeweises und der Antretung eines gleichen Wahrscheinlichkeitsbeweises. Ein Recht beider Theile auf den Besitz, von denen das eine stärker sein soll als das andere, erschien ein zu unklarer Begriff, um dem Entwurfe zu Grunde gelegt zu werden. Rechte sind nicht von verschiedener Intensität, wie die Kräfte, sondern, wo überhaupt ein Recht anerkannt wird, wird es auch voll durchgesetzt. Wenn man aber auch nicht annehmen kann, daß zwei Personen Rechte zum 6 Besitze derselben Sache von verschiedener Güte und Stärke haben, so steht gar kein Bedenken entgegen, die prozessuale Wahrscheinlichkeit, wem die Sache gehöre, zwischen den Theilen abzuwägen. Jeder Theil kann einen gewissen Grad von Wahrscheinlichkeit für sein Recht erbracht haben. Hier wird ein Messen und Vergleichen möglich, und hier ist anzuerkennen, daß die Eigenthumsgewißheit, welche der Rechtsstreit liefert, stets nur eine relative ist, aber darum ist das Recht an der Sache nicht ein relatives. Durch vollständiges Absehen von der Konstruktion eines relativ besseren Rechts wird das einfache Resultat erreicht, daß nur von dem Eigenthume als dem Rechte auf vollständige Beherrschung der Sache geredet wird und nicht daneben noch von dunkeln Nachbildungen des Eigenthums. Die den Eigenthumsbeweis erleichternden Bestimmungen des Entwurfs wollen daher lediglich dem wirklichen Eigenthümer zu Hülfe kommen?). Es ist darauf aufmerksam gemacht worden?), daß die römischen Geschworenen 1 nicht den strengen Beweis des Eigenthums der Vordermänner verlangten, sondern bei ihrer Befugniß, nach freier Ueberzeugung zu entscheiden, mit einem gewissen Grade von Wahrscheinlichkeit sich begnügten. Auch nach der D. Civ. Pr. O. entscheidet der HIEFE 1) Bruns a. a. O. S. 15 setzt allerdings den Zweck der Schaffung des publizianischen Rechtsmittels darein, daß der titulirte Nichteigenthümer die Sache eher haben sollte, als der nicht titulirte, indem er sich auf l. 17 D. de Publ. (6, 2) bezieht. Publiciana non ideo comparata est, ut res domino auferatur, sed ut is qui bona fide emit potius rem habeate. Wenn der eigentliche Grund der Publiziana, bemerkt Bruns weiter S. 16, in der Wahrscheinlichkeit des Eigenthums läge, so würde die Behauptung, daß ein Dritter Eigenthümer sei, als direkte Aufhebung des Klagegrundes zu behandeln sein. Folglich muß man schließen, daß, wenn eine solche direkte Aufhebung des Klagegrundes durch den Beweis des Eigenthums eines Dritten bewirkt wird, der publizianische Kläger nur als vermutheter Eigenthümer auftritt. Huschke, das Recht der publ. Klage S. 18, bezeichnet die Lage des Klageberechtigten als ogleichsam das Recht eines präsumtiven, werdenden Eigenthums¬ =Präsumtiva bedeutet vorhanden, werdende noch nicht vorhanden, somit widersprechen sich die beiden Beiworte. 2) Daher würde der Inhaber, welcher die ihm von einem Nichteigenthümer abgeforderte Sache demselben herausgegeben hat, obgleich er wußte, daß die Sache einem Anderen gehörte, sich diesem Anderen gegenüber nicht damit entschuldigen können, daß dem Abfordernden eine gesetzliche Eigenthumsvermuthung zur Seite gestanden habe. Einer ausdrücklichen Bestimmung hierüber scheint es nach dem Inhalt und der Stellung der in Rede stehenden Vorschriften des Entwurfs nicht zu bedürfen. 3) Pagenstecher a. a. O. Bd. 3 S. 145.

Erleichterung des Beweises. Eigenthumsvermuthung bei Grundst. §. 198. 961 Richter nach freier Beweiswürdigung. Für die Schätzung der Wahrscheinlichkeit giebt es aber rationelle Anhaltepunkte, die wohl geeignet sind, zu gesetzlichen Eigenthumsvermuthungen ausgeprägt zu werden und dadurch dem schwierigen Eigenthumsbeweise zu gesicherter Erleichterung zu gereichen. Diese Anhaltepunkte sind für Grundstücke andere als für bewegliche Sachen, somit zuerst für jene und sodann für diese zu erörtern. B. Eigenthumsvermuthung bei Grundstücken. §. 198. gan Nach der von dem Entwurf angenommenen Grundbucheinrichtung sollen die Grundbücher auch dazu dienen, die Eigenthümer der Grundstücke nachzuweisen. Man hat jedoch diesem Zwecke das materielle Recht nur so weit unterordnen zu dürfen geglaubt, als es zur Sicherung der gutgläubigen Erwerbung von Rechten an Grundstücken nöthig ist, und sich deshalb enthalten, vorzuschreiben, daß der im Grundbuche als Eigenthümer Eingetragene wirklich der Eigenthümer sei. Durch die bloße Berufung auf das Grundbuch kann daher ein absoluter Beweis des Eigenthums nicht erbracht werden, es bleibt immerhin möglich, daß ein Anderer als der Eingetragene in Wahrheit Eigenthümer ist. Wohl aber läßt sich behaupten, daß durch die im 3. Titel dieses Abschnitts enthaltenen Bestimmungen über die Erwerbung des Eigenthums an Grundstücken eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Annahme begründet wird, daß der Eingetragene wirklich Eigenthümer sei. Für die vorliegende Betrachtung hat der Fall auszuscheiden, daß der Eingetragene gestorben ist und deshalb nicht mehr Eigenthümer sein kann; es ist selbstverständlich, daß, wenn die noch nicht eingetragenen Erben klagen, sie außer dem Eigenthumsrecht des Erblassers auch den Uebergang dieses Rechts auf sie nach dem Rechte der Erbfolge nachzuweisen haben. Abgesehen von dem Falle des Todes des Eingetragenen kann das Grundeigenthum einer Person auf einen Andern nur dann übergehen, wenn dieselbe im Grundbuche eingetragen war und in dem Falle der Uebertragung auch nur dadurch, daß der Erwerber mit Bewilligung des Eingetragenen als neuer Eigenthümer eingetragen wird. Ist hierbei Alles in Ordnung gegangen und war der Erwerber in gutem Glauben, so erlangt derselbe Eigenthum, selbst wenn der Veräußerer trotz seiner Eintragung nicht Eigenthümer gewesen sein sollte. Daß in den Fällen der Zwangsversteigerung, der Enteignung und der agrarischen Prozeduren der Uebergang des Eigenthums sich außerhalb des Grundbuches vollzieht, fällt wenig ins Gewicht, weil Vorsorge getroffen ist, daß durch amtlich zu veranlassende Eintragung von Verfügungsbeschränkungen und alsbaldige Eintragung des Eigenthumsüberganges nicht nur die Einleitung der betreffenden Prozedur offenkundig gemacht, sondern auch die Zeit, während welcher das Grundbuch den neuen Eigenthümer nicht ausweist, möglichst abgekürzt werde. Es erscheint daher unbedenklich, dem Eigenthümer eines Grundstücks für den Eigenthumsbeweis mit der gesetzlichen Vermuthung zu Hülfe zu kommen, daß der Eingetragene wirklich Eigenthümer sei; dadurch fällt dem Gegner der Beweis zur Last, daß der Kläger trotz der Eintragung das Eigenthum nicht erlangt, oder daß derselbe das Eigenthumsrecht seither durch Zwangsversteigerung, Enteignung oder agrarische Prozedur verloren habe. 241 Sachenrecht.

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 962 Nichts anderes als eine gesetzliche Vermuthung kann gemeint sein mit der Bestimmung in dem preuß. Eig. Erw. Ges. vom 5. Mai 1872 §. 7: „Der eingetragene Eigenthümer ist kraft seiner Eintragung befugt, alle Klagerechte des Eigenthümers auszuüben!). Denn wenn der Eingetragene wirklich Eigenthümer ist, versteht es sich von selbst, daß er alle Klagerechte des Eigenthümers hat. Aus den Motiven zu dem Regier. Entw.?) ergiebt sich, daß man den als Eigenthümer Eingetragenen von dem Nachweise des Erwerbungsgrundes hat befreien wollen, indem man ihm gestattete, seine Legitimation zur Klage lediglich durch Berufung auf seine Eintragung zu führen. Es konnte aber nicht die Absicht sein, dem Beklagten den Einwand abzuschneiden, daß der Kläger der Eintragung ungeachtet nicht Eigenthümer sei (also entweder Eigenthum überhaupt nicht erworben, oder das erworbene Eigenthum inzwischen an einen Andern in einem der Fälle der Eigenthumserwerbung ohne Eintragung — wieder verloren habe), vorausgesetzt, daß der Beklagte ein Interesse daran hat, das Eigenthum eines Andern nachzuweisen, z. B. wenn er selbst der wahre Eigenthümer ist, oder begründete Einreden gegen den wahren Eigenthümer vorbringt). Es ist somit dasselbe, was die zit. Bestimmung des preuß. Rechts bezweckt, nur berichtigt im Ausdruck, wenn der Entw. im §. 198 bestimmt, daß demjenigen, welcher als Eigenthümer eines Grundstücks im Grundbuche eingetragen ist, bis zum Gegenbeweise die Vermuthung des Eigenthums zur Seite stehe. C. Eigenthumsvermuthungen bei beweglichen Sachen. §§. 199— 202. Um den vollen Beweis des Eigenthums an beweglichen Sachen zu führen, müßte man darthun, daß man sein Recht von dem ersten Erwerber ableitet, welcher das Eigenthum an der Sache bei deren Eintritt in den Verkehr oder bei deren Neuschaffung originär erwarb. Ein solcher Beweis würde, wenn die Sache sich schon lange im Verkehr befindet, gar nicht zu führen sein, wenn er nicht durch das Institut der Ersitzung vereinfacht würde. Und selbst mit Hülfe der Ersitzung bleibt der Beweis umständlich und beschwerlich. Aber sogar der Beweis der Erwerbungsthatsachen würde streng genommen nicht genügen, denn da man das gegenwärtige Eigenthum beweisen muß, so muß man ferner darthun, daß man die Sache nicht veräußert habe. Der Staat kommt bei beweglichen Sachen nicht in gleicher Weise zu Hülfe, wie bei den Grundstücken, indem er die Eigenthumsübergänge urkundlich registriren läßt und damit den eingetragenen Eigenthümer als Endglied der Reihe der legitimen Herren des Grundstücks ersichtlich macht. An die Auferlegung einer so weit gehenden Beweispflicht hat man zu keiner Zeit gedacht. Als ganz selbstverständlich erschien es stets, daß man nur die Eigenthumserwerbung, nicht aber auch die Nichtwiederveräußerung und damit das Fortbeharren des Eigenthums zu beweisen habe, daß vielmehr von dem Gegner, wenn er solches vermag, dem Kläger der Verlust des nach den Erwerbungsthatsachen anzu¬ 1) Wörtlich übernommen in die bezüglichen Gesetze für Oldenburg vom 3. April 1876 §. 6 und für Braunschweig vom 8. März 1878 S. 8. 2) Werner, Grundb. Gesetze S. 18. 3) Dernburg, preuß. Pr. R. §. 203 Nr. 1. Vergl. auch Mansfeld, braunschw. Grdb. Ges. S. 24 Note 1.

Erleichter, des Beweises. Eigenthumsvermuth. bei bewegl. Sachen. §§. 199—202. 963 nehmenden Eigenthums nachzuweisen sei. Als weitere Erleichterungen der Eigenthumsverfolgung kommt vor die Anknüpfung der Eigenthumsvermuthung an eine an sich zu der Eigenthumserwerbung nicht ausreichende Thatsache oder an eine Verlustthatsache. 1. Das bestehende Recht hat bald an jene, bald an diese Thatsache angeknüpft. Im römischen Rechte ist ein erleichterter Schutz dadurch geschaffen, daß a. derjenige, welcher in die Ersitzungslage eingetreten ist und vor deren Beendigung den Besitz der Sache verloren hat, aus den Händen eines Jeden die Sache abfordern kann, welcher sich nicht als Eigenthümer oder als in gleicher Lage befindlich ausweisen kann!). Bestritten ist, ob der Anschluß der actio Publiciana an die Ersitzungslage ein so fester ist, daß die nach dem kanonischen Rechte eintretende Wirkung der mala fides superveniens auch die Publiziana ausschließe?). Das Recht jedes Dritten bleibt außer Betracht. b. Als ein bedeutsamer Fortschritt ist hervorzuheben, daß das preuß. A. L. R. eine Eigenthumsvermuthung nicht nur an die Art der Erwerbung, sondern auch an die besondere Art des Verlustes knüpft. Das neben die Eigenthumsklage gestellte subsidiäre Rechtsmittel des Landrechts schließt sich an die frühere Gestaltung des possessorium ordinarium an, welches, ursprünglich possessorisch, nunmehr auf die Prüfung des Rechts zum Besitze, und zwar ausgehend von der Thatsache des Besitzverlustes, erstreckt wurde. Die Klage wird nach der in der landrechtlichen Doktrin durchgängigen Meinung?) nicht auf das Eigenthum gebaut, sondern auf ein dem Kläger im Vergleiche mit dem Beklagten zustehendes relativ stärkeres Recht. Nicht blos der titulirte Sacherwerber hat die Klage, sondern wer immer redlicher Weise in Besitz oder in der Inhabung war, gleichgültig, ob er eigenthümlich, oder als Pfandgläubiger, Miether und Kommodatar oder etwa gar als Finder besaß. Der Kläger hat ein stärkeres Recht dem Besitzer gegenüber nachzuweisen. Dieser Nachweis kann erfolgen 1. dergestalt, daß der Kläger geradezu die Unredlichkeit des jetzigen Besitzers darthut, da der unredliche stets dem redlichen Besitzer weichen muß!). 2. Der Kläger genügt seiner Beweispflicht auch durch den Nachweis, daß ihm der Besitz der Sache durch Gewalt, List oder Betrug (I. 7 §. 184) oder sonst ohne seinen Willen entkommen sei (I. 15 §. 34). In solchem Falle ist es nämlich Sache des Verklagten, seinen Besitztitel anzugeben und nachzuweisen. Verweigert er dies, so gilt er nunmehr als unredlicher Besitzer und unterliegt. Kommt er jener Verpflichtung nach, o ist es dem Kläger möglich, auf Grund des aufgehellten Thatbestandes die etwaige Unredlichkeit des Verklagten darzuthun und auf Grund dieses Nachweises zu siegen. Es ist übrigens bestritten, ob der Kläger außer der Art des Besitzverlustes nicht auch noch die Rechtmäßigkeite seines Besitzes beweisen müsse). Von zwei redlichen Er¬ 1) Vergl. über die exceptio justi dominit und die exceptio in factum, welche letztere dem selbst in der Ersitzungslage befindlichen Beklagten gegeben wurde; Huschke, Public. unter VIII „Einreden des Beklagten. Ob die Einrede nur causa cognita gegeben und demgemäß in Fällen, wo sie unbilligerweise erhoben worden, nicht gegeben wurde — wie Huschke behauptet —, kann hier dahingestellt bleiben, da es für das heutige Prozeßrecht sich nur fragen kann, ob der Kläger die Einrede durch eine wirksame Replik zu entkräften vermag 2) Windscheid, Pand. §. 199 Note 8; Pagenstecher a. a. O. Bd. 3 S. 201. Die gewöhnliche ist für den Ausschluß. Meinung 3) Dernburg, preuß. Pr. R. §. 249; Förster, Theorie und Pr. §. 164 Bd. 3 S. 108. ) A. L. R. I. 7 §. 178. 5) Dafür Koch, Kommentar zu §. 34 I. 15 Note 63; dagegen Dernburg, preuß. Pr. R. §. 249 Note 7 241

964 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. werbern von demselben Rechtsvorfahren soll der früher in den Besitz gesetzte siegen. A. L. R. I. 10 §. 23. Die Klagbitte ist die gleiche, wie bei der Eigenthumsklage. c. Das französische Recht läßt die Eigenthumsbewegung in der Regel mit der Besitzbewegung zusammenfallen, ohne daß auf Redlichkeit oder Unredlichkeit, wie wenigstens die gewöhnliche Meinung annimmt, etwas ankäme!). Damit ist die Gelegenheit für die Eigenthumsklage bei beweglichen Sachen fast gänzlich hinweggeräumt. Nur dann, wenn die Besitzbewegung als Ausgangspunkt ein Verlieren oder Gestohlenwerden der Sache hat, folgt das Eigenthum nicht dem Besitze, sondern der Anspruch auf Herausgabe der Sache bleibt während einer Frist von drei Jahren bei dem Bestohlenen oder Verlierer und giebt diesem das Recht, die Sache von einem jeden Besitzer zu vindiziren?). Code civil art. 2279. d. Sächs. B. G. B. §. 325: „Die dem Eigenthümer zustehenden Klagen ### kommen bei beweglichen Sachen auch dem rechtmäßigen und redlichen Besitzer unter den sonstigen Voraussetzungen dieser Klagen zug. Die Publiziana ist nicht ausdrücklich an den Eintritt der Ersitzungslage geknüpft, welche nach §. 261 dann beginnt, wenn der redliche und rechtmäßige Besitzer den Besitz fehlerfrei erlangt (nec vi, nec clam, nec precario, §. 190 das.), ohne daß es objektive Ersitzungshindernisse gäbe. Das Besessenhaben soll übrigens in den Fällen, wo zu der Eigenthumserwerbung Besitzerwerbung nicht erforderlich ist, keine nothwendige Voraussetzung sein, und wird so die Kontroverse des römischen Rechts gegen die häufigere Meinung entschieden?). Vermöge der Aufgebung des Ersitzungshindernisses der Furtivität und vermöge der Nichtanknüpfung der Publiziana (sowie der Einrede aus gleicher Stellung gegen die Publiziana) an die Ersitzungslage wird nach §. 327 der Beraubte oder Bestohlene gegen den späteren redlichen Besitzer schutzlos. Ferner §. 327. Die erwähnten Klagen können nicht gegen den Eigenthümer angestellt werden, auch nicht gegen denjenigen, welcher rechtmäßiger und redlicher Besitzer ist und sein Recht von einem anderen Vorgänger ableitet, als der Kläger. Leiten beide ihr Recht von demselben Vorgänger ab, so kann die Klage nicht gegen denjenigen angestellt werden, dessen Recht älter iste. e. Bayr. L. R. II. 2 §. 9: „Hat Jemand einmal das Gut rechtmäßigerweise inne gehabt, hernach aber den Besitz desselben wiederum verloren, so kann er solches von jedem Inhaber, der nicht ein gleiches oder besseres Recht hierzu beweisen mag, vindiziren, und ist hierunter des in Spho. praec. 8vo. erwähnten beschwerlichen Beweises überhoben, indem er seines Orts weiter nichts als die vorhin gehabte rechtmäßige Possession zu beweisen hat. Im Uebrigen hat es mit dieser Aktion die nämliche Beschaffenheit, wie mit der obgedachten Rei Vindicationes. f. Deutsche Entwürfe. G. Preuß. rev. Entw. II §. 400: „Dem, welcher eine Sache durch rechtmäßigen Titel an sich gebracht hat, muß dieselbe, wenn sie ohne seinen Willen aus seinem Besitze gekommen ist, von jedem Inhaber, der keinen solchen Titel für sich hat, unentgeltlich herausgegeben werden; dieser Umstand allein ist jedoch nicht hin¬ 1) Jachariä, franz. Civilrecht §. 215 a Note 2. 2) Der Kläger hat nicht sein Eigenthum, sondern nur die Verlustthatsache zu beweisen, der Anspruch kommt daher auch dem Inhaber zu gute. 3) Vergl. Windscheid, Pand. §. 199 Note 9 und die dort Zitirten.

Erleichter, des Beweises. Eigenthumsvermuth. bei bewegl. Sachen. §§. 199—202. 965 reichend, den letzteren zu den übrigen Vertretungen des unredlichen Besitzers zu ver pflichten. Bei Erben, welche in Anspruch genommen werden, vertritt der Nachweis daß die Sache im Nachlasse befindlich gewesen, die Stelle des Titelse. 8. Bayr. Entw. III Art. 181: Der dem Eigenthümer eingeräumte Anspruch wegen Vorenthaltung oder Eingriffes steht auch demjenigen, welcher den Besitz der Sache in gutem Glauben erlangt hat, gegen jeden zu, welcher nicht ein besseres oder gleiches Recht hinsichtlich der Sache hate. Art. 182: „Hat der nach Art. 181 in Anspruch genommene Besitzer selbst den Besitz der Sache oder des von ihm behaupteten oder ausgeübten Rechts an derselben redlich erworben, so entscheidet, wenn er sein Recht von demselben Rechtsurheber, wie der Kläger herleitet, der frühere Besitz 314 erwerb, außerdem der Besitzstande. 9. Hess. Entw. II. 3 Art. 12: „Kann der Kläger den ihm nach Art. 11 obliegenden Beweis seines Eigenthums nicht erbringen, jedoch wenigstens darthun, daß der Streitgegenstand im Gefolge eines rechtmäßigen Erwerbtitels (Tit. II Art. 10) auf ihn übertragen worden sei, so wird er einem jeden schwächer Berechtigten gegenüber für den wahren Eigenthümer betrachtet, insofern ihm nicht nachgewiesen werden kann, daß er die Sache in bösem Glauben an sich gebracht habes. Bezüglich der außerdeutschen Gesetzgebungen sei erwähnt, daß das österr. g. B. G. B. §§. 372 bis 374 die publizianische Eigenthumsvermuthung nicht an den Eintritt der Ersitzungslage, sondern an den Titel knüpft. Angabe eines verdächtigen Vormannes oder Erwerbung der Sache ohne Entgelt sollen eine schwächere Eigenthumsvermuthung erzeugen. Das züricher G. B. giebt §. 516 dem redlichen und zugleich rechtmäßigen Besitzer, insofern das seinem Besitz entsprechende Recht durch eine dingliche Klage geschützt wird, eine dieser nachgebildete Besitzrechtsklages gegen denjenigen, welcher die Sache vorenthält. für 2. Der Entwurf hat sich bei der Aufstellung gesetzlicher Vermuthungen das Eigenthum an beweglichen Sachen von folgenden Erwägungen leiten lassen. Der gegenwärtige Besitzstand ist auch bei den beweglichen Sachen im Großen und Ganzen das Resultat der Eigenthumsbewegung, nicht einer durch Zufall und Vergehen beeinflußten Besitzbewegung. Die nächste Wahrscheinlichkeit spricht deshalb für den besitzenden Beklagten!). Wenn wir den gegenwärtigen Besitzstand als dem Eigenthum entsprechend vermuthen, so müssen wir auch die fernere Vermuthung billigen, daß die Sache bei ihrem Durchgange durch die Hände der Vorbesitzer in der legitimen Bahn sich befunden habe. Diese letztere Vermuthung ist von ganz gleicher Stärke wie die für das gegenwärtige Eigenthum des Beklagten sprechende Vermuthung, doch muß man sie auf das Eigenthum in der Vergangenheit beschränken und kann sie deshalb nicht unmittelbar zur Anstellung der Vindikation gebrauchen, wie Delbrück in seiner bekannten Schrift vorgeschlagen hat. Aber auf die aus dem früheren Besitze entnommene Wahrscheinlichkeit des früheren Eigenthums lassen sich in zwei Richtungen für die Gegenwart gültige Vermuthungen stützen. Erstens, wenn nur der Zweifel, ob der Vormann Eigenthümer war, an dem Eigenthum des Nachmannes Zweifel übrig läßt, spricht die Vermuthung für das Eigenthum des Vormannes. Entw. §. 199. Zweitens, wenn der frühere Besitzer auf eine den ng 1) L. 2 C. de prob. (4, 19): „Te in probatione cessante dominium apud eum remanet¬ 242 Sachenrecht.

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 966 Eigenthumsübergang ausschließende Art und Weise den Besitz der Sache verloren hat, spricht die Vermuthung für das Fortbeharren seines Eigenthums und gegen das Eigenthum der Nachmänner. Entw. §. 200. Diese beiden Wege des Schlusses auf das gegenwärtige Eigenthum eines früheren Besitzers sind in ihrer Folgerichtigkeit und in ihrer praktischen Brauchbarkeit zu prüfen. a. Der erstere — römische — Weg schließt sich an den gewöhnlichen, weit H 18 in die Vergangenheit zurückgreifenden Eigenthumsbeweis an und kürzt nur das Zurückgehen in die Vergangenheit ab. Wegen des vermutheten Eigenthums des besitzenden Vormannes macht der Titel die Eigenthumserwerbung wahrscheinlich. Daß der in die Ersitzungslage gelangte Erwerber noch gegenwärtig Eigenthümer sei, wird nicht wahrscheinlich gemacht. Was von der Zeit der Erwerbung bis zu der vielleicht langen Zeit, in welcher geklagt wird, mit der Sache geschehen sei, darüber kann der Kläger schweigen, es ist Sache des Beklagten, eine etwaige Veräußerung nachzuweisen. Ziebarth, Realexekution und Obligation S. 266, wendet ein: „Es wird also der bloßen Behauptung des Klägers, daß er nicht veräußert habe, geglaubt. Ich gestehe wiederholt, daß ich nicht im Stande bin, einen inneren Grund für diese Vertheilung der Beweislast zu finden, fordert doch der deutsche Prozeß den Beweis des gegenwärtig noch fortdauernden Rechtss. Hierauf ist zu erwidern, daß auch bei dem vollen Eigenthumsbeweise dieselbe Gefährdung des beklagten Besitzers stattfand, indem auch die Vindikation formell lediglich auf die Thatsache ehemaliger Eigenthumserwerbung gestützt wurde. Nicht nur in dem Eigenthumsstreite, sondern auch in jedem anderen Privatrechtsstreite muß man sich mit dem Nachweise des Klägers begnügen, daß er das behauptete Recht erworben habe, und es dem Beklagten zuschieben, die Wiederaufhebung des erworbenen Rechts zu beweisen; es hieße regelmäßig etwas Unmögliches fordern, wollte man dem Kläger auflegen, darzuthun, daß er das erworbene Recht nicht inzwischen wieder verloren habe. Die publizianischen Grundsätze sind hier nur nach der einen Richtung der prozessualischen Wahrscheinlichkeitsrechnung zu prüfen. Daraus folgt erstens, daß man eine jede Berufung auf einen putativen Titel für werthlos erklären muß. Erklärt man solche Umstände für schlüssig, welche an sich wohl geeignet sind, in demjenigen, welcher zum Beweise des Eigenthums verpflichtet, den guten Glauben hervorzubringen, daß er Eigenthümer geworden sei (z. B. sein Geschäftsführer meldet ihm, daß er in seinem Namen die Sache gekauft und übergeben erhalten habe), so überläßt man damit dem Richter, auf Grund irgend welcher ihm genügend erscheinenden Anzeichen das Eigenthum zuzusprechen. Näher abgrenzen lassen die Fälle sich nicht, in denen die Umstände wohl geeignet sind, in Jemandem die beste Meinung hervorzubringen, daß er Eigenthümer sei. Aber es ist auch nicht gerathen, einzelne Fälle hervorzuheben, z. B. mit dem preuß. rev. Entw. das Vor gefundensein der Sache in der Erbschaft. Es ist dabei zu bedenken, daß das Bestreben, dem Eigenthümer durch Beweiserleichterung zu nützen, nothwendig zugleich, wenn das Mittel gegen ihn angewendet wird, eine Gefahr für ihn bildet. Mit dieser Ermächtigung des Richters aus nicht näher definirten Umständen einen Schluß auf das Eigenthum ohne nähere Prüfung des konkreten Eigenthums zu machen, ist nicht zu vermischen der noch weiter gehende Satz des römischen Rechts, daß der Putativtitel wirksam bleibe, auch wenn er als ein putativer aufgeklärt, z. B. der Wahnsinn

Erleichter, des Beweises. Eigenthumsvermuth. bei bewegl. Sachen. §§. 199—202. 967 des für zurechnungsfähig gehaltenen Tradenten erwiesen ist. Hier ist die aus den Umständen zu entnehmende Vermuthung für die Eigenthumserwerbung bereits widerlegt und eine dennoch dem Erwerber zu Theil werdende Behandlung als Eigenthümer kann nur auf ein andersartiges Recht als das Eigenthum gegründet werden. Lehnt man den Putativtitel ab, so kann die Beweiserleichterung nur darin bestehen, daß eine ganz bestimmte Lücke im Eigenthumsbeweise durch eine Vermuthung ausgefüllt wird und kann nicht ein überhaupt lückenhafter Eigenthumsbeweis vermöge der richterlichen Freiheit der Beweiswürdigung für genügend erklärt werden. Bei dem Beweise von originären Erwerbungsarten liegt eine besondere Schwierigkeit nicht vor, bezüglich deren man dem Beweisführer zu Hülfe zu kommen hätte. Nur bei der Okkupation einer derelinquirten Sache ist behufs des Nachweises der Eigenthumslosigkeit der Sache zur Zeit der Bemächtigung auch der Beweis des Eigenthums des Derelinquenten nöthig. Dieser Beweis des Eigenthums des Vormannes ist es nun zwar, welcher dem gutgläubigen Erwerber erlassen werden kann, aber der Fall der Dereliktion kommt so selten vor, daß hier die Aufstellung einer Vermuthung durch ein praktisches Bedürfniß nicht erfordert wird. Zum Bedürfnisse wird dieselbe indessen bei der derivativen Eigenthumserwerbung. Die derivative Erwerbung ohne Uebergabe der Sache kommt, nach Aufgebung des römischen Satzes von der Erwerbung der Legate, nur sehr selten vor. Selbstverständlich wird hier von der Eigenthumserwerbung auf Grund der Erbschaft gänzlich abgesehen, da es sich hier nur um die Ergänzung des Beweises eines besonderen Eigenthumserwerbungsgrundes handelt. Eine derative Eigenthumserwerbung ohne den Willen des Vormannes kann vorkommen bei der nicht traditionshalber geschehenen festen Verbindung, wenn man hier überhaupt von derivativer Erwerbung reden will. In einem solchen Falle ist aber der erworbene Gegenstand als fester Bestandtheil einer Sache nicht Objekt einer besonderen Vindikation. Von diesem Fall kann man also hier absehen. Wenn mit dem Willen des Vormannes eine derivative Eigenthums erwerbung ohne Tradition stattfindet, z. B. im Falle des §. 192 dieses Titels, so wird die Uebergabe durch die Besitzerlangung ex voluntate auctoris!) vollendet und es findet nur eine gesetzliche Vordatirung der Eigenthumserwerbung statt. Im gemeinen Rechte ist bestritten, ob die Besitzerlangung zur Publiziana erforderlich sei; die meisten neueren Gesetzgebungen setzen indessen die Besitzerlangung voraus. Ueberwiegende Gründe rathen zum Anschlusse, denn bei dem ohne Uebergabe erfolgenden Eigenthumsübergange ist denkbar, daß die Betheiligten den ganzen Vorgang fingirt haben. Die prozessualische Wahrscheinlichkeitsrechnung für das Eigenthum des Vormannes ist vor der Vollendung der Uebergabe trügerisch. Alsdann aber beschränkt sich die Zweckmäßigkeit einer Beweiserleichterung allein auf den Uebergabefall und auf das Eigenthum des Vormannes. Der Vortheil einer so begrenzten Bestimmung liegt in ihrer Klarheit. Es kommt darauf an, genau diejenige Lücke im Beweise zu bezeichnen, welche durch die Vermuthung gedeckt werden soll. Die Beweiserleichterung wird nur dann klar und vollständig ausgedrückt, wenn man sagt, was nicht bewiesen zu werden brauche, nicht aber, wenn man eine Bestimmung über das zu Beweisende giebt, denn letzteres ge¬ 1) Vergl. l. 47 D. de R. V. (6, 1): „Si vero (res) absens (est) tune (dominium ad possessorem pertinet) quum possessor possessionem ejus nactus sit ex voluntate auctorist.

968 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. staltet sich von Fall zu Fall verschieden. Es empfiehlt sich deshalb, die gewöhnliche Redeweise, der Eigenthumserwerbungsgrund, der Titel, müsse nachgewiesen werden, zu verlassen und statt dessen zu sagen, der Beweispflichtige habe den vollen Eigenthumsbeweis zu führen, nur dürfe er eine gewisse Lücke lassen. Der hess. Entw. II. 2 Art. 10 definirt den rechtmäßigen Titel, auf Grund dessen die Sache jedem Besitzer abgefordert werden kann dahin: „Als rechtmäßig wird ein solcher Erwerbtitel betrachtet, kraft dessen ohne Ersitzung der Besitzgegenstand hätte erworben werden können, wenn letzterer dem Veräußerer angehört hättes. Der Titel ist hier mit dem Thatbestande der wirklichen Eigenthumserwerbung vollständig identisch, nur daß der Nachweis des Eigenthums des Auktors dahingestellt bleibt. Man kann also statt von dem Titel ebensogut von der wirklichen Eigenthumserwerbung mit Voraussetzung des Eigenthums des Vormannes reden. Diese Voraussetzung ist nur eine durch Gegenbeweis!) widerlegbare Vermuthung. Jedoch ist nicht erforderlich, diesen Gegenbeweis soweit zu führen, daß das Eigenthum eines Dritten dargethan wird. Es braucht nur ein Wahrscheinlichkeitsübergewicht gegen das Eigenthum des Auktors hergestellt zu sein. Deshalb kann auch nur der gutgläubige Erwerber jene Vermuthung für sich in Anspruch nehmen, denn gegenüber demjenigen, welchem nachgewiesen werden kann, daß er das Eigenthum seines Auktors für zweifelhaft halten mußte, ist die Vermuthung zerstört. Auf diese Vermuthung können sich im Eigenthumsstreite sowohl der Kläger, als der Beklagte berufen. Bei gegenseitiger Benutzung derselben muß derjenige siegen, welcher die in seiner oder seiner Vormänner eingetretene Eigenthumserwerbung am weitesten zurückdatiren kann. Dieses Resultat folgt unmittelbar aus der Wahrscheinlichkeitsrechnung, denn, wenn der eine Theil anerkennen muß, daß vor Begründung seines Rechts und des Rechts seiner Vormänner Person ein Dritter als Vormann des Gegners oder der Gegner selbst das Eigenthum gehabt habe, so muß er entweder sich auf eine originäre Erwerbung berufen oder sein Eigenthum als von jenem früheren Eigenthümer sich ableitend beweisen. Vom Standpunkte des relativen Rechts mag man dahin kommen, bei Erwerbung von verschiedenen Auktoren den Besitzer vorgehen, die Vermuthungen also sich neutralisiren zu lassen; vom Standpunkte der Wahrscheinlichkeitsrechnung aus ergiebt sich das andere Resultat (§. 199 des Entwurfs). b. Mit der aus der Darlegung des Besitzbeginnes zu gewinnenden Wahr 612 scheinlichkeit für das gegenwärtige Eigenthum ist die Wahrscheinlichkeit zu vergleichen welche in gleicher Richtung die Darlegung der Art des Besitzverlustes gewährt. Die Art des Besitzverlustes spielte bei der deutschrechtlichen Klage auf Herausgabe — !) In dem von Huschke a. a. O. S. 91 angeführten Falle der gegen die exceptio justi domini durchgreifenden replica rei judicatae — wenn der jetzige Beklagte sein Eigenthum mit der rei vind, gegen den damals besitzenden Kläger verfolgt hatte und das Urtheil wegen Nichtbeweises seines Eigenthums gegen ihn ausgefallen wara — ist der Gegenbeweis deshalb abgeschnitten, weil der Beklagte mit der Behauptung, seinerseits das Eigenthum erworben zu haben, nicht mehr gehört wird. Hier kann man nicht sagen, daß die Eigenthumsvermuthung selbst gegen den Eigenthümer wirke, vielmehr bleibt der als Eigenthümer klagende und sich der gesetzlichen Eigenthumsvermuthung bedienende Kläger gegen den Beklagten im Rechte, weil der Beklagte rechtlich nicht in der Lage ist, die — Eigenthumsvermuthung zu widerlegen. In dem zweiten daselbst erwähnten Falle der repl. rei venditae et traditae wenn der Verkäufer einer fremden Sache nachher durch Erbfolge Eigenthümer geworden und als solcher dem mit der Publiziana klagenden Käufer die exc. domini entgegenstellte — würde die exc. domini dem Beklagten nach dem von dem Entw. in §. 194 angenommenen Grundsatz nichts nützen, weil der einredend geltend gemachte dingliche Anspruch des Beklagten durch das im Effekt entgegenstehende Forderungsrecht des Klägers entkräftet wird. In dem praktischen Erfolge dürfte also der Entw. der Anforderung Huschke's an die Gesetzgebung entsprechen, in diesen und ähnlichen Fragen dem Walten der wahren Gerechtigkeit keine Riegel vorzuschieben.

Erleichter, des Beweises. Eigenthumsvermuth. bei bewegl. Sachen. §. 199—202. 969 von beweglichen Sachen eine große Rolle. Unbestritten ist, daß, wer den Besitz einer Sache unfreiwillig verlor, einem jeden Besitzer die Sache abfordern konnte, ohne irgend eine besondere Art der Eigenthumserwerbung zu beweisen oder wahrscheinlick zu machen!). Zweifelhaft ist es, inwieweit der Beklagte Eigenthum an der Sache behaupten durfte?). Verlor der Inhaber in fremdem Namen den Besitz, so hatte nach der Regel Hand wahre Hande regelmäßig er allein und nicht der Besitzer die Klage?). In der Spolienklage des Mittelalters hat man die Eigenthumsklage des älteren deutschen Rechts wiedererkennen wollen?). Ob diese Spolienklage gegen alle dritte Besitzer abhanden gekommener Mobilien unter Zulassung petitorischer Einreden gegeben wurde, ist nicht unbestritten. Uebrigens geht die gewöhnliche Ansicht dahin, daß man jene Klage des deutschen Rechts als dingliche überall nicht bezeichnen solle, ondern nur als actio in rem scripta, weil sie sich gar nicht auf die Erwerbung eines dinglichen Rechts stütze?). Es kommt an auf die Wahrscheinlichkeit des gegenwärtigen Eigenthums. Für diese ist die in der Vergangenheit liegende Erwerbungsthatsache nur ein Anzeichen und die Art des Verlustes ist ebenfalls ein Anzeichen dafür. Das Endziel der Klage aus verlorenem Besitze kann sofort die Regelung des Eigenthums sein. Der Entwurf glaubt deshalb, bei beweglichen Sachen Possessorium und Petitorium von einander nicht scheiden zu sollen?). Dann aber kommt ein jedes Besitzunrecht und eine jede zufällige Besitzveränderung nur darum in Betracht, weil aus ihnen gewisse Vermuthungen für das Eigenthum entnommen werden können. für Aus dem Besitzschicksal der Sache läßt sich eine hohe Wahrscheinlichkeit das gegenwärtige Eigenthum gewinnen. Wenn Alles in der Ordnung vorgeht, so wird der Besitzer seines Besitzes nur durch Eigenthumsübertragung oder durch Herausgabe an den Eigenthümer ledig. Eine jede andere Art von Besitzveränderung geschieht ohne den Willen des bisherigen Besitzers und bildet eine Unregelmäßigkeit, vermöge deren die Beweisstellung durch einen Zufall oder ein Vergehen aus einer Hand in die andere Hand gelangt. Kommt in die Besitzbewegung durch einen Fall unfreiwilligen Besitzverlustes ein Riß, so muß die für das Eigenthum des Besitzers zeugende Vermuthung die fernere Vermuthung begründen, daß die Sache aus der Hand des Eigenthümers in die Hand eines Nichteigenthümers gelangt sei. Möglicherweise war der Verlierer Nichteigenthümer, aber bei seinen Nachbesitzern, den redlichen ebensogut wie den unredlichen, liegt eine weit größere Unwahrscheinlichkeit vor, daß sie Eigenthümer geworden sind, d. h. mit den Vorgängern des Verlierers im Besitze der Sache im Rechtszusammenhange stehen und der legitimen Eigenthümerreihe angehören. Solches wäre nur dann der Fall, wenn der Verlierer oder dessen Gewährsmänner die Sache durch eine Unregelmäßigkeit erlangt hätten, und nun der Zufall oder das Vergehen die Sache gerade in die Hände des legitimen Herrn zurückgebracht hätte. Eine solche Funktion des Zufalls ist äußerst unwahrscheinlich, die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht mithin für das Eigenthum 1) Stobbe, deutsch. Pr. R. §. 146 Bd. 2 S. 562. *) Laband, die vermögensrechtlichen Klagen der sächsischen Rechtsquellen S. 118. 3) Stobbe a. a. O. S. 566. *) Delbrück, dingl. Klage S. 151, 252. 5) Laband a. a. O. S. 50. *) Schon die badische Proz. O. von 1864 bestimmt in §. 656: „Die Besitzklagen zur Wiedererlangung eines verlorenen Besitzes finden nicht statt in Ansehung beweglicher Sachena. 243 Sachenrecht.

970 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. des Verlierers (§. 200 Nr. 1). Dem Besitzer muß überlassen werden, entweder die Unredlichkeit des Verlierers nachzuweisen, oder darzuthun, daß er seinerseits vor der Verlustthatsache das Eigenthum erworben oder vorher seinerseits die Sache besessen und verloren, daß somit der Zufall die Sache ihrem wahren Herrn wieder in die Hände gespielt habe. Eine der Verlustthatsache folgende redliche Erwerbung würde dagegen das Uebergewicht der für das klägerische Eigenthum sprechenden Wahrscheinlichkeit in nichts schwächen, weil damals die Sache auf falscher Bahn sich befand und alle Nachmänner die Beweisstellung ihres Vormanns, des Finders oder Diebes, theilen. Die in Rede stehende Eigenthumsvermuthung kommt auch dem Erben für den Fall zu statten, daß eine von ihm noch nicht in Besitz genommene Sache aus der Erbschaft weggenommen wird oder abhanden kommt, da er nach dem oben S. 412 Ausgeführten dieselben aus dem Besitze oder aus der Entziehung des Besitzes sich ergebenden Rechte haben muß, welche ihm zustehen würden, wenn er bei dem Tode des Erblassers den Besitz ergriffen hätte!). nn Ein Beharren der Eigenthumsvermuthung zu Gunsten des früheren Besitzers ist nicht nur alsdann anzunehmen, wenn der Besitz ohne Willen des Besitzers auf irgend eine Weise aus der einen Hand in die andere Hand gelangt ist, sondern auch dann, wenn die Sache zwar mit Willen des Besitzers übergeben, aber wegen irgend eines rechtlichen Hindernisses das Eigenthum in Wirklichkeit nicht auf den Andern übergegangen ist. Diese Verlustart bildet im Grunde nur eine besondere Art des Besitzverlustes wider Willen. Der Wechsel in der räumlichen Herrschaft war freilich gewollt und ist eingetreten. Ihr Eintritt als reine Thatsache hängt nicht von Bedingungen ab. Aber der sein rechtliches Ziel verfehlende Besitzwechsel entspricht nicht dem wirklichen Willen des Tradenten und ist insofern ein nachträglich als unfreiwillig sich aufklärender. Uebrigens dehnte man auch die deutschrechtliche Klage aus unfreiwillig verlorenem Besitze über den dieser Ausdrucksweise entsprechenden engeren Umfang, auf abgetrogene Sachen aus, falls nämlich gerade im Fall unvollendeter Eigenthumsübergabe ein solcher Irrthum vorlag, welcher den Eigenthumsübergang ausschloß?). §. 200 Nr. 2. Der Beweiswerth der besonderen Verlustart hängt übrigens davon ab, daß man sich thunlichst bald auf dieselbe beruft. Die Lage des Gegners würde unbillig erschwert werden, wenn man weit in die Vergangenheit zurückgreifen und vielleicht einen Verlustfall anführen dürfte, dessen Wirkungen durch eine von dem Gegner nicht zu beweisende Wiedererlangung längst beseitigt sind. Der Entwurf glaubt dem praktischen Bedürfnisse durch die Vorschrift zu genügen, daß die Vermuthung erlischt, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres nach Eintritt des Besitzverlustes durch Klagerhebung oder Einrede geltend gemacht ist. §. 200 Schlußsatz. Die dreijährige Frist des französischen Rechts erscheint zu weit bemessen und erklärt sich daraus, daß dort die Berufung auf Entwendung und Verlieren der einzige Weg ist, um eine bewegliche Sache zu vindiziren. c. Die in den §§. 199 und 200 aufgestellten Vermuthungen treten mit einander niemals in Widerspruch. Die zweite geht nur dahin, daß wenn die bewegliche Sache ohne Eigenthumsübertragung von einer Innehabung in die andere gekommen 1) Vergl. Entw. des Rechts der Erbfolge §. 343. 2) Heise und Cropp, Abhandl. Bd. 2 Nr. 10: Ueber Vindikation abgetrogener Sachen.

Erleichter, des Beweises. Eigenthumsvermuth. bei bewegl. Sachen. §§. 199—202. 971 ist, inzwischen vor der Wiederverlangung durch den Verlierer an derselben Eigenthum nicht erworben werden konnte, und deshalb die für den früheren Besitzer sprechende Eigenthumsvermuthung denjenigen Personen gegenüber fortdauert, welche ihr Eigen thum nicht aus der Zeit vor dem Verluste datiren können, wobei es ihnen wiederum reisteht, zur Ergänzung des Eigenthumsbeweises auch ihrerseits auf die aufgestellten Vermuthungen zu greifen. Gegenüber dem auf die Vermuthung des §. 200 gestützten Beweise nützt es dem Gegner nichts, auf einen Thatbestand sich zu berufen, welcher unter der Voraussetzung des Eigenthums des Gewährsmannes zum Eigenthum geführt haben würde, wenn dieser Thatbestand in die Verlustzeit fällt. Denn damals befand sich die Sache auf falscher Bahn, man kaufte eine gestohlene, verlorene, anvertraute oder sonst nicht mit Wirkung der Eigenthumsübertragung übergebene Sache und ist für diesen Fall die Vermuthung für das Eigenthum des Auktors gebrochen. Ebenso siegt, wenn beide Theile auf die Vermuthung des §. 200 sich stützen, derjenige, für welchen dieselbe ein früheres Eigenthum ergiebt. Auf die eine Weise wird Eigenthum im Augenblicke der Erwerbung, auf die andere Weise Eigenthum im Augenblicke des Verlustes bewiesen. Sieger ist in jedem Fall derjenige, welcher auf solche Weise sein Recht am weitesten zurückdatiren kann. Es wird zum besseren Verständniß der aufgestellten Eigenthumsvermuthungen dienen, wenn für den Fall, daß jeder der beiden Theile sich auf eine solche Vermuthung beruft, die Konsequenz im Gesetze selbst gezogen wird. Entw. §. 201. Außer den in den §§. 199 und 200 bestimmten allgemeinen Beweisd. erleichterungen bietet sich zu einer solchen noch in einem besonderen Falle Anlaß. Wer nach römischem Recht vor Gericht auf Befragen (interrogatus in jure) den Besitz ableugnete und des Besitzes überführt wurde, wurde so behandelt, als wenn er die defensio rei verweigert hätte. Der Besitz wurde deshalb einfach auf den Kläger übertragen und dem früheren Beklagten blieb nur überlassen, seinerseits als Kläger aufzutreten!). Von dieser dem römischen Prozesse angehörenden Vorschrift finden sich einzelne Nachbildungen in den neueren Gesetzgebungen. Die preußische und französische Gesetzgebung weisen solche zwar nicht auf, doch bestimmt das sächs. B. G. B. im §. 300: Leugnet der Beklagte die Inhabung der Sache und beweiset der Kläger, daß der Beklagte Inhaber der Sache ist, so wird das Eigenthum des Klägers bis zum Gegentheile vermuthete. Der bayr. Entw. III Art. 156 und der hess. Entw. II. 3 Art. 15 haben die strengere römisch=rechtliche Vorschrift. Der materielle Grund der Vorschrift ist die Vermuthung gegen das Recht desjenigen, welcher von seiner Beweisstellung dem Vindikanten gegenüber keinen Gebrauch macht und statt durch redliche Vertheidigung lieber durch eine Lüge aus dem Rechtsstreite ich ziehen will. Wäre der Wechsel der Beweislage lediglich eine Strafe, so möchte die Aufnahme desselben in den Entwurf bedenklich sein. Aber aus dem Gesichtspunkte der prozessualen Wahrscheinlichkeitsrechnung empfiehlt sich allerdings eine Bestimmung, wie die sächsische. Weiter zu gehen ist indessen auch nicht gerathen. Die Motive des sächs. B. G. B. heben die Analogie mit der Umtauschung der Beweislast hervor, venn der mit der condictio indebiti Belangte den Empfang der Jahlung wahrheitswidrig ableugnet, und machen den Zweckmäßigkeitsgrund geltend, daß sofort einer !) Vergl. v. Bethmann=Hollweg, röm. Civ. Proz. Bd. 2 §. 91 Note 37. 243

972 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. endlichen Erledigung des Eigenthumsstreites zuzustreben und nicht erst eine Besitzentscheidung mit nachfolgendem zweiten Prozesse wünschenswerth ist. Die sächsische Bestimmung ist deshalb in den Entwurf aufgenommen, nur ist ein Leugnen wider besseres Wissen erfordert, da andernfalls, wenn der Beklagte sich geirrt hat, was bei beweglichen Sachen leicht vorkommen kann, die für sein Nichtrecht sprechende Vermuthung fortfällt. Entw. §. 202. VIII. Bedingtes Klagerecht der Inhaber. §. 203. Schließlich ist noch die rechtliche Stellung der Inhaber beweglicher Sachen zu erörtern, falls die Sache ohne ihren Willen ihnen abhanden kommt. Inwieweit die Inhaber kraft dinglichen Rechts, Nießbraucher und Faustpfandgläubiger, ihr eigenes Recht gegen alle Dritte, auch den Eigenthümer, verfolgen können, ist an anderer Stelle zu erwägen. Hier kommt nur in Betracht, daß nach dem Entwurfe ein jeder Inhaber in fremdem Namen das Recht seines Gewährsmannes für denselben gegen alle Dritte soll verfolgen können. Auch die deutschrechtliche Mobiliarklage stand allen Inhabern fremder Sachen zu, und Bruns, Besitzklagen S. 229, sagt deshalb von ihr, sie sei, wenn man so sagen will, rein detentorische. Da indessen mit der Klage des Entwurfs aus verlorenem Besitze stets das Eigenthum geltend gemacht, also prozessualisch über dasselbe verfügt wird, so können die Inhaber nur im Namen des Eigenthümers klagen, dieser geht ihnen vor, die Bestimmung des Entwurfs will daher nur Vollmacht geben. Diese Vollmacht rechtfertigt sich, da bei beweglichen Sachen die Anvertrauung der Inhabung ein Akt weitgehenden Vertrauens ist, welchem gegenüber die Vertretung in der Rechtsverfolgung nur als das Mindere erscheinen kann. Das praktische Bedürfniß erfordert eine solche Befugniß des Inhabers. Dieselbe ist deshalb im §. 83 auch für die Klagen wegen Störung im Besitze von Grundstücken eingeräumt. Da bei beweglichen Sachen Possessorium und Petitorium im Entwurfe nicht geschieden werden, so lag es nahe, hier im Petitorium den Inhabern eine gleiche Stellung zu geben, welche dem Eigenthümer nur nützlich ist, weil sie die Verfolgung seines Rechtes erleichtert. Folgen dieser Stellung sind, daß der Beklagte durch Leistung an den klagenden Inhaber befreit wird, und daß auf das ergehende Urtheil sich auch der Eigenthümer berufen kann. Dagegen kann der freigesprochene Besitzer sich auf das Urtheil dem nicht zugezogenen Eigenthümer gegenüber nicht berufen. IX. Abtretung des Eigenthumsanspruchs auf Herausgabe der Sache. §. 204. Die Frage, ob und mit welcher Wirkung neben die Uebertragung der dinglichen Rechte eine Uebertragung der aus diesen Rechten entspringenden Ansprüche gestellt werden könne, hat ihre Beantwortung im Sachenrechte zu finden. Die Grundsätze über die Abtretung von Forderungsrechten tragen in sich nicht die Berechtigung zur sofortigen Anwendung auf den dinglichen Anspruch. Der obligatorische Anspruchs, sagt Windscheid, Pand. Bd. 2 §. 337 Note 7, verschöpft das obligatorische Recht ist er von dem bisherigen Gläubiger auf den neuen Erwerber übergegangen, so ist in

973 Abtretung des Eigenthumsanspruchs. §. 204. der That der Letztere Gläubiger geworden, und Jener hat aufgehört, es zu sein. Dagegen erschöpft der dingliche Anspruch das dingliche Recht nicht, er ist nur eine Seite desselben. Während auf dem Gebiete des Obligationenrechts die römische venditio actionis zu einer einfachen Nachfolge in das Recht geworden ist, und man hier von einer Klagen abtretung überall nicht mehr redet, soll nach der in der gemeinrechtlichen Theorie herrschenden Ansicht für das Sachenrecht die Klagenabtretung sich neben die Rechtsübertragung stellen und den Erwerber nur in einen Theil der Befugnisse des Veräußerers eintreten lassen. Bei der Prüfung, wie der Entwurf die Abtretung dinglicher Ansprüche aufzufassen habe, ist A. das bestehende Recht ins Auge zu fassen. In dem zunächst zu betrachtenden römischen Rechte wird zwar der 1. Abtretung der actio in rew häufiger gedacht, jedoch liegen nur sparsame Aussprüche über die Rechtswirkung derselben unter den Betheiligten vor. Ganz allgemein wird die Cessibilität der Vindikation von Justinian anerkannt in I. 9 C. de her. vel act. vend. (4, 39): „Certi et in dubitati juris est, ad similitudinem ejus, qui personalem redemerit actionem, et utiliter eam movere suo nomine conceditur, etiam eum, qui in rem actionem comparaverit, eadem uti posse facultate. In dieser Stelle ist mit voller Zweifellosigkeit nur ausgesprochen, daß der Käufer der in rem actio dem dritten Besitzer die Sache mit einer actio utilis abfordern könne, ohne daß die Berufung auf ein mandatum ad agendum erforderlich ist!) Bestritten werden kann und bestritten wird, wie viel mehr Recht der Jessionar als ein Bevollmächtigter habe und wie viel weniger Recht als ein Eigenthümer. Die Ansichten der gemeinrechtlichen Doktrin über das, was man an Recht hat, wenn man sich eine actio in rem hat zediren lassen, gehen sehr weit auseinander. a. Windscheid ließ in seinem Werke: die Aktio 2c. §. 22 S. 220 durch das Rechtsgeschäft der Lession allein den Jessionar lediglich in die Rechtslage eines Mandatars kommen, welchem gegenüber die Verleihung einfach widerrufen werden kann. Erst die Denunziation soll nach Analogie der Wirkung derselben bei der Forderungszession (nach der Windscheidschen Ansicht über diese Wirkung) dem Jessionar den dinglichen Anspruch unverbringlich geben, so daß von nun an alle Dispositionen des Eigenthümers und alle Schicksale, welche das Eigenthum in seiner Person erleidet, für den Eigenthumsanspruch des Jessionars ebenso gleichgültig sind, wie die Dispositionen des Jedenten einer Forderung und die in dessen Person nach der Benachrichtigung eintretenden Ereignisse. Aber auch nur der Eigenthumsanspruch auf Erlangung des Besitzes soll dem Lessionar gesichert, die Eigenthumserwerbung in dem Augenblicke der Besitzerlangung aber davon abhängig sein, daß alsdann alle Erfordernisse der Tradition in dem Tradenten, also namentlich der fortdauernde Traditionswille, vorliegen. Erfolgt die Jession nicht behufs der Eigenthumsübertragung, so soll der Jessionar stets, ohne daß durch die Benachrichtigung eine Aenderung eintritt, in der beschränkteren Lage eines Mandatars bleiben. !) Ihering, Dogm. Jahrb. Bd. 1 S. 119 a. E. 244 Sachenrecht.

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 974 b. Etwas günstiger stellt Ihering, Jahrbücher Bd. 1 S. 110, den Jessionar. Er soll schon durch das Rechtsgeschäft ein unverbringliches und unwiderrufliches eigenes Recht zur Ausübung des Eigenthumsanspruches erhalten (S. 117). Die Schwäche dieses eigenen Rechtes soll darin bestehen, daß es ein eigenes Recht auf Ausübung eines fremd bleibenden Rechts sei. Die Lage des Jedenten dritten Personen gegenüber werde gar nicht geändert. Er bleibe Eigenthümer und vindikationsberechtigt. Nur sei für den Jessionar ein Duplikat der dem Jedenten zustehenden Vindikation geschaffen, welches allen wechselnden Schicksalen der letzteren unterliege, so daß also der Jessionar nur dann vindiziren kann, wenn dem Jedenten, abgesehen von der Jession, auch die Vindikation frei stehen würde. Durch Besitzerlangung des Jedenten soll also die zedirte Vindikation ebenso in sich zusammenfallen, wie die bei dem Bedenten verbliebene Vindikation, mit anderen Worten, die zedirte Klage kann niemals gegen den Jedenten gerichtet werden. Die Denunziation soll nach Ihering den Jessionar nicht von dem Jedenten unabhängig stellen. Nur die Erhebung der Klage soll eine weitere etwaige Konkurrenz des Jedenten in der Prozeßführung ausschließen jedoch soll auch dann noch der Jedent in der Lage sein, durch Ueberlassung des Eigenthums an den Besitzer den Erfolg der Klage zu vereiteln. Darüber, ob, wenn die Iession zu dem Zwecke der Eigenthumsübertragung geschah, der Tradent aber inzwischen seinen Willen änderte und widerrief, der Oessionar dennoch zugleich mit dem Besitze das Eigenthum gewinne, äußert sich Ihering nicht mit Bestimmtheit, er cheint jedoch diese Frage zu bejahen, vergl. S. 116. Exner, Tradition S. 192, stimmt der Iheringschen Ansicht im Wesentlichen bei. c. Die gewöhnliche Meinung, welcher auch Windscheid, unter Aufgebung der in seiner vorerwähnten Schrift ausgesprochenen und immerhin bedeutsam bleibenden Ansicht, später in seinem Lehrbuche des Pandektenrechts §. 337 Note 3 beigetreten ist, geht dahin, daß durch die Uebertragung der Erwerber sofort zum Anspruchsberechtigten wird, wenn auch der Uebertragende erst durch die an den Verpflichteten erfolgte Denunziation ausgeschlossen werden soll!). Der Erwerber kann gegen alle gegenwärtigen und zukünftigen Besitzer auftreten, auch gegen den Jedenten selbst, wenn dieser den Besitz der Sache erlangt, jedoch soll ihm ein nach der Jession in der Person des Jedenten eintretender Eigenthumsverlust schaden. Als Vertreter dieser verbreitetsten Ansicht in allen oder doch den wesentlichsten Punkten sind noch zu nennen Bekker, Schmid, Sintenis, Goldschmidt, Zimmermann in ihren bei Windscheid angeführten Schriften. Die Schwäche der Rechtsstellung des Jessionars in Vergleich mit einem Eigenthumserwerber liegt darin, daß das Recht an der Sache bei dem Jedenten verbleibt und der mit der Jession verfolgte Zweck durch Veräußerungsakte des Jedenten durchkreuzt werden kann. Darüber, inwieweit die Sondernachfolger des Jedenten dem Lessionar haften, gehen die Meinungen sehr auseinander. Windscheid, a. a. O. Note 9, macht den Unterschied, ob die Abtretung zum Zwecke der Erwerbung des dinglichen Rechtes geschehen sei, oder nicht. In dem ersten Falle soll der Sondernachfolger unbedingt nach Analogie der exceptio rei venditae et traditae, in dem zweiten Falle nur bei eigener Arglist oder wohlthätigem Titel haften. Schmid, Grundlehren der Jession Bd. 2 S. 332, will stets 1) Vergl. Seuffert's Arch. Bd. 26 Nr. 25.

Abtretung des Eigenthumsanspruchs. § 204. 975 — nur eine Haftung in der letztgedachten Weise zulassen; Ihering, a. a. O. S. 110, läßt die Sondernachfolger nie, Bekker, Jahrb. für deutsches Recht Bd. 4 S. 207 a. E., immer haften. d. Brinz, Pand. §. 92a, behauptet die Identität von Recht und Klagerecht. Kierulf Pand. §. 10 Al und Anm.“, spricht geradezu aus, daß actio in rem genau das bezeichne, was wir dingliches Recht nennen. Ein solcher Standpunkt müßte dazu führen, den Jessionar der Vindikation entweder nur als Bevollmächtigten oder als Eigenthumserwerber anzusehen. Die Jession des dinglichen Anspruchs vollzieht sich nach der gemeinrechtlichen Doktrin in derselben Weise, wie die Jession der Forderungen, also, abgesehen von der Zusprechung durch den Richter oder durch das Gesetz, mittelst bloßen Vertrages. Dieser vollendet die Vermögenszuwendung, vergl. Windscheid, a. a. O. §. 330. Was der Zessionar erhält, ist, nach der gewöhnlichen Ansicht, der Anspruch auf Einräumung der Inhabung gegen jeden Besitzer. Die Funktion dieses Anspruchs im Vermögen des Zessionars kann eine sehr verschiedene sein. Sie kann, falls die Jession tradendi causa erfolgt, dahin gehen, ihm mit der Sicherung der Erlangung des Besitzes die Erwerbung des Eigenthums oder eines begrenzten Rechts an der Sache zu sichern, sie kann ihm aber auch nur Besitz ohne Recht an der Sache verschaffen sollen, so bei dem Verkauf der Sache, wenn der Kaufpreis weder bezahlt noch kreditirt ist, oder ein pactum reservati dominit hinzugefügt war, oder falls nur prekärer Besitz verschafft werden sollte. Ja es kann auch die Sache nur in die Detention des Jessionars als Miether, Kommodatar 2c. gebracht werden sollen!). Die Lession wirkt unabhängig von der causa cessionis. Als causa cessionis wird in den Quellen ein unmittelbar auf dieselbe gerichteter Vertrag, soviel bekannt (vergl. Bekker a. a. O. S. 206), nicht erwähnt. Es wird vielmehr stets eine Verbindlichkeit zur Lession als gegeben voraus gesetzt. Entschädigung des Eigenthumsklägers bezüglich der durch die Schuld des Beklagten abhanden gekommenen Sache, Verbindlichkeit des Leistungspflichtigen, welchem die Sache ohne Verschulden aus dem Besitz gekommen, wenigstens das ihm Verbliebene, die actiones et petitiones, zu leisten. 2. In den neueren Gesetzgebungen ist von der Abtretung der dinglichen Klage kaum die Rede. a. Nach dem preuß. A. L. R. I. 11 §. 382 können alle Rechte abgetreten werden, welche nicht an die Person des Inhabers gebunden sind. Unter solchen Rechtenversteht man auch die Klagen über ein dingliches Recht, insbesondere die Vindikation. In dem Erk. des O. Trib. vom 8. Dez. 1852, Strieth. Arch. Bd. 8 Seite 80, wird ausgeführt: „Das Vindikationsrecht ist das Recht des Eigenthümers, die seinem Gewahrsam entkommene Sache von jedem Inhaber oder Besitzer, auf den sie rechtswidrig gelangt ist, und welcher das Eigenthum bestreitet, zurückzufordern. Dieses Recht wird in dem Augenblicke existent, in welchem der Dritte den Gewahrsam oder den Besitz der Sache erlangt, denn in diesem Momente entsteht für ihn die Verbindlichkeit zur Herausgabe. Es erwächst damit also für den Eigenthümer das Recht, die Herausgabe einer bestimmten Sache von einer bestimmten Person zu fordern, und dies bezeichnet zugleich die obligatorische Natur des Vindikationsrechtes. Steht !) Ihering a. a. O. S. 119; Förster, Theorie und Praxis §. 99 Note 88.

976 III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. aber diese fest, so unterliegt es keinem Zweifel, daß dieselbe auch zedirt werden kanne. Förster, Theorie u. Pr. Bd. 1 §. 99 S. 623, giebt als Grund für die Abtretbarkeit in Uebereinstimmung mit dem angeführten Erkenntnisie an, daß ein jedes derartige Klagerecht, sobald es gegen eine bestimmte Person begründet sei, einen obligatorischen Charakter annehme. b. Der Code civ. redet in art. 1689 von dem transport d’un droit ou d’une action sur un tiers. In der Theorie wird zwischen Rechts abtretung und Klagabtretung nicht der Unterschied des gemeinen Rechtes gemacht, daß man die Klage unter Rückbehaltung des Rechtes abtreten könne, sondern la propriété d'un droit cédé und le pouvoir exclusif d’exercer les actions, qui y sont attachées, werden einander gleichgesetzt!). Hieraus folgt, daß bei Grundstücken die Jedirbarkeit der Klage so gut wie des Rechtes sich nach dem Gesetze vom 23. März 1855 über die Transskription modifizirt, während bei beweglichen Sachen die Uebertragbarkeit des Eigenthums durch bloßen Vertrag bewirkt, daß, falls überhaupt eine Vindikation zulässig ist, der Jessionar in die Rechtslage des vindikationsberechtigten Eigenthümers gebracht wird?). c. Eine ausdrücklich einschlagende Bestimmung findet sich, soviel bekannt, nur in dem sächs. B. G. B. Dort wird in §. 144 die Klage als die Befugniß definirt, richterliche Hülfe zur Geltendmachung eines Rechtes anzurufen. In Siebenhaars Kommentar ist hierzu bemerkt, daß dem Gesetze die Vorstellung fremd sei, als ob die Klage (actio) ein Recht neben der Forderung oder dem Rechte an der Sache wäre. Danach würde an eine Abtretung dieser Befugniße allein, in Trennung von dem Rechte, nicht zu denken sein. In dem vierten Abschnitte des dritten Theils, welcher von der Abtretung der Forderungen handelt, wird in §. 967 ausgesprochen: „Die Abtretung einer Klage gilt als Abtretung des Rechtes, wegen dessen die Klage zustehte. Man könnte in diesen Worten nur die Aufstellung einer Vermuthung bezüglich der Absicht der Parteien bei einem Klagabtretungsvertrage sehen, zufolge deren diese im Iweifel als Rechtsübertragung aufzufassen sei. Dem würde jedoch entgegenstehen, daß keine gesetzliche Bestimmung die Abtretung der Klage allein für rechtsgültig erklärt, und daß die Klage nach §. 144 nur als ein untrennbarer Ausfluß des Rechtes auf zufassen ist. Der zweite Satz des §. 967 lautet: „Wird eine Klage auf ein Recht an einer Sache abgetreten, so ist nach den Vorschriften über die Erwerbung dieses Rechtes zu beurtheilen, wiefern dadurch das Recht an der Sache erworben worden iste. Die Motive bemerken hierzu: Durch den zweiten Satz des Paragraphen wird die Jession der Realklage der Jession der persönlichen Klage gleichgestellt: es beziehen sich daher die Bestimmungen über die Denunziation auch auf jenes. Danach scheint die Abtretung der Klage auch ohne Uebergang des Rechtes an sich als zulässig und rechtswirksam angesehen zu werden; die Rechtsstellung des Jessionars wird jedoch nicht vollkommen klar. Siebenhaar's Kommentar leitet aus dem zweiten Satze nur die Folge her, daß nach der Denunziation der Besitzer die Sache nur dem Jessionar ausliefern soll. Alsdann wird die mitgetheilte Jession zu einer unwiderruflichen Auslieferungsanweisung an den Besitzer der fremden Sache. Schmid, Grundlehren der Jession Bd. 2 S. 337, hebt hervor, daß nach dem sächs. B. G. B. die Ab¬ 1) Vergl. Aubry et Rau, Cours de droit franç. t. IV §. 359, 2c S. 424. 2) Vergl. Jachariä, franz. Civilr. §. 359 Note 8 P.

977 Abtretung des Eigenthumsanspruchs. §. 204. tretung der Klage auf Herausgabe eines Grundstücks zulässig sei, wenn auch der Abtretungsakt nach den Bestimmungen über die Grunderwerbung Eigenthum nicht habe verschaffen können. B. Die für den Entwurf maßgebenden Erwägungen. Nach der vorstehenden Darstellung des geltenden Rechts ist die Abtretung des dinglichen Anspruches ein Rechtsinstitut, dessen Grundsätze sehr bestritten sind, und dessen praktische Bedeutung wegen der ihm in den neueren Gesetzgebungen widerfahrenen Nichtberücksichtigung zweifelhaft erscheinen muß. Wird eine Rechtsnachfolge in den bloßen Eigenthumsanspruch auf Herausgabe während das Eigenthum fürerst bei dem Abtretenden verbliebe — nicht zugelassen, so kann der, welcher einem Anderen den Besitz seiner in der Hand eines dritten Besitzers befindlichen Sache verschaffen will, demselben nur die Vollmacht zur Abforderung ertheilen. Wegen Nichtwiderrufs oder sonstiger Durchkreuzung der Vollmacht seitens des Vollmachtgebers kann der Bevollmächtigte nur obligatorisch!) gesichert werden. Soll durch die Tradition ein dingliches Recht des Bevollmächtigten begründet werden, so beurtheilt sich die Vollendung der Tradition ganz nach den gewöhnlichen Grundsätzen; der dritte Besitzer muß dem Bevollmächtigten die Sache verabfolgen oder zu erkennen geben, daß er fortan die Inhabung im Namen des Bevollmächtigten üben wolle. Es ist nun die Frage, ob der dinglich Berechtigte, welcher die Sache nicht besitzt, nicht in der Verfügung über sein Recht und in der Verwerthung desselben zu sehr beschränkt wird, wenn man es ihm versagt, durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe dem Jessionar ein festes Recht zu verschaffen. Durch die Gestattung der Jession des dinglichen Anspruchs würde indessen nur die Beengung in der Veräußerung, welche die Traditionsform mit sich bringt, gemildert. Hieraus folgt zunächst, daß jedenfalls das Bedürfniß der Jession der actio in rem auf die dingliche Mobiliarklage sich beschränkt, denn bei Grundstücken ist der Nichtbesitz überall kein Hinderniß der Verfügung über das eingetragene Recht. In die Lehre von dem Eigenthum an Grundstücken würde die Abtretbarkeit des dinglichen Anspruches nur Verwirrung bringen, denn es wird schwer halten, das feste Recht des Jessionars auf Abforderung der Sache von jedem Besitzer, wie die gewöhnliche Ansicht solches annimmt, nicht als ein dingliches zu betrachten?). Mit Einführung der Eintragung in das Grundbuch als Form der Eigenthumsübertragung haben die Verhältnisse dem gemeinen Rechte gegenüber sich geändert. Es wird deshalb gerechtfertigt sein, die Betrachtung auf die Abtretung des Anspruches auf Herausgabe einer beweglichen Sache zu beschränken. Gegen die Zulassung einer das Klagerecht gesondert von seinem Grundrecht treffenden Verfügung spricht zuvörderst, daß es höchst zweifelhaft erscheint, ob man sich das Klagerecht als veräußerliches Recht neben dem Grundrechte denken dürfe. Aus keiner der neueren Gesetzgebungen ist eine solche Auffassung zu entnehmen, im sächs. B. G. B. ist das Gegentheil angenommen. Die zedirte Vindikation ist in der gemeinrechtlichen Doktrin ein seinem Inhalte nach sehr bestrittenes Recht. Der Ent¬ 1) L. 47 D. de R. V (6, 1): quod per se non fiat, possessionem ejus rei non traditum iris, 2) Pagenstecher, Lehre vom Eigenthum Bd. 3 S. 38 sagt geradezu, der Jedent bestelle den Ausfluß aus seinem Eigenthum, sein Eigenthumsklagerecht, dem Jessionar als ein dingliches Recht. 245 Sachenrecht.

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 978 wurf müßte diese Zweifel lösen; er müßte bestimmen, was der Jessionar mehr als Vollmacht und was er weniger als Eigenthum haben solle. Folgt man der gewöhn lichen Ansicht und läßt die actio cessa gegen jeden Besitzer, auch — mittels replica rei venditae et traditae — gegen den Sondernachfolger des Jedenten durchdringen, so ist der Unterschied zwischen Klagerecht und Eigenthum ein höchst geringfügiger und beschränkt sich auf die Wirksamkeit eines vor Erlangung des Besitzes eintretenden Eigenthumsverlustes des Jedenten. Dabei muß man zwischen dem dinglichen Anspruche und den persönlichen An-Orie sprüchen auf Herausgabe oder Ersatz, welche daneben dem Eigenthümer zustehen können, wohl unterscheiden. Für den dinglichen Anspruch ist die Person des Beklagten gleichgültig und dieser zu einer positiven Leistung nicht verpflichtet!). Der dingliche Anspruch wird nicht, wie das angeführte Erkenntniß des preußischen Obertribunals annimmt, zu einem obligatorischen, sondern eine gewisse Handlungsweise einer bestimmten begründet für diese gewisse Verbindlich¬ Person — unredlicher Besitz, Prozeßbesitz — keiten. Für die Abtretung der Ersatzansprüche, welche sich auf die besondere Art gründen, wie mit fremdem Eigenthum verfahren ist, gelten die Grundsätze über die Abtretung von Forderungen. Faßt man den dinglichen Anspruch in seiner wesentgleichviel in wessen lichen und ursprünglichen Form, unmittelbar auf die Sache — Händen — gehend, wohl unterschieden von den sich anschließenden persönlichen Ansprüchen auf, dann wird es ebenso schwer sein, das Klagerecht als besonderes Recht neben dem Recht an der Sache als neben der Forderung zu denken. Die scharfsinnigsten Theoretiker sind über den Inhalt des veräußerten Klagerechts auf die Sache nicht einig; wie soll nun erst im praktischen Eigenthumsverkehr der Laie und Betheiligte zwischen der Entäußerung der Klage und der Entäußerung der Sache zu unterscheiden vermögen? Aber gesetzt auch, man könne die Klage als Veräußerungsgegenstand neben dem u Recht an der Sache betrachten, so tritt doch die zweite Frage ein, ob es Bedürfniß ist, daß das Gesetz die Klage zum Verkehrsgegenstande mache und den bloßen formlosen Vertrag als wirksamen Veräußerungsakt anerkenne. Eines Rechtssatzes bedarf es zu dem Ende, und für diesen Rechtssatz ist die Bedürfnißfrage unter Ueberblick der einzelnen Fälle, in denen eine solche Veräußerung denkbar ist, zu prüfen. 1. Der nicht besitzende Eigenthümer tritt seinen Anspruch auf Erlangung der Inhabung ab. 10 a. Mit einer solchen Abtretung kann derselbe beabsichtigen, eine Verbindlichkeit 315 zur Verschaffung des Gebrauches der Sache — dem Miether, Leiher gegenüber — zu erfüllen, oder auch im eigenen Interesse die Sache in die Hände Jemandes zu bringen, der sie im Namen des Jedenten als Verwahrer oder Verwalter inne haben soll. Nirgends kommt in den römischen Quellen eine diese Tendenz verfolgende Abtretung vor. Windscheid, Aktio S. 221, giebt deshalb für diese Fälle dem Jessionar lediglich die Stellung eines Mandatars, welcher eine fremde und nicht eine ihm eigen gewordene Aktio ausübt, und hat diese Ansicht auch später in seinem Lehrbuche nicht widerrufen. Auch das sächs. B. G. B. schließt eine derartige Abtretung der Klage zu eigenem Rechte aus, und so haben wir für dieselbe weiter nichts 1) Vergl. Bekker, Aktionen Bd. 1 S. 203.

979 Abtretung des Eigenthumsanspruchs. §. 204. als eine theoretische Meinung, welche nicht behaupten kann, daß eine solche Abtretung emals zugelassen sei, sondern nur, daß ihre Zulassung nicht mit allgemeinen Grundsätzen in Widerspruch stehen würde. b. Der nicht besitzende Eigenthümer zedirt tradendi causa, um dem Erwerber die Erlangung des Besitzes zu sichern und mit der Besitzerlangung ein Recht an der Sache für denselben zu begründen. Dem Satze, daß man, um über ein Grundstück verfügen zu können, zunächst die eigene Eintragung in das Grundbuch erwirken muß, entspricht im Mobiliarsachenrecht der Satz, daß man, um über eine bewegliche Sache verfügen zu können, zunächst sich die Anerkennung des eigenen Rechts und den Besitz erkämpfen muß, und der Erwerber sein Recht frühestens in dem Augenblicke erlangt, in welchem ihm aus dem Rechte des Veräußerers die Sache herausgegeben wird. Diese Beengung der Verfügung befördert die Sicherheit des Verkehrs. Es fragt sich, ob ein Bedürfniß vorliegt, den nicht besitzenden Eigenthümer zu einer Verfügung zu ermächtigen, durch welche der Erwerber auch schon vor der Erlangung des Besitzes ein unverbringliches Recht auf die Erlangung erhält. a. In dieser Richtung ist ein Bedürfniß überall nicht anzuerkennen für den Fall, daß der nicht besitzende Eigenthümer aus freiwilliger Initiative mit seinem nackten und thatsächlich nicht anerkannten Recht Handel treiben will. In den Quellen kommt, soviel bekannt, ein solcher Fall nicht vor. Ihering nimmt a. a. O. S. 107 ein der Berücksichtigung würdiges Interesse für den Fall an, daß Jemand wegen plötzlicher Flucht oder Auswanderung sein ganzes Vermögen versilbern will, von welchem ein Theil in den Händen dritter Besitzer sich befindet. Es bleibe ihm alsdann nichts übrig, als statt der Sachen die Klagen zu verkaufen, so daß der Käufer dieselben auf eigene Gefahr und Kosten anstellt. Hierbei muß man voraussetzen, daß der Inhaber nicht als Miether, Dieb oder dergl. einer obligatorischen Herausgabeverbindlichkeit untersteht, indem, wenn dieses der Fall ist, das Forderungsrecht übertragen werden kann. Nur Fälle, in denen das Eigenthum objektiv ungewiß und bestritten ist, kommen in Betracht. Alsdann ist aber der unsichere Eigenthumsanspruch überall kein wünschenswerthes Verkehrsobjekt und kein Verkehrsobjekt von irgend welcher praktischen Bedeutung. Mit der Bevollmächtigung ist recht wohl auszukommen; verkaufen kann man ja auch Sachen, die man nicht hat, wenn man unter den gedachten Umständen einen Käufer finden sollte. Es liegt mithin ein genügender Anlaß nicht vor, einen Veräußerungsmodus für Klagerechte neben dem Veräußerungsmodus für das Recht an der Sache zuzulassen. Diese Gründe treffen zu, mag nun die Klagenzession die Begründung des Eigenthums oder die Begründung eines begrenzten Rechts, Nießbrauch, Faustpfand, zum Zweck haben. Der gewöhnlichste Fall der Vindikationszession im römischen Rechte ist, 8. daß ein nichtbesitzender Eigenthümer zu derselben verpflichtet wird, weil er von dem Inhaber der Sache, welcher zur Herausgabe verbunden, aber schuldvoll nicht im Stande war, Entschädigung für die Sache erhalten hat. Dieser Fall ist erledigt durch die Bestimmung des Entwurfs, daß auch ohne Uebergabe hier mit der Entschädigung das Eigenthum übergeht. Diesem Falle ähnlich und auch in den Quellen erwähnt ist der Fall, daß 7. der Eigenthümer zur Leistung der Sache an sich verbunden, aber außer Stande ist, weil durch einen von ihm nicht zu vertretenden Zufall ihm die Sache abhanden 245*

III. 5. Eigenthumsanspruch. I. Wegen Vorenthaltung. 980 gekommen ist!). Seine Verpflichtung beschränkt sich alsdann auf das ihm möglich Bleibende, d. h. darauf, den Gläubiger, soweit er vermag, mit Mitteln zur Erlangung der Sache auszurüsten. Ein Bedürfniß, hier dem Gläubiger, welcher die Sache sich in den Händen des Diebes oder dritten Besitzers suchen muß, mehr zu geben als einen obligatorischen Anspruch gegen den Schuldner auf Beistand, insbesondere durch Bevollmächtigung, liegt nicht vor. Wollte der Verkäufer dem Käufer solchen Beistand und Vollmacht nicht leisten, so würde er sich dem Anspruche aus dem Kaufe aussetzen. Hierzu kommt aber noch ein fernerer Grund gegen die Annahme eines Bedürfnisses. In dem Entwurfe des Rechts der Schuldverhältnisse ist bei der Lehre von der Tragung der Gefahr bei dem Kaufe angenommen worden, daß, wenn dem Verkäufer einer beweglichen Sache die Erfüllung seiner Verbindlichkeit durch Zufall unmöglich geworden ist, der Käufer die Gegenleistung zurückhalten oder zurückfordern kann?). Danach wird also in dem Fall eines unverschuldeten Verlustes des Besitzes der speziellen geschuldeten Sache die Verpflichtung des Schuldners nicht blos auf die Klagenzession reduzirt, sondern der Gläubiger kommt in die günstigere Lage, seine Gegenleistung zu behalten. Der hier in Rede stehende Anlaß zur Klagenzession ist damit regelmäßig beseitigt. 3. Die Abtretung des possessorischen Anspruchs auf Wiedereinräumung 16 des Besitzes kann in Ansehung beweglicher Sachen für den Entwurf nicht in Frage kommen, da derselbe bei beweglichen Sachen rein possessorische Ansprüche nicht kennt. 4. Man könnte — um dies vorgreifend hier mit zu erledigen — noch die Abtretung derjenigen dinglichen auf Erlangung des Besitzes gerichteten Ansprüche in Frage ziehen, welche dem Nießbraucher oder dem Faustpfandgläubiger bei Verlust des Besitzes zustehen können. Nach dem unter 1 a Gesagten kommt eine Abtretung dieser Ansprüche nur insofern in Betracht, als sie tradendi causa geschieht, und dies ist denkbar, wenn die Ausübung des Nießbrauchs übertragen oder ein Subpignus bestellt werden soll. Aber auch hier wird nicht behauptet werden können, daß die Betheiligten bei der Veräußerung ihres Rechts durch die Traditionsform so sehr beengt seien, daß man ihnen eine Veräußerung ihres Klagerechts durch formlosen Vertrag offen lassen müßte. Vergl. das unter 1 ba Gesagte. Wer die Ausübung seines Nießbrauches übertragen, oder wer die ihm verpfändete Sache weiter verpfänden will, mag zunächst sich den Besitz des Gegenstandes verschaffen, oder demjenigen, welchem er veräußern will, Vollmacht dazu ertheilen. Nach alledem ist anzunehmen, daß den Bedürfnissen des Sachverkehrs durch Vollmachtsertheilung genügt werden könne und man eine Rechtsnachfolge in den bloßen dinglichen Anspruch auf Herausgabe weder bei Grundstücken, noch bei beweglichen Sachen zulassen solle. Da die Zulassung einer solchen Nachfolge eines Rechtssatzes ebenso bedürfen würde, wie die der Sondernachfolge in Forderungsrechten?), so würde es strenggenommen einer die Rechtsnachfolge in den bloßen dinglichen Anspruch versagenden Bestimmung nicht bedürfen. Da indessen aus dem Schweigen des Entw. auch die Absicht herausgelesen werden könnte, daß die Rechtssätze über die Abtretung 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 337 Note 7 unter 2. 806 Vergl. Vorlage Nr. 7 von 1876 unter III. 1 und die hierzu gefaßten, in den Prot. vom 25 Septbr. 1876 vermerkten Kommissionsbeschlüsse. 3) Vergl. Windscheid, Pand. §. 329 Noten 9 und 10.

981 Abtretung des Eigenthumsanspruchs. §. 204. von Forderungsrechten, soweit sie die Erlangung eines festen Nachfolgerechts betreffen, auf den dinglichen Herausgabeanspruch entsprechende Anwendung finden sollen, so erscheint es rathsam, ausdrücklich zu bestimmen, daß durch die Abtretung des Eigenthumsanspruches auf Herausgabe der Sache ein gegen Dritte wirksames Recht auf Erlangung der Sache nicht begründet wird, die Abtretung des Anspruchs vielmehr als Bevollmächtigung zur Geltendmachung desselben aufzufassen sei. Dieser Grundsatz würde dann auch auf die Abtretung des Herausgabeanspruchs des Nießbrauchers und des Faustpfandgläubigers entsprechende Anwendung zu finden haben. Es könnte bezweifelt werden, ob die hier vertretene Bestimmung sich im Einklange befinde mit der Bestimmung in der D. Civ. Pr. O. §. 772: „Befindet sich eine herauszugebende Sache im Gewahrsam eines Dritten, so ist dem Gläubiger auf dessen Antrag der Anspruch des Schuldners auf Herausgabe der Sache nach den Vor schriften zu überweisen, welche die Pfändung einer Geldforderung betreffene. Ueber den juristischen Charakter dieser Ueberweisung geben die Materialien keinen besonderen Aufschluß. Die Motive zu dem entsprechenden §. 718 des Entw. (S. 441) begnügen ich mit der Bemerkung: Für die Herausgabe einer Sache, welche sich im Gewahrsam eines Dritten befindet, kommen die Vorschriften über die Pfändung und Ueberweisung zu analoger Anwendungs. In der Reichstagskommission ist der Paragraph sowohl bei der ersten, wie bei der zweiten Lesung ohne Debatte angenommen (Prot. S. 412, 581). Nach den Motiven wird, was in §. 772 nicht ausdrücklich gesagt ist, der Ueberweisung des Anspruchs dessen Pfändung voranzugehen haben. Pfändung und Ueberweisung finden nach den von Geldforderungen handelnden, entsprechend anzuwendenden §§. 730 und 736 statt. Gepfändet wird also der Anspruch dadurch, daß das Gericht dem Herausgabepflichtigen verbietet, die Sache demjenigen, dem der Anspruch zusteht, herauszugeben, und diesem gebietet, sich jeder Verfügung über die Sache, insbesondere der Rücknahme derselben zu enthalten, und daß der Gläubiger den Beschluß dem Herausgabepflichtigen zustellen läßt; mit dieser Zustellung ist die Pfändung als bewirkt anzusehen. Eine gepfändete Geldforderung ist nach §. 736 edem Gläubiger nach seiner Wahl zur Einziehung oder an Jahlungsstatt zum Nennwerthe zu überweisen. Von diesen beiden Ueberweisungsarten fällt bei Ansprüchen auf Herausgabe einer Sache die zweite fort, weil dieselben keinen Nennwerth haben, sie können somit nur zur Einziehung überwiesen werden. Die Ueberweisung ersetzt die förmlichen Erklärungen des Schuldners, von welchen nach — sagt §. 737 den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Berechtigung zur Einziehung der Forderung abhängig ist. Da bei der Ueberweisung zur Einziehung der Anspruch nicht in das Vermögen des betreibenden Gläubigers gelangen, sondern in dem Vermögen des Schuldners bleiben und nur die Geltendmachung des Anspruchs dem Gläubiger an Stelle des Schuldners zustehen soll, um demnächst die zu erkämpfende Sache des Schuldners als Befriedigungsgegenstand zu verwerthen, so kann die durch die Ueberweisung ersetzte Erklärung des Schuldners nur in der Bevollmächtigung zur Einziehung bestehen. Deshalb giebt die Ueberweisung zur Einziehung für sich allein kein festes Recht auf Erlangung der Sache. Welche Wirkung in dieser Beziehung der voraufgehenden Pfändung beizumessen, ist hier nicht zu untersuchen!). Hat die Ueber!) Diese Frage wird in der Begründung zu Abschn. VII Tit. 3 zur Erörterung gelangen. Sachenrecht. 246

982 III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. weisung zur Einziehung nur den Charakter der Bevollmächtigung, so tritt bei derselben der zwischen dem obligatorischen und dem dinglichen Herausgabeanspruche hinsichtlich des Stattfindens einer Sondernachfolge bestehende Unterschied nicht hervor, eine Sondernachfolge findet hier in keinem Falle statt. Der vorl. §. 204 steht also mit den zit. Bestimmungen der D. Civ. Pr. O. nicht in Disharmonie. II. Schutz der Freiheit des Eigenthums an Grundstücken. M 1. Heutiges Recht. a. Gemeines Recht. Neben die Vindikation stellt sich die actio negatoria als eine zweite actio in rem, welche sich auf die Behauptung des Eigenthums stützt. Es kommen mithin auch bei der actio negatoria diejenigen Grundsätze in Anwendung, welche allgemein für alle actiones in rem ausgesprochen werden, daß sie nämlich gegen denjenigen gehen, qui nullo jure obligatus est, movet tamen alicui de aliqua re controversiam, daß nihil in intentione facit persona ejus, cum quo agitur, daß haec actio ex praesenti possessione est, daß in rem actionem pati non compellimur, quia licet alicui dicere, se non possidere!). Auch für die negatorische Klage muß berücksichtigt werden, was in Ansehung der Vindikation ausgeführt ist, daß nämlich die Eigenthümlichkeiten des römischen Aktionenrechts nicht in das neuere Recht als aufgenommen gelten können, und daß eine solche Eigenthümlichkeit darin besteht, den als persönliche erkennbaren Ansprüchen nur durch eine Gerichtsregel, d. i. Anweisung des Richters zur Berücksichtigung derselben bei der Verurtheilung auf die dingliche Klage, rechtliche Verfolgbarkeit beizulegen. Das durch die Praxis estgestellte officium judicis?), die Gerichtsregel, ließ den Kläger Kaution wegen künftiger Unterlassung, Frucht= und Schadenersatz erlangen. Die Nichtrezeption des römischen Aktionenrechtes wird zwar von Windscheid und von Bekker in den Schlußbetrachtungen ihrer gedachten Schriften anerkannt, dabei fährt man indessen doch allgemein fort, das mittelst der negatorischen Klage zu Erlangende nach den römischen Gerichtsregeln über das, quod in actione venit, zu bestimmen, anstatt den dinglichen Anspruch von den selbständig nebenherlaufenden persönlichen Ansprüchen zu trennen, und nur die Rechtsregel und das durch sie garantirte Recht, nicht aber die Klage (Windscheid a. a. O. S. 229) zu berücksichtigen. Das gemeine Recht befindet sich auch hier in dem Stadium einer unvollendeten Entwickelung. In den römischen Rechtsquellen erscheint die Negatoria ihrem Namen und 101 ihrer Charakteristik nach als das Widerspiel der confessoria actio und mit dieser als eine de servitute actio. Sie wird in der Lehre von den Dienstbarkeiten behandelt, und zwar in den Digestentiteln si ususfructus petatur vel ad alium pertinere negetur (7, 6) und si servitus vindicetur vel ad alium pertinere negetur (8, 5). Eine Schwierigkeit wurde von jeher darin gefunden, wie es geschehen könne, daß neben der den Besitz des Grundstücks verschaffenden Vindikation und den Schutz¬ 1) Windscheid, Aktio S. 12; Bekker, die Aktionen Bd. 1 S. 215 §. 1 J. de act. (4, 6). Gajus IV. 86 L. 24 D. de jud. (5, 1); l. 80 D. de R. V. (6, 1). 2) L. 12 D. si serv. (8, 5): -Egi, jus illi non esse, tigna in parietem meum immissa habere: an et de futuris non immittendis cavendum est? Respondi: judicis officio contineri puto, ut de futuro quoque opere caveri debeatt.

983 Heutiges Recht. mitteln des Besitzes, für den Eigenthümer noch ein weiteres Rechtsmittel gegen etwaige Beeinträchtigungen erforderlich sei, bei welchem der besitzende Eigenthümer nöthig habe, den Beweis seines Eigenthums zu führen. An der Nothwendigkeit des Eigenthumsbeweises ist deshalb schon früh gezweifelt. Nach der Glosse zu l. 5 pr. D. si ususfr. pet. (7, 6) wird von dem besitzenden Eigenthümer, welcher negatorisch gegen den Nießbrauchsprätendenten klagt, der Beweis des Eigenthums nicht gefordert. Bei den Kommentatoren der Glosse wird der Satz aufgestellt, daß, wenn das Eigenthum nur ineidenter, nicht, wie bei der Vindikation, principaliter zur Sprache komme, der gegenwärtige Besitzer als Dominus vermuthet werde!). Dieser Satz wird insbesondere auch auf die Negatoria angewendet. Später) stellte man die Frage, ob der Kläger Eigenthümer sei, unter den Gesichtspunkt der Legitimation zur Sache und verlangte bloße Bescheinigung des Eigenthumes, welche aber durch den Beweis des bloßen Besitzes nicht erbracht werde. Gegenwärtig fordert man den Beweis des Eigenthums bei der Negatoria in gleicher Weise, wie bei der Vindikation. Puchtas begründete solches damit, daß der Grund der Negatoria das Eigenthum und nichts weiter sei, wie bei der Vindikation, und daß sich beide nicht in dem Klagegrunde, sondern nur in der Verletzung unterschieden, von deren Beschaffenheit, ob sie nämlich eine totale oder partiale sei, die Anstellung der einen oder der anderen Klage abhänge. Die partielle Eigenthumsverletzung wird auch noch heutigen Tages von der häufigeren Meinung als Klagegrund der Negatoria angesehen, wenn sich auch manche Stimmen gegen diese Meinung und gegen den Ausdruck erhoben haben?). and a Die partielle Eigenthumsverletzung soll die negative Eigenschaft haben, daß keine Entziehung des Besitzes stattgefunden hat. Sie soll sich darauf beschränken, daß gegen den Willen des Eigenthümers auf die Sache eingewirkt oder der Eigenthümer an der freien Verfügung über die Sache gehindert wird?). Daß der Gegner ein Recht zu seinem Verhalten sich zuschreibe, soll nicht Voraussetzung des Anspruches sein, und wird dabei auf Quellenstellen verwiesen, welche die Negatoria für anwendbar erklären auch in Fällen, wo von dem Willen ein Recht sich anzumaßen bei dem Gegner nicht wohl die Rede sein kann. Diese später zu besprechenden Stellen betreffen nachbarliche Konflikte, bei denen die Ueberschreitung der fremden Herrschaftsgrenze — Sprengstücke fliegen hinüher, die Wasserleitung berstet und überschwemmt, der Baum wird vom Winde hinübergebeugt — sehr gegen den Willen des Beklagten geschehen ist, und deshalb nicht als Anmaßung eines Rechts ausgelegt werden kann. Nach dieser auch von Windscheid vertretenen und vielfach von den Gerichten ausgesprochenen Meinung?) könnte bei jedem Besitzeingriffe mit der Negatoria geklagt werden, also auch in Fällen, in denen verständigerweise gar nicht ein etwaiges Recht des Beklagten in Zweifel kommt, und ein rechtliches Interesse des Klägers an der richterlichen Verneinung eines solchen Rechts nicht vorliegt. Freilich kommen solche Fälle der Anwendung der Negatoria, in denen mit baarer Rechtswidrigkeit in 1) Puchta, rhein. Mus. Bd. 1 S. 170. 2) Im vorigen Jahrhundert Leyser, Spec. 109 med. 1—3; Kind, Quaest. for. III. 45. 3) Juerst a. a. O. S. 179, vergl. auch Pand. §. 172. 4) Brinz, Pand. §. 171 Note 1; Ihering, Geist des röm. Rechts Bd. 3 S. 83 Note 93; Hesse, Jahrb. für Dogmatik Bd. 8 S. 84; Förster, Theorie §. 181 Note 1. 5) Windscheid, Pand. §. 198 *) Windscheid a. a. O. Note 7 und die dort angeführten Entscheidungen.

984 0 III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. den Besitz eingegriffen worden ist, und das Verhalten des Gegners auf keine Weise als Rechtsanmaßung, sei es auch nur nachbarlicher Lizenzen, ausgelegt werden kann, in der Praxis kaum vor. Andere Rechtslehrer fordern, daß das die Negatoria provozirende Verhalten des Gegners ein solches sein müsse, was als Ausübung eines jus in re ausgelegt werden könne, ohne daß es also auf die wirkliche Absicht des Gegners ankomme!). Hierin liegt die Forderung eines durch das Verhalten des Gegners erregten Interesses an der richterlichen Feststellung der gegenseitigen Rechtsgrenzen als Klageveranlassung. ni d Die herrschende Ansicht läßt das Begehren eines das begrenzte Recht des Gegners verneinenden Urtheils auch auf bloße Berühmung hin zu?). Auch wegen weiter als die Dienstbarkeiten gehender begrenzter Rechte kann negatorisch geklagt werden, nur konkurrirt im Falle der Inhabung des Beklagten die Negatoria mit der Vindikation und wird, was die Nebenforderungen betrifft, derselben analog behandelt?). Der frühere Streit, ob der Kläger nur sein Eigenthum oder das Nichtrecht des Beklagten zu beweisen habe, ist gegenwärtig zu Gunsten der ersteren Meinung erledigt, wenn auch noch einzelne Stimmen, z. B. Brinz, widersprechen. Neben der Verneinung des Rechts kann der Richter zur Beseitigung des das Eigenthum beeinträchtigenden Zustandes, wenn ein solcher durch den Eingriff geschaffen ist verurtheilen, Schadensersatz zusprechen und zu befürchtende künftige Eingriffe verbieten. chubli b. Preußisches Allgem. Landrecht I. 7 §§. 181, 182: „Die Vermuthung, daß Personen und Eigenthum frei seien, überwiegt die Vermuthung für die Rechtmäßigkeit des Besitzes. Wenn also auch Jemand in dem Besitze, die Freiheit oder das Eigenthum eines Anderen einzuschränken, sich befindet, so muß er dennoch sein Recht zu diesem Besitze angeben und nachweisens. — I. 19 §§. 10, 14: „Ein Rechtsstreit, durch welchen die Richtigkeit eines dinglichen Rechts auf die Substanz einer fremden Sache ausgemittelt werden soll, kann nur mit dem Eigenthümer oder vollständigen Besitzer derselben gültig verhandelt werden. Einschränkungen und Belastungen des Eigenthums werden niemals vermuthete. Vergl. auch A. G. O. I. 32 K. 1 und 2. Die landrechtliche Praxis entspricht im Wesentlichen der gemeinrechtlichen?). Nur soll der Nachweis des vollständigen Besitzes der Regel nach genügen, um das Recht des Klägers, die Sache zu vertreten, darzuthun?). c. Die französische Praxis greift in Ermangelung von Bestimmungen des Code auf das römische Recht zurück. Die action négatoire wird gegen einen Jeden gegeben, welcher sich eine Grunddienstbarkeit oder eine persönliche Dienstbarkeit an dem Grundstücke eines Anderen anmaßt. Die Erstreckung auf jede Art von Eingriff ist dem französischen Recht unbekannt?). 1) v. Bethmann=Hollweg, röm. Civ. Proz. Bd. 2 §. 92 S. 255; Hesse, Jahrbücher von Ihering Bd. 8 S. 91; Brinz, Pand. Bd. 1 §. 171. 2) Windscheid a. a. O. Note 9. 3) Brinz a. a. O. S. 666; Windscheid a. a. O. Note 10. 4) Vergl. die Darstellungen bei Förster, Theorie und Praxis Bd. 3 §. 181 und Dernburg, preuß. Pr. R. §. 250. 5) Dernburg a. a. O. unter 4; Förster a. a. O. Note 24. A. L. R. I. 7 §§. 175 und 176: „Der vollständige Besitzer ist nur dem wahren Eigenthümer zu weichen schuldig. Gegen jeden Anderen hat er alle Rechte des Eigenthümerse. 6) Vergl. Jachariä, franz. Civilr. §. 219; Aubry et Rau, Cours de droit civil, Bd. 2 §. 219 S. 395

985 Eigenthumsansprüche neben dem Anspruch wegen Vorenthaltung. d. Sächs. B. G. B. §. 321: „Beschränkt Jemand thatsächlich das Eigenthum eines Anderen, oder behauptet er ein das Eigenthum des Anderen beschränkendes Recht, so kann der Eigenthümer auf Anerkennung der Freiheit seines Eigenthums, Aufhebung der Beschränkung, Ersatz des ihm zugefügten Schadens und Androhung einer Strafe für weitere Störungen klagen. §. 322: „Der Kläger hat sein Eigenthum und die thatsächliche Störung, oder daß der Beklagte ein Recht behauptet hat, zu beweisens. §. 323: „Der Beklagte kann die Klage durch die Einrede abwenden, daß er zu der in Frage stehenden Beschränkung berechtigt sei. Er hat den Beweis dieses Rechts zu führen, selbst wenn er sich in dessen Besitze befindet und selbst wenn er durch richterliches Erkenntniß in diesem Besitze geschützt worden iste. §. 324: „Wer im Namen eines Anderen fremdes Eigenthum thatsächlich beschränkt, kann die Negatorienklage von sich abwenden, wenn er den Anderen nennt und dieser den Streit an seiner Stelle übernimmt. Soweit ihn selbst eine Verschuldung trifft, bleibt er dessenungeachtet gehaltene. In dem bayr. L. R. II. 7 §. 11 wird der Negatorienklage nur in dem e. Abschnitte von den Dienstbarkeiten gedacht und sie als diejenige Klage bezeichnet, swodurch Kläger dem Beklagten die angemaßte Dienstbarkeit oder andere dergleichen Gerechtigkeit in dem Seinigen widersprichts. Durch Art. 142 des bayr. Ausf. Ges. zur D. Civ. Pr. O. ist die vorstehende Bestimmung geändert. Der Beklagte muß das beanspruchte Recht beweisen, zehnjähriger ruhiger Besitz befreit ihn aber von diesem Beweise und es muß die Freiheit in petitorio genüglich dargethan werden. f. Hinsichtlich der deutschen Entwürfe ist zu bemerken, daß der preuß rev. Entw. II §. 129 außer der Wiederholung der im A. L. R. aufgestellten Vermuthung Freiheit des Eigenthums besondere Bestimmungen nicht enthält. für die Der bayr. Entw. III Art. 176—179 giebt dem Eigenthümer die Negatoria gegen Jeden, welcher, ohne ihm den Besitz der Sache zu entziehen, auf dieselbe einwirkt oder ihn in der Verfügung über die Sache hinderte. Daneben wird auch ohne thatsächlichen Eingriff dem Eigenthümer ein Anspruch auf Anerkennung der Freiheit seines Eigenthums gegen denjenigen zugestanden, welcher sich Rechte an fremder Sache beilegt. Der hess. Entw. bestimmt II. 3 Art. 5: „Maßt sich Jemand eine Beschränkung fremden Eigenthums an, so kann der Eigenthümer von demselben die Aufhebung jener Auch Beschränkung und Ersatz des ihm durch letztere zugefügten Schadens fordern. kann das Gericht auf Antrag des Eigenthümers im geeigneten Falle den Beklagten zur Leistung einer Sicherheit gegen künftige Störung schuldig erkennens. g. Bezüglich der außerdeutschen Gesetzgebungen ist bemerkenswerth, daß das österr. B. G. B. §. 523 in dem Abschnitte von den Dienstbarkeiten dem Eigenthümer gestattet, sich über die von ihm zu beweisende Anmaßung einer Servitut in seiner Sache zu beschweren. 2. Ansprüche des Eigenthümers allein aus dem Eigenthume neben dem Anspruche auf Einräumung des Besitzes. Wenn in der herrschenden gemeinrechtlichen Meinung dem Eigenthümer, auch wenn er nicht besitzt, gegen jeden Dritten ein Anspruch darauf gegeben wird, daß dieser nicht ohne seinen Willen auf die Sache einwirke, und zwar ein Anspruch auf 247 Sachenrecht.

986 III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. eine Friedensbürgschaft für die Zukunft durch richterliches Strafverbot oder Kautionsauflage, so liegt hierin eine Auffassung von dem Inhalte des Eigenthumsrechts welche manches Bedenken erregt. Diese Auffassung zeigt sich auch in der üblichen Beschreibung der Befugnisse des Eigenthümers dahin, daß derselbe über die Sache verfügen dürfe, wie er wolle, und daß ein Anderer gegen seinen Willen über die Sache nicht verfügen dürfe!). Randa, Besitz S. 13, definirt das Eigenthum als die rechtliche Möglichkeit der ausschließlichen Herrschaft über die Sache gegenüber dem Besitz als der faktischen Möglichkeit. Diese Meinung führt dahin, daß man das Eigenthum als ein Mehr an Recht dem Besitze gegenüber ansieht, und dem Eigenthümer deshalb zum Mindesten auch alle Befugnisse des Besitzers giebt. Das Einwirken auf die Sache gegen den Willen des Eigenthümers soll ebensogut eine Rechtsverletzung sein, als der Besitzeingriff. Dieser Ansicht steht die neuerdings von Kindel') vertretene gegenüber. Der (nichtbesitzende) Eigenthümer soll nur berechtigt sein, mit der Vindikation von dem Besitzer die Räumung des Besitzes zu fordern, die Befugniß zur unmittelbaren Herrschaft über die Sache, nach welcher die Eigenschaft von eigenmächtigen Einwirkungen Dritter als Rechtsverletzung zu beurtheilen ist, soll dagegen stets ausschließlich bei dem Besitzer sein. Kindel sagt an der angeführten Stelle: „Der nichtbesitzende Eigenthümer hat überhaupt kein Recht physischer und unmittelbarer Herrschaft, sondern ein bloßes Rückforderungsrecht, welches die Römer als merum jus abgesondert von allem Besitze in den Titeln de rei vindicatione und de publiciana actione behandelne. Wäre die letztere Ansicht richtig, so würde es ungerechtfertigt sein, von den gegen den Willen des Eigenthümers geschehenden Einwirkungen auf die Sache als von Eigenthumsverletzungen zu reden. Ob eine Einwirkung auf die Sache an sich rechtsverletzend oder nicht rechtsverletzend sei, wird allein darnach beurtheilt werden müssen, ob sie gegen oder mit dem Willen des Besitzers geschieht. Praktisch auffällige Konsequenzen hat für die Lehre von der Negatoria die erstere Ansicht um deswillen nicht gehabt, weil wohl kein Fall der Anwendung dieser Klage seitens eines nicht besitzenden Eigenthümers?) jemals vorgekommen ist, es mithin gleichgültig blieb, ob man die rechtsverletzende Eigenschaft des athatsächlichen Ein griffse auf Rechnung des Eigenthums oder des Besitzes setzte. Höchstens war der Eigenthumsbeweis unnöthig geführt und der Gegner hatte den Vortheil genossen, petitorische Einreden vorbringen zu dürfen. Man gelangt aber zu höchst auffälligen Konsequenzen der ersteren Ansicht, wenn man die denkbaren Fälle der Anwendung überschauet. Der nichtbesitzende Eigenthümer klagt gegen einen anderen Nichtbesitzer, weil dieser auf dem in dem Besitze eines Dritten befindlichen Grundstücke Vieh geweidet, Holz gehauen, einen Weg benutzt hat. Von dem Gesichtspunkte des damnum injuria datum ist hier gänzlich abzusehen und nur die Frage zu betrachten, ob der nicht besitzende Eigenthümer dritten Nichtbesitzern gegenüber seinen Herrschaftswillen zur Geltung bringen und Zuwiderhandlungen als Eingriff qualifiziren dürfe. Dritten Nichtbesitzern gegenüber erscheint der Besitzer als Eigenthümer. Zur Vornahme von 1) Windscheid, Pand. §. 167. 2) In Gruchot's Beiträgen Bd. 21 S. 422. 3) Roth, bayr. Civilr. Bd. 2 §. 150 Text zu Note 20 bezeichnet oden besitzenden Eigenthümers als Kläger; Dernburg, preuß. Hyp. R. S. 237 Note 6 bemerkt, die negatoria des eingetragenen Nichtbesitzers führe zu keinem praktischen Resultat.

Eigenthumsansprüche neben dem Anspruch wegen Vorenthaltung. 987 Handlungen, die auf das Grundstück einwirken, bedürfen sie seiner Zustimmung, und, wenn er kraft einer von ihnen in Anspruch genommenen Dienstbarkeit als zum Dulden gewisser Handlungen verpflichtet erscheint, so können sie gegen ihn richterliche Gebote erwirken, welche ihm die Duldung bei Strafe auferlegen. Wollte nun ein Eigenthumsansprecher auftreten, so würde es eine verkehrte Ordnung sein, wenn er zunächst dem Besitzer das Grundstück belassen, den dritten Nichtbesitzern gegenüber aber als Eigenthümer auftreten und ihnen Handlungen an dem Grundstück von dem Richter untersagen lassen wollte. So lange er nicht besitzt, hat er gar kein Interesse daran, ob mit Willen des Besitzers dritte Personen das Grundstück betreten; lästig können ihm unbefugte Einwirkungen auf das Grundstück erst von dem Augenblicke an werden, in welchem er selbst den Besitz desselben erlangt hat. Es würde ein in sich widerspruchsvolles Handeln sein, wenn der Eigenthümer die thatsächliche Herrschaft einstweilen unangefochten in den Händen des sein Recht bestreitenden Besitzers lassen und nur Dritte von der vorübergehenden und theilweisen Einwirkung auf das Grundstück abhalten wollte. Es könnte dann auch das seltsame Resultat eintreten, daß dem Besitzer vom Richter bei Strafe anbefohlen ist, das Gehen eines Wegedienstbarkeitsprätendenten zu dulden, und diesem auf die Klage des nichtbesitzenden Eigenthümers das Gehen bei Strafe untersagt wird, während der Eigenthümer noch gar nicht besitzt, also es ihn gar nicht berührt, ob Jemand über sein Grundstück geht oder nicht. Daneben könnten die unter den verschiedenen Parteien ergehenden Urheile in einen unlöslichen Widerspruch treten. Auf die negatorische Klage des nichtbesitzenden A wird dem B die Dienstbarkeit aberkannt und ihre fernere Ausübung bei Strafe verboten. Alsdann vindizirt A gegen den Besitzer des Grundstücks C und wird mit der Vindikation zurückgewiesen. Das Störungsverbot würde einen Besitz des A schützen, welchen derselbe nicht hat und auch niemals bekommt. Auch selbst bei einem beschädigenden Verhalten Dritter liegt kein Bedürfniß vor, dem nichtbesitzenden Eigenthümer die Erwirkung von Einhaltsgeboten gegen die Schädiger zu gestatten, so lange der Besitz dem besitzenden Nichteigenthümer belassen wird. Der Eigenthümer würde sehr unverständig handeln, wenn er das Grundstück in der Hand Jemandes beläßt, welcher es nicht vor Schaden bewahrt, und gegen den dritten Schädiger sich wenden wollte. Der einzig juristisch richtige und zweckmäßige Weg besteht in der Erhebung der Vindikation und Erwirkung von Sicherheitsmaßregeln, wenn der Prozeßbesitzer seine Konservirungspflicht gegenüber Dritten nicht gehörig erfüllt. Wie es hiernach zu widerspruchsvollen praktischen Resultaten führen würde, wenn man das Eigenthum als einen potenzirten Besitz und als unmittelbares Herrschaftsrecht ansehen wollte, welches verletzt wird, sobald Jemand ohne den Willen des Eigenthümers mit der Sache etwas vornimmt, so steht eine solche Vermischung von Eigenthum und Besitz auch mit dem römischen Grundbegriffe vom dinglichen Rechte in Widerspruch, welchen auch das heutige Recht in sich aufgenommen hat. Nach den im Eingange angeführten allgemeinen, die actio in rem und somit auch die Negatoria betreffenden Regeln wird man der actio in rem verhaftet durch das gegenwärtige controversiam movere und man wird frei, sobald man den Widerspruch ausgiebt. Dadurch wird das Eigenthum als merum jus charakterisirt, welches nicht durch thatsächliche Eingriffe verletzt wird, de mero jure nemo detruditur. 247“

988 III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. Dem dinglichen Anspruche gegenüber giebt es nur ein gegenwärtiges rechtswidriges Verhalten; alle aus einem Gethanhaben entspringenden Ansprüche sind persönlicher Natur. Für die Ansprüche aus rechtswidriger Beschädigung ist solches unbestritten und auch für alle aus Besitzeingriffen entstehenden Ansprüche wird solches anerkannt!). Man darf somit nicht von einem dinglichen Anspruche reden, welcher aus einer nicht in der Besitzentziehung, sondern in einer eigenmächtigen Einwirkung oder Die Verhinderung des Berechtigten bestehenden Eigenthumsverletzung entspränge. ● 9 rechtlichen Folgen von Besitzeingriffen und Sachbeschädigungen werden in den Lehren von dem Besitzschutze und von den Forderungsrechten geregelt und es bedarf an dieser Stelle nicht ihrer Berücksichtigung. Die Negatoria ist nicht als eine die Vindikation insofern ergänzende Klage zu betrachten, daß diese gegen die gänzliche Vorenthaltung der Sache, jene gegen den partiellen thatsächlichen Eingriff oder auch schon die Bedrohung mit einem solchen gerichtet werden könne. Da in dem Besitze das Eigenthum seine endliche und vollständige Verwirklichung findet und man nicht wohl einsehen kann, was ein Eigenthümer noch weiter fordern könne, so bleibt das Problem bestehen, welchen Anspruch man wohl dem Eigenthümer außer dem Anspruche auf Besitzeinräumung zuschreiben solle. Bei der Negatoria drängt sich also der Zweifel auf, ob es sich bei ihr nicht um eine Klage ohne Anspruch — praejudicium handele. Was kann der Eigenthümer, so müssen wir fragen, nach Erlangung des Besitzes, auf Grund seines Eigenthums möglicherweise noch von Anderen fordern? Bedürfniß zu einer Klage neben der Vindikation ist vorhanden, wenn letztere ihm den Besitz nicht vollständig verschaffen kann. Eine solche Unvollständigkeit ist in einer doppelten Weise denkbar: 1. Ein Anderer wird in dem Besitze eines begrenzten Rechts geschützt. Diesen Fall sieht man?) als den gewöhnlichen an, in welchem von der Negatoria Gebrauch gemacht wurde, weil ohne den Quasibesitz der Eigenthümer des Dienstbarkeitsprätendenten sich durch faktische Prohibitions) und durch die Besitzstörungsklage erwehren kann. Das römische Verfahren ist hier etwas weitläufig. Die thatsächliche Hinderung der Dienstbarkeitsübung provozirt das Interdikt aus dem Quasibesitze, das Interdikt die Negatoria und die Negatoria die Konfessoria. Nach dem Entwurfe tritt insofern eine Abkürzung ein, als nach Abschn. V. Tit. 1 die vorläufige Fortschützung eines Dienstbarkeitsprätendenten im Gebrauche nur demjenigen Besitzer des dienenden Grundstücks gegenüber stattfindet, welcher nicht als Eigenthümer sich zu erweisen vermag, und daß die vorläufige Schützung mit dem Eigenthumsbeweise sistirt wird. Die Negatoria zur Bekämpfung des Rechtsbesitzes, der normale römische Fall derselben, ist deshalb nach dem Entwurfe überflüssig, da einem erweislichen Eigenthümer des dienenden Grundstücks gegenüber überall kein Schutz der bisherigen Uebung stattsondern sofort petitorisch geklagt werden muß. findet, 2. Bei den ohne verbotene Eigenmacht hergestellten Projektionen, welche über oder unter der Erde in das Nachbargebiet hineinragen, wird die räumliche Herrschaft des besitzenden Eigenthümers durch die Projektion beschränkt. Der Eigenthümer 1) L. 1 §. 3 D. de interd. (43, 1): „Interdicta omnia, licet in rem videantur concepta, vi tamen ipsa personalia sunte. 2) Brinz, Pand. §. 171. 3) L. 3 §. 2 D. de itinere (43, 19): . . . „recte a me via uti prohibeture.

989 Eigenthumsansprüche neben dem Anspruch wegen Vorenthaltung. erscheint alsdann noch nicht im vollständigen Besitze desjenigen Raumgebietes befindlich, auf dessen Inhabung sein Eigenthum in Ermangelung auferlegter Beschränkungen ihm einen Anspruch giebt, denn das Eigenthum giebt den Anspruch auf den freien Besitz des senkrecht über und unter der Fläche sich erstreckenden Raumes, während die thatsächliche Besitzgrenze die Projektionen außen läßt. Mit den Besitzklagen kann er den Nachbar nicht angreifen. Dieser besitzt die Projektionen mit seinem Grundstück als Erweiterungen desselben!). Der Nachbar muß also das in fremdem Besitze befindliche, durch die Projektion eingenommene Raumgebiet sich erst noch erobern; er darf nicht eigenmächtige Hand an die Projektion legen?). Wird von dem Richter festgestellt, daß der Gegner kein zus projiciendi habe, so folgt hieraus dessen Pflicht, das von ihm im Nachbar bereiche eingenommene Gebiet zu räumen, der Räumungsbefehl liegt in der Unteragung des protectum et immissum habere. Die Negatoria hat in diesem Falle ganz die Funktion der Vindikation. Sie verschafft dem Kläger eine räumliche Herrschaft, welche er vorher nicht hatte. In dieser Funktion ist die Negatoria noch gegenwärtig ein Bedürfniß, wenn nicht das Eigenthum theilweise schutzlos bleiben soll. Es fragt sich nun ferner, ob in den übrigen Fällen, in denen die Vindikation dem Eigenthümer die volle und unbeschränkte räumliche Herrschaft verschafft, eine weitere Geltendmachung des Eigenthums Dritten gegenüber denkbar sei. Allen körperlichen Einwirkungen Dritter, welche die räumliche Grenze überschreiten, kann der Besitzer, sofern er sie nicht für berechtigt hält, mit den Besitzklagen steuern. Der Begriff der an einem fremden Grundstücke vorgenommenen Besitzhandlung geht sehr weit. Die verschiedenen Arten von Immissionen können auch Besitzhandlungen sein, obwohl sie selbst gar nicht beabsichtigt werden. Denn wenn Jemand weiß, daß von ihm errichtete Anlagen oder die Art seines Gebrauches Produkte erzeugen, welche, ich selbst überlassen, die nachbarliche Grenze überschreiten, so benutzt er das Nachbargrundstück zur Aufnahme seiner Abgänge, mögen solche nun feste, flüssige oder luft förmige Gestalt haben. So wird l. 8 §. 5 D. si serv. (8, 3) gegen die Rauchimmission auch das interdictum uti possidetis gegeben. Freilich entziehen sich eine Menge von nachbarlichen Hinüberwirkungen der thatsächlichen Abwehr. Oft ist auch die Handlung und der Thäter nicht gleich zu entdecken, durch welche dem Nachbar Immissionen zugesendet werden. Wenn aber auch der Eigenthumsbesitzer durch die Berufung auf seinen Besitz sich schützen kann, so ist diese Art und Weise des Schutzes für ihn nicht immer erwünscht und zweckmäßig. Das nachbarliche Rechtsverhältniß, wie solches durch das gesetzliche Nachbarrecht und durch die Grunddienstbarkeiten sich gestaltet, erlaubt dem Angrenzer in vielfacher Hinsicht ein Ueberschreiten der Grenze und einen Gebrauch der angrenzenden Länderei. Dieser nachbarliche modus vivendi ist um deswillen wirthschaftlich von hohem Werthe, weil er dem Einen mehr giebt, als er dem Andern nimmt. Der Besitzer kann in jedem Augenblicke, auf sein formelles Recht sich stützend, 1) L. 3 §. 5 U. P. (43, 17): Si projectio supra vicini solum non jure haberi dicatur an interdictum U. P. sit utile alteri contra alterum? Et est apud Cassium relatum utrique esse inutile, quia alter solum possidet, alter cum aedibus superficieme. 2) L. 6 §. 2 D. arb. furt. caes. (47, 7): „Si arbor in vicini fundum radices porrexit, recidere eas vicino non licebit, agere autem licebit, non esse ei jus, sicut tignum aut protectum immissum haberei. L. 29 §. 1 D. ad leg. Aqu. (9, 2): „debuisse enim mecum, jus mihi non esse protectum habere, ageres. Sachenrecht. 248

III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. 990 die bisherige Uebung, nach welcher auch sein Grundstück von den Nachbarn theilweise benutzt wird, unterbrechen und die Ausübung in sein Gebiet hinüberreichender Gerechtsame untersagen. Die Handhabung des formellen Rechts mit Vorbehalt der späteren Korrektur aus dem materiellen Rechte würde indessen hier für alle Betheiligte mit den größten Nachtheilen verknüpft sein. Der Prohibirende, dessen Verbot zunächst befolgt werden muß, setzt sich, wenn nachträglich sein Verbot als materiell ungerecht fertigt sich erweist, bedeutenden Ersatzforderungen aus. Das Interesse, welches für das herrschende Grundstück mit der Wege=, Wasser= oder sonstigen Nutzung verbunden ist, wird regelmäßig das Interesse des dienenden Grundstücks an der Nichtbelastung weit übersteigen. Die Folge hiervon ist, daß bei zweifelhaftem Rechtsverhältnisse der Prohibirende eine weit geringere Gefahr erleidet, wenn er einstweilen fortfährt zu dulden, und sich erst über das materielle Recht vergewissert, bevor er auf das formelle Recht sich stützt. Der Satz: quilibet de jure suo certus esse debet, ist für die hier in Betracht kommenden dinglichen Rechtsverhältnisse praktisch nicht richtig. Bei solcher Zweifelhaftigkeit entspricht es der nachbarlichen Gesinnung, daß thatsäch liche Konflikte vermieden und unmittelbar, auch ohne vorausgegangene Rechtsverletzung das Ziel der Rechtsgewißheit erstrebt wird. Auch bei den Dienstbarkeiten, welche zu einem Nichtthun verpflichten, liegt ein lebhaftes Interesse vor, im Falle der Zweifelhaftigkeit sich sofort Rechtssicherheit zu verschaffen und sich nicht der Gefahr der Wiederherstellung auszusetzen. Das an dieser Stelle zu konstatirende Bedürfniß geht mithin auf die Eröffnung eines Weges zur Rechtsfeststellung vor jeder Rechtsverletzung In §. 231 der d. Civ. Pr. O. ist die Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses allgemein dann zugelassen, wenn der Richter dazu gelangt, ein rechtliches Interesse bei dem Kläger festzustellen. Die an dieser Stelle zu treffende gesetzliche Bestimmung würde mithin dahin gehen, für gewisse Fälle die Annahme eines rechtlichen Interesses von vornherein vorzuschreiben und insoweit das richterliche Ermessen zu beschränken. Die Ansprüche auf gewisse Leistungen des Beklagten, welche durch ein besonderes Verhalten desselben begründet sind, Fruchtersatz, Restitution, Entschädigung laufen nebenher und finden im heutigen Rechte nicht wie bei den Römern, ihre Begründung durch die Gerichtsregel des in actionem venire. 3. Rechtliche Natur der negatorischen Klage. Präjudizialnatur der Negatoria. Bruns, Besitzklagen S. 3, hebt a. bei der Untersuchung der präjudiziellen Natur des Uti possidetis hervor, daß eine Präjudizialklage an sich überhaupt keine andere Bedeutung habe, als eine Entscheidung darüber herbeizuführen, ob ein gewisser faktischer oder rechtlicher Zustand bestehe oder nicht, wobei die Folgen des Zustandes und die Ansprüche, welche die Betheiligten auf die richterliche Entscheidung zu bauen gesonnen sind, gleichgültig bleiben. Man kann dieses zugestehen, muß aber als selbstverständlich vorbehalten, daß die Betheiligten aus der zu erwartenden Feststellung jedenfalls rechtliche Folgerungen für das künftige gegenseitige Verhalten ableiten wollen, sonst wäre die Feststellung zwecklos. Nur kann das Präjudizium nicht den Zweck haben, eine vergangene Handlung unter das Licht der Rechtsverletzung zu stellen, um auf die Rechtsverletzung Ansprüche zu gründen. Es wird später der Satz ausgeführt werden, daß eine vergangene Hand¬

Rechtliche Natur der Negatoria. 991 lung, welche in vermeintlicher Ausübung eines dinglichen Rechts vorgenommen wurde und nicht ihrer Form nach (gegen Verbot) rechtswidrig gewesen ist, nicht nachträglich dadurch als Rechtsverletzung dargestellt werden kann, daß das materielle Recht zur Vornahme von dem Richter verneint wird. Wenn auch im Negatorienurtheil festgestellt wird, daß die Wege= oder Wassernutzung, wie sie ohne formelle Rechtswidrigkeit stattgefunden, dem wirklichen Umfange der Servitut nicht entsprach, so kann doch die frühere Uebung niemals als Rechtsverletzung und ansprucherzeugend dargestellt werden, man kann höchstens an eine gegenwärtige ungerechtfertigte Bereicherung als Verpflichtungsgrund denken. Wenn auch der römische Richter bei der Negatoria Ansprüche aus früheren rechtsverletzenden Handlungen mit berücksichtigte, so erschienen doch diese Handlungen — commissa — nicht um deswillen rechtsverletzend, weil das materielle Recht im Negatorienurtheil verneint wurde, sondern sie mußten an sich und formell schon rechtswidrig sein. Die herrschende Ansicht nimmt denn auch an, daß die Behauptung einer Rechtsverletzung bei der Anstellung der Negatoria nicht erforderlich sei, nur werden die nebenher zu verfolgenden Ansprüche nicht genügend als solche erkannt, die blos prozessualisch mit ihr verbunden sind. Man lehrt, daß auch in dem Falle einer in bloßen Worten hervortretenden Meinungsdifferenz, ohne Vorausgang einer Rechtsverletzung, die Klage erhoben werden könne. Windscheid a. a. O. Anm. 9 bemerkt dazu, die Präjudizialnatur der Klage trete hier klar hervor. Dieser Ausspruch läßt sich nur dahin ergänzen, daß in anderen Fällen die Präjudizialnatur verhüllt werde, und zwar verhüllt dadurch, daß neben das Begehren der Rechtsfeststellung gewisse durch das Verhalten des Beklagten gerechtfertigte Ansprüche als zufälliges Beiwerk gestellt werden können. Brinz, Pand. §. 171 giebt als wesentliche Eigenschaft der Negatoria an, daß durch sie eine gewisse Freiheit des Eigenthums vindizirt werde. Dies läßt sich nicht anders verstehen, als daß das Klagebegehren auf Rechtsfeststellung ge richtet sei, wie denn auch Brinz hervorhebt, daß die Formeln für die Negatoria und das judicium liberale übereinstimmen!). Nimmt man aber die Negatoria als präjudizielle Klage, mit welcher Ansprüche auf gewisse Leistungen sich nur zufällig verbinden, so muß man das Präjudizium getrennt von diesen Ansprüchen betrachten. Im römischen Prozesse, in welchem man sich nur einer bestimmten actio oder nur alternativ und eventuell einer anderen actio zugleich bedienen durfte, war es wesentlich, daß der Richter ermächtigt war, im Negatorienprozesse auf Früchte, Schaden und Restitution zu erkennen. Bei unserem Verfahren, wo nicht im Prozeßbeginne eine bestimmte Klage anzugeben ist, deren besondere Regeln den Fortgang des Prozesses bestimmen?), und wo die Klagenhäufung in freiester Weise gestattet ist, würde es ohne Sinn sein, zu sagen, der Kläger könne Schaden und dergl. verlangen, weil die Negatoria darauf gehe, es muß vielmehr der Schadensanspruch seine Begründung in der Lehre von den unerlaubten Handlungen finden?), alsdann versteht sich von selbst, 1) Theophilus ad §. 2 J. act. 4, 6 Formel für die Negatoria: -Ei general ###ussoor öophstag roy Snon strat ap####. Brinz a. a. O. Note 2. 2) v. Bethmann = Hollweg, röm. Civ. Proz. Bd. 2 S. 212. L. 3 C. de edendo (2. 1): Edita actio speciem futurae litis demonstrate. 3) Es sei hier erwähnt, daß Bekker, Aktionen Bd. 1 S. 218 a. E., bemerkt, es würde sachgemäß gewesen sein, bei der actio in rem die Verknüpfung der Ansprüche zex commisson mit der Person des Verpflichteten, wie aus anderen Vergehen zu gestalten, d. h. nach dem Obligationenrechte zu beurtheilen.

III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. 992 daß er klagbar ist. Der wesentliche Inhalt der Bestimmungen des Entwurfes über die Negatoria besteht in der erweiterten Zulassung eines Präjudizialverfahrens, ist also prozessualer Natur. Wenn Windscheid, wie oben angeführt, die im römischen Verfahren sich oft verhüllende Präjudizialnatur der Negatoria anerkennt, so muß es gestattet sein, die von ihm selbst, Pand. §. 45 a. E., in besonders einleuchtender und klarer Weise über die Präjudizialklagen aufgestellten Grundsätze auch hier anzu wenden. Er sagt dort: =Richtiger erscheint es aber, die actio praejudicialis lediglich als prozessualisches Gebilde, Anrufung des Richters oder Recht zur Anrufung des Richters aufzufassen, ohne daß dabei irgend ein Anspruch gegen den Gegner zu Grunde läge. Während in der Regel dem Richter die Entscheidung eines zwischen zwei Parteien streitigen Punktes nur insofern obliegt, als ihm dieselbe nothwendig ist, um darüber erkennen zu können, ob einer Partei Unrecht geschehen sei, wird hier eine solche Entscheidung von ihm begehrt, ohne daß sich eine Partei über erlittenes Unrecht beklagtes. Wenden wir diese Grundsätze auf die Negatoria an, so fällt bei ihr das Erforderniß einer Rechtsverletzung als causa proxima agendi hinweg. Es kommt nur in Frage, wann ein genügendes rechtliches Interesse vorliege, damit der Richter sich auf die Beseitigung der etwaigen Zweifel über den Umfang des Eigenthums durch eine richterliche Feststellung einzulassen habe. Eine Feststellung dem Gegner gegenüber ist wünschenswerth, wenn das Verhalten desselben wahrscheinlich macht, daß er sich bei seiner künftigen Handlungsweise von einer unrichtigen Anschauung über die Grenze des eigenen und des fremden Rechtes wird leiten lassen. Dieses Verhalten des Gegners, welches das Interesse an der Rechtsfeststellung wachruft, kann ein an sich rechtswidriges sein, aber nothwendig ist solches durchaus nicht. Ebensowenig ist erforderlich, daß der Gegner für sich wirklich ein unzuständiges Recht behauptet habe, sondern nur, daß sein Verhalten dem Kläger Anlaß bietet, ihn als in unrichtiger Auffassung der Rechtsgrenzen befangen anzusehen. Es handelt sich nicht um einen Klagegrund, sondern nur um eine genügende Veranlassung, eine deklaratorische Sentenz zu extrahiren. Welche Veranlassungen als genügend anzusehen seien, bestimmt sich rein aus Rücksichten der Zweckmäßigkeit, während die Rechtfertigung der aus Rechtsverletzungen entspringenden Ansprüche sich aus Grundsätzen der sühnenden Gerechtigkeit herleitet. Beweislast. Festgestellt zu sehen wünscht der Kläger die Unbeschränktb. heit seines Eigenthums. Der früher sehr lebhafte Streit über die Beweislast kann gegenwärtig wohl als durch die allgemeine Stimme der Praxis entschieden gelten!). Durch die Anstellung einer Präjudizialklage wird die Beweislast in keiner Weise verändert gegenüber der Beweislage, welche bei angriffsweiser Geltendmachung des abgestrittenen Rechts stattfindet. Von einer Präsumtion für die Unbeschränktheit des Eigenthums zu reden, ist nicht wohl passend, denn eine solche Redeweise würde nur eine thatsächliche Wahrscheinlichkeit der Unbeschränktheit ausdrücken, als wenn es statistisch feststände, daß es mehr unbeschränkte, als beschränkte Eigenthumsrechte gäbes (Windscheid). Wer eine Beschränkung des Eigenthums zu seinen Gunsten behauptet, muß, wenn er sich nicht auf eine gesetzliche Beschränkung berufen kann, sein Recht von dem Gegner oder dessen Vormännern ableiten, und, wer behauptet, der Gegner habe ihm ein Recht eingeräumt, muß solches beweisen. Der Ausdruck 1) Windscheid a. a. O. Note 15.

Voraussetzungen der Eigenthumsfreiheitsklage. H. 205, 206. 993 Ausschließlichkeit des Eigenthumse will nichts weiter besagen, als daß begrenzte Rechte nur von dem Eigenthümer bestellt werden können, und mithin, wenn eine solche Bestellung nicht zu erweisen ist, eben nicht vorhanden sind. c. Bei beweglichen Sachen findet die Negatoria nicht statt. Bei beweglichen Sachen ist zwar eine Präjudizialklage ebenfalls denkbar, durch welche der Eigenthümer die mit der Freiheit seines Eigenthums in Widerspruch stehenden Rechtsbehauptungen zum Schweigen bringt, und welche von der Vindikation sich durch die Nichtvoraussetzung des Besitzes bei dem Beklagten unterscheidet. Da es indessen nach dem Entwurf keinerlei begrenzte Rechte an beweglichen Sachen giebt, welche nicht mit der Inhabung der Sache verbunden wären, so kann die vom Eigenthümer zu bestreitende Rechtsmeinung des anderen Theils diesen niemals zu einer thatsächlichen Störung des Eigenthümers in der Ausübung des Eigenthums veranlassen, ohne daß solche Störung von vornherein als unerlaubte Selbsthülfe sich kennzeichnete. Die negirende Präjudizialklage würde sich deshalb stets gegen reine Rechtsbehauptungen, welche nicht die Gestalt thatsächlicher Eingriffe annehmen, zu richten haben. Man denke z. B. an den Fall, daß nach §. 30 der Reichsstrandungsordnung die Berechtigung zum Empfange eines geborgenen Gegenstandes dem einen Eigenthumsprätendenten durch einen anderen Eigenthumsprätendenten bestritten wird und der eine, vom Strandamt bestimmte Theil gegen den anderen Theil eine die Beseitigung des Widerspruchs erstrebende Klage erhebt. Solche Fälle sind in verschiedener Gestalt denkbar, aber immer wird die Bestimmung in der D. Civ. Pr. O. §. 231 einen genügenden Weg zur Lösung bieten, und es bedarf nicht zusätzlicher Vorschriften, welche die Annahme der präjudiziellen Klage seitens des Gerichts sichern. Es wird daher zur Klarheit dienen, wenn die an dieser Stelle aufgestellten Vorschriften ausdrücklich nur auf die Feststellung der Freiheit des Eigenthums an Grundstücken bezogen werden, wofür das preuß. A. L. R.), der Code civil, das bayr. L. R. und das österr. B. G. B. ein Beispiel bieten. Auch bei den allgemeiner redenden Gesetzgebungen finden die Bestimmungen über die negatorische Klage schon von selbst bei beweglichen Sachen kein geeignetes Gebiet ihrer Anwendung. 4. Die Voraussetzungen der zum Schutze der Eigenthumsfreiheit dienenden Feststellungsklage. §§. 205, 206. a. Behufs Feststellung der Nichtbeschränkung des Eigenthums durch begrenzte Rechte und der Nichtexistenz im Grundbuche eingetragener Rechte. §. 205. a. Behufs Feststellung der Nichtbeschränkung des Eigenthums. Ein Interesse an der Feststellung des Vorhandenseins und des Umfanges eines Rechts findet alsdann statt, wenn dieses Recht nicht schon ohnedies Anerkennung überall da findet, wo solche seinem Inhalte nach zu erwarten ist. Wie die Nichtanerkennung des unbeschränkten Eigenthums sich zu erkennen giebt, ob in Worten oder Werken, 1) Förster, Theorie und Pr. §. 181 bei Note 2; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 251 Note 1. Sachenrecht. 249

III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. 994 ist gleichgültig. Die gemeinrechtliche Praxis hat die wörtliche Berühmung, ohne daß schon ein thatsächlicher Eingriff erfolgt wäre, für genügend erklärt!). Förster?) will um deswillen die wörtliche Berühmung möglicherweise zulassen, weil dieselbe eventuell als factum turbativum geachtet werden müßte. Er geht hierbei davon aus, daß eine Rechtsverletzung als Klagegrund gefordert werden müsse, während es doch nur auf die Hervorrufung eines Interesses ankommt. Zu dem früher bereits Gesagten sei nur noch darauf hingewiesen, daß im gemeinen Recht die Negatoria dann ein unentbehrliches Rechtsmittel ist, wenn der Gegner sich im Rechtsbesitze befindet. Die Geltendmachung des Rechtsbesitzes ist aber gewiß ebensowenig eine Rechtsverletzung, als der redliche Sachbesitz, wenn auch schließlich gegen das Recht zum Besitz erkannt wird. Wir haben es also stets nur mit verschiedenen Formen?) der Nichtanerkennung zu thun, welche für die Hervorrufung des Interesses an der Rechtsfeststellung von gleicher Bedeutung sind, während natürlich daneben, wenn die Nichtanerkennung in einer rechtsverletzenden Handlung zum Ausdruck gelangt ist, die gewöhnlichen Verbindlichkeiten entstehen. Daß der Gegner sich wirklich ein Recht zu seinem Verhalten zuschreibe, ist b### nicht Voraussetzung der Negatoria'), jedoch muß auf jeden Fall das Verhalten ein solches sein, daß es als eine Rechtsanmaßung ausgelegt werden könne. Ist der thatsächliche Eingriff — derselbe fällt stets unter den Begriff der Besitzstörung) — solcher Art, daß der Wille, ein Recht auszuüben, ausgeschlossen ist, oder ist die Rechtsbehaup tung an sich inept, so würde die Zulassung der Negatoria eine unnöthige Belästigung der Gerichte enthalten. Eigenthumsbeweis und Rechtsfeststellung würden hier über flüssig sein, und die etwaigen Schadensansprüche erledigen sich auch ohnedies“). Die jenigen Fälle in den Pandekten, in denen das Verhalten des Gegners nicht wohl als die Anmaßung einer bestimmten Dienstbarkeit ausgelegt werden kann, lassen immerhin die Auslegung zu, daß der Gegner über die gegenseitigen nachbarrechtlichen Befugnisse welche an den betreffenden Stellen mit den Servituten verglichen werden, unrichtige Anschauungen hegt. Eine richterliche Deklaration des nachbarlichen Rechtsverhältnisses kann deshalb wünschenswerth bleiben. Ein Interesse an präjudizieller Verneinung ist bei allen Rechten an fremder Sache anzunehmen. Zunächst zeigt sich uns die Negatorienklage im römischen Recht als actio negatoria de servitute?). Diese Begrenzung bewahren die französische Praxis, das bayr. L. R. und das österr. B. G. B. Für den Fall, daß — bei persönlichen Dienstbarkeiten — der Prätendent sich in der Inhabung des Grundstücks 1) Vergl. Seuffert's Archiv Bd. 9 Nr. 260, Bd. 12 Nr. 247, Bd. 14 Nr. 273. 2) Theorie und Pr. §. 181 Note 20. 3) Hier sei auch die Form der Nichtanerkennung bemerkt, daß der Gegner auf eine nicht rechtsbeständige Eintragung in das Grundbuch sich stützt. Vergl. Seuffert's Archiv Bd. 9 Nr. 138, Bd. 12 Nr. 247. Vergl. Windscheid a. a. O. §. 198 Note 7. ) Man vergleiche die Definitionen Windscheid's vom Eigenthumseingriff: „Eine solche Verletzung kann positiver Natur sein, indem gegen den Willen des Eigenthümers auf die Sache eingewirkt wird, oder negativer, indem der Eigenthümer in der freien Verfügung über die Sache gehindert wirde — und von der Besitzstörung, welche er dann eintreten läßt, wenn ein Anderer ein Widerspruch mit dem Willen des Besitzers auf die Sache einwirkt oder dem Besitzer eine Einwirkung auf die Sache unmöglich machte. 6) Vergl. Brinz, Pand. §. 171 Noten 3 und 4. 7) L. 2 pr. D. si serv. vind. (8, 5): „De servitutibus in rem actiones competunt, nobis... tam confessoria, quam negatoria; confessoria ei, qui servitutes sibi competere contendit, negatoria domino qui negatt.

995 Voraussetzungen der Eigenthumsfreiheitsklage. §§. 205, 206. befindet und nicht weichen will, bedarf der Kläger der ausnahmsweisen Ermächtigung zur Erhebung einer Präjudizialklage nicht, sondern kann einfach vindiziren. In der gemeinrechtlichen Praxis ist die Negatorienklage allgemein zugelassen, gleichviel über welche Art von Beschränkungen des Eigenthums unter den Parteien auch Streit sein mochte, ob über Reallasten, Näher= und Vorkaufsrecht, Obereigenthum u. dergl. Es würde den Eigenthümer in seinen Verfügungen über das Grundstück belästigen und gefährden, wenn er stets abwarten müßte, daß die Leistung aus der Reallast gefordert, das Vorkaufsrecht oder ein Veräußerungsverbot im Verkaufsfalle geltend gemacht werden würde. Auch in dem Falle, daß das Grundstück als einer öffentlichen Last!) unterworfen in Anspruch genommen wird, liegt die Befugniß zur Anstellung der Präjudizialklage um so mehr im Interesse des Eigenthümers, als die öffentlichen Behörden ihre Verfügungen sofort zum Vollzuge bringen. Das preuß. A. L. R.), das sächs. B. G. B., der hess. Entw. sind für eine solche Erweiterung. Auch für den Entwurf scheint es unbedenklich, die Präjudizialklage in Ansehung aller Arten das Eigenthum beschränkender Rechte zuzulassen. Es kommt, wie schon früher hervorgehoben, nur darauf an, ob ein genügendes rechtliches Interesse an der durch das Verhalten des Gegners zweifelhaft gemachten Klarheit des dinglichen Rechtsbestandes vorhanden sei, und dieses Interesse, auf dessen Befriedigung auch die Einrichtungen des Grundbuchwesens abzielen, ist nicht zu leugnen. Die einzige Beschwerde, welche dem Gegner durch die Zulassung auferlegt wird, besteht darin, daß er den Zeitpunkt für die Geltendmachung seines Rechts sich nicht selbst wählt, sondern vom anderen Theile zur Geltendmachung seines Rechts bei Meidung der Absprechung desselben herausgefordert werden kann. Durch die Bestimmungen über das Grundbuchwesen, insbesondere durch das bei fast allen Eigenthumsbeschränkungen bestehende Erforderniß der Eintragung wird in Zukunft nach Ablauf der Uebergangszeit die Gelegenheit zur Anstellung der Negatoria beschränkt werden. An Gelegenheit zur Anstellung fehlt es gleichwohl schon deshalb nicht, weil über den konkreten Inhalt der Eigenthumsbeschränkungen gestritten werden kann und der konkrete Inhalt z. B. einer Grunddienstbarkeit sich nicht vollständig im Grundbuche wiederspiegelt. Ein Interesse an Rechtsfeststellungen, welche das Grundbuch ergänzen, wird hier immer übrig bleiben. 3. Behufs Feststellung der Nichtexistenz im Grundbuch eingetragener Rechte. Eine besondere Gelegenheit zu einer Verletzung des Eigenthümers eines Grundstücks in seinem Rechte bietet die Grundbucheinrichtung. Die Praxis hat von jeher auch ohne besondere gesetzliche Anweisung die negatorische Klage auf den Fall erstreckt, daß auf dem Grundbuchblatte sich Eintragungen finden, welche mit dem wirklichen Rechtsverhältnisse nicht in Uebereinstimmung stehen, und daß derjenige, zu dessen Gunsten die Eintragung lautet, deren Beseitigung sich widersetzt oder doch die erforderliche Mitwirkung verweigert?). Auch in der Theorie ist über diesen Anwen¬ 1) Vergl. Seuffert's Archiv Bd. 9 Nr. 200 (Uferbefestigungslast); N. F. Bd. 2 Nr. 304 (Obereigenthum des Staates). Ob der Weg des Civilprozesses statthaft sei, bleibt eine andere Frage. 2) Vergl. Förster a. a. O. §. 181 Note 14. 3) Seuffert's Arch. Bd. 9 Nr. 138, Bd. 12 Nr. 247, Bd. 28 Nr. 200; Entsch, des preuß. Obertrib. Bd. 18 S. 264; Strieth. Archiv Bd. 43 S. 268. Auch das in Gruchot's Beiträge Bd. 24 S. 450 mitgetheilte Reichsgerichtsurtheil spricht aus, daß die Eintragung des Nichteigenthümers im Grundbuche ein Eingriff sei und die Eigenthumsklage begründe. 249*

996 III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. dungsfall der Negatoria kein Zweifel!). Wenngleich in den Kodifikationen derselbe nicht berührt ist, so erschien es doch zweckmäßig, seine rechtliche Gestaltung in den Motiven zu erörtern. Wenn die Eintragung formalistisch durch ihr bloßes Bestehen das Rechtsverhältniß gestaltete, so könnte von einer Negatoria, einem dinglichen Anspruche, nicht die Rede sein, sondern nur von einer vielleicht als actio in rem scripta zu gestaltenden Kondiktion. So wird denn auch der Löschungsanspruch nicht selten als ein persönlicher behandelt?). Für den Entwurf tritt die Möglichkeit, daß der wirkliche Rechtszustand mit den Eintragungen nicht übereinstimmt, in weitem Umfange ein. Bei der Lehre von der Hypothek gelangt zu besonderer Erörterung der Fall, daß die Hypothek eingetragen ist, aber es nicht zur Aushändigung des Hypothekenbriefes kommt. Die Negatoria findet mithin ein weites Feld der Anwendung. Möglich bleibt, daß auch ein persönlicher Anspruch gegen den Eingetragenen auf Löschungsbewilligung nebenherläuft. Ein solcher Anspruch, z. B. die von Regelsberger erwähnte actio in personam pigneraticia directa, hat seine besonderen Voraus, setzungen, während für die Negatoria die einfache thatsächliche Voraussetzung darin besteht, daß eine Eintragung sich im Grundbuche zu Gunsten einer Person befindet, welche mit dem wirklichen Rechtsbestande und also dem Eigenthumsrechte nicht in Uebereinstimmung steht. Wie die Eintragung in das Grundbuch gekommen oder nach Erlöschen des Rechts, z. B. Beendigung des Nießbrauchs, darin verblieben, darauf kommt nichts an. Alsdann steht der Eingetragene an sich in gar keinem Rechtsverhältnisse mit dem Benachtheiligten und würde mithin durch ein lediglich passives Verhalten, nämlich durch Nichtgeltendmachen der Eintragung, allen Rechtspflichten genügen. Das Grundbuchrecht verlangt nun aber ein aktives Verhalten des Eingetragenen, die Löschungsbewilligung, zur Herbeiführung der nothwendigen Korrektur. In dem Unthätigbleiben gegenüber der ergehenden Aufforderung zur Löschungsbewilligung kann man nur dann eine Rechtsverletzung finden, wenn man eine Rechtspflicht zur Mitwirkung bei der Berichtigung annimmt. Eine solche Rechtspflicht muß man aber zulassen und darauf gründen, daß derjenige, für welchen ein ihm nicht zustehendes Recht im Grundbuche eingetragen steht, durch seine Weigerung, die Löschung zu bewilligen, im Hinblick auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches eine Rechtsprätention thatsächlich bestehen läßt. Deshalb setzt der Eingetragene sich durch die Weigerung, die zur Beseitigung der Eintragung erforderliche Erklärung abzugeben, dem Anspruche auf ein dem Rechtsbestande entsprechendes und zur Korrektur des Grundbuchs führendes Verhalten aus. Einer dementsprechenden Bestimmung bedarf es gleichwohl an vorliegender Stelle nicht, da bereits in Abschn. I Tit. 2 §. 46 ganz allgemein dem durch eine ungültige Einschreibung Verletzten ein dinglicher Anspruch auf Aufhebung der Einschreibung gegeben ist, der die in Rede stehende Verletzung des Eigenthümers in der Regel umfaßt, die hierdurch nicht gedeckten Fälle können unbedenklich der Jurisprudenz überlassen bleiben. 1) Vergl. Regelsberger, bayr. Hypothekenrecht S. 173, 483; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 250. 2) Vergl. die bayr. Rechtsprechung bei Roth, bayr. Civilr. Bd. 2 §. 196 Anm. 1; Meibom, mecklenb. Hyp. R. S. 278; Exner, Publizitätsprinzip S. 96. Für die dingliche Natur der Klage Dernburg a. a. O. Förster, Theorie und Pr. §. 181 Note 17 und Grundbuchrecht S. 190; Bar, hannov. Hyp. R. S. 42; das O. A. G. Darmstadt in Seuffert's Arch. Bd. 12 Nr. 247, vergl. mit Bd. 9 Nr. 138.

Voraussetzungen der Eigenthumsfreiheitsklage. §§. 205, 206. 997 b. Die Negatoria zur Feststellung des nachbarlichen Rechtsverhältnisses. §. 206. d. Positive Voraussetzung. Schon in den römischen Rechtsquellen kommen mehrfache Anwendungen der Negatorienklage vor in Fällen, in denen von einer Meinungsdifferenz über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Dienstbarkeit nicht die Rede sein kann. Die Mauer neigt sich auf das Nachbargrundstück, der Wind beugt einen Baum in das Nachbargebiet, die Wurzeln des Baumes erstrecken sich über die Grenze, bei dem Betriebe eines Steinbruches fliegen Splitter auf das Nachbargrundstück, geborstene Röhren ergießen ihr Wasser auf dasselbe, eine Düngerstätte theilt dem Nachbargebiete ihre Feuchtigkeit mit, der Rauch aus einer Käseräucherei belästigt den höher gelegenen Nachbar!). Wenn auch die Klageformel immer so gestellt wurde, als handele es sich um die Abwehr der Behauptung einer Dienstbarkeit, so ist es doch klar, daß es in Wirklichkeit sich gar nicht darum handelte. Auf diese Stellen des römischen Rechtes stützt die gemeinrechtliche Theorie und Praxis?) den Satz, daß die Anmaßung einer Gerechtsame nicht eine nothwendige Voraussetzung für die Negatorienklage sei. Die Erbittung eines Richterspruches auf jus illi non esse würde eine Absonderlichkeit sein, falls die Annahme einer Rechtszuständigkeit von vornherein undenkbar wäre. Die Denkbarkeit bleibt in derartigen Fällen insofern bestehen, als möglicherweise die geringen Uebergriffe als nachbarliche Lizenzen auf Grund des Nachbarrechts betrachtet werden könnten. Wenn man auch dem besitzenden Eigenthümer mit der gemeinen Meinung?) ein ausschließendes Recht auf die räumliche Herrschaft innerhalb seiner Grenzen in die Höhe und in die Tiefe zugestehen muß, so ist doch von vornherein klar, daß dieses Recht manchen Einschränkungen im Interesse des nachbarlichen Zusammenlebens unterworfen sein muß. Die Wirkungen des Gebrauchs eines Grundstücks, Immissionen und Erschütterungen, sowie die Projektionen, sind nicht immer streng einzuschließen auf den räumlichen Bezirk, sie reichen hinüber in den Nachbarbezirk und bis zu einem gewissen Grade wurden solche Hinüberwirkungen auch im römischen Nachbarrechte gestattet. Es ist hier daran zu erinnern, daß eine Ausbauchung der Mauer nach der Nachbarseite von weniger als einem halben Fuß, ein Ueberhängen von unten gehörig beschnittenen Bäumen über Aecker, die Immission nicht gerade beschwerlichen Rauches, geduldet werden mußte. Inwieweit die Besitzklagen gegen nachbarliche Hinüberwirkungen anwendbar sind, ist eine sehr zweifelhafte Frage. Eine jede Ueberschreitung der Grenze durch eine körperliche Einwirkung erscheint zunächst unbefugt. Es würde aber sehr weit gegangen sein, wenn man jede geringe und mittelbare Hinüberwirkung dem Verbote des Besitzers aussetzen und die Fortsetzung des eine solche Hinüberwirkung nothwendig mit sich führenden Gebrauches zunächst als verbotene Eigenmacht 1) L. 14 §. 1. I. 17 pr. D. si serv. vind. (8, 5); l. 2 D. de arb. caed. (43, 27); l. 6 §. 2 D. arb. furt. caes. (47, 7); l. 8 §. 5 D. si serv. (8, 5); l. 13, 1. 17 §. 1 eod. * 2) Seuffert's Archiv Bd. 9 Nr. 138, Bd. 10 Nr. 18, 169, 259, Bd. 11 Nr. 114, Bd. 14 Nr. 208, Bd. 16 Nr. 11, Bd. 20 Nr. 103, Bd. 21 Nr. 17, 210; Vangerow, Pand. §. 353 Note 1; Windscheid a. a. O. Note 7. 3) Vergl. die Abhandlungen von Wehrenberg, Ihering und Hesse in den dogm. Jahrb. Bd. 8. Sachenrecht. 250

998 III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. kennzeichnen wollte. Der Theorie und Praxis muß hier überlassen werden, die richtige Grenze zu finden. Bei der Entstehung von Projektionen ohne unmittelbare menschliche Thätigkeit, z. B. durch Hinüberwachsen, Senkung, versagen stets die Besitzklagen. Wo die Besitzklagen versagen, ist die Negatoria nothwendig, in anderen Fällen ist sie aus denselben Gründen zweckmäßig wie bei den Dienstbarkeiten. Die nachbarlichen Lizenzen, welche dem Nachbar erlauben, die räumliche Grenze des andern Theils in gewisser Weise zu überschreiten, haben Aehnlichkeit mit den Servituten. Sie sind Ausweitungen des einen Eigenthums unter Beschränkung des anderen Eigenthumsrechtes. Der Richter wird angerufen, die rechtliche Grenze dieser Ausweitungen zu bestimmen, damit sein Ausspruch dem künftigen nachbarlichen Zusammenleben als Norm diene. Der andere Nachbar kann sich nicht beklagen, wenn von dem Kläger seine Uebergriffe als Inanspruchnahme einer nachbarlichen Lizenz ausgelegt werden, denn auf solche Weise wird sein Verhalten möglichst milde und im Sinne der Gesetzmäßigkeit gedeutet. Sollten freilich die angeblich angemaßten nachbarlichen Lizenzen in sich ganz undenkbar sein, so würde ein Richterspruch über ihre Unzuständigkeit außerhalb eines jeden Interesses des Antragstellers liegen, seinen Anträgen auf Schutz gegen fernere Störung und auf Verurtheilung zur Schadloshaltung aber auch ohne Eigenthumsbeweis entsprochen werden können. Man giebt gewöhnlich die Negatoria gegen den einfachen Störer, auch wenn derselbe gar keine Nachbargrundstücke besitzt!). Damit der Antrag auf Erlaß einer präjudiziellen Feststellung nicht als leichtsinnig gestellt anzusehen ist, muß ein Verhalten des Gegners dargethan werden, welches geeignet ist, dem Kläger die Annahme beizubringen, der andere Theil schreibe sich irgend eine, wenn auch nur persönliche Gerechtsame oder eine nachbarliche Befugniß zu, und erhellt hieraus das erforderliche Interesse an der Rechtsfeststellung. Ist die Zuschreibung der Absicht der Rechtsübung von vornherein unzulässig, wollte man z. B. gegen einen nächtlichen Lärmmacher oder Fenstereinwerfer die Feststellung des jus illi non esse beantragen, so würde man damit ein ganz überflüssiges und im Interesse der Oekonomie des Gerichtswesens — dieser Gesichtspunkt begrenzt die Präjudizialklagen) — unzulässiges Verfahren veranlaßt haben und mit Recht in die Kosten verfallen. Sollte aber auch die subjektive Annahme, daß der Gegner ein Recht sich anmaße, aus dessen Verhalten sich vollkommen rechtfertigen, so kann doch im Fortgange des Prozesses erhellen, daß ein Interesse an Erlaß eines Präjudiziums diesem Gegner gegenüber gar nicht vorliegt, weil derselbe, sofern es sich um eine Grundgerechtsame handelt, gar nicht der legitimirte Vertreter des Nachbargrundstücks ist, und den Eigenthümer desselben zur Vertretung seiner Handlungsweise auch nicht hat stellen können. Die Feststellung des Umfangs der nachbarlichen Lizenz oder einer Grundgerechtsame ist dann freilich überflüssig, es wird jedoch der Beklagte in die Kosten des durch sein rechtswidriges Verhalten veranlaßten Verfahrens zu verurtheilen sein, und es bleibt auf seiner Seite der Uebergriff in die räumliche Herrschaft des Klägers als baares, auch petitorisch nicht zu rechtfertigendes Unrecht übrig, auf welches der Kläger die gewöhnlichen aus der Besitzstörung und Beschädigung entspringenden Ansprüche gründen kann. !) Hesse, Dogm. Jahrb. Bd. 8 S. 129; Pagenstecher, Lehre vom Eigenthum Bd. 3 S. 183; Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung in Sachsen Bd. 16 S. 336. 2) Brinz, Pand. §. 88 a. E.

999 Voraussetzungen der Eigenthumsfreiheitsklage. §§. 205, 206. Ein Ueberblick über die gemeinrechtliche Praxis ergiebt eine Menge Fälle der negatorischen Klage, in denen dieselbe statt der Abwehr einer Dienstbarkeitsanmaßung die Regelung des nachbarlichen Rechtsverhältnisses bezweckt. Projektionen. Die Mauer weicht aus: Seuffert's Archiv Bd. 23 Nr. 210, Wurzeln und Zweige wachsen hinüber: das. Bd. 11 Nr. 115. Immissionen von festen Körpern. Ein Nachbar hält Tauben, welche durch ihren Unrath benachbarte Gebäude beschädigen: das. Bd. 3 Nr. 5, oder er hält Kaninchen, die sich in das Nachbargrundstück hineinwühlen: das. Bd. 21 Nr. 17. Auch das gefährdende Hinüberfliegen von Funken ist hierher zu rechnen: das. Bd. 12 Nr. 14, Bd. 13 Nr. 235, Bd. 14 Nr. 208. Immissionen von Flüssigkeiten. Solche Immissionen kommen in der Weise vor, daß durch eine Anlage der natürliche Lauf des Regenwassers oder des durch Regen vermehrten Flußwassers verändert und in verstärktem Maße dem Nachbarstrundstücke 2 zugeführt wird (das. Bd. 21 Nr. 16, Bd. 27 Nr. 133, N. F. Bd. Nr. 15), die neue Anlage mithin fortdauernd fernere Immissionen bewirkt, bis sie beseitigt wird; oder indem durch eine fortgesetzte Thätigkeit (Fortbenutzung der Dung grube das. Bd. 30 Nr. 233) Flüssigkeiten besonderer Art zugeführt werden. Zuführung von luftförmigen Körpern. Eine solche Zuführung kann selbst auf indirektem Wege stattfinden. Es wird z. B. durch Fabrikabflüsse ein Fluß infizirt und strömt in Folge davon beim Weiterfließen Gase auf die anliegenden Grundstücke aus: das. Bd. 2 Nr. 18, Nr. 20. Die Gase können auch durch die Erde in die Brunnen dringen: das. N. F. Bd. 1 Nr. 116. Am häufigsten sind die Rauchimmissionen Grund der Negatorienklagen: das. Bd. 11 Nr. 14, Nr. 114 Bd. 15 Nr. 2, Bd. 21 Nr. 208. Endlich ist auch angenommen worden, daß stärkere belästigende Erschütterungen eine Ueberschreitung der nachbarlichen Befugnisse bilden: das. Bd. 27 Nr. 208. Schließlich ist noch des Falles zu gedenken, daß eine nachbarliche, in den jenseitigen Herrschaftsraum hinübergreifende Befugniß nicht sowohl bestritten, als vielmehr behauptet wird. Man kann solche Befugniß als ein selbständiges Recht an fremden Sachen, man kann sie aber auch nur als Erweiterung des Eigenthums ansehen!). Jedenfalls ist aber auch hier ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Rechtsverhältnisses schon anzunehmen, bevor die Ausübung der Befugniß thatsächlich gehindert ist, falls nur das Verhalten des Nachbarn auf ein Bestreiten deutet. Dieses Interesse tritt besonders dann hervor, wenn es sich um die Errichtung von Anlagen handelt, welche in gewisser erlaubter Weise die Nachbargrundstücke berühren. Es soll z. B. eine neue Anlage hergestellt werden, welche den Zufluß des Regenwassers zum Nachbargrundstücke vermehrt, aber in durchaus unschädlicher Weise. Die Zulassung einer reinen Präjudizialklage muß hier völlig unbedenklich erscheinen. 8. Negative Voraussetzung. Durch die aufgenommenen Bestimmungen wird eine Erweiterung des §. 231 der D. Civ. Pr. O. gegeben, indem dem Richter die Prüfung, ob ein genügendes rechtliches Interesse vorliege, für den Fall entzogen und schon durch das Gesetz beantwortet wird, wenn das Verhalten eines Anderen 1) Vergl. Seuffert's Archiv N. F. Bd. 3 Nr. 202.

1000 III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. geeignet ist, den Kläger zu der Annahme zu bewegen, dieser wolle den Umfang seiner Eigenthumsrechte bestreiten. Damit ist die Möglichkeit einer chikanösen Geltendmachung der Eigenthumskonsequenz gegeben, also eine Einschränkung im praktischen Interesse geboten. Bei Behandlung der nachbarrechtlichen Eigenthumsbeschränkungen ist der Gesichtspunkt abgelehnt worden, allgemein den Eigenthümer eines Grundstückes dahin beschränkt zu erachten, daß er seine Rechte dem Nachbar gegenüber nicht zu Chikanen gebrauche. Diese Ablehnung ist auch in der Richtung durchaus aufrecht zu erhalten, daß jedem Grundeigenthümer freistehen muß, sein Recht durch thatsächliche Verfügungen über seine Sache im vollen Umfange auszuüben, wenngleich solche Verfügungen im einzelnen Falle nicht ein eigenes Interesse, sondern lediglich Mißgunst gegen den Nachbar zum Beweggrunde haben. Man denke an den Neidbau, an das Auftreten gegen geringe Wurzel= oder Zweigprojektionen oder gegen ganz unbedeutende und wegen der natürlichen Beschaffenheit der Grundstücke gleichgültige Flüssigkeitsimmissionen. Man kann hier sehr wohl dem Eigenthümer die thatsächliche Ausübung seines Eigenthums innerhalb der räumlichen Grenzen voll gewähren, auch wo seinen Handlungen die Absicht entnommen werden kann, durch seine Verfügungen lediglich dem Nachbar Unnannehmlichkeiten zu bereiten, aber dabei doch die richterliche Hülfe versagen, welche zur Durchführung eines chikanösen Verbotes nachgesucht wird. Die Einwirkung auf das fremde Grundstück ist um deswillen Unrecht, weil sie die Grenze überschreitet; sie kann dabei sehr wohl ohne jeden denkbaren Nachtheil des Betroffenen sein, so daß die rechtliche Prüfung, ob dergleichen erlaubt oder unerlaubt sei, durch keinerlei Interesse gefordert wird. Das Präjudizium im negatorischen Rechtsstreite geht an sich auf die Feststellung der Unerlaubtheit, weil die Grenze überschritten, nicht weil irgend ein Nachtheil gestiftet wurde; ein Nachtheil braucht deshalb nie be wiesen zu werden. Hesse!) giebt als Ziel der Negatoria die formale Anerkennung der Eigenthumsfreiheit an, er läßt als äußere Veranlassung jede Handlung des Beklagten gelten, welche in ihrer objektiven Erscheinung eine Störung des Eigenthümers in der ausschließenden Benutzung seiner Sache enthält, daß sie schaden bringend sei, soll nicht erforderlich sein und jede Handlung genügen, welche der Eigenthümer ohne das Bestehen eines besonders erworbenen Rechts nicht zu dulden braucht. Diese Ausführung ist an sich treffend, aber es ist doch zu weit gegangen, wenn jede absolut unnachtheilige Einwirkung aus reiner Chikane der richterlichen Kritik, ob sie formal erlaubt oder unerlaubt sei, soll unterstellt werden können. Wenn der Eigenthümer des Grundstücks unberechtigte aber gänzlich unnachtheilige nachbarliche Hinüberwirkungen thatsächlich verhindern will, so ist solches seine Sache. Aber ein Präjudizium dieserhalb zuzugestehen, hieße das Gericht zum Beistand der Chikane machen. Ginge man so weit, so würde man die Grundsätze über die Präjudizialklagen, wie sie in der Doktrin unbestritten und in der D. Civ. Pr. O. anerkannt sind, verlassen und das ohne jedes Interesse im eigensinnigen Beharren auf das formale Recht vorgebrachte Begehren einer Rechtsfeststellung zugeben. Nicht jede Wurzelvorstreckung oder Feuchtigkeitsmittheilung darf der Klage auf Feststellung der Unerlaubtheit aussetzen. Ihering*) erwähnt des Falles, daß der tiefer gelegene 1) Dogm. Jahrb. Bd. 8 S. 129. 2) Dogm. Jahrb. Bd. 6 S. 92.

Nebenansprüche aus früherer Thätigkeit des Beklagten. 1001 Eigenthümer in den Felsen ein Loch bohrt, welches die nachbarliche Grenze über schreitet und hebt hervor, daß verständigerweise jeder Richter eine dagegen gerichtete Negatoria abweisen muß. Alle dergleichen im Einzelnen gar nicht übersehbaren Fälle werden getroffen, wenn man zwar nicht den Nachweis der Verletzung eines materiellen Interesses bei der nachbarlichen Grenzüberschreitung als Voraussetzung der Negatoria fordert — hierin liegt die Erweiterung gegenüber der ein rechtliches Interesse verlangenden Vorschrift der D. Civ. Pr. O. —, aber doch die Negatoria versagt, falls die Abwesenheit eines solchen Interesses erhellt. Durch den Ausschluß der Prä judizialklage wird selbstverständlich das Recht der Zurückweisung von Besitzstörungen oder der thatsächlichen Abwehr, z. B. Abschneiden der Wurzeln, überall nicht beeinträchtigt. 5. Nebenansprüche aus früherer Thätigkeit des Beklagten. Nach der herrschenden gemeinrechtlichen Ansicht mußte man annehmen, daß in der gesetzlichen Zusprechung der Negatoria auch eine Sühnung für nicht in der Vorenthaltung der Sache bestehende Eigenthumseingriffes beabsichtigt, also der Inhalt des Eigenthumsrechtes selbst getroffen und näher bestimmt werde, denn wenn die aus einer Rechtsverletzung entspringenden Ansprüche definirt werden, so wird damit der Inhalt des verletzten Rechtes definirt. Es wird deshalb das frühere Gebahren des Beklagten, in welchem die Eigenthumseingriffe liegen sollen, untersucht und geprüft werden müssen, ob die Handlungen um deswillen rechtsverletzend und ansprucherzeugend sind, weil nach Ausweis des ergehenden Urtheils in Wirklichkeit das Eigenthum unbeschränkt war, mithin ein dem materiellen Rechte nicht entsprechender Gebrauch von einem fremden Grundstück gemacht worden ist. 1. Bei der Lehre von der Vindikation ist der Satz erkannt worden, daß der gutgläubige Besitz einen Nichteigenthümer überall nicht verpflichtet, auch wenn er die Sache verschlechtert und Vortheile aus ihr gezogen hat. Diesem Satze entspricht für begrenzte Rechte der wenig beachtete Satz, daß eine gutgläubige und formell untadelhafte Ausübung eines vermeintlichen Rechts dem Eigenthümer gegenüber, welcher solche Ausübung nicht hätte zu dulden brauchen, überall keine Verbindlichkeiten auferlegt. Hat Jemand eine Weideservitut in weiterem Umfange ausgeübt, als ihm gebührte und der Umfang durch das spätere Erkenntniß festgestellt wird, so tritt dadurch allein seine frühere Handlungsweise nicht unter das Licht einer ansprucherzeugenden Rechtsverletzung. Sein früherer Gebrauch steht mit dem durch das Urtheil festgestellten Umfange des Eigenthums in Widerspruch, man könnte ihn deshalb eine Eigenthumsverletzung, einen Eingriff in das Eigenthum nennen. Für den Fall einer bloßen Nichtübereinstimmung der Rechtsübung mit dem wirklichen Rechte will aber auch die herrschende Doktrin die Ausdrücke Eigenthumsverletzung und Eingriff in das Eigenthums offenbar nicht gebrauchen. Auch wenn in vermeintlicher Ausübung einer Gerechtsame Anlagen auf dem fremden Grundstücke gemacht wurden, welche diesem nachtheilig sind, macht der Mangel eines Rechts diese Handlungsweise nicht verpflichtend. Die Aufklärung des Rechtsverhältnisses durch den Richter wirkt nur für die Zukunft und kann dann allerdings den Beklagten veranlassen, Anlagen umzugestalten Sachenrecht. 251

1002 III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. oder so zu beseitigen, daß er bei der zukünftigen Ausübung seiner Rechte innerhalb der Grenzen derselben bleibt. Eine Kondiktion des ungerechtfertigter Weise Genossenen wäre bezüglich der Möß fortdauernden und gegenwärtigen Bereicherung denkbar, ist aber nirgends gesetzlich zugelassen. Eine solche Kondiktion würde sich als eine Abforderung des Fruchtbezuges darstellen. Es kann jedoch eine Bereicherung aus der Verwerthung der ganzen fremden Sache nur in dem Falle des als Analogie dienenden Sachbesitzes und auch dann allein von dem Besitzer mit Putativtitel abgefordert werden!). 2. Ein der malae fidei possessio entsprechendes Verhältniß kommt bei der Ausübung der Rechte an fremden Grundstücken nicht vor, es sei denn, daß die Ausübung mit der Inhabung verbunden ist, in welchem Falle die bei der Vindikation gegebenen Rechtsregeln über den unredlichen Besitz als Verpflichtungsgrund Platz greifen. Man könnte nur an den höchst seltenen Fall denken, daß der angeblich Berechtigte sein angemaßtes Recht wider besseres Wissen mit Bewilligung des über den Umfang seines Rechts irrenden Besitzers und Eigenthümers ausübt, mithin den Irrthum desselben zum Genusse eines Vortheils benutzt. Die Benutzung eines vor handenen Irrthums ist eine Täuschung, und die aus solcher Täuschung entspringenden Ansprüche würden neben der Präjudizialklage geltend gemacht werden können. Man könnte auch, um alle denkbaren Gestaltungen ins Auge zu fassen, den 190 Fall setzen, daß Jemand unter dem äußeren Anscheine der Ausübung einer Gerechtsame an einem unbesessenen Grundstücke Gebrauchshandlungen vornimmt. Auch hier wird man nicht von einem Eigenthumseingriffes reden, sondern die gewöhnlichen Grundsätze der Kondiktionenlehre anwenden. 3. In Bezug auf Schadensforderungen sagt Windscheid, Pand. §. 198 Note 7, 1196 es sei ungenau, wenn häufig schlechthin behauptet werde, die actio negatoria gehe auf Schadensersatz. Ersatz eines Schadens, auf dessen Ersatz nach allgemeinen Grundsätzen ein Anspruch nicht begründet sei, könne auch mit der actio negatoria, d. h. auf Grund des bloßen Eigenthumsrechts nicht begehrt werden. Diese Meinung hat auch in der neueren Rechtsprechung Anerkennung gefunden?), während früher?) der Begriff des angeblich zum Schadensersatz verpflichtenden Angriffes auf das Eigenthums völlig dunkel blieb. Es kann wohl als offensichtlich angesehen werden, daß alle Schadensansprüche 1 persönlicher Natur sind. Ein Zweifel kann nicht daraus hergenommen werden, daß der römische Richter wegen der arbiträren Eigenschaft der Negatoria ohne Weiteres begründete Ersatzforderungen zu berücksichtigen hatte. Der Eigenthumsbeweis spielt bei der Schadensforderung nur für die Frage eine Rolle, ob und welcher Schaden gestiftet sei. Der Besitzer würde auch den Eigenthumsbeweis zunächst gar nicht zu führen haben, vielmehr den Beweis des Gegners abwarten können, daß die Sache ihm nicht gehöre. Durch den Eigenthumsbeweis werden mithin bei der von dem besitzenden Eigenthümer angestellten Negatoria bezüglich der zugleich geltend gemachten Schadensforderung derartige Einreden von vornherein abgeschnitten. Der Schadens¬ 1) Bei den deutschrechtlichen Lasten, welche dem Inhaber eine Verbindlichkeit zu einer Leistung auferlegen, wird freilich die condictio indebiti mit der Negatoria kumulirt werden können. 2) Vergl. Seuffert's Archiv Bd. 21 Nr. 213 (O. A. G. Berlin, hessische Sache, 1868). 3) Vergl. Seuffert Bd. 14 Nr. 208, O. A. G. Wiesbaden 1843.

1003 Nebenansprüche aus früherer Thätigkeit des Beklagten. anspruch selbst beruht auf einem eigenen obligatorischen Grunde und ist nur äußerlich mit dem Anspruche auf Feststellung des Rechtsverhältnisses verbunden. Ganz ebenso muß der Fall beurtheilt werden, daß die Beschädigung durch eine künstliche Veränderung der Bodenoberfläche des dem Kläger gehörigen Grundstücks opus in solo factum — entstanden ist. Ein interdictum quod vi aut clam mit Ausschluß petitorischer Einreden kennt der Entwurf nicht; der mit demselben verfolgte Anspruch ist im Obligationenrechte zu behandeln, da der Anspruch nur ein obligatorischer ist. Es muß geleugnet werden, daß aus dem, was man mit dem unbestimmten Ausdrucke Eingriff in das Eigenthums bezeichnet, Ansprüche auf Hinwegräumung beschädigender Anlagen und Wiederherstellung des früheren Zustandes entstehen, und ist stets ein obligatorischer Grund aufzusuchen. Der Umstand allein, daß auf fremdem Grund und Boden eine den Eigenthümer benachtheiligende Anlage gemacht ist, ohne daß ein Recht zu deren Herstellung vorhanden war, verpflichtet zu gar nichts. Man denke daran, daß sonst auch der redliche Besitzer der Vindikation gegenüber Alles in den früheren Stand setzen müßte. Es kommt auf die Art und Weise an, wie die Anlagen geschaffen sind; hierin muß eine Widerrechtlichkeit liegen und diese Widerrechtlichkeit erzeugt persönliche Verbindlichkeiten, welche mit dem dinglichen Anspruche nichts zu thun haben. Die Widerherstellungspflicht bei beschädigenden Anlagen muß man wohl unterscheiden von der im Folgenden zu behandelnden Pflicht, sein künftiges Verfahren mit der ergangenen Rechtsfeststellung in Einklang zu setzen, und deshalb widerstreitende Anlagen nicht fortzuerhalten, non aedificatum, immissum, protectum habere. Jener Anspruch geht gegen eine bestimmte Person auf eine gewisse Leistung, dieser Anspruch fordert eine dem Inhalte des dinglichen Rechts entsprechende Unterlassung von dem der Person nach gleichgültigen Inhaber. In der Doktrin wird dieser Unterschied oft übersehen, weil man die Negatoria als eine aus einer Rechtsverletzung entspringende Klage betrachtete. Man redet dort von einem Anspruche auf Beseitigung des durch die Verletzung herbeigeführten, das Eigenthum beeinträchtigenden Zustandes (Windscheid), oder von dem Anspruch auf Entfernung unbefugt errichteter Anlagen (Brinz). Brinz) beruft sich dabei vornehmlich auf 1. 8 C. de serv. (3, 34): „In pariete vero tuo si fenestram Julianus vi vel clam fecisse convincatur, sumtibus suis opus tollere, et integrum parietem restituere compelleture. Hier ist der Grund der Wiederherstellungspflicht das obligirende Delikt (commissum), während bei dem richterlichen Ausspruche der Unzulässigkeit eines vita haberes nur das gegenwärtige haberes, die praesens possessio, Verpflichtungen mit sich führt. Die Verbindlichkeit zur Wiederherstellung des früheren Zustandes, das natürliche restituere, ist nur eine besondere Art des Schadensersatzes, bei welcher der frühere Vermögenszustand nicht durch Jahlung einer Geldsumme, sondern durch Wiederherstellung des früheren Sachzustandes wieder ausgeglichen wird. Deshalb tritt die Geldentschädigung an die Stelle der Natural= restitution, wo letztere nicht mehr thunlich ist?), aber deshalb muß auch die Naturalrestitution in dieser Lehre ganz denselben Regeln unterliegen, wie der Schadensersatz. 1) Pand. §. 171 Noten 29 und 50. *) Schmidt, Interdiktenverfahren S. 38 fl. L. 81 D. de V. S. (50, 16). 251“

1004 III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. 6. Verpflichtung zum Ersatz der Prozeßnutzungen. Die Prozeßnutzungen sind bei der Negatoria nur von sehr untergeordneter Be¬ 91119 deutung. Für den Fall, daß von dem Eigenthümer gegen den Inhaber des Grundstücks, welcher ein Gebrauchsrecht an demselben sich zuschreibt, geklagt wird, gestaltet ich die Verbindlichkeit ganz nach den bei der Vindikation gegebenen Regeln!). Besitzt der Eigenthümer, so befindet er sich in der Lage, dem Beklagten die Fortübung der Dienstbarkeit zu untersagen, zumal nach dem Entwurfe, welcher dem Eigenthümer gegenüber keinen Rechtsbesitz kennt. Dem nicht besitzenden Eigenthümer erwächst aus der Fortübung keine Beeinträchtigung, sofern das Grundstück widerrechtlich beschädigt werden sollte, verbleiben ihm die gewöhnlichen Schadensersatzansprüche. Wird während des Prozesses gegen Verbot des Besitzers die Dienstbarkeit fortgeübt 51, so entstehen hieraus als aus einer formell rechtswidrigen Handlung die gewöhnlichen Ansprüche auf Schadensersatz in gleicher Weise, wie aus dem Handeln gegen Verbot. Für diesen Fall bedarf es also keiner Bestimmung. Es kann aber auch sein, daß der Kläger zwar dem Rechte des Beklagten widerspricht, denselben indessen an der thatsächlichen Ausübung der Dienstbarkeit nicht hindern will, um sich nicht im Verlustfalle Ersatzforderungen auszusetzen, deren Betrag mit der Belästigung in der Zwischenzeit in keinem Verhältnisse steht. Oft wird auch durch einstweilige Verfügung des Gerichts der Fortgebrauch während des Prozesses dem Beklagten zugestanden. Fällt das Urtheil gegen den Beklagten aus, so erscheinen diejenigen Vortheile, welche er zum Schaden des Klägers während des Prozesses gezogen hat, als ungerechtfertigt. Das Interesse des Beklagten an dem Fortgebrauche wird regelmäßig ein weit höheres sein, als der Betrag des dem Kläger durch den Fortgebrauch erwachsenden Schadens. Daraus erklärt es sich, daß als fructus quae in negatoria computantur in l. 4 §. 2 D. si serv. (8, 5) angegeben wird das quanti interest non uti fundi sui itinere adversarium. Man darf diese Stelle nicht so auffassen, als wenn der Fortgebrauch während des Rechtsstreites eine rechtswidrige, zum Schadensersatz verpflichtende Handlungsweise sei; dem widerspricht schon, daß nach römischem Rechte regelmäßig der Beklagte sich im Rechtsbesitz befindet. Es hat nur gesagt werden sollen, daß wenn das Interesse des Beklagten an dem Wegegebrauche auch ein bedeutend höheres sei, er doch nur insoweit verpflichtet werde, als sein Fortgebrauch dem Kläger zum Vermögensnachtheile gereicht habe. Dieser Sinn folgt auch schon aus dem Ausdruck structuse, denn dieser Ausdruck bezeichnet den genossenen Vortheil, nicht den zugefügten Schaden. 7. Folgerungen für die Zukunft aus der ergehenden Rechtsfeststellung. §§. 207, 208. Die Eigenthümlichkeit der präjudiziellen Feststellung besteht darin, daß vermöge derselben nicht gegnerische, der Vergangenheit angehörige Handlungen als Rechts¬ 1) Windscheid a. a. O. Note 11 gedenkt nur dieses Falles des Fruchtersatzes. Brinz a. a. O. Note 31 spricht von entgangenene Früchten, will also den Beklagten zum Ersatz der fructus a proprietario percipiendi, das heißt zum Schadensersatz verpflichten, eine Verpflichtung, welche bei der Vindikation nur im Falle des Deliktes oder der Säumniß eintritt.

1005 Folgen der Rechtsfeststellung. Verbot von Handlungen. §. 207. verletzungen erkannt werden, in welchem Falle eine gewöhnliche Klage aus der Rechtsverletzung vorliegen würde, sondern, daß dem zukünftigen Verhalten des Gegners durch das Urtheil eine Richtschnur gesetzt wird, also zukünftige Handlungen oder Unterlassungen des Gegners eventuell als Rechtsverletzungen gekennzeichnet werden. Das negatorische Urtheil spricht aus, daß dem Beklagten ein begrenztes Recht oder eine nachbarliche Befugniß nicht zustehe; zu seiner Befolgung in der Zukunft genügt deshalb, streng genommen, ein passives Verhalten des Prozeßgegners. Diese Folge ist im römischen Rechte streng durchgeführt, während im heutigen Rechte von dieser Strenge im Interesse praktischer Zweckmäßigkeit in weiterem Umfange abgewichen wird. Da die negatorische Feststellung die Unerlaubtheit einer gewissen gegnerischen, insbesondere nachbarlichen Handlungsweise ergiebt, so hat ein Jeder, welcher durch dasselbe gebunden wird, ein Verbot daraus für sich zu entnehmen. Verbote sind gegen Willensakte gerichtet. Das römische Recht unterscheidet das Verbot des facere von dem Verbote des factum habere. a. Verbot von Handlungen. §. 207. Durch das negatorische Urtheil sind von selbst alle diejenigen Handlungen verboten, welche, um als berechtigt zu erscheinen, den Bestand des verneinten begrenzten Rechts oder der verneinten nachbarlichen Befugniß voraussetzen, oder welche einer festgestellten nachbarlichen Duldungs= oder Unterlassungspflicht zuwiderlaufen. Inwieweit der Richter die Tragweite seines Urtheils für das künftige Verhalten des Beklagten näher aussprechen will, bleibt Sache der Zweckmäßigkeitserwägung für den einzelnen Fall. Ein Eingehen in das Einzelne ist in dem Fall angezeigt, daß die nachbarlichen Hinüberwirkungen die mittelbare Folge einer Handlungsweise des Beklagten, insbesondere eines Gewerbebetriebes sind. Wird nur die objektive Hinüberwirkung, die Immission, für unerlaubt erklärt, so kann die menschliche Thätigkeit, welche die Ursache solcher Immission bildet, zweifelhaft bleiben, und deshalb Zweifel darüber herrschen, was denn der Beklagte zu unterlassen habe. In den Entwurf eine Instruktion für den Richter aufzunehmen, ist nicht erforderlich. Doch wird eine Bestimmung für den Fall aufzunehmen sein, daß der Richter mit seinem Verbot aus der bloßen Rechtsfeststellung hinaustritt, indem er an die Nichtbefolgung besondere Straffolgen knüpft. Die Strafandrohung enthält eine Sicherstellung des Klägers gegen künftige Rechts brüche, und um eine solche Verschärfung der rechtlichen Folgen eines unerlaubten Verhaltens als gerechtfertigt erscheinen zu lassen, muß, wie bei der Besitzstörung, der Beklagte einer Friedensgefährdung sich schuldig gemacht haben. Im römischen Rechte fand eine Sicherheitsbestellung wegen der künftigen Unterlassung statt, gegenwärtig ist, wie bei der Besitzstörung, eine Strafandrohung an die Stelle der römischen Kaution zu setzen!). Genau genommen, hat man es hier mit der rechtlichen Folge aus einem früheren Gethanhaben zu thun, wie denn auch die Strafandrohung nur die bestimmte Person trifft, durch deren Verhalten sie hervorgerufen und gegen welche sie gerichtet ist. Ein Fall, in welchem die Quelle für mittelbare nachbarliche Hinüberwirkungen durch ein Verbot zu verstopfen ist, liegt alsdann vor, wenn der Betrieb eines Ge¬ 1) Vergl. Windscheid §. 198 Note 6. 252 Sachenrecht.

1006 III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. werbes auf dem einen Grundstücke Einwirkungen auf das Nachbargrundstück mit sich führt: Rauch=, Wärme=, Erschütterungs=, Geräusch=, Geruch= 2c. Mittheilungen. Für diesen Fall trifft der §. 26 der D. Gewerbeordnung eine Bestimmung: Soweit die bestehenden Rechte zur Abwehr benachtheiligender Einwirkungen, welche von einem Grundstücke aus auf ein benachbartes Grundstück geübt werden, dem Eigenthümer oder Besitzer desselben eine Privatklage gewähren, kann diese Klage einer mit obrigkeitlicher Genehmigung errichteten gewerblichen Anlage gegenüber niemals auf Einstellung des Gewerbebetriebes, sondern nur auf Herstellung von Einrichtungen, welche die benachtheiligende Einwirkung ausschließen, oder, wo solche Einrichtungen unthunlich oder mit einem gehörigen Betriebe des Gewerbes unvereinbar sind, auf Schadloshaltung gerichtet werden. Bei nachbarlichen Hinüberwirkungen der hier gedachten Art ist der richterliche Einstellungsbefehl der einzige Weg zur Unterdrückung; es giebt gegenüber demselben nicht, wie z. B. gegenüber dem Prätendenten eines Wegerechts, eine erlaubte Selbsthülfe. Mit der Abschneidung des richterlichen Verbotes sind die Hinüberwirkungen thatsächlich frei gegeben, wenn auch noch keineswegs für berechtigt erklärt. Die juristische Konstruktion der Bestimmung der Gewerbeordnung geht dahin, daß den gewerblichen Hinüberwirkungen gegenüber die in dem Strafverbote bestehende reprimirende Realexekution, soweit sie den Gewerbebetrieb vereiteln würde, ausge schlossen und in eine Vermögensexekution umgewandelt wird. Ihering!) macht darauf aufmerksam, daß auf ganz analoge Weise im römischen Rechte — Litisästimatio statt Realexekution — eine Expropriation aus Zweckmäßigkeitsgründen ermöglicht wurde. Durch die Konstruktion wird der praktische Zweck mit den sparsamsten Mitteln erreicht, zwangsweise Auferlegung von Grunddienstbarkeiten würde weitläuftiger sein; und da dieser Zweck nicht in Frage gestellt werden kann, so ist es unbedenklich, die Bestimmungen des §. 26 beizubehalten. Es hat sich aber auch das Bedürfniß herausgestellt, den Gewerbebetrieb der Eisenbahnunternehmungen, auf welchen die Gewerbeordnung nach §. 6 derselben keine Anwendung findet, gegen negatorische Klagen der benachtheiligten Grundbesitzer, soweit sie sich auf Einstellung des Gewerbebetriebes richten, zu schützen. Es genügt in dieser Beziehung Bezug zu nehmen auf die württemb. Bauordnung Art. 65 Abs. 4 und deren Motive unter III Nr. 5, sowie auf den bayr. Entw. III Art. 193 Abs. 2 und dessen Motive S. 67. In diesen Motiven ist zugleich, und zwar mit Recht, hervorgehoben, es sei recht und billig, daß andererseits der Unternehmer zum Schadensersatz verpflichtet werde, da dieser Ersatz nur das Surrogat der an sich begründeten höheren Verpflichtung sei; es liege aber auch zu der Feststellung dieser Verpflichtung in der Verschiedenheit der Rechtsprechung der deutschen Gerichtshöfe ein besonderer Anlaß. Obgleich nämlich in den Eisenbahngesetzen Preußens*) und Bayerns?), ebenso wie in den Gesetzen anderer Staaten!) die Haftung der Unternehmer für den durch den Betrieb (Preußen: bei der Beförderung auf der Bahne) entstehenden Schaden ausgesprochen ist, haben doch die obersten Gerichtshöfe Preußens und Bayerns die Schadensersatzpflicht der Unternehmer bei Hinüberwirkungen des Betriebes auf benach¬ 1) Zweck im Recht S. 516. 2) Ges. vom 3. November 1838 §. 14. 3) Verordn. vom 20. Juni 1853. 4) Vergl. Koch, Deutschlands Eisenbahnen Bd. 1 §. 63.

1007 Folgen der Rechtsfeststellung. Verbot des Habens von Anlagen. §. 208. barte Grundstücke verneint!), während andere oberste Gerichtshöfe im entgegengesetzten Sinne entschieden haben?). Bei konzessionirten Dampfschifffahrtsunternehmungen liegt es im Wesentlichen ebenso. 4 Handelte es sich blos um die Fälle des §. 26 der Gewerbeordnung, so würde es am einfachsten sein, denselben hier oder im Einführungsgesetze bei Kraft zu erhalten. Da aber auch in Ansehung der Errichtung von Eisenbahnanlagen und des Betriebes der Eisenbahn= und Dampfschifffahrtsunternehmungen eine analoge Bestimmung erforderlich ist und kein genügender Anlaß vorliegt, dieselbe den Landesgesetzgebungen zu überlassen, so erscheint es angemessen, die Bestimmung des §. 26 mit entsprechender Ergänzung, im Uebrigen unverändert in das B. G. B. herüberzunehmen. Abs. 2 des §. 207. b. Verbot des Habens von Anlagen. §. 208. Durch die Untersagung von Handlungen wird nicht immer der Kläger vor unzulässigen Einwirkungen von den Nachbargrundstücken her geschützt. Es giebt mannigfache Anlagen, welche bei ihrem bloßen Fortbestehen Beeinträchtigungen des Nachbarn mit sich führen; der nahe an der Grenze gepflanzte Baum treibt immer weiter seine Zweige und Wurzeln hinüber, der Damm staut das Regenwasser zurück. Die Restitutionsverpflichtung ist eine Obligation, welche einen Obligationsgrund verlangt und solchen in einem Gethanhaben aber nicht im bloßen Besitze findet?). Das Unrecht des durch keinerlei Verpflichtungsgrund gebundenen Besitzers kann nur darin bestehen, daß er die Anlage in ihrer unzulässigen Gestalt aufrecht erhält Er ist nur zu einem passiven Verhalten, zu einer patientia verbunden. Diese Duldung hat darin zu bestehen, daß er die Anlage dem durch sie Beeinträchtigten preisgebe, damit dieser insoweit ihre körperliche Gestalt verändere, als erforderlich ist, um sie unschädlich zu machen. Selbstverständlich ist diese Unschädlichmachung dessen eigenes, auf seine Kosten durchzuführendes Geschäft. Diese römischen Sätze sind von innerer Konsequenz, sie beruhen auf dem Fundamentalsatze, daß ein dingliches Rechtsverhältniß andere Personen nur zum passiven Verhalten verpflichten kann, jede positive Leistungspflicht — also auch die Naturalrestitution — aber einen genügenden obligatorischen Verpflichtungsgrund erfordert. Neben die unerlaubt handelnde Person tritt die in unzulässiger Weise wirkende Anlage, deren Wirkungen dem Besitzer, der sie nicht errichtet hat, auf keine Weise zugerechnet werden können. Er soll nur die schädliche Sache nicht durch seinen Besitz gegen die Korrektur des Nachbarn decken. Die Nichtverantwortlichkeit des Besitzers für die ohne seine Veranlassung schädlich wirkende Sache müßte ohne eine Remedur zu großen Härten führen. Diese Remedur liegt im römischen Rechte darin, daß die schädliche Sache zwar nicht uncti 1) Vergl. die Entsch. des vorm. preuß. Obertrib. in Strieth. Arch. Bd. 7 S. 263 und Bd. 8 S. 338, Entsch, des bayr, obersten Gerichtshofes in den Bl. für Rechtsanw. Bd. 21 S. 439. sowie die 2) Vergl. Seuffert's Arch. Bd. 13 Nr. 235, Bd. 14 Nr. 208. 3) Vergl. L. 2 §. 43 D. ne quid in loco publico (43, 8): - Restituase inquit. Restituere videtur, qui in pristinum statum reducit, quod fit, sive quis tollit id quod factum est, vel reponat quod sublatum est; nam si ipse cui quis interdixit, fecerit, vel jussu ejus alius, aut ratum habitum sit, quod fecit, ipse suis sumtibus debet restituere, si vero nihil horum fecit, sed habet factum, tunc dicemus, patientiam solam eum praestare deberes. Windscheid §. 198 Noten 3 und 4; Stölzel, Operis nov. nunt. S. 90; Ihering, Dogm. Jahrb. Bd. 6 S. 98.

1008 III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. unmittelbar die Person des Besitzers, aber durch ihre Schadenswirkungen sich selbst obligirt und dem Beschädigten gleich einem insolventen Schuldner zugesprochen wird, wenn der Eigenthümer sie nicht löset. Durch die cautio damni infecti hat dieser für seine Sache gut zu sagen, wenn ein Anderer mit Grund befürchtet, daß die Sache ihm Schaden zufügen werde. Dieser Grundgedanke der cautio damni infecti und der noxae obligatio ist aus den in der Einleitung zu diesem Abschn. S. 510 fl. erörterten Gründen in den Entwurf nicht aufgenommen worden. Es giebt keine Selbstverschuldung der Sache, bei welcher der Eigenthümer nur unter dem Präjudiz des Eigenthumsverlustes zur Lösung seiner Sache angehalten werden könnte. In dem Rechte der cautio damni infecti ist mittelbar die Verpflichtung des Eigenthümers bejaht, seine Sache, sollten auch deren rechtswidrige Wirkungen nicht auf ein Verschulden seiner als des Urhebers zurückzuführen sein, zu bändigen und fremdem Eigenthum gegenüber unschädlich zu machen. Es liegt eine Härte darin, daß, wenn der Vorbesitzer des Nachbarn eine mit Ueberschwemmung bedrohende Anlage gemacht hat, der Bedrohete in die Alternative versetzt ist, entweder sich natürliche und unmittelbare Sicherheit dadurch zu verschaffen, daß er den früheren Zustand auf eigene Kosten wiederherstellt, oder sich mit der Versicherung des eventuellen Schadensersatzes zu begnügen. Obwohl in der gemeinrechtlichen Theorie noch immer gelehrt wird, daß derjenige 194, welcher eine unzulässige Anlage besitzt, beim Mangel eines weiteren Verpflichtungsgrundes nur patientiam zu leisten habe, so fehlt es doch nicht an Anzeichen, daß in der heutigen Rechtsanschauung mit Aufgebung der römischen Anschauung über die Schuld der Sache, welche die gefährliche Anlage dem Beschädigten mindestens zur Selbstkorrektur auslieferten, eine andere Ansicht Raum gewonnen hat. Nicht selten wird ohne weitere Unterscheidung behauptet, die Negatoria gehe auf Wiederherstellung!). Das sächs. B. G. B. und der hess. Entw. lassen den negatorischen Anspruch auf =Aufhebung der Beschränkunge, der bayr. Entw. auf Beseitigung gehen. In diesen Bestimmungen ist nun zwar die klare Auseinanderhaltung des dinglichen und des obligatorischen Rechts zu vermissen, wie solche bei den römischen Juristen sich findet, aber eine gewisse Tendenz läßt sich nicht verkennen. In der gemeinrechtlichen Praxis wird dem Negatorienkläger ohne Weiteres der Anspruch auf Beseitigung von Hinüberragungen durch den Nachbar, bei Zweigen auch deren Wegnahme, gegeben?). In mannigfachen Erkenntnissen wird ausgesprochen, daß die actio negatoria auf Wegräumung des schädlichen Werkes gehes), und wird auch dieser Ausspruch in einem Falle?), in welchem es sich um ein Werk handelt, welches Flußwasser zuführt, von dem O. L. G. Wolfenbüttel dahin erläutert, der Besitzer des schädlichen Werkes sei als solcher zu allen positiven und negativen Handlungen verpflichtet, durch welche der für die benachbarten Grundstücke schädliche Einfluß abgewendet werden müsse. Der Entwurf wird nun zwar nicht eine Gerichtsregel dahin zu geben haben, daß die actio negatoria auf Beseitigung unzulässiger Anlagen gehe. Es handelt 1) So Hesse, Dogm. Jahrb. Bd. 6 S. 433, welcher die herrschende Theorie und Praxis für seine Ansicht in Anspruch nimmt. 2) Seuffert's Arch. Bd. 23 Nr. 210, Bd. 11 Nr. 115. 3) Vergl. das. Bd. 27 Nr. 133, Bd. 29 Nr. 218. — Ebenso nach der Praxis des vormal. preuß. Obertrib.) vergl. Entsch. Bd. 70 S. 107 und Strieth. Arch. Bd. 84 S. 312. 4) Seuffert's Arch. Bd. 21 Nr. 16.

1009 Wechsel in der Person des Beklagten. Laudatio auctoris. §. 209. sich darum, die Pflicht zur Beseitigung als Konsequenz der unzulässigen Wirkung einer Anlage gegenüber dem bislang nicht durch Gethanhaben verpflichteten Besitzer zu rechtfertigen, während doch regelmäßig dem dinglichen Anspruche durch ein passives Verhalten genügt wird. Eine solche Rechtfertigung liegt alsdann vor, wenn man den auf ein öffentliches Sicherheitsinteresse abzielenden Satz billigt, daß jeder Eigenthümer welcher die Kenntniß erlangt, daß seine Sache die Sachen anderer Personen bedroht, oder in unzulässiger Weise auf dieselben einwirkt, dadurch verpflichtet wird, nicht nur für künftigen Schaden einzustehen, sondern seine Sache in einen solchen Justand zu bringen, daß keine Beeinträchtigung stattfindet. Jeder Eigenthümer soll seine Sachen, insbesondere seine Grundstücke mit den darauf befindlichen Anlagen selbst in solchem Justand halten, daß der Nachbar nicht beeinträchtigt wird, gleichviel ob die Anlagen von ihm oder von seinem Vorbesitzer herrühren. Für Bauwerke bestimmt der dem Code civ. entnommene §. 351 des sächs. B. G. B. die Verpflichtung zur baulichen Erhaltung gegenüber dem Nachbar. Verpflichtet man allgemein jeden Eigenthümer eines Grundstücks zur Selbstkorrektur der den Nachbar beeinträchtigenden Anlagen, ohne diese Verpflichtung jemals auf die bloße patientia destruendi zu ermäßigen, so läßt man materiell eine Verbindlichkeit des Vorgängers, welcher die unzulässige Anlage machte, nämlich die Verbindlichkeit zur Naturalrestitution, auf den Einzelnachfolger übergehen. Mit der bloßen patientia destruendi würden sehr große praktische Unzuträglichkeiten 910 verbunden sein, und mannigfacher Anlaß zu neuem Streit geboten, auch der bereits oben S. 598 erwähnten heimischen Rechtsanschauung, daß ein Recht zum Betreten nachbarlichen Bodens zu vermeiden sei, widersprochen werden. Hiernach wird von einer Herabminderung der Verpflichtung des Beklagten bezüglich der Umgestaltung oder Beseitigung der auf seinem Grundstücke befindlichen unzulässigen Anlagen auf die bloße Duldung der Hinwegnahme ganz abgesehen werden dürfen. Wird dem Beklagten durch das ergehende Urtheil eine Dienstbarkeit ganz oder in dem von ihm behaupteten Umfange abgesprochen, zufolge welcher er Anlagen auf dem Grundstücke des Klägers hielt, so verfallen die Anlagen damit von selbst der freien Verfügung des Grundeigenthümers. Erscheinen nach dem festgestellten beschränkten Inhalte der Dienstbarkeit nicht diese Anlagen zulässig, sondern nur eine Ausübung mittelst einer Umgestaltung derselben berechtigt, ist also z. B. die oberirdische in eine unterirdische Wasserleitung zu verwandeln, so bleibt diese Verwandlung Sache des Servitutansprechers, da dieser nur mittelst einer unterirdischen Wasserleitung sein Wasserbezugsrecht ausüben darf. Besondere Bestimmungen in dieser Richtung sind nicht erforderlich. 8. Wechsel in der Person des Beklagten. a. Laudatio auctoris. §. 209. Zu der Klageanstellung giebt derjenige Anlaß, welcher durch seine Worte oder Werke den Kläger zu der berechtigten Annahme gebracht hat, daß er sich eine dessen Eigenthum beschränkende Gerechtsame zuschreibe. 253 Sachenrecht.

1010 III. 5. Eigenthumsanspruch. II. Schutz der Eigenthumsfreiheit. Ist die Annahme auf Werke gegründet, so muß der Beklagte entgegnen können, der Kläger habe seine Handlungen unrichtig ausgelegt, da er dieselben nicht in eigenem, sondern in fremdem Namen vorgenommen habe, dieselben mithin nur auf eine Rechtsanmaßung seines Autor gedeutet werden dürfen. Damit erklärt der Beklagte, daß er für sich selbst kein Recht in Anspruch nehme, er will durch die Benennung des Auktors nur den Kosten eines andernfalls als leichtsinnig von ihm veranlaßt erscheinenden Prozesses entgehen. Solche Befreiung muß man ihm gewähren, wenn der Benannte das Vorbringen anerkennt und zur Uebernahme des Rechtsstreites bereit ist. Diese Vorschiebung einer anderen Person muß der Kläger annehmen, denn ihm wird damit statt Jemandes, gegen welchen er ein vermeintliches Interesse hat, derjenige gestellt, gegen welchen dieses Interesse an Rechtsfeststellung sich wirklich richtet. Nach gemeinem Rechte ist die Wirksamkeit der laudatio auctoris für den vorliegenden Fall zweifelhaft. Die maßgebende Verordnung Constantins, I. 2 C. ubi in rem actio (3, 19), redet nur von der gegen den Detentor eines Grundstücks gerichteten rei vindicatio. Die gemeinrechtliche Doktrin!) dehnt die befreiende Wirkung der laudatio auctoris wohl auf die Detentoren beweglicher Sachen, aber auch nicht weiter aus. Im sächs. B. G. B. §. 324 ist die hier vertretene Meinung klar ausgesprochen „Wer im Namen eines Anderen fremdes Eigenthum thatsächlich beschränkt, kann die Negatorienklage von sich abwenden, wenn er den Anderen nennt, und dieser den Streit an seiner Stelle übernimmt. Soweit ihn selbst eine Verschuldung trifft, bleibt er dessen ungeachtet gehaltene. Der letzte Satz spricht nur den nach dem vorliegenden Entwurf selbstverständlichen Satz aus, daß das Schicksal der verbundenen persönlichen Ansprüche von dem Schicksal der Präjudizialklage unabhängig ist. Wie gegenüber demjenigen, welcher nur in fremdem Namen gehandelt hat und lof seinen Gewährsmann stellt, ein weiteres Interesse an der Rechtsfeststellung nicht stattfindet, so besteht, falls es sich um mit dem Eigenthum eines Grundstücks verbundene Gerechtsame handelt, welche dem Inhaber oder Eigenthümer?) eines anderen Grund stücks Beschränkungen oder Lasten auferlegen, wenn also inter fundos jus dicendum est, auf beiden Seiten nur dann und nur so lange ein rechtliches Interesse an der Rechtsfeststellung, als legitimirte Vertreter der beiden Grundstücke einander gegenüber stehen, da bei dem Mangel der Legitimation auf einer Seite die Rechtsfeststellung für den Andern ohne Werth ist. Kann, nachdem der Kläger sein Eigenthum bewiesen hat, der Beklagte sein 653 Eigenthum nicht beweisen, so ist eine Rechtsfeststellung, ob das Grundstück des Klägers verpflichtet oder nicht verpflichtet sei, unmöglich. Enthielt die Handlungsweise des Beklagten ein formales Unrecht, dessen materielle Rechtfertigung durch die Nach weisung einer Grundgerechtsame oder nachbarlichen Befugniß ihm offen gelassen war, so ist die materielle Rechtfertigung mißlungen und bleibt einfach das formale, auch nicht einmal materiell zu rechtfertigende Unrecht übrig, in Gemäßheit dessen alsdann über die persönlichen Ansprüche des Klägers zu entscheiden ist. Dieser selbstverständliche Gang der Sache bedarf keiner Regelung durch eine besondere gesetzliche Bestimmung. 1) Vergl. Glück, Pand. Bd. 8 S. 198; Wetzell, Civilpr. §. 7 Note 45; Windscheid, Pand. §. 196 Note 6. 2) Wegen des odere vergl. Stobbe, D. Pr. R. §. 102 unter II.

Wechsel in der Person des Bekl. Veräußerung des Grundstücks im Prozesse. 1011 b. Veräußerung des betheiligten Grundstückes durch den Beklagten. Einer besonderen Bestimmung bedarf es aber und dieselbe findet sich auch bereits in §. 237 der D. Civ. Pr. O. für den Fall, daß der Kläger oder der Beklagte während des Prozesses sein Grundstück veräußert. Um diesen Fall der Veräußerung richtig zu beurtheilen, ist ein Rückblick auf die eigenthümliche Natur des Präjudizialverfahrens zu werfen. Indem der Kläger die richterliche Regelung eines zwischen ihm und dem Beklagten in Zweifel gekommenen Rechtsverhältnisses beantragt, muß er, wie er sich selbst ein Interesse an der Rechtsfeststellung zuschreibt, auch dem Beklagten ein solches zugestehen. Nimmt der Beklagte den Streit auf und hält er die ihm zugeschriebene Rechtsanmaßung aufrecht, so entsteht insofern ein judicium duplex, als jeder Theil gegen den anderen Theil eine Rechtsfeststellung, nur im entgegen gesetzten Sinne, verlangt. Sofern die Parteien als Vertreter von Grundstücken auftreten, kommt es nicht auf ihre Person an, sondern nur darauf, daß jeder Theil stets einen legitimirten Vertreter des anderen Grundstücks sich gegenüber habe. Veräußert ein Theil während des Rechtsstreites sein Grundstück, so erlischt damit unter diesen Parteien das rechtliche Interesse an der Feststellung des Rechtsverhältnisses, und die selbstverständliche Folge davon ist, daß der Negatorienkläger, welcher nicht bis zum Ende des Rechtsstreites sein Eigenthum bewahrt, oder der Gegner, welchem mit dem Eigenthum an seinem Grundstück die mit demselben verbundene Grundgerechtsame verloren geht, dem Gegner die Kosten des vergeblichen Prozesses ersetzen müßte Es geht indessen nicht an, die Grundstücke während des Prozesses unveräußerlich zu machen, man muß deshalb einen Wechsel in den Personen im Veräußerungsfalle zu lassen, und unter gewissen Voraussetzungen sogar die Uebernahme des Prozesses, wie er liegt, seitens des Erwerbers fordern. Die Zulassung ist gänzlich unbedenklich, denn dem anderen Theile wird nur dadurch genützt, daß ihm bei seinem Streben nach Rechtsfeststellung ein geeigneter statt eines ungeeignet gewordenen Gegners gegeben wird. Anders liegt die Frage, ob der Rechtsnachfolger gezwungen werden kann, den Rechtsstreit, wie er liegt, zu übernehmen. Durch das Prozessiren wird in gewisser Weise über das im Rechtsstreit befangene Recht verfügt. Die D. Civ. Pr. O. §§. 237, 238) geht davon aus, daß solche Verfügungen für den Rechtsnachfolger bindend sein ollen, soweit nicht Vorschriften des bürgerlichen Rechts über den Erwerb auf Grund des Grund= oder Hypothekenbuchse entgegenstehen. Ein solches Entgegenstehen trifft zu, insoweit eine von dem Rechte des Auktors unabhängige Rechtserwerbung stattfindet. In diesem Falle würde der Erwerber die durch die Rechtshängigkeit in dem Rechte seines Auktors eingetretene Veränderung als ihn nicht berührend alsdann zurückweisen können, wenn er nach dem Grundbuchrecht darauf rechnen konnte, aus dem 1) §. 237. „Ist über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtes, welches für ein Grundstück in Anspruch genommen wird, oder einer Verpflichtung, welche auf einem Grundstücke ruhen soll, zwischen dem Besitzer und einem Dritten ein Rechtsstreit anhängig, so ist im Falle der Veräußerung des Grundstücks der Rechtsnachfolger berechtigt und auf Antrag des Gegners verpflichtet, den Rechtsstreit in der Lage, in welcher er sich befindet, als Hauptpartei zu übernehmen §. 238. „Die Bestimmungen . . . des §. 237 kommen insoweit nicht zur Anwendung, als ihnen Vorschriften des bürgerlichen Rechts . . . über den Erwerb auf Grund des Grund= und Hypothekenbuches entgegenstehen. In einem solchen Falle kann dem Kläger, welcher veräußert hat, der Einwand der nunmehr mangelnden Sachlegitimation entgegengesetzt werden a. 253*

1012 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). Grundbuche zu ersehen, daß das von ihm erworbene Recht in dem Zustande des prozessualen Bestrittenseins sich befand. Dies ergiebt sich zur Genüge aus den Bestimmungen des Entwurfs über den Schutz des guten Glaubens an den Inhalt des Grundbuches, es ist daher an der vorliegenden Stelle hierüber nichts zu bestimmen. Der Entwurf kann somit die angeführten Bestimmungen der D. Civ. Pr. O. unangetastet lassen, und da dieselben rein prozessualer Natur sind, so braucht deren Unberührtbleiben auch hier nicht erwähnt zu werden. Sechster Titel. Gemeinschaftliches Eigenthum Miteigenthum). Vorbemerkungen. Besondere Rechtsverhältnisse ergeben sich, wenn das Eigenthum einer Sache mehreren Personen gemeinschaftlich zusteht. Nicht blos Sachen, sondern auch Rechte und Verbindlichkeiten können Gegenstand einer Gemeinschaft sein. Die aus der Gemeinschaft herzuleitenden allgemeinen Rechtsgrundsätze haben somit eine über das gemeinschaftliche Eigenthum hinausgehende Bedeutung. Gemeinschaftliches Eigenthum kommt überdies am häufigsten in der Weise vor, daß die Gemeinschaft der mehreren Personen sich nicht auf eine einzelne Sache beschränkt, sondern einen Inbegriff von Sachen, Rechten und Verbindlichkeiten zum Gegenstande hat, so namentlich bei der Gesellschaft, der familienrechtlichen Gütergemeinschaft und der Erbengemeinschaft. Es ist deshalb fraglich, ob in dem Sachenrecht von dem gemeinschaftlichen Eigenthum überhaupt zu handeln sei, ob nicht vielmehr die allgemeinen Grundsätze über die Rechtsgemeinschaft, welche füglich nur in dem Obligationenrecht ihre Stelle finden können, in Verbindung mit den besonderen Bestimmungen, zu denen die einzelnen Arten von Vermögensgemeinschaften Anlaß geben, ausreichen oder doch die geeignetsten Anknüpfungspunkte für die aufzustellenden sachenrechtlichen Bestimmungen bieten. Bei den neueren Kodifikationen ist in dieser Beziehung verschieden verfahren. In dem Code civil sind die allgemeinen Grundsätze über die Rechtsgemeinschaft nirgends übersichtlich zusammengestellt, derselbe enthält auch keinen Titel, der von dem Miteigenthum überhaupt handelte. Nur die Theilung einer gemeinschaftlichen Sache ist geordnet (Art. 1686 ff.). Man hat daher die Lehre von dem Miteigenthum aus dem rechtlichen Wesen des Eigenthums überhaupt!) und aus den Vorschriften über die Erbtheilung abzuleiten. Jachariä, franz. Civilr. Bd. 1 §. 197 Note 4. !) In das badische L. R. ist noch folgende wenig befriedigende Bestimmung über das Miteigenthum aufgenommen: Zus. Art. 544 d: „Ein getheiltes oder Miteigenthum hat derjenige, der mit einem Anderen eine im inneren Umfang durchaus gleiche Art der Theilnahme an den einzelnen Gattungen der Eigenthumsbefugnisse hat, sei es nun zu gleichen oder zu ungleichen Antheilen. Man kann am vollen Eigenthum, imgleichen an Grundeigenthum allein, oder am Nutzeigenthum allein das Miteigenthum haben. Es findet bei unkörperlichen wie bei körperlichen Sachen statt, sowie bei liegender und fahrender Haben.

1013 Vorbemerkungen. Der bayr. Entw. beschränkt sich im Sachenrecht, III Art. 90, auf die Bestimmung: „Eine und dieselbe Sache kann nach Bruchtheilen im Miteigenthum Mehrerer stehen. In den Motiven ist hierzu nur bemerkt: „Die aus dem Miteigenthum entspringenden obligatorischen Verhältnisse sind in Th. II Art. 586 ff. geordnete. Die zit. Art. bilden das 9. Hauptstück des von den Schuldverhältnissen im Besonderne handelnden II. Buches und regeln die zufällige Gemeinschafte und im Bereiche derselben auch das Miteigenthum. Nur wenig mehr als in dem zit. Art. 90 ist über das gemeinschaftliche Eigenthum bestimmt in dem Eigenthumsabschnitt des bayr. L. R.; dort lautet nämlich II. 3 §. 16: „Wenn eine Sache mehrere Herren zugleich hat, so werden sie zwar sämmtlich für einen Mann gerechnet, und darf keiner den andern in seinem hergebrachten condominio stören oder beeinträchtigen, wie weit aber einer gegen den andern während der Gemeinschaft das Jus prohibendi 4 habe, auch wie es allenfalls mit der Abtheilung zu halten sei, siehe unten P. cap. 13 §. 36. Dieser §. 3 regelt die Lehre ode communionen unter Einmischung sachenrechtlicher Gesichtspunkte. In dem Eigenthumsabschnitt des hess. Entw. III. 3 findet sich als hieher gehörig nur Art. 2: „Das Eigenthum ist entweder Allein= oder Miteigenthum, je nachdem es einer oder mehreren Personen an derselben Sache zusteht. — Eine und die nämliche Sache kann nur nach gedachten (ideellen) Theilen Gegenstand des Eigenthums mehrerer Personen zugleich sein. — Jeder Miteigenthümer ist ausschließlich und für sich über den ihm gebührenden gedachten (ideellen) Theil zu verfügen berechtigt. Verfügungen über den ganzen Gegenstand können dagegen rechtsgültig nur mit Einwilligung aller Miteigenthümer getroffen werdens. Wir sehen hier bereits die Grundlinien der Miteigenthumslehre, aber ohne nähere Ausführung; von dieser ist nach den Motiven Abstand genommen, weil man der Ansicht war, daß die Vorschriften über das Rechtsverhältniß der Miteigenthümer unter einander zweckmäßig erst in Verbindung mit der Lehre von der communio und societas aufgestellt und demnächst in geeigneter Weise im System lozirt werden könne. Eine ausführliche Regelung hat dagegen das gemeinschaftliche Eigenthum er fahren in dem preuß. A. L. R., dem preuß. revid. Entw., dem sächs. B. G. B., dem österr. B. G. B., dem berner Civ. G. B., dem züricher privatrechtlichen G. B. und dem liv=, est= und kurländ. Privatrecht. In dem preuß. A. L. R. führt der Tit. 17 Thl. 1 die Ueberschrift = Vom gemeinschaftlichen Eigenthumes und der erste Abschnitt dieses Titels enthält die Lehre vom gemeinschaftlichen Eigenthume überhaupte. Dieselbe bezieht sich aber bei der mangelhaften Abgrenzung des Sachenrechts von dem Obligationenrechte nicht nur auf gemeinschaftliche Sachen, sondern auch auf gemeinschaftliche Rechte, wenngleich die Rücksicht auf die gemeinschaftlichen Sachen überwiegt. In ähnlicher Lage befindet sich das österr. B. G. B., dessen Generallehre vom Eigenthumsrechte eingeleitet wird durch die Bestimmung des §. 353: Alles, was jemanden zugehöret, alle seine körperlichen und unkörperlichen Sachen, heißen sein Eigenthums. Das Eigenthum als ein Recht betrachtete wird allerdings in §. 354 definirt als odie Befugniß, mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkür zu schalten 2c.s, ein Ausdruck, der eine Beschränkung auf körperliche Sachen anzudeuten cheint; eine feste Terminologie ist jedoch hierin nicht zu finden, und in dem am Schluß der von dem Sachenrechte in unserm Sinne handelnden ersten Abtheilung des II. Theils stehenden 16ten Hauptstück ist die Gemeinschaft des Eigenthums und an¬ 254 Sachenrecht.

1014 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). derer Rechte!) ausdrücklich zusammengeworfen. In diesem Hauptstück ist die nähere Ausführung des in der Lehre vom Eigenthumsrechte unter dem Marginal =Miteigenthums stehenden §. 361 gegeben, welcher sachlich denselben Inhalt hat wie die oben zitirte Bestimmung des hess. Entw. Die übrigen oben erwähnten Kodifikationen sprechen von gemeinschaftlichem Eigenthum nur in Beziehung auf Sachen; dieser Lehre sind gewidmet: in dem preuß. rev. Entw. II Tit. 3 der 5. Abschnitt (§§. 419 ff.) in dem sächs. B. G. B. II Abth. 2 der 6. Abschnitt (§§. 328 ff.), in dem berner Civ. G. B. die Satzungen 395—401, in dem zür. G. B. die §§. 555—572 und in dem liv=, est= und kurländ. Privatrecht die Art. 927—941. 1 K 2 1000 Für den vorliegenden Entwurf erscheint es, wenigstens zur Zeit, unabweislich, das gemeinschaftliche Eigenthum vom Standpunkte des Sachenrechts aus zu bearbeiten, ohne damit der späteren Entscheidung vorgreifen zu wollen, ob die zu beschließenden Bestimmungen in dem Sachenrecht verbleiben oder in das Obligationenrecht eingestellt werden sollen. Hierbei ist darauf Bedacht genommen, der Ordnung derjenigen Lehren nicht vorzugreifen, bei welchen das gemeinschaftliche Eigenthum unter dem Einfluß besonderer Rechtsverhältnisse steht, insbesondere der Gesellschaft, der ehelichen Gütergemeinschaft und der Erbengemeinschaft. Mit der Lehre von der zufälligen Gemeinschaft ist aber das gemeinschaftliche Eigenthum durch die Grundgedanken auf das engste verknüpft; die hier von dem Standpunkte des Sachenrechtes aus aufgestellten Prinzipien werden daher von dem Standpunkte des Obligationenrechtes aus noch zu kontroliren sein. 1. Begriff des gemeinschaftlichen Eigenthums. §. 210. I. Bei der Frage nach dem Begriff des gemeinschaftlichen Eigenthums ist derselbe mt I. nach zwei Richtungen hin zu begrenzen. a. Die ehemals üblich gewesene Vorstellung, daß das Eigenthum einer Sache unter Zweien nach Befugnissen getheilt sein, dem Einen die Oberherrschaft (Ober eigenthum), dem Anderen die auf die Nutzung beschränkte Herrschaft (Nutzeigenthum) zustehen könne, ist bereits in dem ersten Titel dieses Abschnitts für das künftige bürgerliche Recht beseitigt worden. Es handelt sich also nur davon, daß die einheit liche, die Sache in allen ihren Beziehungen ergreifende rechtliche Herrschaft mehreren Personen zusteht. b. Nicht hieher gehört zweitens der Fall, wenn die mehreren Personen eine organisirte Gemeinschaft bilden, welche von der Rechtsordnung als ein eigenes, von den physischen Personen unterschiedenes Rechtssubjekt und zwar als eine juristische Person anerkannt wird. In diesem Falle steht die Sache in dem Eigenthum der Gemeinschaft als solcher, die an der Gemeinschaft betheiligten physischen Personen haben für sich kein Eigenthumsrecht, es liegt also lediglich Alleineigenthum der juristischen Person vor. !) In der Ueberschrift des zit. Hauptstücks ist nur von handeren dinglichen Rechtens die Rede, aber in dem an der Spitze dieses Hauptstücks stehenden §. 825 heißt es ganz allgemein: „So oft das Eigenthum der nämlichen Sache, oder ein und dasselbe Recht mehreren Personen ungetheilt zukommt, besteht eine Gemeinschaft¬

1015 Begriff. §. 210. Unter welchen Voraussetzungen einer Gemeinschaft die Eigenschaft einer juristischen Person zukommt, ist im Allgemeinen nach den hierüber in der Lehre von den Personen (Buch I. Abschn. 2 Tit. 1 Abth. 2) gegebenen Bestimmungen zu beurtheilen!). Einige Arten von Gemeinschaften haben jedoch durch Gesetze, welche neben dem B. G. B. in Kraft bleiben, eine besondere Regelung erfahren, und zwar in der Weise, daß über die Natur dieser Gemeinschaften Zweifel bestehen, namentlich darüber, ob sie die Eigenschaft einer juristischen Person haben, oder ob sie als besondere Arten des gemeinschaftlichen Eigenthums zu betrachten sind. Diese Frage wird bei der Feststellung des Begriffs des gemeinschaftlichen Eigenthums noch des Näheren zur Sprache kommen Dire 2. Das eine Eigenthum, welches an einer Sache nur möglich ist, kann mehreren Personen nur gemeinschaftlich, d. h. in der Weise zustehen, daß das Eigenthumsrecht nur durch den Willen Aller in Bewegung gesetzt werden kann?). Es wird vielfach behauptet, in der Eigenthumsgemeinschaft liege mit logischer Nothwendigkeit zugleich, daß in dem Verhältniß der mehreren Personen zu einander jede derselben zu einem bestimmten Antheil (quotativ) berechtigt sei und über diesen Antheil selbständig verfügen könne, daß also gemeinschaftliches Eigenthum nicht zu denken sei ohne ideelle Theilung der gemeinschaftlichen Sache (in dem bei der Lehre von der Theilung und der Theilbarkeit der Sachen in der Begründung des Abschn. I. Tit. 1 S. 87 ff. erörterten Sinne). Die logische Nothwendigkeit dieser Auffassung wird indessen nicht zugegeben werden können. 8 Richtig ist, daß das römische Recht in der dasselbe beherrschenden Tendenz, die Vermögenssphäre der einzelnen Personen bestimmt von der aller Uebrigen abzugrenzen, in den Begriff des gemeinschaftlichen Eigenthums das Moment der ideellen Theilung der Sache aufgenommen hat'). Auch da, wo die Gemeinschaft sich nicht auf eine einzelne Sache beschränkt, sondern einen Vermögenskomplex zum Gegenstande hat, er greift die ideelle Theilung jedes einzelne Vermögensobjekt, nicht nur jede einzelne 1) Dieselben entziehen jedenfalls der von Einzelnen aufgestellten Behauptung, daß stets die Gesammtheit der Miteigenthümer eine juristische Person oder doch ein von den physischen Personen unterschiedenes Rechtssubjekt bilde (Voigt, Zeitschr. f. d. gesammte Handelsr. Bd. 1 S. 489 und 529; Plathner, Geist des preuß. R. Bd. 2 S. 419; Ministerialreskr. vom 13. April 1833 in v. Kamptz's Jahrb. Bd. 41 S. 558), den Boden. Aber auch schon nach den bestehenden Rechten wird gegenwärtig allgemein anerkannt, daß mit dieser Ansicht sowohl dem Begriffe des Miteigenthums als dem Begriffe der juristischen Person Zwang angethan wird. Sofern nach Partikularrechten für gewisse Fälle ein Miteigenthümer durch Mehrheitsbeschluß der Genossen gebunden wird, zeigt sich eine Aehnlichkeit mit der Korporation, nähert sich das Verhältniß dem der juristischen Person in einiger Hinsichte (Dernburg, pr. Pr. R. §. 223 bei Note 5), vergl. Daniels, preuß. Pr. R. Bd. 2 S. 319. Aber Aehnlichkeit ist nicht Identität, und Dinge, die sich einander nur nähern, fallen eben deshalb nicht zusammen. 2) Windscheid, Pand. §. 169 a. 8 3) Man darf sich nicht dadurch irre machen lassen, daß das römische Miteigenthum in der Schulsprache des gemeinen Rechts condominium pro indiviso genannt wurde. Damit sollte der Mangel realer Theilung bezeichnet werden, indem man mit dem Ausdruck condominium pro diviso Fälle bezeichnete, in denen von der scheinbar ungetheilten Sache in Wirklichkeit jeder der Betheiligten Eigenthümer eines real geschiedenen Theiles ist. So ist bei dem Eigenthumsrechte der Uferbesitzer an einem Privatflusse der Fluß getheilt durch fest bestimmte, wenn auch nicht markirte Grenzlinien; so galt ferner der Baum auf der Grenze zweier Grundstücke nach römischem Recht für getheilt durch die Grenzlinie (vergl. oben S. 577). In diesen und ähnlichen Fällen ist der Ausdruck condominium abwegig; genau betrachtet giebt es gar kein condominium pro diviso, vielmehr enthält dieser Ausdruck einen Widerspruch in sich selbst, was man damit bezeichnen will, ist in Wahrheit Alleineigenthum an real geschiedenen Theilen einer nach dem äußeren Anschein ungetheilten Sache. 1 Abweichend von dem Sinn, welcher sonst allgemein diesen Schulausdrücken beigelegt wird, wird in der bayrischen Rechtssprache zuweilen das Miteigenthum nach Antheilen condominium pro diviso und das deutschrechtliche Miteigenthum, dem das Begriffsmoment der gedachten Theilung fehlt, condominium pro indiviso genannt; vergl. Roth, bayr. Civilr. Bd. 2 S. 54 Anm. 15. Hier entsprechen die Ausdrücke dem damit verbundenen Sinne in der That besser, als in der Schulsprache, nur wird durch das Ungebräuchliche dieser Anwendung derselben leicht ein Mißverständniß herbeigeführt.

III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). 1016 Sache gehört den Genossen nach Antheilen, sondern auch die aktiven und passiven Nomina sind von selbst (ipso jure) unter denselben getheilt. Der deutschen Rechtsanschauung ist dagegen das Verlegen des Theilungsmomentes in den Begriff des gemeinschaftlichen Eigenthums keineswegs eigen. Es gab mancherlei dauernde Gemeinschaften, und zwar jedenfalls in dem Sinne, daß die Beendigung durch Theilung nur mit Zustimmung aller Genossen herbeigeführt werden konnte, und bis dahin dem einzelnen Genossen eine antheilige Berechtigung, über die er selbständig hätte verfügen können, nicht zustand. Und bei Vermögenskomplexen, die den Genossen nach Antheilen gehörten, fand darum noch nicht an den einzelnen Gegenständen des Vermögens antheilige Berechtigung, an den einzelnen Sachen Miteigenthum nach Antheilen statt. Die Aufnahme des römischen Rechts in Deutschland hat zur Alleinherrschaft der römischen Form des gemeinschaftlichen Eigenthums nicht geführt. Die deutsche Form war mit wirthschaftlichen Einrichtungen so fest verwachsen, daß sie auch im gemeinen Rechte noch heute gewissen Rechtsverhältnissen zum Grunde liegt, in den bestehenden Partikularrechten aber in noch weiterem Umfange erhalten geblieben ist. 3. Von einigen Germanisten ist die Konstruktion eines eigenen deutschrechtlichen Instituts unter dem Namen Gesammteigenthum unternommen, aber keine der dabei aufgestellten Definitionen hat sich als haltbar erwiesen!). Die in älterer Zeit verbreitet gewesene Ansicht, daß hier ein condominium plurium in solidum bestehe, scheitert an dem logischen Widerspruch, daß von Mehreren Jeder Eigenthümer des Ganzen sein solle?). Nach Anderen sollte das Eigenthum der Gesammtheit als solcher, in Unterscheidung von den dieselbe bildenden mehreren Personen, zustehen, die Gesammtheit also ein besonderes Rechtssubjekt, eine juristische Person, bilden. Daß sich bei mancher Gemeinschaft das Rechtsverhältniß in dieser Weise gestaltet hat, ist nicht zu leugnen, das ist dann aber lediglich ein Fall des Alleineigenthums, die Sache gehört der juristischen Person und dem Einzelnen als solchem kommt in keiner Beziehung Eigenthumsrecht zu. Wieder Andere haben behauptet, in dem Gesammteigenthum seien als das Subjekt des Eigenthumsrechts bald die Gesammtheit als solche, bald die Einzelnen zu betrachten, Einheit und Vielheit komme mit= und durcheinander zur Geltung, die Berechtigung stehe einerseits der Gesammtheit mehrerer Personen als solcher, andererseits den Einzelnen voll und ungetheilt zu. Wie das juristisch möglich sein soll, ist nicht wohl einzusehen, und über juristische Unmöglichkeiten darf man sich nicht hinwegsetzen. Wenn in einem gegebenen Falle die Gesammtheit als ein von den betheiligten Personen unterschiedenes Rechtssubjekt in irgend einer Beziehung als Eigenthümerin betrachtet werden muß, so muß sie nach dem Begriffe des Eigenthums auch in allen anderen Beziehungen Eigenthümerin sein; stehen den Einzelnen an der Sache dingliche Befugnisse zu, so können dieselben in diesem Falle nur begrenzte Rechte an der Sache, niemals Eigenthumsrechte sein. Und wenn in einem S !) Die Literatur ist zusammengestellt bei Stobbe, D. Pr. R. §. 82 Note 23 bis 27. Vergl. auch Windscheid, Pand. §. 169 a Note 8. 2) Es beruht nicht auf der Vorstellung eines condominium plurium in solidum, wenn in dem preuß. A. L. R. I. 17 §. 1 und dem österr. B. G. B. §. 325 der Begriff des gemeinschaftlichen Eigenthums dahin definirt wird, daß odasselbe Eigenthumsrecht über eine Sache mehreren Personen ungetheilt zukommte. Das Wort nungetheilte bezeichnet hier nur den Gegensatz zu dem nach Befugnissen getheilten Eigenthum (Ober= und Untereigenthum); vergl. preuß. A. L. R. I. 8 §§. 14, 16 und österr. B. G. B. §. 357; Göppert, Miteigenthum nach preuß. A. L. R. S. 1 fl., 15 fl.

1017 Begriff. §. 210. gegebenen Fall die mehreren Personen als solche in irgend einer Beziehung als Eigenthümer zu betrachten sind, so müssen sie es in allen Beziehungen sein, für ein Eigenthumsrecht der Gesammtheit als besonderen Rechtssubjektes bleibt alsdann kein Raum!). In dem B. G. B. wird somit kein Rechtsgebilde aufgestellt werden dürfen, welches zwischen dem Alleineigenthum der Gesammtheit als juristischer Person und dem gemeinschaftlichen Eigenthum mehrerer Personen in unklarer Weise mitten inne läge?). Die Abweichung des deutschen Rechts von der römischen Auffassung besteht nur darin, daß es nach jenem Fälle giebt, in welchen das gemeinschaftliche Eigen thum des Momentes der gedachten Theilung entbehrt. Auch in diesen Fällen steht die Sache im Eigenthum mehrerer Personen, jede derselben ist nur mitberechtigt, aber es gehört keiner ein fest bestimmter Antheil, über den während des Bestehens der Gemeinschaft verfügt werden könnte. Während des Bestehens derselben liegt keine praktische Veranlassung vor, dem Einzelnen einen intellektuellen Antheil zuzusprechen, und es verwickelt sich die Theorie in unlösbare Widersprüche, wenn sie über das Bedürfniß hinausgeht und sich nicht bei der einfachen den Lebensverhältnissen entsprechenden Erklärung genügen läßt, daß die Sache den Mehreren zusammen gehörte. Stobbe, D. Pr. R. Bd. 2 S. 77. Daselbst ist ferner in Note 29 treffend bemerkt: „Wenn ein derartig modifizirtes Miteigenthum dem römischen Recht unbekannt ist, so kann es doch sicherlich neben dem römischen Miteigenthum bestehen, und es läßt sich sehr wohl mit Gerber's (§. 77 N. 22) Forderung vereinigen, die Wissen schaft solle die positiven Elemente des deutschen Rechts in der Weise entwickeln, daß sie in unserem durch die Aufnahme des röm. Rechts ganz veränderten Rechtsorganismus noch bestehen können. Auch von Puchta ist in Weiske's Rechtslex. Bd. 3 S. 79 anerkannt, daß an Almenden die Einzelnen zwar nicht ideelle Theile wie beim Miteigenthum, aber doch Eigenthumsrechte haben. Dernburg, preuß. priv. R. §. 223, findet ebenfalls charakteristische Unterschiede in der römischen und der deutschen Auf¬ 1) Vergl. Windscheid a. a. O.; Stobbe a. a. O. (Bd. 2 S. 75 unter c); Steinlechner, comm. jur. Bd. 1 S. 110 Note 3. Muthmaßlich infolge des Einflusses Bluntschli's, welcher ein Gesammteigenthum in dem zuletzt gedachten Sinne vertritt (D. Pr. R. §§. 58 f.), ist in dem züricher G. B. dem einfachen Eigenthum und dem Miteigenthum als dritte Eigenthumsform das Gesammteigenthum gegenübergestellt, welches nach §. 567 stattfindet, wenn das Grundeigenthum gehört deiner Genossenschaft mit Theilrechten, z. B. einer Korporation von Gerechtigkeitsbesitzern oder einer Aktiengesellschaft, oder sonst einer dauernd organisirten Verbindung zweier oder mehrerer Personen, welche nicht eine juristische Person im engeren Sinne bildens. Bluntschli wendet a. a. O. §. 38 unter Ziffer 6 den Ausdruck njuristische Person im weiteren Sinnes auf derartige Fälle an, womit indessen nur eine neue Schwierigkeit in die Sache gebracht wird. In dem preuß. A. L. R. ist nur an einer Stelle, in dem aufgehobenen Titel vom Bergrecht (Th. II Tit. 16 §. 264), der Ausdruck „Gesammteigenthums gebraucht, aber ohne die erkennbare Absicht, damit einen besonderen Begriff bezeichnen zu wollen. Das sächs. B. G. B., das österr. B. G. B. und die Entw. für Preußen, Bayern und Hessen kennen ein Gesammteigenthum nicht. Es wird oft nicht leicht sein, zu bestimmen, ob Miteigenthum nach Antheilen, Eigenthum einer juristischen Person oder ein Miteigenthum ohne bestimmte Antheile vorliege, bei welchem die Rechte und Pflichten der einzelnen durch die unter ihnen obwaltende Ordnung bestimmt werden. Ein Beispiel für eine solche Schwierigkeit giebt die Haubergordnung für den Kreis Siegen vom 17. März 1879, G. S. S. 228. Hier werden die Hauberge in §. 2 als ein Zungetheiltes und untheilbares Gesammteigenthum der Besitzere bezeichnet. In §. 6 dagegen wird der Hauberggenossenschaft die Fähigkeit zugesprochen, unter ihrem Namen Rechte zu erwerben, Verbindlichkeiten einzugehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken zu erwerben, vor Gericht zu klagen oder verklagt zu werden. Mag man nun die Genossenschaft als juristische Person auffassen oder nicht, jedenfalls wird ihre innere Ordnung auch in Zukunft aufrecht erhalten bleiben und anstatt der bestimmten Antheile die rechtliche Stellung der Genossen unter einander und Dritten gegenüber bestimmen. Die Aufrecht, erhaltung derartiger genossenschaftlicher Ordnungen ist nicht Angelegenheit des Sachenrechts, wenn auch von Einfluß auf die Gestaltung des gemeinschaftlichen Eigenthums *) Auch die Verfasser des preuß. rev. Entw. II haben in dem Abschn. von dem gemeinsch. Eigenthum eine solche Mittelbildung nicht aufgestellt. Vergl. indessen Gans, Beiträge zur Revision der preuß. Gesetzgebung 1830—1832 S. 444 ff. 255 Sachenrecht.

1018 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). fassung des gemeinschaftlichen Eigenthums und bemerkt bei der Bekämpfung des Namens Gesammteigenthums in Note 8: „Soll damit nichts anderes gesagt werden, als daß die römische Theorie, wonach der Konflikt der mehreren Eigenthümer durch die sogenannte intellektuelle Theilung und die Theilungsklage allein gelöst wird, für unser gemeinschaftliches Eigenthum nicht ausreicht, daß vielmehr ein Gesammtwille geschaffen wird, so ist der Begriff des Gesammteigenthums nicht unfundirt. Doch ist es vorzuziehen, da sich vielfach an diese Bezeichnung unklare Vorstellungen knüpfen, die Bezeichnung als Miteigenthum beizubehalten und nur anzuerkennen, daß dasselbe bei uns eigenthümlich modifizirt iste. Daß die hier mitgetheilten Stimmen die herrschende Meinung vertreten, soll ##h nicht behauptet werden, es ist auch nicht die Absicht, in den theoretischen Streit durch eine positive Bestimmung des Entwurfs über die Natur des deutschrechtlichen gemeinschaftlichen Eigenthums einzugreifen. Der Entwurf erachtet es vielmehr für unbedenklich, das gemeinschaftliche Eigenthum für alle Fälle seines Vorkommens mit einem und demselben Namen, und zwar mit dem ebenso passenden, als allgemein gebräuchlichen Namen Miteigenthums zu bezeichnen. Es erscheint aber auf der anderen Seite gerathen, dem an die Spitze dieser Lehre zu stellenden Satze, welcher die Zulässigkeit von Miteigenthum ausspricht, nicht eine solche Fassung zu geben, nach welcher es nur Miteigenthum zu bestimmten ideellen Theilen geben, die gemeinschaftliche Sache den Genossen nur nach Antheilen gehören könnte. Eine derartige Fassung findet sich in dem sächs. B. G. B. §. 225: „Das Eigenthum an einer Sache kann zu gleicher Zeit Mehreren nicht ungetheilt, wohl aber nach ideellen Theilen zustehenin dem badischen L. R. Zusatzart. 544 D.: ..... sei es nun zu gleichen oder ungleichen Theilen. ....; in dem bayr. Entw. III Art. 90: „Eine und dieselbe Sache kann nach Bruchtheilen in dem Miteigenthum Mehrerer stehene; in dem hess. Entw. II. 3 Art. 2: Eine und die nämliche Sache kann nur nach gedachten (ideellen) Theilen Gegenstand des Eigenthums mehrerer Personen zugleich seine. Vergl. ferner das liv=, est= und kurländ. Privatr. Art. 927: „Ein Miteigenthum findet statt, wenn dieselbe ungetheilte Sache mehreren Personen, den Miteigenthümern, nicht nach bestimmten reellen, sondern blos nach ideellen Theilen gehörte 2c. Das berner Civ. G. B. redet bei der Definition des Miteigenthums in Satz 395 von dem seinem jeden (Miteigenthümer) zustehenden Theil an dem Rechte auf das Ganzes. Das zür. G. B. beschränkt in §. 555 den Begriff des Miteigenthums, d. i. Eigenthum zu einem bestimmten idealen Antheiles, durch die Worte: Sohne daß unter ihnen ein dauerndes Genossenverhältniß bestehte. Nicht aufgenommen in die Definition ist das Moment der gedachten Theilung in dem preuß. A. L. R. I. 8 §. 14: „Wenn das volle Eigenthum über eine Sache mehreren Personen zukommt, so ist ein gemeinschaftliches Eigenthum vorhandene (ebenso I. 17 §. 1); in dem preuß. rev. Entw. II §. 164: „Steht das . . . . . Eigenthum Mehreren ungetrennt zu, so ist ein gemeinchaftliches Eigenthum vorhanden und die Miteigenthümer werden in Beziehung auf Verfügungen über das Eigenthum als Eine Person angesehens; in dem österr. B. G. B. §. 361: „Wenn eine noch ungetheilte Sache mehreren Personen zugleich zugehöret, so entstehet ein gemeinschaftliches Eigenthume; in dem weiteren Verlaufe dieses Paragraphen ist das Zugehören nach Antheilen als eine besondere Art des Miteigenthums bezeichnet, indem es heißt: einsoweit ihnen aber gewisse, obgleich unabgesonderte

1019 Begriff. §. 210. Theile angewiesen sind, hat jeder Miteigenthümer das vollständige Eigenthum des ihm zugehörigen Theilese. 4. Gegen das Ausscheiden des Moments der gedachten Theilung aus der allgemeinen Begriffsbestimmung läßt sich einwenden, es frage sich noch, ob der Entwurf auf die Fälle, in welchen nach bestehenden Rechten ein Miteigenthum ohne bestimmte Antheile der Genossen anzunehmen, überhaupt Rücksicht zu nehmen habe. Um hierüber zur Klarheit zu gelangen, sind die verschiedenen Fälle des Vorkommens gemeinschaftlichen Eigenthums auseinanderzuhalten. a. Der einfachste Fall ist der, daß eine einzelne Sache mehreren Personen gehört, welche sonst in keinem weiteren, die gemeinschaftliche Sache angehenden Rechtsverhältnisse stehen. Beispiele: wenn durch Verbindung oder Vermischung mehrerer Sachen verschiedener Eigenthümer eine neue einheitliche Sache und an derselben gemeinschaftliches Eigenthum der Betheiligten entsteht, wenn eine Sache mehreren Personen zusammen ohne weitere Bestimmung geschenkt oder vermacht wird, wenn an einer Sache gemeinschaftliches Eigenthum durch einen Vertrag begründet wird, dessen Inhalt sich lediglich hierauf beschränkt, insbesondere nicht die Errichtung eines Gesellschaftsverhältnisses oder eines anderen auf eine gewisse Dauer berechneten Rechtsverhältnisses bezweckt. Hier ist das gemeinschaftliche Eigenthum unbeeinflußt von Momenten, die außerhalb seiner selbst liegen; die gemeinschaftliche Sache kommt lediglich für sich, nicht als Glied eines Inbegriffs von Sachen, Rechten und Verpflichtungen, und das gemeinschaftliche Eigenthum kommt lediglich als solches, nicht in Verbindung mit konkreten wirthschaftlichen Zwecken in Betracht. Für diesen Fall ist die römische Form des Miteigenthums die allein angemessene Gestaltung des Rechtsverhältnisses. Es liegt dann in der That ein durch vorübergehende Beziehungen hervorgerufener Ausnahmezustand vor, welcher als mater rixarum auf so einfache Weise wie möglich muß beendigt werden können. Dem entspricht es, in das Rechtsverhältniß das Moment der Theilung von vornherein aufzunehmen, und zwar, da die gemeinschaftliche Sache lediglich für sich allein in Betracht kommt, als gedachte (intellektuelle, ideelle) Theilung derselben, das gemeinschaftliche Eigenthum also als Eigenthum nach Antheilen zu behandeln. Dem entspricht es ferner, dem Einzelnen das Recht beizulegen, über seinen Antheil frei zu verfügen und jederzeit von seinen Genossen Theilung verlangen zu können, die Verfügung über die Sache aber im Prinzip an die Willensübereinstimmung Aller zu binden. Es wird auch nach allen im Reiche bestehenden Rechten in diesem einfachsten Fall Miteigenthum nach Antheilen angenommen, und der Entwurf hat keinen Anlaß finden können, sich hier von einer anderen Anschauung leiten zu lassen. b. Die gemeinschaftliche Sache kann ferner zu einem Vermögenskomplex, also einem Inbegriff von Sachen, Rechten und Verbindlichkeiten gehören. Dies ist der Fall bei der Erbengemeinschaft, der Gesellschaft und der ehelichen Gütergemeinschaft. Es ist förderlich, diese Dinge getrennt zu betrachten. aa. Wenn ein Verstorbener von mehreren Personen beerbt wird, so entsteht eine Gemeinschaft der Erben in Ansehung des von dem Verstorbenen hinterlassenen Vermögens. Auch diese Gemeinschaft hat ihrer Natur nach nichts Dauerhaftes an sich, ist als etwas Vorübergehendes, das Moment der Theilung von vornherein in sich Tragendes zu betrachten. Die Erbengemeinschaft ist daher nothwendig in An¬ 255*

1020 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). sehung des die Erbschaft bildenden Vermögens Gemeinschaft nach Antheilen. In Ansehung der einzelnen Stücke des ererbten Vermögens läßt sich aber das Rechtsverhältniß auf doppelte Weise gestalten, entweder so, daß die gedachte Theilung sofort jedes einzelne Stück ergreift, oder so, daß sie nur an dem Ganzen, aber nicht an dem Einzelnen besteht. Die erste Gestaltungsweise ist die des römischen Rechts. Mit der Erwerbung der Erbschaft erwerben die mehreren Erben das Eigenthum einer jeden zur Erbschaft gehörigen Sache nach Antheilen, jedes zur Erbschaft gehörige theilbare Recht fällt ihnen nach Antheilen zu, jede die Erbschaft belastende theilbare Verbindlichkeit geht auf sie nach Antheilen über. Möglich ist aber auch die Gestaltungsweise!), daß der einzelne Miterbe einen bestimmten Antheil nur an der Erbschaft nicht an den einzelnen Stücken derselben hat; die einzelne Erbschaftssache steht während der Dauer der Erbengemeinschaft zwar in dem gemeinschaftlichen Eigenthum der Miterben, aber nicht nach Antheilen, sondern zu gesammter Hand. Der einzelne Miterbe kann über seinen Antheil an der ganzen Erbschaft frei verfügen, aber eine Verfügung über die einzelne Erbschaftssache steht ihm für sich allein in keiner Weise insbesondere nicht zu einem gedachten Theile zu. Dasselbe gilt dann auch von den einzelnen zur Erbschaft gehörigen Rechten und von den einzelnen die Erbschaft belastenden Verbindlichkeiten. Die erste Gestaltungsweise stellt das Individualinteresse des einzelnen Miterben über das gemeinsame Interesse Aller und über das Interesse der Erbschaftsgläubiger, während die zweite Gestaltungsweise diesen Interessen jenes Individualinteresse unterordnet. Von beiden Standpunkten aus sind vermittelnde Bestimmungen möglich. Welcher Weg im bürg. Gesetzbuche zu beschreiten sei, kann nur im Zusammenhange des Rechts der Erbfolge bestimmt werden. Der Entwurf des Sachenrechts wird für jetzt bei der Definition des Miteigenthums den Weg nicht verschließen dürfen, daß für die Dauer der Erbengemeinschaft an der einzelnen Erbschaftssache Miteigenthum ohne bestimmte Antheile stattfinde. bb. Bei den Gesellschaften, welche sich regelmäßig auf einen Inbegriff von Sachen, Rechten und Verbindlichkeiten (Gesellschaftsvermögen) erstrecken, liegt die unbegrenzte Dauer des Rechtsverhältnisses niemals in den Interessen der Betheiligten, so daß das Gesetz allen Anlaß hat, die Vereinbarung unbegrenzter Dauer für unverbindlich zu erklären. Jede Gesellschaft muß daher, abgesehen von dem Falle, daß durch besondere Ereignisse die Vereinigung sämmtlicher Theilhaberrechte in einer Hand herbeigeführt wird, stets in Theilung auslaufen, so daß von vornherein ein Theilungsmaßstab, sei es durch den Vertrag, sei es durch subsidiäre Bestimmung des Gesetzes gegeben sein muß. Es liegt somit, wie bei der Erbengemeinschaft, schon im Begriff der Gesellschaft, daß das Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftern nach Antheilen gehört. Aber auch hier ist im Weiteren die doppelte Gestaltung denkbar, welche vortehend an der Erbengemeinschaft entwickelt ist. Bei der Gesellschaft fällt für diejenige Gestaltungsweise, wonach die gedachte Theilung, das Gehören nach Antheilen, sich nur auf den Inbegriff, das Gesellschaftsvermögen, bezieht, nicht aber die einzelnen 1) Dieselbe ist in dem preuß. Erbrecht angestrebt, wenn auch nicht mit voller Klarheit durchgeführt. Vergl Dernburg, pr. Pr. R. §. 328, sowie die Präjud. des Obertr. 1084 a (Entsch. Bd. 7 S. 270) und 1101 (Präj. Samml. I S. 97), welche am 6. März 1857 zum Plenarbeschluß erhoben sind (Just. Minist. Bl. von 1857 S. 162), ferner die Zusammenstellung der diese Präj. erläuternden späteren Entsch. des Obertrib. in Turnau, Grundb. Ordn. Bd. 2 S. 86 ff. unter 3. Bekämpft sind die Präj. von Gruchot, Beitr. Bd. 2 S. 377 ff., Göppert a. a. O. S. 77 ff., 107 ff. und Förster, Theorie und Praxis §. 271.

1021 Begriff. §. 210. Vermögensstücke, insbesondere nicht die zu dem Gesellschaftsvermögen gehörigen einzelnen Sachen ergreift, der Umstand ins Gewicht, daß die Gesellschaft in der Regel auf eine längere, wenn auch begrenzte, Dauer berechnet ist und bestimmte gemeinsame Zwecke verfolgt. Ob die hierdurch für die Dauer des Gesellschaftsverhältnisses gebotene Beschränkung des einzelnen Gesellschafters in der Verfügung über die ein zelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörigen Sachen auch von dem Standpunkte des Miteigenthums nach Antheilen durchführbar ist, oder ob Miteigenthum ohne bestimmte Antheile anzunehmen sei, kann nur im Obligationenrechte entschieden werden. Der Entwurf des Sachenrechts wird auch die Möglichkeit beachten müssen, daß der zweite Weg bestritten werde. Es ist hier der Ort, auf die bereits erwähnten, auf Vertrag beruhenden, gesetzlich besonders geregelten Gemeinschaften zurückzukommen. a. Bei den Handelsgesellschaften hat nach den Gewohnheiten des kaufmännischen Verkehrs von Altersher die Anschauung geherrscht, daß die Annahme einer gemeinsamen Firma die Gesellschafter gleichsam zu einer kaufmännischen Person verbindet, so daß jeder unter der Firma handelnde Gesellschafter für die Gesellschaft handelt, ihr Rechte erwirbt, sie verpflichtet. Hiernach konnte von Antheilen der einzelnen Gesellschafter nur in Bezug auf das Gesellschaftsvermögen im Sinne des Theilungsmaßstabes die Rede sein, nicht aber das Moment der ideellen Theilung an dem einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörigen Stücke, an der einzelnen Sache, hervortreten. Die Vorstellung, daß die einer Handelsgesellschaft gehörige Sache den Gesellschaftern zu gemeinschaftlichem Eigenthum nach Antheilen gehöre, lag den betheiligten Kreisen durchaus fern. Man hatte für die Konstruktion nur die Wahl zwischen dem gemeinschaftlichen Eigenthum zu gesammter Hand oder der Annahme, daß die Gesellschaft als solche, wie sie durch einen besonderen Namen sich von den einzelnen Gesellschaftern unterscheide, so auch als ein von denselben unterschiedenes selbständiges Rechtssubjekt zu betrachten sei. Bei der offenen Handelsgesellschaft wäre mit dem Gedanken des Miteigenthums ohne bestimmte Antheile an der einzelnen Sache auszukommen gewesen, die modernen Gesellschaftsformen aber, die Kommanditgesellschaft und mehr noch die Aktiengesellschaft, brachten in die Handelsgesellschaft ein korporatives Element, schufen eine von dem Willen der einzelnen Gesellschafter unabhängige Vertretung der Firma und legten dadurch die Annahme, daß hier eine juristische Person vorliege, nahe. Bei der Schöpfung des Handelsgesetzbuches hat man die erwähnten Handelsgesellschaften insofern gleichmäßig behandelt, als man einerseits bei allen die Frage geflissentlich ungelöst ließ, ob die Handelsgesellschaft eine juristische Person sei, andererseits für alle Arten derselben positiv bestimmte, die Gesellschaft könne unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werdens. Art. 111, 164, 213. Als Handelsgesellschaft gelten in dieser und anderen Beziehungen seit dem Gesetze vom 11. Juni 1870, B. G. Bl. S. 375, auch diejenigen Kommanditgesellschaften auf Aktien und diejenigen Aktiengesellschaften, bei denen der Gegenstand des Unternehmens nicht in Handelsgesellschaften besteht. Die zit. Bestimmung der Art. 111, 164, 213 H. G. B. ist ferner wörtlich übernommen in Anwendung auf die eingetragene Genossenschaft in das Gesetz vom 4. Juli 1868 §. 11 und in Anwendung auf die ein¬ 256 Sachenrecht.

III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). 1022 geschriebenen Hülfskassen in das Gesetz vom 7. April 1876 §. 5. Bei der Berathung des H. G. B. herrschte Meinungsverschiedenheit in der Kommission darüber, wie die rechtliche Natur der Handelsgesellschaft nach jener Bestimmung in Verbindung mit den Bestimmungen über das Rechtsverhältniß der Gesellschafter nach Innen und Außen zu beurtheilen sei. Protok. S. 155 ff., 160 ff., 274 ff., Motive zu dem preuß. Einf. Ges. S. 41. Selbst der Aktiengesellschaft wurde die Eigenschaft einer juristischen Person von mehreren Mitgliedern bestritten. Protok. S. 1040. Auch in der Literatur gehen die Meinungen auseinander. Die bestehenden Zweifel gesetzgeberisch zu lösen, ist hier nicht der Ort!). Soweit nach den künftigen Bestimmungen über die juristischen Personen die eine oder die andere der hier besprochenen Gemeinschaften die Eigenschaft einer juristischen Person nicht haben sollte, würde, was die Lehre vom Eigenthum betrifft, das Eigenthumsrecht der zu der Gemeinschaft verbundenen Personen eine geeignete Basis in dem B. G. B. nur dann finden, wenn in demselben die deutsche Form des gemeinschaftlichen Eigenthums, das Miteigenthum ohne bestimmte Antheile, Anerkennung findet. 3. Auf dem der Landesgesetzgebung überlassenen Gebiete des Bergrechts hat sich eine eigenartige Gemeinschaft in der Gewerkschaft entwickelt. In neuerer Zeit ist durch kodifizirende Berggesetze, welche fast in allen deutschen Staaten erlassen sind, die Gewerkschaft in Abweichung von dem älteren Rechte nach dem Vorbilde der Aktiengesellschaft organisirt, so daß für die hier interessirenden Fragen die rechtliche Natur der Gewerkschaft des neueren Rechts ebenso wie bei der Aktiengesellschaft zu beur theilen ist?). Der Antheil des einzelnen Gewerken (Kux) stellt einen Antheil an dem Inbegriff des gewerkschaftlichen Vermögens vor und wird durch einen der Aktie analogen Kuxschein für den Verkehr verkörpert, der Kuxschein gilt als bewegliche Sache wird durch Uebergabe verpfändet u. s. w. Bei der Gewerkschaft des älteren Rechts dagegen, welche noch vielfach in Deutschland vorkommt — selbst in den Geltungsbereichen neuerer Berggesetze, sofern man bei deren Einführung die Verfassung der bereits vorhandenen Gewerkschaften hat fortbestehen lassen —, ist der Kux ein gedachter Theil des wie eine unbewegliche körperliche Sache behandelten verliehenen Bergbaurechts (sog. Bergwerkseigenthums) und wird als solcher in Betracht der Veräußerung und Verpfändung ebenfalls wie eine unbewegliche Sache behandelt. Dieses Rechtsverhältniß ist also in seinen Grundzügen der römischen Form des gemeinschaftlichen Eigenthums entlehnt. Der Gedanke des Miteigenthums nach Antheilen ist jedoch keineswegs durchgeführt, sondern verwebt mit Gedanken des Miteigenthums ohne bestimmte Antheile. Dies zeigt sich insbesondere darin, daß dem einzelnen Gewerken zu keiner Zeit ein Anspruch gegen die übrigen Gewerken zusteht, das Bergwerk und die Substanz des sonstigen gewerkschaftlichen Vermögens zur Theilung zu bringen, daß ferner mit dem Kux als dem gedachten Theil des verliehenen Bergbau¬ Krett 1) Bei der Lehre von den Personen könnte vielleicht zu solcher Lösung Anlaß genommen werden. Vergl. die Polemik Plathner's gegen Renaud in dem Aufsatze: „Der Rechtscharakter der Aktiengesellschaft nach dem deutschen Handelsgesetzbuche in Gruchot's Beitr. Bd. 21 S. 149. *) So in dem preuß. Berggesetz vom 24. Juni 1865 §§. 95—100; es lautet insbesondere §. 95: „Die Gewerkschaft führt den Namen des Bergwerks, sofern sie nicht in dem Statut einen anderen Namen gewählt hate, und §. 96: „Die Gewerkschaft kann unter ihrem Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte an Bergwerken und Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Ihr ordentlicher Gerichtsstand ist bei dem Gerichte, in dessen Bezirk das Bergwerk liegte.

1023 Begriff. §. 210. rechts unzertrennlich verbunden ist der entsprechende Antheil an dem Inbegriff des gewerkschaftlichen Vermögens, mit Einschluß der Schulden, so daß der von dem Kux repräsentirte gedachte Theil des Bergbaurechts nicht veräußert werden kann, ohne den Erwerber für die Gewerkschaftsschulden antheilig zu verpflichten. Das Rechtsverhältniß ist deshalb auch zuweilen in der Gesetzgebung wie in der Literatur als eine Art des Gesammteigenthums aufgefaßt worden!). cc. Die der deutschen Rechtsentwickelung entsprossene eheliche Gütergemeinschaft, die allgemeine wie die beschränkte, hat ebenfalls einen Vermögenskomplex zum Gegenstande. Bei derselben besteht eine Antheilsberechtigung des einzelnen Gatten nur in dem Sinne des Maßstabes für die künftige Theilung. An dem einzelnen Vermögensstücke, insbesondere an der einzelnen zum gemeinschaftlichen Vermögen gehörigen Sache, ist während der Dauer der Gütergemeinschaft eine Berechtigung des einzelnen Gatten nach einem Antheile, über welchen er selbständig verfügen könnte, in keiner Weise gegeben. An der einzelnen Sache besteht gemeinschaftliches Eigenthum beider Gatten, aber ohne das Moment gedachter Theilung, also zu gesammter Hand; über dieselbe kann in allen Beziehungen nur durch Beide, oder, wenn der Ehemann ohne Zuziehung der Frau gültig verfügen kann, im Namen Beider verfügt werden. Wie das Rechtsverhältniß im B. G. B. zu gestalten, kann nur im Zusammenhange des Familienrechts bestimmt werden. Bei der Entwerfung des Sachenrechts wird aber auch hier die Möglichkeit zu beachten sein, daß das gemeinschaftliche Eigenthum der Gatten an der einzelnen Sache während der Dauer der Gütergemeinschaft als Miteigenthum ohne bestimmte Antheile werde aufgefaßt werden. c. Es giebt ferner gemeinschaftliche Sachen, welche nicht zu einem gemeinschaftlichen Vermögenskomplexe gehören, hinsichtlich deren aber die mehreren Personen noch in besonderen Rechtsverhältnissen stehen, welche die Annahme einer gedachten Theilung ausschließen. Dies zeigt sich in folgenden Fällen. a. Bei der wirthschaftlichen Entwickelung der Ortsgemeinden ist in alten Zeiten von dem innerhalb der Gemeindemarkung belegenen Grund und Boden nicht die ganze Fläche zur Vertheilung unter die Gemeindeglieder gelangt, vielmehr blieb neben den zu Sondereigenthum vertheilten Ländereien ein Theil des Areals als gemeine Mark (Gemeinheit, Almende) zu gemeinem Nutzen bestehen. In Betreff derselben hat sich das Rechtsverhältniß im Laufe der Zeiten verschieden entwickelt. Die Gemeinheiten sind vielfach, besonders in neuerer Zeit unter dem Einfluß der Gemeinheitstheilungs-Gesetze, zur Vertheilung gebracht und bestehen als gemeine Mark nicht mehr. Bei andern ist das Recht der freien Verfügung der Gemeinde verblieben, dann liegt Alleineigenthum der Gemeinde als juristischer Person vor. Wieder andere gehören nicht zu dem Vermögen der politischen Gemeinde, in deren Gemarkung sie liegen, sondern das Verfügungsrecht ist an einen engeren Kreis von Berechtigten gediehen. Dies steht im Zusammenhange mit der historischen Entwickelung der Nutzung der Gemeinheit. Vielfach hat sich die ursprüngliche Bestimmung der gemeinen Mark, allen Markgenossen zu entsprechender Nutzung offen zu stehen, bis heute in der Weise erhalten, daß die zur Vertretung der politischen Gemeinde berufenen Organe über die Art und Weise, !) Preuß. A. L. R. II. 16 §§. 264 ff.; Bluntschli, d. Pr. R. §. 58 Nr. 4.

III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). 1024 wie die Gemeinheit den Gemeindegenossen nutzbar zu machen, frei bestimmen können, ohne durch privatrechtliche Nutzungsbefugnisse gewisser Gemeindegenossen behindert zu sein. Oft aber ist die Nutzung einer Gemeinheit zu einem ausschließenden Rechte gewisser Gemeindegenossen geworden, insbesondere dadurch, daß zu Zeiten diejenigen, welche damals die Gemeindegenossenschaft bildeten, beschlossen, es solle denjenigen, welche fortan in den Gemeindeverband würden neu aufgenommen werden, keinerlei Nutzungsrecht zustehen, oder dadurch, daß durch Satzung oder vieljährige Uebung die Nutzung zu einer ausschließenden Befugniß der Eigenthümer gewisser Grundstücke (z. B. der damals vorhanden gewesenen Bauernhöfe oder der damals vorhanden gewesenen Bürgerhäuser) erwuchs. Hierbei ist die juristische Natur derartiger Rechtsverhältnisse oft dadurch verdunkelt worden, daß diejenigen Personen, denen die ausschließende Nutzungsbefugniß zustand, zugleich die Gemeindevertretung bildeten oder doch dieselbe völlig beherrschten und demzufolge keinen Anstand nahmen, die ihnen ausschließend zustehenden Nutzungsbefugnisse durch Gemeindebeschlüsse regeln zu lassen. In diesem Sinn kann man der Bemerkung Bluntschlis, D. Pr. R. §. 58, zustimmen, daß, wenn in alter Zeit die Gemeinde sagte: „Die Almende gehört mira, und die Genossen sagten: „Die Almende gehört unse, sie sich nicht widersprechen wollten, man darf hieraus aber nicht das Bestehen eines besonderen, juristisch unmöglichen Rechtsverhältnisses ableiten, wonach im Verhältniß zu dritten Personen außer der Genossenschaft sowohl die Gemeinde als die Genossen die Almende, sofern sie abgegrenzt war, als ihr ausschließliches Eigenthum hätten behaupten können, nicht aber im Innern wider einander; ein Gesammteigenthum in diesem Sinne giebt es, wie bereits oben bemerkt, nicht. Ohnehin wird es dadurch, daß heute fast überall in Deutschland die Gemeinden politisch als Einwohnergemeinden organisirt sind, bei entstehendem Zweifel über die Rechtsverhältnisse in Betreff eines bestimmten, als Gemeinheit, Almend oder mit einem synonymen Ausdruck bezeichneten Grundstückes in der Regel unabweislich, die Eigenthumsfrage von der Nutzungsbefugniß zu sondern. Es ist möglich, daß in einem gegebenen Falle das Grundstück als im Eigenthum der politischen Gemeinde stehend zu erachten ist, und gleichwohl an demselben ausschließende Nutzungsrechte eines engeren Kreises von Gemeindegenossen bestehen. Diese Nutzungs rechte können alsdann nur Rechte an fremder Sache, nämlich Dienstbarkeiten sein, und zwar des Näheren entweder so, daß die Berechtigten eine Gemeinschaft (Genossenschaft) bilden, welche als einheitliches Subjekt der einheitlichen Dienstbarkeit erscheint und die Ausübung der Dienstbarkeit durch die einzelnen Genossen autonom regelt, oder so, daß die Berechtigten in einer solchen Verbindung nicht stehen, vielmehr jeder für sich ein Dienstbarkeitsrecht hat, welches in seinem Umfange begrenzt wird durch die gleichartigen Dienstbarkeitsrechte der Uebrigen. Diese Verhältnisse gelangen in der Lehre von den Dienstbarkeiten zu ihrem Rechte. Es kommt aber auch vor, daß ein als Gemeinheit, Almend oder mit einem synonymen Ausdruck bezeichnetes Grundstück nicht im Eigenthum der politischen Gemeinde steht, sondern der Gesammtheit der Nutzungsberechtigten gehört. Ist die Gesammtheit organisirt und bildet sie nach den hierfür maßgebenden Bestimmungen eine juristische Person, so liegt wieder Alleineigenthum dieser juristischen Person vor, im andern Falle haben wir gemeinschaftliches Eigenthum der Nutzungsberechtigten. In beiden Fällen ist das Eigenthumsrecht Aller von dem Nutzungsrechte der Einzelnen auseinander zu halten. Nichts hindert, den Satz: res sua nemini servit, der schon im römischen Rechte nur als eine der Aus¬

1025 Begriff. §. 210. nahme zugängliche Regel galt!), so zu begrenzen, daß nicht nur der an einer korporativen Gemeinschaft Betheiligte an der dieser Gemeinschaft gehörigen Sache, sondern auch derjenige, welchem mit Andern das gemeinschaftliche Eigenthum einer Sache zusteht, an dieser Sache Dienstbarkeitsrechte haben kann. Es ist denn auch die Absicht des Entwurfs, die Frage nach der Nutzungsbefugniß des Einzelnen aus diesem Gesichtspunkte zu ordnen. Für die vorliegende Materie interessirt daher nur die Frage, welcher Natur das an einer Gemeinheit den nicht korporativ geeinten Nutzungsberechtigten zustehende gemeinschaftliche Eigenthum sei. In Bezug hierauf läßt die gechichtliche Entwickelung dieser Dinge keinen Zweifel, daß solchem gemeinschaftlichen Eigenthum die Vorstellung gedachter Theilung der Gemeinheit durchaus fern liegt, dem einzelnen Berechtigten ein aliquoter Antheil an der Gemeinheit, über den er einseitig und ausschließend verfügen könnte, nicht zusteht, er auch keinen Anspruch auf Theilung der Gemeinheit hat, daß also nur Miteigenthum im Sinne der Berechtigung zu gesammter Hand vorliegt. Die moderne Gesetzgebung hat vielfach aus volkswirthschaftlichen Gründen die Gemeinheiten bekämpft und das allmähliche Verschwinden derselben dadurch erstrebt, daß dem einzelnen Berechtigten oder einem Theil der Berechtigten die Befugniß beigelegt ist, die Theilung der Gemeinheit zu verlangen, die alsdann auf besonders geordnetem Wege erfolgt, und daß die Begründung neuer dauernder Gemeinheiten für unstatthaft erklärt ist. Der großartige Erfolg, den die hieher gehörigen Agrargesetze durch Hebung des Wohlstandes in den betheiligten Kreisen gehabt haben, könnte zu der Annahme verleiten, man habe das Recht der Gemeinheiten in dem bürg. Gesetz, buche selbst gar nicht mehr zu berücksichtigen, vielmehr als etwas rasch Absterbendes ganz auszuscheiden und den Landesgesetzen zu überlassen. In der That werden die Landesgesetze völlig freie Hand behalten müssen, Gemeinheiten für kulturschädlich und deshalb deren Neubegründung für unstatthaft zu erklären, auch die Theilung der bestehenden zu erleichtern und zu ordnen. Andererseits hat sich allmählich die Ueberzeugung Bahn gebrochen, daß keineswegs alle Gemeinheiten unterschiedslos kulturschädlich seien, daß es auch sehr nützliche Gemeinheiten gebe, deren Aufhebung vielmehr kulturschädlich wirke?). Es ist nicht ganz unwahrscheinlich, daß gewissen Gemeinheiten die Gunst der Gesetzgebung sich wieder zuwenden werde. Das Miteigenthum ohne bestimmte Antheile würde dann auch in dieser Art seines Vorkommens für das künftige Rechtsleben von beachtenswerthem Interesse bleiben. 3. Auf die fast nur noch der Vergangenheit angehörenden Arten des Vorkommens von gesammter Hand: die Gesammtbelehnung, die Erbverbrüderung, die Ganerbschaft, die Gemeinderschaft oder Zusammentheilung?), wird für die vorliegende 1) Hartmann, Rechte an eigener Sache (Programmschrift 1877). 2) Besonders haben hierzu beigetragen die üblen Erfahrungen, welche man mit der Theilung von Gemeinwäldern gemacht hat. Oft eigneten sich die einzelnen Waldstücke wegen ihres geringen Umfangs nicht mehr zu nachhaltiger Waldkultur, oder es wurden ihnen durch das Abholzen der Nachbarstücke Bedingungen ihres eigenen Gedeihens entzogen. Unwirthschaftliches Abholzen wird durch die Theilung in hohem Maße befördert. Der Fortfall des Schutzes, welchen der Wald durch Festhalten der atmosphärischen Niederschläge und Abhalten austrocknender Winde weithin geübt hatte, macht sich empfindlich fühlbar. Vergl. die Verhandlungen des preußischen Landes, Oekonomie=Kollegiums vom 25. Januar 1879 )Hierüber Duncker, Gesammteig.; Stobbe, Miteig. u. gesammte Hand in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. Bd. 4 S. 207 ff. u. D. Pr. R. §. 81; Roth, bayr. Civ. R. §. 120. 257 Sachenrecht.

III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). 1026 Frage kein Gewicht zu legen sein. Daß bei dem wohl auch hieher gerechneten Familienfideikommiß und bei der Familienstiftung nicht gemeinschaftliches Eigenthum der Familie anzunehmen sei, sondern das Familienfideikommißgut in dem Alleineigenthum des jeweiligen Fideikommißbesitzers stehe, und die Familienstiftung eine juristische Person sei, an den zu derselben gehörigen Sachen also ebenfalls Alleineigenthum stattfinde, ist an anderem Orte ausdrücklich bestimmt. 5. Aus den vorstehend entwickelten Gründen schließt der Entwurf aus der Begriffsbestimmung des Miteigenthums das Moment der gedachten Theilung aus und giebt dem an die Spitze dieser Lehre zu stellenden Satze die Fassung: „Das Eigenthum einer Sache kann mehreren Personen gemeinschaftlich zustehen (Miteigenthum). 6. Der gesetzgeberische Gehalt dieser Bestimmung läuft darauf hinaus, daß das Recht der einzelnen Genossen als Eigenthum charakterisirt und daß das Nebeneinanderbestehen solcher Rechte an derselben Sache als juristisch denkbar angenommen und von dem Gesetzgeber anerkannt wird. Für diese aus dem römischen Recht überlieferte Auffassung kann eine völlige 44 Zweifellosigkeit nicht in Anspruch genommen werden. Das preußische Landrecht giebt Anhaltspunkte, um zu einer völlig abweichenden Konstruktion zu gelangen. Diese Konstruktion ist zum entschiedensten Ausdruck neuerdings von Plathner!) gebracht worden. Wenn diese Konstruktion auch abgelehnt wird, so wirft sie doch ein helles Licht auf die vorliegenden Schwierigkeiten in der gemeinrechtlichen Auffassung und verdient jedenfalls Berücksichtigung. Nach derselben ist das Eigenthum, wie schon früher S. 1015 Anm. 1 erwähnt, als der in eine Einheit zusammenzufassenden Gesammtheit der Genossen zustehend zu denken. Die Befugnisse der Gesammtheit zur Verfügung über die Sache bestimmen ich nach den über das Eigenthum gegebenen Regeln. Dagegen regeln sich die Rechte und die Pflichten der einzelnen Genossen nach der sie zusammenschließenden, ver schieden gestalteten Ordnung. Die Position in der Gemeinschaft giebt dem Genossen sein Recht. Dieses wird von Plathner Antheilsrecht genannt. Auch wenn die Gemeinschaft auf einzelne Sachen sich beschränkt, soll es nicht Eigenthum sein, weil die Miteigenthümer neben ihrer verhältnißmäßigen Theilnahme an dem Eigenthum zugleich als Mitglieder einer Gemeinschaft in einem Rechtsverhältnisse zu einander stehen. Es soll auch keinem anderen dinglichen Rechte vergleichbar sein, weil diese anderen dinglichen Rechte nur bestimmte im Eigenthum liegende Rechte zum Inhalt haben; es soll endlich kein obligatorisches Recht sein, weil bei jedem obligatorischen Rechte Berechtigung und Verpflichtung sich gegenüberstehen, die Miteigenthümer aber in Bezug auf den Gegenstand in gleicher Weise berechtigt und verpflichtet sind. Aus der Auffassung des Antheilsrechts als der Position in einer Gemeinschaft ergab sich schon in der früheren Plathnerschen Abhandlung?) das Resultat, daß die Antheils veräußerung nicht als Eigenthumsübertragung behandelt werden dürfe, sondern, daß die innere Ordnung der Gemeinschaft die Bedingungen des Ausscheidens und des Eintritts in dieselbe bestimme. 1) In Gruchot Beitr. Bd. 22 S. 583 ff.: „Ueber Antheilsrechten. Vergl. auch die in derselben Zeitschrift erschienenen Abhandlungen desselben Schriftstellers, Bd. 13 S. 145 f.: „Von der Singularsukzession im Antheilsrechtea, u. in Bd. 21 S. 149 f.: „Der Rechtscharakter der Aktiengesellschaft nach dem deutschen Handelsgesetzbuche. 2) Gruchot Beitr. Bd. 13 S. 113 fl.

1027 Begriff. §. 210. In der vorgedachten Ansicht ist nach der Auffassung des Entwurfs richtig, daß die Rechte des einzelnen Genossen im weiten Umfange von der unter den Mitberechtigten geltenden Ordnung abhängen, und daß diese Ordnung nicht nur die persönlichen Beziehungen der Genossen untereinander bestimmt, sondern auch eine dingliche Wirkung besitzen und mithin die Vertheilung der Befugnisse zur Verfügung über die Sache regeln kann. Bezeichnet man mit dem Entwurfe die Stellung des Genossen in der eine Sache betreffenden Gemeinschaft, so lange solche Gemeinschaft nicht zur juristischen Person sich entwickelt hat, als Eigenthum, so muß der Inhalt des Rechts zunächst nach den Regeln des Eigenthums sich bestimmen. Die Mehrheit der Berechtigten kann nur Modifikationen dieses Inhalts herbeiführen, aber nicht, wie nach der Plathnerschen Ansicht, ein Recht ganz eigenthümlicher Art zur Existenz bringen. Der Grundcharakter des Genossenrechts als Eigenthum ergiebt, daß dasselbe auf den Besitz, und zwar den Mitbesitz, wie sonst den Alleinbesitz geht. Diesen Charakter behält das Recht, auch wenn die Gemeinschaftsordnung (welche in diesem Falle dingliche Wirkung hat) einzelne Genossen von der Ausübung des gemeinschaftlichen Besitzes ausschließt. In jedem Falle der gesellschaftlichen Vereinigung werden die gemeinschaftlichen körperlichen Sachen von den nach dem Gesellschaftsstatut geschäftsführenden Personen im Namen sämmtlicher Genossen besessen. Hierin beruht der Charakter des Genossenrechts als Eigenthum und wenn auch nach der Gemeinschaftsordnung das einzelne Mitglied nur Geldauszahlungen erzielen kann, so findet es doch Ein in seinem Miteigenthum die dingliche Sicherheit für die Antheilsrealisirung. Miteigenthum, bei welchem man niemals zur unmittelbaren Mitherrschaft über die Sache gelangt, und welches für den Berechtigten lediglich den Anspruch erzeugt, in der ihm abzulegenden Gesellschaftsrechnung die Sache als Aktivum aufgeführt zu sehen, ist auffällig, und die von dem preuß. A. L. R. ausgehende Plathnersche Ansicht hat das Verdienst, diese Auffälligkeit in ein helles Licht gesetzt zu haben. Die Lösung dieser Schwierigkeit ist in der Erkenntniß zu finden, daß im neueren Rechte eine dingliche Wirkung der Ordnung unter den Genossen — unter Aufgebung der römischen Grundsätze über die Sozietät — zugelassen, daß also das Miteigenthum modifizirt — aber nicht vollständig aufgehoben und in ein andersartiges Recht — Antheilsrecht umgesetzt wird, welches in dem von dem Entwurfe angenommenen System keinen geeigneten Platz finden könnte. II. Die Ordnung der aus dem Miteigenthum sich ergebenden Rechtsverhältnisse kann in dem vorliegenden Titel, wie die vorstehende Uebersicht der Vorkommensfälle darthut, nur beschränkt erfolgen. Der Entwurf regelt das Miteigenthum von dem Standpunkte des einfachsten Vorkommensfalles, des zufällig entstandenen Miteigenthums an einer einzelnen (nicht zu einem gemeinschaftlichen Vermögenskomplex gehörigen) Sache, hinsichtlich deren die Genossen in keinem weiteren, besonderen Rechtsverhältnisse stehen (§§. 211 bis 220), und bestimmt sodann das Verhältniß dieser Vorschriften zu den übrigen Vorkommensfällen (§. 221). Was den ersten Theil dieser Aufgabe betrifft, so handelt es sich 1. um die Feststellung des rechtlichen Charakters der Eigenthumsgemeinschaft in dem einfachsten Fall ihres Vorkommens (§. 211), 2. um das Verhältniß der Miteigenthümer nach rechtliche Verfügung über die gemeinschaftliche Sache und über den Außen hin — 257°

1028 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). Antheil eines einzelnen Miteigenthümers — (§§. 212 bis 217), 3. um ihr Verhältniß nach Innen, d. h. die rechtlichen Beziehungen der Miteigenthümer untereinander (§§. 218 bis 220). 2. Die einfache Eigenthumsgemeinschaft. §§. 211—220. a. Der rechtliche Charakter derselben. § 211. Daß bei dem zufällig und nicht durch Erbgang entstandenen Miteigenthum das Rechtsverhältniß naturgemäß von dem Gedanken gedachter Theilung beherrscht sein, die gemeinschaftliche Sache somit den mehreren Personen nach Antheilen gehören muß, ist zu §. 210 bereits ausgeführt. 1. Der Begriff der gedachten Theilung einer Sache ist in der Begründung des Abschn. I Tit. 1 S. 85 erörtert und darin gefunden, daß die Sache in Wirklichkeit nicht getheilt, ihre Theilung nur gedacht ist, dieser Vorstellung aber die wirkliche Theilung des Werthes der Sache zum Grunde liegt. Die Aufnahme einer hierauf bezüglichen Bestimmung ist dort abgelehnt, und zwar unter Hinweis auf die Anwendung des Begriffs in der Lehre vom gemeinschaftlichen Eigenthum. Auch hier wird die noch recht streitige Definition des Antheilsbegriffs der Wissenschaft zu überlassen und gesetzgeberisch nur auszusprechen sein, daß der Antheil des Einzelnen das Maß seiner Betheiligung an dem Werthe!), dem Nutzen und den Lasten der Sache den Genossen gegenüber bestimme. Damit ist ein praktisches, die Rechtsanwendung leitendes Prinzip aufgestellt, ohne die Lösung des theoretischen, sich überwiegend auf dem Gebiete der Rechtsphilosophie bewegenden Streites zu beengen. Man wird dem aufgestellten Satze zustimmen können, mag man bei der gedachten Theilung als das wirklich Getheilte das Recht an der Sache (wie Kierulf, Böcking, Arndts, Wächter, Unger, Eck u. A. thun), oder den Werth der Sache (mit Windscheid, Girtanner, Steinlechner) betrachten, und mag man von den innerhalb jeder dieser entgegengesetzten Anschauungen wieder vorhandenen verschiedenen Meinungen der einen oder der anderen folgen. Nur mit einer Auffassung ist der aufgestellte Satz nicht wohl vereinbar. Wer mit Brinz, Pand. §. 131, die Realtheilung in den Vordergrund stellt und den Antheil nicht blos bezieht auf Alles, was die Sache bietet und fordert, sondern auch schließlich auf ein leibliches Stück derselben, wird den Ausdruck Betheiligung am Werthe der Saches bedenklich finden. Es ist aber gar keine begriffliche, sondern eine wirthschaftliche Frage, ob dem Miteigenthümer bei der Auflösung der Eigenthumsgemeinschaft das Recht zustehen soll, Realtheilung — soweit solche möglich — zu verlangen, oder ob sein Anspruch, bei mangelnder Einigung, nur auf den Verkauf theilungshalber gehen soll. Denn selbst bei der Realtheilung ist die eigentliche Theilungsgröße der Werth, in den Werth 1) Ein Schaden, den die gemeinschaftliche Sache erleidet, ist gleichbedeutend mit der Minderung ihres Werthes, macht sich also einem jeden Miteigenthümer nach Maßgabe seines Antheils fühlbar. Das ist aber lediglich eine thatsächliche, keine rechtliche Folge, eignet sich daher zu einer gesetzlichen Bestimmung nicht, wie solche sich findet in dem bayr. Entw. II Art. 588: „In gleichem Verhältniß hat er . . . . . den Schaden zu tragen, welchen dieselbe erlitten hate.

Verhältniß der Miteigenthümer nach außen. Verfüg, über die Sache. § 212. 1029 wird mit der Antheilszahl dividirt und danach erst der körperliche Theil bemessen; wer zu einem Drittel Miteigenthümer ist, kann von dem gemeinschaftlichen Acker die Hälfte an Fläche erhalten, wenn diese Hälfte in Rücksicht auf verschiedene Bodenbeschaffenheit nur ein Drittel werth ist von dem Werthe des Ganzen. Der Entwurf hat übrigens, wie §. 219 ergiebt, gegen den Anspruch des Miteigenthümers auf Realtheilung entschieden. 2. Zu dem Begriffe des Antheils gehört dessen arithmetische Bestimmtheit. Die Frage nach der Größe eines Antheils muß daher in allen Fällen lösbar sein, so daß, wenn andere Anhaltspunkte nicht vorhanden sind, es einer vorsorglichen Rechtsregel bedarf. Als solche ist nur die Annahme gleicher Antheile denkbar. Preuß. A. L. R. I. 17 §. 2); preuß. rev. Entw. II §. 420; bayr. Entw. III Art. 587 (Motive S. 184: „für deren Gleichheit die natürliche Präsumtion streitets) sächs. B. G. B. §. 328 (die Motive finden die Rechtfertigung darin, daß die Mehrheit der Eigenthümer das Miteigenthum bedingt und daher in Ermangelung anderer Bestimmung der einem jeden Miteigenthümer zukommende ideelle Theil sich lediglich nach der Jahl der Miteigenthümer richten kanne); österr. B. G. B. §. 839; dresdener Entw. Art. 850; züricher G. B. §. 555; liv=, est= und kurl. Privatr. Art. 927. b. Das Verhältniß der Miteigenthümer nach außen. §§. 212—215. a. Verfügung über die gemeinschaftliche Sache. §. 212. 1. Nach außen hin kommt zuerst in Betracht die Verfügung über die gemeinschaftliche Sache. Und zwar die rechtliche Verfügung, die thatsächliche Verfügung interessirt hier nicht. Letztere besteht in der körperlichen Einwirkung auf die Sache, hat also Besitz zur Voraussetzung oder enthält einen Eingriff in den Besitz eines Andern. Das hierauf Bezügliche ist in der Lehre vom Mitbesitz (Abschn. II §§. 52, 75) geordnet. Sofern aber die thatsächliche Verfügung petitorische Ansprüche erzeugt, ist sie entweder Eingriff eines Fremden in das Eigenthumsrecht an der Sache, also bei dem Miteigenthum in das Recht aller Miteigenthümer — als solche kommt sie bei dem Eigenthumsanspruch (§. 217) in Betracht —, oder sie geht von einem dann ist sie für das innere Rechtsverhältniß der Miteigen-Miteigenthümer aus — thümer zu einander von Interesse (§. 218). Gegenwärtig ist nur von der rechtlichen Verfügung zu reden. Unter Verfügung über eine Sache ist ein Rechtsgeschäft zu verstehen, welches einem Andern ein Recht verschafft, dessen unmittelbarer Gegenstand die Sache ist, zum Unterschiede von Rechtsgeschäften, welche nur ein Forderungsrecht auf Leistung der Sache begründen. In diesem Sinne wird verfügt über die Sache entweder durch Uebertragung des Eigenthums oder durch Begründung eines anderen Rechts an derselben. Es folgt aus dem Begriffe des Eigenthums, daß solche Verschaffung von 1) Gilt auch, wenn ein Alleineigenthümer einem Anderen das Miteigenthum ohne Bezeichnung der Größe des Antheils überträgt. Entsch, des Ob. Trib. Bd. 41 S. 137, insbes. S. 143 ff. 258 Sachenrecht.

1030 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). Recht an der Sache nur von dem Eigenthümer bewirkt werden könne. Der Schutz, welcher durch positive Bestimmungen des Gesetzes dem redlichen Erwerber zu Theil wird, bestätigt als Ausnahme die Regel; hier ist nur von der Regel die Rede. Bei dem Miteigenthum steht das Eigenthumsrecht allen Genossen in Gemeinschaft zu, die Uebertragung desselben oder die Begründung eines anderen Rechts an der gemeinschaftlichen Sache kann daher nur mit dem Willen aller Miteigenthümer erfolgen; mangelt es an der Einwilligung eines derselben, so ist die Verfügung der übrigen unwirksam. In dieser Beziehung besteht in den geltenden Rechten keine Verschiedenheit; vergl. für das gemeine Recht Pagenstecher, Eigenthum §. 5 (Bd. 1 S. 25); preuß. A. L. R. I. 17 §. 10 (hierzu Koch, Kommentar Anm. 9 unter II); bayr. L. R. II. 2 §. 16 und IV. 13 §. 3; sächs. B. G. B. §. 330; die Entwürfe für Preußen II §§. 421 ff.!), für Bayern II Art. 589 Abs. 3, für Hessen II. 3 Art. 2 am Schlusse, dresd. Entw. Art. 852, berner Civ. G. B. Satz. 395, liv=, est= und kurl. Privatr. Art. 929 ff. In dem Code civ. findet sich eine Bestimmung hierüber nicht, man ist aber durch keine Bestimmung des franz. Rechts gehindert, den in Rede stehenden Satz aus dem Eigenthumsbegriff herzuleiten. ü Aus der Nothwendigkeit des Zusammenwirkens aller Miteigenthümer folgt, daß die von einem Miteigenthümer zur Begründung eines Rechts an der gemeinschaftlichen Sache einseitig vorgenommene Handlung wirkungslos ist, wenn die übrigen ihre von dem Handelnden in Aussicht genommene Mitwirkung nicht eintreten lassen. Die Römer zogen für Servituten ursprünglich auch die weitere strenge Rechtskonsequenz daß der Errichtungsakt von allen Miteigenthümern gleichzeitig vorgenommen werden müsse; später gelangte aber die mildere Meinung zur Geltung, daß die Errichtungshandlungen der Miteigenthümer getrennt, nacheinander, vorgenommen werden können. In solchem Falle entsteht die Servitut erst mit der Vornahme der letzten Handlung, da erst hiermit das Begründungsgeschäft als vollendet betrachtet werden kann. Zweifel bestehen, ob vor der letzten Handlung diejenigen, welche die Begründungserklärung bereits abgegeben haben, an dieselbe gebunden sind, und welche Folge es hat, wenn derjenige, welcher die Begründungserklärung nicht abgegeben hat, aus dem Miteigenthum — in Folge der Theilung oder durch Uebertragung seines Antheils auf die übrigen oder durch Dereliktion — ausscheidet. Die erste Zweifelsfrage ist nach den allgemeinen Grundsätzen von der successiven Entstehung der Rechtsgeschäfte überhaupt zu lösen und bedarf deshalb gegenwärtig einer weiteren Erörterung nicht?). Die zweite Frage wird in der erwähnten Untersuchung Steinlechner's?) aus dem Gesichtspunkte des ungetheilten Rechts an der Sache?) bejaht; die Begründungserklärung eines Miteigenthümers reiche nur deshalb nicht aus, weil er damit in das gleiche Recht der Genossen eingreife, scheiden die Genossen aus und gehen ihre Rechte auf denjenigen über, welcher die Begründungserklärung abgegeben hat, so erlange diese 1) Gegen die Fassung des §. 421: „Ueber eine gemeinschaftliche Sache kann nur durch einen Beschluß sämmtlicher Theilnehmer verfügt werden, ist zu bemerken, daß die Verfügung noch nicht durch den Beschluß sondern erst durch den in Ausführung des Beschlusses mit dem Dritten abgeschlossenen dinglichen Vertrag. erfolgt, 2) Vergl. Köppen, der obl. Vertr. unter Abwesenden S. 6—143; Jhering, Geist des röm. R. Bd. 3 l. H. S. 143 ff.; vom Standpunkte des modernen Grundbuchrechts: Dernburg und Hinrichs, preuß. Hyp. R. S. 107. ff. ) a. a. O. Bd. 2 §. 38, insbes. S. 212 4) Aus demselben, wenn auch nicht so klar ausgesprochenen Grunde kommt die französische Doktrin zu denselben Resultaten wie Steinlechner; vergl. Zachariä, franz. Civilrecht §. 197 Note 11; Pardessus tr. des serv. u. 250 fl.; Toullier, droit civ. fr. III 573.

Verhältniß der Miteigenthümer nach außen. Verfüg, über die Sache. §. 212. 1031 nunmehr Wirksamkeit. Für den vorliegenden Entwurf bedarf es einer ausdrücklichen Bestimmung hierüber nicht. Zur Begründung eines begrenzten Rechts an einem Grundstücke ist die Eintragung im Grundbuche erforderlich. Dieselbe kann nur auf Bewilligung desjenigen geschehen, der zur Zeit der Eintragung als Eigenthümer des Grundstücks eingetragen ist; sind Mehrere als Miteigenthümer eingetragen, so muß die Eintragungsbewilligung Aller vorliegen, dagegen kommt es auf solche Miteigenthümer, welche zwar zur Zeit der Ausstellung der Eintragungsbewilligung vorhanden waren und nicht mitgewirkt haben, inzwischen aber ausgeschieden sind, nicht an. Dies ergiebt sich aus dem allgemeinen Grundsatze des Abschn. I Tit. 2 §. 31 durch nicht In Ansehung der Rechte an beweglichen wohl zu verfehlende Schlußfolgerung. Sachen — hier kommen nur persönliche Dienstbarkeiten und das Pfandrecht in Betracht ist die besprochene Frage von so geringer praktischer Bedeutung, daß ihre — Lösung der Jurisprudenz überlassen bleiben kann. Daß die gesetzlichen Voraussetzungen der Eigenthumsübertragung oder der Begründung eines anderen Rechts an einer Sache soweit unberührt bleiben, als der § 212 nicht etwas Besonderes bestimmt, wird auch ohne ausdrückliche Festsetzung nicht bezweifelt werden können. 2. An die Befugniß zur Verfügung über die gemeinschaftliche Sache reiht sich eine der Lehre vom Miteigenthum angehörige Spezialfrage, nämlich die, ob ein Mit eigenthümer als solcher, d. h. wegen seiner Betheiligung an dem Eigenthumsrecht, gehindert sei, ein anderes Recht an der gemeinschaftlichen Sache zu haben. Den Römern erschien es widersinnig, daß der Eigenthümer an seiner eigenen Sache noch ein anderes Recht solle haben können. Für die Regel ist es ja auch richtig, daß ein begrenztes Recht dem Eigenthümer an der eigenen Sache keinen anderen Vortheil zu gewähren vermag, als einen solchen, den er sich schon vermöge seines Eigenthums verschaffen kann. Es giebt aber auch Fälle, in denen die Anerkennung eines begrenzten Rechts in der Hand des Eigenthümers keineswegs zwecklos ist, sondern ihm einen nicht schon durch das Eigenthumsrecht gewährten Vortheil verschafft. In solchen Fällen haben die römischen Juristen vereinzelte Ausnahmen von jener Regel zugelassen. Der Entwurf bewegt sich, wie die nachfolgenden Abschnitte ergeben, in dieser Bezie hung noch freier. Soweit nach demselben der Alleineigenthümer begrenzte Rechte an der eigenen Sache haben kann, ist selbstredend auch der Miteigenthümer in der Erwerbung von Rechten an der gemeinschaftlichen Sache nicht behindert. Bei dem Miteigenthümer wird man aber unbedenklich noch einen Schritt weiter gehen können Der Miteigenthümer erlangt durch die Erwerbung eines die gemeinschaftliche Sache belastenden Rechts nicht wie der Alleineigenthümer nur ausnahmsweise, unter besonderen Umständen, sondern in allen Fällen einen Vortheil, welchen ihm das Eigenthumsrecht noch nicht gewährt. Im römischen Rechte ist anerkannt, daß die Rechts regel anulli res sua servite mir nicht entgegensteht, wenn ich an dem mir bisher fremden Grundstücke, an welchem ich eine Servitut erworben habe, das Miteigenthum erwerbe. L. 30 §. 1 D. de serv. praed. urb. (8, 2). Obgleich derselbe Vortheil, welchen die Servitut in diesem Falle dem Miteigenthümer bietet, auch dann vorliegt, wenn an einer bereits gemeinschaftlichen Sache einem der Miteigenthümer eine Servitut erst bestellt wird, so ist eine solche Bestellung dennoch für unstatthaft erachtet, und zwar von demselben Juristen, von welchem das so eben zit. Fragment herrührt,

1032 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). — von Paulus in I. 26 desselben Titels. Die Differenz läßt sich wohl nur damit erklären, daß man annahm, bei der Begründung der Servitut bedürfe es der Mitwirkung aller Miteigenthümer, Niemand aber könne zugleich als Mitbesteller und als Erwerber der Servitut auftreten. Dieser rein formale Grund hat aber für die Gesetzgebung nichts Zwingendes; kann der Miteigenthümer ein für ihn werthvolles, in seinem Miteigenthumsrecht nicht bereits gegebenes Recht an der gemeinschaftlichen Sache nur dadurch erwerben, daß er an der Begründung des Rechts als Mitträger des Eigenthumsrechts mitwirkt, so liegt zu Tage, daß die Mitwirkung des Erwerbers des Rechts bei dessen Bestellung nicht widersinnig oder auch nur zwecklos ist!). Bei der Abfassung der älteren Gesetzbücher und Entwürfe ist diese Frage, soviel ersichtlich, nicht in Betracht gezogen worden. Dagegen finden sich in dem sächs. B. G. B. §. 571, dem bayr. Entw. III Art. 311 und dem hess. Entw. II. 4 Art. 67 Bestimmungen, durch welche die Erwerbung einer Grunddienstbarkeit an dem im Miteigenthum stehenden Grundstück für das einem der Miteigenthümer allein gehörige Grundtück, und umgekehrt, ausdrücklich zugelassen wird. Die Entscheidung dieser Frage ist behufs Beseitigung etwaiger theoretischer Bedenken rathsam. Der Entwurf bestimmt deshalb in §. 212 Abs. 2, daß ein die gemeinschaftliche Sache belastendes Recht auch für einen Miteigenthümer begründet werden kann und derselbe durch seine Eigenschaft als Erwerber nicht behindert ist, an der Begründung des Rechts mitzuwirken. schrif Ein Miteigenthümer kann auch die gemeinschaftliche Sache zu Alleineigenthum erwerben. Da er bereits Eigenthümer zu einem Antheil ist, bedarf es hierzu nur der Erwerbung der übrigen Antheile, und hierbei handelt er immer nur als Erwerber, niemals als Mitveräußerer. Ob die Veräußerung in diesem Falle als Dereliktion oder als Uebertragung der übrigen Antheile aufzufassen, ist davon abhängig, wie man das Wesen des Miteigenthums ansieht. Die hierauf bezügliche Kontroverse wird bei der Begründung des §. 215 erörtert werden. 3. Durch Begründung eines Forderungsrechts auf Uebertragung des Eigenthums oder auf Bestellung eines anderen Rechts an der gemeinschaftlichen Sache oder auf Herausgabe derselben zu Zwecken, welche den Eigenthümer in der freien Benutzung beschränken, wird noch nicht über die Sache verfügt, sondern nur eine Verpflichtung zur Verfügung begründet. Durchsetzen kann der Gläubiger seinen Anspruch nur gegen denjenigen, welcher ihm verpflichtet ist. Daß ein Miteigenthümer, welcher ohne Zuziehung der Genossen einen obligatorischen Vertrag in Ansehung der gemeinschaftlichen Sache eingeht, dadurch keine Verbindlichkeit der Genossen erzeugt, ergiebt sich aus den Grundsätzen des Rechts der Schuldverhältnisse. Ebenso ist lediglich nach diesem Rechte zu entscheiden, ob der über die gemeinschaftliche Sache nur mit Einem Miteigenthümer abgeschlossene Vertrag diesen verpflichtet, oder ob der Vertrag im gegebenen Falle ungültig ist. Aus dem Miteigenthum ergeben sich besondere Rechtsverhältnisse, die zu Spezialbestimmungen Anlaß gäben, nicht. Diese Fragen in das 1) Elvers, Serv. S. 128; G. Hartmann, Rechte an eigener Sache (Programmschrift 1877) S. 29 fl. Wenn Steinlechner, jur. comm. Bd. 2 S. 217, diese Ansicht wieder bekämpft, weil kraft der Auffassung des Miteigenthums als eines ungetheilten Rechtes die Miteigenthümer unius loco zu erachten seien und Niemand sich selbst eine Servitut bestellen könne, so ist dieser letzte Satz als unbeweisbar zu bestreiten. Aus dem Wesen des Miteigenthums, auf welches Steinlechner in Note 3 Bezug nimmt, folgt nichts weiter, als daß zur Begründung der Servitut die Mitwirkung aller Miteigenthümer erforderlich ist.

Verh. der Miteigenthümer nach außen. Verfüg, über d. Antheil. §§. 213—215. 1033 Sachenrecht herüberzuziehen, ist daher nicht nöthig, aber auch nicht rathsam, weil dadurch das Auseinanderhalten der verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkte nur erschwert werden könnte!). B. Verfügung über den einzelnen Antheil. §§. 213—215. In dem Verhältniß der Miteigenthümer nach außen kommt zweitens die Verfügung über den Antheil der einzelnen Genossen in Betracht. 1. Verfügungsrecht dessen, dem der Antheil gehört (§. 213). Nach dem bestehenden Rechte ist überall der Antheil veräußerlich und jeder Miteigenthümer in der Verfügung über seinen Antheil selbständig. Vergl. für das gemeine Recht Windscheid, Pand. §. 169a Note 7; preuß. A. L. R. I. 17 §. 60: „Bei gemeinschaftlichem Eigenthum, welches weder durch Vertrag noch durch Verordnung eines Dritten entstanden, ist jeder Theilnehmer sein Anrecht auch einem Fremden zu überlassen wohl befugte; bayr. L. R. IV. 3 §. 13: Einseitiger Weise kann kein Theilhaber mit Fug etwas thun, ausgenommen . . . . wenn ein Theilhaber seinen Antheil an einen andern Mitgemeinen oder Auswärtigen veräußert oder überläßte; sächs. B. G. B. §. 329: Ueber seinen ideellen Theil kann ein jeder Miteigenthümer frei verfügen, insbesondere veräußern und sein Recht daran gerichtlich verfolgene, für das französ. Recht Jachariä a. a. O. §. 197 bei Note 5. Dasselbe gilt nach dem preuß. rev. Entw. II §. 448, dem bayr. Entw. II Art. 590, dem hess. Entw. II. 3. Art. 2, dem dresdn. Entw. Art. 852, dem berner Civ. G. B. Satz. 395, dem züricher G. B. §. 555, dem österr B. G. B. §. 361, dem liv= est= und kurl. Privatr. Art. 938. In Uebereinstimmung mit diesen Rechten behandelt der Entw. den Antheil des einzelnen Miteigenthümers als einen besonderen Gegenstand der Verfügung. Von thatsächlichen Verfügungen im Sinne körperlicher Einwirkung auf den Gegenstand kann bei dem Antheil als einem gedachten Dinge nicht die Rede sein, denn der Antheil ist keine Sache. Aber rechtliche Verfügungen über einen Antheil finden insoweit statt, als das Gesetz solche zuläßt. Der Antheil ist vor Allem übertragbar auf eine andere Person. An einem Antheil finden von den begrenzten Rechten, welche an einer Sache bestellt werden können, nicht statt ein superfiziarisches Recht, eine Grunddienstbarkeit und von den persönlichen Dienstbarkeiten die beschränkten Gebrauchsrechte, und zwar, weil alle diese Rechte nach ihrem Begriffe nur an der Sache selbst, aber nicht an einem Antheile möglich sind. Juristisch konstruirbar sind als begrenzte Rechte an einem Antheile nur Nießbrauch, Reallast und Pfandrecht. Ueber die Julassung der Bestellung solcher Rechte an Sachantheilen wird bei den betreffenden Abschnitten zu befinden sein. Hieraus ergiebt sich zugleich von selbst, in welchen Beziehungen ein Antheil zum Gegenstand eines Forderungsrechts dienen kann. Daher ist im vorliegenden Titel ebensowenig wie bei der Verfügung über die gemeinschaftliche Sache etwas Besonderes zu bestimmen über die Begründung obligatorischer Verbindlichkeiten, deren Gegenstand der Antheil eines Miteigenthümers ist. Demzufolge stellt der §. 213 in dem ersten Absatz die selbständige Befugniß des Miteigenthümers fest, seinen Antheil einem Anderen zu übertragen und solche 1) Vergl. Koch, Komm. zum A. L. R. I. 17 §. 10 Anm. 9 unter II. 259 Sachenrecht.

III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). 1034 Rechte an seinem Antheil zu bestellen, deren Gegenstand derselbe nach dem Gesetze sein kann. Die Verfügung über einen Antheil an einem Grundstück giebt noch zu einer besonderen Bestimmung Anlaß. Jede Art von Verfügungen, welche über einen Antheil an einem Grundstück zulässig, ist nach dem Entwurf an die Eintragung im Grundbuche gebunden. Für das Grundbuchrecht muß an dem Grundsatze der Spezialität in allen Stücken festgehalten werden, es muß aus dem Grundbuche genau ersichtlich sein, über welchen Gegenstand mittels der Eintragung verfügt wird. Es muß somit als Voraussetzung jeder grundbuchlichen Verfügung über einen Grundstücksantheil aufgestellt werden, daß die Größe des Antheils in dem Grundbuch eingetragen ist. Weist das Grundbuch lediglich das gemeinschaftliche Eigenthum Mehrerer an dem Grundstück auf, so fehlt, auch wenn thatsächlich Miteigenthum zu bestimmten Antheilen vorliegt, die grundbuchliche Fixirung des Verfügungsobjekts; die Vermuthung für die Gleichheit der Antheile kann die Lücke nicht füllen, weil diese Vermuthung widerlegbar ist. Es ist also eine Unvollständigkeit vorhanden, die, ehe über einen Antheil zum Grundbuche verfügt werden kann, zu ergänzen ist!), und zwar auf Antrag aller Miteigenthümer, da jeder derselben hierbei interessirt. Diese Unvollständigkeit enthält nicht schon in sich einen Widerspruch gegen das # Spezialitätsprinzip, so daß das Grundbuchamt die Eintragung mehrerer Personen als Miteigenthümer ohne Antheilsbezeichnung abzulehnen hätte und eine solche Eintragung nur durch einen Verstoß in das Grundbuch gelangen könnte. Die Betheiligten können vielmehr mit voller Absicht die Fixirung der Antheile aufschieben. Da diese Flüssigerhaltung der Antheile und Bemessung derselben nach der Gemeinschaftsordnung dritte Personen nicht berührt, so hat das Sachenrecht keinen Anlaß, dieselbe zu verhindern. Aber als von den Betheiligten beabsichtigt ist die Konsequenz zu ziehen, daß vor Feststellung der Antheilsquoten die eingetragenen Miteigenthümer nur gemeinschaftlich zum Grundbuch verfügen können. Vorher ist eine selbständige Verfügung des Einzelnen über seinen Antheil unzulässig, weil er durch dieselbe dem dritten Erwerber seine persönliche Stellung in der Gemeinschaft übertragen würde. Nicht unzulässig ist die Uebertragung eines Antheils auf einen der übrigen Miteigenthümer, da in diesem Fall ein Interesse an der vorgängigen Fixirung der Antheile nicht besteht. Entw. §. 213 Abs. 2. Was die 2. Erfordernisse des Uebertragungsvertrages (§. 214). sonstigen Erfordernisse, insbesondere die Form der Uebertragung des Antheils betrifft, so kommt in dem Eigenthumsabschnitt nur die Uebertragung des Antheils in Betracht. In dem preuß. A. L. R. findet sich l. 17 §. 5 die Bestimmung: Von den Titeln und Erwerbungsarten des Miteigenthums gilt in der Regel Alles, was von dem Eigenthum verordnet iste. In den übrigen Kodifikationen fehlt eine ausdrückliche Bestimmung hierüber. John, Erört, einiger praktischen Fragen aus dem preuß. Grundbuchrecht S. 7, behauptet trotz der zitirten Bestimmung des A. L. R., Miteigenthum sei kein wirkliches Eigenthum, sondern nur ein Recht an der Sache, daher passe nicht die Eigenthumsübertragungsform, sondern genüge die Jessionsform?). Der Entwurf glaubt bei der Verschiedenheit der Voraussetzungen, welche zu fordern sind, je nachdem !) Dernburg und Hinrichs, preuß. Hyp. R. §. 26 S. 333. 2) Vergl. hiergegen das Erk. des preuß. Obertrib. vom 7. Juli 1870, Entsch. Bd. 64 S. 117.

Verh. der Miteigenthümer nach außen. Verfüg, über d. Antheil. §§. 213—215. 1035 man der einen oder der anderen Ansicht beipflichtet und bei der praktischen Wichtigkeit der Frage, dieselbe nicht offen lassen zu dürfen, und entscheidet sich für den im preuß. A. L. R. aufgestellten Grundsatz, und zwar in der Ueberzeugung, daß derselbe auch in den übrigen Gebieten des Reichs mit dem geltenden Rechte im Einklange steht. Der Antheil des Miteigenthümers ist ja nichts anderes als Eigenthumsrecht, nur mit der Beschränkung des Einen durch das gleiche Recht der Andern. In dem ersten Absatz des §. 214 ist demgemäß bestimmt, daß die Erwerbung des Antheils eines Miteigenthümers durch eine andere Person sich nach den Vorschriften bestimme, welche für die Erwerbung des Eigenthums an der gemeinschaftlichen Sache maßgebend sind. Hieraus folgt insbesondere für die Form der Uebertragung, daß der Antheil eines Miteigenthümers an einem Grundstücke durch Auflassung zu übertragen ist. Zur Uebertragung des Eigenthums an beweglichen Sachen ist deren Uebergabe erforderlich. Der Antheil kann als ein gedachtes Ding nicht besessen, also auch nicht übergeben werden!). Gegenstand des Besitzes ist auch bei dem Miteigenthum nur die Sache. Wie sich zu dem Alleineigenthum der Alleinbesitz der Sache verhält, so verhält sich zu dem Miteigenthum der Mitbesitz der Sache. Für die Erwerbung des dinglichen Rechts entspricht somit der bei dem Alleineigenthum erforderlichen Uebergabe der Sache bei dem Miteigenthumsrecht der Eintritt des Erwerbers in den zu seinen Gunsten von dem Veräußerer aufgegeben Mitbesitz. Befindet sich der Antheilsveräußerer nicht im Mitbesitze, so kann er ebenso wie der nicht besitzende Alleineigenthümer nur seinen Eigenthumsanspruch abtreten und dadurch die Herbeiführung des Mitbesitzes dem Erwerber ermöglichen. Daß in diesem Falle der Zeitpunkt der Erwerbung des Miteigenthumsrechts nach den für die Erwerbung des Alleineigenthums im Falle der Vindikationsabtretung geltenden Regeln zu beurtheilen ist, wird einer besondern Bestimmung nicht bedürfen. Befindet sich aber der Veräußerer im Mitbesitze der gemeinschaftlichen Sache, so ist für die vorliegende Betrachtung zu unterscheiden, ob die Sache sich in seinem Gewahrsam oder in dem Gewahrsam eines Andern befindet. Hat der Antheilsveräußerer die Sache in seinem Gewahrsam, so ist er in dem Besitze der Sache nur in dem Momente des Besitzwillens beschränkt, er will die Sache nur mit den übrigen Genossen besitzen, den Gewahrsam nicht für sich allein, sondern auch für die Genossen üben. Uebergiebt derselbe aus Anlaß der Antheilsveräußerung die Sache dem Erwerber, so kann kein Zweifel darüber bestehen, daß der Erwerber an Stelle des Veräußerers den Mitbesitz erlangt hat, da er sich in derselben thatsächlichen und rechtlichen Lage befindet, in welcher sich bis dahin der Veräußerer befunden hat. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob die Uebergabe von Hand zu Hand, oder durch die Erklärung des Veräußerers erfolgt, daß er den Gewahrsam, soweit er denselben für sich geübt, fortan für den Antheilserwerber üben wolle; es macht auch keinen Unterschied, ob der Antheil einem andern Miteigenthümer oder einem Fremden übertragen wird. 1) Man darf aber den Ausweg nicht in einer symbolischen Tradition suchen, wie das preuß. Obertrib. in dem in Strieth. Arch. Bd. 52 S. 248 abgedruckten Erkenntnisse; es heißt dort: „Die Uebergabe eines ideellen Theils kann bei der Unmöglichkeit denselben für sich körperlich zu ergreifen nur durch Symbole oder durch Willenserklärung der Interessenten erfolgen, so daß insoweit die Tradition des Miteigenthums von der Cession eines Rechts kaum verschieden ist. Im Hinblick darauf nennt das A. L. R. selbst im §. 60 I. 17, das Miteigenthum Anrechte. 259•

1036 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). Wenn aber die gemeinschaftliche Sache sich nicht in dem Gewahrsam des Veräußerers befindet, so ist wieder zu unterscheiden, ob der Antheilserwerber, oder ein Dritter die Sache inne hat. In dem ersten Falle erlangt der Antheilserwerber, in Anwendung des Grundsatzes der brevi mann traditio, den Mitbesitz an Stelle des Antheilsveräußerers durch die beiderseitige Willenseinigung, daß der Erwerber die Sache, soweit er sie bisher für den Veräußerer inne gehabt, fortan für sich haben solle. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob der Antheilserwerber bereits Miteigenthümer war oder nicht, in beiden Fällen hat jene Willenseinigung denselben Erfolg. Wenn sich aber die Sache in dem Gewahrsam, nicht des Antheilsveräußerers noch des Antheilserwerbers, sondern eines Dritten befindet, welcher den Gewahrsam für alle Miteigenthümer übt, so liegen die Umstände ähnlich wie bei der Uebergabe von Sachen, welche ein Anderer für uns innehat. Dem Erwerber kann der Besitz alsdann nur so verschafft werden, daß der Inhaber bestimmt wird, die thatsächliche Gewalt fortan für den Erwerber zu üben. Da der Inhaber für den Veräußerer detinirt, somit nach dessen Weisung seinen Inhabungswillen zu ge stalten hat, so wird angenommen, daß er fortan für den Erwerber innehaben wolle, wenn er auf die ihm von dem Veräußerer gemachte Anzeige von der erfolgten Uebertragung nicht Widerspruch gegen solche Annahme erhebt. Vergl. Abschn. II §. 61. In der Anwendung dieses Satzes auf Miteigenthum und Mitbesitz erlangt der Antheilserwerber an Stelle des Veräußerers den Mitbesitz durch die von dem Veräußerer dem Inhaber gemachte Anzeige, daß er seinen Antheil an der gemeinschaftlichen Sache dem Andern übertragen habe!). Es macht hierbei keinen Unterschied, ob der Antheil einem andern Miteigenthümer oder einem Fremden übertragen wird, und ob die gemeinschaftliche Sache in dem Gewahrsam eines andern Miteigenthümers oder eines am Eigenthum nicht Betheiligten sich befindet; überall bewirkt die der Veräußerungsanzeige entsprechende Umwandelung des Inhaberwillens den Eintritt des Antheilserwerbers in den Mitbesitz an Stelle des Ausscheidenden. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, daß die Vertragsform für die Eigenthumsübertragung in entsprechender Gestaltung auch bei dem Miteigenthum anwendbar ist. Die Uebergabe nimmt hier verschiedene Erscheinungsformen an. Unmittelbar durchführbar ist sie nur, falls die Inhabung bei dem Veräußerer ist. Andernfalls müssen etwa widerstrebende Genossen erst im Wege der Klage zur Aufnahme des Erwerbers in den Mitbesitz gezwungen werden. Hierin liegt, falls der Veräußerer mit Beiträgen zu Verwendungen auf die Sache im Rückstande ist, eine Sicherheit für die Verwendungsforderung, da nach den Grundsätzen der Eigenthumsverfolgung die Realisirung seines Anspruchs auf den Mitbesitz von der gleichzeitigen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten abhängt und er folglich nicht vor solcher Erfüllung die Aufnahme des an sich nicht verpflichteten Einzelnachfolgers in den Mitbesitz erzwingen kann. Für die verschiedenen Erscheinungsformen der Uebergabe bleiben in allen Fällen die Regeln über den freiwilligen Besitzwechsel maßgebend. Diese Regeln versagen niemals, und es ist nicht nöthig, die Uebergabeform durch positivrechtliche Zusätze zu 1) Es ist daher zu enge ausgedrückt, wenn Exner, Tradition S. 30, behauptet, daß die Uebergabe des Theilbesitzes nur durch die Uebergabe der ganzen betreffenden Sache in die Detention des Empfängers bewerkstelligt werden könne.

Verh. der Miteigenthümer nach außen. Verfüg, über d. Antheil. K. 213—215. 1037 erweitern, indem man etwa als Uebergabe gewisse Akte gelten läßt, welche nicht Uebergabe sind. Bei der oft schwierigen Konstruktion der Uebergabe seitens eines Miteigenthümers fehlt es nicht an Versuchen nach dieser Richtung. Eine Entscheidung des preuß. Obertribunals, Entsch. Bd. 64 S. 113, stellt den Satz an die Spitze, es eien die Grundsätze von der Erwerbung dinglichen Rechts maßgebend, und führt dann aus, die Uebertragung des Mitbesitzes erfolge entweder durch wirkliche Uebertragung des von dem veräußernden Miteigenthümer in Gemeinschaft mit den übrigen Miteigenthümern wirklich ausgeübten Besitzes oder dadurch, daß die erfolgte (?) Uebertragung des Miteigenthums an den Dritten zum Zweck der Aufnahme desselben als Mitgliedes der Gemeinschaft und der Uebertragung des Mitbesitzes den übrigen Miteigenthümern bekannt gemacht werde. In noch weiterer Abweichung von den Grundsätzen der Uebergabe als Form des dinglichen Vertrages bezeichnet Plathner!) die Bekanntmachung des Erwerbungstitels an die Mitglieder der Gemeinschaft als den Akt, welcher den Singularsuccessor zum Mitgliede der Gemeinschaft macht. Wenn positive Zusatzbestimmungen zu den Vorschriften über die Eigenthumsübertragung nicht erforderlich sind, so bilden die Schwierigkeiten, denen die Anwendung dieser Bestimmung im einzelnen Falle unterliegt, keinen genügenden Grund, um kasuistische Anwendungsregeln zu geben. Die Aufnahme solcher Regeln ist um so bedenklicher, als ein Ueberblick über alle möglichen thatsächlichen Gestaltungen sehr schwierig ist. Der Entwurf beschränkt sich deshalb in §. 214 auf den Satz, daß die Erwerbung des Antheils eines Miteigenthümers durch eine andere Person sich nach den Vorschriften bestimme, welche für die Erwerbung des Eigenthums an der gemeinschaftlichen Sache maßgebend sind. Was schließlich die Frage betrifft, ob und wieweit ein Vertrag unter den Miteigenthümern, durch welchen die Größe der Antheile zu Gunsten des einen auf Kosten des andern geändert wird, der Eigenthumsübertragungsform bedürfe, so ist dieselbe in Ansehung der beweglichen Sachen in allen Fällen zu verneinen, da in dem Mitbesitze das Größenverhältniß der Antheile keinen Ausdruck findet, von einer dem Vertrag entsprechenden Uebergabe also nicht die Rede sein kann. In Ansehung der Grundstücke aber ist zu unterscheiden, ob die Größe der einzelnen Antheile im Grundbuche eingetragen ist oder nicht. In dem ersten Falle liegt in der Veränderung der Antheilsgrößen die Uebertragung eines Theiles des grundbuchlich fixirten Antheils des einen Miteigenthümers auf den andern, es bedarf also der Auflassungsform. Ist aber die Größe der einzelnen Antheile im Grundbuche noch nicht eingetragen, so handelt es sich nur um die Vereinbarung eines andern Theilungsmaßstabes, die das Grundbuch nicht berührt. Die Meinungsverschiedenheiten, welche bei diesen Fragen in der preuß. Grundbuchpraxis hervorgetreten sind?), betrafen durchweg Fälle der durch Erbtheilung normirten Größen von Antheilen an einem Nachlaßgrundstücke. Da diese Fälle in §. 123 des Entwurfs eine besondere, dem praktischen Bedürfniß entsprechende erfahren haben, so erscheint an der vorliegenden Stelle eine weitere Be-Regelung stimmung entbehrlich. 1) Gruchot's Beiträge Bd. 22 S. 600. 2) Vergl. die Entsch, des vormal. Appellationsgerichts in Ratibor und die den entgegengesetzten Standpunkt einnehmende Entscheid, des Kammergerichts in Johow's Jahrb. Bd. 8 S. 162 und Bd. 6 S. 122; vergl. ferner das. Bd. 3 S. 93 und 247 ff. 260 Sachenrecht.

III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). 1038 3. In bestehenden Rechten tritt hier und da der Veräußerung des Antheils an einen Fremden das gesetzliche, also absolut wirkende Vorkaufsrecht der Miteigenthümer entgegen. Wollte man ein solches Vorkaufsrecht in dem B. G. B. bestimmen, so wäre hier der Ort dazu. Das Vorkaufsrecht der Miteigenthümer (retractus ex jure condominii)!) entstammt der Tendenz, von welcher das deutsche Recht lange Zeit beherrscht war, Gemeinschaften nach außen hin soviel möglich abzuschließen, Außenstehenden das Eindringen zu verwehren oder doch zu erschweren. Gegenwärtig ist dasselbe in vielen Gebieten abgeschafft?), besteht jedoch in einzelnen noch fort. Dies ist der Fall: a. nach dem preuß. Allg. L. R. I. 17 §. 61 (preuß. rev. Entw. II §. 448). Das Ablösungsgesetz vom 2. März 1850 §. 4 hält ausdrücklich aufrecht das Vorkaufsrecht derjenigen, die eine Sache gemeinschaftlich zu vollem Eigenthum besitzen, an deren Antheilen. Für einige Fälle ist dasselbe aber ausdrücklich ausgeschlossen, so für Schiffsparten nach dem H. G. B. Art. 470, für Bergwerkskuxe nach dem Allg. Berggesetz vom 24. Juni 1865 §. 104 (wie bereits nach A. L. R. II. 16 K. 322). b. In Bayern gab es nach L. R. IV. 5 §. 16 unter 1 keinen Einstand von Gemeinschaft wegene, wohl aber nach einigen Statuten. In dem Landtagsabschiede vom 10. November 1861 §. 28 Nr. 2 ist jedoch bei Aufhebung gewisser verwandter Rechte unter den Ausnahmen bestimmt: Auch steht dem Theilhaber an einer Ge meinschaft bei Veräußerungen des Antheils eines andern Theilhabers an einen Fremden das Vorkaufsrecht zues). Dies ist in den bayr. Entw. II Art. 590 übergegangen. c. Liv=, est= und kurl. Privatr. Art. 939: „Veräußert einer der Miteigenthümer seinen Antheil an einem gemeinschaftlichen Immobil oder Schiff einem Dritten, welcher weder Miteigenthümer, noch aus einem besondern Rechtsgrunde bevorzugt ist, so haben die übrigen Miteigenthümer ein Vorkaufs=, sowie ein Näherrecht an dem veräußerten Antheile. In der Lehre von dem Miteigenthum kommt nur in Frage, ob in dem Miteigenthumsverhältnisse 1 als solchem ein Grund zur Aufnahme des in Rede stehenden Vorkaufsrechtes in das B. G. B. zu finden ist. Ob ein Grund hierzu in der besonderen Art der Gemeinschaft zu finden ist, auf welcher das Miteigenthum beruht, z. B. in der Erbengemeinschaft), wird bei den betreffenden Materien zu untersuchen sein. Aus Gesichtspunkten des Miteigenthums als solchen ließe sich für das Vorkaufsrecht nur geltend machen das Interesse der Genossen, daß derjenige, welcher einen Antheil in Geld umsetzen will, sich von den Genossen abfinden lasse und so die Theilung erleichtere. Die Gegengründe scheinen aber zu überwiegen: das Vor kaufsrecht kann leicht umgangen werden und giebt zu einer Menge von Rechtsstreitig¬ 1) Vergl. Beseler, D. Pr. R. §. 124 unter e; Stobbe, D. Pr. R. §. 82 unter 3 ##nd 2) Das H. G. B. bestimmt bei der Rhederei in Ansehung der Schiffsparten in Art. 470: „Ein gesetzliches Vorkaufsrecht steht dem Mitrheder nicht zug. Man erwog, daß es im Interesse der Rhederei liege, das Dispositionsrecht der Mitrheder von allen Beschränkungen zu entbinden, weil der Werth des Schiffseigenthums sich dadurch erhöhe 3) Nach Roth, bayr. Civ. R. II §. 142, ist hierdurch unter Abschaffung der Partikularrechte ein neues gesetzliches Vorkaufsrecht des Miteigenthümers allgemein eingeführt, nicht etwa das partikularrechtliche Vorkaufsrecht aufrecht erhalten; die Entstehungsgeschichte der zit. Bestimmung soll hierüber Zweifel offen lassen. 4) Vergl. den retrait successoral nach Code civ, art. 841. Derselbe ist für das preuß. Gebiet des franz. Rechts aufrecht erhalten in dem Ablös. Ges. vom 2. März 1850 §. 4. Gegen dieses Vorkaufsrecht kämpft de lege ferenda Jachariä, franz. Civ. R. §. 359 Note 41.

Verh. der Miteigenthümer nach außen. Verfüg. über d. Antheil. §§. 213—215. 1039 keiten Anlaß. Bei der Berathung des dresdener Entw. wurde zu §. 812, betreffend die Veräußerlichkeit der Antheile bei zufälliger Gemeinschaft, ein mit Rücksicht auf das so eben erwähnte bayr. Gesetz geforderter Vorbehalt für die Landesgesetzgebungen abgelehnt, weil die Sanktionirung eines gesetzlichen Vorkaufsrechtes vom gesetzgeberischen Standpunkte aus sich nicht empfehles. Prot. der 312. Sitzung S. 4521. Aus diesen Gründen ist in den Entw. ein gesetzliches Vorkaufsrecht der Miteigenthümer nicht aufgenommen. 4. Dereliktion (§. 215). Zu den dinglichen Verfügungen über eine Sache gehört auch die Entäußerung des Eigenthumsrechts durch Verlassen (Dereliktion). Die Voraussetzung und Wirkung der Dereliktion eines Antheils ist neuerdings von Steinlechner!) zum Gegenstande einer näheren Untersuchung gemacht. Das Eingehen hierauf wird, obgleich bei den bisherigen Kodifikationen dieser Gegenstand unerörtert geblieben ist, nicht von der Hand zu weisen sein. a. Bei Sachen ist der durch die Besitzaufgabe bethätigte Wille, das Eigenthum aufzugeben, wirksam. Das Erlöschen des Eigenthums hat alsdann zur Folge, daß eine herrenlose Sache vorliegt. Für das Miteigenthum läßt sich nach röm. Rechte mit Sicherheit nur behaupten, daß die Dereliktion eines Antheils überhaupt möglich ist?). Darüber, wie die Dereliktion sich vollziehe, findet sich eine ausdrückliche Bestimmung nicht. Der Antheil ist ein gedachtes Ding, kann also nicht Gegenstand des Besitzes sein. Der Mitbesitz ist der mit Andern getheilte Besitz der Sache, nicht Besitz des Antheils. Die Dereliktion eines Antheils kann sich also nicht durch Aufgeben des Besitzes desselben vollziehen. Nach gemeinem Recht wird anzunehmen sein, daß, wenn die gemeinschaftliche Sache von demjenigen, welcher ausscheiden will, in der thatsächlichen Gewalt der Genossen zurückgelassen wird, die Dereliktion des Antheils erfolgt durch die von dem Ausscheidenden den Genossen gemachte Anzeige, Antheil an der Sache nicht mehr haben zu wollen. Durch das hierdurch vollzogene Ausscheiden entsteht keine herrenlose Sache, denn der Antheil ist keine Sache, aber auch kein anderer herrenloser Vermögensgegenstand, sondern nur die Thatsache, daß das Eigenthumsrecht der übrigen Genossen an der Sache nicht mehr durch die Betheiligung des Ausgeschiedenen beschränkt ist, was man auch so ausdrücken kann: der aufgegebene Antheil wächst von selbst den übrigen Antheilen zus). Dasselbe wird aber auch anzunehmen sein, wenn die gemeinschaftliche Sache in der thatsächlichen Gewalt eines Dritten sich befindet. Ist der Dritte nur Inhaber, übt er die thatsächliche Gewalt nur für die Miteigenthümer aus, so befinden sich dieselben in dem Besitz der Sache, und das Rechtsverhältniß liegt dann gerade ebenso wie in dem juerst betrachteten Falle. Hat der Dritte aber den Willen, die in seiner thatsächlichen Gewalt befindliche Sache für sich haben zu wollen, so erweist das Eigenthumsrecht an der Sache seine Macht ihm gegenüber in dem Anspruch auf Herausgabe der Sache. Bei dem gemeinschaftlichen Eigenthum ist die Geltendmachung dieses Anspruchs 1) Jur. comm. Bd. 2 Kap. 3 (S. 37 fl. 2) Steinlechner a. a. O. S. 38. L. 3 D. pro derel. (41, 7): An pars pro derelicto haberi possit, quaeri solet. Et quidem si in re communi socius partem suam reliquerit, ejus esse desinit, ut hoc sit in parte, quod in toto; atquin totius rei dominus efficere non potest, ut partem retineat, partem pro derelicto habeate. *) Göppert a. a. O. S. 49 meint, die verlassene pars stehe der Okkupation eines jeden Dritten offen. Es ist aber nichts vorhanden, was okkupirt, d. h. in thatsächliche Gewalt genommen werden könnte.

1040 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). von Seiten eines einzelnen Miteigenthümers nur beschränkt durch das gleiche Recht jedes andern Miteigenthümers. Diese Schranke fällt fort, wenn ein Miteigenthümer den übrigen anzeigt, an dem Eigenthumsrecht keinen Theil mehr haben zu wollen. Zweifelhafter ist die Entscheidung in dem Falle, wenn die gemeinschaftliche Sache sich in dem Alleinbesitze eines Miteigenthümers befindet, und dieser in dem Glauben, Alleineigenthümer zu sein, den Besitz der Sache mit dem Willen der Eigenthumsentäußerung ausgiebt, ein Dritter aber die Sache okkupirt. Daß hierdurch das Recht der übrigen Miteigenthümer keine Minderung erfahren kann, sie also mindestens dieselben Rechte gegen den Dritten wie gegen den Derelinquenten haben, versteht sich von selbst. Können sie aber auch den Dritten durch Geltendmachung des Eigenthumsanspruches auf Herausgabe ganz ausschließen? Der Unterschied dieses Falles von den übrigen besteht darin, daß hier der Dritte in ein thatsächliches Rechtsverhältniß zu der Sache in der Absicht der Rechtserwerbung getreten ist, und daß Okkupation besitzloser Sachen Eigenthum giebt, soweit ein solches nicht an denselben besteht. Das Richtige scheint es zu sein, daß in diesem Falle die Genossen des Derelinquenten einen Zuwachs an ihren Antheilen nicht erlangen, aber nicht etwa, weil ein Antheil okkupirbar wäre, sondern weil die Sache okkupirt und dadurch Eigenthum an derselben erworben ist, jedoch beschränkt durch die bereits vorhandenen Miteigenthumsrechte Anderer. b. Die Gesetzgebung wird mit Bestimmungen über Antheilsdereliktion um so sparsamer sein können, als dieselbe von geringer praktischer Bedeutung ist. Letzteres würde allerdings nicht der Fall sein, wenn die Meinung begründet wäre, daß die bei der Theilung erfolgende Ueberlassung der gemeinschaftlichen Sache an einen Miteigenthümer durch die andern sich lediglich durch Dereliktion der Antheile der Auscheidenden vollziehe!). Es ist zwar nicht zu bezweifeln, daß ein Miteigenthümer das Alleineigenthum der Sache auch dann erlangt, wenn die übrigen ihre Antheile derelin, quiren, d. h. ihre Willensäußerung darauf beschränken, an der Sache keinen Theil mehr haben zu wollen, denn hierdurch wird das bereits vorhanden gewesene Eigenthumsrecht des Einen von der Konkurrenz der Uebrigen befreit und so thatsächlich zum Alleineigenthum. Es fehlt jener Auffassung auch nicht an praktischem Zweck derselbe besteht darin, den Erwerber von Besitzveränderungsabgaben, namentlich den Miterben, welcher bei der Nachlaßtheilung ein Grundstück zu Alleineigenthum übernimmt, von der Entrichtung des Laudemiums für die auf ihn übergegangenen Antheile der übrigen zu befreien, was billig erschien, weil er als Erbe des Vorbesitzers entweder überhaupt von der Lehnwaare frei ist, oder doch schon für die durch den Erbfall geschehene gemeinschaftliche Erwerbung mit seinen Miterben zusammen die Lehnwaare bezahlt hat. Die Verfolgung dieses praktischen Zweckes hat bei der Redaktion des Code civil die Aufnahme des Art. 883 mit veranlaßt, nach welchem man die Theilung als einen acte déclaratif et non attributif de droits anzusehen hat?). Dieser praktische Zweck wird aber besser durch eine positive Be¬ 1) Vergl. Entsch, des preuß. Obertrib. Bd. 40 S. 125 ff.; Koch, Komm. zum L. R. Tit. 8 §. 18 und Tit. 17 §§. 90 und 103; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 224 Note 15; Steinlechner a. a. O. Bd. 2 §. 22, Windscheid, Pand. §. 169 a Note 5. Dagegen Göppert, gemeinsch. Eig. S. 46 ff., 76 ff. 2) Der Art. 883 bezieht sich zwar nur auf Erbtheilung, ist aber nach Art. 1872 auch auf das anderweitig entstandene Miteigenthum anwendbar. Vergl. Aubry a. a. O. Tit. VI §. 625 n. 1; Göppert a. a. O. S. 64.

Verh. der Miteigenthümer nach außen. Verfüg, über d. Antheil. §§ 213—215. 1041 stimmung im Rechte der Erbfolge erreicht als durch eine theoretische Konstruktion, die erheblichen Bedenken unterliegt. Jene Auffassung trifft offenbar in dem Falle nicht zu, wenn von mehreren Miteigenthümern zunächst nur Einer ausscheidet und zwar nicht in der Absicht, daß sein Antheil den übrigen Antheilen nach Maßgabe ihrer Größe zuwachsen solle, sondern in der Absicht, daß sein Antheil auf einen der übrigen Genossen — den er dadurch beschenken will, oder von welchem er dafür abgefunden wird — übergehen sollte; hier ist die Vergrößerung der Antheilsberechtigung des letzteren nur als eine mittelst Uebertragung erfolgte Erwerbung des Antheils des Ausscheidenden konstruirbar. Begrifflich kann es keinen Unterschied machen, ob ein Genosse zu seinen Gunsten das Ausscheiden nur eines oder zugleich das Ausscheiden der übrigen Genossen erwirkt. Aber auch in ihren rechtlichen Folgen fällt die Dereliktion eines Antheils mit der Uebertragung des Antheils auf den Miteigenthümer, welcher Alleineigenthümer werden will, nicht überall zusammen. Wer derelinquirt, manifestirt lediglich seinen Willen, kein Recht mehr an der Sache haben zu wollen, es ist ihm gleichgültig, wer das derelinquirte Objekt erwirbt. Wer aber in der Absicht handelt, daß sein Recht an der Sache fortan das Recht einer bestimmten anderen Person sein solle, thut dies im Zusammenhange gewisser Vermögensdispositionen, die bezweckte Erwerbung des Rechts durch den andern hat Wirkungen in Ansehung der beiderseitigen obligatorischen Beziehungen. Bei der Theilung handelt der die Sache dem Genossen zu Alleineigenthum Ueberlassende regelmäßig in solcher Absicht, denn er will seinen Antheil verwerthen, nicht ersatzlos preisgeben; der die Sache übernehmende Genosse erwirbt das Alleineigenthum somit nicht dadurch, daß die Antheile der übrigen von denselben derelinquirt, sondern ihm übertragen werden. c. Scheidet sonach die Theilung aus, so wird nicht zu bestreiten sein, daß Antheilsdereliktonen außerordentlich selten vorkommen. Der Entwurf nimmt deshalb in Rücksicht auf die Zwecke des Grundbuches keinen Anstand, die Dereliktion von Grundstücksantheilen nicht zu gestatten. Die von einem Miteigenthümer einseitig dem Grundbuchamte abgegebene Erklärung, an dem Eigenthumsrechte nicht mehr betheiligt sein zu wollen, ist für das Grundbuch nicht wohl verwerthbar. Auch wenn das Gesetz an die Eintragung einer solchen Erklärung die Folge knüpfte, daß der Antheil des Ausscheidenden den übrigen Antheilen nach Verhältniß ihrer Größe zuwachse, mürden die Eigenthumsverhältnisse nur mit Zuhülfenahme rechtlicher Schlüsse ersichtlich sein, und bei verwickelter Antheilsberechtigung, besonders wenn mehrere Ausscheidungserklärungen einander folgen, eine die Zwecke des Grundbuches schädigende Unübersichtlichkeit entstehen. Man darf dieser Befürchtung nicht entgegenhalten, daß ja nach der vorstehenden Ausführung Dereliktionen nur selten vorkommen, denn es stände mit Sicherheit zu erwarten, daß bei der Zulassung der Eintragung von Antheilsdereliktionen mit gesetzlicher Akkreszenzfolge von dieser bequemen Form in einer großen Menge von Fällen Gebrauch gemacht werden würde, bei denen es sich in Wirklichkeit gar nicht um Dereliktion, sondern um vertragsmäßige entgeltliche Erwerbung des Antheils des Ausscheidenden durch einen andern Miteigenthümer handelt. Man wird vielmehr umgekehrt sagen dürfen, bei der Seltenheit wirklicher Dereliktion eines Antheils an einem Grundstücke kann es nicht für bedenklich erachtet werden, wenn ein Miteigenthümer, welcher ausscheiden will, genöthigt wird, sich nach Jemand umzuschauen, der Sachenrecht. 261

III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). 1042 bereit ist, den Antheil zu erwerben!). Gelingt ihm das nicht, so bleibt ihm immer noch der Ausweg, die Theilung und damit die Beendigung des ihm unbequem gewordenen Rechtsverhältnisses herbeizuführen. Hierzu kommen die wohl zu beachtenden Interessen der Miteigenthümer; dieselben können gerade bei Grundstücken in solchen Fällen, in denen ein Miteigenthümer Grund hat, von der Sache nichts mehr wissen zu wollen, auch Grund haben, eine Vergrößerung ihrer Betheiligung, namentlich in Ansehung der Lasten, nicht zu wünschen. Der Entwurf schlägt deshalb in §. 215 die Bestimmung vor, daß seines Antheils an einem Grundstück ein Miteigenthümer sich nicht entäußern kann, ohne denselben einem Anderen zu übertragen; Dereliktion eines Antheils an einem Grundstück würde hiernach nicht möglich sein. 4. Bei beweglichen Sachen bedarf es einer positiven, die allgemeinen Grundsätze abändernden Vorschrift über die äußere Gestaltung des Vorganges der Dereliktion und über dessen rechtliche Wirkung nicht. Zeigt ein nichtinhabender Miteigenthümer den Genossen seinen Willen an, daß er an dem Eigenthumsrecht nicht mehr betheiligt sein wolle, so giebt er mit dem Besitz zugleich das Eigenthum auf. Für die verbleibenden Genossen fällt nur eine Beschränkung hinweg. Das unter ihnen bestehende Antheilsverhältniß bleibt in Geltung, und nur die Theilungsmasse vergrößert sich. Eine Erläuterung im Gesetz könnte nur für den einen Punkt in Anregung gebracht werden, ob die bestehenden Antheile auch für die Erweiterung maßgebend bleiben. Ein beachtenswerther Zweifel kann aber hiergegen nicht aufkommen, da keine neue gemeinsame Okkupation eines Zuwachses stattfindet. Ebenso können die verschiedenartigen Gestaltungen und Folgen der Verlassung der Sache seitens eines Miteigenthümers, welcher dieselbe allein, sei es mit, sei es ohne Kenntniß der Genossenrechte, besaß, der Wissenschaft und Praxis überlassen werden. Für positiv eingreifende Bestimmungen ist ein Bedürfniß nicht ersichtlich. p. Schutz des Miteigenthums. §§. 216, 217. Ueber die Gestalt, welche die Eigenthumsklage in dem Falle des Miteigenthums annimmt, finden sich in den Gesetzbüchern und Entwürfen besondere Bestimmungen nicht. Gleichwohl fehlt es zu solchen Bestimmungen, wenn man auf den Gegenstand näher eingeht, nicht an Anlaß. Daß im Falle der Verletzung des Eigenthumsrechts durch einen Dritten der bolt hieraus sich ergebende Anspruch gegen den Dritten bei einer mehreren Personen gehörigen Sache den Miteigenthümern gemeinschaftlich zusteht, bedarf einer ausdrücklichen Hervorhebung im Gesetze nicht, ist aber nicht ausreichend zum Schutze des Rechts, welches dem einzelnen Miteigenthümer an der Sache zusteht. Demgemäß ist zunächst der Inhalt des Miteigenthumsanspruchs und sodann die Prozeßlegitimation des Miteigenthümers in Angelegenheiten der gemeinschaftlichen Sache zu untersuchen. 1) Der im röm. R. mehrfach, insbesondere bei den Noxalklagen und bei der cautio damni infecti, hervorgehobene Grundsatz, daß das Eigenthum ein Recht sei, welches niemals beschweren könne (vergl. z. B. l. 7 §. 1 D. de damno inf. 39, 2), ist in einem auf der Grundbucheinrichtung fußenden Immobilienrecht nicht strikt durchführbar.

Verh. der Miteigenthümer nach außen. Schutz des Miteigenth. §§. 216, 217. 1043 1 1. Der Miteigenthumsanspruch (§. 216). Der Selbständigkeit des Miteigenthümers in Ansehung seiner Antheilsberechtigung muß eine selbständige dingliche Klage entsprechen. In den römischen Rechtsquellen ist in der That von einer petitio partis quotae die Rede. L. 6 pr. D. de R. V. (6, 1). Ein Antheil ist nichts Kör perliches, kann also auch nicht herausgegeben werden; die Verschiedenheit der petitio partis und des dinglichen Anspruchs des Alleineigenthümers ist hier festzustellen. Der Anspruch des Miteigenthümers geht ebenfalls gegen denjenigen, welcher sich thatsächlich in Widerspruch setzt mit dem Rechte desselben. Aber der Besitz allein ergiebt hier nicht, wie bei dem Alleineigenthum, eine Rechtsverneinung. Es kommt auf die Rechtsbehauptungen an, welche der Andere mit dem Besitz verbindet; ein Konflikt liegt vor, wenn die Antheilsbehauptungen des Besitzers den Antheil des Miteigenthümers nicht freilassen!). Bei der Vindikation muß die Sache stets so liegen, daß der Beweis des in der Klage behaupteten Rechts eine Verneinung der Rechtsbehauptung des Beklagten mit sich bringt und den Beklagten nöthigt, dem Kläger Platz zu machen. Eine solche Sachlage würde nicht vorhanden sein, wenn der Kläger seinen Anspruch auf Anerkennung als Eigenthümer zur Hälfte nur gegen den einen Mitbesitzer richtet, welcher ebenfalls zur Hälfte Eigenthümer zu sein behauptet; Beider Behauptungen sind mit einander verträglich. Wenn aber feststeht, daß ein Dritter zur Hälfte Eigenthümer ist, so kann die bestrittene Hälfte nur entweder dem Einen oder dem Anderen von den Streitenden gehören?). Zunächst sind also, wenn die Sache in den Händen mehrerer Personen sich befindet, diese sämmtlich dem nicht besitzenden Miteigenthümer als Gegner gegeben. In Folge davon, daß die Eigenthumsrechte Einiger unter den Mitbesitzern allseitig anerkannt sind, kann der Streit mit nur Einem derselben aufzunehmen sein. Man sagt wohl, dieser besitze gerade den dem Kläger gehörenden Antheil; diese Ausdrucksweise ist indessen nicht ganz genau, denn nicht der Antheil, sondern die Sache wird besessen, und zwar zu einem Antheil. Das Besitzen zu einem Antheil bedeutet nur eine Rechtsbehauptung über den bei der Theilung maßgebenden Umfang des Eigenthumsrechts. Diese Rechtsbehauptung ist es, welche mit der Rechtsbehauptung des Klägers in Widerspruch tritt, während zwischen dem Kläger und den übrigen Mitbesitzern eine Differenz überall nicht obwaltet. Man kann also dem Miteigenthümer nicht die Eigenthumsklage gegen denjenigen geben, welcher seinen Antheil besitze, sondern es ist ihm der Anspruch auf Julassung zum Mitbesitz') und auf Anerkennung der Größe seines Antheils gegen jeden Besitzer zu geben, welcher diese Größe bestreitet, also durch Behauptung eigenen Rechts den Antheil des Klägers gleich¬ 91111 1) In dem römischen Prozesse wurden die obwaltenden Widersprüche durch das Frageverfahren hergestellt. Vergl. die nach v. Bethmann=Hollweg, röm. Civ. Proz. Bd. 3 §. 105, und die dort zitirte auf die Vindikation sich beziehende l. 20 §. 1 D. de interr. (11, 1): „In jure interrogatus: an fundum possideat, quaero an respondere cogendus sit et quota ex parte possideat? Respondi: Javolenus scribit, possessorem fundi cogi debere respondere, quota ex parte possideat: ut si minore ex parte possidere se dicat, in aliam partem, quae non defenderetur, in possessionem actor mittaturs, L. 73 D. de R. V. (6, 1). 2) Diesen Fall betrifft l. 8 D. de R. V. (6, 1): -Pomponius probat, si ex aequis partibus fundum mihi tecum communem tu et Lucius Titius possideatis, non ab utrisque quadrantem petere me debere, sed a Titio qui non sit dominus totum semisseme. — Bethmann=Hollweg a. a. O. §. 101 N. 58. 3) Der Anspruch auf Zulassung zum Mitbesitze umfaßt auch die Zulassung zum Mitbesitze an denjenigen Gegenständen, welche bei der Vindikation der ganzen Sache mit derselben herauszugeben wären. L. 76 D. de R. V. (6, 1): „Quae de tota re vindicanda dicta sunt, eadem et de parte intelligenda sunt, officioque judicis continetur, pro modo partis ea quoque restitui jubere, quae simul cum ipsa parte restitui debente. 261*

1044 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). sam okkupirt. Nach dieser Ausdrucksweise des Entwurfs in §. 216 regeln sich die Parteirollen in allen Fällen; der Kläger kann stets wissen, ob er nur einen oder alle Mitbesitzer in Anspruch zu nehmen hat!). Aus der von Windscheid vertretenen Theorie, daß jedem Miteigenthümer 76R das ganze Eigenthum zustehe und er nur dadurch beschränkt werde, daß das Eigenthum mehreren Personen ganz zustehe, würde folgen, daß ein Miteigenthümer auf den Nachweis seines Rechts die Sachen zu ausschließender Verfügung jedem Inhaber abfordern könnte, der zum Nachweise einer Mitberechtigung außer Stande wäre. Arndts?) berichtet, daß dies in der gemeinrechtlichen Praxis häufig angenommen werde. Danach gilt es in vielen Gerichten als unbestrittener Grundsatz, daß der Besitzer welcher dem Kläger das Eigenthumsrecht einräumt, aber zugleich Miteigenthümer zu sein behauptet, sein Miteigenthum beweisen oder dem Kläger die ganze Sache herausgeben müsse Die Frage wird von dem Gesichtspunkte des qualizifirten Geständnisses betrachtet Arndts spricht sich gegen die gedachte Praxis aus, weil die Behauptung des beklagten Besitzers eine Verneinung und nicht eine als eigene Behauptung beigefügte Limitation bilde. Der Entwurf enthält sich der Entscheidung über diese Streitfrage, da deren Lösung auf theoretischer Konstruktion des Miteigenthums fußt und deshalb besser der Jurisprudenz überlassen bleibt. 2. Die Prozeßlegitimation des Miteigenthümers (§. 217). Auch in Betreff der aus dem Eigenthumsrechte an der gemeinschaftlichen Sache sich ergebenden, allen Miteigenthümern gemeinschaftlich zustehenden Ansprüche gegen Verletzer des Eigenthumsrechts kommt das Individualinteresse jedes einzelnen Miteigenthümers in Betracht. Wenn sich die Miteigenthümer entschließen, den Rechtsstreit gemeinchaftlich zu führen, so giebt es keine Schwierigkeit. Ist aber der Miteigenthümer in der Verfolgung des gemeinsamen Anspruchs, der ja auch sein Anspruch ist, abhängig von der Entschließung der übrigen? Und hiermit steht in Verbindung die zweite Frage, wenn er den Anspruch selbständig geltend macht, welche Bedeutung hat das ergehende Urtheil in Ansehung derjenigen Miteigenthümer, welche an dem Prozesse nicht theilgenommen haben? Die erste Frage betrifft die Befugniß zur Anspruchserhebung, die zweite die Wirkung der Rechtskraft der vorhergehenden Entscheidung. a. Was die Befugniß betrifft, so ist in dem römischen Rechte anerkannt, daß eine Grunddienstbarkeit von jedem Miteigenthümer des herrschenden Grundstücks selbständig geltend gemacht werden könne. L. 4 §. 3 D. si serv. (8, 5): „Si fundus, cui iter debetur, plurium sit, unicuique in solidum competit action. Nach der gemeinrechtlichen Praxis (vergl. Seuffert's Arch. Bd. 3 Nr. 145, Bd. 7 Nr. 289, Bd. 21 Nr. 14) steht der Anspruch auf Herausgabe der Sache den Miteigenthümern in solidum zu. I 1) Die in den römischen Quellen vorkommende Designationspflicht des Klägers bezüglich der Größe seines Antheils — l. 6 pr. D. de R. V. (6, 1) — und der regelmäßige Ausschluß der incertae partis vindicatio, von welchem indessen in geeigneten Fällen Ausnahmen gemacht werden — l. 3 §. 2, I. 76 §. 1 D. eod. —, sind prozeßrechtlicher Natur. Nach dem gegenwärtigen Prozeßrechte — Civ. Pr. O. §. 230 — hat der Kläger nur einen bestimmten Antrag und die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs in der Klage zu machen. Er muß also die Thatsachen, welche für die Größe seines Anspruchs maßgebend sind, hervorheben und kann, wenn die Größe aus dem Thatbestande sich ergiebt, aber ohne ein Ermittelungsverfahren nicht sofort klar vorliegt, die Feststellung dem Richter überlassen. Es waltet bei uns der einzige Gesichtspunkt vor, daß durch Unbestimmtheit der Angaben nicht die Vertheidigung des Gegners erschwert werden darf. 2) Rhein. Mus. Bd. 3 S. 215.

Verh. der Miteigenthümer nach außen. Schutz des Miteigenth. §§. 216, 217. 1045 Für das preuß. A. L. R. sind aus den Entscheidungen des Obertribunals folgende Sätze zu entnehmen: 1. Einzelne Miteigenthümer eines pro indiviso besessenen Grundstücks sind befugt, gegen dritte Personen, welche sich zum Nachtheil der Eigenthümer Nutzungsrechte an dem Grundstück anmaßen, die Negatorienklage anzustellen, der Beitritt der übrigen ist nicht erforderlich!); 2. ein einzelner von mehreren Miterben ist auch vor getheilter Erbschaft befugt, die zu derselben gehörigen Sachen, mit dem Antrage auf Verabfolgung derselben an die sämmtlichen Erben, von einem Dritten zu vindiziren?); 3. jeder Miterbe ist vor der Theilung zu allen Verfügungen, welche lediglich die Feststellung und Sicherung der Erbschaft bezwecken, und insofern auch zur Verfolgung seines im besonderen Eigenthume an dem Ganzen liegenden Rechts gegen Dritte wohlberechtigt?); 4. eine mehreren Personen vermachte Sache kann auch von einem der Legatare zum Depositum eingeklagt werden?); 5. dem auf Grund einer gemeinschaftlichen selbständigen Fischereigerechtigkeit zur Fischerei Mitberechtigten steht die dingliche Klage gegen jeden Dritten zu, der in sein Recht eingreift?). In dem sächs. B. G. B. §. 564 ist bestimmt: „Befindet sich das herrschende Grundstück im Miteigenthum, so kann jeder Miteigenthümer wegen der Dienstbarkeit klagen, und in dem bayr. Entw. III Art. 333: „Von mehreren Miteigenthümern des herrschenden Grundstücks kann jeder den Anspruch auf Schutz der Dienstbarkeit geltend machens. ohne Zuziehung der Andern ..... Diese Bestimmungen und Entscheidungen stehen im Einklange mit der Erwägung, daß das Recht eines jeden Miteigenthümers an der gemeinschaftlichen Sache Eigenthumsrecht ist, zwar beschränkt durch das gleiche Recht der andern Miteigenthümer, aber unabhängig von dem Willen derselben, daß somit eine Verletzung des Eigenthumsrechts an der Sache eine Verletzung seines Rechtes ist. Der Umstand, daß auch die Rechte der andern Miteigenthümer mit verletzt sind, kann ihn in der Verfolgung des aus der Verletzung des Eigenthumsrechtes sich ergebenden Anspruchs nicht abhängig machen von dem Willen der Genossen. Die Genossen können allerlei gute und schlechte Gründe haben, ihrerseits den Anspruch nicht zu erheben, z. B. weil derselbe ihnen rechtlich unbegründet oder faktisch nicht realisirbar erscheint und sie die Kosten scheuen, oder weil sie den Beklagten aus persönlicher Vorliebe schonen wollen oder weil sie sich von dem Beklagten durch Geld oder Versprechungen haben beschwichtigen lassen?). Wäre ein Genosse in der Lage, durch Verweigerung seiner Mitwirkung die Erhebung des Anspruchs unmöglich zu machen, so wäre das ein ebenso unbefriedigender Rechtszustand, wie wenn das Gesetz jeden Genossen verpflichten wollte, 1) Präj. 1050, Präj. Samml. I S. 96; Entsch. Bd. 51 S. 143, Strieth. Arch. Bd. 6 S. 180, Bd. 22 S. 88, Bd. 46 S. 30, Bd. 70 S. 98. Vergl. auch in Ansehung der Individualrechte der einzelnen Gemeindeglieder wegen Benutzung eines Kommunalweges Präj. 1871, Präj. Samml. I S. 96, Rechtsfälle Bd. 1 S. 159, und Entsch. Bd. 63 S. 269 und Bd. 48 S. 258, und wegen Geltendmachung einer der Gemeinde zustehenden Servitut Strieth. Arch. Bd. 25 S. 257. 2) Entsch. Bd. 24 S. 86. 3) Strieth. Arch. Bd. 25 S. 151, Bd. 77 S. 23. 4) Entsch. Bd. 72 S. 45 (wodurch das entgegenstehende Präjudiz Nr. 1666, Entsch. Bd. 12 S. 145, der Form nach eingeschränkt, der Sache nach aufgegeben ist). 5) Entsch. Bd. 71 S 152. 6) In dem in den Entsch, des preuß. Obertrib. Bd. 51 S. 143 mitgetheilten Falle hatte ein Miteigenthümer das gemeinschaftliche Grundstück einseitig verpachtet und übergeben; der andere Miteigenthümer erwirkte mit der Eigenthumsklage die Exmission des Pächters. 262 Sachenrecht.

1046 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). mit zu klagen, so oft ein anderer, oder auch die Mehrheit der Genossen, eine Klage aus dem Eigenthumsrechte erheben will. Dem Rechte aller Miteigenthümer geschieht volles Genüge nur dann, wenn jedem verstattet wird, den Eigenthumsanspruch selbständig geltend zu machen. Daß dieser Anspruch ihm und den Genossen gemeinsam ist, darf allerdings nicht übersehen werden. In vielen Fällen wird zwar der konkurrirende Anspruch der Genossen von dem selbständigen Vorgehen des einzelnen Miteigenthümers gar nicht berührt werden, z. B. wenn er auf Grund einer mit der gemeinschaftlichen Sache verbundenen Gerechtigkeit seine Befugniß zur Ausübung derselben geltend macht, oder wenn er die Freiheit der gemeinschaftlichen Sache von einem an derselben seitens des Beklagten prätendirten Rechte vertheidigt. Es giebt aber auch Fälle, in denen der einzelne Miteigenthümer den Anspruch nicht geltend machen kann, ohne damit thatsächlich das gleiche Recht der Genossen zu vertreten. So bei dem Eigenthumsanspruch auf Herausgabe der Sache; hier zeigt sich die Be schränkung seines Rechts durch das gleiche Recht der andern darin, daß er nicht die Herausgabe der Sache an ihn, sondern nur an ihn und an die übrigen Miteigenthümer verlangen kann. Man darf aber auch in diesen Fällen nicht von der Anschauung ausgehen, daß der Kläger die Rechte der Genossen aus vermutheter Vollmacht derselben vertrete, eine solche Vermuthung würde durch den von einem Genossen erhobenen Widerspruch beseitigt werden können und hiermit die Selbständigkeit des Klägers in Ansehung der Geltendmachung des Anspruchs nicht verträglich sein. Jene Anschauung führt auch hinsichtlich der Wirkung des Urtheils, wie sich sogleich zeigen wird, zu unhaltbaren Ergebnissen. Es ist vielmehr daran festzuhalten, daß der einzelne Miteigenthümer den Eigenthumsanspruch aus eigenem Rechte geltend machen kann, aber als einen solchen, der seinen Grund in dem dem Kläger und den andern Genossen gemeinschaftlich zustehenden Eigenthumsrechte hat. In diesem Sinne stellt der Entw. in §. 217 Abs. 1 die Aktivlegitimation jedes einzelnen Miteigenthümers zur Geltendmachung der Eigenthumsansprüche fest. Daß Ansprüche aus einem das Eigenthum beschränkenden Rechte an der gemeinschaftlichen Sache von dem Berechtigten gegen jeden Miteigenthümer durch Erhebung von Klagen und Einreden geltend gemacht werden können!), ist eine Folge der dinglichen Natur jenes Rechts, kraft deren es sich gegen Jeden wirksam erweist, der ihm entgegentritt. Es handelt sich also hierbei nicht um eine Rechtsfolge aus dem Miteigenthumsrechte. Für die vorliegende Lehre kommt es nur darauf an, daß der einzelne Miteigenthümer, wenn er dem von einem Dritten an der gemeinschaftlichen Sache beanspruchten Rechte entgegentritt und deshalb belangt wird, befugt ist, selbständig die Freiheit der gemeinschaftlichen Sache von dem beanspruchten Rechte zu vertheidigen; über die Befugnisse desjenigen, welcher das Recht an der gemeinschaft lichen Sache geltend macht, ist hier nichts zu bestimmen. b. Die Wirkung des auf das einseitige Vorgehen eines Miteigenthümers ergehenden Urtheils würde nach dem Grundsatz der Relativität der Rechtskraft sich nur auf die Parteien, welche in dem Prozesse aufgetreten sind, erstrecken. Für das gemeine Recht wird von Einigen unter Widerspruch Anderer eine Ausnahme bei der Geltendmachung einer der gemeinschaftlichen Sache zustehenden Servitut be!) Vergl. für das gemeine Recht Wetzell, Civ. Proz. §. 63 Note 39; für das preuß. R. Koch, Komm. z. L. R. I. 17 §. 10 Anm. 9 unter I. 2, sächs. B. G. B. §. 564.

Verh. der Miteigenthümer nach außen. Schutz des Miteigenth. §§ 216, 217. 1047 hauptet!). Savigny, Syst. Bd. 6 S. 479 ff., lehrt, daß, wenn der Gegner verurtheilt wird, der Vortheil der Rechtskraft auch den übrigen Miteigenthümern zu gute komme, und daß sich dieselben auch den Nachtheil aus der Rechtskraft des freisprechenden Urtheils gefallen lassen müssen; das letztere wird mit dem Interesse des Gegners, nicht denselben Rechtsstreit gegen jeden Miteigenthümer von neuem, mit stets erneuerter Mühe und Gefahr des Verlustes, führen zu müssen, sowie mit folgender Ausführung begründet: „War ihnen der Rechtsstreit bekannt, so haben sie es sich selbst zuzuschreiben, wenn sie es unterließen, durch freiwillige Theilnahme die ungünstige Entscheidung abzuwenden. War er ihnen unbekannt, so wäre es allerdings ungerecht, wenn sie durch die Unredlichkeit oder Nachlässigkeit ihres Miteigenthümers in bleibenden Nachtheil kommen sollten. Allein diese Ungerechtigkeit wird nicht dadurch abgewendet, daß sie die Rechtskraft des Urtheils für sich nicht anzuerkennen brauchten, sondern vielmehr durch eine Entschädigungsklage gegen den, welcher den Prozeß geführt und den Verlust veranlaßt hat. Will sich dieser gegen einen solchen Vorwurf und die damit verbundene Gefahr schützen, so kann er die übrigen durch litis denuntiatio zur Theilnahme an dem Rechtsstreit rechtzeitig aufforderne. Steinlechner, a. a. O. Bd. 2 S. 226, erklärt die absolute Rechtskraft rein theoretisch aus der Ungetheiltheit des Rechts. Vergl. auch Elwers, Servitutenlehre S. 800. Bestritten wird die absolute Rechtskraft von Wächter, württ. Pr. R. Bd. 2 §. 73 Note 80; Windscheid, Pand. §. 132 Note 5 und 6; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 138 Note 10. In dem preuß. Recht wird von dem Grundsatze der Relativität der Rechtskraft für unsern Fall eine Ausnahme nicht gemacht; in der Literatur herrscht kein Streit hierüber (vergl. Förster, Th. u. Pr. Bd. 3 §. 181 Note 25; Dernburg a. a. O.; Koch, Komm. zum A. L. R. I. 17 §. 10 Anm. 9). Das sächs. B. G. B. §. 332 sagt ausdrücklich: „Eine in einem Rechtsstreite zwischen einem Miteigenthümer und einem Dritten ergangene richterliche Entscheidung wirkt weder für, noch gegen die Miteigenthümers. Unger, Kritik des rev. Entw., bemerkt zu diesem Paragraph, daß derselbe nicht nur im Widerspruch stehe mit dem Recht, welches bis dahin in Sachsen gegolten, sondern auch nicht vereinbar erscheine mit §. 564 (Entw. §. 586), jeder Miteigenthümer wegen der Dienstbarkeit klagen und verklagt werden wonach Nach dem bayr. Entw. III Art. 333 wird der von dem einzelnen Miteigenkann. erhobene Anspruch auf Schutz der Dienstbarkeit mit voller Wirkung für und thümer die anderne geltend gemacht. gegen Der Entw. unterscheidet zwischen Urtheilen, die den Miteigenthümern günstig, und solchen, die denselben ungünstig sind. isch-Prozesse a. Was die günstigen Urtheile betrifft, so ist es für die bei dem gestattet nicht betheiligt gewesenen Miteigenthümer nur von Vortheil, wenn ihnen wird, sich auf das von ihrem Genossen erstrittene Urtheil auch ihrerseits zu berufen. Aber auch dem Gegner wird hierdurch nicht zu nahe getreten, da es sich in dem Prozesse um das ungetheilte Recht an der Sache gehandelt hat, und er in der Vertheidigung gegen die Geltendmachung desselben dadurch, daß er nur einem Miteigenthümer, nicht allen, gegenübergestanden, in keiner Weise beschränkt oder behindert ist. Das strenge Festhalten an der Relativität der Rechtskraft wird hier durch ein aner 1) Auf Grund des Ausspruches in I. 4 §. 3 D. si serv. (8, 5); -Si fundus, cui iter debetur, plurium sit, unicuique in solidum competit actio... et victoria et allis proderit-.

1048 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). kennenswerthes rechtliches Interesse nicht gefordert und würde nur zur Vermehrung der Rechtsstreitigkeiten dienen. Es kann und soll zwar nicht behauptet werden, die Befugniß der anderen Miteigenthümer, sich auf das ihnen günstige Urtheil zu berufen, gründe sich darauf, daß der prozeßführende Genosse sie kraft vermutheter Vollmacht vertreten habe, das wäre in dem hier vorausgesetzten Falle, daß der Prozeßführende nur für seine Person aufgetreten ist und sich als Vertreter der Genossen nicht gerirt dieselben als durch ihn vertretene Prozeßpartei nicht bezeichnet hat, eine unhaltbare Fiktion. Vielmehr ist zuzugeben, daß die Bestimmung in §. 217 des Entw., wonach auf die ergehende Entscheidung jeder der übrigen Miteigenthümer sich berufen kann, eine positive Ausnahme von der Regel der Relativität der Rechtskraft ist, begründet durch den besonderen Umstand, daß thatsächlich über das auch ihnen zustehende Recht verhandelt ist, und es zur Vereinfachung der Rechtslage gereicht, ihnen zu gestatten, die günstige Entscheidung sich ebenso anzueignen, wie die Ergebnisse eines ohne Auftrag geführten Geschäfts durch Genehmigung desselben. 3. Anders verhält es sich mit der den Miteigenthümern ungünstigen Entscheidung. Die Wirksamkeit derselben gegen die nicht zugezogenen Miteigenthümer ließe sich nur mit der vorstehend abgewiesenen Fiktion ihrer Vertretung durch den prozeßführenden Genossen begründen. Die Ungetheiltheit des Rechts hilft nicht über die Thatsache hinweg, daß in Ansehung der nicht zugezogenen Genossen über dieses Recht nicht erkannt ist, und sie ohne Vergewaltigung ihres Rechts nicht gezwungen werden können, die einseitige prozessualische Verfügung ihres Genossen über das gemeinschaftliche Eigenthumsrecht gegen sich gelten zu lassen. Savigny übersieht in der oben mitgetheilten Ausführung nicht, daß es ungerecht wäre, wenn die nicht zugezogenen Miteigenthümer durch die Unredlichkeit oder Nachlässigkeit ihres Genossen in bleibenden Nachtheil kommen sollten. Wenn er aber meint, daß dieser Nachtheil nur durch eine Entschädigungsklage gegen den Prozeßführenden abgewendet werden könne, so liegt es doch näher, den ungerechten Rechtszustand gar nicht erst eintreten zu lassen. Man kann sich hiergegen nicht auf das Interesse des Gegners berufen den Prozeß immer wieder aufs Neue führen zu müssen, da er es in der Hand hat seinen Anspruch gegen alle denselben nicht anerkennende Miteigenthümer in einem Prozesse durchzuführen. Mit Recht hält Windscheid a. a. O. Note 5 der Meinung Savigny's entgegen, das heiße nichts anderes, als dem Miteigenthümer das Recht geben, das Grundstück einseitig mit einer Servitut zu belasten. Insoweit aber muß man die Tendenz der Savignyschen Ansicht als be rechtigt anerkennen, daß dem Gegner des allein klagenden Miteigenthümers ein Weg gewiesen wird, um widersprechende Urtheile über das nur einheitlich festzustellende Rechtsverhältniß auszuschließen und ein ihm günstiges Urtheil mit Rechtskraft für alle Betheiligten zu erzielen. Einen unmittelbaren Zwang zur Theilnahme an dem Rechtsstreite könnte man durch die Beiladung herbeiführen, welche der preußische Entwurf der D. Civilprozeßordnung (1864) §§. 749—754 für Fälle vorschlug, in denen mehrere Personen, welche zu einer gemeinschaftlichen Klage berechtigt sind, nicht als Streitgenossen, sondern nur einer oder einige von ihnen klagend auftreten. Hier können die übrigen von dem Beklagten durch eine gegen sie gerichtete negatorische Klage zur Streit

1049 Rechtsverhältniß nach innen. Das Schuldverhältniß. §. 218. genossenschaft genöthigt werden!). In den späteren Entwürfen hat man die Beiladung fallen lassen; die Motive des dem Reichstage vorgelegten Entwurfs nehmen auf die exceptio plurium litisconsortium als Deckung für dasjenige Bedürfniß Bezug, welches durch die Beiladung gedeckt werden sollte. Nach der D. Civ. Pr. O. §. 58 ist dem Prinzip, daß Streitgenossen dem Gegner dergestalt als Einzelne gegenüber stehen, daß die Handlungen des einzelnen Streitgenossen dem anderen weder zum Vortheile noch zum Nachtheile gereichen, nur insoweit Geltung zugesprochen, als nicht das bürgerliche Recht — oder die Civ. Pr. O. selbst — Abweichungen enthält. Die Civ. Pr. O. hat Abweichungen für die Fälle, daß I. das streitige Rechtsverhältniß allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden kann; 1 2. die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grunde eine nothwendige ist. In den Motiven wird aus dem bürgerlichen Rechte der exceptio plurium litisconsortium und, unter Beipflichtung zu der hervorgehobenen Savignyschen Meinung über die ausnahmsweise Ausdehnung der Rechtskraft, der Fälle gedacht, in denen sententia praedio datur. Auf beiden Wegen mittels der exceptio plurium litisconsortium?) und mit der ausnahmsweisen Ausdehnung der Rechtskraft könnte in der vorliegenden Frage geholfen werden. Aber beide Wege sind schon in den vorhergehenden Ausführungen abgelehnt, weil einerseits der einzeln klagende Miteigenthümer in zu große Abhängigkeit von den Genossen gebracht, andererseits die Wirksamkeit seiner Prozeßhandlungen zum Nachtheile der Genossen übermäßig ausgedehnt wird. Aber auch ohne solche Ausnahmevorschriften des bürgerlichen Rechts bleibt dem Gegner des einzeln klagenden Miteigenthümers ein Ausweg, um die Rechtswirkung des ergehenden Urtheils gegen die übrigen Miteigenthümer herbeizuführen. In der D. Civ. Pr. O. ist die Durchführung des Anspruches auf Anerkennung und Feststellung von Rechtsverhältnissen im Falle eines rechtlichen Interesses gestattet und ein solcher Fall liegt hier vor. Dieser Anspruch kann widerklagend erhoben und die Widerklage gegen alle Miteigenthümer erstreckt werden, D. Civ. Pr. O. §§. 33 u. 56. Der Erläuterung wegen wird es sich empfehlen, auf diesen Ausweg im Entwurf hinzuweisen. c. Das Rechtsverhältniß der Miteigenthümer nach innen. §§. 218—220. a. Das Schuldverhältniß zwischen den Miteigenthümern. §. 218. Das formelle Recht des Mitbesitzes und der gemeinsamen rechtlichen Verfügung gewährt dem Miteigenthümer noch keinen materiellen Vortheil. Die rechtliche Herrschaft über die Sache soll aber dem Eigenthümer nicht blos die thatsächliche Herr¬ 1) Der §. 749 lautet: „Wenn eine von mehreren Personen, welche . . . gemeinschaftlich zu klagen befugt sind, allein als Kläger aufgetreten ist, so ist der Beklagte, sofern er den Anspruch nicht anerkennt, die Zuziehung der übrigen Personen zu dem Prozesse zu fordern befugt, damit in demselben Verfahren sowohl über den Anspruch des Klägers, als über die Rechte der übrigen Personen verhandelt und entschieden werde (Beiladung)e. 2) Im gemeinen Recht ist die Anwendbarkeit dieser exceptio für den vorliegenden Fall sehr streitig, aber überwiegend verneint. Vergl. Wetzell, System des Civilprozesses §. 63 Note 40. 263 Sachenrecht.

1050 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). schaft sichern, sondern mittels derselben auch jeden Vortheil, welcher aus der Sache gezogen werden kann. In den hierzu erforderlichen Verfügungen über die Sache ist der Alleineigenthümer von Niemand abhängig. Bei dem gemeinschaftlichen Eigenthume hingegen stößt jeder Miteigenthümer, der sich die Sache nutzbar machen will auf das gleiche Recht der andern. Der Vortheil aus dem Eigenthum kann daher einem jeden nur durch Regelung des Rechtsverhältnisses nach innen, der Rechte und Verbindlichkeiten der Miteigenthümer gegeneinander, gesichert werden. Besteht zwischen den Miteigenthümern kein Vertragsverhältniß, durch welches der Gemeinschaft ein bestimmter Zweck gesetzt und demselben entsprechend das Rechtsverhältniß der Miteigenthümer zu einander geordnet ist, so muß das Gesetz vermittelnd eintreten. Ein Zwang, in der Gemeinschaft zu bleiben, ist bei der zufälligen Gemeinschaft in der Sachlage nicht begründet, jeder Miteigenthümer wird also von seinen Genossen die Aufhebung der Gemeinschaft, d. h. die Theilung fordern dürfen. So lange aber die Theilung nicht verlangt oder die verlangte Theilung nicht erfolgt ist, muß das gleiche Recht aller Miteigenthümer durch die gegenseitige Verbindlichkeit gesichert werden, die Verfügung über die Sache als gemeinschaftliches Geschäft zu behandeln, dessen Inhalt sich aus dem Vortheil Aller ergiebt. Letzterer besteht darin, daß die Sache in gutem Stande erhalten und einem Jeden nach Maßgabe seines Antheils nutzbar gemacht werde. Die hierbei in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkte beschränken sich aber nicht auf die Eigenthumsgemeinschaft, sondern erstrecken sich auf alle gemeinschaftlichen Vermögensobjekte und liegen deshalb auf dem Gebiete des Obligationenrechts. Bei der Eigenthumsgemeinschaft ist das dingliche Rechtsverhältniß allerdings die Voraussetzung des Schuldverhältnisses und ergiebt die durch dasselbe verknüpften Personen; der einzelne Miteigenthümer hat nicht eine durch den Vertrag gegebene Person sich gegenüber, sondern denjenigen, welchen als dinglich mitberechtigt er anerkennen muß. Die Obligation ist eine Folge des dinglichen Rechts, und zwar eine Folge ohne welche dasselbe werthlos sein würde, aber ihr Inhalt bestimmt sich aus allgemeinen Prinzipien des Obligationenrechts. 11 Bei der Trennung des Sachenrechts von dem Obligationenrechte in dem Entwurfe wird deshalb das gesammte Schuldverhältniß der Miteigenthümer zu einander dem Obligationenrecht überlassen, entsprechend dem bayr. L. R. IV. 13 §. 3, dem bayr. Entw. II Art. 586 ff., dem dresdener Entw. Art. 850 ff. Von den in dem preuß. A. L. R., dem preuß. rev. Entw. und dem sächs. B. G. B. bei der Lehre vom Miteigenthum getroffenen Bestimmungen bleiben deshalb an vorliegender Stelle ins besondere diejenigen unberücksichtigt, welche die gegenseitigen Rechte und Verbindlichkeiten der Miteigenthümer regeln in Ansehung: der Ausübung der thatsächlichen Gewalt (preuß. A. L. R. I. 17 §§. 25—35, preuß. rev. Entw. II §§. 427—429), der Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache (preuß. A. L. R. §§. 36—43, rev. Entw. §§. 432—435, sächs. B. G. B. §. 331), des Gebrauchs derselben und der Fruchtziehung, sowie des Tragens der Lasten (preuß. A. L. R. §§. 44—52, rev. Entw. §§. 430, 431, 436—440, sächs. B. G. B. §§. 331, 334 ff.), des Ersatzes von Ver wendungen und der Folgen hierauf bezüglicher Säumniß (preuß. A. L. R. §§. 46—49, rev. Entw. §§. 437—440, sächs. B. G. B. §. 333), der Haftung aus den Handlungen einzelner Genossen Dritten gegenüber (preuß. A. L. R. §§. 53—59, rev. Entw. §§. 441—447). Dem Obligationenrechte bleibt namentlich auch die Frage überlassen,

1051 Rechtsverhältniß nach innen. Theilungsanspruch. K 219. ob und wieweit ein Miteigenthümer verbunden sein soll, Verwaltungsmaßregeln, welche von der Mehrheit der Genossen beschlossen sind, auch seinerseits gelten zu lassen (preuß. A. L. R. §§. 12—24, 38 ff., rev. Entw. §§. 422—425, sächs. B. G. B. §. 331)). 50 Demgemäß ist in §. 218 vorgeschrieben, daß die Ansprüche und Verbindlichkeiten der Miteigenthümer unter einander auf der Grundlage des §. 211 Abs. 2, wonach der Antheil des Einzelnen das Maß seiner Betheiligung an dem Werthe, dem Nutzen und den Lasten der gemeinschaftlichen Sache den Genossen gegenüber bestimmt, nach den Vorschriften über die Schuldverhältnisse aus zufälliger Gemeinschaft zu beurtheilen seien. 3. Der Theilungsanspruch. §. 219. Zu dem in dem vorigen Paragraphen behandelten Schuldverhältnisse ist auch der auf die Aufhebung der Gemeinschaft mittels Theilung gehende Anspruch des Miteigenthümers gegen seine Genossen zu rechnen. Dies entspricht wenigstens der herrschenden Ansicht, welche die obligatorische Natur des Theilungsanspruchs anerkennt?). Gleichwohl glaubt der Entwurf aus sachenrechtlichen Gründen diesen Anspruch vorläufig, unter Vorbehalt der Entschließung über eine anderweitige Stellung desselben, hier behandeln zu sollen, und zwar wird zunächst der Theilungsanspruch selbst und wie weit Verwendungssodann eine auf denselben sich beziehende Spezialfrage — forderungen der Miteigenthümer dem Singularsuccessor eines Genossen gegenüber bei der Theilung zu berücksichtigen? — erörtert werden. 1. Daß bei dem Mangel eines besonders begründeten rechtlichen Hindernisses die Miteigenthümer auf Verlangen eines einzelnen von ihnen zur Theilung verpflichtet sind, ist ein aus zufälliger Gemeinschaft überhaupt sich ergebender allgemeiner Rechtssatz; was hierüber zu sagen ist, muß der Begründung des betreffenden Abschnitts des das Recht der Schuldverhältnisse enthaltenden Buches überlassen bleiben. Von sachenrecht-Interesse ist aber die Art der Theilung einer gemeinschaftlichen Sache. lichem Einigen sich die Miteigenthümer über die Art der Theilung in allen Beziehungen, so wird die Eigenthumsgemeinschaft durch Vertrag aufgehoben, und durch Vertrag wird geregelt, auf wen das Eigenthum der Sache oder der körperlichen Theile, in welche dieselbe zerlegt worden, übergehen soll, oder für wen ein die Sache belastendes Recht zu begründen ist. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob der Theilungsvertrag unter Leitung des von den Parteien für diesen Zweck angerufenen Gerichts oder außergerichtlich zu Stande gekommen ist; ein gerichtlich vereinbarter Theilungsrezeß, dem alle Miteigenthümer zugestimmt haben, ist ein bloßer Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wie jeder andere gerichtlich abgeschlossene Vertrag, er hat in keiner Beziehung die Natur eines Urtheils. Die durch den Rezeß begründeten Forderungen 1) Vergl. mit den hier zit. Bestimmungen auch die Bestimmungen in dem berner Civ. G. B. Satz. 396 ff.; züricher G. B. §§. 556—562; liv=, est= und kurländ. Privatr. Art. 930—937. 2) Vergl. Windscheid, Pand. §. 449 Note 12; Steinlechner a. a. O. Bd. 2 S. 136; Eck, die doppels. Klagen S. 100. Dagegen wird von Brinz, Pand. §. 176, angenommen, daß das Recht zur Theilung nicht in einer Obligation der Miteigenthümer liege, sondern im Miteigenthum selbst, und ein Zwangsrecht sei, welches einen integrirenden Bestandtheil des dinglichen Rechts bilde; und Hartmann, die Obligation S. 143, leugnet die Obligation auf Theilung wegen der Unbestimmtheit ihres Inhalts. 263*

1052 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). auf Ueberlassung des Eigenthumsrechts oder auf Einräumung eines anderen Rechts an der Sache sind in den für den bezüglichen dinglichen Vertrag vorgeschriebenen Formen unter Beachtung der §§. 212 und 213 dieses Titels zu erfüllen. Von der Begründung eines dinglichen Rechts durch Theilungsurtheil kann in diesem Fall nicht die Rede sein. Bei dem Mangel der Einigung aber muß das Gesetz ein Mittel an die Hand 511 geben, die Theilung auch wider den Willen eines oder des andern Miteigenthümers herbeizuführen. Man kann nicht den Willen der Mehrheit für maßgebend erklären ohne die Widerstrebenden der Willkür der Mehrheit preiszugeben. Jedenfalls müßte man die Voraussetzung hinzufügen, daß der Widerstrebende durch den Theilungsplan thatsächlich nicht verkürzt wird, sondern ein dem Werthe seines Antheils entsprechendes Aequivalent erhält. Würde das Gesetz eine derartige Beitrittsverpflichtung des überstimmten Miteigenthümers aufstellen, so würde bei der Beitrittsweigerung desselben gegen ihn von den übrigen Klage zu erheben und der Beklagte zur Beitrittserklärung zu verurtheilen sein. Nach der D. Civ. Pr. O. §. 779 würde die Erklärung als abgegeben gelten, sobald das Urtheil die Rechtskraft erlangt hat, der Verurtheilte also fortan aus dem Theilungsvertrage ebenso berechtigt und verpflichtet sein, wie wenn er denselben mit abgeschlossen hätte. Ein Theilungsurtheil in dem Sinne eines richterlichen Aktes, durch welchen Eigenthum und andere Rechte an Sachen begründet werden, würde auch hier nicht vorliegen. Der hier angedeutete Weg ist bei der Regelung des Miteigenthums weder im gemeinen Recht noch in unsern Partikularrechten eingeschlagen, und der Entwurf findet auch sonst keinerlei Anlaß, diesen Weg zu empfehlen!). Das römische Recht schiebt bei mangelnder Einigung der Miteigenthümer die Autorität des Richters in die Lücke. Bei der Ausführung der Theilung muß der Richter das Interesse der Parteien zur Richtschnur nehmen, und daher vorzugsweise etwaige Vereinbarungen derselben berücksichtigen. Im Uebrigen hat er freie Hand und kann namentlich nicht blos dadurch theilen, daß er die gemeinschaftliche Sache körperlich zerlegt, oder die mehreren gemeinschaftlichen Sachen unter die einzelnen Theilhaber vertheilt, sondern auch dadurch, daß er dem einen Theilhaber das Gemeinschaftliche ganz, dem andern eine Entschädigung zuspricht, oder dadurch, daß er das Gemeinschaftliche einem Dritten verkauft und den Kaufpreis unter die Theilhaber vertheilte. Windscheid, Pand. §. 449. Hier verfügt der Richter an Stelle der Miteigenthümer, sein Theilungsurtheil hebt das Recht derselben an der gemeinschaft lichen Sache auf und begründet neue Eigenthumsrechte und andere Rechte an der Sache oder an den aus der Verlegung derselben entstandenen mehreren Sachen, das Theilungsurtheil ist daher konstitutiver Natur. Dieser römische Grundsatz ist gemeines Recht in Deutschland und auch in mehrere neuere Gesetzbücher?) und Entwürfe übergegangen. In den letzteren sind zwar auch spezielle Theilungsvorschriften aufgestellt, aber nur als Instruktion für den Richter, welche bezweckt, dessen Ermessen zu leiten, zum Theil auch dasselbe zu binden. So sind in dem bayr. L. R. III. 1 §. 14 Nr. 15 ff. für die Erbtheilung folgende nach IV. 13 §. 3 Nr. 3 auch für andere 1) In dem österr. B. G. B. §. 741 heißt es ausdrücklich: „Bei der nach aufgehobener Gemeinschaft vorzunehmenden Theilung gilt keine Mehrheit der Stimmena. 2) So auch, und zwar ohne alle Modifikation in das liv=, est= und kurl. Privatr. Art. 941. Ebenso entscheidet nach dem züricher G. B. §§. 563—565 durchweg das richterliche Ermessen.

1053 Rechtsverhältniß nach innen. Theilungsanspruch. §. 219. zufällige Gemeinschaften, insbesondere für das Miteigenthum, geltende Theilungsvorschriften enthalten: Theilbare Güter werden den Antheilen entsprechend getheilt. Bei Sachen, welche sich nicht füglich theilen lassen, soll zum Loosen nur im Einverständniß Aller geschritten werden; sonst sind sie zu adjudiziren oder zu lizitiren. Bei der Adjudikation an einen Betheiligten soll der Richter weder auf das Alter noch die mehreren Stimmen, wohl aber auf den stärksten Antheil und vorzüglich auf das meiste Angebot sehen. Der Richter kann zwar dem Einen das Eigenthum, dem Andern die Nutznießung zutheilen, dies soll aber nicht geschehen Sohne allseitiges Einverständniß oder ohne in andern Stücken zu beobachtende reziprozirliche und gleichmäßige Zutheilunge. Dieselben Gedanken finden sich in den Theilungsvorschriften des bayr. Entw. II Art. 599— 601 wieder. Nach dem österr. B. G. B. S. 841 entscheidet über die Theilungsart bei mangelnder Einigung der Richter. Derselbe kann bei der Naturaltheilung von Grundstücken einem Theilgenossen die zur Benutzung seines Antheils nöthige Servitut verwilligen (§. 842). §. 843: „Kann eine gemeinschaftliche Sache entweder gar nicht oder nicht ohne beträchtliche Verminderung des Werthes getheilt werden, so ist sie, und zwar auch wenn nur Ein Theilgenosse es verlangt, vermittelst gerichtlicher Feilbietung zu verkaufen und der Kaufschilling unter die Theilhaber zu vertheilen*!). In dem züricher G. B. steht an der Spitze der Theilungsvorschriften folgender Grundsatz: §. 563. Jeder Miteigenthümer ist, wo nicht die nothwendige Bestimmung der gemeinsamen Sache selbst hindernd im Wege teht, jederzeit berechtigt, reale Theilung des gemeinschaftlichen Grundstückes, beziehungsweise Umwandlung des Miteigenthums an dem Ganzen in alleiniges Eigenthum an einem entsprechenden Theile oder Ersatz des Werthes seines Miteigenthums gegen Abtretung desselben an einen andern Miteigenthümer zu forderne. In den beiden folgenden Paragraphen ist aber beschränkend hinzugefügt: §. 564. Bei Theilungsund Ausscheidungsklagen hat der Richter, soweit die Fragen unter den Parteien streitig sind, die Befugniß, nach vernünftigem Ermessen entweder reale Theilung anzuordnen oder das alleinige Eigenthum einem der Miteigenthümer gegen Entschädigung an die anderen zuzusprechen, nöthigenfalls auch das zuerkannte Eigenthum mit einer Servitut zu Gunsten der andern Partei zu belastens. §. 565: „Das Gericht kann zum Behuf der Auseinandersetzung unter den Miteigenthümern auch eine Steigerung der gemeinsamen Sache, sei es unter den Miteigenthümern selbst, sei es, wo solches angemessen erscheint, in Form der öffentlichen Versteigerung anordnen. Der §. 563 giebt also dem einzelnen Eigenthümer einen Anspruch gegen die Genossen nicht, er bindet nicht einmal das richterliche Ermessen. Das sächs. B. G. B. hat von der Aufstellung zwingender Theilungsnormen ebenfalls abgesehen, es überläßt, wenn es zur Theilungsklage kommt, Alles dem richterlichen Ermessen. §. 341: „Die Theilung ist in der für die sämmtlichen Miteigenthümer angemessensten Weise vorzunehmen. Je nach den Umständen kann natürliche Theilung der gemeinschaftlichen Sache, oder Vertheilung der mehreren gemeinschaftlichen Sachen unter die verschiedenen Miteigenthümer, oder Versteigerung der Sache und Theilung des Erlöses, oder Ueberlassung der Sache 1) Ebenso in anderer Fassung Dresd. Entw. Art. 855 Abs. 1; in Abs. 3 folgt die Bestimmung: „Verlangt kein Theilhaber die Versteigerung oder bleibt sie erfolglos, so ist die Theilung in der für sämmtliche Theilhaber angemessensten Weise vorzunehmen, insbesondere kann der Gegenstand einem Theilhaber ausschließlich gegen Uebernahme der Verpflichtung, die übrigen Theilhaber zu entschädigen, zugetheilt werden. Diese Entschädigung kann auch in der Bestellung von Rechten an dem Theilungsgegenstande bestehene. 264 Sachenrecht.

III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). 1054 an einen Miteigenthümer zum Alleineigenthume gegen Abfindung der übrigen verlangt werden!). §. 343: „Wird die gemeinschaftliche Sache einem Miteigenthümer zum Alleineigenthume gegen Abfindung der Uebrigen überlassen, so kann die letztere auch in der Bestellung eines Rechtes an der Sache bestehen. Die Abfindung kann auch mit der natürlichen Theilung der Sache und mit der Vertheilung der mehreren Sachen unter die Miteigenthümer verbunden werden. Für das gemeine Recht wird behauptet?), daß die richterliche Theilung auch im Falle mangelnder Einigung der Parteien ein Akt nicht sowohl der streitigen als der freiwilligen Gerichtsbarkeit sei, daß auch in diesem Falle der Richter, indem er theile, keinen Streit entscheide, und deswegen die dem Theilungsrichter zustehende Befugniß, den Kläger selbst ohne Antrag des Gegners zu verurtheilen, im Grunde keine Ausnahme von dem Prinzipe sei, wonach der Kläger abgewiesen, aber nicht verurtheilt werden kann. Ob diese Ansicht richtig, ob sie insbesondere der fortan maßgebenden Auffassung entspricht, welche in der Bestimmung des §. 13 des deutschen Gerichtsverfassungsgesetzes: „Vor die ordentlichen Gerichte (d. h. Prozeßgerichte) gehören alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeitens 2c., dem Ausdruck sbürgerliche Rechtsstreitigkeitens zum Grunde liegt, und wie event. der Theilungsprozeß sich nach der deutschen Civilprozeßordnung gestaltet, kann fürerst auf sich beruhen, da die Frage nur dann erheblich bleibt, wenn man sich für die Aufnahme des gemeinrechtlichen Prinzips, des konstitutiven Theilungsurtheils, in das B. G. B. entscheidet. Nach dem französischen Rechte gilt der Grundsatz der Naturaltheilung, soweit dieselbe möglich und angemessen ist (C. civ. art. 826); wenn aber eine gemeinschaftliche Sache nicht commodement et sans pertes getheilt werden kann, oder wenn bei einer sonst friedlichen Theilung gemeinschaftlicher Vermögensgegenstände Sachen vorhanden sind, welche keiner der Betheiligten übernehmen kann oder will, so findet öffentliche Versteigerung statt (C. civ. art. 827, 1686 sg.). Im Streitfalle entscheidet das Prozeßgericht auf die Klage eines Betheiligten, ob Naturaltheilung oder Lizitation stattzufinden habe, und beauftragt im ersten Falle einen Richter=Kommissar mit den vorbereitenden Verhandlungen (C. civ. art. 823, C. de proc. civ. art. 969 sg. 975sg.). Der Theilungsplan wird nach C. de proc. civ. art. 975 sg. von Sachverständigen, oder wenn die Rechte der Betheiligten nicht liquide sind, von einem Notar, der bei mangelnder Einigung der Parteien von dem Richter=Kommissar bestellt wird, durch Bildung von Loosen entworfen, über deren Erwerbung Loosziehung entcheidet; jeder Streitpunkt, der sich hierbei ergiebt, wird durch Urtheil des Gerichts erledigt; demnächst wird ein abschließendes Theilungsprotokoll von dem Notar aufgenommen und von den hierbei erschienenen Betheiligten unterzeichnet, wenn sie können und wollen, und das Protokoll nach gerichtlicher Schlußverhandlung, zu welcher die bei dem notariellen Akte nicht erschienenen Betheiligten geladen werden, durch Urtheil bestätigt. Nach dem hier in aller Kürze charakterisirten Verfahren bleibt es zweifelhaft, welcher Natur die in Theilungssachen ergehenden gerichtlichen Urtheile sind. Es 1) Der Ausdruck ist ungenau; statt „verlangt werden müßte es heißen verfolgens, da es nach den Motiven nicht die Absicht ist, auch der Sache nach gar nicht sein kann, jedem Miteigenthümer einen erzwingbaren Anspruch nach der von ihm unter den aufgeführten Theilungsarten getroffenen Wahl zu geben, sondern die Absicht, oden Richter unter den in diesem und den folgenden Paragraphen aufgestellten Theilungsarten nach seinem Ermessen wählen zu lassens. 2) Windscheid, Pand. §. 449 bei Note 16 und in dieser Note, sowie §. 127 Note 2.

1055 Rechtsverhältniß nach innen. Theilungsanspruch. §. 219. läßt sich die Ansicht vertheidigen, daß in diesen Bestimmungen das gemeinrechtliche Prinzip der Theilung durch den Richter wiederzufinden sei. Es kann aber auch, wohl mit überwiegenden Gründen, behauptet werden, den Bestimmungen liege die Anschauung zum Grunde, das gerichtliche Urtheil stelle nur die bereits in den gesetzlichen Theilungsgrundsätzen begründete Verpflichtung des widersprechenden Betheiligten fest, gerade diese Theilungsweise gelten zu lassen, nach dieser Auffassung ist das Urtheil lediglich deklaratorisch. Zweifellos findet nach dem preuß. Rechte ein konstitutives Theilungsurtheil nicht statt!). Es ist zwar im A. L. R. I. 17 §§. 87 und 88 gesagt: Was seiner Natur nach theilbar ist und durch die Theilung seinen Werth nicht verliert, muß, wenn nicht ausdrückliche Gesetze entgegenstehen, oder die Interessenten sich auf andere Art deshalb vereinigen, in Natur getheilt werden. Können die Interessenten wegen Zuschlagung der einzelnen Theile sich nicht vereinigen, so entscheidet das Looss. Dies ist aber nicht in dem Sinne der Begründung eines erzwingbaren Anspruches gemeint, denn es sind in §§. 89 und 90 folgende Bestimmungen hinzugefügt: Kann zwar die Sache an sich in Natur getheilt, über die Würdigung oder Legung der Theile aber kein Uebereinkommen unter den Interessenten getroffen werden, so ist jeder derselben auf öffentlichen Verkauf anzutragen berechtigt. Dergleichen Ausgebot zum öffentlichen Verkaufe findet in allen Fällen statt, wo die Theilung in Natur nicht erfolgen, und auch wegen Ueberlassung der gemeinschaftlich gewesenen Sache an einen der Theilnehmer oder an einen Dritten keine Vereinigung der Interessenten erreicht werden kann. Hiernach giebt es nach dem preuß. Recht nur eine erzwing bare Theilungsart: den öffentlichen Verkauf der gemeinschaftlichen Sache und Theilung des Erlöses?). Der öffentliche Verkauf geschieht im Wege der Subhastation bei Grundstücken und einigen anderen Gegenständen, welche auch bei der Zwangsvollstreckung der Subhastation unterliegen, im Uebrigen im Wege der Auktion (Subh. O. vom 15. März 1869 §§. 1, 112, 113; A. L. R. l. 17 §§. 89, 90). Dem Antrage eines Miteigenthümers auf Subhastation theilungshalber braucht ein prozessualisches Verfahren nicht vorherzugehen; erhebt ein Genosse Widerspruch, so wird die Streitfrage dem Prozeßrichter zur vorgängigen Entscheidung überwiesen (Subh. O. §. 113 Nr. 2). In den allermeisten Fällen erfolgt die Theilung durch Einigung der Miteigenthümer außergerichtlich oder gerichtlich. Der gerichtlich zu Stande gebrachte Theilungsrezeß ist ein Vertrag, kein Urtheil?). Der Richter leitet, entscheidet nicht; streitig bleibende Ansprüche sind vorab prozessualisch zu erledigen. Um die Wahl unter den verschiedenen Systemen treffen zu können, ist zu untersuchen, was aus dem juristischen Wesen des Miteigenthums für dessen Aufhebung durch Theilung folge. Nichts scheint näher zu liegen, als der Satz: bei der Aufhebung ist der gedachte Theil umzusetzen in einen wirklichen Theil. Und doch ist der 1) Daß das preuß. Recht in agrarischen Auseinandersetzungssachen konstitutive Theilungsurtheile der Auseinandersetzungsbehörden kennt, bildet eine Spezialität, die hier außer Betracht bleibt, weil die bezüglichen Rechtsgebiete ihre landesgesetzliche Ordnung behalten. 2) So auch nach dem berner Civ. B. Satzung 399: „Ist die Aufhebung der Gemeinschaft beschlossen, so kann jeder Miteigenthümer verlangen, daß die gemeinschaftliche Sache an eine öffentliche Steigerung gebracht werden. Andernfalls findet in Streitsachen Theilung unter richterlicher Leitung mit konstitutivem Urtheil statt (Satz. 400). 3) Die Bestimmung des L. R. I. 17 §. 111, daß die Kraft und Gültigkeit einer gerichtlichen Theilung nach den Regeln der rechtskräftigen Erkenntnisse zu beurtheilen, betrifft nur die Frage der Anfechtbarkeit. Vergl. Koch, Komm. zu §. 112 Anm. 94.

III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). 1056 Satz unrichtig, da nicht nur solche Umsetzung in den meisten Fällen unmöglich, sondern auch, wo sie möglich, jeder begriffliche Zusammenhang des Antheils eines Miteigenthümers mit einem bestimmten körperlichen Theil der gemeinschaftlichen Sache fehlt, vielmehr an jedem Theil jedem Genossen das antheilsmäßige Recht zusteht. Nicht mit rechtlicher Nothwendigkeit tritt ein körperlicher Theil an die Stelle des Antheils, nur durch Willkür kann dies herbeigeführt werden. Der Antheil giebt lediglich Anspruch auf die entsprechende Werthsquote, der Werth allein ist das bei der gedachten Theilung wirklich Getheilte, nicht die Sache oder das Recht an der Sache. Es giebt nur einen allgemein gültigen Werthmesser, das Geld. Der Theilungsanspruch geht daher auf Umsetzung der gemeinschaftlichen Sache in Geld und Zutheilung der antheilsmäßigen Geldsumme. Kein Miteigenthümer kann ohne Zustimmung der andern den Preis und die Person dessen bestimmen, der den Preis zahlen soll; der öffentliche Verkauf ist die einzige Art des Umsatzes, die dem gleichen Rechte Aller entspricht. Freilich besteht in den meisten Fällen für den einen oder den andern oder für alle Miteigenthümer ein materielles oder ein ideales Interesse, den öffentlichen Verkauf zu vermeiden und eine andere Ausgleichung herbeizuführen. Es ist daher eine wohlthätige Einrichtung, daß die Verhandlungen über eine gütliche Aus gleichung unter Leitung eines unparteiischen und sachverständigen Staatsbeamten erfolgen können. Immer aber beruht ein solcher Ausgleich auf Willkür; es giebt keinen innerlich begründeten Rechtssatz, nach welchem ein Miteigenthümer schuldig wäre, einen ihm nicht genehmen Ausgleich gelten zu lassen. Der Ausweg des römischen Rechts, den Richter einen ihm gerecht und billig scheinenden Ausgleich nach seiner Willkür mit Recht schaffender Kraft bestimmen zu lassen, läuft auf zu weit getriebene Für sorge für das Privatwohl oder auf Ueberspannung der richterlichen Autorität hinaus. Einem Miteigenthümer, welcher durch Theilungsurtheil gezwungen wird, die gemeinschaftliche Sache aus freier Hand einer Person, die ihm nicht genehm ist, für einen Preis, den er für zu niedrig erachtet, zu überlassen, oder statt der antheilsmäßigen Geldsumme die gemeinschaftliche Sache oder ein Stück derselben oder ein Recht an derselben, vielleicht mit der Verpflichtung, noch Geld herauszuzahlen, widerwillig zu erwerben, geschieht nicht Recht, sondern Unrecht, auch wenn der Richter die beste Absicht gehabt hat, das wahre Interesse des Widerstrebenden zu wahren!). Daher 1) Bluntschli, Komm. zum züricher priv. G. B., begründet die Bestimmung des §. 565, wonach das Gericht eine Steigerung der gemeinsamen Sache anordnen kann, die Entscheidung also nicht in die Willkür des Miteigenthümers, sondern in das Ermessen des Theilungsrichters gelegt ist, mit folgender Ausführung: „Es hat etwas Anstößiges für unser Rechtsgefühl, wenn z. B. ein Sohn seine Geschwister zwingen kann, das väterliche Wohnhaus, den alten Stammsitz der Familie, auf die öffentliche Gant zu bringen, wenn er mittelbar dieselben nöthigen kann, daß sie ihren Antheil an einen Fremden, den Meistbieter, verkaufen müssen, und wir finden uns durch die Erinnerung nicht beruhigt, daß es ja den anderen Kindern freistehe, das väterliche Gut dadurch in der Familie zu behalten, daß sie das höchste Angebot machen; denn dieses ist doch von dem Gebote eines Dritten, Fremden, abhängig, dessen Vermögenskräfte leicht die ihrigen übersteigen können. Bedenkt man überdem, daß derselbe Grundsatz auch auf das Miteigenthum an beweglichen Sachen Anwendung finden müßte, so wird hier ein solcher Zwang zu öffentlicher Steigerung noch unerträglicher. Dem bloßen Geldinteresse, welches immer den höchsten Preis verlangt, dürfen doch nicht alle anderen persönlichen Interessen der Miteigenthümer an dem Besitz oder Genuß ihrer Sache geopfert werden. Ob die Pietät dazu mahne, eine Sache in der Familie zu erhalten, ob die materielle Lage der Familie es ermögliche, dieser Mahnung der Pietät Folge zu geben, das sind lediglich Fragen des Privatinteresses, die der freien Entschließung jedes Betheiligten überlassen bleiben müssen. Es ist Bevormundung, wenn das Gesetz den Richter ermächtigt, an Stelle des Betheiligten die Entschließung zu treffen, und überdies eine sonderbare Art von Bevormundung, die den Bevormundeten in seinem Vermögensinteresse verkürzt, weil derselbe eine gewisse Familienpietät, die er nicht übt, üben sollte. Die in Preußen gemachten Erfahrungen beweisen übrigens, daß nicht die mindeste Gefahr damit verbunden ist, von solcher Bevormundung Abstand zu nehmen; man hat nie eine Klage darüber vernommen, daß die Familienpietät ohne die richterliche Theilungsmacht ernstlich gefährdet sei.

1057 Rechtsverhältniß nach innen. Theilungsanspruch. §. 219. mag es auch wohl kommen, daß, obgleich das römische Prinzip zu gemeinem Recht in Deutschland geworden, die Gerichte in den gemeinrechtlichen Gebieten, wie man auf Nachfragen hört, derartigen Zwang durch Theilungsurtheil so gut wie niemals üben, sondern, wenn eine Einigung nicht zu erzielen ist, zum öffentlichen Verkauf und zur Theilung des Erlöses schreiten. Die Parteien werden auch zur Herbeiführung eines Allen genehmen Ausgleichs viel kräftiger veranlaßt, wenn sie als einzigen Ausweg aus dem Hader nur den öffentlichen Verkauf vor Augen haben, als wenn ihnen die Hoffnung bleibt, ihre dem Genossen nicht genehmen Wünsche durch das Theilungsurtheil realisirt zu sehen!). Diese Ausführung ergiebt zugleich, daß ein Anspruch der Miteigenthümer auf Naturaltheilung in dem Rechtsverhältniß nicht begründet ist. Die Erfahrung be weist aber auch, daß der gesetzlichen Aufstellung eines erzwingbaren Anspruches auf Naturaltheilung Zweckmäßigkeitgründe nicht nur nicht zur Seite, vielmehr insofern sogar entgegenstehen, als dadurch eine unwirthschaftliche Jersplitterung der Grundtücke herbeigeführt wird, namentlich wenn Minderjährige betheiligt sind, pflegen die Vormünder den Anspruch auf Naturaltheilung jedes Acker= und jedes Wiesenstückes auf das Strikteste geltend zu machen, um sich Vorwürfe zu ersparen. Dadurch enttehen jene schmalen, kaum noch dem Pflug und der Egge zugänglichen Grundstückstreifen und jene totale Zerreißung des lokalen Zusammenhanges der zu einer Oekonomie gehörigen Grundstücke, welche in den westlichen Landestheilen so oft beklagt worden Es ist nicht die Absicht, die Miteigenthümer in der Vereinbarung der Naturalthei lung zu beschränken, es soll nur nicht im Gesetze anerkannt werden, daß jeder Miteigenthümer einer theilbaren Sache einen Anspruch auf ein antheilsmäßiges Stück derselben habe. Aus diesen Gründen soll nach §. 219 des Entw. jeder Miteigenthümer behufs Aufhebung des Miteigenthums durch Theilung verlangen können, daß die gemeinschaftliche Sache öffentlich verkauft werde. Soweit der öffentliche Verkauf theilungshalber Anlaß zu weiteren Bestimmungen im B. G. B. bietet, finden dieselben ihren Platz in Abschn. VIII Tit. 2 dieses Buches. In dem vorliegenden Entw. ist deshalb nirgends das Theilungsurtheil als ein das Eigenthumsrecht oder ein anderes Recht an einer Sache aufhebender oder begründender Rechtsakt erwähnt. Unter den auf die Theilung bezüglichen Bestimmungen der neueren Gesetzbücher und Entwürfe findet sich der sachenrechtliche Satz: daß die Theilung die vor derselben von einem Dritten an der Sache erworbenen Rechte nicht schmälern könne. Preuß. A. L. R. I. 17 §. 105; rev. Entw. II §. 466; bayr. Entw. II Art. 614; österr. B. G. B. §. 847. Der Entw. hat eine solche Bestimmung als überflüssig nicht aufgenommen, weil es schon in dem Begriffe eines Rechts an der Sache liegt, nicht durch spätere Handlungen des Eigenthümers geschmälert werden zu können, und dies anderweitig hinreichend zum Ausdruck gelangt ist. Daß insbesondere wegen eines an der Sache erworbenen Rechts der Berechtigte nach erfolgter Jerlegung der Sache in 1) Der Fall, daß die Versteigerung erfolglos bliebe, braucht nicht vorgesehen zu werden, wie im dresd. Entw. Art. 855 Abs. 3 geschehen. Ist die Versteigerung erfolglos, und können sich die Miteigenthümer über die Theilung nicht anderweit einigen, so bleibt die Sache gemeinschaftliches Eigenthum, bis eine in günstigerer Zeit veranlaßte Versteigerung Erfolg hat, oder es zu einer Einigung der Miteigenthümer kommt. 265 Sachenrecht.

1058 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). mehrere Sachen sich an jedes Stück für das ganze Recht halten kann (preuß. A. L. R. I. 17 §. 106; rev. Entw. II §. 467), ist keine Eigenthümlichkeit der Miteigenthumslehre, sondern findet auch statt, wenn der Alleineigenthümer die Sache zerlegt und Stücke veräußert. Von allen übrigen auf die Theilung sich beziehenden Bestimmungen der Gesetzbücher 17 und Entwürfe wird hier angenommen, daß sie ihre Würdigung in andern Büchern, insbesondere bei der Lehre von den Schuldverhältnissen aus zufälliger Ge meinschaft, finden werden!). 2. In Ansehung der den Theilungsanspruch berührenden Frage, wieweit Verwendungsforderungen der Miteigenthümer dem Singularsuccessor eines Genossen gegenüber bei der Theilung zu berücksichtigen seien, wird für das römische Recht als wahrscheinlich angenommen, daß der Anspruch auf die persönlichen Leistungen ursprünglich nur accessorisch mit der Theilung verknüpft war?), daß also, sofern es zu der Theilung kam, der Richter bei dieser die zu erstattenden Auslagen, Schäden 2c. berücksichtigte. Später konnten jene Ansprüche auch selbständig verfolgt werden. Dabei blieb es aber bei dem Gesichtspunkt, daß bei der Ausführung der Theilung der in Vorschuß befindliche Genosse aus dem Ertrage der Sache befriedigt wurde), mithin seine Forderung eine real fundirte war. Die Befriedigung aus dem Ertrage der Sache selbst fand allerdings nur statt, wenn es gerade gegenüber dem persönlich Verpflichteten zur Theilung kam. Veräußerte dieser seinen Antheil an einen Dritten, so konnte mit ihm nicht weiter communi dividundo geklagt werden?). Von praktischer Bedeutung wird der Verlust des Rechts, aus der Sache selbst befriedigt zu werden, wenn der persönlich Verpflichtete zahlungsunfähig wird, also wenn man statt der Veräußerung an einen Dritten den Fall setzt, daß die Gläubiger den Antheil des Gemeinschuldners in den Konkurs ziehen. Hier war man in der gemeinrechtlichen Praxis schwankend?), ob die Gläubiger von dem Antheile des Gemeinschuldners an dem Aktivertrage der Sache die von den Genossen mit der actio communi dividundo geltend zu machenden Forderungen absetzen lassen müssen, so daß dem Genossen ein Absonderungsrecht bezüglich des Aktivertrages des Antheils zusteht. Nach dem preuß. A. L. R. werden die praestationes personales aus dem Ertrage der Sache geschöpft, also bei der Theilung von dem Aktivertrage des Antheils abgesetzt'). Die Gläubiger bekommen bezüglich des Antheils ihres Schuldners nur dieselbe Rechtsstellung wie dieser selbst — I. 17 §. 51 —, sie können also, wie 1) Bezieht sich auch auf die Unverjährbarkeit des Theilungsanspruchs; vergl. die Vorlage über Anspruchsverjährung Nr. 9 von 1877 S. 13. 2) Eck, doppelseit. Klagen S. 99 unter 2. 3) L. 4 C. comm. div. (3, 37): „Idem eorum etiam quae vobis permanent communia fieri divisionem providebit, tam sumtuum, si quis de vobis in res communes fecit, quam fructuum, item doli et culpae, quum in communi dividundo judicio haec omnia venire non ambigatur, rationem, ut in omnibus aequabilitas servetur, habituruse. 4) L. 24 §. 1 D. comm. div. (19, 3): „ Cum agere tecum communi dividundo vellem, partem tuam Titio tradidisti mutandi judicii causa: teneris mihi practoria actione, quod fecisses ne tecum communi dividundo agereture. 5) Dagegen Schweppe, System des Konkurses der Gläubiger §. 148 S. 272; Bayer, Theorie des Konkursprozesses §. 21 Note 10, dafür Dabelow, ausführliche Erläuterung der Lehre vom Konkurse der Gläubiger S. 353; Gönner, Handbuch des gem. Pr. Bd. 4 Abs. 82 §. 12 S. 259. 6) Vergl. I. 17 §§. 46, 47 und besonders §. 51: „Nur in Fällen, wo wegen der von einem Theilnehmer zu den Lasten und Kosten der Sachen zu leistenden Beiträge, die Uebrigen auf seinen Antheil an der Substanz Anspruch machen können, sind sie auch an die wirklich fälligen und noch nicht verabfolgten Nutzungen sich vorzüglich zu halten berechtigte.

1059 Rechtsverhältniß nach innen. Theilungsanspruch. §. 219. Koch, im Kommentar bemerkt, Rechnungslegung fordern. Damit ist aber dann auch daß sie sich die Absetzung der Ausgaben gefallen lassen müssen. gesagt, Die übrigen Gesetzgebungen haben über die vorliegende Frage ausdrückliche Bestimmungen nicht. In der D. Konk. O. finden sich folgende hier einschlagende Bestimmungen: §. 14: „Befindet sich der Gemeinschuldner mit Dritten in einem Miteigenthum..., so erfolgt die Theilung oder sonstige Auseinandersetzung außerhalb des Konkursverfahrenss. §. 44: „Wer sich mit dem Gemeinschuldner in einem Miteigenthum. .. befindet, kann wegen der auf ein solches Verhältniß sich gründenden Forderungen abgesonderte Befriedigung aus dem bei der Theilung oder sonstigen Auseinandersetzung ermittelten Antheile des Gemeinschuldners verlangen. Die Gläubiger des Miteigenthümers erhalten also zur Konkursmasse den Antheil nur nach Abrechnung der Forderungen anderer Miteigenthümer aus der Eigenthumsgemeinschaft, und diese Abrechnung geschieht bei der außerhalb des Konkursverfahrens erfolgenden Theilung. Hier durch wird die Frage angeregt, ob nicht der diesen Vorschriften zu Grunde liegende Gedanke auf dem Gebiete des Civilrechts noch einen anderen Rechtssatz zur Folge haben müsse. Die abgesonderte Befriedigung jener Forderungen aus dem Antheil macht dieselben zu realfundirten, indem sie verhindert, daß der Antheil ohne Rücksicht auf die Forderungen der Miteigenthümer zur Konkursmasse gezogen werde, d. h. der Gesammtgläubigerschaft als Befriedigungsobjekt zufalle. Soll nun das, was die Gläubiger eines Miteigenthümers seinen Genossen nicht nehmen können, den letzteren dadurch entzogen werden dürfen, daß der Miteigenthümer seinen Antheil veräußert? Hat z. B. ein Genosse das gemeinschaftliche Pferd auf eigene Kosten kuriren lassen und überträgt danach ein anderer Genosse seinen Antheil auf einen Dritten, so hat es den Anschein der Billigkeit, daß der Antheilserwerber den unberichtigt gebliebenen, auf seinen Antheil fallenden Betrag der Kurkosten bei der Theilung sich abrechnen lassen müsse. Sonst würde der erstere Genosse geschädigt werden, denn durch die Antheilsveräußerung würde seine realfundirte, weil aus dem Gesammterlöse bei der Theilung vorweg zu befriedigende, Kostenforderung zu einer rein persönlichen werden. Gleichwohl glaubt der Entwurf ein solches Verlassen des gemeinrechtlichen Standpunktes für das einfache Miteigenthum nicht vorschlagen zu sollen. Zunächst ist die obligatorische Seite des Anspruches wegen Auslagen zu untersuchen und danach zu prüfen, ob eine dingliche Radizirung mit den sonstigen Grundsätzen über die Entstehung dinglicher Rechte im Einklange stehen und einem vorhandenen Bedürfniß entsprechen würde. Die Forderung geht hier auf die Erstattung von Verwendungen, welche auf eine zum Theil fremde Sache gemacht worden sind. Es wird hier der normale Fall vorauszusetzen sein, daß die Verwendungen in Anerkennung und im Interesse der zufälligen Gemeinschaft und nicht etwa von einem Miteigenthümer ohne Kenntniß der oder unter Hintansetzung — als redlicher Besitzer — Beschränkung seines Rechts als unredlicher Besitzer — gemacht worden sind. Diese letzteren dieser Kenntniß — Fälle regeln sich nach den Vorschriften über die Gegenansprüche des Besitzers gegenüber dem Eigenthumsanspruche. Ebenso indessen wie bei diesen Gegenansprüchen kann der Genosse sich wegen der im Interesse der Gemeinschaft gemachten Verwendungen die Befriedigung aus dem Ertrage der Sache auch ohne jede reale Fundirung seines 265

1060 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). Anspruches bei gehöriger Wachsamkeit in der Regel sichern. Sein Miteigenthum sichert ihm den Mitbesitz und als Mitbesitzer — hier vorläufig abgesehen von Grundstücken — ist er in der Lage, den ihm persönlich verpflichteten Genossen an der Veräußerung seines Antheils an einen von der persönlichen Verpflichtung nicht ergriffenen Einzelnachfolger zu hindern, bevor die bisherige Kommunionsabrechnung berichtigt ist. Würde er wegen solcher Hinderung mit dem Eigenthumsanspruche angegriffen, so hätte er sich auf die Ablehnung der Berichtigung des Verwendungsanspruches zu berufen. Ihn sichert die Zurückbehaltungsbefugniß, zu deren Ausübung der Mitbesitz ihm Gelegenheit giebt, analog wie bei der Vindikation. Bei Grundstücken liegt die Sache anders. Hier ist vermöge der Grundbucheinrichtung der Miteigenthümer in der Lage, seinen Antheil auf einen Einzelnachfolger zu übertragen, welcher den Verwendungsansprüchen nicht persönlich haftet, und dem dieselben deshalb auch bei Geltend machung seines Eigenthums nicht entgegengehalten werden können. Wer auf ein gemeinschaftliches Grundstück verwendet, kreditirt den Genossen. Eine Vorwegbefriedigung aus dem Ertrage des Grundstücks ist ihm nur dann gesichert, wenn die Antheile im Grundbuch ohne Größenbestimmung eingetragen sind und damit für die Vertheilung des Ertrages nicht von vornherein ein fixer Maßstab gesetzt, sondern diese Vertheilung in Abhängigkeit von der Kommunionsabrechnung gelassen ist. Solchenfalls ist der aus der Verwendung berechtigte Genosse in der Lage, die Veräußerung der unbestimmten Antheile der Genossen nicht zuzulassen. Die Wirksamkeit der Verwendungsansprüche gegenüber dem Konkurse ist nicht aus dem Gesichtspunkte des dinglichen Rechts, sondern aus dem Gesichtspunkte der in rem versio zu rechtfertigen. Aus den vorstehenden Ausführungen geht hervor, daß der Verwendungsanspruch auch ohne dingliche Radizirung die Aussicht auf Befriedigung aus dem Ertrage der Sache giebt, es sei denn, daß an Stelle des durch die im Interesse der Gemeinschaft erfolgte Verwendung verpflichteten Genossen ein nicht haftender Einzelnachfolger tritt. Auf diesen Einzelnachfolger wird die Haftung wegen der früheren Gemeinschaftspassiva erstreckt, wenn man den Antheil bei dem Miteigenthum in zufälliger Gemeinschaft nicht als das Recht auf eine bestimmte Quote des Ertrages der körperlichen Sache, wie dieselbe gegenwärtig beschaffen ist, sondern als das Recht auf die aus der Gemeinschaftsrechnung sich ergebende Dividende ansieht. Mit dieser Auf fassung würde man der früher erwähnten Plathnerschen Ansicht sehr nahe kommen nach welcher Miteigenthum als =Antheilsrecht an einer Gemeinschafte definirt wird!). Das zu Uebertragende ist alsdann nicht ein sich inhaltlich nach seinem körperlichen Gegenstande, wie er gerade ist, bestimmendes dingliches Recht, sondern die Stellung in einer Gemeinschaft mit ihrer aktiven und passiven Seite. Von einem Antheil an der Sache dürfte man nicht mehr reden. Der Entwurf widerstrebt dem Miteigenthum ohne bestimmte Antheile nicht, also einem Miteigenthum, bei welchem eine gewisse Ordnung unter den Genossen und nicht ein von vornherein gegebenes festes Maß den wechselseitigen Genuß regelt. Für das Gesellschaftsrecht geben das preuß. A. L. R., der Code civil und das D. H. G. B. 1) In Gruchot's Beiträge Bd. 22 S. 587 a. E.

1061 Rechtsverhältniß nach innen. Theilungsanspruch. §. 219. Beispiele, daß die Gesellschafter zwar Miteigenthümer sind, daß aber ihr Recht nicht auf Realisirung von Werthquoten aus den einzelnen Sachen, sondern nur auf Erhebung der gesellschaftsmäßigen Gewinn= und Liquidationsantheile geht. Ein bestimmter Antheil an den einzelnen Gegenständen steht hier den Genossen nicht zu Gebote, um denselben an Einzelnachfolger zu veräußern!). Die Plathnersche Ansicht geht aber so weit, das Miteigenthum in jedem Fall ohne bestimmte Antheile sein zu lassen und nur einen Geschäftsantheil als maßgebend anzuerkennen. Zwischen dem einfachen Miteigenthum (ohne Trennung von communio incidens und societas) und dem Antheilsrecht an einem gemeinschaftlichen Vermögen macht Plathner nur den Unter schied, daß bei ersterem die übrigen Genossen der Uebertragung der Position in der Gemeinschaft auf einen Dritten sich stets fügen müssen, bei letzterem aber nicht Wenn nun auch das Gesellschaftseigenthum den praktisch häufigeren Fall bildet, so bleibt doch der Ausgangspunkt das zufällige Miteigenthum, bei welchem das obliga torische Verhältniß unter den Genossen ihr Recht an der Sache nicht nach innen beherrscht und gestaltet, sondern nur die Personen ergreift. Abgesehen von diesem Wege der Schaffung einer Garantie für die Erstattung der im Interesse der Gemeinschaft gemachten Verwendungen aus dem Ertrage der Sache könnte man an eine positivrechtliche Bevorrechtung der fraglichen Ansprüche gegen den Einzelnachfolger denken. Wer einen Antheil erwirbt, bemißt den Werth seines Erwerbes nach der Größe des Antheils und dem gegenwärtigen Zustande der körperlichen Sache und bezahlt hiernach. Nur des Eigenthumsrechts seines Gewährsmannes muß er sicher sein, dann aber darf er sich als nach allen Seiten gedeckt ansehen. Dieses den allgemeinen Regeln über die Erwerbung dinglicher Rechte entsprechende Vertrauen würde durch eine geheime Last getäuscht werden. Eine in die obligatorischen Beziehungen seines Gewährsmannes eindringende Erkundigungspflicht würde eine den Verkehr erschwerende Zumuthung sein. Bei dem zufälligen Miteigenthum die Antheilsveräußerung zu erschweren, liegt kein Grund vor. Für Grundstücke würde das Prinzip der Spezialität hintangesetzt werden, da die Verwendungsforderung der Genossen des Veräußerers gegen diesen nicht von vornherein die Aufmerksamkeit auf sich zieht und ihrem Umfange nach in keiner Weise beschränkt ist. Das Resultat ist somit ein negatives und geht dahin, daß für die Verwendungsforderungen aus der Gemeinschaft ein besonderes Privileg nicht zu geben ist, vielmehr der Verwender auf seinen persönlichen Anspruch verwiesen bleibt, dessen Sicherung durch Zurückbehaltung und dessen Befriedigung aus dem Sachertrage im Konkurse übrigens nicht behindert ist. 1) Die Rhederei hat das Eigenthümliche, daß die Schiffspart einen bestimmten Antheil an dem einzelnen Schiffe darstellt, der an Einzelnachfolger veräußert werden kann, zugleich aber die Mitgliedschaft an einem durch das Gesetz organisirten Gemeinschaftsverhältniß gewährt, welches zu dem Zwecke besteht, das Schiff zum Erwerbe durch die Seefahrt für gemeinschaftliche Rechnung zu verwenden (H. G. B. Art. 456). Die Schiffspart ist also ihrem wahren Charakter nach nicht sowohl Sachantheil als Geschäftsantheil, und hierauf beruhen die Bestimmungen des Art. 471 über die durch die Veräußerung einer Schiffspart sich ergebenden Rechtsverhältnisse des Veräußerers und des Erwerbers zu den Mitrhedern, insbesondere die Bestimmungen in Abs. 3, wonach der Erwerber den Rhedereivertrag, die gefaßten Beschlüsse und eingegangenen Geschäfte gleichwie der Veräußerer gegen sich gelten lassen muß, und die übrigen Mitrheder außerdem alle gegen den Veräußerer als Mitrheder begründeten Verbindlichkeiten in Bezug auf die veräußerte Schiffspart gegen den Erwerber zur Aufrechnung bringen können, unbeschadet des Rechts des Letzteren auf Gewährleistung gegen den Veräußerer. 266 Sachenrecht.

1062 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). v. Ausschließung der Theilung §. 220. 1. Nach dem vorigen Paragraphen hat jeder Miteigenthümer in dem Theilungsanspruch ein Mittel, die Aufhebung der ihm nicht mehr genehmen Gemeinschaft und die Realisirung des ihm gebührenden Werththeils herbeizuführen. Es ist überall in Deutschland bestehenden Rechtens, daß auf den Gebrauch dieses Mittels nur auf Zeit, nicht für immer verzichtet werden kann, eine dauernde Ausschließung der wirklichen Theilung nicht stattfindet!). Nach gemeinem Rechte hat ein Vertrag, welcher die Theilung ausschließt, nur auf eine solche Zeit Wirkung, welche einem gewissen Bedürfnisse oder Interesse entspricht: quod etiam ipsius rei qualitati prodest!). In dem preuß. A. L. R. I. 17 §. 75 ist zwar die Theilung ausgeschlossen, wenn ausdrückliche Gesetze, Verträge oder rechtsgültige Verordnungen eines Dritten entgegenstehen; was aber die Ausschließung durch Privatwillkür betrifft, so ist ein die Theilung auf unbestimmte Zeit ausschließender Vertrag nach §§. 270 und 289 unverbindlich, und eine letztwillige Untersagung der Theilung einer Nachlaßsache bezw. Verordnung ihrer fortwährenden Gemeinschaft unter den Erben nach §§. 119, 120 in Verbindung mit I. 12 §. 55, abgesehen von Familienfideikommissen, nur zum Besten des ersten und zweiten Substituten gültig?). Bayr. L. R. III. 1 §. 14: „So wenig man schuldig ist, in Communione beständig zu verbleiben, so wenig kann solches auch einem Miterben in Ansehen gemeinschaftlicher Erbschaft, ungeachtet solches ausdrücklich also paktirt worden, wider seinen Willen zugemuthet werden. Bayr. Entw. II Art. 591 Abs. 3: „Die Bestimmung: daß die Theilung ganz ausgeschlossen sein oder von einem Theilhaber während seines Lebens nicht verlangt werden soll, ist ungültige. Art. 592: „Ist festgesetzt, daß die Theilung auf eine bestimmte Zeit ausgesetzt sein soll, so kann dieselbe vor Ablauf dieser Zeit von einem Theilhaber nur dann gefordert werden: 1. wenn ein anderer Theilhaber seinen Antheil an einen Dritten veräußert; 2. wenn ein Theilhaber stirbt; 3. wenn aus der Fortsetzung der Gemeinschaft auch nur einem Theilhaber eine erhebliche Benachtheiligung oder Beschwerung drohte. Sächs. B. G. B. §. 338: „Ein Verzicht auf das Recht, Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, ist gültig, verpflichtet jedoch nicht die Erben. Ein auf immer oder auf unbestimmte Zeit erklärter Verzicht verpflichtet den Verzichtenden nur auf zwanzig Jahres. Dresdener Entw. Art. 854 Abs. 2: Eine Uebereinkunft, nach welcher dieses Recht ausgeschlossen sein soll, ist nur bis zu einer Dauer von zehn Jahren gültig und verpflichtet die Erben nichte. Nach französischem Recht kann der Theilungsanspruch weder aufgegeben, noch durch Verfügung des Erblassers oder Gebers ausgeschlossen werden; gültig ist jedoch der Vertrag oder die einer freigebigen Verfügung angehängte 1) Das berner Civ. G. B., das züricher G. B. und das liv=, est= und kurl. Privatr. schweigen über diese Frage. 2) Windscheid, Pand. §. 449 Anm. 14. 3) In Betreff des gesammten Nachlasses ist bestimmt: „§. 118. Ein Verbot des Erblassers, daß sein Nachlaß niemals getheilt werden solle, hat keine rechtliche Wirkunge. „§. 121. Hat der Erblasser die Aussetzung der Theilung bis zum Ablaufe einer gewissen Zeit oder bis zum Eintritte einer gewissen Begebenheit vorgeschrieben, so müssen die Erben sich diese Vorschrift gefallen lassens. „§. 122. Doch ist ein Erbe, dem der Erblasser nicht mehr als einen ihm gebührenden Pflichttheil verlassen hat, auch an solche Verfügungen desselben (§§. 119—121) nicht gebundens. In allen diesen Fragen soll hier dem Erbrecht in keiner Weise vorgegriffen werden.

1063 Rechtsverhältniß nach innen. Ausschließung der Theilung. §. 220. Bedingung, daß die Gemeinschaft fünf Jahre lang bestehen soll. C. civ. art. 815: cette convention ne peut-être obligatoire au dela de cing ans, mais elle peut étre renouvelées. Diese Bestimmung steht zwar in der Lehre von der Erbtheilung, ist aber stets allgemein angewendet!). Es wird sonach keinem Bedenken unterliegen, in dem Entw. daran festzuhalten, daß die Theilung weder bei noch nach der Begründung des Miteigenthums durch Vertrag der Miteigenthümer für immer ausgeschlossen werden könne, eine Ausschließung auf Zeit aber zu gestatten sei. Wenn das preuß. Recht nur eine bestimmte Zeit fordert, ohne die Betheiligten in der Festsetzung der Zeitdauer weiter zu beschränken, so geschieht damit dem Gedanken, der der Ausschließung der Theilung für immer zum Grunde liegt, nicht Genüge. Wenn Gemeinschaften als Quellen des Haders nicht verewigt werden dürfen, so dürfen sie auch nicht auf Zeiträume hinaus erzwingbar bleiben, welche für das praktische Leben dieselben oder nahezu dieselben Bedenken rechtfertigen. Wird man hiernach die Zeit im Gesetze begrenzen müssen, so finden sich im bestehenden Rechte zwei Arten der Begrenzung: 1. die gemeinrechtliche Bezugnahme auf die Dauer eines bestimmten Bedürfnisses oder Interesses; 2. die gesetzliche Fixirung der Zeit. Der bayr. Entw. glaubt eine gesetzliche Begrenzung der Zeit dadurch umgehen zu können, daß er jedem Theilhaber gestattet, trotz der gültigen Ausschließung der Theilung auf eine noch nicht abgelaufene Zeitdauer Theilung zu verlangen, wenn einer von drei bestimmten Fällen eintritt, in keinem dieser drei Fälle scheint aber eine solche Anomalie, welche jede wirthschaftliche Berechnung und Einrichtung durchkreuzt, gerechtfertigt. Der erste Fall ist die Veräußerung des Antheils eines anderen Miteigenthümers von Seiten desselben. Wenn die Betheiligten bei Ausschließung der Theilung diesen Fall nicht vorsehen, so läßt sich schwerlich mit Grund behaupten, daß die Betheiligten, wenn sie den Fall beachtet hätten, regelmäßig das Rücktrittsrecht von dem Theilungsausschluß bedungen haben würden. Dasselbe gilt von dem zweiten Fall: wenn ein Theilhaber stirbt Den dritten Fall rechtfertigen die Motive (II S. 185) mit der Erwägung, daß durch die gesetzliche Fixirung der Zeit oft wohlerwogene Verfügungen eines Erblassers oder Schenkers, welche den Vortheil der Bedachten bezwecken, vereitelt werden können, dem wahren Bedürfnisse aber schon dadurch ausreichend entsprochen werde, daß auf das Entstehen eines drückenden, nachtheiligen Verhältnisses aus der Fortdauer der Gemeinschaft das Verlangen auf Theilung vor Ablauf der Zeit gestützt werden kann. Ob ein Verhältniß drückend und nachtheilig sei, ist jedoch überwiegend Sache des persönlichen Empfindens und Meinens und deshalb wenig geeignet, Gegenstand einer gerichtlichen Feststellung zu werden. Dem bayr. Entw. wird daher nicht zu folgen sein. Mit dem gemeinen Recht die Zeit gesetzlich zu begrenzen auf die Dauer eines bestimmten Bedürfnisses oder Interesses, hat die Erwägung gegen sich, daß damit dem richterlichen Ermessen ein zu weiter Spielraum gegeben und voraussichtlich das Gesetz in der Praxis eine sehr verschiedenartige Deutung und Anwendung erfahren würde. Der Entw. hat sich deshalb für gesetzliche Fixirung der Zeit, und zwar im Anschluß an das sächs. B. G. B. für einen Zeitraum von zwanzig Jahren entschieden; die fünf Jahre des französischen Rechts und die zehn Jahre des dresdener 1) Aubry et Rau, cours de Droit, t. IV §. 221 u. 17; Jachariä, franz. Civilr. §. 197 Anm. 19, 20.

1064 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). Entw. sind eine zu kurze Spanne, da mit der Ausschließung der Theilung in der Regel wirthschaftliche Zwecke verbunden sind, die einen längeren gesicherten Bestand des Rechtsverhältnisses erfordern. Ob im Erbrecht, ob im Obligationenrecht (bei den Lehren von der Gesellschaft und von der Schenkung) mit der hier vorgeschlagenen Bestimmung auszukommen ist, wird dort zu erwägen sein. Die Ausschließung der Theilung auf immer oder auf unbestimmte Zeit für gänzlich wirkungslos zu erklären, geht über das durch den Zweck des Gesetzes Gebotene hinaus; das sächs. B. G. B. hat auch hier das Richtige getroffen, mit der Bestimmung, daß eine solche Ausschließung nur auf die gesetzlich zulässige Ausschließungszeit, also auf zwanzig Jahre verpflichte. So auch Entw. §. 220 Abs. 1. 2. Die Ausschließung der Theilung durch Vertrag wirkt nach gemeinem Rechte dinglich, d. h. sie kann auch demjenigen entgegengehalten werden, welcher später den Antheil eines Miteigenthümers erwirbt. Windscheid, Pand. §. 449 Note 14, l. 14 §. 3 D. comm. div. (10. 3); l. 16 §. 1 D. pro socio (17, 2). Nach dem sächs. B. G. B. §. 338 findet nur persönliche Verpflichtung des Verzichtenden statt, dieselbe geht also nicht auf die Singularsuccessoren über!), ja sie erleidet die exceptionelle Beschränkung, nicht einmal auf die Erben überzugehen. Letzteres findet sich bereits in dem österr. B. G. B. §. 831 f., ist in dem dresd. Entw. Art. 854 Abs. 2 übernommen und wird in den Motiven zu dem zit. Paragraphen des sächs. B. G. B. mit dem Hinweis darauf begründet, daß der Verzicht im Zweifel auf mit dem Tode wegfallenden persönlichen Rücksichten beruhe, auch durch den Eintritt der Erben eine neue communio entstehe, auf die der Verzicht nicht zu extendiren seie. Ein aus blos persönlichen Rücksichten ausgesprochener Verzicht auf Theilung bildet aber wohl keineswegs die Regel, gewöhnlich wird vielmehr mit der Ausschließung der Theilung ein gemeinsames Interesse aller Miteigenthümer bezweckt, so daß, wenn der Uebergang der Verpflichtung auf die Erben nicht besonders ausgeschlossen ist, zu einer gesetzlichen Befreiung derselben von der Verpflichtung, welche der Erblasser hatte, kein zureichender Grund vorliegt. Auch das preußische und das französische Recht wissen von einer solchen Befreiung nichts. In denselben findet sich eine ausdrückliche Bestimmung darüber, ob eine vereinbarte Ausschließung der Theilung auch auf den Sondernachfolger, z. B. den Käufer eines Antheils, wie nach gemeinem Rechte übergeht, nicht, weder im bejahenden noch im verneinenden Sinne. Der gemeinrechtliche Grundsatz ist übrigens positiver Natur; aus dem Wesen des Miteigenthums nach Antheilen für sich allein kann nicht hergeleitet werden, daß der Antheil eine bestimmte Position in einer Gemeinschaft bedeute, welche derjenige, der sie inne hat, nur so übertragen könne, wie sie bis dahin sich gestaltet hat. Der Entw. schließt sich aber im §. 220 Abs. 2 aus Gründen des praktischen Bedürfnisses dem Vorgange des gemeinen Rechts mit der Vorschrift an, daß ein Theilungsausschluß auf die Dauer seiner Geltung auch für denjenigen verbindlich ist, welcher einen Antheil oder ein Recht an demselben erwirbt. Da es sich jedoch um eine Verfügungsbeschränkung handelt, so wird bei Antheilen an Grundstücken die allgemeine Bestimmung in Abschn. I Tit. 2 §. 25 auch hier Anwendung finden müssen, was zur Vermeidung von Mißverständnissen ausdrücklich hervorgehoben ist. 1) Siebenhaar, Komm. §. 338.

1065 Rechtsverhältniß nach innen. Ausschluß der Theilung. §. 220. 3. Außer diesen sachenrechtlichen Gesichtspunkten hat noch eine andere Rücksicht dazu veranlaßt, auf die Frage, ob und wie weit die Theilung ausgeschlossen werden könne, an dieser Stelle, wie vorstehend geschehen, näher einzugehen, nämlich die Rücksicht darauf, daß das schon früher (S. 52) erwähnte Stockwerkseigenthum oder Herbergsrecht auch in die Lehre vom Miteigenthum einschlägt und insbesondere den Theilungsanspruch berührt. Es kommt nämlich in einigen Gegenden des Deutschen Reiches vor, daß mehrere Personen in den Gebrauch eines Gebäudes sich stockwerkweise theilen, und daß die so abgegrenzten Rechte als vererbliche und veräußerliche Verkehrsobjekte gelten. Man hat dieses Rechtsverhältniß auf verschiedene Weise konstruirt. Das württemb. Ober=Tribunal führt in dem Plenarbeschlusse vom 22. Januar 1869 aus: Es ist in Württemberg sowohl in den Städten als auf dem Lande etwas ganz gewöhnliches, daß Häuser, welche im Eigenthum mehrerer Personen sich befinden, unter diesen nicht in vertikaler, sondern in horizontaler Richtung, nach Stockwerken und willkürlich ausgeschiedenen einzelnen Gelassen, wie es das Bedürfniß mit sich bringt, getheilt sind, und daß solchen Theilungen von den Betheiligten die Wirkung einer realen Theilung beigelegt wird. Die so gebildeten Haustheile werden, obwohl die physische Abgrenzung keine vollständige und durchgreifende ist, im Verkehre doch ebenso, wie die Antheile an einem vertikal abgetheilten Hause, oder wie die abgegrenzten Parzellen eines nicht überbaueten Grundstücks, als selbstständige für sich bestehende Sachen behandelte. Aus den Anführungen des Ober-Tribunals wird sich entnehmen lassen, daß gewohnheitsmäßig in Württemberg Gebrauchstheilungen bei Gebäuden auf stete Dauer vorkommen, und daß die daraus hervorgehende Rechtsgestaltung auch für alle Einzelnachfolger wirken soll. Die juristische eines Sondereigenthums an den ausgeschiedenen Theilen — kann Konstruktion — jedoch nicht dem festgestellten Gewohnheitsrechte entnommen werden, sondern ist Zuthat des erkennenden Gerichts. Mandry, im württemb. Archiv Bd. 13 S. 193 ff., will die Rechte der Theilhaber als superfiziarische beurtheilt wissen, gesteht indessen zu, daß, bei anerkanntem Miteigenthum an der Grundfläche, auch diese Konstruktion nicht angewendet werden könne, sondern ein pactum ne divisio fiat nach Gewohnheitsrecht ausnahmsweise für immer bindend angenommen werden müsse. Sondereigenthum an Stockwerken oder einzelnen Räumen von Gebäuden kann nach §§. 6 u. 87 künftig nicht mehr begründet werden, und ebenso finden derartige superfiziarische Rechte nach Abschn. IV §. 222 nicht statt. An vorliegender Stelle ist zu prüfen, ob diese Erscheinungen in der Lehre vom Miteigenthum eine günstigere Behandlung verdienen. Als Miteigenthum ist dieses Rechtsverhältniß aufgefaßt und für zulässig erachtet a. in dem französischen Recht, und zwar nach dem oben S. 52 mitgetheilten Art. 664 des Code civ. Die französische Doktrin konstruirt das Rechtsverhältniß als indivision forcée und unterscheidet es sehr wohl von dem Superfiziarrecht, welches von der Praxis in Gestalt des Sondereigenthums an Anlagen auf fremdem Grund und Boden anerkannt wird. b. Aehnlich wird nach bayr. Statuten das sogenannte Herbergsrecht gedacht (s. oben S. 53). Die Herbergen sind ausgeschiedene Theile eines Hauses, welche selbständig besessen, veräußert, verpfändet und vererbt werden, dabei aber der Natur der Sache entsprechend die ungetheilte Gemeinschaft einzelner Bestandtheile des Gebäudes, wie 267 Sachenrecht.

1066 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). der Treppe, des Daches und des Bodens voraussetzen, wobei der Antheil an den gemeinschaftlichen Theilen als Bestandtheil des Sondereigenthums erscheint und demnach ein aus getheiltem und ungetheiltem Eigenthum gemischtes Verhältniß vorliegt. Bei Abfassung des bayr. Entw. glaubte man diesen Verhältnissen Rechnung tragen zu müssen und ist solches in III Art. 212, 213 geschehen, welche lauten: Art. 212: Wenn Mehreren das Eigenthum an räumlich ausgeschiedenen Theilen eines Gebäudes zusteht, so sind Grund, Dach, Hofraum und die andern zum gemeinschaftlichen Gebrauche dienenden Bestandtheile des Gebäudes unter ihnen nach dem Verhältnisse des Werthes der Sondertheile gemeinschaftlich. Dieses Miteigenthum gilt als Bestandtheil des Eigenthums an dem Sondertheile und kann nur mit dem letzteren zur Veräußerung gebracht werden. In dem Abs. 1 bezeichneten Verhältnisse haben die Theileigenthümer zu den Unterhaltungs= und Wiederherstellungskosten der ihnen gemeinschaftlich dienenden Theile des Gebäudes beizutragen. Art. 213: =Gehören verschiedene Stockwerke eines Hauses verschiedenen Personen, so hat der Eigenthümer eines jeden Stockwerks den Aufwand für die Erhaltung des Fußbodens und seiner Unterlage, sowie der Decke seines Stockwerks, dann der Treppe, welche von dem nächst unteren Stockwerk zu dem einen führt, für sich allein zu bestreiten. Verzögert der Eigenthümer die ihm obliegende Ausbesserung oder Wiederherstellung ungeachtet geschehener Aufforderung, so hat jeder Theileigenthümer das Recht, die nothwendigen Verwendungen zu machen und die Rückerstattung seines Aufwandes zu verlangene. Der Entwurf glaubt diesen Vorgängen nicht folgen zu dürfen. Daß Miteigenthümer eines Gebäudes sich vertragsmäßig dasselbe durch gegenseitige Ueberweisung von Stockwerken oder Räumlichkeiten zu ausschließendem Gebrauche nutzbar machen, ist an sich unverfänglich, wird aber zu einer schweren Fessel und zur Quelle des erbittertsten Haders und verwickelten Rechtsstreites, wenn das Rechtsverhältniß, durch Zulassung des Theilungsausschlusses für immer, verewigt wird. Wollte man in das B. G. B. Bestimmungen wie die aus dem Code civ. und dem bayr. Entw. vorstehend zitirten aufnehmen, so würde man in dem größten Theile des Reichs den bestehenden Rechtszustand verschlechtern. In dem Gebiete des preuß. A. L. R. ist mit derartigen Miteigenthumsverhältnissen durch Anwendung der Bestimmung, daß die Ausschließung der Theilung für immer oder auf unbestimmte Zeit unverbindlich ist, längst aufgeräumt; die Gebiete des gemeinen Rechts kennen dieselben nur soweit, als sich ein den römischen Rechtssatz von der Unverbindlichkeit eines dauernden Verzichts auf Theilung beschränkendes Gewohnheitsrecht gebildet hat; in einigen Ländern ist die Theilung der Häuser nach Stockwerken ausdrücklich verboten!). Aber auch zu einem allgemeinen Vorbehalt für die Landesgesetzgebung ist kein Anlaß ersichtlich. Ob man in den Ländern, wo Miteigenthum an Häusern mit dinglicher und unlöslicher Stock werkstheilung vorkommt, auf die Beibehaltung dieses Rechtszustandes überall Gewicht legt, ist durchaus fraglich. Sollte für den einen oder den andern Bundesstaat ein beachtenswerthes Bedürfniß zu einem Vorbehalt für die Landesgesetzgebung nach der boch 1) Schwarzb. rudolst. Ges. vom 26. März 1858; koburg. Ges. vom 3. Juli 1869 Art. 3; österr. Verordn. vom 8. Februar 1853, R. G. B. Nr. 25. Vergl. auch bad. Landesverordn. vom 23. März 1808 Art. 4. Das züricher G. B. §. 549 läßt das Rechtsverhältniß zwar zu, wenn die Parteien es durchaus wollen, „die Landschreiber sollen indessen bei Fertigungen von Rechtsgeschäften derartige Spaltungen des Grundstücks möglichst zu verhüten suchens.

Das Verhältniß der §§. 211—220 zu andern Gemeinschaften. §. 221. 1067 in Rede stehenden Richtung erkennbar werden, so würde demselben in dem Einführungsgesetz zu dem B. G. B. zu genügen sein. 4. Der §. 220 redet nur von der vertragsmäßigen Ausschließung der Theilung. Dieselbe kommt selbstredend gar nicht in Betracht, wenn für ein bestimmtes Gemeinschaftsverhältniß die Theilung gesetzlich ausgeschlossen ist. Daß solcher Ausschließung hier nicht entgegengetreten werden soll, ergiebt der folgende Paragraph. 3. Das Verhältniß der §§. 211—220 zu andern Gemeinschaftsarten §. 221. Hohen Die in den §§. 211—220 gegebenen Vorschriften über das Miteigenthum in zufälliger Gemeinschaft, sind insoweit zwingender Natur, als sie die allgemeine Gestaltung des Rechtes der einzelnen Theilhaber betreffen, deren vertragsmäßige Abänderung unter den Genossen folgeweise keine dingliche und für den Einzelnachfolger in einen Antheil maßgebende Wirkung haben. Die Wirkung den Konkursgläubigern gegenüber kann hier außer Acht bleiben, da die besondere Vorschrift der Konkursordnung nur die auf den Gemeinschuldner fallende Dividende zur Masse zieht, auf deren Betrag auch die obligatorische Gestaltung des Gemeinschaftsverhältnisses, z. B. in der Abrechnung von Vorschüssen, von Einfluß ist. Den Einzelnachfolger in einen Antheil würden Vereinbarungen über die Art der künftigen Liquidation, die Unterwerfung unter Mehrheitsbeschlüsse, Ausschluß der Theilung, nicht binden. Insbesondere findet bei dem zufälligen Miteigenthum ein Unbestimmtbleiben des Antheilsverhältnisses und ein Ersatz der aus dem Antheilsverhältnisse folgenden Regelung durch eine anderweite innere Ordnung nicht statt. Mit der Begründung des zufälligen Miteigenthums sind die Antheile begriffsmäßig von vornherein determinirt, sonst hat man kein zufälliges, sondern einem bestimmten Zwecke dienendes Miteigenthum. Die Privatverfügung kann mithin nicht die allgemeine, vielmehr nur die konkrete Gestaltung des Miteigenthums beeinflussen, die ihm zu unterwerfende Sache und die Antheilsgröße bestimmen. Gerade weil der allgemeine Charakter des Miteigenthums durch Vorschriften zwingenden Rechts gesetzt wird, folglich eine Abänderung desselben für diejenigen Gemeinschaftsverhältnisse, für welche derselbe nicht paßt, durch Privatvereinbarung ausgeschlossen bleiben würde, muß das Gesetz eintreten und für besondere Miteigenthumsarten eine Durchbrechung seiner allgemeinen Vorschriften vorbehalten. Das Miteigenthum in zufälliger Gemeinschaft ist die einfachste Gestaltung. Das charakteristische Merkmal desselben ist, daß die Genossen mit der Sache einen gemeinschaftlichen Zweck nicht verfolgen, daß sie sich selbst nicht eine vertragsmäßige, die Behandlung der gemeinschaftlichen Sache regelnde Ordnung gesetzt haben, sondern daß der Gesetzgeber zur Vermeidung gegenseitiger Schädigung eine solche Ordnung setzt, welche mithin ihrem Zwecke nach nicht auf eine Dauer des Verhältnisses berechnet ist, sondern nur der Nothwendigkeit des Augenblicks dient. Diese Ordnung ist rein obligatorisch und regelt von Moment zu Moment das gegenseitige Verhalten der Miteigenthümer. Durch die Verwendung auf die gemeinschaftliche Sache wird nur der gegenwärtige Genosse verpflichtet, nicht aber der dingliche Inhalt seines Antheilsrechts affizirt, so daß sein Einzelnachfolger ein geringwerthigeres Recht erhielte. Ebenso¬ 2675

1068 III. 6. Gemeinschaftliches Eigenthum (Miteigenthum). wenig schadet eine von dem Miteigenthümer der Sache zugefügte Beschädigung dem Einzelnachfolger. Für jeden zeitigen Miteigenthümer ist der Antheil das Bestimmende rücksichtlich des Umfangs seiner Rechte und Pflichten und muß also stets selbst bestimmt sein. Da diese obligatorische Kommunionsordnung nach bestimmten Antheilen durch die Nothwendigkeit einer Lösung der zufälligen Interessenverknüpfung auferlegt wird, so ist sie das Minimum an innerer Ordnung unter den Genossen, welches stets eintritt, sobald nicht ein Mehr gilt. Deshalb bestimmt §. 221 des Entwurfs, daß die Vorschriften der §§. 211—220 Anwendung finden, soweit nicht durch Gesetz für besondere Arten der Eigenthumsgemeinschaft etwas Anderes bestimmt ist. Diese besonderen Bestimmungen gehören, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden, nicht hierher. Der gemeinschaftliche Charakter der besonderen Arten der Eigenthumsgemeinschaft besteht darin, daß die Gesellschafts= oder Gemeinschaftsordnung, wie solche durch Gesetz oder durch einen nach dem Gesetze zulässigen Vertrag gestiftet ist, in der Weise über den Umfang der Rechte und Pflichten der einzelnen Genossen entscheidet, daß alle Einzelnachfolger durch sie gebunden werden und ofern ihr Eintritt überhaupt zulässig ist, in der Gemeinschaft genau dieselbe rechtliche Position einnehmen, welche ihr Gewährsmann verlassen hat. Der bestimmte Antheil an der einzelnen Sache ist darnach aufgehoben und bildet nicht den Gegenstand der Einzelnachfolge. Umfang und Inhalt der Mitberechtigungen ergeben sich nicht aus bestimmten Antheilen, sondern lediglich aus den Gemeinschaftsordnungen. Die besonderen Gemeinschaftsordnungen wirken dinglich. Die innere Ordnung, welche dem einzelnen Genossen einen besonderen zu seiner Verfügung stehenden Antheil an der einzelnen gemeinschaftlichen Sache versagt und ihn nur auf die durch sie selbst gegebenen Befugnisse beschränkt, wirkt absolut. Eine solche Wirkung kommt vor beginnend von dem gewöhnlichen Gesellschaftsvermögen hindurch durch alle Arten von besonderen Gesellschaften, zumal den Handelsgesellschaften, bis zu den mehr korporat tionsartig werdenden Gemeinschaften. Eine Behandlung der verschiedenen Ordnungen an dieser Stelle würde nicht thunlich sein, dieselbe wird in dem Obligationenrecht ihren Platz finden. Es handelt sich hier nur darum, den Begriff des Miteigenthums auch für diese Arten von Gemeinschaftseigenthum offen zu halten. Dem ist zwar vielfach in der Theorie widersprochen. Der theoretische Streit kann hier nicht endgültig erledigt werden und bleibt deshalb unberührt. Jedenfalls wird durch diese Offenhaltung eine andere weit bedenklichere Konstruktion unnöthig, nämlich die Personifizirung der Gemeinschaften jeder Art, wie solche in der preußischen Doktrin sogar bis zum Miteigenthum in zufälliger Gemeinschaft hinunter vorkommt. Soweit eine Personifikation der Gemeinschaft zulässig ist, wird die Offenhaltung des Miteigenthumsbegriffs überflüssig, sie erlaubt jedoch solche Personifikation weiter hinauszuschieben, als gewöhnlich geschieht.

1069 Vierter Abschnitt. Erbbaurecht (Superfizies). Einleitung. Wie in der allgemeinen Einleitung zu der Begründung des vorl. Entw. S. 7 hervorgehoben worden, sondern sich die nach dem gemeinen Rechte zulässigen Arten von begrenzten Rechten an Sachen in solche, welche sich auf Benutzung der Sache richten, und solche, welche einen Anspruch auf Leistungen des Eigenthümers der belasteten Sache zum Inhalte haben. Die ersteren zerfallen wieder in vererbliche und veräußerliche Benutzungsrechte und in solche, welche unlösbar mit dem Eigenthumsrechte an einem bestimmten Grundstücke oder mit einer bestimmten Person verbunden sind. 1.0 Von vererblichen und veräußerlichen dinglichen Benutzungsrechten kannte das röm. Recht nur die Emphyteusis und die Superfizies, die erste sich richtend auf Gebrauch und Nutzung eines landwirthschaftlichen Grundstücks, die andere beschränkt auf die Benutzung einer bestimmten Anlage auf dem belasteten Grundstücke. Beide Institute sind in das gemeine Recht übergegangen. Aus eigenthümlicher Entwickelung des deutschen Rechts sind ihnen aber noch andere Institute zur Seite getreten, nämlich der Emphyteusis die unter dem Namen Kolonatrechte begriffenen vererblichen und veräußerlichen Nutzungsrechte an landwirthschaftlichen Immobilien: Meierrecht, Erbpachtrecht, Erbzinsrecht, Erbleihe 2c., und der Superfizies andere selbständige Berechtigungen auf eine bestimmte Benutzung des Immobile. Von allen diesen Instituten ist nur die Superfizies aufgenommen. 1. Die große soziale Funktion der verschiedenen Arten von vererblicher und veräußerlicher Landleihe (Emphyteusis, Meierrecht, Erbpachtrecht u. s. w.) bestand darin, daß sie allmählich den Grund und Boden aus den Händen der nominellen Eigenthümer, welche aus ihren Besitzthümern, ohne dieselben unmittelbar zu bewirthschaften, allerlei Einkünfte, Dienste, Abgaben, Renten u. s. w., bezogen, in die Hände derjenigen Personen hinüberspielte, welche sich selbstthätig der Kulturarbeit unterzogen. Diese Funktion ist für Deutschland im Allgemeinen als beendigt anzusehen, an der Stelle der abgelebten sind neue Rechtsbedürfnisse zu Tage getreten. Die in ihrer Durchführung fast überall entweder ganz absolvirte oder weit vorgeschrittene Ablösungsgesetzgebung hat den Zweck, endgültige und rechtlich klare Verhältnisse zu schaffen. Das inhaltlich unbeschränkte vererbliche und veräußerliche Nutzungsrecht an einem Grundstücke wird, wo und so lange es noch besteht, immer aufs Neue die Agrarfrage stellen. Es hieße also für die Agrargesetzgebung neue Aufgaben und Schwierigkeiten schaffen, wollte man derartige Nutzungsrechte zu Instituten 268 Sachenrecht.

1070 IV. Erbbaurecht (Superfizies). des künftigen deutschen bürgerlichen Rechts machen. Der Entwurf muß vielmehr die mühsam errungene Regelung der agrarischen Verhältnisse auf der Grundlage des vollen Eigenthums zu befestigen trachten. Es wird hierbei nicht übersehen, daß Verhältnisse, wie das Erbpachtrecht oder das Erbzinsrecht, nicht nur in einigen deutschen Gebieten, insbesondere in beiden Mecklenburg, noch zu Recht bestehen und noch immer neu begründet werden, sondern auch neuerdings in Preußen wieder kräftige Fürsprache gefunden haben. Das Königl preuß. Landes=Oekonomie=Kollegium hat in seiner Sitzung vom 23. Januar 1879 nach eingehender Berathung einen Antrag!) angenommen, welcher der Wiederherstellung von Verhältnissen ähnlich der Erbpacht oder dem Erbzinsgelde oder der Emphyteusise das Wort redet. Bei der Berathung sind entsprechende Wünsche mehrfach an die Adresse der mit der Aufstellung des Entwurfs eines D. B. G. B. beauf tragten Kommission gerichtet. Der Ueberzeugung, daß es sich hierbei um wichtige soziale und wirthschaftliche Interessen großer Gebiete des Reichs handelt, wird sich Niemand verschließen, welcher die Verhandlungen liest?). Aber diese Verhandlungen ergeben zugleich, daß 1. kein Grund zu der Annahme vorliegt, diesen Interessen könne nicht auf der Grundlage der Veräußerung von Grundbesitz zu vollem Eigenthum unter Vorbehalt von begrenzten Rechten und von Verfügungsbeschränkungen zu Gunsten des Veräußernden genügt werden?), und daß 2. für die Schaffung eines neuen, diesen Interessen dienenden Rechtsinstituts noch keine klar herausgebildeten Gedanken gewonnen sind, welche der Reichsgesetzgebung zum Leitfaden dienen könnten. Sonach wird nur in Frage kommen, ob und wieweit der Landesgesetzgebung in dieser Beziehung Spielraum zu belassen sei, hierüber aber bei dem Einführungsgesetze zu befinden sein. Die bei den Verhandlungen des Landes=Oekonomie=Kollegiums besonders warm empfohlene Zulassung unablösbarer Renten wird bei dem Abschnitt von der Reallast noch zur Sprache kommen. Da außerdem die Eintragung von Vorkaufs= und Wiederkaufsrechten freigegeben ist (§§. 92 ff., 98 des Entw.), so scheint es nicht an Mitteln zu fehlen, durch deren zweckmäßige Benutzung den in Rede stehenden Interessen volles Genüge verschafft werden kann. 2. Ganz anders verhält es sich mit gewissen bergrechtlichen vererblichen 1132 und veräußerlichen dinglichen Benutzungsrechten. Es handelt sich hierbei nicht um die staatlich verliehenen Bergbaurechte (sogen. Bergwerkseigenthum), d. h. um die Berechtigung, die durch das Bergrecht der Verfügung des Grundeigenthümers ganz entzogenen Mineralien zu gewinnen, dieselben betreffen eine allgemeine gesetzliche Begrenzung des ) Der angenommene Antrag des Oekonomieraths Korn vom 15. Dezember 1878 lautet: „Das Kollegium wolle den Herrn Minister ersuchen, die Frage einer eingehenden Prüfung zu unterziehen, ob und wieweit es sich empfehle, behufs energischer Förderung der Kolonisation und Besiedelung, bezw. behufs Vermehrung der seßhaften ländlichen Arbeiterbevölkerung eine Aenderung der Gesetzgebung in derjenigen Richtung zu bewirken, daß die Wiederherstellung von Verhältnissen ähnlich der Erbpacht oder dem Erbzinsgelde oder der Emphyteusis es ermögliche, Grundbesitz auszugeben unter Garantie dafür, daß die ausgegebenen Parzellen zur Errichtung und dauernden Erhaltung kleiner Wirthschaften seitens einer seßhaften, der ländlichen Arbeit zugewendeten Bevölkerung benutzt werden. 2) Vergl. die gedruckten „Verhandlungen des reorganisirten Königl. Landes=Oekonomiekollegiums vom 22. bis 25. Januar 18790 S. 114—122, 162—400. 3) In dem von dem Referenten v. Wedell=Malchow zur Unterstützung und näheren Ausführung des Kornschen Antrages gestellten Antrage (Verhandl. S. 115) ist unter den Punkten, welche pals Grundlage der Gesetzgebung über die Konstituirung von Erbzinsgütern zu empfehlene seien, enthalten: „B. Uebertragung des Grundstücks zu Eigenthum an den Erbzinsgutkäufer, insbesondere mit dem Recht der Vererbung, der Veräußerung und der Verpfändung, gegen eine unablösbare, feste, in Geld oder Roggenwerth zu bestimmende jährliche Rente (Erbzins)e.

1071 Einleitung. Grundeigenthumsrechtes (§. 86). Das einzelne verliehene Bergbaurecht ist daher nicht ein Recht an fremder Sache, denn es beschränkt den Grundeigenthümer nicht in Befugnissen, die ihm als Eigenthümer zustehen. Nach dem geltenden Bergrecht sind aber nicht alle Mineralien der Verfügung des Grundeigenthümers entzogen. Die geseiner Verfügung nicht entzogenen Mineralien kann der Grundeigenthümer selbst winnen, er kann die Gewinnung aber auch einem Andern überlassen, sei es im Wege des obligatorischen Vertrages, sei es durch Errichtung einer Dienstbarkeit. Aber zum Gegenstande eines selbständigen, vererblichen und veräußerlichen Bergbaurechts kann er die Gewinnung dieser Mineralien im Allgemeinen nicht machen, da dieses Institut sich nur auf die der Verfügung des Eigenthümers entzogenen Mineralien bezieht. In einigen Gebietstheilen des Reiches, in denen die fossilen Kohlen der Verfügung des Eigenthümers nicht entzogen sind, ist jedoch den Eigenthümern gestattet, das Recht des Abbaues dieser Kohlen von dem Grundeigenthum zu trennen und zu einer selbständigen, vererblichen und veräußerlichen Berechtigung zu machen. Diese Gebietstheile sind die ehemals kursächsischen Landestheile Preußens und Sachsens, die sächsische Oberlausitz und Sachsen=Altenburg. Die bezüglichen Bestimmungen sind sämmtlich zurückzuführen auf das kurfürstlich sächsische Mandat vom 19. August 1743, sie sind enthalten in dem preuß. Gesetze vom 22. Februar 1869, betr. die Rechtsverhältnisse des Steinund Braunkohlen Bergbaues in denjenigen Landestheilen, in welchen das kurf. sächs Mandat vom 19. August 1743 Gesetzeskraft hat, in den Königl. sächs. Mandaten vom 10. September 1822 und vom 2. April 1830 und in dem altenb. Gesetze vom 18. April 1872 über die Rechtsverhältnisse des Kohlenbergbaues!). Dieses Kohlenabbaurecht gehört als selbständige, das Eigenthum beschränkende und auf Privatwillkür beruhende Berechtigung in den Zusammenhang der vorliegenden Erör terung. Das Institut gehört nicht zu den absterbenden Produkten veralteter Anschaungen, sondern ist, wo es besteht, bei vollem Leben. Gleichwohl muß dasselbe dem B. G. B. fernbleiben, und zwar aus der doppelten Rücksicht, daß es sich um eine Eigenthümlichkeit von sehr beschränktem Herrschaftsgebiete handelt, und daß dieselbe einen bergrechtlichen Charakter hat. Bei den das Bergrecht vorbehaltenden Bestimmungen des Einführungsgesetzes wird auch das Recht der selbständigen, vererblichen und veräußerlichen Kohlenabbauberechtigung bei Bestand zu erhalten sein. 3. Im deutschen Rechtsleben haben sich noch andere, auf eine bestimmte Art der Benutzung beschränkte Benutzungsrechte entwickelt, welche weder mit dem Eigenthumsrechte an einem Grundstück verbunden sind, noch einer bestimmten Person, also als unveräußerliches und unvererbliches Recht derselben zustehen, sondern eine selbständige, vererbliche und veräußerliche Berechtigung bilden. In dieser Weise sind insbesondere Jagd=, Fischerei=, Schäferei=, ja selbst Kirchensitz=?) Berechtigungen entstanden, haben in den öffentlichen Immobilienbüchern eigene Blätter erhalten und sind als selbständige Verkehrsobjekte behandelt. Der Bestand derartiger Berechtigungen ist jedoch durch die Agrargesetze, theils im Wege direkter Aufhebung, theils durch Ablösung sehr verringert, und es darf angenommen werden, daß der noch vorhan dene kleine Rest der Ungunst der Zeiten gegen solche Rechtsbildungen allmählich er¬ 1) Das letzte Gesetz rechnet zu den Kohlen nicht blos, wie das preuß. Gesetz und die sächs. Mandate, die Stein= und Braunkohlen, sondern auch den Torf und den Graphit. 2) Vergl. Entsch, des preuß. vorm. Obertrib. Bd. 32 S. 40.

1072 IV. Erbbaurecht (Superfizies). liegen werde. Die Neubegründung solcher anomalen Verhältnisse ist seit einem Menschenalter schwerlich mehr vorgekommen, und ein Bedürfniß, sie auch ferner zu gestatten, wird wohl von Niemand behauptet werden. Den noch vorhandenen Berechtigungen sichert der Entw. in §. 2 Abs. 2 die Fortexistenz. 4. Auch hinsichtlich der Superfizies ist die Frage, ob sie in dem B. G. B. zu ordnen sei, nicht ohne Zweifel. Der Entw. hat sich für die Aufnahme entschieden. Die dafür und dagegen sprechenden Gründe werden nachfolgend unter I erörtert werden. I. Allgemeine Begründung dieses Abschnitts. A. Das bestehende Recht. 1. Ursprung und Ausbreitung des Rechts der Superfizies. a. Das superfiziarische Recht verdankt seine Entstehung dem prätorischen Rechte, welches den Konflikt zwischen dem Privatwillen, der auf die Begründung eines abgesonderten Rechts — Eigenthums — an der Superfizies gerichtet war, und der strengen Konsequenz des civilrechtlichen Satzes: superficies solo cedit durch Aufstellung des Interdikts de superficiebus beziehungsweise durch Gewährung einer actio in rem de superficie löste und damit ein neues dingliches Recht, das der Superfizies, schuf Denn die Konsequenz des nach römischer Anschauung dem jus naturale entspringenden!) durch das Civilrecht anerkannten Satzes superficies solo cedit?) machte es an sich dem Vertragswillen unmöglich, ein veräußerliches und vererbliches Nutzungsrecht an dem auf fremdem Grund und Boden errichteten Gebäude einzuräumen. Ein bezüg liches Abkommen zwischen dem dominus soli und dem extructor aedificii konnte dem letzteren nur obligatorischen Rechtsschutz in Gemäßheit des unterliegenden Rechtsgeschäfts — actio ex conducto sive ex emto — gewähren, und gegen Dritte war er auf Iession der Klagen seines Kontrahenten, des Eigenthümers, angewiesen. L. 1 §. 1 D. h. t. Auch durch Benutzung einer der bereits bestehenden Kategorien der dinglichen Rechte konnte der betreffende Parteiwille nicht realisirt werden, denn für eine Realservitut fehlte es nicht nur regelmäßig an einem praedium dominans, sondern vor Allem an dem entsprechend weit gehenden Bedürfnisse eines Grundstücks, wie solches doch begrifflich als die inhaltliche Grenze der Realservituten festgehalten wird; die Einkleidung in eine Personalservitut aber mußte an deren Unveräußerlichkeit und Unvererblichkeit scheitern?). In den Gebieten des gemeinen Rechts besteht kein Zweifel, daß mit dem röm. Rechte auch das Institut der Superfizies aufgenommen ist. Dasselbe ist auch, soviel bekannt, nirgends ausgeschlossen oder durch eine im Wesen verschiedene Rechts¬ 1) L. 50 D. ad leg. Aqu. 9, 2; l. 2 D. de superf. 43, 18. # 2) Wenn dieser Satz neuerdings von Bechmann in seiner Schrift: „Zur Lehre vom Eigenthumserwerb durch Accessiona S. 55 bis 63 als auf einer positiven Anordnung und nicht auf innerer Nothwendigkeit beruhend hingestellt ist, und auch Degenkolb in seinem Werke Platzrecht und Miethea §. 18 S. 114 ff. in Verfolg dieser Ansicht für das R. R. die anfängliche Geltung und konsequente Festhaltung dieses Axioms bezweifelt, so haben doch diese neuen Theorien in der Wissenschaft keinen Anklang gefunden — vergl. v. Wächter a. a. O. Anm. zu §. 1 S. 10 ff. und die dort S. 11 z. A. zitirten Schriftsteller, namentlich auch Windscheid, Lehrbuch §. 188 Nr. 10 —, und haben bisher zu neuen praktischen Resultaten nicht geführt. ) v. Wächter a. a. O. S. 9 u. 10.

1073 Allgemeine Begründung. Das bestehende Recht. gestaltung ersetzt!). In früheren Zeiten war allerdings ein Streben unverkennbar, dem Superfiziar mehr als ein Recht an fremder Sache zu geben, und dies würde bei der Durchführung den Superfiziar zum Eigenthümer gemacht, die Befugnisse des Grundeigenthümers in ein Recht an fremder Sache verwandelt, die römische Super fizies also beseitigt haben. Diese Bestrebungen haben indessen nicht die Oberhand gewonnen?). Aus den gemeinrechtlichen Gebieten ist noch Folgendes hervorzuheben: a. Das bayr. L. R. fertigt die Superfizies ganz kurz ab, IV. 7 §. 34: „Das sogen. jus superficiarium und libellarium oder Zimmer=Recht ist in hiesigen Landen von obigem Grundzinsrecht nicht unterschieden, außer soweit etwa die Pakten ein anderes ergebens. Hierzu bezeugt Kreittmayr in Anm. 1: Hier zu Lande ist zwar das jus superficiarium nicht üblich?), aber auch niemand verboten . . . Wenn dahero dergleichen ausdrücklich paktirt wird, so ist vor Allem auf den Inhalt des Pacti, in Subsidium aber lediglich auf obangeführte Principia juris romani zu sehen, denn in Moribus ac Legibus Germaniae will sich die geringste Spur nicht davon bezeigene. H. In Bezug auf das württembergische Recht bemerkt Lang, Handb. des Sachenr. §. 101: „Das Platzrecht ist bei uns durch die Möglichkeit des vollen Eigenthums an einzelnen Stockwerken von Häusern ersetzt. Es kann daher für den Fall, wenn einmal ein solches Recht bei uns bestehen sollte, füglich auf das gemeine Recht verwiesen werden. Diese Bemerkung stützt sich auf den bereits S. 52 u. 1065 erwähnten Plenarbeschluß des O. Trib. zu Stuttgart v. 22. Januar 1869, in welchem angenommen ist, daß ein in Württemberg bestehendes Gewohnheitsrecht anzuerkennen sei, nach welchem Gebäude auch in anderer als vertikaler Richtung dem Eigenthume nach getheilt werden können. Mandry, versucht dagegen den Nachweis, daß man der größeren Jahl der Fälle durch Konstruktion als Superfizies gerecht werden könne.!) Zu gedenken ist noch der Fälle, in denen die Berechtigung zum Haben einer 7. Anlage auf fremdem Grund und Boden als Grunddienstbarkeit erscheint?). Eine große Aehnlichkeit mit den Fällen des Platzrechts oder des Sondereigenthums an ein zelnen Theilen eines Gebäudes kann hier stattfinden. Der Unterschied aber bleibt daß bei der Grunddienstbarkeit stets nur die Eigenthumsbefugnisse auf der einen Seite erweitert, auf der anderen verengert werden, während bei Superfizies und Sondereigenthum an Stockwerken das dem Eigenthum des Grundherrn Entnommene nicht dem Eigenthum eines anderen Grundherrn zugesetzt wird, sondern ein neues und selbständiges, vererbliches und veräußerliches Verkehrsobjekt bildet. Das preußische Allgemeine Landrecht hat in dem 22. Titel des b. ersten Theils, welcher von den Gerechtigkeiten der Grundstücke handelt, und zwar in dem Abschn. VII, welcher überschrieben ist: Andere Arten von Grundgerechtigkeiten, die !) Der von Roth, bayr. Civ. R. Bd. 2 §. 238 Note 13, erwähnte Fall, daß bei bäuerlichen Leihen Hofgebäude Eigenthum des Leihemannes waren, z. B. bei den Königlichen Festegütern in Schleswig Holstein, hat nur die praktische Bedeutung, daß der Festeerbe, welcher Einzelnachfolger in die Feste ist, den Gebäudewerth in die Allodialerbschaft einwerfen muß, hat daher mit der Superfizies nichts gemein. Esmarch, schles. Erbr. §. 86. 2) Windscheid, Pand. §. 218 Note 4, §. 169 a Note 9; Wächter, Platzrecht S. 30. 3) So auch Roth, bayr. Civ. R. §. 238 Note 13. ###1. 4) Bei den bayr. Herbergen u. der Stockwerkstheilung nach Code civ. art. 664 ist die Konstruktion als Superfizies nicht aufgestellt. *) Seuffert, Arch. Bd. 9 Nr. 264. Dem einen Gebäude wird hier die Gerechtsame zugeschrieben, über dem Nachbargebäude sowohl einen Ueberbau als unter demselben einen Keller zu haben (Fleischbänke in Frankfurt a. M.) 269 Sachenrecht.

1074 IV. Erbbaurecht (Superfizies). §§. 243 ff. Bestimmungen getroffen, in denen die Aufnahme des gemeinrechtlichen Instituts der Superfizies in das Landrecht gefunden wird. Da nach §§. 11, 12 des angeführten Titels unter Grundgerechtigkeit die einem Grundstücke gegen das andere zustehende Befugniß verstanden wird, durch welche der Besitzer des letzteren in der freien Ausübung seiner Eigenthumsrechte beschränkt wird, so gehörten die Bestimmungen über das Recht des §. 243, auf fremdem Grund und Boden Gebäude, Bäume und Holzungen zu haben, an eine andere Stelle, denn dieses Recht wird nicht als Erweiterung des Eigenthums an einem Nachbargrundstücke gedacht!). Für die Frage, ob in dem Gebiete des Landrechts das Rechtsinstitut der Superfizies gegenwärtig Geltung habe, finden in einer doppelten Richtung Zweifel statt. a. Das Ablösungsgesetz vom 2. März 1850 verordnet in §. 2 Nr. 2: „Ohne Entschädigung werden folgende Berechtigungen, soweit sie noch bestehen, hiermit aufgehoben: das Obereigenthum des Guts= und Grundherrn und des Erbzinsherrn, desgleichen das Eigenthumsrecht des Erbverpächters; der Erbzinsmann und der Erbpächter erlangen mit dem Tage der Rechtskraft dieses Gesetzes und lediglich auf Grund desselben das volle Eigenthume. Hierzu §. 91 desselben Gesetzes: rauch bei erblicher Ueberlassung eines Grundstücks ist fortan nur die Uebertragung des vollen Eigenthums zulässige. Das Ablösungsgesetz bezieht sich nach seinem §. 7 nicht auf Grundgerechtigkeiten, und es entstand in Folge davon die Frage, ob die landrechtliche Superfizies wegen ihrer (unrichtigen) Stellung unter den Grundgerechtigkeiten dem Betroffenwerden durch das Ablösungsgesetz entzogen sei, das Obertribunal hat, obgleich es in der Begründung anerkennt, daß in dem Gesetze das System des allgemeinen Landrechts zu Grunde gelegt sei, für unbedenklich erklärt, daß durch die Bestimmung des §. 2 Nr. 2 auch die Superfizies in volles Eigenthum verwandelt sei?). Danach wären die §§. 243—246 l. 22 gegenstandlos geworden. Nach Dernburg, preuß. Privatrecht §. 289, ist durch das Ablösungsgesetz diejenige erbliche Superfizies unzulässig geworden, welche dem Bodeneigenthümer die Verfügung über die Raumsphäre seines Grundstücks total entziehen würde, mit Ausnahme der nicht unter die Tendenz des Ablösungsgesetzes fallenden Superfizies an öffentlichen Sachen. Förster, Theorie und Praxis, §. 187 Text zu Note 192, sagt von der landrechtlichen Superfizies, dieselbe sei schlechthin als Grundgerechtigkeit aufgefaßt, und daher durch das neuere Recht, welches das getheilte Eigenthum beseitigt hat, nicht aufgehoben und auch nicht ablösbar, weil sie durch die Ablösungsordnung nicht berührt werde?). Koch, Kommentar zu §. 243 Note 14, ist auch der Försterschen Meinung, weniger wegen der formalen Behandlung der Superfizies im Landrechte als Grundgerechtigkeit, als deshalb, weil sie nicht als unvollkommenes Eigenthum, sondern vielmehr als ein gesteigerter Nießbrauch zu behandeln sei, und von der Aufhebung der Unvollkommenheiten des Eigenthums nicht betroffen werde. Dernburg und Hinrichs, das preuß. Hypothekenrecht S. 155 erklären die Frage, ob das Gesetz vom 2. März 1850 auch dem Superfiziar, welcher dauernd die volle Nutzung des Grundstücks hatte, volles Eigenthum verliehen habe, 1) Koch, Kommentar Note 14 Abs. 3. 2) O. Tr. Pr. 2655 vom 3. Dezember 1855, Entsch. Bd. 32 S. 258. Erk. vom 17. April 1855 und Erk. d. Rev. Kolleg. f. L. K. S. vom 24. März 1854, Zeitschrift d. Rev. Kolleg. Bd. 7 S. 260, Bd. 8 S. 388. 3) Dieser Auffassung hat sich Turnau in der 2. Aufl. seiner Grundbuchordnung, Bd. 1 S. 423 unten, angeschlossen, während er in der 1. Aufl. die Ansicht des Obertribunals vertrat.

1075 Allgemeine Begründung. Das bestehende Recht. für streitig und ebenso die Frage, ob fernerhin derartige Superfiziarrechte bestellt werden können. Es herrscht also thatsächlich Ungewißheit, ob und inwieweit es eine landrecht liche Superfizies noch giebt, und diese schon seit langen Jahren dauernde Ungewißheit legt Zeugniß ab für die geringe Bedeutung des Instituts für den Verkehr. 8. Ein weiterer Zweifel kann dahin erhoben werden, ob nicht das Landrecht unter Zurückweisung der strengen Konsequenz des römisch=rechtlichen Satzes osuperficies solo cedite ein gesondertes Eigenthum an der Superfizies ausnahmsweise zu läßt, und also für möglich erachtet, daß der Eine Eigenthümer des solum, und der Andere Eigenthümer der Superfizies ist, wodurch dann der angeführte Satz des römischen Rechts zu einer Rechtsvermuthung herabsinken würde!). Im zit. §. 243 giebt das Landrecht dem Superfiziar die Befugniß, über die Anlage gleich einem Eigenthümer zu verfügen. Vorher, I. 22 §. 200, wird die Redewendung gebraucht: „Wer nur Eigenthümer der Bäume ist, kann außer der Holz= und Mastung keine Rechte auf Grund und Boden sich anmaßene. In dem rev. Entw. II §. 576 findet sich der mehrgedachte §. 243 so umgestaltet, daß zu ersehen ist, wie man denselben im Sinne eines Bruches mit dem Accessionsprinzip ausgelegt habe. Dieser §. 576 lautet: „Superfizies (Platzrecht) ist das Recht, auf fremdem Grund und Boden Gebäude, Bäume, Holzungen und andere mit der Oberfläche verbundene Gegenstände fortdauernd und eigenthümlich zu haben. Die Motive sprechen sich hierzu folgendermaßen aus: „Ein eigenthümliches im A. L. R. I. 22 K. 243—246 mit den Rechten an fremder Sache vermischtes Verhältniß entsteht dadurch, daß ohne eine Veränderung in dem Eigenthume an Grund und Boden einem Anderen gestattet wird, auf der Oberfläche entweder Gebäude oder Holzungen oder andere mit dem Boden fest zusammenhängende Gegenstände zu besitzen, welche nach allgemeinen Grundsätzen jure accessionis in das Eigenthum — §§. 285 ff. und §§. 302 f. dieses Gesetzbuches — desjenigen übergehen würden, dem der Fundus zusteht. Wenn in einem solchen Falle der Andere vermöge eines besonders erworbenen Rechts das Eigenthum der auf der Oberfläche vorhandenen Gegenstände hat, während das Eigenthum an Grund und Boden dem Eigenthümer verbleibt, so kann nicht füglich im Allgemeinen Landrecht von einem Rechte des Letzteren an fremdem Eigenthum die Rede sein, sondern es entsteht ein eigenthümliches Verhältniß. Das Recht des Besitzers der Oberfläche (Superfiziars) und das vorbehaltene Recht am Grund und Boden bestehen neben einander, haben verschiedene Gegenstände und keiner der beiden Besitzer steht zu dem anderen in dem Verhältnisse eines bloßen Realberechtigten und eines bloßen Nutznießers eines fremden Eigenthums. Es sind daher in dem revidirten Entwurfe die betreffenden Bestimmungen des Allg. Landrechts über diesen Gegenstand in einem eigenen Titel von der Superfiziese zusammengestellt und in demselben zugleich einige andere zerstreut vorkommende Bestimmungen aufgenommen?). Die landrechtliche Doktrin theilt jedoch nicht die Auffassung der Revisoren, es ist die herrschende Ansicht, daß das superfiziarische Recht des A. L. R. wesentlich mit demjenigen des gemeinen Rechts übereinstimmt?). Wäre die Ansicht der Revisoren die angenommene, !) Dernburg, preuß. Pr. R. §. 215 Note 4. 2) Motive zu Theil II Tit. 5, Einleitung S. 183, 184. 3) Wächter a. a. O. §. 15 Abs. 2 S. 124; Dernburg a. a. O. J. 289 z. A.; Koch a. a. O. Note 14 Abs. 3. 269*

1076 IV. Erbbaurecht (Superfizies). so würde die landrechtliche Superfizies ebenso wie die französisch=rechtlichen Superfiziar rechte ein ganz andersartiges Rechtsinstitut bilden. c. In Frankreich würde die Superfizies ebenso wie die Emphyteuse von der das vererbliche und veräußerliche Nutzungsrecht in Eigenthum verwandelnden Gesetzgebung vom Ende des vorigen Jahrhunderts betroffen sein, wenn man sie als ein Recht am Grund und Boden aufgefaßt hätte. Man schlug aber, wie bereits S. 52 erörtert worden, den Weg ein, Boden und Anlage als zwei verschiedene Sachen zu behandeln. Da die französischen Rechtslehrer den Satz superficies solo cedit nicht als einen zwingenden angesehen, so lassen sie auch das Recht des Superfiziars an den Anlagen, worunter auch Bäume und Pflanzen verstanden werden, ein wirkliches Eigenthum an den körperlichen Anlagen sein. Vergl. Aubry a. a. O. unter 2a; ebenso sagt Zachariä, Hdb. Bd. 1 §. 198 Note 1, das jus superficiei sei kein dominium minus plenum, weil es einen anderen Gegenstand habe, als das dominium soli. Dieses französische Institut ist sonach ein ganz anderes Recht, als die gemeinrechtliche Superfizies. In Betreff der dem Code nachgebildeten Gesetzgebungen ist Folgendes 1 zu bemerken. a. Das badische Landrecht hat die citirten Bestimmungen des Code sämmtlich ohne Zusatz übernommen. Daneben erkennt es aber Art. 577 aa bis az ein Nutzeigenthum an und eröffnet dadurch die Möglichkeit, im Leben vorkommende Fälle der Benutzung fremden Bodens zur Bebauung diesen Bestimmungen gemäß zu beurtheilen, falls die Entstehung des Benutzungsrechts nicht auf eine andere Grundlage zurückzuführen sein sollte. Art. 577 ag, welcher lautet: „Das Nutzungseigenthum an einem Gebäude wirkt nach dessen Umsturz allemal ein Benutzungsrecht auf den Grund und Boden und auf die Baustoffes, wird in sehr vielen praktischen Fällen die Behandlung des in Frage stehenden Rechts als Nutzeigenthum herbeiführen, da die Entstehung desselben meistens der weit zurückliegenden Vergangenheit angehört und der Beweis der Ersitzung in der Regel das Bild einer Behandlung des Gebäudes als Eigenthum geben wird, wenn auch Rekognitionsabgaben das Eigenthum eines Grundherrn zur Anerkennung bringen. ### /3. Das belgische Gesetz vom 10. Januar 1824 (vergl. Delebeque et Hoffmann, Les Codes en vigueur en Belgique, C. civil p. 127) faßt das droit de superficie im gemeinrechtlichen Sinne als Recht an fremder Sache auf. Eigenthümlich ist ihm die Regelung des Verwendungsersatzes zwischen Grundherrn und Superfiziar und ganz besonders die Bestimmung des Art. 4: „Le droit de superficie ne pourra étre établi pour un terme excédant cinquante années, sauf la faculté, de le renouvelere. 9. Dem belgischen Gesetz ist nachgebildet der 6. Titel des 2. Buches im niederländischen burgerlijk wetboek, welcher über das pregt van opstalhandelt. Ein wesentlicher Unterschied aber liegt darin, daß die Beschränkungen des Zeitmaßes, für welches das Recht nur bestellt werden kann, nicht angenommen ist. Der Vertrag entscheidet. Nur wenn keine besonderen anderweiten Bestimmungen von den Betheiligten getroffen sind, soll nach Ablauf von dreißig Jahren dem Grundherrn ein Kündigungsrecht mit einjähriger Frist nach Art. 766 zustehen. d. In das italienische Gesetzbuch sind die vorerwähnten hier in Betracht kommenden Titel des französischen Code unverändert aufgenommen und entsprechen

1077 Allgemeine Begründung. Das bestehende Recht. den Art. 552, 553, 664 die Art. 440, 448, 562. Aus dem Kommentare zum italienischen Gesetzbuch von de Filippis Bd. 2 S. 139 ergiebt sich, daß die italienische Rechtswissenschaft ein Sonderrecht an den mit dem Boden zusammenhängenden Anlagen in gleicher Weise gestaltet, wie die französische. d. Der erste Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Sachsen vom Jahre 1852 hatte die Superfizies völlig übergangen, der spätere Entwurf nahm dieselbe jedoch in seinem §. 677 unter der Bezeichnung Baurecht und Kellerrechts wieder auf, und dieser Paragraph ist wörtlich in dem bürgerl. Gesetzbuche als §. 661 beibehalten!). Dieser einzige die Superfizies behandelnde Paragraph findet sich in der die Lehre von den Dienstbarkeiten enthaltenden fünften Abtheilung des Sachenrechts, und zwar in dem dritten von den persönlichen Dienstbarkeiten handelnden Abschnitt derselben unter der mit der fortlaufenden Nummer X versehenen Ueberschrift =Baurecht und Kellerrechte und lautet: „Die Berechtigung, ein Gebäude auf fremdem Grund und Boden zu haben und zu benutzen, gleichviel, ob dieses schon vorhanden ist, oder von dem Berechtigten erst errichtet werden soll, ingleichen die Berechtigung, einen Keller unter einem fremden Grundstücke zu haben, werden vererbliche und veräußerliche Rechte, wenn sie ein besonderes Folium im Grundbuche erhalten haben. Die Verhältnisse zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten sind nach den Vorschriften über die persönlichen Dienstbarkeiten zu beurtheilens. In den Motiven wird zu §. 287 des Entwurfs (§. 276 des G. B.) über die Beibehaltung des Instituts und seine Natur ausgeführt: „Soviel das gemeinrechtliche Institut der Superfizies betrifft, so trug man der damit verbundenen Uebelstände ungeachtet Bedenken, dasselbe als ein besonderes Rechtsinstitut nicht mehr gelten zu lassen, da, wie auch die Erfahrung gelehrt hat, ein praktisches Bedürfniß für dasselbe allerdings vorhanden ist. Indessen fand man angemessen, das superfiziarische Verhältniß, welches in seiner gegenwärtigen rechtlichen Gestalt zwischen Eigenthum und Dienstbarkeit mitten inne steht und ein getheiltes Eigenthum begründet, den jetzigen Zeitverhältnissen, insbesondere dem schon durch das Gesetz vom 6. November 1843 eingeführten Ingrossationssysteme anzupassen. Aus diesem Grunde hat man für nöthig angesehen, Gebäude, welche im Verhältnisse der Superfizies stehen, also selbständig veräußert, vererbt und verpfändet werden können, der Nothwendigkeit der Ingrossation zu unterwerfen und zwar in der Weise, daß sie auch ein besonderes selbstständiges Folium im Grundbuche erhalten müssen, wenn ihnen die superfiziarische Eigenschaft zukommen soll. Diese Accomodation an das Zeitbedürfniß hat man in dem Gesetzbuche in der Weise zur Geltung gebracht, daß man die Superfizies als Baurecht und Kellerrecht unter den Dienstbarkeiten mit aufgeführt, also drei Kategorien, nämlich erstens Grunddienstbarkeiten, zweitens persönliche Dienstbarkeiten, drittens Kellerrecht aufgestellt hat. Durch dieses Verfahren ist zwar die Superfizies als selbstständiges Rechtsinstitut beibehalten, derselben jedoch eine solche Stellung gegeben worden, daß dergleichen Kollisionen mit Privatrechten und mit öffentlichen Einrichtungen, wie sie bisher vorgekommen sind, nicht mehr eintreten könnens. Die Fassung des Paragraphen: „Die Berechtigungen 2c. werden vererbliche und veräußerliche Rechte, wenn sie ein besonderes Folium im Hypothekenbuche erhalten 1) Wächter a. a. O. S. 130, 141. 270 Sachenrecht.

1078 IV. Erbbaurecht (Superfizies). habena, hat Wächter a. a. O. S. 145 ff. zu der in ausführlicher Begründung vorgetragenen Ansicht Anlaß gegeben, daß das B. G. B. zwei verschiedene Arten von Bau= und Kellerrechten anerkennen wolle, je nachdem für dieselben ein Folium bestehe oder nicht. Der Siebenhaarsche Kommentar bemerkt dagegen Folgendes: An die Stelle der gemeinrechtlichen Superfizies ist im B. G. B. nur ein veräußerliches und vererbliches Recht des im §. 661 bezeichneten Inhalts getreten, welches durch die Anlegung eines besonderen Foliums begründet wird und überdies noch das Eigenthümliche hat, daß, weil nach §. 11 der Ein= und Ausführungsverordnung die Anlegung eines Foliums von der Genehmigung des Justizministeriums abhängt, seine Bestellung der freien Willkür der Betheiligten aus Rücksicht auf das öffentliche Interesse entzogen worden ist. Gleichwohl kann auch außer dem Falle eines Bau= und Kellerrechts im Sinne des §. 661 die Berechtigung, ein Gebäude auf fremdem Grund und Boden zu errichten und dasselbe, oder ein bereits auf fremdem Grund und Boden errichtetes Gebäude, zu benutzen und zu gebrauchen, vorkommen, dann ist sie aber weder eine Superfizies, noch eine besondere Art persönlicher Dienstbarkeit. Nach dieser Sieben haarschen Darstellung findet also im sächsischen Rechte die Eigenthümlichkeit statt, daß der mögliche Inhalt des Platzrechts begrenzt ist, und daß die wirksame Bestellung desselben von einer obrigkeitlichen Genehmigung abhängig bleibt. Sci e. Der hessische Entwurf hat von der Aufnahme der Superfizies ganz Abstand genommen. Die Motive Abth. II Th. 2 S. 58 sprechen die Meinung aus, daß die Superfizies und die verwandten Arten der Bodenleihe bei der eingetretenen völligen Veränderung der ihrer Entstehung und Ausbildung zu Grunde gelegenen Verhältnisse in ihrer bisherigen Gestalt nicht beizubehalten seien. Die Erwägung, ob und wie Pacht= und Miethverhältnisse gegen die Durchkreuzung durch die dem Verpächter oder Vermiether zustehende Verfügungsgewalt über das Grundstück kraft Eigenthums sicher gestellt werden könnten, ist dem Obligationenrechte vorbehalten, hat dann aber später bei Abfassung des Obligationenrechts nicht zur Aufnahme von Bestimmungen über ein dingliches Recht der Pächter oder Miether, wie solche in Aussicht gestellt waren, geführt. v. Wächter a. a. O. S. 129 macht deshalb dem Entwurfe Lückenhaftigkeit zum Vorwurfe. f. Das österreichische Gesetzbuch geht von der Theilung des Eigenthums 11904 in Obereigenthum und Nutzeigenthum aus und wendet sie auch auf die Superfizies an!). Das Recht ist ein vererbliches und frei veräußerliches, §. 1128, und erlischt nicht in dem Falle des Unterganges der Anlagen auf der Oberfläche, §. 1150. Sein Inhalt wird §. 1147 dahin bestimmt, daß der Bodenzinspflichtige nur auf die Benutzung der Oberfläche, als Bäume, Pflanzen und Gebäude, Anspruch habe. g. Das züricher Gesetzbuch stellt im §. 548 als Regel auf, daß das von einem Dritten errichtete Gebäude dem Bodeneigenthümer gehöre. Diese Regel ist indessen, wie nach französischem Recht, eine durchbrechbare. Der folgende Paragraph gesteht deshalb zu, daß ausnahmsweise verschiedene übereinanderliegende Abtheilungen — 1) §. 1125 (überschrieben: „Bodenzinss): „Ist ein Eigenthum dergestalt getheilt, daß einem Theile die Substanz des Grundes sammt der Benutzung der Unterfläche, dem anderen Theile aber die Benutzung der Oberfläche erblich zugehört, so heißt die jährliche von diesem letzteren Besitzer zu entrichtende Abgabe Bodenzinss.

Gegenstand und Inhalt der Superfizies nach bestehendem Recht. 1079 eines Gebäudes oder auch das ganze Gebäude einerseits und der Boden andererseits verschiedene Eigenthümer haben können, wo solches durch den ausdrücklichen oder aus den örtlichen Verhältnissen folgenden Willen der Parteien so geordnet sei. Die Landschreiber sollen indessen bei Fertigungen von Rechtsgeschäften derartige Spaltungen des Grundstücks möglichst zu verhüten suchen. Das berner Civ. G. B. enthält keine derartige Bestimmung, auch nicht solche, welche der römischen Superfizies entsprächen. h. Bemerkenswerth ist, daß in dem liv=, est= und kurl. Pr. R., welches im Wesentlichen deutsches gemeines Recht enthält, die Superfizies keine Aufnahme gefunden hat, auch nicht in der Form des Nutzeigenthums an der Anlage. 2. Gegenstand und Inhalt der Superfizies. unter Ausscheidung der im Vorstehenden Zur Erörterung steht hier nur — mitberücksichtigten verwandten Rechtsverhältnisse — das aus dem römischen Rechte in das bestehende Recht übergegangene Institut, nämlich das einer Person an einem Grundstücke zustehende vererbliche und veräußerliche Recht auf Benutzung einer bestimmten Anlage!). a. Wächter giebt a. a. O. S. 31 folgende Definition: „Das Platzrecht ist ein dingliches Recht an einer dem Berechtigten nicht gehörigen Sache, und zwar ein dingliches veräußerliches und vererbliches Recht, das Jemandem an einer auf fremdem Grund und Boden befindlichen und mit demselben kohärirenden Sache dahin zusteht, daß er wie ein Eigenthümer sie haben, benutzen und über sie verfügen darfe. Dies kann nicht wohl anders verstanden werden, als daß die Anlage ohne den Boden als diejenige res aliena bezeichnet wird, an welcher ein begrenztes Recht bestellt ist, woraus man dann schließen müßte, daß der Boden von der Belastung nicht getroffen werde. Mandry, Kritische Vierteljahrsschrift Bd. 12 S. 514, bemängelt deshalb die Wächtersche Definition, weil sie den Inhalt des Rechts über die area nicht oder nicht ausdrücklich angebe. Windscheid, Pand. §. 223, bezeichnet das Grundstück mit der darauf befindlichen Anlage als Gegenstand des Platzrechts, und Degenkolb, Platzrecht und Miethe §. 9 i. A., macht darauf aufmerksam, daß auch die römischen Juristen als Gegenstand des superfiziarischen Rechts theils die Superfizies bezeichnen so die Fassung des Interdikts und Ulpian I. 1 §. 1 D. h. t. —, theils das solum — so Gajus l. 2 D. h. t. und Paulus in l. 18 §. 4 D. de damno inf. (39, 2). Dabei wird mit Recht hervorgehoben, daß das dingliche Recht sich auf den Boden mit selbstverständlichem Einschluß der Anlage beziehe. Nur bezüglich des 1) Die ehedem hergebracht gewesene Vorstellung von einem Nutzeigenthum des Superfiziars findet sich in dem bayr. L. R. IV. 7 §. 34, dem bad. L. R. Satz 577 ag, dem österr. B. G. B. §. 1125 und den Grundbuchgesetzen für den Privatgrundbesitz in dem Domanium der Großherzogthümer Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg Strelitz vom 2. Januar 1854 §. 1 und 24. Dezember 1872 §. 1. Dagegen wird die Superfizies als ein das Eigenthum beschränkendes Recht (jus in re aliena) aufgefaßt von der heutigen Doktrin des gemeinen Rechts — wenngleich noch neuerdings für das Recht des Superfiziars der Name „Untereigenthums in Anspruch genommen ferner von dem preuß. A. L. R. I. 22 ist von Bruns in Holtzendorffs Encyklopädie Bd. 1 (1. Aufl.) S. 373 —, §. 243 ff. (wenigstens nach der herrschenden Meinung: vergl. Förster, Theorie u. Pr. §. 187; Koch, Komm. zum L. R. Anm. 14 zu dem eit. §. 243; Wächter, Platzr. §. 15 Abs. 2; abweichend: Mot. zu dem preuß. rev. Entw. II. §. 576 Einleit. S. 183 u. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 289), von dem sächs. B. G. B. §. 661, dem bayr. Entw. III Art. 334 ff., dem belg. Ges. vom 10. Januar 1824 und dem niederländ. B. G. B. II Tit. 6.

1080 IV. Erbbaurecht (Superfizies). Inhalts und der Ausdehnung des Gebrauchsrechts darf man einen Unterschied zwischen Boden und Anlage machen. Die Benutzung der Anlage ist der Zweck der Erwerbung des Rechts, und nur, soweit die Benutzung der Anlage solches erfordert, ist der Gebrauch des Bodens gestattet. Als Gegenstand der Superfizies, d. h. als die Sache, deren Eigenthumsrecht durch die Superfizies beschränkt ist, erscheint somit das Grundstück. Inhalt des Rechts ist ein frui, und dieses Gebrauchsrecht schließt eine besonders ausgedehnte Verfügungsbefugniß über die Anlagen auf dem fremden Boden in sich. Auch bei dem Nießbrauch hat der Berechtigte eine besondere Verfügungsbefugniß über diejenigen Theile des belasteten Grundstücks, welche man unter dem Begriff der natürlichen Früchte zusammenfaßt; er darf sie abtrennen und sich aneignen. Niemand nennt aber um deswillen den Nießbrauch ein Recht an den Früchten. b. Als Anlagen, deren Gebrauch die Superfizies an fremden Grundstücken vermittelt, werden in den römischen Rechtsquellen erwähnt aedes, insula, aedificium. In der bekannten I. 3 §. 7 D. U. P.!) hat man das Beispiel einer Superfizies an einem Aufbau über einem anderen Bau (coenaculum) finden wollen. Die Meinungen sind indessen getheilt, und es würde gewagt sein, auf diese vereinzelte und ungewisse Andeutung Folgerungen zu stützen. Vergl. Wächter a. a. O. S. 33 und die dort Zitirten. Wenn auch in den Quellen anderweite superfiziarische Anlagen nicht mit Sicherheit erwähnt werden, so steht doch kein aus dem Begriffe der Superfizies herzuleitendes Bedenken entgegen, daß der Gebrauch eines Grundstücks auch zum Haben anderer Anlagen überlassen werde. Vergl. Degenkolb a. a. O. S. 53; Wächter a. a. O. §. 7. Das preuß. A. L. R. redet in I. 22 §. 243 von dem Rechte, auf fremdem 81 Grund und Boden Gebäude, Bäume und Holzungen zu haben, das sächsische Gesetzbuch §. 661 von der Berechtigung, Gebäude auf fremdem Grund und Boden oder einen Keller unter einem fremden Grundstücke zu haben; das österreichische Gesetzbuch §. 1147 (vergl. §. 1125) setzt die Benutzungsbefugniß des Superfiziars (Nutzeigenthümers) darein, Bäume, Pflanzen und Gebäude auf der Oberfläche zu haben, das belgische Gesetz vom 10. Januar 1824, aus welchem die Bestimmungen des niederländischen burgerlijk wetboek art. 758 fl. entnommen sind, spricht von der Superfizies als dem droit réel qui consiste à avoir des batiments, ouvrages ou plantations sur un fonds appartenant à autrui. c. Der Superfiziar hat das Recht auf Gebrauch der Anlagen mit dem 101 dazu gehörigen Boden, sowie des Bodens mit den dazu gehörigen Anlagen. Anlage und Boden sind für ihn nur eine Sache, ebenso wie für den Eigenthümer. Nur ist in Gemäßheit des Zwecks des eingeräumten Gebrauchs das Verfügungsrecht ein verschieden weites bezüglich des Bodens und bezüglich der Anlagen. Den Boden darf er nicht wesentlich verändern. Pr. A. L. R. §. 246 a. a. O. „Uebrigens muß der 1) „Sed si supra aedes quas possideo coenaculum sit, in quo alius quasi dominus moretur, interdicto Uti possidetis me uti posse, Labeo ait, non eum qui in coenaculo moraretur: semper enim superficiem solo cedere. Plane si coenaculum ex publico aditum habeat, ait Labeo, videri non ab eo aedes possideri, qui zoorrag possideret, sed ab eo cujus aedes supra zontrag essent: et verum est hoc in eo qui aditum ex publico habuit. Ceterum superficiarii proprio interdicto et actionibus a Praetore utentur: dominus autem soli tam adversus alium quam adversus superficiarium potior erit in interdicto Uti possidetis: sed Practor superficiarium tuebitur secundum legem locationis, et ita Pomponius quoque probate.

1081 Gegenstand und Inhalt der Superfizies nach bestehendem Recht. Berechtigte auf die Oberfläche des Bodens sich beschränken und kann weder den bisherigen Raum erweitern, noch die Hauptbestimmung desselben ohne Einwilligung des Eigenthümers veränderne. Nach dem belgischen Gesetz vom 10. Januar 1824 kann der Superfiziar demoliren, spourvu, que le fonds soit venu dans l’état, ou il se trouvait avant la construction ou la plantatione 167 Ueber die Anlagen hingegen kann der Superfiziar regelmäßig frei verfügen, wenn nicht aus dem Bestellungsgeschäft eine andere Absicht hervorleuchtet, mögen nun die Anlagen zur Zeit der Bestellung des Rechts schon vorhanden gewesen sein oder nicht!). Nach preuß. A L. R. §. 244 kann der Superfiziar das Fundament der Gebäude, sowie die Wurzeln der Bäume sich mit Ausschließung des Grundeigenthümers vollständig zu Nutze machen= und nach §. 243 kann er darübers, das heißt über die Anlagen, gleich einem Eigenthümer verfügens. Anders stellt das sächsische Gesetzbuch den Superfiziar; indem es auf seinen Gebrauch die Grundsätze des Nießbrauchs (§. 612) anwendet, hält es ihn an, auch die Anlage pfleglich zu behandeln. d. Von dem Falle, daß der Gebrauch des Superfiziars über das gesammte ihm eingeräumte Grundstück erstreckt ist und sich von den gewöhnlichen Gebrauchsrechten nur dadurch unterscheidet, daß mit ihm eine sehr weitgehende Verfügung über das Grundstück verknüpft ist, ist der Fall zu trennen, daß nicht der Gebrauch, sondern nur irgend eine Art von Mitgebrauch eingeräumt ist. Im ersteren Falle wird der thatsächliche freie Gebrauch des Grundstücks durch das Superfiziarverhältniß nicht beengt, sondern nur in eine andere Hand gelegt; der Superfiziar darf die alten Anlagen zerstören und neue anlegen. Enthält die Superfizies hingegen ein Mitgebrauchsrecht, zum Beispiel die Befugniß zum Haben eines aufgesetzten Stockwerks, eines Brunnens, einzelner Bäume, so wird durch die Bestellung desselben auf ewige Zeiten hinaus der freie Gebrauch des Grundstücks verhindert. Die juristische Konstruktion eines solchen superfiziarischen Mitgebrauchrechts an Stelle einer Bodenleihe ist dieselbe, praktisch sind aber die Folgen sehr verschieden. — Daß die Römer solche Verhältnisse gekannt hätten, ist aus den Quellen nicht zu ersehen. Der welche nur die zweifelhafte 1. 3 §. 7 D. U. P. enthalten — Hauptfall ist derjenige der Superfizies an einem Stockwerke. Da die Doktrin keine juristischen Schwierigkeiten fand, solche Mitgebrauchsrechte superfiziarisch zu konstruiren, so spricht sie sich für die Zulässigkeit derselben aus, wenn auch die Schwierigkeit der Bestimmung der gegenseitigen Rechte und Pflichten nicht verkannt wird. So Degenkolb a. a. O. S. 54, Jaun, Archiv für civ. Praxis Bd. 43 S. 225. Im preuß. A. L. R. giebt es keine Andeutung, daß das superfiziarische Recht auf einen bloßen Mitgebrauch beschränkt werden könne. Das Kellerrecht des sächsischen Gesetzbuches enthält dagegen das Beispiel eines auf den Gebrauch eines Gebäudetheiles beschränkten Platzrechts. An anderen Gebäudetheilen soll ein solches Recht nach Siebenhaar, Kommentar zu §. 661 S. 492 unter 1, nicht bestellt werden können. 1) Windscheid, Pand. §. 223. Wächter a. a. O. S. 31, 41. 271 Sachenrecht.

1082 IV. Erbbaurecht (Superfizies). Das belgische Gesetz giebt das ganze Grundstück der Verfügung des Superfiziars anheim, nach dem bayr. Entw. III Art. 334 dagegen kann sich das Platzrecht auch auf die Benutzung eines Kellers beschränken. e. In rechtlicher Beziehung kann der Platzberechtigte nach gemeinem Rechte über den Gegenstand seines Rechts von Todes wegen und unter Lebenden durch Veräußerung frei verfügen. Auch Verpfändung des superfiziarischen Rechts und Belastung der Superfizies mit Dienstbarkeiten auf die Dauer des Rechts ist zulässig. Endlich ist der Superfiziar auch zur Geltendmachung der mit dem superiziarischen Grundstück aktiv verbundenen Rechte — z. B. der Dienstbarkeiten berechtigt. Vergl. Windscheid a. a. O. Noten 5—7; Wächter a. a. O. S. 33 und S. 39. Hiermit stimmen die Partikularrechte Preußens und Sachsens, sowie der bayr. 16 Entw. überein; letzterer enthält einschlagende ausdrückliche Bestimmungen in Art. 336 Abs. 2. Indessen ist Siebenhaar, Kommentar S. 493 Nr. 4, der Ansicht, daß die Bestellung von Servituten und Reallasten, weil diese nur dem Eigenthümer des Grund stücks zustehe, dem Superfiziar im Allgemeinen nicht gestattet sei. f. Die Verbindlichkeiten des Superfiziars beschränken sich auf die Tragung der auf der Sache ruhenden Abgaben und Lasten, sowie die Entrichtung der etwa ausbedungenen Gegenleistungen, namentlich auch des etwa festgesetzten Bodenzinses (solarium)!). Ebenso für das preuß. Recht, Dernburg, a. a. O. S. 633, will jedoch die Verpflichtung des Superfiziars zur Entrichtung der Lasten und Abgaben auf den Fall beschränken, wenn die Raumsphäre des Grundstücks den Zwecken der Superfizies total dienstbar ist, und hält den Grundeigenthümer zur Tragung derelben für verpflichtet, wenn die Superfizies sich nur auf Gebäudetheile, z. B. Stockwerke, erstreckt. Nach sächsischem Recht gehen die Verpflichtungen des Superfiziars insofern weiter, als er nach dem dort angenommenen Prinzip gleich einem Nießbraucher verpflichtet ist, die Gebäude auf seine Kosten im baulichen Stande zu erhalten?). Nach dem bayr. Entwurf trifft diese Verbindlichkeit den Superfiziar nur in 910 dem besonderen Falle, daß der Gegenstand des Platzrechts zur Zeit der Begründung des letzteren schon vorhanden war, III. Art. 336, und außerdem allgemein dann wenn ohne dieselbe die Liegenschaft des Eigenthümers eine Beschädigung erleiden würde, III. Art. 338. Für das gemeine Recht ist es streitig, ob eine Superfizies ohne Bodenzins bestehen könne. Brinz, Pand. S. 202 Note 37, und Degenkolb a. a. O. S. 34, nehmen den Bodenzins in die Begriffsbestimmung des Platzrechts auf. Sie stützen sich vornehmlich auf 1. 74 D. de R. V. 6, 1 (Paulus): „Superficiario, id est, qui in alieno solo superficiem ita habet, ut solarium praestet, Praetor in rem actionem polliceture. 83119 Diese Meinung hat gewichtige Gegner (Windscheid a. a. O. Note 11, 12, Wächter a. a. O. S. 63—79; Mandrya. a. O. S. 515). Zu ihrer Widerlegung wird auf die Bestellung des Platzrechts durch Kauf hingewiesen. Brinz erwidert hierauf, daß für dasselbe Geschäft (locatio sive venditio) der atituluss emtio ven¬ 1) Wächter a. a. O. §. 6 z. E. S. 44, 45; Windscheid a. a. O. bei Noten, 10—11 a. 2) Siebenhaar a. a. O. Nr. 6 Abs. 2.

1083 Gegenstand und Inhalt der Superfizies nach bestehendem Recht. ditio wie locatio conductio hergebracht sein könne, da das Nutzungsrecht ein für alle Mal (in perpetuum) weggegeben, der Heimfall eine bedingungsartige, vom Willen des Verleihers unabhängige Eventualität, das Geschäft also vom Zins aus betrachtet locatio, von der Gegenleistung des Verleihers aus dagegen Veräußerung, venditio, sei!). Was die Frage betrifft, ob der Eigenthümer den Bodenzins auch von solchem Inhaber des superfiziarischen Grundstücks fordern kann, mit welchem er in einem obligatorischen Zusammenhange nicht steht, so nimmt Windscheid, Pand. §. 220 Noten 5 und 6, die Verpflichtung eines jeden Inhabers des Grundstücks zur Berichtigung des ganzen rückständigen Bodenzinses, wie bei den öffentlichen Abgaben an, gestützt auf 1. 7 pr. D. de publicanis (39, 4): sipsa praedia non personas convenirie und I. 39 §. 5 D. de leg. I: „Heres cogitur legati praedii solvere vertigal praeteritum vel tributum vel solariume, Dernburg, Pfandr. Bd. I §. 349 Note 1, versteht unter solarium nur das emphyteutische vectigal. Wächter a. a. O. S. 97 (und nach ihm O. A. G. Rostock bei Budde, Entscheidungen Bd. 7 S. 101), sowie Brinz a. a. O. §. 202 Note 35, §. 204, S. 821 lassen den Bodenherrn alle Rückstände vom Inhaber indirekt durch sein Entziehungsrecht beitreiben. Die der Vindikation entgegengesetzte Berufung auf das Platzrecht wird durch die Hinweisung darauf entkräftet, daß die lex locationis nicht inne gehalten sei. Diese Entziehung würde nur eine Sistirung, nicht aber eine Privation enthalten; so lange die Abgabe nicht entrichtet ist, braucht der Eigenthümer die Ausübung des Rechts nicht zu getatten?). Degenkolb a. a. O. S. 36, 43 will den Zins „vielleichte in einzelnen Fällen bis zur Rekognitionsgebühr herabsinken lassen, ebenso Brinz a. a. O. §. 202 Note 34. g. Eine gesetzliche Aussicht auf den Rückfall, so daß die Superfizies nur als eine, wenn auch noch so lange, Unterbrechung der Ausübung des Eigenthums erscheint, liegt nicht vor. Selbst wenn der Superfiziar ohne Hinterlassung von Erben versterben sollte, so tritt eine Konsolidation zu Gunsten des Bodenherrn nicht ein, wie solches bei dem erblosen Hinwegfall des Untereigenthümers zu Gunsten des Obereigenthümers der Fall ist?). Ann Der bayr. Entw. läßt Konsolidation eintreten (III Art. 340), hierbei nehmen die Motive S. 102 mit Unrecht an, daß auch schon nach gemeinem Rechte eine Erlöschung des Platzrechts eintrete. h. Zeitliche Schranken des Platzrechts. Donellus, IX. 18 §§. 4 und 7, und Degenkolb a. a. O. behaupten die Abhängigkeit des superfiziarischen Rechts von der Dauer des Superfizium, vornehmlich mit Berufung auf l. 39 §. 2 D. de damno inf. (39, 2): bet ei qui superficiariam insulam habet, utilis est es stipulatio, si quid in superficie damnum datum füerit, et nihilo minus et soli domino utilis est, si solo damnum datum fuerit, ut tota superficies tolleretur; fraudabitur enim dominus soli in pensione percipiendas. Daß das rechtliche 1) Dafür, daß man so sagen könne und so gestritten habe, wird angeführt Gajus III §. 145:. . . Jut in quibusdam causis quaeri soleat, utrum emtio venditio contrahatur, an locatio conductio, veluti si qua res in perpetuum locata sit, quod evenit in praediis municipum . . . . sed magis placuit locationem conductionemque esser. 2) Wächter a. a. O. S. 95. 3) Duncker, Zeitschr. für deutsches Recht Bd. 2 S. 209; Wächter a. a. O. S. 123, 139. 271*

1084 IV. Erbbaurecht (Superfizies). Interesse des Grundherrn deshalb bedroht werde, weil das Recht des Superfiziars untergehe, ist nicht gesagt; man hat vielmehr mit der gemeinen Meinung!) die Stelle so aufzufassen, daß durch die das Gebäude zerstörende Bodenbeschädigung der Superfiziar zur Aufgebung seines Rechts — womit er dann auch seiner Verbindlichkeiten ledig wird — veranlaßt werden kann. Die Bemessung der Dauer des Rechts nach der Dauer des Gebäudes würde IRSch praktisch eine höchst unverständige sein, denn wo hört die Beschädigung auf und wo fängt der Untergang an? Und wie unsicher und vom Zufalle abhängig würde die Dauer des Rechts sein? Will man deshalb auch mit Wächter die ausdrückliche Knüpfung des Rechts an die Dauer der konkreten Superfizies zulassen, so kann diese Verknüpfung doch niemals eine gesetzliche Schranke gebildet haben?) Dagegen können ohne Zweifel durch das Belieben der Parteien dem Recht des Superfiziars zeitliche Schranken zu Gunsten des Eigenthümers gesetzt werden. Ulpian interpretirt l. 1 §. 3 D. h. t. die Worte des Edikts: osi qua alia actio de superficie postulabitur, causa cognita dabos durch esic intelligendum est, ut si ad tempus quis superficiem conduxerit, negetur ei in rem action. Hiernach würde aus dem Mangel einer zeitlichen Schranke der Wille der Parteien sich ergeben, nicht einen Miethvertrag abzuschließen, sondern ein dingliches Recht zu bestellen und dieser Willenseinigung würde in römischer Weise durch Klagegewährung rechtliche Anerkennung geworden sein. Man könnte nun denken, daß, wenn die Parteien ihre Absicht, ein dingliches Recht zu bestellen, nicht durch den Mangel einer zeitlichen Begrenzung des Miethrechts, sondern ausdrücklich ausgesprochen hätten, dieser Vertrag ohne Weiteres rechtliche Anerkennung hätte finden können. Das römische Recht stellt indessen die Hervorbringung eines dinglichen Rechts nicht lediglich in das Belieben der Parteien, so daß dieselben willkürlich auf Monate oder wenige Jahre eine Superfizies hätten bestellen können, sondern die rechtliche Anerkennung findet nur da statt, wo die Absicht der Parteien auf Erreichung desjenigen wirthschaftlichen Zweckes geht, zu dessen Gunsten vom Rechte die Bestellung eines jus in re genehmigt wird. Die Benutzung fremden Bodens zur Bebauung ist ein weithinaus reichendes Unternehmen, es wäre daher unwirthschaftlich, die Bestellung eines dinglichen Rechts für den Anbauer auch dann zuzulassen, wenn das Recht nicht auf lange Dauer oder auf immer bestellt ist. Deshalb fügt Ulpian seiner Interpretation die Milderung hinzu: net sane causa cognita ei qui non ad modicum tempus conduxit superficiem in rem actio competete, Welche Dauer erfordert wird, bleibt ungesagt. Es wird uns auch nicht angegeben, nach welchem Gesichtspunkte man das Maß zu bestimmen habe. Man muß annehmen, daß der Gerichtsgebrauch irgend eine bestimmte längere Dauer als erforderlich annahm, so daß die Betheiligten, welche diesen Gerichtsgebrauch kannten, nicht erst hernach von dem Prätor erfuhren, ob ein Miethvertrag vorlag oder ein dingliches Recht bestellt war. i. Räumliche Schranken. Als Gegenstand des superfiziarischen trui und des Bestellungsgeschäfts wird im Interdikt und von Ulpian I. 1 §. 1 D. h. t. die 1) Wächter a. a. O. §. 14 Note 4 S. 116. 2) Windscheid §. 223 Note 18; Brinz, Pand. §. 202 Note 7; Kreittmayr Anm. zu bayr. Landrecht IV. 7 §. 34: „daß auch auf den Fall (das Recht untergeht), wenn das Gebäude abbrennt oder zu Grunde geht, findet keinen rechten Beifalla.

1085 Gründe gegen und für die Aufnahme des Instituts. Superfizies bezeichnet. Dagegen beziehen Gajus l. 2 D. h. t. und Paulus I. 18 §. 4 D. damno inf. (39, 2) die conductio nicht auf die Superfizies, sondern auf das solum: Degenkolb a. a. O. S. 45 findet hierin mit Recht nur einen Unterchied der Beziehungen, nicht der juristischen Auffassung; dort geht man von dem juristischen Zweck, hier von dem juristischen Mittel aus. Das frui an der superficies ist von dem frui am solum untrennbar. Ein festbestimmtes Grundstück muß als Gegenstand des superfiziarischen Gebrauches gegeben sein. Es ist also die räumliche Ausdehnung dieses Gebrauches, welche Schranken unterworfen sein kann. Hierbei sind zwei Fälle zu unterscheiden. a. Ein abgegrenzter Bauplatz oder auch ein bebaueter Platz wird ausgewiesen und vollständig der räumlichen Benutzung des Anbauers übergeben. Ein Hof, Garten oder ein Zugang zur öffentlichen Straße können vielleicht unbebaut liegen bleiben. Das Ganze wird von dem Superfiziar genutzt und es sind nicht etwa neben der Superfizies Gebrauchsrechte an dem Hofe oder Wegegerechtsame bestellt!). /3. Die Raumsphäre des belasteten Grundstücks wird nur theilweise in Anspruch genommen, z. B. bei superfiziarischem Recht in einzelnen Räumen oder Stockwerken eines Gebäudes, an Pflanzenanlagen 2c. Hier wird der Superfiziar nicht Inhaber des Grundstücks, es besteht ein ewiger Mitgebrauch. B. Gründe gegen und für die Aufnahme des Instituts. ob Tritt man nach diesem Ueberblick über das bestehende Recht der Frage näher, ei und eventuell wieweit das Institut der Superfizies in das B. G. B. aufzunehmen so lassen sich 1. für die Abschaffung des Instituts folgende Gründe geltend machen. Während in der älteren deutschen Rechtsentwickelung die dauernde Fesselung des Grundeigenthums durch Einräumung der verschiedenartigsten Rechte an demselben dem individuellen Belieben fast schrankenlos überlassen war, befolgt die moderne durch die wissenschaftliche Entwickelung und die praktischen Erfolge der Volkswirthschaftslehre erleuchtete Gesetzgebung die Tendenz, das System der dinglichen Rechte durch Beseitigung kulturschädlicher Rechtsinstitute und solcher, die nicht einem anerkennenswerthen Bedürfnisse entsprechen, soviel als möglich zu vereinfachen. Auf diesen Standpunkt hat sich auch der Entwurf des B. G. B. zu stellen. Die uns von der Vergangenheit überlieferten Rechtsinstitute sind sorgfältig darauf anzusehen, ob das Bedürfniß, welches sie dereinst geschaffen hat, auch heute noch besteht und der Berücksichtigung durch die Gesetzgebung würdig ist. Dem Besitzer zu verstatten, mittelst Eigenthumsübertragung sein Gut zu veräußern 50, hat für das Gemeinwesen keinen Nachtheil. Die Bestellung von das Eigenthum beschränkenden Rechten hat den Zweck, die Veräußerung des Eigenthums zu vermeiden. Dies kann einerseits im Interesse des Eigenthümers liegen, wie bei der Verpfändung, andererseits im Interesse desjenigen, 1) Ceuffert, Archiv Bd. 28 Nr. 22 (Rostock): „daß nicht der ganze übrigens nur 116 Ruthen haltende Platz von den darauf bisher errichteten Baulichkeiten eingenommen wird, sondern noch ein zu Anlagen verwendeter Raum übrig ist, in welchem die Besucher des Klubhauses sich ergehen können, ist außerwesentlich, da dieser Platz lediglich als eine Pertinenz des Hauses, welches die Hauptsache bildet, sich darstellte. 272 Sachenrecht.

1086 IV. Erbbaurecht (Superfizies). welchem ein Recht an fremder Sache bestellt wird und dessen Bedürfnisse schon durch die Erwerbung des minderen Rechts befriedigt werden. Durch die Bestellung eines begrenzten Rechts an der Sache wird die Verfügung des Eigenthümers über die Sache dauernd gelähmt. Die Zulassung solcher Einrichtung ist mithin nur dann gerechtfertigt, wenn ein reelles dauerndes Bedürfniß dadurch befriedigt wird. Bei Grunddienstbarkeiten handelt es sich um dauernde Bedürfnisse, weil die Benutzbarkeit des herrschenden Grundstücks sich dadurch unabhängig von der Person des jeweiligen Eigenthümers erhöht; ein solches Bedürfniß wird auf angemessene Weise durch die Bestellung des Rechts am Nachbargrundstücke befriedigt. Die nachbarlichen Rechtseinräumungen sind von wirthschaftlichem Nutzen, denn das dem Inhalte des einen Eigenthums Entnommene bringt dem Nachbar in der Regel mehr Vortheil, als die Schwächung des Eigenthums dem Einräumenden schadet. Anders liegt die Sache, wenn, ohne daß ein dauerndes durch den Besitz eines Grundstücks gegebenes Bedürfniß vorliegt, einer Person ein zeitlich unbeschränktes vererbliches und veräußerliches Recht zur Nutzung eines fremden Grundstücks eingeräumt wird. hats Durch die Begründung der Superfizies werden aus dem Grundstücke als einem einheitlichen Verkehrsobjekte durch Zerspaltung des Rechts an der Sache zwei Verkehrsobjekte (vererbliche und veräußerliche Gegenstände) gemacht. Der Eigenthümer behält das Recht auf den Bodenzins, die Rückfallserwartung, einen Mitgebrauch, je nach Maßgabe des Vertrages, und der Superfiziar hat den Rest. Diese Verspaltung in zwei Verkehrsobjekte findet im Grundbuche ihren Ausdruck in der Führung gesonderter Folien für Eigenthum und Superfizies. 62 Bei der Frage nach dem Bedürfniß der Zulassung eines so künstlichen Instituts ist dem Hinweise darauf, daß die Superfizies in dem Gebiete des gemeinen Rechts in Blüthe stehe und auch die neueren Gesetzgebungen das Institut nicht unterdrücken zu dürfen geglaubt haben, Folgendes gegenüber zu stellen. Atod Stobbe, deutsches Privatrecht §. 99, sagt über die praktische Bedeutsamkeit der Superfizies im deutschen Rechtsleben: „Im Mittelalter galt in vielen Städten ein der Superfizies entsprechendes Institut, indem der Stadtherr bei Anlage der Stadt das Areal für den Bau der Häuser an die Ansiedler gegen einen jährlichen Zins (Wortzins) austhat, und die Bürger ein vererbliches und veräußerliches Recht an der Superfizies besaßen. Auch sonst wurden städtische Grundstücke vielfach in Erbleihe gegeben. Da sich aber meistens sehr bald das Erbenzinsrecht des Hausbesitzers in Eigenthum verwandelte und das Recht des ehemaligen Eigenthümers auf die Zinsberechtigung reduzirt wurde, und sich auch keine verwandten Verhältnisse entwickelten, fand die römische Superfizies seit der Rezeption kein irgendwie namhaftes Anwendungsgebiet. Indessen haben die neueren Gesetzbücher im wesentlichen Anschluß an das römische Recht Normen über das Platzrecht aufgestellte. 30 Letztere Angabe von Stobbe ist zwar richtig, aber für den Mangel eines Bedürfnisses solcher Normen finden sich doch manche Anhaltspunkte. In dem Gebiete des preuß. A. L. R. ist man seit dem früher gedachten Erkenntnisse 110 des Obertribunals vom Jahre 1855 unsicher, ob es nach dem Ablösungsgesetze noch eine landrechtliche Superfizies gebe, und es erhellt nicht, daß diese Unsicherheit irgendwie zu Unzuträglichkeiten geführt hätte, was doch hätte eintreten müssen, wenn die Bestellung superfiziarischer Rechte üblich wäre.

Gründe gegen und für die Aufnahme des Instituts. 1087 Zu der einschlagenden Bestimmung des bayr. L. R. bemerkt Kreittmayr, in Bayern sei ein jus superficiarium nicht üblich, wenn auch nicht verboten. Der hess. Entw. hat die Superfizies nicht aufgenommen und zwar nach den Motiven im Hinblick auf die eingetretene völlige Veränderung der ihrer Entstehung und Ausbildung zu Grunde gelegenen Verhältnisse. In dem ersten Entwurf des sächs. B. G. B. hatte man die Superfizies nicht aufgenommen. Jetzt hat man zwar das Baurecht und das Kellerrecht zugelassen; dabei muß aber das Justizministerium ein Folium im Hypothekenbuche bewilligen, damit diese Rechte entstehen, sie beruhen also auf einem Privilegium. Bertram, nass. Priv. R. S. 104, bezeugt, daß die Superfizies in Nassau praktisch nicht vorkommt; dasselbe scheint in Koburg, Meiningen und Anhalt der Fall zu sein, da die dortigen Grundbuchgesetze über die Behandlung der Superfizies ganz schweigen. Das hamb. Ges. v. 4. Dez. 1868 macht insofern Front gegen das Institut, als nach §. 4 „die Eintragung eines auf fremdem Grundeigenthum errichteten Gebäudes unstatthafte ist. Daß superfiziarische Rechte auch sonst nur selten vorkommen, zeigen die Sammlungen der Entscheidungen deutscher Gerichte, da sich in denselben nur wenige vereinzelte Fälle — in Seuffert's Archiv nur drei, in den Entsch. des Preuß. Obertrib.= und in Strieth. Arch, nur je einer — finden. Nach der Ansicht Wächter's ist die Zinspflicht des Superfiziars nicht wesentlich. Es giebt alsdann zwischen Superfizies und Eigenthum keine Schranke, welche verhindern könnte, daß das letztere zu einem leeren Namen wird. Der Eigenthümer hat diejenigen Rechte, welche der Vertrag ihm reservirt. Wie den Parteien gestattet wird, den Inhalt der Superfizies bis zum Vollgehalt des Eigenthums auszudehnen, so wird ihnen auch umgekehrt gestattet, durch Setzung von zeitlichen und räumlichen Schranken den Inhalt derselben auf die zeitweise Benutzung eines einzelnen Baumes oder eines einzelnen Zimmers hinunterzuschrauben. Da die Nutzung eines jeden Grundstücks, wenn es nicht gerade ein Exerzirplatz ist, in dem Haben von Anlagen, Bauten, Pflanzenwuchs auf demselben besteht, so läßt sich eine jede Art von Gebrauchsrecht als Superfizies formuliren und die beschränkteren persönlichen Dienstbarkeiten haben wir dann eigentlich gar nicht mehr nöthig. Weshalb sollte man die Einräumung eines erblichen Nießbrauchs verbieten, wenn die Superfizies in diesem Umfange anerkannt wird? Mit dieser von der Doktrin dem Institute gegebenen Elastizität steht die äußerst geringe Anwendung desselben im Verkehr in schneidendem Widerspruche. Betrachtet man den römischen Normalfall, daß ein Grundstück zur Bebauung auf ewige, oder mindestens sehr lange Zeit unter der Bedingung der Errichtung eines Bodenzinses in Benutzung gegeben wird, so lassen sich ja die damit verfolgten wirthschaftlichen Zwecke nicht leicht verkennen. Bei Erweiterung der Städte streben die Grundbesitzer danach, aus ihrem unbeweglichen Vermögen sichere und gleichmäßige Renten zu beziehen und zugleich möglichst wenig Geschäfte von der Verwerthung ihres Vermögens zu haben. Besonders sicher war bei der römischen Superfizies die Rente für den zur Bebauung verliehenen Boden, weil mit der Bebauung Kaution bestellt wurde. Eigenthum und Besitz gaben dem Bodenherrn große Gewalt über den Inhaber, wenn der lex locationis, sei es von ihm selbst, sei es von seinen Vorgängern,

1088 IV. Erbbaurecht (Superfizies). nicht Genüge geleistet war. Die dem Eigenthümer durch das begrenzte Recht auferlegte Pflicht zur Duldung des Superfiziars in dem Genusse des Grundstücks war dadurch bedingt, daß der Bodenzins gezahlt war. Reallasten im deutschrechtlichen Sinne kannte man nicht, aber dieser Rückbehalt von Eigenthum und Besitz gab dem Bodenherrn materiell dasselbe, wie eine Reallast, und obenein die weit machtvollere Stellung, bei Nichterfüllung der lex locationis den Superfiziar einfach austreiben zu können. Degenkolb a. a. O. S. 15. Aber gerade diese gefährdete Stellung des Superfiziars erregt Bedenken. Statt die Exekution direkt auf den Zinsrest zu richten, wurde ihm das Grundstück genommen und, wenn man auch keine definitive Privation, wie bei der Emphyteuse, bei längerem Rückstande annimmt, bis zur Berichtigung aller Reste vorenthalten. Die Uebernahme der gefährdeteren Stellung eines römischen Superfiziars mag den Kredit erhöht haben, aber diese Erhöhung des Kredits ist eine ungesunde. In einer Zeit, welche der Verwerthung ländlichen Grundbesitzes durch Vererbpachtung aus volkswirthschaftlichen Gründen in so hohem Grade widerstrebt, daß wir das Institut der Erbpacht in dem größten Theile des Reichs gänzlich beseitigt sehen, scheint die Verwerthung des städtischen Grund und Bodens zu Bauplätzen nicht in die volkswirthschaftlich ebenso nachtheiligen und obenein bisher nur selten betretenen Wege der vererblichen und veräußerlichen Bodenmiethe gewiesen werden zu dürfen. Die in manchen Städten die öffentlichen Plätze und die Umgebung der Kirchen verengenden und verunzierenden festen Verkaufsstätten (Scharren, Meßläden, Fleischbänke u. s. w.) sind Reste ökonomischer Fehlgriffe der Vergangenheit, an deren Beseitigung fast überall mit Aufwendung großer Kosten gearbeitet wird, und sind am wenigsten geeignet, der Aufnahme der Superfizies in das B. G. B. das Wort zu reden. Die Bestellung des jus in re wird in geeigneter Weise ersetzt durch Eigenthumsübertragung mit Rückbehalt des Rechts auf eine Reallast. 2. Diesen Erwägungen stehen indessen schwerwiegende, für die Beibehaltung des Instituts sprechende Gründe gegenüber. Die Superfizies war kein ursprüngliches Institut des römischen Civilrechts. Als Schöpfung des Prätors bezeugte sie, daß der entwickeltere Verkehr ein praktisches Bedürfniß geschaffen hatte, dem in den bestehenden Rechtsformen nicht genügt werden konnte. Durch die Kreirung der Superfizies kam der Prätor dem Bedürfnisse nach einer von dem Eigenthum an dem solum getrennten eigenthumsgleichen Berechtigung an der Superfizies, welche durch den Satz superficies solo cedit ausgeschlossen war, entgegen. unn Wenn die Superfizies in das Gesetzbuch nicht aufgenommen und damit für die Zukunft ihre Neubegründung beseitigt wird, so wird damit die Absicht der Betheiligten, ein dingliches vererbliches und veräußerliches Recht zum Haben und eigenthumsartigen Gebrauch von Anlagen auf fremdem Grund und Boden zu bestellen, zum Scheitern an einer rechtlichen Unmöglichkeit gebracht. Eine andere Art der Bestellung von dinglichen Rechten, welche aushülfsweise eintreten und die Betheiligten etwa dieselben Zwecke erreichen lassen könnte, kennt der Entwurf nicht. Die strenge Festhaltung des Accessionsprinzips stellt sich vor jedes Sondereigenthum an den Anlagen!), die ver!) Vergl. die Begründung zu Abschn. I Tit. 1 §§. 6 fl. S. 50 fl.

1089 Gründe gegen und für die Aufnahme des Instituts. gängliche Natur der persönlichen Dienstbarkeiten vor die Vererblichkeit und Veräußerlichkeit eines Gebrauchsrechts an fremdem Boden. Auch die französische Gesetzgebung hatte das Accessionsprinzip angenommen und nur im Code civil art. 553 die Möglichkeit dem Wortlaute nach offen gelassen, daß ein Nichteigenthümer des Bodens sein Eigenthum an den Anlagen beweise. An diese bloße Möglichkeit hat die französische Rechtswissenschaft und Praxis angeknüpft, um eine Art von Superfiziarrecht in Form eines Sondereigenthums an den Anlagen beizubehalten. Ueber die Schwierigkeit, daß ein solches Sondereigenthum an der Anlage außerdem noch ein dingliches erbliches und veräußerliches Gebrauchsrecht am Boden einschließen müsse, von welchem der Code nichts weiß, ging man leicht hinweg und bezeugte damit, daß das Streben, das Institut beizubehalten, die Nichtberücksichtigung desselben im Gesetzbuch zu überwinden vermochte. Ebenso ist der Code in Baden und Italien aufgefaßt, nur daß man in Baden noch ein Nutzeigenthum am Gebäude neben das französische Sondereigenthum an der Anlage gestellt hat. In Belgien und den Niederlanden, deren Gesetzgebung auch aus französischen Quellen schöpft, hat man ein dem gemeinrechtlichen Superfiziarrecht nahekommendes Recht selbständig eingeführt. Das Fortleben eines Instituts trotz der Zurückdrängung durch die Gesetzgebung scheint ein gewichtiges Zeugniß für dessen Lebensfähigkeit abzulegen. Einen Beweis dafür, daß das rechtliche Bedürfniß nach einem solchen Institut seit der römischen Kaiserzeit nicht abgenommen habe, kann man auch daraus herzuleiten versuchen, daß in den Gebieten des gemeinen Rechts die Ausgestaltung des Instituts eine reichere geworden ist, daß auch in dieser umfassenderen Anwendung auf das Haben von Anlagen aller Art doch die gebotene Rechtsform zu beschränkt gewesen zu sein scheint und in einzelnen Ländern, Bayern und Württemberg, bis zu einer Durchbrechung des Accessionsprinzips vorgeschritten ist. Die Annahme des Vorhandenseins eines rechtlichen Bedürfnisses und die Be sorgniß der Entstehung einer fühlbaren Lücke bei gänzlicher Unterdrückung des Instituts hat unleugbar bei den neueren Gesetzgebungsarbeiten vorgeherrscht. So bei dem sächs. B. G. B., dem preuß. rev. Entw., welcher dem Institut abweichend vom Landrecht einen besonderen Titel widmet, und dem bayr. Entw. Die hieraus hervorleuchtende Meinung der Gesetzgeber schließt zugleich, da eine blos theoretische Unvollständigkeit doch wohl von keinem Gewicht gewesen sein würde, die Voraussetzung ein, daß nicht nur ein wissenschaftliches Interesse, sondern auch ein thatsächliches Bedürfniß der durch das Institut gewährten Verfügungsbefugniß bestehe. Den Umfang eines solchen Bedürfnisses zu bestimmen, ist in Ermangelung statistischer Nachweise sehr schwierig. Fälle des praktischen Bedürfnisses lassen sich denken bei demjenigen Grundeigenthum, welches, sei es wegen seiner besonderen Qualität als Staats=, Kirchen= oder Gemeindeeigenthum, sei es wegen rein privatrechtlicher Hindernisse, so gut wie unveräußerlich ist, und dessen Verwerthung als Baugrund dennoch wünschenswerth erscheint. Die Motive zum §. 287 des Entwurfs des sächs. B. G. B. führen als Beibehaltungsgrund das Vorliegen eines praktischen Bedürfnisses ausdrücklich an. In gleicher Weise sprechen sich die Motive zum bayr. Entw. III S. 100 aus, wo es heißt: Demungeachtet kann seine (des Rechtsinstituts der Superfizies) praktische Brauchbarkeit nicht wohl in Abrede gestellt werden, da in manchen Landestheilen dergleichen Verhältnisse althergebracht sind, und namentlich kleinere Gebäulichkeiten mit super¬ 273 Sachenrecht.

1090 IV. Erbbaurecht (Superfizies). fiziarischer Berechtigung in der Umgebung einer Kirche auf dem zu derselben gehörigen Eigenthum oder auf den zum Eigenthum der Gemeinde gehörigen Marktplätzen u. dgl. bestehen. Auch für die zukünftige Neubegründung solcher Verhältnisse kann sich möglicherweise Veranlassung bieten; es wäre bedenklich, die freie Verfügung der Betheiligten in dieser Richtung auszuschließene. Von nicht geringem Gewichte ist es endlich, daß auch in den neueren wissenschaftlichen 11 Arbeiten über die Superfizies für den Fortbestand des Instituts mit Lebhaftigkeit eingetreten ist, weil dasselbe einem wirklichen Bedürfnisse entspreche!). Bei Abwägung der Gründe für und wider hat der Entwurf sich für die Beibehaltung der Superfizies entschieden, jedoch unter Beschränkung. Superfiziarische Rechte sollen?) auch ferner begründet werden können, wenn sie sich richten auf das Haben eines Gebäudes oder eines unterirdischen Bauwerkes; dagegen soll unzulässig fortan sein eine Superfizies, bei welcher das Gebrauchsrecht sich beschränkt auf eine Abtheilung eines Gebäudes, z. B. ein Stockwerk, ein einzelnes über= oder unterirdisches Gelaß oder mehrere Gelasse, oder auf einzelne Anlagen, wie Brunnen, Gruben, Mauern u. dergl., oder auf Pflanzungen. Was zunächst die auf das Haben eines Gebäudes gerichtete Superfizies betrifft, so ist einerseits nicht zu besorgen, daß die Beibehaltung derselben die Verwerthung von Bauplätzen im Großen und Ganzen beeinflussen und in volkswirthschaftlich unzuträgliche Bahnen lenken werde; wie bisher, so wird auch ferner von dieser Rechtsform nur ausnahmsweise Gebrauch gemacht werden. Und auf der andern Seite ist zu berücksichtigen, daß unter gewissen Umständen diese Rechtsform dem Baubedürfniß besonders förderlich sein kann, namentlich wenn der Baugrund einer öffentlichen Korporation gehört, oder mit Fideikommiß bestrickt ist, oder wenn aus anderen Gründen Werth darauf gelegt wird, das Eigenthum an Grund und Boden zu behalten. Hierher gehört insbesondere das Interesse der Großgrundbesitzer, einen angesessenen Arbeiterstand auf den Gütern zu haben und zugleich zu vermeiden, daß derselbe zu einem von dem Gutsbesitzer völlig unabhängigen Proletariat entarte. Die Zulassung des superfiziarischen Rechts, in dem Grundstück eines Andern cheren ein unterirdisches Bauwerk zu haben, erscheint in Deutschland geradezu unentbehrlich. Es giebt in vielen, namentlich in gebirgigen Gegenden, superfiziarische Kellerrechte in so großer Zahl, daß man annehmen muß, sie seien mit den wirthschaftlichen Gewohnheiten der Bevölkerung verwachsen. Dies bezieht sich nicht auf solche Keller, welche horizontal geschiedene Abtheilungen von Gebäuden sind (Hauskeller) — von diesen wird noch die Rede sein —, sondern nur auf die in einem unbebauten Grundstücke, namentlich mit felsigem Untergrund, angelegten Keller, welche meistens als Felsenkeller bezeichnet werden. Diese Kellerrechte beschränken in der Regel den Eigenthümer in der Benutzung des Grundstücks, dessen benutzbare Oberfläsche meistens hoch über dem Keller liegt, so gut wie gar nicht, und andererseits hat der Berechtigte gewöhnlich kein Interesse daran, auch die Oberfläche zu verwerthen. Viele solche Keller finden sich namentlich in dem felsigen Abhang großer Gemeindegrundstücke (Gemeindewälder, Gemeindeweiden); hier liegt es auf der Hand, wie unzweckmäßig es sein würde, die Leute durch Versagung der geeigneten Rechtsform in die Lage zu bringen, den Keller 1) Wächter, Platzrecht §. 3 und die dort Jitirten; Degenkolb, Platzrecht S. 48 und S. 113. *) Und zwar in Uebereinstimmung mit den von der Kommission am 22. Oktober 1878 gefaßten Beschlüssen.

1091 Gründe gegen und für die Aufnahme des Instituts. zu dauerndem Rechte nur nach vorgängiger Erwerbung des Eigenthums an der davon berührten Grundstücksparzelle, sonst aber gar nicht haben zu können. Die Zulassung des auf ein unterirdisches Bauwerk sich richtenden superfiziarischen Rechts auf Keller zu beschränken, scheint nicht rathsam, da die ökonomische Verwendung des unterirdischen Bauwerks nicht ins Gewicht fallen kann, sobald man derartige Rechte überhaupt zuläßt Wenn der Entwurf abschneiden will, daß künftig das superfiziarische Gebrauchsrecht beschränkt werde auf eine Abtheilung eines Gebäudes, z. B. ein Stockwerk, ein einzelnes über= oder unterirdisches Gelaß oder mehrere Gelasse, so ist zwar nach dem Zeugnisse des Königl. württemb. Obertribunals in dessen Plenarbeschlusse vom 22. Januar 1869 nicht zu leugnen, daß in einigen Gegenden Deutschlands häufiger Verträge vorkommen, durch welche die Vertragsschließenden in den Gebrauch eines Gebäudes auf ewige Zeiten sich theilen und die Absicht haben, die ihnen nach dem Auseinandersetzungsvertrage zukommenden Rechte als vererbliche und veräußerliche zu haben. Zu leugnen aber ist, daß diese Absicht der Betheiligten eine Begünstigung durch die Gesetzgebung verdient. Auch in dieser speziellen Anwendung würde das Institut der Superfizies nur wirthschaftlich nachtheiligen Zuständen Vorschub leisten, welche den Keim zu zahllosen, schwer zu schlichtenden Streitigkeiten in sich tragen. Es ist keine gesunde Verkehrsintention, eine Theilung in der Herrschaft über das Grundstück und in den Pflichten zur Erhaltung desselben für alle Zeit zu vereinbaren. Mag man auch über die Erhaltung der Treppen, des Daches, der Grundmauern Bestimmungen im Gesetze treffen, die gegenseitigen Rechte bleiben immer schlecht gegen einander abgegrenzt. Wenn man die Schaffung eines solchen Rechts an einem fremden Grundstück als vererblichen und veräußerlichen Verkehrsobjekts zuläßt, so erzeigt man den minder Bemittelten damit keine Wohlthat. Sehr viele nützliche und nothwendige Maßregeln betreffen das ganze Haus, bezüglich aller dieser Maßregeln stehen die Theilhaber in einer nicht nach klaren Grundsätzen geordneten Kommunion. Alle Gründe, welche nach den Motiven zu Abschn. III Tit. 6 gegen die Zulassung von Miteigenthum an einem Gebäude mit dinglicher Gebrauchstheilung sprechen, fallen auch hier ins Gewicht und zwar um so viel schwerer, als das Verhältniß des Gebäudeeigenthümers zu dem Stockwerkssuperfiziar noch unklarer ist, als das Verhältniß von Miteigenthümern zu einander. Als Superfizies kommt ferner vor die Gerechtsame, einzelne Anlagen auf fremdem Grund und Boden zu haben, Brunnen, Gruben, Mauern u. s. w. Eine derartige Gerechtsame kann auf einem Bedürfniß des Nachbargrundstücks beruhen. Soweit solches der Fall ist, kann man sie im weitesten Umfange zulassen, da hier das Bedürfniß eines Grundstücks befördert werden soll, und dieses Bedürfniß kein vorübergehendes ist. Hierzu reicht aber das Rechtsinstitut der Grundgerechtigkeit völlig aus. Anders ist dagegen der Fall zu beurtheilen, wenn auf ein persönliches Bedürfniß hin derartige Gerechtsame bestellt werden sollen. Persönliche Bedürfnisse geben keinen genügenden Grund, daß man behufs ihrer Befriedigung die Bestellung vererblicher und veräußerlicher Rechte zulassen sollte, welche in Zeiten hinein fortdauern, wo sie nur noch dem Einen schaden, dem Andern nicht nützen. 273

1092 IV. Erbbaurecht (Superfizies). Ein Superfiziarrecht, welches darauf geht, auf fremdem Boden Pflanzungen zu haben, während dem Eigenthümer der daneben frei bleibende Gebrauch des Grundstücks (Mastung, Streu und dergl.) erhalten bleibt, hat schon von vornherein den Umstand gegen sich, daß es eine gewisse Benutzungsart des Bodens für alle Zeiten vorschreibt. Bei Massenbeständen (Wald) wird ein solches Recht sehr selten sein, da der Raum für einen dem Eigenthümer verbleibenden Gebrauch äußerst gering ist, und ohne das Verbleiben eines solchen Gebrauchs die Superfizies vollständig an Stelle des Eigenthums treten würde. Als superfiziarische Rechtsgestaltung wird von Wächter a. a. O. S. 57 der 1 praktische Fall erwähnt, das eine Gemeinde gegen ein geringes Solarium Jemandem gestattet hatte, auf ihren Weideplatz einzelne Bäume zu pflanzen. Es kommen ähnliche Fälle auch in der Weise vor, daß die Anpflanzung von Nutzbäumen an Wegen und Straßen, Wiesen und Aeckern gestattet wird. Auch soll ein göttinger Professor eine schöne Eiche vor der Fällung dadurch gerettet haben, daß er sich ein Superfiziarrecht an ihr bestellen ließ. Wenn auch diese Fälle des Mitgebrauchs nicht die Unklarheit der Rechtsgrenzen ## mit sich führen, welche bei dem stockwerksweisen Mitgebrauche stattfindet, so ist doch ein Bedürfniß dafür nicht anzuerkennen, daß solche Rechte als selbständige, vererbliche und veräußerliche Rechte an einem Grundstücke bestellt werden können. 3. War nach dem Vorstehenden die Superfizies, wenn auch beschränkt, in up den Entw. aufzunehmen, so erscheint es angemessen, dem Institut einen deutschen Namen zu geben. Seit einigen Jahrzehnten ist in der Wissenschaft der Name Platzrecht aufgekommen. Derselbe ist aber so wenig bezeichnend, daß er sich weder in der Volkssprache noch in der Gesetzgebung!) einzubürgern vermocht hat. Das bayr. L. R., das preuß. A. L. R. und der Code civ. haben keinen Namen für das Institut. Das österr. B. G. B. §. 1125 führt für die von dem Superfiziar dem Eigenthümer zu entrichtende Abgabe den Namen Bodenzins ein, woraus sich zur Bezeichnung des Rechts der Name Bodenzinsrechte ableiten ließe. Dieser Name paßt aber nur dann, wenn man die Zinspflicht des Superfiziars in den Begriff des Rechts aufnimmt was der Entw. nicht vorschlägt. Das sächs. B. G. B. hat zu §. 661 die Ueberschrift: Baurecht und Kellerrecht, in dem Text des §. 661 kommen diese Namen nicht vor. In dieser Weise zwei Namen für die Superfizies einzuführen, je nachdem das Gebrauchsrecht sich auf ein Gebäude oder auf ein unterirdisches Bauwerk bezieht, erscheint nicht rathsam, da es sich in beiden Fällen juristisch um ein und dasselbe Institut handelt. Der Name Baurecht kann nicht wohl gewählt werden, weil er bereits gebräuchlich ist als Bezeichnung der Gesammtheit derjenigen Rechtssätze, welche sich auf die Aus führung von Bauten beziehen. Wohl aber könnte dieser Name durch einen Zusatz passend gemacht werden. Es ist in der deutschen Rechtssprache üblich, Rechte, welche durch Vererblichkeit und Veräußerlichkeit den Charakter selbständiger Rechtsobjekte erlangt haben, mit der Vorsilbe Erb=a zu bezeichnen; z. B. Erbzinsrecht, Erbpachtrecht, der Entw. glaubt daher, daß der Name Erbbaurecht?) am meisten bezeichnend und verständlich sein würde und bedient sich desselben. 1) Nur der bayr. Entw. hat den Namen Platzrecht von der Wissenschaft übernommen. 2) Reyscher, württ. Priv. R. §§. 395 ff., bedient sich dieses Ausdruckes weniger passend zur Bezeichnung der Emphyteuse.

1093 Besondere Begründung. Die wesentlichen Begriffsmomente. §. 222. II. Besondere Begründung der einzelnen Bestimmungen. 1. Der zulässige Inhalt eines Erbbaurechts. §§. 222—224. a. Die wesentlichen Begriffsmomente. §. 222. 1. Als Ergebniß der Erörterungen unter I definirt der Entw. das Erbbaurecht als das an einem Grundstücke zu Gunsten einer Person bestellte vererbliche und veräußerliche Recht, auf dem Grundstück ein Gebäude oder ein unterirdisches Bauwerk zu haben. Das Recht besteht an dem Grundstücke, d. h. an der aus Boden und Anlage zusammengesetzten immobiliaren Sacheinheit. Dem Eigenthümer des Bodens gehört auch das Bauwerk, dem Erbbauberechtigten dient auch der Boden. Der Berechtigte soll den Erbbau haben, ein Ausdruck, der nicht Eigenthum an der Anlage, sondern nur eine dem Eigenthum in dem Umfange der rechtlichen Herrschaft nahekommende Gewalt bezeichnen soll. Daß die Art der baulichen Benutzung des Grundstücks individuell bestimmt sei, gehört zum Wesen des Erbbaurechts. Man kann nicht ganz allgemein das Erbbaurechte an einem Grundstücke erwerben, sondern nur das Recht, ein bestimmtes Gebäude, ein bestimmtes unterirdisches Bauwerk daselbst zu haben. Die Art der Benutzung kann nach Flächen= und Raummaß, nach dem ökonomischen Zweck oder nach einer andern das Recht individualisirenden Kategorie bestimmt werden. Hann 2. Ob das Gebäude, daß den Erbbau bilden soll, bei der Begründung des Rechts schon besteht oder nicht, und ob in dem zweiten Fall der Eigenthümer oder der Berechtigte das Gebäude aufzuführen hat, soll für das Erbbaurecht nicht wesentlich sein, es ist deshalb nichts hierüber in den Begriff aufgenommen. Das allein Wesentliche ist das Habendürfen. Das auf das Entstehen des Gebäudes sich beziehende Rechtsverhältniß gehört zu dem der verschiedenartigsten Gestaltung zugänglichen Umange des Rechts. Für das gemeine Recht wird zwar von Degenkolb a. a. O. S. 48 ff., in Konsequenz seiner Ansicht, daß die Superfizies als Rechtsinstitut ihren Ursprung in der nothwendigen Versöhnung des Konflikts zwischen dem materiellen Prinzip der Erwerbung durch Schaffung einer Spezies und dem rein formalen Prinzip der Accession habe, bestritten, daß an einer bereits bestehenden baulichen Anlage ein superfiziarisches Recht bestellt werden könne. Die Zulässigkeit solcher Bestellung ist jedoch von Wächter a. a. O. S. 76 eingehend vertheidigt; auch Mandry stimmt dem in der krit. V. Schr. Bd. 12 S. 518 bei. Für die heutige Gesetzgebung ist weder ein konstruktiver noch ein praktischer Grund ersichtlich, die Errichtung des Gebäudes durch den Berechtigten in den Begriff des Erbbaues mit aufzunehmen. Vergl. sächs. B. G. B. §. 661.. „gleichviel, ob dieses (das Gebäude) schon vorhanden ist, oder von dem Berechtigten erst errichtet werden solle. . . bayr. Entw. III Art. 334: ... seines.. bereits bestehenden oder herzustellenden Gebäudese 2c.: der ausdrücklichen Hervorhebung der Unerheblichkeit dieses Umstandes glaubt der Entw. ebenso wie der preuß. rev. Entw. II §. 576 sich enthalten zu dürfen. 274 Sachenrecht.

IV. Erbbaurecht (Superfizies). 1094 3. Die Person, welcher das Erbbaurecht zusteht, wird in der Regel ein Anderer als der Eigenthümer des Grundstücks sein. Etwas für den Begriff Wesentliches darf aber auch hierin nicht gefunden werden. Wie bereits mehrfach hervorgehoben worden, hat der Satz res sua nemini servit keine absolute Bedeutung; ihm mangelt es an einem inneren Grunde in den Fällen, wenn das Recht an der eigenen Sache dem Eigenthümer einen Vortheil gewährt, den nicht schon das Eigenthum mit sich bringt!). Ein solcher Vortheil ist vorhanden, wenn derjenige, für welchen ein begrenztes Recht an einem Grundstücke im Grundbuche eingetragen ist, das Eigenthum des Grundstücks erwirbt. Ließe man hier das Recht durch Konsolidation erlöschen, so würde es seine Priorität einbüßen und es würden alle an diesem Rechte begründeten Rechte zu Grunde gehen, während der Berechtigte vielleicht das erworbene Grundstück wieder einem Andern übertragen, das für ihn eingetragene Recht behalten und die an demselben Dritten zustehenden Rechte konserviren will. Der Entwurf schließt in §. 231 den Untergang des Erbbaurechts durch Konsolidation aus, kann daher auch nicht in §. 222 bestimmen, daß das Erbbaurecht nur einem Andern als dem Eigenthümer des Grundstücks zustehen könne. 4. Der Ausdruck: sein Gebäude oder ein unterirdisches Bauwerk zu habensagt zwar schon, daß das Recht sich stets auf das ganze Gebäude, das ganze unterirdische Bauwerk erstrecken müsse, schließt also bei richtiger Auslegung die Begründung bloßer Mitgebrauchsrechte aus. Es erscheint jedoch rathsam, ein Mißverständniß in diesem Punkte durch ausdrückliche Vorschrift (§. 222 Abs. 2) unmöglich zu machen. 5. Die Vererblichkeit und Veräußerlichkeit ist ein wesentliches Begriffsmoment des Erbbaurechts. Ein nicht vererbliches und nicht veräußerliches Recht, auf einem Grundstück ein Gebäude zu haben, ist kein Erbbaurecht und kann nach dem Entwurf mit dinglicher Wirkung nicht bestellt werden. Der Entwurf nimmt deshalb die Vererblichkeit und die Veräußerlichkeit?) in die Definition des Erbbaurechts auf, während besondere Bestimmungen hierüber sich finden in dem preuß. rev. Entw. II §. 579 „Er kann über die Gegenstände der Superfizies frei verfügen, insonderheit dieselben verpfänden oder veräußern.*), in dem bayr. Entw. III. Art. 336 („Der Platzberechtigte kann über den Gegenstand seines Rechtes wie ein Eigenthümer verfügen.=), in dem belgischen Ges. v. 10. Januar 1824 Art. 2 („Celui qui a le droit de super ficie peut l'aliener et Thypothéquere.) und in dem niederländischen Gesetzbuche Art. 759 (Hij, die het regt van opstal heeft kan hetzelve vervreemden en met hypothek belasten.) Davon, daß und wie ein Erbbaurecht belastet werden kann, wird am Schluß der Begründung der §§. 225 u. 226 die Rede sein. 6. Der Entwurf bezeichnet es nicht als ein Begriffsmoment des Erbbaurechts, daß dem Eigenthümer des belasteten Grundstücks ein Bodenzins zu zahlen sei. Wird 1) Hartmann, Rechte an der eigenen Sache S. 29 ff. 2) Ein mit Ausschließung der Veräußerlichkeit begründetes Recht, auf einem Grundstücke ein Gebäude zu haben, ist daher kein Erbbaurecht. Aus diesem Grunde entsteht durch die Erwerbung des Rechts, auf einem Friedhofe ein Erbbegräbniß zu haben, ein Erbbaurecht nicht, da dasselbe regelmäßig als ein unveräußerliches erworben wird. Es liegt auch kein Bedürfniß vor, Erbbegräbnißrechte mit der Eigenschaft einer Superfizies begründen zu können, vielmehr genügt hier das obligatorische Band, da der eine Kontrahent, die kirchliche oder die polilische Gemeinde, welcher der Friedhof gehört, dauernd besteht, das Recht des anderen Kontrahenten auch als ein obligatorisches vererblich ist, und die Veräußerung des Friedhofes theils durch die erforderliche Genehmigung der Aufsichtsbehörde, theils durch gesundheitspolizeiliche Bestimmungen erschwert ist und niemals ohne Wahrung der erworbenen dauernden Begräbnißrechte gestattet wird.

Besond. Begründ. Oertliche Erstreck. (§. 223) u. Dauer des Rechts (§. 224). 1095 ein solcher vereinbart, so fällt er unter die Bestimmungen des sechsten Abschnitts dieses Buches, so daß es einer Vorschrift über den Bodenzins in dem vorliegenden Abschnitt überhaupt nicht bedarf. b. Die Erstreckung des Erbbaurechts auf unbebauete, der Benutzung des Bauwerks diensame Flächen. §. 223. Nach §. 222 bildet immer ein Bauwerk den Kern des Rechtes. Der Grund und Boden dient daher diesem Rechte hauptsächlich in dem räumlichen Bereich des Bauwerks. Das letztere würde aber in der Regel nicht seiner Bestimmung gemäß benutzt werden können, wenn die Befugnisse des Erbbauberechtigten den Bereich des Bauwerks nicht überschreiten, sich nicht auch auf umgebende unbebauete Flächen erstrecken dürften. Es ist daher unabweisbar, die Erstreckung des Gebrauchsrechts auf solche Flächen zuzulassen, soweit das Gebrauchsrecht zu der bestimmungsmäßigen Benutzung des Bauwerks diensam ist. Unter dieser Voraussetzung kann das Gebrauchsrecht sich auch auf eine Pflanzung beziehen, z. B. in dem Rechte bestehen, Obstbäume auf dem Hofe zu haben, oder einen Garten bei dem Hause zu kultiviren, sei dies ein Nutzgarten oder ein Ziergarten!). Eine Pflanzung aber, die nicht mit der Benutzung des Hauses im Zusammenhange steht, kann nicht Gegenstand des Erbbaurechtes sein. c. Mindestmaß der Dauer eines Erbbaurechts. §. 224. Nach dem bestehenden Rechte kann die Superfizies für immer oder mit zeitlicher Beschränkung errichtet werden. Die römischen Juristen nahmen zur Abgrenzung der Superfizies gegen die Miethe an, daß jene non ad modicum tempus errichtet werden könne. Daß in der gemeinrechtlichen Praxis eine bestimmte Minimalzeit festgehalten werde, ist nicht nachweisbar. Auch die deutschen Kodifikationen enthalten eine Bestimmung hierüber nicht. Dasselbe gilt von der neueren Regelung des Instituts in Belgien und den Niederlanden. In Belgien hat man dagegen in der Absicht, eine dauernde Beschränkung des Grundstückseigenthums zu verhindern, vorgeschrieben, daß die Superfizies auf einen fünfzig Jahre überschreitenden Zeitraum nicht begründet werden könne, und nach dem niederländischen Gesetzbuche Art. 766 steht beim Mangel anderweitiger Bestimmung der Betheiligten dem Grundherrn nach Ablauf von dreißig Jahren das Kündigungsrecht mit einjähriger Frist zu. Der Annahme des belgischen Prinzips stehen schwere Bedenken entgegen. Nach demselben kommt die Superfizies wirthschaftlich der englischen Bodenmiethe (lease) gleich, jedoch hat letztere den Vorzug, daß sie nicht auf 50, sondern auf 99 Jahre abgeschlossen zu werden pflegt. Grundstücke auf beschränkte Zeit zum Zwecke der Errichtung von Gebäuden gegen Bodenzins herzugeben, ist in Deutschland ganz 1) Wie z. B. bei dem Krollschen Lokal in Berlin, welches eine an fiskalischem Grund und Boden bestellte Superfizies ist, oder bei dem Klubhause, das den Gegenstand der in Seuffert's Arch. Bd. 28 Nr. 22 mitgetheilten Entscheidung bildet.

IV. Erbbaurecht (Superfizies). 1096 ungebräuchlich. Bei dem bürgerlichen Rechte hat aber die Gesetzgebung nicht die Aufgabe, erfinderisch der Rechtsbildung neue Wege zu weisen, sondern sie hat dem in Uebung stehenden Rechte nachzugehen und den möglich besten Ausdruck zu geben. Es wäre aber auch nichts weniger als wünschenswerth, eine derartige Verkehrsgewohnheit in Deutschland sich einbürgern zu sehen. England hat mit der dort üblichen Grundmiethe auf 99 Jahre die traurigsten Erfahrungen gemacht. Während bei uns in Folge des allgemein üblichen Verkaufs der Bauplätze zu vollem Eigenthum die minderbegüterten Klassen in die Lage kommen, Grund= und Hausbesitz auf die Dauer zu erwerben und damit eine feste Grundlage für ihre Erwerbsthätigkeit und selbständige wirthschaftliche Existenz zu gewinnen, führt jene englische Sitte zu einem doppelten Wucher, der die nicht angesessene Stadt= und Landbevölkerung aussaugt: zu dem Bodenzinswucher der großen Grundbesitzer (Aristokratie wie städtische und geistliche Korporationen), die sich nicht nur unverhältnißmäßig hohe Renten ausbedingen sondern auch durch die Rückerwerbung nach 99 Jahren und die inzwischen fort geschrittene Ausdehnung der Städte unermeßliche Reichthümer häufen, und dem Miethswucher der Bauspekulanten, welche während der 99 Jahre nicht nur Kapital und Zinsen ihrer Aufwendungen einzubringen, sondern auch den möglich größten Ueberverdienst herauszupressen sich bemühen und hierbei jede Rücksicht auf die Gesundheit und die Sittlichkeit der Wohnungsbedürftigen bei Seite setzen!). Man würde durch diese traurigen Erfahrungen, die mit der Grundmiethe auf u 8. 99 Jahre gemacht sind, viel eher veranlaßt sein, das Institut da, wo es in Uebung ist, zu beseitigen, als demselben in Deutschland, wo es nicht in Uebung ist, künstlich Eingang zu verschaffen. Die Kündbarkeit nach 30 Jahren mit dem niederländischen Gesetzbuch zu einem natürlichen Bestandtheil des Bestellungsgeschäfts zu machen, ließe sich nur durch den Nachweis rechtfertigen, daß diese Modalität der Bestellung einer Superfizies in Deutschland allgemein üblich sei und deshalb als stillschweigend vereinbart erachtet werden dürfe, wenn nicht etwas Anderes bestimmt worden. Eine solche Verkehrssitte besteht aber in Deutschland nicht. 1) V. A. Huber (Reisebriefe aus England im Sommer 1854, Hamburg 1855) hat bei seiner Erforschung der Lage der arbeitenden Klassen auch hierauf seine Aufmerksamkeit gerichtet. Die Worte, mit welchen er S. 513 fl. das Verhalten der Grundbesitzer wie der Bauspekulanten geißelt, werfen zugleich auf die volkswirthschaftlichen Nachtheile des Rechtsinstituts ein scharfes Licht. Er sagt: „Daß eine der vielen schweren Sünden der englischen Aristokratie in ihrem Verhalten gegen die ganze materielle Entwickelung der unteren Klassen liegt, namentlich aber in Beziehung auf die Wohnungsverhältnisse, ergiebt sich schon sattsam aus einer Anwendung des cui bono? Wem kam die unermeßliche Steigerung des Bodenwerths nicht blos durch die in Folge der Entwickelung der Industrie gesteigerte Konsumtion der Brodfrüchte, sondern namentlich durch die Zunahme der Bauten hauptsächlich zu gute? Und da sollte z. B. der Marquis of Westminster, dem fast das ganze Areal von Westminster und Belgrave gehört, und der davon eine Rente von 300 000 Lstr. bezieht — der sollte nicht vor Gott und Menschen mit verantwortlich sein für die entsetzliche Gewissenlosigkeit der Häuserspekulanten, welche ihm seinen Boden so theuer verzinsen? Er und Tausende seines Standes in kleinerem und kleinstem Maße sollten nicht verantwortlich sein für das leibliche und sittliche Elend, welches auf ihrem Grund und Boden zu ihrem Vortheil aus solchen Wohnungsverhältnissen erwächst? Er zeigt dann, daß es auf dem Lande oft noch schlimmer ist, daß die Farmer, ja die Grundherren selbst die Tagelöhnerwohnungen in ihrer Nähe zerstören wie die Lager und Höhlen schädlicher Thieres, und die Arbeiter froh sein müssen, in weiter Entfernung von ihren Arbeitsstätten oda unterzukriechen, wo in kleinen Städten oder auf irgend einem unfruchtbaren Streifen am Rande eines großen Estates irgend ein gewissenloser roher Spekulant runs up a row of cottages und sie zu Preisen vermiethet, die ihm trotz der möglichst hohen Rente, die er dem Grundherrn zahlt, noch 10—20 Prozent Profit geben, eben weil er gar nicht daran denkt, sie wirklich für menschliche, geschweige christliche Zustände einzurichten.... „Was hier von der Aristokratie (nobility and gentry) gesagt ist, das gilt auch von den städtischen und geistlichen Korporationen, welche zum Theil zu den größten Grundbesitzern gehören und auf deren Grundbesitz die Gräuel der Wohnungsverhältnisse oft am allerschlimmsten finde.

1097 Besondere Begründung. Errichtung des Erbbaurechts. J. 225. Dagegen erscheint es rathsam, das gemeinrechtliche modicum tempus in der Form einer in Zahlen ausgedrückten Minimalzeit aufzunehmen. Es wird hier vorausgesetzt, daß in der Lehre von der Miethe eine Zeitgrenze bestimmt werden wird, über welche hinaus die Dauer eines Miethvertrages nicht mit bindender Kraft festgesetzt werden kann. Wer nur innerhalb dieser Zeitgrenze das Recht, auf einem Grundstück ein Gebäude zu haben, erwerben will, kann seinen Zweck durch Abschluß eines Miethvertrages erreichen. Das Bedürfniß für das Institut des Erbbaurechts beginnt erst jenseits dieser Zeitgrenze. Und wenn das Institut, was unabweisbar sein dürfte, an das Grundbuch geknüpft wird, so ist dafür Sorge zu tragen, daß das Grundbuchwesen nicht überlastet werde. 2. Begründung eines Erbbaurechts. §. 225. 6 15 Begründet wird die Superfizies nach gemeinem Recht durch vertragsmäßige 1. oder letztwillige Verleihung des Eigenthümers, durch richterliche Verfügung oder durch Ersitzung. rr Nach dem Entwurf findet nur vertragsmäßige Verleihung statt. Letztwillig kann die Verleihung nur als Vermächtniß erfolgen, erzeugt dann aber nach dem in dem Sachenrecht des Entwurfs überall vorausgesetzten Grundsatz nur ein Forderungsrecht des Vermächtnißnehmers gegen den Erben auf Einräumung des vermachten Erbbaurechts. Eine konstitutive richterliche Verfügung ist gemeinrechtlich denkbar in dem Falle des Theilungsurtheils und in dem Falle der Vollstreckung des auf Bestellung einer Superfizies gesprochenen Urtheils!). Der erste Fall scheidet für den Entwurf in Folge der Abschaffung des konstitutiven Theilungsurtheils (Begründung zu Abschn. III Tit. 6 §. 219) aus, ebenso aber auch der zweite Fall, da die Verurtheilung zur Bestellung eines Rechts in der Verurtheilung zur Abgabe derjenigen Willenserklärung liegt, welche von Seiten des Verurtheilten erforderlich ist zur Begründung des Rechts, diese Erklärung aber nach der D. Civ. Pr. O. §. 779 als abgegeben gilt, sobald das Urtheil die Rechtskraft erlangt hat. Eine hierauf bezügliche Bestimmung, entsprechend dem §. 122, ist entbehrlich, da die entsprechende Anwendbarkeit des §. 122 vorkom mendenfalls wohl nicht verkannt werden wird. Auf die Enteignung und die agrarische Ausgleichung braucht nicht Rücksicht genommen zu werden, da die bezüglichen Landesgesetze die Begründung einer Superfizies wider den Willen des Eigenthümers nicht vorsehen. Die Erwerbung durch Ersitzung muß ausgeschlossen bleiben, wenn die Erwerbung an die Eintragung im Grundbuche geknüpft wird. Dies aber wird geschehen müssen, da sonst das Grundbuch die schwerste Belastung, welche an einem Grundstück bestehen kann, nicht nachweisen würde, und nicht der mindeste gesetzgeberische Grund vorliegt, das Erbbaurecht so zu bevorzugen, daß um seinetwillen die Vollständigkeit des Grundbuchs preisgegeben würde. 2. Wir haben es also nur mit der Begründung des Erbbaurechts durch Vertrag zwischen dem Eigenthümer und dem Erwerber des Rechts zu thun. Der dingliche Begründungsvertrag muß seinen formellen Abschluß in der Eintragung 1) Windscheid, Pand. §. 223 Note 13, §. 221 Note 5, §. 214 Note 2. 275 Sachenrecht.

1098 IV. Erbbaurecht (Superfizies). im Grundbuch haben, materiell aber aus der Einräumungserklärung des Eigenthümers und der Annahmeerklärung des Erwerbers bestehen, Erklärungen, welche im Hinblick auf die abschließende Eintragung den Charakter der Eintragungsbewilligung und des Eintragungsantrages haben. Die Bewilligung und die Beantragung der Eintragung soll nach dem Entwurf in derselben Weise zu erklären sein, wie bei der Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstück, also durch mündliche und gleichzeitige Abgabe der beiderseitigen Erklärungen vor dem Grundbuchamte. Dies wird der Wichtigkeit des Geschäfts entsprechen und auch deshalb angemessen sein, weil für die Uebertragung des einmal begründeten Erbbaurechts die für die Uebertragung des Eigenthums an Grundstücken geltenden Bestimmungen werden Anwendung finden müssen — vergl. unten zu §. 227 und für die Begründung nicht wohl eine weniger strenge Form vorgeschrieben werden kann, als für die Uebertragung. 3. Die Begründung eines Erbbaurechts hat das Eigenthümliche, daß durch dieselbe ein Verkehrsobjekt neu geschaffen wird, und zwar ein Verkehrsobjekt, das auch in Ansehung seines Inhalts durch die Willkür der Begründenden bestimmt wird. Bei dem Eigenthum und den anderen, mindestens der Ausübung nach übertragbaren Rechten an Grundstücken ist der Rechtsinhalt von vornherein gegeben; bei dem Erbbaurecht wird dagegen der Rechtsinhalt jedesmal erst durch den Begründungsakt gesetzt!). Das neue Objekt besteht in dem Rechte, nicht in dem Raume. Bei den Begründungserklärungen (Eintragungsbewilligung und Antrag) müssen die Betheiligten über die Rechtsgrenzen schon einig sein, und wie sie bei der Auflassung auf ein betimmtes Grundstück hinweisen müssen, so müssen sie hier auf ein bestimmt abgegrenztes Recht hinweisen. Soll die Schaffung von Verkehrsobjekten gestattet werden, deren Inhalt sich lediglich aus Willenserklärungen der bei der Schaffung Betheiligten ermessen läßt, so muß auch Vorsorge getroffen werden, daß die Betheiligten den Inhalt unter sachverständiger Leitung in einer beweiskräftigen Urkunde festsetzen. Das Grundbuchamt als solches ist zur Aufnahme derartiger Urkunden nicht berufen. Auch würde auf der einen Seite die Sorgfalt der Festsetzung, auf der anderen Seite die Promptheit der Grundbuchgeschäfte darunter leiden, wollte man die Verbindung der Festsetzung mit der Erklärung der Eintragungsbewilligung und des Eintragungsantrages gestatten. Der Entwurf schreibt deshalb vor, daß die Betheiligten dem Grundbuchamte eine gerichtliche oder notarielle Festsetzung des Inhalts des zu begründenden Erbbaurechts vorzulegen und auf dieselbe bei den Begründungserklärungen Bezug zu nehmen haben. 4 Was die Eintragung im Grundbuche betrifft, so hat dieselbe jedenfalls auf dem Grundbuchblatte des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks zu geschehen eben weil das begründete Recht eine Last dieses Grundstücks ist. Um der Eigenschaft dieses Rechts als eines selbständigen, veräußerlichen und vererblichen Verkehrsobjekts gerecht zu werden, muß dasselbe aber auch ein besonderes Blatt im Grundbuche erhalten; hiervon in der Begründung zu §. 227. audi 4. Ablehnung dispositiver Bestimmungen über Rechte und Pflichten der Betheiligten. Obgleich, wie bemerkt, der Inhalt des Erbbau¬ 1) L. 3 S. 7 D. uti poss. (43, 17): PPractor superficiarium tuebitur secundum legem locationis“, I. 1 pr. D. de superf. (43, 18); bayr. Entw. III Art. 335.

1099 Besondere Begründung. Errichtung des Erbbaurechts. §. 225. rechts sich in jedem einzelnen Falle nach der bei der Begründung des Rechts getroffenen Festsetzung bestimmt, so könnten doch Bestimmungen über den Inhalt getroffen werden zu subsidiarischer Geltung bei mangelnder Entscheidung der betreffenden Frage in dem gegebenen Festsetzungsakte. Solche Bestimmungen finden sich auch in dem bestehenden Rechte. Man wird dergleichen aber im Hinblick darauf entbehren können, daß der bei den Akten des Grundbuchamtes befindliche Festsetzungsakt jedesmal über die Hauptabsicht der Begründer des Erbbaurechts hinreichenden Aufschluß geben wird, um den Richter in den Stand zu setzen, aus dieser Hauptabsicht die Norm für die Entscheidung des einzelnen Streitfalles herzuleiten. Subsidiäre Bestimmungen des Gesetzes müßten immer von konkreten Voraussetzungen ausgehen und passen deshalb nicht, wo diese Voraussetzungen nicht zutreffen. Dies zeigt sich klar, wenn man die hierher gehörigen Sätze aus dem bestehenden Rechte und den Entwürfen, in der Beschränkung auf die Bauwerkssuperfizies des Entwurfs, näher be trachtet. ur. d a. Rechte des Superfiziars. Gemeinrechtlich hat derselbe nach Winddies ergiebt sich für scheid, Pand. §. 223 a. ein unbeschränktes Benutzungsrecht —. den Entwurf schon aus der Definition in §. 222 —, 3. das Recht der Verfügung über die Substanz des Bauwerks, wenn nicht das Gegentheil ausdrücklich oder stillschweigend festgesetzt iste; Windscheid a. a. O. Note 4 fügt mit Recht die weitere Einschränkung hinzu, daß anders zu entscheiden wäre, wenn beispielsweise Jemandem ein bereits bestehendes oder auf Kosten des Eigenthümers zu errichtendes Gebäude auf 99 Jahre vermiethet oder in Erbpachte gegeben wird. Vergl. belgisches Gesetz von 1824 Art. 5: „Pendant la durée du droit de superficie, le propriétaire du fonds ne peut empécher celui qui a ce droit, de demolir les batiments ....... pourvu que ce dernier en ait payé la valeur de son acquisition, ou que les batiments . . . aient été construits par lui, et pourvu que le fonds soit venu dans l’état, ou il se trouvait avant la constructions. Eine gewiß entbehrliche Kasuistik! 7. Nach preuß. A. L. R. I. 22 §. 244 kann der Superfiziar sich „das Fundament der Gebäude mit Ausschließung des Grundeigenthümers vollständig zu Nutze machens; ähnlich nach dem rev. Entwurf II §. 581. Diese Bestimmung kann kaum einen andern Zweck haben, als dem Mißverständniß vorzubeugen, als ob das superfiziarische Recht sich nicht auf die unterirdischen Theile des Gebäudes erstrecke, ein Mißverständniß, das allerdings nahe liegt, wenn — wie in dem preuß. A. L. R. a. a. O. §. 246 und in dem rev. Entw. II §. 577 — bestimmt wird, daß der Be rechtigte sich auf die Oberfläche des Bodens einschränken muß. Der zit. Paragraph des rev. Entw. fügt allerdings hinzu: der ist jedoch befugt, auch unter der Oberfläche diejenigen Vorrichtungen zu treffen, welche zur Erreichung des Hauptzwecks der Anlage nothwendig sinde. Hieraus ergiebt sich aber zugleich, daß wir es hier nur mit Bestimmungen zu thun haben, welche sich beziehen auf die durch den Namen Superfizies erweckte irrige Vorstellung, als bilde für dieses Recht die Oberfläche des Bodens eine eigenartige Schranke, eine Vorstellung, die nach der in dem vorliegenden Entwurf §. 222 gegebenen Definition und nach der für das Institut gewählten Bezeichnung keinen Raum findet. d. Wenn in dem preuß. A. L. R. a. a. O. §. 246 vorgeschrieben ist, daß der Superfiziar nicht befugt ist, den bisherigen Raum zu erweiterne, so kann damit in Ansehung der Bauwerkssuperfizies nur gemeint sein, daß 275*

1100 IV. Erbbaurecht (Superfizies). die für das Bauwerk bei der Begründung des Rechts vorgesehene räumliche Begrenzung nicht überschritten werden darf, und hierüber scheint auch ohne besondere gesetzliche Bestimmung kein Zweifel zu bestehen. 2. Beschränkende Vorschriften finden sich auch in Bezug auf die Bestimmung des Gegenstandes der Superfizies, und zwar in dem preuß. A. L. R. a. a. O. §. 246, wonach der Berechtigte die Hauptbestimmung des Raumes ohne die Einwilligung des Grundeigenthümers nicht verändern darf, in dem preuß. rev. Entwurf II §. 578 (Er darf aber ohne Einwilligung des Eigenthümers die Hauptbestimmung der Superfizies nicht veränderne) und in dem bayr. Entw. III Art. 336 Abs. 3: „War der Gegenstand des Platzrechts zur Zeit der Begründung des letzteren schon vorhanden, oder ist er von dem Eigenthümer der Liegenschaft auf dessen Kosten hergestellt, so kann der Berechtigte keine Veränderungen an diesen Gegenständen eigenmächtig vornehmen, durch welche deren Bestimmung wesentlich geändert oder deren Werth erheblich gemindert wirde. Bei einer ohne zeitliche Begrenzung errichteten Gebäudesuperfizies ist es für die Beurtheilung, in welchen Schranken der Berechtigte zu Veränderungen befugt ist, unerheblich, ob das Gebäude bei der Begründung schon vorhanden war, oder ob es von dem Eigenthümer auf dessen Kosten hergestellt ist. Ob die Veränderungsbefugniß des Erbbauberechtigten überhaupt beschränkt ist, und eventuell in welchen Beziehungen, läßt sich nur nach der besonderen Begründungsintention beurtheilen. Die Kasuistik ist der Wissenschaft zu überlassen. §. „Wenn die superfiziarische Anlage untergeht, so ist zuzusehen, ob es nicht dem Sinne des Bestellungsaktes gemäß ist, daß der Superfiziar die Anlage neu olle errichten dürfen. Windscheid a. a. O. Weniger vorsichtig ist die kategorische Bestimmung im preuß. A. L. R a. a. O. §. 245, wonach der Superfiziar berechtigt ist, die abgebrannten, verfallenen oder sonst ruinirten Gebäude wieder aufzubauen¬ (ähnlich rev. Entw. II §. 582). In der Regel wird diese Berechtigung stattfinden, entscheidend ist aber auch hier stets die aus dem Begründungsgeschäfte sich ergebende Absicht der Vertragschließenden. b. Verpflichtungen des Superfiziars. a. Die Verpflichtung, dem Eigenthümer die etwa festgesetzte jährliche Abgabe — Bodenzins — zu bezahlen (Windscheid a. a. O. bei Note 11a), giebt zu einer besonderen Bestimmung keinen Anlaß. 3. Für das gemeine Recht wird gelehrt, der Superfiziar sei verpflichtet die Lasten der Sache zu tragen (Windscheid a. a. O. bei Note 10). Preuß. rev. Entw. II §. 585: „Die das Grundstück treffenden ordentlichen und außerordentlichen Lasten hat der Superfiziar zu tragen. Bayr. Entw. III Art. 337: „Die Kosten der baulichen Unterhaltung des Gegenstandes, sowie alle darauf ruhenden Lasten und Abgaben hat der Berechtigte zu tragen. Für seine Verwendungen auf den Gegenstand hat er nur insoweit einen Ersatzanspruch gegen den Eigenthümer der Liegen schaft, als diesem dadurch nothwendige Auslagen erspart sind. Unter den Lasten der Saches kann man nur sämmtliche auf dem Grundstücke mit Einschluß der superfiziarischen Anlage ruhenden Lasten verstehen. Alle diese Lasten soll nach dem gemeinen Rechte und dem preuß. rev. Entw. der Superfiziar tragen. Der bayr. Entw. legt demselben nur die auf dem Gegenstandes (d. i. nach dem Zusammenhange des Art. 337 das superfiziarische Bauwerk) ruhenden Lasten und Abgaben auf. Letzteres ist weniger bedenklich als das Erste. „Daß es zu weit geht, in allen Fällen die auf dem Grundstücke ruhenden Lasten ohne Unterschied den Erbbauberechtigten

1101 Abänderung des Inhalts. §. 226. tragen zu lassen, ist am ehesten ersichtlich bei den ein unterirdisches Bauwerk betrefenden Erbbaurechten. Was gehen den zum Haben eines Felsenkellers Berechtigten die Staats= und Kommunalabgaben an, welche von dem belasteten, vielleicht mit Wald oder mit Reben bestandenen, oder als Acker benutzten oder mit einem Fabrikgebäude bebauten Grundstück zu bezahlen sind? Aber auch wenn der Erbbau in einem Gebäude besteht, ist es kein allgemeines Postulat der Gerechtigkeit, dem Berechtigten die gesammten Grundstückslasten aufzulegen. Dies zeigt z. B. der Fall, wenn das belastete Grundstück von dem Erbbaurecht nur zu einem kleinen Theil in Anspruch genommen wird. Daß Steuern und andere Abgaben, die ihrer Art nach auf dem Bauwerk lasten, z. B. Gebäudesteuern, von dem Erbbauberechtigten zu tragen sind, wird besonderer Bestimmung nicht bedürfen; eine derartige Bestimmung könnte über dies zu dem Mißverständniß verleiten, als habe der Berechtigte nur derartige Lasten zu tragen, was keineswegs eine allgemeine Wahrheit sein würde. Auch in diesem Punkte scheint es am rathsamsten zu sein, den Richter in jedem einzelnen Falle nach der aus der lex locationis zu schließenden Absicht der Parteien befinden zu lassen. ). Die Kosten der baulichen Unterhaltung des Erbbaues sind in dem zit. Art. 337 des bayr. Entw. III ebenfalls dem Berechtigten zur Last gelegt, obgleich in dem Art. 338 bestimmt wird: „Eine Verpflichtung zur baulichen Unterhaltung des Gegenstandes liegt dem Berechtigten nur dann ob, wenn ohne dieselbe die Liegenschaft des Eigenthümers eine Beschädigung erhalten würde. Dies kann, wie die Motive hervorheben, namentlich bei einem Kellerrecht eintreten, wenn der Einsturz des Kellers die dem Eigenthümer zustehende Benutzung der Oberfläche des Grundstücks benachtheiligen, z. B. ein oben stehendes Gebäude beschädigen würde. Es würde indessen eines kasuistischen Eingehens auf konkrete Voraussetzungen bedürfen, um eine Vorschrift, wie die des Art. 338, vor Mißverständnissen zu schützen. 3. Abänderung des Inhalts eines Erbbaurechts. §. 226. Eine Veränderung an dem bei der Begründung festgesetzten Inhalte des Erbbaurechts enthält eine Verschiebung der Grenzen dieses selbständigen Verkehrsobjektes. Wie dasselbe nicht in dem Raume, sondern in dem Rechte besteht, so handelt es sich um eine Verschiebung der Rechtsgrenzen, gleichviel ob dieselbe auch räumlich erkennbar wird oder nicht. Die Veränderung ist, je nachdem der Inhalt des Rechts vermehrt oder vermindert wird, vergleichbar der Vergrößerung oder Verkleinerung eines Grundstücks durch Hinzuerwerbung eines Theils des Nachbargrundstücks oder durch Ver äußerung eines Theils an den Nachbar. Die Rechtsgrenzen sind gesteckt durch den Begründungsvertrag, die Verschiebung der Rechtsgrenzen hat also einen den Begründungsvertrag ändernden Vertrag zur Voraussetzung, dieser Vertrag bildet fortan in Verbindung mit dem abgeänderten Begründungsvertrage die maßgebende Festsetzung der Rechtsgrenzen. Daß die Aenderung auf beiden betheiligten Grundbuchblättern durch Eintragung ersichtlich zu machen ist, wird durch die Zwecke des Grundbuches unabweislich gefordert. Die Veränderung des Inhaltes des Erbbaurechts muß somit den selben Formvorschriften unterliegen, wie die Begründung eines neuen Erbbaurechts. Sachenrecht. 276

1102 IV. Erbbaurecht (Superfizies). Ist das Erbbaurecht mit dem Rechte eines Dritten belastet, so kann dieses Recht keine Beeinträchtigung erfahren durch eine demselben nachtheilige Veränderung des Umfanges des Erbbaurechts. Ließe man die Eintragung der Veränderung ohne Justimmung des Dritten erfolgen, so würden dessen Rechte ausdrücklich vorzubehalten sein. Hieraus würden aber so verwickelte Rechtsverhältnisse entstehen können, wie sie mit einem auf das Grundbuch basirten Immobilienrechte nicht verträglich sein würden. Es erscheint deshalb rathsam, solchen Verwickelungen durch eine positive Bestimmung vorzubeugen. Dieser Gedanke findet einen den obwaltenden Rechtsverhältnissen angemessenen Ausdruck in der Vorschrift, daß eine solche Veränderung nur mit Bewilligung des Dritten eingetragen werden dürfe. 4. Uebertragung und Belastung des Erbbaurechts. §. 227. Durch die Bemerkung, daß das Erbbaurecht bei seiner Begründung ein Blatt im Grundbuche erhalten müsse, ist bereits angedeutet, daß dasselbe in Bezug auf Veräußerung und Belastung wie ein Grundstück zu behandeln sein werde. Die in Abschn. I Tit. 1 §. 2 vorbehaltene Ausdehnung des Immobilienrechts auf selbständige vererbliche und veräußerliche Berechtigungen ist nirgends mehr am Platze wie bei dem Erbbaurecht, das sich stets in einem Bauwerke, also einem Grundstücksbestandtheile verkörpert. Die Bestimmungen über die Veräußerung und die Belastung von Grundstücken können aber nur in Verbindung mit den allgemeinen Bestimmungen des Grundbuchrechtes auf errichtete Erbbauwerke ausgedehnt werden. Die Uebertragung eines errichteten Erbbaurechts hat somit durch Auflassung zu erfolgen. Das Erbbaurecht kann mit Dienstbarkeiten, Reallasten und Hypotheken belastet werden, und zwar in denselben Rechtsformen wie Grundstücke. Die so an dem Erbbaurechte von Dritten erworbenen begrenzten Rechte sind in ihrer Dauer abhängig von der Dauer des belasteten Erbbaurechts, was zu §. 230 noch näher zu erörtern bleibt. Im Uebrigen scheint es besonderer Bestimmungen nicht weiter zu bedürfen. Selbstverständlich ist bei der Belastung eines Erbbaurechts als Objekt der Belastung das superfiziarische Recht, nicht das Bauwerk, zu betrachten. Das Recht ist von dem Grundstücke, an welchem es begründet ist, untrennbar, die Uebertragung des Rechts auf ein anderes Grundstück würde Aufhebung des bestehenden und Begründung eines neuen Erbbaurechts sein. Bricht der Superfiziar das Bauwerk ab und baut dasselbe auf einem ihm gehörigen Grundstücke wieder auf, so bleibt das superfiziarische Recht sofern nicht in dem Abbrechen des Bauwerks ein Verzicht auf das Recht liegt, an dem belasteten Grundstück bestehen und bleibt Objekt der Rechte, mit denen es belastet ist, das Gebäude ist dagegen durch die Wiederaufrichtung auf dem andern Grundstücke Bestandtheil des letzteren geworden und kann in keiner Weise mehr als Gegenstand der das Erbbaurecht belastenden Rechte Dritter betrachtet werden. Die Bestimmung des §. 227 würde nicht ausreichen, wenn die Grundbuchordnung 145 nicht allen Erbbaurechten ohne Unterschied die Anlegung eines Grundbuchblattes zugestände; in diesem Falle müßten für die Veräußerung und Belastung von Erdbaurechten, die kein Grundbuchblatt erhalten, besondere Bestimmungen getroffen werden. Der Entwurf enthält sich solcher Bestimmungen in der Voraussetzung, daß

1103 Vorkaufsrecht des Grundeigenthümers. §. 228 in der Grundbuchordnung die Anlegung eines Grundbuchblattes für jedes Erbbaurecht werde vorgeschrieben werden. Wenn in Sachsen die Anlegung eines Foliums im Grundbuche für ein Bau= oder Kellerrecht nach der Einf. Verordn. vom 9. Januar 1865 §. 11 der Genehmigung des Justizministers bedarf, so ist zu beachten, daß nach dem B. G. B. §. 661 Baurechte und Kellerrechte nur dann vererbliche und veräußerliche Rechte sind, wenn sie ein Folium im Grundbuche erhalten haben; das Erforderniß der Genehmigung des Justizministers trifft also indirekt die Errichtung eines veräußerlichen und vererblichen Bau= oder Kellerrechts, es giebt also auch in Sachsen keine veräußerlichen Rechte dieser Art, welche ein Folium im Grundbuche nicht hätten. Im Uebrigen kann hier Bezug genommen werden auf die S. 25 ff. gegebene Zusammenstellung der Bestimmungen des bestehenden Immobilienrechts über die Anlegung besonderer Blätter für selbständige dauernde Berechtigungen; hinzuzufügen bleiben noch folgende auf die Superfizies im Besonderen sich beziehende Vorschriften. Nach dem württ. Pfandges. sind Rechte, welche den Immobilien gleichkommen-Gegenstand des und zu diesen rechnet Römer §. 22 S. 112 die Superfizies — Unterpfandrechts. In Mecklenburg=Schwerin sind nach Meibom §. 16 Note 13 die Häuslereien auf dem Domanium eine Form der Superfizies und dem Häusler ist das Grund= und Hypothekenbuch geöffnet durch Gesetz vom 2. Januar 1854 §. 1. Die oldenburgsche Grdb. O. §. 1 Abs. 2 bestimmt ausdrücklich, daß für die Superfizies ein Grundbuchblatt anzulegen. Ferner erhält die Superfizies als selbstständige Gerechtigkeit ein Blatt nach dem altenburgischen Gesetz vom 13. Oktober 1852 §. 11, dem schwarzburg=sondershausenschen Gesetz vom 20. Juli 1857 §. 11, den reußischen Gesetzen vom 20. November 1858 (jüngere Linie) §. 11 und vom 27. Februar 1873 (ältere Linie) §. 14 und dem gothaischen Gesetz vom 9. Dezember 1859 §. 1. Das frankfurter Recht stellt das Grund= oder Platzrecht, welches in eigenthümlicher Weise bei den auf mehreren Plätzen der Stadt errichteten Läden und Ständen vorkommt, den Immobilien gleich!). Für Lübeck bestimmt die Stadtbuchordnung vom 6. Juni 1818 §. 7. „In dem Niedern Stadtbuche bleiben diejenigen Grundstücke des bemerkten Bezirks verzeichnet, an denen nur beschränktes Eigenthum (dominium minus plenum) den aufgeführten Besitzern zusteht, außerdem die Goldschmiedebuden, auch die Buden und Plätze zum Schiffbau auf der Lastadie. Alle auf diese Gegenstände sich beziehenden Veränderungen und Verpfändungen finden in demselben Buche zugleich ihre Stelles. Ob die Bestimmung des bayr. Hypotheken ges. vom 1. Juni 1822 §. 3 auf superfiziarische Rechte zu beziehen sei, ist streitig?). Nach dem hamburgschen Gesetz vom 4. Dezember 1868 §. 8 ist die Eintragung eines auf fremdem Grundeigenthum errichteten Gebäudes unstatthafte. 5. Vorkaufsrecht des Grundeigenthümers. §. 228. Die Superfizies ist ein so anomales Rechtsinstitut, daß es wohl gerechtfertigt ist, dem Eigenthümer die Befreiung des Grundstücks von dieser schweren Last durch !) Bender, frankf. Pr. R. §. 60 S. 187, §. 79 S. 218 ff. 2) Gegen die Ansicht Roth's (bayr. Civ. R. Bd. 2 S. 602), daß in dem bayr. Gebiet des preuß. A. L. R. für das Platzrecht ein Folium nicht angelegt werden dürfe, vergl. Regelsberger, bayr. Hyp. R. S. 199. Auch die Bestimmung in dem bayr. Entw. III Art. 336 setzt die Anlegung eines Foliums voraus.

1104 IV. Erbbaurecht (Superfizies). ein gesetzliches Mittel zu erleichtern. Der Entw. hat das Mittel des belgischen Gesetzes, eine Superfizies auf die Maximalzeit von fünfzig Jahren zu beschränken, sowie das Mittel des niederländischen Gesetzb., welches beim Mangel abweichender Bestimmungen dem Eigenthümer des Grundstücks nach Ablauf von dreißig Jahren ein Kündigungsrecht mit einjähriger Frist giebt, nicht für angemessen erachtet, schließt sich dagegen dem Vorgange des preuß. rev. Entw. an, welcher in II §. 580 bei Veräußerungen des Superfiziars dem Eigenthümer des Grund und Bodens das Vorkaufsrecht zutheilt. Da die Bestimmung des Vorkaufsrechts im öffentlichen Interesse geschieht, 11 50 so kann die Ausschließung desselben nicht gestattet werden. 6. Schutz des Erbbaurechts. §. 229. Das Recht des Superfiziars ist nach gemeinem Rechte geschützt durch eine utilis in rem actio, utilis negatoria und confessoria actio. Unter den entsprechenden Voraussetzungen steht demselben auch die publiciana actio zu und ist er zu der operis novi nuntiatio berechtigt!). Das preuß. A. L. R. und der rev. Entw. enthalten keine besondere Bestimmung über den Schutz der Superfizies; daß auch hier die Vorschriften über den Eigenthumsschutz analog anzuwenden sind, kann um so weniger zweifelhaft sein, als sowohl im A. L. R. wie im rev. Entw. das Recht des Superfiziars als ein dem Eigenthum vergleichbares bezeichnet wird?). Trotz der Dienstbarkeitsnatur des sächsischen Baurechtes und Kellerrechtes scheint der Schutz desselben ebenfalls nach der Analogie des Eigenthumsschutzes behandelt zu werden vergl. Siebenhaar, Kommentar zum B. G. B. §. 661 Nr. 5 u. 7. Der bayr. Entw. III Art. 339 giebt dem Platzberechtigten die zum Schutze der Dienstbarkeit dienenden Rechtsmittel in entsprechender Anwendung. Das Erbbaurecht des Entwurfs gewährt dem Berechtigten Dritten gegenüber 6 eine rechtliche Stellung in Ansehung der Macht über das Bauwerk, die sich nur mit der rechtlichen Stellung des Eigenthümers vergleichen läßt. Es erscheint daher unbedenklich, wegen der aus der Verletzung des Erbbaurechts entstehenden Ansprüche des Berechtigten gegen den Verletzer und wegen der etwaigen Gegenansprüche desselben lediglich auf die entsprechend anzuwendenden Bestimmungen über den Eigenthumsanspruch (Abschn. III Tit. 5) Bezug zu nehmen. Die Analogie des Eigenthumsschutzes paßt zwar auf den Rechtsstreit des Berechtigten mit dem Eigenthümer des belasteten Grundstücks über den Bestand oder über den Umfang des Erbbaurechts nur in sehr beschränktem Maße, es wird aber einer besonderen Bestimmung hierüber nicht bedürfen, da die Modifikationen aus der Sachlage sich ohne Schwierigkeit ergeben. 7. Erlöschung des Erbbaurechts. §. 230. Was die Erlöschung des Erbbaurechts betrifft, so sind die einzelnen Erlöschungsarten, welche bei der Superfizies nach den bestehenden Rechten stattfinden, in Betracht zu ziehen. 1) Wächter a. a. O. S. 33; Windscheid a. a. O. bei Note 9. 2) A. L. R. I. 22 S. 243 skann darüber, gleich einem Eigenthümer, frei verfügena; rev. Entw. II §. 576: . . auf fremdem Grund und Boden Gebäude 2c. fortdauernd und eigenthümlich zu habens.

1105 Erlöschung. §. 230. r 1. Ob es eine erlöschende Verjährung der Superfizies gebe, ist gemeinrechtlich bestritten. Die vorherrschende Ansicht nimmt eine solche an, zwar nicht als Folge bloßer Nichtausübung, wohl aber als Folge der Ersitzung der Freiheit von Seiten des Gegners nach Analogie der Ersitzung der Pfandfreiheit!). Partikularrechtlich läßt sich die Bedeutung der erlöschenden Verjährung nur im Zusammenhange mit der Stellung der Superfizies zum Grundbuche erörtern. Beispielsweise wird dieselbe nach sächs. Rechte bedeutungslos sein?), während sie nach dem bayr. Entw. III Art. 339 u. 312 (vergl. auch Art. 322 u. 323) ein Erlöschungsgrund ist. In dem preuß. A. L. R. I. 9 §. 511 ist generell bestimmt: =Rechte auf unbewegliche Sachen, die im Hypothekenbuche eingetragen sind, können weder durch den bloßen Nichtgebrauch erlöschen, noch kann ein denselben entgegenstehendes Recht mittelst der Verjährung durch Besitz erworben werden. Der vorliegende Entw. bekennt sich zu diesem Grundsatz in allen Stücken und konnte deshalb unter die Erlöschungsgründe weder den Nichtgebrauch, noch die Ersitzung der Freiheit aufnehmen. 2. Für das gemeine Recht wird von Einigen als ein Erlöschungsgrund der unbeerbte Tod des Superfiziars behauptet; die vorwiegende Meinung bestreitet dies?). Der ersten Meinung sich anschließend, bestimmt der bayr. Entw. in III Art. 340: „Das Platzrecht erlischt mit dem Tode des Berechtigten, wenn derselbe keinen Erben hinterläßt und nicht über sein Recht gültig verfügt hate. In den Motiven ist neben der Berufung auf das gemeine Recht ausgeführt: bei dem unbeerbten Tode des Berechtigten würde nach den allgemeinen Grundsätzen über erblose Erbschaften das Platzrecht gleich allen im Nachlasse befindlichen Rechten dem Staate anheimfallen, die Uebertragung eines so anomalen Rechtsverhältnisses auf den Staat und die Fortdauer desselben in seinen Händen würde aber der Intention der Bestellung des Platzrechts nicht entsprechen. Es ist indessen nicht abzusehen, welche Erschwerung in der Lage des Eigenthümers des belasteten Grundstücks dadurch entstehen soll, daß der Fiskus das Erbbaurecht kraft einer Bestimmung des Rechts der Erbfolge erwirbt oder aus welchem sonstigen Grunde die Gesetzgebung das Erbbaurecht aus dem Nachlasse des erblos Verstorbenen aussondern und durch unentgeltliche Aufhebung desselben dem Eigenthümer des belasteten Grundstücks einen gleichwerthigen Vortheil, auf den er keinerlei Anspruch hat, zuwenden sollte. 3. Obgleich ein an den Eigenthümer des Grundstücks zu entrichtender Bodenzins gemeinrechtlich nicht zu den nothwendigen Erfordernissen der Superfizies gehört, wurde früher fast allgemein, und zwar nach Analogie der Emphyteuse, gelehrt, daß der Supersiziar das Recht verwirke, wenn er mit der Bezahlung des ausbedungenen Bodenzinses drei Jahre lang im Rückstande bleibe. So nach Mandry in der krit. V. Schr. Bd. 12 S. 518. Nach der jetzt herrschenden Meinung findet aber dieser Grundsatz auf die Superfizies keine Anwendung). Auch die Partikularrechte kennen die Erlöschung der Superfizies durch Verwirkung nicht. Für den Entw. lag kein Anlaß zu der Aufnahme eines solchen Erlöschungsgrundes vor. 4. Dagegen muß ein mit zeitlicher Beschränkung begründetes Erbbaurecht mit !) Windscheid a. a. O. §. 223 Note 16, §. 222 Note 3 a und 4; Wächter a. a. O. §. 14 S. 112, 109. 2) Siebenhaar, Komm. zu §. 661 *) Windscheid a. a. O. §. 223 bei Note 16, §. 222 Note 1, und die oben S. 1035 in Note 3 Zitirten. *) Wächter a. a. O. S. 52; Windscheid a. a. O. §. 223 bei Note 17. Sachenrecht. 277

IV. Erbbaurecht (Superfizies). 1106 dem Ablaufe der Zeit, auf welche es begründet worden, mit logischer Nothwendigkeit erlöschen. Hierin kann auch die Rücksicht auf das Grundbuch nichts ändern, da die zeitliche Beschränkung aus dem Begründungsvertrage, der bei der Eintragung in Bezug und zu den Grundakten zu nehmen ist, ersichtlich und somit offenkundig ist. Eine nachträglich vereinbarte zeitliche Beschränkung gehört nicht hierher, sie enthält von Seiten des Berechtigten einen theilweisen Verzicht auf sein Recht und ist hiernach zu beurtheilen. 5. Was so eben von dem Ablaufe der Zeit gesagt ist, gilt für den Fall der 116 1 Begründung eines Erbbaurechts unter einer auflösenden Bedingung von dem Eintritte der Bedingung. Hierher gehört auch der Untergang der superfiziarischen Anlage, da dieselbe die Erlöschung der Superfizies nach den bestehenden Rechten nur dann zur Folge hat, wenn das Recht in dem Begründungsakte auf die konkrete Anlage beschränkt worden ist (siehe oben S. 1086). 6. In allen Fällen erlischt das Erbbaurecht durch den Verzicht des Berechtigten. Der Verzicht kann unter Lebenden oder von Todeswegen erklärt werden. Was den ersten Fall betrifft, so ist es für das gemeine Recht streitig, ob der Verzicht, um wirksam zu werden, der Annahme von Seiten des Eigenthümers bedürfe Einige behaupten, daß ohne solche Annahme der Berechtigte an den Verzicht nicht gebunden sei, aber auch nicht von seinen Verpflichtungen befreit werde, während Für das Andere das einseitige Aufgeben der Superfizies für wirksam erachten!). preuß. Recht wird das Letztere gelehrt von Dernburg, preuß. Pr. R. §. 289 bei Note 14. Dagegen erfordert der bayr. Entw. die Annahme des Grundeigenthümers (III Art. 339 u. 312 Nr. 6). Bei der Erörterung dieser Frage wird das einseitige Aufgeben der Superfizies häufig Dereliktion genannt. Man wird aber zwischen beiden Rechtsgeschäften unterscheiden müssen. Durch das Aufgeben der Superfizies wird dieselbe aufgehoben, das Grundstück von dieser Einschränkung des Eigenthums frei. Etwas anderes ist die Erklärung des Willens, die Superfizies nicht mehr haben zu wollen, eine solche Erklärung läßt den Fortbestand dieses selbständigen Herrschaftsgegenstandes unberührt, macht denselben nur herrenlos. Die in diesem Sinne erfolgende Dereliktion (Herrenlosmachung) einer Superfizies wird gesetzgeberisch wie die Dereliktion eines Grundstücks behandelt werden müssen?). Dies ist in dem Entw. dadurch geschehen, daß in §. 227 in Verbindung mit Abschn. I Tit. 1 §. 2 die auf die Veräußerung von Grundstücken sich beziehenden Vorschriften für anwendbar erklärt sind auf Erbbaurechte. Eine ausdrückliche Bestimmung dahin, daß dies auch auf den Fall der Dereliktion sich erstrecke, ist bei dem äußerst geringen praktischen Werth der Frage entbehrlich. In dem vorliegenden Paragraphen ist jedenfalls nur zu handeln von der Erlöschung des Erbbaurechts durch den Verzicht des Berechtigten. Ein solcher Verzicht bezweckt immer die Befreiung des Eigenthümers von der in dem Erbbaurechte liegenden Einschränkung seines Rechts an dem Grundstücke, insofern ist es ein unumgängliches Erforderniß der Wirksamkeit des Verzichtes, daß er dem Eigenthümer gegenüber erklärt und von demselben angenommen worden ist. Wie aber, wenn der Verzichtende nicht blos die Befreiung des Eigenthümers von dem denselben beschränken¬ 1) Literatur bei Windscheid, Pand. 223 Note 16; §. 222 Note 3 und §. 215 Note 11. 2) Vergl. für das sächs. Recht über die Anwendbarkeit des von der Grundstücksdereliktion handelnden §. 294 des B. G. B. auf eingetragene Bau= und Kellerrechte Siebenhaar, Komm. zu §. 661.

1107 Erlöschung. §. 230. den Rechte, sondern zugleich und vornehmlich seine eigene Befreiung von den ihm als dem Erbbauberechtigten obliegenden Verbindlichkeiten bezweckt? Hierbei sind zuerst diejenigen Verbindlichkeiten in Betracht zu ziehen, welche ihm dem Grundeigenthümer gegenüber obliegen. Von bereits fällig gewordenen Leistungen kann der Berechtigte sich durch seinen Verzicht auf das Recht nicht befreien, auch wenn der Verzicht angenommen wird. Es handelt sich also nur um die laufenden und die künftigen Leistungen, und ob der Eigenthümer verpflichtet ist, sich diese Lossagung von den übernommenen Leistungen gefallen zu lassen, wird nach der lex locationis zu beurtheilen sein. Uebrigens wird man durch die Natur des gesammten Rechtsverhältnisses zu der Annahme berechtigt, daß der Eigenthümer in der Befreiung des Grundstücks von dem Erbbaurecht in der Regel einen Vermögensvortheil erlangt, der den Verlust der Leistungen, mit denen zu seinen Gunsten das Erbbaurecht belastet war, übersteigt. Der Entw. findet deshalb in dieser Rücksicht keinen hinreichenden Grund, die Wirksamkeit des Verzichts von der Annahme des Grundeigenthümers unabhängig zu machen. Die Wirksamkeit des Verzichts an eine bestimmte Form zu binden, ist nicht erforderlich, weil der Eigenthümer durch die Grundbuchstrenge einen Antrieb erhält, das Erlöschen des Erbbaurechts in dem Grundbuche eintragen zu lassen und er hierzu einer formgerechten Bewilligung des Berechtigten bedarf. Selbstredend darf der Erbbauberechtigte nicht die Macht haben, Dritten, welche an dem Erbbaurechte eine Dienstbarkeit, eine Reallast oder eine Hypothek erworben haben, den Gegenstand ihres Rechts willkürlich zu entziehen. Diese Rechte müssen trotz des Verzichts bestehen bleiben, und soweit es für diesen Zweck erforderlich, muß auch das Erbbaurecht als fortbestehend betrachtet werden. Dies bezieht sich sowohl auf die zur Zeit des Verzichts bereits im Grundbuche eingetragenen, als auch auf diejenigen Rechte, welche nach dem Verzichte von gutgläubigen Dritten im Verrode un trauen auf das Grundbuch erworben werden. Mpic 7. Die Ausschließung der Erlöschung des Erbbaurechts durch Konsolidation ist bereits in der Begründung zu §. 222 gerechtfertigt. 8. Die Eintragung der Erlöschung des Erbbaurechts im Grundbuche hat, entsprechend der Begründungseintragung, zu bestehen aus der Schließung des für das Recht angelegten Blattes und aus dem Erlöschungsvermerke auf dem Blatte des belastet gewesenen Grundstücks. Zur Begründung des dem Eigenthümer des belastet gewesenen Grundstücks zustehenden Eintragungsantrages bedarf es, wenn das Recht auf Zeit bestellt war, keines weiteren Nachweises, da die zeitliche Beschränkung sich aus dem Grundbuche ergiebt, in allen anderen Fällen aber der Bewilligung des Erbbauberechtigten und derjenigen, zu deren Gunsten das Erbbaurecht nach dem Grundbuche belastet ist. Diese Bewilligung muß nicht nur für den Fall des Verzichts nach der vorstehend unter Nr. 6 erörterten Rechtslage erfordert werden, sondern auch für den Fall der Erlöschung durch Eintritt der auflösenden Bedingung. Denn wenn auch in dem zweiten Fall die Erlöschung sich unabhängig von dem Willen des Berechtigten und jener Dritten vollzieht, so darf doch dem Grundbuchamte eine Entscheidung darüber, ob die Bedingung eingetreten ist, nicht aufgewälzt werden. Alles dies ergiebt sich aber schon aus §. 42 in Verbindung mit den Vorschriften dieses Titels. Die Art der Ausführung wird in der Grundbuchordnung bestimmt. 2775

1108 Fünfter Abschnitt. Dienstbarkeiten. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen. I. Rechtliche Natur der Dienstbarkeiten. §§. 231—242. 1. Begriffsbestimmung. §§. 231, 232. 1 50 1. Allgemeiner Charakter der Dienstbarkeiten. Die Befugniß zur Benutzung einer Sache zum Inhalte eines Rechtes an der Sache in der Weise machen zu können, daß dasselbe vererblich und veräußerlich ist, also einen selbständigen Gegenstand des Verkehrs bildet, findet nach dem Entw. nur in der aus dem vorigen Abschnitt ersichtlichen Beschränkung, d. h. nur als das inhaltlich in bestimmte Grenzen gewiesene Erbbaurecht statt. Die Gründe, welche zu diesem Maßhalten in der Zulassung vererblicher und veräußerlicher Benutzungsrechte nöthigen, stehen nicht mehr entgegen, sobald das Benutzungsrecht so begründet wird, daß es einen selbständigen Gegenstand des Verkehrs nicht bildet, vielmehr entweder mit dem Eigenthumsrecht an einem bestimmten Grundstücke oder mit einer bestimmten Person untrennbar verbunden ist. In dieser Weise die Befugniß zur Benutzung einer Sache als Recht an der Sache zu begründen, ist in allen geltenden Rechten zugelassen, und wenn auch hierbei Beschränkungen in Ansehung des zulässigen Inhaltes vorkommen, so sind dieselben doch von geringerem Umfange und beruhen auf anderen Motiven, als die Beschränkung in der Zulassung vererblicher und veräußerlicher Benutzungsrechte. a. Die um einer bestimmten einzelnen Sache oder Person willen bestehenden, die Befugniß zur Benutzung einer Sache enthaltenden Rechte an der Sache, welche inhaltlich sehr verschiedener Art sein können, werden im römischen Rechte mit dem Gattungsbegriffe servitus bezeichnet und in zwei Hauptarten: servitus personarum und servitus rerum geschieden, von denen jede wieder Unterarten aufzuweisen hat!). Das preuß. A. L. R. kennt den Gattungsbegriff der Servituten nicht, sondern regelt den Nießbrauch in Th. I Tit. 21, welcher überschrieben ist: Von dem Rechte zum Gebrauche oder Nutzung fremden Eigenthums= und außer dem Nießbrauch 1) L. 1 De de serv. (8, 1): -Servitutes aut personarum sunt, ut usus et ususfructus, aut rerum, ut servitutes rusticorum praediorum et urbanorume,

1109 V. I. Dienstbarkeiten. Allgem. Bestimm. Begriff. §§. 231, 232. umfaßt die Lehren von der Erbpacht, von dem Rechte zum Gebrauche oder Nutzung fremden Eigenthums (I. Leihvertrag, II. Mieths= und Pachtvertrag, III. Miethen des Gesindes, IV. Pachtungen der Landgüter) und von den zur Kultur ausgesetzten Gütern und Grundstückene, während die Realservituten unter dem Namen Grundgerechtigkeitens in Tit. 22 behandelt werden. Das französische Recht versteht unter dem Ausdrucke eservitudese nur Realervituten, die Ueberschrift zu livre II tit. 4 des Code civ. lautet demgemäß: „Des servitudes ou services foncierse. Vorher ist in tit. 3 gehandelt: ode l’usufruit, de l’usage et de l’habitatione. In Folge dessen fehlt wie im preuß. A. L. R. der Gattungsbegriff. Hiervon ist auch in den dem Code civ. nachgebildeten bekannteren Gesetzbüchern nicht abgewichen. Dagegen folgen der gemeinrechtlichen Auffassung das bayr. L. R. (II. 7 „von Dienstbarkeiten — Servitutibus überhaupte, 8. von Haus= und Felddienstbar¬ — keiten und anderen dergleichen ähnlichen Gerechtigkeiten“, 9. von der Nutznießungs); in dem österr. B. G. B., dessen Thl. II in Hauptst. 7 von Dienstbarkeiten (Servituten) handelt, welche nach §. 473 in Grunddienstbarkeiten= und spersönliche Dienstbarkeitens zerfallen; der preuß. rev. Entw. (II Tit. 7 Abschn. 2 „von Servituten, zerfallend nach §. 648 in „persönliches, denen die 1. bis 3. Abtheilung gewidmet sind, und in edingliches, geregelt in der 4. Abth.); das sächs. B. G. B. (Thl. II Abth. 5, zerfallend in Grunddienstbarkeiten. — Abschn. 2 — und operönliche Dienstbarkeiten. — Abschn. 3 —); der bayr Entw. (III Hauptst. 4 mit derselben Terminologie); der hess. Entw. (II Tit. 4 mit derselben Terminologie); das züricher G. B. (Buch III Abschn. 6 von den Dienstbarkeiten (Servituten), Kap. 1 =Grunddienstbarkeiten=, Kap. 2 „Nießbrauche, Kap. 3 =Wohnrechts) und andere. Auch der vorliegende Entw. hält es mit den Gesetzbüchern der letzten Gruppe für angemessen, die hier in Betracht kommenden Benutzungsrechte unter einen gemeinsamen Gattungsbegriff zu bringen, und befolgt die in den deutschen Kodifikationen dieses Jahrhunderts, mit einziger Ausnahme des preuß. rev. Entw., angenommene Terminologie. Das sächs. B. G. B., der bayr. Entw., der hess. Entw. und das österr. B. G. B. haben Definitionen des Gattungsbegriffes Servituten (Dienstbarkeiten). Dieselben fassen übereinstimmend die Dienstbarkeit als eine Eigenthumsbeschränkung auf, welcher zufolge der Eigenthümer zu einer Duldung oder Unterlassung verbunden ist!). Hiervon abweichend gebraucht das bayr. L. R. II. 7 §. 1 die Ausdrucksweise: „Die Dienstbarkeit ist eine Gerechtsame, welcher man sich zu eigenem Besten auf fremdem Gute zu erfreuen hate. Um die mit der Begriffsbestimmung verbundene Gefahr zu überwinden, hat man sein Augenmerk darauf zu richten, daß alle Merkmale vollständig aufgenommen werden, so daß nicht außerhalb des Begriffs fallende Rechtsbildungen unterstellt werden können, und daß man auch nicht unnöthige Merkmale anführe, welche einen ungerechtfertigten Ausschluß zur Folge haben. In ersterer Richtung hat man die Dienstbarkeiten von den sonstigen dinglichen Rechten zu unterscheiden. Zunächst von dem Eigenthume. !) So sagt das sächs. B. G. B. §. 520: „Dienstbarkeit ist das zum Vortheile eines bestimmten Grundstücks oder einer bestimmten Person bestehende Recht an einer fremden Sache, vermöge dessen deren Eigenthümer rücksichtlich dieser Sache etwas zu dulden oder zu unterlassen hate. Sachenrecht. 278

1110 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. puugn Das Eigenthum giebt das Recht zum Besitz der Sache, die Dienstbarkeiten geben dieses Recht nicht. Der Eigenthümer wirkt aus seiner Besitzstellung heraus auf die Sache ein und genießt dabei den Vortheil, daß seiner Sachherrschaft gegenüber jede Beeinträchtigung als formales Unrecht erscheint. Eine jede Einwirkung auf die Sache zu Zwecken der Person nennen wir Benutzung. Bei dem besitzenden Eigenthümer brauchen wir von einem Benutzungsrechte nicht zu reden, weil er bezüglich der Durchsetzung aller seiner Einwirkungen auf die Sache in der Vertheidigungslage sich befindet, folglich nicht sein Recht zu einer bestimmten Art von Benutzung hervor gehoben zu werden braucht. Bei dem Dienstbarkeitsberechtigten dagegen ist es nur die bestimmte, durch den Inhalt seines Rechts gegebene Benutzung, zu welcher er befugt ist. Für die gerichtliche Durchsetzung derselben kommt stets der besondere Inhalt des Rechts in Frage. Von dem Eigenthum als dem Rechte zum Besitze wird deshalb die Dienstbarkeit genügend unterschieden, wenn man sie als Recht auf eine gewisse Art der Benutzung der Sache bezeichnet. Da Benutzung osalva substantias zu verstehen ist), so ist damit auch der Unterschied zwischen Dienstbarkeit und Pfandrecht gezogen. Von den vererblichen und veräußerlichen Nutzungsrechten, bei denen die Konsolidation des Eigenthums ein nicht mit Sicherheit zu erwartendes Ereigniß ist, wird das servitutmäßige Benutzungsrecht dadurch zu unterscheiden sein, daß man es als beschränktese bezeichnet. In der Theorie ist die Charakterisirung der Dienstbarkeiten als Rechte auf Benutzung der Sache die gangbarste!). tin Der Ausdruck Benutzungs wird als der allgemeinere dem von Anderen?) angewendeten Ausdrucke Gebrauchs vorzuziehen sein. Man kann auch nicht wohl die Anwendung des Ausdrucks Benutzung auf die negativen Servituten beanstanden!) man zieht hier Nutzen aus dem dem Nachbar auferlegten passiven Zustande. # Die Benutzung kann nur eine beschränkte sein, da die Dienstbarkeit als begrenztes Recht die dienende Sache nicht, wie das Eigenthum, in der Gesammtheit ihrer Beziehungen, sondern nur in einer einzelnen Beziehung oder in mehreren einzelnen ihrer Beziehungen erfassen kann (Windscheid, Pand. §. 200). b. Wie man die auszeichnenden Merkmale der Dienstbarkeiten vollständig anzugeben hat, so muß man andererseits vermeiden, Merkmale aufzunehmen, deren Ueberflüssigkeit sich dadurch ergiebt, daß sie, wenn auch in den meisten Fällen vorhanden, doch auch möglicherweise fehlen können und das betreffende Recht gleichwohl Dienstbarkeit bleibt. Für die Aufstellung der knappen Definition eines Rechtes an einer Sache wird ein beachtenswerther Fingerzeig durch die Fassung der intentio bei der actio in rem im römischen Civilprozeß gegeben. Die Rechtsbehauptung des Klägers erwähnt hier nur die Person des Berechtigten, den Inhalt des Rechts (rem meam esse, jus eundi — agendi, prohibendi etc.*) und die Sache. Gajus IV §. 87 sagt deshalb: „Sed cum in rem agitur, nihil in intentione facit persona man i 1) Die bei dem uneigentlichen Nießbrauche stattfindende Ausnahme bestätigt insofern die Regel, als nur an Stelle eines Vermögensobjektes ein anderes von gleichem Werthe tritt. 2) Vergl. v. Wening=Ingenheim, Lehrbuch des gem. Civilr. Bd. 2 §. 66; Puchta, Pand. §. 178, Elvers, Servitutenlehre S. 32. )So Hoffmann, die Lehre von den Servituten S. 5; Vangerow, Pand. Bd. 1 6. Aufl. S. 780) Scheurl, Lehrbuch der Institutionen S. 180. 9) So v. Buchholtz, Versuch über einzelne Theile der Theorie des heutigen röm. Rechts S. 157 dagegen Elvers a. a. O. 5) Vergl. v. Bethmann=Hollweg, röm. Civilpr. Bd. 2 §§. 90, 91.

1111 Begriffsbestimmungen. §§. 231, 232. ejus cum quo agitur, tantum enim intendimus rem actoris esse. Wenn nun aber die Rechtsbehauptung nur der Person des Berechtigten und der Sache zu erwähnen braucht, so muß die Definition des behaupteten Rechts auch lediglich auf die Charakterisirung des Rechtsverhältnisses der Person zur Sache sich beschränken, oder man müßte die römische intentio in rem für unvollständig erklären. Aus den angeführten gesetzlichen Definitionen geht hervor, wie sehr man geneigt ist, die Dienstbarkeit als ein Rechtsverhältniß zu dem Eigenthümer der dienenden Sache zu definiren, nach welchem derselbe zu einem Dulden oder Unterlassen verpflichtet wird. In der Theorie wird die Meinung, daß die Beziehung auf den Eigenthümer der dienenden Sache dem Begriffe der Dienstbarkeit wesentlich sei, nur noch selten vertheidigt!). Ueberwiegend findet die unmittelbare Beziehung der Dienstbarkeit auf die Sache unter vollständigem Absehen von der Person des Eigen thümers desselben Anerkennung?). Der Folgesatz, daß, wenn ich das Recht zur Benutzung der Sache habe, Niemand, auch der Eigenthümer nicht, mich hindern dürfe, ergiebt sich aus der Natur des dinglichen Rechts. Er bildet die Kehrseite des Rechts und mag zur Verdeutlichung neben der Definition aufgestellt, darf aber nicht in dieselbe aufgenommen werden. Nimmt man ihn auf und definirt man die Dienst barkeit als eine dem Eigenthümer auferlegte Beschränkung, so kommt man leicht auf Abwege. Bei herrenlosen Sachen ließe sich, wie Elvers und Schönemann bemerken, keine Dienstbarkeit als fortbestehend denken. Ferner wird man alsdann dazu getrieben, die dienende Sache als eine fremde zu fordern, denn man kann nicht ein Recht haben, welchem zufolge man selbst beschränkt und verpflichtet wird. Der wichtigen — nachstehend zu erörternden — Frage nach der Möglichkeit der Dienst barkeit an eigener Sache würde mithin vorgegriffen werden. Hiernach wird die Abweichung des Entwurfes von einer derartigen Definitionsweise als gerechtfertigt erscheinen. c. Indem als Gegenstand der Dienstbarkeit eine Sache bezeichnet, und unter Sache im Entwurf stets körperliche Sache verstanden wird, versteht es sich von selbst, daß es nicht eine Dienstbarkeit an einer Dienstbarkeit giebt?), es bedarf daher einer besonderen Bestimmung nicht. Das alleinstehende Beispiel des sächs. B. G. B. §. 520, wo sich eine solche Bestimmung findet, ist daher nicht nachzuahmen. Das Rechtsverhältniß, welches man als Nießbrauch am Nießbrauche bezeichnet, wird in der Lehre vom uneigentlichen Nießbrauche zur Sprache kommen. Motagten 2. Die Dienstbarkeit an der eigenen Sache. Man pflegt die Dienstbarkeiten als Recht an fremder Sache zu definiren und damit die Möglichkeit einer Dienstbarkeit an der eigenen Sache des Berechtigten auszuschließen?). Die gemeinrechtliche Regel: nemini res sua servit ist sehr harmlos, wenn nur von der Ueberflüssigkeit einer ferneren Unterscheidung von Dienstbarkeit und Eigenthum, welche in !) So v. Böcking, Pand. Bd. 2 K. 159, S. 160 d. *) Vergl. Windscheid, Pand. §. 201 Note 1; Elvers a. a. O. S. 29; Schönemann, Servituten §. 4. *) Allerdings soll nach der franz. Doktrin dem Nießbraucher das Recht zustehen, seine Dienstbarkeit an seinem nutznießenden Rechte zu bestellen. Jachariä, franz. Civ. R. §. 227 bei Note 18. Es erhellt nicht, ob dabei blos an den Nießbrauch am Nießbrauch zu denken, oder ob Bestellung von Dienstbarkeiten an der dem Nießbrauch unterworfenen Sache auf die Dauer des Nießbrauchs gemeint ist. *) Bayr. L. R. II. 7 §. 1: . . „Gerechtsame . . . auf fremdem Gutes; sächs. B. G. B. §. 521: ... „Es giebt keine Dienstbarkeit an einer eigenen Sachen; österr. B. G. B. §. 472: . . . . zum Vortheil eines Anderena; des. Entw. II. 4 Art. 1: . . Ifremden Eigenthumss.

1112 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. einer Hand zusammentreffen, verstanden wird. Sie enthält alsdann nur eine theoretische Betrachtung und eröffnet das Feld für die Untersuchung, ob man Recht und Pflicht in einer Person sich vereinigt denken könne. Man hat die Fortdauer von Recht und Pflicht trotz der Vereinigung damit verständlich machen wollen, daß man die logische Möglichkeit annahm, die passive Seite von Rechten könne ohne die aktive Seite fortdauern und das Recht ein von der Beziehung auf das Subjekt unabhängiges Dasein führen. Vergl. Ihering, dogm. Zeitschrift Bd. 10 S. 441. Windscheid, Pand. §. 65 Note 6, erklärt für möglich, daß ein Recht nur für eine bestimmte Person vorhanden sei, und wendet diese Regel auf den Fall der Konfusion an, wenn das konfundirte Recht einem andern Rechte unterworfen ist. Während so für die Wissenschaft der Satz nemini res sua servit als ein 196 theoretisches Hinderniß erscheint, dessen Bewältigung mancherlei Mühe macht, liegt es nicht in der Aufgabe der Gesetzgebung, theoretische Zweifel zu lösen, sondern sie hat das Leben regierende Vorschriften zu geben. Ist Eigenthum und Dienstbarkeit in einer Hand vereinigt, so ist kein von derselben Person gegen sich selbst auszutragender Streit darüber denkbar, wieweit das Eigenthum und wieweit die Dienstbarkeit reiche. Eine jede Vorschrift des bürgerlichen Rechts hat zum Zweck eine Lösung des Widerstreites von Wille und Wille. Der ruhevolle Zustand des Konfundirtseins benöthigt also nicht der Regelung durch die Gesetzgebung, und es darf der Theorie überlassen bleiben, Angesichts seiner ihre Betrachtungen anzustellen. Die Regel über die Unmöglichkeit der Dienstbarkeit an eigener Sache ist denn auch nirgends als gesetzliche Vorschrift sanktionirt, und es finden sich nur einzelne Rechtssätze, welche die Theorie wiederum auf jene Regel als ihren Grund zurückführt. 310 Solange jene Regel nur die Zwecklosigkeit einer ferneren Unterscheidung der in einer Person zusammentreffenden Rechte lehrt, ist sie praktisch einflußlos und nimmt Niemandem Befugnisse, welche er ohne ihre Aufstellung haben würde. Sobald man indessen die Regel als eine praktisch rechtsgestaltende wirken läßt, kommt man zu einer Fülle von Bedenken. Eine solche praktische Wirkung könnte man ihr in folgenden Beziehungen zuschreiben: a. In der Begründung des Abschn. 3 Tit. 6 §. 212 ist dargelegt, wie das Miteigenthum kein Hinderniß bildet, um an der gemeinschaftlichen Sache begrenzte Rechte erwerben und bei ihrer Einräumung mitwirken zu können. Ebenso ist dort angenommen, daß ein Miteigenthümer an der Aufgebung einer zu Gunsten des gemeinschaftlichen Grundstücks an seinem eigenen Grundstücke bestehenden Dienstbarkeit mitwirken!) könne. Daß der Eintritt des Miteigenthums den Bestand der zu Gunsten oder zum Nachtheil eines Miteigenthümers begründeten Dienstbarkeiten nicht berührt, war schon bei den Römern anerkannt, sie fanden die Schwierigkeit nur in der Form der Bestellung oder Aufgebung, dem secum contrahere. b. Wenn das an der Sache eingeräumte begrenzte Recht so gestaltet ist, daß der Berechtigte vermöge desselben wiederum Rechte am Recht oder an der Sache einräumen, z. B. den Nießbrauch verpfänden oder als Superfiziar Grunddienstbarkeiten bestellen kann, so würde der solche Akte zwischen dem begrenzt Berechtigten und dem Eigenthümer ausschließende Satz von der Unmöglichkeit der Rechte an eigener Sache 1) Vergl. Steinlechner, Juris communio Bd. 2 S. 228; l. 34 pr. D. de S. Pr. R. (8, 3).

1113 Begriffsbestimmungen. §§. 231, 232. einen empfindbaren Iwang auferlegen, bei welchem praktische Bedürfnisse einer vermeintlichen logischen Nothwendigkeit zum Opfer gebracht werden. Mit Recht hat Hartmann, Jahrb. für Dogmat. N. F. Bd. 5 S. 81, sich gegen einen solchen Zwang erklärt. Der Gesetzgeber hat keinen Anlaß, derartige Rechtsgeschäfte zu verhindern. Der Theorie bleibt dabei freie Hand zu erläutern, daß dem Eigenthümer, welchem die Ausübung des Nießbrauchs zeitweise zur Sicherheit und Tilgung einer Schuld überwiesen ist, damit nicht sowohl ein neues Recht als eine theilweise Liberirung seines Eigenthums gewonnen habe. c. Ob dem Eigenthümer eine Rechtserzeugungsform — Vertrag ist nicht denkbar — zu Gebote gestellt werden solle, um für sich selbst die Sache mit einer Dienstbarkeit belasten zu können, insbesondere zu dem Zwecke, nach Veräußerung der Sache die Dienstbarkeit zu behalten, bleibt eine Zweckmäßigkeitsfrage. Der Entw. ermöglicht in §. 244 dem Eigenthümer eines Grundstücks, auf demselben eine Grunddienstbarkeit für ein anderes ihm gehöriges Grundstück eintragen zu lassen. d. Bei der Lehre von der Erlöschung der Dienstbarkeiten wird es sich zeigen vergl. unten zu §. 252 —, daß die angebliche Unmöglichkeit des Rechts an eigener Sache in der Konsequenz zu Sätzen führt, die wegen offenbarer Unbilligkeit nicht haltbar sind. In allen diesen Beziehungen würde beengend präjudizirt, wenn die Dienstbarkeiten als Rechte an fremder Sache bezeichnet würden, weshalb der Entw. sich solcher Bezeichnung enthält. 3. Die zulässigen Arten von Dienstbarkeiten. Wie im Eingange bemerkt worden, handelt es sich hier um Rechte, die nicht dazu bestimmt sind, selbständige Gegenstände des Rechtsverkehrs zu werden, und deshalb entweder mit dem Eigenthumsrechte an einem bestimmten Grundstücke verbunden sein oder nur einer bestimmten Person zustehen können. Hieraus ergiebt sich die Unterscheidung von zwei Hauptarten der Dienstbarkeiten: Grunddienstbarkeiten und persönliche Dienstbarkeiten. a. Grunddienstbarkeiten. Wenn eine Dienstbarkeit mit dem Eigenthumsrechte an einem bestimmten Grundstücke (dem herrschenden Grundstücke) verbunden wird, also jedem Eigenthümer dieses Grundstückes zustehen soll, so kann der Zweck derselben nicht in den zufälligen Bedürfnissen einer einzelnen Person gelegen sein, sondern nur in der Herbeiführung besserer Benutzbarkeit des herrschenden Grundstücks in der Hand eines jeden Eigenthümers bestehen. Der Gegenstand einer Grunddienstbarkeit kann deshalb auch niemals eine bewegliche Sache, sondern wiederum nur ein Grundstück (das dienende Grundstück) sein. Der mögliche Inhalt einer Grunddienstbarkeit ist von einer solchen Mannichfaltigkeit, daß er durch das Gesetz nicht determinirt werden kann, sondern in jedem einzelnen Fall durch den Begründungsakt bestimmt werden muß. b. Die persönlichen Dienstbarkeiten bezwecken dagegen den durch die beschränkte Benutzung einer Sache erreichbaren Vortheil einer bestimmten Person. Auch hier ist der mögliche Inhalt der Dienstbarkeit unendlich mannichfaltig. Gleichwohl giebt es nach dem geltenden Rechte mindestens eine Art persönlicher Dienstbarkeiten, deren Inhalt gesetzlich determinirt ist. Dies ist nach allen Rechten der Fall in Ansehung des Nießbrauchs. Sachenrecht. 279

V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. 1114 a. Der Nießbrauch giebt die Befugniß zur Vornahme aller Verfügungen über die Sache, welche der Ertragsziehung dienen. Der Ertrag kann in der verschiedensten Form genossen werden, sowohl mittels unmittelbaren Gebrauchs und Fruchtgenusses, als auch dadurch, daß man die Erzielung des Ertrages einem anderen Unternehmer überläßt und von diesem einen Miethzins oder den in Form eines Kaufpreises kapitalisirten Ertrag erhält. 8. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten. Das Recht des Nießbrauchs kann durch das Belieben des Bestellers beschränkt werden, insbesondere in der Weise, daß ihm gewisse Wege der Ertragsziehung, z. B. durch Vermiethung, untersagt werden. Hier tritt die Frage ein, ob das zugestandene Gebrauchs= und Nutzungsrecht qualitativ Nießbrauch bleibt, oder ob dasselbe zu einem verschiedenartigen dinglichen Rechte wird, dessen Begründung einer besonderen Konzession des Gesetzgebers bedarf. Im ersten Falle bleibt man bei der Behandlung solcher beschränkten Benutzungsrechte innerhalb der Lehre vom Nießbrauch, die zu gebenden Rechtsregeln würden nur eine Auslegung oft vorkommender beschränkender Ausdrücke, wie z. B. Gebrauch und Wohnung, enthalten, ihr Bedürfniß aber auch nach der im heutigen Rechtsleben üblichen Ausdrucksweise sich richten. Im zweiten Falle haben wir es mit einer anderen Klasse persönlicher Dienstbarkeiten zu thun, welche neben den Nießbrauch sich stellt und deren besonderer Charakter bestimmt werden muß. Um hierüber ins Klare zu kommen, fassen wir die bei den Römern unter der Bezeichnung usus vorkommende Dienstbarkeit ins Auge. Ueber die Bedeutung des Ausdrucks usus herrscht in der Doktrin viel Streit. Schwierigkeiten macht, daß der gewöhnliche Wortsinn, entsprechend unserem deutschen Gebrauchs, jeden Fruchtbezug ausschließen würde, während in den Quellen dem Usuar ein gewisser Fruchtbezug zugestanden wird. Zur Lösung dieser Schwierigkeit hat man den Ausdruck zususals einen juristisch technischen genommen und dessen Sinn dem gewöhnlichen Sprachgebrauche gegenüber dahin erweitert, daß er auch einen gewissen Fruchtbezug einschließe. So faßte man in der früheren Rechtswissenschaft vor Thibaut und Hugo den Unterschied zwischen usustructus und usus lediglich als einen quantitativen auf und sprach dem Nießbraucher den usus plenus oder ususfructus, dem Usuar aber den Nutzen der Sache nur insoweit zu, als seine Nothdurft erheischte!). Neuerdings ist ein anderer Weg eingeschlagen worden, um einen weiteren Sinn des Ausdruckes zususzu rechtfertigen. Puchta, Inst. Bd. 2 S. 780, setzt die Beschränkung des Usuars gegenüber dem Nießbraucher darein, daß Gebrauch und Fruchtgenuß zur unmittelbaren Befriedigung eines Bedürfnisses desselben, ohne Umsatz in eine andere Werthform dienen müssen, wobei indessen nicht die Nothdurft die Grenze zu bilden habe. Scheurl, Zeitschr. für gesch. Rechtsw. Bd. 15 Nr. 2, will bei dem Usuar den Erwerb der Früchte zu bleibendem Gewinne, Bechmann in seiner Schrift über den Inhalt und Umfang der Personalservitut des usus nach röm. Rechte, den Erwerb zu Eigenthum versagen, und dieser Ansicht ist Scheurl, K. V. J. Schr. Bd. 3 S. 298, beigetreten. Dagegen ist von anderer Seite, und zwar zuerst von Thibaut, Versuche über einzelne Theile des röm. Rechts Nr. 3, ausgeführt, daß der Sinn des römischen 1) Vergl. Donellus Comm. I. 10 c. 24; Lauterbach, coll. theor. pract. l. 7 c. 8; Höpfner, Kommentar §§. 370 und 382.

1115 Begriffsbestimmungen. §§. 231, 232. Ausdrucks zususs dem deutschen Ausdruck = Gebrauchs entspreche, und daß mit diesem Ausdruck das Recht gegeben werde, die Sache zu gebrauchen, d. h. sie zu den Zwecken zu verwenden, welche sich mit ihr erreichen lassen, ohne das Recht, sich die Frucht der Sache anzueignen. Da indessen zuweilen der Ausdruck nicht in diesem strengen Sinne beabsichtigt werde, z. B. wenn die Sache nur durch ihre Früchte Vortheil giebt, so sei gegebenen Falls der wahre Wille des Verleihenden zur Geltung gebracht worden!). Neben den Nießbrauch und neben das Gebrauchsrecht stellt die gemeinrechtliche Doktrin die vielfach als irregulär bezeichneten Personalservituten, welche nicht den vollen Fruchtgenuß oder Gebrauch, sondern einzelne Seiten des Fruchtgenusses oder Gebrauches geben. Derartige Benutzungsrechte will man heutzutage nicht mehr als anomale Grunddienstbarkeiten behandelt, sondern dem Rechte des usustructus oder des usus unterstellt wissen?). Das preuß. A. L. R. I. 19 §§. 22 ff. unterscheidet bei der Frage, ob dingliche Rechte an fremden Sachen auf andere Personen übertragen werden können, den Fall, daß dieselben „zur Nothdurft einer bestimmten Person oder Sache bewilligt worden sinde. Diese Beschränkung angewendet auf den Nießbrauch ergiebt den Nießbrauch zur persönlichen Nothdurft, welcher dem usus der älteren gemeinrechtlichen Theorie entspricht?) und vom Nießbrauch nicht qualitativ, sondern nur quantitativ unterschieden ist. Das französische Recht stellt bei den droits d’usage et d’habitation des Code civ. art. 628 als Grundregel voran, daß der Rechtsinhalt durch die Privatwillkür gesetzt wird: „Les droits d’usage et d’habitation se réglent par le titre qui les a établis, et recoivent d’aprés ses dispositions plus ou moins d’étenduer. Durch diese Bestimmung werden diese Rechte vom Nießbrauch unterschieden und den Grunddienstbarkeiten, von denen nach Art. 686 a. E. dasselbe gilt, an die Seite gesetzt. Hierauf folgen einige Bestimmungen, welche auf den Fall gehen, daß der Titel den Rechtsinhalt nicht angiebt. In diesen Bestimmungen wird in die Bahnen der gemeinrechtlichen Lehre vom Nießbrauch zur Nothdurft eingelenkt. Der sog. irregulären Personalservituten wird auch in der Theorie nicht besonders gedacht, da die Zulässigkeit derselben schon aus Art. 628 klar hervorgeht. Das bayr. L. R. II. 9 §. 11 definirt usus als die Nutznießung fremden Gutes, soweit als die tägliche Nothdurft mit sich bringt. Auch das sächs. B. G. B. schließt sich in §. 637 der älteren gemeinrechtlichen Theorie an: „Das Recht des Gebrauches einer Sache ist auf das eigene Bedürfniß des Berechtigten beschränkt. Ist die Sache eine fruchtbringende, so umfaßt der Gebrauch auch die Befugniß, natürliche Früchte zu ziehen, soweit der Berechtigte sie zu seinem Hausbedarfe verwendete. Dabei wird durch §. 601 für eine ungeschlossene Zahl von ungenannten persönlichen Dienstbarkeiten neben Nießbrauch, Gebrauch, Wohnung und Herberge Raum geschaffen. Die betreffende Bestimmung lautet: Gegenstand einer persönlichen Dienstbarkeit können die gesammten Nutzungen oder !) Vergl. Savigny, Beruf 2c. S. 101; Windscheid, Pand. §. 207; Arndts, Pand. §. 182, 2. *) Vergl. Jachariä v. Lingenthal, Archiv für civ. Prax. Bd. 27 S. 51; Windscheid, Pand. §. 202 Note 2 *) Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 288; Förster, Theorie und Pr. §. 186. 279“

1116 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. einzelne Arten der Nutzungen einer fremden Sache sein. Auch Befugnisse, welche den Inhalt von Grunddienstbarkeiten bilden, können, ohne mit dem Eigenthume eines Grundstücks verbunden zu sein, als persönliche Dienstbarkeiten bestehen, wenn sie einer Person an sich einen Vortheil zu bringen vermögene. Der preuß. rev. Entwurf behandelt in II §§. 743 ff. und §§. 752 f. das Gebrauchsrecht und das Wohnungsrecht äußerlich als zwei untereinander und dem Nießbrauch nebengeordnete Arten der persönlichen Dienstbarkeiten. In den Motiven zu §§. 752 f. wird jedoch anerkannt, daß das Wohnungsrecht nichts Anderes ist, als ein Gebrauchsrecht in seiner Anwendung auf ein bewohnbares Gebäudes. Das erstere wird in §. 743 dahin definirt: „Das Gebrauchsrecht besteht in der Befugniß eine fremde Sache unbeschadet ihrer Substanz und nur zum Bedürfniß des Berechtigten zu benutzens. Nach den Motiven S. 242 ist hierbei die Beschränkung der Benutzung auf das eigene Bedürfniß unter allen Umständen, sowohl bei fruchtbringenden als bei nicht fruchtbringenden Sachen, als maßgebend und als Hauptmoment dergestalt wesentlich angenommen, daß es einer besonderen Bestimmung für die fruchtbringenden Sachen, wie sie sich in dem franz. C. G. B. Art. 630 findet, nicht bedürfen. Diese Beschränkung scheint also als ein Begriffsmoment des Gebrauchsrechts aufgefaßt zu sein, so daß, wo sie nicht vorliegt, das Recht kein Gebrauchsrecht ist. Der bayr. Entwurf III Art. 270 ff. kennt nur das reine Gebrauchsrecht ohne Anspruch auf die Früchte, und wenn der Besteller unpassenderweise bei einer lediglich zur Fruchtziehung geeigneten Sache vom Gebrauch gesprochen hat, so soll Nießbrauch verstanden werden. Bezüglich der sog. irregulären Personalservituten wird in Art. 277 gestattet, Nutzungs= oder Gebrauchsrechte an einer fremden Sache in einer bestimmten Beschränkung als persönliche Dienstbarkeiten einzuräumen, und es werden diese Gestaltungen den gewöhnlichen Regeln über Nießbrauch und Gebrauchsrecht unterstellt. Ob die in Rede stehenden Rechte unter den Begriff des römischen usus fallen, 1 ist nur von theoretischem und historischem Interesse, kann somit hier dahingestellt bleiben. Als einen theilweisen usustructus wird man sie nicht betrachten dürfen, denn das würde auf Mitnießbrauch deuten, und ein solcher kann nur nach Antheilen stattfinden; ebensowenig als beschränkten Nießbrauch!), der nur vorliegt, wenn Nießbrauch bestellt und hierbei die eine oder andere Befugniß ausgeschlossen wird, während es sich bei den in Rede stehenden Dienstbarkeiten nur um einzelne, bei der Festsetzung des Inhalts bestimmt zu bezeichnende Befugnisse handelt. Das Recht kann sowohl auf einen Gebrauch, als auf einen Fruchtgenuß?) gehen, die Bezeichnung Gebrauchsrechte, so gebräuchlich sie ist, erscheint deshalb nicht zutreffend. Hierzu kommt, daß man mit diesem Ausdruck Verschiedenes bezeichnet. Der hess. Entwurf versteht darunter den vollen Nießbrauchs), der bayr. Entwurf den Gebrauch ohne Fruchtgenuß das sächs. B. G. B. die Nutznießung zur Nothdurft, der preuß. rev. Entwurf die Benutzung zum Bedürfniß. 1) Wie der hess. Entw. II. 4 Art. 30. 2) Ob eine Beschränkung auf den fructus sine usu möglich, ist bestritten, vergl. Windscheid, Pand. §. 202 Nr. 1. 3) Dieser Auffassung begegnet man auch sonst; so läßt z. B. Roscher, Grundl. der Nationalökonomie §. 4, den Produktionswerth unter dem Gebrauchswerth begriffen sein.

Begriffsbestimmungen. §§. 231, 232. 1117 Aus dem Vorstehenden ergiebt sich, daß man sich nicht auf festem Boden bewegt, wenn man unter den persönlichen Dienstbarkeiten außer dem Nießbrauch noch andere benannte Arten, z. B. Gebrauchsrecht, Wohnungsrecht, als regelmäßige von den unbenannten oder irregulären unterscheidet. Savigny, Beruf unserer Zeit 2c S. 101, bemerkt bereits: „Das eigenthümliche Dasein dieses usus beruht auf römischem Sprachgebrauch, und da wir kein Wort von entsprechender Bedeutung haben, so schlägt das Landrecht den richtigen Weg ein, den usus ganz zu ignoriren und außer dem Nießbrauch zuerst im Allgemeinen zu bemerken, daß man nach Belieben auch eingeschränkte Nutzungsrechte geben könne (I. 21 §. 227), dann aber solche Fälle dieser Art abzuhandeln, die bei uns noch gewöhnlich sinde. Diesen Standpunkt glaubt der vorliegende Entwurf einnehmen zu sollen. Der Nießbrauch gewährt nach der gesetzlichen Determinirung seines Inhaltes das Normalmaß der totalen, das uti und trui umfassenden Benutzung der Sache, unterscheidet sich also von den übrigen beschränkten —. persönlichen Dienstbarkeiten dadurch, daß der Inhalt der letzteren in einzelnen beliebig bestimmbaren Benutzungsbefugnissen besteht und deshalb in jedem Begründungsfalle besonders festgesetzt werden muß. Da die Befugnisse des Nießbrauchers im Begründungsakte beliebig gekürzt und bei der Begründung einer anderen persönlichen Dienstbarkeit beliebig mehrere Befugnisse kombinirt werden können, so besteht eine feste Grenze zwischen dem Nießbrauch und anderen persönlichen Dienstbarkeiten in thesi nicht, eine Verwirrung kann hieraus aber nicht entstehen, weil ein beschränkter Nießbrauch alle in dem Gesetze dem Nießbraucher beigelegten Befugnisse, welche in dem gegebenen Falle nicht besonders ausgeschlossen sind, enthält, während eine persönliche Dienstbarkeit, welche nicht als Nießbrauch begründet ist, keinen anderen Inhalt hat, als den in dem gegebenen Falle festgesetzten, nicht mehr und nicht weniger. Insbesondere ist es unzulässig, die Beschränkung auf das eigene Bedürfniß des Berechtigten als festes Merkmal der Unterscheidung zwischen dem Nießbrauch und den andern persönlichen Dienstbarkeiten dergestalt zu machen, daß sie ein Begriffsmoment der letzteren bildete, denn es sind sehr wohl persönliche Dienstbarkeiten denkbar, deren Inhalt sich auf einzelne Seiten der Sachbenutzung beschränkt und doch Befugnisse umfaßt, welche über das eigene Bedürfniß des Berechtigten hinausgehen, z. B. das Recht, jährlich ohne Beschränkung der Verwendung 20 Raummeter Kiefernzapfen zu sammeln, oder 10 000 Stück Torf zu stechen, wie dergleichen bei Altentheilsverträgen nicht selten vorkommt, oder das Recht, in die den Berechtigten eingeräumte Wohnung Andere gegen Entgelt aufzunehmen. Persönliche Dienstbarkeiten derartigen Inhaltes durch Einengung des Begriffes von vornherein auszuschließen, liegt kein zureichender Grund vor. Die Unzulässigkeit der Beschränkung auf das eigene Bedürfniß steht auch entgegen, wollte man, wie das bayr. und das preuß. A. L. R., beschränkte persönliche Dienstbarkeiten nur in der Form des Nießbrauchs zur Nothdurft stattfinden lassen. Dies würde außerdem die bereits oben gerügte unpassende Anwendung des Ausdrucks Nießdrauch enthalten, vor Allem aber folgendes Bedenken gegen sich haben. Die Verwaltung und Bewirthschaftung auf die Erzielung eines partiellen, dem Bedürfniß genügenden Ertrages gerichtet sein und im Uebrigen die Sache brach liegen zu lassen, kann unmöglich die Absicht der Betheiligten sein. Es müßte also eine Bewirthschaftung für gemeinschaftliche Rechnung stattfinden, bei welcher das Antheilsverhältniß durch den Sachenrecht. 280

1118 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. Nothbedarf bestimmt wird. Dieser schwierigen Lage entwindet die französische Doktrin sich dadurch, daß sie die fehlende Regelung des Mitgenusses mittels bestimmter Ertragantheile ergänzen läßt durch richterliche Anordnungen, welche entweder dem Gebrauchsberechtigten bestimmte Flächentheile zur Nutzung überweisen, oder dem Eigenthümer des dienenden Grundstückes Lieferungen an den Berechtigten auflegen, oder andere den Umständen entsprechende Festsetzungen treffen. Man hat es hier mit Schwierigkeiten zu thun, welche der Gesetzgeber selbst erst dadurch hervorruft, daß er vom Nießbrauch zur Nothdurf redet, obgleich schwerlich behauptet werden kann, daß es irgendwo üblich ei, den Ertrag eines Grundstückes in der Art zu theilen, daß er dem Dienstbarkeitsberechtigten zu seiner Nothdurft, im Uebrigen dem Eigenthümer zukomme. Der Entw. erachtet es demgemäß am angemessensten, unter den persönlichen Dienstbarkeiten nur den Nießbrauch und beschränkte pers. Dienstbarkeiten zu unterscheiden. c. Die charakteristischen Unterschiede zwischen den Dienstbarkeitsarten. Zwischen beiden Arten der persönlichen Dienstbarkeiten bestehen übrigens in Folge der Verschiedenheit des Umfangs der den Inhalt bildenden Befugnisse weitere durchgreifende Unterschiede. Nutzbar sind alle Sachen, die beweglichen so gut wie die unbeweglichen. Gegenstand des Nießbrauches können daher nach allen geltenden Rechten nicht blos, wie bei den Grunddienstbarkeiten, die Grundstücke, sondern auch bewegliche Sachen sein. Ja der Nießbrauch ergreift, die Schranken des Sachenrechts durchbrechend, auch andere Vermögensobjekte und geht unter Umständen auch über die Grenzen der Benutzung salva substantia hinaus. Von den letzteren Abnormitäten ist bei den übrigen persönlichen Dienstbarkeiten nirgends die Rede, sie bestehen nur an Sachen und befugen nur zur Benutzung salva substantia. Man wird dieselben aber noch weiter einzuschränken, nämlich nur an unbeweglichen, nicht auch an beweglichen Sachen zuzulassen haben. Bei beweglichen Sachen erschöpft ein mit der Inhabung der Sache verbundenes Benutzungsrecht wegen der in der Natur solcher Sachen liegenden Beschränkung der Nutzbarkeit in der Regel die in dem Nießbrauche liegenden Befugnisse, es kann sich in einzelnen Ausnahmefällen nur um Ausschließung der einen oder der andern Befugniß handeln. In den Fällen also, in welchen der Berechtigte den Gewahrsam der Sache haben oll, kann mit dem Institut des Nießbrauchs, nöthigenfalls mittels besonderer Ausschließung einzelner Befugnisse, jedem beachtenswerthen Bedürfnisse genügt werden. Beschränkte Gebrauchsrechte ohne Nutznießung sind bei beweglichen Sachen kaum zu konstruiren. Soll aber der Eigenthümer Inhabung und Nutzung behalten und der andere Theil nur einzelne Benutzungsbefugnisse haben, z. B. zeitweise auf den Pferden des ersteren reiten, mit dessen Wagen fahren, mit dessen Maschinen arbeiten dürfen, so kann für die dingliche Gestaltung eines solchen Rechtes ein Bedürfniß nicht an erkannt werden, welches das Gewicht der entgegenstehenden allgemeinen Interessen des Mobiliarverkehrs aufzuwiegen vermöchte. Hier kommt vor Allem in Betracht, daß der Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit nicht durch das Gesetz gegeben, sondern jedesmal erst festzusetzen ist. Bei Grundstücken kann dieser Festsetzung Publizität gegeben werden, bei beweglichen Sachen nicht. Auch daß man von der Be¬ In stellungsform der Uebergabe absehen müßte, ist in hohem Grade bedenklich. olchen Fällen ist die obligatorische Verpflichtung zur Gebrauchsgewährung ausreichend.

1119 Passive Seite. Duldungs= und Unterlassungspflicht. §. 233. Diese dem Nießbrauch gegenüberstehenden persönlichen Dienstbarkeiten haben demgemäß nach dem vorliegenden Entwurf mit den Grunddienstbarkeiten gemeinsam, daß sie nur an Grundstücken bestehen können, und daß ihr Inhalt nicht von dem Gesetze bestimmt wird, sondern in jedem Falle besonders festzusetzen ist. Ob auf gewisse Arten des Inhaltes im Gesetze wenigstens in der Weise eingegangen werden soll, daß für dieselben dispositive Regeln über die Bemessung der den Inhalt bildenden Befugnisse aufgestellt werden, ist bei beiden eine der Einzelnbehandlung vorzubehaltende Nützlichkeitsfrage. Aus diesen Gründen bestimmt der §. 231 den Rahmen der zulässigen Dienstbarkeiten dahin, daß eine solche begründet werden könne: 1. für den Eigenthümer eines bestimmten Grundstückes an einem andern Grundstücke zu besserer Benutzung des ersteren (Grunddienstbarkeit), 2. für eine bestimmte Person (persönliche Dienstbarkeit), und zwar als Nießbrauch oder als beschränkte persönliche Dienstbarkeit, und daß Gegenstand des Nießbrauches Grundstücke und bewegliche Sachen, aber auch andere Vermögensgegenstände, Gegenstand einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit aber nur Grundstücke sein können. Demgemäß folgen den allgemeinen Bestimmungen über Dienstbarkeiten besondere Bestimmungen, und zwar in Tit. 2 über Grunddienstbarkeiten und in Tit. 3 über persönliche Dienstbarkeiten, nämlich I über den Nießbrauch und II über beschränkte persönliche Dienstbarkeiten. 4. Der Satz, daß Grunddienstbarkeiten mit dem Eigenthume an einem Grundstücke verbunden sein müssen, ist noch einer Erweiterung bedürftig. Die selbständigen vererblichen und veräußerlichen Berechtigungen, welche in Abschn. I Tit. 1 §. 2 in Ansehung ihrer Uebertragung und der Begründung begrenzter Rechte an denselben wie Grundstücke behandelt werden, haben auch das mit den Grundstücken gemein, daß zu ihrer besseren Benutzung das Recht beschränkter Benutzung eines anderen Grundstückes zu dienen geeignet ist. Man hat bisher keinen Anstand genommen, auch zu Gunsten solcher selbständigen Berechtigungen Grunddienstbarkeiten in der Weise zuzulassen, daß derjenige, welchem jeweilig die selbständige Berechtigung zusteht, zugleich der Dienstbarkeitsberechtigte ist!). Es ist kein Grund ersichtlich, dies fortan nicht mehr zu gestatten, die Julässigkeit wird aber zur Vermeidung von Zweifeln. ausdrücklich zu bestimmen sein. Entw. §. 232. 2. Passive Seite des Dienstbarkeitsverhältnisses. §§. 233, 234. a. Duldungs= und Unterlassungspflicht. §. 233. Die Kehrseite einer Berechtigung, die durch dieselbe hervorgerufene Verpflichtung anderer Personen, ergiebt sich von selbst aus dem Anspruch auf Verwirklichung, !) Vergl. den Fall eines Hütungsrechts, welches aktiv mit einer selbständigen Fleischbankgerechtigkeit verbunden ist, in Striethorst's Arch. Bd. 56 S. 44; ferner das Präj. des preuß. Obertrib. vom 1. Septbr. 1843 in der Präjud. Samml. Bd. 1 S. 130, betreffend die zu Gunsten einer Erbpachtsgerechtigkeit bestehende Holzungsgerechtigkeit an des Erbverpächters Walde. Motive zum sächs. B. G. B. §. 535: „Als Grunddienstbarkeiten sind, mit Hinsicht auf die Bestimmungen in §§. 62, 291 des Entw. (§§. 59, 280 des B. G. B.), auch solche Dienstbarkeiten zu betrachten, welche zum Besten von Gerechtigkeiten, z. B. einer Fährgerechtigkeit dienen.

1 120 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. welchen ein jedes Recht in sich trägt. Die Verwirklichung der Dienstbarkeit erfordert daß der Berechtigte bei der ihm erlaubten Benutzung der Sache nicht auf Widerstand von irgend einer Seite stößt. Die Verpflichtung, welche dem Rechte gegenübersteht, geht mithin nur auf ein Dulden und bei der Durchsetzung eines Verbotsrechts auf ein Unterlassen. Eine aufzunehmende gesetzliche Bestimmung über die Duldungs= und Unterlassungspflicht ist lediglich erläuternder Natur. Als die Person des Verpflichteten ist der Besitzer der dienenden Sache zu bezeichnen. Nur der Besitzer ist in der Lage zu hindern oder dem Verbote entgegen zu handeln, ohne daß seine Handlungsweise von vornherein als formales Unrecht erscheint. Der Inhaber einer fremden Sache bleibt nur dann außerhalb des formalen Unrechts, so lange er im Namen des Besitzers handelt, verfällt aber in dasselbe, wenn er gegen die Anweisung des Besitzers die Ausübung einer Grunddienstbarkeit hindern wollte. Sobald man den Besitzer als Verpflichteten nennt, ist auch ausgedrückt, daß um so mehr jede andere Person dem Dienstbarkeitsberechtigten nicht entgegentreten darf. Oft wird der Eigenthümer als der Dienstbarkeitsverpflichtete genannt!), aber wenn er nicht besitzt, steht er bezüglich der formalen Berechtigung zum Hindern oder Thun, wie jeder Andere da Das österr. B. G. B. §. 472 bezeichnet die Dienstbarkeit als ein gegen jeden Besitzer der Sache wirksames dingliches Recht. Wird der Besitzer für verpflichtet zum Dulden oder Unterlassen erklärt, so ist damit der einzige wirkliche Gegner des Dienstbarkeitsberechtigten getroffen. Der Ausdruck =Duldene bietet insofern eine Gefahr, als man versucht sein könnte, nur an eine unmittelbare und persönliche Verhinderung des Berechtigten zu denken. Verboten ist aber auch die indirekte Verhinderung der Ausübung durch eine mit der dienenden Sache vorzunehmende Veränderung, z. B. an Weg= oder Kanalanlagen. Das sächs. B. G. B. §. 526 und der bayr. Entw. III. Art. 224 haben unter die allgemeinen Vorschriften über die Dienstbarkeiten eine Bestimmung dahin aufgenommen, daß der Eigenthümer der dienenden Sache sich aller Verfügungen über dieselbe enthalten müsse, durch welche der Dienstbarkeitsberechtigte in der Ausübung der Dienstbarkeit gehindert oder gestört wird. Eine solche Bestimmung hat ihre richtige Stelle als Erläuterung des Umfanges der servitutmäßigen Duldungspflicht, es wird durch dieselbe nur ersichtlich gemacht, daß es dasselbe ist den Weg verbieten oder einen denselben abschneidenden Jaun herstellen. Selbstredend deckt die Duldungspflicht sich mit dem Inhalt der Dienstbarkeit überflüssig sind daher Bestimmungen, wie im sächs. B. G. B. §. 537, wonach eine Grunddienstbarkeit zu anderen Zwecken, als das Bedürfniß des herrschenden Grundstücks oder die Benutzung desselben es erfordert, und zu Gunsten Dritter nicht ausgeübt werden kann. b. Servitus in faciendo consistere nequit. §. 234. Der aus der Dienstbarkeit sich ergebenden Verpflichtung des Besitzers der dienenden Sache, etwas zu dulden oder zu unterlassen, kann eine Verpflichtung, etwas zu thun, nach gemeinem Rechte nicht vermöge der Dienstbarkeit zur Seite gehen. Die 1) So redet Dernburg, preuß. Pr. R. §. 293, von den Pflichten des Eigenthümers des dienenden Grundstücks, das züricher G. B. §. 705 von dem belasteten Eigenthümer; der Code civil art. 701 sagt: „fonds debiteur de la servituden.

Passive Seite. Keine Leistungspflicht. §. 234. Vermuth. für den Eigenth. 1121 Regel: servitus in faciendo consistere nequit, ist in den römischen Quellen ausdrücklich aufgestellt!) und wird in der heutigen gemeinrechtlichen Wissenschaft und Praxis fast streitlos anerkannt. Ehemals war man, beirrt namentlich durch die Spezialbestimmung des röm. Rechts, wonach bei der serv. oneris ferendi die tragende Mauer von dem Eigenthümer des dienenden Grundstücks zu unterhalten ist, und durch die deutschrechtlichen Institute der Reallasten und Bannrechte, in weiten Kreisen der Meinung, jene Regel habe überhaupt keine allgemeine Bedeutung oder gelte doch für uns nicht, ja man bezeichnete die Reallasten und Bannrechte geradezu als servitutes in faciendo. Von diesem Standpunkte aus ist in dem preuß. A. L. R. I. 22. §. 30 die gedachte Regel für Grunddienstbarkeiten zu einer Vermuthung abgeschwächt: „daß der Besitzer des belasteten Grundstücks thätige Hülfe zur Ausübung der Grundgerechtigkeit zu leisten schuldig sei, wird nicht vermuthete. Ebenso in dem preuß. rev Entw. II §. 765 (vergl. Motive S. 250). Auch das österr. B. G. B. §. 482 stellt es nur als Regel hin, daß der Besitzer der dienenden Sache nicht verbunden ist, etwas zu thun. In der gemeinrechtlichen Theorie und Praxis wird aber gegenwärtig fast streitlos der Regel: servitus in faciendo existere nequit allgemeine Bedeutung auch für das heutige Recht beigemessen?). In diesem Sinne ist die Regel auch in das sächs. B. G. B., den bayr. Entw. III Art. 217 Abs. 2, den hess. Entw. II. 4 Art. 1 und das züricher G. B. Art. 689 übergegangen. Die bei Grunddienstbarkeiten in Ansehung der Unterhaltung von Dienstbarkeitsanlagen vorkommende Leistungspflicht des Eigenthümers des dienenden Grundstücks wird theils als Ausnahme aufgefaßt, theils auf einen besonderen Rechtsgrund zurückgeführt. Diese zu Tit. 2 §§. 271 f. zu erörternde Frage kann hier dahingestellt bleiben, es genügt, die besonderen Bestimmungen hierüber, wie in dem bayr. Entw., bei der Aufstellung der in Rede stehenden Regel ausdrücklich vorzubehalten. Ein Bedürfniß, die Regel über den Kreis der vorbehaltenen Bestimmungen hinaus einzuschränken, ist auch in der preuß. Praxis nicht hervorgetreten?). Das Festhalten an der Regel ermöglicht eine scharfe Unterscheidung zwischen Dienstbarkeiten und Verpflichtungen des Eigenthümers eines Grundstücks aus anderem Rechtsgrunde, insbesondere aus einer Reallast. Es wird durch die Regel namentlich außer Zweifel gestellt, daß, wenn jeder Besitzer des dienenden Grundstücks mit Beziehung auf die Grunddienstbarkeit zu Leistungen, welche nicht die Unterhaltung von Dienstbarkeitsanlagen betreffen, verpflichtet sein soll, dies als Reallast*) im Grundbuche besonders einzutragen ist. c. Vermuthung für die Freiheit des Eigenthums? In der gemeinrechtlichen Doktrin wird der Satz aufgestellt, daß im Zweifel die Vermuthung für die Freiheit des Eigenthums, also gegen das Dasein und den beanspruchten Umfang der Dienstbarkeit spreche. Ebenso im bayr. L. R. II. 7 §. 6 ! L. 15 §. 1 D. de serv. (S, 1): -Servitutum non es natura est, ut aliquid faciat quis, veluti viridia tollat, aut amoeniorem prospectum praestet, aut in hoc, ut in suo pingat, sed ut aliquid patiatur, aut hon faciate, Vergl. auch l. 6 §. 2, I. 8 pr. §. 2 D. si serv. vind. (8, 5). 9 Vergl. Vangerow, Pand. §. 338 Anm. 2 Nr. 1 u. §. 342 Anm. 2. *) Vergl. die Erk. des Ob. Trib. vom 13. Oktober 1859 und 7. November 1872, Entsch. Bd. 42 S. 189 und Bd. 68 S. 121 Vergl. Bluntschli, d. Pr. R. §. 87, 4; sächs. B. G. B. S. 552: ... „Soll eine solche Verpflichtung mit einer Dienstbarkeit verbunden sein, so gelten darüber die Vorschriften über die Reallastens. Sachenrecht. 281

1122 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. Nr. 8, preuß. A. L. R. I. 19 §. 14. Auch noch der bayr. Entw. III Art. 222 und der hess. Entw. II 4 Art. 4 haben die Aufstellung einer solchen Vermuthung für zweckmäßig gehalten. Im Entwurf zu dem sächs. B. G. B. ist sie bei der Schlußredaktion als überflüssig gestrichen worden. Die beiderseitigen Beweise können nur dann sich die Waage halten (zim Zweifels), wenn kein Theil den Beweisvortheil genießt, z. B. wenn bezüglich einer gefundenen Sache zwei Personen ihre Legitimation zu erbringen suchen. Da der Eigenthümer dem Dienstbarkeitsprätendenten gegenüber stets den Beweisvortheil genießt, so kann ein Zweifel lassender Beweis diesem ohnedies nichts nützen, es bedarf also auch einer Vermuthung zu Gunsten der Freiheit des Eigenthums nicht. 3. Bedingungen und Zeitbestimmungen bei Dienstbarkeiten. §. 235. Die Frage, ob Dienstbarkeiten unter einer Bedingung oder mit einer Zeitbestimmung errichtet werden können, ist in dem bestehenden Rechte nicht ohne Zweifel und wird deshalb ausdrücklich zu entscheiden sein. Bei den persönlichen Dienstbarkeiten hat im gemeinen Rechte die Anknüpfbarkeit an Bedingungen die Folge, daß man, wenn man die Bedenkung von personae incertae zuläßt, zu der Möglichkeit der Bestellung einer Reihe von einander ablösenden Nießbrauchsrechten gelangt, insbesondere zu Gunsten von Erben und Erbeserben. Nach l. 14 C. de usufr. et hab. (3, 33) war man in der Doktrin geneigt, eine persönliche Dienstbarkeit nur zu Gunsten der ersten Erben zuzulassen!). Das preuß. A. L. R. beschränkt die bedingte successive Bestellung nicht und giebt l. 21 §. 170 nur die Auslegungsregel, daß, wenn die Erben des Berechtigten zum Nießbrauch aus drücklich mit berufen sind, dieses dennoch, im zweifelhaften Falle, nur von den Erben des ersten Grades zu verstehen sei. Nach der Lehre der französischen Doktrin kann die Erstreckung des Nießbrauchs auf die Erben als eine bedingte, durch einen Vertrag zu Gunsten Dritter (Code civ. art. 1121) vermittelte Bestellung aufrecht erhalten werden, doch müssen die eventuell Berechtigten mindestens schon erzeugt, wenn auch noch nicht geboren sein?). Das sächs. B. G. B. §. 657 enthält die zwingende Vorschrift, daß eine den Erben des Berechtigten mitbestellte persönliche Dienstbarkeit als eine neue Dienstbarkeit gelte und sich nur auf die unmittelbaren Nachfolger des Berechtigten erstrecken könne. Der bayr. Entw. III Art. 295 sieht auch in der Mitbedenkung der Erben eine neue Bestellung zu Gunsten der unmittelbaren Nachfolger, beantwortet aber die Frage nicht, ob Jemand ausdrücklich auch für die Erbeserben ein eventuelles Recht bestellen könne. Alle diese Zweifel erledigen nach dem Entwurfe sich dadurch, daß hier eine Bestellungsform gegeben ist, bei welcher der Erwerber stets mitzuwirken hat, indem er die Inhabung der beweglichen Sache übernimmt und bei Grundstücken gegenüber der Eintragungsbewilligung eine Annahmeerklärung abgiebt. Auch die bedingte Bestellung hat sich der gesetzlichen Form zu fügen, und so kommt es, daß bei beweglichen Sachen eine bedingte successive Bestellung überall zur Unmöglichkeit wird. Der eventuell Bedachte erlangt nur ein For¬ 1) Vergl. hierüber Elvers a. a. O. S. 120 ff. 2) Vergl. Aubry a. a. O. §. 228 Note 3; Zachariä a. a. O. §. 230 Note 4.

Beding. u. Leitbestimm. § 235. Unveräußerlichkeit des Rechts. K 236. 1123 derungsrecht und ein Recht an der Sache erst mit der Inhabung. Bei Grundstücken muß der eventuell Berechtigte die Annahmeerklärung abgeben, kann also nicht eine erst in der Zukunft sich bestimmende Person sein. Das Vermächtniß giebt nach dem Entwurfe nur Forderungsrechte auf Bestellung, und wie weit derartige successive Vermächtnisse zulässig sind, berührt das Sachenrecht nicht. Aber wenn es auch eine Bestellungsform gäbe, bei welcher der eventuell Bedachte nicht mitzuwirken brauchte, so müßte doch die Vorschrift des Entwurfs wirksam werden, daß die persönlichen Dienstbarkeiten nur zum Vortheile einer bestimmten, nicht einer sich nachträglich erst bestimmenden Person bestellt werden könnten. Diese Beschränkung ist eine vollständig gerechtfertigte, denn die gesetzgeberische Konzession der Bestellung von persönlichen Dienstbarkeiten will nur befähigen, einen zweckmäßigen Fürsorgeakt für eine bestimmte Person vorzunehmen. Hat der Besteller eine bestimmte Person nicht vor Augen, so liegt überall kein Bedürfniß vor, ihm die Dienstbarkeitserrichtung zu gestatten. Die im geltenden Recht überwundenen Bedenken gegen die Anwendbarkeit von Bedingung und Betagung bei Grunddienstbarkeiten hängen mit der besonderen Natur dieser Rechte zusammen und werden deshalb später zu erwähnen sein. Mit der Julässigkeit von auflösenden Bedingungen ist auch die Möglichkeit gegeben, eine Remuneration für die Ausübung der Dienstbarkeit auszubedingen, vergl. Elvers a. a. O. S. 183. Die Leistung ist dann aber nicht in obligatione, sondern nur in conditione, und blos durch das indirekte Mittel der Kassirung der Dienstbarkeit erzwingbar. Diesen Gesichtspunkt verdunkelt die Bestimmung des sächs. B. G. B. §. 523: „Es ist zulässig, daß der Berechtigte für die Dienstbarkeit eine Gegenleistung zu entrichten hats. Siebenhaar im Kommentar läßt die Verpflichtung zur Gegenleistung als eine Modalität der Dienstbarkeit erscheinen!). Einfacher ist es, nicht von einer gewissen Modalität der Dienstbarkeitsübung — unter Remuneration — zu reden, sondern die Duldungspflicht als eine bedingte anzunehmen. Ob die Säumigkeit in der Gegenleistung die Duldungspflicht nur suspendiren, oder das Recht kassiren solle, hängt von dem Vertragsinhalte ab. Die Zulassung der Bedingungssetzung eröffnet einen weiten Spielraum für alle solche Vereinbarungen, ohne daß es einer weiteren Bestimmung bedarf. 4. Untrennbarkeit der Grunddienstbarkeit von dem herrschenden Grundstücke und der persönlichen Dienstbarkeit von der Person des Berechtigten. §. 236. Die Dienstbarkeiten sind unveräußerliche und unvererbliche Rechte. Dieser Rechtssatz ist zwar seinem Inhalte nach im geltenden Rechte ohne Widerspruch, jedoch verhalten sich bezüglich seiner Formulirung die Gesetzgebungen verschieden. In dem preuß. A. L. R. wird die Unveräußerlichkeit des Nießbrauchs unmittelbar (I. 21 §. 110) und die Unveräußerlichkeit der Grunddienstbarkeiten (I. 22 K. 12) mittelbar durch die Definition als dem einen Grundstücke gegenüber dem anderen Grundstücke zustehende Befugnisse anerkannt. Daß indessen das A. L. R. kein strenges !) Vergl. auch Stobbe, d. Pr. R. §. 97 unter 2. 281“

1124 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. Prinzip durchführen will, geht aus I. 22 §. 96 hervor: „Ist der Berechtigte kein Grundbesitzer, sondern es wird von ihm nur zum Behufe seines Gewerbes Vieh gehalten, so darf er die Weide nur für das zu seinem Gewerbe und zu seinem eigenen Bedürfniß erforderliche Vieh nützene. Nach dem Code civ. ist eine Rechtsabtretung des Nießbrauchs zulässig; hierüber 11 wird im Nachfolgenden bei der Frage nach der Ueberlassung der Ausübung des Nießbrauchs gehandelt werden. Im Uebrigen folgt aus den von den Grunddienstbarkeiten und dem beschränkten Gebrauchsrecht gegebenen Definitionen die Unveräußerlichkeit und Unvererblichkeit!). In den übrigen neueren Gesetzgebungen wird hervorgehoben, daß Grunddienstbarkeiten 310 untrennbar mit dem Eigenthum des herrschenden Grundstücks verknüpft sind, und daß von den persönlichen Dienstbarkeiten nur der Nießbrauch der Ausübung nach übertragbar ist. So das sächs. B. G. B., der bayr. Entw. und der hess. Entw. Die Unvererblichkeit und Unveräußerlichkeit stehen bezüglich ihres Grundes nad unter sich im Zusammenhang. Ließe man Benutzungsrechte vererben, also ganz neuen Personen zum Vortheil gereichen, so würde die Veräußerung unter Lebenden nicht wohl versagt werden können. Läßt man die Schranke der Unveräußerlichkeit und Unvererblichkeit fallen, so eröffnet man dadurch die Bahn für eine unübersehbare Reihe von Rechtsgestaltungen, welche der Rechtfertigung entbehren, daß sie einem beachtenswerthen und vom Gesetzgeber anerkannten Zwecke, Fürsorge für die Person und für eine vortheilhafte Benutzung der Grundstücke, dienen. Steckt man diese Grenzen nicht, so setzt man die Bodenbenutzung der Gefahr aus, daß sie in einer den Bedürfnissen der Zukunft widersprechenden Weise gefesselt wird. Mit der Zulassung von vererblichen und veräußerlichen Benutzungsrechten sind Institute wie Superfizies, Erbpacht, Erbleihe schrankenlos freigegeben. Der Entwurf steht nun zwar nicht auf dem Standpunkte, daß alle vererblichen und veräußerlichen Nutzungsrechte von vornherein als Abnormitäten abzulehnen seien. Er will aber bei jeder einzelnen derartigen Rechtsbildung sich die Prüfung vorbehalten, ob ihre Zulassung durch ein Bedürfniß gerechtfertigt wird. Dann aber muß verhindert werden, daß diese besonderen Rechtsgestaltungen schon von vornherein unter dem Begriff der Dienstbarkeiten Platz finden, die Diskussion über ihre Zulassung also schon damit abgeschnitten ist. Bei Grunddienstbarkeiten könnte der — theoretisch allerdings nicht zu bean standende — Ausdruck, daß sie unveräußerlich und unvererblich seien, zu dem Miß verständnisse verleiten, als ob sie auch nicht mit dem herrschenden Grundstück veräußert und vererbt werden könnten. Die Unveräußerlichkeit und Unvererblichkeit der Grunddienstbarkeiten ist überdies nur eine Folge davon, daß dieselben überhaupt keine selbständigen Vermögensobjekte bilden?), sondern nur in einer Erweiterung des Eigenthumsrechts an dem herrschenden Grundstück bestehen, und dies gelangt am besten zum Ausdruck, wenn bestimmt wird, daß Grunddienstbarkeiten untrennbar sind von dem herrschenden Grundstück?) und bei der Veräußerung und Vererbung desselben auf den neuen Erwerber übergehen, §. 236 Abs. 1. 1) Vergl. Jachariä a. a. O. §. 232 Note 9 2) Daher ist sie auch niemals Gegenstand der hereditatis petitio; vergl. I. 19 §. 3 D. de her. pet. (5, 3). Sächs. B. G. B. §. 536: ... „Ebensowenig können sie von dem dienenden Grundstücke auf ein anderes Grundstück übertragen werdeng.

1125 Uebertragung der Ausübung von Grunddienstbarkeiten. §. 237. Persönliche Dienstbarkeiten hingegen sind selbständige Vermögensobjekte, bei ihnen handelt es sich also direkt um Ausschließung der Veräußerlichkeit und Vererblichkeit, §. 236 Abs. 2. 5. Uebertragung der Ausübung einer Dienstbarkeit. §§. 237— 239. Eine andere Frage ist die Julässigkeit einer Ueberlassung der Ausübung. Nach dem Inhalte der einzelnen Dienstbarkeiten bestimmt sich, inwieweit der Dienstbarkeitsverpflichtete Ausübungshandlungen auch anderer Personen als des Berechtigten zu dulden hat. Es läßt sich in dieser Beziehung nur das allgemeine Merkmal angeben, daß als Ausübungshandlung diejenige Handlung gekennzeichnet ist, welche innerhalb des durch die Dienstbarkeit zu befriedigenden Bedürfnisses liegt. Bei den persönlichen Dienstbarkeiten ist in der Regel dieses maßgebende Bedürfniß des Berechtigten nicht auf ihn als einzelnen Menschen, sondern auf ihn mit seiner Familie berechnet; bei der Grunddienstbarkeit wird die Ausübungshandlung nicht an der Person des Handelnden, sondern daran erkannt, daß sie der wirthschaftlichen Benutzung des herrschenden Grundstücks dient. Die Julässigkeit der Dazwischenschiebung anderer Personen hängt somit davon ab, ob sie die Befriedigung des servitutmäßigen Bedürf nisses vermittelt, ist aber niemals eine Uebertragung des Rechts auch nur der Ausübung nach. a. Bei Grunddienstbarkeiten. §. 237. Was die Uebertragbarkeit der Ausübung an einen Andern zu dessen eigenem Rechte betrifft, so ist dieselbe bei Grunddienstbarkeiten dadurch ausgeschlossen, daß sie begriffsmäßig zur besseren Benutzung eines Grundstücks dienen. Der Eigenthümer des herrschenden Grundstücks kann sein Recht zur Benutzung des Grundstücks auf einen Anderen übertragen, aber nicht die Grunddienstbarkeit für sich ohne die Benutzung des herrschenden Grundstücks. Dies ist ausdrücklich bestimmt im röm. Recht (L. 44 D. locati, 19, 2; l. 24 D. de serv. pr. rust. 8, 3), im sächs. B. G. B. §§. 536, 537, im preuß. rev. Entw. §. 764, im bayr. Entw. III Art. 220, hess. Entw. II. 4 Art. 73, österr. B. G. B. §. 485, und ergiebt sich für das bayr. L. R. aus der Normirung der Befugnisse des Berechtigten in II. 7 §. 6 (vergl. Kreittmayr, Anm. 2c. zu diesem Paragraphen) und ebenso für das franz. R. aus Code civ. art. 637 (spour l’usage et l’utilité d'un héritages..). Für das preuß. A. L. R. sind hierüber Zweifel erhoben. In I. 19 §§. 22 u. 23 ist bestimmt: =Rechte, welche nur zur Nothdurft einer bestimmten Person oder Sache bewilligt worden, können auf andere Personen oder Sachen einseitig nicht übertragen werden. Ist dergleichen Einschränkung nicht vorhanden, so hängt die Uebertragung eines solchen Rechts von dem Gutbefinden des Berechtigten in soweit ab, als die Verpflichtung und Belastung dadurch nicht vergrößert oder erschwert wirde. Man will darin ausgesprochen finden, daß nicht nur die Ausübung auf eine andere Person, sondern auch das Recht selbst auf ein anderes Grundstück übertragen werden könne, insofern die Lage der dienenden Sachenrecht. 282

1126 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. Sache sich nicht verschlechtert!). Diese Ansicht ist indessen weder von dem höchsten Gerichtshofe gebilligt?), noch ist ihr von der Gesetzrevision beigepflichtet; die Revisoren hielten dafür, daß der gemeinrechtliche Satz auch dem A. L. R. entspreche, vermißten nur eine ausdrückliche Bestimmung und schlugen eine solche vor (vergl. Motive zum rev. Entw. II §. 764). Hiernach wird in den Entw. die Vorschrift aufzunehmen sein, daß das Recht zur Ausübung einer Grunddienstbarkeit von einem Dritten nur mit dem Recht auf Benutzung des herrschenden Grundstücks erworben werden kann. b. Bei dem Nießbrauch. §. 238. Der Nießbrauch unterscheidet sich von allen übrigen Dienstbarkeiten dadurch 1. daß er nicht einen unmittelbaren Naturalgenuß, wie die Wohnung oder die Benutzung einer Gartenlaube, einer Weinkelter, eines Brunnens u. s. w.), sondern einen Rentengenuß gewähren soll. Dem Nießbraucher sind alle mit seinen Erhaltungspflichten vereinbare Maßregeln erlaubt, welche der Rentenerzielung dienen. Ein gewöhnlicher Weg, um aus der als Kapital dienenden Sache die Rente zu erzielen, und zwar derjenige Weg, welcher sofort die reine Rente ergiebt, ist die Vermiethung und Ver pachtung und die hier ebenso wie bei der Superfizies mit der locatio conductio konkurrirende emtio venditio?). Hierbei wälzt der Nießbraucher das wirthschaftliche Unternehmen der Ertragsziehung von sich ab, auf eine Mittelsperson, welche ihm Geld für die Naturalnutzung giebt. Zu einer solchen Geldzahlung wird die Mittelsperson sich um so eher verstehen, je gesicherter ihr Recht auf die Gegenleistung ist also um so mehr, wenn sie statt eines obligatorischen ein dinglich gesichertes Recht erhält. Sobald der Gelderwerb als Ziel des Rechts gegeben ist, stellt sich die Uebertragung als ein Weg zu diesem Ziele dar, nam et qui vendit fruitur. Die Uebertragung der Ausübung wird zu einer besonderen Art der Ausübung und der Gesetzgeber erleichtert die Ertragziehung, wenn er eine Uebertragungsbefugniß mit einer den Erwerber sicherstellenden Wirkung zuläßt. So kommt man zu einem festen Rechte des Erwerbers, und es tritt die Frage ein, ob hiermit nicht in Wirklichkeit bis zur Gestattung der Veräußerung des Rechts des Nießbrauchs vorgeschritten ist. 2. Nach der gemeinrechtlichen Doktrin läßt die gewöhnliche Meinung das Recht unveräußerlich, die Ausübung dagegen übertragbar sein, und zwar soll diese Uebertragung den Erwerber in die Lage setzen, den fremden Nießbrauch kraft eigenen Rechts geltend zu machen, und ihm nicht etwa blos ein obligatorisches Recht geben?). Die juristische Konstruktion der Uebertragung entnimmt die Theorie dem römischen Aktionenrechte. Nach Arndts*) soll der Cessionar nur die actio confessoria des Uebertragenden, welcher Inhaber des Nießbrauchs bleibt, als dessen Stellvertreter anstellen können. Windscheid, Aktio S. 140, läßt den Erwerber eine utilis actio 1118 1) Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. Bd. I §. 294. Gegen diese Ansicht Förster, Th. u. Pr. Bd. 3 §. 185 bei Note 60; Koch, Komm. zu L. R. I. 19 §. 22 Anm. 44 und zu §. 23 Anm. 45. Rechtsfälle Bd. 3 S. 139; Entsch. Bd. 9 S. 246, Bd. 16 S. 212; Strieth., Arch. Bd. 25 S. 70, Bd. 52 S. 208. 3) Vergl. l. 38, 39 D. de usufr. (7, 1). Windscheid a. a. O. §. 205. 5) Jeitschrift für Civilrecht und Prozeß N. F. Bd. 8 S. 98.

Uebertragung der Ausübung des Nießbrauchs. §. 238. 1127 suo nomine erlangen und denselben für das Gericht der eigentlich Berechtigte sein, während nach der Rechtsregel der Uebertragende Berechtigter bleibt und die in seiner Person eintretenden juristischen Thatsachen, non usus, Tod, Verzicht, ihren Einfluß auf den Bestand des Rechts behalten. Eine actio suo nomine soll der Zessionar erst durch eine Art der Besitzergreifung der Aktio erlangen. Gegen die willkürliche Aufgebung des bei dem Uebertragenden beharrenden Rechts will Windscheid den Zessionar geschützt wissen und in solchem Falle auch nach Untergang des Nießbrauchs durch Verzicht des Nießbrauchers das Recht des Dritten auf Ausübung desselben fortbestehen lassen. Hiernach wird also nicht das dingliche Recht von dem Einen auf den Andern übertragen, sondern der Letztere nur durch Gewährung der Klage in dieselbe Lage gesetzt, als wenn das Recht übertragen wäre. Elvers!), welcher gegen diese Auffassung geltend macht, daß bei derselben nicht unterschieden werde zwischen der obligatorischen und dinglichen Wirkung der Uebertragung der Aus übung, kommt zu dem weitergehenden Resultate, daß das Recht selbst, natürlich mit den ihm bei dem Jedenten innewohnenden Beschränkungen, übertragen werden könne. In der gemeinrechtlichen Praxis ist eine genaue Entscheidung der Frage nicht zu finden. Das Ob. Trib. zu Stuttgart?) läßt den Gläubigern des zahlungsunfähigen Nießbrauchers auch die künftigen Nutznießungsrenten zuweisen?). Die D. Konk. O. enthält in §. 1 die Bestimmung: „Der Nießbrauch, welcher dem Gemeinschuldner während der Dauer des Verfahrens an dem Vermögen seiner Ehefrau oder seiner Kinder nach den Landesgesetzen zusteht, gehört zur Konkursmasse. Aus den Nutzungen kann der Gemeinschuldner die Mittel beanspruchen, welche zu seinem angemessenen Unterhalte und dazu erforderlich sind, um eine gesetzliche Verpflichtung desselben zum Unterhalte seiner Ehefrau oder zum Unterhalte und zur Erziehung seiner Kinder zu erfüllen. In den Motiven wird zunächst mit Bezug auch auf diesen Fall des Nießbrauchs hervorgehoben, daß die Ausübung von der Person trennbar sei. Von einer möglichen Versteigerung des zur Konkursmasse gehörenden Rechts ist indessen nicht die Rede, die Gläubiger sollen nur aus den Nutzungen nach Begleichung der Lasten sich befriedigen. Das preuß. A. L. R. I. 21 §. 110 bestimmt: „Uebrigens kann jeder Nießbraucher sein Nutzungsrecht zwar auch durch Andere ausüben, das Recht selbst aber kann er Anderen nicht abtretene. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 282 unter 4, nimmt an, daß durch Ueberlassung des Besitzes und bei Grundstücken durch Eintragung im Grundbuche das Recht des Oessionars dingliche Wirkung erhalte. Die Sequestration eines Nießbrauchgutes ist nach der Praxis ein zulässiges Exekutionsmittel, aber nicht die Versteigerung des Rechts!). Nach dem Code civ. art. 595 kann der Nießbraucher vendre ou ceder son droite?). Man versteht hierunter eine Uebertragung des Nießbrauchsrechts selbst; der aus dem eingegangenen Schuldverhältnisse entspringenden Verpflichtung zur Für¬ 1) Servituten S. 237 Note 1. *) Seuffert's Archiv Bd. 15 Nr. 270. 3) Vergl. I. 8 pr. D. de rebus auct. jud. (42, 5): „In venditione bonorum etiam ususfructus venit, qula appellatione domini fructuarius quoque contineture. *) Vergl. Koch, Komm. zu §. 110 Note 87. *) Im Cod. civ. d’Italia art. 492 ist von „cedere l’esercizio del dirittor die Rede, doch versteht nach de Filippi's Corso di diritto civ. 2c., Bd. 3 S. 23, die herrschende Meinung den Art. 492 ganz im Sinne des französischen Rechts.

1128 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. sorge und Rückgewähr wird aber der Nießbraucher nicht ledig!). Auch verpfänden kann der Nießbraucher sein Recht, und man zieht aus der Veräußerlichkeit desselben die Folgerung, daß die Gläubiger nicht blos aus den Nutzungen ihre Befriedigung suchen, sondern das Recht selbst zur Versteigerung bringen können. Das sächs. B. G. B. §. 600 bestimmt: „Die Ausübung derselben (der persönlichen Dienstbarkeiten) kann der Berechtigte Anderen überlassen, wenn die Dienstbarkeit nicht blos für seine Person bestimmt ist. Die Uebertragung dem Rechte nach an einen Anderen ist auch nicht als Uebertragung der Ausübung aufrecht zu erhalten und hat ebensowenig die Erlöschung der Dienstbarkeit zur Folges. Vergl. auch §. 497: „Die Verpfändung des Nießbrauchs gilt als Ueberlassung der Ausübung desselben. Der bayr. Entw. III Art. 219 läßt die Uebertragung des Rechts als Uebertragung 2091 der Ausübung beurtheilen. Nach dem bayr. L. R. II. 9 §. 42) nimmt man ein eigenes unverbringliches Recht des Jessionars an. 3. Unter der Ueberlassung der Ausübung zu eigenem Rechte versteht man den Fall, daß das Recht zur Ausübung aus dem Vermögen des Ueberlassenden auscheidet, und daß der Erwerbende ein gegen Alle, auch den Gewährsmann, zu schützendes Recht und nicht etwa blos einen persönlichen, im Konkurse des Letzteren auf die Vertheilung zu verweisenden Anspruch erlangt. Diese Wirkung will die gemeinrechtliche Doktrin zwar zulassen, aber sie will nicht von einer Veräußerung des Rechts, sondern nur von einer Uebertragung der Ausübung geredet wissen; und in dieser Ausdrucksweise folgen ihr die meisten neueren Gesetzgebungen. Den Grund zur Annahme eines Fortbeharrens des Nießbrauchsrechts in der Person des Uebertragenden kann nicht darin gefunden werden, daß in der Person des Uebertragenden eintretende juristische Thatsachen fortfahren für das Recht einflußreich zu sein, z. B. der Tod. Die Schwächen und Gebrechlichkeiten des Rechts, welche demselben in dem Augenblicke der Uebertragung anhaften, haften demselben auch jenseits der Uebertragung auf denn Niemand kann mehr Recht geben, als er selbst hat. Nur ein auf die Lebenszeit des Uebertragenden beschränktes Nutzungsrecht kann abgetreten werden. Sollte in dem Augenblicke der Uebertragung der Jedent durch Mißbrauch hinreichenden Anlaß zu einer Sequestration gegeben haben, so kann er die Anordnung einer solchen Sicherheitsmaßregel nicht durch eine Veräußerung vereiteln. Er hat alsdann schon das Recht auf die Verwaltung verwirkt und kann nur noch über das Recht auf den Ertrag verfügen. Dahingegen müßte man unbedingt ein Fortbeharren des Rechts bei dem Uebertragenden annehmen, wenn dessen willkürliche Akte auch nach der Lession auf den Bestand des Rechts von Einfluß zu sein fortführen. So behauptet denn auch Windscheid a. a. O.?), daß in dem Falle der Rückübertragung des Nießbrauchs Seitens des Jedenten an den Eigenthümer der Nießbrauch als solcher untergehe. Diesen Untergang nimmt er aber nur formell, nicht materiell. Das Recht auf die Ausübung soll neben dem auszuübenden Rechte ein selbständiges Dasein führen, welches von der Willkür des Gewährsmannes nicht ferner beeinflußt werden kann. 1) Vergl. Aubry a. a. O. §. 230, 4; Zachariä, franz. Civilrecht §. 227 bei Note 19. 2) „Im Uebrigen stehet ihm frei, mit denen Gutsnutzungen, solange sein Recht dauert, nach Belieben zu schalten und zu walten, folglich auch solche an jemand anderen verschreiben, veräußern, cediren oder überlassen zu könneng. Vergl. Roth, bayr. Civilr. §. 159 Note 54. 3) Vergl. auch Schmidt, Grundlehren der Cession Bd. 2 S. 340; Windscheid, Aktio S. 138 oben.

Uebertragung der Ausübung des Nießbrauchs. §. 238. 1129 Das an dem Nießbrauch stattfindende Recht, sagt Windscheid, hält, soweit es reicht, der Nießbrauch trotz seines Untergangs als Nießbrauch fest. Ob die Ueberlassung der Ausübung zu festem Recht mit der wirklichen Veräußerung, natürlich von nicht mehr Recht als der Uebertragende hatte, sich deckt, ist damit zu einer Frage von rein theoretischem Interesse gemacht, hier ist nur in Rücksicht zu nehmen, welche Ausdrucksweise vorzuziehen sei. Es kann kein praktisch wirksames Mißverständniß hervorbringen, wenn man von einer Ueberlassung der Ausübung redet, nur ist dafür zu sorgen, daß das Recht des Erwerbers als ein eigenes, d. h. durch willkürliche Akte des Veräußerers nicht weiter beeinflußbares, sich gestalte. Dabei ist mit dieser Ausdrucksweise der Vortheil verbunden, erkennen zu lassen, daß das eigene Recht des Erwerbers sich gleichwohl in allen Punkten aus der Person des Veräußerers heraus bestimmt. §. 238 Abs. 1. 4. Gestattet man die Uebertragung der Ausübung des Nießbrauchs auf einen Anderen zu dessen eigenem Rechte, so macht man es dem Nießbraucher möglich, die Ausübung des Nießbrauchs zu verkaufen und dadurch die ihm zugewendete Rente in Kapital zu verwandeln. Gleichwohl würde die Gesetzgebung nicht gut thun, ein solches Verkaufsrecht auch den Gläubigern des Nießbrauchers einzuräumen. In dieser Beziehung ist in der D. Civ. Pr. O. §. 754 Abs. 3 (vergl. mit Abs. 4) und in der D. Konk. O. §. 1 das Erforderliche bereits vorgesehen; was die Befugnisse des Pfandgläubigers aus der Verpfändung des Nießbrauchs anlangt, so bleibt dem Abschn. VII Tit. 3 die hierauf bezügliche Bestimmung vorbehalten. 5. Die Uebertragung der Ausübung des Nießbrauchs ist, abgesehen von der Verpfändung, in dem bestehenden Rechte an eine besondere Form nirgends gebunden. Nach dem franz. Rechte ist bei dem Nießbrauch an Grundstücken die Wirksamkeit der Uebertragung gegen Dritte von der Transskription abhängig!). Da es sich hier um eine Uebertragung mit dinglicher Wirkung handelt, und der vorliegende Entw. derartige Rechtsgeschäfte überall formalisirt, so wird für den vorliegenden Fall eine Ausnahme nicht zu machen sein. Bei beweglichen Sachen ist nur in der Uebergabe der Sache in den Gewahrsam dessen, dem übertragen wird, eine angemessene Form des Aebertragungsvertrages. In Ansehung der Grundstücke kann für den hier vorausgesetzten Fall, daß zwar die vertragsmäßige Begründung des Nießbrauchs, aber nicht die Entstehung des gesetzlichen Nießbrauchs von der Eintragung im Grundbuche abhängig gemacht wird, bei dem gesetzlichen Nießbrauch die Eintragung der Uebertragung im Grundbuche nicht wohl zur Form des Uebertragungsvertrages gemacht werden, vielmehr erscheint auch die Uebergabe des dienenden Grundstücks als die angemessene Uebertragungsform. Bei einem im Grundbuche eingetragenen Nießbrauche aber kann eine volle dingliche Wirkung der Ausübungsübertragung nur durch deren Eintragung im Grundbuche herbeigeführt werden, und es ist nicht rathsam, die Uebergabe auch hier zur Uebertragungsform zu machen, der nachfolgenden Eintragung im Grundbuche aber eine die dingliche Wirkung gegen gewisse Dritte erst herbeiführende Kraft beizulegen. §. 238 Abs. 2. öne !) Weil nach dem Code civ. art. 595 das Recht selbst übertragen wird und nach dem Ges. v. 23. März 1855 Art. 1 Nr. 1 die Transskription gefordert wird für alle ractes entre vifs, translatifs de droits réels, susceptibles d'hypothéquese. Vergl. Aubry a. a. O. §. 228 S. 469 a. E. Sachenrecht. 283

V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. 1130 6. Schließlich ist noch die Gestaltung des begleitenden Schuldverhältnisses im Falle der Uebertragung der Ausübung des Nießbrauchs zu betrachten. Dieselbe kann als eine Handlung Dritter die Rechte des Eigenthümers in keiner Weise verschieben. In der französischen Doktrin wird dieses hervorgehoben mit Bezugnahme auf die Grundsätze über die Delegation auf Seite des Schuldners!). Die Uebertragung berührt daher den Eigenthümer in seiner Eigenschaft als obligatorisch Berechtigten überall nicht, die etwa bestellte Kaution bleibt bestehen und der ursprüngliche Nießbraucher ist für alle Maßregeln der Jessionare verantwortlich, als wenn er sich derselben nur als Werkzeuge zur Ausübung seines Rechts bediente. Zwischen dem Zessionar und dem Jedenten tritt mit der Uebergabe ein Schuldverhältniß 9012 ein, durch welches Ersterer sich als Verwalter und Fortführer des Geschäfts der Konservirung der Sache in gleicher Weise verpflichtet, wie der Jedent dem Eigenthümer gegenüber sich verpflichtet hat. Besondere Sicherheitsmaßregeln, Kaution, Inventar 2c., bleiben Sache der Vereinbarung. Es ist eine Angelegenheit des Jedenten, wegen der für ihn fortdauernden Haftung dem Eigenthümer gegenüber, sich rückzuversichern gegen seinen Jessionar. Wenn in den Motiven zu §. 600 des sächs. B. G. B. aus einer möglichen mehrfachen Jession eine Verwickelung des Schuldverhältnisses gefürchtet wird, so beruht diese Befürchtung auf der unrichtigen Voraussetzung, als wenn mit der Uebertragung der Ausübung zu dinglichem Rechte auch ein Wechsel in der Person des Schuldners stattfinden müsse. Die Frage, ob der Eigenthümer im Falle der Mißverwaltung oder bei der Rückgewähr gleich auf den innehabenden Jessionar als substituirten Verwalter seines Verwalters greifen dürfe, wird sich nach Analogie des Falles der Sequestration vergl. §. 307 — bejahen, ohne daß es hier einer Bestimmung bedarf. c. Bei den beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten. §. 239 Die beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten können nach der gewöhnlichen Meinung nicht der Ausübung nach übertragen werden. Für das gemeine Recht beruft man sich auf entsprechende Entscheidungen in den Quellen: §§. 1—3 J. 2, 5j l. S pr., l. 11, 12 §. 6 D. de usu et habit. (7, 8). In dem preuß. A. L. R. II. 15 §. 75 ist in Ansehung der Fischereiberechtigung gesagt, daß derjenige, welchem sie blos zum häuslichen Gebrauch verliehen ist, sie nicht verpachten kann. In dem preuß. rev. Entw. II §. 748 ist bestimmt: „Die Ausübung des Gebrauchsrechts kann nicht, wie die Ausübung des Nießbrauchs, einem Andern über lassen werden; in dem sächs. B. G. B. §. 643: „Der Gebrauch einer Sache, die Wohnung und Herberge können auch der Ausübung nach nicht auf Andere übertragen werden, namentlich steht dem Berechtigten das Recht der Verpachtung oder Vermiethung nicht zue; in dem hess. Entw. II. 4 Art. 30 Abs. 2 a. E.: „doch kann er die Ausübung seines Rechtes keinem Dritten verleihen; in dem österr. B. G. B. §. 507: „Er darf auch das Recht an keinen Anderen übertragene. In dem bayr Entw. III Art. 219 ist von dem Satze, daß die persönliche Dienstbarkeit von dem 1) Jachariä a. a. O. §. 227 bei Note 19; Aubry a. a. O. §. 230, 4; code civ, art. 1275.

Uebertr. der Ausüb. beschr. pers. Dienstb. § 239. Rechtskollision. §. 240 f. 1131 Berechtigten auf einen Dritten nicht übertragen werden kann, nur die Ueberlassung der Ausübung des Nießbrauches ausgenommen; in den Motiven hierzu ist gesagt: „Bei den streng persönlichen Dienstbarkeiten (dem Gebrauchs=, dem Wohnungsrechte) ist selbst die Ueberlassung der Ausübung des Rechtes an einen Anderen unzulässige. Diese Bestimmungen verrathen die Ansicht, es folge aus der rechtlichen Natur dieser Dienstbarkeiten, daß sie auch der Ausübung nach nicht übertragen werden können. Anders ist die Frage in dem bayr. L. R. II. 9 §. 11 aufgefaßt, wo bestimmt ist, daß der usus nicht an andere überlassen werden kann, außer so weit die Sache andergestalt nicht, als auf solche Weise zu gebrauchen iste. Indem hier die Ausschließung der Ausübungsüberlassung nur als die Regel hingestellt wird, nimmt sie den Charakter einer dispositiven Vorschrift an. Ganz klar tritt dieser Charakter bei den bezüglichen Bestimmungen des Code civ. hervor. Es heißt zwar auch dort art. 631: „L'usager ne peut ceder ni louer son droit à un autree, und art. 634; Le droit d’habitation ne peut étre ni cédé ni loués; indessen stehen diese Regeln in Artikeln, welche mit folgendem Satze eingeleitet sind (art. 629): „Si le titre ne Sexplique pas sur l’étendue de ces droits, ils sont réglés ainsi qu’il suite. Aus der Natur der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten würde die Unübertragbarkeit ihrer Ausübung allerdings folgen, wenn der Inhalt einer solchen Dienstbarkeit nur in dem Gebrauch als solchen (im Gegensatz zum Gebrauch als Bestandtheil des Nutzens der Sache) bestehen könnte oder nur auf unmittelbare Befriedigung des eigenen Bedürfnisses des Berechtigten berechnet wäre. Dies ist aber nach der Auffassung des Entw., wie in der Begründung des §. 231 und des §. 344 näher dargethan worden, nicht der Fall. Es gehört zum Wesen der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit nur, daß sie, während der Nießbrauch die ganze Benutzung der Sache, die Ausbeutung ihrer Ertragsfähigkeit, umfaßt, blos eine oder mehrere bestimmte Seiten der Benutzung (des uti oder des trui) zum Inhalte haben, und hier mit ist es unter Umständen wohl verträglich, dem Berechtigten auch die Uebertragung der Ausübung des Rechts auf einen Andern zuzugestehen. Richtig ist allerdings daß ein solches Zugeständniß regelmäßig nicht in der Absicht des Bewilligenden liegt, so daß es rathsam ist, in dem Gesetzbuche eine entsprechende Vermuthung aufzustellen als absolute Vorschrift kann aber die Unübertragbarkeit der Ausübung nicht hingestellt werden. Rechtskollision. 6. §§. 240, 241. a. Konflikt einer Dienstbarkeit mit anderen Rechten an derselben Sache. §. 240. Bei dem Zusammentreffen mehrerer und verschiedenartiger dinglicher Rechte kommen die Dienstbarkeiten in folgender Weise zur Befriedigung. a. Dem Eigenthümer gegenüber wird zwar anerkannt, daß seine Benutzungsbefugnisse erst da anfangen, wo diejenigen des Dienstbarkeitsberechtigten aufhören. In dem Falle, daß der Umfang der Servitut unbestimmt und ihr nicht besonders der Charakter der Ausschließlichkeit beigelegt ist, erachtete die ältere gemeinrechtliche Doktrin den im Eigenthumsrechte an sich liegenden Anspruch auf die ent¬ 2835

1132 V. I. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. sprechende Nutzung nicht als beseitigt, so daß Theilung eintreten mußte!). Neuere Rechtslehrer erklären sich gegen einen solchen Rechtssatz?). Das preuß. A. L. R. I. 22 §. 89 schreibt vor: „Es wird niemals vermuthet, daß Jemand dem Andern die Hütungsgerechtigkeit mit Ausschluß seines eigenen Viehes habe einräumen wollen¬ Das sächs. B. G. B. §. 527 bestimmt im Anschluß an die ältere gemeinrechtliche Lehrmeinung: „Soweit die Dienstbarkeit eine gleichartige Benutzung der dienenden Sache von Seiten des Eigenthümers zuläßt, und die Dienstbarkeit mit einem Ver bietungsrechte gegen ihn in dieser Richtung nicht erworben ist, hat der Eigenthümer das Recht zu der gleichartigen Benutzung und zur Bestellung von gleichartigen Dienst barkeiten an Anderes. Hiermit stimmt überein bayr. Entw. III Art. 284. Daß der besitzende Eigenthümer, soweit ihm nicht die Duldungspflicht obliegt, 190 10 freie Hand im Gebrauche, also auch im Mitgebrauche hat, liegt schon darin, daß ihm nur in einem beschränkten Umfang ein passives Verhalten auferlegt ist?). Der Satz daß der Dienstbarkeitsberechtigte in seiner Benutzung dem Eigenthümer vorgeht, kann aber in keinem Punkte eine Einschränkung erleiden, denn sonst würde man dem Dienstbarkeitsberechtigten ein theilweise ungeschütztes Recht zuschreiben. Es kommt daher nur darauf an, wie weit der Inhalt der Dienstbarkeit reicht. Die servitutmäßige Benutzung kann als eine Mitbenutzung, z. B. Mithut, jus compascendi, bezeichnet und damit ausgedrückt sein, daß der Ausfall in der Fähigkeit des dienenden Grundstücks, die entsprechenden Nutzungen zu gewähren, die Befugnisse des Dienstbarkeitsberechtigten entsprechend einschränken solle. Bei korrekter Fragestellung handelt es sich hier gar nicht um einen Konflikt zwischen Eigenthum und Servitut, bei welchem die Servitut eine Minderung erführe, sondern um den Umfang der Servitut. Es ist auch nicht richtig, mit dem sächs. B. G. B. und dem bayr. Entw. neben dem Benutzungsrechte ein Verbietungsrecht bezüglich der Mitbenutzung des Eigenthümers zu unterscheiden. Eine Verbietungsbefugniß kann nur die Folge davon sein, daß durch eine Mitbenutzung des Eigenthümers das in seinem Umfange feststehende Dienstbarkeitsrecht vereitelt werden würde. Diese interpretative Frage nach dem Umfange der Dienstbarkeit, welche von einiger Wichtigkeit nur bei der Mithut ist, beeinträchtigt den Satz nicht, daß die Servitut dem Eigenthum vorgehe. 3. Aus diesem Satze folgt auch die Stellung des Dienstbarkeitsberechtigten gegenüber sonstigen dinglich Berechtigten. Allen diesen Personen, welche unter späterem Datum ihre Rechte von dem Eigenthümer ableiten, geht der Dienstbarkeitsberechtigte vor. Es ist nicht korrekt, mit dem sächs. B. G. B. und dem bayr Entw. a. a. O. von dem Recht oder Nichtrecht des Eigenthümers zu reden, neben einer bestehenden Dienstbarkeit andere begrenzte Rechte an der Sache zu bestellen?) Eine solche Ausdrucksweise könnte zu der Annahme führen, daß die Rechtserwerbung gehindert würde. Diese wird indessen so wenig gehindert, wie bei der Ueberlastung 1) Vergl. Glück, Komm. Bd. 10 S. 180; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 293 Note 1 l. 6 C. de serv. (3, 34); l. 13 §. 1 D. Comm. serv. (8, 4). 2) Vergl. Windscheid a. a. O. §. 209 Note 13; Vangerow, Pand. §. 340 Anm. 2, 4. un Ueberflüssig ist daher auch die Bestimmung des bayr. L. R. II. 7 §. 6 unter 6, daß der Eigenthümer des dienenden Grundstücks an dessen Veräußerung nicht gehindert sei. *) Im römischen Rechte wurde zur Konstituirung von Wasserleitungsservituten die Zustimmung der schon vorhandenen Leitungsberechtigten erfordert; vergl. I. 8 D. de aqua (39, 3), 1. 4 C. de serv. (3, 34). Elvers a. a. O. S. 72 erklärt diese Vorschrift für eine singuläre, zur Vermeidung schwieriger Auseinandersetzungen getroffene.

1133 Wechselseitige Beschränkung kollidirender Dienstbarkeiten. § 241. der Grundstücke mit Hypotheken. Aber die Rechte sind ohne Werth, denn für ihre Ausübung ist einstweilen und vielleicht für immer kein Raum vorhanden. Das Zusammentreffen 7 von Dienstbarkeiten mit sonstigen Rechten an der Sache löst sich hiernach durch den einfachen Satz, daß der Dienstbarkeitsberechtigte in der Ausübung seines Rechts dem Eigenthümer und allen denen, welche nach ihm ein Recht an der Sache erworben haben, vorgeht. Trifft eine spätere Dienstbarkeit mit einer früheren Hypothek zusammen, so ist es eine Thatfrage, ob wirklich die Dienstbarkeit mit dem Werthrealisirungsrecht des Hypothekengläubigers in Kollision steht, d. h. ein Nichtgedecktwerden desselben zur Folge haben würde. Die Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung in Grundstücke werden diese Zweifel zu lösen haben. b. Wechselseitige Beschränkung kollidirender Dienstbarkeiten. §. 241 Durch den Vorzug der Prävention wird die Möglichkeit eines wirklichen Rechtskonflikts nicht ausgeschlossen. In dem sächs. B. G. B. §. 529 findet sich eine auf diesen Fall berechnete Bestimmung: „Sind die Dienstbarkeiten gleichzeitig bestellt, so muß jeder Berechtigte, wenn dadurch eine Ausübung der Dienstbarkeiten neben einander ermöglicht werden kann, zu Gunsten der Anderen verhältnißmäßig etwas nachlassen, entweder rücksichtlich des Umfanges oder rücksichtlich der Zeit der Ausübung. Können hierdurch die mehreren Dienstbarkeiten nicht erhalten werden, so entscheidet das Looss. Auch nach dem Entwurfe bleibt eine Eintragung kollidirender Rechte zu gleichem Recht möglich, kann aber nur als der praktischen Bedeutung entbehrende Seltsamkeit betrachtet werden, denn es ist eine irrthümliche, unverständige oder unredliche Handlungsweise, wenn der Eigenthümer mehr Gebrauchsrechte bewilligt, als nebeneinander realisirbar sind. Die Grundsätze über die Kollision inkompatibler dinglicher Rechte müssen die Entscheidung liefern. Die Lösung solcher Kollisionen findet die Doktrin entweder in einem Vorzuge desjenigen, welcher zuerst das Recht verwirklicht hat, oder in einer Reduktion oder in der Entscheidung durch das Loos!). Der erste Weg wird mit Rücksicht auf das Grundbuchrecht und die Stellung des Ent. wurfs zum Rechtsbesitze ausgeschlossen bleiben. Bezüglich des zweiten Weges liegt Gebei der Kollision beschränkter persönlicher oder mit einem Grundstück verbundener brauchsrechte die Eigenthümlichkeit vor, daß ein spartes fieri concursus und somit die Ueberführung der Kollision in eine Gemeinschaft nach Antheilen wegen der Besonderheit des Rechtsinhaltes nicht möglich ist, weil kein zu theilender Werth oder Ertrag vorliegt. Eck, doppelseitige Klagen S. 128, will, wenn zwei gleichberechtigte Servituten aus thatsächlichen Gründen nicht ferner nebeneinander auszuüben sind, im gemeinen Rechte die Theilungsklage auf richterliche Setzung von räumlichen und zeit lichen Grenzen eintreten lassen. Eine wirkliche Rechtskollision, daß nämlich ein weiterer Gebrauch vergabt ist, als vergabt werden konnte, scheint er dabei nicht im Auge zu haben; die Theilung des herrschenden Grundstücks bildet keinen solchen Fall und die angeführten Quellenstellen?) betreffen auch keine eigentliche Kollision, sondern nur !) Vergl. Windscheid, Pand. §. 121 Note 4; Unger, System Bd. 1 §. 70 S. 630; Kierulf, Theorie S. 234, 2) L. 4, 5 D. de aqua quot. (43, 20); l. 19 §. 4 D. Comm. div. (10, 3); l. 25 D. de S. P. R. (8, 3). Sachenrecht. 284

1134 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. die Nothwendigkeit einer Determination. Dabei sind indessen die richterlichen Mittel und Wege, um einen ruhigen modus vivendi unter den Betheiligten herzustellen, bei der Rechtskollision ganz dieselben wie in dem Falle, daß nur die Grenzen der Mitgebrauchsrechte zu ermitteln sind. Die römischen Quellen weisen auf die Beschränkung stempore et mensurat hin, und Paulus, 1.10 §. 1 D. comm. div. (10, 3), erklärt es auch nöthigenfalls, 7propter necessitateme, für zulässig, daß der eine Mitgebrauchsberechtigte zur Belassung des vollen Gebrauches an den Konkurrenten gegen Empfang einer Entschädigung angehalten werde. Ob man bei zusammentreffenden Gebrauchsrechten die erforderlich werdende Ausübungsbegrenzung unter den Gesichtspunkt der Theilung stellen könne, ist bestritten. Die gemeinrechtliche Doktrin hat stets Bedenken dagegen gehabt. So sagt Westphal, de libert, et serv. praed. S. 515: „Si utilitates sigulorum necessitati non sufficiant, tum forsan singulis pro rata decrescet, sed ideo non habent usus partem. Auch Elvers a. a. O. S. 73 ist dagegen, mit Beziehung auf den Ausspruch des Paulus in I. 19 §. 2 D. comm. div. (10, 3): „Quae enim communio juris separatim intellegi potest? Diese Frage bedarf jedoch hier nicht der Entscheidung. Soweit die Verwirklichung der konfligirenden Rechte zu einem Erlöse, Kaufpreis oder Miethszins, führt, wird man den Rechtskonflikt durch eine unzweifelhafte Kommunion zu lösen haben. So, wenn mehrfacher voller Nießbrauch zu gleichem Rechte im Grundbuche sich eingetragen findet. Bei allen übrigen konfligirenden Dienstbarkeiten ist die Reduktion auf Antheile am Erlöse nicht möglich. An dieser Stelle werden indessen die allgemeinen Grundsätze über die Kollision von dinglichen Rechten nicht zu erörtern sein, sondern nur die eigenthümliche Schwierigkeit, welcher die durch jene Grundsätze gebotene Reduktion in der Besonderheit der hier behandelten Rechte begegnet. Die Reduktion ist hier nicht ein bloßes Rechenexempel, wie bei dem Zusammentreffen mehrerer gleichstehenden Pfandrechte, sondern der Richter hat eine Auseinandersetzung vorzunehmen. Es kann sich an dieser Stelle nur darum handeln, den Richter zu einer besonders gearteten Auseinandersetzung der Rechtsgegner zu ermächtigen, wie solche nicht schon nach den Bestimmungen über die Auseinandersetzung von Rechtsgemeinschaften zulässig ist. Eine Art solcher Reduktionen liegt in der wechselseitigen Beschränkung stempore et mensuran. Sollte dieses Auskunftsmittel nicht anwendbar sein, so muß es als eine zu gewaltsame Lösung erscheinen, daß der eine Berechtigte der Loosentscheidung weichen soll, wie nach dem sächs. B. G. B. Annehmbarer ist der von Paulus in I. 10 §. 1 D. comm. div. vorgeschlagene Ausweg, daß der Eine, welcher je nach Zweckmäßigkeit zu bestimmen ist, eine vom Gegner ihm zu leistende billige Entschädigung zu erhalten hat und in gewisser Weise expropriirt wird. Dieser Ausweg paßt dann auch für den Konflikt von Gebrauchsrecht und Nießbrauch, Dienstbarkeit und Hypothek. Der Entwurf giebt deshalb nur eine Ermächtigung für den Richter dahin, daß bei dem Widerstreit von Dienstbarkeiten unter sich oder mit andern dinglichen Rechten, von denen keines dem andern vorgeht, der Richter die nach den Grundsätzen über Rechtskollisionen eintretende wechselseitige Beschränkung dahin ordnen kann, daß für die Ausübung ein räumliches oder zeitliches Maß gesetzt wird, oder daß, wo dieser Ausweg nicht anwendbar, der eine Theil gegen eine billige Entschädigung dem anderen Theile gegenüber zurückzustehen hat.

1135 Pflicht zur schonenden Ausübung. §. 242. Der Fall, daß mehrere Benutzungsrechte an derselben Sache ohne Reduktion ihres Umfanges neben einander bestehen können, die Berechtigten aber bei der Ausübung in vermeidbare Konflikte gerathen, findet seine Erledigung bei der Lehre vom Schutze der Dienstbarkeiten, und zwar in §. 258. 7. Pflicht zur schonenden Ausübung der Dienstbarkeit. §. 242. 9. Die Regel des römischen Rechts, daß die Dienstbarkeiten civiliter auszuüben sind, hat in einigen neueren Gesetzgebungen Aufnahme gefunden. Sächs. B. G. B. §. 524: Dienstbarkeiten sind mit möglichster Schonung des Eigenthums auszuübens. Bayr. Entw. III Art. 223; hess. Entw. II. 4 Art. 6. Mnr In dem preuß. A. L. R. I. 22 §§. 32—34 ist in Ansehung der Grunddienstbarkeiten bestimmt, der Berechtigte müsse bei Vornahme der „zur Ausübung der Gerechtigkeit nöthigen Anstalten und Reparaturen die Zeit und Art so wählen, wie es ohne Kränkung oder Hemmniß seines eigenen Rechts dem verpflichteten Grundstücke am wenigstens nachtheilig iste, und die beabsichtigte Anstalt oder Reparatur dem Verpflichteten dergestalt zeitig anzeigen, daß derselbe die nöthigen Vorkehrungen zur Abwendung eines bei solcher Gelegenheit an seiner Sache zu besorgenden Schadens treffen kann. Diese Grundsätze sind auf besondere Fälle angewendet in I. 22 §§. 60, 80, 241 f.; noch weiter gehende Begünstigungen des Eigenthums finden sich in zahlreichen gegen kulturschädliche Servituten sich richtenden Bestimmungen des A. L. R. und neuerer Gesetze. Der Code civ. spricht von der Verpflichtung des Berechtigten zur pfleglichen Behandlung der Sache nur bei den persönlichen Dienstbarkeiten und bezeichnet den Inhalt der Verpflichtung mit „jouir en bon père de familles (art. 601 bis 627). Vergl. bayr. L. R. II. 9 §. 5: „auf hauswirthschaftliche Arte. ### Wenn der zur Benutzung einer fremden Sache Berechtigte dem Eigenthümer gegenüber in einem obligatorischen Verhältnisse steht, wie der Miether und der Nießbraucher, so bedarf es einer Anweisung zur Schonung nicht. Wo aber ein obligatorisches Verhältniß nicht stattfindet, giebt eine derartige Vorschrift dem Servitutberechtigten die Richtschnur bei der Ausübung seines Rechts. Eine solche Richtschnur ist um deswillen erforderlich, weil die besondere Art der Ausübung im Errichtungsvertrage meistentheils nicht so genau zeitlich und räumlich determinirt werden kann, daß dadurch die Grenze zwischen dem Erlaubten und dem Unerlaubten genau gezogen ist. Nach dem Wortlaute des Errichtungsvertrages können mehrere Ausübungsarten gleichmäßig als erlaubt erscheinen. Unter diesen wird durch unsere Regel der Berechtigte verpflichtet, diejenigen zu wählen, bei welcher der Zweck der Dienstbarkeit mit möglichst geringer Beeinträchtigung des Eigenthümers erreicht werden kann. Ein Verstoß gegen die ihm auferlegte Diligenzpflicht unterscheidet sich, wenn durch dendaß elben ein Schaden gestiftet ist, von der gewöhnlichen aquilischen Culpa dadurch, er sich immerhin in der Ausübung eines Rechts befindet und ohne die Schonungsvorschrift auf den Rechtssatz sich berufen könnte: qui jure suo utitur neminem laedit. Die schonende Ausübung der Dienstbarkeiten führt die Verpflichtung zu einer positiven Fürsorge in dem Falle mit sich, daß dieselbe durch Anlagen vermittelt wird, deren Vernachlässigung dem dienenden Grundstücke Schaden droht. Redet man nun,

1136 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. wie der bayr. Entw. III Art. 286 und der hess. Entw. II 4 Art. 72 von der Verpflichtung des Berechtigten, die Anlagen zu erhalten, so bleibt zweifelhaft, ob nicht hierdurch blos die Kostenfrage hat getroffen werden sollen. Im sächs. B. G. B. §. 555, österr. B. G. B. §. 491, italien. B. G. B. Art. 642 finden sich Vorschriften, welche indessen nur Anlagen zur Leitung von Flüssigkeiten betreffen, bei denen ein Schaden am häufigsten ist. Aber auch durch den Zusammensturz eines Tunnels, eines Viadukts, einer Mauer kann Schaden entstehen. Die allgemeine Tragweite der Vorschrift, nach welcher sie den Dienstbarkeitsberechtigten verpflichtet alle Anlagen in einem ordnungsmäßigen, den Belasteten vor jedem unnöthigen Nachtheil schützenden Zustande zu erhalten, wird in der gemeinrechtlichen Praxis anerkannt. Das O. A. G. zu Dresden spricht sich in einem Erkenntnisse von 1851 (in Seuffert's Arch. Bd. 6 Nr. 7) dahin aus: „Ist es eine Anlage oder ein Werk, wodurch die Servitut ausgeübt wird, so muß solches so erhalten werden, daß dadurch der andere nicht mehr benachtheiligt wird, als die Bestellung der Servitut mit sich bringte. II. Begründung und Erlöschung der Dienstbarkeiten §§. 243—254. A. Begründung. §§. 243—247. Vorbemerkungen. Dienstbarkeiten werden nach dem bestehenden Rechte begründet entweder durch Gesetz oder durch Rechtsgeschäft. 1. Durch Gesetz wird nur der Nießbrauch begründet, und zwar in gewissen dem Familienrechte angehörenden Fällen. Es ist Sache des von dem Familienrechte handelnden Buches, zu bestimmen, ob und event. in welchen Fällen ein gesetzlicher Nießbrauch stattfinden soll und wieweit auf denselben die sachenrechtlichen Bestimmungen über den Nießbrauch Anwendung finden sollen!). In dem vorliegenden Abschnitte ist daher überall nur von der Begründung durch Rechtsgeschäft zu handeln. 2. Durch Rechtsgeschäft werden Dienstbarkeiten theils mit dem Willen des Eigenthümers der dienenden Sache begründet, theils ohne denselben, nämlich durch Ersitzung oder durch Verfügung einer zuständigen Behörde. Angenommen von der Kommission in der Sitzung vom 20. September 1877: „Dabei wurde angeregt. und dem Redaktor zur Erwägung überlassen die etwaige Nothwendigkeit der Berücksichtigung noch anderer gesetzlicher Nießbrauchsrechten. Als ein solches könnte nur noch die Nutznießung in Betracht kommen, welche den bepfründeten Geistlichen an dem Vermögen der Pfründe zusteht. Entsprechend der älteren Lehre des gemeinen Kirchenrechts ist in dem preuß. A. L. R. II. 11 §. 778 bestimmt: „Die Verwaltung und der Nießbrauch der Pfarrgüter gebührt dem Pfarrere. Von anderen Lehrern des gemeinen Kirchenrechts ist jene Nutznießung unter die Kategorie des Lehns von anderen wieder unter die der Emphyteuse gestellt. Neuerdings hat man aber erkannt, daß keine dieser sachenrechtlichen Kategorien zutrifft, da die betreffenden Befugnisse des Benefiziaten nicht aus eigenem Rechte, sondern in Folge einer von der Kirche auf ihn geschehenen Uebertragung geübt werden. Vergl. Richter, Kirchenrecht §. 315. Es handelt sich also um ein dienstvertragsmäßiges Benutzungsrecht, das inhaltlich dem Nießbrauch nahekommt und an den gesetzlichen Nießbrauch auch dadurch erinnert, daß dasselbe sowohl in den Quellen des gemeinen Kirchenrechts, als auch in partikularen Kirchenrechten vielfach Gegenstand gesetzlicher Regelung geworden ist, aber in keiner Weise als Recht an dem Pfründegute aufzufassen ist, wie sich insbesondere daraus ergiebt, daß dasselbe gegen Dritte, welche Pfründegut bei rechtmäßiger Veräußerung desselben erwerben, nicht geltend gemacht werden kann. Der rechtliche Charakter der Pfründnernutznießung ist im Wesentlichen derselbe wie der der Nutzungsrechte weltlicher Beamten an Dienstwohnungen und Dienstländereien. Auf derartige Verhältnisse ist in dem vorliegenden Abschnitt keine Rücksicht zu nehmen, insbesondere wird dies auch nicht durch die Interessen des Grundbuchs erfordert.

1137 Begründung der Dienstbarkeiten. Vorbemerkungen. a. Die Begründung einer Dienstbarkeit mit dem Willen des Eigenthümers beruht, wenn sie nicht geschenkweise erfolgt, entweder auf einer unter Lebenden übernommenen Verbindlichkeit oder auf letzt¬ — in einem obligatorischen Vertrage — williger Verfügung. Gegenstand einer letztwilligen Verfügung kann die Begründung einer Dienstbarkeit nur in der Gestalt eines Vermächtnisses werden. Es wird hier vorausgesetzt, daß ein solches Vermächtniß nach einer im Rechte der Erbfolge aufzustellenden Regel nicht die Kraft haben werde, die Dienstbarkeit ohne Weiteres ins Leben zu rufen, sondern nur die persönliche Verbindlichkeit des Erben begründe, dem Vermächtnißnehmer die Dienstbarkeit zu bestellen. Die Begründung der Dienstbarkeit ist daher in allen diesen Fällen ein von dem gegebenen Anlaß getrennt zu haltendes besonderes Rechtsgeschäft, das zwischen dem Eigenthümer der dienenden Sache und dem Erwerber der Dienstbarkeit lediglich zu dem Zwecke geschlossen wird, das dingliche Recht der Dienstbarkeit zu schaffen, also ein dinglicher Vertrag wie die Eigenthumsübertragung, die Begründung eines Erbbaurechts 2c. Im Sachenrechte ist nur der dingliche Vertrag zu ordnen. Der obligatorische Vertrag ist allerdings in denjenigen Gebieten, in welchen die Schaffung des dinglichen Rechts nicht an eine dem obligatorischen Vertrage nicht zugängliche Form geknüpft ist, meistens mit dem dinglichen Vertrage vereinigt, die Gesetzgebung pflegt daher, insbesondere bei der Aufstellung von Formvorschriften, zwischen beiden Vertragsarten nicht zu unterscheiden. Es könnte auch für den Entw. in Frage kommen, ob man nicht diese Unterscheidung der Wissenschaft zu überlassen und generell den die Begründung einer Dienstbarkeit bezweckenden und bewirkenden Vertrag zu regeln habe. Der Entw. kann aber, abgesehen von den Bedenken, welchen die Verhüllung der Doppelnatur eines solchen Vertrages begegnet, in dieser Weise schon deshalb nicht verfahren, weil für die Begründung der Dienstbarkeiten an Grundstücken die Eintragung im Grundbuche vorgeschlagen wird, und bei dieser Form des dinglichen Vertrages ein völliges Getrennthalten von dem den Eigenthümer zur Bestellung der Dienstbarkeit verpflichtenden Geschäfte aus den bereits mehrfach erörterten Gründen geboten ist. Der die Begründung einer Dienstbarkeit bezweckende obligatorische Vertrag bleibt daher in dem vorliegenden Abschnitt außer Betracht und steht lediglich unter den Regeln des Rechts der Schuldverhältnisse Nach diesen Regeln ist im Allgemeinen auch die Frage nach der Form solcher obligatorischen Verträge zu beurtheilen; ob für Verträge, welche zur Begründung von Dienstbarkeiten eines gewissen Inhaltes verpflichten, besondere Formvorschriften aufzustellen seien, wird bei den einzelnen Arten an Dienstbarkeiten zur Erörterung gelangen. b. Es fragt sich, ob die vertragsmäßige Begründung von Dienstbarkeiten außer dem Eigenthümer noch anderen Personen zustehen kann. g. Nach bayr. L. R. II. 7 §. 4 „kann auch ein bloßer Nutznießer, oder welcher nur Dominium revocabile hat, eine Servitute auf so lange konstituiren, als seines Ortes der Ususfruktus oder verstandenes Dominium andauerte. Die in der Lehre vom Eigenthum bestimmte Beschränkung in der Verfügungsbefugniß dessen, der nur ein dominium revocabile hat, erübrigt eine besondere Bestimmung in Ansehung der Dienstbarkeiten. Zu erörtern bleibt hier aber, ob dem Nießbraucher die Befugniß zustehen soll, an der dienenden Sache auf die Dauer seines Rechts eine Dienstbarkeit zu bestellen. Eine solche Befugniß ist unverträglich mit dem Begriffe der Dienstbarkeit als eines an der Sache bestehenden Rechts auf Benutzung derselben. Sachenrecht. 285

1138 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. Das Nießbrauchsrecht ist allerdings der Ausübung nach übertragbar, es ist aber hier nicht die Frage, ob dieses Recht durch den Nießbraucher mit einer Dienstbarkeit belastet werden kann — Rechte können übrigens nicht Gegenstand einer Grunddienstbarkeit oder einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sein, es käme also nur der Nießbrauch am Nießbrauche in Betracht!) —, sondern ob der Nießbraucher an der Sache selbst eine Dienstbarkeit soll begründen können, und eine solche Befugniß würde dem Begriffe der Dienstbarkeit widersprechen. Daß der uneigentliche Nießbrauch diesen Begriff durchbricht, darf hier nicht irre führen, denn einmal sind diejenigen Sachen, welche Gegenstand des uneigentlichen Nießbrauchs sein können, ihrer Beschaffenheit nach ungeeignet, weiter mit einer Dienstbarkeit belastet zu werden, und zweitens handelt der uneigentliche Nießbraucher bei der Veräußerung der Sache in Wirklichkeit als Eigenthümer derselben und nicht kraft eines ihm an derselben zustehenden Benutzungsrechtes. Außer dem bayr. L. R. ist denn auch dem bestehenden Rechte die Befugniß des Nießbrauchers, die Sache mit einer Dienstbarkeit zu belasten unbekannt; vergl. für das gemeine Recht Windscheid, Pand. §. 212, preuß. A. L. R. I. 21 §§. 22 u. 90, sächs. B. G. B. §§. 568, 644, bayr. Entw. III Art. 290 Nr. 2 hess. Entw. II. 4 Art. 8. Hierbei wird es auch für das B. G. B. bewenden müssen. 3. Die Befugniß des Superfiziars zur Bestellung von Dienstbarkeiten ist in Abschn. IV §. 227 geregelt. 9. In Ansehung des Emphyteuta und derjenigen, welche ein deutschrechtliches vererbliches und veräußerliches Benutzungsrecht an Grundstücken (Erbpacht=, Erbzins¬ Erbleihe=, Meierrecht 2c.) haben, wird diese Frage im Einführungsgesetze zur Regelung gelangen. G. In den römischen Quellen wird der Begründung einer Servitut durch den Pfandgläubiger gedacht, sofern das Pfandrecht bei dessen Bestellung den Inhalt erhalten hat, daß der Gläubiger behufs seiner Befriedigung an der Sache des Verpfänders die bestimmte Servitut einem Andern einräumen könne. L. 12 D. de pign.: „Sed an viae, itineris, actus, aquaeductus pignoris conventio locum habeat, videndum esse Pomponius alt, ut, si talis pactio fiat, quamdiu pecunia soluta non sit, lis servitutibus creditor utatur — scilicet si vicinum fundum habeat —, et si intra certum diem pecunia soluta non sit, vendere eas vicino liceat, quae sententia propter utilitatem contrahentium admittenda esta. Soweit die Servitut von dem Pfandgläubiger selbst ausgeübt werden kann, geschieht ihre Begründung durch den Eigenthümer, sie ist resolutiv bedingt durch die Bezahlung der Pfandschuld und beim Mangel der Bezahlung durch Realisirung des Pfandrechts. Bei der letzteren wird nicht etwa die dem Pfandgläubiger bestellte Servitut an einen Dritten verkauft — das wäre bei Grunddienstbarkeiten wegen ihrer Unübertragbarkeit nicht möglich — sondern dem Dritten wird von dem Pfandgläubiger eine bisher nicht bestehende Servitut, deren Inhalt nur im Voraus durch den Eigenthümer festgestellt war, eingeräumt, „dieselbe wird erst dem Rechte nach konstituirt durch die Veräußerung von Seiten des Pfandgläubigers, so daß also der Käufer der erste Servituten=Inhaber iste!). Das Recht des Pfandgläubigers besteht eben 1) Vergl. hierüber die Begründung des §. 231 oben S. 1113. *) Vergl. über dieses komplizirte Rechtsverhältniß und die darauf bezüglichen zahlreichen Kontroversen Vangerow, Pand. §. 367 Anm. II.

Begründ, der Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Grunddienstb. 1139 darin, daß er im Falle der Nichtbefriedigung die Servitut begründen darf. Ob ein solches Pfandrecht nach dem B. G. B. stattfinden soll, ist nicht hier, sondern im siebenten Abschnitt zu entscheiden. Dort müßte event. auch das Nähere über die Voraussetzungen und die Weise der Begründung geordnet werden. Nachrichtlich wird indessen erwähnt, daß der Entwurf ein derartiges Pfandrecht weder an Grundstücken, noch an beweglichen Sachen gestattet. 3. Ersitzung von Dienstbarkeiten findet nach dem Entwurf nicht statt; dies wird am Anschluß an die Begründung des §. 243 und des §. 245, welche die vertragsmäßige Bestellung von Dienstbarkeiten an Grundstücken und an beweglichen Sachen regeln, gerechtfertigt werden. 4. Die Begründung von Dienstbarkeiten durch Verfügung einer zuständigen Behörde ist in §. 245 behandelt. 1. An Grundstücken. a. Vertragsmäßige Begründung. §. 243. In Ansehung der vertragsmäßigen Erwerbung von Dienstbarkeiten an Grundstücken besteht im Reiche ein überaus mannichfaltiges Recht. Hier der formlose Vertrag, dort Formvorschriften, bei welchen alle Grade von Strenge vertreten sind: Eintragung im Grundbuche oder einem anderen öffentlichen Buche, bald als Voraussetzung der Entstehung der Dienstbarkeit, bald nur als Voraussetzung der Wirksamkeit gegen Dritte, bald nur zur Sicherung des Beweises, ferner gerichtliche oder notarielle Aufnahme, endlich Schriftform überhaupt. In demselben Rechte wird wieder unterschieden zwischen Grunddienstbarkeiten und persönlichen Dienstbarkeiten an Grundstücken; diese entstehen durch Eintragung, während jenen das Grundbuch ganz verschlossen ist. Welche Wahl man auch unter den mannichfaltigen Gestaltungsarten treffen möge, stets wird die Entscheidung von der größten praktischen Bedeutung sein, stets hat man gewichtige Schwierigkeiten und gewichtige Vortheile gegen einander abzuwägen. Der Entw. hat sich für die Aufstellung einer allen Dienstbarkeiten an Grundstücken gemeinsamen Form des Errichtungsvertrages entschieden, und zwar für die strengste Form, die Eintragung im Grundbuche. Das tiefe Eingreifen dieses Grundsatzes in das praktische Leben erheischt eine besonders eingehende Begründung, und zwar auf der Basis einer vollständigen Uebersicht über das bestehende Recht. Die Erörterung hat hierbei mit Rücksicht auf das bestehende Recht die Grunddienstbarkeiten von den persönlichen Dienstbarkeiten zu trennen. Nach der Begründung der Wahl des Eintragungsprinzips für jede dieser beiden Dienstbarkeitsarten ist von der bei den Grunddienstbarkeiten und gewissen persönlichen Dienstbarkeiten an Grundstücken erforderlichen Festsetzung ihres besonderen Inhalts zu reden, und endlich ist die Frage nach der Julassung oder Ausschließung der Ersitzung zu erörtern. k. Vertragsmäßige Begründung von Grunddienstbarkeiten. 1. Der heutige Rechtszustand. 4. Zur Erwerbung der Grunddienstbarkeiten ist Eintragung in das Grundbuch erforderlich: 285*

1140 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. 1. in Preußen nur im vormaligen Herzogthum Nassau nach §. 8 des Gesetzes v. 15. Mai 1851, Verordn. Bl. S. 61, wonach Verträge, welche die Bestellung dinglicher Rechte an Immobilien zum Gegenstande haben, auch wenn die Uebertragung des Besitzes schon erfolgt wäre, nur dann einen gültigen Titel zur Erwerbung des dinglichen Rechts gewähren, wenn in Folge derselben die Ueberschreibung im Stockbuche stattgefunden hate. Vergl. Bertram, nass. Priv. Recht §. 299. 2. In Mecklenburg=Schwerin und in Mecklenburg=Strelitz nach denjenigen Hypotheken=Ordnungen, welche dem Grundbuchsystem folgen. Vergl. rev. Stadtbuch=Ordnung (für Schwerin und Strelitz) v. 21. Dezember 1857 §. 1 Nr. 1 und §. 2 II Nr. 2a; strel. Hyp. O. für die Grundstücke der ritterschaftlichen Hintersassen v. 3. Febr. 1855 §. 2 unter A 4, strel. rev. Doman. Hyp. O. v. 24. Dezbr. 1872 §. 2 Nr. 3; rev. Hyp. O. für das Fürstenthum Ratzeburg v. 21. Aug. 1859 §. 2 A unter 4. Die gleichfalls auf dem Grundbuchsystem beruhende rev. schweriner Doman. Hyp. O. v. 2. Januar 1854 schließt die Realdienstbarkeiten in §. 3 unter 1d von der Eintragung aus, weil dem Nutzeigenthümer regelmäßig (vergl. §. 5 Nr. 1b) die Beschwerung des Grundstücks mit derartigen Servituten im Erbpachtvertrage verboten ist!). Eine wirkliche Ausnahme macht allerdings die besondere wismarsche Stadtbuch=O. v. 23. Febr. 1838, nach welcher dingliche Rechte mit alleiniger Ausnahme der Realservituten nur durch Eintragung entstehen (§. 1 Abs. 1). Anderereits bestimmt aber die übrigens dem Pfandbuchsystem angehörende rev. Hyp. O. für die Erbpachtstellen der Landesklöster vom 8. Dezember 1852 im §. 3 Nr. 3: „Nur durch Eintragung in diese Abtheilung (die erste des Hyp. Buchs) können neue Realservituten bestellt werden, und zwar nicht ohne Zustimmung der Grundherrschaft und der eingetragenen Gläubigers. Hervorgehoben mag noch werden, daß die allegirten Gesetze durchweg die Eintragung als Existenzbedingung nur für die nach den von ihnen fixirten sog. Normaltagen begründeten Realservituten vorschreiben. So auch schon die alte Stadtbuch=O. v. 22. Dezbr. 1829 §. 3; vergl. rev. Stadtbuch=O. v. 1857 §. 11 Nr. 1 und 2. 3. Das braunschw. Gesetz vom 8. März 1878 läßt dingliche Rechte an Grundstücken, wenn sie vertragsmäßig oder letztwillig eingeräumt sind, nur durch Eintragung begründet werden; eine Beschränkung dieser Vorschrift liegt darin, daß die positiven Grunddienstbarkeiten auch künftighin durch Ersitzung erworben werden (§§. 14, 15, 17). B. Erwerbung ohne Eintragung. a. Durch formlosen Vertrag. 5 1. Nach gemeinem Recht?). Windscheid, Pand. §. 212; daselbst ist in Note 1 die jetzt herrschende Ansicht, daß zur Erwerbung nicht noch Besitzeinräumung erforderlich, gegen die abweichenden Ansichten in ausführlicher Erörterung der Kontroverse vertreten. 1) Vergl. v. Meibom, mecklenb. Hyp. R. S. 55 Note 61. 2) Dies gilt auch noch in Hessen, mit Ausnahme von Rheinhessen. Der Art. 1 des hessischen Gesetzes vom 4. August 1871 sagt zwar generell: Veräußerungsverträge über unbewegliche Güter und Rechte haben keine verbindende Kraft, so lange und insoweit sie nicht von den Kontrahenten dem zuständigen Ortsgericht angezeigt und von Letzterem protokollirt worden sinde. Diese Bestimmung wird aber in der Praxis nach Mittheilung des Herrn Landgerichtsrath Vogel auf Servitutbestellungen nicht bezogen. — Tradition ist nach der neueren hessischen Rechtsprechung kein Erforderniß der Erwerbung.

Begründ, der Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Grunddienstb. 1141 2. Das bayr. L. R. II. 7 §. 9 verlangt Hinzutreten der Uebergabe, um die Servitut zur constituta zu machen. 3. Das sächs. B. G. B. schreibt keine Form für die vertragsmäßige Erwerbung der Grunddienstbarkeiten vor. Vergl. §. 567, auch §§. 574 und 575. 4. Das französische Recht verlangt eine besondere Form für den eine Realservitut begründenden Vertrag nicht!). b. Durch schriftlichen Vertrag. In Preußen nach I. 5 §. 135: Verträge und Erklärungen über Grundgerechtigkeiten . . . erfordern allemal eine schriftliche Abfassunge. Nach der Praxis wird der Mangel der Schriftform durch beiderseitige Erfüllung des Vertrages geheilt?). Wenn einige Schriftsteller) außerdem die Quasitradition erfordern, weil dieselbe nach den allgemeinen Grundsätzen des A. L. R. I. 9 §§. 1—3 zu jeder Erwerbung eines dinglichen Rechts erforderlich sei, so bemerkt Dernburg, preuß. Pr. R. §. 296 Note 9, hiergegen mit Recht, daß nach §. 4 a. a. O. hiervon die Fälle ausgenommen seien, in denen die Gesetze die Erwerbung des Eigenthums schon mit einer gewissen Begebenheit oder Willensäußerung allein ausdrücklich verbinden, und daß ein solcher Fall im A. L. R. I. 21 §. 13 vorliege, wonach Grunddienstbarkeiten durch rechtsgültige Willenserklärung eingeräumt werden können. Diese Ansicht hat auch die Praxis für sich!). c. Durch gerichtlich oder notariell aufgenommenen oder gerichtlich bestätigten Vertrag. a. Notarielle Verbriefung ist erforderlich: in Bayern nach dem Notariatsgesetz vom 10. Nov. 1861 Art. 145). 8. Gerichtliche Bestätigung verlangt: I. das württembergische Recht. Nach demselben bedarf der eine Grunddienstbarkeit konstituirende Vertrag zu seiner Gültigkeit der Genehmigung der zuständigen?) Behörde der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die Bestätigung kann verweigert werden, wenn die Servitut für das Gemeinwesen oder Einzelne Nachtheile zur Folge haben würde?). 2. Sachsen=Weimar; in dem dortigen Pfandgesetz vom 6. Mai 1839 §. 139 heißt es: nandere dingliche Rechte an Immobilien (d. h. diejenigen, welche der Vormerkung im Hypothekenbuch nicht bedürfen, also auch die Realservituten,) können, soweit sie nicht unmittelbar auf gesetzlicher Bestimmung beruhen, mit dinglicher Wirksamkeit gegen Dritte überhaupt nicht anders als entweder durch Ersitzung, sofern eine solche gesetzlich stattfindet, oder mittelst Bestätigung von Seiten des Gerichts der gelegenen Sache erworben und bestellt werden. Dies gilt für alle nach der Bekannt¬ 9 Vergl. Zachariä, franz. Civ. R. §. 250. *) Vergl. Koch, Kommentar zu I. 5 §. 135 Note 41 und zu I. 22 §. 13 Note 19; ferner Dernburg, preuß. Pr. R. §. 296. ) Korte in Ulrichs Archiv Bd. 36 S. 65 und Förster, Theorie und Praxis Bd. 3 §. 187. *) Vergl. Strieth. Archiv Bd. 10 S. 44, Bd. 36 S. 65, Bd. 74 S. 76. ) Roth, bayr. Civ. R. §. 153 bei Note 19 Bd. 2 S. 235. *) Nämlich der belegenen Sache; in der Regel ist dies der Gemeinderath, für exemte Güter die Civilkammer des bezüglichen Kreisgerichtshofes. Vergl. Lang, württ. Sachenrecht S. 381 (L. R. II. 9 §. 10). An die Stelle der Kreisgerichtshöfe sind nach dem Ausführ. Ges. zum Reichs=Gerichtsverfassungsges. v. 24. Janr. 1879 Ar. 7 die Landgerichte getreten Reyscher, württ. Pr. R. Bd. 2 S. 60. Sachenrecht. 286

1142 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. machung des Gesetzes erworbene derartige Rechte vom 1. Januar 1842 an!). Uebrigens finden auf die Bestellung der der Einzeichnung nicht bedürfenden dinglichen Rechte die Vorschriften über das Verfahren bei Eigenthumsübertragungen 2c.*) ent sprechende Anwendung. oft 3. Das k. sächsische Ablösungsgesetz vom 17. März 1832 bestimmte im §. 103, daß die in den §§. 101 und 102 für ablösbar erklärten Berechtigungen (Hütungsbefugnisse, gewisse Waldberechtigungen 2c. und Benutzungsrechte in Bezug auf fremde Sand=, Lehm= und Steinlager) nur durch schriftliche, von der Hypotheken behörde des betr. Grundstücks genehmigte Verträge neubegründbar sein sollten. Diese Bestimmung, welche für das Königreich Sachsen ihre Bedeutung durch das weitergehende Gesetz vom 15. Mai 1851, dessen §. 23 nach Interpretion die Neubegründung der betreffenden Dienstbarkeiten überhaupt ausschließt, verloren hat, ist in den Gesetzen einzelner, der Königlich sächsischen Gesetzgebung folgenden Staaten reproduzirt worden. So z. B. in Sachsen=Altenburg durch das Gesetz vom 23. Mai 1837 in Betreff der in demselben für ablösbar erklärten Grunddienstbarkeiten (Trift= und Hütungsrechte, Berechtigungen zum Holzlesen, Streuholen, Stockroden, Gras=, Schilfund Holzholen 2c.). Vergl. §. 80 des zit. Gesetzes und altenb. Hyp. G. vom 13. Oktober 1852 §. 12 Nr. 5 unter b. C. Zur Rechtswirkung gegen Dritte ist die Eintragung der Grunddienstbarkeiten erforderlich: 1. Nach der auf dem Pfandbuchsystem beruhenden, für Mecklenburg-Schwerin und Strelitz geltenden revidirten Hypothekenordnung für Landgüter (Rittergüter) vom 18. Oktober 1848 §. 6 Nr. 1 und §. 8. Dieselbe läßt die Realservituten ohne Eintragung existent werden, verlangt aber zu deren völlig gesicherten Rechtsbestand für den Fall des Zwangsverkaufs gegenüber den intabulirten Gläubigern die Eintragung in die Gutsbeschreibung). 2. In Württemberg ist die Eintragung der Realservituten in die Grundbücher resp. besondere Servitutenbücher?) zur Wahrung dieser Rechte gegenüber den dieselben nicht kennenden dritten Erwerbern erforderlich. So wenigstens Reyscher, württ. Pr. R. Bd. 2 §. 303 bei Note 11, und Wächter, Erörterungen I S. 239 und 240. Dagegen freilich Lang, württ. Sachenrecht, §. 94 und §. 52 Note 1 unter a. # 3. Eigenthümlich ist das bremer Recht. Der dortigen Lassung der Grundstücke muß eine Abkündigung vorausgehen. Diese besteht in einer Publikation des Lassungsentwurfs, welcher eine Beschreibung des Grundstücks, die sich auch auf Servituten zu erstrecken hat, enthalten muß; Erbe= und Handfesten=Ordnung vom 30. Juli 1860 §. 28d. Die Nichtaufnahme bestehender Servituten in diese Beschreibung führt wenn kein Widerspruch erfolgt, zum Verluste derselben von Seiten des Berechtigten, und ebenso kann andererseits die Aufnahme zum Ausschluß eines gegen die Berechtigung begründeten Widerspruchs führen, wenn derselbe nicht rechtzeitig erhoben ist. Vergl. das zit. Gesetz §. 32 und §. 51, sowie in Betreff der Ausnahmen §. 33. 1) §. 387 des Gesetzes; vergl. auch Ministerial=Bekanntmachung vom 29. August 1872. 2) Vergl. §§. 150 ff., 185 der Ausführ. Verordn. vom 12. März 1841. 3) Tschierpe, Erörterungen S. 46 z. A. 4) Vergl. Minist. Reskr. v. 3. Dezbr. 1832 §. 12 und dazu Vollzugsverfügung v. 6. Dezbr. 1836 Nr. 6.

1143 Begründ, der Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Grunddienstb. Demnach ist die Rechtswirkung der Servituten gegen Dritte unter Umständen abhängig von der Aufnahme derselben in den Lassungsentwurf, welcher seinerseits bei der Lassung in das Erbebuch eingeschrieben wird. 4. In Lübeck findet nach der Stadtbuch=O. vom 6. Juni 1818 §. 39 und Hyp. O. für das Stadtgebiet vom 22. März 1820 §. 21 eine Einzeichnung von Servituten in Gestalt von sog. Marginalnoten statt. Das O. A. G. in Lübeck hat in einem Erk. v. 15. April 1875 angenommen, daß Dienstbarkeiten und denelben ähnliche Rechte auch dann, wenn sie nicht eingetragen sein sollten, nach lübecki schem, in der Stadtb. O. zuletzt umfassend festgestellten, wie nach hamburgischem Rechte, ihr Dasein nicht verloren haben!), während v. Duhn aus der Geschichte und den Grundsätzen des lübeckischen Immobilienrechts für die Regel die entgegengesetzte Ansicht begründet und nur die servitutes apparentes ohne Eintragung gegen Dritte wirksam sein läßt. 5. ist In Bezug auf die dem französischen Recht angehörigen Gebiete Folgendes zu bemerken. Während nach dem Rechte des Code civil die Transskription für die Realservituten, um ihre Wirksamkeit gegen Dritte zu begründen, nicht vorgeschrieben war, hat das französische Gesetz vom 23. März 1855 „sur la transcription en matière hypothécaires auch die Präsidialservituten zu denjenigen Belastungen gezählt, welche zur Wirkung gegen Dritte, die an dem Immobile Rechte erworben und dieselben gesetzmäßig gewahrt haben, der Transskription bedürfen (Art. 2)?). Dieses Gesetz gilt jedoch in Deutschland nur in Elsaß=Lothringen. Dagegen ist es in Rheinpreußen, Rheinhessen und Rheinbayern bei dem Rechte des Code verblieben, die Realservituten werden dort also nicht transskribirt. In Baden wurden die Grundsätze des Code im Landrecht dahin modifizirt, daß die Eintragung im Grundbuche zur Voraussetzung der Wirkung der Liegenschaftserwerbung gegen Dritte gemacht, und auch für die Erwerbung anderer dinglicher Rechte an Liegenschaften der Eintrag zum sogenannten Grundbuch nothwendig erachtet wurde (bad. L. R. Satz 1583a und 1002a, sowie II Einführungs=Edikt §. 255). Höchst bestritten ist aber für das badische L. R. die Eintragungspflicht in Betreff der Grunddienstbarkeiten. Als herrschende Ansicht wird indessen bezeichnet, daß eine Grunddienstbarkeit auch ohne Eintragung im Grundbuch und ohne Erwähnung in der Erwerbungsurkunde des Eigenthümers des dienenden Grundstücks zu Recht bestehe"). Die Anleitung zur Führung der Grund= und Pfandbücher vom 6. April 1868 verpflichtet die Pfand= und Gewährgerichte, die Grunddienstbarkeiten nicht nur auf Verlangen der Betheiligten in das Grundbuch einzutragen, sondern sich auch vor Eintragung einer Eigenthumserwerbung über deren Existenz zu verlässigen G. 51 und §. 18 Nr. 4) 5. D. Eintragung der Realservituten ist zulässig, obgleich weder zur Erwerbung derselben, noch zur Erlangung der Rechtswirkung gegen Dritte erforderlich: !) v. Duhn, deutschrechtl. Arbeiten S. 47. 2) Vergl. Puchelt, das rhein. franz. Hyp. R. 2. Abtheilung S. 9 Nr. 2. *) Puchelt a. a. O. Abth. II. Abhandl. Nr. 3 S. 105 ff., namentlich S. 107 bei Note 16 u. 17. ) Vergl. Puchelt a. a. O. S. 108 i. d. M. und Note 19 u. 20. *) Vergl. Puchelt a. a. O. S. 142 §. 12 Nr. 1 a. E. und S. 139 unter b 6.

V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. 1144 I. in Preußen; vergl. Anh. §. 58 zu A. L. R. I. 22 §. 18 u. Eig. Erw. G. vom 5. Mai 1872 §. 12 Abs. 2. Dies folgt aus dem in dem zit. §. 12 gebrauchten Ausdruck: Der Eintragung bedürfen nicht — die Grundgerechtigkeitens 2c., da dieser Ausdruck in §. 11 der Grundbuchordnung geradezu im Gegensatz zu dem Satz: Von der Eintragung sind ausgeschlossene gebraucht ist; auffällig ist es übrigens daß in demjenigen Absatz des §. 11, welcher mit den Worten: „Der Eintragung bedürfen nichte 2c. beginnt, die Grundgerechtigkeiten nicht wieder genannt werden!). 2. Ebenso steht es in Oldenburg (Eig. Erw. G. §. 11 Abs. 2 und Grundbuch=O. §. 9) und in Koburg=Gotha (Eig. Erw. G. vom 1. März 1877 §. 12 Abs. 2)9 3. Desgleichen können Grunddienstbarkeiten in Anhalt, wo dieselben nach dem Gesetz, betreffend die Einführung von Grundbüchern vom 11. März 1877, der Eintragung nicht bedürfen (§. 3 Abs. 2), gleichwohl in das Grundbuch eingetragen werden. Bericht der Landtagskommission 1876/77, Drucks. Nr. 46 S. 11 ff., Nr. 4. 4. Auch nach dem hamburger Gesetz über Grundeigenthum und Hypotheken vom 4. Dezember 1868 kann die durch Einräumung einer Servitut herbeigeführte Beschränkung des Benutzungsrechts in einer dem Grundstück anzulegenden Klausel anerkannt werden. Vergl. §. 24, und über die Bedeutung der Klauseln §§. 25, 26 und 63, sowie endlich §. 71 des zit. Gesetzes. 5. Braunschweig ist hierher zu zählen in Ansehung der auch fernerhin ersitzbaren positiven Grunddienstbarkeiten nach dem Gesetz vom 8. März 1878 §. 17, während für die vertragsmäßige Begründung eine andere Form als die Eintragungsform nicht gegeben ist. E. Eintragung der Grunddienstbarkeiten ist unzulässig: 1. in Sachsen. Denn die Verordnung, betreffend das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen vom 9. Januar 1865, bestimmt im §. 121: „Außer dem, was nach den §§. 114—120 in das Grund= und Hypothekenbuch eingetragen werden muß oder eingetragen werden kann, darf sonst etwas in dasselbe nicht eingetragen werden. Von den Grunddienstbarkeiten ist aber in den §§. 114—120 nirgends die Rede?) 2. Ebenso sind die Realservituten in Bayern von der Eintragung ausgeschlossen, wenngleich dies aus dem Wortlaut des Hyp. Ges. vom 1. Juni 1822 §. 22 Nr. 5: „Dagegen bedürfen Realdienstbarkeiten dieses Eintrages nichte, keineswegs folgt!). 3. Ebenso in Hessen, da dort nach feststehender Praxis nur solche Rechtshoff verhältnisse eingetragen werden, von denen dies ausdrücklich zugelassen ist, was in Ansehung der Dienstbarkeiten nicht der Fall ist. 4. Auch Sachsen=Weimar schließt die Realservituten aus, wie dies unter Bezugnahme auf die §§. 130 und 139 des dortigen Pfandgesetzes vom 6. Mai 1839 und die §§. 65 und 96 der Ausführungsverordnung vom 12. März 1841 durch eine besondere Ministerialbekanntmachung vom 29. August 1872 gegenüber den in der 1) Vergl. auch Bericht der Herrenhauskommission bei Werner, die preuß. Grundb. 2c. Gesetze S. 164 Sp. 2. 2) Das gothaische Gesetz vom 9. Juni 1855 schrieb die Eintragung der Grunddienstbarkeiten in die erste Rubrik des Grundbuches ausdrücklich vor (Ausführ. Verordn. vom 9. Dezbr. 1859 §. 15 Nr. 6), ließ aber die materielle Bedeutung der Eintragung im Dunkeln. In der koburgischen Verordn. vom 10. Septr. 1860 (vergl. §. 14 Nr. 5 u. §. 16) war die Eintragung von Grunddienstbarkeiten nicht erwähnt. 3) Vergl. Siegmann, Kommentar zur Königl. sächs. Hyp. O. §. 37 S. 94. *) Vergl. Regelsberger, bayr. Hyp. R. S. 68 und namentlich S. 114 Abs. 2 z. A.; ferner Roth. bayr. Civ. R. §. 185 Note 4: „Prädialservituten werden nach bayrischem Recht überhaupt nicht in das Hypothekenbuch eingetragen.

Begründ. der Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Grunddienstb. 1145 Praxis befolgten abweichenden Meinungen ausdrücklich mit dem Bemerken hervorgehoben ist, die Hypothekenbücher seien zur Einzeichnung der Realservituten gar nicht bestimmt, und nur solche Rechte sollten in die Hypothekenbücher eingezeichnet werden, welche zu ihrer Sicherstellung der Eintragung oder Vormerkung in jenen Büchern bedürften. 5. Dasselbe gilt von einer Reihe kleinerer Staaten, deren Gesetzgebung sich derjenigen des Königreichs Sachsen eng angeschlossen hat, insbesondere von a) Reuß j. L., für welches der §. 14 des Gesetzes vom 20. November 1858 bestimmt: „Außer demjenigen, was nach vorstehenden Bestimmungen (§§. 121), 13) in das Grund= und Hypothekenbuch eingetragen werden muß oder doch eingetragen werden kann, darf etwas Anderes in dasselbe nicht eingetragen werden, b) Reuß ä. L. nach dem Gesetz vom 27. Februar 1873, §. 15 letzter Absatz, wo unter Nr. 5 b die Grunddienstbarkeiten gleichfalls von der Eintragung ausgenommen sind; c) Sachsen=Altenburg nach dem Gesetz, die Grund= und Hypothekenbücher betreffend, vom 13. Oktober 1852 §. 13 Nr. 5b und §. 14; d) Schwarzburg=Sondershausen nach dem Gesetz vom 20. Juli 1857 §. 12 unter 5b und §. 14. 2. Begründung der vorgeschlagenen Bestimmung. a. Es fehlt nicht an gewichtigen Bedenken gegen die Annahme des Eintragungsprinzips. Aus der gegebenen Uebersicht des heutigen Rechtszustandes ergiebt sich, daß gerade dem praktischen Blicke der Gesetzgeber gewichtige Gründe gegen die obligatorische Eintragung der Grunddienstbarkeiten aufgestoßen sein müssen. Unter den Theoretikern, welche sich mit dieser Frage befaßt haben, überwiegt die Ansicht, daß die Grunddienstbarkeiten der Eintragung zu unterwerfen seien?). Um so frappanter ist die Wahrnehmung, daß sich die Gesetzgebung in den meisten deutschen Staaten für die Nichtanwendung des Eintragungsprinzips auf die Grunddienstbarkeiten, und zwar zum Theil noch in jüngster Zeit, entschieden hat. Die Grunddienstbarkeiten sind der Eintragung nur in Württemberg, beiden Mecklenburg, Braunschweig und im vormaligen Herzogthum Nassau, sowie in Elsaß=Lothringen der Transskription unter worfen; in allen übrigen Rechtsgebieten ist die Eintragung weder zur Erwerbung der Grunddienstbarkeiten noch zur Wirksamkeit derselben gegen Dritte erforderlich. Unter den neueren, im Allgemeinen dem Grundbuchprinzip folgenden Gesetzen, welche gleichwohl die Eintragung der Grunddienstbarkeiten nicht fordern, steht der Zeit nach das im Jahre 1863 publizirte sächsische B. G. B. voran, dann folgen die preußischen Grundbuchgesetze von 1872, die oldenburgischen Grundbuchgesetze von 1876, das anhaltische Gesetz vom 11. März 1877. Diejenigen deutschen Gesetze, welche die Eintragung fordern, sind mit Ausnahme des braunschweigischen Gesetzes vom 8. März 1878 älter als die so eben bezeichneten, ein Beweis, daß die Gesetzgeber gerade in den letzten Jahrzehnten der Eintragung abhold gewesen sind. Allerdings sind in dem hess. Entw. (1845) sämmtliche Grunddienstbarkeiten (nach II. 4 Art. 68 in Verbindung mit II. 3 Art. 56 f.) und in dem bayr. Entw. (1864) die non appa!) Im §. 12 sind unter Nr. 5 b die Grunddienstbarkeiten von der Eintragung ausgenommen. 2) Mittermaier, Grundsätze des g. D. Pr. R. §. 166 Nr. X z. E.; Stobbe, D. Pr. R. §. 97 Note 28; Bluntschli, D. Pr. R. §. 86 a. E.; Mascher, Grundbuchwesen S. 607 ff.; Roth, bayr. Civ. R. §. 162 Noten 6 u. 41, §. 175 Note 11; v. Wächter, in den oben angeführten Schriften. Sachenrecht. 287

1146 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. rentes (nach III Art. 303 und 306) der Eintragung unterworfen, es ist aber zu beachten, daß dieselben der Feuerprobe der parlamentarischen Berathung nicht unterzogen sind; in Hamburg und in Anhalt ist der in den Regierungsentwürfen vorgeschlagene Eintragungszwang durch die Volksvertretung beseitigt!). Die erheblichsten Gründe, welche dafür sprechen, bei den Grunddienstbarkeiten von dem Eintragungsprinzip abzusehen, sind aus folgenden gesetzgeberischen Vorgängen ersichtlich: a. In Preußen war in dem A. L. R. in l. 22 bestimmt: §. 16: „Grundgerechtigkeiten 910, deren Dasein aus einer zu ihrer Ausübung in der belasteten Sache vorhandenen fortwährenden Anlage von einem Jeden erkannt werden kann, bedürfen keiner Eintragung in das Hypothekenbuch und gehen, auch ohne diese, auf jeden Besitzer der belasteten Sache übere. §. 17: Ein Gleiches findet auch von andern Grundgerechtigkeiten statt, durch welche der Nutzungsertrag des belasteten Grundstücks nicht geschmälert wirde. §. 18: Grundgerechtigkeiten hingegen, welche den Nutzungs ertrag des belasteten Grundstücks schmälern und gleichwohl durch keine in die Augen fallende Kennzeichen oder Anstalten angedeutet werden, muß der Berechtigte in das Hypothekenbuch des belasteten Grundstücks eintragen lassens. §. 19: „Besonders gilt dies von Hütungs= und Holzungsgerechtigkeitens. §. 20: „Doch steht die unterbliebene Eintragung dem Berechtigten in der Ausübung seines Rechts gegen denjenigen, gegen welchen er selbiges erworben hat, und gegen dessen Erben, so lange sie das belastete Grundstück besitzen, nicht entgegens. §. 21: Auch innerhalb zweier Jahre nach dem Tage, wo die Veräußerung des bestellten Grundstücks an einen dritten Besitzer in das Hypothekenbuch eingetragen worden, kann der Berechtigte sein Recht gegen diesen noch geltend machen, und die Eintragung desselben nachsuchene. §. 22: „Ist aber auch diese Frist verlaufen, so kann eine solche Grundgerechtigkeit (§. 18), die nicht eingetragen und auch von dem neuen Besitzer nicht ausdrücklich übernommen worden, gegen diesen nicht ferner ausgeübt werden. §. 24: „Nach Verlauf zweier Jahre von Publikation dieses Gesetzbuchs kann eine solche Grundgerechtigkeit (§. 18, durch Verjährung nicht mehr anders erworben werden, als wenn letztere gegen eben denselben Besitzer des belasteten Grundstücks angefangen und vollendet wordene. Der durch die §§. 18 ff. eingeführte beschränkte Eintragungszwang wurde bereits durch die Cirkularverordnung vom 30. Dezember 1798 wieder aufgehoben. Aus dieser Verordnung ist der Anhang §. 58 entnommen, dahin lautend: „Es soll künftighin dem Berechtigten sowohl als dem Verpflichteten freigestellt bleiben, ob sie dergleichen Eintragungen auf ihre Kosten nachsuchen wollen, und deren Unterlassung soll in keinem Falle den Verlust des wirklich bestehenden Realrechts begründen können¬ Damit fielen die §§. 18 bis 24 fort und verloren auch die §§. 16 und 17 jede Bedeutung. 1) Außerhalb Deutschlands ist man in dieser Beziehung weniger bedenklich gewesen. Oesterr. B. G. B. §. 481: „Das dingliche Recht der Dienstbarkeit kann auf unbewegliche Sachen und überhaupt auf solche Gegenstände, die in öffentliche Bücher eingetragen sind, nur durch die Eintragung in denselben erworben werden. Berner Civ. G. B. Satz. 449: „Das dingliche Recht auf die dienstbare Sache muß durch die Zufertigung erworben werdens. Nach Satzung 434 entspricht die „Zufertigunge der deutschrechtlichen Auflassung.) Züricher G. B. §. 691: „Zur Begründung von Grunddienstbarkeiten, die sich nicht durch eine körperliche Einrichtung, z. B. eine Wasserleitung, eine Dachtraufe, einen überragenden Bau, darstellen und in dieser ständig fortwirken, bedarf es in Jukunft der Eintragung oder des Vermerks in dem öffentlichen Grundbuches. (Nach §. 692 ist die Dinglichkeit des Rechts von der Eintragung abhängig.) Nederl. wetbock art. 743.

Begründ, der Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Grunddienstb. 1147 In dem preuß. rev. Entw. II. §. 761 ist bestimmt: Zur Erwerbung der Servituten bedarf es der Eintragung in das Hypothekenbuch nichte. In den Motiven hierzu heißt es: „Das A. L. R. hatte die Eintragung aller nicht durch eine in die Augen fallende Anlage sich kundgebenden Grundgerechtigkeiten angeordnet. Man mußte indessen, wie aus der in den Motiven des von der Deputation vorgelegten Entwurfs gegebenen Darstellung erhellet, sehr bald davon abgehen, weil sich der Nachweis sämmtlicher Grundgerechtigkeiten durch das Hypothekenbuch als etwas schlechthin Unmögliches herausstellte. Nach dieser Erfahrung liegt es sehr nahe, daß man jetzt nicht auf dasjenige, was die Verfasser des A. L. R. wollten, zurückkommen kann; auch führt offenbar die Eintragung sämmtlicher Grundgerechtigkeiten auf alle belastete, oft höchst unbedeutende Grundstücke zu unauflöslichen Weiterungen, so daß hiervon unter allen Umständen abgesehen werden muß. Dagegen ist es unverkennbar mißlich, den Erwerber eines Grundstücks den oft sehr erheblichen und den Nutzungsertrag bedeutend schmälernden Ansprüchen der Servitutberechtigten Preis zu geben, ohne ihm ein Mittel zu gewähren, wodurch er sich von dem Dasein derartiger Berechtigungen versichern kann. Bei den persönlichen Servituten ... ist angenommen, daß entweder der Besitz, oder die Eintragung in das Hypothekenbuch zur Begründung des Realrechts dritten Personen gegenüber genüge. Von demselben Grundsatze wird hier auszugehen sein, indessen ist der Besitz hier nicht, wie dort, etwas leicht Erkennbares, von selbst in die Augen Fallendes; so können z. B. die bedeutendsten Hütungs= und Holzungsgerechtigkeiten bestehen, ohne daß solches auf irgend eine Weise erkennbar ist, oder dem Erwerber, der darüber nichts in Erfahrung gebracht, irgend ein Versehen beigemessen werden könnte. Deswegen ist im neuen Entwurfe der Ausweg getroffen, zu Gunsten des Erwerbers eines Grundstücks ... ein Aufgebot zu gestatten, und hinsichtlich der Servituten, die sich nicht durch eine in die Augen fallende Anlage im dienenden Grundstücke ankündigen, den Berechtigten, der sich auf das Aufgebot nicht meldet, zu präkludiren. Vergl. §. 771 des Entwurfs. In dem gedruckten Hypothekengesetz=Entwurf von 1864 war wieder die Erwerbung der Grunddienstbarkeiten von der Eintragung abhängig gemacht, mit Ausnahme solcher, welche den Nutzungsertrag des belasteten Grundstücks nicht schmälern. Hierbei wurde es jedoch in den späteren Entwürfen nicht belassen und in dem Gesetze über den Eigenthumserwerb 2c. vom 5. Mai 1872 §. 12 ist, übereinstimmend mit dem Regierungs=Entwurfe, verordnet, daß die Grundgerechtigkeiten der Eintragung zur Erlangung der Wirksamkeit gegen Dritte nicht bedürfen. In den Motiven zu dem Regierungs=Entwurfe ist hierüber gesagt: „Nach dem geltenden Rechte (Anh. §. 58 zu §. 18 I. 22 A. L. R.) bedürfen sie der Eintragung nicht und hat sich niemals ein praktisches Bedürfniß herausgestellt, die Eintragung anzuordnen. Die Unter scheidung zwischen Realservituten, welche den Nutzungsertrag schmälern oder nicht, ist so unbestimmt, daß auf sie eine Rechtsvorschrift nicht gegründet werden kann. Ueberdies ist jetzt noch viel weniger zu befürchten, daß nicht eingetragene Realservituten dem Kredit der Grundstücke schädlich werden könnten, denn gerade diejenigen, welche am ehesten eine solche schädliche Wirkung äußern müßten, Weide= und Forstservituten, sind in Folge der Gemeinheitstheilung großentheils bereits aufgehoben, die Aufhebung derselben schreitet von Jahr zu Jahr fort und sie können durch Verjährung nicht mehr begründet werden (§. 164 der Gemeinheitstheilungs=Ordnung v. 7. Juni 1821, 2875

1148 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. Deklaration v. 31. März 1841, Ges. Samml. S. 75). Es haben sich daher auch gerade die landwirthschaftlichen Behörden gegen die Eintragung der Realservituten ausgesprochene. In den Häusern des Landtages und ihren Kommissionen ist der Vorschlag unangefochten geblieben. 3. Nach dem bayr. Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 §. 22 Nr. 5 bedürfen Realdienstbarkeiten der Eintragung nicht. Der bayr. Entw. stellt dagegen als Regel in III Art. 303 den Satz auf, daß Dienstbarkeiten an Liegenschaften erworben werden durch Eintrag im Grundbuch auf Grund eines hierzu geeigneten Rechtstitelsbestimmt jedoch in Art. 306: Bei Grunddienstbarkeiten, welche als solche durch bleibende Anlagen oder Vorrichtungen erkennbar sind, steht es der Eintragung im Grundbuche gleich, wenn jene Anlagen oder Vorrichtungen auf Grund eines Erwerbstitels der Dienstbarkeit errichtet sinde. Zur Begründung dieser Ausnahmen wird in den Motiven auf die Gesetzgebung anderer Länder Bezug genommen und hinzugefügt: „Ist das Dienstbarkeitsverhältniß für Jedermann durch bleibende Anlagen oder Vorrichtungen erkennbar, so besteht in der That kein praktisches Bedürfniß, demselben außerdem durch das Grundbuch urkundliche Publizität zu sichern; auch ohne den Eintrag ist von jedem, der Rechte auf das belastete Grundstück erwerben will, zu gewärtigen, daß er auf jene Zustände seine Aufmerksamkeit richte, und es läßt sich gegen ihn füglich der aus dem Hypothekengesetze von 1822 §. 25 in den Entwurf (Art. 59, 60) aufgenommene Grundsatz geltend machen, daß der Inhalt des Grundbuches von demjenigen nicht angerufen werden kann, welchem bei seinem Erwerbe das entgegen stehende, im Grundbuche nicht vorgetragene Recht eines Dritten bekannt ware. 9. Das sächs. B. G. B. folgt im Allgemeinen dem bereits durch das Gesetz über die Grund= und Hypothekenbücher 2c. vom 6. November 1843 adoptirten Grund buchsystem, macht aber bei den Grunddienstbarkeiten ausnahmsweise weder die Erwerbung, noch die Erlangung der Rechtswirkung gegen Dritte von der Eintragung abhängig (§§. 567, 574, 576, 577); die Grunddienstbarkeiten sind vielmehr von der Eintragung ganz ausgeschlossen, da sie unter den Rechtsverhältnissen, für deren Eintragung die Folien der Grund= und Hypothekenbücher nach §§. 114—120 der provisorischen Gerichtsordnung bestimmt sind, nicht erwähnt werden, nach §. 121 aber außer dem, was nach diesem Paragraphen eintragbar ist, sonst etwas in das Grund und Hypothekenbuch nicht eingetragen werden darf. In den allgemeinen Motiven zum B. G. B. wird behauptet, daß erfahrungsmäßig ein praktisches Bedürfniß für die Eintragung nicht bestehe, zumal die Grunddienstbarkeiten einen erheblichen Einfluß auf den Werth des belasteten Grundstücks nicht haben. Auch unterliege die Uebertragung der bestehenden Servituten wegen der Schwierigkeit und des Zeitverlustes, welche mit ihrer Ermittelung verbunden, erheblichen Bedenken, andererseits aber würde die Nichtübertragung zu einer Zwiespältigkeit des Rechts in Betreff der vor und nach dem Inkrafttreten des B. G. B. entstandenen Grunddienstbarkeiten führen!). d. Auch in den auf dem Grundbuchsystem beruhenden Gesetzen über die Grundund Hypothekenbücher von Sachsen=Altenburg (vom 13. Oktober 1852 §. 12 Nr. 5 b), Koburg (vom 24. Mai 1860 §. 14 Nr. 5), Schwarzburg=Sondershausen (vom 20. Juli 1857 §. 12 unter b), Reuß ä. L. (vom 27. Februar 1873 1) Vergl. Allgem. Motive, Meinholdsche Ausg. S. 461; Siebenhaar, Kommentar 2. Aufl., zu §. 276 Bd. 1 S. 283.

Begründ. der Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Grunddienstb. 1149 §. 15 Nr. 5), Reuß j. L. (vom 20. November 1858 §. 12 Nr. 5b) sind die Grunddienstbarkeiten von der Eintragung ausgeschlossen. s. Dasselbe gilt von den oldenburgischen Eigenthumserwerb= 2c. Gesetzen von 1876 und 1879 §. 11. In den Motiven zu dem Gesetze von 1876 ist auf den Vorgang der preußischen Gesetzgebung hingewiesen und erwogen, daß die Grunddienstbarkeiten meistens für den Werth des mit ihnen belasteten Grundstücks unerheblich sind, in vielen Fällen die Besichtigung der Lokalität die Existenz derartiger Dienstbarkeiten schon zu erkennen giebt und die Nothwendigkeit der Eintragung die Geschäfte der Grundbuchämter sehr vermehren würde!). s. In dem Herzogthum Anhalt ist unterm 11. März 1877 ein Gesetz über 3 Einführung von Grundbüchern erlassen. In dem Regierungsentwurf war in §. die Bestimmung aufgenommen: Durch den Eintrag erlangen dingliche Wirksamkeit ... die Grunddienstbarkeiten 2c.... Die Motive legen besonderes Gewicht darauf, daß es in Anhalt entschieden Sitte ist, Servitutbestellungen zur gerichtlichen Kenntniß zu bringen, daß im bernburger Landestheile bis zum 1. Oktober 1864 Servituten nur unter gerichtlicher Mitwirkung bestellt werden konnten, daß im deutschen Recht nicht immer die Grenze zwischen der Dienstbarkeit und der einzutragenden Reallast oder Eigenthumsbeschränkung scharf zu ziehen ist?). Der Landtag entschied sich indessen auf den Vorschlag seiner Kommission gegen die Eintragung der Grunddienstbarkeiten und die Regierung hat sich dem gefügt. Der Kommissionsbericht bestritt die in den Motiven betonte Sitte in der behaupteten Allgemeinheit und erachtete folgende Gesichtspunkte für maßgebend: 1. Es darf zwar nicht verkannt werden, daß in einzelnen eigenartigen Fällen Dienstbarkeiten von großer wirthschaftlicher Bedeutung für das dienende Grundstück und demgemäß von wesentlichem Einfluß auf dessen Werth sind, z. B. übelriechende Abflüsse durch städtische Grundstücke aus benachbarten gewerblichen Anlagen u. a. m., aber solche Fälle stehen außerordentlich vereinzelt da, und im Allgemeinen kann den Grunddienstbarkeiten ein solcher wirthschaftlicher Einfluß auf die Grundstücke, daß sie, auch wenn sie nicht für Dritte in die äußere Erscheinung treten, den Realkredit irgend erheblich gefährdeten, nicht beigemessen werden. Ihre Existenz wird im Allgemeinen weder den Darleiher abhalten, sein Kapital gegen die mit dem dienenden Grundstücke zu bestellende Hypothek hinzugeben, noch die Sicherheit des innerhalb der allgemein üblichen Grenzen gegebenen hypothekarischen Darlehns gefährden. 2. Wenn man die Entstehung der Grunddienstbarkeiten an das Erforderniß des Eintrags in das Grundbuch knüpft, so wird man konsequent — wie dies die Vorlage thut — auch die dingliche Wirkung bestehender Grunddienstbarkeiten von dem Eintrag abhängig machen müssen. Demgemäß würden alle Grunddienstbarkeiten welche bei Anlegung der Grundbücher sich nicht aus den Grundakten ergeben — und dies ist zweifellos kein kleiner Theil — und welche nicht von den Betheiligten innerhalb der sechsmonatlichen Anmeldefrist (§§. 28 ff.) angemeldet sind, ihre dingliche Wirkung verlieren. Denkt man hierbei an die unendliche Reihe von Dienstbarkeiten, welche in Städten und anderen Ortschaften zwischen benachbarten Hausgrundstücken bestehen, und zwar in vielen Fällen so, daß sich weder Berechtigter, noch Verpflich!) v. Beaulieu=Marconnay, Kommentar S. 28 2) Stobbe, D. pr. R. §. 97 Nr. 3; Regelsberger, bayr. Hypoth. R. S. 68; Seuffert Archiv Bd. 29 Nr. 12. Sachenrecht. 288

1150 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. teter derselben klar bewußt sind, und daß solche auch nur bei einer genaueren baulichen oder sonstigen Untersuchung zum Bewußtsein gebracht werden können, so wird sich nicht verkennen lassen, daß die bezeichnete Eventualität mancherlei Gefahren für die materielle Gerechtigkeit in sich birgt. Denkt man aber daran, daß es der menschlichen Natur eigenthümlich ist, gerade wo es sich um den werthvollsten und dauerndsten Besitz, den Grundbesitz, handelt, möglichst wenig von den eigenen Befugnissen aufzugeben und dem Nächsten möglichst wenig Befugnisse in Bezug auf das eigene Besitzthum einzuräumen, so wird einleuchten, daß die Nothwendigkeit der Anmeldung der Grunddienstbarkeiten zu sehr vielen Rechtsstreitigkeiten Veranlassung geben würde, und zwar zu solchen Prozessen, deren Umstände und Kosten zum wahren Werthe des Streitobjekts im Mißverhältnisse stehen. Außerdem ist auf die Gesetzgebung in Preußen und Sachsen und auf die Ungewißheit darüber hingewiesen, wie das künftige deutsche bürgerliche Gesetzbuch sich zu dieser Frage verhalten werde, und in letzterer Beziehung bemerkt, daß die nach dem B. G. B. etwa nothwendig werdende Eintragung weder mit irgend welchen besonderen, jetzt nicht vorliegenden Schwierigkeiten verknüpft sein, noch etwa dann wesentlich mehr Aufwand an Arbeitskraft als jetzt erfordern würden. 7. Der in Hamburg von einer Kommission ausgearbeitete und im Jahre 1845 dem Senate übergebene Entwurf eines Hypothekengesetzes forderte (Art. 44—53) die Eintragung der Grunddienstbarkeiten in die Hypothekenbücher, widrigenfalls sie den Charakter eines vollständigen dinglichen Rechts nicht erlangene. Der von der Bürgerschaft zur Prüfung dieses Entwurfs im Jahre 1864 niedergesetzte Ausschuß verwarf in seinem Bericht (S. 16 ff.) die vorgeschlagenen Bestimmungen und machte gegen dieselben Folgendes geltend: * Im Verhältniß der Eigenthümer zu einander hat derjenige des herrschenden Grundstücks den gleichen Anspruch auf Schutz für sein Recht, wie der Erwerber des dienenden auf dessen Freiheit von Servituten. In Betreff solcher Dienstbarkeiten, welche mittelst einer sichtbaren Vorrichtung ausgeübt werden (serv. apparentes), belehrt den Erwerber des damit behafteten Grundstücks nicht minder wie jeden Anderen der Augenschein von der Existenz, und bedarf es deshalb ebensowenig der Eintragung und Beschreibung in den öffentlichen Büchern, wie einer sonstigen Veranstaltung, um ihn darüber zu instruiren. Hinsichtlich aller übrigen ist aus praktischen Rücksichten zwischen dem öffentlichen Verkauf des Grundstücks (gleichviel ob freiwilligen oder nothwendigen) und jeder Privatveräußerung zu unterscheiden. Bei der letzteren darf man für die Sicherheit des Erwerbers darauf verweisen, daß nach der Natur der Servituten nicht etwa ein unbestimmbar weiter Kreis von möglicherweise Berechtigten, sondern nur das in Frage steht, ob die Benutzung der Befugnisse der Nachbarn einer Beschränkung unterliegt? Eine Erkundigung bei diesen wird darüber in der Regel so sicher zum Ziele führen, daß es so wenig wie bisher der Vorschrift besonderer Prozeduren oder Präjudize bedarf, und für denkbare Ausnahmefälle die Eviktionspflicht des Veräußernden ausreicht. Anders ist dies bei Subhastationen, da den Reflektanten nicht zugemuthet werden darf, durch vorherige Anstellung solcher Recherchen ihre Intentionen zu publiziren, hier wird deshalb der gewohnheitsrechtlich feststehende Satz beizubehalten und zu sanktioniren sein, wonach Ansprüche, die auch gegen den Käufer Fortbestand haben sollen, insbesondere Ser¬

Begründ, der Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Grunddienstb. 1151 gituten, sofern sie nicht aus dem Hypothekenbuche zu ersehen sind!), zum Verkaufsprotokoll angemeldet werden müssen. — Im Verhältniß der Servituten zu den Hypothekengläubigern des dienenden Grundstücks sind zunächst die der Konstituirung einer Servitut im Alter nachstehenden Pfandgläubiger auszuscheiden, da sie in derselben Lage sind, wie Jemand, der das Grundstück selbst zu erwerben denkt. Der Realkredit bleibt ungefährdet, wenn man nur nicht fordert, daß der Hypotheknehmer besser gestellt sein soll, als der Eigenthumserwerber; jener kann ebenso füglich als dieser sich durch den Augenschein und, soweit nöthig, durch Erkundigung über die etwaigen Dienstbarkeiten des Grundstücks, wie über dessen bauliche Beschaffenheit und sonstige materiellen Qualitäten instruiren. Zwischen älteren Hypotheken und der neueren Servitut tritt eine Kollision nicht etwa regelmäßig, sondern höchstens dann hervor, wenn es durch jene zum Prosekutionsverfahren und dann zum Zwangsverkauf des Grundstücks kommte. (Für den Zwangsverkauf wird zur Lösung der Kollision die Ausbietung zuerst mit der Servitut und sodann ohne dieselbe vorgeschlagen und hinzugefügt:) Ergiebt sich aus dem Ersteren, daß die älteren Gläubiger durch Ueberweisung dieser Beschwerde an den Ersteher nicht gefährdet werden, so erledigt sich das Widerspruchsrecht jener Gläubiger und ist nun die Versteigerung mit Aufrecht¬ Noch verdient haltung der auf dem Grundstück haftenden Lasten fortzusetzens. — der Uebergang in den neuen Rechtszustand hierbei besondere Beachtung. Die Kommission geht dabei von der Unthunlichkeit aus, alle bei dem Eintritt des Gesetzes chon bestehenden Servituten etwa durch ein Monsterproklam mit dem Dilemma der gleichzeitigen Anmeldung zur Inskription oder des Unterganges zu bedrohen; dies soll jedoch bei jeder nächsten Eigenthumsänderung, sei es des herrschenden oder dienenden Grundstücks, also in einer ungemessenen Frist erzielt werden. Dazu wird der Konsens der hypothekarischen Gläubiger erfordert, welcher begreiflich und erfahrungsgemäß, da sie kein Interesse an solcher Zustimmung haben, nicht leicht vollständig herbeizuschaffen ist. Man hat sich deshalb zu der Anomalie verstanden, ausnahmsweise für solche Fälle auch schriftliche Konsense statt der persönlichen als genügend zuzulassen. Wenn dennoch auch dieser Versuch fehlschlägt, so kann die Servitut nur unbeschadet der Priorität der derzeitigen hypothekarischen Gläubiger gebucht werden, und wird der Berechtigte darauf verwiesen, sowohl in diesem Fall, als auch gegen den dissentirenden Eigenthümer die Anerkennung seines Rechts nebst Sicherheitsmaßregeln gegen einstweilige höhere Beschwerung des Grundstücks auf gerichtlichem Wege zu bewirken. Schon dieses in seiner Dauer unabsehbare und Streitigkeiten in Masse provozirende Transitorium scheint von Durchführung eines so dornenvollen Weges abzumahnen. Wenn das für die Abstraktion Richtigste sich fürerst nur so unvollständig und auch später nur mit solchen Schwierigkeiten aller Art erstreben läßt, dann muß der Frage nach dem praktischen Bedürfniß ihr volles Gewicht eingeräumt werden. Man kann zugeben, daß die Einrichtung der Buchführung kein erhebliches Hinderniß darbieten würde?), sie müßte aber hinsichtlich aller durch den Augenschein erkennbaren 1) Baumeister, hamb. Privatr. §. 22 bei III, bemerkt, daß die Anzeige auch dann ohne Nachtheil unterbleiben kann, wenn die Servitut schon bei Besichtigung des Grundstücks sich augenscheinlich darstellt. Vergl. die dem Vorschlage des Bürgerausschusses entsprechende Bestimmung in dem Ges. vom 4. Dezember 1868 §. 71. 2) Hierzu ist in einer Anmerkung gesagt: „Es wäre ein eigenes Protokollbuch für Servituten anzulegen, in welchem dieselben in extenso aufgeführt stehen, während in den Hypothekenbüchern nur die Notiz „mit Servitutena unter Verweisung auf jenes Protokoll hinzugefügt wird, wie schon jetzt hinsichtlich der Konditionen bei verkauften Bauplätzen. De Boor, über Verlassungen S. 21—24. Derselbe über das hamburger Hypothekenwesen S. 306.

V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. 1152 Servituten sehr überflüssig bleiben, und doch kann deren scharfe Begrenzung von den übrigen zweifelhaft seine. Statt dessen liegt unserem Vorschlage die Unterscheidung zwischen den sogen. negativen Servituten und den übrigen zum Grunde. Jene sind es, welche für die rechtliche Behandlung der Veräußerung einer Parzelle des Grundstücks gleichstehen, indem durch ihre Konstituirung ein ideeller, wie dort ein materieller Theil des Eigenthums abgetreten wird; sie gehören nicht zu den offensichtlichen, und können den Werth eines Grundstücks erheblich verringern, wie z. B., wenn der Eigenthümer sich des Rechts begiebt, dasselbe als Baugrund zu verwerthen, oder sonstige im Begriff des Eigenthums enthaltene nutzbare Befugnisse auszuüben. Aus Rücksicht auf den Acquirenten des Grundstücks wie auf die hypothekarischen Gläubiger, erscheint es gerechtfertigt, die Wirksamkeit solcher Servituten gegen sie von der Eintragung in die öffentlichen Bücher und zwar in Form einer Klausel abhängig zu machen. Anders verhält es sich mit dem nur die Ausschließlichkeit der Benutzung des Eigenthümers beschränkenden dinglichen Rechte an seiner Sache. Von dieser partiellen Mitbenutzung, namentlich der häufigsten Arten, wie Wegegerechtigkeit, Wasserleitung und dergl., gilt die Annahme, daß sie für das dienende Grundstück meistens von geringer, für das herrschende dagegen von erheblicher Bedeutung und manchmal unentbehrlich, sowie daß sie bei Besichtigung eines Grundstücks oft ebenso deutlich, wie dessen physische Qualitäten wahrnehmbar sind. Man darf es für das kleinere Uebel halten, in diesem Punkte nichts an dem Rechtszustande zu ändern, wie er seit Jahrhunderten ohne Nachtheil bestanden und kaum Streitigkeiten veranlaßt hate: S. Nach bremischem Recht findet bei jeder Veräußerung eines Grundstücks eine sechswöchentliche Abkündigung als Vorbereitung der Lassung statt. Unter Lassung wird sowohl der Akt der Auflassung als die darüber aufgenommene Urkunde vertanden; letztere heißt bei öffentlichen Verkäufen Anschlag. In diese Urkunde müssen alle mit dem Grundstücke verbundenen Gerechtigkeiten, Lasten und Servituten aufgenommen werden, die nicht erwähnten gehen durch die Auflassung verloren, insofern nicht entweder der Eigenthümer des berechtigten Grundstücks die Berechtigung gekannt hat, oder „die Lokalität beider Grundstücke und der Augenschein das Vorhandensein der Servitut äußerlich nachweisen. Bei Bauerngütern genügt es indessen, wenn die auf denselben lastenden Servituten an Wegen, Gräben, Flethen und dergl., sowie an verhältnißmäßigen Beiträgen zu Deichen, Dämmen, Sielen, Brücken und ähnlichen Einrichtungen und ebenso die denselben zustehenden Gerechtigkeiten im Allgemeinen vorbehalten werdene. Erb= und Handfesten=Ordn. v. 1833 §. 35 b, v. 1860 §. 32 b. Diese Ausnahme in Betreff der ländlichen Servituten ist in den Motiven zu der Erb= und Handfesten=Ordn. v. 1833 S. 100 folgendermaßen begründet: „Es schien jedoch nothwendig, durch die Festsetzung am Ende des §. 26 rücksichtlich der Bauergüter die Regel in etwas zu modifiziren. Bei diesen ist es nämlich höchst schwierig, ja fast unmöglich, alle Servituten und Lasten detaillirt anzugeben. Wege, Fußpfade, Flethe und Gräben, und deren Unterhaltung sind in der Regel so mannichfaltig, daß es eine reine Unmöglichkeit sein würde, einen vollständigen Katalogus derselben aufzustellen. Andererseits bedarf es dessen auch gar nicht für den Erwerber, da es für ihn offenbar genügt, und er auf keinerlei Weise in seinen Erwartungen getäuscht wird, wenn das Bauergut in dieser Hinsicht so auf ihn übergeht, wie es der bis¬

Begründ. der Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Grunddienstb. 1153 herige Eigenthümer besessen, oder wie der Landesgebrauch des in Frage stehenden Distrikts es mit sich bringte. ## 7. In Braunschweig hat man in der neuesten Gesetzgebung für die fernere vertragsmäßige oder letztwillige Bestellung die Eintragung gefordert, dabei aber, vermöge der für die positiven Dienstbarkeiten zugelassenen Ersitzung auf eine vollständige Auskunftertheilung des Grundbuchs über den Bestand der Grunddienstbarkeiten verzichtet. b. Die für die Ausdehnung des Eintragungsprinzips auf die Grunddienstbarkeiten sprechenden Gründe behalten indessen bei Sichtung der vorstehend zusammengestellten Gegengründe, welche insgesammt auf die angebliche Unausführbarkeit und den angeblichen Mangel eines praktischen Bedürfnisses sich stützen, das Uebergewicht. Die Eintragung der Grunddienstbarkeiten würde schwerlich auf Anfechtung stoßen, wenn man sie auf die künftig durch Vertrag entstehenden Grunddienstbarkeiten beschränken könnte. Es besteht wohl überall im Reiche, und zwar in den Städten nicht minder als auf dem Lande, die von der anhaltischen Landtagskommission betonte Abgeneigtheit, das Eigenthum an Grundstücken zu Gunsten anderer Grundstücke zu beschränken. Die Neuerrichtung von Grunddienstbarkeiten ist kein alltägliches, viel mehr ein verhältnißmäßig selten vorkommendes Geschäft. Für die Erwerbung einer Grunddienstbarkeit ist in der Regel eine reichliche Vergütung zu leisten, und die Erfahrung lehrt, daß die Erwerber meistens darauf bedacht sind, das für sie werthvolle Recht gegen künftige Anfechtung zu sichern, und zwar nicht nur durch gerichtliche oder notarielle Aufnahme des Vertrages, sondern auch durch die Eintragung in die öffentlichen Bücher, wo solche landesgesetzlich statthaft ist. Auch ist zu beachten, daß in mehreren deutschen Ländern die Neubegründung gewisser Arten von Grunddienstbarkeiten aus wirthschaftlichen Rücksichten gesetzlich verboten oder beschränkt ist!). Man wird daher nicht behaupten können, daß die Eintragung der neuzuerrichtenden Grunddienstbarkeiten unausführbar, oder doch mit unverhältnißmäßigen Schwierigkeiten und Weiterungen verbunden sein, insbesondere die Grundbücher überfüllen würde, noch daß überhaupt oder in den meisten Fällen kein praktisches Bedürfniß für die Eintragung bestehe. Und jedenfalls würden folgende Gegengründe das Uebergewicht behalten: erstens die bereits hervorgehobenen Vortheile strenger Durchführung eines im Uebrigen befolgten sachenrechtlichen Grundsatzes, zweitens die Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen Grunddienstbarkeiten und Reallasten, auf welche der Bericht der anhaltischen Landtagskommission aufmerksam macht. Dieselbe tritt insbesondere in den Fällen hervor, wo mit einer Grunddienstbarkeit auf Seiten des dienenden Grundstücks noch die Verpflichtung zu einem Geben oder Thun, oder auf Seiten des herrschenden Grundstücks eine Gegenleistung verbunden ist?). Behandelt man hier die Verpflichtung zur Leistung als Reallast vergl. für den ersten Fall das sächs. B. G. B. §. 552 —, so kommt man dazu, !) Inwieweit die Julässigkeit der Neubegründung von Grunddienstbarkeiten sich auch künftig nach den Landesgesetzen bestimmen soll, bleibt besonderer Erörterung zu Tit. 2 §§. 260 ff. unter A vorbehalten. Es ist deshalb gegenwärtig auf die bezüglichen landesgesetzlichen Bestimmungen nicht näher eingegangen. Vergl. auch Stobbe, D. Pr. R. Bd. 2 S. 195 Note 42. 2) Vergl. Stobbe a. a. O. S. 189 ff. 289 Sachenrecht.

V. I. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. 1154 entweder nur einen Theil des doch wesentlich einheitlichen Rechtsverhältnisses einzutragen, den andern, und zwar vielleicht gerade den wichtigeren, aber nicht, oder das ganze Rechtsverhältniß ausnahmsweise wegen der an sich vielleicht nebensächlichen reallastartigen Verpflichtung der Eintragung zu unterwerfen; drittens der Vortheil, der in der Beseitigung der Ersitzung und der Erlöschung durch Nichtgebrauch!) liegen würde. Nirgends liegt die Gefahr näher, daß durch fortgesetzten Mißbrauch einer Gefälligkeit ein Recht erschlichen werde, als bei den Grunddienstbarkeiten, eine Gefahr, welche in dem französischen Recht zur Ausschließung der Ersitzung bei servitudes continnes non apparentes und bei servitudes discontinnes apparentes ou non apparentes geführt hat (C. civ. art. 691) viertens beugt die Eintragung den sonst so häufigen Rechtsstreitigkeiten vor zwischen dem Erwerber eines Grundstücks und dem eine demselben unbekannt geblie bene Grunddienstbarkeit Prätendirenden bezw. dem Veräußerer des Grundstücks; insbesondere wird auch bei Subhastationen allem Streit vorgebeugt über das Bestehen und den Vorrang der Grunddienstbarkeiten und dadurch mancher dem Realkredit nachtheiligen Verzögerung in der Erledigung der Subhastationen ünftens würde in denjenigen Ländern, in welchen gegenwärtig die Eintragung zur Entstehung der Grunddienstbarkeiten erforderlich, das Aufgeben dieses Prinzips als ein Rückschritt zu betrachten sein; sechstens: will man nicht die Grunddienstbarkeiten von dem Grundbuche ganz ausschließen und damit gänzlich auf die Vortheile verzichten, welche die Eintragung im Grundbuche für den Berechtigten selbst dann hat, wenn dieselbe weder zur Entstehung des Rechts, noch zur Wirksamkeit desselben gegen Dritte erforderlich ist, so würde man jedenfalls dem Berechtigten einen Anspruch gegen den Eigenthümer des dienenden Grundstücks geben müssen, die Eintragung zu bewilligen. Von diesem Anspruche würde aber voraussichtlich bald ein umfassender Gebrauch gemacht werden und es würden dann doch die Uebelstände eintreten, die man von dem Eintragungs zwange befürchtet, ohne daß zugleich die mit dem Eintragungszwange verbundene Garantie der Vollständigkeit des Grundbuchinhaltes erreicht würde?); siebentens endlich fallen auch die Gründe ins Gewicht, welche der Einführung einer strengeren Form des Errichtungsvertrages zur Seite stehen, da bei dem Vorhandensein von Grundbüchern die Eintragung sich als die wirksamste und nächstliegende Form darbietet. Bei diesen Vorzügen des Eintragungsprinzips für die vertragsmäßige Erwerin bung der Grunddienstbarkeiten bleibt als ein ernstliches Bedenken allein die Erwägung übrig, daß durch eine solche Formvorschrift das Ziel der Veröffentlichung des Dienstbarkeitsbestandes doch nur erreicht wird, wenn man nicht nur in konsequenter Verfolgung des eingeschlagenen Weges die fernere Ersitzung ausschließt, sondern auch im Einführungsgesetze die Eintragung der bereits bestehenden Grunddienstbarkeiten anordnet. Ohne diese Anordnung bliebe die Einschreibung der künftig vertragsmäßig zu begründenden Servituten nur eine halbe Maßregel von geringem Werthe. Die Schwierigkeit, den gesammten zeitigen Bestand an Grunddienstbarkeiten 1) Diese beiden Fragen werden später besonders erörtert, theils am Schluß der Begründung des §. 243, theils zu §§. 248 ff. dies. Tit. 2) Vergl. die Schlußbemerkungen in dem Protokolle über die Kommissionssitzung vom 5. Oktober 1877.

Begründ, der Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Grunddienstb. 1155 den Grundbüchern einzuverleiben, soll nicht verkannt werden. Doch darf dieselbe aus folgenden Gründen nicht überschätzt werden. Die Ausführbarkeit der Einverleibung hat gegen frühere Zeiten erheblich dadurch gewonnen, daß in dem größten Theile des Deutschen Reiches seit dem letzten Jahrzehnt des vorigen Jahrhunderts eine ungemein große Jahl von Grunddienstbarkeiten theils unmittelbar durch das Gesetz, — insbesondere in den Gebieten des französischen Rechts durch die Aufhebung der Feudalrechte, — theils durch die auf Grund agrarpolitischer Gesetze durchgeführten Gemeinheitstheilungen, Zusammenlegungen, Ablösungen u. s. w. beseitigt worden ist und bis zum Inkrafttreten des B. G. B. noch beseitigt werden wird. Soweit gleichwohl eine den Grundbuchgeschäften nachtheilige Ueberfüllung der Bücher noch zu befürchten wäre, kann hingewiesen werden auf die in Württemberg eingeführte und in dem Berichte des Hamburger Bürgerschaftsausschusses empfohlene Einrichtung, bei der Eintragung einer Grunddienstbarkeit dieselbe in dem Buch nur kurz zu benennen unter Verweisung auf den Ort, wo — sei dies in besonders geführten Servitutenbüchern, sei es in andern Akten des Grundbuchamtes — der Inhalt des betreffenden Rechts näher ersichtlich ist'). Wenn die Festsetzung einer Frist zur Anmeldung der Grunddienstbarkeiten bei Verlust der dinglichen Wirkung in dem hamburger Bericht als monströs und in dem anhalter Bericht als dieselben materiell gefährdend aufgefaßt wird, so ist zu erwidern, daß ein solches Verfahren bei der Einführung der meisten Hypothekengesetze in Ansehung der bereits bestehenden Hypotheken beobachtet ist, und nicht minder in Gesetzen, welche den Uebergang von dem System beschränkter Publizität zum Grundbuchsystem vollziehen, in Ansehung der andern nunmehr der Eintragung unterworfenen bestehenden Rechte. Daß weder der Berechtigte noch der Verpflichtete einer bestehenden Grunddienstbarkeit sich klar bewußt sind, wird schwerlich so häufig vorkommen, wie in dem anhalter Bericht behauptet wird; jedenfalls bleibt fraglich, ob ein solcher Zustand Schonung verdient, wenn doch einmal darangegangen wird, die auf Grundstücke bezüglichen Rechtsverhältnisse, soweit möglich, klar zu stellen und erkennbar zu machen. Neben dieses die praktische Ausführbarkeit der Eintragung der bestehenden Grunddienstbar keiten betreffende Bedenken tritt als zweiter Ablehnungsgrund das Bestreiten eines praktischen Bedürfnisses. Diesem Einwande können entgegengehalten werden erstens die Bemerkung des preußischen Gesetzrevisors, dem Erwerber müsse ein Mittel gewährt werden, sich von dem Dasein der oft sehr erheblichen und den Nutzungsertrag bedeutend schmälernden Servituten zu versichern; zweitens das Zugeständniß der anhaltischen Landtagskommission, daß in einzelnen eigenartigen Fällen Dienstbarkeiten von großer wirthschaftlicher Bedeutung für das dienende Grundstück und demgemäß von wesentlichem Einfluß auf dessen Werth sind; und endlich ganz besonders der Umstand, daß das Maß der durch eine Servitut bewirkten Werthminderung nicht für alle Zeit dasselbe bleibt, vielmehr nicht selten unter veränderten Verhältnissen aus einer anfänglich wenig fühlbaren Einschränkung ein Hinderniß erwachsen kann, durch eine andere Benutzung des Grundstücks besseren Gewinn zu erzielen. Es wird auch nicht zugegeben werden können, daß es, wie mehrfach betont ist, in der Regel leicht sei, durch geeignete Erkundigungen von dem Vorhandensein !) v. Duhn macht a. a. O. S. 44 in dieser Beziehung auf das in Lübeck mit dem Oberen Stadtbuche verbundene Niedere Stadtbuch resp. Obere Stadtbuchs=Protokoll aufmerksam. 289•

1156 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. von Grunddienstbarkeiten Kenntniß zu erlangen. Selbst bei den servitudes apparentes ist zu berücksichtigen, daß bei einem schwunghaften Hypothekenverkehr der Er werber einer Hypothek oft nicht in der Lage sein wird, zuverlässige Erkundigungen einzuziehen. Sodann, wer garantirt die Vollständigkeit und Richtigkeit der erlangten Auskunft? Wäre der Weg der Erkundigung nicht so ungemein unzuverlässig, so bedürfte es der ganzen Grundbucheinrichtung nicht. Es ist auch nicht durchweg richtig, daß die Zahl der möglicherweise Berechtigten auf einen engbegrenzten Kreis von Nachbarn beschränkt sei, es fehlt vielmehr nicht an Grunddienstbarkeiten, die man nicht als nachbarliche bezeichnen kann, z. B. Forst= und Weide=, Wege= und Wasserleitungs=Servituten. Es könnte noch in Frage kommen, ob man sich nicht auf die Eintragung gewisser Arten von Grunddienstbarkeiten im Grundbuch zu beschränken hätte Zunächst könnte man daran denken, diejenigen Grunddienstbarkeiten auszuscheiden, welche für das dienende Grundstück keine nennenswerthe Belastung in wirthschaftlicher Hinsicht enthalten. Wie das preuß. A. L. R. I. 22 in dem aufgehobenen §. 17, so wollte auch der preuß. Hypotheken=Gesetzentwurf von 1864 die Eintragung nicht erordern für die den Nutzungsertrag des belasteten Grundstücks nicht schmälernden Grundgerechtigkeiten. Diese Unterscheidung ist jedoch in den Motiven zum Eig. Erw. Gesetz vom 5. Mai 1872 mit Recht als zu unbestimmt bezeichnet, um darauf eine Rechtsvorschrift gründen zu können. Die Unterscheidung der positiven und negativen Grunddienstbarkeiten ist eine schärfere. Der Vorschlag des hamburger Bürgerschaftsausschusses und die Bestimmung des braunschweigischen Gesetzes beschränkt die Eintragungspflicht auf die negativen Dienstbarkeiten. Auch die Unterscheidung zwischen den apparentes, welche sich in einer bleibenden Anlage verkörpern, und den non apparentes, wie solche im preuß. A. L. R. I. 22 §. 16 und im bayr. Entw. III Art. 306 aufgestellt wird, ist eine genauere. Gegen solche Weglassungen aus dem Grundbuche ist aber erstens zu erinnern, daß die Nichtersichtlichkeit der positiven oder apparenten Grunddienstbarkeiten aus dem Grund buch ein durch die äußere Wahrnehmbarkeit keineswegs ersetzter Mangel bleibt, und zweitens, daß nach solchen theoretischen Gesichtspunkten in Betreff des Eintragungs zwanges schon deshalb nicht unterschieden werden kann, weil im Leben diese verschiedenen Richtungen des Inhalts sich nicht selten kombiniren, die Unterscheidung also voraussichtlich zu einer Menge schwer lösbarer Zweifel Anlaß geben würde. Hiernach wird in Aussicht genommen werden müssen, die bereits bestehenden Grunddienstbarkeiten sämmtlich in dem Grundbuche vermerken zu lassen, selbstredend unter Festsetzung eines Uebergangszustandes von angemessener Dauer. Man wird sich auch der Hoffnung hingeben dürfen, daß diese Maßregel nicht an unüberwindlichen Schwierigkeiten scheitern werde. In dieser Zuversicht sind die künftig entstehenden Grunddienstbarkeiten in §. 243 der Eintragung unterworfen!). Dies ist in dem Sinne geschehen, daß die Eintragung als gesetzliche Form des Begründungsvertrages hingestellt, also zum Entstehen der Grunddienstbarkeit?) erforderlich ist, nicht blos zur Erlangung oder zur Wahrung der Wirksamkeit gegen Dritte. In dieser Beziehung kann auf die oben S. 187 ff. und 1) Und zwar ohne Ausschließung der apparenten Servituten, entsprechend dem Kommissionsbeschlusse vom 5. Oktober 1877. 2) Entsprechend den Kommissionsbeschlüssen vom 19. September und 5. Oktober 1877.

Begründ, der Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Persönl. Dienstb. 1157 S. 633 f. gemachten Ausführungen Bezug genommen werden. Es ergiebt sich daraus, daß durch die Verwerthung der Eintragung als Form des dinglichen Vertrages der Zweck des Grundbuchsystems am vollkommensten erreicht und insbesondere der in jeder Beziehung unerwünschte Rechtszustand vermieden wird, daß bei den einzelnen Arten von Rechten an einem Grundstück immer zwei Gestalten möglich sind: das Recht mit voller dinglicher Wirksamkeit und dasselbe mit geminderter dinglicher Wirksamkeit, indem das zweite allen denen gegenüber versagt, welche im Vertrauen auf den Inhalt des Grundbuches ein Recht an dem Grundstück erworben haben. Eine solche Doppelgestaltigkeit des Rechts ist eine unversiegbare Quelle von Unklarheiten in der Auffassung des Gesetzes, von Zweifeln und Rechtsstreiten, also ein schwer wiegender Uebelstand, der nur durch ein zwingendes praktisches Bedürfniß aufgewogen werden könnte. Ein solches ist nicht ersichtlich. Alte, bis zum Ablauf der Uebergangszeit nicht zur Eintragung gebrachte Servituten werden allerdings als dingliche Rechte mit der durch den öffentlichen Glauben des Grundbuches geminderten Wirksamkeit fortbestehen, da das neue Recht sie bereits als dingliche Rechte vorfindet und kein zureichender Grund obwaltet, an das Unterlassen rechtzeitiger Eintragung eine weiterreichende Folge zu knüpfen als Versagung der Wirksamkeit gegenüber dritten gutgläubigen Personen, die im Vertrauen auf das Grundbuch Rechte an dem Grundstücke erwerben. Man könnte hierin einen Grund finden, gerade bei Servituten die Doppelgestaltigkeit des Rechts auch für die Neubegründung nicht abzulehnen. Das hieße aber einen an sich nicht erwünschten Rechtszustand, der bei Beschränkung auf die alten Servituten in nicht zu langer Zeit, theils durch nachträgliche Eintragung, theils durch eintretende Wirkungslosigkeit der Servituten, thatsächlich aufhören würde, zu einem dauernden machen. Von dem Grundsatze, daß die Eintragung zur Entstehung einer Grunddienstbarkeit erforderlich, wird auch der Fall nicht auszunehmen sein, in welchem nach dem ächs. B. G. B. §. 575 eine stillschweigende Bestellung stattfindet, der Fall nämlich: swenn Jemand zwei Grundstücke eigenthümlich besitzt, deren eines das andere durch eine Anlage oder Vorrichtung belästigt, und das Eigenthum eines dieser Grundstücke auf einen Anderen, oder beider Grundstücke auf verschiedene Personen, ohne Beseitigung der Anlage oder Vorrichtung übergehte. Der bayr. Entwurf III Art. 307 stellt diesem Falle mit Recht die beiden anderen gleich, wenn von einer Liegenschaft ein Theil veräußert wird, oder wenn im Miteigenthum befindliche Liegenschaften körperlich getheilt werdens, gewährt aber in allen diesen Fällen dem Eigenthümer des Grundstückes, zu dessen Gunsten jene Vorrichtung bisher gedient hate, nur Anspruch auf Einräumung der der letzteren entsprechenden Dienstbarkeite. Der vorliegende Entwurf meint ebenfalls, daß mit diesem Anspruch auszukommen, derselbe aber nicht zum Gegenstande einer besonderen Bestimmung zu machen sei, da er auch ohnedies in dem Rechtsgeschäfte, welches die Trennung des bisher Vereintgewesenen herbeigeführt hat, stets begründet sein werde. II. Vertragsmäßige Begründung persönlicher Dienstbarkeiten an Grundstücken. 1. Der heutige Rechtszustand. A. Zur vertragsmäßigen Begründung der persönlichen Dienstbarkeit ist die Eintragung erforderlich: 290 Sachenrecht.

1158 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. 1. In Preußen nur!) im vormaligen Herzogthum Nassau nach der oben S. 1140 mitgetheilten Bestimmung in §. 8 des Gesetzes vom 15. Mai 1851. 2. In Mecklenburg=Schwerin, und zwar sowohl nach denjenigen Gesetzen, welche, wie die revidirte Stadtbuchordnung und die Domanial=Hypothekenordnung, auf dem Grundbuchsystem beruhen, als nach denjenigen, welche dem Pfandbuchsystem folgen, wie die rev. Hyp. O. für Land= (Ritter=) Güter und die rev. Hyp. O. für die Klostergüter (rev. Stadtbuch=O. vom 21. Dezember 1857 §. 1 Nr. 1 und §. 2 III. 3). Die Eintragung erfolgt nach allen diesen Gesetzen in dieselbe Abtheilung oder Rubrik, in welche die Hypotheken eingetragen werden, und zwar regelmäßig?) in der Art, daß eine bestimmte Kapitalsumme als sog. Ultimatum zur Eintragung gelangt. Ritterschaftl. Hyp. O. von 1848 §. 12 Nr. 2 a und dazu Tschierpe a. a. O; rev. Stadtbuch=O. §. 13 Nr. 1 b und §. 35 Nr. 3, Doman. Hyp. O. §. 11 Nr. 2; rev. Kloster¬ Hyp. O. §. 14 Abs. 2; v. Meibom a. a. O. S. 215 und 228. Die Eintragung geschieht nur auf Antrag des aus dem Buch erhellenden Eigenthümers oder Nutzeigenthümers?). Für den der Eintragung zu Grunde liegenden Vertrag ist eine besondere Form nicht vorgeschrieben. 3. In Mecklenburg=Strelitz steht es in Betreff der Rittergüter und zu Stadtrecht liegenden Grundstücke ebenso, wie nach den entsprechenden schweriner Gesetzen. Das Gleiche gilt auch nach den für den ländlichen Kleingrundbesitz der ritterschaftlichen Hintersassen) und im Domanium erlassenen, dem Grundbuchsystem an gehörenden Hypothekenordnungen vom 3. Februar 1855, bezw. vom 24. Dezember 1872 (§. 2 unter B 2, auch §§. 7 und 15 des Ges. von 1855 und §. 2 unter B, sowie §. 3, §. 10 Nr. 2 und §. 21 des Ges. von 1872). Wesentlich dieselben Bestimmungen, wie die Hypothekenordnung für die ritterschaftlichen Hintersassen, enthält die gleichfalls dem Grundbuchsystem folgende Hypothekenordnung für das Fürstenthum Ratzeburg vom 21. August 1859, und zwar nach §. 2 unter B, §. 3 letzter Absatz und §. 7. hun 4. Im Herzogthum Anhalt nach dem Gesetze vom 11. März 1877, betreffend die Einführung von Grundbüchern, §. 3: „Dingliche Rechte, welche auf privatrechtlichem Titel beruhen, entstehen, soweit dieser Paragraph nicht Ausnahmen zuläßt, erst mit dem Eintrag in das Grundbuche. Ausgenommen sind im Abs. 3 dieses Paragraphen von den persönlichen Dienstbarkeiten nur der ehemännliche und der 1) Förster, Grundbuchrecht S. 108 ff. vertritt mit gewichtigen Gründen die Ansicht, daß auch im Geltungsbereiche des Eig. Erw. Ges. vom 5. Mai 1872 nach dessen §. 12 von der Eintragung die Erwerbung des dinglichen Rechts abhängig sei. In dem Regierungsentw. war dies klar zum Ausdruck gebracht, und es muß zugegeben werden, daß aus den Verhandlungen im Landtage nicht klar erhellt, ob man bei der Wahl des in das Gesetz übergegangenen Ausdrucks: verlangen gegen Dritte nur durch Eintragung Wirksamkeite die Absicht gehabt hat, bei vertragsmäßiger Begründung einer persönlichen Dienstbarkeit die Eintragung nicht als Erforderniß der Entstehung des dinglichen Rechts gelten zu lassen. Auf der anderen Seite fehlt es an überzeugenden Gründen dafür, das Gesetz in dieser Beziehung gegen den Wortsinn auszulegen. Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 275 Note 4; Achilles, die pr. Gesetze über Grundeigenthum 2c. 3. Ausg. S. 130 f.; Bahlmann, preuß. Grundbuchrecht Anm. 3 zu dem zit. §. 12. Der Tendenz des ganzen Gesetzes entspricht allerdings diese Folge der vorgenommenen Aenderung des Entw. nicht; dieser Mangel würde vermieden sein, wenn man bei den begrenzten Rechten ebenso wie bei der Eigenthumserwerbung die vertragsmäßige Begründung von den anderen Begründungsarten, insbesondere von der Begründung des Nießbrauchs durch Gesetz, getrennt gehalten hätte. 2) Eine Ausnahme findet sich z. B. in der revid. Stadtbuchordn. von 1857 §. 13 Nr. 2 Abs. 2. 3) Vergl. die Zitate bei v. Meibom a. a. O. S. 122. Note 28. !) Die Personalservituten werden nach der betreffenden Hypothekenordnung allerdings auch in dieselbe (2.) Abtheilung mit den Hypotheken, aber nicht in bestimmten Summen eingetragen. Vergl. §. 3 des Ges. vom 3. Februar 1855.

Begründ, der Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Persönl. Dienstb. 1159 väterliche Nießbrauch, für welche die Eintragung nur Bedingung der Rechtswirkung gegen jeden Dritten ist. Die Eintragung erfolgt in die 2. Rubrik des Grundbuchs (§. 17). Dieselbe findet auf Antrag desjenigen, zu dessen Nachtheil sie gereicht, und unter ganz bestimmten Voraussetzungen auch auf Antrag desjenigen, der ein Recht erwirbt, statt (§. 23). Für den durch Errichtung der persönlichen Dienstbarkeit bezweckenden obligatorischen Vertrag ist eine besondere Form anscheinend nicht erfor derlich; für den bernburger Landestheil war bis zum 10. Oktober 1864 gerichtliche Mitwirkung vorgeschrieben. 5. Von einer Anzahl kleinerer Staaten, welche sich mit ihrer Hypotheken-Gesetzgebung wesentlich an das K. sächs. Hypothekengesetz vom 6. November 1843 angeschlossen haben, also an sich dem Grundbuchsystem folgen, mag es zweifelhaft sein, in welche Kategorie sie zu stellen, weil die betreffenden Bestimmungen derselben es fraglich erscheinen lassen, ob sie die Existenz der Personalservituten!) von der Eintragung abhängig machen wollten, oder letztere nur zur Rechtswirkung gegen Dritte erforderlich sein sollte. Die Eintragung erfolgt als Dispositionsbeschränkung in die zweite Rubrik des Grundbuches?). Nach dem Wortlaut der Gesetze wird man behaupten dürfen, daß die Existenz der Personalservitut als dingliches Recht an die Eintragung gebunden ist in folgenden Staaten: a. In Reuß ä. L. Vergl. Gesetz, die Grund= und Hypoth. Bücher betr., v. 27. Febr. 1873 §. 4°) im Zusammenhalt mit §. 15 Nr. 7 und dazu Ausführungs¬ V. v. 13. Juni 1873 §. 1 Abs. 3, wo es von den fraglichen Rechten heißt: „Solche Rechte können nicht unmittelbar durch Vertrag 2c. mit voller Wirksamkeit erworben werden, vielmehr muß erst noch die Eintragung derselben ins Grund= und Hypothekenbuch hinzukommen. Die angeführten Erwerbsarten begründen vorher nur einen Rechtstitel (Rechtsgrund) zur Eintragunge. In Reuß j. L. Die Bestimmungen des dortigen Gesetzes, die Grundb. und Hypothekenbücher betreffend, vom 20. November 1858 stimmen mit denen von Reuß ä. L. nahezu wörtlich überein. Vergl. §§. 3 und 4 des Gesetzes und dazu Ausführungs=V. vom 22. Nov. 1858 §. 1 unter b, welcher dem in der entsprechenden Verordnung von Reuß ä. L. Gesagten noch hinzufügt: „So lange die Eintragung noch nicht hinzugetreten ist, sind jedoch dieselben (die Erwerbungsarten der dinglichen Rechte) nicht etwa gänzlich wirkungslos. Das Recht, welches sie erzeugen, ist nur noch kein dingliches, sondern nur ein persönliches (jus ad rem). Den dinglichen Charakter erhalten sie erst durch ihre Eintragung ins Grund= und Hypothekenbuch Erst dadurch werden sie wirkliche jura in res. 1) Meistens wird nur der Nießbrauch genannt. Doch weisen die Ausführungsverordnungen darauf hin, daß dies nur beispielsweise zu verstehen. Altenb. V. v. 21. Juni 1855 J. 7; V. für Reuß j. L. v. 22. Novbr. 1858 §. 7; V. für Reuß d. L. v. 13. Juni 1873 §. 8. 2) Vergl. sachsen altenburgisches Gesetz v. 13. Okt. 1852 §. 13 Nr. 7 u. §. 175; schwarzburgsondershausensches Gesetz v. 20. Juli 1857, §. 13 Nr. 7 u. §. 170 letzter Abs.; Gesetz für Reuß j. L. v. 20. Nov. 1858, §. 13 Nr. 7 u. §. 174; Gesetz für Reuß d. L. v. 27. Febr. 1873, §. 15 Nr. 7 u. §. 172. Dieselben Zweifel knüpfen sich auch an den §. 16 Nr. 7 im Zusammenhalt mit den §§. 3 u. 4 des k. sächs. Ges. vom 6. Nov. 1843. Vergl. Siebenhaar, Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch Bd. 1 S. 283, und Siegmann, die Königl. sächs. Hyp. O. (Ausgabe von 1872) S. 11 Note 2. *) §. 4 lautet: „Hypotheken und andere nach §. 15 zur Eintragung in das Grund= und Hypothekenbuch an sich geeignete Rechte erlangen an fremden Grundstücken nur durch Eintragung in das Grund= und Hypothekenduch dingliche Eigenschafte.

V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. 1160 c. In Sachsen=Altenburg. Die §§. 3 und 4 des dortigen Gesetzes vom 13. Otober 1852, betreffend die Grund= und Hypothekenbücher 2c., stimmen wörtlich mit den eben allegirten §§. 3 und 4 des reußischen Gesetzes und der §. 1b der Ausführungs=V. vom 21. Juni 1855 mit dem vorstehend mitgetheilten Passus der reußischen Ausführungs=V. überein. d. In Schwarzburg=Sondershausen. Das dortige Gesetz, die Grundund Hypothekenbücher betreffend, vom 20. Juli 1857 stimmt in seinen §§. 3 und 4 gleichfalls mit denjenigen der Gesetze der vorgenannten Staaten überein. e. In Braunschweig nach dem Gesetze vom 8. Mai 1878 §. 14. Der der Eintragung zu Grunde liegende Vertrag ist an die Form der gerichtlichen oder notariellen Aufnahme gebunden, vergl. das. §. 74. Die sämmtlichen Gesetze der vorstehend unter 5 zusammengestellten Staaten verlangen von der Grundbuchbehörde vor jeder Eintragung Prüfung der Gültigkeit und Richtigkeit des angegebenen Rechtstitels und der Legitimation zur Sache auf Seiten des Anbringers. (Vergl. das zit. altenb. Gesetz §. 138 und dazu Ausführ. V. O. §. 44; Schwarzburg=Sondershausen §. 134; Reuß j. L. §. 137 und dazu Ausführ. V. O. §. 44; Reuß ä. L. §. 137.) Ueber das Anbringen in Grund= und Hypothekensachen handelt ein besonderer Abschnitt der nachbenannten Gesetze, in welchem als Grundlage der Eintragung öffentliche, der eidlichen Ablehnung nicht ausgesetzte Urkunden verlangt werden. (Vergl. Altenburg §. 146; Reuß j. L. §. 145; Reuß ä. L. §. 145; Schwarzburg=Sondershausen §§. 139 ff.) Unter Umständen werden Dispositionsbeschränkungen, also auch Personalservituten, von Amtswegen eingetragen, so namentlich dann, wenn sie aus Verträgen herrühren, die von der Hypothekenbehörde bestätigt sind (Altenburg §. 225 unter a, beide Reuß §. 222 unter a, Schwarzburg=Sondershausen §. 220). B. Erwerbung persönlicher Dienstbarkeiten an Grundstücken ohne Eintragung. a. Durch formlosen Vertrag: 1. Nach gemeinem Recht. Windscheid, Pand. §. 212. (Nach der jetzt herrschenden Ansicht ist Quasitradition kein Erforderniß der Erwerbung; vergl. Windscheid a. a. O. Note 1.) 2. Nach bayr. L. R. II. 7 §. 9 muß dem Vertrage die Uebergabe hinzutreten. um die Servitut zur constituta zu machen. 3. Das sächs. B. G. B. schreibt für den Vertrag, durch welchen persönliche Dienstbarkeiten begründet werden, keine Form vor (§. 644). 4. In Hessen, mit Ausnahme von Rheinhessen, wo französisches Recht gilt, normiren für die Entstehung der Servituten die Grundsätze des gemeinen Rechts. Der konstituirende Vertrag bedarf also keiner besonderen Form!). 5. Ebenso verlangt das französische Recht für den begründenden Vertrag eine besondere Form nicht?). b. Durch schriftlichen Vertrag: In Preußen nach A. L. R. l. 21 §. 233, wonach derjenige, dem eine unbewegliche Sache bei Einräumung eines Gebrauchs= oder Nutzungsrechts über¬ 1) Bergl. oben S. 1140 Anm. 2. 2) Vergl. Jachariä, franz. Civ. R. §. 224.

Begründ, der Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Persönl. Dienstb. 1161 geben ist, dieselbe jederzeit zurückzugeben hat, wenn der Vertrag nicht schriftlich abgefaßt ist). Durch gerichtlich oder notariell aufgenommenen oder gerichtc. lich bestätigten Vertrag. a. Notarielle Verbriefung verlangt das bayrische Notariatsgesetz vom 10. November 1861 Art. 14 für den Vertrag, durch welchen eine Dienstbarkeit an Immobilien bestellt werden soll?). 3. Gerichtliche Aufnahme findet statt in Württemberg, da dort alle Verträge über unbewegliche Sachen, wodurch das Eigenthum an diesen veräußert oder beschränkt, oder eine Dienstbarkeit oder eine Reallast darauf gelegt oder abgelöst wird, dem Gerichte der belegenen Sache ihrem ganzen Inhalt nach zu eröffnen sind?). C. Eintragung ist zur Erlangung der Rechtswirkung gegen Dritte erforderlich: 8 1. in Preußen im Geltungsbereiche des Eig. Erw. Ges. vom 5. Mai 1872, und zwar nach §. 12 desselben. Zur Eintragung, welche in die erste Hauptspalte der zweiten Abtheilung des Grundbuches erfolgt (Grundbuch=O. §. 11), genügt der Antrag des eingetragenen oder seine Eintragung gleichzeitig erlangenden Eigenthümers unter bestimmter Bezeichnung des Rechts und des Berechtigten. Auf den Antrag des Letzteren findet die Eintragung statt, wenn der eingetragene Eigenthümer ihm gegenüber in einer beglaubigten Urkunde die Eintragung bewilligt hat. Eig. Erw. Ges. §. 13. 20 2. In Bayern ist die Eintragung persönlicher Dienstbarkeiten nur von Belang bei der Konkurrenz mit Hypotheken, nicht aber bedarf es derselben, um die Personalervitut für einen dritten Erwerber des Grundstücks rechtsverbindlich zu machen?). Es hat dies darin seinen Grund, daß das bayr. Hyp. Ges. vom 1. Juni 1822 das Prinzip der Publizität nur beschränkt zur Anwendung bringt und strenge dem Pfandbuchsystem Die Eintragung erfolgt als Dispositionsbeschränkung in die zweite Rubrik folgt*). Ob die Eintragung auch für die sog. irregulären Personalservituten erforderlich, ist bestritten?). Die Eintragung erfolgt regelmäßig nur auf Antrag der Betheiligten, bezw. nach Einholung oder Ausschluß der Erklärung des sogenannten Passiv=Betheiligten. Die Voraussetzungen derselben bestimmen sich im Allgemeinen nach dem das bayr. Hypothekenrecht beherrschenden Legalitätsprinzip'). 3. Das dem Grundbuchsystem huldigende sächs. B. G. B. bestimmt in §. 646: die Bestellung des Nießbrauches und des Gebrauches an unbeweglichen Sachen, mit Ausnahme des Falles, wo die dadurch ertheilten Befugnisse über den Inhalt von Grunddienstbarkeiten nicht hinausgehen, ingleichen die Bestellung der Wohnung und Herberge, erfordern, wenn sie gegen Dritte wirksam sein sollen, welche das Eigen¬ 1) Vergl. Förster, Theorie und Praxis §. 79 bei Note 67; Koch, Kommentar zum A. L. R. I. 5 §. 135 Note 41. 2) Roth, bayr. Civ. R. Bd. 2 S. 235 bei Note 19. 3) Vergl. Reyscher, württ. Privatr. §. 243 (L. R. II. 13 §. 1 u. V. O. v. 19. Juni 1808). Vergl. Roth, bayr. Civ. R. §. 156 Nr. 3 S. 255 und 256 und §. 185 Note 4, sowie das Hyp. Ges. v. 1. Juni 1822 §. 22 Nr. 7. *) Vergl. Regelsberger, bayr. Hyp. R. §. 32 unter B S. 151 ff.; besonders auch Note 11. Dafür Roth a. a. O. S. 256 in Note 12; dagegen anscheinend Regelsberger a. a. O. S. 75 Note 20 z. E. Im Besonderen vergl. Regelsberger, bayr. Hyp. R. §. 25 S. 113 ff. 291 Sachenrecht.

V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. 1162 thum oder ein sonstiges, durch Eintragung in das Grund= und Hypothekenbuch begründetes Recht nach der Bestellung erwerben, Eintragung in das Grundbuch. Das Gesetzbuch bindet also an die Eintragung die Wirkung der Personalservitut nur in Bezug auf gewisse Dritte und wendet auf die sogen. irregulären persönlichen Dienstbarkeiten das Eintragungsprinzip überhaupt nicht an!). 4. In Württemberg, dessen eigenthümliches Hypothekenrecht dem Pfandbuchsystem angehört, bedarf es einer Vormerkung der Personalservituten im Güter oder Pfandbuche, um dieselben gegenüber dritten Erwerbern zu wahren. Durch solche Vormerkung wird der Personalservitut, wenn sie rechtlich begründet war, ihre volle Wirksamkeit gegen solche Verfügungen erhalten, welche ein im Güterbuche oder dessen Surrogaten Eingetragener oder ein Rechtsnachfolger desselben über das Grundstück trifft?). Denn abgesehen von jener Wahrung würden dem auf Grund solcher Ver fügungen Erwerbenden die ausgedehnten Sicherungen einer buchmäßigen Erwerbung gegen jenes etwa entgegenstehende dingliche Recht zur Seite stehen?). Die Vormer kung setzt nur eine Bescheinigung des Rechts von Seiten des Nachsuchenden voraus?) 5. Für Oldenburg gilt das unter 1 von dem preuß. Recht Bemerkte, da die oldenburgischen Grundbuchgesetze von 1876 und 1879 (vergl. Eig. Erw. Ges. §§. 11 und 13, Grundbuch=O. §. 9) den preußischen nachgebildet sind. 6. Dasselbe ist zu sagen von Koburg=Gotha nach dem Eig. Erw. Ges. v. 1. März 1877. 7. Das dem Pfandbuchsystem angehörende weimarische Pfandgesetz vom 6. Mai 1839 zählt zu denjenigen Rechten, welche zu ihrer Sicherstellung gegen spätere Unterpfandbestellung und Veräußerung der Vormerkung im Hypothekenbuch bedürfen (§. 134), auch die Nutzungsrechte (§. 130 Nr. 3) und bestimmt dann weiter daß zu diesen letzteren der Nießbrauch (jedoch mit Ausnahme des gesetzlichen) und das Gebrauchsrecht an Immobilien gehören (§. 137). In Folge der Einzeichnung kann ein derartiges Recht, wie dies der §. 140 noch besonders hervorhebt, auch gegen eingetragene Pfandrechte geltend gemacht werden. Die Vormerkung erfolgt bei Real-Hypothekenbüchern in der zweiten Spalte der dritten Rubrik (§. 65), bei Personal-Hypothekenbüchern in der zweiten Rubrik (§. 96 der Ausführungs=Verordnung vom 12. März 1841). Die Voraussetzungen solcher Vormerkungen bestimmen sich nach den §§. 210 ff. des Pfandgesetzes, namentlich §§. 219—221; vergl. auch §. 73 und §§. 150 ff. der Ausführungs=Verordnung. 8. Für Sachsen=Meiningen, wo getrennte Grund= und Pfandbücher geführt im werden, bestimmt das Gesetz vom 15. Juli 1862, betreffend die Anlegung von Grundund Hypothekenbüchern, im Art. 1 unter e, daß die auf Privatwillkür beruhenden Personalservituten in das Grundbuch einzutragen seien. In Betreff der Wirkung dieser Eintragung spricht sich das zitirte Gesetz im Art. 2 dahin aus: „In gleicher Weise wird der, welcher eines der übrigen im Art. 1 unter b—d bezeichneten Rechte durch Eintragung erworben hat, als der alleinige Inhaber des Rechts 1) Vergl. v. Wächter, Platzrecht S. 161 unter III und S. 159 fl. unter II. 2. 2) Vergl. v. Wächter, württ. Pr. R. Bd. 2 §. 58, namentlich unter I. 2 S. 393 und Lang, württ. Sachenrecht §. 94 S. 480 3) Vergl. v. Wächter a. a. O. §. 57, namentlich S. 381 Nr. 5 und S. 390 unter d. 4) v. Wächter a. a. O. S. 393 Abs. 2 bei Note 7.

Begründ, der Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Persönl. Dienstb. 1163 betrachtete. Die Eintragung setzt dieselbe Sachprüfung, wie die bisherige gerichtliche Zuschreibung voraus (Art. 25). Verlangen kann die Eintragung, wer einen gültigen Rechtstitel nachweist. Außerdem ist aber regelmäßig die Einwilligung des passiv Betheiligten erforderlich (Art. 26). Die Eintragung erfolgt in die dritte Rubrik des Grundbuches (Instruktion v. 15. August 1872 §. 24 1 unter b). 9. In den deutschen Gebietstheilen französischen Rechts findet nach dem Code civil nur bei dem Nießbrauch die Transskription des Erwerbungstitels statt, und zwar in denselben Fällen und Beziehungen wie beim Eigenthum, ist also 1. bei der Erwerbung durch Schenkung unter Lebenden zur Erwerbung der Wirksamkeit des Nießbrauchs gegen Dritte erforderlich (Art. 939 und 941; der Nießbrauch ist nach Art. 2118 Nr. 2 ein bien susceptible d’hypothéques), und 2. im Uebrigen nur auf das Verhältniß zu den Hypothekengläubigern von Einfluß (Art. 2181). Nach dem in Elsaß=Lothringen geltenden französischen Gesetze vom 23. März 1855 Art. 2 bedarf der Transskription zur Wahrung der Rechtswirkung gegen Dritte stout acte constitutif d’antichrése, de servitude, d’usage et d’habitatione!). 10. In Lübeck findet in Ansehung der persönlichen Dienstbarkeiten dasselbe statt wie bei Grunddienstbarkeiten; vergl. oben S. 1141. Der Bericht des im Jahre 1864 in Hamburg eingesetzten Bürgerschafts-Ausschusses bemerkt auf Seite 15 unter Nr. 5, daß in Hamburg der Nießbrauch als dingliches Recht an Grundstücken dem Leben und der Praxis fern geblieben sei. Es bedarf deshalb hier eines näheren Eingehens auf das hamburgische Recht nicht. Bei den auf Servituten sich beziehenden eigenartigen Bestimmungen des bremischen Rechts ist augenscheinlich ebenfalls nur an Realservituten gedacht?) D. Die Eintragung ist, obgleich weder zur Erwerbung des Rechts, noch zur Erlangung der Rechtswirkung gegen Dritte erforderlich, dennoch zulässig: nach der lauenburgischen Schuld= und Pfandprotokoll Ordnung vom 26. Mai 1860 §. 2: „Alle Rechte und Verbindlichkeiten, die auf den Grundstücken, für welche dem Inhaber des kolii dieses ertheilt ist, realiter haften, sind zur Protokollation geeignete. E. Die Eintragung ist unzulässig: in Hessen; dort werden nach feststehender Praxis nur solche Rechtsverhältnisse eingetragen, von denen dies gesetzlich ausdrücklich zugelassen ist, was in Betreff der Dienstbarkeiten nicht der Fall ist. Für einige kleinere Staaten, insbesondere Schwarzburg=Rudolstadt, Waldeck und die beiden Lippe, läßt sich aus den vorliegenden Gesetzen und Hülfsmitteln in Ansehung der vorstehend erörterten Fragen ein sicheres Urtheil nicht gewinnen. 2. Begründung der vorgeschlagenen Bestimmung. In der Natur der persönlichen Dienstbarkeiten ist kein Moment vorhanden, welches der Eintragungsform widerstrebt oder sie entbehrlich macht. Sie haben nichts an sich von der Art einer gemeinen Last, die man von selbst in Anschlag bringt, wenn man den Werth eines Grundstücks schätzt, haben vielmehr nach ihrer Entstehung und ihrem besonderen Inhalt durchaus kein Moment der Offenkundigkeit an sich. 1) Vergl. Jachariä a. a. O. §. 205 und Note 3, §. 224; Warnkönig, in der Zeitschr. für deutsches Recht Bd. 19 S. 219 ff., 240; Puchelt, das rheinisch=französische Privilegien= und Hypothekenrecht S. 8. *) Vergl. über diese Bestimmungen die Mittheilungen v. Duhn's a. a. O. S. 42 ff. 291*

1164 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. Niemand wird behaupten wollen, daß sie eine zu geringe Beschwerung des Grundstücks bilden, um die mit der Eintragung verbundene Belästigung der Betheiligten und der Grundbuchbehörde zu lohnen; ein Recht, das darin bestehen kann, dem Eigenthümer auf viele Jahre die Nutzung des Grundstücks zu entziehen, könnte von der Eintragung nicht ausgeschlossen werden, ohne den Werth der Grundbücher schwer zu beeinträchtigen. Wie die vorausgeschickte Zusammenstellung des in den einzelnen Bundesstaaten geltenden Rechts unter A und C ergiebt, wird in dem bei weitem größten Theile Deutschlands die Eintragung der vertragsmäßig begründeten Personaldienstbarkeiten erfordert, sei es zur Erwerbung des Rechts, sei es zur Erlangung der Rechtswirkung gegen Dritte, und zwar in Preußen (in dem Geltungsgebiete der Grundbuchgesetze von 1872 und in Nassau, aber nicht in Frankfurt a. M.), in Bayern, Sachsen, Württemberg, beiden Mecklenburg, Oldenburg, Braunschweig, Sachsen=Weimar und mehreren anderen sächsischen Herzogthümern, Anhalt, Elsaß=Lothringen!). In denjenigen Gebieten, in welchen die Eintragung nicht erforderlich ist, beruht dies lediglich in dem Mangel eines ausgebildeten Grundbuchrechts, vereinzelt, wie in Hamburg, auch darin, daß Personaldienstbarkeiten mit dinglicher Wirkung dem Recht und der Praxis fern geblieben sind. Das Erforderniß der Eintragung ist allerdings in Bayern und Sachsen einn geschränkt. In Bayern ist sie nur von Belang bei der Konkurrenz mit Hypotheken?). Dies ist jedoch nur eine Folge des Pfandbuchsystems, welches diesem Gesetze zum Grunde liegt; in dem das Grundbuchsystem befolgenden bayr. Entw. III Art. 303 ist die Eintragung zum Erforderniß der Erwerbung der Dienstbarkeit gemacht. Nach dem sächs. B. G. B. §. 646 bedürfen der Nießbrauch und der Gebrauch an unbeweglichen Sachen der Eintragung in dem Falle nicht, wo die dadurch ertheilten Befugnisse über den Inhalt von Grunddienstbarkeiten nicht hinausgehen. Hiermit ist nach den Motiven der in dem §. 601 angegebene Fall der sogenannten irregulären Dienstbarkeit gemeint, es heißt nämlich im §. 601: „Auch Befugnisse, welche den Inhalt von Grunddienstbarkeiten bilden, können, ohne mit dem Eigenthum eines Grundstücks verbunden zu sein, als persönliche Dienstbarkeit bestehen, wenn sie einer Person an sich einen Vortheil zu bringen vermögens. Der Grund zu der im §. 646 für diese Art der persönlichen Dienstbarkeiten bestimmten Ausnahme ist offenbar darin zu finden, daß das sächsische Recht die Eintragung der Grunddienstbarkeiten gänzlich ausschließt, und man das nur einer bestimmten Person zustehende, über den Inhalt einer Grunddienstbarkeit nicht hinausgehende Recht ebenso behandeln zu sollen meinte. Aber auch unter der Voraussetzung, daß Grunddienstbarkeiten der Eintragung nicht unterworfen werden, erscheint es bedenklich, bei der Anwendung des Eintragungsprinzips auf persönliche Dienstbarkeiten danach zu unterscheiden, ob die Befugnisse des Berechtigten über den Inhalt einer Grunddienstbarkeit hinausgehen, oder nicht, weil dies im einzelnen Falle zu schwer lösbaren Zweifeln 1) Von ausländischen Gesetzen, welche die Eintragung der Personalservituten vorschreiben, sind insbesondere zu nennen: österr. B. G. B. §. 481; züricher G. B. §§. 728, 750; berner Civ. G. B. Satz. 449; Nederl. wetb. art. 806, 807, 865; belgisches Ges. vom 16. Dezember 1851 Art. 1 (bei Warnkönig, in der Zeitschr. für deutsches R. Bd. 19 S. 239, 254 ff.). Vergl. ferner hess. Entwurf II. 4 Art. 10 in Verbindung mit II. 3 Art. 56. 2) Einf. Ges. zum Hyp. G. vom 1. Juni 1822 §. 7, Roth, bayr. Civ. R. §. 185 Nr. 4.

Begründ. d. Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §. 243. Voraussetz. d. Eintrag. 1165 Anlaß geben kann, das System komplizirt und bei der Seltenheit des Vorkommens äußerst geringe praktische Vortheile, durch Entlastung der Folien und der Grundbuchämter und dergl., verspricht. Man findet daher eine derartige Unterscheidung außer in Sachsen weder in Deutschland noch in den wichtigeren ausländischen Kodifikationen. Wird mit dem Entw. angenommen, daß zu vertragsmäßiger Begründung der Grunddienstbarkeiten Eintragung im Grundbuche erforderlich sei, so kann vollends nicht daran gedacht werden, die persönlichen Dienstbarkeiten anders zu behandeln. Aus diesen Gründen fordert der Entw. für die Erwerbung aller Arten von Dienstbarkeiten an Grundstücken die Eintragung im Grund buche. §. 243 Abs. 1. III. Voraussetzungen der bei beiden Arten von Dienstbarkeiten an einem Grundstücke zu deren vertragsmäßigen Begründung erforderlichen Eintragung. ILLIII 1. Die Willenserklärungen der Betheiligten bilden in Verbindung mit der Eintragung den die Dienstbarkeit ins Leben rufenden dinglichen Vertrag, dessen rechtliche Wirkungen eine allgemeine Erörterung bereits in den Motiven zu den allgemeinen Bestimmungen des Grundbuchrechts gefunden haben!). An dieser Stelle brauchen deshalb nur solche bei der Bestellung von Dienstbarkeiten stattfindende Besonderheiten behandelt zu werden, welche auf Gestalt und Wirkung des Vertrages von Einfluß zu sein verdienen. a. Der Frage, ob dem Grundbuchamte außer der Bewilligung des Veräußerers auch die Justimmung des Erwerbers nachgewiesen werden müßte, wird durch Annahme des Konsensprinzips noch nicht präjudizirt. Ihre Behandlung ist bei Er örterung der allgemeinen Grundsätze des Grundbuchrechts der Behandlung der einzelnen Rechtsinstitute überlassen. Bei dieser Behandlung ist davon auszugehen, daß, da die rechtsbegründende Wirkung an einen Vertrag geknüpft ist, der Nachweis eines Vertrages aber den Nachweis der Mitwirkung beider vertragschließenden Theile voraussetzt, der Regel nach die Klarstellung der Zustimmung des Erwerbers gefordert werden muß, und nur ausnahmsweise und erleichterungshalber eine Vermuthung die Lücke ausfüllen kann. Eine solche Erleichterung ist bei den Dienstbarkeiten nicht rathsam. Die Bestellung von Grunddienstbarkeiten hat ökonomisch dieselbe Funktion wie eine Grenzveränderung zu Gunsten des einen auf Kosten des andern Nachbargrundstücks. Mit dem Eigenthum am herrschenden Grundstücke werden Gerechtsame verknüpft, man redet deshalb von einem erweiterten Eigenthum. Dieses erweiterte Recht wird künftig von allen Verfügungen des Eigenthümers über sein Grundstück getroffen. Bei der Beschreibung des Grundstücks im Grundbuch bilden hinzutretende Grunddienstbarkeiten ebensogut einen Zugang als räumliche Erweiterungen. Es rechtfertigt sich deshalb, daß der rechtliche Jugang ebensowenig wie der räumliche Zugang sich vollziehen kann, während der Erwerber vielleicht gar nichts davon weiß. Für die persönlichen Dienst ebenfalls nicht zu erkennen barkeiten ist das Bedürfniß einer Nachweiserleichterung !) Dies gilt insbesondere auch von der Wirkung, daß der an sich gültig errichtete dingliche Vertrag die Dienstbarkeit begründet, auch wenn die dabei von dem Eigenthümer des dienenden Grundstücks vorausgesetzte Verbindlichkeit zur Einräumung der Dienstbarkeit in Wirklichkeit nicht bestand. Der Eigenthümer hat daher wegen Löschung der Dienstbarkeit nur einen nach der Kondiktionenlehre zu beurtheilenden persönlichen Anspruch gegen denjenigen, welchem er die Dienstbarkeit eingeräumt hat, aber nicht die auch gegen Dritte wirksame Negatorienklage. Anerkannt von der Kommission in der Sitzung vom 20. September 1877. Sachenrecht. 292

1166 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. die Forderung des Nachweises der Justimmung des Erwerbenden hat den Vortheil von vornherein klarzustellen, daß eine einseitige Zuwendung des Nießbrauchs zu Gunsten vielleicht noch gar nicht vorhandener oder noch nicht bestimmter Personen, z. B. der Erben oder Erbeserben der zunächst den Nießbrauch erwerbenden Person von vornherein ausgeschlossen ist. Durch Erlaß des gedachten Nachweises tritt allzu leicht der Erwerbungsakt unter das Licht einer einseitigen Verfügung. idan Der Entw. macht deshalb zur Voraussetzung der Eintragung einer Dienstbarkeit nicht nur die Bewilligung der Eintragung durch den Eigenthümer des dienenden Grundstücks, sondern auch den Antrag des die Dienstbarkeit Erwerbenden!), §. 243 Abs. 1. Im Anschluß hieran sind noch zwei Spezialfragen zu berühren. a. Was die Person des Erwerbenden betrifft, so findet sich für die Grunddienstbarkeiten in dem bayr. L. R. II. 7 §. 4 folgende Bestimmung: „Auf Seite des Acquirenten wird zwar 5“ nach römischen Rechten das Eigenthum in Praedio dominante bei den Grunddienstbarkeiten erfordert, nach teutschen und hiesigen Landesrechten aber kann solche auch ein bloßer Usufruktuarius, und zwar für beständig auf das Gut bringen; immaßen ein Gleiches 6“ per Negotiorum Gestorem oder Condominum, und um so viel mehr durch einen Anwalt geschehen mage. Daß der Eigenthümer des Grundstücks, zu dessen besserer Benutzung die Grunddienstbarkeit begründet wird, bei dem Begründungsakt durch einen Bevollmächtigten vertreten sein kann, ist zweifellos. Ein Geschäftsführer ohne Auftrag kann aber wegen mangelnder Legitimation vor dem Grundbuchamte nicht handeln. Die Vertretung der Interessen des Grundstücks durch den Nießbraucher kann, soweit es sich um Erwerbung eines den Nießbrauch überdauernden Rechts handelt, ebenfalls nur aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung ohne Auftrag betrachtet werden; insofern mangelt auch dem Nießbraucher die Legitimation vor dem Grundbuchamte. Die Frage, inwieweit für ein Grundstück eine Grunddienstbarkeit durch Handlungen eines Nichteigenthümers erworben werden kann, ist von praktischer Bedeutung fast nur für die Ersitzung, hat also diese Bedeutung für den vorl. Entw., der die Ersitzung ausschließt, nicht; in Ansehung des durch das Erforderniß der Eintragung formalisirten Begründungsvertrages kann die Ausschließung eines nicht legitimirten Vertreters nicht zweifelhaft sein. Es könnte noch in Betracht kommen, ob nicht dem Nießbraucher eines Grundstücks die Erwerbung einer Grunddienstbarkeit für dasselbe auf die Dauer des Nießbrauchs zu ermöglichen sei. Zu solcher Einrichtung giebt aber die rechtliche Natur des Nießbrauchs keinen Anlaß. Der Nießbrauch gewährt nur die Befugniß, aus dem Grundstück denjenigen Ertrag zu ziehen, der demselben nach den vorhandenen thatsächlichen und rechtlichen Zuständen abzugewinnen ist; kann der Nießbraucher sich die Mitwirkung des Eigen thümers zur Erwerbung einer nützlichen Grunddienstbarkeit nicht verschaffen, so bleibt es bei dem bisherigen Zustande, auf Verbesserung desselben giebt der Nießbrauch keinen Anspruch. Vergl. auch oben S. 1138. 3. Nach §. 119 ist die Auflassung des Eigenthums unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung unzulässig. Diese Bestimmung ist aus der Natur des Eigenthumsrechts in Verbindung mit den Zwecken des Grundbuchinstituts 1) Entsprechend den von der Kommission für persönliche Dienstbarkeiten am 20. September 1877 unter 2 und für Grunddienstbarkeiten am 5. Oktober 1877 unter 2 gefaßten Beschlüssen.

Begründ. d. Dienstb. an Grundst, durch Vertrag. §.243. Voraussetz. d. Eintrag. 1167 abgeleitet. In Ansehung der Dienstbarkeiten ist kein zutreffender Grund ersichtlich, die Begründung unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung auszuschließen. Die im §. 235 besonders ausgesprochene Zulässigkeit der Beifügung von Bedingungen oder Zeitbestimmungen steht insbesondere mit dem Erforderniß der Eintragung nicht in Disharmonie. Daß die beigefügte Bedingung oder Zeitbestimmung in das Grund buch miteinzutragen sei, erscheint selbstverständlich. b. Bei dem Eigenthumsübertragungsvertrage müssen nach §. 118 die Eintragungsbewilligung und der Antrag mündlich und gleichzeitig vor dem Grundbuchamte erklärt werden. Dasselbe findet nach Abschn. IV §. 225 auch bei der Begründung eines Erbbaurechts statt. Bei der Begründung von Dienstbarkeiten ein laxeres Verfahren zu gestatten, liegt kein zureichender Grund vor. Es dient zur Vereinfachung des Rechtes, wenn der dingliche, durch die Eintragung im Grundbuche sich vollendende Vertrag überall da, wo man den Nachweis der Annahme des Erwerbenden für erforderlich erachtet, gleichmäßig behandelt wird; dieser Vorzug wiegt das aus der Belästigung des Publikums herzuleitende Bedenken auf. §. 243 Abs. 2. c. Bezüglich der Grunddienstbarkeiten und der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten ist zu §. 231 die Eigenthümlichkeit dieser Rechte dargelegt worden, daß bei ihnen der Rechtsinhalt nicht ein von dem Gesetze gegebener und an die Rechtsbe zeichnung geknüpfter ist, sondern in jedem einzelnen Falle durch die Privatverfügung gesetzt wird. Während wenn man die Bezeichnung „Nießbrauch= oder Eigenthumgebraucht und daneben das Grundstück bezeichnet, ganz genau der Inhalt erhellt, welchen das einzuräumende Recht haben soll, ist mit der Erklärung ein Wegerecht, ein Lichtrecht am Grundstücke zu bestellen, der Rechtsinhalt noch nicht gegeben. Man kann hier nicht das Ziel verfolgen, das Grundbuch den Umfang der Belastung bis zu einer ganz genauen Grenze abspiegeln zu lassen, wie bei der Hypothek, da der Rechtsinhalt nicht wie bei der Hypothek, kurz in Summen ausgedrückt werden kann. In dem Verfahren vor dem Grundbuchamte ist kein Raum für die wünschenswerthe genaue räumliche und zeitliche Abgrenzung der zu bestellenden Dienstbarkeiten. Die Erledigung dieser Arbeit muß den Betheiligten als eine vorher vorzunehmende überlassen bleiben. Als eine nützliche Garantie für die sorgfältige Erledigung dieser Aufgabe wird es erscheinen, daß die vorherige Feststellung des Dienstbarkeitsinhalts in einer gerichtlichen oder notariellen Urkunde gefordert wird, welche bei dem Akt vor dem Grundbuchamt als maß gebende Ergänzung für die kurz zu fassenden Erklärungen der Betheiligten zu überreichen und im Grundbuch in Bezug zu nehmen ist!). Diese urkundliche Feststellung braucht ihrem Zwecke nach nur eine juristisch an sich wirkungslose Vorverhandlung zu sein. Sie gewinnt ihre rechtliche Bedeutung erst dadurch, daß sie bei den Erklärungen vor dem Grundbuchamte benutzt wird. §. 243 Abs. 3. Bei dem Nießbrauche als einem schon in dem Gesetze determinirten Recht bedarf es solcher Vorbereitung nicht. d. Bei dem Eigenthumsübertragungsvertrage ist in §. 122 bestimmt, daß, wenn der Veräußerer oder der Erwerber rechtskräftig verurtheilt ist, die seinerseits zur Auflassung erforderliche Erklärung abzugeben, die Eintragung des Erwerbers erfolge, wenn der Gegner des Verurtheilten sie auf Grund einer voll!) Vergl. Begründung des §. 225 oben S. 1098.

V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. 1168 streckbaren Ausfertigung des Urtheils vor dem Grundbuchamte mündlich beantragt. Da der Vertrag, durch welchen eine Dienstbarkeit an einem Grundstücke begründet wird, ebenso konstruirt ist, wie die Eigenthumsauflassung, so darf darauf vertraut werden, daß die entsprechende Anwendbarkeit des §. 122 auf den Fall der Verurtheilung einer Partei zur Abgabe der für die Begründung einer Dienstbarkeit an einem Grundstücke erforderlichen Erklärung von der Jurisprudenz nicht werde verkannt werden. Auch ist es selbstverständlich, daß bei denjenigen Dienstbarkeiten, bei deren Auflassung nach §. 243 Abs. 3 eine gerichtliche oder notarielle Inhaltsfestsetzung überreicht werden muß, in dem hier erörterten Falle der die Eintragung der Dienstbarkeit Beantragende ebenfalls solche Inhaltsfestsetzung überreichen muß, gleichviel ob der Gegner bei der Errichtung mitgewirkt oder auch zur Abgabe der hierauf sich beziehenden Erklärung rechtskräftig verurtheilt ist. Der Entwurf hat deshalb hier wie bei dem Erbbaurecht (oben S. 1097) eine besondere Bestimmung hierüber für entbehrlich erachtet. b. Am eigenen Grundstück. §. 244. In der Begründung zu §. 231 ist dargethan, daß der Entwurf die gemeinrechtliche Regel: nemini res sua servit nicht zur Richtschnur zu nehmen, sondern mehrfach Anlaß habe, mit der Dienstbarkeit an eigener Sache zu operiren. Von diesem Standpunkte aus ist auch ein juristisches Hinderniß nicht vorhanden, dem Eigenthümer eines Grundstücks zu gestatten, dasselbe mit einer Grunddienstbarkeit für ein anderes ihm gehöriges Grundstück oder mit einer persönlichen Dienstbarkeit für ihn selbst zu belasten. Ob der Gesetzgeber dies durch Gewährung einer Form für den rechtserzeugenden Akt zulassen soll, ist eine Zweckmäßigkeitsfrage, deren Bejahung oder Verneinung von dem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein eines praktischen Bedürfnisses abhängt. In Ansehung der persönlichen Dienstbarkeiten wäre zwar ein Interesse an solcher Rechtsgestaltung auf verschiedene Weise denkbar. So könnte z. B. der Eigenthümer, welcher im Begriff ist, sein Grundstück mit einer Hypothek zu belasten, zuvor noch ein Wohnungsrecht für sich eintragen lassen wollen, um, wenn das Grundstück bei schlechten Zeiten zur Subhastation kommt, wenigstens das Wohnungsrecht zu behalten. In dem praktischen Leben hat sich aber ein Bedürfniß, solche Operationen vornehmen zu können, soweit ersichtlich, nicht gezeigt, auch ist die Gefahr des Mißbrauches zur Bevortheilung unachtsamer Hypothekenerwerber nicht zu verkennen. Der Entwurf läßt daher die Begründung persönlicher Dienstbarkeiten an einem Grundstücke für den Eigenthümer selbst nicht zu. In Ansehung beweglicher Sachen wird die Nichtzulassung der Begründung einer persönlichen Dienstbarkeit an eigener Sache keiner besonderen Rechtfertigung bedürfen. Bei Grunddienstbarkeiten liegt es wesentlich anders. Die Errichtung einer 136 Grunddienstbarkeit enthält eine Veränderung in der rechtlichen Abgrenzung des Eigenthums zweier Grundstücke, eine Veränderung, die ökonomisch dieselbe Bedeutung haben kann, wie eine Veränderung der räumlichen Grenzen. Ein sorgsamer Hausvater kann sehr beachtenswerthe Interessen haben, zwei ihm gehörige, in ihrem Verhältnisse zu einander selbständige Grundstücke anders als bisher gegen einander abzugrenzen. Dies

Begründ. d. Dienstb. an Grundst, durch Enteig. 2c. K. 245. An bew. S. K. 246. 1169 Interesse kann in Rücksicht auf den beabsichtigten Verkauf des einen oder des andern Grundstücks oder beider Grundstücke bestehen, oder in Rücksicht darauf, daß der Eigen thümer durch letztwillige Verfügung das eine Grundstück seinem Sohne A, das andere seinem Sohne B überwiesen hat; er will z. B. in dem ersten Fall den Verkaufswerth des einen Grundstücks erhöhen, oder umgekehrt das zu behaltende Grundstück auf Kosten des verkaufenden verbessern, oder in dem zweiten Falle auf Grund einer nach der Testamentserrichtung bei Bewirthschaftung der Güter gemachten Erfahrung die Güter in besserer Abgrenzung seinen Söhnen hinterlassen. Die Grundbuchordnung wird ohne Zweifel zulassen, daß der Eigenthümer Flächenabschnitte des einen Grundstücks von — demselben — natürlich unter Wahrung der daran bestehenden Rechte Dritter abschreiben und dem andern Grundstücke zuschreiben, sie also räumlich gegen einander anders abgrenzen kann. Aber auch die Befugniß einer andern rechtlichen Abgrenzung durch Begründung einer Grunddienstbarkeit an dem einen Gute für das andere wird man dem Eigenthümer nicht versagen dürfen, ohne sich der Gefahr auszusetzen, die Wahrnehmung völlig unbedenklicher und beachtenswerther Interessen zu verhindern. Hat man sonach dem Eigenthümer eines Grundstücks zu ermöglichen, dasselbe für ein anderes ihm gehöriges Grundstück mit einer Grunddienstbarkeit zu belasten, so bedarf es einer besonderen Form hierfür, da eine vertragsmäßige Begründung hier nicht möglich ist!). Der Begründungsakt ist nothwendig ein einseitiges Rechtsgeschäft, welches aber im Uebrigen den Formvorschriften, welche für die vertragsmäßige Begründung gelten, zu unterwerfen sein wird. §. 244. c. Begründung durch Enteignung und agrarische Prozeduren. §. 245. Die Erwerbung des Eigenthums an Grundstücken bestimmt sich in den Fällen der Enteignung, der Gemeinheitstheilung, der zwangsweisen Zusammenlegung und anderer agrarischen Prozeduren nach den Landesgesetzen (§. 129), und die Eintragung des Erwerbers ist in diesen Fällen von der zuständigen Behörde bei dem Grundbuchamte zu beantragen (§. 131). In allen diesen Fällen kann auch die Begründung von Dienstbarkeiten an Grundstücken erfolgen, und es wird besonderer Rechtfertigung nicht bedürfen, daß der Entwurf hierauf die §§. 129 und 131 für entsprechend anwendbar erklärt. Es bedarf indessen für diese Fälle noch eines Ersatzes der in §. 243 Abs. 3 vorgesehenen notariellen oder gerichtlichen Inhaltsfestsetzung, der nach der Sachlage nur darin gefunden werden kann, daß die Inhaltsfestsetzung in dem Ersuchen der zuständigen Behörde um Eintragung der Dienstbarkeit enthalten sein muß. 2. An beweglichen Sachen. §. 246. 1. An beweglichen Sachen sind Grunddienstbarkeiten oder denselben analoge Rechte nicht denkbar, vielmehr kommen nur persönliche Dienstbarkeiten in Betracht. !) Dieser Frage ist noch nicht präjudizirt durch den Kommissionsbeschluß, daß bei vertragsmäßiger Begründung einer Dienstbarkeit auch die Annahmeerklärung des Erwerbers dem Grundbuchamte offen zu legen sei, die Eintragung also nicht auf den alleinigen Antrag des Eigenthümers zu erfolgen habe. 293 Sachenrecht.

V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. 1170 Nach dem §. 231 findet aber von den persönlichen Dienstbarkeiten nur der Nießbrauch bei beweglichen Sachen statt. Die Begründung des Nießbrauchs an beweglichen Sachen erfolgt nach dem 0 gemeinen Rechte, ebenso wie bei Grundstücken, durch formlosen Vertrag, insbesondere ist die Uebergabe an den Nießbraucher, wenigstens nach der häufigeren Meinung!), nicht erforderlich. Nach dem preuß. A. L. R. ist für die Entstehung des dinglichen Rechts maßgebend die Bestimmung in I. 21 §. 2: ... „soweit der Berechtigte sich im wirklichen Besitze der zu nutzenden Rechte befindet, hat seine Befugniß die Eigenschaft eines dinglichen Rechtse. Im französischen Recht ist die Vertragswirkung bei Begründung der Dienstbarkeiten an beweglichen Sachen ganz dieselbe, wie bei der Uebertragung des Eigenthums?). Das sächs. B. G. B. §. 644 hat die römische Begründung durch bloßen Vertrag, der bayr. Entw. III Art. 291 fordert eine öffentliche Urkunde, das österr. B. G. B. §. 481 und der hess. Entw. II. 4 Art. 10 Uebergabe, wie bei der Eigenthumsübertragung. bi Alle Gründe, welche gegen die Eigenthumsübertragung durch bloßen Vertrag sprechen, stehen auch einer solchen Begründungsweise anderer Rechte an der Sache entgegen, denn hier ist das gleiche Bedürfniß vorhanden, den obligatorischen Vertrag scharf unterscheidbar zu machen von dem dinglichen Vertrage. Der Gedanke des preußischen Rechts, das dingliche Recht mit dem seinem Inhalte entsprechenden Besitzverhältnisse beginnen zu lassen, hat auch hier seine vollkommene Berechtigung. Es liegt ein gewisser Widerspruch in der bloßen Willenserklärung, daß das dinglich Recht in diesem Augenblicke beginnen solle, während der Veräußerer die Sache einstweilen noch behält, also einen dem Inhalte des dinglichen Rechts widerstreitenden Zustand einstweilen aufrecht erhält. Der Entwurf bleibt also seinen Grundsätzen getreu, indem er auch hier Uebergabe, jedoch hier nicht als Uebertragung des Besitzes, sondern als Einräumung des Gewahrsams fordert. 3. Ausschließung der Ersitzung. Der Entw. enthält keine Bestimmung, wonach Dienstbarkeiten ersessen werden können, schließt also die Ersitzung als Erwerbungsart aus. In welchem Umfange hierbei von dem bestehenden Recht abgewichen wird, ergiebt in Ansehung der Dienstbarkeiten an Grundstücken die unter A folgende Uebersicht des bestehenden Rechts, an welche sich unter B die Begründung des in dem Entwurf eingenommenen Standpunktes schließen wird, und in Ansehung des Nießbrauchs an beweglichen Sachen die unter C folgende Erörterung. A. Uebersicht des bestehenden Rechts in Ansehung der Ersitzung von Dienstbarkeiten an Grundstücken. a. Ersitzung von Grunddienstbarkeiten. a. Nach gemeinem Recht findet bei allen Arten von Grunddienstbarkeiten die ordentliche Ersitzung (und zwar ohne daß ein Titel erforderlich wäre) und die außerordentliche Ersitzung statt. Windscheid, Pand. §. 213 Nr. 3, 5, 6. In Württemberg, wo bei dieser Lehre das gemeine Recht gilt, ist nach einem ent¬ 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 212 Note 1. 2) Vergl. Aubry a. a. O. §. 228 S. 469.

1171 Begründung der Dienstb. Ausschluß der Ersitzung. schiedenen Gewohnheitsrecht — gestützt auf das Generalreskript vom 6. Juli 1817 zu der ordentlichen Ersitzung ein Titel nöthig!). 6. Partikularrechtlich ist bei allen Arten von Grunddienstbarkeiten sowohl die ordentliche wie die außerordentliche Ersitzung, mit mancherlei Abweichungen im Einzelnen, zugelassen: in dem preuß. A. L. R. I. 22 §§. 13 ff.?) und in dem bayr. L. R. II. 7 §. 5 und II. 9 §. 22). 7. Das sächs. B. G. B. §§. 577 ff. giebt für alle Grunddienstbarkeiten eine dreißigjährige Ersitzung. 6. In Mecklenburg wird die Ersitzung von Grunddienstbarkeiten, wenn dieselbe gegen ein und denselben Besitzer des dienenden Grundstücks begonnen und vollendet ist, diesem gegenüber als Titel zur Eintragung selbst für den Bereich derjenigen Hypothekenordnungen angesehen, welche die Existenz der Servitut von der Eintragung abhängig machen?). Im Geltungsgebiet der auf dem Pfandbuchsystem beruhenden Hypothekengesetze können die Realservituten durch Ersitzung ohne weitere Beschränkung erworben werden?). Uebrigens gilt in Betreff der Servitutenersitzung das gemeine Recht. e. Einer besonderen Erwähnung bedarf noch die sog. lübische Verjährung von Jahr und Tag?), welche gerade in Bezug auf Dienstbarkeiten in mehreren niederdeutschen Städten als statutarisches Recht noch in Geltung ist. Dieselbe gründet sich auf den Art. 2 lib. I tit. 8 des rev. lübischen Rechts, welcher lautet: Wenn über Jahr und Tag ein Gebäute unangesprochen gestanden, das kann nach Jahr und Tag nicht mehr angefochten werden. Ueber die Grenzen der Anwendbar keit dieser Bestimmung spricht sich das rostocker Ober=Appellationsgericht') folgendermaßen aus: „Die betreffende Vorschrift des Art. 2 lib. I tit. 8 des lübischen Rechts kann dort keine Geltung beanspruchen, wo ein streitiges Rechtsverhältniß seine Normen aus dem römischen Recht empfängt, vielmehr kommen alsdann die Verjährungsfristen des letzteren zur Anwendung; allein allenthalben da, wo ein Rechtssatz zur Frage steht, welcher lediglich in dem lübischen Recht begründet ist, wie dies mit den Bestimmungen der Art. 11, 12, 13 lib. III tit. 12 (Verbietungsrecht gegen Anle gung von Badstuben und Backhäusern — Art. 11 —, sowie gegen den Betrieb Art. 12 —, endlich auch gegen Neuanlage von Fensog. unleidlicher Gewerbe — Art. 13 —) der Fall ist, hat der Satz stern, Thüren, Gängen, Schornsteinen 2c. — nach wie vor seine volle Bedeutung. Daß die fragliche Bestimmung zu der erwer¬ 1) Vergl. Lang, württ. Sachenrecht §. 74. Die Ersitzung findet statt, obgleich Verträge, durch welche Grunddienstbarkeiten errichtet werden, nach L. R. II. 9 §. 10 der Genehmigung der zuständigen Behörde der freiwilligen Gerichtsbarkeit bedürfen. *) Förster, Th. u. Pr. Bd. 3 §. 187 I b. Wegen der später durch die Agrargesetze eingeführten Be schränkungen s. unten bei S. *) Roth, bayr. Civ. R. Bd. 2 §. 135. *) Vergl. Buchka und Budde, Entsch, des O. A. G. Bd. 6 Nr. 33 S. 85 u. 86 u. Bd. 7 Nr. 24 S. 87 u. 88. Revid. Stadtb. O. von 1857 §. 11 Nr. 5. 5) Vergl. Tschierpe, Komm. z. rev. ritt. Hyp. O. S. 46 z. A. *) Auf den Ursprung und die Natur dieses deutschrechtlichen Instituts einzugehen, ist hier nicht der Ort. Vergl. hierüber Mittermaier, D. Pr. R. Bd. I §. 163. Auch die Frage, ob diese mit der prechten Geweres zusammenhängende Verjährung ihrer Natur nach eine Extinktiv= oder Acquisitiv=Verjährung, also Ersitzung ist, kann hier nicht erörtert werden. Vergl. Stobbe, D. Pr. R. Bd. 2 K. 74 Nr. 5 S. 27 Note 17. )Vergl. Entsch. Bd. 8 S. 51 z. E. 293*

1172 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. benden Verjährung gewisser Gebäudegerechtigkeiten führt, und daß die Voraussetzungen dieser erwerbenden Verjährung lediglich nach dem lübischen Recht zu beurtheilen seien, ist von dem genannten O. A. G. gleichfalls anerkannt!). Diese eigenthümliche erwerbende Verjährung oder Ersitzung kommt nicht nur in allen Städten vor, wo das lübische Recht noch gilt, sondern die betreffende Bestimmung ist auch in eine Reihe anderer Stadtrechte übergegangen. Sie findet sich nach Mittermaier, D. Pr. R. Bd. 1 §. 166 unter Nr. VIII b und namentlich Note 30 in den Statuten von Bremen, Verden, Oldenburg und Rostock wieder. Auch in Hamburg scheint diese Verjährung noch vorzukommen?) g. Nach dem braunschw. Ges. vom 8. März 1878 §. 15 können nur positive Grunddienstbarkeiten durch Ersitzung erworben werden. 7. Das französische Recht unterscheidet zwischen ständigen und zugleich offenen Dienstbarkeiten auf der einen und nichtständigen oder verborgenen auf der anderen Seite, indem es bei jenen die Ersitzung zuläßt, bei diesen aber jede — auch die unvordenkliche — Ersitzung ausschließt?). Ueber die Streitfrage, ob bei letzteren nicht wenigstens ein Mangel des Titels durch Ersitzung beseitigt werden könne, vergl. Jachariä a. a. O. Note 5 S. 62. Auch die Ersitzung der servitudes continnes et apparentes ist insofern erschwert, als nur eine dreißigjährige Ersitzung nach Analogie der dreißigjährigen Eigenthumsersitzung zugelassen ist. An diesen Sätzen ist in den Gebietstheilen des Reiches, in denen französisches Recht gilt, nichts geändert. S. Die Agrargesetzgebung einzelner Bundesstaaten ist der Errichtung gewisser, für kulturschädlich erachteter Grunddienstbarkeiten theils durch Verbot der Errichtung, theils durch Ausschluß der Ersitzung entgegengetreten; letzteres z. B. in Preußen in Ansehung der Weideberechtigungen auf Aeckern, Wiesen, Angern, Forsten und sonstigen Weideplätzen und in Ansehung der Forstberechtigungen zur Mast, zum Mitgenusse des Holzes, zum Streuholen, zum Plaggen=, Haide= und Bültenhieb?). Diese Bestimmungen können hier übergangen werden, da bei der Begründung des 2. Tit. dieses Abschn. (Vorbemerkungen) sich Gelegenheit bietet, auf die partikularen Beschränkungen der Begründung von Grunddienstbarkeiten näher einzugehen. b. Ersitzung von persönlichen Dienstbarkeiten aa. findet nicht statt: a. In Sachsen nach ausdrücklicher Bestimmung des B. G. B. §. 647. Eigenthümlich ist, daß das Verbot sich auch auf die sogenannten irregulären Personaldienstbarkeiten bezieht?), während dieselben in Bezug auf die Eintragung in das Grundbuch den Grunddienstbarkeiten gleichgestellt sind. Vergl. nachstehend unter 9. In Mecklenburg=Schwerin und Strelitz. Denn da nach den betreffenden 6., oben aufgeführten Gesetzen die Personalservituten zu ihrer Entstehung der Eintragung in die für die Hypotheken bestimmte Abtheilung der Hypothekenbücher bedürfen, kann vor der Eintragung nur ein Anspruch auf Eintragung erworben werden, 1) Vergl. Entsch. Bd. 4 S. 165 u. 166. 2) Vergl. Gerber, D. Pr. R. §. 101 Note 7 unter 1 3) Vergl. Code civil art. 690 u. 691; Jachariä franz. Civ. R. §. 251. 4) Gemeinheitstheilungs = O. vom 7. Juni 1821 §. 164; Ges. vom 31. März 1841. 5) Vergl. Siebenhaar, Komm. zu §. 647.

1173 Begründung der Dienstb. Ausschluß der Ersitzung. und hierzu ist die Ersitzung, selbst wenn sie gegen ein und denselben Eigenthümer des Grundstücks vollendet wäre, ungeeignet. Hiergegen können auch die oben in Betreff der Realservituten angeführten Entscheidungen nicht in Betracht kommen, denn die denselben zum Grunde liegende Bestimmung des §. 11 Nr. 5 der revidirten Stadt buchordnung bezieht sich nur auf die in die 2. Rubrik gehörigen dinglichen Belastungen, also nicht auf die in die 3. Rubrik einzutragenden Personalservituten. 7. Im Bereich der vorstehend S. 1159 unter 5 aufgeführten Gesetzgebungen wird man die Erwerbung der persönlichen Dienstbarkeiten durch Ersitzung ebenfalls für ausgeschlossen halten dürfen, wenngleich eine besondere Bestimmung in dieser Hinsicht nicht vorliegt. In dem §. 1 der betreffenden Ausführungsverordnungen!) findet sich die Ersitzung als Titel zur Eintragung wenigstens nicht ausdrücklich erwähnt, und nach dem hier überall zum Vorbilde genommenen sächsischen Recht scheint der Ausschluß der Ersitzung als Konsequenz der Nothwendigkeit der Eintragung angesehen zu werden. bb. Das Stattfinden der Ersitzung ist streitig: in Preußen. Die Frage, ob der Nießbrauch, dessen Rechtswirkung gegen Dritte durch §. 12 Abs. 1 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 an die Eintragung gebunden ist, ersessen werden kann, ist in Folge der Entstehungsgeschichte dieses Paragraphen bestritten. Denn während einzelne Schriftsteller die Ersitzung durch jene Bestimmung für ausgeschlossen halten?), behaupten Andere, daß dieselbe mindestens gegen ein und denselben Eigenthümer begonnen und vollendet werden könnes). cc. Die Ersitzung findet statt: G. Nach gemeinem Recht. Windscheid, Pand. §. 213, insbesondere Note 10. 3. Nach bayrischem Recht können die Personalservituten (ebenso wie nach dem preuß. A. L. R.) sowohl durch ordentliche, als durch titellose außerordentliche Ersitzung erworben werden. Vergl. Roth, bayr. Civilr. Bd. 2 S. 238 ff. §. 153 unter V. Auch nach württembergischem Recht können persönliche Dienstbarkeiten 9. durch ordentliche und außerordentliche Ersitzung entstehen!). 6. In Betreff des französischen Rechts ist zu bemerken, daß der Code in art. 579, wo von der Entstehung der Nutznießung die Rede ist, der Ersitzung nicht erwähnt Nichtsdestoweniger wird die Möglichkeit der Entstehung des Nießbrauchs durch Ersitzung aus den Art. 2262 und 2265 in Vergleichung mit Art. 526 deduzirt). 1) Nachgewiesen oben S. 1159 f. unter 5 a—c. 2) Vergl. Förster, preuß. Pr. R. 3. Aufl. S. 282 ff.) Turnau, preuß. Grundbuchrecht Bd. 1 S. 49. 3) Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 279 Nr. 2; Achilles, preuß. Ges. über Grundeigenth. 2c. 3. Aufl. S. 134 unten u. S. 135; Bahlmann, preuß. Grundbuchrecht 3. Aufl. S. 68 Note 5. Vergl. Reyscher, württ. Pr. R. Bd. 2 §. 303 unter 5 S. 60 und Lang, württ. Sachenrecht §§. 74 und 75 S. 384 ff. *) Vergl. Jachariä, franz. Civ. R. §. 225 Nr. 3 u. die dort Note 3 zitirten. Dagegen freilich für das badische Recht Baurittel, bad. bürg. R. Bd. 2 S. 1224 ff. Sachenrecht. 294

V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. 1174 — B. Rechtfertigung der Ausschließung der Ersitzung von Dienstbarkeiten an Grundstücken!). Die Vergleichung der vorstehenden Uebersicht mit den vorher gegebenen Uebersichten des in Ansehung der vertragsmäßigen Begründung der Dienstbarkeiten an Grundstücken geltenden Rechts zeigt, daß die Begründung einer Dienstbarkeit durch Ersitzung überall da nicht stattfindet, wo zu der vertragsmäßigen Begründung derselben die Eintragung im Grundbuch erforderlich ist. Ob nach dem Vorbilde der mecklenburgischen Praxis zuzulassen, daß die Ersitzung einen Titel zur Eintragung einer Dienstbarkeit, d. h. einen persönlichen Anspruch gegen den Eigenthümer eines Grundstücks, die Eintragung einer bestimmten Dienstbarkeit zu bewilligen, ver schaffe, ist eine besondere, später zu erörternde Frage. Es liegt also in der Tendenz des neueren Immobilienrechts in Deutschland, mit der Aufstellung der Eintragung als Erforderniß vertragsmäßiger Begründung der Dienstbarkeiten an Grundstücken die Ausschließung der Begründung derselben durch Ersitzung Hand in Hand gehen zu lassen. Ja in manchen Gebieten ist selbst die Ersitzung von solchen Dienstbarkeiten ausgeschlossen, bei denen die Eintragung nur zur Erlangung der Rechtswirkung gegen Dritte vorgeschrieben ist, wie bei den persönlichen Dienstbarkeiten in Sachsen und nach der Ansicht Einiger auch nach dem preuß. Grundbuchrechte. Die Die Ausschließung der Ersitzung ist aber auch sachlich wohlbegründet. Ersitzung heilt überall da, wo zu derselben der Nachweis eines Titels erforderlich ist, die dem Erwerber verborgen gewesenen Mängel in dem Rechte des Bestellers, und ersetzt da, wo ein Titel nicht nachgewiesen zu werden braucht, den mangelnden Titel d. h., sie befreit den Erwerber in dem ersten Falle von der Anfechtbarkeit des vorhandenen Begründungsaktes auf Grund von Thatsachen, die das Verfügungsrecht des Bestellers betreffen und dem Erwerber unbekannt geblieben waren, und in dem zweiten Falle ganz von dem Nachweise eines Begründungsaktes, indem zugleich dem Gegner der Beweis, daß ein Begründungsakt nicht stattgefunden habe, abgeschnitten wird. Wollte man bei Dienstbarkeiten die auf Grund eines Titels sich vollziehende Ersitzung zulassen, so würde dieselbe, wenn vertragsmäßige Begründung behauptet wird, den Mangel der Eintragung im Grundbuche nicht ersetzen können, weil der Erwerber wissen mußte, daß ohne Eintragung der Begründungsvertrag wegen Mangels der gesetzlichen Form nichtig ist, ihm also der gute Glaube fehlt. Ist aber die gesetzliche Form der vertragsmäßigen Begründung beobachtet, die Eintragung erfolgt, so bedarf es einer Heilung der dem Erwerber unbekannt gebliebenen sonstigen Mängel — !) Daß die Ersitzung auszuschließen sei, ist von der Kommission zunächst für persönliche Dienstbarkeiten in der Sitzung vom 20. September 1877 und sodann für Grunddienstbarkeiten in der Sitzung vom 5. Oktbr. 1877 angenommen. In der Sitzung vom 20. September wurde jedoch der Vorbehalt gemacht, bei der Feststellung der Lehre von der Ersitzung zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen etwa noch die Ersitzung einer persönlichen Dienstbarkeit dergestalt zuzulassen sei, daß nur zur Wirksamkeit gegen Dritte noch die Eintragung hinzutreten muße. Dieser Vorbehalt ist durch die am 5. Oktober beschlossene Gleichstellung der Grunddienstbarkeiten mit den persönlichen Dienstbarkeiten in Ansehung der vertragsmäßigen Erwerbung für ausgedehnt zu erachten auf die Grunddienstbarkeiten. Die hiernach für alle Dienstbarkeiten vorbehaltene Prüfung ist an der vorliegenden Stelle der Haupterörterung angeschlossen, weil der Entwurf zu einer generellen Feststellung der Lehre von der Ersitzunge keinen Anlaß gefunden hat, und zwar im Hinblick darauf, daß die Ersitzung nur als Art der Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Sachen zugelassen, im Uebrigen ausgeschlossen und die Ausschließung bei jedem Institute, bei welchem die Ersitzung nach bestehendem Rechte stattfindet, aus besonderen Gründen gerechtfertigt ist.

1175 Begründung der Dienstb. Ausschluß der Ersitzung. des Begründungsvertrages durch Ersitzung nicht, da nach dem allgemeinen Grundsatze des Entwurfs Abschn. I Tit. 2 §§. 24 und 25 der öffentliche Glaube des Grundbuchs dem gutgläubigen Erwerber eines Rechts an dem Grundstück sofort zur Seite steht (und nicht erst, wie bei dem von dem Entwurf abgelehnten Prinzip der Tabularersitzung!), nach Ablauf einer Verschweigungsfrist zur Seite tritt). Außer der vertragsmäßigen Begründung giebt es bei Dienstbarkeiten nach dem Entwurf nur noch Begründung durch Verfügung einer zuständigen Behörde (§. 245 dieses Titels). Daß für diesen Fall die Julassung der Ersitzung behufs Heilung verborgener Mängel des Begründungsaktes weder durch ein praktisches Bedürfniß gefordert wird, noch juristisch statthaft ist, ist bereits in der allgemeinen Begründung zu Abschn. III Tit. 3 S. 734 bei der Ausschließung der Eigenthumsersitzung dargethan. Bei der Julassung einer von dem Nachweise des Begründungsaktes absehenden Ersitzung muß die aus der längeren Uebung zu entnehmende Unterstellung einer vor Zeiten wirksam vorgenommenen Begründung auf den regelmäßigen Fall der vertragsda mäßigen Begründung passen. Eine solche Unterstellung hat im Allgemeinen auch Sinn, wo die vertragsmäßige Begründung an eine bestimmte Form geknüpft ist, Erz. B. an Schriftform oder an die Genehmigung einer Behörde, denn wo die innerung an den Begründungsakt überhaupt geschwunden, ist auch der Nachweis der Beobachtung der gesetzlichen Form unmöglich. Aber gerade dann hat solche Unterstellung keinen Sinn, wenn die gesetzliche Form der vertragsmäßigen Begründung in der Eintragung besteht, da die Eintragung den Beweis der Begründung verewigt, der Mangel der Eintragung also mit Zuverlässigkeit ergiebt, daß eine gültige vertragsmäßige Begründung nicht stattgefunden hat. G halt Aus diesen Gründen birgt es einen inneren Widerspruch, wenn das braunschw. Eig. Erw. Ges. v. 8. März 1878 im §. 14 die vertragsmäßige Erwerbung dinglicher Rechte an Grundstücken nur durch Eintragung begründet werden läßt und daneben in §. 15 bei positiven Grunddienstbarkeiten die Erwerbung durch Ersitzung zuläßt. Zur Rechtfertigung dieser Zulassung ist geltend gemacht?), daß diese Grunddienstbarkeiten alle in gewissem Sinne zu den apparenten gehören, sich theils durch äußere Vorrichtungen, theils durch die Art ihrer Ausübung äußerlich erkennbar machen und dadurch die Offensichtlichkeit der Erwerbung ersetzen, welche sonst durch die Eintragung im Grundbuche erreicht sein würde. Aus diesem Umstande würde aber, wenn man ihm überhaupt entscheidendes Gewicht beimißt, vor Allem zu folgern sein, daß die vertragsmäßige Erwerbung der positiven Grunddienstbarkeiten von dem Erfordernisse der Eintragung zu befreien sei, und erst hieraus würde weiter die Zu lassung der Ersitzung dieser Dienstbarkeiten herzuleiten sein. Nimmt man aber die positiven Grunddienstbarkeiten von der Regel, daß zu der vertragsmäßigen Erwerbung der Dienstbarkeiten an Grundstücken Eintragung erforderlich, nicht aus, so bildet die Zulassung ihrer Ersitzung eine durch keinerlei praktische Rücksichten zu rechtfertigende Folgewidrigkeit. Im Gegentheil nöthigt gerade die praktische Rücksicht, daß durch die Zulassung der Ersitzung positiver Grunddienstbarkeiten das Grundbuch in Ansehung dieser Lasten völlig unzuverlässig gemacht wird, dazu, hiervon abzusehen. !) Vergl. die Begründung zu Abschn. III Tit. 3 S. 731 ff. *) Mansfeld, braunschw. Grundbuchgesetze S. 41 unter 3.

V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. 1176 Hiernach ist die Ersitzung von Dienstbarkeiten gänzlich auszuschließen und dieselbe auch nicht mit der geminderten Wirkung zuzulassen, daß zur Erlangung der Wirksamkeit der Dienstbarkeit gegen Dritte noch die Eintragung hinzutreten müsse. Eine solche Ersitzung läßt sich nur da rechtfertigen, wo auch die vertragsmäßige Be gründung der Dienstbarkeit der Eintragung nur zur Erlangung der Wirksamkeit gegen Dritte bedarf. Wo aber die Eintragung Erforderniß der Entstehung der Dienst barkeit ist, kann es wegen mangelnden guten Glaubens des Prätendenten zur Er sitzung auch dem Eigenthümer des Grundstücks gegenüber gar nicht kommen. Wie ge ring übrigens die praktische Bedeutung einer solchen Ersitzung sein würde, zeigt sich darin, daß sie gegen denselben Eigenthümer des dienenden Grundstücks begonnen und vollendet sein müßte. Noch weniger annehmbar erscheint die andere Form der Ersitzung mit ge HA minderter Wirkung, die oben erwähnte Titelersitzung. Die Ersitzung eines Titels zur Eintragung wäre nichts anderes als die Ersitzung eines persönlichen Anspruches gegen den Eigenthümer eines Grundstücks, die Eintragung einer gewissen Dienstbarkeit zu bewilligen und dadurch zu deren Begründung mitzuwirken. Wie bereits bei der Motivirung der Ausschließung der Eigenthumsersitzung dargethan, würde durch solche Titelersitzung die Ersitzung in das System der Begründung persönlicher Schuldverbindlichkeiten eingeführt, was für den größten Theil des Reiches eine Neuerung, und zwar eine Neuerung der allerbedenklichsten Art sein würde. Für den Nachweis der bei dem Inkrafttreten des B. G. B. bereits bestehenden Dienstbarkeiten behält die Ersitzung selbstredend die ihr nach dem bestehenden Rechte zukommende Rechtswirkung. Ob nicht für den Beweis der Entstehung alter Servituten durch Ersitzung die Ausschließung der Ersitzung für künftige Entstehung einer Servitut Gefahren mit sich bringt, denen vorgebeugt werden muß, wird bei der Aufstellung des Einführungsgesetzes zu prüfen sein!) C. Ausschließung der Ersitzung des Nießbrauchs an einer beweglichen Sache. Was das bestehende Recht betrifft, so läßt die herrschende Meinung in a. der gemeinrechtlichen Doktrin eine Ersitzung auch bei persönlichen Dienstbarkeiten mithin auch an beweglichen Sachen, zu?). In den Quellen kommt nur ein Ausspruch von Justinian am Ende der L. 12 C. de praescript. long. temp. (3) 33) vor: „Eodem observando, etsi res non soli sint, sed incorporales, quae in jure consistunt, veluti ususfructus et ceterae servitutese. In dieser Konstitution ist der Begriff von Präsenz und Absenz erklärt, nach welchem sich die zehn= oder zwanzigjährige Ersitzungszeit bestimmt. Dieses Zeitmaß ist auf unbewegliche Sachen berechnet und es liegt kein Anhalt vor, daß man auch an bewegliche Sachen gedacht habe, da sonst die Möglichkeit einer Entfernung derselben während der Ersitzungszeit hätte berücksichtigt werden müssen. Man will jedoch dieses weite Zeitmaß auch auf bewegliche Sachen anwenden. Das preuß. A. L. R. l. 21 §. 7 gedenkt zwar bei der Verjährung nicht aus¬ 1) Bereits hervorgehoben in dem Prot. der Kommissionssitzung vom 5. Okt. 1877. 2) Vergl. Windscheid, Pand. §. 213, 6 und die dort Zitirten. Dagegen Zimmern, römisch rechtl. Untersuchungen Nr. 5 S. 111. Der Ersitzungsbesitz ist nach der gewöhnlichen Ansicht nicht Sachbesitz, sondern Rechtsbesitz.

1177 Erweiterung des Inhaltes. §. 247. Erlöschung. §§. 248 f. drücklich der persönlichen Dienstbarkeiten an beweglichen Sachen, aber die Theorie schließt sie nicht aus!). 7 Das französische Recht kennt hier keine Ersitzung?) und das sächs. B. G. B. §. 647 schließt sie ausdrücklich aus. Auch der hess. Entw. (vergl. II. 4 Art. 10) kennt keine Ersitzung. Dagegen hat der bayr. Entw. III Art. 292 dieselbe zugelassen unter Anwendung des für die Eigenthumsersitzung an beweglichen Sachen stattfindenden Zeitmaßes. b. Der von dem Entwurf einzuschlagende Weg ist durch die Bestimmungen über die Eigenthumsersitzung an beweglichen Sachen klar vorgeschrieben. Hier kann die Ersitzung den Mangel eines rechtlichen Erwerbungsgrundes nicht heben, sondern nur den Eigenthumsmangel des Auktors. Daraus folgt, daß auch bei den persönlichen Dienstbarkeiten nur von der Heilung dieses Mangels durch Ersitzung die Rede sein könnte. Diese Heilung findet aber schon von selbst in der Person des Gewährsmannes statt. Findet in dessen Person ein Ersitzungshinderniß — Unredlichkeit, Mangel des Titels — statt, so wäre es unzutreffend, wenn vermöge der Dienstbarkeitsersitzung diese als von einem Eigenthümer bestellt gelten sollte, während das Eigenthum nicht auf den Gewährsmann übergehen konnte. Der Entwurf sieht deshalb von der Ersitzung ab, hält aber nicht für erforderlich, sie ausdrücklich aus¬ Institut des positiven zuschließen, wie das sächs. B. G. B., da die Ersitzung als ein Rechts ohnedies nicht stattfindet, wo sie nicht durch das Gesetz zugelassen ist. 4. Erweiterung des Inhaltes einer Dienstbarkeit. §. 247. Die Regeln der Begründung einer Dienstbarkeit müssen auch auf die Erweiterung des Inhaltes einer Dienstbarkeit entsprechende Anwendung finden, da die Erweiterung den Charakter einer neuen servitutmäßigen Belastung der dienenden Sache hat. Da an beweglichen Sachen keine andere Dienstbarkeit als der Nießbrauch stattfindet, der gesetzlich determinirt und einer Erweiterung nicht zugänglich ist, so kommen nur die Dienstbarkeiten an Grundstücken in Betracht. Die Einschränkung des Inhaltes einer Dienstbarkeit fällt unter die Regeln des Verzichtes, vergl. unten §. 254. B. Erlöschung der Dienstbarkeiten. §§. 248—254. In den Lehrbüchern des gemeinen Rechts werden Vorbemerkungen. folgende Arten der Beendigung von Dienstbarkeiten aufgeführt: 1. durch Untergang der dienenden Sache oder durch physische Veränderung an derselben, sowie bei Grunddienstbarkeiten durch Untergang des herrschenden Grundstücks, 2. dadurch, daß der dienenden Sache die Fähigkeit, Gegenstand von Rechten überhaupt oder doch von Dienstbarkeiten zu sein, entzogen wird, 3. durch Enteignung, 4. durch Verjährung (Nonusus), 5. Erlöschung kraft innerer Begrenzung, d. i. durch das Eintreten der !) Vergl. Förster, Theorie und Praxis §. 186 Note 130; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 279, 2. *) Zachariä a. a. O. §. 215 a Note 1. Sachenrecht. 295

1178 V. I. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. auflösenden Bedingung oder des durch den Begründungsakt oder durch das Gesetz gesetzten Endtermins, 6. Aufhebung mit dem Willen des Berechtigten, Verzichtsvertrag und letztwilliger Verzicht, 7. Erlöschung durch Konfusion und Konsolidation. In Ansehung der unter 1 bis 5 aufgeführten Beendigungsarten enthält der 01 Entw. keine Bestimmung. Hierüber ist Folgendes zu bemerken. 1. Bei der vorstehend unter 1 erwähnten Art der Beendigung einer Dienstbarkeit kommt der Einfluß des physischen Unterganges und der physischen Veränderung der Sache in Betracht. Wird eine Benutzung der Sache durch deren Untergang, oder wird eine besondere Art von Benutzung dadurch unmöglich daß die Sache die Fähigkeit dauernd verliert, gerad ediese Art von Nutzen zu gewähren, so würde die Annahme des Fortbeharrens eines nackten der Realisirung unfähigen Rechts zwecklos sein, die Theorie spricht deshalb in solchem Falle die Beendigung des Rechts aus. So wird im gemeinen Rechte die Beendigung der Grunddienstbarkeiten als Folge des Untergangs des dienenden Grundstücks oder der Außerverkehrssetzung desselben gelehrt!). Jedoch reicht dieser Untergang nur soweit, als das wirkliche Unmöglichwerden reicht, bei bloßen Unterbrechungen, mögen dieselben auch noch so lange dauern, wird der Fortbestand angenommen, soweit nicht inzwischen der Nichtgebrauch ein Ende herbeigeführt hat?). Soweit die Ausübung eines Rechts unmöglich geworden ist, wird jeder Streit über dasselbe undenkbar. Das etwaige Eintreten von Ersatzansprüchen ist eine ganz andere Frage. Eine jede gesetzliche Bestimmung muß auf die Entscheidung eines denkbaren Streites berechnet sein, sonst wird sie überflüssig. Will man das bloße Scheitern des Rechts an der Grenze der Möglichkeit im Gesetze hervorheben, so hat dies nur den Charakter einer theoretischen Betrachtung über eine dem Willen des Gesetzgebers sich entziehende thatsächliche Folge der eintretenden Veränderung). Wenn gleichwohl einige Gesetzbücher und Entwürfe diese Betrachtung in die Form von Rechtssätzen gekleidet haben?), so glaubt der Entw. diesen Beispielen nicht folgen zu dürfen. Bezüglich der auf unbeschränkte Dauer berechneten Dienstbarkeiten, also insbetnis d sondere der Grunddienstbarkeiten, bedienen sich die Gesetzgebungen fast durchgängig der Ausdrucksweise, daß die physische Veränderung, sei es des dienenden oder des herrschenden Grundstücks, welche der Möglichkeit der Ausübung entgegensteht, die Dienstbarkeit zum Erlöschen bringe, jedoch mit Vorbehalt des Wiederauflebens bei der Wiederherstellung. Die Annahme des Wiederauflebens verneint im Grunde den Rechtsuntergang. Es läuft mithin ganz auf dasselbe Resultat hinaus, wenn der hess. Entw. II. 4 Art 77 Abs.52 (vergl. Motive S. 174) das Erlöschen geradezu verneint, falls eine Wiederherstellung überhaupt denkbar ist, und bei der Dauerhaftigkeit der Grundstücke wird selten ein Fall vorkommen, in welchem die Unmöglichkeit der Wiederherstellung von vornherein klar wäre. Das preuß. A. L. R. I. 22 §§. 37—42 behandelt gelegentlich der physischen Veränderung der Grundstücke zwei Fragen, welche theils überhaupt nicht im 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 215 Nr. 1. 2) Vergl. Glück, Komm. Bd. 10 S. 360; l. 14 D. quemadm. serv. amitt. (8, 6). 3) L. 2 De de usufr. ear. rer. (7, 5): „. naturalis ratio auctoritate senatus permutari non poteste. 4) Vergl. preuß. A. L. R. I. 22 §. 43 in Verb. mit I. 16 §. 2; bayr. L. R. II. 7 J. 7 Nr. 4, bayr. Entw. III Art. 296, 312 ff.; Code civ. art. 617 a. E., 703, 704; sächs. B. G. B. §. 525; hess. Entw. II. 4 Art. 77; österr. B. G. B. §§. 495, 525.

1179 Erlöschung. §§. 248 ff. Vorbemerkungen. Sachenrecht, theils an anderer Stelle ihre Erörterung finden. Nämlich erstens die Frage, ob das für die Erwerbung der Dienstbarkeit Gegebene in Voraussetzung der dauernden Ausübbarkeit derselben geleistet sei und bei Nichterfüllung dieser Voraussetzung zurückgefordert werden könne. Diese Frage ist nach den Grundsätzen über die Kondiktionen zu entscheiden. Zweitens wird die Frage erörtert, ob derjenige, welcher zur Unterhaltung der Sache!) verpflichtet sei, auch die Wiederherstellung bei Veränderung durch Zufall oder höhere Gewalt zu beschaffen habe. Letztere Frage gelangt bei den Grunddienstbarkeiten, wo von den Verträgen über die Erhaltung der Anlagen gehandelt wird, zur Erörterung. Die in der Regel an die Beendigung der Dienstbarkeiten durch Untergang der dienenden Sache oder durch Veränderungen an derselben geknüpfte Frage nach dem Einfluß der Umgestaltung einer dem Nießbrauch unterworfenen Sache auf den Fortbestand des Nießbrauches steht in engem Zusammenhange mit der gesetzlichen Festsetzung des Inhaltes dieser persönlichen Dienstbarkeit und ist deshalb bei der Lehre vom Nießbrauche zu behandeln (vergl. unten zu Tit. 3 dieses Abschnitts). Bei den übrigen Dienstbarkeiten, den Grunddienstbarkeiten und den persönlichen beschränkten Benutzungsrechten an Grundstücken muß der Inhalt jedesmal aus dem Begründungsakte entnommen werden; dort wird also die Frage, ob nach einer Veränderung am dienenden Grundstück, durch welche die bisherige Art und Weise der Benutzung, z. B. diese bestimmte Wegerichtung unmöglich geworden ist, das Bedürfniß auf eine andere Art und Weise befriedigt werden darf, zu einer Frage der Auslegung des Begründungsaktes, kann also nicht, wie bei dem Nießbrauche durch eine gesetzliche Regel entschieden werden. Außer dem Untergange der dienenden Sache und den Veränderungen an derselben kommt bei Grunddienstbarkeiten noch der Untergang des herrschenden Grundstücks in Betracht. Erlischt dort die Dienstbarkeit, weil der Gegenstand derselben zu existiren aufgehört hat, so erlischt sie hier, weil sie kein Subjekt mehr hat, da Subjekt derselben der jedesmalige Eigenthümer dieses Grundstückes ist, dasselbe aber nach seinem Untergange keinen Eigenthümer mehr hat. Auch in dieser Beziehung besteht kein Bedürfniß für die Aufstellung eines Rechtssatzes. 2. Eine Sache kann bei physischem Fortbestande die Fähigkeit Gegenstand von Rechten überhaupt oder gewisser Rechte zu sein, durch ein Gebot der Staatsgewalt verlieren; ersteres kommt, wie oben Seite 38 ff. gezeigt ist, gegenwärtig nur bei beweglichen Sachen vor, und zwar durch ein den Besitz gewisser Sachen einem Jeden untersagendes Gebot der öffentlichen Gewalt, letzteres ist der Fall, wenn ein Grundstück durch Anordnung der öffentlichen Gewalt dem gemeinen Gebrauche gewidmet wird. Die Tragweite eines derartigen Gebotes der öffentlichen Gewalt ist aus dem Inhalte desselben zu bemessen. Wird durch dasselbe die fernere Ausübung der an der Sache bestehenden Dienstbarkeit unmöglich, so ist dies eine Thatsache, deren Folgen einer Regelung im B. G. B. nicht bedürfen. 3. Die Enteignung der dienenden Sache brauchte, wie auch die Motive zu §. 575 des sächs. B. G. B. bemerken, nicht besonders berücksichtigt zu werden. Die Sache wird hier sowohl dem Eigenthümer, als dem Dienstbarkeitsberechtigten !) Dies will sagen der die Ausübung vermittelnden Anlagen, vergl. Koch, Komm. zu I. 22 §. 37 Note 41. 295

1180 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. weggenommen; es bleibt freilich auch möglich, daß die Fortübung der Dienstbarkeit mit der neuen Bestimmung der Sache vereinbar bleibt, z. B. wenn ein Privatweg zum öffentlichen Wege gemacht wird. Wo dem Dienstbarkeitsberechtigten die Sache genommen wird, ist er ebenso gut zu entschädigen, wie der Eigenthümer. Die Aufhebung seines Rechts ist nicht Folge einer mit der Sache vorgehenden rechtlichen Veränderung, sondern es wird ihm von dem Enteignenden entzogen. Unter welchen Voraussetzungen und in welchen Formen diese Entziehung stattfindet, und wie es sich mit der Ent chädigung des bisher Berechtigten verhalte, ist in dem Rechte der Enteignung zu ordnen, in Ansehung dessen, wie hier vorausgesetzt werden darf, die Landesrechte konservirt bleiben werden. An der vorliegenden Stelle bleibt in Ansehung der Erlöschung der Dienstbarkeiten durch Enteignung nichts zu bestimmen. 4. Daß die Erlöschung von eingetragenen Dienstbarkeiten durch Verjährung in Folge Nichtgebrauchs mit den Prinzipien des Grundbuchrechts im Widerspruch steht, ist bereits bei den allgemeinen Grundsätzen desselben — vergl. oben S. 265 — beder sprochen und hier einfach als Konsequenz zu acceptiren. Für die Erlöschung Dienstbarkeiten durch Nichtgebrauch könnte höchstens das praktische Verdienst in Anspruch genommen werden, unpraktisch gewordene Dienstbarkeiten endgültig zu beseitigen. Die dienende Sache kann so umgestaltet sein, daß, wenn auch nicht für alle Zeiten eine gänzliche Unmöglichkeit eingetreten ist, doch die Dienstbarkeit ihren praktischen Zweck verloren hat. Ebenso kann das herrschende Grundstück eine Umwandlung erfahren haben, welche, wenn sie auch denkbarer Weise rückgängig zu machen ist, doch der Grunddienstbarkeit jede praktische Bedeutung nimmt. In solchen Fällen bleibt die Eintragung im Grundbuch haften und ist auch bei Theilungen der Grundstücke mit zu übertragen. Man wird es indessen ohne Bedenken den Betheiligten überlassen können, dergleichen antiquirte Dienstbarkeiten aus dem Grundbuche zu beseitigen. Befördert wird diese Beseitigung durch die Vorschrift des Entwurfs, daß der formlose auch aus einer schlüssigen Handlungsweise zu entnehmende Verzicht die Dienst barkeit aufhebt und somit gegen den als Berechtigten Eingetragenen den Anspruch auf Löschung hervorbringt, soweit nicht, wenn der Eingetragene der Einzelnachfolger des Verzichtleisters ist, ihm der gute Glaube des Grundbuches zur Seite steht (vergl. unten zu §. 249). Der Nichtgebrauch und besonders die Zulassung von Umgestaltungen, welche die künftige Ausübung hindern, behalten mithin insofern Rechtswirkung, als eine derartige Handlungsweise einen Verzicht klarzulegen geeignet ist. Das preuß. A. L. R. führt bei der Lehre von den Grundgerechtigkeiten solche Verzichtsfälle als Ausnahmen von dem in I. 9 §. 511 aufgestellten Prinzipe an, daß Rechte an Grundtücken durch Nichtgebrauch nicht erlöschen sollen!). Die Ausnahme ist nicht anzuerkennen, da in den bezeichneten Fällen das Erlöschen Folge eines Willensaktes und nicht, wie bei der tilgenden Verjährung, eine von dem Willen unabhängige Folge aus einer im Gesetze gegebenen Voraussetzung ist. Das züricher G. B. §. 700 entnimmt aus der Beseitigung der Anstalt= und der Nichtwiederherstellung derselben innerhalb zehn Jahren einen Titel zur Löschung wegen Nichtgebrauchs. Die Bluntschli'schen Motive fügen hinzu, in solchem Falle habe sich die Servitut gleichsam verflüchtigt und aufgelöst und sei ihre Löschung im Protokoll hinreichend motivirt. Hieraus geht 1) Vergl. Koch, Komm. zu I. 22 §. 49 Note 55

Beendigung der Dienstbarkeit kraft innerer Begrenzung. §. 248. 1181 hervor, daß nur die Löschung einer bereits untergegangenen Servitut gemeint ist, und der Ausdruck Titele nicht dahin ausgelegt werden kann, als wenn ein persönlicher Anspruch des Servitutsverpflichteten auf Entsagung gegeben wäre. Die Rechtswirkung der Beseitigung und Nichtwiederherstellung läßt auch hier sich eher auf einen zu vermuthenden Verzicht als auf die Grundsätze der Verjährung zurückführen. Bei beweglichen Sachen ist die Aufhebung durch Nichtgebrauch ohne alle Bedeutung, wie schon das auf Grundstücke berechnete römische Zeitmaß von 10 bezw. 20 Jahren lehrt. Nach Ausscheidung dieser Beendigungsarten ist hier nur zu handeln von der Beendigung der Dienstbarkeiten 1. kraft innerer Begrenzung, 2. durch Aufhebung (Verzicht) und 3. durch Vereinigung der Rechte (Konfusion und Konsolidation). An das gänzliche Erlöschen der Dienstbarkeiten schließt sich 4. eine Bestimmung über die Einschränkung des Inhalts einer Grunddienstbarkeit oder einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit an Grundstücken. 1. Beendigung der Dienstbarkeit kraft innerer Begrenzung. §. 248. a. Ist die Dienstbarkeit unter einer auflösenden Bedingung oder auf Zeit bestellt, so erlischt sie mit dem Eintritte der Bedingung oder des Endtermins ohne Weiteres. Dies gilt auch von den im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeiten, und zwar nicht nur bei den durch das Gesetz in der Dauer beschränkten Dienstbar keiten, sondern auch bei denjenigen, die durch Privatwillkür auflösend bedingt oder betagt sind, da diese Beschränkung der Wirksamkeit aus dem Grundbuch ersichtlich ist. Der öffentliche Glaube des Grundbuches macht daher nicht erforderlich, eine solche Dienstbarkeit auch nach dem Eintritte der Bedingung oder des Endtermins bis zur Löschung im Grundbuch fortbestehen zu lassen. Allerdings ist bei einer auflösenden Bedingung und bei ungewissen Endterminen (z. B. Tod des Berechtigten oder einer andern Person) aus dem Grundbuch vor der Löschung nicht ersichtlich, ob die Bedingung oder der Endtermin eingetreten ist; die Gesetzgebung ist aber durch kein praktisches Bedürfniß genöthigt, dem Interessenten die Erkundigung und im Falle falscher Auskunftsertheilung den daraus etwa erwachsenden Nachtheil zu ersparen. Die Löschung einer erloschenen Dienstbarkeit im Grundbuch wird dadurch nicht entbehrlich, nur hat sie nicht den Zweck, die Dienstbarkeit erst aufzuheben, sondern nur den Zweck, das Grundbuch durch Streichung der bereits erloschenen Dienstbarkeit zu bereinigen. Die Regelung des Löschungsverfahrens ist im Abschn. I Tit. 2 §§. 30 ff., 42 vorgesehen. h. In einigen Gesetzbüchern) findet sich die Bestimmung, daß, wenn eine persönliche Dienstbarkeit bis zu dem Zeitpunkte eingeräumt ist, in welchem ein Dritter ein gewisses Alter erreicht haben wird, dieser Zeitpunkt als der Endtermin der Dienstbarkeit zu gelten habe, auch wenn der Dritte schon vorher versterben sollte. Eine derartige Fixirung der Dauer des Rechts kommt aber nicht blos bei der Errichtung persönlicher Dienstbarkeiten vor, und die aufgestellte Auslegungsregel beruht nicht auf Gründen, die den bei persönlichen Dienstbarkeiten obwaltenden Rechts¬ 1) Sächs. B. G. B. §. 652; Code civ. art. 620; bayr. Entw. III Art. 297; hess. Entw. II. 4 Art. 56 Abs. 2; österr. B. G. B. §. 528 Sachenrecht. 296

1182 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. verhältnissen eigenthümlich wären. Eine solche Auslegungsregel würde daher in den allgemeinen Theil des Obligationenrechts, aber nicht hierher gehören, falls sie überhaupt was hier dahingestellt bleiben kann — richtig und ihre Aufstellung rathsam sein sollte. c. Das zeitliche Beschränktsein auf das Leben des Berechtigten ist für die persönlichen Dienstbarkeiten ein wesentliches und von dem Gesetzgeber gesetztes Merkmal. Dieser Rechtssatz könnte ebensogut bei der Begriffsbestimmung der persönlichen Dienstbarkeiten ausgesprochen werden, in den Gesetzgebungen wird er indessen bei der Lehre von der Beendigung der Dienstbarkeiten vorgetragen. Daß bei juristischen Personen die zu ihren Gunsten bestellte Dienstbarkeit mit ihrem Untergange endet, ist eine Wahrheit, bei welcher nur zweifelhaft sein kann, ob sie noch im Gesetze auszusprechen sei. Nach dem Untergange ist kein Rechtssubjekt da, welches als Berechtigter auftreten könnte, da eine juristische Person keine Erben hat. Indessen hat das Rechtsverhältniß dessen, an den das Vermögen einer untergegangenen juristischen Person fällt, soviel Aehnlichkeit mit der Gesammtnachfolge des Erben, daß es nicht überflüssig sein wird, im Gesetz ausdrücklich auszusprechen, daß mit dem Untergange der juristischen Person die derselben bestellte persönliche Dienstbarkeit erlösche!). Hierbei bleibt es übrigens eine thatsächliche Frage, ob im gegebenen Falle, z. B. bei einer Statutenänderung oder bei einer Fusion, die juristische Person wirklich untergegangen ist und nicht vielmehr die Fortdauer derselben angenommen werden muß. Auf diese Schwierigkeit der Identitätsbestimmung wird bei der Ordnung des Löschungsverfahrens Rücksicht zu nehmen sein. Während bei natürlichen Personen der Tod gewiß ist, bleibt bei juristischen Personen deren Untergang meistens nicht blos in Betreff des Wann? sondern auch in Betreff des Ob? völlig unbestimmt. Wenn man auch weiß, daß keine menschliche Einrichtung auf ewigen Bestand zu rechnen hat, so sind doch juristische Personen, deren Untergang nicht von vornherein in Aussicht genommen ist, von dem Gesetzgeber als stets fortdauernde Rechtssubjekte zu behandeln. Hieraus ergiebt sich für den Nießbrauch im Hinblick darauf, daß derselbe auf seine Dauer dem Eigenthum fast gleichkommt, dem Eigenthümer also nur bei zeitlicher Begrenzung der Belastung eine werthvolle Rechtsstellung bleibt, die Frage, ob die Rechtsordnung gestatten soll, daß ein solches, die vollständige Nutzung der Sache umfassendes Recht einer juristischen Person auf die ganze Zeit ihres Bestehens, d. h. in der Regel für immer, bestellt werden könne. Im römischen Rechte ist der Zweifel, ob eine solche Bestellung, welche das Eigenthum zu einer des Kernes beraubten Schale machen würde, überhaupt gültig sei, nach l. 56 D. de usufr. (7, 1) u. I. 8 D. de usu leg. (33, 2) durch die übereinstimmende Meinung der Rechtskenner (oconstate) dahin erledigt, daß Munizipien nur auf die Dauer von hundert Jahren, welche der längsten Dauer des menschlichen Lebens gleichkomme, geschützt werden sollen. Eine Erweiterung dieses Zeitmaßes ist der Verfügung des Bestellers nicht freigestellt. Im gemeinen Rechte wird diese römische Bestimmung auf alle juristische Personen angewendet?). 1) Vergl. I. 21 D. quib. mod. ususfr. (7, 4); preuß. A. L. R. I. 12 §. 423; bayr. L. R. II. 9 §. 9 unter 3; österr. B. G. B. §. 529 a. E. 2) Seuffert's Arch. Bd. 16 Nr. 176.

1183 Beendigung der Dienstbarkeit kraft innerer Begrenzung. §. 248. Die gemeinrechtliche Beschränkung auf hundert Jahre ist übergegangen in das bayr. L. R. II. 9 §. 9 Nr. 3 und in das sächs. B. G. B. §. 656, findet jedoch nach letzterem nur statt, wenn die Dienstbarkeit ohne Bestimmung der Dauere bestellt ist. Der bayr. Entw. ermäßigt die Dauer auf siebenzig Jahre. Der Code eiv. bestimmt in art. 619: „L'usufruit, qui n’est pas accordé à des particuliers ne dure que trente anse, eine Bestimmung, welche als die Privatverfügung beschränkend ausgelegt wird!). Der hess. Entw. II. 4 Art. 51 hat die französische Vorschrift aufgenommen, gestattet aber der Privatverfügung die Verlängerung der Dauer auf sechszig Jahre. In dem preuß. A. L. R. l. 21 §. 179 ist ohne eine derartige Beschränkung bestimmt: „Ist der Nießbrauch einer Gemeinde, Korporation oder andern moralischen Person beschieden, so dauert er so lange, als dieselbe moralische Person noch vorhanden iste. Dagegen heißt es in I. 12 §. 423: „Ist aber der Gebrauch oder Genuß einer Korporation, Gemeinde oder andern moralischen Person ohne Zeitbestimmung zugewandt, so dauert das Vermächtniß nur fünfzig Jahres. Die hieraus sich ergebenden Zweifel werden von Förster, Th. u. Pr. Bd. 3 §. 186 Note 135, dahin gelöst, daß die gemeinrechtliche Regel im Falle des Vermächtnisses, nur mit Aenderung der Zeitdauer, beibehalten, im Falle anderweitiger Bestellung der persönlichen Dienstbarkeit aber durch ein Versehen der Redaktion nicht aufgenommen sei, von Dernburg, preuß. Pr. R. §. 280 unter 2, dagegen dahin, daß man die Bestellung eines Nießbrauchs von unbegrenzter Dauer zu Gunsten einer juristischen Person nicht für unzulässig erachtet und in I. 12 §. 423 nur eine Auslegungsregel aufgestellt habe. Die Gesetzrevisoren fanden in den zit. beiden Bestimmungen einen Widerspruch, strichen den zit. §. 423 und nahmen den zit. §. 179, übrigens ohne Begründung der Abweichung von dem gemeinen Rechte, auf; vergl. rev. Entw. II §. 713. Be-Dernburg bezeichnet als Motiv für das Aufgeben der gemeinrechtlichen schränkung, daß zur Zeit des Erlasses des A. L. R. eine dauernde Trennung des sei Nutzungsrechts von der Proprietät keineswegs etwas Ungewöhnliches gewesen auch die Gesetzrevisoren behandelten noch alle hierauf bezüglichen deutschrechtlichen Institute als fortlebend. Denselben Grund wird man dafür anzunehmen haben, daß auch das österr. B. G. B. §. 529 die persönliche Servitut in unserm Falle so lange dauern läßt, als die moralische Person besteht. Die heutige Gesetzgebung ist aber der dauernden Trennung des Nutzungsrechts von der Proprietät so entschieden abhold daß der Entwurf die gemeinrechtliche Beschränkung aufnehmen zu sollen glaubt, und zwar noch verschärft durch Herabsetzung der Dauer von hundert auf fünfzig Jahre. a. Die Bestellung des Nießbrauchs zu Gunsten einer juristischen Person unterscheidet sich von der Bestellung zu Gunsten einer natürlichen Person dadurch, daß bei letzterer Bestellung der Beweggrund in der Fürsorge für die Person liegt, bei ersterer aber nur einfach eine Vermögenszuwendung von einem gewissen Umfange beabsichtigt sein kann. Bei der Bestellung zu Gunsten einer natürlichen Person ergiebt der Beweggrund, welcher mit dem Tode der Person hinwegfällt, auch zugleich den zeitlich beschränkten Umfang des Rechts. Dagegen steht man bei der Zuwendung an eine juristische Person vor der Frage, in welchem Umfange der Zuwender eine !) Vergl. Aubry et Rau, cours de droit civ. fr. Bd. 2 §. 228 Note 4. Das niederl. B. G. B. Art 537 sagt ausdrücklich: „geen vruchtgebruik kan langer worden toegestaen¬

1184 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. solche beabsichtigt hat. Die juristische Person kann endigen, braucht aber nicht zu endigen, ihr Ende muß auch in der Regel als ein in absehbarer Zeit nicht zu erwartendes Ereigniß angesehen werden. Die Zuwendung auf die Dauer der Person müßte mithin nach der Absicht des Zuwenders eine Zuwendung für immer sein. Die Wahl einer solchen ewigen Abveräußerung der Rente statt der einfachen Eigenthumsübertragung ist aber ein Rechtsgeschäft, welches irgend berücksichtigungswerthen Interessen nicht dient. Es kann nicht die Absicht sein, die Besteller in ihrer Verfügung irgendwie zu bevormunden, aber das Gesetz soll seine Hand nicht zur Ermöglichung von Rechtsgeschäften bieten, welche ihrem Endzwecke nach unverständig sind und die Einfachheit der Rechtsverhältnisse beeinträchtigen. Es ist auch nicht wünschenswerth, daß hier Nießbrauchbestellung und Eigenthumserwerbung in einander übergehen, schon um deswillen, damit nicht etwaige der Eigenthumserwerbung hinderliche Gesetze umgangen werden können. Allen berechtigten Interessen ist genug geschehen, wenn die Bestellung des Nießbrauchs zu Gunsten einer juristischen Person für ein bestimmtes Zeitmaß Anerkennung findet. Wer eine umfänglichere Zuwendung will, mag das Eigenthum übertragen. Bei der Wahl des Zeitmaßes ist zu berücksichtigen, daß dasselbe nur soweit gegriffen werden darf, daß man noch ein der Berücksichtigung werthes Interesse des Bestellers an dem Rückfalle der Sache an seine Rechtsnachfolger annehmen kann. Ueber die nächste Generation hinaus währende Verfügungen werden nur in ganz besonderer Berücksichtigung eines mehr idealen Familieninteresses zugelassen. Hundert Jahre ist ein zu langer Zeitraum für das heutige Rechtsleben. Das Heruntergehen der Gesetzgebungen von diesem Zeitmaße deutet hierauf. Angemessen erscheint ein Mittelmaß zwischen dem französischen und dem gemeinrechtlichen Maße, also der runden Jahl wegen fünfzig Jahre. Um den Zweifeln auszuweichen, ob es vermögensfähige Subjekte gebe, die nicht natürliche, aber auch nicht juristische Personen seien, ist entsprechend der Redeweise des Code das Zeitmaß für alle nicht natürlichen Personen zu setzen. Für die Handelsgesellschaft ist wegen deren von dem Zufall und regelmäßig von dem Belieben der einzelnen Gesellschafter abhängigen Dauer eine Nießbrauchbestellung praktisch kaum denkbar. Indessen ist auch kein Bedürfniß vorhanden, für diesen Fall die Bestellung des Nießbrauchs auszuschließen oder sonst etwas Besonderes zu bestimmen. 3. Zu untersuchen bleibt noch, ob die nach dem Vorstehenden für den Nieß brauch gerechtfertigte Beschränkung auch auf die persönlichen beschränkten Benutzungsrechte an Grundstücken auszudehnen sei. In dem gemeinen, dem preußischen, dem französischen, dem bayrischen, dem sächsischen und dem österreichischen Rechte wird in Ansehung der vorliegenden Frage zwischen dem Nießbrauch und anderen persönlichen Dienstbarkeiten nicht unterschieden. Der bayr. Entw. III Art. 279 macht einen Unterschied dahin, daß die besondere Beschränkung der Dauer persönlicher Dienstbarkeiten, welche einer juristischen Person eingeräumt sind, bei . . . Dienstbarkeiten nicht stattfindete, welche in Nutzungs= oder Gebrauchsrechten an einer fremden Sache in einer bestimmten Beschränkung oder in =Rechten, welche den Gegenstand von Grunddienstbarkeiten zu bilden geeignet sinde, bestehen. Indem ferner das züricher Gesetzbuch §. 688 in einer allerdings nicht zu billigenden Ausdrucksweise Grunddienstbarkeiten auch zu Gunsten einer Genossen¬

1185 Beendigung durch Aufhebung (Verzicht). §§. 249 ff. schaft und selbst einer einzelnen Person bestellt werdene läßt, gestattet es derartigen Genossenschaftsberechtigungen unbegrenzte Dauer. Die Gerechtsame, deren Dauer auf solche Weise vom bayr. Entw. und vom züricher G. B. unbegrenzt gelassen wird, sind eben das, was der Entw. unter beschränktem Benutzungsrecht versteht, wie an betreffender Stelle erläutert wird. Die ich Frage nach der Julassung der unbegrenzten Dauer solcher Gerechtsame muß danach beantworten, ob dieselben ein bleibendes, der Anerkennung würdiges Bedürfniß befriedigen. Der ewige Nießbrauch thut solches nicht und wird angemessener durch die Eigenthumsübertragung ersetzt. Bei beschränktem Benutzungsrecht wird sich aber ein Bedürfniß nicht leugnen lassen, denn hier liegt einerseits ein Interesse vor, nicht Eigenthum zu übertragen und andererseits ein Interesse an der Erwerbung der bleibenden Gerechtsame, und zwar ein Interesse, welches bei der voraussichtlich unbegrenzten Dauer der juristischen Person kein vorübergehendes ist. Die Bestellung von Benutzungsrechten zu Gunsten von Grundstücken und zu Gunsten von juristischen Personen hat insofern Aehnlichkeit, als in beiden Fällen die Erreichung eines dauernden Zwecks gefördert wird. Eine Vermögenskontinuität findet vermöge der Gesammtnachfolge auch bei natürlichen Personen statt; bei juristischen Personen ist dagegen auch der Zweck, welchem das Vermögen gewidmet ist, ein fest bestimmter und dauernder, während die wechselnden natürlichen Personen ihr Vermögen beliebig verwenden. Dieser Unterschied rechtfertigt eine größere Dauerhaftigkeit der zu Gunsten juristischer Personen bestellten Benutzungsrechte. Im Leben kommen dergleichen vielfach vor, z. B. Wegegerechtigkeiten zu Gunsten der sämmtlichen Mitglieder einer Gemeinde!), das Recht einer Schützengesellschaft, über ein bestimmtes Grundstück hinweg zu schießen?) u. dergl. Die Absicht des Bestellers, ein dauerndes Bedürfniß der Korporation zu befriedigen, muß auch davon abhalten, im Zweifel ein zeitliches Maß als gesetzt anzusehen. 2. Beendigung durch Aufbebung (Verzicht). §§. 249—251. a. Verschieden von dem Erlöschen der Dienstbarkeit kraft ihrer inneren Begrenzung ist die Aufhebung derselben durch Rechtsgeschäft. Auf Seiten des Berechtigten ist dieses Rechtsgeschäft Verzicht auf die Dienstbarkeit. Wird der Verzicht von dem anderen Theil, hier von dem Eigenthümer, der dienenden Sache angenommen, so hat das Geschäft die Natur eines die Dienstbarkeit aufhebenden Vertrages. In Ansehung der Frage, ob auch der einseitige Verzicht wirksam sei, darf, was den Verzicht unter Lebenden anbetrifft, an der vorlieg. Stelle, im Hinblick auf den heutigen Stand der Wissenschaft, davon ausgegangen werden, daß nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des künftigen B. G. B. die Frage zu verneinen sein werde, und das Recht der Dienstbarkeiten bietet keinen Anlaß, in dieser Beziehung etwas Abweichendes zu bestimmen. Ob gemeinrechtlich für die Dienstbarkeiten etwas Besonderes gilt, ist wegen einiger zweifelerregender Aussprüche römischer Juristen streitig?). In dem preuß. 1) Stobbe, Pr. R. §. 97 Note 13. *) Bluntschli, Komm. zum züricher G. B. §. 688. *) Vergl. Windscheid, Pand. §. 215 Note 11. Sachenrecht. 297

1186 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. A. L. R. wird bei den Grunddienstbarkeiten (I. 22 §. 43) auf die allgemeinen Arten, wie Rechte verloren gehen könnens, also auch auf I. 16 §. 388, wonach Entsagungen der Annahme bedürfen, verwiesen und nur bestimmt, daß unter gewissen Umständen eine stillschweigende Entsagung anzunehmen sei; auch ruht die Bestimmung in I. 21 §. 181: „Dem Nießbraucher steht es zu allen Zeiten frei, seinem Rechte an den Eigenthümer zu entsagens, auf den allgemeinen Grundsätzen von der Entsagung und stellt nur die Entsagungsfreiheit des Nießbrauchers fest. Auch das bayr. A. L. R. giebt für Dienstbarkeiten in II. 7 §. 7 Nr. 5 und in II. 9 §. 8 keine besondere Bestimmung in Ansehung unserer Frage. Der Code civ. schweigt sowohl in art. 703 f. als art. 617 ff. von dem Verzichte ganz, beläßt es also bei den allgemeinen Regeln über denselben. In dem sächs. B. G. B. §§. 590 u. 649 ist für die Gültigkeit des Verzichtes auf eine Dienstbarkeit die Annahme des anderen Theils ausdrücklich gefordert. Aus dieser Uebereinstimmung der neueren Gesetzgebungen ergiebt sich, daß die gemeinrechtliche Kontroverse ihren Grund nur in dem Wortlaute der Quellen, nicht in der Natur der Dienstbarkeiten hat, also für die Gesetzgebung ohne Bedeutung ist. b. Der letztwillig erklärte Verzicht auf eine Dienstbarkeit bedarf nach gemeinem Recht der Annahme von Seiten des Eigenthümers der dienenden Sache nicht. Ein solcher Verzicht kann bei persönlichen Dienstbarkeiten nicht in Betracht kommen, da sie ohnehin mit dem Tode des Berechtigten erlöschen, wohl aber bei Grunddienstbarkeiten. Für die vorliegende Frage ist es unerheblich, ob man mit dem gemeinen Recht dem Vermächtnisse — als solches würde der Verzicht des Testators aufzufassen sein!) — dingliche Wirkung beimißt, oder ob man, wie in dem vorl. Sachenrechtsentwurf überall vorausgesetzt ist, aus dem Vermächtnisse nur ein Forderungsrecht gegen den Erben entstehen läßt, denn auch in dem zweiten Falle haftet der Erbe von dem Tode des Erblassers an dem Anspruche des Vermächtnißnehmers, den Willen des Erblassers zu erfüllen, würde also zu keiner Zeit die Unwirksamkeit des Verzichtes wegen mangelnder Annahme seitens des anderen Theils geltend machen können. Der Entwurf bezweckt daher nur eine Anwendung der allgemeinen Rechtsgrundsätze vom Verzichte auf den Fall des Verzichtes auf eine Dienstbarkeit, wenn in §. 249 bestimmt wird, daß Dienstbarkeiten durch den von dem Berechtigten unter Lebenden dem Eigenthümer der dienenden Sache erklärten und von dem letzteren angenommenen Verzicht und durch den von dem Berechtigten letztwillig erklärten Verzichte erlöschen. c. Es fragt sich aber weiter, ob der unter Lebenden erfolgte Verzicht auf eine Dienstbarkeit, der Aufhebungsvertrag, in Ansehung der Gültigkeit an eine bestimmte Form zu binden sei. Hierbei können entsprechend den Begründungsformen nur in Betracht kommen bei Grundstücken die Löschung, d. i. die Einschreibung des Aufhebungsvertrages, bei beweglichen Sachen die Rückgabe derselben. Was die beweglichen Sachen betrifft, so wäre die Aufstellung der Rück gabe als gesetzliche Form des Aufhebungsvertrags — so daß der Aufhebungsvertrag ohne Rückgabe keine Wirkung hätte ohne Vorgang in dem bestehenden Rechte, und es mangelt an jeglichem praktischen Bedürfnisse für einen derartigen Rechtssatz. 1) Sächs. B. G. B. §. 592: „Grunddienstbarkeiten erlöschen, wenn dem Eigenthümer des dienenden Grundstücks die Freiheit von der Dienstbarkeit von dem Eigenthümer des herrschenden Grundstücks vermacht wirde.

1187 Beendigung durch Aufhebung (Verzicht). §§. 249 ff. Aber auch bei Grundstücken besteht kein Bedürfniß, die Gültigkeit des Aufhebungsvertrages an die Löschung zu knüpfen. In der Begründung des Abschn. I Tit. 2 §. 42 ist dargethan, daß im Allgemeinen der Löschung nicht die Bedeutung beizumessen sei, daß eingetragene Rechte nur durch sie!), oder doch in der Regel nur durch sie?) aufgehoben werden können. Es ist ferner als allgemeine Regel abgelehnt, daß die Löschung das Recht aufhebe, und ausgeführt, eine solche Wirkung könne nur bei einzelnen Instituten aus besonderen Gründen bestimmt werden. Es ist daher auf der Grundlage, daß im Allgemeinen durch die Löschung nur die Eintragung aufgehoben, d. h. kundgethan wird, daß sie fortan als nicht mehr bestehend zu gelten habe, für die Dienstbarkeiten zu untersuchen, ob Gründe vorhanden sind, die Aufhebung einer eingetragenen Gerechtsame in der Weise zu formalisiren, daß zur Gültigkeit des Aufhebungsvertrages dessen Einschreibung im Grundbuche erforderlich sei?). Ob eine solche Bestimmung, wodurch die Löschung zu einem Formalerforderniß des Aufhebungsvertrages wird, für andere dingliche Rechte, z. B. für Reallasten (vergl. sächs. B. G. B. §. 508), oder für Hypotheken, angemessen sei, kann hier dahingestellt bleiben, in der Anwendung auf Dienstbarkeiten aber fehlt es an einem zureichenden Grunde für solche Formstrenge. Denn was zunächst die Grunddienstbarkeiten betrifft, so ist allerdings derjenige, welcher nach der Aufhebung, aber vor der Löschung der Grunddienstbarkeit im Grundbuche ein Recht an dem herrschenden Grundstücke in gutem Glauben, also ohne Kenntniß der Aufhebung der Grunddienstbarkeit, erwirbt, vor Enttäuschung zu bewahren?), hierzu reicht aber der in Abschn. I Tit. 2 §. 24 aufgestellte allgemeine Grundsatz hin in Verbindung mit den unten zu erörternden besonderen Voraussetzungen der Löschung einer Grunddienstbarkeit (§§. 250, 252 dies. Tit.). Macht man aber die Löschung zu einem Erforderniß der Gültigkeit des Aufhebungsvertrages, so kann auch derjenige Erwerber eines Rechts an dem herrschenden Grundstücke, welcher weiß, daß die Eigenthümer des herrschenden und des dienenden Grundstücks den Verzicht auf die Grunddienstbarkeit und die Annahme des Verzichts erklärt haben, das Fortbestehen der noch nicht gelöschten Grunddienstbarkeit beanspruchen, und solchem Abgehen von den allgemeinen Rechtsgrundsätzen steht ein praktisches Bedürfniß nicht zur Seite). Bei den persönlichen Dienstbarkeiten an Grundstücken giebt es eine Rechtserwerbung Dritter nur insofern, als die Ausübung des Nießbrauchs übertragbar ist. Abgesehen also von dieser Uebertragung kann Niemand ein Interesse daran haben, daß eine noch eingetragene persönliche Dienstbarkeit, auf welche der Berechtigte unter Annahme des Grundstückseigenthümers verzichtet hat, als noch fortbestehend zu gelten habe. Derjenige aber, welchem die Ausübung eines noch eingetragenen Nieß¬ 1) Mecklenb. Stadtbuchordn. vom 21. Dezember 1857 §§. 21, 24. 2) Braunschw. Eig. Erw. Ges. §. 23. Nicht hierher gehört die Frage nach der Wirkung einer ohne Aufhebung der Dienstbarkeit erfolgenden Löschung derselben. Dieselbe ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Grundbuchrechtes (Abschn. I Tit. 2 §§. 24, 46, 47) zu entscheiden. *) Dies ist offenbar der Zweck der etwas dunkel ausgefallenen Bestimmung im züricher G. B. §. 697: *Die in dem Grundprotokolle vorgemerkten Dienstbarkeiten können mit rechtlicher Wirkung gegen Dritte nur durch Löschung im Grundprotokolle aufgehoben werden. Vergl. das. §. 699. Als Gegengrund kann noch die Härte hervorgehoben werden, welche die Formstrenge für den Verzichtsempfänger in dem Falle zur Folge hat, wenn über das Vermögen des Verzichtleisters vor der Löschung Konkurs eröffnet wird. 297“

1188 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. brauchs nach dem ihm unbekannt gebliebenen Verzicht auf denselben übertragen worden ist, hat wiederum in dem oben zitirten allgemeinen Grundsatz (Abschn. I Tit. 2 K. 24) hinreichenden Schutz. Der Entwurf erklärt deshalb, in Uebereinstimmung mit dem bayr. Entw. III. Art. 312 Nr. 6 und dem österr. B. G. B. §. 524, den formlosen Aufhebungsvertrag (angenommenen Verzicht unter Lebenden) und den letztwilligen Verzicht für wirksam und nimmt in Ansehung Dritter, welche im Vertrauen auf das Grundbuch Rechte erwerben, zu besserer Deutlichkeit auf Abschn. I Tit. 2 §. 24 Bezug. d. Daß der Verzicht auf eine Dienstbarkeit oder die Einschränkung ihres Um fanges von dem Berechtigten nicht blos in Worten, sondern auch in Handlungen erklärt werden kann, und daß dies auch von der Annahmeerklärung des andern Theiles gilt, folgt aus den allgemeinen Bestimmungen über Willenserklärungen. So kann insbesondere ein beiderseits stillschweigend erklärter Verzichtsvertrag unter Umständen darin gefunden werden, daß der Berechtigte solche Einrichtungen in der dienenden Sache geschehen läßt, welche die Ausübung seiner Gerechtsame unmöglich machen. In Bezug hierauf bestand unter den gemeinrechtlichen Juristen des vorigen Jahrhunderts Streit darüber, ob in solchem Geschehenlassen ein stillschweigender Verzicht auf die Dienstbarkeit nur dann zu finden, wenn der Berechtigte die Einrichtung ausdrücklich gestattet, oder auch dann, wenn er sie kennt und stillschweigt. Der von den Redaktoren des preuß. A. L. R. viel gebrauchte Hellfeld hatte sich in seiner Jurisprudentia etc. §. 688 der zweiten Ansicht angeschlossen, indem er von der renuntiatio tacita (als Erlöschungsgrund der servitus realis) sagte: esi absque reservatione juris quid fieri quid patitur in fundo serviente, quod ipsum servitutis exercitium directo impedite. Um die Kontroverse in diesem Sinne zu entscheiden, wurde in dem preuß. A. L. R. I. 22 §§. 43 ff. bestimmt: §. 43: „Außer den allgemeinen Arten, wie Rechte verloren gehen können, erlöschen Grundgerechtigkeiten durch stillschweigende Einwilligung, wenn der Berechtigte wissentlich geschehen läßt, daß in der verpflichteten Sache Anstalten und Einrichtungen, welche die Ausübung seines Rechtes geradezu unmöglich machen, getroffen werden. §. 44: „Offenbart sich aber der Nachtheil erst in der Folge, so kann der Berechtigte auf eine den Umständen angemessene Abänderung innerhalb der Verjährungsfrist antragene. §. 45: „Inwiefern daraus, daß der Berechtigte in der belasteten Sache Anstalten, welche die Ausübung seiner Grundgerechtigkeit hindern oder erschweren, wissentlich hat treffen lassen, eine stillschweigende Einwilligung dessen in eine solche Einschränkung seines Rechtes folge, ist nach vorstehenden Grundsätzen (§§. 43, 44) zu beurtheilen. Diese Be stimmungen haben mancherlei, zum Theil praktisch wichtige Zweifel hervorgerufen, die auch durch die bezüglichen Entscheidungen des preuß. O. Trib., so zahlreich sie sind, keine beruhigende Lösung gefunden haben!). So ist namentlich auf der einen Seite die Ansicht vertreten, der §. 43 sei lediglich aus den allgemeinen Vorschriften über stillschweigende Willenserklärungen (I. 4 §§. 58, 592) zu erklären und zu ergänzen (Strieth. Arch. Bd. 12 S. 101), woraus dann folgen würde, daß, wenn der Berechtigte die ihm hinderliche Einrichtung nur unter ausdrücklichem Protest und mit 1) Vergl. die ausführlichen Erörterungen Kochs im schles. Arch. Bd. 1 S. 344 ff., ferner die Anmerkungen in Koch's L. R. zu I. 22 §§. 43—45. 2) Dieselben lauten: „§. 58: Handlungen, aus denen die Absicht des Handelnden mit Zuverlässigkeit geschlossen werden kann, werden für stillschweigende Willensäußerungen angesehen. „§. 59: Stillschweigende Willensäußerungen haben mit den ausdrücklichen gleiche Krafte.

1189 Beendigung durch Aufhebung (Verzicht). §§. 249 ff. Vorbehalt seiner Rechte hat geschehen lassen, in dieser Handlung eine stillschweigende Entsagung nicht gefunden werden könnte!). Auf der andern Seite bringen zahlreiche Entscheidungen des O. Trib. (vergl. Koch, L. R. I. 22 §. 43 Anm. 47) diese Frage unter den Gesichtspunkt der Verschweigung, indem sie geltend machen, das Widerspruchsrecht müsse in der Form eines der Mittel geltend gemacht werden, welche in den Gesetzen zur Erhaltung der Besitzrechte an die Hand gegeben werden, also als Klage, gerichtlicher Protest oder Selbsthülfe, ein bloßes unbefolgtes Privatverbot, nach welchem der Berechtigte sich bei der Ausführung der Einrichtung völlig leidend verhalte, sei wirkungslos?). Hieran knüpfen sich weitere Zweifel in Ansehung der Zeit in welcher der Widerspruch durch Klage 2c. geltend gemacht werden müsse, ob der die Einrichtung Veranlassende in dem guten Glauben, hierzu befugt zu sein, gehandelt haben müsse, u. a. m. Besondere Schwierigkeit hat insbesondere auch der Ausdruck geradezu unmögliche der Praxis gemacht. Aus alledem erhellt, daß die Gesetzgebung, falls es nicht die Absicht ist, hier mit einem positiven Rechtssatz einzugreifen, die Anwendung der allgemeinen Regeln von stillschweigenden Willenserklärungen auf unsern Fall besser der Wissenschaft überläßt?); dadurch wird der Uebelstand vermieden, daß die Praxis in der Meinung, es habe etwas von den allgemeinen Grundsätzen zu Unterscheidendes vorgeschrieben werden sollen, den Boden dieser Grundsätze verläßt und spezielle Regeln aufsucht. Zu einem positiven Eingreifen aber etwa in dem Sinne, daß der Berechtigte, wenn er sich bei der ihm bekannt gewordenen, seinem Rechte hinderlichen Einrichtung nicht beruhigen wolle, sofort klagen müsse, widrigenfalls er sein Recht verlöre, ist ein zureichender Grund nicht vorhanden, dies würde vielmehr der Gerechtigkeit überall da widersprechen, wo aus dem Verhalten des Berechtigten erhellt, daß er nicht auf sein Recht verzichte, sondern nur mit der Geltendmachung desselben zögere. e. Der Verzichtende kann in die von einem Belieben unabhängigen Rechte Anderer, die an dem Fortbestehen der Dienstbarkeit ein Interesse haben, nicht einseitig eingreifen. Solche Rechte Anderer bestehen a. bei Grunddienstbarkeiten in denjenigen Rechten an dem herrschenden Grundstücke, welche entweder den Eigenthümer in der Verfügung über das Grund stück und über die mit demselben verbundenen Gerechtsame direkt beschränken, oder welche den Berechtigten zu selbständiger Ausübung der Grunddienstbarkeit befugen — Nießbrauch am herrschenden Grundstück —, oder welche zur Entnahme einer bestimmten Summe aus dem Verkaufserlöse des Grundstücks befugen und deshalb einen Anspruch dar auf gewähren, daß der Werth des Grundstückes nicht durch Aufhebung einer Gerechtsame verringert werde, — Hypotheken. Auf die zuerst erwähnten Verfügungsbeschränkungen an vorliegender Stelle noch besonders hinzuweisen ist überflüssig. Dagegen ist es ) Zu dieser Ansicht bekennt sich das Reichsgericht in der bei Gruchot, Beitr. Bd. 24 S. 483 fl., mitgetheilten Entscheidung 2) Man findet eine Analogie mit I. 9 §. 332: „Hat der Eigenthümer des Grund und Bodens um den Bau gewußt und nicht sogleich, als er davon Nachricht erhalten, der Fortsetzung desselben auf eine solche Art, daß es zur Wissenschaft des Bauenden gelangt ist, widersprochen, so muß er mit der bloßen Entschädigung für Grund und Boden sich begnügen. Vergl. die Gründe des Plen. Beschl. vom 18. April 1843, Entsch. Bd. 9 S. 3. Der Fall des §. 332 liegt aber in jeder Beziehung anders, auch erhält der Zögernde für das ihm entgehende Eigenthum ein Aequivalent. 2) Nicht unverfänglich und jedenfalls entbehrlich ist auch die Bestimmung im sächs. B. G. B. §. 591: *Verzicht ist anzunehmen, wenn der Eigenthümer des herrschenden Grundstücks dem Eigenthümer des dienenden Grundstücks Zugeständnisse macht, neben welchen die Ausübung der Dienstbarkeit nicht möglich iste. Sachenrecht. 298

1190 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. rathsam, die dem Verzicht entgegenstehenden Rechte des Nießbrauchers und der Hypothekgläubiger des herrschenden Grundstücks ausdrücklich anzuerkennen, da sie leicht über sehen werden, und zugleich ein praktisches Bedürfniß besteht, von dieser Regel eine Ausnahme zu statuiren. Es giebt viele Grunddienstbarkeiten, deren Aufhebung auf den Verkaufswerth des Grundstücks keinen Einfluß hat. In solchen Fällen bedarf es eines Mittels, die Zustimmung der Hypothekgläubiger entbehrlich zu machen, da die selbe, was namentlich bei der Löschung hervortreten würde, zu unverhältnißmäßigen Weiterungen und Kosten führen müßte. Als ein solches Mittel ist bereits für den ähnlich liegenden Fall der Abschreibung einer geringfügigen Parzelle in Abschn. I Tit. 2 §. 44 des Entw. das Unschädlichkeitsattest der zuständigen Behörde, eine partikularrechtlich bereits bestehende und bewährte Einrichtung, eingeführt, und es wird von demselben auch hier unbedenklich Gebrauch gemacht werden können. Entw. §. 250. 3. Von den persönlichen Dienstbarkeiten kommt hier nur der Nießbrauch wegen der Uebertragbarkeit der Ausübung, in Betracht. Die Bestimmung des Entw. §. 251, daß der Verzicht auf den Nießbrauch gegenüber demjenigen ohne Wirkung ist, welchem vor dem Verzicht die Ausübung des Nießbrauchs zu eigenem Rechte übertragen ist, bedarf keiner besonderen Rechtfertigung. 3. Beendigung durch Vereinigung der Rechte (Konfusion und Konsolidation). §§. 252, 253. Aus dem Satze nemini res sua servit sind auch für die Beendigung a. der Dienstbarkeiten in dem bestehenden Rechte die Konsequenzen dahin gezogen, daß die Dienstbarkeit erlischt, wenn die Dienstbarkeitsberechtigung und das Eigenthum der dienenden Sache, sei es durch Konfusion, sei es durch Konsolidation, in einer Hand vereinigt werden. In der Begründung zu §. 231 dies. Tit. ist dargethan, daß der erwähnte Satz, obgleich unbestreitbar dem Eigenthümer eine Dienstbarkeit an seiner Sache in der Regel nicht mehr Recht verschafft, als er schon in dem Eigenthumsrechte hat, sich doch für gewisse Fälle als eine Fessel der Rechtsgestaltung erweist und deshalb nicht als ein die Gesetzgebung unbedingt bindendes Axiom gelten darf. Hat diese Fessel schon in Ansehung der Erwerbung von Rechten an der eigenen Sache abgestreift werden müssen, um praktischen Bedürfnissen gerecht werden zu können — so auch in §. 244 dies. Tit. —, so besteht eine noch stärkere Nöthigung hierzu in Ansehung der Beendigung der Dienstbarkeiten. Nach gemeinem Rechte gehen in scharfer Konsequenz des erwähnten Satzes die Dienstbarkeiten dadurch unter, daß Eigenthum und Dienstbarkeitsberechtigung in derselben Hand zusammenkommen, und leben auch dadurch nicht wieder auf, daß hinter her wieder eine Trennung beider eintritt!). Dies ist der Standpunkt auch des bayr. L. R. II. 7 §. 7 Nr. 3 und II. 9 §. 8 Nr. 4 und des Code civ. art. 705 und 617, die keiner Ausnahme gedenken, aber auch des sächs. B. G. B. §§. 594, 651. Denn wenn in dem §. 594 bestimmt wird, daß die durch Vereinigung der Rechte erloschenen Grunddienstbarkeiten wieder aufleben, wenn die Vereinigung des Eigenthums an beiden Grundstücken aus dem Grunde aufhört, weil solche entweder von Anfang an nur 1) Windscheid, Pand. §. 215 unter 3.

Beendigung durch Vereinigung der Rechte. §§. 252, 253. 1191 eine vorübergehende war, oder durch Anfechtung des ihr zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfts aufgehoben wirde, so handelt es sich hier nicht eigentlich um Ausnahmen von der Regel. In dem zweiten Falle tritt mit der Aufhebung der ungültigen Vereinigung der vor derselben vorhanden gewesene Rechtszustand wieder in Kraft, und in dem zweiten Falle, bei welchem man nach den Motiven an den Fall gedacht hat, wenn das dienende Grundstück dem alleinigen Erben dient, aber einem Andern vermacht ist, ist die Vereinigung in der Person des Erben nur ein formales Durchgangsstadium und besteht von vornherein mit der Nöthigung zur Wiederaufhebung und Herbeiführung desselben Rechtszustandes, wie wenn der Vermächtnißnehmer das Eigenthum des Grundstücks in dem Augenblick des Todes des Erblassers unmittelbar erworben hätte. In dem bayr. Entw. III Art. 317 und 318 wird zuerst der in dem sächs. B. G. B. vorgesehene Fall, daß die Rechtsvereinigung vermöge eines ihr selbst innewohnenden Grundes wieder aufgehoben wirde, dahin entschieden, daß sie als nicht erfolgt angesehene wird, und wenn die Dienstbarkeit im Grundbuche bereits gelöscht ist, oder Betheiligte Anspruch auf Wiederherstellung des Eintrages hate, demnächst aber bestimmt: Auf den Bestand der Grunddienstbarkeit ist es ohne Einfluß, wenn der Eigenthümer des herrschenden oder dienenden Grundstückes das Miteigenthum an dem dienenden oder herrschenden Grundstücke erwirbt. Dasselbe gilt, wenn das herrschende oder das dienende Grundstück im Miteigenthum mehrerer Personen steht und eine derselben später das Miteigenthum des andern Grundstücks erwirbte. Das preuß. A. L. R. stellt zwar in I. 16 §. 482 ebenfalls die Regel auf, daß =Rechte auf die Sache erlöschen, wenn der Verpflichtete das Eigenthum der berechtigten Sache oder der Berechtigte das Eigenthum der verpflichteten Sache aus einem unwiderruflichen Rechtsgrunde überkommts, und macht hiervon in l. 22 §. 52 die Anwendung, daß Grundgerechtigkeiten gleich andern dinglichen Rechten durch Konfusion verloren gehen können, macht aber, worauf schon das Wort könnene hinweist, in §§. 53 und 54 die wichtige Ausnahme, daß, wenn derjenige, in dessen Person die Vereinigung der Rechte eingetreten ist, von seiner Befugniß, die auf der dienenden Sache zeingetragenen Grundgerechtigkeiten löschen zu lassen oder die das Dasein derselben bezeichnenden Anlagen hinweg zu schaffene, keinen Gebrauch macht, rund die verpflichtete Sache demnächst wieder an einen besonderen Besitzer gelangt, die vorige Grundgerechtigkeit wieder in Wirkung tritte. In dem österr. B. G. B. §. 526 hat dieser Grundsatz folgenden Ausdruck gefunden: „Wenn das Eigenthum des dienstbaren und des herrschenden Grundes in einer Person vereinigt wird, hört die Dienstbarkeit von selbst auf. Wird aber in der Folge einer dieser vereinigten Gründe wieder ver äußert, ohne daß inzwischen in den öffentlichen Büchern die Dienstbarkeit gelöscht worden, so ist der neue Besitzer des herrschenden Grundes befugt, die Servitut auszuübens. Aehnlich hess. Entw. II. 4 Art. 80. Im züricher priv. G. B. §. 699 heißt es: „Zu Gunsten des redlichen Erwerbers eines herrschenden Grundstückes, welcher sich auf eine im Grundprotokoll vorgemerkte Dienstbarkeit berufen kann, wirkt die nicht gelöschte Dienstbarkeit ungeachtet . . . einer früheren Konfusion forte. Die Gesetzgebungen behandeln hiernach die Erlöschung der Dienstbarkeiten durch Vereinigung der Rechte (Konsolidation und Konfusion) als Regel und stellen von derselben Ausnahmen in geringerem oder größerem Umfange auf. Von dem Standpunkte heutiger Gesetzgebung kann jedoch nicht zugegeben werden, daß diese Regel ein

1192 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. Gebot der Rechtslogik sei. Ganz richtig nennt Aubry a. a. O. §. 234 die Vereinigung der Rechte splutôt un obstacle à la continuation de l’exercice de l’usufruit sous sa forme propre, qu'un veritable mode d’extinction de ce droite, Der Ueberfluß von Recht, wie ihn die Rechtsvereinigung giebt, läßt in der Regel die fernere Unterscheidung der vereinigten Rechte als zwecklos erscheinen. Leitet man hieraus aber den Satz her, daß die fernere Unterscheidung nicht mehr stattfinde, die Dienstbarkeit vielmehr erlösche, so würde jener Ueberfluß von Recht überall da, wo die fernere Unterscheidung der vereinigten Rechte ihren guten Sinn und beachtens werthen Zweck hat, eine seinem Charakter gerade entgegengesetzte, schädigende Wirkung erhalten. Der Entwurf enthält sich deshalb der Aufstellung solcher Regel und läßt bei den einzelnen Grunddienstbarkeiten das praktische Bedürfniß darüber entscheiden, welchen Einfluß die Vereinigung der Rechte auf den Fortbestand der Gerechtsame haben soll. b. Läßt man mit dem Entwurf zu, daß eine Grunddienstbarkeit nicht nur für einen Miteigenthümer des dienenden Grundstücks oder für ein herrschendes Grund stück, bei welchem der Eigenthümer des dienenden Grundstücks als Miteigenthümer betheiligt ist, begründet werden kann (Abschn. III Tit. 6 §. 212), sondern auch für ein Grundstück, welches im Alleineigenthum des Eigenthümers des dienenden Grundtücks steht (§. 244 dieses Titels), so kann der Vereinigung der Rechte eine die Grund dienstbarkeit aufhebende Wirkung nicht gegeben werden. Aber auch, wenn man in dem Aufgeben des Satzes nemini res sua servit nicht so weit gehen wollte, wie in §. 244 dieses Titels vorgeschlagen, würde es nicht rathsam sein, eine Grunddienstbarkeit durch die bloße Vereinigung der Rechte untergehen zu lassen. Hieraus würde für den Fall, daß die betheiligten Grundstücke wieder in verschiedene Hände kommen und hierbei die Absicht beider Eigenthümer bestände, die noch ungelöschte Grunddienstbarkeit wieder ins Leben treten zu lassen, nicht nur die Weitläufigkeit und der Uebeltand entstehen, daß die Grunddienstbarkeit neu begründet, also die alte Eintragung gelöscht und die neue Begründung wieder eingetragen werden müßte, die Dienstbarkeit also ihre frühere Priorität einbüßen würde, sondern es würde die Gefahr eintreten, daß man es bei dem Fortbestehen der alten Eintragung, in der Meinung, daß durch ie auch das Recht fortbestehe, bewenden lassen und dann der Eigenthümer des herrschenden Grundstücks zu spät die Werthlosigkeit dieser Eintragung erkennen würde. Wenn das züricher priv. G. B. die nicht gelöschte Grunddienstbarkeit im Falle der Konfusion, obgleich sie nach §. 698 untergeht, nach §. 699 zu Gunsten des redlichen Erwerbers des herrschenden Grundstücks fortwirken läßt, so bleibt unklar, was die Redlichkeit des Erwerbers hier bedeuten soll!). Im gewöhnlichen Sinne würde sie die Unkenntniß des Erwerbers von der Konfusion bedeuten. Dies scheint aber nach den Motiven nicht der Sinn des Gesetzes zu sein, denn es heißt dort an der Hand eines Beispiels, ohne nach dem Glauben des Erwerbers zu fragen: „Durch die erneuerte Trennung beider Häuser hört die Servitut auf, in dem Eigenthum gebunden zu sein und gelangt von Neuem zur Selbständigkeite. Die hier durchschimmernde Erkenntniß, daß das Gebundensein in dem Eigenthum eben nicht Untergang, sondern 1) Der §. 699 betrifft auch den Fall der Aufhebung der Grunddienstbarkeit durch Vertrag; wenn hier der Erwerber des herrschenden Grundstücks die noch ungelöschte Grunddienstbarkeit geltend machen will, so wird — wie bereits oben bemerkt ist — mit Recht nach seiner Redlichkeit, d. h. danach gefragt, ob er nicht gewußt hat, daß die Grunddienstbarkeit bereits durch Vertrag aufgehoben war.

1193 Einschränkung des Inhaltes einer Grunddienstbarkeit 2c. §. 254. nur Ruhen ist, ist dem Gesetzestexte nicht zu gute gekommen. Zu beachten ist ferner, daß die Vereinigung der Rechte die aufhebende Wirkung keinenfalls denjenigen gegenüber haben dürfte, welche vor derselben oder nach derselben ohne Kenntniß der Vereinigung den Nießbrauch des herrschenden Grundstücks oder Hypothekenrechte an dem selben erworben haben!). Bleibt die Grunddienstbarkeit zu Gunsten dieser Personen trotz der Vereinigung der Rechte bestehen, während sie im Uebrigen nicht mehr geltend gemacht werden kann, so entsteht ein so verwickelter Rechtszustand, daß derselbe den Zwecken des Grundbuchinstituts bedenklichen Abbruch thun würde. Es ist deshalb unter allen Umständen rathsam, zu bestimmen, daß bei eintretender Vereinigung der Rechte die Grunddienstbarkeit erst aufgehoben wird durch die von dem Eigenthümer des dienenden Grundstücks herbeigeführte Löschung?). Da dieser Eigenthümer zugleich der Berechtigte ist, so genügt sein einseitiger Antrag. Die Aufhebung ist dann in seinen Willen gestellt und geschieht durch ein einseitiges Rechtsgeschäft. Selbstverständlich kann er auch hier ebenso wenig wie bei der vertragsmäßigen Aufhebung in die Rechte derjenigen eingreifen, welche an dem herrschenden Grundstück den Nießbrauch oder Hypotheken erworben haben; der §. 250 muß daher auf den vorliegenden Fall entsprechende Anwendung finden. c. In Ansehung der persönlichen Dienstbarkeiten, welche an Grundstücken bestehen, ist die vorliegende Frage von geringerer praktischer Bedeutung), die Rücksicht auf eine möglichst einfache gesetzliche Ordnung erheischt indessen auch hier die Dienstbarkeit erst mit der Löschung untergehen zu lassen. Der Eigenthümer des die nenden Grundstücks ist bei dem Nießbrauch in der einseitigen Aufhebung ebenso wie bei der vertragsmäßigen Aufhebung beschränkt durch das Recht desjenigen, welchem die Ausübung des Nießbrauchs zu eigenem Rechte übertragen ist, so daß auf diesen Fall der §. 251 entsprechende Anwendung zu finden hat. Entw. §. 252. d. Den Nießbrauch an einer beweglichen Sache auch dann noch aufrecht zu erhalten, wenn derselbe sowohl dem Rechte als der Ausübung nach mit dem Eigenthum der Sache in Einer Hand zusammentrifft, dafür ist ein praktisches Bedürfniß nicht vorhanden, es dient vielmehr zur Beseitigung von Zweifeln, ausdrücklich zu bestimmen, daß durch solche Vereinigung der Nießbrauch erlösche. Ist aber vor der Vereinigung der Rechte der Nießbrauch einem Andern zu dessen eigenem Rechte übertragen, so darf die aufhebende Wirkung der Vereinigung erst mit der Beendigung des Ausübungsrechts eintreten. Entw. §. 253. 4. Einschränkung des Inhalts einer Grunddienstbarkeit oder einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit an einem Grundstücke. §. 254. Wird eine Dienstbarkeit nicht in ihrem ganzen Umfange, sondern nur in einem Theile ihres Umfanges aufgehoben, mit andern Worten: wird der Umfang der Dienst¬ 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 65 Note 6. *) Dadurch wird eine Bestimmung entbehrlich, wie die des bayr. Entw. III Art. 319: „Ist die mit der Dienstbarkeit belastete Liegenschaft einem Dritten verpfändet und erwirbt der Dienstbarkeitsberechtigte das Eigenthum der Liegenschaft ohne Uebernahme der persönlichen Haftbarkeit gegen den Pfandgläubiger, so kann er sich bei der Einschreibung seines Eigenthumstitels die Wiederherstellung der Dienstbarkeit für den Fall der Geltendmachung der Hypothek durch einen entsprechenden Eintrag im Grundbuche vorbehalteng. *) Aber keineswegs ohne alle praktische Bedeutung. Vergl. Hartmann a. a. O. S. 135; Kohler, Annalen der bad. Gerichte Bd. 43 S. 25. Sachenrecht. 299

1194 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. barkeit eingeschränkt, so finden die auf die gänzliche Aufhebung der Dienstbarkeit sich beziehenden Vorschriften entsprechende Anwendung. III. Schutz der Dienstbarkeiten. §§. 255— 258. Bei den Vorschriften über den Schutz der Dienstbarkeiten ist zu berücksichtigen, daß nach der heutigen Rechtsanschauung ein jedes Recht schon in sich den Anspruch auf Verwirklichung trägt und nicht erst durch eine besondere gesetzliche Schutzverheißung erhält. In bedeutenden Gesetzgebungen, z. B. dem preuß. A. L. R.), dem Code civil, dem italien. G. B. finden sich keine Bestimmungen. Das sächs. B. G. B. enthält eine Bestimmung, welche der in den Lehrbüchern des gemeinen Rechts bei der actio confessoria üblichen Ausdrucksweise sich anschließt, und zwar in §. 532: „Derjenige, welchem eine Dienstbarkeit zusteht, hat gegen Jeden, welcher die Ausübung derselben hindert oder stört, oder die Dienstbarkeit auf Grund eines angeblich ihm zustehenden Rechts bestreitet, eine Klage auf Anerkennung der Dienstbarkeit, Beseitigung des Hindernisses und Wiederherstellung des vorigen Justandes, Ersatz des zugefügten Schadens und Androhung einer Strafe für weitere Störungene. Aehnlich bestimmt der bayr. Entw., jedoch mit Unterscheidung der zur Inhabung und der nicht zur Inhabung berechtigenden Dienstbarkeiten, in III Art. 331: „Der Dienstbarkeitsberechtigte hat gegen jeden, welcher ihn in der Ausübung der Dienstbarkeit hindert, Anspruch auf Beseitigung oder Unterlassung der Verhinderung oder Störung, sowie auf Ersatz des ihm zugefügten Vermögensnachtheils. Der Nießbrauchs= oder Gebrauchsberechtigte hat überdies gegen jeden, der ihm die dienende Sache rechtswidrig vorenthält, Anspruch auf Herausgabe derselben und auf Erstattung der ihm gebührenden Früchte nach Maßgabe der Bestimmungen der Art. 163—1650. Art. 176 Abs. 3: (Kaution oder Strafandrohung) ofindet auch hier entsprechende Anwendunge. Der hess. Entw. II. 4 Art. 3 bestimmt: „Eine Dienstbarkeit kann gegen einen jeden, der solche nicht anerkennt, geltend gemacht werdene. Das bayr. L. R. II. 7 §. 10 und das österr. G. B. §. 523 gedenken auch der Dienstbarkeitsklage; letzteres behandelt sie als das Widerspiel der negatorischen Klage. Die Aufnahme von Bestimmungen über den Servitutenschutz in den Entwurf kann nach einer doppelten Richtung zweckmäßig erscheinen. Es wird auch hier, wie bei der Vindikation und der negatorischen Klage, zwischen dem dinglichen Anspruche und zwischen den an denselben sich anschließenden, durch ein besonderes, rechtswidriges Verhalten des Beklagten begründeten persönlichen Ansprüchen zu unterscheiden sein. 1. Der rein dingliche Dienstbarkeitsanspruch. §. 255. Der dingliche Anspruch ergiebt sich wie bei dem Eigenthume aus dem Inhalte des dinglichen Rechts und seine Erläuterung wirft ein unmittelbares Licht auf die !) Im preuß. A. L. R. I. 15 §. 54: „Auch der Eigenthümer eines Rechtes kann dieses sein Eigenthum gegen jeden Anmaßer verfolgene, ist höchstens eine die actio confessoria mit der Vindikation parallelisirende Hindeutung zu finden. Vergl. Förster, Theorie und Praxis §. 180 unter 2.

Schutz. Der rein dingliche Dienstbarkeitsanspruch. §. 255. 1195 rechtliche Natur der Dienstbarkeiten. Das Eigenthum als das Recht zum Besitze fordert, daß ein Jeder, welcher durch seine Inhabung zwischen den Eigenthümer und die Sache sich stellt, dem Verlangen des Eigenthümers, sich in den Besitz der Sachen zu setzen, weiche. Die Dienstbarkeit ist nicht ein Recht zum Besitze, sondern nur ein Recht zur Benutzung, wenn auch diese Benutzung eine so weit gehende sein kann, daß behufs ihrer die Inhabung erforderlich ist. Das mit dem Servitutanspruch Durchzusetzende ist mithin die freie dem Inhalte der Dienstbarkeit entsprechende Benutzung. Der Unterschied zwischen Vindikation und Konfessoria ist dahin auszudrücken, daß mit jener der Kläger den Besitz der Sache, also eine solche thatsächliche Stellung sich erkämpft, welche ihn bei künftigen Streitigkeiten gegenüber allen anderen Personen in die Vertheidigungslage setzt. Bei der Konfessoria erlangt der Kläger nur ein Präjudizium über den Inhalt seines Benutzungsrechts. Diesem Präjudizium hat der Gegner künftig nachzuleben, also fernere Hinderungen und Störungen (welche bei negativen Dienstbarkeiten in einem Thun bestehen) zu unterlassen. Die desfallsige Auflage ist bei Befürchtung künftiger Störungen durch Kautionsauflagen oder Strafandrohungen zu sichern. In der Doktrin des preuß. A. L. R.) wird die Anschauung vorgetragen, daß die Dienstbarkeit gleich einer Sache zu behandeln sei und bei vollständiger Hinderung vindizirt, bei theilweiser Beschränkung mit einer negatorischen Klage geschützt werden müsse. Der Gegner wird als Besitzer des bestrittenen Rechts behandelt, denn wie Förster sagt, solche dingliche Rechte sind substantiell dauernd und deshalb in gewissem Maße, nach der Auffassung des A. L. R., Gegenstände des Eigenthums und Besitzese. Auch in der gemeinrechtlichen Doktrin wurde ehedem die Aufstellung des Eigenthums als eines Rechts am Rechte versucht, ist aber längst aufgegeben und in ihren Schwächen erkannt. Das Absehen von dieser Behandlung wird deshalb für den Entwurf als gerechtfertigt erscheinen. Ein genügendes rechtliches Interesse an einem Anerkanntwerden der Dienstbarkeit liegt nicht blos bei thatsächlichen Hinderungen, sondern auch bei einer wörtlichen Bestreitung vor, nur kann man mit dem sächs. B. G. B. fordern, daß diese Bestreitung, welche sonst als ein leeres Gerede erscheinen würde, auf die Behauptung eines entgegenstehenden eigenen Rechts sich stütze. Damit, daß den Dienstbarkeitsberechtigten der Anspruch auf Anerkennung und zu sichernde Respektirung seines Rechts gegeben wird, ist nicht gesagt, daß er gegenüber einer jeden thatsächlichen Beeinträchtigung diesen Anspruch erheben und beweisen müßte. Ein Präjudizium über den Servituteninhalt ist nur insoweit nothwendig als es desselben bedarf, um die gegnerische Handlungsweise als eine dem Rechte widersprechende erkennbar zu machen. Sie kann als eine solche sehr wohl, auch abgesehen von einem solchen Präjudiz, erkennbar sein. Wenn ein Nichtinhaber der Sache, z. B. ein auf dem Landgute anwesender Gast, oder wenn der Inhaber einer fremden Sache gegen den Willen seines die Servitut anerkennenden Auktors den Dienstbarkeitsberechtigten hindern wollte, so bedürfte diese Hinderung nicht der Klarstellung des Servituteninhaltes, um von dem Richter als rechtswidrig unterdrückt zu !) Vergl. Förster, Theorie und Praxis §. 184 S. 273. 299•

1196 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. werden. Ist die Dienstbarkeit mit der Inhabung der dienenden Sache verknüpft, so kann der Berechtigte im Namen seines Auktors die Besitz= und die Schadensansprüche, und bei beweglichen Sachen auch alle aus dem Eigenthum an der Sache entspringenden Ansprüche verfolgen, ohne daß irgend etwas darauf ankommt, wie viel Recht er seinem Auktor gegenüber habe, inwieweit also die Rechtsverletzung diesen und nicht den Dienstbarkeitsberechtigten trifft. Die nothwendige Funktion des Dienstbarkeitsanspruchs richtet sich mithin gegen den Besitzer der dienenden Sache Hindert ein Pächter die Ausübung der Durchgangsgerechtigkeit, so kann zunächst der Verpächter um seine Bestreitungsabsicht befragt werden, und dessen Anerkennung bindet dann auch seinen Inhaber. Das einfache Präjudiz über den Servitutinhalt kann, wie aus der Natur des dinglichen Rechts sich ergiebt, dem Beklagten nur Unterlassungen für die Zukunft auferlegen. Der Entwurf erwähnt neben dem Präjudiz mithin zunächst nur die Friedensbürgschaft, bestehend in Strafandrohungen, welche da eintreten, wo das Bedürfniß derselben durch das Verhalten des Beklagten hervorgerufen ist. In der Formulirung folgt der Entwurf im Wesentlichen dem sächs. B. G. B., nur unterscheidet er sich von demselben darin, daß er die Anerkennung und die richterliche Sicherung der Nachlebung von allen übrigen Ansprüchen trennt, die in einem persönlichen rechtsverletzenden Verhalten des Beklagten, abgesehen von dem bloßen thatsächlichen oder wörtlichen Bestreiten, ihren Grund findet und dieselbe einer besonderen Behandlung unterzieht. Diese Ansprüche ex commisso bedürfen einer besonderen Würdigung, es erscheint bedenklich, sie durch die allgemeine Redeweise, die Klage gehe auf Schadensersatz und Wiederherstellung, zuzulassen. 2. Der Dienstbarkeitsanspruch aus besonderem Verhalten des Gegners. §. 256. Das Verhalten des die Ausübung der Dienstbarkeit Beeinträchtigenden kann Schaden gestiftet haben. einen # Windscheid, Pand. §. 212 Note 3, läßt den Störer jedenfalls für den durch seine Schuld angerichteten Schaden haften. Er verweist dabei auf die Grundsätze über die Schadensersatzpflicht bei der negatorischen Klage, und dort (§. 198 Note 5) ist die Begründung des Schadens anspruchs auf die allgemeinen Grundsätze geschoben, nach denen sich überhaupt die Entstehung von Schadensersatzpflichten regelt. Wenn auch das gegenseitige Verhältniß der Parteien bei der negatorischen Klage und bei der konfessorischen Klage darin verschieden zu sein pflegt, daß der Beklagte in dem ersten Fall auf fremdem, in dem zweiten Fall aber auf eigenem Boden gehandelt hat, so ist doch das Rechtsverhältniß ein gleiches; der eine Theil hat in Behauptung eigenen Rechts an der Sache das Recht des Gegners an der Sache verletzt. Um eine Schadensersatzpflicht zu erzeugen, ist es nicht genügend, daß die Handlung objektiv das Recht eines Andern kränkt, sondern die Kränkung muß auch subjektiv zur Schuld zurechenbar sein. Wer in gutem Glauben an sein eigenes Recht die Dienstbarkeitsausübung hindert, begeht damit keine ihn verpflichtende Handlung,

1197 Schutz. Anspruch aus besonderem Verhalten des Gegners. J. 256. ebensowenig wie der gutgläubige Besitzer, welcher nicht auf die erste Aufforderung des noch nicht legitimirten Eigenthümers herausgiebt. Die Beseitigung von Anlagen, welche die Ausübung der Servitut hindern, oder die Wiederherstellung von fördernden Anlagen ist eine Art von Naturalschadensersatz. Die Verpflichtung zu einer positiven Leistung bestimmt sich hier, wie auch Windscheid a. a. O. hervorhebt, ebenfalls ganz nach den negatorischen Grundsätzen. Derjenige, welcher ohne jede zurechenbare Schuld gehandelt hat, kann deshalb auch hier nur verbunden sein, zu dulden, daß der Berechtigte die Beseitigung oder Wieder zu herstellung der Anlagen vornehme, was lediglich als Ausübung der Dienstbarkeit betrachten ist. es Um die Einheitlichkeit des Verpflichtungsgrundes hervorzuheben, empfiehlt sich bezüglich der Schadensersatz= und Restitutionspflicht, auf die Grundsätze der negatorischen Klage zu verweisen. Im Uebrigen, insbesondere was die Herausgabe der Sache und die Erstattung von Nutzungen betrifft, ist eine entsprechende Anwendung der Vindikationsgrundsätze geboten. Der Eigenthümer der dienenden Sache, welcher die Dienstbarkeit nicht anerkennt, ist zwar nicht gerade ein unredlicher oder Prozeßbesitzer der Sache. So lange er in gutem Glauben den Nutzen für sich selber gezogen hat, welchen der Nießbraucher zu ziehen befugt war, haftet er wegen der vorprozessualischen Nutzungen ebensowenig, wie der redliche Sachbesitzer. Im Uebrigen ist aber auch hier die Nutzenziehung als ein Geschäft anzusehen, bezüglich dessen dem obsiegenden Kläger Rechnung zu legen ist. Bei dem Verwendungsersatze ist zu berücksichtigen, daß derselbe von dem Eigen thümer der Sache, dem die Verwendungen zu gute kommen, zu tragen ist. Hat der Eigenthümer selbst verwendet und hierdurch die Lage des Dienstbarkeitsberechtigten verbessert, so kann nur beim Nießbrauch und nur insoweit Ersatz gefordert werden, als dem Nießbraucher in Folge der Verwendung ein höherer Ertrag zufließt. Da indessen die Dauer der Ertragsziehung eine unbestimmte ist, so wird die Liquidation des Nutzeffekts der Verwendung für den Nießbraucher hier mit kaum überwindlichen praktischen Schwierigkeiten verknüpft sein. In der gemeinrechtlichen Doktrin ist zwar die Durchführung der Vindikationsgrundsätze bei der konfessorischen Klage, soweit solche analoge Anwendung zu finden vermögen, nicht immer anerkannt. So will Göppert, Organische Erzeugnisse S. 145 Anm. 117 und S. 148, den konfessorischen Beklagten immer nur für fructus percepti haften lassen, ohne daß die Haftung des redlichen Besitzers auf die extantes reduzirt oder die des unredlichen Besitzers auf die percipiendi erweitert sei, selbst nicht einmal nach dem Prozeßbeginne. Die herrschende Meinung!) hielt solche Abweichungen nicht für gerechtfertigt. Indem der Entwurf den Richter auf die analoge Anwendung der Grundsätze über die Eigenthumsklage verweist, deckt er alle Eventualitäten und vermeidet die Gefahr, gleichartige Rechtsverhältnisse ungleich zu behandeln. !) Vergl. Hartmann, Krt. V. J. Schr. Bd. 11 S. 509. Sachenrecht. 300

1198 V. 1. Dienstbarkeiten. Allgemeine Bestimmungen. — 3. Beweiserleichterung. S. 257. Bei dem Dienstbarkeitsanspruche findet sich ein besonderer Anlaß, dem Berechtigten unter einer gewissen Voraussetzung eine Beweiserleichterung zu Theil werden zu lassen. Soweit die Dienstbarkeit ihrem Inhalte nach mit der Inhabung verknüpft sein muß, also der Nießbrauch, erlangt der Dienstbarkeitskläger mittelst seiner Klage die Inhabung. Hierdurch kommt er nach dem Entw. gegenüber allen anderen Personen, mit Ausnahme desjenigen, den er als Besitzer und Eigenthümer anerkannt hat, in die Lage, die Vertheidigung im Namen des Besitzers gegen jeden Besitzeingriff und jede Beschädigung führen zu können. Im römischen Recht wurde bei den mit der Inhabung verbundenen Dienstbarkeiten ein erleichterter Schutz in gleicher Weise dadurch gewährt, daß man dem Nießbraucher die Besitzinterdikte gab. Anders liegt die Sache bei dem nicht mit der Inhabung der dienenden Sache verknüpften Dienstbarkeiten, also den Grundgerechtigkeiten, und den Benutzungsrechten an Grundstücken. Hier erkämpft der Dienstbarkeitskläger sich nur ein Präjudiz, dessen praktische Wirksamkeit davon abhängt, daß es gegenüber dem Eigenthümer der dienenden Sache erlangt ist und diesen nebst dessen Rechtsnachfolgern bindet. Die quasipossessorischen Interdikte gaben ein definitives Resultat nur gegenüber demjenigen, welcher nicht der Negatoria sich bedienen konnte. Das Interdikt provozirte die Negatoria und die Negatoria die Konfessoria. Wie bei der Behandlung des Rechtsbesitzes näher dargelegt ist, liegt hierin ein Umweg. Abgesehen von der prozessualischen Gestaltung läßt sich aus dem römischen Interdiktenrechte der Rechtssatz herleiten, daß gegenüber einem Gegner, der sein Eigenthum nicht erweisen, also nicht mit der Negatoria auftreten kann, die bisherige Dienstbarkeitsübung fortgesetzt wird. Im Resultate läuft es ganz auf dasselbe hinaus, ob man diese Begünstigung als quasipossessorischen Schutz oder als eine relative Erleichterung des Beweises für das Recht ansieht. Den vollen Beweis über sein Recht ist der Dienstbarkeitskläger nur gegenüber dem Eigenthümer, als dem legitimirten Negatorienkläger, schuldig. Jeder anderen Person gegenüber ist er bis zur Erbringung solcher Legitimation mit dem Beweise zu befristen. Eine solche Befristung ist nicht etwa um deswillen bedeutungslos, weil der Entwurf das Eintragungsprinzip auf die Dienstbarkeiten in Anwendung bringt, und folglich der Dienstbarkeitsberech tigte stets der Hinweisung auf die Eintragung zum Beweise seines Rechts sich bedienen kann. Es bleibt hierbei Raum für den Streit um den wirklichen Bestand des Rechts, z. B. falls der Hindernde die Erlöschung durch Verzicht behauptet, vor Allem aber bleibt Raum für einen Streit um den Rechtsumfang, da die vorgeschriebene Beurkundung des Servitutinhalts nicht alle Differenzen auszuschließen im Stande ist. Für diese Streitfälle bleibt ein Interesse des Servitutberechtigten bestehen, nur mit dem legitimirten Eigenthümer zu prozessiren. Um deswillen ist bei Erörterung des Rechtsbesitzes, oben S. 488, für die Lehre vom Schutze der Dienstbarkeiten eine Bestimmung in Aussicht genommen, welche dem Dienstbarkeitsberechtigten die Garantie für die endgültige Regelung des Rechtsstreites durch die Legitimation des Prozeßgegners als Eigenthümers des dienenden Grundstücks gewähren soll und deshalb in Ermangelung einer solchen Legitimation eine einstweilige Fortschützung der bisherigen Uebung ein¬

Regelung der Ausübung bei mehreren gleichartigen Benutzungsrechten. J. 258. 1199 treten läßt. Als eine Konsequenz des Eintragungsprinzips ist dabei anzuerkennen, daß nur dem eingetragenen Dienstbarkeitsberechtigten die Beweiserleichterung zu Theil werden und sich somit nur auf solche Fragen beziehen kann, welche nicht schon allein durch die Bezugnahme auf die Eintragung erledigt werden. Der Umfang der Dienstbarkeit ist aus der Uebung des letzten Jahres herauszulesen. Da es indessen vorkommen kann, daß Dienstbarkeiten in längeren als jährigen Zwischenräumen genutzt werden!), so ist für diesen Fall ein weiteres Zurückgreifen gestattet. Auf eine solche Bescheinigung hin kann nur eine einstweilige Regelung der Fortübung erfolgen, nicht aber eine Verurtheilung zu Schadensersatz und Restitution, da hierin eine definitive Entscheidung liegen würde. Die materielle Funktion des römischen Rechtsbesitzes ist hierdurch ersetzt. 4. Anspruch auf Regelung der Ausübung bei mehreren gleichartigen, mit einander verträglichen Benutzungsrechten. §. 258. Eine eigenthümliche Gestaltung gewinnt der konfessorische Streit, wenn derselbe zwischen mehreren Benutzungsberechtigten geführt wird, welche gegenseitig ihre Dienstbarkeitsrechte anerkennen müssen, solche auch anerkennen und nur um deswillen im Streite sind, weil die Ausübung unter ihnen nicht geregelt ist, während das Grundstück den sämmtlichen Benutzungsrechten, wenn sie nur allseitig schonend ausgeübt werden, sehr wohl genügen kann. Wenn ein wirklicher Rechtskonflikt gar nicht stattfindet, kann doch die ruhige Nebeneinanderbenutzung daran scheitern, daß es an einer die Ausübung regelnden Norm fehlt. Bei einem solchen Konflikte führt im römischen Rechte die actio confessoria zu keiner Lösung. Beide Theile sind beispielsweise zu Wege=, Wasser=, Weidebenutzung berechtigt, eine gleichzeitige Ausübung des Rechtes auf demselben Flecke dabei aber nicht möglich. Der Vorrang der früheren Erwerbung verhindert nicht, daß der Berechtigte, wie dem Eigenthümer gegenüber, so auch solchen Personen gegenüber, welche nach ihm Benutzungsrechte vom Eigenthümer übertragen erhalten haben, sich einer Regelung der Benutzung fügen muß, welche neben der Erreichung des ihm zugedachten Nutzens eine thunlichst weite Mitbenutzung zuläßt Der Zwang hierzu liegt schon in der Vorschrift zur schonenden Ausübung, welche da dies im Interesse des Eigennicht nur dem Eigenthümer, sondern auch — thümers liegt — denen gegenüber bindet, welche von dem Eigenthümer spätere Rechte ableiten. In l. 4. 5 pr. D. de aqua quot. (43, 20) wird ein solcher Fall behandelt. Mehreren Personen nach einander ist eine Wege= oder Wasserbenutzung zugestanden. In Ermangelung einer Regulirung des Mitgebrauchs (osi non convenit quem ad modum utanture,) entsteht Streit. Als Schlichtungsmittel soll hier die actio communi dividundo dienen. Auch in l. 25 D. de S. P. R. (8, 3) und I. 19 §. 4 D. comm. div. (10, 3) wird einer Regelung des Mitgebrauchs durch eine divisio tempore et mensura gedacht. Ob hier wirklich ein Theilungsverfahren im technischen Sinne oder nur ein aus Zweckmäßigkeitsgrundsätzen nachgebildetes Verfahren stattfand, ist bestritten. Eck, !) Vergl. cod. civ. d'Italia art. 700.

1200 V. 2. Grunddienstbarkeiten. doppels. Klagen S. 129, ist dafür, Elvers, Servitutenlehre S. 73, dagegen. Die dem Gesetzgeber sich aufdringende Frage geht dahin, ob die Regulirung einer Mitbenutzung aus der Lehre von der zufälligen Gemeinschaft zu beurtheilen und dieser Lehre zu überlassen ist, oder ob nicht besser an dieser Stelle eine Vorschrift gegeben wird, welche den Richter zum Erlaß von Normen für den Mitgebrauch ermächtigt. Letzterer Weg wird vorzuziehen sein, denn es ist bedenklich, hier von getheilten Rechten zu reden, da eine solche Redeweise nur dann paßt, wenn es sich um Antheile handelt welche das Maß der Theilnahme an einem Ertrage oder Erlöse bestimmen. Das gewöhnliche Theilungsverfahren treibt die Konkurrenten ganz aus einander, hier aber wird das Gemeinschaftsverhältniß nicht aufgelöst, sondern im Gegentheil demselben der ungestörte Fortbestand gesichert. In den Gesetzgebungen ist die hier behandelte, mittels der konfessorischen Klage allein nicht zu lösende Streitlage meist unbeachtet geblieben. Damit ist die Entscheidung auf die Lehre von der Rechtsgemeinschaft geschoben. Nur im bayr. Entw. III Art. 271 findet sich eine Bestimmung, welche aber nicht genügend allgemein gefaßt und nur auf das Gebrauchsrechte bezogen ist. Sie lautet: „Ein getheiltes Gebrauchsrecht an einer Sache der Art. 270 bezeichneten Art (Gebrauch zu eigenem Bedürfniß) findet nur statt, wenn ein abwechselnder oder theilweiser Gebrauch der Sache möglich ist. Können sich die Berechtigten über die Ausübung des gemeinschaftlichen Gebrauchs der Sache nicht vereinigen, so hat der Richter hierüber die geeignete Anordnung zu treffene. Es wird nicht zu billigen sein, ein Benutzungsrecht um deswillen theilbar zu nennen, weil ihm räumliche und zeitliche Schranken gesetzt werden können. Das zu Messende und zu Theilende ist hier Raum und Zeit, und nicht der Werth, wie bei Antheilsrechten. Die freie Ermächtigung des Richters, welche der bayr. Entwurf ausspricht, muß jedoch gebilligt werden. Das praktische Bedürfniß einer solchen Regulirung ist nicht selten; die Theilung des herrschenden Grundstücks wird oft dazu führen. Auch kann es bei den verschiedensten Arten der Benutzung vorkommen. Bei Ihering, Civilrechtsfälle Nr. IX, wird ein Fall der Auseinandersetzung von Weide konkurrenten erwähnt. Zweiter Titel. Grunddienstbarkeiten. Einleitung. Zweck der Grunddienstbarkeiten. Die Herrschaftsbefugnisse des 1. Eigenthümers bestimmen sich zunächst durch die räumliche Grenze seines Grundstücks. Die strenge Einschließung in diese Grenzen würde für eine zweckmäßige Benutzung des Grund und Bodens hinderlich sein. Schon das Gesetz verbietet mit Rücksicht auf eine besondere Beschaffenheit der Nachbargrundstücke manche Gebrauchshandlungen, obwohl dieselben innerhalb des eigenen Raumgebiets sich vollziehen, und erlaubt manche die Eigenthumsgrenze überschreitenden Hinüberwirkungen. Theilweise sind diese Bestimmungen sehr alt und schon in den zwölf Tafeln enthalten, wie das Maß, in

1201 Einleitung. welchem das Ueberhängen von Bäumen und das Auflesen hinübergefallener Früchte geduldet werden muß. Es ist nun zwar nicht richtig!), die gesetzlichen Eigenthumsbeschränkungen im Allgemeinen als Legalservituten zu bezeichnen, und unzweckmäßig?), aus denselben diejenigen auszusondern, welche dem einen Grundnachbar eine Duldungs= oder Unterlassungspflicht mit Rücksicht auf die besondere Beschaffenheit des Nachbargrundstücks auferlegen. Das Gesetz schneidet in diesem Falle den Inhalt des Eigenthumsrechts unter Aufgebung der strengen Rücksichtnahme auf die räumliche Herrschaftsgrenze zu Gunsten der Erzielung einer ohne wesentliche Beeinträchtigung des anderen Theils erreichbaren höheren Brauchbarkeit der Grundstücke zu. Der Entwurf folgt deshalb nicht dem vom Code civ. gegebenen Beispiele, die Grunddienstbarkeiten einzutheilen in solche, die durch das Gesetz, und solche, die durch Privatwillkür begründet werden, und sie nach dieser Eintheilung zu behandeln?). Dabei ist jedoch nicht zu verkennen, daß die Grunddienstbarkeiten den gleichen Zweck verfolgen wie die nachbarlichen Eigenthumsbeschränkungen, nämlich Erhöhung der Brauchbarkeit des einen Grundstücks ohne entsprechende Minderung auf der anderen Seite, also zu reinem volkswirthschaftlichen Gewinn. Die gesetzliche Korrektur der in der strengen Aufrechterhaltung der räumlichen Grenze liegenden Härte reicht nicht aus, um das wünschenswerthe und erreichbare Maß der Brauchbarkeit zu erzielen. Der Privatverfügung muß Spielraum gelassen werden, damit das Ziel der Erhöhung der Brauchbarkeit durch Ausdehnung der Benutzungsbefugnisse auf der einen und Einschränkung derselben auf der anderen Seite noch weiter verfolgt werden könne. 2. Grunddienstbarkeiten sind Benutzungsbefugnisse, deren Inhalt nicht durch das Gesetz, sondern durch den Errichtungsvertrag bestimmt wird. Sie haben das gemeinsam mit den persönlichen beschränkten Benutzungsrechten, wie der Entwurf solche auffaßt, und unterscheiden sich mit den letzteren hierdurch von den sonstigen begrenzten dinglichen Rechten, wie Nießbrauch, Pfandrecht, und den vererblichen und veräußerlichen Nutzungsrechten. Eine Folge hiervon ist, daß es eine ungeschlossene Jahl von Grunddienstbarkeiten giebt und der Errichtungsvertrag nicht einen gesetzlich gegebenen Rechtsinhalt vorfindet und nur vielleicht abändert, sondern selbst den Rechtsinhalt erst setzt. 3. In den Gesetzbüchern finden sich Eintheilungen von Grunddienstbarkeiten in verschiedenen Richtungen), meistens im Anschlusse an Unterscheidungen, welche in den römischen Quellen und in der gemeinrechtlichen Literatur vorkommen. Solche Eintheilungen haben gesetzgeberischen Werth nur dann, wenn an die unterscheidenden Merkmale besondere Rechtsfolgen geknüpft werden. Der Entwurf hat hierzu einen Anlaß nicht gefunden. Denn !) Vergl. Windscheid, Pand. K. 169 Note 2. *) Bekker, Jahrb. des gem. D. Rechts Bd. 5 S. 152 ff., 190 ff. erklärt für Legalservituten diejenigen Beschränkungen, welche einem Grundstück lediglich in Rücksicht auf die besondere Qualität des Nachbargrundstücks auferlegt sind. Ihm folgt Roth, bayr. Civilr. Bd. 2 §. 121 Note 11, §. 153 unter I. Der bayr. Entw. III Art. 304 Nr. 2 führt die gesetzliche Einräumung als Entstehungsgrund der Grunddienstbarkeiten auf. Dagegen Windscheid a. a. O.; Stobbe, D. Pr. R. §. 83 a. E. *) Vergl. Code civ. art. 639. Das italienische G. B. folgt diesem Beispiel; Art. 532: „La servitu Prediale e stabilita dalla legge o dal fatto dell' nomor. Das niederl. G. B. Buch 2 Tit. 4 und 5 scheidet Nachbarrecht und das eigentliche Grunddienstbarkeitsrecht. *) Vergl. die Aufzählung der einzelnen Unterscheidungen im bayr. L. R. II. 7 §. 2; österr. B. G. B. §§. 475fl. und Code civ. art. 687 fl. Sachenrecht. 301

1202 V. 2. Grunddienstbarkeiten. a. bezüglich der Eintheilung in Feld= und Gebäudedienstbarkeiten, servitutes rusticae und urbanae — nach dem Code civ. art. 687 servitudes urbaines et rurales, nach dem österr. B. G. B. Feld= und Hausservituten — bemerkt Windscheid, Pand. §. 210 Note 2, daß man die ganze Frage nach der Bedeutung der Ausdrücke auf sich beruhen lassen könne, falls nicht eine Verschiedenheit der rechtlichen Behandlung bezüglich des Verlustes durch non usus — bei den urbanae war Hinzutreten der usucapio libertatis erforderlich — stattfinde. Für den Entwurf ist die Eintheilung also gleichgültig. b. Ferner unterscheidet die gemeinrechtliche Doktrin, indem sie sich auf den Standpunkt des dienenden Grundstücks stellt, servitutes quae in patiendo und quae in non faciendo consistunt, während die preuß. Doktrin, welche sich im Anschluß an die landrechtliche Lehre von der Erwerbung des Rechtsbesitzes und die dort aufgestellte Unterscheidung zwischen affirmativen), negativen und Untersagungsrechten (I. 7 §§. 80, 81, 86) auf den Standpunkt des Servitutberechtigten stellt, die jenigen Servituten, welche zu einem Dulden verpflichten, als negative und diejenigen, welche ein Unterlassen fordern, als Untersagungsrechte bezeichnet?). Auch werden im römischen Rechte bei den zur Duldung verpflichtenden Servituten auf Seiten des Berechtigten Dienstbarkeiten, welche zu einem facere und welche zu einem habere oder prohibere befugen, unterschieden, ein Unterschied, auf welchen Vangerow, Pand. §. 339 Anm. 2, die Eintheilung in servitutes rusticae und urbanae zurückführt. Diese Eintheilungen haben fast nur theoretische Bedeutung und sind in dem vorliegenden Entwurf nicht von besonderen Rechtsfolgen begleitet. c. Die Eintheilung endlich in serv. continuae und discontinuaebind apparentes und non apparentes, welche in den bestehenden Rechten für die Erwerbung der Dienstbarkeiten, insbesondere durch Vertrag und durch Ersitzung von Bedeutung ist, hat diese Bedeutung für den Entw. nach den in Tit. 1 dieses Abschn. über die Erwerbung der Dienstbarkeiten gegebenen Bestimmungen verloren. 4. Die Errichtung von Grunddienstbarkeiten ist nicht wie die Bestellung von Pfandrechten eine Handlung des freien Verkehrs zu vorübergehendem Zwecke, mit vorübergehender Wirkung, beliebig oft wiederholbar, sondern die Dienstbarkeitsbestellung hat eine feste Gestaltung des Grundbesitzes vor Augen; diese Gestaltung würde aber, wenn man der Privatwillkür völlig freie Hand ließe, so ausfallen können, daß ie, statt volkswirthschaftlichen Gewinn zu ergeben, eine vortheilhaftere Benutzung des dienenden Grundstücks hindert, ohne einen entsprechenden Vortheil für die Benutzung des herrschenden Grundstücks zu gewähren. Es besteht daher ein öffentliches Interesse, das Zugeständniß, welches der Privatwillkür durch die Zulassung der Begründung von Grunddienstbarkeiten gemacht wird, so einzurichten, daß nicht zu dauernder Fessel und Plage ausschlagen könne, was vielmehr zur Erhöhung des Volkswohlstandes zu dienen bestimmt ist. 5. Neben den sich hieraus ergebenden Bestimmungen, welche gebietender Natur sind, da sie der Privatwillkür Schranken setzen, hat der Entw. aus den bestehenden Rechten auch dispositive Bestimmungen aufzunehmen als Normen für die Entscheidung 1) Affirmativ heißen Rechte, welche wiederholte Leistungen des Verpflichteten zum Gegenstande haben; a. a. O. §. 80. *) Dernburg, preuß. Pr. R. §. 295 a. E.

Grundsatz über den Inhalt. §. 259. Beschränk. der Privatwillkür. §§. 260 fl. 1203 solcher Fragen, welche in den maßgebenden Erklärungen der Betheiligten nicht besonders vorgesehen sind. Hieraus ergiebt sich für die Bestimmungen dieses Titels folgende Eintheilung: I. Grundsatz, wonach der Inhalt einer Grunddienstbarkeit sich bestimmt; II. Beschränkung der Privatwillkür; III. Hülfsbestimmungen. I. Grundsatz, wonach der Inhalt einer Grunddienstbarkeit sich bestimmt. §. 259. Wie in den Vorbemerkungen unter 2 hervorgehoben ist, kann der Inhalt der Grunddienstbarkeiten nicht durch das Gesetz gegeben werden, sondern bedarf in jedem einzelnen Falle besonderer Festsetzung bei der Begründung. So bemerkt Paulus in 1. 7 D. comm. praed. (8, 4): „In tradendis . . . species servitutis exprimenda est, ne, si generaliter servire dictum erit, aut nihil valeat, quia incertum sit, quae servitus excepta sit, aut omnis servitus imponi debeate. Es ist auch in den neueren Gesetzbüchern zur Charakterisirung des Instituts hervorgehoben, daß der Inhalt einer Grunddienstbarkeit durch den Begründungsakt bestimmt wird!). Indem der Entw. in §. 259 sich des Ausdrucks: durch die bei der Begründung erfolgende Festsetzunge bedient, nimmt er Bezug auf die in dem Tit. 1 für die Begründung gegebenen Formalbestimmungen, welche auf sorgfältige Festsetzung des Inhalts besonders hinzuwirken bestrebt sind. II. Beschränkung der Privatwillkür. §§. 260 — 262. A. Mit der Julassung von Grunddienstbarkeiten gestattet das Gesetz eine zeitlich unbegrenzte Belastung von Grundstücken. Hiermit ist erfahrungsmäßig die Gefahr verbunden, daß durch die Errichtung von Grunddienstbarkeiten, die nach ihrer Idee einen volkswirthschaftlichen Gewinn bringen sollen, in einzelnen Fällen der Nachtheil des Verpflichteten den Vortheil des Berechtigten weitaus überwiegen kann, und zwar entweder von vornherein, oder, was viel öfter vorgekommen, in Folge veränderter Wirthschaftsverhältnisse, sei es im Allgemeinen, sei es in Ansehung der betheiligten Grundstücke im Besonderen. Die Privatpersonen hierin zu beaufsichtigen und die Begründung von Grunddienstbarkeiten von obrigkeitlicher Genehmigung abhängig zu machen, die den Nachweis der Zweckmäßigkeit zur Voraussetzung hätte, wäre unausführbar. Deshalb ist in dem römischen Rechte?) die Frage nach dem Bedürfnisse, Interesse 2c in abstracto erörtert, die Bestellung einer Grunddienstbarkeit nur davon abhängig gemacht, daß ein Nutzen durch dieselbe geschaffen werden kann, im Uebrigen hat man die Einsicht der Betheiligten walten lassen. Nachdem seit dem Anfange dieses Jahrhunderts die Erkenntniß sich Bahn gebrochen, daß der Grundbesitz durch eine Menge aus früheren Jahrhunderten herstammender Grunddienstbarkeiten auf eine, die ge!) Preuß. A. L. R. I. 22 §. 27: „Bei Grundgerechtigkeiten . . . bestimmt der Inhalt des Vertrages . . . . den Gegenstand und die Grenzen des Rechtss. Code civ. art. 686: -L’usage et l’étendue des servitudes. se reglent par le titre, qui les constitues, Bayr. Entw. III Art. 281: „Der Inhalt und Umfang der eingeräumten Grunddienstbarkeit ist nach dem Erwerbtitel . . . zu bemesseng. Hess. Entw. II. 4 Art. 7. *) Vergl. Ihering, Geist des röm. Rechts Bd. 2 §. 33 Note 360. 301*

1204 V. 2. Grunddienstbarkeiten. sammte Landeskultur in hohem Maße schädigende Weise bestrickt sei, hat die Landesgesetzgebung in den meisten Bundesstaaten, sowohl in den Bestand gewisser Grunddienstbarkeiten, sie einschränkend oder aufhebend oder für ablösbar erklärend, eingegriffen, als auch die Begründung solcher Dienstbarkeiten theils erschwert, theils untersagt, theils in Ansehung des Inhaltes der Dienstbarkeit beschränkt!) Bei der Frage, wie sich der Entw. diesen Landesgesetzen gegenüber zu verhalten habe, kann zunächst darüber kein Zweifel obwalten, daß die in den Bestand der vorhandenen Grunddienstbarkeiten eingreifenden Gesetze nicht zu kodifiziren sind, vielmehr von dem B. G. B. unberührt bleiben müssen. Diese Gesetze beruhen nicht auf civilistischen, sondern auf publizistischen Gedanken und stehen in dem engsten Zusammenhange mit den in den einzelnen Gebietstheilen des Reiches sehr verschieden gestalteten wirthschaftlichen Verhältnissen, eignen sich deshalb zu einheitlicher Regelung im Reiche zur Zeit wenigstens, nicht. Die durch die Bundesregierungen beschafften, diese Fragen berührenden Mittheilungen nehmen auch, theils stillschweigend, theils ausdrücklich?), an, daß die Fortführung des Beseitigungsverfahrens den Landesgesetzgebungen werde überlassen bleiben, die Kodifikation dieser Gesetze wird nirgends befürwortet. Und zwar ind nicht nur die bereits ergangenen Gesetze unberührt zu lassen, sondern die Landes gesetzgebung muß auch in Ansehung künftiger Gesetze dieser Art unbehindert bleiben. 1) Auf eine vollständige Aufzählung der Gesetze kann es hier nicht ankommen, es genügt, die wichtigsten hervorzuheben, um die Ueberzeugung zu begründen, daß in diesen Dingen die Landesgesetzgebung freie Hand behalten muß. 1. Die Trennung des Jagdrechts vom Grund und Boden als dingliches Recht ist verboten in Preußen (Gesetze v. 31. Oktober 1848 §. 2, vom 1. März 1873 §. 1 Abs. 4); in Bayern (Ges. v. 4. Juni 1848), in Sachsen (Ges. v. 25. November 1858); in Braunschweig (Ges. v. 8. September 1848 §. 1 Abs. 2); in anderen Ländern stehen die Vorschriften über die Ausübung der Jagd der Bestellung von Jagd=Grunddienstbarkeiten hindernd im Wege, vergl. die Gesetze für Württemberg v. 27. Oktober 1855, für Baden v. 2. Dezember 1850, für Sachsen=Weimar v. 9. Januar 1849 und 17. Mai 1853. 2. Die Errichtung von Weide= und Forstberechtigungen ist a) ganz untersagt: in der preußischen Rheinprovinz (mit Ausnahme zweier Kreise), sowie in Neuvorpommern und Rügen in Ansehung odes einfachen Rechts der Stoppelweide oder des öden Weidganges (vaine päture)a nach dem Ablös. Ges. vom 19. Mai 1851 §§. 5 und 27 Abs. 3; in Bayern in Ansehung der Weide= und Forstberechtigungen überhaupt (Gesetze v. 28. Mai 1852 Art. 34 und v. 28. März 1852 Art. 34); in Württemberg in Ansehung der Weiderechte mit Schafvieh (Ges. v. 16. April 1828 Art. 13) und mit anderem Vieh (Ges. v. 26. Mai 1873 Art. 12); in den hessischen Provinzen Starkenburg und Oberhessen in Ansehung der Weiderechte überhaupt (Ges. v. 7. Mai 1849 Art. 42); ebenso in Schwarzburg=Sondershausen (Ges. v. 9. April 1850 §. 38) und in Lippe=Detmold (Ges. v. 17. Januar 1850 §. 53); in Sachsen=Weimar in Ansehung der Huthungsbefugnisse auf Aeckern, Wiesen, Angern oder in Teichen, Forsten, Holzungen oder auf anderen Weideplätzen, in Ansehung folgender Waldberechtigungen: Beholzungsrecht, Befugniß zum Leseholz sammeln (unbeschadet der gesetzlichen Armen=Holzlese), zum Stockroden Harzreißen und Streuholen, und in Ansehung der Berechtigung zum Holen von Gras, Schilf, Rasen, Sand, Lehm, Kies, Thon und anderen Erdarten, sowie zum Benutzen anderer Steinlager — überall ist ausgenommen die Servitutbestellung im Ablösungsverfahren — (Ges. v. 28. April 1869 §§. 24 und 38); in Sachsen=Meiningen in Ansehung der Forstberechtigungen überhaupt (Ges. v. 29. Mai 1856 Art. 20); in Gotha in Ansehung von Forstberechtigungen, mit Ausnahme des Rechts zur Entnahme von Brennholz zum Selbstbedarf gegen einen gewissen Preis aus Domänenwaldungen und der Berechtigung zum Bezuge von Holzkohlen (Gesetze v. 5. November 1853 §§. 24, 43 und v. 5. März 1876 §. 24), sowie der Huth= und Triftbefugnisse, mit Ausnahme der Bestellung neuer Triftwege behufs Beschränkung bestehender Servituten, sowie der Uebertragung einer solchen Servitut auf ein anderes Grundstück (Ges. v. 5. November 1853 §§. 24, 43); in Elsaß=Lothringen in Ansehung dinglicher Nutzungsrechte an Waldungen, welche der Forstordnung unterstellt sind (Code forestier art. 62, 89, 112, 113), — b) nur als ablösbar gestattet, und zwar mit Verbot einer längeren Ausschließung der Ablösung als auf 10 (in Sachsen 12) Jahre, in Ansehung einer großen Jahl von Weide= und Forstberechtigungen näher angegebenen Inhalts: in Preußen nach den Gesetzen v. 7. Juni 1821 §§. 27 und 164, v. 2. März 1850 Art. 12, v. 19. Mai 1851 §§. 1, 6, 27, v. 13. Mai 1867 §§. 1, 7, 31, v. 5. April 1869 §§. 1, 5, 25, v. 17. August 1876 §§. 1, 6, 30; in Sachsen nach dem Ges. v. 17. März 1832 §§. 101—104; in Sachsen=Altenburg nach dem Ges. v. 23. Mai 1837 §§. 78, 80; in Waldeck nach dem Ges. v. 25. Januar 1869; in Schaumburg=Lippe nach dem Ges. v. 23. Mai 1874 §. 7. 2) So z. B. der von dem Königlich preuß. Ministerium für landwirthschaftl. Angelegenheiten mitgetheilte Bericht der Generalkommission für die Provinzen Pommern und Posen vom 27. Januar 1878.

1205 Beschränkung der Privatwillkür. §§. 260 ff. Eher könnte an die Aufstellung gemeinsamer Bestimmungen gedacht werden, durch welche die künftige Begründung gewisser Dienstbarkeiten untersagt oder erschwert, oder der Inhalt derselben in bestimmte Schranken gewiesen wird. Die bestehenden Gesetze solchen Inhaltes lassen sich leichter übersehen, und es wäre recht erwünscht, in Ansehung künftig entstehender Dienstbarkeiten auch nach dieser Richtung gleiches Recht im Reiche zu haben. Die beschränkenden Landesgesetze stimmen vielfach überein, sie betreffen fast nur die Jagd=, Weide= und Forstservituten, deren Begründung theils untersagt, theils dahin beschränkt wird, daß die Servitut ablösbar ist und die Ablösbarkeit nur auf höchstens 10 oder 12 Jahre ausgeschlossen werden kann. Dem Betreten dieses Weges steht jedoch entgegen, daß keiner dieser Grundsätze überall in Deutschland gilt, nicht einmal das am weitesten verbreitete Verbot der Jagdservituten; daß die Frage, ob es angemessen sei, die eine oder die andere Beschränkung in denjenigen Ländern, in denen sie zur Zeit nicht gilt, einzuführen, aus volkswirthschaftlichen Gesichtspunkten zu beurtheilen ist, und hierbei die lokalen Verschiedenheiten der Bodengestaltung, der Bodenvertheilung, der klimatischen Einflüsse, der Bewirthschaftungsweisen und dergleichen ins Gewicht fallen; sowie daß die beschränkenden Bestimmungen überall mit den zuerst erwähnten Landesgesetzen, welche in den Bestand der vorhan denen Servituten eingreifen, innerlich und äußerlich in enger Verbindung stehen Man wird daher auch in Ansehung der Begründungsbeschränkungen der Landesgesetzgebung Raum lassen müssen. In dieser Beziehung könnte noch in Frage kommen, ob man nicht den Kreis der Grunddienstbarkeiten, deren Begründung die Landesgesetzgebung soll untersagen oder beschränken dürfen, nach dem Inhalte zu begrenzen, z. B. den Vorbehalt nur für Jagd=, Weide=, Forstservituten oder allgemeiner für landwirthschaftliche Servituten aufzustellen hätte. Dieselbe Begrenzung würde dann auch in Ansehung des Eingreifens in vorhandene Servituten eintreten müssen, weil sonst der Mißstand eintreten würde, daß die Landesgesetzgebung bestehende Servituten eines gewissen Inhalts zwar aufheben, einschränken oder für ablösbar erklären, aber nicht die künftige Begründung solcher als gemeinschädlich erkannter Servituten untersagen oder beschränken könnte. Eine solche Begrenzung müßte aber an den Schwierigkeiten der Ausscheidung scheitern und würde, abgesehen hiervon, eine bedenkliche Quelle von Zweifeln über die Kompetenz der Landesgesetzgebung abgeben. Der bisherige Gang der Landesgesetzgebung erweist überdies, daß eine Neigung, die Servituten in Uebermaß zu beschränken, nicht zu befürchten ist. Die Landesgesetze haben die Begründung von Servituten gewissen Inhalts auch dadurch beschränkt, daß sie dieselbe an eine — im Verhältniß zu den allgemeinen Vorschriften über die Begründung von Servituten — erschwerende Form knüpfen und die sonst zulässige Ersitzung ausschließen. Da der Entwurf im Titel 1 dieses Abschnitts eine Ersitzung von Dienstbarkeiten überhaupt nicht zuläßt, so können auch die Landesgesetze, welche die Ersitzung für gewisse Grunddienstbarkeiten ausschließen, nicht weiter in Betracht kommen. Was die erschwerende Form des Begründungsaktes bei gewissen Grunddienstbarkeiten betrifft, so wird in den bezüglichen Landesgesetzen zwischen dem Akte, durch welchen die Dienstbarkeit existent wird, dem dinglichen Akte, und demjenigen, durch welchen die persönliche Verbindlichkeit zur Begrün¬ Sachenrecht. 302

1206 V. 2. Grunddienstbarkeiten. dung der Dienstbarkeit entsteht, dem obligatorischen, überall nicht unterschieden. In Ansehung des dinglichen Begründungsaktes werden die Landesgesetze, welche die Er werbung gewisser Grunddienstbarkeiten an die schriftliche, gerichtliche oder notarielle Form knüpfen, durch die allgemeinen Vorschriften des Entwurfs über die Begründung von Grunddienstbarkeiten (Tit. 1 §. 243) absorbirt. Dies ist aber nicht der Fall hinsichtlich derjenigen Gesetze, welche die Errichtung gewisser Grunddienstbarkeiten von behördlicher Genehmigung abhängig machen, wie z. B. in Württemberg das Ges. v. 26. März 1862 Art. 42 die Errichtung eines Ueberfahrtsrechts von der Genehmigung des Oberamts. Es erscheint rathsam, auch diese Vorschriften in den Vorbehalt ein zubegreifen. In Ansehung des obligatorischen Vertrages würden, wenn im Allgemeinen die Regel der Formfreiheit gilt, Vorschriften, welche für die Uebernahme der Verbindlichkeit zur Begründung gewisser Grunddienstbarkeiten eine Form vorschreiben, auch ferner ihre Bedeutung als Erschwerungsmittel behalten, und man wird nicht umhin können, auch die hierauf bezüglichen Landesgesetze vorzubehalten!), da der Zweck der beschränkenden Landesgesetze großentheils verfehlt sein würde, wenn aus der formlos eingegangenen Verbindlichkeit ein Anspruch auf Bestellung der Servitut in der gesetzlichen Form erhoben werden könnte. Der hiernach zu machende Vorbehalt für die Landesgesetze, welche Grunddienst barkeiten eines gewissen Inhalts einschränken, aufheben oder für ablösbar erklären, oder deren Begründung untersagen, in Beziehung auf den Inhalt beschränken oder von der Genehmigung einer Behörde abhängig machen, oder für die Uebernahme der Schuldverbindlichkeit, eine solche Dienstbarkeit zu begründen, eine Form vorschreiben, ist für das Einführungsgesetz in Aussicht genommen, und würde sich dort an verwandte Vorbehalte anschließen. B. Aus diesen Gründen sind in den vorliegenden Titel nur solche, die Privatwillkür beschränkende Bestimmungen aufgenommen, welche sich auf alle Grunddienstbarkeiten ohne Unterschied des Inhalts beziehen. 1. Das Bedürfniß des herrschenden Grundstücks und die Fähigkeit zur Befriedigung desselben auf Seiten des dienenden Grundstücks. §. 260. Der Gesetzgeber gestattet die Errichtung von Grunddienstbarkeiten zu einem bestimmten wirthschaftlichen Zwecke. Dieser Zweck ist dergestalt eine Schranke für die Privatverfügung, daß sie nur insoweit rechtlich wirksam ist, als sie diesen Zweck verfolgt. Bei der Dauerhaftigkeit dieser Rechte ist die Zulassung der Begründung derselben ein weitgehendes Zugeständniß des Gesetzgebers. a. Eine solche Dauerhaftigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie einem dauernden Bedürfniß auf Seiten des herrschenden Grundstücks dient. Dieses dauernde Bedürfniß — causa perpetua — ist deshalb zunächst genau zu bestimmen. 1) Nach einem von der Kommission in der Sitzung vom 22. Septbr. 1877 gefaßten Beschlusse sollte durch die Entscheidung über die Form derjenigen (dinglichen) Verträge, durch welche eine Dienstbarkeit begründet wird, die Frage nicht entschieden sein, ob und inwiefern, im Anschlusse an verschiedene geltende Landesrechte, bei der Konstituirung gewisser Dienstbarkeiten, namentlich solcher, welche für kulturschädlich gelten, zur Gültigkeit des obligatorischen Vertrages eine besondere Form vorzuschreiben sein.

Causa perpetua in Ansehung beider Grundstücke. §. 260. 1207 Von einem Bedürfnisse kann man, genau genommen, nur bei einer Person und niemals bei einer Sache sprechen. Die Personen vergehen und von den Sachen sind nur die Grundstücke unvergänglich. Um ein dauerndes Bedürfniß zu bezeichnen, mißt man dasselbe einem Grundstücke bei und redet in Folge dessen von einer Berechtigung des herrschenden gegenüber dem dienenden Grundstück. So bedienen die römischen Juristen sich sehr häufig der Redeweise rutilitas fundie, eservitus praedic debeture. Das preuß. A. L. R. I. 22 §. 12 nennt die Grundgerechtigkeit eine dem einen Grundstück gegenüber dem anderen Grundstück zustehende Befugniß. Hieraus entnehmen Koch, Komm. Anm. 15, und Förster, Theorie und Pr. §. 185, das Erforderniß der causa perpetua, während Dernburg, preuß. Pr. R. §. 292, dieses Erforderniß als beseitigt ansieht!). Der Code civil art. 637 definirt die Grunddienstbarkeit als scharge imposée sur un heritage pour l’usage et l’utilité d'un héritage appartenant à un autre propriétaires. Vergl. ferner sächs. B. G. B. §§. 535, 537; bayr. Entw. III Art. 280, 282 Abs. 2; hess. Entw. II. 4 Art. 61, 69; ital. Ges. B. Art. 531; Nederl. wetb. art. 721; österr. B. G. B. §. 473. Mit dieser Redeweise vom Recht und vom Bedürfnisse des Grundstücks ist diejenige Gefahr verbunden, welche jeden bildlichen Ausdruck begleitet. Das Grundstück ist stets nur Mittel zur Erreichung von wirthschaftlichen Zwecken der Person. Zur Erreichung dieser Zwecke wird das Grundstück kultivirt und wirthschaftlich eingerichtet. Die vornehmlichsten Bestimmungen der Grundstücke sind zur Landwirthschaft und zur Bebauung. Diese Bestimmungen sind höchst dauerhafter Natur, jeder Nachbesitzer wird voraussichtlich in derselben Weise fortwirthschaften, wenigstens in der Hauptsache, in der Benutzung zum Landbau und zur Bewohnung. Allerdings ist solche Bestimmung immerhin Menschenwerk und veränderlich, aber sie ist doch so dauerhaft, daß sie den Wechsel in der Person des Eigenthümers, mit seltenen Ausnahmen, überdauert. Die Bestimmung des Grundstücks, wie sie durch dessen bleibende Einrichtung gegeben wird, ruft in der Person eines jeden Besitzers gewisse Interessen und Bedürfnisse wach. Diese haben ihre Quelle nicht in anderweiten persönlichen Verhältnissen, sondern lediglich in dem Besitze des Grundstücks. Redet man von einem Bedürfnisse des Grundstücks, so setzt man den Gegenstand, dessen Besitz in der Person ein Bedürfniß hervorruft, als Träger des Bedürfnisses. Im Gesetz ist eine solche Ausdrucksweise zu vermeiden, wenn sie auch sonst wohl als ein kurzer Ausdruck des zu Grunde liegenden Gedankens gelten kann. Der bayr. Entw. III Art. 280 drückt sich genauer dahin aus: „Als Grunddienstbarkeiten können nur solche Berechtigungen an der dienenden Liegenschaft eingeräumt werden, welche jedem Besitzer der herrschenden Liegenschaft mit Rücksicht auf die Benutzung der letzteren Vortheil oder Annehmlichkeit zu gewähren geeignet sinde. Der Bedürfende ist hier der Besitzer?). Dabei wird aber auch wegen der in dieser Beziehung obwaltenden Streitigkeiten eine Klarstellung wünschenswerth sein, in welchen Fällen der Besitz eines Grund¬ 2 Nicht zu den Grunddienstbarkeiten gehören die in dem preuß. rev. Entw. II §§. 755 u. 779 erwähnten Dienstbarkeiten, welche dem Besitzer eines Grundstücks für seine Person bestellt sind und nur so lange bestehen, als derselbe lebt und Besitzer dieses Grundstücks ist. Dies sind persönliche Dienstbarkeiten im Sinne des Tit. 3 des vorliegenden Abschnitts, und zwar resolutiv bedingt durch den Besitz eines bestimmten Grundstücks 2) So auch Stobbe, D. Pr. R. §. 97, 3: ... „zu Gunsten eines Grundstücks oder vielmehr des Besitzers bestellene.

1208 V. 2. Grunddienstbarkeiten. stücks in jedem Besitzer ein gewisses Interesse an der Benutzung des Nachbargrundstücks wach ruft. Man hat die Erleichterung und Beförderung gewisser Verrichtungen auf dem Grundstück nicht als ein bei jedem Besitzer eintretendes Bedürfniß ansehen wollen. Die übrigens auch vielfach anders ausgelegte l. 28 D. de S. P. U. (8, 2) erachtet die Beseitigung des zur Zimmerreinigung gebrauchten Wassers nicht dergestalt für ein dauerndes Bedürfniß, daß die Wasseraufnahme als Last auferlegt werden könnte, zneque enim perpetuam causam habet, quod manu fitt. Auf diese Stelle ein Prinzip zu gründen, etwa daß das Bedürfniß nicht erst Folge einer menschlichen Thätigkeit auf dem herrschenden Grundstücke sein dürfe, würde höchst bedenklich sein, denn dieses Prinzip würde mit vielen anerkannten Servitutbildungen im Widerspruch stehen, wie servitus cloacae, fumi immittendi u. s. w.!). Man kann im Gegentheil sagen, daß durch alle Dienstbarkeiten gewisse Verrichtungen auf dem herrschenden Grundstücke gefördert werden; es bleibt nur die Frage, wann die stete Wiederkehr solcher Verrichtungen und damit ein dauerndes Interesse an der För derung vorhanden ist. Besteht die zu fördernde Benutzung im Landbau und in der Bewohnung, so sieht man diese Benutzungsweise nicht als eine wechselnde und vorübergehende an, obwohl ein Wechsel immerhin möglich bleibt. Zweifel entstehen bei dem Gewerbebetriebe. Bei dem landwirthschaftlichen Gewerbe des Mühlenbetriebes hat man niemals Bedenken getragen, zu seinen Gunsten Servituten zuzulassen?). Aber auch zu Gunsten eines Gewerbebetriebes überhaupt erkennt die Praxis die Julässigkeit der Bestellung von Grunddienstbarkeiten an. So spricht das O. A. G. zu Kassel) sich für die Julässigkeit aus, sofern das Grundstück selbst zu jenem Betriebe dergestalt eine bleibende Einrichtung erhalten hat, daß ein bleibendes Interesse an dem Bestehen der Servitut ebenfalls für spätere Erwerber angenommen werden kann¬ Iu Gunsten eines Krankenhauses läßt sich ebenso gut, wie zu Gunsten eines Gymnasiums“) von den Nachbarn die Unterlassung solcher Hantierungen ausbedingen, welche die Geruchs= oder Gehörsorgane affiziren. Nur darf man im Gesetze nicht fordern, wie von dem kasseler O. A. G. angenommen zu sein scheint, daß die sdauernde Einrichtunge zur Zeit der Servitutbestellung schon vorhanden sei, sonst könnte man nicht bei Gründung der Fabrik sich der nöthigen Servituten versichern. Es muß vielmehr die Servitutbestellung zu Gunsten einer solchen Benutzungsweise des herrschenden Grundstücks zugelassen werden, welche ihrer Natur nach demselben eine bleibende Einrichtung und einen bleibenden Charakter giebt. SDI Was die Bezweckung einer Annehmlichkeit betrifft, so darf eine solche allerdings nicht lediglich für den zeitweiligen Eigenthümer beabsichtigt sein; im Uebrigen ist auch die Festsetzung einer Annehmlichkeit eine wirkliche Beförderung der Benutzung, welche auch den Miethpreis erhöht. Ihre Erwähnung ist hauptsächlich wegen der im gemeinen Recht herrschenden Zweifel geboten und entspricht den neueren Gesetzgebungen?). 1) Vergl. Elvers a. a. O. S. 154; Vangerow, Pand. §. 338 Anm. 1 Nr. 3. 2) Vergl. Seuffert's Archiv Bd. 6 Nr. 7, Bd. 22 Nr. 107. 3) Seuffert's Archiv Bd. 8 Nr. 17. 4) Seuffert's Archiv Bd. 25 Nr. 220. 5) Vergl. Förster, Theorie u. Pr. §. 185 Note 39; Jachariä a. a. O. §. 247 Note 2; Roth, bayr¬ Civ. R. §. 182 Note 21; bayr. Entw. III Art. 280; hess. Entw. II. 4 Art. 62; Siebenhaar im Kommentar zum sächs. B. G. B. §. 535.

1209 Causa perpetua in Ansehung beider Grundstücke. §. 260. Nach der Fassung des Entwurfs würde kein Hinderniß entgegenstehen, zu Gunsten eines Fabrikgrundstückes die Befugniß zur Entnahme von Bodenbestandtheilen behufs der Fabrikation zu bewilligen; hierin geht der Entwurf über das römische Recht vergl. I. 5 §. 1, I. 6 D. de S. P. R. (8), 3) — hinaus. Das Ob. Tribunal in Berlin hat bei einer nach gemeinem Recht zu entscheidenden Sache in dem Erk. vom 20. Februar 1851 (mitgetheilt in Seuff. Arch. Bd. 5 Nr. 142) es für unzulässig erklärt, eine Ziegelei mit der Befugniß zur Entnahme von Ziegelerde auf dem benachbarten Grundstück auszurüsten. In den Gründen wird von der figürlichen Auffassung des Grundstückes als eines Rechtssubjektes, welches an der Ziegelverfertigung kein Interesse habe, ausgegangen. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 292 Nr. 2, bezeugt für das Gebiet des preuß. A. L. R. das Vorkommen von ganz selbständigen übertragbaren Befugnissen zur Entnahme von Bodenbestandtheilen zur beliebigen Verwendung. Dem gegenüber enthält die Zulassung der Bestellung als Grunddienstbarkeit das geringere und durch Zweckmäßigkeitsrücksichten gerechtfertigte Zugeständniß. Die Beschränkung, daß auf einem Grundstücke, um die Konkurrenz auszuschließen, ein gewisses Gewerbe nicht betrieben werden dürfe, wird man nicht als Grundgerechtigkeit betrachten können, weil, wie Stobbe, deutsche Pr. R. §. 97, bemerkt, die Beschränkung hier nicht das Eigenthumsrecht, sondern die persönliche Freiheit trifft!). Im römischen Rechte kommen Zweifel in der Richtung vor, ob eine Grunddienstbarkeit bestellt werden könne, wenn der durch dieselbe gewährte Vortheil ein rechtlich unsicherer sei, weil z. B. die Ausübung der Wegedienstbarkeit davon abhängt, daß die nicht gleichfalls durch eine Grunddienstbarkeit gebundenen Zwischenlieger den Durchgang gestatten, oder ein thatsächlich unsicherer, weil z. B. ein großer Fluß dazwischen liegt, osi non sit impedimento magnitudo fluminise?). 30 Diese römischen Bedenken laufen darauf hinaus, daß man die Servituterrichtung nur um sicherer, nicht aber um hypothetischer Vortheile willen zu gestatten geneigt war?). Läßt man einmal mit den neueren Gesetzgebungen die bedingte Bestellung zu, so ist damit jenes auch bei den Römern nicht streng durchgeführte Bedenken beseitigt. Die Unsicherheit der Ausübungsmöglichkeit hindert nicht die Errichtung und den Bestand der Grunddienstbarkeiten. In den durch diese Erörterung gegebenen Rahmen passen die verschiedensten Gestaltungen der Grunddienstbarkeiten. 70 Es kann ein auf dem dienenden Grundstücke auszuübender Gebrauch gestattet sein. Der Berechtigte kann zum Haben von Anlagen und Hinüberragungen in dem fremden Raumgebiet befugt sein, ferner zur Herstellung und Benutzung baulicher Einrichtungen — vergl. die Begründung zu §. 222; eine solche Grunddienstbarkeit unterscheidet sich von der Superfizies nur dadurch, daß sie nicht eine selbständige und verkehrsfähige Gerechtsame bildet Der Berechtigte —. kann auch befugt sein, solche Nutzungen dem dienenden Grundstücke zu entnehmen, welche nicht als Früchte fremder Arbeit und Bestellung erscheinen, deren Entnahme 1) Vergl. Seuffert, Bd. 19 Nr. 18, Bd. 20 Nr. 206; Roth a. a. O. §. 162 Note 19. Ausdrücklich verboten ist solche Beschränkung in der frankf. Reform II. 3 §. 18. 2) Vergl. I. 17 §§. 2, 3 D. de aqua pluv. arc. (39, 3); l. 7 §. 1, I. 23 §. 3, I. 38 D. de S. P. R. (S, 3). Bei Urbanservituten hatte man keine Bedenken; vergl. I. 5 D. si serv. vind. (8, 5); Elvers a. a. O. §. 18. Das ältere röm. Civilrecht ließ die Errichtung einer auflösend betagten oder bedingten Grunddienstbarkeit nicht zu. Vergl. Savigny, Syst. Bd. 3 S. 225. Sachenrecht. 303

V. 2. Grunddienstbarkeiten. 1210 mithin die Selbsterhebung einer Lieferung des Dienstbarkeitsverpflichteten sein und auf diese Weise dem Dienstbarkeitsbegriffe widersprechen würde. Die nachbarlichen Eigenthumsbeschränkungen, zufolge deren dem Eigenthümer des herrschenden Grundstückes die Vornahme gewisser innerhalb seiner räumlichen Sphäre sich haltender Gebrauchshandlungen untersagt ist, weil solche die Nachbarn belästigen, oder dem Nachbar gewisse Gebrauchshandlungen frei gegeben sind, obwohl sie in das anliegende Gebiet hinüberwirken, können mittels der Bestellung von Grunddienstbarkeiten zu Gunsten des einen Grundstückes gegenüber dem andern Grundstücke modifizirt werden, z. B. Erlaubniß zum altius tollere gegenüber einer zu Gunsten des Nachbarn bestehenden gesetzlichen Vorschrift!). Nur dürfen in solchem Falle die zu modifizirenden nachbarrechtlichen Bestimmungen nicht in öffentlichem Interesse erlassen sein. Im römischen Rechte nahm man auch eine Servitutbestellung in der Weise an, daß eine bestehende Dienstbarkeit durch eine gegenüberstehende zu Gunsten des dienenden Grundstücks ausbedungene andere Dienstbarkeit theilweise aufgehoben wurde, wie das Verbot des Höherbauens durch das Recht, dennoch in bestimmtem Maße höher zu bauen?), oder daß eine bestehende Dienstbarkeit durch Hinzufügung eines weiteren Verbotsrechtes ausgedehnt wurde?). Hier liegt aber in Wirklichkeit eine vertragsmäßige Veränderung einer bestehenden Dienstbarkeit vor, bezüglich deren die Regel gilt, daß eine Beschränkung als theilweise Aufhebung und eine Erweiterung als Neubegründung der hinzukommenden Gerechtsame zu behandeln ist. Eine andere Schranke war nach römischem Rechte das Erforderniß der b. causa perpetua auf Seiten des dienenden Grundstücks, welches Windscheid, Pand. §. 209 unter 3, dahin ausdrückt, die Kraft des dienenden Grundstücks, durch welche das Bedürfniß des Herrschenden befriedigt wird, müsse eine dauernde sein. In den neueren Gesetzgebungen wird dieses Erforderniß nirgends aufgestellt, und dieser Mangel auch in den Lehrbüchern von Förster und Koch nicht erwähnt!). In Beziehung auf den Grundsatz, daß nur dann eine Grunddienstbarkeit bestellt werden kann, wenn ein dauernder und sicherer Vortheil für das herrschende Grundstück durch sie erreicht werden kann, erschien den Römern der Vortheil unsicher, wenn derselbe nicht unmittelbar durch die Natur des dienenden Grundstücks geboten, sondern durch künstliche Anstalten vermittelt wird. So ließ man ursprünglich eine Wasserleitung nur ex fonte oder ex capite fluminis, nicht aber die Wasserentnahme mittelst mechanischer Mittel zu?). Ebenso versagte man die Gerechtsame zur Wasserentnahme aus lacus, stagnum, cisterna, und ließ nur aqua viva, das stets sich erneuernde Wasser, entnehmen?). Es ist bestritten, ob die römischen Juristen diese Beschränkungen festgehalten haben?), 1) Vergl. Stobbe, D. Pr. R. §. 97 Nr. 4, Seuffert's Archiv Bd. 25 Nr. 220; Glück, Kommentar Bd. 10 S. 78 2) L. 21 D. de S. P. U. (8, 2). ) L. 15 D. de serv. (8, 1): ..... „jus tibi non esse, in fundo tuo aquam quaerere minuendae 131 mene aquae causar. Vergl. Pardessus a. a. O. Nr. 13. *) Aubry a. a. O. §. 247 sagt: -Le droit romain exigeait en outre, que le fonds servant se trouvät par lui-méme et indépendamment du fait de Thomme en état de fournir à perpetuité l’élement matériel, que suppose l’exercice de la servitude. Mais le code ne rappelle pas cette condition, qui n’a jamais été exigée dans nos usagest. Zacharid a. a. O. §. 247 Note 8 a. E. )Vergl. I. 1 §. 8 D. de aqua quot. (43, 20), I. 2 D. comm. praed. (S, 4), l. 9 D. de S. P. R. (S, 3); Glück, Kommentar, Bd. 10 S. 48. 6) Vergl. I. 28 in f. D. de S. P. R. (8, 3), I. 1 §. 4 D. de fonte (43, 22); Hoffmann a. a. O. S. 60 fl. 7) Vergl. Schrader, Civil. Abhandl. Nr. 5 S. 319, 320.

1211 Causa perpetua in Ansehung beider Grundstücke. §. 260. die gemeinrechtliche Praxis hat sich nicht daran gebunden!). Läßt man eine auflösbar bedingte Dienstbarkeit zu, so liegt kein Grund vor, nicht auch solche servitutenmäßige Vortheile ausbedingen zu lassen, deren dauernder Bezug nicht völlig gesichert ist. Liegt die Unsicherheit darin, daß der Bezug durch künstliche gemeinsam zu benutzende Anlagen vermittelt wird, so bringt die erweiterte Zulassung der Bestellung von Dienstbarkeiten die Mahnung mit sich, die nothwendige Erhaltungspflicht bezüglich der Anlage zu reguliren (vergl. §§. 272 ff. dies. Tit.). C. Die von dem Gesetzgeber in der utilitas fundi gesetzte Schranke wird dadurch verwirklicht, daß keinenfalls, was auch im Bestellungsvertrage gesagt sein möge, über dieselbe hinaus eine Bindung des Eigenthümers des dienenden Grund stücks eintritt. Windscheid, Pand. §. 209 unter 5, sagt, das Bedürfniß des herrschenden Grundstücks sei bestimmend nicht blos für den Inhalt der Dienstbarkeit, sondern auch für das Maß ihrer Ausübung. In Uebereinstimmung mit dieser in der Doktrin gebräuchlichen Redeweise bestimmt das sächs. B. G. B. §. 537; „Eine Grunddienstbarkeit kann nur ausgeübt werden, soweit es das Bedürfniß des herrschenden Grundstücks oder die Benutzung desselben erfordert. Zu anderen Zwecken und zu Gunsten Dritter kann die Dienstbarkeit nicht ausgeübt werden. Gegen diese Fassung ist zu erinnern, daß nach derselben nur die Ausübung, nicht aber der Rechtsinhalt als beschränkt erscheint. Das Bedürfniß bestimmt das Maximalmaß des Rechtsinhalts und der Rechtsinhalt bestimmt die Ausübung, so daß eine Benutzung über das Bedürfniß hinaus überall keine Rechtsübung mehr ist. Die römischen Juristen sagen: onon ultra servitutem constitui posse quam ad eum ipsum fundum opus site?). Der bayr. Entw. III Art. 282 Abs. 2 drückt sich dahin aus, über das Bedürfniß hinaus könne der Umfang der Dienstbarkeit nicht erstreckt werden. Es handelt sich nur darum, die Konsequenz davon auszusprechen, daß der Gesetzgeber die Bestellung von Grunddienstbarkeiten nur um des früher dargelegten Zweckes willen und soweit dieser Zweck reicht, zugelassen hat. Diese Konsequenz besteht nun aber in der Beschränkung des möglichen Rechtsinhalts und der möglichen Bindung des Eigenthümers des dienenden Grundstücks. Die bezügliche Bestimmung des Entwurfs ist deshalb dahin gefaßt, daß über das durch die Benutzung des herrschenden Grundstücks gegebene Bedürfniß hinaus sich der Inhalt einer Grunddienstbarkeit nicht erstrecken dürfe. §. 260 Abs. 2. d. Ein Erforderniß der Vizinität ist im Entwurfe nicht aufgestellt und findet sich auch nicht in den Gesetzgebungen. In dem Entwurfe des Code civ. soll nach Zachariä a. a. O. §. 247 Not. 9 die Bezeichnung der heritages als „voisinse auf Antrag des Tribunats gestrichen sein. Was in dem Erforderniß der Vizinität Richtiges liegt, ist schon in der Voraussetzung eines Vortheils für das herrschende Grundstück gegeben, und enthält die Aufstellung jenes Erfordernisses deshalb nur die theoretische Betrachtung, daß ein solcher Vortheil nur bei einer gewissen Nähe denkbar sei?). !) Erk. des O. A. G. zu Berlin vom 17. Novbr. 1871 in Seuffert's Archiv Bd. 26 Nr. 109. 2) L. 5 D. de S. P. R. (8, 3). *) Windscheid, Pand. §. 209 Note 9; Förster, Th. u. Pr. §. 185 Note 58. 303•

V. 2. Grunddienstbarkeiten. 1212 2. Unzulässigkeit der Ausdehnung des Dienstbarkeitsinhalts bis zur thatsächlichen Aufhebung des Eigenthums. §. 261. Durch den Begriff der Dienstbarkeit ist ein bestimmtes Maximalmaß der einzuräumenden Benutzung nicht gegeben. In der gemeinrechtlichen Doktrin wird als Prinzip aufgestellt, daß das Eigenthumsrecht der Dienstbarkeit gegenüber die Hauptsache sei; aber der Umfang der Duldungspflicht kann so weit gezogen werden, daß der Eigenthümer gänzlich aus der Benutzung seiner eigenen Sache hinausgedrängt wird. Wohnt dann einem solchen Benutzungsrechte die unbegrenzte Dauer der Grunddienstbarkeiten bei, so wird es dem Eigenthume inhaltlich gleich. Der Eigenthümer bleibt zwar Besitzer und der Dienstbarkeitsberechtigte ist nur geduldet, aber dieses Abhängigkeitsverhältniß des Dienstbarkeitsberechtigten von dem Besitzer wird zu einem formalen Scheine, wenn Letzterer seine Sache ganz und für immer, mit einer unbestimmten Hoffnung des Wiederfreiwerdens, der fremden Benutzung überlassen muß. Gegen eine solche Ausdehnung ist schon in dem bestehenden Rechte eine gesetz liche Schranke für erforderlich gehalten. So ist es im preußischen Rechte, Edikt vom 14. Septbr. 1811 §. 27, als ein allgemeiner gesetzlicher Grundsatz anerkannt, daß die Ausübung der Servituten die eigentliche Bestimmung der damit belasteten Grundstücke nicht hindern dürfe. Vergl. auch preuß. A. L. R. I. 22 §§. 80, 171, 213. Das sächs. G. B. §. 540 bestimmt: „Soweit nicht Gesetze gewisse Dienstbarkeiten für unzulässig erklären, kann jede Art der Nutzung, welche ein Grundstück dem andern zu gewähren geeignet ist, Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein. Das Recht, die gesammten Nutzungen eines fremden Grundstücks zu ziehen, oder eine Wohnung auf demselben zu benutzen, kann nicht als eine Grunddienstbarkeit bestehen!). Ob die Aufstellung einer Begrenzung des Maßes der als Grunddienstbarkeit zuzugestehenden Benutzung rathsam sei, kann bestritten werden. Es kommt nicht selten vor, daß die Grunddienstbarkeit einen Theil des dienenden Grundstücks gänzlich in Anspruch nimmt und jeglicher Benutzung von Seiten des Eigenthümers entzieht. Man denke an ein theilweise die Grenze überschreitendes Gebäude, einen Eisenbahndamm oder Viadukt u. dergl. Das dienende Grundstück im engeren und eigentlichen Sinn ist hier das okkupirte Terrain. Faßt man dieses allein ins Auge — und hierzu ist man berechtigt, denn vlocum a fundo discernit opinio nostra et constitution —, so hat bezüglich seiner die Grunddienstbarkeit das Eigenthum gänzlich und für unbegrenzte Zeit verdrängt. Von diesem Terrain zieht der Grunddienstbar keitsberechtigte sämmtliche Nutzungen. Grunddienstbarkeitsbestellung und Grundabtretung gehen ihren materiellen Wirkungen nach ineinander über. Bei ersterer bleibt dem Eigenthümer — hierin liegt der Unterschied — nur die unbestimmte Hoffnung?), Jusd 1) Es ist nicht ganz klar, ob die in dem letzten Satze für unzulässig erklärte Benutzung um deswillen unzulässig sein soll, weil sie keinen von dem einen Grundstück dem anderen Grundstück, sondern einen der Person gewährten Vortheil darstellt, oder überhaupt wegen ihrer Ausgedehntheit. Gegen die erstere Auslegung spricht, daß danach der zweite Satz nur ein Beispiel zu dem ersten sein würde, während die Redeweise des Paragraphen auf eine Ausnahme oder eine Einschränkung hinweist. 2) Bei Zwangsenteignungen, welche dauernd die Benutzung eines Terrains entziehen, braucht der Expropriat sich die Grunddienstbarkeitsbestellung statt der Eigenthumsabtretung eben wegen der materiellen Gleichbedeutung nicht gefallen zu lassen. Vergl. Meyer, das Recht der Expropriation §. 11 S. 287; preuß. Ges. über Enteignung von Grundeigenthum vom 11. Juni 1874 §. 52; Dalcke, Kommentar zu demselben, Note 31 a.

1213 Verlegung und Fixirung des Ausübungsortes. §§. 262, 263. daß bei Hinwegfall des jenseitigen Bedürfnisses sein Eigenthum frei werde. Ein 1 solches Ineinanderübergehen scheint auch wegen der für die Dienstbarkeitsbestellung vorgeschriebenen Formen zu Bedenken keinen Anlaß zu geben. Es ist indessen ein erheblicher Unterschied zwischen einer Grunddienstbarkeit, die nur einen Theil des dienenden Grundstücks ganz in Anspruch nimmt, und einer solchen, die dem Eigenthümer an dem ganzen dienenden Grundstück die thatsächliche Gewalt und jegliche Benutzung entzieht. Der Nießbrauch hat allerdings auch diese Wirkung, aber er ist eben deshalb zeitlich begrenzt, und diese Begrenzung würde ihren Werth zum großen Theil verlieren, wenn Gerechtsame, die dem Nießbrauche inhaltlich gleich kommen, zum Inhalte einer Grunddienstbarkeit gemacht werden könnten. Dem ausdrücklich entgegenzutreten, erachtet der Entwurf mit dem sächs. B. G. B. für nöthig. Dagegen ist ein zureichender Grund dafür, aus diesem Gesetzbuch auch die Ausschließung der Benutzung einer Wohnung zu übernehmen, nicht ersichtlich. Ob das Recht die Benutzung eines Wohnraumes oder eines anderen räumlichen Theiles des dienenden Grundstücks zum Inhalte hat, ist für die vorliegende Frage ohne Belang. 3. Verlegung und Fixirung des Ausübungsortes. §§. 262, 263. a. Zu Gunsten des Dienstbarkeitsverpflichteten ist nach mehreren Gesetzgebungen eine Veränderung der Umstände des dienenden Grundstücks in folgender Richtung für rechtlich einflußreich erklärt. Wenn die Dienstbarkeit auf einen bestimmten Ausübungsort beschränkt ist, so ist die gemeinrechtliche Praxis!) geneigt, dem Verpflichteten im Falle eines dringenden Bedürfnisses einen Anspruch auf eine dem Berechtigten unschädliche Verlegung unter Uebernahme der Kosten zu geben. Im preuß. A. L. R. entnimmt man aus I. 22 §. 29 die Befugniß des Verpflichteten, auch bei determinirtem Ausübungsorte?) eine dem Berechtigten unschädliche Verlegung zu erlangen und damit eine Modifikation von bereits in anerkannter Wirksamkeit stehenden Rechten zu erreichen. Nur soll die Ausübung nicht auf ein ganz neues Grundstück übertragen werden können?). Bei Weideservituten soll dagegen dem Berechtigten die Verlegung auf eine gleich gut gelegene Stelle aufgezwungen werden können!). Der Code civ. art. 701 Abs. 3 enthält eine ausdrückliche, hier einschlagende Bestimmung: Mais cependant, si cette assignation primitive était devenue plus onéreuse au propriétaire du fonds assujetti, ou si elle l’empécherait d’y faire des reparations avantageuses, il pourrait offrir au propriétaire de l’autre fonds un endroit aussi commode pour l’exercice de ses droits et celui ne pourrait pas le refuser. Diese Bestimmung enthält eine wahre, im öffentlichen Interesse) gestattete Ablösung gegen ein Surrogat von wirthschaftlich gleicher Funktion !) Vergl. Erk, des O. A. G. zu Lübeck in Seuffert's Archiv Bd. 6 Nr. 13. *) Dagegen Korte in Gruchot, Beiträge Bd. 1 S. 397 3) Vergl. Entsch. d. O. Tr. vom 17. Juni 1848, Striethorst, Archiv Bd. 4 S. 168; Förster, Th. u. Pr. §. 185 Note 86. *) Preuß. A. L. R. I. 22 §. 81; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 293 Note 19. 5) Vergl. Aubry a. a. O. §. 254, Note 13; Jachariä a. a. O. §. 254 a Note 3; Pardessus a. a. O. Nr. 70 bemerkt: „II nous semble que rien ne s’opposerait aussi à ce que le propriétaire du fonds assujetti Pourrait offrir une servitude de méme nature et également commode sur un autre héritagen. Sachenrecht. 304

1214 V. 2. Grunddienstbarkeiten. Der bayr. Entw. III Art. 285 Abs. 2, der hess. Entw. II 4 Art. 75 und das züricher G. B. §. 706 folgen dem Code im Wesentlichen und heben nur noch die Pflicht zur Kostenübernahme hervor. Dagegen bestimmt das sächs. B. G. B. §. 552, daß wenn einmal die Richtung des Fußsteiges, der Viehtreibe oder des Fahrweges bei der Bestellung bestimmt oder während der Ersitzungszeit nur eine Richtung beobachtet worden, weder der Berechtigte noch der Verpflichtete die Verlegung verlangen könne. Es handelt sich hier um eine Zweckmäßigkeitsbestimmung und soll nach der selben — darüber muß man sich klar bleiben — in ein bestehendes Recht aus Nützlichkeitsgründen eingegriffen, also ein Expropriationsrecht, wenn auch von geringer Bedeutung, eingeräumt werden. Dieser Charakter der Verlegung wird auch schon angedeutet durch die Kostentragungspflicht des Verlegenden, welche zu erklären das O. A. G. Lübeck in dem angeführten Erkenntniß Mühe findet. Ein Eingriff in ein beste hendes Recht liegt vor, mögen nun die übrigen Theile des ursprünglich dienenden Grundstücks durch die Determination des Ausübungsortes frei geworden sein, oder mag deren Haftung für den Fall einer eintretenden Untauglichkeit des gewählten Ausübungsortes vorbehalten sein. Mit dem sächs. B. G. B. §§. 551 und 552 die Befugnisse des Verpflichteten, die Verlegung zu verlangen, auf den letzteren Fall zu beschränken, liegt kein Grund vor, denn im letzteren Falle ist nicht die rechtliche Stellung des Verpflichteten, sondern nur diejenige des Berechtigten eine günstigere. Die Hinneigung der meisten Gesetzgebungen zu einer solchen Erleichterung des Dienstbarkeitsverpflichteten fordert zu deren Aufnahme auf. Nur muß man hierbei den Ausnahmecharakter einer derartigen Bestimmung nicht verhüllen. Die Voraussetzungen der Verlegungsbefugniß näher zu spezialisiren, würde bedenklich sein. Es ist rathsam, einen allgemeinen Ausdruck (der Entw. sagt: verweist sich die Ausübung. als besonders beschwerliche, der bayr. Entw.: verhebliche Gründezu wählen und dem Richter die Wägung zu überlassen. Die Verlegung gestaltet den Inhalt der Servitut um. Die Kostentragung erklärt sich daraus, daß der Rechtseingriff im Interesse des einen Theils geschieht. Ob der neue Ausübungsort innerhalb des Bezirks liegt, welcher in dem ursprünglichen Bestellungsakte als das dienende Grundstück bezeichnet wurde, muß gleichgültig sein, denn da die übrigen Theile dieses Grundstücks durch die Determination regelmäßig frei geworden sind, so stehen sie rechtlich allen Nachbargrundstücken gleich. b. Bei einer Grunddienstbarkeit, deren Ausübung im einzelnen Falle immer nur einen räumlichen Theil des dienenden Grundstücks in Anspruch nimmt, kann dem Berechtigten die Befugniß eingeräumt sein, den Ort der Ausübung jedesmal nach seinem Belieben zu wählen, so daß jeder räumliche Theil des Grundstücks für die Ausübung der Dienstbarkeit zur Verfügung steht!). Der Ort der Ausübung kann aber auch unbestimmt gelassen sein ohne die Absicht, diese Befugniß dem Berechtigten einzuräumen. Ob das Eine oder das Andere anzunehmen, ist im Zweifelsfalle Sache der Auslegung. Für den ersten Fall zu Gunsten des Verpflichteten eine gesetzliche Beschränkung allgemein aufzustellen, würde ohne Vorgang und auch nicht angemessen sein, da es sehr wohl Fälle geben kann, in denen ein durchaus beachtenswerthes 1) Vergl. beispielsweise darüber, daß dies bei einer Wegegerechtigkeit sowohl nach gemeinem als nach preuß. Rechte zulässig, das Urtheil des Reichsgerichts vom 11. Dezbr. 1879 in Gruchot's Beitr. Bd. 24 S. 481.

Verlegung und Fixirung des Ausübungsortes. K. 262, 263. 1215 Interesse des Berechtigten besteht, sich eine so weit gehende Befugniß einräumen zu lassen. In Ansehung gewisser Dienstbarkeiten mag ein öffentliches Interesse bestehen, solche Belastung des ganzen dienenden Grundstücks zu untersagen, oder dem Verpflichteten ein Befreiungsmittel an die Hand zu geben, ein derartiges öffentliches Interesse kommt durch den in das Einführungsgesetz zu Gunsten der Landesgesetzgebung aufzunehmenden Vorbehalt zu seinem Rechte. Dagegen liegt in dem zweiten Falle eine Unbestimmtheit des Rechtsverhältnisses vor, für deren Beseitigung durch Fixirung in den bestehenden Rechten Vorsorge getroffen ist. Im röm. Rechte ist bei den Servituten des iter und actus, wo nicht ausdrücklich die Ausdehnung der Servitut auf das ganze Grundstück ausgesprochen ist, dem Verpflichteten zugestanden, durch einen Schiedsrichterspruch dem Berechtigten einen bestimmten Weg anweisen zu lassen!). Das preuß. A. L. R. l. 22 §. 29 verallge meinert dies Zugeständniß dahin: „Eine Grundgerechtigkeit, welche ohne Nachtheil des Berechtigten auf einem bestimmten Theil des belasteten Grundstücks ausgeübt werden kann, muß auf den Antrag des Verpflichteten auf diesen Theil eingeschränkt werden?). Der Code civ. enthält keine ausdrückliche Bestimmung, die Jurisprudenz scheint aber dem Verpflichteten in derselben Allgemeinheit wie das preuß. A. L. R., ebenso aber auch dem Berechtigten die Befugniß zuzusprechen, den Ausübungsort determiniren zu lassen. So sagt Pardessus a. a. O. Nr. 61: „II suit de ces principes, que chacun des propriétaires peut contraindre l'autre à déterminer le mode de la servitude et les conditions de son exercice, lorsque le titre constitutif n'y a pas pourvus. Das sächs. B. G. B. gedenkt in §. 551 der räumlichen Determination nur für Fußsteig, Viehtreibe und Fahrweg und giebt derselben nur den Charakter einer Ausübungsregelung bis auf Weiteres. Die Verabsäumung der Festsetzung eines bestimmten Ausübungsortes hat in dem vorliegenden Falle eine so schlechte Abgrenzung der beiderseitigen Befugnisse zur Folge, daß einerseits der Verpflichtete in der Verfügung über das Grundstück viel weiter beschränkt wird, als das wohlverstandene Recht des Berechtigten erheischt, und andererseits auch der Berechtigte der Sicherheit entbehrt, bei der Ausübung seiner Gerechtsame das Maß derselben einzuhalten. Die Gesetzgebung darf hieraus Anlaß nehmen, das Rechtsverhältniß in gebietender Weise so zu ordnen, daß jeder Theil befugt ist, der Unbestimmtheit durch Herbeiführung einer nachträglichen Festsetzung ein Ende zu machen. Die Auswahl des Ortes ist mit der Beschränkung, daß dieselbe nicht zur Beschwerung des Berechtigten gereichen darf, dem Eigenthümer des dienenden Grundstücks zu überweisen, da er am besten zu beurtheilen vermag, welcher von den dem Berechtigten gleich annehmbaren Ausübungsorten ihn am wenigsten belästigt?) Will der Berechtigte die von dem Verpflichteten getroffene Wahl wegen Beschwerung nicht gelten lassen, und findet der Richter, daß diese Wahl den Berechtigten in der That beschwere, so erheischt das öffentliche Interesse an der Beseitigung der zur !) L. 13 §. 1 D. de serv. pr. rust. (8, 3); Elwers, Serv. S. 402. 2) Vergl. hierüber Förster, Th. u. Pr. §. 185 Noten 85, 86; Dernburg, preuß. Pr. R. Z. 293, Note 3; Korte a. a. O. S. 397. 3) Nach dem bayr. Entw. III Art. 285 n kann der Eigenthümer des dienenden Grundstücks selbst den Ausübungsort dem Berechtigten anweiseng. Daß die Anweisung nicht zur Beschwerung des Berechtigten dienen dürfe, ist nicht gesagt. Ein so unbeschränktes Zugeständniß an den Verpflichteten enthält eine Unbilligkeit gegen den Berechtigten.

V. 2. Grunddienstbarkeiten. 1216 Quelle des nachbarlichen Unfriedens gewordenen Unbestimmtheit die Fürsorge, daß die Regelung des Rechtsverhältnisses nicht durch die unangemessene Wahl vereitelt werde diese Fürsorge wird getroffen durch die Bestimmung, daß in diesem Fall der Richter nach freiem Ermessen den Ausübungsort festsetzt. Die Abweichung des sächs. B. G. B. von dem gemeinen Recht betrifft die Wirkung der Festsetzung des Ausübungsortes auf die übrige Fläche des dienenden Grundstücks. Es ist nämlich in §. 551 in Bezug auf Wegeservituten bestimmt: des hat jedoch diese Feststellung nicht die Befreiung der übrigen Theile des dienenden Grundstücks von der Dienstbarkeit zur Folge, vielmehr kann, wenn sich die für die Anweisung der Richtung und Breite (des Weges) maßgebenden Verhältnisse ändern, oder der angewiesene Theil des dienenden Grundstücks untergeht, auf Antrag des Berechtigten oder Verpflichteten die Dienstbarkeit auf andere Theile des dienenden Grund stücks verlegt werden. Hierdurch erhält die Festsetzung eines bestimmten Ausübungsortes den Charakter einer einstweiligen Regelung der Ausübung. Diese Vorschrift ist diktirt durch die Besorgniß, die Festsetzung könne sich mit der Zeit als nachtheilig erweisen für den Berechtigten oder für den Verpflichteten. Was den Berechtigten betrifft, so scheint es eine zu ängstliche Fürsorge des Gesetzes zu sein, ihm die Verlegung der Dienstbarkeit auf einen andern Theil des dienenden Grundstücks im Hinblick darauf offen zu halten, daß die für die gegenwärtige Festsetzung des Ausübungsortes maßgebenden Verhältnisse sich ändern können, oder der angewiesene Theil des dienenden Grundstückes untergehen kann. Es handelt sich ja nur um die Nachholung der von den Betheiligten blos verabsäumten Lokalisirung. Hätten die Betheiligten selbst die Ausübung von vornherein lokalisirt, so würden die bei künftigen zufälligen Veränderungen sich her ausstellenden Nachtheile, die mit der Auswahl gerade dieses Ortes verbunden sind den Berechtigten nicht minder treffen als bei der Nachholung der Lokalisirung durch Vereinbarung oder Richterspruch. Es ist nicht gerechtfertigt, um solcher Zufälligkeiten willen den Verpflichteten dauernd in der Verfügung über die übrigen Flächentheile des Grundstückes zu beschränken. Auf den Verpflichteten aber braucht gar keine Rücksicht genommen zu werden, da er durch die Lokalisirung die volle Verfügungsfreiheit über die übrigen Flächentheile seines Grundstückes wiedererlangt und überdies bei erheblicher Beschwerung, die sich nachträglich ergiebt, von der in §. 262 gegebenen Befugniß Gebrauch machen kann. Die Lokalisirung soll daher nach dem vorl. Entw. eine definitive sein. 4. Einfluß der Theilung der Grundstücke und des Rechts an denselben. §§. 264, 265. Die gemeinrechtliche Doktrin stellt übereinstimmend den Satz auf, daß die Grunddienstbarkeiten untheilbare Rechte seien!). In der preußischen und in der französischen Gesetzgebung kommen Bestimmungen nicht vor, welche jenen Rechtssatz als ihre Quelle erkennen ließen, jedoch geht die Doktrin vielfach auf denselben als Grund besonders für die Gestaltung der Dienstbarkeit bei Theilung des herrschenden oder des dienenden Grundstücks zurück). 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 209 Nr. 8. 2) Vergl. Aubry a. a. O. III §. 247, 30 c; Jachariä a. a. O. IV. §. 247, 10; Förster, Theorie §. 185, Note 72.

Theilung der Grundstücke und des Rechts an denselben. §§. 264, 265. 1217 Das sächs. B. G. B. §§. 538, 539 enthält Bestimmungen über die Unmöglichkeit theilweiser Erwerbung und theilweisen Verlustes und über das Schicksal der Dienstbarkeit bei einer Theilung der Grundstücke. Ebenso der bayr. Entw. III Art. 288, 289 und der hess. Entw. II. 4 Art. 66, 70, 71, nur wird in diesen Entwürfen die Untheilbarkeit in Form eines Rechtssatzes: Grunddienstbarkeiten sind untheilbare Rechtes ausgesprochen. Die Aufnahme eines solchen Dogmas in das Gesetzbuch ist nicht zu billigen. Auch die Erläuterung und der Beweis des Dogmas sind der Theorie zu überlassen; hier werden nur diejenigen praktischen Vorschriften zu prüfen sein, welche man mit der Untheilbarkeit in Zusammenhang zu bringen pflegt. a. Wird eine Mitberechtigung zur Grunddienstbarkeit durch das Miteigenthum am herrschenden Grundstücke vermittelt, so kann der einzelne Genosse seinen Werthantheil nur in der Theilung des gemeinschaftlichen Grundstücks suchen, denn die Grunddienstbarkeit ist kein gesondertes Theilungsobjekt!). Insofern verneint die Untheilbarkeit die gesonderte Umsetzbarkeit in einen theilbaren Werth und versteht sich aus der Unveräußerlichkeit von selbst. Am meisten Schwierigkeit hat in der Theorie die Frage gemacht, ob man wegen der Untheilbarkeit einem jeden Miteigenthümer das Recht ganz zumessen solle, ob eine Theilberechtigung stattfinde, ob die Servitut eine einheitliche bleibe, welche jedem Genossen gleich einem Korrealgläubiger ganz zustehe, oder ob man sich das Rechtsverhältniß mehr der solidarischen Berechtigung ähnlich zu denken habe?). Die Lösung dieser Zweifel kann nicht kraft Gesetzes geschehen. Es genügt, daß nach den Bestimmungen des Entwurfes über das Miteigenthum der Miteigenthümer die Grunddienstbarkeit geltend machen und ihre Anerkennung erzwingen kann. Die Benutzung des herrschenden Grundstückes bleibt eine einheitliche, auch wenn sie von mehreren Miteigenthümern auf gemeinschaftliche Rechnung betrieben wird. Die Handlungen, deren Duldung vermöge der Grunddienstbarkeit garantirt ist, erkennt man daran, daß sie zum Zwecke der Benutzung des herrschenden Grundstücks geschehen (debet fundi nomine itum esse), und da ist es denn gleichgültig, ob die Wirthschaft von Einem oder Mehreren getrieben wird, das zu befriedigende Interesse wird nicht erweitert und die Last des dienenden Grundstücks nicht vermehrt. Ein praktisches Interesse an der Lösung jener theoretischen Streitfragen liegt mithin nicht vor, und es würde jedenfalls bedenklich sein, auf irgend eine Ansicht über solche Lösung legislative Entscheidungen zu gründen. b. Man giebt das Prinzip der Untheilbarkeit auch als Grund dafür, daß die Grunddienstbarkeit nicht bruchtheilweise erworben und aufgegeben werden kann?). In der Lehre vom Miteigenthum ist dargelegt worden, daß der Miteigenthümer zwar über seinen Antheil selbständig, aber über die Sache nur in Gemeinschaft mit den Genossen rechtlich verfügen kann. Erwerbung und Aufgebung von Grunddienstbarkeiten sind solche Verfügungen über die Sache. Die Zurückführung auf die Untheilbarkeit mag eine in vielen Beziehungen richtige theoretische Betrachtung sein, jedenfalls genügt es, daß bei dem Miteigenthume die praktisch eingrei!) Vergl. I. 19 S. 4 D. comm. div. (10, 3): . . Jaquarum iter aut ipsius fundi est et ideo in (comm. div.) judicium non venite. Ferner Eck, doppels. Klagen S. 128. *) Steinlechner, juris communio II §. 37; Savigny, Oblig. R. Bd. 5 §. 30 S. 318; Elvers a. a. O. S. 102; Puchta, Pand. §. 178 m. ) Windscheid, Pand. §. 209 a. E. Sachenrecht. 305

V. 2. Grunddienstbarkeiten. 1218 fende Vorschrift gegeben ist, die theoretische Rechtfertigung kann der Wissenschaft überlassen bleiben. c. Eine Rechtsgemeinschaft ist bei den Grunddienstbarkeiten nur als 1 Folge des Miteigenthums am herrschenden Grundstücke denkbar. Nach den unter den allgemeinen Bestimmungen über die Dienstbarkeiten gegebenen Vorschriften findet bei dem wahren Rechtskonflikte eine Reduktion und hier sowohl als bei der Regelung der Ausübung unter Konkurrenten eine Determination nach räumlichen und zeitlichen Begrenzungen statt, damit die verschiedenen nebeneinander möglichen Benutzungsweisen sich nicht gegenseitig stören. Eine solche Determination hat einige Aehnlichkeit mit der Theilung, nur wird als das zu Theilende hier die räumliche und zeitliche Ausdehnung der Benutzung, z. B. des Wasserbedarfs gedacht, während bei der gewöhnlichen Theilung der Werth das zu Theilende ist. Nur wenn man die letztere Art der Theilung im Auge hat, paßt das Dogma von der Untheilbarkeit!). d. Ob durch die Zertheilung des dienenden Grundstückes die Dienstbarkeit vervielfältigt werde, ist in der Doktrin streitig. Man verneint gewöhnlich diese Frage, wenn der durch die Dienstbarkeit angestrebte Zweck nur durch die mehreren Theilgrundstücke zusammen genommen erreicht werden kann?). Im hess. Entw. II ge¬ 4 Art. 71 hat diese Lehre Ausdruck gefunden: „Wird das dienende Grundstück Ist theilt, so haftet die Last der Grunddienstbarkeit auf jedem Theile insbesondere. jedoch die Ausübung der Grunddienstbarkeit nur an allen Theilen des dienenden Gutes zugleich möglich, so haftet die Last auf allen Theilen nur insgesammte. Die Folge dieses Unterschiedes soll nach dem Motive sein, daß im zweiten Falle die Servitut nicht einem einzelnen Theileigenthümer erlassen werden kann. Richtig hierbei ist nur daß, wenn eine der durch die Zertheilung entstandenen Parzellen ein nothwendiges Mittelglied zur Ausübung der Dienstbarkeit bildet, man dieses Mittelglied allerdings nicht befreien kann, ohne den Weg zur ferneren Ausübung der Dienstbarkeit überhaupt sich zu versperren. Sind bei dem aquaeductus aus dem dienenden Grundstücke drei Streifen gebildet, so daß das Wasser aus dem hinteren über den mittleren Streifen geleitet wird, so kann auch ohne ausdrückliche Vorschrift im Gesetze?) kein Iweifel darüber bestehen, daß die Grunddienstbarkeit auf jedem dieser Theile des dienenden Grundstückes haftet, soweit es eben dient und von der servitutmäßigen Benutzung in Anspruch genommen wird, denn es liegt in der Natur des dinglichen Rechts, daß von dem Theile der ihm unterworfenen Sache dasselbe gilt, was von der ganzen 9 1) So sagt Pardessus a. a. O. No. 22: „L’indivisibilité n’est donc pas un caractère constitutif des servitudes et cela est facile à concevoir. La plüpart de ces droits consistent dans l’usage de la chose d’autrui. Cet usage se compose de différens actes: souvent il a pour büt et pour resultat des objets distinets et divisibles. Ce serait donc vouloir imprimer aux servitudes un caractère évidemment contraire à la nature du plus grand nombre d’entr’elles, que de les reputer essentiellement indivisibles“ 2) Vergl. Steinlechner, juris communio I §. 16. 3) Solche Vorschriften finden sich in dem sächs. B. G. B. §. 539: . . . „Auch bei einer natürlichen Theilung (des dienenden Grundstückes) besteht sie in allen Theilen forte; in dem österr. B. G. B. §. 485: . . . „Auch wird jede Servitut insofern für untheilbar gehalten, als das auf dem Grundstücke haftende Recht durch . . . Jerstückung weder verändert noch getheilt werden kanne; in dem hess. Entw. II. 4 Art. 71: „Wird das dienende Gut getheilt, so haftet die Last der Grunddienstbarkeit auf jedem Theile insbesonderes, in dem bayr. Entw. III Art. 289: „Grunddienstbarkeiten haften auf dem ganzen . . . dienenden Grundstücke. Eine Theilung . . . hat auf den Bestand der Dienstbarkeit keinen Einfluße; in dem züricher priv. G. B. §. 710: „Die Grunddienstbarkeiten bestehen als untheilbare Rechte auch nach realer Theilung des dienenden . . . Grundstückes für alle Theile desselben forte.

1219 Theilung der Grundstücke und des Rechts an denselben. §§. 264, 265. Sache. Will aber der Berechtigte eines der neuen Theilstücke von der Dienstbarkeit befreien, so wird der Umstand, daß er sich dadurch auch der Möglichkeit beraubt, die Dienstbarkeit auf den andern Theilstücken auszuüben, den Gesetzgeber nicht veranlassen dürfen, die Befreiung eines Theilstückes für wirkungslos zu erklären, oder durch solche Befreiung die Dienstbarkeit auch auf den andern Theilstücken erlöschen zu lassen. Der Berechtigte, welcher von dem Eigenthümer des einen Theilstücks eine ausreichende Entschädigung für den Verzicht auf die Dienstbarkeit erhält und demzufolge die Löschungsbewilligung ertheilt, hat offenbar ein beachtenswerthes Interesse daran, daß die Dienstbarkeit auf dem von ihm befreiten Theilstücke gelöscht werden kann, während sie auf den übrigen Theilstücken haften bleibt, weil er es dann in der Hand behält, in Betreff der letzteren die den Eigenthümern derselben etwa erwünschte Löschungsbewilligung ebenfalls von der Gewährung einer angemessenen Entschädigung abhängig zu machen. Aber in anderer Beziehung giebt die Vertheilung des dienenden Grundstücks zu einer Bestimmung Anlaß. Die auf einen bestimmten Ort der Ausübung angewiesene Grunddienstbarkeit haftet schon nach der römischen Auffassung dergestalt an den von der Ausübung berührten Flächentheilen, daß die übrigen Flächentheile als unbelastet gelten!). Diese Auffassung spiegelt sich auch in dem preuß. A. L. R. I. 22 §. 29 ab. In dem sächs. B. G. B. §. 539 heißt es: „Auch bei einer natürlichen Theilung besteht sie . . . . . an allen Theilen fort, ausgenommen, wenn sie sich ausschließlich auf einen natürlichen Theil des .. ... dienenden Grundstücks beschränkt, welchenfalls nach der Theilung nur dieser Theil als . . . . . dienendes Grundstück gilte. Eine übereinstimmende Vorschrift findet sich in dem bayr. Entw. III Art. 829 Abs. 3 und in dem züricher G. B. §. 710. Das österr. B. G. B. und der hess. Entw. übergehen diesen Fall, indem sie nur die Regel aufstellen, daß die Grunddienstbarkeit durch die Vertheilung des dienenden Grundstücks nicht verändert wird (österr. B. G. B. §. 485), und nach der Theilung auf jedem Theile insbesondere haftet (hess. Entw. II. 4 Art. 71). Indessen bedarf es, wie gezeigt, des Aussprechens solcher Regel nicht während der jetzt in Rede stehende besondere Fall aus der praktischen Rücksicht, für die Operationen bei dem Grundbuch keinen Zweifel zu lassen, ausdrücklich zu entscheiden sein wird, und zwar in Uebereinstimmung mit dem von keiner Seite bekämpften gemeinrechtlichen Grundsatze. Der Entw. bedient sich aus jener praktischen Rücksicht in §. 264 der Fassung, daß eine Grunddienstbarkeit, deren Ausübung örtlich bestimmt ist, bei einer Vertheilung des dienenden Grundstücks nicht übertragen werde auf die Grundbuchblätter derjenigen Theilstücke, die von der Ausübung nicht berührt werden, und daß der Dienstbarkeitsberechtigte der lastenfreien Abschreibung dieser Theilstücke nicht widersprechen könne. Diese Bestimmung ist anwendbar, gleichviel ob der Ort der Ausübung schon bei der Begründung der Dienstbarkeit oder erst später durch Vertrag der Betheiligten oder durch den Richter festgesetzt ist, also namentlich auch in den Fällen der §§. 262 und 263, nämlich der Verlegung der Ausübung auf einen andern als den ursprünglich !) L. 13 §. 5 D. de S. P. R. (8, 3): . Jet qua primum iter determinatus est, ea servitus consistit, ceterae partes agri liberae sunt=, Pardessus a. a. O. Nr. 61 spricht denselben Gedanken für das französische Recht aus: -Lors méme que la nature de la servitude ne s’oppose pas, à ce qu'elle s’exerce sculement sur un point déterminé du fonds assujetti, une fois que l'assignation est faite les autres portions de ce fonds sont librest. 305*

1220 V. 2. Grunddienstbarkeiten. bestimmten Ort und der Beschränkung der örtlich unbestimmt gebliebenen Ausübung auf einen bestimmten Ort. e. Als eine Folge der Untheilbarkeit der Servitut wird in der gemeinrechtlichen Doktrin ferner der Satz hingestellt, daß bei einer Theilung des herrschenden Grundstücks die Dienstbarkeit ungetheilt einem jeden der neu entstandenen Grundstücke folge!). Die meisten Gesetzgebungen haben diesen Rechtssatz ausdrücklich ausgesprochen. So der Code civ. art. 700; bayr. L. R. II. 7 §. 6 Nr. 2, sächs. B. G. B. §. 539 bayr. Entw. III Art. 289; hess. Entw. II. 4 Art. 70. Das sächs. B. G. B. und der bayr. Entw. machen dabei den Vorbehalt, daß, wenn die Dienstbarkeit nach ihrer besonderen Natur oder Bestimmung ausschließend auf einen der körperlichen Theile des herrschenden Grundstücks sich beschränkt, in Folge der Theilung nur noch dieser Theil als herrschendes Grundstück gelten soll. Die Stützung dieser Vorschriften auf das Prinzip der Untheilbarkeit der Servituten 851 kann nicht wohl als eine Erklärung derselben gelten. Auch die Redeweise daß die Dienstbarkeit auf allen Theilen des herrschenden und des dienenden Grundtücks hafte, giebt mehr eine bildliche Veranschaulichung des Rechtsverhältnisses, als eine Erklärung desselben. Letztere wird sich vielmehr aus der Fundamentalbestimmung über die Begrenzung des Inhalts und Umfanges der Dienstbarkeiten durch den Zweck des wirthschaftlichen Vortheils ergeben. Die lex servitutis beabsichtigt, die wirthschaftliche Benutzung des herrschenden Grundstücks zu fördern. Aus dem Inhalt der Grunddienstbarkeit ergiebt sich, welche Vortheile haben zugewendet werden sollen. Diese Vortheile können sich beziehen auf alle einzelnen räumlichen Theile des herrschenden Grundstücks oder sie können nur für gewisse räumliche Theile oder bauliche Anlagen bestimmt sein. Dies muß aus dem Errichtungsvertrage sich ergeben. So kann die Wegegerechtigkeit, welche die Verbindung mit der öffentlichen Straße ver mittelt, ein Zugänglichkeitsbedürfniß des gesammten Grundstücks befriedigen, es kann aber auch eine Strecke des herrschenden Grundstücks so belegen sein, daß sie schon eine nähere Vermittelung mit der öffentlichen Straße besitzt, als der zugestandene Weg bietet. Das Bedürfniß der Bewässerung kann nur für eine bestimmte Gegend des herrschenden Grundstücks und es kann für die verschiedenen Gegenden in verschiedener Stärke vorhanden sein. Wenn man sich des Ausdruckes herrschendes Grundstücke bedient, so sondert man die Flächentheile, für welche die Dienstbarkeit bestimmt ist und auf welche, wenn man genau reden wollte, jene Bezeichnung zu beschränken wäre, nicht aus. Solches geschieht und geschah schon bei den Römern?), weil der Erwerber bei der Bestellung als Eigenthümer seines ganzen, auch die von dem Servitutvortheil nicht betroffenen Flächentheile einschließenden Komplexes auftritts). Die räumliche Ausdehnung des Servitutvortheils ist eine Thatfrage. Man muß aber diese Thatfrage für den Fall, daß bei der Errichtung nicht die Beabsicht tigung eines Vortheils für bestimmte Theile ausgedrückt ist und die Dienstbarkeit 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 209 a. E.; Seuffert's Arch. Bd. 18 Nr. 18, Bd. 28 Nr. 109. 2) Vergl. I. 6 D. de serv. (8, 1): „Ad certam partem fundi servitus tam remitti, quam constitui potest, 3) Vergl. Elvers a. a. O. §. II; Hoffmann a. a. O. §. 30.

Theilung der Grundstücke und des Rechts an denselben. §§. 264, 265. 1221 ihrem Inhalte nach geeignet ist, der Benutzung aller einzelnen Theile Vortheil zu bringen, dahin beantworten, daß alsdann die lex servitutis als Realstatut für alle einzelnen Theile des herrschenden Grundstücks wirken solle!). Nur in dieser Begrenzung sind die in den Gesetzgebungen (sächs. B. G. B. und bayr. Entwurf) gegebenen Aussprüche richtig, daß die Dienstbarkeiten an allen Theilen des herrschenden Grundstücks haften. Diese Aussprüche leiden an dem Fehler, daß sie sich als Konsequenzen theoretischer Nothwendigkeit einführen, während das Platzgreifen der lex servitutis für alle einzelnen Flächentheile aus ihrem Inhalte und ihrer Absicht herzuleiten ist. Wenn der durch die Dienstbarkeit gebotene Vortheil ein Bedürfniß aller einzelnen Theile des herrschenden Grundstücks zu befriedigen geeignet ist, so wird er als zu Gunsten der Benutzung derselben zugesichert zu gelten haben. Eine solche Auslegung der lex servitutis wird besonders dann von Wirksamkeit, wenn es zu einer Theilung des herrschenden Grundstücks kommt. Wenn die Grunddienstbarkeiten dauernden Vortheil für die Bodenbenutzung bringen sollen, so dürfen sie nicht darauf berechnet sein, daß die gegenwärtigen Eigenthumsgrenzen fortbeharren. Sie dürfen bei landwirthschaftlichen Besitzungen diesen nicht als Wirthschaftsganzen zustehen, so daß, wenn das Landgut zertheilt wird, die Grunddienstbarkeit erlöschen müßte. Bei dem mit dem Eigenthum verbundenen Rechte auf Erhebung von Realabgaben werden die einzelnen Theile des Gutes von diesem Rechte nicht berührt, dasselbe ist vielmehr nur mit der Centralstelle verbunden. Diese Verknüpfung ist hier eine rein willkürliche, während die Grunddienstbarkeit mit dem Eigenthum an jedem Theile des Grundstücks nur um deswillen und nur insoweit verknüpft ist, weil und als durch sie die Benutzung gefördert werden soll. Diese Tendenz des Dienstbarkeits statuts dauert auch fort, wenn das herrschende Grundstück unter verschiedene Eigenthümer getheilt wird. Die lex servitutis, das gewillkürte Nachbarrecht, soll auch bei einer andersartigen Legung der räumlichen Grenzen demjenigen Rechte geben, welcher ein Stück erwirbt, zu dessen Benutzung die Grunddienstbarkeit nach ihrem Inhalte dienlich sein wollte. Diesen Rechtssatz drückt der Entwurf in §. 265 dahin aus, daß bei der Vertheilung des herrschenden Grundstücks die Dienstbarkeit mit dem Eigenthume eines Theilstücks nur verbunden ist, wenn und soweit sie vor der Vertheilung dazu bestimmt war, die Benutzung des einzelnen Theilstückes zu fördern Hieraus folgt übrigens nicht von selbst, daß die Last des dienenden Grundstücks nie mals durch die Theilung des herrschenden Grundstücks vermehrt werden kann. Inwieweit das durch die Vertheilung des herrschenden Grundstücks vermehrte Bedürfniß bei Bemessung des Umfanges der Dienstbarkeit zu berücksichtigen sei, wird in §. 269 dieses Titels bestimmt. Ob die Servitut als eine einheitliche fortbesteht, ob sie vervielfältigt wird, sind vielbestrittene theoretische Fragen?), deren Behandlung auch fernerhin der Doktrin überlassen werden kann. Soviel kann nach der Formulirung des Entwurfs nicht bezweifelt werden, daß die mit dem Eigenthum an den einzelnen Theilen verknüpften Servitutbefugnisse ihr getrenntes rechtliches Schicksal haben, also die eine erlöschen kann, während die andere fortbesteht. Durch die Fassung ergiebt !) Vergl. Elvers a. a. O. S. 107; Hoffmann a. a. O. S. 89. *) Vergl. darüber Steinlechner, juris communio I §. 17. Sachenrecht. 306

1222 V. 2. Grunddienstbarkeiten. sich ferner, daß vermöge einer Theilung das Maß des von dem Eigenthümer der dienenden Sache zu Duldenden und zu Unterlassenden nicht verändert wird. Die Frage, ob die Dienstbarkeit den Vortheil des einzelnen abveräußerten Theiles bezweckte, wird der thatsächlichen Ermittelung überlassen. War das Bedürfniß ungleichartig, z. B. beim Wasserbedarf, so wird nach dem Entwurfe dieses ungleichartige Maß aufrecht erhalten, und ist der Regelung der Ausübung zu Grunde zu legen. Hierbei ist zu bemerken, daß nach römischem Rechte!) der Wasserbedarf ohne Berücksichtigung der Ungleichheiten des Bedürfnisses nur pro modo agri zu regeln ist. Eine solche Bestimmung enthält ein Durchgreifen, um Schwierigkeiten zu vermeiden, möchte aber heutzutage entbehrlich sein. 5. Die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdende Grunddienstbarkeiten. §. 266. In dem hess. Entw. II. 4 Art. 63 ist die Bestellung solcher Grunddienstbarkeiten, durch welche die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet wird, untersagte und zwar, wie es in den Motiven heißt, aus selbstredenden Gründen. Die für die öffentliche Ordnung und Sicherheit verantwortlichen Behörden sind an der Unter sagung einer die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdenden Anlage oder Hand lung nicht dadurch gehindert, daß derjenige, gegen welchen das Verbot gerichtet ist in Ausübung einer ihm bestellten Grunddienstbarkeit vorgeht. Dies ist allerdings selbstredende und bedarf eben deshalb besonderer Bestimmung im B. G. B. nicht. Darüber aber, ob die Grunddienstbarkeit durch das aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ergehende Ausübungsverbot der zuständigen Behörde in ihrem Bestande betroffen wird, sind Zweifel möglich, und es liegt in dem Interesse beider Theile, diese Frage dahin zu entscheiden, daß die Begründung einer die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdenden Grunddienstbarkeit ungültig ist. Der Ver pflichtete ist dann in der Lage, von dem andern Theil die Bewilligung der Löschung der eingetragenen Grunddienstbarkeit zu fordern, und der Berechtigte ist in der Lage, die Gegenleistung zu kondiziren. III. Dispositive Bestimmungen. §§. 267—275. 1. Bestimmung des Maßes der den Inhalt der Grunddienstbarkeit bildenden Befugnisse. §§. 267, 268. a. Bei der Begründung einer Grunddienstbarkeit, deren Umfang und die Art ihrer Ausübung so genau festzustellen, daß kein Zweifel übrig bliebe, ist unausführbar, es fragt sich daher, nach welchen Grundsätzen derartige Zweifel zu lösen sind. 1) Vergl. l. 25 D. de S. P. R. (8, 3), sowie Elvers a. a. O. S. 107; Hoffmann a. a. O. Note 177.

Das Maß der den Inhalt der Grundd. bildenden Befugnisse. §§. 267, 268. 1223 Mit dem Beginn der Ausübung müssen die Einzelnheiten der Gebrauchsweise sich bestimmen. Im gemeinen Rechte findet eine Determinirung des in dem Errichtungsakte unbestimmt gelassenen Servituteninhaltes in doppelter Weise statt. Erstlich war jede formlose auch stillschweigende Uebereinkunft wie zur Errichtung, so auch zur Ergänzung des Errichtungsaktes wirksam. War eine Wegegerechtsame (servitus viae) bestellt und wurde eine bestimmte Straße hergerichtet, so war damit der Inhalt der Servitut näher bestimmt, denn man nahm an, daß der Berechtigte, squa primum viam direxisset, ea demum via agere deberete!). Dasselbe galt beim rivus. Zweitens fand eine genaue Determination des Servituteninhaltes nach der Regel tantum praescriptum quantum possessum vermöge der Ersitzung statt. Aus der langjährigen Uebung wurde die lex servitutis bis in alle Einzelheiten herausgelesen, die Ersitzung erweiterte und verengte den Inhalt der Dienstbarkeit?). Der Gedanke, daß die Uebung vermittelst der Ersitzung zur lex servitutis sich gestalte, ist für den Entwurf nicht verwerthbar, weil nach demselben Dienstbarkeiten nicht ersessen werden können. Aber auch der Verwerthbarkeit formloser Uebereinkunft der Betheiligten steht anscheinend die in dem Entw. vorgeschriebene Form des Begründungsvertrages entgegen. Diese Frage ist in den neueren Gesetzgebungen, welche die Eintragung zur Begründung einer Dienstbarkeit fordern, bisher nicht beachtet, wird aber zur Abschneidung nahe liegender Zweifel in dem B. G. B. zu entscheiden sein. Der Entw. glaubt trotz der strengen Begründungsform für die Entscheidung von Zweifeln, die nach dem Festsetzungsvertrage übrig bleiben, der formlosen Uebereinkunft der Betheiligten maßgebende Bedeutung beimessen zu sollen. Dem mit dem Eintragungsprinzipe verfolgten Zweck wird genügt, wenn aus dem Grundbuche und dem dort in Bezug zu nehmenden Festsetzungsvertrage der Inhalt der Ser vitut in den Grundzügen zu entnehmen ist. Es ist bei Grunddienstbarkeiten nicht möglich, die Belastung des Grundstückes im Grundbuche so genau abzuspiegeln, wie etwa bei Hypotheken durch die Angabe einer bestimmten Summe. Es genügt, wenn der Inhalt der Servitut in dem Festsetzungsvertrage so genau angegeben wird, daß nöthigenfalls bei Uneinigkeit eine richterliche Ausmessung stattfinden kann. Im Uebrigen würde man eine unnöthige Fessel auferlegen, wenn man die Ausführung und Ergänzung des Errichtungsstatuts der formlosen Vereinbarung der Betheiligten welche mithin auch frühere derartige Vereinbarungen abändern kann, frei zu geben Anstand nähme. Derartige Vereinbarungen verhalten sich zum Errichtungsstatute ähnlich, wie sich eine Ausführungsverordnung zum auszuführenden Gesetze verhält, sie ändern den früheren Willen nicht ab, sondern walten nur in dem durch denselben offen gelassenen Raume. Die Art und Weise der Ausführung des Errichtungsstatutes durch die Betheiligten enthält, soweit wirkliche Unbestimmtheiten vorhanden sind, mehr als eine authentische Auslegung, sie enthält eine Ergänzung. Deshalb ist denn auch eine gesetzliche Vorschrift erforderlich, welche die rechtliche Wirksamkeit derartiger formloser Vereinbarungen ordnet. Die Uebereinkunft der Betheiligten über Umfang und Ausübungsweise kann in Worten ausgedrückt, aber auch aus Handlungen ersichtlich sein. Insofern bleibt die Uebung im Sinne konstant gleichmäßigen Handelns, Duldens, Unterlassens auch DI.9 D. de serve. G. 10. 2) Vergl. Seuffert's Arch. Bd. 17 Nr. 11.

V. 2. Grunddienstbarkeiten. 1224 künftig eine wichtige Erkenntnißquelle; dies zeigt sich am deutlichsten, wenn die Uebung in besonderen Anlagen!) ihren dauernd sichtbaren Ausdruck findet. b. Für die Auslegung der in Betracht zu ziehenden in Worten ausgedrückten Willenserklärungen ist bei Grunddienstbarkeiten, die sich den lokalen wirthschaftlichen Bedürfnissen eng anschließen, der lokale Sprachgebrauch von noch größerer Bedeutung als im Allgemeinen, so daß es nicht überflüssig erscheint, hierauf im Gesetze besonders hinzuweisen. Ebenso ist für die Bemessung der Ausdrucksweise bei mangelnden maßgebenden Willenserklärungen der örtliche Gebrauch ein wichtiger Anhalt, da im Zweifel anzunehmen ist, daß die Betheiligten bei Begründung der Dienstbar keit den Ortsgebrauch vor Augen und im Sinne gehabt haben?). c. Fehlt es an derartigen individuellen Momenten für die Entscheidung, so ist dieselbe nach demjenigen Bedürfnisse des herrschenden Grundstückes zu treffen, welches durch die Grunddienstbarkeit befriedigt werden soll. Dies ist ein von der gebietenden Vorschrift in §. 260 Abs. 2 wohl zu unterscheidender dispositiver Rechtssatz Dieser Unterschied tritt im bayr. Entw. III Art. 282 durch die Nebeneinanderstellung beider Rechtssätze klar hervor. Das Maximalmaß ist zugleich das Präsumtivmaß. Auch hier wird es richtiger sein, Ausübung des Rechts und Umfang desselben nicht zu unterscheiden. Der Entwurf hat deshalb die Fassung gewählt, daß der Umfang der Grunddienstbarkeit im Zweifel nach dem durch dieselbe zu befriedigenden, bei der Benutzung des herrschenden Grundstückes obwaltenden Bedürfnisse sich richte. d. In Anwendung der zuletzt bezeichneten Regel sind in den bestehenden Rechten kasuistische Entscheidungen in großer Zahl getroffen worden. Unter den nachbarlichen Bedürfnissen, welche durch Grunddienstbarkeiten befriedigt zu werden pflegen, treten einige besonders häufig auf, z. B. das Bedürfniß eines Zuganges, der Wasserzuführung, des Lichtes, der Ueberragung von Gebäudetheilen, der Weidenutzung Holznutzung u. s. w. Bei solchen Dienstbarkeiten kehren gewisse Zweifel über den Umfang der in der Dienstbarkeit enthaltenen Befugnisse so oft wieder, daß es den Gesetzgebern rathsam erschien, über die Lösung derselben dispositive Bestimmungen zu erlassen. Schon die römischen Quellen enthalten zahlreiche Spezialentscheidungen dieser Art, welche von der Doktrin dazu verwerthet zu werden pflegen, der allgemeinen Lehre von den Grunddienstbarkeiten eine Betrachtung der wichtigsten einzelnen Grunddienstbarkeiten folgen zu lassen. Die moderne Gesetzgebung ist auf diesem Gebiete besonders fruchtbar gewesen. Zum Theil sind hierbei die römischen Entscheidungen einfach oder mit Modifikationen reproduzirt, zum Theil handelt es sich um die Normirung von Dienstbarkeiten, die der wirthschaftlichen Entwickelung in Deutschland oder der modernen Welt überhaupt eigenthümlich sind. Diesem weitschichtigen Material gegenüber haben sich die modernen Gesetzbücher und Entwürfe verschieden verhalten, indem sie theils auf Spezialbestimmungen für einzelne Dienstbarkeiten sich einlassen, und zwar wiederum in verschiedenem Umfange, theils auf solche Spezialbestimmungen ganz verzichten. 1) Vergl. preuß. A. L. R. I. 22 §. 15. 2) Vergl. bayr. L. R. II. 7 §. 6 unter 2: .... „man hat sich mit dem Gebrauche nach den Pakten und dem Herkommen . . . . . zu richtena; bayr. Entw. III Art. 281: „Der Inhalt und Umfang der eingeräumten Grunddienstbarkeit ist nach dem Erwerbtitel und, soweit der letztere Zweifel läßt, nach dem örtlichen Sprachgebrauch und der Ortsübung zu bemesseng.

Das Maß der den Inhalt der Grundd, bildenden Befugnisse. §§. 267, 268. 1225 In der ersten Kategorie steht das preuß. A. L. R. an Jahl der Bestimmungen obenan. In I. 22 gehören 187 Paragraphen hierher (§§. 55 bis 242), deren Inhalt in folgenden Randbezeichnungen angedeutet ist: „I. Grundgerechtigkeiten auf Gebäudes (serv. oneris ferendi, Dachtraufe, Ausguß=, Aussichtrecht); VII. bei Wegen und Fußsteigen, Viehtrieben, Durchfahrten u. s. w.e### VIII. Hütungsgerechtigkeit; von der Koppelhütung; Aufhebung der Hütungsgerechtigkeite, „IV. Schäfereigerechtigkeite ovon Schonungen bei der Waldhütungs, V. Mastungsrechte, VI. Holzungsgerechtigkeits, VII. andere Arten von Grundgerechtigkeiten. (Recht zum Kalkbrennen, Erde Steine, Lehm u. s. w. zu holen). Das bayr. L. R. widmet diesem Gegenstande das achte Kapitel des II. Th., 17 Paragraphen, welche zum Theil besonders ausgedehnt sind; darin ist insonderheit die Rede: von der Servitute tigni immittendi, oneris ferendi, altius non tollendi, altius tollendi, projiciendi et protegendi, luminum et prospectus, stillicidii, fluminis, andere dergleichen Hausdienstbarkeiten; von Felddienstbarkeiten, und zwar de Servitute Itineris, Viae et Actus, Aquae haustus, Pecoris ad aquam appulsus et Aquae ductus, Pascendi, Jus Compascui, Jus lignandi aut Glandis legendae etc.; von den übrigen Servituten oder ähnlichen Gerechtigkeiten; von den Bräu= und Ehehaftsgerechtigkeiten. Das sächs. B. G. B. handelt in 15 Paragraphen (541—555) von der serv. oneris ferendi, dem Dachtraufrecht, Licht=, Aussicht= und Fensterrecht, den Wegeberechtigungen und dem Rechte der Ab., Ju= oder Hinüberleitung von Flüssigkeiten; das österr. B. G. B. in 17 Paragraphen (487—503) von denselben Berechtigungen und von dem Weiderecht; das züricher G. B. in 14 Paragraphen (712—725) von Wege=, Weide= und Waldberechtigungen; das ital. B. G. B. in 13 Artikeln (649—661) von Bewässerungsrechten und von dem Konsortialverhältniß mehrerer Interessenten; vergl. auch Nederl. burg, wetb. art. 726 ff. Diesen Gesetzgebungen steht in der Behandlungsweise gegenüber der Code civ., welcher für das établissement des servitudes par le fait de Thomme innerhalb der gesetzlichen Grenzen freie Bahn giebt, „d’établir telles servitudes que bon leur sembles, ohne sich auf besondere Regeln für einzelne Servituten einzulassen. Der bayr. und der hess. Entw. haben diesem Beispiele sich angeschlossen. Besonders beachtenswerth ist, was die Motive des ersteren Entwurfs in der Einleitung zum 4. Titel des Sachenrechts S. 128 sagen: Wenn ferner der Entwurf keine Spezialregeln über bestimmte einzelne Realservituten aufstellt, so liegt der Grund hiervon zunächst darin, weil es an jedem festen Anhaltepunkte für die Entscheidung der Frage gebricht, wie weit das Gesetz bei Aufstellung solcher Regeln gehen soll. Wollte man nämlich nur diejenigen Realservituten ins Auge fassen, die als die wichtigsten, oder solche, die als die gewöhnlichsten und häufigsten erscheinen, so dürfte sich schwerlich mit Bestimmtheit bezeichnen lassen, welche Gerechtsame zu der einen oder anderen dieser angedeuteten Klassen gehören. Auch würden Spezialvorschriften, wenn man solche überhaupt einmal für ein Bedürfniß ansehen müßte, für die selteneren Realservituten nicht minder nöthig sein, weil sich über deren Wesen und Umfang, gerade ihrer Seltenheit wegen, am wenigsten eine bestimmte Ansicht im Leben fixirt, die das richterliche Ermessen im einzelnen Falle leiten könnte. Sollte man aber eine der vorhandenen Legislationen, welche sich mit dergleichen Spezial=Vorschriften befassen, zum Vorbilde nehmen, so würde Sachenrecht. 307

V. 2. Grunddienstbarkeiten. 1226 sich keine geringere Verlegenheit bei der Auswahl darbieten. Manche derselben berücksichtigen nämlich der Zahl nach mehr, manche andere weniger Servituten im Einzelnen. Einige beschränken sich nur auf wenige Definitionen und unbedeutende Detailregeln, während wieder andere in ihrem Streben nach Vollständigkeit, sogar feld= und baupolizeiliche Vorschriften mit einmischen, und gleichwohl nebenbei wesentliche Lücken lassen. Unter so bewandten Umständen hätte also im Ganzen nur Willkür die Grenze bestimmen können. Aber auch bei der weitesten Ausdehnung der letzteren würde immer noch eine Reihe von Dienstbarkeiten unberücksichtigt geblieben sein, die nur nach den zu gebenden allgemeinen Regeln zu beurtheilen gewesen wären, indem sich sowenig alle denkbaren Realservituten zum Voraus im Einzelnen normiren lassen, als alle Rechts fälle vorhersehen lassen. Dazu kommt aber noch, daß sich nicht einmal von der Aufstellung solcher Spezialvorschriftrn etwas Tröstliches hoffen läßt, wenn man anders hierbei die Erfahrung der gemeinrechtlichen Praxis zum Maßstabe nehmen darf, indem gerade hiernach die Detailregeln in ihrer Anwendung auf konkrete Dienstbarkeiten vorzugsweise Stoff zu einer Reihe von Zweifeln und Kontroversen geboten haben¬ Die Motive des bayr. Entw. bemerken in der Einleitung des von den Grunddienstbarkeiten handelnden Abschnitts, daß für den größten Theil der einzelnen Grunddienstbarkeiten sich wenig mehr geben lasse, als Worterklärungen, und daß wegen Mannigfaltigkeit der individuellen und lokalen Bedürfnisse die Formulirung absoluter Rechtsvorschriften mit großen Schwierigkeiten und Umständen verbunden sei. Diese Begründungen heben nur die bei der Treffung von Einzelbestimmungen 890 obwaltenden Schwierigkeiten hervor. In der eigenthümlichen rechtlichen Natur der Grunddienstbarkeiten liegt aber der prinzipielle Grund einer besonderen gesetzgeberischen Behandlung. Bei den Grunddienstbarkeiten, sowohl wie bei den persönlichen Gebrauchsrechten an Grundstücken wird, wie schon früher hervorgehoben, der Rechtsinhalt nicht von dem Gesetzgeber zugeschnitten und der Privatwillkür nur die Modifizirung überlassen, sondern die Privatwillkür setzt den Rechtsinhalt. Es handelt sich also stets nur um Auslegung des Errichtungsstatuts, es ist daher die Frage, ob solche allgemeinen Auslegungsregeln gegeben werden können, und ob ein Bedürfniß derselben obwaltet. Hier muß es aber auf den ersten Blick ins Auge fallen, daß die Auslegung stets an lokale Eigenthümlichkeiten anzuknüpfen hat. Es genügt in dieser Beziehung im Gesetze hervorzuheben, daß der Richter sich an den örtlichen Sprachgebrauch und an die Ortsübung zu halten habe. Allgemeine Auslegungsregeln sind aber für das Deutsche Reich bei den obwaltenden lokalen Verschiedenheiten unmöglich. Am meisten Regeln werden über die Bemessung der Holz= und Weideservituten gegeben. Der Entwurf hat zwar den Rahmen für die Errichtung der Grunddienst barkeiten so weit gezogen, daß auch künftighin noch die Bestellung solcher Gerechtsame zulässig bleibt. Aber die Arbeit der Regelung und Einengung dieser kulturhindernden Gestaltungen muß den Landesgesetzgebungen überlassen bleiben, da sie ihre Motive den örtlichen agrarischen Verhältnissen entnimmt. Es ist deshalb in §. 268 der Landesgesetzgebung bezüglich der ergänzenden Vorschriften für das Maß der Dienstbarkeitsbefugnisse freie Hand gelassen.

1227 Erweiterung des Bedürfnisses des herrschenden Grundstücks. K. 269. 2. Erweiterung des Bedürfnisses des herrschenden Grundstücks. §. 269. Wenn das Bedürfniß des herrschenden Grundstücks als Maßstab für den Inhalt der Dienstbarkeit gesetzt wird, so kann damit entweder das in dem Augenblicke der Bestellung vorhandene Bedürfniß gemeint oder es kann dieses Bedürfniß als ein wandelbares gedacht sein. Die Nützlichkeit der Grunddienstbarkeiten würde beeinträchtigt werden, wenn immer nur das Anfangsbedürfniß entschiede und keine Anpassung an veränderte Umstände stattfände. Dabei würde dieses Anfangsbedürfniß ein in späteren Zeiten kaum beweisbarer Maßstab sein. Andererseits ist das, was man Bedürfniß des Grundstücks nennt, nämlich das bei der wirthschaftlichen Benutzung des Grundstücks obwaltende Bedürfniß der bewirthschaftenden Person, abhängig von der Art und Weise der Bewirthschaftung, also insoweit von willkürlichen Maßnahmen des Berechtigten, als dieser eine mehr oder weniger intensive Wirthschaft einrichten kann. Es tritt alsdann die ungewöhnliche Folge ein, daß der Rechtsinhalt der Grunddienstbarkeit durch Umstände erweitert wird, welche durch das Belieben des Berechtigten herbeigeführt sind. Als Veränderungen, welche auf das Bedürfniß des herrschenden Grundstücks von Einfluß sind, kommen namentlich in Betracht: wirthschaftliche Neuerungen auf dem herrschenden Grundstücke, die Vergrößerung und die Theilung desselben. a. Ueber den rechtlichen Einfluß der in wirthschaftlichen Neuerungen bestehenden Veränderungen geben Doktrin und Gesetzgebung wenig Entscheidungen. Wo die Ersitzung statthaft ist, wird vermöge derselben der Servituteninhalt den veränderten Verhältnissen entsprechend geformt!). In wirthschaftlich nicht besonders entwickelten Zeiten kommen sprungweise Steigerungen des Bedürfnisses, wie bei der Umwandlung eines ländlichen Gehöftes in eine Fabrik, nicht vor. Aus dem preuß. A. L. R. ist vielleicht nur I. 22 K. 71 zu erwähnen, wonach man sich eines Weges zu allen seinen Bedürfnissen ohne Unterchied, nicht aber zu ganz neuen Anlagens bedienen darf. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 294, berührt die in der Veränderlichkeit des Bedürfnisses liegende Schwierigkeit; er bemerkt: „Da jene Wandelbarkeit eine naturgemäße und voraussehbare ist, so ist der status quo, welcher bei Begründung der Servitut bestand, nicht für immer maßgebend. Daher unterliegt die Sache gesteigerten Ansprüchen, wenn die Zeitverhältnisse und die wirthschaftlichen Umstände eine veränderte Benutzungsweise des herrschenden Grundstücks, z. B. dessen intensivere landwirthschaftliche Kultur herbeiführen Dagegen kann der Servitutberechtigte die Gerechtigkeit nicht für außerordentliche neue Anlagen, z. B. von Fabriken auf einem früheren Ackerstücke, oder für willkürliche Vergrößerungen der herrschenden Sache, z. B. durch Ankäufe, benutzen, wenn hierdurch eine erhebliche Beschwerung der Belastung eintritte. Der Code civil bringt in art. 702 die Vorschrift: „De son coté celui qui a un droit de servitude ne peut en user que suivant son titre, sans pouvoir faire, ni dans le fonds qui doit la servitude, ni dans le fonds, à qui elle est due, de changement, qui aggrave la condition du premier=*). Nach der !) Vergl. Seuffert's Archiv Bd. 17 Nr. 11. *) Ebenso hess. Entw. II. 4 Art. 74 Abs. 1. 307

1228 V. 2. Grunddienstbarkeiten. französischen Doktrin und Praxis soll indessen diese Vorschrift bei wirthschaftlichen Veränderungen, welche das Bedürfniß erhöhen, z. B. bei Vermehrung der Jahl der Bewohner und des Viehstandes, nicht mit allzu großer Strenge anzuwenden sein!). Im §. 537 des sächs. B. G. B. ist zwar nur die Ausübung der Grunddienstbarkeit ausdrücklich an das Bedürfniß des herrschenden Grundstücks gebunden, nicht aber der status quo zur Zeit der Begründung als für alle Zeiten maßgebend erklärt. Die Motive bemerken indessen: „Nach dem Paragraphen giebt ein durch später eingetretene Veränderung in der Kultur des herrschenden Grundstücks gesteigertes Bedürfniß keinen Anspruch auf Erweiterung des Umfanges der Servitut, vielmehr ist in diesem Falle der Umfang der Servitut nach dem Willen der Kontrahenten und beziehentlich nach der Rechtsregel tantum praescriptum quantum possessum dem gesteigerten Bedürfniß gegenüber zu bestimmene. Das züricher G. B. bestimmt dagegen in §. 708: „Steigt dieses Bedürfniß in Folge veränderter Kultur des herrschenden Grundstücks, so muß sich zwar der Eigenthümer des dienenden Grundstücks diese Erweiterung gefallen lassen, ist aber in erheblichen Fällen berechtigt, hinwieder Entschädigung zu verlangen. In den Bemerkungen Bluntschli's zu diesem Paragraphen heißt es: „Die bestehenden Rechte und Beschwerden sind nicht absolut starr, sondern müssen sich der Veränderung des Lebens anschmiegen, und die Billigkeit gleicht durch Entschädigung aus, wo die Aenderung für den einen Theil ungewöhnlich lästig erscheinte. Die Grunddienstbarkeit bedarf allerdings zu ihrer zweckmäßigen wirthschaftlichen ## Funktion einer gewissen Elastizität. Die Konstituenten müssen verständigerweise das bei der Benutzung des herrschenden Grundstücks obwaltende und durch die Grunddienstbarkeit zu befriedigende wirthschaftliche Interesse als ein der Veränderung unterliegendes ansehen. Es ist auch anzunehmen, daß der naturgemäßen, das Bedürfniß steigernden wirthschaftlichen Entwickelung durch die Grunddienstbarkeit kein Zügel habe angelegt werden sollen, und daß man bei der Begründung der Dienstbarkeit nicht die Absicht gehabt habe, auf eine derartige Erweiterung des Bedürfnisses ganz und gar keine Rücksicht zu nehmen. Auf der anderen Seite wird man mit der Annahme nicht fehlgreifen, daß nach der Absicht der Kontrahenten das jeweilige Bedürfniß in dem Falle nicht maßgebend sein soll, wenn dasselbe erheblich erweitert ist und somit dessen Berücksichtigung zu einer erheblichen Mehrbelastung des dienenden Grundstücks führen würde. Die Grenze, bis wieweit auf die Erweiterung des Bedürfnisses Rücksicht zu nehmen, hat in einem gegebenen Falle der Richter nach verständigem Ermessen zu bestimmen?). Der Entwurf drückt dies mit der Bezeichnung verhebliche Erweiterungaus. Wenn das züricher G. B. auch ein erheblichen Fällene das gesteigerte Bedürfniß des herrschenden Grundstücks für maßgebend erklärt und die Ausgleichung in einer Entschädigungspflicht des Berechtigten sucht, so scheint dies in der Fürsorge für das herrschende Grundstück zu weit zu gehen. Eine solche Bestimmung würde auch nicht mehr dispositiven Charakter haben, sondern unter die gebietenden Vorschriften zu stellen sein. b. Im Falle der durch Vergrößerung des Grundstücks (durch Zuschlagen benachbarter Parzellen) herbeigeführten Erweiterung des Bedürfnisses wird 1) Vergl. Aubry a. a. O. §. 253 Nr. 7; Jachariä a. a. O. §. 253 Note 8; Pardessus a. a. O. Nr. 55. 2) Vergl. Entsch, des O. A. G. Lübeck in Seuffert's Archiv N. F. Bd. 3 Nr. 290.

1229 Beiderseitige Mitbenutzungsbefugnisse. §. 270. nicht anders zu entscheiden sein. In der gemeinrechtlichen Praxis ist man geneigt, den Begriff des herrschenden Gutes als Inbegriff derjenigen Grundstücke, zu deren Bewirthschaftung die Dienstbarkeit ausgeübt werden darf, nicht gerade als einen abgeschlossenen zu nehmen!). Auch die durch Jertheilung des herrschenden Grundstücks entstehende Bedürfnißerweiterung ist in manchen Fällen unerheblich, in manchen recht erheblich. Eine gerechte Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen kann durch kasuistische Gesetzvorschriften nicht erzielt, sondern nur von der thatsächlichen Beurtheilung der einzelnen Fälle erhofft werden. 3. Beiderseitige Mitbenutzungsbefugnisse. §. 270. a. Adminicula servitutum. Aus dem Begriffe der Grunddienstbarkeit ergiebt sich die Berechtigung, in die Raumsphäre des dienenden Grundstücks einzugreifen. Die meisten Grunddienstbarkeiten können nicht ausgeübt werden, ohne daß der Berechtigte auf dem dienenden Grundstück etwas vornimmt. Soweit diese Befugniß nicht bei der Errichtung besonders geordnet ist, muß nach der Regel, daß wer den Zweck will auch die Mittel will, angenommen werden, es sei durch die Einräumung der Grunddienstbarkeit dem Berechtigten die Befugniß ertheilt, auf dem dienenden Grundstücke Alles vorzunehmen, was zur ordnungsmäßigen Ausübung der Dienst barkeit gehört. Hierzu gehört insbesondere auch die Errichtung und Erhaltung der jenigen Anlagen, ohne welche in einem gegebenen Falle die Dienstbarkeit nicht ordnungsmäßig ausgeübt werden kann. Die Befugniß zur Vornahme dieser vermittelnden Gebrauchshandlungen (in der Schulsprache adminicula servitutum genannt)?) ist in den meisten Gesetzbüchern ausdrücklich bestimmt, so in dem preuß. A. L. R. l. 22 §§. 32—34, Code civ. art. 6962), sächs. B. G. B. §. 526, bayr. Entw. III Art. 283, hess. Entw. II. 4 Art. 5, 72, 74, züricher G. B. §. 707. Der Entw. folgt diesen Beispielen, insbesondere mit Rücksicht auf die praktische Wichtigkeit der Dienstbarkeitsanlagen. In dem bayr. Entw. ist der Ausdruck gebraucht: was zur ordnungsmäßigen Ausübung seines Dienstbarkeitsrechtes oder zur Sicherung dieser Ausübung erforderlich iste. Der Ausdruck vordnungsmäßige Ausübungs umfaßt aber schon das zur Sicherung der Ausübung Erforderliche, so daß es der besonderen Hervorhebung der Sicherungsmaßregeln nicht bedarf. Dasselbe gilt von dem in dem hess. Entw. II. 4 Art. 5 sich findenden Ausdruck: rund zum Gebrauche der Hülfsmittel, die zur rechtmäßigen Ausübung der Dienstbarkeit unentbehrlich finde. In dem sächs. B. G. B. und in dem hess. Entw. ist die in Rede stehende Vorschrift unter die allgemeinen Bestimmungen über Dienstbarkeiten aufgenommen, da sie aber von praktischer Wichtigkeit hauptsächlich bei den Grunddienstbarkeiten ist, den Nießbrauch gar nicht betrifft und bei den beschränkten Gebrauchsrechten an Grund!) Bergl. Entsch, des O. A. G. Kassel in Seuffert's Archiv Bd. 20 Nr. 16. *) Glück, Komm. Bd. 10 S. 62. *) Dort ist die Wendung gebraucht: -Quand on établit une servitude, on est censé accorder tout ce qui est nécessaire pour en user. Diese ausdrückliche Bezugnahme auf den Willen des Begründers ist entdehrlich, da jeder dispositiven Bestimmung die Annahme zu Grunde liegt, die Rechtsfolge befinde sich in Uebereinstimmung mit dem erklärten Willen. Sachenrecht. 308

1230 V. 2. Grunddienstbarkeiten. stücken in Verbindung mit andern Vorschriften des vorl. Tit. in Bezug genommen werden kann, so erscheint es angemessener, sie in den vorl. Tit. zu stellen. Ein Zweifel ist in der gemeinrechtlichen Praxis darüber entstanden, ob die durch Reparaturen von Servitutanlagen für das dienende Grundstück mit Nothwendigkeit, also ohne Schuld, entstehenden Nachtheile von dem Berechtigten zu ersetzen sind. Das O. A. G. in Dresden hat sich unterm 26. Oktober 1860 (Seufferts Arch. Bd. 16 Nr. 14) dahin ausgesprochen, der Berechtigte sei verpflichtet, den auch ohne besondere Verschuldung in Folge der Reparatur entstandenen Schaden zu ersetzen, da der Verpflichtete zufolge der konstituirten Servitut zwar die Ausübung des jus reficiendi zu gestatten habe, aber ohne Nachweis des Gegentheils nicht angenommen werden könne, daß er auf alle Schäden, welche künftig durch Reparaturen an der Wasserleitung entstehen werden, verzichtet habe. Wollte man dieser Entscheidung folgen, so dürfte man die Reparaturbefugniß nur als eine bedingte, nämlich gegen Entschädigung, zulassen. Genügender Grund zur Aufstellung einer Vermuthung in dieser Richtung liegt jedoch nicht vor. Die französische Doktrin verneint die Entschädigungspflicht, schonende und schuldfreie Handlungsweise vorausgesetzt!). Ist die Servitutausübung durch Verstörung der Anlagen gehindert, oder sind Anlagen, welche die Ausübung hindern, errichtet, so bestimmt sich die Verpflichtung des Eigenthümers des dienenden Grundstücks zur Wiederherstellung oder Hinweg räumung darnach, ob ein ihn persönlich verpflichtender Eingriff vorliegt. Soweit solches nicht der Fall ist (wenn z. B. von Einzelvorgängern ein den Weg durchschneidender Graben gezogen ist), tritt nach dem vorliegenden Paragraphen mindestens die Pflicht zur Duldung der Wiederherstellung oder Hinwegräumung durch den Servitut berechtigten ein. b. Mitbenutzung der Dienstbarkeitsanlagen durch den Grundbesitzer. Der Besitzer des dienenden Grundstücks ist an der Benutzung desselben durch die Grunddienstbarkeit nur soweit beschränkt, als jene mit dieser unvereinbar sein würde. Liegt eine Unvereinbarkeit nicht vor, so greifen Benutzungshandlungen des Besitzers in die Rechte des Dienstbarkeitsberechtigten nicht ein. Dies gilt auch von der Benutzung der auf dem dienenden Grundstücke befindlichen, der Grunddienstbarkeit gewidmeten Anlagen. Letzteres glaubt der Entw. zur Vermeidung von Zweifeln besonders bestimmen zu sollen. Vergl. preuß. A. L. R. l. 22 §. 36; sächs. B. G. B. §. 527; bayr. Entw. III Art. 284, 287; hess. Entw. II. 4 Art. 76, österr. B. G. B. §§. 483, 494, züricher G. B. §. 716. 4. Erhaltung der Anlagen. §§. 271—275. a. Das Kommunionverhältniß bei Mitbenutzung der Anlagen. Nach den allgemeinen Bestimmungen in Tit. 1 §§. 233 u. 234 dieses Abschn. ist der Besitzer des dienenden Grundstücks nur zu einem Dulden oder einem Unterlassen verpflichtet, kann aber nicht zu einem Thun vermöge einer Dienstbarkeit verpflichtet werden. Vorbehalten sind in dem zit. §. 234 besondere Bestimmungen in Ansehung 1) Vergl. Pardessus a a. O. Nr. 56.

Erhaltung der Anlagen. §§. 271—275. 1231 der Pflicht zur Unterhaltung von Grunddienstbarkeitsanlagen. Auch in Bezug hierauf gilt nach röm. R. die Regel, daß die Servitut den Besitzer des dienenden Grundstücks zu einer Leistung nicht verpflichtet, die etwa nöthigen Reparaturen also dem Berechtigten zur Last fallen, bei der serv. oneris ferendi muß jedoch der Besitzer des dienenden Grundstücks die Wand, auf welcher das herrschende Gebäude ruht, ausbessern!). Diese Anomalie hat die Doktrin vielfach beschäftigt, ohne daß Uebereinstimmung in der Erklärung derselben erzielt wäre?). Darüber scheint kein Zweifel zu bestehen, daß die serv. oneris ferendi auch in der Weise begründet werden kann, daß dem Berechtigten die Unterhaltung des tragenden Baukörpers obliegt, die gemeinrechtliche Unterhaltungspflicht des Eigenthümers der dienenden Sache also den Charakter einer dispositiven, nur beim Mangel abweichender Vereinbarung maßgebenden Bestimmung hat. Ob man hieraus für das gemeine Recht folgern darf, in Ansehung der Unterhaltung von Grunddienstbarkeitsanlagen könne in allen Fällen von den Betheiligten mit bindender Kraft für die Einzelnachfolger paktirt werden, kann dahingestellt bleiben; die moderne Gesetzgebung hat keinen Anstand genommen, in dieser Weise zu generalisiren. Auf diesem Standpunkte stehen die Bestimmungen im preuß. A. L. R I. 22 §§. 30, 35, 36, der Code civ. art. 698 (à moins que le titre d’établissement de la servitude ne dise le contraires), der bayr. Entw. III Art. 286 ## soweit nicht die Verpflichtung hierzu als Bestandtheil der Grunddienstbarkeit dem jeweiligen Eigenthümer der dienenden Liegenschaft besonders auferlegt... iste). Corr Zu dieser Generalisirung hat insbesondere die Erkenntniß beigetragen, daß eine Betheiligung des Eigenthümers der dienenden Sache an der Unterhaltung einer Dienstbarkeitsanlage auch in anderen Fällen als der serv. oneris ferendi der Natur der Sache entsprechen könne, namentlich dann, wenn derselbe die Anlagen mitbenutzt Eine für die Dienstbarkeit bestehende Anlage unterliegt dem Mitgebrauche der Eigen thümer des dienenden und des herrschenden Grundstücks, wenn an der bereits vorhandenen Anlage, z. B. einem Brunnen, dem Dienstbarkeitsberechtigten überhaupt nur der Mitgebrauch eingeräumt ist, oder wenn an der für die Ausübung der Dienstbarkeit errichteten Anlage, z. B. an einem gepflasterten Wege, dem Eigenthümer des dienenden Grundstücks der Mitgebrauch zusteht. In dem einen wie in dem anderen Falle werden mit der Zeit Erhaltungsmaßregeln erforderlich, deren ökonomischer Vortheil den Mitgebrauchenden zu gute kommt. Derjenige Theil, der nicht zu den Erhaltungskosten beitrüge, würde Nutzen ziehen aus der Thätigkeit und den Aufwendungen des anderen Theils. Dieser ist zwar nicht zur Reparatur verpflichtet, sondern wird nur durch eigenes Interesse zu derselben veranlaßt, weil auch er des Brunnens oder der Straße bedarf. Nichtsdestoweniger genießt der Dienstbarkeitsberechtigte etwas aus fremdem Vermögen, wenn er die von dem anderen Theile erhaltene Straße benutzt und ebenso würde im umgekehrten Falle der Servitutver pflichtete sich eines unberechtigten Vortheils erfreuen. Ob man von einer zufälligen !) L. 6 §§. 2, 5, 7, 1. 8 pr. §. 2 D. si serv. vind. (8, 5). *) Vergl. Elvers a. a. O. S. 55 f.; Vangerow, Pand. §. 342 Anm. 2; Windscheid, Pand¬ §. 201 Note 3. Letzterer sieht hierin ein Beispiel, daß sein solches obligatorisches Recht (auf eine Leistung des Andern) sehr wohl in der Weise verbunden seine könne, „daß durch die Dienstbarkeit auch es ohne Weiteres begründet iste. Die Behauptung Böcking's, Pand. §. 160 Note 15, und Puchta's, Instit. Bd. 2 §. 252 Note e, die Reparaturpflicht des Eigenthümers der dienenden Sache enthalte kein Thun, er habe nur das Aufliegen der Last zu dulden, hierzu gehöre aber eine taugliche Mauer, kann wohl als aufgegeben bezeichnet werden; vergl. freilich die Motive zum sächs. B. G. B. §. 541.

V. 2. Grunddienstbarkeiten. 1232 Gemeinschaft reden dürfe, ist nach der Theorie mindestens zweifelhaft!); die Definitionen, welche man von der Kommunion giebt, passen nicht recht. Dieser Zweifel kann indessen der Theorie überlassen werden. Das praktische Bedürfniß giebt einen genügenden Fingerzeig für die zu treffende Bestimmung. Läßt man eine servitutmäßige Mitbenutzung solcher Anlagen zu, welche auch dem Eigenthümer des dienenden Grundstücks dienen, so würde das gegenseitige Verhältniß ein schlecht geordnetes sein, falls derjenige, welcher in der Lage ist, warten zu können, dem Anderen die Ausführung zuschieben und dann die Früchte fremder Arbeit mit genießen dürfte. Die Schwierigkeiten der theoretischen Konstruktion des Kommunionsverhältnisses können nicht davon abhalten und haben die Gesetzgebungen nicht davon abgehalten, die Betheiligten, welche, wenn auch aus verschieden geartetem Recht, die Anlagen mitbenutzen, auch in An sehung der hiermit verbundenen Kosten als Mitberechtigte zu behandeln. Vergl. preuß. A. L. R. I. 22 §. 36; bayr. Entw. III Art. 287; hess. Entw. II. 4 Art. 76 Abs. 2, österr. B. G. B. §. 483,; züricher G. B. §. 716; italien. B. G. B Art. 641 Schwierigkeiten macht hier die Antheilsfrage. Es giebt nicht von vornherein Antheile, die im Zweifel für gleich zu erachten wären. Der Begründungsakt setzt nur die dem Berechtigten gestattete Benutzung fest, der Eigenthümer des dienenden Grundstückes darf mitbenutzen, soweit er nicht hierdurch die servitutmäßige Benutzung stört. Aber nicht das Maß der demselben zustehenden Benutzung kann hier in Betracht kommen, da er von der Mitbenutzung vielleicht gar keinen Gebrauch macht. Es kommt vielmehr darauf an, in welchem Umfange eine Mitbenutzung wirklich stattgefunden hat. Die bisherige Mitbenutzung ist der Grund und giebt deshalb auch das Maß für die Beiträge zu den Unterhaltungskosten. Eine an die stattgehabte Mitbenutzung anknüpfende Ermittelung des Vertheilungsmaßstabes bietet aber große praktische Schwierigkeiten. Es liegt deshalb ein Bedürfniß vor, daß die Betheiligten diesen Schwierigkeiten durch eine vertragsmäßige Theilungsnorm vorbeugen können. Wir haben es hier mit einer zeitlich unbegrenzten Mitbenutzung zu thun, für welche es keine Beendigung durch Theilung giebt. Um so ersprießlicher ist die Aufstellung einer festen Norm für die Vertheilung der Unterhaltungslast, und zwar nicht blos bindend für die Vertragschließenden, sondern auch für ihre Einzelnachfolger. Die Normirung der Beitragspflicht wird so zu einer Modalität der Dienstbarkeitsausübung b. Aus diesen Gründen erachtet der Entwurf es für nöthig, die Regel servitus in faciendo consistere nequit auf die Unterhaltung von Dienstbarkeitsanlagen nicht zu erstrecken, so daß der Eigenthümer des dienenden Grundstücks vermöge der Dienstbarkeit?) in Ansehung dieser Unterhaltung zu Beiträgen verpflichtet sein kann, und zwar ohne Beschränkung auf Grunddienstbarkeiten eines gewissen Inhalts. Nachdem in den §§. 271—273 dispositive Regeln hierüber 1) Elvers a. a. O. S. 73 leugnet jede Kommunion zwischen Eigenthümer und Servitutberechtigten. 2) Auch nach dem röm. Recht wurde bei der serv. oneris ferendi gegen den Eigenthümer des dienenden Grundstücks wegen der Reparatur aus der lex servitutis geklagt. Vangerow a. a. O. §. 342 Anm. 2. — Außerhalb dieses Falles wird eine Unterhaltungslast des Dienstbarkeitsverpflichteten gewöhnlich als eine die Dienstbarkeit begleitende Reallast aufgefaßt (vergl. Seuffert's Archiv Bd. 17 Nr. 8, Bd. 18 Nr. 15, Bd. 21 Nr. 214, Bd. 26 Nr. 108; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 293 Note 7; Motive zum bayr. Entw III §. 286). Es bedarf aber dieser Konstruktion nicht, und der Entwurf vermeidet sie geflissentlich, sowohl im Hinblick auf die inhaltliche Beschränkung, welcher nach demselben die Reallasten unterliegen, als zur Vermeidung der höchst lästigen besonderen Eintragung der Unterhaltungspflicht.

1233 Erhaltung der Anlagen. §. 271—275. aufgestellt worden, giebt der §. 274 den Betheiligten die Vereinbarung hierüber frei und bestimmt, daß solche Vereinbarung bindende Kraft für die Einzelnachfolger habe, wenn sie in die Festsetzung des Inhalts der Grunddienstbarkeit — sei es bei Begründung derselben (Tit. 1 §. 243), sei es später (das. §. 247) — aufgenommen ist, also mit zur lex servitutis gehört!). Die Wirksamkeit des Vertrages über die Beitragspflicht kann nicht davon abhängig gemacht werden, daß die Beiträge dem Mitbenutzungsverhältnisse wirklich entsprechen, weil dadurch der praktische Vortheil der Feststellung einer festen Norm wieder geopfert würde. Es ist hiernach denkbar, daß ein Betheiligter mehr Last übernimmt, als sonst auf seinen Theil fallen würde; man wird auch eine Vereinbarung, wonach einer der Betheiligten die ganze Last übernimmt, nicht blos bei der serv. oneris ferendi, sondern ohne Einschränkung zulassen müssen. Auch wenn der Eigenthümer des dienenden Grundstücks bei der Mitbenutzung der Servitutanlage nicht betheiligt ist, eine solche Mitbenutzung aber zwischen mehreren Servitutberechtigten stattfindet, kann die Unterhaltungslast zwischen diesen geordnet sein, indem bei der gleichzeitigen oder nachträglichen Bestellung eine Regelung erfolgt. Der Eigenthümer des dienenden Grundstücks ist bei einer solchen Regelung mitinteressirt, denn wenn einer der Servitutberechtigten fortfällt, behält der Andere ihm gegenüber nur dieselben Rechte. c. Unter den dispositiven Bestimmungen stellt der Entwurf in §. 271 den Grundsatz obenan, daß die Kosten der Einrichtung und der Unterhaltung von Anlagen, welche zur Ausübung einer Grunddienstbarkeit dienen, dem Eigenthümer des herrschenden Grundstücks zur Last fallen, und zwar in Uebereinstimmung mit dem bestehenden Rechte. Vergl. preuß. A. L. R. I. 22 §. 30, Code civ. art. 698, sächs. B. G. B. §. 525, bayr. Entw. III §. 286, hess. Entw. II. 4 Art. 72. d. Die Regel findet sodann eine allgemeine Einschränkung in §. 272 dahin, daß zu den Kosten der Unterhaltung einer auf dem dienenden Grundstücke befindlichen Anlage, welche sowohl von dem Eigenthümer desselben, als von dem Eigenthümer des herrschenden Grundstücks benutzt wird, beide Theile nach Verhältniß der stattgehabten Benutzung beizutragen haben. Die Bestimmungen in dem bayr. Entw. III Art. 287, dem hess. Entw. II. 4 §. 76 Abs. 2 und dem italien. B. G. B. Art. 641, österr. B. G. B. §. 483, züricher G. B. §. 716 stellen die Voraussetzung in die Gegenwart: „mitbenutzt wirde, während nach der obigen Ausführung vielmehr die vergangene Mitbenutzung maßgebend sein muß, und man sich der Beitragspflicht dadurch nicht entziehen kann, daß man sich gegenwärtig der Mitbenutzung enthält. Noch bedenklicher ist die Fassung im preuß. A. L. R. a. a. O. §. 30: „wenn er (der Eigenthümer der dienenden Sache) von der Sache einen Gebrauch von eben der Art, wie der Berechtigte, hat und sich dessen ferner bedienen wille. In welcher Weise soll dieser Wille erklärt werden, und welche sonstige Wirkung soll diese Erklärung haben? Zu einer klaren Entscheidung gelangt man nur, wenn man auf die bisher 1) Nach dem hess. Entw. II. 4 Art. 72 Abs. 2 kann in Ansehung der Anlagenunterhaltung der Eigenthümer des dienenden Gutes sich nur persönlich verpflichten. Nach den Motiven S. 171gist dies als eine aus der Regel serv. in faciendo consistere nequit zu ziehende Konsequenz angesehen worden. Sachenrecht. 309

1234 V. 2. Grunddienstbarkeiten. stattgehabte Benutzung sieht!). Nach der Fassung des Entwurfs wird darüber kein Zweifel bleiben, daß auch die Benutzung der Besitzvorgänger der gegenwärtig Betheiligten in Betracht kommt. Von der zit. preuß. Bestimmung hat der Entwurf auch die Voraussetzung nicht aufgenommen, daß der Eigenthümer der dienenden Sache von derselben seinen Gebrauch von eben der Art, wie der Berechtigte, hate. Es ist dunkel, was darunter zu verstehen. Soll die Bestimmung keine Anwendung finden, wenn eine Wasserleitung von dem einen Theile zur Entwässerung, von dem andern zur Bewässerung benutzt wird? Ist das Verhältniß der Mitbenutzung gemeint, so findet dieses in §. 272 des vorl. Entw. einen deutlicheren Ausdruck. Ferner ist, abweichend von den deutschen Kodifikationen, in Uebereinstimmung mit dem italien. G. B., die Vorschrift doppelseitig gefaßt und nicht bloß von einer Beitragspflicht des Eigenthümers des dienenden Grundstücks geredet, da auch dieser gegen den Dienstbarkeitsberechtigten Anspruch auf Beitragsleistung hat. e. Der gemeinrechtliche Satz, daß bei der servitus oneris ferendi die 21107 Unterhaltung der tragenden Mauer dem Eigenthümer der dienenden Sache obliege, findet sich auch in einigen Partikulargesetzen. So im preuß¬ A. L. R. l. 22 §. 56, bayr. L. R. II. 8 §. 3 und sächs. B. G. B. §. 541, ferner in Statuten, z. B. regensburger Wachtgerichtsordn. XI. 4, in Bauordnungen, z. B. bernburger Bauordn. v. 4. April 1828 §. 133, u. s. w. In dem züricher G. B. §. 690 wird des Falles nur beispielsweise gedacht; er gehört zu den Fällen, in denen dem Eigenthümer eine Leistung mit dinglicher Wirkung auferlegt werden kann. Das österr. B. G. B. §. 487 läßt den, welcher die Last des benachbarten Gebäudes zu tragen, die Einfügung des fremden Balkens an seiner Wand . . . zu dulden hat, verhältnißmäßig zur Erhaltung der dazu bestimmten Säule, Mauer, Wand . . . beitragen. Angesichts solcher Bestimmungen kann es zweifelhaft sein, ob die Aufnahme des römischen Satzes in das B. G. B. rathsam sei. Der Entwurf bejaht gleichwohl diese Frage, da der Satz in dem weitaus größten Theile des Reichs gilt, es mißlich wäre, den bestehenden Servituten dieses Inhalts die feste Entscheidungsnorm zu entziehen, dieselbe auch in den Landestheilen, in denen sie nicht als Gesetz besteht, als eine dem Inhalte der Servitut angemessene zu betrachten sein wird. §. 273. In dem röm. Rechte ist entschieden, daß die in Rede stehende Reparaturlast des Eigenthümers des dienenden Grundstücks nicht die Verpflichtung enthält, während der Vornahme der Reparatur das herrschende Grundstück zu stützen?). Das preuß. A. L. R. l. 22 §. 57 bestimmt dagegen: „Wenn der Eigenthümer einer Mauer, die das Gebäude eines Andern unterstützt, dieselbe ausbessert, oder von Neuem aufführt, so muß er das Gebäude so lange auf seine Kosten unterstützen. Der preußrev. Entw. II §. 782 kehrt zu der römischen Regel zurück. Es erscheint nicht angemessen, den Fall im B. G. B. zu entscheiden, weil man damit zu weit in die Kasuistik gerathen würde; die Praxis wird in den aufgestellten Grundsätzen und der besonderen thatsächlichen Lage des Falles hinreichenden Anhalt zur Entscheidung finden. f. Partikularrechtlich finden sich noch für andere Dienstbarkeiten eines gewissen Inhalts Vorschriften, nach denen der Eigenthümer der dienenden Sache zur Unter 1) In dem preuß. rev. Entw. II §. 767 sind die Worte und sich dessen ferner bedienen wille gestrichen. 2) L. 8 pr. D. si serv. vind. 8, 5).

Erhaltung der Anlagen. J. 271—275. 1235 haltung verpflichtet ist. So ist z. B. in dem preuß. A. L. R. l. 22 K. 230, 232 dem Holzungsberechtigten der Anspruch gegen den Waldeigenthümer beigelegt, für gehörige Holzkultur zu sorgen. Diese und ähnliche Bestimmungen werden von dem in §. 268 zu Gunsten der Landesgesetze gemachten Vorbehalt getroffen. g. Das preuß. A. L. R. beschränkt in I. 22 §. 37 in allen denjenigen Fällen, wo die Unterhaltung der Sache dem Verpflichteten wirklich obliegte, dieselbe generell dahin, daß oderselbe dennoch nicht verbunden, wenn die Sache durch bloßen Zufall oder höhere Gewalt so verändert worden, daß die Ausübung der Grundgerechtigkeit darauf nicht mehr stattfinden kann, dieselbe auf eigene Kosten wiederherzustellene. Diese Einschränkung wird dann wieder für gewisse Fälle in §§. 38 — 42 modifizirt, unter Andern in §. 38 dahin, daß, wenn der Verpflichtete sich derselben Art des Mitgebrauchs ferner bedienen will, zu den Wiederherstellungskosten nach §. 36 beizutragene hat. Der Entw. enthält sich einer Vorschrift in dieser Richtung in der Meinung, daß mit den aufgestellten Regeln auszukommen sei und das Weitere der Jurisprudenz überlassen bleiben müsse. h. Bei der serv. oneris ferendi ist in den röm. Quellen anerkannt, daß der Eigenthümer der dienenden Sache sich von der Verpflichtung, den tragenden Baukörper zu unterhalten, durch Dereliktion der Sache befreien könne!). Hierbei ist zweifelhaft, in welchem Umfange der Servitutverpflichtete seinem Eigenthum zu Gunsten des andern Theils zu entsagen habe. Die Glosse versteht unter res das ganze Haus. Glück, Komm. Bd. 10 S. 73, gebraucht den doppelsinnigen Ausdruck: „die lasttragende Saches. Elvers a. a. O. S. 63 versteht unter res die tragende Mauer, ebenso das O. A. G. Rostock (Seuff. Arch. Bd. 17 Nr. 8). Hierfür hat sich auch das preuß. A. L. R. l. 22 §. 56 entschieden: Eine solche Mauer muß der Eigenthümer unterhalten, oder das Eigenthum derselben aufgeben und es dem Berechtigten überlassens. Das sächs. B. G. B. §. 541 schweigt von der Befreiung des Eigenthümers; in den Motiven ist bemerkt: doch kann sich der Eigenthümer des dienenden Grundstücks natürlich durch Dereliktion des letzteren von dieser Verpflichtung befreien, und Siebenhaar fügt hinzu, daß dies nur durch Dereliktion des Grundstücks, nicht etwa durch das Aufgeben der Unterlage ge schehen könnes. Da nach dem vorl. Entw. eine Reparaturverpflichtung des Eigenthümers nicht nur bei der serv. oneris ferendi, sondern bei jeder Dienstbarkeit vorkommen kann, welche durch eine Anlage vermittelt wird, so ist die Befugniß des Verpflichteten, sich durch Aufgeben der Sache zu befreien, in gleicher Weise zu verallgemeinern, wie dies schon in dem Code civ. art. 699, österr. B. G. B. §. 483, bayr. Entw. III Art. 286 Abs. 2 und hess. Entw. II. 4 Art. 72 geschehen. Das österr. G. B. spricht hierbei von Abtretung der Sache schlechthin, der bayr. Entw. von der die nenden Sache, der hess. Entw. von dem dienenden Gute, der Code civ. von dem fonds assujetti. Nach dem Mitgetheilten überwiegt die Meinung, daß nur das Aufgeben des ganzen dienenden Grundstücks befreie. Der Entw. glaubt gleichwohl derselben nicht folgen zu sollen. Es ist bereits in Beziehung auf die Zertheilung des dienenden 1) L. 6 S. 2 in f. D. si serv. vind. (8, 5): Labeo autem, hanc servitutem non hominem debere, sed rem, denique licere domino rem derelinquere, seribite, 309*

1236 V. 2. Grunddienstbarkeiten. Grundstücks erörtert, daß eine Dienstbarkeit, deren Ausübung örtlich beschränkt ist, die von der Ausübung nicht berührten Flächentheile des dienenden Grundstücks überall nicht belastet, und daß dieselben bei der Vertheilung lastenfrei abzuschreiben sind. Das hierin zum Ausdruck gelangte Prinzip ist auch für den vorliegenden Fall entscheidend. Der Dienstbarkeitsverpflichtete befreit sich durch Aufgeben desjenigen Theils seines Grundstückes, auf welchen sich die zu unterhaltende Anlage befindet: „ceterae partes liberae sunte!), können also nicht mit hereinge zogen werden. Gemeinrechtlich genügt die Dereliktion, nach dem preuß. A. L. R. muß der Dienstbarkeitsverpflichtete das Eigenthum aufgeben und es dem Berechtigten überlassens, der Code civ. sagt: den abandonnant le fonds assujetti au propriétaire du fonds, auquel la servitude est dues, das österr. G. B.: durch die Abtretung an den Berechtigten, der bayr. Entw. und der hess. Entw. sprechen von Ueberlassen des Eigenthums, bzw. als Eigenthums. Der vorl. Entw. läßt auch bei Grundstücken eine einseitige Aufgebung des Eigenthums zu, das aufgegebene Grundstück fällt aber nicht der freien Aneignung anheim, sondern der Gemeinde zu, in deren Bezirk dasselbe liegt, §. 128. Soll also der Dienstbarkeitsberechtigte ein Aequivalent für den fortfallenden Beitrag in der Erwerbung des betreffenden Grundstückstheils erlangen, so kann die Befreiung des Eigenthümers des dienenden Grundstücks nicht als Folge der Dereliktion aufgestellt, sondern muß abhängig gemacht werden von der Ueber tragung des Eigenthums der Anlage an den Berechtigten. Dieser kann selbstredend durch seine Weigerung, die Anlage zu erwerben, den Dienstbarkeitsverpflichteten nicht nöthigen, die Unterhaltungspflicht weiter zu tragen. Einer ausdrücklichen Bestimmung wird das nicht bedürfen. Dagegen wird die in der französischen Doktrin streitig gewordene Frage, ob und wieweit die Befreiung sich auch auf die Vergangenheit beziehe?), nicht unentschieden bleiben dürfen. Eine Befreiung von den Kosten bereits vorgenommener Unterhaltungsmaßregeln wird man weder in dem Fall, daß der Dienstbarkeitsverpflichtete selbst sie vorgenommen hat, noch in dem Falle ihrer Vornahme durch den Berechtigten zulassen können, ohne bereits erworbene Ansprüche des Letzteren zu verletzen. Die Befreiung betrifft daher nur künftige Unterhaltungsmaßregeln, diese aber ohne Unterschied, ob ihre Nothwendigkeit sich schon vor oder erst nach der Uebertragung des Eigenthums der Anlage auf den Berechtigten ergeben hat. Es handelt sich im Sinne des Entw. nur um die Befreiung von der mit dem □ Eigenthum der dienenden Sache verbundenen (objektiv dinglichen) Unterhaltungspflicht eine bloß persönliche Unterhaltungsverbindlichkeit wird von der Vorschrift nicht betroffen. Daß der hess. Entw., der nur eine persönliche Unterhaltungsverbindlichkeit des Dienstbarkeitsverpflichteten kennt, die Befreiung von derselben durch Ueberlassung des Eigenthums der Anlage zuläßt (Art. 72 Abs. 2) ermangelt der inneren Begründung, Die Unterhaltungspflicht des Dienstbarkeitsberechtigten ist eine Modalität der gegebenen Grunddienstbarkeit, hört also auch mit derselben auf. Es würde daher der 1) L. 13 §. 5 D. de S. P. R. (8, 3). — Ueber das Unangemessene des Jurückgehens auf die für die Dienstbarkeit unwesentlichen Grundstücksgrenzen vergl. Aubry a. a. O. §. 253 Note 10 2) Vergl. Aubry a. a. O. §. 253 Note 9 und Pardessus a. a. O. Nr. 316 (beide: „pour le passé aussi bien que pour l’avenire) gegen Demolombe, Cours de code civ. XII. 883.

III. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1237 besonderen Bestimmung, daß der Berechtigte sich durch Verzicht auf die Grunddienstbarkeit von der Unterhaltungspflicht befreien könne, nicht bedürfen, wenn es nicht rathsam erschiene, auch in Bezug hierauf außer Zweifel zu stellen, daß solche Befreiung sich auf bereits vorgenommene Unterhaltungsmaßregeln nicht bezieht. Der §. 275 stellt deshalb die Befreiung des Berechtigten der Befreiung des Verpflichteten zur Seite und behandelt beide Fälle gleichmäßig. Dritter Titel. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. Nießbrauch an Sachen. 1. Begriff und Gegenstand des Nießbrauchs §. 276. a. Zweck des Instituts. Seinen Ursprung hat der Nießbrauch im römischen Rechte. Man hält ihn für die älteste persönliche Dienstbarkeit!). Die Ermächtigung zur Begründung eines Nießbrauchs scheint zuerst dem letzten Willen gewährt worden zu sein. Auch noch in späterer Zeit galt die Errichtung durch Testament als die regelmäßige und häufigere Entstehungsart?). Durch das Institut des Nießbrauchs wird der verfügende Eigenthümer befähigt, eine besondere Art der Vertheilung seines Vermögens unter verwandte und nahestehende Personen vorzunehmen oder eine besondere Art von Vorbehalt für sich zu machen. Nachdem die Bestellung des Nießbrauchs durch Rechtsgeschäft unter Lebenden einmal zugelassen ist, ist zwar jedem Eigenthümer die Bestellung von Nießbrauchsrechten an seiner Sache zu beliebigem Zwecke, z. B. auch um sich Geld als Gegenleistung zu verschaffen, frei gegeben; von praktischer Brauchbarkeit ist das Institut aber doch nur für die Vermögensregelung innerhalb eines Personenkreises, um eine gewisse Art der Fürsorge zu ermöglichen. Dem deutschen Rechte sind lebenslängliche Nutzungsrechte an fremden Sachen in verschiedenen Anwendungen bekannt. Alle diese Anwendungen schlagen in das Familiengüterrecht. Der Bauer, welcher dem Sohne sein Gut abtritt, erhält an einem Theile des Gutes eine Leibzucht, der Wittwe wird an einzelnen Gütern ihres Mannes eine Leibzucht bestellt 2c. Oft dauert der Nießbrauch nicht die Lebenszeit des Berechtigten hindurch, wie das Recht des Interimswirthes oder des Vaters am Vermögen seiner Kinder?). Die besondere Gestaltung dieser Arten des Nießbrauchs bleibt dem Familien güterrechte überlassen. Der bei der Schaffung des Instituts verfolgte praktische Zweck ist auch für das heutige Rechtsleben noch von Geltung und wird von dem Gesetzgeber bei Vorschriften, welche den Willen der Betheiligten ergänzen, im Auge behalten werden müssen. !) Brinz, Pand. §. 191 Note 7 m.; Voigt, über den Bestand und die Entwickelung der röm. Serv. S. 35. *) So wird in dem Institutionentitel de usu fructo (2, 4) die Errichtung durch Testament vorangestellt und darauf gleichsam als Ausnahme der Fall erwähnt: =si quis velit sine testamento constituere usumfructums, Vergl. Elvers, die röm. Servitutenlehre S. 16. 7 Vergl. Stobbe, D. Pr. R. §. 98 I. Sachenrecht. 310

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1238 Bei der Vertheilung des Vermögens unter die Familienglieder oder unter nahestehende Personen geht häufig die Absicht dahin, die Vermögensmasse unberührt zu erhalten, aber doch gewissen Personen zu ihrer Versorgung gewisse Vortheile zu gewähren. Dem Einen soll schließlich das Kapital verbleiben, dem Andern zeitweilig eine Rente gewährt werden. Diese Absicht geht von einer wirthschaftlichen Anschauung aus. Ein jeder Vermögensgegenstand kann als Kapital betrachtet werden und ver mag eine Rente abzuwerfen. Als Kapital bezeichnet man ihn dann seines Zweckes wegen. Um aus dem Kapital die Rente zu erzielen, bedarf es einer gewissen Verzu fügungsfreiheit. Das Maß derselben, welches erforderlich ist, um eine Rente erzielen, ist ein sehr verschiedenes, je nach den Bestandtheilen, welche das Kapital bilden. Die nur durch ihren Verbrauch ein menschliches Bedürfniß befriedigenden Sachen muß man verbrauchen dürfen, die fällige Forderung muß man einheben und das Geld anderweit belegen dürfen. Bei dieser Art von Wirthschaft ist das Beharrende nicht der Vermögensgegenstand, welcher ursprünglich das Kapital bildete, sondern sein Rechnungswerth, welcher in der von dem Unternehmer zur Ermittelung seines Gewinnes aufzustellenden Bilanz als Kapital, d. h. als Passivum seines Unternehmens figurirt. Es ist aber auch eine Bewirthschaftung und die Erzielung einer Rente möglich, während die Sache oder die verzinsliche Forderung, welche das Kapital bilden, in ihrer Individualität beharren, und an diesem Beharren hat derjenige ein Interesse, welchem demnächst das Kapital frei zufallen soll. In allen diesen Fällen bleibt es wirthschaftlich gleichgültig, in welcher Form die Rente bezogen wird, ob dadurch, daß man Zinsen und Mieth= oder Pachtgeld erhält, oder dadurch, daß man olche Ausgaben, die man sonst zu machen hätte, erspart. Die Frage, in welcher Weise und in welchem Umfange dem mit der Rente Bedachten die erforderliche Verfügungsbefugniß über das Kapital eingeräumt werden soll, kann von der juristischen Technik auf verschiedenem Wege gelöst werden. Dabei sind mit einander widerstreitende Interessen zu berücksichtigen. Einerseits möchte derjenige, welchem das Kapital zusteht, den individuellen Bestand desselben möglichst erhalten sehen und die einzelnen Sachen in seinem Eigenthume verbleibend wissen. Andererseits ist je nach Art der Gegenstände für denjenigen, welcher die Rente ziehen soll, mehr oder minder freie Hand bei seiner wirthschaftlichen Thätigkeit unbedingt nothwendig, wenn man ihm den ihm zugedachten Vortheil zuwenden will. Der Nutzungsberechtigte kann lediglich als Mandatar in rem suam gedacht werden, welchem gegenüber der Kapitalberechtigte nur obligatorisch verpflichtet ist, diejenigen Verfügungen zu gestatten und genehm zu halten, welche zur Erzielung von Nutzungen nothwendig sind, ohne gerade, wie ein Verpächter oder Vermiether, sich zur Leistung eines gewisses Maßes von Nutzung oder Benutzung verbindlich zu machen. Der Nutzungsberechtigte erhält auf diese Weise nur ein in seiner Verwirklichung von der Jahlungsfähigkeit des Verpflichteten abhängiges und durch Veräußerungshandlungen desselben durchkreuzbares Recht. Andererseits können die Bestandtheile des Kapitals zu vollem Rechte auf den Nutzungsberechtigten übergehen, um ihn zu allen zur Nutzungsziehung nothwendigen wirthschaftlichen Maßregeln zu befähigen!). Damit kann Re 1) Windscheid, Pand. §. 496 hebt hervor, daß der (wirthschaftliche) Zweck dem Manne den Ertrag der dos unter Erhaltung des Kapitals für die Frau unter der Form der Uebertragung zu vollem Recht mit demnächstiger Herausgabepflicht — einer von dem ehemännlichen Nießbrauch verschiedenen Form — verwirklicht werde

Begriff und Gegenstand des Nießbrauchs. J. 276. 1239 vokabilität des übertragenen Rechts und die obligatorische Pflicht, nicht zu veräußern, verbunden sein, auf alle Fälle wird hier die Stellung des Kapitalberechtigten in ähnlicher Weise unsicher wie für den nur obligatorisch zur Gewinnung der Nutzungen Berechtigten. Die Gesetzgebung hat bisher das Ziel verfolgt und muß auch ferner dieses Ziel im Auge behalten, einerseits dem Nutzungsberechtigten nur insoweit freie Verfügungsbefugniß zu geben, als zur Ziehung der Nutzungen je nach Art der zu nutzenden Objekte erforderlich ist, andererseits aber auch ihm ein von der Zahlungsfähigkeit und der Willkür des Kapitalberechtigten unabhängiges Recht zu geben. Der Nießbrauch überschreitet zwar die Grenzen eines rein in das Sachenrecht gehörigen Rechtsinstituts, indem er den hervorgehobenen Zweck für alle Arten von Werthobjekten zu erreichen sucht. Die Einheitlichkeit des wirthschaftlichen Zweckes bei allen verschiedenen Gestaltungen des Nießbrauchs wird es jedoch rechtfertigen, in der bisher üblichen Weise das Institut als ein einheitliches im Sachenrechte zu behandeln. b. Der Nießbrauch als dingliches Recht. Als Recht an einer fremden Sache läßt der Nießbrauch sich denken, wenn diejenige Verfügung, welche wirthschaftlich erforderlich ist, um die Nutzungen von der Sache zu ziehen, nicht in dem Verzehr oder der Veräußerung besteht. Kann die Sache ihrer Natur nach nur dadurch ein Bedürfniß befriedigen, daß man sie verzehrt, so begreift die Verwaltung, welche erforderlich ist, um aus ihr, als dem Kapital, eine Rente zu erzielen, mit Nothwendigkeit eine völlig unbeschränkte Verfügung über die Sache, letztere kann mithin nicht eine fremde bleiben. Wenngleich die meisten Gesetzgebungen!) die Bestimmungen über den eigentlichen und den uneigentlichen Nießbrauch nicht von einander getrennt ge halten haben, so empfiehlt sich dennoch behufs Klarhaltung der ganz verschiedenen juristischen Struktur diese Trennung. Voranzustellen ist der eigentliche, unter den Begriff der Dienstbarkeit fallende Nießbrauch; manche der hier zu treffenden Bestimmungen werden alsdann auch für den uneigentlichen Nießbrauch angezogen werden können. Aus dem Begriffe des dinglichen Rechts folgt, daß der Nießbraucher ein zwar gegen alle übrigen Personen, welche denkbarer Weise mit ihm in Streit kommen könnten, sich richtendes, aber stets nur auf eine gewisse Duldung gehendes Recht besitzt?). Der Umfang der Duldungspflicht ist bei dem Nießbrauche besonders schwer und andersartig zu bestimmen als bei den Grunddienstbarkeiten. Bei den letzteren kann räumlich genau beschrieben werden, was der Berechtigte am fremden Grundstücke vornehmen darf, Gehen, Fahren, Ueberbauen, Leitungen halten, Wasserholen und dergleichen. Bei dem Nießbrauche ist das von dem Eigenthümer zu Gestattende nicht eine räumlich abzugrenzende Verfügung, sondern eine wirthschaftliche Verwaltung seiner Sache durch den Nießbraucher, wie solche zur Erzielung von Nutzungen erforderlich ist. Die Grenze des Erlaubten wird für den Nießbraucher durch wirthschaftliche Regeln bestimmt, wie solche ein guter Haushalter, der sein Kapital beisammen hält, zu be¬ 1) Nur das sächs. B. G. B. und der bayr. Entw. stellen den eigentlichen und den uneigentlichen Nieß. drauch unter gesonderte Rubriken. 2) Nicht korrekt ist die Bestimmung des preuß. A. L. R. l. 21 §. 3, nach welcher die Duldungspflicht dauf jeden neuen Besitzer der Sache, welcher sein Recht von dem Besteller herleitete, übergehen soll. Ebenso ist die Bestimmung des österr. B. G. B. §. 515, durch welche der Eigenthümer zu einer Leistung verbunden wird, zu mißbilligen; §. 38 und §. 54 des preuß. A. L. R. I. 21 reden nicht von einer Leistung an den Nießbraucher.

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1240 folgen pflegt. Der Eigenthümer braucht einerseits nicht eine Bewirthschaftung zu dulden, welche an Unterlassungsmängeln leidet. Der Nießbraucher ist verpflichtet auch positiv als guter Haushalter auszubessern und aufzuwenden. Andererseits darf die Salvirung der Substanz nicht als Erhaltung der körperlichen Unberührtheit ausgelegt werden. Die Voranstellung einer Definition des Nießbrauchs entspricht der Absicht, den Inhalt dieser Hauptart der persönlichen Dienstbarkeiten gesetzlich zu normiren, und findet sich demgemäß in allen Gesetzgebungen!). Eine Meinungsverschiedenheit über den Inhalt des Nießbrauchsrechts findet überall nicht statt. Das Ziel aller Definitionen ist das nämliche, es handelt sich nur darum, diesem Ziele möglichst nahe zu kommen. Setzt man die Salvirung der Substanz, um einen römisch=rechtlichen Ausdruck zu gebrauchen, als Grenze der Ausbeutungsbefugnisse des Nießbrauchers, so darf man einerseits weder die körperliche Substanz in ihrer Intaktheit noch die Erhaltung der Sache genau in demselben Werthe meinen. Eine Uebersetzung des römischen Ausdrucks, wie sich solche im Code civ., dem bayr. und dem hess. Entw. findet, ist nicht zu empfehlen. Was den Nießbraucher beschränkt, ist die ihm auferlegte Pflicht, als guter Hauswirth für den Fortbestand der Sache zu sorgen. So preuß. A. L. R. l. 21 §. 222). Darnach empfiehlt sich die Definition des Nießbrauchs als des Rechts, die Nutzungen der Sache zu ziehen unter Fürsorge für die Erhaltung des guten wirthschaftlichen Bestandes der Sache. Von der Verwaltung des Nießbrauchers kann man nicht ein bestimmtes wirthschaftliches Reultat verlangen, wie solches die Forderung der Salvirung der Substanz zu verlangen scheint, sondern man kann nur einen bestimmten Grad der Sorgfalt in der Anstrebung eines wirthschaftlichen Resultates erheischen. Dasjenige, was der Eigenthümer zu dulden hat, ist mithin die ordnungsmäßige Bewirthschaftung. Diese ist für den Nießbraucher das Mittel, den Ertrag der Sache in sein Vermögen zu bringen, die Rente zu beziehen. Das Verwaltungsrecht ist von dem Genußrechte wohl zu unterscheiden. Ausdrücklich wird diese Unterscheidung zwar nur ausgesprochen in dem züricher G. B. §. 730: „Der Nießbraucher hat das Recht der Verwaltung der Sache oder des Vermögens, woran ihm ein Nießbrauch zustehte. Sie tritt aber auch in den übrigen Gesetzgebungen in den später zu erörternden Fällen hervor, in denen dem Nießbraucher die Verwaltung entzogen, aber die Sache unter anderweite Administration gestellt und der Reinertrag dem Nießbraucher verabreicht wird?). Zur Bezeichnung des hier behandelten Rechtes standen mehrere Ausdrücke zur Verfügung: Fruchtnießung, Nutznießung und Nießbrauch. Der letztere Ausdruck ist gewählt worden, weil man sich seiner am häufigsten bedient. c. Unter Gegenstand des Nießbrauchs ist diejenige Sache zu verstehen, über welche der Nießbraucher behufs der Gewinnung von Nutzungen verfügen darf. Es ist verwirrend, wenn man die Nutzungen als Gegenstand des Nießbrauchs bezeichnet!). Gegenstand der Dienstbarkeit kann nur die dienende Sache sein. 1) L. 1 D. de usufr. (7, 1); preuß. A. L. R. I. 21 S. 22; Code eiv. art. 578; sächs. B. G. B. §. 604 bayr. L. R. II. 9 §. 1; bayr. Entw. III Art. 226; hess. Entw. II. 4 Art. 8. 2) §. 22: „Das vollständige Nutzungsrecht oder die Befugniß, eine fremde Sache nach der Art eines guten Hausvaters ohne weitere Einschränkung zu nützen oder zu gebrauchen, wird der Nießbrauch genannte. 3) Vergl. Entw. §. 307. 4) Förster, Theorie und Praxis §. 186: „Nur Nutzungen sind der Gegenstand des Nießbrauchse.

Begriff und Gegenstand des Nießbrauchs. §. 276. 1241 In den Gesetzgebungen findet sich zuweilen die Bestimmung, der Nießbrauch erstrecke sich auch auf die Zubehörungen der Sache. In den römischen Rechtsquellen wird die Frage behandelt, wie weit der an einem Grundstück legirte Nießbrauch auf die dort befindlichen beweglichen Gegenstände sich erstrecke. Ulpian!) entscheidet, daß, wenn eine andere Willensmeinung nicht vorliege, auch das Inventar eines Grundstücks oder Hauses unter den Nießbrauch falle. Das sächs. B. G. B. §. 605, der bayr. Entw. III Art. 228 und der hess. Entw. II. 4 Art. 9 bestimmen, daß der Nießbrauch auch auf die Zubehörungen sich erstrecke. Das preuß. A. L. R hat keine derartige Bestimmung, jedoch wird in der Doktrin (vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 281 bei Note 1) auch davon geredet, daß der Nießbrauch den Zubehör umfaßt. Zubehörungen sind diejenigen Dinge, welche nach einer Auslegungsregel unter dem Vertrags= oder einseitigen Verfügungswillen mit enthalten sind. Die Frage nach dem Zubehör trifft mithin die obligatorische Verbindlichkeit, eine Sache dem Nieß. brauch zu unterwerfen, eine Wahrheit, welche um deswillen leicht übersehen wird, weil im römischen Rechte das dingliche Recht durch bloßen Vertrag oder letztwillige Verfügung unmittelbar bestellt werden konnte. Ist Eintragung in das Grundbuch oder Uebergabe zur Konstituirung des Rechts erforderlich, so entscheiden diese Akte über den Umfang der dienenden Sache, und, wenn ein Zubehörstück, d. h. ein Objekt, an welchem nach richtiger Auslegung der obligatorischen Verbindlichkeit auch ohne besondere Namhaftmachung ein Nießbrauch versprochen ist, nicht übergeben wird, so muß man auf Bestellung des Nießbrauchs klagen. Die Zubehörfrage gehört mithin in das Gebiet der Auslegung von obligatorischen Verträgen und letztwilligen Verfügungen und ist hier auszuscheiden. Aus einem andern Gesichtspunkte sind diejenigen Bestimmungen zu beurtheilen, nach denen die während des Nießbrauchs eintretenden Sacherweiterungen (Zuwachs) dem Rechte des Nießbrauchs unterliegen sollen. Nach römischem Rechte erstreckt sich der Nießbrauch auf die Anschwemmungen als incrementa latitantia, nicht aber auf die im Fluß entstandene Insel?). Des Zuwachses ist ferner gedacht im preuß. A. L. R. I. 21 §. 24, Code civ. art. 596, bayr. Entw. III Art. 228, hess. Entw. II. 4 Art. 9. Das sächs. B. G. B. §. 605 will, wie die Motive sagen, unter dem Ausdrucke die erst nach Bestellung des Nießbrauchs hinzugekommenen Zubehörungens auch die insula in flumine nata neben der alluvio und dem alveus derelictus verstehen. Man muß hier zunächst fragen, ob eine besondere Bestimmung in der Lehre vom Nießbrauch erforderlich ist, und diese Frage möchte zu verneinen sein. Durch die Veränderungen im Wasserlaufe wird nur die Grenze vor= oder zurückgeschoben. Das Grundstück bleibt ganz dieselbe Sache?), und es ist nur bemerkenswerth, daß auch Grundstücke veränderliche Größen sind. Diese Bemerkung gilt gleichmäßig für alle dinglichen Rechte. Würde man bei dem Nießbrauche eine besondere Bestimmung geben, so würde man die unrichtige Meinung erwecken, als !) L. 15 §. 6 D. de usufr. (7, 1). 2) L. 9 §. 4 D. de usufr. (7, 1). *) Suarez macht freilich in der rev. mon, die Erstreckung des Nießbrauchs auf den Zuwachs zu einer Willensfrage. Vergl. Koch im Komm. Note 22 zu A. L. R. I. 21 §. 24. Sachenrecht. 311

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1242 ob die rechtliche Natur des Nießbrauchs dazu die Veranlassung böte. Auch die Frage nach der Erstreckung auf die Insel wird für den Nießbrauch nicht anders zu beantworten sein als für die Hypothek. 2. Die dem Nießbraucher zukommenden Nutzungen. §§. 277—287. a. Gebrauch und Früchte. §. 277. In der Begriffsbestimmung des Nießbrauchs sind dem Nießbraucher unter der Bezeichnung Nutzungen diejenigen Vortheile zugewiesen, welche er unter Fürsorge für die Erhaltung des wirthschaftlichen Bestandes der Sache zu ziehen vermag. Damit ist der Begriff der Nutzungen oder des Ertrages gegeben und das Merkmal eines Vortheils als Nutzung in den wirthschaftlichen Umstand der Ziehbarkeit ohne Schmäle rung der dienenden Sache gesetzt. Dieses Merkmal trifft zu für den Gebrauchs vortheil und für die Früchte. Demgemäß erklärt der Entwurf in §. 277 diese Arten von Vortheilen als zu den Nutzungen gehörig!). 1. Gebrauch. Eine Sache kann die Eigenschaft besitzen, auch ohne daß man sie aufzehrt oder aufzuzehrende Theile von ihr hinwegnimmt, menschliche Bedürfnisse zu befriedigen, indem sie gebraucht wird?). Sie dient hierbei als Werkzeug, diesen Ausdruck im weitesten Sinne genommen. Der Gebrauch hat so gut seinen Verkehrswerth wie die körperliche Sache, der unmittelbare Gebrauch ist deshalb nur eine Form der Ertragsziehung, die ebensogut die Gestalt der Ziehung von bürgerlichen Früchten bei entgeltlicher Ueberlassung an andere Personen annehmen kann. Der Ausdruck Gebrauche wird hier nicht im Sinne von Gebrauchsrecht, dem usus des römischen Rechts, genommen, sondern als salva substantia zu ziehender Vortheil. Der usus in diesem Sinne wird auch in den römischen Quellen als zum tructus, dem gesammten Nutzen, gehörig bezeichnet. Fructui et usus inest*). 2. Was als Früchte einer Sache für die Beurtheilung des Rechts zum Bezuge zu gelten habe, ist in Abschn. I Tit. 1 §. 20 bestimmt, und zwar dahin, daß dazu gehören: 1. die Erzeugnisse der Sache und die sonstige Ausbeute aus derselben, soweit deren Gewinnung zur bestimmungsmäßigen Nutzung der Sache gehört, 2. die Einkünfte, welche die Sache vermöge eines Rechtsverhältnisses abwirft, z. B. die Einkünfte aus Rechten, welche dem Eigenthümer als solchem zustehen, sowie Pacht= und Miethsgelder u. dergl. Die erste Kategorie pflegt man natürliche Früchte, die zweite bürgerliche Früchte zu nennen. Auf diese Bestimmung ist an vorliegender Stelle Bezug zu nehmen. Ueber ihre Anwendung auf den Nießbrauch ist erläuternd noch Folgendes zu bemerken. Die natürliche Frucht darf der Nießbraucher sich aneignen, wenn und soweit der wirthschaftliche Bestand der Sache dadurch nicht beeinträchtigt wird. Dies 1) Sächs. B. G. B. §§. 604 ff.; bayr. Entw. III Art. 226; hess. Entw. II. 4 Art. 11. 2) Auch in der Nationalökonomie unterscheidet man Produktions= und Benutzungswerth der Sache. Vergl. Roscher, Grundlagen der Nationalökonomie Bd. 1 §. 4. 3) L. 14 §. 1 D. de usu (7, 8); Windscheid, Pand. 203 Note 4; Brinz, Pand. §. 193.

Nutzungsrecht des Nießbrauchers. Gebrauch und Früchte. §. 277. 1243 bezieht sich nicht blos auf organische Erzeugnisse, sondern auch auf gewisse Bodenbestandtheile. Für den Begriff der natürlichen Frucht ist nicht die Naturlehre, sondern sind die Regeln der guten, erhaltenden Wirthschaft maßgebend. Man darf von der Sache nehmen, was nachhaltig von ihr genommen werden kann, ohne daß jedoch die natürliche Wiedererzeugung nothwendig zum Begriffe der natürlichen Frucht gehörte. In dieser Beziehung werden einige besonders wichtige wirthschaftliche Regeln für den Nießbrauch nicht zu entbehren sein (§. 281 bis 284). Die sogenannten bürgerlichen Früchte sind in der Regel ein durch Vertrag gewonnenes Surrogat des unmittelbaren Gebrauchs und Genusses. Wer dem Dritten die von diesem geschuldete Leistung abfordern könne, bestimmt sich nach dem Rechtsverhältnisse, vermöge dessen die Leistung gefordert wird. Die Bestimmung, daß die bürgerlichen Früchte zu den dem Nießbraucher gebührenden Nutzungen gehören, hat nicht den Sinn, den Nießbraucher in eine unmittelbare Beziehung zu dem leistungspflichtigen Dritten zu setzen. Dieser hat immer nur an seine Gläubiger zu zahlen, und inwiefern der Nießbraucher sein Gläubiger etwa geworden ist, bedarf besonderer Prüfung. Es soll vielmehr nur gesagt sein, daß in der Verpflichtung des Eigen thümers, die Nutznießung zu gestatten, auch die Verpflichtung liege, dem Nießbraucher die Zueignung der aufkommenden bürgerlichen Früchte zu erlauben. Gehen dieselben vermöge des Rechtsverhältnisses, nach welchem sie geleistet worden, durch die Hand des Eigenthümers, so hat er sie herauszugeben. Für diesen normalen Fall sagt Windscheid a. a. O., daß die juristischen Früchte hier, wie überall, durch Uebergabe von Seiten des Eigenthümers erworben werden. Es kann aber auch dieser Umweg dadurch abgekürzt werden, daß der Eigenthümer sein Forderungsrecht abtritt oder daß das Gesetz den Uebergang des Forderungsrechts bewirkt, indem es den Nießbraucher zur Ausübung aller mit dem Eigenthum verbundenen Rechte für befugt erklärt und ihm somit die unmittelbare Eintreibung von Grundzinsen, Fruchtrenten 2c. gestattet. Die Ueberlassung des Gebrauchs und Genusses der Sache, für welche die bürgerlichen Früchte das Aequivalent bilden, kann zu obligatorischem und zu dinglichem Rechte geschehen. Was die ersteren, insbesondere die Rechte aus Verpachtung und Vermiethung betrifft, so kann zu dem Schuldverhältnisse, aus welchem die Leistungen zu fordern sind, der Nießbraucher eine verschiedene Stellung einnehmen. Entweder ist er selbst Verpächter oder Vermiether. Alsdann bedeutet die Zusprechung der bürgerlichen Früchte nur, daß es ihm gestattet ist, Gebrauch und Genuß durch andere Personen entgeltlich oder unentgeltlich ausüben zu lassen. Dadurch wird er in die Lage gesetzt, einen Pacht= oder Miethsvertrag erfüllen zu können und kann ihn folglich ohne Gefahr abschließen. Ferner kann der Nießbraucher verbunden sein, die Pflichten des Eigenthümers aus den laufenden Pacht= oder Miethsverträgen zu erfüllen, unter gleichzeitiger Uebernahme der Forderungen auf das entsprechende Aequivalent, vergl. hierüber §. 291. Endlich würde auch schon dadurch der Nießbraucher gegen den Eigenthümer den Anspruch auf Ueberlassung des Aequivalents oder der Forderung darauf erhalten, daß er dessen Verträge, ohne dazu verpflichtet zu sein, erfüllt hat. Hatte der Eigenthümer bereits sein Grundstück zu dinglichem Recht gegen gewisse Leistungen ausgethan, als er den Nießbrauch an dem Grundstücke bestellte, so 311“

1244 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. ist der von dem Besteller eingeschlagene, dessen Recht mindernde Verwaltungsmodus für den Nießbraucher bindend. Er ist aber auch, weil er alle mit dem Eigenthum verbundenen Rechte ausüben darf, dem Pflichtigen gegenüber unmittelbar zur Hebung der während der Dauer seines Rechts fällig werdenden Leistungen legitimirt!). Vergl. den nachfolgenden §. 290. h. Anfall der Früchte. a. Bei natürlichen Früchten. §. 278. Bei den hängenden natürlichen Früchten im Beginn des Nießbrauchs könnte möglicherweise in Zweifel gezogen werden, ob nicht eine Abrechnung mit dem Eigenthümer, welcher die nöthigen Aufwendungen gemacht hat, erforderlich sei. Eine angemessene Auslegung des Willens der Betheiligten muß indessen eine solche Abrechnung ausschließen, denn der Besteller des Nießbrauchs weiß, daß der Nießbraucher die hängenden Früchte sich wird aneignen dürfen und nimmt diese Folge seiner Handlungsweise an, wenn er nicht einen Vorbehalt macht. Daß dabei auf den Nießbraucher ein etwas größerer Antheil am Ertrage fällt, als der Dauer seines Rechts entspricht, kann kein Bedenken erregen. Alle neueren Gesetzgebungen stimmen in der vorliegenden Frage überein. Vergl. preuß. A. L. R. l. 21 §. 29, Code civil art. 585: „Les fruits naturels ou industriels pendans par branches ou par racines au moment ou l’usufruit est ouvert, appartiennent à l’usufruitier“, bayr. Entw. III Art. 229; hess. Entw. II. 4 Art. 12. Das sächs. B. G. B. enthält keine ausdrückliche Bestimmung. Durch eine solche Bestimmung wird nicht der Frage präjudizirt, ob der Eigenthümer den Nießbraucher wegen der Bestellung der beim Ende des Nießbrauchs hängenden Früchte zu entschädigen habe. 3. Bei juristischen Früchten. §. 279. Für die bürgerlichen Früchte findet sich im römischen Rechte nur der Satz anerkannt, daß sie bei einer Auseinandersetzung zwischen Eigenthümer und Nießbraucher einem jeden Betheiligten insoweit zufallen, als von ihm diejenige Leistung an Ge brauch und Genuß gemacht ist, für welche die Früchte das Aequivalent bilden?). Fällt Anfang oder Ende des Nießbrauchs bei fruchttragenden Grundstücken innerhalb der Fruchtperiode, so würde sich der dem einzelnen Betheiligten zuzubilligende Betrag danach richten, in welchem Maße der Fruchtgenuß in seine Zeit fällt, und für die todten Zeiten würde nichts angerechnet werden können?). Bei dem Nichtgebundensein des Einzelnachfolgers in der Bewirthschaftung an die Verträge seines Vorgängers stand es in der Hand desselben, dem Pächter den weiteren Genuß zu versagen; seine freiwillige Fortgewährung konnte deshalb als von der Bewilligung der dem Gewährten entsprechenden Gegenleistung abhängig gedacht werden. Ist das Grundstück zu 1) Elvers a. a. O. S. 497. 2) Vergl. Windscheid, Pand. §. 203 Note 9; Elvers a. a. O. S. 496; Wächter, Erörterungen 1 S. 73—87; Mommsen, Erörterungen I S. 134 fl. 3) L. 58 pr. D. h. t.

Nutzungsrecht des Nießbrauchers. Anfall der Früchte. §§. 278, 279. 1245 vererblichem und veräußerlichem dinglichen Recht ausgethan, so hat der Eigenthümer den von ihm aus der Sache zu ziehenden Ertrag in eine Rente verwandelt. An diesen Modus der Ertragziehung ist der Nießbraucher gebunden, man kann deshalb von ihm nicht sagen, daß er die stehende Ernte sich hätte zueignen können und deshalb auch einen dem Werthe derselben entsprechenden Betrag fordern könne. Die Quellen geben keine Auskunft; die Anwendung der Analogie der Pacht ist, wie auch Windscheid hervorhebt, bedenklich, die Frage kann daher bei der Unentschiedenheit der Doktrin und dem Schweigen der Praxis nur als eine offene bezeichnet werden Bei Jehnten und Grundgefällen, sowie überhaupt allen Leistungen, welche nicht als Aequivalent eines gewährten Gebrauchs oder Genusses nachweisbar sind, kann man entweder nur auf den Zeitpunkt der Fälligkeit sehen oder den nächstfälligen Betrag auf die Leistungsperiode vertheilen!). Giebt es gar keine Leistungsperioden, wird vielmehr eine Leistung in seltenen unvorhergesehenen Fällen geschuldet, wie Besitzveränderungsabgaben, so bleibt nichts Anderes übrig, als lediglich auf den Zeitpunkt der Fälligkeit zu sehen. In dem preuß. A. L. R. findet sich keine ausdrückliche Entscheidung der hier erörterten Fragen. Nur die Theilung des laufenden Pachtzinses bei Beendigung des Nießbrauchs ist vorgesehen. Nach römischem Rechte würde der Eigenthümer, wenn er am Ende des Nießbrauchs die stehende Ernte vorfindet, das ganze Pachtgeld fordern können, da der entsprechende Genuß aus seinem Vermögen gewährt wird Das A. L. R. repartirt den Pachtreinertrag auf das Fruchtjahr (§§. 166, 168 d. T.)?). Das sächs. B. G. B. bestimmt §. 76: „Bürgerliche Früchte, welche an die Stelle von natürlichen Früchten treten, die einem Anderen überlassen sind, wie Pachtund Miethzinsen, ferner Zinsen von Kapitalien gehören dem Berechtigten nach Verhältniß der Zeitdauer seines Rechts. Andere bezügliche Früchte gehören ihm, wenn sie in der Zeit seiner Berechtigung fällig geworden sinde. Der Code civ. sagt art. 586: „Les fruits civils sont réputés s’acquérir Jour par jour et appartiennent à l’usufruitier à proportion de la durée de son usufruite. Ebenso bayr. Entw. III Art. 230; Cod. civ. d’'Italia art. 481; Nederl. burg. wetb. art. 810. Der hess. Entw. II. 4 Art. 13 modifizirt die gleiche Bestimmung durch den Zusatz: „Solche bürgerliche Früchte, welche lediglich einen Ersatz der natürlichen Früchte der dienenden Sache bilden, wie Pachtgelder, erwirbt jedoch der Nießbraucher nur insoweit, als ihm auch diese natürlichen Früchte nach Art. 12 gebührt hättene. Für die Handhabung am bequemsten ist die Vertheilung nach Verhältniß der Zeitabs schnitte vor und nach dem Beginn des Nießbrauchs. Gegen dieselbe kann unter Berücksichtigung der über die Erwerbung der natürlichen Früchte gegebenen Regel das Bedenken erhoben werden, daß an bürgerlichen, in Pachtgelde bestehenden Früchten dem Nießbraucher nicht der dem Umfange des zugebilligten natürlichen Fruchtbezuges entsprechende Betrag gewährt werde, und die !) Windscheid a. a. O. Note 9 a. E., will hier nur darauf sehen, zu welcher Zeit die letzte periodische Leistung fällig geworden ist; Förster, Theorie und Praxis §. 186 Note 124, vertritt für das gemeine Recht die Meinung, daß in Ansehung der bürgerlichen Früchte, welche nicht den Charakter des Anwachsens haben, sondern wo das Recht der Erhebung nur an einem bestimmten Tage entsteht (z. B. bei Gefällen, Laudemien), die Fälligkeit entscheide. Vergl. auch Glück, Kommentar Bd. 9 S. 336. 2) Vergl. auch Koch's L. R. Note 25 zu I. 21 §. 29. Sachenrecht. 312

— 1246 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. vor dem Beginn der Nießbrauchszeit erfolgte Verpachtung, also eine willkürliche Handlung, die Rechte des antretenden Nießbrauchers beeinflusse. War bei Bestellung des Nießbrauchs die Sache verpachtet, so ist anzunehmen, daß die Beschränkung des Nießbrauchers auf eine entsprechende Rate des Pachtgeldes den Intentionen der Betheiligten entspreche, denn der Nießbraucher sollte dann gar nicht die natürlichen Früchte, sondern, soweit der Pachtvertrag lief, nur die Pachtgelder haben. Möglich bleibt, daß durch die Uebergabe eines verpachteten Gutes der Nießbrauchbesteller seiner auf Leistung des Nießbrauchs gehenden obligatorischen Verbindlichkeit nicht nachkommt, in diesem Falle steht dem Nießbraucher der Anspruch auf Erfüllung jener Verbindlichkeit zu und deckt seinen Schaden. Anders liegt die Sache, wenn der Nießbraucher, eben nachdem er die Ernte genossen, das Grundstück verpachtet und alsdann während der todten Zeit sein Recht erlischt. Falls nach den weiteren Bestimmungen in §. 315 der Eigenthümer den laufenden Pachtvertrag aushalten muß, bleibt es für ihn nicht gleichgültig, ob er die ganze folgende Ernte für sich nehmen darf oder nur einen Theil des jährlichen Pachtschillings bekommt. Diese kleine, durch den Zufall — das unvorhergesehene Ende — herbeigeführte Ungleichheit ist indessen nicht von praktischer Bedes Nießbrauchs deutung, die Theilung des Pachtgeldes nach Maßgabe des natürlichen Fruchtertrages mit großen Schwierigkeiten verknüpft; es ist deshalb rathsam, die Vertheilung nach Zeitabschnitten auch in diesem Falle durchzuführen. Auch wenn die bürgerlichen Früchte nicht gerade als Aequivalent für einen gewährten Gebrauch oder Genuß erscheinen, ist eine tageweise Repartition angebracht, sobald es sich nur um periodische Leistungen handelt. Die abweichende Bestimmung des sächs. B. G. B. kann nicht für gerechtfertigt erachtet werden. Die Jahlungstermine werden nur der Bequemlichkeit der Betheiligten wegen auseinander gerückt und die Jahlung nicht Tag für Tag gefordert. Danach liegt es in der Billigkeit, die zufällige Bestimmung der Termine nicht von Einfluß auf die Vertheilung sein zu lassen. Findet eine Periodizität nicht statt, wie bei zufällig und unvorhergesehen eintretenden Leistungen, so bleibt nichts übrig, als lediglich auf die Fälligkeit zu sehen. c. Ausübung der mit dem Eigenthum verbundenen Berechtigungen. §. 280. Gegenstand des Nießbrauchs ist die körperliche Sache. Man beschränkt aber den Nießbraucher an Grundstücken nicht auf den Gebrauch und Genuß der körperlichen Sache, sondern läßt ihn alle mit dem Eigenthum an derselben verbundenen Rechte gebrauchen und genießen. Die Anschauung, daß die dem Eigenthümer als solchem zustehenden über seine Sache hinausgehenden Rechte gleichsam Erweiterungen seiner Sache seien, findet sich schon bei den römischen Grundgerechtigkeiten, welche als werthsteigernde Eigenschaften des herrschenden Grundstücks angesehen werden!). Aus dieser Anschauung heraus würde es zulässig sein, auch ohne jede gesetzliche Bestimmung den zum Nießbrauch an dem Grundstücke Berechtigten damit auch zugleich zur Ausübung der Grundgerechtsame für berechtigt zu erklären. Daneben giebt es aber auch 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 209 Note 3. L. 86 D. de V. S. (50, 16): spraedia qualiter s habentiau,

Ausübung der subj. dingl. Rechte. §. 280. Waldnutzung. §. 281. 1247 eine große Jahl mit dem Eigenthume verbundener Gerechtsame deutschrechtlichen Ursprungs, welche einen selbständigen Nutzen gewähren, Jagd= und Fischereigerechtigkeiten, das Recht auf Renten und Gefälle oder Dienstleistungen!), reale Gewerbegerechtigkeiten u. dergl. Hier ließe sich ein Vorbehalt gewisser Nutzungen, der bei den Grunddienstbarkeiten undenkbar ist, sehr wohl denken. Daß mit der Bestellung des Nießbrauchs an dem Grundstück auch die Ausübung und Nutzung solcher Gerechtsame zugestanden sei, kann deshalb mit Elvers, a. a. O., nur für eine Willensfrage zu halten sein. Der vermuthliche Wille des Bestellers geht aber jedenfalls dahin, daß der Nießbraucher am Grundstücke alle mit dem Eigenthume an demselben verbundenen Rechte auszuüben und zu nutzen befugt sein soll. Ausdrücklich ausgesprochen wird im sächs. B. G. B. §. 605 und im bayr. Entw. III. Art. 226, daß der Nießbraucher befugt sei, „die mit der Sache verbundenen Rechte auszuübens. Nicht genügend genau möchte es sein, die Sache auf diese Weise als Subjekt jener Rechte zu bezeichnen, deren Subjekt vielmehr der Eigenthümer ist. Im preuß. A. L. R. wird nur gesagt (§. 45 d. T.), daß die Ausübung der auf einem Gute haftenden Ehrenrechte in der Regel dem Eigenthümer gebühre; alle sonstigen Rechte darf der Nießbraucher ausüben?). Der Entw. meint den Gedanken genau und erschöpfend auszudrücken mit der Bestimmung, daß das Nutzungsrecht des Nießbrauchs bei einem Grundstücke auch die mit dem Eigenthum an demselben verbundenen besonderen Berechtigungen umfaßt. Dieselben sind dadurch als dem Nießbrauch mit unterworfen bezeichnet. Hieraus folgt namentlich auch, daß, wenn eine Ablösungssumme an ihre Stelle tritt, diese dem Nießbrauch unterliegt, eine Konsequenz, welche, wenn man nur von der Befugniß zur Ausübung reden würde, ungewiß bliebe. Ob man die Leistungen Dritter auf Grund mit dem Eigenthume verbundener Gerechtsame als bürgerliche Früchte des Grundstücks oder des Rechts ansieht, kommt praktisch auf dasselbe hinaus. Ihre Vertheilung zwischen dem Eigenthümer und dem Nießbraucher unterliegt denselben Grundsätzen. Die Ausübung der politischen und kirchlichen Ehrenrechte, Standschaft, Patronat u. dergl. geschieht stets im öffentlichen Interesse und nicht behufs Verfolgung eines Privatgewinnes. Dem preuß. A. L. R. ist daher darin beizupflichten, daß das reine Privatrechtsverhältniß der Nutznießung an sich nicht die Folge haben könne, daß der Nießbraucher den Eigenthümer in der Ausübung seiner Ehrenrechte, die zugleich Ehren pflichten sind, vertrete. Ob und inwieweit eine solche Vertretung stattzufinden habe, ist eine Frage des von dem B. G. B. unberührt bleibenden Staats= und Kirchenrechts, und zwar so zweifellos, daß es eines besonderen Vorbehaltes derselben nicht bedarf. d. Waldnutzungen. §. 281. Eigenthümliche Zweifel über die Grenzen der Nutzungsbefugniß des Nießbrauchers zeigen sich, wenn ein Wald Gegenstand des Nießbrauchs ist. In Ansehung des Holzbezuges kann man, was Frucht sei, nicht beschränken auf diejenigen Pflanzen!) Stobbe, deutsches Priv. R. §. 102 I. *) Dernburg, preuß. Pr. R. §. 281 bei Note 9; Förster, Theorie und Praxis §. 186 Note 37. Bergl. rev. Entw. II §. 674.

1248 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. bestandtheile, welche, auch wenn sie nicht genommen würden, doch untergehen würden. Ob und inwieweit Holz vom Stamme zu nehmen gestattet ist, kann nur unter Zugrundelegung der Wirthschaftsregeln beantwortet werden. Ganz eigenthümliche Wirthschaftsregeln haben sich im Laufe der Zeit über die Waldnutzung gebildet, ihre Befolgung wird oft aus dem öffentlichen Interesse gefordert. Im römischen Recht findet sich nur ausgesprochen, daß der Waldbestand nicht als unangreifbare Substanz anzusehen sei, die Regeln, nach denen die Inangriffnahme sich zu richten habe, bestimmen sich nur nach dem gewöhnlichen Verfahren eines guten Hauswirthes!). Gegenwärtig entnimmt der gute Haushalter seine Anleitung aus den Regeln der guten Forstwirthschaft. Dabei pflegt ein auf lange Jahre hinaus reichender Wirthschaftsplan aufgestellt oder stillschweigend zu Grunde gelegt zu werden und legt sich so dem nur unter brechungsweise die Verwaltung führenden Nießbraucher auf. Hier ist nur von solchen Grundstücken die Rede, welche der Holzerzeugung gewidmet sind, nur für diesen Fall soll der Nießbraucher auf die eintretenden besonderen Wirthschaftsregeln hingewiesen werden. Es würde nicht zweckmäßig sein, im Entwurfe die allgemeine Frage aufzustellen, inwieweit der Nießbraucher Holz (Baumstämme, junge Bäume, Schneideholz, Gebüsche, einzelne abgängige Bäume) sich aneignen dürfe?). Nur für die eigentliche forstmännische Nutzung bestehen ausgeprägte und eigenthümliche Wirthschaftsregeln, auf welche hinzuweisen zweckmäßig erscheint. Die Nutzung von Baumschulen, die Befugniß, einzelne überflüssige oder abständige Obstbäume, Alleebäume oder sonstige Bäume fortzunehmen, bestimmt sich nach allgemeinen Grundsätzen?). Alle neueren Gesetzgebungen stimmen darin überein, daß, wie der bayr. Entw. III Art. 231 in präziser Fassung es ausdrückt, der Nießbrauch eines Waldes zum Bezuge des Holzes nach Maßgabe des für den Wald bestehenden besonderen Wirthschaftsplanes oder in Ermangelung eines solchen nach den Regeln einer ordentlichen Forstwirthschaft berechtigt!). An diese Hinweisung des Nießbrauchers zur Beobachtung der durch die besondere Eigenschaft eines Grundstücks gebotenen Wirthschaftsregeln knüpfen sich in den Gesetzgebungen manche andere Regeln, welche theils überflüssig sind, theils an eine andere Stelle gehören. 1. Ist die Waldung mehr geschont worden, als nach den forstwirthschaftlichen Regeln erforderlich war, so soll nach Code civ. art. 590 dem Nießbraucher dieserhalb ein Entschädigungs= oder Ersatzanspruch nicht zustehen. Auch ohne eine solche Bestimmung ist nicht die mindeste Gefahr vorhanden, daß ein solcher Anspruch gerichtliche Anerkennung finden könne. Es ist auf die Bestimmung über den Ersatz von Verwendungen zu verweisen, denn die Nichtverminderung, wo die Verminderung zulässig war, könnte im günstigsten Falle als eine Art von Verwendung betrachtet werden. 2. Die meisten Gesetzgebungen bringen Bestimmungen über abgängige einzelne ) Elvers a. a. O. S. 482. L. 9 S. 7 h. t. i. posse caedere, sicut pater familias caedebatt. 2) So stellt Dernburg, preuß. Pr. R. §. 281, die Frage, wie weit dem Nießbraucher der Holzertrag des Nießbrauchsgrundstücks gebühre? 3) Vergl. S. 81 unter b a u. S. 1251 f. 4) Vergl. preuß. A. L. R. §. 32 d. T.; Förster a. a. O. §. 186 S. 296; Code civ. art. 590, 591, 592| sächs. B. G. B. §. 607; hess. Entw. II. 4 Art. 14—16.

1249 Einnahmen auf Kosten des Kapitals. §. 282. Bäume. Ob der Nießbraucher dieselben fortnehmen darf!) unter der Verpflichtung zu einem wirthschaftlich nothwendigen Ersatze, entscheidet sich nach den Grundsätzen über die zulässigen Veränderungen und über die Befugniß des Nießbrauchers in der Verwaltung eines zum Erwerbe dienenden Grundstücks. 3. Werden Bäume, mögen sie zu einer Waldung gehören oder nicht, durch Zufall gebrochen oder sterben solche ab, so gehört dies zu den Fällen, daß ein Theil des Kapitals eine wirthschaftlich verschiedene Form annimmt. Aus einem Walde wird ein Haufen Holz, aus einer eingegangenen Heerde ein Haufen Fleisch und Felle, aus einem enteigneten Grundstücke eine Geldsumme. Alle diese Fälle sind, wie später?) zu erörtern ist, einem gemeinschaftlichen Gesichtspunkte zu unterstellen; eine kasuistische Entscheidung ist zu vermeiden. 4. Der Befugniß des Nießbrauchers, aus den Pflanzungen Holz, welches er als Ertrag nicht nehmen darf, gleichwohl zu nehmen, sobald das Entnommene in das Grundstück verwendet wird, ist schon gedacht worden. Die Erlaubniß des Code civ. art. 592, Bäume zu nothwendigen?) Reparaturen zu schlagen, und des art. 593, Weinbergspfähle den Holzungen zu entnehmen, ist nur die kasuistische Anwendung einer allgemeinen Regel. e. Einnahmen auf Kosten des Kapitals. §. 282. Bei einer jeden Verwaltung kommen Einnahmen vor, welche nicht als unter Erhaltung des wirthschaftlichen Bestandes des Kapitals gewonnene Erträge gelten können, und in denen das Kapital selbst sich, nur in veränderter wirthschaftlicher Form, darstellt. Die bei der Verwaltung des Nießbrauchers vorkommenden Einnahmen auf das Kapital sind in den bisherigen Gesetzgebungen kasuistisch behandelt Der Grund hiervon liegt wohl darin, daß im römischen Rechte das Schuldverhältniß zwischen dem Nießbraucher und dem Eigenthümer nur im Keime, in der cautio usutructuaria, vorhanden war. Die weitere Entwickelung dieses Schuldverhältnisses, welche den Nießbraucher als Verwalter fremden Vermögens zu eigenem Nutzen erscheinen läßt, muß Verwaltungsgrundsätze auch für den Fall aufstellen, daß irgend ein Zufall an Stelle der dienenden Sache ein wirthschaftlich verschiedenes Objekt setzt, dessen Nutzung und Verwendung von derjenigen des ursprünglichen Objekts ebenfalls verschieden sein muß. Das Streben nach einem einheitlichen Gesichtspunkte ist hier gerechtfertigt. Behufs Gewinnung desselben sind die einzelnen Fälle der Einnahme auf das Kapital und ihre Behandlung im geltenden Recht zu betrachten. 1. Der Fall, daß eine dem Nießbrauche unterliegende Waldung von einem Windbruche betroffen wird, ist von den römischen Juristen besonders erörtert und noch von den neuesten Gesetzgebungen kasuistisch entschieden. In l. 12 pr. D. !) Vergl. preuß. A. L. R. §§. 35, 36: „Einzelne auf Aeckern, Wiesen oder Angern stehende Baumstämme darf der Nießbraucher in der Regel sich nicht zueignen. Doch kann er auf Einschlagung dieser Bäume, insofern dieselbe nach wirthschaftlichen Grundsätzen nothwendig oder zuträglich ist, und auf Nutzung des hieraus gelösten Werthes nach näherer Bestimmung des §. 34 antragens. — Sächs. G. B. §. 608: „Bäume, welche in Park anlagen, Gärten und Weinbergen, auf Feldern, Wiesen und dergleichen stehen, kann der Nießbraucher, wenn es die zweckmäßige Behandlung des Grundstücks zuläßt, fällen und sich aneignen, auch gehören ihm die abgestorbenen Bäumes, 2) Vergl. die Begründung des §. 282. *) Die Nothwendigkeit muß dem Eigenthümer gegenüber festgestellt sein. Sachenrecht. 313

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1250 h. t.) spricht Ulpian aus, daß bei Windbrüchen der Nießbraucher von dem Holze nur dusque ad usum suum et villace nehmen dürfe. Ueber das Schicksal des Restes schweigt er, jedoch geht aus anderen Fällen hervor, daß der Eigenthümer denselben sich nehmen darf (I. 19 §. 1 D. h. t.). Soweit der Nießbraucher als Vermögensverwalter für den Eigenthümer angesehen wurde, wie der Ehemann für die Frau, lag ihm die Sorge ob, für die Verwerthung des Holzes zu sorgen und demnächst das daraus gezogene Kapital zurückzugewähren?). Im preuß. A. L. R. l. 21 heißt es §. 33: „Windbrüche gehören dazu (zur Nutzung) nur insoweit, als sie auf die ordinäre Forstnutzung anzurechnen finde §. 34: „Außerdem muß der Eigenthümer das dafür gelösete Geld entweder zu einer auch dem Nießbraucher vortheilhaften Verbesserung des Gutes anwenden, oder demelben die Zinsen davon, so lange sein Nießbrauch dauert, überlassens. Suarez will diese neueren Bestimmungen aus der Natur der Sache entnommen haben. Vergl. Koch, Kommentar Note 30 zu §. 34. Das französische Recht, welches den Hochwald, soweit nicht Hauungen nach dem bestehenden Betriebsplane gestattet sind, als ein dem Eigenthümer vorbehaltenes Kapital behandelt, erlaubt dem Nießbraucher auch nicht die Aneignung von ausgerissenen oder abgestorbenen Bäumen. Nur der Eigenthümer hat Recht an denselben und von einem Nießbrauch am Preise ist auch nicht die Rede. Nur zu den ihm obliegenden Reparaturen darf der Nießbraucher solche Bäume verwenden?). Sächs. G. B. §. 607: „Bäume, welche der Zufall bricht oder ein Dritter 111 widerrechtlich niederschlägt, oder deren Fällen sich wegen Raupenfraßes oder eines anderen Naturereignisses nöthig macht, gehören dem Nießbraucher nur, soweit er sie bei wirthschaftlicher oder forstmäßiger Benutzung zu beziehen gehabt hätte, wogegen, was diese Nutzung übersteigt, zu verkaufen, der Kapitalerlös zunächst zur wirthschaft lichen oder forstmäßigen Kultur des Waldes oder Gehölzes zu verwenden, der übrige Betrag zinsbar anzulegen und der Zinsengenuß dem Nießbraucher auf die Dauer seines Rechts zu überlassen iste. Der bayr. Entw. III Art. 232 hat etwas engere Bestimmungen: „Auf das Holz, welches durch Naturereignisse gebrochen oder entwurzelt, oder welches wegen Beschädigung durch Insekten oder aus einem ähnlichen Grunde gefällt werden muß hat der Nießbraucher nur insoweit Anspruch, als ihm nach Art. 231 von dem Holzerträgnisse des Waldes für das laufende Jahr gebührt. Das Uebrige gehört dem Eigenthümer des Waldes; dieser ist jedoch dem Nutznießer wegen der ihm durch die bezeichneten Ereignisse für die Zukunft entgehenden Waldnutzung während der Dauer des Nießbrauchs von Jahr zu Jahr billige Entschädigung schuldig, welche mit Berücksichtigung der auf die Aufforstung zu verwendenden besonderen Auslagen festzustellen ist, jedoch den Betrag der landesüblichen Zinsen aus dem Werthe des dem Eigen¬ 1) „Arboribus evulsis vel vi ventorum dejectis usque ad usum suum et villae posse usufructuarium auferre, nec materia eum pro ligno usurum, si habeat unde utatur ligno. Quam sententiam puto veram; alioquin et si totus ager sit hunc casum passus, omnes arbores auferret fructuariuse 2) L. 7 §. 12 D. sol. matr. (24, 3): „Sed et si vi tempestatis ceciderint, diei oportet, pretium earum restituendum mulieri, nec in fructum cederen )Code civil art. 592: sil peut seulement employer, pour faire les reparations dont il est tenu, les arbres arrachés ou brises par accident; il peut méme, pour cet objet, en faire abattre s’il est nécessaire, mais à la charge d’en faire constater la nécessité avec le propriétairen. Vergl. Aubry a. a. D. §. 230 S. 484.

1251 Einnahmen auf Kosten des Kapitals. §. 282. thümer zugegangenen Holzes nicht übersteigen darf. Der Nutznießer kann die verzinsliche Anlage jenes Werthes oder des entsprechenden Theiles desselben verlangen und hat desfalls die in Art. 262 dem Nutznießer einer Kapitalforderung eingeräumten Rechtes. Hess. Entw. II. 4 Art. 15: „Vom Winde ausgerissene oder zerbrochene Bäume gehören dem Nießbraucher insoweit, als er sie nach der forstmäßigen Waldnutzung zu beziehen gehabt hättes. 2. In Ansehung solcher Bäume, die nicht zur regelmäßigen Holznutzung bestimmt sind, ist zu unterscheiden zwischen solchen, welche bei ihrem Abgange nach der Bestimmung des Ganzen zu ersetzen sind (z. B. Obstbäume in Nutzauf Aeckern, an gärten oder in anderem auf Obstgewinn abzielenden Bestande — Wegen 2c. —, Bäume in Baumschulen, in Parkanlagen 2c.), und vereinzelten Bäumen, deren Ersatz durch die Bestimmung des Ganzen nicht erfordert wird. Die Bäume der ersten Art bei ihrem Abgange (Absterben, Windbruch) zu ersetzen, gehört zu den später zu erörternden Verwaltungspflichten des Nießbrauchers (§. 296), wogegen das von ihm ersetzte Abgängige ihm zufällt (§. 302). Die Bäume der zweiten Art werden in dem geltenden Rechte verschieden behandelt. Nach gemeinem Recht wird angenommen, daß abgängige Bäume dieser Art dem Eigenthümer verbleiben!). Nach preuß. A. L. R. I. 21 §§. 35, 36 darf sich der Nießbraucher einzelne auf Aeckern, Wiesen oder Angern stehende Baumstämme in der Regel nicht zueignene, ist aber die Einschlagung nach wirthschaftlichen Grundsätzen nothwendig oder zuträglich, so kann er von dem Eigenthümer verlangen, daß derselbe die Einschlagung bewirke und ihm die Nutzung des erlösten Werthes überlasse. Ebenso ist offenbar zu entscheiden, wenn ein solcher Baum vom Winde gebrochen oder von einem Unbefugten abgehauen ist. In dem sächs. B. G. B. §. 608 sind die bezeichneten Fälle nicht gehörig auseinandergehalten. Statt dessen wird unterschieden zwischen der Wegnahme solcher Bäume durch den Nießbraucher und zufälligem Abgange: „Bäume, welche in Parkanlagen, Gärten und Weinbergen, auf Feldern, Wiesen u. dergl. stehen, kann der Nießbraucher, wenn es die zweckmäßige Behandlung des Grundstücks zuläßt, fällen und sich aneignen, auch gehören ihm die abgestorbenen Bäume. Bricht solche Bäume der Zufall oder schlägt sie ein Dritter widerrechtlich nieder, oder macht Raupenfraß oder ein anderes Naturereigniß das Fällen nöthig, so kommt das Holz dem Eigenthümer des dienenden Grundstückes zu. Auf welche Weise und aus welchem Anlaß der Baum vom Boden getrennt wird, kann offenbar auf die Frage keinen Einfluß haben, ob derselbe dem Nießbraucher oder dem Eigenthümer des dienenden Grundstückes zuzusprechen ist. Der bayr. Entw. trifft deshalb auch in beiden Fällen die gleiche Entscheidung, nämlich daß der Baum (Rebstock) dem Nießbraucher gehöre (III Art. 233, 240 Abs. 3). Auch der hess. Entw. II. 4 Art. 17 spricht abgestandene oder vom Winde zerbrochene oder ausgerissene Obstbäume in Gärten und Feldern, und die abgängigen Weinstöckes dem Nießbraucher zu. Aber auch diese Entscheidung ist nur insoweit zu billigen, als es sich um Bäume handelt, die nach der wirthschaftlichen Bestimmung des Ganzen zu dem vollständigen Bestande desselben gehören, somit, wenn sie abgängig werden, durch Nachpflanzung ersetzt werden müssen. Eine Eiche, die vereinzelt auf dem Ackerrain aufgeschossen ist, und der man aus Liebhaberei oder um aus ihr dereinst ein schönes 1) Elvers a. a. O. S. 483 bei Note 1. 313•

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1252 Stück Geld zu lösen, den Boden gegönnt hat, zu deren Ersatz aber, wenn sie eingeht, kein wirthschaftliches Bedürfniß besteht, kann nicht ebenso behandelt werden, wie ein Obstbaum in einem Obstgarten. Wird die Eiche geschlagen, so wird ohne Ersatz vom Kapital genommen, wird der überständige Obstbaum gerodet und durch einen jungen Stamm ersetzt, so ist das Ganze in seinem wirthschaftlichen Bestande erhalten, und mehr hat der Eigenthümer nicht anzusprechen. 3. Wie nach römischem Rechte mit dem Niederbruch der Waldung durch Sturm an den ausgerissenen Bäumen der Nießbrauch erlischt und das unbeschränkte Eigenthum wieder hervortritt, so erlischt auch mit dem Tode von Thieren der an denselben bestehende Nießbrauch, und die Ueberbleibsel fallen dem Eigenthümer zu. L. 30 D. quib. mod. ususfr. (7, 4): „Caro et corium mortui pecoris in fructu non est, quia mortuo eo ususfructus extinguiture. Anders liegt die Sache nach der folgenden I. 31 bei der Heerde, weil dort der Nießbrauch auch bei einzelnen Todesfällen so lange besteht, als man von einer Heerde reden kann. Hier versteht sich von selbst, daß, soweit das abgängige Vieh vom Nießbraucher zu ergänzen war, die Ueberbleibsel desselben ihm zufallen. Das preuß. L. R. hat keine genau einschlagende Bestimmung, weil dasselbe an dem Viehinventar eines Gutes nach der gewöhnlichen Meinung nur einen Quasiususfruktus annimmt; den beliebten Schulfall des Nießbrauchs an einer Heerde aber bei Seite läßt. Der Code civil art. 616 bestimmt für den Fall, in welchem der Nießbraucher nicht ergänzungspflichtig ist, mithin für den Fall, osi le troupeau sur lequel un usufruit a été établi perit entierement par accident ou par maladie et sans la faute de l’usufruitiere daß alsdann der Nießbraucher rest tenn de rendre compte des cuirs ou de leur valeure. Letztere Bestimmung ist nicht dahin zu verstehen, daß erst am Ende des Nießbrauchs Rechnung gelegt zu werden brauche, mithin bis dahin ein Nießbrauch am Erlöse bestehe, die Doktrin nimmt vielmehr an, daß wenn die Hauptsache untergeht, der Nießbrauch auch nicht bestehen bleibe rsur les accessoires qui dépendaient de cette chose, ni sur ce qui en resterait sous une forme nouvelle et differentes!). Hiervon unterscheidet sich das sächs. B. G. B. §. 615, indem es dem Nießbraucher bei gefallenen Thieren blos den Nutzen, welcher von dem gefallenen Stücke zu ziehen war, nach Erlöschung des Nießbrauchs gewährt. Bayr. Entw. III Art. 241: „Sind einzelne Thiere oder ist eine ganze Heerde, woran ein Nießbrauch besteht, ohne Verschulden des Nießbrauchers zu Grunde gegangen, so hat der letztere dem Eigenthümer nur die erübrigten Häute oder deren Werth zu erstatten. Ebenso der hess. Entw. II. 4 Art. 42, nur daß hier der Zweifel wegen der Zeit der Erstattung durch den Zusatz soforte erledigt wird. 4. Nach §. 300 des Entwurfs steht die Verwaltung und Verwendung der Versicherungssummen für den Fall, daß der Eigenthümer die bestimmungsmäßige Verwendung nicht selbst besorgen will, dem Nießbraucher zu, eine Einnahme, welche selbstverständlich als Einnahme auf das Kapital zu rechnen ist?). 1) Aubry a. a. O. §. 234 bei Note 20. 2) Hier ist noch zu vergleichen §. 747 Abs. 2 des züricher G. B.: „Wird es (das Gebäude) nicht hergestellt, so gebührt dem Nießbraucher der Genuß der allfälligen Assekuranzsumme, soweit dieselbe dem Eigenthümer zu Gute kommte.

1253 Einnahmen auf Kosten des Kapitals. J. 282. 5. Der Fall der Einnahme auf das Kapital, welcher bei der Zwangsenteignung eintritt, ist, soviel bekannt, in den neueren Gesetzgebungen nicht berücksichtigt, seine Betrachtung aber gleichwohl nicht ohne Interesse. Bei der Zwangsenteignung wäre es denkbar, daß für den Eigenthümer und für jeden einzelnen Realberechtigten der entstehende Schaden getrennt berechnet würde und eine weitere innere Auseinandersetzung unnöthig wäre. So verfährt man indessen, soviel bekannt, in der Regel nicht!). Es wird nur eine Entschädigungssumme ausgemittelt, und der Eigenthümer hat mit dem Nießbraucher sich auseinanderzusetzen. Diese Auseinandersetzung hat ihre Normen nicht den besonderen gesetzlichen Bestimmungen über Zwangsenteignung, sondern den gewöhnlichen Satzungen des bürgerlichen Rechts zu entnehmen. Diese aber führen zu dem Satze pretium succedit in locum rei, denn die Ablösung des Nießbrauchs durch Ueberlassung eines Theils der Ent schädigungssumme ist Sache des freien Vertrages. Die Verwaltungspflichten des Nießbrauchers müssen sich alsdann der besonderen Beschaffenheit des neuen Nießbrauchgegenstandes anbequemen. Findet nur eine Austauschung von Land gegen Land statt, so bleibt das dienende Grundstück dasselbe, nur die Grenzen werden verändert?). 6. Bei Beschädigungen der dienenden Sache durch Dritte oder Entwendungen von Zubehörungen derselben steht nach §. 310 des Entwurfs dem Nießbraucher das Recht zu, in Vertretung des Eigenthümers den Schaden einzufordern auch hier wird der unzweckmäßige Weg vermieden, daß Jeder von Beiden sein besonderes Interesse getrennt geltend macht. Der einzufordernde Schadensersatz ist bestimmt, eine Kapitallücke auszufüllen, ist mithin eine Einnahme auf das Kapital. Anstatt kasuistische Bestimmungen über Windbruch, Häute von todten Thieren u. s. w. zu treffen, wird ein allgemeiner Verwaltungsgrundsatz aufzustellen sein, nach welchem das Verhalten des Nießbrauchers sich zu regeln hat. Aus den durch die dienende Sache vermittelten Einnahmen?) lassen mit großer Deutlichkeit sich solche ausscheiden, welche als auf das Kapital gemacht angesehen werden müssen. Es ist unschwer zu erkennen, ob eine Einnahme als Ertrag behandelt werden darf, oder ob in derselben ein Stück zu konservirendes Kapital versteckt ist. Letzteres ist stets dann der Fall, wenn die Einnahme ein wirthschaftliches Aequivalent oder Ueberbleibsel des in eine andere Form übergegangenen Kapitals ist, also auch in den unter 1 bis 6 hervorgehobenen Fällen. Diese neue Form des Kapitals ist um deswillen als Einnahme zu bezeichnen, weil sie an sich nicht geeignet ist, Nutzungen zu geben. Die Einnahme muß erst wieder aufs Neue in nutzbringender Weise angelegt werden. Von der Einnahme auf das Kapital läßt sich unbedenklich der Satz aussprechen, daß sie nicht dem Nießbraucher zu eigenem Genusse zufällt. Damit wird gesagt, daß !) Abgesehen von der Entschädigung der Grunddienstbarkeitsberechtigten. Dem Usufruktuar gewähren die meisten Gesetze als Entschädigung den Zinsgenuß des Entschädigungskapitals; vergl. Zitate bei Meyer, das Recht der Expropriation S. 307 Note 3. Nach dem preuß. Grundenteignungsgesetze vom 11. Juni 1874 §. 11 ist die Frage offen gelassen, inwieweit der Schaden des Nießbrauchers in der Entschädigung für die Eigenthumsentziehung stecke. Bähr und Langerhaus, Kommentar, geben deshalb der Wissenschaft freie Hand. Die dort vorgetragene Entstehungsgeschichte des §. 11 legt ein stattgehabtes Schwanken klar. *) In Uebereinstimmung hiermit sagt Aubry a. a. O. §. 234 S. 512: „En pareil cas (d’expropriation pour cause d’utilité publique) ... la jouissance de l’usufruitier se reporterait — elle soit sur le terrain attribue au nu propriétaire en vertu de l’art. 563, soit sur l’indemnité de depossession. Loi du 3 mai 1841 art. 39., *) L. 59 §. 1 D. h. t.: squidquid inde percipiture. Sachenrecht. 314

1254 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. z. B. Windbrüche vom Nießbraucher nicht als außergewöhnlich guter Ertrag angeeignet werden dürfen, während doch zugleich in dem Satze die Begrenzung liegt, daß, inso weit der Wind nur das umgeworfen hat, was auch der Nießbraucher hätte hauen können, ein Abbruch am Kapital nicht vorliegt. Ebenso schafft ein Viehsterben keine Ertragsquelle durch Zugebotestellung der Häute; nur liegt in diesem Falle keine dem Kapital Abbruch thuende Einnahme alsdann vor, wenn der Nießbraucher dasselbe zu ergänzen hat. Mit diesem negativen Satze ist nun aber das rechtliche Schicksal der Einnahme auf das Kapital nicht geregelt. Diese Regel muß von der Rechtsfrage abhängen, ob die dienende Sache durch Umwandlung in eine andere Werthsform aus dem Nießbrauche fällt, oder ob der Nießbrauch an Allem bestehen bleibt, was an Kapital auch in veränderter Form noch vorhanden ist. Der Entwurf hat sich für die letztere Alternative entschieden, hieraus folgt, daß dem Nießbraucher auch an der Einnahme auf das Kapital das Nutzungs= und Verwaltungsrecht zusteht. Die Verwaltung des Nießbrauchers bekommt in diesem Falle eine besondere Aufgabe. Er hat die Einnahme auf das Kapital wieder als Kapital anzulegen. Diese Aufgabe kann auf eine doppelte Weise erfüllt werden. Die natürliche Verwendung ist, daß der Nießbraucher die Einnahme zur Ausgleichung des Abbruches verwendet, welcher der dienenden Sache geschehen ist, also den Erlös der Windbrüche zur Neuaufforstung, der Versicherungsgelder und des Schadensersatzes zur Wiederherstellung. Daß der Nießbraucher vermöge eines Windbruches ihm zu Gebote gestelltes Baumaterial auch zu nothwendigen Bauten verwenden und auf diese Weise kapitalisiren darf, ist vorgesehen in §. 299, nach welchem der Nießbraucher bei solchen Ver wendungen nicht auf dasjenige Material beschränkt ist, welches unter den Begriff der Frucht fällt. Willkürliche Erweiterungen mit den dargebotenen Mitteln sind dagegen dem Nießbraucher nicht gestattet, wie aus den nachfolgenden Bestimmungen über die erlaubten Veränderungen hervorgeht. Wo dieser Modus der Kapitalisirung nicht anwendbar ist, also stets bei der # Zwangsenteignung einer Grundfläche des dienenden Gutes, da man hier die Ver änderungsbefugniß des Nießbrauchers nicht auf Neuzukauf ausdehnen kann, bleibt nichts anderes übrig, als daß die Einnahme auf das Kapital, wenn sie nicht schon in Geld besteht, zu Gelde gemacht wird, und das Nießbrauchsrecht sowie die Pflicht des Nießbrauchers sich dieser Neugestaltung der dienenden Sache anbequemt. Er bekommt mithin den uneigentlichen Nießbrauch an einer Geldsumme und hat die entsprechende Sicherheit zu bestellen (§§. 322, 323, 327). Der von dem Entwurfe eingeschlagene Weg unterscheidet sich von den Bestimmungen der neueren Gesetzgebungen vornehmlich dadurch, daß er die Einnahmen auf das Kapital ganz dem Verwaltungsrechte und der Verwaltungspflicht des Nießbrauchers unterstellt. Die Verwaltung muß in eine Hand gelegt werden; es ist unpraktisch, Verwaltungsbefugnisse des Nießbrauchers und des Eigenthümers sich kreuzen zu lassen, wie z. B. durch die Bestimmung, daß der Eigenthümer das gelöste Geld zu einer auch dem Nießbraucher vortheilhaften Verbesserung des Gutes anwenden soll!), oder !) Preuß. A. L. R. I. 21 §. 34.

Bodenbestandtheile als Ausbeute. Im Allgemeinen. §. 283. 1255 wenn dem Eigenthümer die Verfügung über die gefallenen Stämme oder die Häute des todten Viehes eingeräumt wird. Diesem ist weit mehr mit der oberaufsehenden Stellung gedient, nach welcher er, wenn der Nießbraucher nicht ordnungsmäßig verwaltet, dessen Verhalten rügen und vom Richter regeln lassen kann. Die Eigenthümer sind meistens fern von dem Gegenstande des Nießbrauchs, und es bringt ihnen weit mehr Nutzen und Sicherheit, wenn der Nießbraucher wegen Vornahme aller erforderlichen Verwaltungsakte ihnen verantwortlich ist, als wenn ihnen selbst partielle Verwaltungsbefugnisse zugeschrieben werden, welche dem Nießbraucher gestatten, da müßig zu bleiben, wo der Eigenthümer handeln soll. f. Bodenbestandtheile als Ausbeute. C. Im Allgemeinen. §. 283. Die Behandlung von Bodenbestandtheilen als Frucht hat von jeher um des willen Bedenken gefunden, weil von der körperlichen Substanz der Sache etwas hinweggenommen wird, was nicht durch einen organischen Prozeß mit der Zeit sich wieder ergänzt!). Im römischen Recht setzte man sich über dieses Bedenken hinweg und ließ den Nießbraucher die lapidicinae, die fodinae auri, argenti, cretae 2c. nutzen?). Vorausgesetzt wird in den Quellenstellen, daß die Anlagen zur Ausbeutung von Bodenbestandtheilen auf einem größeren Gute sich vorfinden, als eines alleinigen Nießbrauchgegenstandes wird derselben nicht gedacht. Was die Partikularrechte betrifft, so ist in dem preuß. A. L. R. I. 21 J. 37 und 38 unterschieden zwischen solchen unterirdischen Erzeugnissen, welche zu den Regalien gerechnet werden, und handern unterirdischen Produkten, welche zu den Regalien nicht gerechnet werdens. Während letztere dem Rechte des Nießbrauchers in der Regel unterworfen sind, gebührt in Ansehung der ersteren dem Nießbraucher blos die Nutzung der auf den Eigenthümerantheil fallenden Ausbeutes. Diese Bestimmung bezogen Einige auf den Antheil des Grundherrn (Erbkux, Tradde)?), sie wird aber jetzt allgemein auf Bergwerke überhaupt bezogen?). Dagegen haftet aber auch der Eigenthümer für den zur Fortsetzung der Arbeit erforderlichen Zuschuß, soweit derselbe aus der während dem Nießbrauche gewonnenen Ausbeute nicht bestritten werden kanne. Auch die Berggesetze von Weimar (§. 15) und Schwarzburg=Sondershausen (§. 14) geben dem Nießbraucher nur den Zinsgenuß der verwertheten Ausbeute. Der Code civ. art. 598 behandelt den Nießbrauch an Bergwerken ebenso wie den an andern Anstalten zur Gewinnung unterirdischer Produkte. Dem Nieß braucher steht dieselbe Nutzung wie dem Eigenthümer zu, neue derartige Anlagen darf er nicht machen; zur Ausbeutung bestehender Anlagen, zu denen eine Konzession erorderlich ist, bedarf der Nießbraucher der vorgängigen Erlaubniß der Regierung. !) Vergl. I. 7 §. 13 D. sol. matr. (24, 3). 2 L. 9 S. 2 D. h. t.; l. 7 §. 14 D. sol. matr. (24, 3); l. 13 §. 5 D. h. t.; l. 18 pr. D. de fundo dot. (23 5). ) Insbesondere Bornemann, preuß. Civ. R. Bd. 4 S. 271. *) Ob. Trib. Entsch. Bd. 12 S. 463; Koch, Förster, Dernburg in ihren Lehrb. des preuß. Pr. R.; Klostermann, Lehrb. des Bergrechts §. 20 S. 212.

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1256 Die Abgabe, welche der Grundherr als solcher von dem Beliehenen bezieht, soll nach der Doktrin auch der Nießbraucher genießen!). Das sächs. B. G. B. §. 609 und der bayr. Entw. III Art. 234 stimmen mit dem französischen Rechte überein, nur soll auch die Neueröffnung derartiger Anlagen gestattet sein, wenn dadurch eine wesentliche Veränderung des Grundstücks nicht herbeigeführt wird. Nach dem hess. Entw. II. 4 Art. 18 soll der Nießbraucher zur Neuerrichtung sich die Einwilligung des Eigenthümers oder gerichtliche Ermächtigung verschaffen. Die Regelung des Nießbrauchs an einem Bergwerke im eigentlichen Sinne, bei welchem die Gewinnung gewisser Mineralien in einem bestimmten räumlichen Umfange demjenigen zusteht, welchem das Bergwerkseigenthum verliehen worden ist, wirk ich anzuschließen haben an die Regeln über den Nießbrauch an einem Grundstücke auf welchem sich irgend welche Anstalten zur Gewinnung sonstiger Fossilien befinden. Hier ist die Frage zu stellen, inwieweit der Nießbraucher eines Grundstücks Fossilien aus demselben sich aneignen, vorhandene Anstalten dieserhalb benutzen und neue Anlagen einrichten dürfe. In dieser Beziehung sind mehrere Fälle zu unterscheiden: Gegenstand des Nießbrauchs ist ein Grundstück, dessen Ertrag durch den 1. Betrieb eines dortigen Steinbruchs, einer Thongrube oder dergleichen geliefert wird. Hier ist der Fortbetrieb in der von dem Eigenthümer geübten Weise zu gestatten. 2. Werden von dem Nießbraucher Fossilien nur zu dem Ende gewonnen, um sie für das dienende Grundstück zu verwenden und nicht etwa aus ihrer Veräußerung Nutzen zu ziehen, so findet nicht eine Verminderung der Substanz, sondern nur eine Veränderung derselben statt?), und diese ist unter den allgemeinen Bedinjungen für Veränderungen erlaubt. Auch die Neuerrichtung von Steinbrüchen, Lehmund Thongruben zum Zweck wirthschaftlich nothwendiger Bauten ist ohne jedes Bedenken. Vergl. §. 294. 3. Dagegen wird der Nießbraucher nicht neue Anlagen solcher Art machen dürfen, welche dem Zwecke der Bewirthschaftung des dienenden Grundstücks sich nicht unterordnen und eine selbständige Erwerbsquelle bilden sollen. Bei den vorhandenen Anstalten ist der Bezug von Nutzungen, die ohne Verringerung der Substanz nicht gezogen werden können?)e, und deshalb nach preuß. A. L. R. l. 21 §. 30 in der Regel nicht zum Nießbrauche gehören, ein willentliches Zugeständniß des Bestellers das Kapital verringern zu dürfen. Für die Neueröffnung fehlt ein solches Zugeständniß. Der Entwurf bleibt deshalb im Einklang mit dem französischen und preußischen Rechte, indem er die Neueröffnung von Anlagen, die eine selbständige Erwerbsquelle mittelst Veräußerung von Bodenbestandtheilen bilden, nicht erlaubt. Eine solche Maßregel würde auch nach dem sächs. B. G. B. und nach dem bayr. Entw. nicht eine erlaubte Veränderung bilden. 1) Aubry a. a. O. §. 230 Note 34. 2) Vergl. preuß. A. L. R. I. 21 §. 40: „Ueberhaupt kann letzterer die auch zum Nießbrauch der Sache an sich nicht gehörenden Erzeugnisse dennoch soweit nutzen, als es zur Erhaltung der Sache erforderlich iste. Zu diesen Nutzungen wird von der Praxis ein Torfstich nicht gerechnet, wenn die Wiedererzeugung festgestellt wird. Vergl. Förster, Theorie und Praxis §. 186 Note 24.

Nießbrauch an Bergwerken. §. 284. 1257 chn 3. Nießbrauch an Bergwerken. §. 284. Bezüglich der verliehenen Bergwerke ist auch von den gemeinrechtlichen Schriftstellern die Anwendbarkeit der Aussprüche der römischen Juristen in Zweifel gezogen worden, weil die Bergwerke nicht mehr mit dem Grundstücke als eine Nutzung desselben verbunden, sondern Gegenstand eines eigenen Rechtes geworden seien, dessen Substanz durch die Ausbeutung des Bergwerks verzehrt werde!). Die überwiegende Mehrzahl der Lehrer des gemeinen Rechts wendet jedoch die Regeln des römischen Rechts auch auf verliehene Bergwerke an und giebt dem Nießbraucher den Anspruch auf die Ausbeute?), wie sich denn auch die Mehrzahl der Gesetzgebungen dieser Auffassung anschließt. Ein von dem Königlich preußischen Ministerium für öffentliche Arbeiten veranlaßtes und dem Redaktor mitgetheiltes Gutachten des Berghauptmanns Brassert und des Geheimen Ober=Bergrathes Freiherrn von der Heyden=Rynsch, in welchem die der bürgerlichen Gesetzgebung zu überweisenden, das Bergrecht betreffenden Fragen gesichtet werden, spricht sich für die Beibehaltung des preußischen Rechts aus, indem wegen der Gründe auf das in den Entsch. des Obertribunals Bd. 12 S. 463 mitgetheilte Erkenntniß verwiesen ist. Auch das Königl. sächs. Finanzministerium hat unterm 17. Dezember 1877 ein gleiches Gutachten des Bergamtsraths Dr. Leuthold zu Freiberg mitgetheilt und spricht selbst seine mit der dort vorgetragenen übereinstimmende Meinung dahin aus, daß die Bestimmung des sächs. B. G. B. beibehalten werden möge. Ob die Ausbeute als eine auf Kosten des Kapitals gemachte Einnahme oder als Nutzung zu behandeln sei, wird nicht von dem vollständigen Unberührtbleiben des Kapitals abhängen. Eine solche findet bei Bergwerken nur alsdann statt, wenn die Mineralvorräthe für unerschöpflich gelten können. Deshalb will man auch in der Volkswirthschaftslehre nur für diesen Fall die Bergwerke den Gesetzen der Grundrente unterstellen?). Einen rechtlichen Unterschied zwischen unerschöpflichen und zwischen zur Reige gehenden Bergwerken wird man nicht aufstellen können. Aber bei dem Nießbrauche steht nichts entgegen, daß der Besteller den Bezug von Nutzungen bewillige, welche möglicherweise oder auch offenbar eine Kapitalverzehrung einschließen. Die Vorschrift der Unberührterhaltung der Substanz bildet keinen zwingenden Rechtssatz. Ob die Behandlung von sich erschöpfenden Einnahmen als Nutzungen freigegeben sei, ist Willensfrage. Doktrin und Gesetzgebung sind geneigt, diese Frage bei Leibrenten und dergleichen zu bejahen?). Um so mehr wird eine Bejahung für Bergwerke in der Konsequenz liegen, denn die Erschöpfung derselben bildet zwar zuweilen eine drohende, aber doch meist in unbestimmter Ferne liegende Eventualität. Ob das Bergwerk eine Sache und was das Bergwerkseigenthum für ein Recht sei, ist in der Doktrin sehr streitig?). Die betreffenden Streitfragen sollen hier nicht !) Vergl. Hake, Kommentar über das Bergrecht §. 381; Karsten, Grundriß der deutschen Bergrechtslehre §. 262. *) Vergl. Klostermann, Lehrb. des preuß. Bergrechts S. 210; Gräf, in der Zeitschr. für Bergrecht Jahrg. 1 S. 579. *) Vergl. Roscher, Grundlagen der Nationalökonomie §. 149 Anm. 2. *) Es sei hier bemerkt, daß in dem sächs. G. B. §. 630 Leibrente und Kux zusammengestellt sind. 9 Vergl. Klostermann a. a. O. §. 14. Sachenrecht. 315

1258 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. entschieden, und soll ihnen auch nicht durch die Erwähnung der Bergwerke beim Sachnießbrauche präjudizirt werden. Der Kuxe als der Antheile an einem bergbaulichen Erwerbsgeschäfte wird besser bei dem Nießbrauch an Rechten gedacht (§. 341), wie solches auch im sächs. B. G. B. geschieht. Was von der bergmännischen Ausbeute im Allgemeinen gilt, muß auch von dem Antheile an derselben gelten, welcher nach gesetzlichen Bestimmungen dem Grundbesitzer zufällt!). In einigen Staaten und Landestheilen unterliegen Stein= und Braunkohlen lediglich dem Verfügungsrechte des Grundeigenthümers. Das Recht zum Stein= oder Braunkohlenbergbau kann jedoch von dem Grundeigenthum abgetrennt werden und als eine selbständige Gerechtigkeit sowohl dem Grundeigenthümer, als auch dritten Personen zustehen?). Da diese Gerechtigkeiten von dem verliehenem Bergwerk rechtlich verschieden sind, so war es geboten, ihrer besonders zu gedenken. g. Der in der dienenden Sache gefundene Schatz. §. 285. Ferner findet sich in vielen Gesetzgebungen eine Bestimmung, welche das rechtliche Schicksal des in der dienenden Sache gefundenen Schatzes als von der Nießbrauchbestellung unbeeinflußt darstellt?). Wenn auch dieser Rechtssatz ohnedies nicht wohl zweifelhaft sein würde, so erschien doch die Aussprechung desselben in Befolgung des gegebenen Beispiels nicht unzweckmäßig. h. Freigebung der ordnungsmäßigen Abnutzung. §. 286. Zuweilen ist das Recht des Nießbrauchers nicht auf den Genuß derjenigen Vortheile beschränkt, welche den wirthschaftlichen Ertrag des unberührt bleibenden Kapitals bilden, sondern es geht weiter und begreift auch die Abnutzung. Wird ein Nießbrauch an Sachen bestellt, welche zwar nicht blos durch ihre sofortige Verzehrung ein Bedürfniß zu befriedigen geeignet sind — denn alsdann wäre nur eine Eigenthumsübertragung am Platze —, aber doch bei ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauche allmählich zu Grunde gehen?), ohne daß die wirthschaftlichen Unterhaltungsausgaben den Untergang aufhalten können, so muß die Meinung des Nießbrauchbestellers dahin gegangen sein, daß dem Nießbraucher diese langsame Art von Gebrauch freigegeben werden solle und dem Eigenthümer nur ein Restvortheil übrig bleibe, falls während der Nießbrauchszeit der Verbrauch sich nicht vollendet. Der Nießbraucher zehrt hier vom Kapital, aber wenn der Wille der Betheiligten hierauf geht, so liegt kein Grund vor, diese Art des Nießbrauchs nicht zuzulassen. Auch ohne besondere gesetzliche Bestimmung würde der Nießbraucher für den allmählich eingetretenen Kon¬ 1) Vergl. Klostermann a. a. O. §. 30, 1, preuß. A. L. R. I. 21 §. 45; sächs. G. B. §. 609 a. E.] bayr. Entw. III Art. 234 a. E. 2) Vergl. oben S. 1071 unter 2. 3) L. 7 §. 1 D. de sol. matr. (24, 3); preuß. A. L. R. §. 41 d. T.; Code civ. art. 598; säch B. G. B. §. 606; österr. B. G. B. §. 511; Cod. civ. d’ltalia §. 495; Nederl. burgerl. wetboek art. 824. Der bayr. Entw. hat die Aufnahme einer besonderen Bestimmung nicht für nöthig gehalten. 4) Code civ. d’Italia art. 484: „cose, che senza consumarsi in un tratto, si deteriorano a poco a poco con l’usos, Nederl. burg. wetb. art. 812: Zaken, die langzamerhand door het gebruik verminderen“.

Theilung des Ertrages unter mehrere Betheiligte. §. 287. 1259 sum nicht verantwortlich sein, denn eine Amortisation durch jährliches Zurücklegen von Geld würde unter seiner Unterhaltungspflicht nicht begriffen sein. Ein besondere Hervorhebung im Gesetze ist jedoch behufs Vermeidung von Mißverständnissen rathsam. Die Abnutzungsbefugniß wird erwähnt im römischen Rechte!). Das preuß. A. L. R. I. 21 §§. 13, 14, 132 und das sächs. B. G. B. §. 610 erkennen die Möglichkeit eines allmählich verzehrenden Nießbrauchs an, indem sie dem Nießbraucher die Schmälerung der Sache durch ordnungsmäßigen Gebrauch freigeben. Ebenso der bayr. Entw. III Art. 239 letzter Abs. und der hess. Entw. II. 4 Art. 36. Der Code civ. art. 589 und die ihm nachgebildeten Gesetzbücher beziehen den verzehrenden Nießbrauch auf gewisse Arten von Nießbrauchssachen, wie Wäsche, Hausgeräth und dergleichen. Richtiger ist es, die allgemeine Regel aufzustellen, daß der Nießbraucher für die durch den ordnungsgemäßen Gebrauch eintretende Entwerthung nicht verantwortlich ist, also in allen Fällen vom Kapital zehren darf, in denen die Unterhaltungsaufwendungen den Abbruch an der Sache nicht aufzuhalten vermögen, wie z. B. bei der unterirdischen Ausbeute. i. Theilung des Ertrages unter mehrere Betheiligte. pide §. 287. Ebenso, wie der Werth der Sache, ist auch der Werth des Ertrages der Sache theilbar. Es läßt sich also ein Nießbrauch zu einem Antheile des Ertrages denken. Man thut wohl, denselben von einem Nießbrauche am Antheile zu unterscheiden. Der letztere Fall liegt vor, wenn ein Miteigenthümer an seinem Antheile einen Nießbrauch bestellt. Hier haben wir einen Nießbrauch an einem Rechte?), nicht mehr an einer körperlichen Sache. Dem Nießbraucher am Rechte ist die Befugniß zur Ausübung desselben in dem Umfange zu gestatten, als solches nöthig ist, um einen Ertrag zu gewinnen. Bei einem Eigenthumsantheile giebt es nun aber keinen anderen sicheren Weg zu dem Ende als die Realisirung der Werthquote, denn eine gemeinsame Bewirthschaftung kann der Genosse nicht erzwingen. Durch die Bestellung eines Nießbrauchs am Antheile kann die Stellung der übrigen Genossen in keiner Weise beeinflußt werden und können dem Nießbraucher behufs Gewinnung eines Ertrages aus dem Gegenstande des Nießbrauchs nicht andere Ansprüche zustehen, wie seinem Gewährsmanne zugestanden haben würden. Es wird nun zwar in der ge meinrechtlichen Doktrin der Nießbrauch am Antheile nicht von dem Rechte auf einen Theil des Ertrages unterschieden?). In der französischen Doktrin wird bei einer Bestellung des Nießbrauchs an einem Antheile die alsdann eintretende Beschränkung befürwortet!), daß gegen die Miteigenthümer und von denselben nur auf Verpachtung oder Vermiethung, nicht auf Verkauf gedrungen werden könne. Richtiger erscheint es, im Falle der Bestellung des Nießbrauchs an einem Eigenthumsantheile ) Vergl. I. 9 §. 3 D. usufr. quemadm. cav. (7, 9); Elvers a. a. O. S. 403. *) Nach den Bestimmungen des Entw. über das Miteigenthum kann ein Miteigenthümer für sich allein ein Recht an der Sache überall nicht bestellen (§. 212). *) Elvers, Servitutenlehre §. 55 Note c; Steinlechner, Juris communio Bd. 1 S. 145 i. A. Man beruft sich auf l. 49 D. h. t.: „Si mihi et tibi a Sempronio et Mucio heredibus ususfructus legatus sit, ego in partem Sempronii quadrantem, in partem Mucii alterum quadrantem habebo, tu item in utriusque Parte eorum quadrantem habebise. Aber in dieser Stelle stehen nur die konkurrirenden Nießbraucher einander gegenüber. Der Umstand, daß auch das Eigenthum getheilt ist, ist nur für die Legatenklage von Bedeutung. *) Vergl. Aubry a. a. O. §. 226 a. E. 315°

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1260 es ganz bei den gewöhnlichen Vorschriften zu belassen, also nur die Provokation zur Versteigerung der Sache freizugeben, nicht aber den gar nicht betheiligten Genossen einen interimistischen Modus der Verpachtung oder Vermiethung aufzudringen. Alsdann kommt man aber dahin, den Nießbrauch an einem Eigenthumsantheile als Nießbrauch an einem Rechte hier vorläufig auszuscheiden (vergl. §. 339). Dagegen kann bei der Bestellung des Nießbrauchs das Recht des Nießbrauchers auf einen Antheil am Ertrage beschränkt werden, indem der Eigenthümer den Nießbrauch mehreren Personen nach Antheilen (Mitnießbrauch) bestellt oder bei Bestellung des Nießbrauchs einen Antheil am Ertrage sich reservirt!). Bestimmungen der neueren Gesetzgebungen über den so gestalteten Nießbrauch sind wenig zahlreich und von dem Nießbrauch an einem Eigenthumsantheile nicht gehörig unterschieden. Nach dem preuß. A. L. R. giebt es ein Miteigenthum nicht nur an Sachen, sondern auch an Rechten?). Die Theil I Tit. 17 gegebenen Regeln über das Miteigenthum lassen sich um so leichter auf den Nießbrauch anwenden, als §§. 36—43 den Genossen einen nöthigenfalls durch Majoritätsbeschlüsse regulirten Modus der Verwaltung auferlegen, während der Entw. den Miteigenthümern lediglich die Verteigerung der Sache als erzwingbares Geschäft auferlegt. Im französischen Recht giebt es auch keine gesetzliche Bestimmung. Nach der Doktrin soll, wenn eine körperliche Abgrenzung eines jeden Einzelnen zur Fruchtziehung nicht thunlich ist, eine meistbietende Veräußerung der Befugniß zur Fruchtziehung stattfinden?). Im sächs. B. G. B. ist §. 600 bestimmt, daß, wenn der Nießbrauch an einem ideellen Theile der Sache stattfinde, er eine Gemeinschaft des Nießbrauchers und der rücksichtlich der übrigen Theile Betheiligten zur Folge habe. Der bayr. Entw. III Art. 227“) unterscheidet den Nießbrauch am Antheil und den auf einen Theil des Ertrages beschränkten Nießbrauch, behandelt indessen beide Fälle gleich und giebt dem Richter freie Hand, das Geeignete zu verfügen. Das Nießbrauchsrecht ist insofern theilbar, als der Ertrag schließlich in einer Geldsumme dargestellt und getheilt werden kann. Die Verwaltung, mittels deren der Ertrag gewonnen wird, kann dagegen nur von einem einheitlichen Willen abhängen. Damit bezüglich der Ertragsziehung keine Schwierigkeiten entstehen, müssen entweder die Konkurrenten über die Verwaltung einig sein oder es muß für den Fall der Uneinigkeit das Gesetz einen gewissen, alle Betheiligten bindenden Verwaltungsmodus feststellen. Eine vertragsmäßige Uebereinkunft, durch welche Gebrauch und Verwaltung in der Weise geordnet werden, daß dem Einen diese, dem Andern jene 1) Elvers a. a. O. §. 55 Note a und bi Steinlechner a. a. O. §. 37 S. 149 a. E. — L. 19 D. de usu (7, 8): „nam frui pro parte possumuse 2) Förster, Theorie §. 182 unter III. 3) Aubry a. a. O. §. 226: -Lorsque l’usufruit est indivis entre plusieures personnes, chacune d’elles est autorisée à demander le partage des objets sur lesquels il porte, ou, en cas d’impartageabilité, la licitation de leur droit de jouissance“. 4) „Bildet der Bruchtheil einer Sache den Gegenstand des Nießbrauchs, oder sind mehrere Personen zum Nießbrauch an derselben Sache nach Bruchtheilen berechtigt, und können sich die Betheiligten über die Ausübung des gemeinschaftlichen Benutzungsrechts nicht vereinigen, so hat der Richter hierüber geeignete Anordnung zu treffene.

1261 Recht der Inhabung und Verwaltung. §. 288. Gebrauchshandlungen zugewiesen werden, mit dinglicher!) Wirkung zuzulassen, erscheint nicht erforderlich. Ebensowenig ist es erforderlich, den Richter zu ermächtigen, im Theilungsverfahren den Konkurrenten eine solche gewillkürte Art des Mitgebrauches mit schwer definirbaren Rechtsgrenzen aufzuerlegen. Der einfachste und passendste Ausweg aus der Uneinigkeit ist die öffentliche Versteigerung des Ertrages im Wege der Vermiethung oder Verpachtung an den Meistbietenden. Bezüglich des Schuldverhältnisses unter den mehreren Ertragsbetheiligten, denen Vertrag oder Zufall die Verwaltung der Sache als eine gemeinsame Angelegenheit zugewiesen hat, ist im Uebrigen auf die Lehre vom Gesellschaftsvertrage und von der zufälligen Gemeinschaft zu verweisen. Steht der Nießbrauch mehreren Personen zu, so ist das Recht der Einzelnen, im Zweifel auf gleiche Antheile, damit beschränkt. Von dem Akkreszenzrechte ist hier nicht zu handeln, da dasselbe nur auf dem in dem Begründungsakte erklärten Willen des Eigenthümers, daß bei dem Ausscheiden eines Theilhabers die Rechte der Uebrigen sich erweitern sollen, beruhen kann. 3. Die Verwaltung des Nießbrauchers. §§. 288—312. a. Recht der Inhabung und Verwaltung. §. 288. Nachdem in den bisher besprochenen Paragraphen der Umfang des Ertrages bestimmt ist, welcher dem Nießbraucher vermöge seines Rechts zufließen soll, ist im Weiteren der Weg zu ordnen, auf welchem der Nießbraucher zu den ihm zugedachten Vortheilen gelangt. Es kann dem Nießbraucher der Ertrag der Sache in der Weise zugewendet werden, daß eine Verwaltung in dritter Hand angeordnet ist. Wo eine solche außerordentliche Maßregel nicht beliebt ist, muß der Nießbraucher selbst das Recht auf die Inhabung und Verwaltung haben, um den Ertrag zu ziehen. In den meisten Gesetzgebungen wird der Inhabung und Verwaltung nicht ausdrücklich gedacht. Das züricher G. B. erwähnt der Verwaltung und das sächs. B. G. B. §. 605 a. E. der Inhabung. Von einer Verwaltung kann man um deswillen reden, weil die Thätigkeit des Nießbrauchers nicht blos sein eigenes Interesse verfolgen soll, sondern in der Fürsorge für die Erhaltung der Substanz auch das Interesse des Eigenthümers zu beobachten hat. Die Fürsorge für die Erhaltung der Substanz ist dabei nicht ein auf fremde Rechnung zu setzendes Geschäft, sondern der Ertragsgenuß fängt erst an, nachdem der Nießbraucher dieses Geschäft auf eigene Kosten besorgt hat. Durch seine Geschäfte kann deshalb regelmäßig der Nießbraucher weder sich selbst noch Dritten gegenüber den Eigenthümer obligiren. Er hat keinerlei Auftrag von dem Eigenthümer, dessen Geschäfte zu besorgen, sondern nur Pflichten. Nur in den besonderen Fällen, daß die Verwaltungsmaßregeln des Nießbrauchers ihrer Natur nach in ihren Wirkungen 1) Elvers a. a. O. S. 548 befürwortet die dingliche Wirkung. Für das Miteigenthum hat ein Vertrag, welcher die Theilung auf Zeit ausschließt und einen interimistischen modus vivendi anordnet, auch für die Einzelnachfolger Wirkung. Sachenrecht. 316

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1262 die Periode seiner eigenen Verwaltung überschreiten, Abschluß von Mieth= und Pachtverträgen, Verwendungen für nothwendige Hauptreparaturen u. dgl., kann sich der Eigenthümer bei seinem Wiederantritt der Uebernahme dieser Verwaltungsresultate nicht entziehen. Damit der Ausdruck Verwaltunge nicht falsch ausgelegt werde, ist ausdrücklich ausgesprochen, daß keinerlei Veräußerungsbefugniß in derselben enthalten ist. Begründung des Schuldverhältnisses zwischen Nießbraucher und Eigenthümer. b. § 289. sid Das obligatorische Verhältniß, in welches der Nießbraucher durch die Einräumung der Inhabung der dienenden Sache eintritt, beruht im römischen Recht auf einem Vertrage, welcher zwischen dem einräumenden Eigenthümer und dem antretenden Nießbraucher abgeschlossen wurde. Der Eigenthümer konnte den Nießbraucher zur Bestellung der cautio usufructuaria zwingen!). Wenn sich auch in der gemeinrechtlichen Praxis?) die Ansicht ausgesprochen findet, das obligatorische Band zwischen dem Eigenthümer und dem Nießbraucher oder dessen Erben beruhe allein auf der cautio, so ist doch diese Ansicht als eine vereinzelte zu bezeichnen. Die herrschende Ansicht geht dahin, daß nach heutigem Recht der Anspruch des Eigenthümers, statt auf das Versprechen, sogleich auf den Inhalt des zu leistenden Versprechens ge richtet werden kann, daß mit anderen Worten die Obligation des Nießbrauchers eine gesetzliche ist?). In allen neueren Gesetzgebungen wird, auch ohne daß eine Kaution geleistet wäre, ein Schuldverhältniß zwischen dem Eigenthümer und dem Nießbraucher vorausgesetzt, und es werden die einzelnen Wirkungen dieses Schuldverhältnisses mit größerer oder geringerer Ausführlichkeit beschrieben. Ueber Grund und Art des Schuldverhältnisses finden sich nur seltene Andeutungen in der Doktrin. Der Inhalt der Verbindlichkeit des Nießbrauchers, pflegliche Behandlung und demnächstige Rückgewähr, steht zweifellos fest. Dennoch ist das Gewinnen einer festen Anschauung über den Grund der Obligation nicht blos ein theoretisches Bedürfniß. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 283, sagt: nach gemeinem und preuß. Recht knüpften sich die Verpflichtungen des Nießbrauchers als gesetzliche unmittelbar an das Nießbrauchsrecht. Förster, Theorie und Praxis §. 186 Note 54, nennt die Obligation des Nießbrauchers eine gesetzliche oder sog. Zustandsobligation!). Beide Rechtslehrer beziehen ihre Meinung sowohl auf den eigentlichen als den uneigentlichen Nießbrauch. Windscheid nennt die Obligation des Nießbrauchers eine gesetzliche, ohne dabei näher auszudrücken, an welche Voraussetzungen das Gesetz die Entstehung der Obligation knüpfe. Die nähere Bedeutung der Försterschen Erklärung als Zustandsobligation hat man der landrechtlichen Lehre von der Begründung der Obligationen zu entnehmen. Nach der Redeweise des A. L. R. entstehen die Rechte des Menschen 1) Elvers, Servitutenlehre S. 564. 2) Vergl. das Erkenntniß des Obertrib. zu Berlin bei Seuffert, Arch. Bd. 16 Nr. 10. 90 3) Vergl. Windscheid, Pand. §. 204 Note 1; Bekker, Aktionen Bd. 2 S. 49. *) Förster beruft sich dabei auf das Kondiktionenrecht in I. 5 §. 1 D. de usufr. ear. rer. (7, 5). In dieser Stelle wird dem Eigenthümer eine Kondiktion auf Nachleistung der unterlassenen Kaution, nach beendetem Nießbrauch ohne Weiteres die Kondiktion auf die Sache gegeben. Weshalb diese Kondiktionen aus einer Zustandsobligation hervorgehen sollen, bleibt unklar. Der Grund der Kondiktion ist stets eine Leistung. Man würde deshalb nicht eine Zustands=, sondern eine Realobligation annehmen müssen.

Begründung des Schuldverh, zwischen Nießbraucher u. Eigenth. K. 289. 1263 durch Handlungen und Begebenheiten. Begebenheiten sind Thatsachen, die ohne den Willen der Person eintreten und auf ihre Verhältnisse einwirken. Sie erzeugen Zustände, die, soweit das Gesetz bestimmte Wirkungen ihnen beilegt, Quellen von Rechtsverhältnissen sind!). Es möchte schwer halten, die Berechtigung des Nießbrauchers oder das thatsächliche uti trui desselben als einen durch eine Begebenheit entstandenen Zustand zu verstehen, an welchen das Gesetz gewisse Verbindlichkeiten geknüpft habe. In der gemeinrechtlichen Doktrin?) wird man darauf hingewiesen, zu untersuchen, ob die Begründung des Forderungsrechts in einem Rechtsgeschäft oder ob sie sie in einem Vergehen liege. Im Zweifelsfalle werden die Obligationen, je nachdem sich mehr der einen oder der anderen Seite zuneigen, als Quasikontrakts= oder Quasideliktsobligationen klassifizirt. Der §. 289 des Entw. beruht auf folgender Auffassung des Rechtsverhältnisses. Die Obligation des Nießbrauchers entsteht nicht dadurch, daß er das Nießbrauchsrecht erwirbt, ohne daß er irgend etwas in die Hand bekommt, sondern sie kann nicht früher entstehen, als in dem Augenblicke, in welchem ihm die Inhabung eingeräumt wird. Der Vertrag, durch welchen der Nießbrauch bestellt wird, ist nicht, wie der Pachtvertrag, ein zweiseitiger Vertrag, durch welchen der Nießbraucher verpflichtet würde, die Sache auch wirklich zu nehmen, sondern, da lediglich der Vortheil des Nießbrauchers bezweckt wird, ruhet auf dem Nießbraucher keinerlei Verbindlichkeit, bevor ihm die Inhabung der Sache eingeräumt ist?). Die Verbindlichkeit des Nießbrauchers entsteht nicht durch eine Begebenheite, sondern durch eine Handlung desselben, und zwar, da von der einen Seite gegeben und von der anderen Seite genommen wird, durch ein Rechtsgeschäft. Damit sind denn auch bestimmte Personen als Kontrahenten gegeben. Bei dem vertragsmäßig oder letztwillig zugewandten Nießbrauch kommt stets eine Einräumung der Inhabung oder Uebergabe der Sache vor. Bei dem gesetzlichen Nießbrauch, dessen Eigenthümlichkeiten im Familienrechte geregelt werden, nimmt der Parens als Vertreter des Kindes dessen Vermögen an sich !). Das Schuldverhältniß entsteht nur unter den Kontrahenten. Sollte ein Nichteigenthümer als Eigenthümer sich gerirt und dem Nießbraucher — dessen Recht von dem wahren Eigenthümer sich herleitet — die Sache übergeben haben, so kann der Vindikant diesen Kontrakt sich allerdings als ein objektiv für ihn geschlossenes Geschäft aneignen, aber er muß den Kontrakt nehmen wie er liegt. Hat deshalb der vermeintliche Erbe dem Nießbraucher Erlaubniß zu regelmäßig untersagten Veränderungen gegeben, so ist Letzterer dem wirklichen Erben aus der Nießbrauchsobligation dieserhalb nicht verpflichtet. Hat der Hingebende die Erstattung von Aufwendungen versprochen, so bleibt er an dieses Versprechen gebunden, auch wenn er sich als Nicht!) So Förster, Theorie und Praxis, Bd. 1 §. 70, welcher dann noch als eine Eigenthümlichkeit der Zustandsobligation hinzufügt, daß sie unabhängig von dem Willen des zu Verpflichtenden, also auch unabhängig von dessen Willensfähigkeit entstehe. 2) Windscheid, Pand. §. 302 a. E. 3) Vergl. Windscheid, Pand. §. 312 Note 5: „Es giebt Verträge, welche dadurch zu Stande kommen, daß unter der Auflage einer Verpflichtung gegeben (im weiteren Sinne) und mit dieser Auflage genommen wirde, Hier tritt zu dem Verwaltungsrecht eine Verwaltungspflicht, welche den Verpflichteten auch dann haftbar macht, wenn er nicht dafür sorgte, daß er die Nießbrauchsgegenstände unter seine Hände bekam. Hat der Parens die Erfüllung dieser Verwaltungspflicht versäumt, so haftet er dieserhalb gleich einem Vormunde, aber nicht als rückgabepflichtiger Nießbraucher.

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1264 eigenthümer erweisen sollte, und es ist seine Sache, wie er sich mit dem vindizirenden wahren Eigenthümer auseinandersetzt. Es genügt, daß die Hingabe zum Zwecke des Nießbrauchs geschah. Ob der Empfänger wirklich das Nießbrauchsrecht erworben hatte, bleibt gleichgültig. Der Fall ist ganz ähnlich dem Falle der Hingabe zum Faustpfande. Auch hier ist es für die Obligation gleichgültig, ob für den Nehmer ein gültiges Pfandrecht an der Sache begründet wurde oder nicht!). Wird z. B. an einem Grundstück ein Nießbrauch ohne Beobachtung der von dem Entw. aufgestellten Form der Eintragung bestellt und das Grundstück zur Nutzung übergeben, so müssen die obligatorischen Folgen der Hingabe unter einer Auflage ganz dieselben sein, als wenn der Nießbrauch im Grundbuch eingetragen wäre. Eine Gestaltung der Obligation des Nießbrauchers nach den dargelegten Gesichtspunkten wird nicht abzuweisen sein. Danach stellt sich die Nießbrauchsobligation der Verbindlichkeit des Faustpfandgläubigers an die Seite. In beiden Fällen wird hingegeben — das Geben im weitesten Sinne genommen — unter der Auflage einer gewissen Behandlung der Sache und einer bedingten oder betagten Rückgewähr. Die mit der Hingabe verknüpften Auflagen sind verschieden, der Obligationsgrund der nämliche. Man wird verpflichtet, weil man unter einer gewissen Auflage empfangen hat. Bei dem Nießbrauche scheuten sich die Römer, den Begriff des Gebens auf die bloße patientia, welche der Eigenschaft des Nießbrauchs als Dienstbarkeit entspricht, zu erstrecken und den usustructus, was dessen obligatorische Seite betrifft, neben das pignus zu stellen. Aber schon für den uneigentlichen Nießbrauch nehmen sie einen Realkontrakt an, wie aus der Gewährung der actio praescriptis verbis, falls die cautio usufructuaria unterblieben ist, hervorgeht'). So bemerkt denn auch Unger, Dogm. Jahrb. Bd. 8 S. 14, daß die unbenannten Verträge, wobei ad fruendum gegeben werde, Realverträge seien. Um über die Natur und Entstehung der Obligation des Nießbrauchers keinen Zweifel zu belassen, ist in den Entw. die Bestimmung aufgenommen, daß das Schuldverhältniß mit der Uebernahme der dienenden Sache, also durch die Hingabe zum Nießbrauch und durch den Empfang, zwischen dem Geber und Empfänger entstehe. Damit ist ausgedrückt, daß für das Schuldverhältniß nur die subjektive Voraussetzung eines wirklich begründeten oder eines durch die Hingabe zu begründenden Nießbrauchsrechts in dem Sinne der Betheiligten erforderlich ist, aber gleichgültig bleibt, ob die Begründung des Rechts wirksam erfolgt ist. sdun Daß der Nießbraucher auch für jede Fahrlässigkeit hafte, braucht an dieser Stelle nicht besonders bestimmt zu werden, sondern folgt schon aus dem allgemeinen Satze des Obligationenrechts, daß derjenige, welcher Vortheil aus dem Schuldverhältnisse hat oder fremde Geschäfte besorgt, für die Leistung der Sorgfalt eines sorgsamen Haushalters haftet. 1) Windscheid, Pand. §. 381 Text zu Note 2. Auch für die Verpflichtung aus der cautio usu fructuaria war es gleichgültig, ob ein Nießbrauchsrecht wirklich begründet war; l. 3 §. 1 D. usufr. quemadmcav. (7, 9). Elvers a. a. O. S. 532 oben. 2) Vergl. I. 10 D. de praescr. verb. (19, 5): - Partis tertiae usumfructum quis legavit uxori: heredis bona ab ejus creditoribus distracta sunt, et pecuniam, quae ex aestimatione partis tertiae fiebat, mulier accepit fruendi causa. Quaero, an ab herede mulieris pecunia, quae fruendi causa data est, repeti possit, et qua actione? Respondi: in factum actionem dari deberei.

Einfordern jurist. Früchte. §. 290. Laufende Pacht= 2c. Verträge. §. 291. 1265 c. Recht des Nießbrauchers zur Einforderung der juristischen Früchte von dritten Personen. Gus §. 290. 4 Sofern der Eigenthümer des Grundstücks als solcher zu gewissen Hebungen dritten Personen gegenüber berechtigt ist, mithin das Recht an der Sache die Gläubigerschaft ergiebt, wird auch das Recht des Nießbrauchers zur einstweiligen Ausübung der Gläubigerschaft durch sein Recht am Grundstücke bestimmt. Das Grundbuch ergiebt, daß an ihn zu leisten ist. Anders liegt die Sache, wenn die Leistung nicht dem Eigenthümer als solchem, sondern als demjenigen gebührt, welcher den Pacht= oder Miethvertrag abgeschlossen hat. Der Vertrag ist hier das Mittel zur Ertragsgewinnung, und zwar einer Art von Ertragsgewinnung, welche von dem Eigenthümer auf den Nießbraucher übergeht. Mit der Einräumung zum Nießbrauch wird die Ausübung des Forderungsrechts dem Nießbraucher überlassen. Da die Abtragung gewöhnlicher Forderungsrechte einer weiteren Form nicht bedarf, so ist eine solche auch für die Ueberlassung der Ausübung nicht erforderlich. Man bleibt mithin auch mit der Lehre von den Forderungsrechten in Uebereinstimmung, wenn der Nießbraucher als solcher zur Geltendmachung derartiger Ansprüche für berechtigt erklärt wird. Sollte der Nießbraucher bürgerliche Früchte für die Zeit vor Beginn seines Rechts erheben, so versteht sich nach §. 279 von selbst, daß diese Erhebung ein für Rechnung des Eigenthümers gehendes Geschäft ist. d. Aushaltung der laufenden Pacht= und Miethverträge. §. 291. Was die Aufrechterhaltung der im Beginne des Nießbrauchs laufenden Pachtund Miethverträge betrifft, so ist zu berücksichtigen, daß die Verwaltung des Nießbrauchers sich nur als eine Episode in die Verwaltung des Eigenthümers hineinschiebt, und eine Aufrechterhaltung der laufenden Verwaltungsmaßregeln in beiderseitigem Interesse liegt. Nicht von den Rechten der Pächter und Miether auf Aushaltung ihrer Verträge gegenüber dem Einzelnachfolger!) ist hier die Rede, sondern lediglich davon, inwieweit auch ohne besondere Vereinbarung der antretende Nießbraucher die noch in der Vollziehung begriffene Verwaltungsmaßregel der Verpachtung oder Ver miethung fortsetzen und als eigenes Geschäft übernehmen müsse. Nur das Rechtsverhältniß zwischen dem antretenden und dem abtretenden Verwalter kommt hier in Betracht, nicht aber das Rechtsverhältniß zwischen dem Dritten und seinem Vermiether oder Verpächter. Wenn der Gegenstand des Nießbrauches zur Zeit der Bestellung desselben vermiethet oder verpachtet war, so ist es eigentlich Sache des Veräußerers, dafür zu sorgen, daß der Erwerber ihn nicht durch Austreibung des Dritten in Verlegenheit setze?). So ist es im gemeinen Rechte. Im französischen Rechte wird aus Code civ. art. 584 Abs. 2 gefolgert, daß, wenn an einem verpachteten Grundstücke der Nießbrauch bestellt wird, eben die Pachtgelder als die Nutzungen zu betrachten sind, welche haben überwiesen werden sollen, und somit der Nießbraucher den Pacht¬ 1) Ob und wie weit ein solches Recht stattfinde, wird sich aus dem Obligationenrechte ergeben. 2) Vergl. Windscheid, Pand. §. 203 Anm. 9. 317 Sachenrecht.

1266 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. vertrag fortzusetzen hat!). Nach dem preuß. A. L. R. treten an Stelle des Vermiethers oder Verpächters wegen der dort angenommenen Dinglichkeit der Pacht und Miethe die Einzelnachfolger; es handelt sich deshalb dort nur um die Frage, ob der Veräußerer, wenn er dem Erwerber eine mit Pacht oder Miethe belastete Sache übergiebt, seinen Verpflichtungen aus dem vorausgegangenen obligatorischen Vertrage genügt?). Sonst finden einschlagende Bestimmungen sich in den neueren Gesetzgebungen, soviel bekannt, nicht. Der Entw. will nur eine Unvollständigkeit in dem Willen der Betheiligten durch eine den vermuthlichen Willen derselben darstellende Bestimmung ergänzen. Ist in dem Augenblicke der Bestellung des Nießbrauchs ein Pacht= oder Miethvertrag in der Vollziehung begriffen, oder weiß der Erwerber des Nießbrauchs, daß ein solcher — noch nicht in Vollziehung begriffener — Vertrag bereits abgeschlossen ist, so geht die natürlichste Annahme dahin, daß er einwilligt, den von seinem Gewährsmanne eingeschlagenen Modus der Nutzung mittelst Vertrages fortzusetzen. Sollte der Besteller des Nießbrauchs den von ihm in dem vorausgegangenen obligatorischen Vertrage übernommenen Verpflichtungen zuwider handeln, wenn er dem Nießbraucher die Verwaltung eines verpachteten Landgutes übergeben wollte, was ganz nach dem konkreten Falle zu entscheiden ist, so hätte der Erwerber bei der Bestellung die Vertragserfüllung zu bemängeln. Die Verpflichtung des antretenden Nießbrauchers geht auf Fortsetzung des bisherigen 1 Verwaltungsmodus durch Verpachtung oder Vermiethung. Selbstverständlich gebühren ihm deshalb die auf seine Zeit fallenden Gegenleistungen. Der einzige Unterschied zwischen dem Entw. und dem gemeinen Rechte besteht mithin darin, daß unter gewissen Voraussetzungen der Vorbehalt zu Gunsten der Aushaltung der lauenden Verträge?) selbstverständlich ist. e. Inventarisations= und Kautionspflicht. §§. 292, 293. Die cautio usufructuaria des römischen Rechtes verfolgte einen doppelten Zweck“). Erstens wurde sie dazu benutzt, um den Umfang der beiderseitigen Berechtigungen zu regeln. Zu diesem Zwecke ist sie heutzutage überflüssig, denn die Hingabe und der Empfang der Sache zum Nießbrauche ist als ein Verpflichtungsakt anerkannt, welcher das gegenseitige Schuldverhältniß begründet. Zweitens diente die Kaution dazu, um dem Eigenthümer wegen seiner Ansprüche an den Nießbraucher, also insbesondere wegen der Rückgewähr, Sicherheit zu verschaffen. Die Kaution war nicht blos Verbal=, sondern auch Realkaution?). Auch das schon entstandene dingliche Recht des Nießbrauchers ist in seiner Wirksamkeit davon abhängig, daß dem Eigenthümer Sicherheit geleistet worden ist. So lange keine Sicherheit geleistet worden ist, kann sich der Nießbraucher weder behufs Erlangung, noch behufs Rückbehaltung 1 !) Vergl. Jachariä a. a. O. §. 227 Note 14. 2) Vergl. Förster a. a. O. §. 136 Note 73. 9) L. 59 §. 1 D. h. t. *) Vergl. Elvers a. a. O. S. 552; Windscheid, Pand. §. 204 Note 1. 5) „Satisdatios I. 12 pr. h. t.; 1. 7 pr. usu fr. quemadm. (7, 9). Die Nichterlaßbarkeit der Sicherheitsbestellung bei dem letztwillig bestellten Nießbrauche ist als Antiquität nicht weiter berücksichtigt. Vergl. Windscheid a. a. O. Note 9.

1267 Inventarisations= und Kautionspflicht. §§. 292, 293. der dienenden Sache auf sein Recht berufen. Die Frage nach seiner Verbindlichkeit zur Herausgabe von Nutzungen, welche er vor geleisteter Kaution gezogen hat, ist aus der Kondiktionenlehre zu beantworten. Streitig ist, ob er auch dann alle gezogenen Früchte herauszugeben hat, wenn er mit dem Willen des Eigenthümers in den Besitz gelangt war!). Windscheid hält es für konsequent, die Hemmung der Befugnisse zur Ausübung des Rechts durch den Mangel der Kaution auch allen Dritten gegenüber eintreten zu lassen. In der gemeinrechtlichen Praxis findet sich diese Frage nur für den besonderen Fall erwogen, daß der Nießbraucher eine unter sein Recht fallende For derung einklagt und der Schuldner zur Legitimation des Klägers Nachweis der Kautionsbestellung verlangt?). Die Errichtung eines Inventars und einer Beschreibung der dienenden Sache wird in den Quellen nur als eine Vorsichtsmaßregel des verabfolgenden Eigenthümers und des Nießbrauchers, nicht als eine Pflicht des Nießbrauchers erwähnt*) Die Redaktoren des preuß. A. L. R. waren der Ansicht, daß mit der gesetzlichen Gestaltung des Schuldverhältnisses der Grund zu dem allgemeinen Erfordernisse der Kaution hinweggefallen sei; in §. 19 d. T. ist demgemäß bestimmt: „Eine nicht ausdrücklich vorbedungene Kaution ist der Eigenthümer in der Regel von dem Nutzungsberechtigten zu fordern nicht befugte. Für den Fall des Mißbrauchs der Sache (§. 20) und für einige andere Fälle, bei denen es sich um die Verfügung über Geldkapitalien handelt (§. 102, 108 d. T.), werden Ausnahmen gemacht!). Die Errichtung von Inventar= und Sachbeschreibung kann ein Jeder der beiden Betheiligten fordern, jedoch liegt für den Nießbraucher ein unmittelbarer Zwang in der im Falle der Nichterrichtung eintretenden ungünstigen Vermuthung, daß er Alles gut und vollzählig empfangen habe (§§. 114, 115 d. T.). Der Code civil und die ihm folgenden Gesetzgebungen haben sowohl die Inventarisirungs= als die Sicherheitsbestellungspflicht des Nießbrauchers aufgestellt?). Der bayr. Entw. III Art. 250 ff. und der hess. Entw. II. 4 Art. 31 geben nicht wie der Code und auch das italienische G. B. Art. 499 die Kautionsfreiheit für alle Fälle des reservirten Nießbrauchs, sondern nur dem reservirenden Schenker. Das sächs. G. B.*) §. 617 kennt nur die Kautions=, aber nicht die Inventarisirungspflicht. Die — !) Die gemeinrechtliche Praxis vergl. Seuffert's Arch. Bd. 21 Nr. 216, Bd. 22 Nr. 218 — ist dagegen und ebenso die meisten Stimmen der Doktrin. Vergl. Windscheid a. a. O. Note 7. Dafür Elvers a. a. O. S. 563. 2) Vergl. Seuffert's Arch. Bd. 19 Nr. 126, Bd. 20 Nr. 208 für die Wirkung gegen Dritte. Dagegen Bd. 11 Nr. 164. 3) L. 1 §. 4 D. usufruct. quemadm. (7, 9): „Recte autem facient et heres et legatarius, qualis res sit, quum frui incipit legatarius, si in testatum redegerint, ut inde possit apparere, an et quatenus rem pejorem legatarius feceritt. So wird auch in Seuffert's Archiv Bd. 9 Nr. 137 eine Inventarisationspflicht des Nießbrauchers nicht angenommen, während sich allerdings auch eine dieselbe aus allgemeinen Grundsätzen ableitende Entscheidung Bd. 13 Nr. 105 findet. *) Ebenso das österr. B. G. B. §. 520. 5) Code civ. art. 600: -L’usufruitier prend les choses dans l’état ou elles sont, mais il ne peut entrer en jouissance, qu’après avoir fait dresser en présence du propriétaire, ou lui düment appelé, un inventaire des meubles et un état des immeubles sujets à l’usufruite, Art. 601: „I donne caution de Jouir en bon pére de famille, s’il n’en est dispensé par l’acte constitutif de l’usufruit; cependant, les père et mère ayant l’usufruit legal du bien de leurs enfans, le vendeur ou le donateur, sous reserve dusufruit, ne sont pas tenus de donner cautione 6) Bei den Bestimmungen über die Kautionsfreiheit berücksichtigt das sächs. G. B. den in l. 9 §. 2 D. usufr. quemadm. (7, 9) berührten Fall, daß dem Nießbraucher das Eigenthum an der Sache legirt ist, materiell also alles Recht an der Sache ihm zusteht und das beharrende nackte Eigenthum des Erben nur in einer unbestimmten Rückfallshoffnung besteht. Vergl. Elvers a. a. O. S. 557. 317“

1268 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. Befugniß des Nießbrauchers zur Ausübung seines Rechts ist nach den neueren Gesetzgebungen von der Erfüllung dieser Pflicht abhängig. Jedoch tritt hier deutlich der Unterschied hervor, daß im Falle der Nichterfüllung dem Nießbraucher nur die Verwaltung versagt wird, sein Recht auf den Ertrag aber bestehen bleibt und er sich nur gefallen lassen muß, daß die Sache für ihn verwaltet wird. Der Ueberblick über die Gesetzgebungen liefert hiernach ein ziemlich buntes Bild, im römischen Rechte und nach sächs. G. B. Kautionspflicht ohne Inventarpflicht; im preuß. A. L. R. umgekehrt, im franz. Recht Beides. sd Man muß im römischen Rechte die Kaution und die Satisdation unterscheiden. Die Kaution, die Uebernahme der Verbindlichkeit zur Fürsorge und Rückgewähr durch einen Formalvertrag ist für uns überflüssig geworden. Es handelt sich mithin nur darum, ob man auch die Satisdation (Realkaution) fallen lassen solle, und diese Frage wird von dem preuß. A. L. R. und dem österr. G. B. bejahet!). Bei der Prüfung derselben wird man auf den vermuthlichen Willen des Bestellers zurückzugehen haben. Zur Verwirklichung des Nießbrauchsrechts ist das Anvertrauen der Inhabung und Verwaltung unbedingt erforderlich. Das römische Recht interpretirt den Willen des Bestellers strikt. Er will zwar dem Nießbraucher die Ertragsziehung überlassen, das Kapital aber sicher und intakt sich erhalten und in keiner Weise Kredit geben. Es muß deshalb die durch die nothwendige Anvertrauung der Sache erwachsende Gefahr durch eine Sicherheitsbestellung neutralisirt werden. Dieser römischen Anschauungsweise gegenüber ist die preußische und österreichische die natürlichere. Wer den Nießbrauch zuwendet, weiß, daß dem Nießbraucher die Sache anvertraut werden muß, er muß also auch diese Anvertrauung wollen, und sollte er eine Sicherheitsbestellung wünschen, so hat er diesen seinen Willen auszudrücken. Außer dem Fall der ausdrücklichen Auflage tritt die Pflicht zur Sicherheitsbestellung alsdann nur ein, wenn der Nießbraucher die Sache gefährdet, preuß. A. L. R. l. 21 §. 20 und im vorl. Entw. §. 308 dies. Tit. Gegen die Verpflichtung des Nießbrauchers zur Inventarisation ließe sich 153 einwenden, daß es in gleicher Weise Sache des zu verabfolgenden Eigenthümers wie Sache des Nießbrauchers sei, für die Vornahme einer derartigen Vorsichtsmaßregel zu sorgen und daß deshalb Keiner dem Andern wegen des Unterbleibens einen Vorwurf machen könne. Hat sich der Nießbraucher ohne den Willen des Eigenthümers in die Inhabung der dienenden Sache gesetzt, so ist seine Handlung formell rechtswidrig, und wenn in einem solchen Falle der Eigenthümer über eine Schädigung der dienenden Sache sich beschwert, so giebt §. 260 der D. Civ. Pr. O. über den Schätzungseid dem Gerichte hinreichend freie Hand, um der durch das Verschulden des Eindringlings verschlimmerten Beweislage des Eigenthümers in Ansehung der Frage, ob ein Schaden entstanden sei, Rechnung zu tragen. Auf diesem Standpunkte steht das gemeine Recht. Die neueren Gesetzgebungen neigen sich indessen dahin, die Beschaffung einer urkundlichen Grundlage für die Rückgewähr, als im muthmaßlichen Willen des Bestellers gelegen, zur Pflicht des Nießbrauchers zu machen. Der Entwurf schließt sich dieser Meinung an und sieht in der Aufstellung eines Verzeichnisses, wenn es sich um mehrere Sachen oder !) Vergl. Koch, Kommentar zu I. 21 §. 19.

Veränderungsbefugniß des Nießbrauchers. §§. 294, 295. 1269 um ein mit Gebäuden oder mit Zubehör ausgerüstetes Landgut handelt, als eine ordnungsmäßige Verwaltungsmaßregel an. Dagegen glaubt er, dem Nießbraucher keine größere Last bereiten zu sollen, als die Sicherheit des Eigenthümers unbedingt erfordert. Ein unter Kontrole des Eigenthümers aufgenommenes Privatverzeichniß giebt demselben materiell dieselbe Sicherheit, wie ein notarielles oder gerichtliches Inventar. Die instrumentirende Urkundsperson wird nur Angaben der Parteien zu Protokoll nehmen, aber nicht bei auftauchenden Streitigkeiten thatsächliche Feststellungen machen können, welche den Streit entscheiden, denn die Urkundspersonen sind nicht Prozeßrichter. Es ist daher zwar dem Eigenthümer gestattet, die notarielle oder gerichtliche Aufnahme des Inventars auf seine Kosten durchzusetzen (§. 292), eine etwaige Meinungsverschiedenheit über die Richtigkeit des Inventars ist jedoch dem Austrage im Rechtswege überlassen. Eine kurze Frist für die Aufstellung von Erinnerungen des Eigenthümers mußte dabei zweckmäßig erscheinen (§. 293). Was die Frage betrifft, ob die Errichtung des Verzeichnisses von dem Eigenthümer erlassen werden kann!), so würde ein solcher Erlaß zwar in der Regel unverständig sein, weil der künftige Beweis dadurch erschwert wird, er kann aber auch unter Umständen ganz ungefährlich sein, z. B. wenn der Eigenthümer bereits ein Verzeichniß besitzt, oder dem Nießbraucher volles Vertrauen schenken darf. Der Entwurf behandelt deshalb die Inventarisirung als erlaßbar und glaubt auch dem Erlaß durch letztwillige Verfügung nicht entgegentreten zu sollen. Die Inventarisirung soll den Beweis sichern. Ist sie unterblieben, so tritt der Nachtheil ein, daß der Beweis verdunkelt wird. Als Rechtsnachtheil für eine durch das Verschulden des einen Betheiligten eingetretene Beweisverdunkelung läßt sich, ähnlich wie in dem Falle des gemeinrechtlichen juramentum zenonianum, nur denken, daß die Beweislage des Schuldigen entsprechend verschlechtert wird. Diese Verschlechterung kann in der Aufstellung einer Vermuthung zu seinem Nachtheile liegen, und zwar der Vermuthung, daß er die Gegenstände des Nießbrauchs sammt allen zur ordentlichen Benutzung derselben unentbehrlichen Zubehörstücke, und zwar in brauchbarem Zustande empfangen habe?). f. Veränderungsbefugniß des Nießbrauchers. §§. 294, 295. Nach der allgemeinen Anweisung zur Erhaltung des wirthschaftlichen Bestandes sind Veränderungen am Nießbrauchsgegenstande, denen nicht der Vorwurf der Un wirthschaftlichkeit gemacht werden kann, an sich dem Nießbraucher nicht verboten. Wollte man indessen nur den Gesichtspunkt der Wirthschaftlichkeit in dem Sinne hier obwalten lassen, daß allein darauf gesehen wird, ob keine Verminderung des Nutzungsoder Veräußerungswerthes der Sache stattfindet, so würde man Veränderungen zulassen, welche, obwohl sie den objektiven Werth der Sache nicht beeinträchtigen, doch die berechtigten Interessen des Eigenthümers verletzen. Der Nießbrauch ist nur eine !) Die Verfasser von eles pandectes françaises-, J. B. Delaporte et P. N. Riffé-Caubray, Code civ. Bd. 5 S. 273 leugnen die Erlaßbarkeit durchaus: -En léguant l’usufruit seulement, sagen sie, le testateur à voulu conserver la propriété à son héritier, Ily a donc contradiction dans la disposition par laquelle II interdit les formalités conservatrices de cette propriétés, Vergl. Aubry a. a. O. §. 229 Note 13. Die Kosten können nach dem Bestellungsakt dem Eigenthümer obliegen. Vergl. auch preuß. rev. Entw. II §. 680. 2) Vergl. bayr. Entw. III Art. 249; hess. Entw. II. 4 Art. 31; österr. B. G. B. §. 518. Sachenrecht. 318

1270 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. zeitweise Unterbrechung der Nutzung des Eigenthümers. Bei Rücknahme der Sache darf dem Eigenthümer keine neue und abweichende Art der Benutzung aufgedrungen werden. Viele Aussprüche der römischen Juristen beschränken den Nießbraucher in solchen Veränderungen, die man gleichwohl nicht als Verschlechterungen ansehen kann!) Windscheid unterscheidet ein Doppeltes. Erstlich dürfe der Nießbraucher nicht in einer Weise nutzen, welche gegen die Bestimmung der Sache verstoße (z. B. Wohnräume nicht als Stallungen oder Niederlagen nutzen), oder welche auch nur in Wider, spruch stehe mit der Art und Weise, wie der Eigenthümer die Sache zu benutzen pflegte (z. B. dürfe nicht aus einem gewöhnlichen Wohnhause ein Gasthaus machen). Zweitens dürfe er die Sache nicht umgestalten, sondern müsse sie nutzen in der Gestalt, wie sie ist. Das preuß. A. L. R. §. 25 d. T. giebt die Regel, daß der Nießbraucher, vohne Einwilligung des Eigenthümers, selbst einzelne Theile der Substanz in eine von der vorigen ganz verschiedene Form nicht umänderne dürfe. Bei Auslegung dieser etwas allgemeinen Regel greift die Doktrin auf die Aussprüche der römischen Juristen zurück. Förster, Theorie u. Pr. §. 186 unter IV a, verzweifelt an der Jurückführung auf ein allgemeines Prinzip und hält die Erlaubtheit der Aenderung für eine nach Lage des Falles zu beantwortende Frage von thatsächlicher Natur. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 281 Note 5, will Aenderungen untersagt wissen, welche mit der Bestimmung der Sache oder auch mit den Interessen des Eigenthümers unvereinbar sind. Sächs. B. G. B. §. 611: „Der Nießbraucher darf wesentliche Aenderungen mit der Sache nicht vornehmen, wenn sie nicht durch den Zweck ordnungsmäßiger, der Bestimmung der Sache entsprechender Benutzung gerechtfertigt werden. Er darf weder Gebäude in ein Landgrundstück, noch umgekehrt verwandeln. So weit es zur ordnungsmäßigen Benutzung des dienenden Grundstücks erforderlich ist, kann er wenn der Eigenthümer dies nicht thun will, neue Gebäude errichten, auch abgebrannte oder untergegangene Gebäude wieder aufbauen. Besteht der Nießbrauch blos an einem Gebäude, so darf der Nießbraucher dasselbe weder vollenden, wenn es bei Entstehung des Nießbrauchs unvollendet ist, noch wieder aufbauen, wenn es während der Dauer des Nießbrauchs abbrennt oder sonst untergehte. Im Code civ. kommt eine ausdrückliche einschlagende Bestimmung nicht vor. Man folgert indessen aus der Pflicht zur Konservirung der Substanz (art. 578), daß, wie Jachariä a. a. O. §. 228 sich ausdrückt, der Nießbraucher nicht berechtigt sei, der Sache eine neue Gestalt zu geben, oder wie Aubry a. a. O. §. 231 S. 494 sagt, der Nießbraucher nicht befugt sei, ola forme constitutive et la manière d’étre particulières zu ändern. Verbessernde und wertherhöhende Veränderungen sollen erlaubt sein. Bayr. Entw. III Art. 235: „Der Nutznießer darf ohne Einwilligung des Eigenthümers keine Veränderungen mit der Sache vornehmen, wenn sie nicht durch den Zweck ordnungsmäßiger Benutzung derselben in den Grenzen der ihm vom Eigenthümer gegebenen Bestimmung gerechtfertigt sinde. 1) Vergl. Elvers a. a. O. S. 470; Windscheid, Pand. §. 203 Note 14.

Veränderungsbefugniß des Nießbrauchers. §§. 294, 295. 1271 Hess. Entw. II. 4 Art. 26: Mit der dienenden Sache kann der Nießbraucher nützliche und verschönernde Veränderungen vornehmen; nur darf die Sache hierdurch keine von ihrer bisherigen wesentlich verschiedene neue Bestimmung erhalten. Er darf kein Ackerfeld in einen Lustgarten, keine Stallung in ein Wohngebäude, kein Wohnzimmer in eine Werkstätte umwandeln und umgekehrte. Die Uebersicht der gesetzlichen Bestimmungen läßt ein klares Hervortreten der leitenden Grundsätze vermissen. Bei der Aufsuchung derselben sind einige Vorbemerkungen vorauszuschicken. Die Art und Weise der Benutzung der Sache kann den Eigenthümer nur insoweit interessiren, als sie von veränderndem Einfluß ist auf die Sache. Wenn man ein Rennpferd als Karrengaul benutzt, oder nach dem römischen Beispiele einen wissenschaftlich gebildeten Sklaven zum Feldarbeiter macht, so wird die Eigenthümlichkeit der Sache dadurch in derselben Weise geändert, wie wenn man einen Weinberg in Ackerfeld verwandelt. Eine Benutzung dagegen, welche auch noch so sehr mit der Bestimmung der Sache oder der bisherigen Benutzungsweise im Widerspruche steht, müßte völlig gleichgültig bleiben, falls sie des umgestaltenden Einflusses entbehrt. zu Man kann dem Nießbraucher nicht verbieten, den Lastwagen zu Spazierfahrten benutzen. Was bei einer Aenderung in der Benutzungsweise verboten wird, das ist die mittels desselben eintretende Veränderung der Sache. Indem die letztere untersagt wird, wird zugleich jede Gebrauchsweise untersagt, die die Sache zu einer anderen machen würde, denn man verändert die Sache nicht nur durch einen Akt der körperlichen Umgestaltung, sondern auch in dem langsameren Wege des Gebrauchs zu einem verschiedenen Zwecke. Ein besonderes Verbot der Gebrauchsveränderung, wie Windscheid solches aufstellt, ist deshalb theils unnöthig, theils zu weit gehend. Will der Besteller des Nießbrauchs nur sein bisheriges Verfahren, z. B. aus Pietätsrücksichten, dem Nießbraucher auferlegen, so mag er eine besondere Vorschrift geben. Hieran hat sich eine weitere Bemerkung zu schließen. Das zu Konservirende kann nur in objektiven Eigenschaften der Sache bestehen. Der bisherige Gebrauch des Eigenthümers kommt nur dann in Betracht, wenn er der Sache einen bestimmten wirthschaftlichen Stempel aufgeprägt hat. Ist solches nicht der Fall, hat z. B. der bisherige Besitzer die ihrer ganzen Einrichtung nach (durch den Eingang von der Straße 2c.) zu Kaufläden bestimmten Räume, als Wohngemächer benutzt, so kann man den Nießbraucher nicht hindern, sie ihrer objektiven Bestimmung gemäß zu benutzen. Den Umfang der ihm erlaubten Verfügung hat der Nießbraucher nach der Einrichkung der Sache zu beurtheilen; das nur subjektive Beispiel, wie der Eigenthümer die Sache benutzt hat, kann man völlig bei Seite lassen. Dies vorausgeschickt, läßt sich als erste und überall anerkannte Regel aufstellen daß der Nießbraucher den wirthschaftlichen Charakter und die Bestimmung der Sache, dieselbe im Ganzen genommen, zu respektiren hat. Er darf dieselbe nicht zu einer Sache einer verschiedenen wirthschaftlichen Gattung, zu einem anderen Verkehrsobjekte machen. Aus einem Privathause darf nicht ein Gasthaus, aus einem Landgut nicht ein Park werden. Durch diese Regel wird die Veränderung einzelner Theile, z. B. eines Ackers in eine Kiesgrube, freigelassen!). Es macht daher einen !) „Wenn nur der Charakter als Landgut gewahrt bleibte (Windscheid a. a. O. Note 14).

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1272 — großen Unterschied, ob ein Acker für sich oder als Bestandtheil eines Gutes Gegenstand des Nießbrauchs ist. Neben dem generellen Charakter der Sache ist der individuelle Charakter zu unterscheiden. Auch hier kann man dem Nießbraucher nicht Verfügungsfreiheit unter Beschränkung blos auf die wirthschaftliche Zweckmäßigkeit und die Wertherhaltung gestatten. Nach der Ausdrucksweise der Gesetzgebungen soll der Nießbraucher nicht umgestalten, nicht wesentliche Veränderungen vornehmen. Hierin ist der leitende Gedanke zu finden, daß die Sache auch als Spezies die sie von anderen Sachen derselben Gattung unterscheidenden eigenthümlichen Eigenschaften bewahren soll. Auch hier ist die Sache stets als Ganzes zu nehmen und die Konservirung der Beschaffenheit der einzelnen Theile nur insoweit Pflicht, als eine Aenderung dieser Beschaffenheit Grundzüge in der Einrichtung des Ganzen verwischen würde. Sobald die Veränderung in der Beschaffenheit einzelner Theile für den individuellen Charakter unwesentlich ist, kann man sie dem Nießbraucher frei geben!). Nach den Bestimmungen des Entwurfs werden die absolut verbotenen Veränderungen der Sache von den nach Maßgabe ihrer Wirthschaftlichkeit zu beurtheilenden Veränderungen mit genügender Deutlichkeit unterschieden sein. Eine solche klare Erkennbarkeit der seiner erlaubten Verfügung gesteckten Grenze ist aber auch für den Nießbraucher um deswillen erforderlich, weil für die absolut verbotenen Veränderungen ein besonderer Rechtsnachtheil aufzustellen ist. Solcher Rechtsnachtheil ist im preuß. A. L. R. §. 26 d. T. dahin ausgesprochen, daß nach geendigtem Nießbrauche die Sache auf Verlangen des Eigenthümers wieder in den vorigen Stand gesetzt werden muße. Ohne eine solche Bestimmung könnte es zweifelhaft sein, ob der Eigenthümer, auch wenn er nicht durch die Veränderung beschädigt ist, doch eine Zurückführung der Sache in den früheren Stand verlangen, also statt eines Schadensinteresses denjenigen Betrag fordern könne, welcher zur Bewerkstelligung der Restitution erforderlich ist. Wenngleich eine solche Bestimmung in den sonstigen Gesetzgebungen?) fehlt, so ist sie doch zur Beseitigung von Zweifeln empfehlenswerth. Nur wird man den Eigenthümer nicht bis zur Beendigung des Nießbrauchs warten lassen dürfen, da man ihm auch bei anderen während desselben vom Nießbraucher begangenen Rechtswidrigkeiten das sofortige Einschreiten gestattet (§. 306). g. Aufwendungspflicht des Nießbrauchers. a. Im Allgemeinen. §. 296. Die dem Nießbraucher obliegende Pflicht der Fürsorge für die Erhaltung der dienenden Sache in demselben wirthschaftlichen Bestande erheischt nicht nur, daß er die Sache sorgsam behandele und nicht mißbrauche, sondern auch, daß er positive Aufwendungen mache. Bei der Verwaltung der Sache ist zur Erhaltung derselben 1) L. 13 §. 7 D. h. t.: -excolere enim quod invenit potest, qualitate aedium non immutata¬ 2) Vergl. jedoch hess. Entwurf II. 4 Art. 49: „Hat der Nießbraucher mit der dienenden Sache Veränderungen vorgenommen, zu welchen er nicht befugt war, so muß er erstere nach beendigtem Nießbrauche auf eigene Kosten wieder in den vorigen Stand setzen. Ist die Wiederherstellung des vorigen Zustandes unmöglich, so haftet er dem Eigenthümer für allen hieraus erwachsenden Schadens.

1273 Aufwendungspflicht des Nießbrauchers. §. 296. ein mit Kosten verknüpfter Kampf zu führen sowohl gegen den im natürlichen Laufe der Dinge in Folge des Gebrauchs oder auch des bloßen Zeitablaufs an der Sache eintretenden Abbruch, als auch gegen die vielfachen Gefahren, denen dieselbe ausgesetzt ist. Soll nicht vom Kapital gezehrt und die Sache allmählich verschuldet werden, so ist dieser Kampf auf Kosten des Ertrages, also vom Nießbraucher auf eigene Rechnung, zu führen. Diese Regel hat indessen ihre nothwendige Beschränkung. Wenn dem Nießbraucher der wirkliche Reinertrag der Sache gewahrt bleiben soll, so kann er nicht gezwungen werden, Kosten zu tragen, welche durch einen außergewöhnlichen Zufall nothwendig geworden sind und deren Uebernahme seine Verwaltung verhältniß. mäßig überlasten würde. Das bestehende Recht stellt überall als Regel, deren Ausnahmen später zu erwägen sind, auf, daß die Erhaltungs= und Unterhaltungskosten die Rechnung des Nießbrauchers belasten. So wird im gemeinen Rechte der Nießbraucher zu der positiven Sorgfalt und Pflege verpflichtet, welche ein ordentlicher Mann auf seine eigenen Sachen verwendet!). 411 Auf die nothwendigen Aufwendungen allein verstellten die römischen Juristen die Pflicht des Nießbrauchers nicht, weil sie etwas weiter geht, als auf die bloße Schadensabwehr. Er soll Alles thun, quae in re sua faceret?). Die Unterhaltung begreift auch solche Aufwendungen, deren Unterlassung nicht gerade weiteren Schaden herbeiführt, sondern welche nur den gewöhnlichen Abbruch der Sache im Laufe des Gebrauchs ersetzen. Ob die Nothwendigkeit einer Aufwendung durch Zufall herbeigeführt ist, darauf kommt nichts an, wie denn der Nießbraucher nach römischem Rechte die Kurkosten bei Sklaven und im gemeinen Rechte analog bei Thieren zu tragen hat'). Die neueren Gesetzgebungen schließen sich insgesammt dem römischen Rechte an und verlangen als Regel, von welcher hernach für Gebäude eine Ausnahme gemacht wird, daß der Nießbraucher die Erhaltungs= und Unterhaltungs=Aufwendungen auf seine Kosten übernehme und rechtzeitig mache?). Diese Regel bedarf jedoch einer näheren Beschränkung. 1. Aus dem Ertrage sollen nach dem geltenden Rechte diejenigen Aufwendungen bestritten werden, welche man als die gewöhnlichen Erhaltungskosten (reparations Gentretien, riparazioni ordinarie) bezeichnet'). Die Ausdrucksweise des französischen Gesetzbuches bezieht sich zunächst nur auf Gebäude. Die Vorschrift in Art. 606, daß außer den dort beschriebenen Haupt=Gebäudereparaturen stoutes les autres reparations sont d’entretien=, ist nicht dahin zu verstehen, daß bei Nießbrauchs¬ — !) Windscheid, Pand. §. 204. *) L. 1 §. 3 D. ususfr. quemadm. (7. 9); l. 7 §. 3 D. h. t.: „nec solum necessarias refectiones facturum, sed etiam voluptatis causa ut tectoria et pavimenta et similia facere-. 3) Leist, Civ. Studien Bd. 2 S. 23; l. 45 D. h. t. *) Preuß. L. R. I. 21 §§. 12, 47, 68; Förster, Theorie u. Praxis Bd. 3 §. 186 S. 312 fl. Der art. 605 des code civ. erklärt den Nießbraucher verpflichtet zu den reparations d’entretien; das bezieht sich freilich zunächst auf Gebäude (vergl. Jachariä, franz. Civ. R. Bd. 2 §. 228 Note 5). Sächs. G. B. §. 612: „. ... auf seine Kosten Alles zu leisten, was zu deren Erhaltung erforderlich iste. Bayr. L. R. II. 9 §. 5; bayr. Entw. III Art. 240; hess. Entw. II. 4 Art. 36 ff. ?) Preuß. A. L. R. I. 21 §. 12; Koch im Kommentar Note 13; code Civ. art. 605; Cod. civ. d'Italia art. 501. Sachenrecht. 319

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1274 gegenständen, welche nicht in Gebäuden bestehen, zu der Unterhaltungslast des Nießbrauchers die Bestreitung aller erforderlichen Aufwendungen gehöre, sondern es wird auch hier eine analoge Unterscheidung gemacht!). Was die Gesetzgebungen unter dieser Bezeichnung geben, ist ein wirthschaftlicher 196 Begriff. Derselbe hat nichts gemein mit dem Begriffe der nothwendigen Aufwen¬ ##0 dungen, wie solcher besonders in der Lehre von der Eigenthumsklage vorkommt. Die Unterhaltungsaufwendungen können nothwendige Aufwendungen sein und werden es meist sein, aber es ist auch sehr wohl denkbar, daß die Unterlassung mit weiterem Schaden und Gefahren nicht verknüpft sei, und ebensowenig gehört jede nothwendige Aufwendung zu den gewöhnlichen Reparaturen. Gelegenheit zu Mißverständnissen wird auch dann geboten, wenn man den Begriff der Unterhaltungsaufwendung in allen Fällen ausschließen will, in denen die Veranlassung derselben durch einen Zufall herbeigeführt worden ist. In der französischen Doktrin wird auf Grund des art. 607 vielfach die Meinung vertreten, daß alle Aufwendungen, deren Bedürfniß durch ein zufälliges Ereigniß herbeigeführt worden ist, nicht dem Nießbraucher zur Last gelegt werden dürften?). Bei dem Verwalter für fremde Rechnung ist Zufall jede Thatsache, die nicht auf sein Verschulden als Ursache zurückgeführt werden kann. Eine Beschränkung der Verpflichtung des Nießbrauchers auf solche Reparaturen, welche durch sein Verfahren nothwendig geworden sind, will man nicht und kann man nicht wollen. Man muß deshalb bei den durch Zufall nöthig gewordenen Aufwendungen, wenn man den Nießbraucher von denselben befreien will, unter Zufall etwas Anderes verstehen. Der Begriff der gewöhnlichen Unterhaltungsausgaben ist ein wirthschaftlicher. Bei der Bestellung des Nießbrauchs müssen die Betheiligten voraussehen, daß, wenn ihre Absicht der Erhaltung des wirthschaftlichen Bestandes der Sache erreicht werden soll, während der Nießbrauchszeit mancherlei Aufwendungen auf die Sache zu machen sein werden. Dabei müssen sie diejenigen Anfälle und Verringerungen, denen die Nießbrauchssache nach ihrer Art und Eigenthümlichkeit ausgesetzt ist, und welche wirthschaftlich nicht als nicht vorauszusehender Zufall betrachtet werden können, z. B. daß an einem Wagen auch wohl einmal ein Rad zerbricht, mit im Auge haben Da der Besteller des Nießbrauchs sich nicht zu irgend einer Leistung, sondern nur zum Dulden verpflichtet hat, so muß dem Nießbraucher die Pflicht auferlegt gelten alle jene Aufwendungen zu beschaffen, welche innerhalb der wirthschaftlichen Voraussicht der Betheiligten lagen. Diese Aufwendungen werden unter dem Ausdrucke die ordnungsmäßige Instanderhaltung verstanden und den durch unvermuthete Ereignisse benöthigten Aufwendungen entgegengesetzt. Die Anwendung im einzelnen Falle wird dem Richter zu überlassen sein, und wird dieser danach zu fragen haben, ob ein sorgsamer Hauswirth die Aufwendungen gemacht haben würde, und ob derselbe auf das Eintreten derselben während seiner Verwaltung gefaßt sein mußte. Die Unterhaltungskosten sind eine laufende Last, gleich terminlichen Abgaben. Sie fangen an in dem Augenblicke, in welchem sie nach wirthschaftlicher Zweckmäßig¬ 1) Jachariä a. a. O. §. 228 Note 5; Laurent, Principes de droit civil Bd. 6 S. 540; de Filippis, Diritto civ. ital. Bd. 3 S. 50 Nr. 137. 2) Vergl. Aubry a. a. O. §. 231 Note 19, 20.

1275 Außerordentliche Aufwendungen (Hauptreparaturen). §§. 297 ff. keit vorzunehmen sind. Rückstände braucht sich deshalb der Eigenthümer, auch wenn der Nießbraucher vorzeitig die Sache zurückgeben will, nicht gefallen zu lassen. Entw. §. 296. 8. Außerordentliche Aufwendungen, insbesondere Hauptausbesserungen. §§. 297—299. Die so begrenzte Unterhaltungspflicht des Nießbrauchers genügt nicht, um die Ausführung aller nothwendigen Maßregeln zu sichern. Trifft ein außergewöhnlicher Zufall die Sache und macht derselbe zur Verhütung weiteren Schadens besondere Ausgaben nöthig, so entsteht eine schwierige Sachlage. Der Nießbraucher, welcher die Sache in den Händen hat, ist allein in der Lage, die Nothwendigkeit von Schutzmaßregeln zunächst zu erfahren und die Maßregeln anzuwenden. Dabei aber braucht er die Kosten nicht aus eigenen Mitteln herzugeben. Giebt entweder der Nießbraucher oder der Eigenthümer das Geld zur Bewahrung der Sache vor einer ungewöhnlichen Gefahr her, so führt er ein das Vermögen Beider berührendes Geschäft. Deshalb konnte im römischen Rechte der Eigenthümer, welcher den Nießbrauchssklaven vor der noxae deditio durch Jahlung bewahrte, von dem Nießbraucher einen angemessenen Beitrag verlangen, wenn dieser nicht vorzog, sein Recht aufzugeben!). Die Schwierigkeit liegt darin, daß wir in dem Nießbraucher einen Verwalter haben, der die Sache vor Schaden schützen soll, aber bei besonderen Unglücksfällen weder selbst das Geld herzugeben hat, noch den Herrn der Sache um Gewährung der Mittel angehen kann. Darf alsdann die nothwendige Maßregel unterbleiben und die Sache einfach dem Verderben überlassen werden? Bei der Lösung der vorliegenden Schwierigkeit ist zu unterscheiden zwischen dem Falle des Nießbrauchs an einzelnen Sachen und dem Falle des Nießbrauchs an werbenden Wirthschaftsganzen, und in dem ersten Falle wieder zwischen dem Nießbrauch an beweglichen Sachen und dem Nießbrauch an einem Grundstücke, weil, wie sich zeigen wird, diese Fälle nicht gleich behandelt werden können. aa. Bei dem Nießbrauche an einzelnen Sachen. §. 297. stritt 1 1. Bei beweglichen Sachen kommt der Fall, daß die durch außergewöhnlichen Zufall eintretende Gefahr mit besonderen Aufwendungen abgewendet werden muß, nur selten vor. Der Fall der Noxalschuld fällt für uns aus. Wohl aber kann der Fall der Lösung der entwendeten Sache von dem redlichen Besitzer eintreten. Als eine vom Ertrage zu bestreitende Last kann man die außergewöhnliche Aufwendung dem Nießbraucher nicht auferlegen. Die Redeweise der Gesetzgebungen ist nicht genau. So sagt das sächs. B. G. B., der Nießbraucher habe auf seine Kosten Alles zu leisten, was zur Erhaltung der Sache erforderlich ist. Der bayr. Entw. verpflichtet den Nießbraucher, die Sache gegen Werthminderung, Untergang und Entfremdung zu wahren und auf seine Kosten unversehrt und in gutem Zustande zu erhalten. Zwischen gewöhnlichen und außergewöhnlichen Aufwendungen ist kein Unterschied, wenigstens nicht ausdrücklich, gemacht. Die Ausführung der !) Vergl. I. 17 §. 1 D. de nox. act. (9, 4). 319°

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1276 außergewöhnlichen nothwendigen Aufwendungen muß zweckmäßigerweise thunlichst gesichert werden. Als geeignetste Lösung wird zu betrachten sein, daß solche Aufwendungen zwar nicht wie die Unterhaltungskosten dem Nießbraucher von selbst anfallen, aber man ihm doch zumuthet, entweder die Schützung der Sache auf eigene Kosten zu übernehmen, oder auf sein Recht zu verzichten und die Sache dem Eigenthümer zu überlassen!). Damit werden die nothwendigen Aufwendungen für den Nießbraucher nicht in obligatione, sondern nur in conditione gesetzt, ihre Bestreitung zur Bedingung der Fortsetzung des Nießbrauchs gemacht. Eine Erstattungspflicht des Eigenthümers wegen ungewöhnlicher Aufwendungen, welche auf bewegliche Sachen gemacht sind, kennen die neueren Gesetzgebungen nicht. Auch eine Kontributionspflicht, wie bei der noxa und der cautio damni infecti würde zu Verwickelungen führen. Für das römische Recht wird solche wohl angenommen?), einfacher und ohne besondere Härte für den Nießbraucher ist der Ausschluß. Der praktische Unterschied zwischen den Unterhaltungskosten und den außergewöhnlichen nothwendigen Aufwendungen wird sich darnach vornehmlich darin zeigen, daß letztere nicht mit dem Eintritt des Bedürfnisses anfallen, sondern daß der Nießbraucher nur für allen Schaden verantwortlich wird, wenn er weder durch Rücküberlassung der Sache dem Eigenthümer ihre Ausführung überlassen, noch sie selbst ausgeführt hat. 2. Bei Grundstücken handelt es sich um Reparaturen an Bauwerken aller Art. Hier ist die Aufwendungspflicht des Nießbrauchers am schwierigsten zu ordnen, und zwar sind die Schwierigkeiten thatsächlicher Natur. Ein jedes Bauwerk kann, wenn es noch neu ist, lange Zeit mit geringfügigem Aufwande in gutem Stande erhalten werden, dann aber kommen Zeiten, in denen ein oberflächliches Flicken nicht mehr hilft und gründlich in die Struktur des Hauses eingegriffen und theilweise neu gebaut werden muß. Eine solche gründliche Reparatur hilft dann wieder für lange Zeit. Will man wirthschaftlich besonders sicher gehen, so muß man bei einer Verwaltung, unter welcher Bauwerke stehen, nicht nur die laufenden Unterhaltungskosten im Voranschlage berücksichtigen, sondern auch ein Kapital ansammeln für die in längeren Perioden, je nach Art des Gebäudes, nothwendig werdenden Hauptreparaturen. So verfährt man im Leben jedoch im Allgemeinen nicht, und es wird ein solches Verfahren auch nicht dem Nießbraucher vorzuschreiben sein. Die Vornahme einer Hauptreparatur durch den Nießbraucher würde, wenn die konkrete Reparaturperiode länger als die Nießbrauchszeit sich bemißt, eine Fürsorge auch für die Zeit nach Beendigung des Nießbrauchs, also ein Kreditiren an den Eigenthümer enthalten. Zu der Zeit, wo dies Bedürfniß einer Hauptreparatur eintritt, weiß der Nießbraucher noch nicht, wie lange er von derselben Vortheil ziehen würde; er weiß mithin nicht, inwieweit er die Kosten für ein fremdes Geschäft vorschießt. Soll man ihn dennoch zu den Hauptreparaturen zwingen und ihm vielleicht nur einen demnächstigen Ersatz anspruch bewilligen? Die Lösungen, welche die verschiedenen Gesetzgebungen für die vorliegende Frage geben, weichen von einander ab. 1) Analog wie im röm. Falle der noxa. L. 3 D. si ex noxali causa (2, 9): -Si cum usufructuario noxali judicio agetur, isque servum non defenderit, denegatur ei per Practorem ususfructus persecution 2) Elvers a. a. O. S. 538.

Außerordentliche Aufwendungen (Hauptreparaturen). §§. 297 ff. 1277 Im gemeinen Rechte geben die Quellen verhältnißmäßig wenig Anleitung. Die Hauptstelle ist l. 7 §. 2 D. h. t.: „Quoniam igitur omnis fructus rei ad eum pertinet, reficere quoque eum aedes per arbitrum cogi, Celsus scribit. Celsus libro octavo decimo Digestorum: hactenus tamen, ut sarta tecta habeat; si qua tamen vetustate corruissent, neutrum cogi reficere, sed si heres refecerit, passurum fructuarium uti... Modica igitur refectio ad eum pertinet, quoniam et alia onera agnoscite. Daneben ist in l. 64, 65 D. h. t. ausgesprochen, daß der Nießbraucher sich von seiner Reparaturpflicht, wenn er solche nicht verschuldet hat oder sie nicht Folge eines Verschuldens der Seinigen ist, frei machen könne. In 1. 7 C. h. t. (3, 33) ist besonderer Nachdruck auf das sarta tecta suis sumtibus praestare gelegt. Die Theorie und Praxis unterscheiden zwischen mäßigen Unterhaltungsreparaturen und größeren Herstellungen, welche bei ordnungsmäßigem Gebrauche in Folge des Alters eines Gebäudes oder durch einen besonderen Zufall nöthig werden sollten!). Im preuß. A. L. R. findet sich ein wesentlich von der gemeinrechtlichen Praxis abweichender Gesichtspunkt aufgestellt. Als Hauptreparaturen, die dem Nießbraucher nicht zugemuthet werden, sind nach §. 52 d. T. diejenigen zu achten, deren Kosten mit Inbegriff der ins Geld gerechneten Materialien den vierten Theil der Nutzungen desjenigen Jahres, in welchem der Zufall sich ereignet hat, übersteigene. Während die gemeinrechtliche Meinung die Größe der Reparatur blos nach der zu bessernden Baulichkeit bemißt, nimmt das A. L. R. Rücksicht darauf, ob die Baulichkeit zu einem ertragsreichen Gute gehört. Das sächs. B. G. B. steht auf dem gemeinrechtlichen Standpunkte, indem es die Unterscheidung zwischen gewöhnlicher Reparatur und Hauptreparatur dem richterlichen Ermessen überläßt. §. 612: „Er hat bei Gebäuden die gewöhnlichen Ausbesserungen zeitig vorzunehmene. Der Code civ. art. 606 beschreibt: ales grosses réparationss als ycelles des gros murs et des voutes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières, celui des digues et des murs de souténement et de clôture aussi en entier. Toutes les autres reparations sont d’entretiene. Dem Code folgen der bayr. Entw. III Art. 237, der Code civ. d'Italia art. 504, Nederl. burg. wetb. art. 841. 39 Der hess. Entw. folgt auch der Methode des Code, hat aber in II. 4 Art. die wesentlich abweichende, in den Motiven aber als solche nicht hervorgehobene Bestimmung, daß dem Nießbraucher die Besorgung aller Hauptreparaturen, mögen sie gleich beim Anfange des Nießbrauchs oder während der Dauer desselben nöthig werden, auferlegt wird, Ersatz nach beendigtem Nießbrauch vorbehalten. Aus dem Ueberblicke des geltenden Rechts ergiebt sich, daß die Bestreitung aus eigenen Mitteln dem Nießbraucher nur in Ansehung der gewöhnlichen laufenden Unter haltungskosten zugemuthet wird, außerordentliche Baulasten aber von dem Eigenthümer getragen werden sollen. Theoretisch richtig würde sein, die Kosten der Hauptrepa¬ 1) Seuffert's Archiv Bd. 7 Nr. 194, Bd. 17 Nr. 270; Voetius, Comm. VII. 1 §. 36; Thibaut, Pand. §. 614; Schweppe, röm. Pr. R. §. 297; Elvers a. a. O. S. 506. Sachenrecht. 320

1278 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. raturen auf die längeren Perioden, in denen dieselben nöthig zu werden pflegen, zu vertheilen und dem Nießbraucher die seiner Nießbrauchszeit entsprechende Rate aufzuerlegen. Damit würde aber die Frage nicht gelöst sein, wer denn, falls das Bedürfniß einer größeren Reparatur eintritt, dieselbe auszuführen habe. Um eine möglichst angemessene Lösung zu gewinnen, hat man sich den dem Zwecke des Rechts instituts entsprechenden Willen der Betheiligten zu vergegenwärtigen. Man gelangt alsdann zur Unterscheidung zweier Fälle. bis Häuser gehören streng genommen nicht zu den in §. 286 gedachten Gegenständen der zwar langsamen und allmählichen, aber schließlich doch unabwendbaren Konsumtion, denn eine fortgesetzte Reparatur ist im Stande, sie für unbegrenzte Zeit zu erhalten. Die gänzliche Freiheit von der Verpflichtung zur Beschaffung der Hauptreparaturen giebt dem Nießbraucher den langsamen Konsum des Hauses frei und gestattet ihm am Ende des Nießbrauchs ein in seiner Grundstruktur baufällig und reparaturbedürftig gewordenes Haus zurückzugeben. Bei dem an einzelnen Gebäuden bestellten Nießbrauche mag die gewöhnliche Willensmeinung der Betheiligten diesem Resultate entsprechen. Würde man von dem Nießbraucher die Vornahme der nothwendigen Hauptreparaturen, deren fernere Verschiebung mit Schaden für die Sache verknüpft ist, fordern, so würde man ihn damit zwingen, eigenes Vermögen in das Haus zu stecken. Ob er die Nutzwirkung der Hauptreparatur abwohnt, ist ungewiß und für die meisten Fälle nicht wahrscheinlich. Die Uebereinstimmung der Gesetzgebungen kann auch als ein Resultat der gewöhnlichen Willensmeinung der Betheiligten gelten und mahnt für den Fall des Nießbrauchs an einzelnen Gebäuden die gewöhnlichen von den außerordentlichen Ausbesserungen zu unterscheiden. Auch ist zu beachten, daß ein Bauwerk, welches der Grenze seiner Haltbarkeit nahe ist und zu seiner Erhaltung tief eingreifender Reparaturen bedarf, gleichsam verschuldet ist, und zwar meistens so, daß die Schuld sich großentheils noch aus der Zeit vor dem Beginn des Nießbrauchs herschreibt. Was den Unterschied zwischen gewöhnlichen Reparaturen und Hauptreparaturen betrifft, so geht die Vorschrift des preuß. A. L. R., daß als Hauptreparatur eine solche angesehen werden solle, welche mehr als den vierten Theil des jährlichen Ertrages der dienenden Sache betrage, zwar von dem richtigen Gedanken aus, daß die Reparaturlast anders behandelt werden muß, wenn es sich um eine bebaute größere Besitzung, als wenn es sich um ein einzelnes Haus handelt. Sie unterliegt indessen dem Bedenken, daß der Zeitpunkt des Eintritts des Bedürfnisses einer Hauptreparatur sehr unbestimmt ist, auch ist das Herausgreifen einer solchen Taxe für die mögliche Verschiedenheit der Fälle willkürlich. Nachahmung hat die preußische Bestimmung nicht gefunden. So bleibt denn die Wahl, ob man die Unterscheidung zwischen ordentlicher und außerordentlicher Ausbesserung dem richterlichen Ermessen überlassen oder mit dem französischen Recht als Hauptreparatur eine solche bezeichnen will, welche gewisse für gewöhnlich unverändert beharrende Theile des Bauwerks ergreift. Der Vortheil der einen Methode liegt in einer größeren Biegsamkeit des Rechts und Anpassung desselben an die verschiedenen Gestaltungen des Lebens, der Vortheil der anderen Methode in einer leichteren technischen Handhabung der gesetzlichen Vorschrift. Das richterliche Ermessen wird sich danach richten, ob die in Frage stehende Ausbesserung eine solche

Außerordentliche Aufwendungen (Hauptreparaturen). H. 297 ff. 1279 sei, deren Vorkommen die Betheiligten bei Beginn des Nießbrauchs gewärtigen mußten, und welche regelmäßig bei ordentlicher Wirthschaft in kürzeren Perioden vorgenommen zu werden pflegt, während als ungewöhnliche Reparaturen solche erscheinen, welche nur in langen, die gewöhnliche Nießbrauchszeit übersteigenden Perioden im gewöhnlichen Laufe der Dinge nöthig werden. Die Gefahr einer Nichtunterscheidbarkeit der außerordentlichen Reparaturen von den gewöhnlichen Ausbesserungen liegt nicht vor. Es ist daher rathsam, mit dem gemeinen Recht und dem sächs. G. B. dem richterlichen Ermessen freie Hand zu lassen. Nur ist im Entwurf dem richterlichen Ermessen ein Anhalt gegeben, indem die Hauptausbesserungen als die bei ordentlicher Wirthschaft aus dem Ertrage zu machenden Aufwendungen charakterisirt und einzelne Arten derselben hervorgehoben sind. Wird der Nießbraucher von den Hauptreparaturen entlastet, so wird der Fürsorgepflicht desselben eine Grenze gesteckt. Diese Pflicht geht nicht so weit, daß er eigenes, erst in längeren Jahren wieder herauszuziehendes Kapital in die Sache stecke. Es kann sich dann allerdings die nicht wünschenswerthe Sachlage ergeben, daß bei nothwendigen Hauptreparaturen Niemand sich findet, der das Geld dazu hergeben will Des Nießbrauchers Fürsorgepflicht ist zu Ende, wenn er den Eigenthümer benachrichtigt hat, daß eine Hauptreparatur nöthig sei. Noch einen Schritt weiter zu gehen und den Eigenthümer dem Nießbraucher gegenüber für die Vornahme der Hauptreparatur verpflichtet zu erklären, würde die Duldungspflicht des Eigenthümers in eine positive Leistungspflicht übergehen lassen!). Das übereinstimmende Interesse beider Theile wird in dem praktischen Leben dahin führen, daß Einer von Beiden die Mittel hergiebt. Geschieht solches von Seiten des Nießbrauchers, so rechtfertigt sich ein Ersatzanspruch desselben auch schon im Interesse des Eigenthümers, da sonst für den Nießbraucher der Antrieb zu einer solchen dem Eigenthümer nützlichen Handlung fehlen würde. Ueber den Umfang des Ersatzanspruches wird später die Rede sein. Besorgt der Eigenthümer die nothwendige Hauptreparatur, so steckt er eigenes Vermögen in die dienende Sache und giebt dem Nießbraucher den Genuß an diesem Vermögen, und zwar einen Genuß, welcher dem Nießbraucher nicht gebührt. Die Reparaturkosten sind Verwaltungskosten und hätten eigentlich, falls die laufenden Einnahmen zu denselben nicht hinreichen, aus der Sache durch eine Verpfändung entnommen, und dann hätte die Amortisation auf die längere Reihe von Jahren vertheilt werden müssen, in denen die Hauptreparatur sich wieder verzehrt. Hat nun der Eigenthümer die Summe vorgeschossen, so würde der Nießbraucher ohne rechtlichen Grund sich bereichern, wenn er nicht mindestens die üblichen Zinsen als Entgelt für die Erweiterung seines Genusses vergütete. In den Gesetzgebungen ist eine solche Ausgleichung in dem analogen Falle der Beschaffung einer außerordentlichen Last Kriegskontribution) durch den Eigenthümer vorgesehen. Sie paßt aber auch vollständig für den vorliegenden Fall und ist deshalb von dem österr. B. G. B. §. 514 und dem italien. B. G. B. Art. 503 mit Recht auf denselben ausgedehnt?). Der Entwurf folgt diesem Beispiel. Hierbei steht sich der Nießbraucher noch immer gut, !) In der französischrechtlichen Doktrin wird die Reparaturpflicht des Eigenthümers von bedeutenden Autoritäten befürwortet. Sirey, Recueil XI, II, 109; Delvincourt, Cours de droit civil t. I p. 367. Dagegen Jachariä a. a. O. Note 11, dessen Meinung wiederum von Puchelt bestritten wird. *) Vergl. Jachariä a. a. O. S. 21 a. E.

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1280 denn er wird mit den Amortisationsbeiträgen verschont, deren Berechnung zu nicht wünschenswerthen Verwickelungen führen würde. Was die Ausführung der Hauptreparaturen betrifft, so erscheint es nicht räthlich, dem Beispiele des bayr. Entw. III Art. 236 zu folgen und dem Eigenthümer zunächst die Bauführung zuzugestehen!). Man wird vielmehr dem Nutznießer als dem Inhaber der Sache nur auferlegen können, daß er, wenn er die nöthige Reparatur nicht selbst ausführen will, der Ausführung derselben durch den Eigenthümer kein Hinderniß in den Weg lege. 33. Bei werbenden Wirthschaftsganzen. §§. 298, 299. Nach den vorstehend begründeten Bestimmungen des Entwurfs ist der Nießbraucher 1. einzelner Gebäude von gewissen Lasten befreit, welche nach richtiger wirthschaftlicher Rechnung eigentlich ihn treffen müßten, nämlich von der Vertheilung der Hauptreparaturkosten auf seine Nießbrauchszeit. Man wird sich nicht verhehlen können, daß in Folge jener Bestimmungen das in die nießbräuchliche Verwaltung gegebene Kapital einen Abbruch erleidet, welcher durch gesetzliche Bestimmung von ihm ferngehalten werden konnte. anl Die gemeinrechtliche Lehre von der Beschränkung des Nießbrauchers auf die ##1 modica refectio, unter Entbindung von nothwendigen Hauptreparaturen, beruht auf einem verhältnißmäßig geringen Quellenmateriale. Daß er ea quae vetustate corruerunt nach der zit. I. 7 §. 2 D. h. t. nicht wiederherzustellen braucht, folgt aus der allgemeinen, auch für seine Verbindlichkeit zur Rückgewähr geltenden Regel, daß der Zufall nicht vertreten wird. Eine andere Frage ist, ob, wenn die Wiederherstellung eine nothwendige Verwaltungsmaßregel ist, deren Verabsäumung weiteren Schaden im Gefolge haben würde, der Nießbraucher sie ohne Haftung unterlassen darf. Diese Frage ist von Ulpian in der angezogenen Stelle nicht mit voller Zweifellosigkeit bejaht worden. Der fernere Ausspruch Ulpians in l. 64 D. h. t., daß der Nießbraucher sich durch Dereliktion seines Rechts von der Refektionslast befreien könne, läßt die letztere möglicherweise als eine sehr erhebliche Last erscheinen. In 1. 50 D. h. t. wird der Wiederaufbau eines zusammengestürzten nothwendigen Wirthschaftsgebäudes als ein den Nießbraucher angehendes Geschäft bezeichnet?). Die gemeinrechtliche Doktrin ist zwar nicht durch Zweifel beirrt worden, ini dessen erschien den Redaktoren des preuß. A. L. R. die Konsequenz zu unpraktisch, daß der Nießbraucher eines großen Landgutes einen alten eingesunkenen Stall nicht wiederherzustellen haben solle; deshalb wurden als Hauptreparaturen nur solche angesehen, welche mehr als ein Viertheil des jährlichen Ertrages der gesammten dienenden Sache erfordern würden. U 1) Art. 236: „. ... steht die Bauführung zunächst dem Eigenthümer, und wenn dieser binnen einer angemessenen vom Richter vorzusteckenden Frist den Bau nicht ausführt, dem Nutznießer zug. 2) „Titus Maevio fundum Tusculanum reliquit, ejusque fidei commisit, ut ejusdem fundi partis dimidiae usumfructum Titiae praestaret; Maevius villam vetustate corruptam necessariam cogendis et conservandis fructibus aedificavit: quaesitum est, an sumtus partem pro portione ususfructus Titia agnoscere debeat? Respondit Scaevola, si priusquam ususfructus praestaretur, necessario aedificasset, non alias cogendum restituere, quam ejus sumtus ratio habereture.

Außerordentliche Aufwendungen (Hauptreparaturen). K. 297 ff. 1281 Aber auch dieses genügt nicht. Wenn ein werbendes Wirthschaftsganzes, bestehend aus einem bebauten Grundstück, in Nießbrauch gegeben worden ist, so läßt sich ein triftiger Grund nicht denken, weshalb den Nießbraucher nicht alle Lasten treffen sollten, die nun einmal mit der Ertragziehung verbunden sind. Bei der Zuweisung der Benutzung von einzelnen Gebäuden ist eine Bevortheilung des Nießbrauchers durch Befreiung von außerordentlichen Lasten in der Regel den Absichten der Parteien entsprechend. Bei werbenden Wirthschaftsganzen aber ist es nicht anzunehmen, daß die Betheiligten eine Art von Verwaltung beabsichtigt hätten, welche einen wirthschaftlichen Rückschritt, ein Jehren vom Kapitale, einschließt. Und einen wirthschaftlichen Rückschritt würde es enthalten, wenn der Nießbraucher das nach vieljährigem Gebrauche zusammensinkende, für den Betrieb der Landwirthschaft unentbehrliche Gebäude nicht wieder aufzuführen brauchte. Wenn als seine Verpflichtung, wie im preuß. A. L. R. l. 21 §. 60 bestimmt wird, Materialien, die aus dem Gute selbst gewonnen werden können, ingleichen Dienste, die zu dem ordinären Wirthschaftsbetriebe nicht erforderlich finde, ohne Vergütigung beizutragen, so ist dies eine kasuistische Billigkeitsentscheidung, enthält aber kein allgemein anwendbares Prinzip. Daß die Abnutzungsperiode bei den Hauptreparaturen eine besonders lange ist, kann nicht, wie Elvers a. a. O. S. 504 will, als Grund gelten, das schließlich eintretende Reparaturbedürfniß als unerwartetes außerordentliches Ereigniß zu betrachten. Nur ist dann eine Ausgleichung billig und erforderlich, wenn die ökonomischen Wirkungen der Hauptreparatur über die Nießbrauchszeit sich erstrecken. Dem Nießbraucher ist nicht zuzumuthen, die Lasten künftiger Zeiten zu antizipiren, ohne Ersatz zu erhalten. Der früher angedeutete Mißstand, daß zur Beschaffung einer nothwendigen Hauptreparatur weder der Eigenthümer noch der Nießbraucher verbunden ist, würde bei dem Nießbrauch an einem Landgute oder einem industriellen Wirthschaftsganzen besonders hart empfunden werden. Der Zweck der dienenden Sache, die Produktion, würde ernstlich gefährdet werden, wenn der Nießbraucher Bauten einfach zu Grunde gehen lassen dürfte, weil der Eigenthümer nicht in der Lage ist, die Mittel zu einer nothwendigen Besserung anzuschaffen. Bei einzelnen Gebäuden mag es für den Nießbraucher Schwierigkeiten haben, die erforderlichen Mittel für Hauptausbesserungen aufzubringen. Im Falle der Bewirthschaftung einer zum Erwerbe dienenden Besitzung kann man aber wohl die nöthigen Betriebsmittel bei ihm voraussetzen. Bezüglich dieser hat deshalb der vorliegende Entw. dem hess. Entw. II. 4 Art. 39 sich angeschlossen!). Die Kostenersatzfrage ist später zu erörtern, jedoch sei hier im Voraus bemerkt, daß es nur billig ist, wenn der Nießbraucher den Antheil an der Reparaturlast, welcher seiner Gebrauchszeit entspricht, tragen muß, und also einen Ersatz nur insoweit fordern kann, als er in Folge der von ihm vorgenommenen Hauptreparaturen eine bessere Sache zurückgewährt als er zurückzugewähren verbunden ist. Den Gebäuden im engeren Sinne werden Dämme, Deiche, Schleusen, überhaupt Bauwerke aller Art gleichzusetzen sein. Code civ. art. 606; bayr. Entw. III 1) Der Art. 39 lautet: „Hauptausbesserungen dagegen, sie mögen gleich beim Anfange des Nießbrauchs oder während der Dauer desselben nöthig werden, hat der Nießbraucher zwar gleichfalls zu besorgen, er kann jedoch den Ersatz der hierauf verwendeten Kosten nach beendigtem Nießbrauche vom Eigenthümer forderne. Sachenrecht. 321

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1282 Art. 237!). Dergleichen kommt nur bei den zum Erwerbe dienenden Wirthschaftsganzen: Landgütern, Mühlen, Fabriken 2c. vor, die Besorgung aller nothwendigen Reparaturen wird daher stets dem Nießbraucher obliegen. Wie eine Reparatur, so kann auch durch Ereignisse, welche im Laufe des Nießbrauchs eintreten, eine Neuerrichtung oder Erweiterung nothwendig werden, damit die dienende Sache nicht ganz oder theilweise zu Grunde gehe. Daher wird auch die Errichtung von baulichen Schutzvorrichtungen dem Nießbraucher zur Pflicht zu machen sein. Zu Neuerungen, welche die dienende Sache verbessern, ist der Nießbraucher auf keine Weise verbunden, auch wenn die etwa zu errichtenden Gebäude für den verständigen Wirthschaftsbetrieb erforderlich sein sollten. Die Nothwendigkeit der Verwaltungsmaßregeln kann immer nur so verstanden werden, daß ohne dieselben die dienende Sache in Vergleich mit dem Anfangszustande verschlechtert werden würde. Wenn der Nießbraucher wirthschaftlich dasselbe zurückgewährt, so ist er immer frei, die Schwierigkeit liegt nur darin, daß man verfallende Bauwerke nicht in demselben Justande erhalten kann, sondern, um sie zu erhalten, sie verbessern muß. Wollte man die Kapitalerhaltung streng durchführen, so müßte der Nießbraucher auch an der Tragung von außerordentlichen Unglücksfällen theilnehmen, denn ohne Vertheilung der Beschädigungen durch außergewöhnliche Unfälle auf die Erträge einer Reihe von Jahren würde die Wirthschaft zurückgehen. Deshalb hat z. B. der Fideikommißbesitzer die zur Wiederherstellung der durch Alter und Unglücksfälle an den Gebäuden entstandenen Schäden aufgenommenen Anlehen zu amortisiren, vergl. preuß. A. L. R. II. 4 §. 96. Für den Nießbrauch ist eine soweit gehende Vertheilung der mit der Bewirthschaftung verknüpften Lasten nicht erforderlich, weil er, im Gegensatz zu dem Fideikommißbesitze, nur eine Episode des Eigenthumsbesitzes bildet. In dem Falle der Verpflichtung des Nießbrauchers zur Ausführung von nothwendigen 6 Bauten kann man Bedenken tragen, den Nießbraucher ohne jede Sicherheit zum Kreditiren zu zwingen. Bei Lehen und Fideikommissen wird der wirthschaftlich zweckmäßige Weg eingeschlagen, daß der zur Erhaltung des Gegenstandes nothwendige Aufwand aus diesem selbst genommen wird. Unter dem erzwingbaren Konsens aller Betheiligten wird ein hypothekarisches Darlehn aufgenommen und die Amortisation desselben geordnet. Dieser Weg ist im Nießbrauchsfalle nicht anwendbar, denn während das Fideikommißgut nur unter Zustimmung sämmtlicher Betheiligten verpfändbar ist, kann das Nießbrauchsgrundstück von dem Eigenthümer, die Rechte des Nießbrauchers vorbehalten, frei verpfändet werden. Nach der Natur des Nießbrauchsrechts als eines nur auf Duldung gerichteten Rechts müßte es bedenklich sein, den Eigenthümer während der Dauer des fremden Genusses zu irgend welchen Leistungen, sei es auch nur von Sicherheit, anzuhalten. Aber soweit kann man gehen, daß die Vorschußpflicht des Nießbrauchers bei nothwendigen Bauten davon abhängig gemacht wird, daß der Eigenthümer wegen der demnächstigen Erstattung genügende Sicherheit zu geben bereit ist. Fehlt es an dieser Bereitwilligkeit, so liegt es in der Billigkeit, auch die Verantwortung des Nießbrauchers wegen Unterlassung der nothwendigen Bauten zessiren zu 1) Vergl. auch preuß. Entw. II §. 692: „Eben die Verbindlichkeiten, welche dem Nießbraucher zur wirthschaftlichen Unterhaltung der Gebäude obliegen, ist er auch bei anderen Zubehörungen und Anlagen, insbesondere bei Dämmen, Deichen, Gräben, Brücken, Mühlen, Wasserleitungen, Wegen, Gehegen und Verzäunungen zu erfüllen schuldige.

Verwend. der Brandversicherungsgelder. K. 300. Ergänzungspflicht. §§. 301 f. 1283 lassen. Die Sache liegt dann gerade so, wie bei den Kapitallasten, welche keiner der beiden Betheiligten vorzuschießen braucht (§. 298). 2. Die Besorgung der nothwendigen Hauptreparaturen ist nicht in der Weise eine Last des Nießbrauchers, wie die Bezahlung der fälligen Steuern, die Beschaffung der laufenden Unterhaltungskosten. Vorläufig ist noch ungewiß, inwieweit die aufgewendeten Kosten auf das Konto des Nießbrauchers zu setzen sind; dies entscheidet sich erst am Ende der Nießbrauchszeit. Bei der Besorgung handelt der Nießbraucher als Verwalter, nicht lediglich als Schuldner. Es wird nur unter den Begriff der dem Verwalter erlaubten Veränderungen fallen, wenn derselbe die Bäume und Steine des Landgutes in ein nothwendiges Gebäude verwandelt. Diese Anschauung führt dahin, daß bei Hauptreparaturen der Nießbraucher auch solche Materialien aus dem Landgute verwenden darf, welche nicht zu dem Ertrage, den er sich aneignen darf, gehören würden. Dieser Satz ist im gemeinen Rechte anerkannt!). Da derselbe nur eine nicht gerade in die Augen fallende Konsequenz aus den Grundsätzen über die Veränderungsbefugniß des Nießbrauchers ist, so empfiehlt es sich, ihn mit Rücksicht auf seine vielfache praktische Anwendbarkeit im Entwurfe aufzustellen (§. 299). h. Verwendung der Brandversicherungsgelder. §. 300. Einer besonderen Erörterung bedarf die Verwendung der Brandversicherungsgelder. Die später in Betracht zu ziehende Verpflichtung des Nießbrauchers zur Tragung der Brandversicherungsbeiträge läßt die Brandversicherung als ein Geschäft erscheinen, welches der Erhaltung des in dem Hause angelegten Kapitals dient. Die Brandversicherungssumme ist danach eine auf Kosten des Kapitals gemachte Einnahme, und schon aus der früheren Bestimmung über solche Einnahmen würde folgen, daß sie, wenn thunlich, zur Wiederherstellung zu verwenden ist. Diese Wiederherstellung würde ein dem Nießbraucher obliegendes Verwaltungsgeschäft sein. Dem Eigenthümer ist zwar sonst im Entwurfe ein Bauführungsrecht vor dem Nießbraucher nicht zugestanden. Im Falle des Einganges von Brandversicherungsgeldern erscheint es indessen nicht billig, den Eigenthümer zu zwingen, die Gelder und die Ausführung dem Nießbraucher anzuvertrauen. Der Entwurf läßt deshalb dem Eigenthümer die Wahl, ob er selbst wieder aufbauen oder die bereiten Mittel dem Nießbraucher zur Verfügung stellen will. i. Ergänzungspflicht. §§. 301, 302. 1. Soweit ein Abgang an den dem Nießbrauch unterworfenen Sachen stattgefunden hat, welcher nicht Folge einer Pflichtverletzung des Nießbrauchers ist, bleibt dieser regelmäßig von der Ersatzpflicht frei. Die Unterhaltungspflicht schließt die Pflicht zum Ersatz abgängiger Stücke in der Regel nicht ein. Ausnahmsweise tritt indessen eine solche Ausdehnung der Erhaltungspflicht ein. So soll nach gemeinem Rechte der Nießbraucher den Abgang einer Heerde, eines Thiergartens, einer Baumschule ergänzen?). S. 487. 1) Vat. Fragm. §. 71; l. 9 S. 7, l. 12 pr. D. h. t. Elvers a. a. O. 2) Vergl. §. 38 J. de R. D. (2, 1); l. 12 §. 5, 1. 68 §. 2, l. 62 §. 1, I. 9 §. 6 D. h. t. 3215

1284 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. Die Auffassung des preuß. A. L. R. ergiebt sich vornehmlich aus I. 21 §. 17: „Ist Jemandem der Genuß eines Inbegriffs an Sachen eingeräumt worden, so muß er auch die durch Natur oder Zufall abgegangenen Stücke aus den Nutzungen des Inbegriffs selbst, soweit es daraus geschehen kann, ersetzen. Nach I. 21 §. 69 soll der Nießbraucher das Wirthschaftsinventar in demselben Bestande erhalten, zufälliger Untergang trifft nach §. 121 ihn, und er muß nach §. 123 das Inventar in derselben Beschaffenheit zurückgeben, wie er solches erhalten hat. Die Doktrin schließt aus diesen Bestimmungen, daß an den im Inventar verzeichneten Beilaßstücken ein Quasiususfruktus bestehe und der Nießbraucher auch das freie Verfügungsrecht über sie habe!). Im französischen Recht giebt der angeführte art. 589 die Regel, nämlich Nichthaftung für den Abgang durch Abnutzung?). Ausnahmen werden gemacht für die Abgänge an dem Viehbestande, art. 615, 616, an Fruchtbaumanpflanzungen art. 594, und an Waldbeständen, art. 590—593. Nach dem sächs. B. G. B. §. 612 hat der Nießbraucher bei landwirthschaftlichen Grundstücken die Zubehörungen in gutem Stande und vollzählig zu erhalten, bei Waldungen, Gehölzen, Baumanlagen und Weinbergen durch wirthschaftliches Nachpflanzen den Bestand zu erhalten, bei Heerden die abgegangenen Stücke aus den Jungen zu ergänzen. Zu den Zubehörungen eines glandwirthschaftlichen Grundstückss ist nach §. 70 auch das Inventar zu rechnen. Aehnliche Bestimmungen finden sich im bayr. Entw. III Art. 240. Ueberblickt man die Fälle, bei denen die Gesetzgebungen in mehr oder weniger 5 spezialisirender Weise die Pflicht des Nießbrauchers zum Ersatze abgängiger Stücke annehmen, so ist ein gemeinsames Merkmal zu erkennen. In allen Fällen handelt es sich um eine Vereinigung von mehreren einzelnen Sachen zu einem werbenden Wirthschaftsganzen, das ausgerüstete Grundstück bildet den Hauptfall und kommt bei dem Nießbrauch an Sachen allein zur Berücksichtigung. Die Vereinigung von beweglichen Sachen behufs eines Erwerbsgeschäftes wird bei dem Nießbrauch an einem Vermögen zu erörtern sein. Für das dingliche Recht muß es gleichgültig sein, ob es an einer einzelnen Sache bestellt wird oder gleichzeitig an einer Menge von Sachen. Für die obligatorischen Verwaltungspflichten und Rechte des Nießbrauchers dagegen ist es von der erheblichsten Bedeutung, ob ein Pferd als solches Gegenstand des Nießbrauchs ist, oder ob dasselbe zu dem Inventar eines Landgutes gehört. Ebenso ist es von Bedeutung, ob ein einzelnes Gebäude zum Nießbrauch gegeben worden ist oder ob ein Gebäude zu einer ausgedehnten landwirthschaftlichen Besitzung gehört. Wenn ein Grundstück mit Zubehör zum Nießbrauch ausgethan wird, so geht die Meinung der Betheiligten dahin, daß der Nießbraucher den produzirenden Betrieb fort setzen und in gutem Schwunge erhalten soll, denn hiervon hängt die Erhaltung des Kapitals ab. Die Verwaltungsrechte und die Verwaltungspflichten müssen sich der Art der Bewirthschaftung anpassen, welche die Bestimmung der dienenden Sache ergiebt. Die Art der rationellen Bewirthschaftung ist eine verschiedene, je nachdem es sich um produktive Wirthschaftsganze oder um Sachen handelt, welche unter sich 1) Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 284 Note 4; Koch, Kommentar zu §. 121 I. 21; Förster, Theorie und Praxis §. 186 Bd. 3 S. 316 unter e. 2) Vergl. Jachariä, franz. Civ. R. Bd. 2 §. 227 Note 9.

Ergänzungspflicht. §§. 301, 302. 1285 in keinem wirthschaftlichen Zusammenhange stehen. Bei ersteren kommt es darauf an, daß alle Inventarstücke vollzählig und in brauchbarer Qualität vorhanden sind. Der Nießbraucher muß deshalb befugt sein, zu entscheiden, ob Stücke des lebenden und des todten Wirthschaftsinventars oder der Anpflanzungen abgängig oder auszuscheiden und durch neue zu ersetzen sind. Es wird nicht erforderlich sein, dem Nießbraucher wegen seiner ausgedehnten Verfügungsbefugnisse über die Inventarstücke mit dem preuß. A. L. R. das Eigenthum an denselben zuzuweisen und einen uneigentlichen Nießbrauch anzunehmen. Ein unzulässiger Widerspruch liegt nicht darin, daß man dem Nießbraucher, ohne ihm das Eigenthum an dem Wirthschaftsinventar zu geben, die Befugniß ertheilt, den Abgang auszuscheiden und sich anzueignen. Der Besteller des Nießbrauchs hat ein Interesse daran, einstweilen Eigenthümer zu bleiben. Die landrechtliche Bestimmung zielt vornehmlich auf die Uebertragung der Gefahr auf den Nießbraucher. Nach dem früher Gesagten rechtfertigt es sich vollkommen, daß der durchschnittliche Abgang, unter Mitberücksichtigung eines Maßes von Unfällen, auf welches der sorgsame Hauswirth gefaßt sein muß, dem Nießbraucher zur Last gelegt wird, daß derselbe ein Manko am Inventar bei Ende des Nießbrauchs nur mit außergewöhnlichen Unglücksfällen entschuldigen kann. Indem der Entw. die Instandhaltung und den nothwendigen Ersatz zur Pflicht macht, scheidet er außerordentliche Abgänge aus und legt auch hier den Begriff der laufenden Unterhaltungsausgaben zu Grunde. Die Ergänzungspflicht des Nießbrauchers wird oft auf die Ergänzung aus dem Naturalzuwachse beschränkt. So wird bei der Heerdenergänzung auf den Nachwuchs hingewiesen!). Eine solche Bestimmung ist zu eng, da sie so ausgelegt werden kann, daß der Nießbraucher bei der Ergänzung nur auf die ihm unter der Hand stehenden Naturalprodukte zu greifen brauche. Wirthschaftlich wird es oft geboten sein, den Weinberg nicht aus den eigenen Schößlingen und die Heerde nicht blos aus dem Nachwuchs, sondern durch frisches Blut zu ergänzen. Es ist deshalb vorzuziehen, die Ergänzungspflicht im Allgemeinen, ohne Beschränkung, auf die wirthschaftlich gerade zweckmäßigste Weise festzustellen?). Besondere Regeln für den unpraktischen in der Doktrin aber beliebten Fall zu geben, daß eine Heerde allein Gegenstand des Nießbrauchs ist, wird nicht nöthig sein?). Entw. §. 301. 2. Abgängige Stücke der dienenden Sache gehören nicht zu den Früchten im eigentlichen Sinne, denn nur dasjenige nennt man Frucht, auf dessen Beschaffung die Absicht gerichtet war. Sobald aber der Nießbraucher die abgängigen Stücke ersetzt, bilden dieselben einen Ueberschuß bei der Erhaltung des wirthschaftlichen Bestandes und es hat nach dem geltenden Recht keinen Zweifel, daß der Nießbraucher dieselben sich aneignen und auf eigene Rechnung beliebig verwerthen dürfe. In den römischen Quellen ist so entschieden in Ansehung abgängiger Bäume auf dem Acker und abgängiger Stücke einer Heerde?). Für das preuß. A. L. R. ist die Frage in 1) Code civ. art. 616. 2) Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 283 Note 8. 3) Das preuß. A. L. R. spricht nur von dem allein praktischen Falle des Viehinventarsa, §§. 68, 69 d. T. Die übrigen Gesetzgebungen folgen der üblichen Doktrin. 4) L. 18 D. h. t.: Agri usufructu legato, in locum demortuarum arborum aliae substituendae sunt, et priores ad fructuarium pertinente. L. 68 §. 2, l. 69 h. t.: Plane si gregis vel armenti sit ususfructus legatus, debebit ex agnatis gregem supplere, id est in locum capitum defunctorum vel inutilium alia Summittere, ut post substituta fiant propria fructuarii, ne lucro ea res cedat domino¬ Sachenrecht. 322

1286 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. Ansehung von Inventarienstücken ohne Bedeutung, da der Nießbraucher Eigenthümer des Inventars wird. Nach dem Code civ. art. 594 gehören abgestorbene oder durch Zufall gebrochene Obstbäume!) dem Nießbraucher, da la charge de les remplacer par d’autrese. Dasselbe gilt nach dem bayr. Entw. III Art. 240 in Anehung abgängiger Stücke der Heerde und abgängiger Bäume in Waldungen, Baumschulen, Baumanlagen und Weinbergen. Derselbe Gedanke hat im sächs. B. G. B. §. 608 den Ausdruck erhalten: Bäume, welche in Parkanlagen, Gärten und Weinbergen, auf Feldern, Wiesen u. dergl. stehen, kann der Nießbraucher, wenn es die zweckmäßige Behandlung des Grundstücks zuläßt, fällen und sich aneignen. Daß hierbei nicht gehörig unterschieden ist zwischen solchen Bäumen, welche bei ihrem Abgange nach der wirthschaftlichen Bestimmung des Ganzen durch junge Stämme ersetzt werden müssen, und solchen, bei welchen dieses nicht der Fall, ist bereits in der Begründung zu §. 282 hervorgehoben. Statt solcher kasuistischen Entscheidungen stellt der Entw. in §. 302 die Regel auf, daß, wenn der Nießbraucher für ausgeschiedene Bestandtheile und Jubehörstücke Ersatz beschafft hat, das Ausgeschiedene ihm gehört. k. Lastentragung. §. 303. In den gemeinrechtlichen Quellen wird erwähnt, daß der Nießbraucher tributum, solarium und alimenta ab ea re relicta') zu leisten habe, daß ihn ferner die Last trifft, si quid cloacarii nomine debetur, vel si quid ob formam aquaeductus, qui per agrum transit, pendatur, si quid ad collationem viae pendatur; quod ob transitum exercitus confertur etc.). Nach der gemeinrechtlichen Doktrin sollte der Nießbraucher alle sowohl ordentlichen als außerordentlichen Lasten der Sache berichtigen, und abgesehen davon, daß er in jedem Augenblicke seiner Rechte und damit auch seiner Pflichten sich begeben durfte, gab man ihm die Befugniß, von dem Proprietar die außerordentlichen Lasten insoweit zurückzufordern, als sie die Summe seines ganzen Gewinnes übersteigen!). d Dem gemeinen Rechte folgt das preuß. A. L. R.) und das französische Recht?). Der Code civ. giebt als Merkmal der dem Nießbraucher zufallenden Lasten an, daß sie, dans l’usage sont censées charges des fruits, und unterscheidet sie von den charges imposées sur la propriété, welche der Eigenthümer zu berichtigen und dem Nießbraucher zu verzinsen hat. Das sächs. B. G. B. §. 612 hat nur die Bestimmung, daß der Nießbraucher 26 alle Lasten der Sache trage. 1) In der Doktrin ausgedehnt auf alle einzelnen Bäume; vergl. Aubry a. a. O. §. 230 Note 31. 2) L. 7 §. 2 D. h. t. 3) L. 27 §. 3 D. h. t.; vergl. auch l. 52 D. h. t. 4) Vergl. Glück, Komm. Bd. 9 S. 259 Note 39; Roth, bayr. Entw. §. 159; Kreittmayr, Komm. L. R. II. 9 §. 4 Anm. 3 u. 9. zu bayr. 5) §§. 87—89 d. T.; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 283, 3; Förster, Theorie §. 186 Bd. 3 S. 315 unter e. In dem preuß. revid. Entwurf II §. 701 findet sich die Bestimmung, daß der Nießbraucher diejenigen Abgaben, welche nicht auf den Nutzungen ruhen, sondern auf die Substanz der Sache sich beziehen, Erstattung vorbehalten, vorschießen muß. 6) Code civ. art. 608, 609. Jachariä a. a. O. §. 228 u. 3.

1287 Lastentragung. §. 303. Der bayr. Entw. III Art. 242, 243 folgt dem franz. Recht und spricht nur die Vermuthung aus, daß die Lasten den Ertrag treffen. Aehnlich der hess. Entw. II. 4 Art. 47. 850 Es ist hier von Lasten oder Sachen — und nicht des Grundstücks — zu reden, weil denkbarer Weise öffentliche Abgaben auch von beweglichen Sachen, Schiffen, Pferden u. s. w. erhoben werden können. Nicht das Verhältniß des Eigenthümers oder des Nießbrauchers gegenüber den Berechtigten soll hier geregelt werden, wie auch im Siebenhaarschen Kommentar zu §. 612 des sächs. B. G. B. hervorgehoben ist; es handelt sich vielmehr allein um die Frage, inwieweit im Schuldverhältnisse zwischen dem Eigenthümer und dem Nießbraucher die Lasten der Sache auf Rechnung des Nießbrauchers zu setzen sind, und dieser somit zur Berichtigung angehalten und für allen aus der nicht rechtzeitigen Berichtigung entstehenden Schaden verantwortlich gemacht werden kann. Ob eine Last öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Ursprunges ist, macht für die vorliegende Frage keinen Unterschied; nur die Hypothekenlast erheischt eine besondere Regelung. Ebensowenig ist die Frage beschränkt auf periodische oder auf ewige Leistungen; auch zeitlich begrenzte Annuitäten fallen unter die Regel. Sie bezieht sich aber bei privatrechtlichen Lasten nur auf solche, welche zur Zeit der Begründung des Nießbrauches schon auf dem Grundstücke lagen. AR Die Berichtigung der Lasten enthält eine Aufwendung für die Sache und zwar eine rechtlich nothwendige Aufwendung; denn, wenn dieselbe unterbleibt, wird die Sache zu Gelde gemacht und die Leistung von dem Gelde bezahlt. Wenn hier auch die Sache selbst bestehen bleibt, so ist doch ihre Entfremdung für die Betheiligten ebenso schadenbringend wie der Untergang. Von der später zu berücksichtigenden Hypothek vorläufig abgesehen, geht bei allen übrigen Lasten die Anschauung dahin, daß sie aus der Sache berichtigt werden sollen und zwar, da jeder gute Hauswirth die Sache als intakt zu erhaltendes Kapital denkt, aus dem Ertrage der Sache. Schon in der Pflicht zur Salvirung der Substanz liegt, daß der Nießbraucher die Sache davor zu behüten hat, daß sie wegen Nichtberichtigung der auf ihr haftenden Lasten selbst angegriffen werde. # Es können aber auch ungewöhnliche öffentlichrechtliche Lasten vorkommen, welche man als Leistungen vom Kapital betrachten muß. Dieses sind entweder solche Lasten, deren Entrichtung die Sache vor einem Kapitalschaden bewahrt, oder welche als Entgelt für einen ihr zugewendeten Kapitalvortheil dienen. Der erste Fall findet statt bei Kriegskontributionen, Zwangsanleihen und dergleichen Maßregeln äußerster Finanznoth des eigenen Staates oder bei Erpressungsmitteln eines kriegführenden und okkupirenden fremden Staates. Der bayr. Entw. III Art. 243 schreibt in Bezug hierauf vor: „Die der Sache während der Dauer des Nießbrauches auferlegten Kriegskontributionen, Zwangsanlehen und andere dergleichen außerordentliche Lasten hat der Nutznießer zu tragen, es wäre denn nachzuweisen, daß die Belastung nicht dem Gutsertrage, sondern der Substanz der dienenden Sache auferlegt seie. In dem letzten Fall liegt der Grund, weshalb man den Eigenthümer zahlen lassen will, darin, daß das Geld in einem solchen Nothfalle durch Aufnahme eines Hypothekkapitals aufgebracht werden kann und hierzu nur der Eigenthümer befugt ist. Aber man würde zu weit gehen, wenn man den Eigenthümer dem Nießbraucher

1288 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. e gegenüber für verpflichtet erklären wollte, das Geld anzuschaffen und somit für den aus der etwaigen Nichtentrichtung entspringenden Schaden einzustehen. Die Duldungspflicht des Eigenthümers würde damit in eine Leistungspflicht erweitert und der Grundcharakter des Rechtsverhältnisses verrückt. Man kann nur ausdrücken, daß der Nießbraucher als Verwalter außer Verantwortung ist, wenn er derartigen bedrohlichen Anforderungen nicht genügt. Vermag keiner von beiden die Sache zu retten, so tritt eben der angedrohte Schaden ein, das Gebäude, von welchem die Kriegskontribution nicht bezahlt wird, wird versteigert oder vielleicht gar niedergebrannt. Ist das rettende Kapital aus den Mitteln des einen oder des anderen Theils, sei es freiwillig, sei es vielleicht durch zwangsweise Beitreibung, aufgekommen, so erfordert die Billigkeit eine Ausgleichung. Wenn aus den Mitteln des Eigenthümers gezahlt ist, so muß der Nießbraucher mindestens die üblichen Zinsen vergüten. Eigentlich, nach strengen wirthschaftlichen Grundsätzen, wie solche bei Fideikommißschulden angewendet werden, müßte er auch amortisiren, die außergewöhnliche Last müßte auf eine Reihe von Jahren vertheilt werden. Aber in Anbetracht der Vergänglichkeit des Nießbrauchs kann man mit den neueren Gesetzgebungen von diesem verwickelteren Ausgleichungsmodus wohl absehen. # Der zweite Fall liegt dann vor, wenn die Zwangsleistung einen Entgelt für Kapitalvortheile enthielt, welche der dienenden Sache zugewendet worden. Bis in das Einzelne spezialisiren läßt sich dieser Fall nicht. Es gehören hierher Beiträge zu Straßen=, Deich=, Kanal=, Entwässerungsanlagen 2c.!). Auch hier kann man nicht weiter gehen, als daß man den Nießbraucher nicht vermöge der Nießbrauchsobligation zu der Berichtigung solcher Lasten für verpflichtet erklärt und nur eine Ausgleichung anordnet, je nachdem die Last aus dem einen oder dem anderen Vermögen getragen ist. Hierdurch wird ein genügender Druck auf den Eigenthümer ausgeübt. Es werden auch in den einzelnen Fällen die einschlagenden gesetzlichen Bestimmungen ergeben, wem das Geld abgeholt werden kann, und dabei bleibt es dann eben, mit Vorbehalt der Zinsvergütung des Nießbrauchers und der Erstattungspflicht des Eigenthümers bei Rückgewähr der Sache. Versicherungsbeiträge würde eigentlich der Nießbraucher nach dem Satze, daß er für außergewöhnliche Zufälle, deren Wiedergutmachung nicht unter die gewöhnlichen Unterhaltungskosten gerechnet werden kann, nicht einsteht, auch nicht zu tragen haben. Der Eigenthümer sowohl als der Nießbraucher hätten jeder für sich Verträge über Erstattung desjenigen Schadens abzuschließen, welcher durch den befürchteten Unglücksfall droht, denn den Satz res perit domino kann man ebensogut lauten lassen res perit usufructuario, da er nichts besagt, als daß mit der Sache das Recht an der Sache aufhört. Wenn eine Art von Versicherung üblich wird, so erscheinen diejenigen Unfälle, gegen welche sie gerichtet ist, nicht mehr als außerordentliche, sondern als bei dem Voranschlage für die Verwaltung zu erwartende und zu berücksichtigende Ereig¬ 9970 1) Aubry a. a. O. §. 231 S. 500: -C’est ainsi que l’usufruitier est tenn de contribuer avec le nu propriétaire au payement: des frais de la clöture forcée ou du bornage, exécuté ou opéré à la demande du voisin, des idemnités dues en vertu de la loi du 16 septembre 1807 pour desséchement des marais, ouvertures de canaux et de routes, ou constructions de digues; enfin des frais d’établissement de trottoirs pour la portion mise à la charge du propriétaires. Bei nicht besonders bedeutenden Beiträgen wird man, auch wenn sie ungewöhnliche Lasten sind und eine Verbesserung des Grundstücks mit sich bringen, doch nicht die Eigenschaft als Kapitallasten annehmen.

1289 Lastentragung. §. 303. nisse. Den Unfall selbst kann man freilich nicht abwenden, aber man kann den Kapitalverlust verhüten, indem man aus dem Ertrage jährlich kleine Opfer bringt 9 Es besteht eine entschiedene Neigung, diese Beiträge dem Nießbraucher aufzuerlegen. In der gemeinrechtlichen Praxis hat sich dafür ausgesprochen das O. A. G. zu Lübeck, vergl. Seuffert's Archiv Bd. 15 Nr. 106; die Doktrin stimmt dieser Praxis bei!). Im preuß A. L. R. wird die Versicherung nicht ausdrücklich erwähnt. Koch, Kommentar zu I. 21 §. 87 Note 73, folgert aus §. 47 d. T. (allgemeine Fürsorgepflicht für die Erhaltung betreffend), daß der Nießbraucher die Feuerversicherungsprämien oder Sozietätsbeiträge, wie sie zur Zeit des Anfangs des Nießbrauchs geleistet werden, übernehmen muß?). Die französisch=rechtliche Doktrin will dann, wenn die Versicherung auf einer Zwangspflicht beruht, dem Nießbraucher die Jahlung der Beiträge unter Gleichstellung derselben mit den öffentlichen Abgaben auferlegen?). Das sächs. B. G. B. §. 612 und der hess. Entw. II. 4 Art. 46 lassen der Theorie und Praxis freie Hand, die Versicherungsbeiträge unter die aus dem Ertrage zu entnehmenden Lasten zu stellen. Der bayr. Entw. III Art. 244 enthält eine ausdrückliche Bestimmung: „Die Brandversicherungsbeiträge fallen dem Nutznießer während der Dauer seines Nießbrauchsrechts zur Last, auch wenn der Eigenthümer erst nach dem Beginn des Nießbrauchs das Gebäude versichert oder die Versicherungssumme erhöht hat. Die Bestimmung des Art. 242 (Anfall der Last von Tag zu Tag,) findet auch hier Anwendunge. Legt man dem Nießbraucher die Leistung der Versicherungsprämien auf, so läßt man ihn damit an dem durch außerordentliche Unfälle herbeigeführten Schaden theilnehmen. Ein solches Verfahren stützt sich auf die richtige wirthschaftliche Erkenntniß und Anforderung, daß eigentlich alle zufälligen Schäden aus dem Ertrage bestritten werden sollen, da sonst im Laufe der Zeit eine Vernichtung des Kapitals unausbleiblich ist. Die Versicherungsprämie ist der Ausdruck der auf das Jahr fallenden Quote an dem im Laufe der Jahre wahrscheinlichen Schaden. Man übernimmt freiwillig einen Theil des für eine sehr große Anzahl gleich gefährdeter Gegenstände mit Gewißheit eintretenden Schadens, um im Falle des ungewissen Selbstbetroffenwerdens Ersatz zu erhalten. In dem Versicherungswesen ist ein Mittel geboten, den ungewissen Kapitalschaden in einen gewissen Abzug vom Ertrage zu verwandeln. Soweit das Versicherungswesen sich ausgebildet und die Versicherung eine Maßregel geworden ist, welche ein vorsichtiger Hauswirth nicht unterläßt, ist es billig, dem Nießbraucher die Lasten dieser Maßregel aufzuerlegen. Ein Prinzip, nach welchem der durch außergewöhnliche Zufälle herbeigeführte Schaden von dem Eigenthümer und nicht von dem Nießbraucher zu tragen ist, steht nicht entgegen. An solchen Schäden nimmt in anderen Fällen der Nießbraucher nur um deswillen nicht Theil, weil es keinen Modus giebt, um den Kapitalschaden in einen Abzug vom Ertrage zu verwandeln und so in zutreffender Quote auf die Nießbrauchsjahre zu vertheilen. Der Reinertrag, welcher dem Nießbraucher zufällt, fängt erst nach Abzug aller für die Erhaltung des Kapitals nothwendigen Aufwendungen an. 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 204 Note 4; Holzschuher, Theorie §. 116, 24 c; Roth, bayr. Civilrecht §. 159 Note 67. 2) Vergl. Förster, Theorie §. 186 Note 87. 3) Vergl. Jachariä, franz. Civilr. §. 228 Note 16. 323 Sachenrecht.

1290 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. Dabei kommt nur die Brandversicherung in Betracht. Die Hagelversicherung betrifft nur die Frucht, die Viehversicherung nur das Viehinventar, dessen zufälligen Abgang der Nießbraucher ohnehin aus eigenen Mitteln ergänzen muß!). In dem Entwurfe wird in Uebereinstimmung mit dem bayr. Entw. nur auszusprechen sein, daß die Jahlung der Brandversicherungsbeiträge Sache des Nießbrauchers sei. Der Abschluß der Versicherungsverträge ist zunächst Sache des Eigenthümers insofern, als, wenn dieser sich gar nicht um die Sicherung seines Kapitals bemüht, er dem Nießbraucher keinen Vorwurf daraus machen kann, nicht in seiner Vertretung verichert zu haben. Die vorliegende Bestimmung des Entw. ordnet, wie bereits erwähnt, nur das obligatorische Verhältniß zwischen Nießbraucher und Eigenthümer, also nicht auch das Verhältniß mit der Brandversicherungsanstalt. Es ergiebt sich indessen schon aus §. 300, daß im Falle eines Brandschadens der Eigenthümer, welcher für die Versicherung der Geschäftsherr bleibt, die zu empfangenden Gelder dem Nießbraucher zur Verwendung behufs des Neuaufbaues zu überlassen habe?), und wird deshalb die Versicherungsanstalt, welche nur den wirklichen Schaden zu ersetzen hat, dem Eigenthümer eines zum Nießbrauch ausgethanen Grundstücks keinen Abzug machen können?). Die Brandversicherung des Inventars bleibt Sache des Nießbrauchers; da dieselbe allgemein üblich ist, so kann der Nießbraucher, wenn das Inventar durch Brand zu Grunde gegangen ist, auf den Brand als auf einen außergewöhnlichen und unvermeidlichen Unglücksfall sich nicht berufen. In Ansehung des Anfallszeitpunktes der Lasten wird eine besondere Bestimmung zu treffen sein. Als Grundsatz muß gelten, daß weder der Eigenthümer noch der Nießbraucher die Sache mit Rückständen behaftet übergeben, bezw. zurückgewähren darf. Bei den in regelmäßigen Terminen wiederkehrenden Leistungen wird man dieselbe Regel anzuwenden haben, welche bei dem Genusse des mit der dienenden Sache verbundenen Rechts auf Leistungen (juristische Früchte) anzuwenden ist, daß sie nämlich von Tag zu Tag anfallen und danach der Eigenthümer oder der Nießbraucher herauszuzahlen oder zu empfangen hat, wenn das Ende seines Rechtes zwischen zwei Fälligkeitstermine fällt, je nachdem er eine Nachbezahlung oder Vorausbezahlung leistete. So wendet man in der französischrechtlichen Doktrin den art. 586 des Code civil analog an?). Der bayr. Entw. III Art. 242 hat die ausdrückliche Bestimmung, daß „die Last von Tag zu Tag anfällts. Sonst findet sich, soviel bekannt, keine ausdrückliche Bestimmung. Der Entwurf hat die Frage in der hier vertretenen Weise entschieden in §. 303 letzt. Abs. und §. 316. Bei außergewöhnlichen Leistungen, bei 1) Für den Fall von Viehseuchen gewährt die Viehversicherung wenig Sicherheit. Vergl. Roscher, Nationalökonomie des Ackerbaues §. 168. Wenn eine Zwangspflicht zum Beitritt besteht, wie z. B. in Schlesien zu den am 30. Juni 1841 gegründeten Anstalten bestand, vergl. Bergius, Sammlung deutscher Landesgesetze zum Polizei= und Kameralwesen Bd. 3 S. 20 ff., so ergreift diese Zwangspflicht auch den Nießbraucher, da das Viehinventar auf seine Gefahr steht. Die Viehversicherung kann dabei als eine wirthschaftlich gebotene Maßregel anzusehen sein, welche der Nießbraucher auf jeden Fall zu treffen hätte, und deren Unterbleiben ihn daher bei seiner Berufung auf außerordentliche Unglücksfälle zur Entschuldigung der Unvollständigkeit des Inventars belasten würde. Vergl. Entw. §§. 301 und 313. 2) Vergl. bayr. Entw. III Art. 238: „Ist der Bau durch Brand veranlaßt, und war das Gebäude gegen Brand versichert, so hat derjenige, welcher den Bau führt, Anspruch auf Empfang und Verwendung der Versicherungssummes. In diese Bestimmung scheint unpassenderweise das Rechtsverhältniß zu der Versicherungsgesellschaft hineingezogen zu sein. Ueber den Unterschied des Eigenthümerschadens und des Nießbraucherschadens vergl. Malß in Goldschmidt's Zeitschr. für Handelsr. Bd. 8 S. 381. *) Aubry a. a. O. §. 231, S. 500.

Berichtigung des Kapitals und der Zinsen bei Hypotheken. §. 304. 1291 denen der Zeitpunkt des Eintritts ungewiß ist, kann nach Analogie des aktiven Genußrechts) nur der Zeitpunkt der Fälligkeit entscheiden. 21 Da im Entwurf gegenüber dem gemeinen Rechte, welches den Nießbraucher zur Tragung aller außerordentlichen Lasten (mit Freigebung der Dereliktion seines Rechts) verpflichtete, insofern eine Milderung eingetreten ist, als die Nichtabführung der Kapitallasten dem Nießbraucher nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, und im Falle der Abführung ihm ein Ersatzanspruch bewilligt wird, so liegt der von der gemeinrechtlichen Doktrin angenommene Satz, daß der Nießbraucher von dem Eigenthümer die außerordentlichen Lasten insoweit zurückfordern könne, als sie die Summe seines ganzen Gewinns übersteigen, nicht mehr in gleicher Weise in der Billigkeit. Die Möglichkeit bleibt, daß trotz aller Sorgfalt das Nießbrauchen unter Hinzutritt ungünstiger Umstände als ein schlechtes Geschäft sich darstellt. Bei der Frage, ob der Nießbraucher das Resultat seines mißlungenen Unternehmens auf den Eigenthümer soll abwälzen können, weil dieser ohne das Dazwischentreten des Nießbrauchers von der Kalamität betroffen sein würde, muß man berücksichtigen, daß der Nießbraucher bei besonders günstigen Umständen den Gewinn gezogen haben würde. Diese Betrachtung schon widerräth die Aufnahme eines Satzes, wie solcher von der preußischen und der französischen Praxis gebilligt und in den bayr. Entw. III Art. 243?) aufgenommen ist. Die verwickelte Abrechnung ist daneben ein fernerer Grund der Ablehnung. 1. Berichtigung des Kapitals und der Zinsen bei Hypotheken. §. 304. Einer besonderen Betrachtung bedarf die Hypothekenlast, welche zur Zeit der Bestellung des Nießbrauchs auf dem Grundstück haftet. Für das gemeine Recht fehlt es nicht an Rechtslehrern, welche dem Nießbraucher die Entrichtung der Zinsen für die mit dem Grundstücke versicherten Schulden auferlegen?). In den Quellen ist eine Andeutung für diese Ansicht, soviel bekannt, nicht zu finden. Nur für die Rentenbelastung würde auch nach gemeinem Rechte kein Zweifel bestehen, daß der Nießbraucher die Rentenberichtigung zu übernehmen hat. Da bei den ländlichen Besitzungen die Hypothekbestellung nicht eine vorübergehende Finanzoperation ist, um zeitweise dem Eigenthümer Geld zu verschaffen, sondern in ihrem wirthschaftlichen Zwecke der Rentenbelastung sehr nahe steht, so hat man sie im preuß. A. L. R. I. 21 §§. 75 ff. ebenso behandelt. Man ließ den Nießbraucher verzinsen und verpflichtete ihn auch im Falle der Kapitalkündigung, das Kapital vorzuschießen, indem man den hypothekarischen Platz zu diesem Ende behufs seiner Deckung ihm offen hielt!). Das sächs. B. G. B. §. 612 läßt den Nießbraucher für die laufenden Zinsen der zur !) Vergl. Windscheid, Pand. §. 203 Anm. 9 a. E. *) „Hat der Nießbraucher die außerordentliche Last zu tragen und kann er nachweisen, daß diese unter Zurechnung der von ihm entrichteten gewöhnlichen Lasten den Werth sämmtlicher Nutzungen übersteigt, welche er während der Dauer des Nießbrauchs von der Sache gezogen hat oder bei Anwendung gehöriger Sorgfalt hätte ziehen können, so kann er Vergütung des Ueberschusses vom Eigenthümer forderne. ) Roth, bayr. Civilr. Bd. 2 §. 159 Note 69; Glück, Kommentar Bd. 9 S. 259. Bei Windscheid, Brinz, Elvers findet sich keine Aeußerung. *) Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 283 und 3; Förster, Theorie und Praxis §. 186 Bd. 3 S. 314 unter e. Der preuß. rev. Entw. II §. 693 geht einen anderen Weg und bestimmt: Bei dem Nießbrauch an einer einzelnen Sache hat der Nießbraucher die Zinsen der darauf haftenden Schulden nur insofern zu tragen, als dies besonders festgesetzt iste. 323*

1292 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. Zeit der Entstehung seines Nießbrauchs in das Hypothekenbuch eingetragenen Forderungen haften, versteht sich dem Eigenthümer, nicht dem Gläubiger gegenüber. Ebenso das österr. B. G. B. §. 512. Im französischen Rechte geht die hypothekarische Belastung den Nießbraucher nichts an, nur wird natürlich sein Recht gefährdet. Ist der Eigenthümer zugleich der persönliche Schuldner der auf das Grundstück eingetragenen Hypothek oder Grundrente!), so ist die Berichtigung ganz seine Sache. Ist nicht der Eigenthümer, sondern ein Dritter persönlicher Schuldner, so bildet die Inanspruchnahme des Grundstücks für eine fremde Schuld, die zunächst bezahlt und dann vom persönlichen Schuldner wieder beigetrieben werden muß, eine Last des Eigenthums, welche nach Art. 609 behandelt werden soll?). Die Last liegt mithin in dem Ausfall am Kapital oder gezahlten Zinsen, welche von dem persönlichen Schuldner nicht wieder zu erhalten sind. Der bayr. und der hess. Entw. legen dem Nießbraucher die Hypothekenlast n nicht auf. Der Cod. civ. d’Italia art. 508 hat die Bestimmung: „I debiti pei quali il fondo sia ipotecato, i censi e le rendite semplici imposte sul medesimo non sono a carico del usufruttuario di una o piu cose particolari. Se questi é costretto al loro pagamento, ha regresso contro il proprietario“. Diese Bestimmung geht somit weiter als die französische Doktrin und läßt den Nieß braucher niemals beitragen, auch nicht zum Regreßausfall bei Obligirung des Grundstücks für fremde Schulden. Das züricher G. B. §. 7465) stellt die Entscheidung ganz auf die Willensfrage. Der Ueberblick des bestehenden Rechts ergiebt, daß die Gesetzgebungen von einander abweichende Wege verfolgt haben. Diese Abweichung bezieht sich indessen nicht auf die Rechtsgrundsätze, sondern betrifft nur die Auslegung des Willens der Betheiligten. Für die sonstigen nicht unter den Gesichtspunkt einer Kapitalaufwendung tretenden Lasten ist man einig, daß bei Bestellung des Nießbrauchs das Grundstück mit seiner Last als Nutzungsgegenstand gemeint sei. Indem jedoch die römischen Quellen sagen, daß bei dem durch Testament bestellten Nießbrauche nur bei ausdrücklicher Befreiung des Legatars von der Lastentragung der Erbe den Lasten sich zu unterziehen habe, stützen sie die Pflicht des Nießbrauchers auf den vermutheten Willen des Testators“). Bei den Hypotheken erheben sich gegen eine solche Willensvermuthung besondere Bedenken. Dieselbe ist gerechtfertigt, wenn man annehmen kann, daß der Besteller des Nießbrauchs die Lasten als solche angesehen habe, die aus den Mitteln des Grundstücks zu berichtigen seien. Solches findet aber bei der Hypothek keineswegs in allen Fällen statt. Der Eigenthümer benutzt den ihm durch das Eigenthum gegebenen Realkredit, um Kapitalien für industrielle Unternehmungen sich zu verschaffen, welche er aus seinem Geschäftsgewinne zurückzuzahlen gesonnen ist. Derselbe Hypothekposten wird auf mehreren 1) Darüber, ob die rente foncière zu den charges annuelles des art. 608 gerechnet werden soll, besteht Streit. Vor dem Code war solches unbestritten. Dafür Locré, Législation fr. t. VIII p. 42 No. 24; Proudhon, Cours de droit civil t. IV p. 834. Dagegen Aubry a. O. §. 231 Note 32 und die dort Zitirten. 2) Vergl. Aubry a. a. O. §. 231 Note 32. 3) „ Bezieht sich der Nießbrauch auf eine einzelne Sache oder auf einen Theil derselben, so ist der außerordentliche oder aus den Verhältnissen zu folgernde Wille der Konstituenten darüber maßgebend, ob der Eigenthümer oder Nießbraucher die darauf versicherten Kapitalschulden zu verzinsen habes. )L. 52 D. h. t.: Usufructu relicto si tributa ejus rei praestentur, ea usufructuarium praestare debere, dubium non est, nisi specialiter nomine fideicommissi testatori placuisse probetur, haec quoque ab herede daris.

1293 Berichtigung des Kapitals und der Zinsen bei Hypotheken. § 304. Grundstücken eingetragen, nur um größere Sicherheit zu gewähren. Es wäre gewiß sehr gegen den Willen desjenigen, welcher letztwillig seiner Wittwe den Nießbrauch an einer Besitzung zugewendet hat, wenn die wegen zeitweiser Krediterlangung bewilligten Verpfändungen oder begebenen Eigenthümerhypotheken der Nießbraucherin Lasten auferlegen sollten. Andererseits können Fälle vorkommen, in denen offenbar, z. B. bei eingetragenen rückständigen Kaufgeldern, mit denen ein Landwirth sein Gut gekauft hat, von dem Nießbraucher die Verzinsung geleistet und im Falle der Kündigung auch für Neubeschaffung eines Kapitals gesorgt werden soll. Das Hauptunterscheidungsmerkmal wird sein, ob die Verpfändung eine vorübergehende Kreditbenutzung war zu Zwecken, welche mit der Bewirthschaftung des Grundstücks nichts zu schaffen haben, oder ob die Hypothekbeschaffung und Verzinsung als Last der Bewirthschaftung des Grundstücks angesehen wurde. Wie bedenklich es ist, nach der einen oder nach der anderen Seite hin Vermuthungen aufzustellen, geht schon daraus hervor, daß die Revisoren des preuß. A. L. R. von der einen Vermuthung zu der entgegengesetzten Vermuthung übergegangen sind. Die Willensauslegung mit dem züricher G. B. völlig offen zu lassen, ist der ungefährlichere Weg. Als Bedenken läßt sich dagegen anführen, daß man alsdann aus dem Grundbuche den Umfang des Nießbrauchsobjekts nicht genau ersehen könne. Ueber dieses Bedenken kann man sich jedoch hinwegsetzen, denn der Nießbrauch dient im Rechtsleben wegen seiner unbe stimmten Dauer nicht als Verkehrsgegenstand. Wird die Willensmeinung der Betheiligten dahin ausgelegt, der Nießbraucher habe die Hypotheken zu verzinsen, so ist eine fernere Bestimmung für den Fall nöthig, daß der Gläubiger sein Geld fordert. Auf diese Eventualität mußten die Betheiligten gefaßt sein, sie bildet keinen Fall der außerordentlichen Inanspruchnahme. Diese Rücksicht rechtfertigt die Vermuthung, daß der verzinsungspflichtige Nießbraucher auch der Pflicht der Kapitalbeschaffung sich unterworfen habe. Wenn Suarez die entsprechende Bestimmung des preuß. A. L. R.!) mit der Nähe des Interesses bei der Sache rechtfertigt, so möchte die Annahme, daß das Nutzungsinteresse stärker sei als das Kapitalinteresse, zweifelhaft sein. Der Nieß braucher wird also den drängenden Gläubiger gegen Uebernahme der Rechte desselben, zu deren Uebertragung der bezahlte Gläubiger stets verpflichtet ist, zu befriedigen haben, und es bleibt seine Sache, sich nöthigenfalls nach einem dritten Nehmer der Hypothek umzusehen?). Hat der Nießbraucher sich wohl zur Verzinsung, aber nicht ausdrücklich zur Kapitalbeschaffung verpflichtet, so bleibt nur der Druck des eigenen Interesses für beide Betheiligten wirksam. m. Verzinsung der von dem Eigenthümer auf die Sache gemachten Aufwendungen durch den Nießbraucher. §. 305. Es ist bereits im Vorstehenden gerechtfertigt, daß der Nießbraucher dem Eigenthümer, welcher nothwendig Hauptreparaturen ausgeführt oder vom Stammwerthe 1) §. 75 d. T.: „Für die Berichtigung aufgekündigter Kapitalsposten muß der Nießbraucher soweit sorgen, als ihm deren Verzinsung obliegte. Vergl. Koch im Komm. Note 66. Das sächs. G. B. und das züricher G. B. haben keine Bestimmung *) Das preuß. A. L. R. hat in §. 76 d. T. die nicht mehr passende Bestimmung, daß der Nießbraucher behufs der Kapitalszahlung die Substanz der Sache selbst verpfänden könne. Sachenrecht. 324

1294 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. erhobene Abgaben vorgestreckt hat, eine Zinsvergütung schuldig sei. Diese Verpflichtung wird am zweckmäßigsten in einer allgemein gefaßten Regel ausgesprochen. Sobald der Eigenthümer zur Wiederherstellung des früheren Zustandes nothwendige Aufwendungen macht, steckt er eigenes Vermögen in die Sache und giebt dem Nießbraucher an demselben einen Nutzgenuß, welcher demselben nach dem Bestellungsgeschäfte nicht zukommt. Die Interessen des Eigenthümers und des Nießbrauchers sind in diesem Falle so verschlungen, daß der Eigenthümer sein eigenes Interesse nicht wahrzunehmen vermag, ohne dem Nießbraucher einen demselben nicht zukommenden Vortheil zuzuwenden. Die Erhaltung der Sache ist ein gemeinschaftliches Unternehmen. Trägt der Eigenthümer die nothwendigen Ausgaben, so rechtfertigt es sich nach der Analogie des Gesellschaftsrechts, daß sie ihm mindestens aus dem Ertrage, also vom Nießbraucher, verzinst werden. gnu n. Rechtsmittel zur Sicherung einer ordnungsmäßigen Verwaltung. a. Unmittelbare Anhaltung des Nießbrauchers zur Pflichterfüllung. §. 306. Durch die Sicherheitsbestellung bekommt der Nießbraucher nicht so weit freie Hand, daß er bei seiner Verwaltung gar nicht von dem Eigenthümer beaufsichtigt werden könnte, und letzterer abwarten müßte, ob etwa die Rückgewähr unvollständig ausfiele. Man nimmt daher im gemeinen Rechte an, daß auf Erfüllung der Ver waltungspflichten nicht erst nach Beendigung des Nießbrauchs geklagt werden könne!) Preuß. A. L. R. §. 140 d. T.: „Wenn während der Dauer des Nießbrauchs der Nießbraucher die Sache durch unwirthschaftliche Verwaltung und Benutzung ver ringert, so hat der Eigenthümer das Recht, dergleichen Betragen gerichtlich zu rügen, und sowohl auf die Wiederherstellung der etwa schon entstandenen Verschlimmerungen der Substanz, als auf angemessene Einschränkung des Nießbrauchers in seinen künftigen Verfügungen anzutragens. §. 141: „Sind die deshalb erlassenen richterlichen Verfügungen ohne Wirkung, so ist der Eigenthümer auf gerichtliche Sequestration?) zu dringen berechtigte. §. 142: „Diese Sequestration ist jedoch dergestalt einzurichten, daß dem Nießbraucher der Genuß der Sache, soweit es mit der Sicherheit des Eigenthümers bestehen kann, gelassen werdes?). Nach französischem Rechte kann der Eigenthümer, wenn der Nießbraucher den ihm obliegenden Verbindlichkeiten nicht nachkommt, denselben entweder auf Rückerstattung der nutznießlichen Güter (Code civ. art. 618) oder auch unmittelbar auf Bewerkstelligung der zu führenden Bauten und Reparaturen belangen?). Den Gerichten ist nach der französischen Praxis auf Grund des art. 618 sehr freie Hand 1) Windscheid, Pand. §. 204 Note 5; Seuffert's Archiv Bd. 10 Nr. 234: „Die Sicherheitsleistung soll nur dazu dienen, dem Proprietar die Effektuirung seiner Klage zu garantiren, nicht aber in der Ausübung seines Klagerechts ihn auf irgend eine Weise zu beschränkeng. (O. A. G. Celle). 2) Auch gemeinrechtliche Schriftsteller geben als Schätzungsmaßregel für den Eigenthümer Sequestration an. Vergl. auch l. 1 §. 6 D. usufr. quemadm. (7, 9): Habet autem stipulatio ista duas causas: unam, Si aliter quis utatur, quam vir bonus arbitrabitur, aliam de usufructu restituendo: quarum prior statim committetur, quam aliter fuerit usus et saepius committetur: sequens committetur finito usufructu¬ 3) Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 283 Note 12, 13. 4) Vergl. Jachariä a. a. O. §. 228 Note 8; Aubry a. a. O. §. 234 B.

1295 Rechtsmittel zur Sicherung ordnungsmäßiger Verwaltung. K. 306 ff. gelassen. Sie können den absoluten Verlust des Nießbrauchs als Strafe grober Pflichtverletzung aussprechen, sie können die Rückgabe der Sache an den Eigenthümer mit der Beschränkung verfügen, daß dieser dem Nießbraucher eine bestimmte Summe jährlich als Frucht gewähre, sie können dem Nießbraucher Nachholung des Versäumten und besondere Garantien für die Zukunft auferlegen, sie können endlich auch Sequestration anordnen. Sächs. B. G. B. §. 613: „Dem Eigenthümer der Sache steht schon während des Nießbrauchs eine Klage wider den Nießbraucher auf Erfüllung der letzterem obliegenden Verbindlichkeiten und auf Schadensersatz zug. Als Beispiel für einen schon existenten Schaden führt der Siebenhaarsche Kommentar den Fall an, daß der Eigenthümer wegen Säumniß des Nießbrauchers selbst Grundsteuern, Zinsen u. s. w. hat zahlen müssen. Der bayr. Entw. III Art. 255 droht dem nachlässigen Nießbraucher mit Sequestration. Der hess. Entw. II. 4 Art. 43 desgleichen; in beiden Entwürfen wird der Ausweg der Ablösung des Nießbrauchs gegen eine jährliche Jahlung offengelassen. Aus der Uebersicht des geltenden Rechts geht hervor, daß bei dem Nießbrauch an körperlichen Sachen eine bloße Sicherung des Eigenthümers gegen Kapitalverluste durch Bestellung von Kautionen in genügender Höhe nicht für ausreichend gehalten wird. Der Eigenthümer soll nicht nur an Kapital soviel zurückerhalten, wie er hingegeben hat, sondern er soll die individuelle Sache in ordnungsmäßigem Zustande wieder empfangen. Auch bei geleisteter Sicherheit bleibt der Nießbraucher der Verwalter einer fremden Sache. Bei einem gewöhnlichen Verwalter fremden Vermögens steht es in dem Belieben des Geschäftsherrn, jederzeit die Verwaltung demselben abzunehmen. Bei dem Nießbrauche liegt die Sache insofern eigenthümlich, als der Verwalter ein Recht auf die Verwaltung hat und mit derselben eigene Vermögenszwecke verfolgt. Gegen ihn kann deshalb der Eigenthümer nicht in der sonst üblichen Weise vorgehen, daß er ihm die Geschäfte abnimmt und Rechnungslegung fordert. Aber das Verwaltungsrecht des Nießbrauchers ist begleitet und bedingt durch die Erfüllung der ihm obliegenden Verwaltungspflichten. Es waltet kein Bedenken ob, daß nicht auch während der Dauer des Nießbrauchs der Eigenthümer von dem Nießbraucher solche Erfüllung fordern könne. Man könnte der Ansicht sein, daß in dem Gesetze, welches jene Verpflichtungen auferlegt, deren Erzwingbarkeit nicht besonders ausgesprochen zu werden brauche. Ein solcher Ausspruch erscheint indessen um deswillen von Nutzen, weil in der Regel ein fälliger Schadensanspruch noch nicht vorliegt und man den Eigenthümer als einstweilen durch die etwa bestellte Sicherheit gedeckt erachten könnte. Ein wirklicher Schaden ist dem Eigenthümer nur z. B. in dem Falle zugefügt, daß er wegen Säumniß des Nießbrauchers von diesem zu berichtigende Grundlasten hat bezahlen müssen. Sonst und in der Regel dient die Anhaltung des Nießbrauchers zur Pflichterfüllung nur dazu, die künftige vollständige Rückgewähr zu sichern. 3. Entziehung der Verwaltung. §. 307. Aber wenn man den Nießbraucher auch zu einzelnen Handlungen und Unterlassungen zwingen kann, so kann man ihn doch nicht zu einer guten Wirthschaft im

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1296 Ganzen zwingen. Es hat seine Schwierigkeit, den Grad der Mißwirthschaft zu bestimmen, welcher weitergehende Maßregeln rechtfertigt. Das preuß. A. L. R. will zuvörderst den Nießbraucher einmal durch den Richter gemahnt wissen, und erst bei der Wirkungslosigkeit der erlassenen richterlichen Verfügung soll zur Sequestration geschritten werden. Die übrigen Gesetzgebungen schreiben eine solche Stufenfolge der zu ergreifenden Maßregeln nicht vor, sondern verlangen nur einen erheblichen Mißbrauch. Die Wägung, ob es schon Zeit sei, zu der strengsten Maßregel zu schreiten, wird lediglich dem Richter überlassen. Bei der Verschiedenartigkeit der möglichen Fälle wird man nicht umhin können, dem Richter freie Hand zu lassen; es möchte sich nicht empfehlen, vor strengerem Vorgehen eine vorausgegangene Warnung zu fordern, bezüglich deren Koch im Kommentar zu dem angeführten §. 141 bemerkt, daß sie wohl meist fruchtlos sein würde. Die Erheblichkeit des Mißbrauchs wird dadurch am besten charakterisirt, daß ein solcher Mißbrauch vorliegen muß, welcher die demnächstige ordnungsmäßige Rückgewähr ernstlich gefährdet. Die Maßregel, welche alsdann zu ergreifen ist, hat darin zu bestehen, daß 12 dem Nießbraucher von dem Richter die Verwaltung entzogen und einem zu bestellenden Kurator oder Sequester übertragen wird. Diese Maßregel wird allgemein im neueren Rechte zugelassen; es ist indessen erforderlich, daß man sich die Eigenschaft derselben als einer außerordentlichen vergegenwärtigt. Durch dieselbe greift das Gericht in die Vermögensverwaltung von handlungsfähigen Personen ein und übernimmt die Oberaufsicht, indem es den Sequester als gerichtliches Organ bestellt. Eine solche Belästigung der Gerichtsbehörden mit privater Vermögensverwaltung kommt sonst nur vor sofern gewissen schutzbedürftigen Personen ein obrigkeitlicher Schutz ertheilt wird als vorläufige, die Sicherung der Rechtsverfolgung bezweckende Maßregel (D. Civ. Pr. O. §. 817) und im Konkursverfahren (D. Konk. O. §. 74). In diesen Fällen wird das Eingreifen des Gerichts durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt. Bei der Sequestration als Abhülfe gegen die Mißverwaltung des Nießbrauchers ist an dem Vorliegen eines öffentlichen Interesses zu zweifeln, deshalb liegt ein besonders weitgehendes und ausnahmsweises Eingreifen des Gerichts in die Vermögensverwaltung von Privaten vor. Die rechtliche Stellung des Sequesters wird dieselbe sein, wie in dem Falle des §. 817 der D. Civ. Pr. O. Eine Untersuchung darüber, inwieweit der Sequester eine unter richterlicher Botmäßigkeit (vergl. D. Konk. O. §§. 75, 76) oder nur eine in einem privatrechtlichen Schuldverhältnisse stehende Person ist, würde hier nicht am Platze sein. Die persönliche Haftung des Nießbrauchers für eine ordnungsmäßige Wirthschaft kann durch die Bestellung eines Ersatzmannes in der Verwaltung nicht verändert werden, ebenso wenig wie bei der Uebertragung der Ausübung des Nießbrauchs. Deshalb ist die Bestimmung im hess. Entw. II. 4 Art. 44 zu billigen und als eine genauere Präzisirung der gegenseitigen Stellung nachahmungswerth. Der zit. Artikel lautet im ersten Absatze: „Wird ein Kurator angeordnet, so hat der Nießbraucher die Gefahr und Kosten der Verwaltung zu tragen, mit Vorbehalt des Rückgriffs gegen den Kurator wegen des durch die pflichtwidrige Verwaltung erlittenen Schadens=!). 1) Der hess. Entw. fügt noch eine Bestimmung hinzu, welche das Verhältniß des Eigenthümers als Geschäftsherrn gegenüber dem Ersatzmann des Nießbrauchers als Geschäftsführers regeln soll: „Der Eigenthümer der dienenden Sache kann seine etwaigen Entschädigungsansprüche aus der pflichtwidrigen Verwaltung auch gegen

1297 Rechtsmittel zur Sicherung ordnungsmäßiger Verwaltung. §§. 306 fl. Zweck der Sequestration ist, dem Nießbraucher die Verwaltung zu nehmen, den Ertrag aber thunlich zu sichern. Für diesen Zweck bietet sich noch ein anderer Weg dar, welcher insofern einfacher ist, als er die Hineinziehung einer dritten Person überflüssig macht. Dieser Weg besteht darin, daß der jährliche Reinertrag der dienenden Sache in Gelde ermittelt wird, und die Verwaltung und der Genuß in die Hand des Eigenthümers zurückkehrt unter der Verpflichtung desselben zur Zahlung einer Rente. Hess. Entw. II. 4 Art. 35: „Der Eigenthümer kann . . . fordern, daß ihm die dienenden Sachen zum Gebrauche und Fruchtgenusse gegen Sicherheitsleistung und mit der Verpflichtung überlassen werden, dem Nießbraucher bis zum Ende seines Nießbrauches jährlich eine verhältnißmäßige, gerichtlich zu bestimmende Summe auszuzahlene. Eine solche Maßregel verwandelt auf kürzestem Wege das Recht des Nießbrauchers in ein Recht auf eine bloße Rente, und wenn man auch nicht dem Eigen thümer ein= für allemal diesen Weg aufdrängen kann, so empfiehlt es sich doch, denselben wahlweise offen zu lassen. Eine gänzliche Verwirkung des Nießbrauchs, wie solche im französischen Rechte vorkommt und früher auch von einer Minderheit gemeinrechtlicher Schriftsteller!) befürwortet wurde, enthält eine unnöthige Privatstrafe und ist deshalb von der Hand zu weisen. p. Anspruch des Eigenthümers auf Sicherheitsleistung. §§. 308, 309. 1. Wenn auch im Entwurfe die regelmäßige Pflicht des Nießbrauchers zur Sicherheitsleistung abgelehnt worden ist, so wird derselbe doch dem preuß. A. L. R. l. 21 §. 20 darin folgen müssen, daß, wenn wahrscheinliche Besorgnisse eines Mißbrauchs oder einer Vernachlässigung eintreten der Anspruch auf Bestellung hinlänglicher Sicherheit zugelassen wird (§. 308). Heiter 2. Ist eine solche Sicherheit gefordert und zuerkannt, und kommt der Nieß braucher seiner Pflicht nicht innerhalb der ihm gestellten Frist nach, so ist die Anwendung der im Fall des erheblichen Mißbrauchs zulässigen Maßregeln ebenfalls begründet. Auch das französische Recht, sowie der bayr. Entw. und der hess. Entw. lassen im Fall der Säumniß in der Kautionsleistung den früheren Zitaten zufolge dieselben Maßregeln zur Sicherung des Eigenthümers eintreten, wie bei groben Pflichtverletzungen des Nießbrauchers (§. 309). 0. Prozessualische Vertretung des Eigenthümers durch den Nießbraucher dritten Personen gegenüber. §§. 310—312. 1. Eine Vertretung des Eigenthümers durch den Nießbraucher dritten Personen gegenüber kommt im römischen Rechte fast gar nicht vor. Es wird nur ausgesprochen, daß der Nießbraucher vomnem ejus rei curam suscepite?) und er deshalb die Seitens eines dritten Besitzers drohende Ersitzung unterbrechen, und überhaupt bei Grundflücken alle Handlungen vornehmen soll, welche nöthig sind, um deren den Verwalter geltend machen, insofern er vom Nießbraucher keine oder keine vollständige Befriedigung erlangen kann. Diese Befugniß des Eigenthümers, sich an den Substituten zu halten, wird wohl im Obligationenrechte genügenden Anhalt finden. Vergl. dresdener Entw. Art. 693, 694. !) Vergl. Glück, Kommentar Bd. 9 S. 493 Note 22. 2) L. 1 S. 7 D. Usufr. quemadm. (7, 9). Sachenrecht. 325

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1298 Rechtsverhältniß zu erhalten. Für Untergang von Grunddienstbarkeiten in Folge Nichtgebrauchs ist er verantwortlich!). Der Nießbraucher hat bei allen Beeinträchtigungen und Beschädigungen seine confessoria actio, welche ihm die verschiedenartigen Klagen des Eigenthümers ersetzt: rei vindicatio, negatoria, actio legis Aquiliae, letztere wird ihm übrigens noch nebenbei zugestanden. Immer geht seine Klage nur auf den ihm als Nießbraucher etwa erwachsenen Schaden; der Eigenthümer mag selbständig nebenher klagen. Freilich muß der Nießbraucher, um den Umfang seines Rechts darzuthun, den Umfang des Eigenthums seines Bestellers klar legen, aber er zieht aus dieser Klarlegung nur für sich, nicht aber für seinen Gewährsmann die rechtlichen Konsequenzen. Seine Prozesse schaden und nützen dem Eigenthümer in keiner Weise. Nach dem preuß. A. L. R. I. 21 §§. 82 ff. ist der Nießbraucher auf Prozesse, 9913 welche die Substanz der Sache, deren Pertinenzstücke und Gerechtigkeiten betreffen, sich einzulassen und die Kosten vorzuschießen verbunden. Er soll aber den Eigenthümer zuziehen und den Rechten desselben nichts vergeben. Die Kosten erhält er bei unentgeltlichem?) Nießbrauch am Ende desselben zurück. Ein nur das Interesse des Eigenthümers berührender Prozeß geht den Nießbraucher nichts an. Nach der Praxis wird die Vorschußpflicht von der Frage nach der Legitimation zur Streitübernahme getrennt gehalten und letztere nicht aus der ersteren gefolgert?). Nach französischem Recht trägt sowohl der Nießbraucher als der Eigenthümer die Kosten der Prozesse, welche nur das Interesse des Einzelnen betreffen. Dagegen wird bei einem im gemeinsamen Interesse geführten Rechtsstreite nach Doktrin und Praxis eine Kostenvertheilung vorgenommen, es sei denn, daß der Eine selbständig den Prozeß geführt und verloren hätte?). Diese Sätze betreffen nur die Kostentragung. Zur Prozeßführung findet keine Verpflichtung statt, nur hat der Nießbraucher nach art. 614 dem Eigenthümer von Eingriffen Dritter Kenntniß zu geben. Der hess. Entw. II. 4 Art. 47 enthält nur die selbstverständliche Bestimmung, golt daß der Nießbraucher die Kosten der Klage um sein Recht zu tragen hat. Nach dem bayr. Entw. III Art. 239 soll der Nießbraucher die Sache vor Entfremdunge bewahren, und den Eigenthümer sofort in Kenntniß setzen, wenn sich Dritte den Besitz der Sachen oder Rechte an denselben anmaßen. Die neueren Gesetzgebungen trennen nach der gegebenen Uebersicht die Kostenfrage 6 von der Vertretungsfrage und stehen in der letzteren auf dem römischen Standpunkte, daß ein jeder der Betheiligten sein Recht für sich aussicht und eine Vertretung Seitens des Einen für das gemeinsame Interesse nicht stattfindet. Dem Nießbraucher ist die Verwaltung der Sache übertragen, omnem ejus rei curam suscepit. Es läßt sich eine Verwaltung fremden Vermögens ohne Stellvertretung ebensogut denken, wie ein Auftrag ohne Vollmacht. In solchem Falle beschränkt sich die rechtliche 1) Vergl. Elvers a. a. O. S. 504 l. 15 §. 7 D. h. t. Nur ausnahmsweise wird eine Operis novi nuntitatio — procuratorio nomine — und eine Servitutenvindikation des Nießbrauchers in l. 2 D. de op. novi nunc. (39, 1) und I. 1 §. 4 D. de rem (43, 25) erwähnt. Elvers a. a. O. S. 802 Note V. 2) Damit soll gesagt sein, wenn das dem Nießbrauch zu Grunde liegende Rechtsgeschäft von der Art ist, daß der Nießbrauchbesteller nicht schuldig ist, Gewähr zu leisten. Vergl. Koch in Komm. zu I. 21 §. 84. 3) Vergl. Koch, Kommentar zu §. 81 Note 69. 4) Vergl. Code civ. art. 613. Aubry a. a. O. §. 231, 7. Ebenso Cod. civ. d'Italia art. 510, 511 und Nederl. burgerl. wetboek art. 848, 849, nur daß hier die Repartition der im gemeinsamen Interesse geführten Prozesse ausdrücklich festgesetzt ist.

Prozessualische Vertretung des Eigenthümers durch den Nießbraucher. §§. 310 ff. 1299 Macht, sowie die Pflicht des Verwalters darauf, den Geschäftsherrn zu benachrichtigen, wenn von seiner Seite ein Rechtsgeschäft vorzunehmen ist. Wird die Sache von einem Dritten beschädigt, so klagt der Nießbraucher nur seinen durch Schmälerung der Nutzungen entstehenden Schaden ein und benachrichtigt den Eigenthümer, damit dieser den Kapitalverlust verfolge!). Der Nießbraucher läßt im Grenzberichtigungsverfahren eine für die Dauer seiner Nutzung zu beobachtende Grenze feststellen und überläßt dem Eigenthümer die definitive Grenzregulirung?). an Eine solche Gestaltung der Verwaltung des Nießbrauchers ohne Stellvertretungsbefugniß ist denkbar, aber sie entspricht nicht den heutigen Verkehrsverhältnissen. Erstens überwiegt für den Eigenthümer der Vortheil, einen stellvertretungsbefugten Verwalter zu haben, bei weitem die damit verknüpften Gefahren. Zweitens liegt in der Möglichkeit einer abweichenden Beantwortung der im gemeinsamen Interesse liegenden Rechtsfragen, welche den Umfang des Eigenthums betreffen, und in der Verdoppelung der Prozesse ein nicht zu unterschätzender Uebelstand. Bluntschli fügt zu §. 730 des züricher G. B., woselbst das Verwaltungsrecht des Nießbrauchers hervorgehoben wird, die Bemerkung, daß es sich mit Bezug auf dasselbe rechtfertigen lasse, daß der Nießbraucher als Stellvertreter des Eigenthümers die Nießbrauchssachen vindizire. In Ansehung der Verfolgung beweglicher Sachen und der Schadensforderungen erscheint es sehr zweckmäßig und völlig unbedenklich, dem Nießbraucher freie Vertretungsbefugniß bei den im gemeinsamen Interesse liegenden Prozessen zu gewähren. Wem das thatsächliche Schicksal der fremden Sache anvertraut ist, dem kann auch als das Geringere die Prozeßführung über das Recht anvertraut gelten. Bei Schadensliquidationen kann eine subjektive Verdoppelung derselben sich nur als sehr unbequem erweisen. Weit zweckmäßiger ist es, wenn der Nießbraucher das gemeinsame Interesse vertritt und die geleistete Jahlung zunächst zur Wiederherstellung verwendet, oder wenn dies nicht thunlich ist, sie, soweit sie auf das Kapital zu rechnen Nag ist, als Kapital behandelt?), §. 310. 2. Die vollständige Vertretung des Eigenthümers in der Verfolgung seines Rechts hat nur in dem einen Falle Bedenken, daß es sich um die Feststellung des Umfangs des Eigenthums an Grundstücken handelt. Hier würde die Vertretungsbefugniß ihrer Wirkung nach eine dem Eigenthümer gefährliche Veräußerungsbefugniß enthalten. Da eine derartige Prozeßführung ein gemeinsames Geschäft ist, wie bei dem Miteigenthum, wenn auch das Resultat sich nicht gerade nach Quoten theilt, so empfiehlt es sich, die Verbindlichkeit des Prozeßresultats für alle Betheiligten von denselben Voraussetzungen abhängig zu machen, wie in Abschn. III Tit. 6 §. 311 bestimmt ist. Die Vertretung des Eigenthümers durch den Nießbraucher kann nur soweit 3. reichen, als ein gemeinsames Interesse vorliegt. Ist der Eine oder der Andere allein interessirt, so ist die Verfolgung des eigenen Interesses Sache desselben. Ein ausschließliches Interesse des Eigenthümers kann nur bei Rechtsfeststellungen vorkommen, z. B. bei dem Streit über eine dem Nießbrauch nachstehende Hypothek, oder wenn bei allseitiger Anerkennung des Nießbrauchs über das Eigenthum gestritten wird. 1) Vergl. Elvers a. a. O. S. 812; auch Goldschmidt, Zeitschr. für Handelsr. Bd. 8 S. 381. 2) L. 4 §. 9 D. fin. reg. (10, 1). 3) Vergl. S. 1253 ff. 325

1300 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. Bei jedem thatsächlichen Konflikt ist der Nießbraucher, wenn nicht allein, so doch jedenfalls mitinteressirt. R Die Stellvertretungsbefugniß wird dem Nießbraucher zugesprochen, damit derselbe die von ihm zeitweise ausgeübten Rechte des Eigenthümers ungeschmälert erhalte und alle zu dem Ende nothwendigen Handlungen vornehme. Nur aus der Unterlassung von nothwendigen Handlungen kann ihm ein Vorwurf gemacht werden, also von solchen Handlungen, aus deren Unterlassung er einen Schaden voraussetzen konnte. Sicherungshandlungen, um das Erlöschen oder die Verjährung von Rechten an Grundstücken zu verhüten, giebt es nach den Grundsätzen des Entw. nicht mehr. Die nothwendigen Handlungen werden sich also darauf beschränken, daß der Nießbraucher bei Beschädigungen oder Entwendungen diejenigen Schritte thut, welche von einem jeden Verwalter fremden Vermögens erwartet werden können. Kommt der Nießbraucher mit einer dritten Person in Konflikt über den Umfang Drufs des Eigenthums, welcher ja auch Vorbedingung für den Umfang des Nutzungsrechts ist, so würde die Nothwendigkeit der Beschreitung des Rechtsweges die Gewißheit und Beweisbarkeit des Umfanges des Eigenthums zur Voraussetzung haben. An dieser Voraussetzung aber fehlt es, falls das Rechtsverhältniß bestritten und zweifelhaft ist. Auf bloße Rechtsbehauptungen des Eigenthümers hin braucht der Nießbraucher keinen Prozeß zu beginnen. Er wird somit auch bei Bestreitung der Rechte des Eigenthümers seitens Dritter, wenn er sich nicht in seinem eigenen Interesse bewogen findet, diesen Bestreitungen entgegenzutreten, mit einer Anzeige an den Eigenthümer sich begnügen dürfen. ## 7 Eine Beitrags= oder nachträgliche Ersatzpflicht in Ansehung der Kosten der vom Nießbraucher geführten Prozesse kennt der Entwurf nicht. Bei offenen Rechtsverletzungen Dritter, die der Nießbraucher als sorgfältiger Verwalter verfolgen soll können solche Prozeßschäden nur aus unterlaufenden Irrungen oder in Folge der Jahlungsunfähigkeit des Gegners entstehen, und diese Schäden wird jeder ordentliche Wirthschafter auf den Ertrag schlagen. Ist dagegen das Rechtsverhältniß zweifel haft, mag nun der Nießbraucher angegriffen werden oder in der Lage des Angreifers sein, so bleibt es seine freie Wahl, ob er sein Recht und damit auch das Recht des Eigenthümers im Rechtsstreite durchführen will, ebenso wie dieselbe freie Wahl bei dem Eigenthümer ist. Wenn auch bei dem von dem Einen errungenen günstigen Prozeßresultate für den Andern der Vortheil der Rechtsaufklärung — etwas Neues wird nicht erworben — abfällt, so ist damit noch nicht gesagt, daß der Prozeßführer sich diesen Vortheil von dem Anderen auslösen lassen könne. Jeder hat doch zunächst seines eigenen Interesses wegen geklagt und die Bevortheilung des Anderen ist nur eine unwillkürliche Nebenfolge. Es würde auch ein jeder Vertheilungsmaßstab! ehlen, denn die Vertheilung nach Kopftheilen?) ist willkürlich. Liegt die Durchfechtung eines bestrittenen Rechtsverhältnisses im beiderseitigen Interesse, so bleibt es den Betheiligten überlassen, eine vertragsmäßige Gemeinschaft einzugehen. Auch die einstweilige Vorschußpflicht des Nießbrauchers, falls er verklagt wird — preuß. A. L. R. I. 21 §. 82 —, ist im Allgemeinen unbillig, denn wenn der Nießbraucher 1) Cod. civ. d’Italia art. 510 sagt: ein proporzione del respettivo interesse“, aber das Interesse des Nießbrauchers hängt von der Dauer seines Rechts ab und diese ist zur Zeit ungewiß. 2) Aubry a. a. O. §. 231 Note 36.

1301 Rückgewähr der dienenden Sache. Leistungsgegenstand. §. 313. mit seinem durch die Rechtsbehauptungen des Dritten geminderten Nießbrauche zufrieden ist, liegt kein Grund vor, ihn mit der Gefahr der Aufrechterhaltung der Rechtsbehauptungen des Eigenthümers zu belasten, für deren Begründetheit ihm vielleicht jegliche Garantie fehlt. §. 312. 4. Rückgewähr der dienenden Sache. §§. 313—320. a. Leistungsgegenstand. §. 313. Nach Beendigung des Nießbrauchs würde nach römischem Rechte ohne die Sponsion des Nießbrauchers: cum ususfructus ad eum pertinere desinet restituturum quod inde extabit, der Eigenthümer nur sein nunmehr unbeschränktes Eigen thum haben geltend machen können. Nach den bei der Begründung des §. 289 erörterten Grundsätzen des Entw. enthält die Einräumung und Uebernahme der Sache den Abschluß eines Realkontrakts gleich der Annahme als Faustpfand, zur Leihe und dergl. Damit ist die Art der Verpflichtung charakterisirt als eine Verbindlichkeit zur Wiederherausgabe einer von dem Fordernden gegebenen und diesem gehörigen Sache. Gegenstand der Obligation ist die gegebene Sache in der Eigenschaft und mit den Zubehörungen, welche sie zur Zeit der Einräumung hatte. Soweit nicht in dieser Weise geleistet werden kann, ist es Sache des Nießbrauchers oder der Erben desselben, die Minderleistung zu entschuldigen. Inwieweit der Nießbraucher sich dabei auf die Minderung durch ordnungsmäßige Benutzung oder auf Zufall berufen darf, ergeben die vorstehenden Erörterungen. Hat die Sache einen Zuwachs erfahren oder ist sie durch untrennbare Verbindung erweitert, so ist sie in ihrem gesammten erweiterten Umfange doch dieselbe Sache geblieben und als solche auch Leistungsgegenstand. Die in den Gesetzgebungen vorkommenden Bestimmungen über die Rückgewährspflicht sind nur Konsequenzen des In in dem Entw. definirten Schuldverhältnisses, also nur erläuternder Natur. mehreren Gesetzgebungen fehlen derartige als selbstverständlich vorausgesetzte Bestimmungen. So im Code civ., dem Cod. civ. d'Italia, dem züricher G. B. Dagegen finden sich solche Bestimmungen im preuß. A. L. R., dem sächs. B. G. B. und dem bayr. und hess. Entw.!). Zurückzugeben ist, gemäß den Verwaltungspflichten des Nießbrauchers, Alles, was er an fremdem Vermögen in Händen hat, oder in Händen haben müßte, wenn er pflichtmäßig gehandelt hätte. Der Leistungsgegenstand kann nur mit Beziehung auf die sämmtlichen Verwaltungspflichten des Nießbrauchers beschrieben werden, denn es ist das ordnungsmäßige Verwaltungsresultat, für welches der Nießbraucher gleich einem jeden Verwalter fremden Vermögens einzustehen hat. 1) Sächs. B. G. B. §. 614: „Nach Erlöschung des Nießbrauchs hat der Nießbraucher die Sache nebst Zubehörungen, Juwachs und Früchten, soweit ihm die letzteren nicht nach §. 76 gehören, an den Eigenthümer herauszugeben, und wegen verschuldeten Untergangs oder verschuldeter Verschlechterung der Sache und ordnungswidriger Ziehung der Früchte Ersatz zu leistens. Preuß. A. L. R. §. 111 d. T.; bayr. Entw. III Art. 246; hess. Entw. II. 4 Art. 48. Sachenrecht. 326

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1302 Was an gezogenen Früchten der Nießbraucher auf eigene Rechnung setzen darf und, was er auf Rechnung des Eigenthümers zu setzen hat, ist oben S. 1244 f. erörtert worden. Letzteres ist für ihn fremdes unter seiner Verwaltung stehendes Vermögen und wird deshalb von der Bestimmung des Paragraphen getroffen. Die Frage, was von den herauszugebenden Sachen Eigenthum des Abfordernden ei, bleibt hier ganz außer Betracht. Ob ein von dem Nießbraucher zur Ergänzung eines abgängigen angeschafftes neues Inventarstück, ob im Voraus erhobene auf Rech nung des Eigenthümers zu setzende Früchte Eigenthum des Einen oder des Anderen eien, ist nach den Regeln über die Eigenthumserwerbung zu beurtheilen. Hier kommt nur das Schuldverhältniß in Betracht. Windscheid, Pand. §. 204, drückt sich dahin aus, der Nießbraucher hafte dem Eigenthümer nicht nur kraft Eigenthums, sondern auch obligatorisch. Die Haftung kraft Eigenthums würde ganz nach den Regeln der Vindikation zu beurtheilen sein und den Eigenthümer weit ungünstiger stellen. Bei ihr bliebe der Nießbrauch gänzlich außer Betracht, nur daß der Nießbraucher, oder der es zu sein glaubte, niemals als bösgläubiger Besitzer behandelt werden kann!). b. Ausgleichung von Verschlimmerung und Verbesserung. §. 314. Wenn im niederländischen und im italienischen Gesetzbuch?) die Kompensation des Verbesserungswerthes gegen von dem Eigenthümer aufzustellende Schadensposten gestellt wird, so klingt diese Vorschrift, als wenn man im Grunde ein Recht auf Ersatz nicht leugnen könnte, aber nur einen sehr beschränkten Weg der Verwirklichung, wie bei den naturales obligationes, offen lassen wollte. Dieser Gesichtspunkt der beschränkten Geltendmachung, welche von dem zufäl-Agitat ligen Vorhandensein eines geeigneten Kompensationspostens abhängig ist, kann für den richtigen nicht gehalten werden. Unzweifelhaft aber liegt in jenen Vorschriften ein richtiger Gedanke, welcher auch in der französischen Doktrin Anerkennung ge funden hat. Für diesen Gedanken ist eine genauere und angemessenere Ausdrucksweise zu suchen. Die Verpflichtung des Nießbrauchers geht auf die Rückgewähr eines idem. Insoweit er hierzu nicht im Stande ist, muß er den Mangel auf eine ihn rechtfertigende Weise erklären und entschuldigen. Vermöge der dem Nießbraucher zu lassenden Verwaltungsfreiheit darf man die Rückgewähr des idem nicht im strengen Sinne nehmen, es ist auf die wirthschaftliche und nicht auf die körperliche Identität zu sehen. In dem gleich guten wirthschaftlichen Zustande gewährt der Nießbraucher den Gegen stand auch dann zurück, wenn die der Sache widerfahrenen Nachtheile oder die Verminderungen des Inventars durch Vortheile oder Vermehrungen als ohne wirthschaftlichen Schaden ausgeglichen gelten können. Drückt man mit dem Entw. die Vor¬ 1 1) Der bayr. Entw. III Art. 246 hat eine Bestimmung: Für den über die Dauer seines Rechts fortgesetzten Gebrauch der Sache hat er den Eigenthümer zu entschädigens. Bei der wissentlichen Ziehung eines ihm nicht mehr gebührenden Ertrages treffen den vormaligen Nießbraucher die Grundsätze über den unredlichen Besitz. Die gutgläubige oder gutgläubig fortgesetzte Nutznießung kann man jedoch nicht anders behandeln, als die Nutznießung des redlichen Besitzers, und es liegt kein Grund vor an dieser Stelle, die Grundsätze der Eigenthumsklage zu modifiziren. 2) Cod. civ. d'Italia art. 495: -Laumento di valore puo tuttavia compensarsi coi deterioramenti che fossero seguiti senza grave colpa dell' usufruttuarios, Nederl. burg, wetb. art. 826 alin. 2: „Des niettegenstaande kunnen die verbeteringen in aanmerking worden genomen by de wardering der schaden welke aan het goed mogten zijn aangebragte.

1303 Die beim Ende des Nießbr. laufenden Pacht= 2c. Verträge. §. 315. schrift so aus, daß bei der Frage nach dem Gegenstande der Rückgewährsverbindlichkeit nur auf den wirthschaftlichen Bestand im Ganzen gesehen werden soll, so wird die etwas schiefe Auffassung zurückgewiesen, als ob aus allen Verbesserungen ein Ersatzanspruch entstehe, dessen Geltendmachungsweise nur beschränkt sei. c. Die beim Ende des Nießbrauchs laufenden Pacht= und Miethverträge. §. 315. ge¬ Bei dem eigenen Abschluß von Mieth= oder Pachtverträgen ist nach dem meinen Recht der Nießbraucher in einer ungünstigen Lage. Er kann nur auf die unbestimmte Zeit seines Rechts die Gewährleistung übernehmen, da er sich sonst wegen Wenn der Miether oder seiner Unfähigkeit zur Erfüllung haftbar machen würde. Pächter seine Eigenschaft als Nießbraucher kannten, so gilt es als selbstverständlich, daß mit seinem Recht auch der Vertrag endet!) Die neueren Gesetzgebungen stehen zum Theil auf dem gemeinrechtlichen Standpunkt, so das sächs. G. B. und das bayr. L. R.?). Das preuß. A. L. R. legt im Ganzen die gemeinrechtlichen Regeln zu Grunde, enthält indessen die Milderung, daß der eintretende Eigenthümer den Pächtern oder Miethern gegenüber den gesetzlichen Aufkündigungstermin inne halten muß?). Am weitesten gehen das französische Gesetzbuch und die ihm folgenden Gesetzgebungen. Hier wird der gewöhnliche Nießbraucher gleich behandelt mit dem das Frauengut verwaltenden Ehemanne und ihm die Verpflichtung auf neunjährige Pacht= bezw. Miethperioden und die Erneuerung oder der Abschluß solcher Verträge drei, bei Häusern zwei Jahre vor Ablauf der bestehenden Verträge dergestalt gestattet, daß sein Einzelnachfolger in der Verwaltung diese getroffenen Maßregeln aufrecht zu erhalten hat!). Das italien. G. B. Art. 493 schränkt die gedachten Fristen auf fünf Jahre, ein Jahr und sechs Monate ein. Daneben wird für den Fall eines zu bestimmter Zeit endenden Nießbrauchs angeordnet, daß nur das laufende Jahr, höchstens aber die zweioder dreijährige, begonnene Kulturperiode vom Eigenthümer ausgehalten werden müsse. Das nederland. burg, wetb. art. 819 bindet den Eigenthümer an solche Mieth= und Pachtperioden, welche dem Ortsgebrauche und der Gewohnheit des Eigenthümers entsprechen. In dem Entwurfe ist der Fall ausgesondert, daß der Nießbrauch ein bestimmtes zeitliches Ende findet. Wenn man hier nicht den Nießbraucher bei seinen Verwaltungsmaßregeln den Grenzen seines Rechts sich anpassen lassen wollte, so würde man dem erklärten Willen der Betheiligten Gewalt anthun. Ist der Endtermin für eine Verpachtung oder Vermiethung ungünstig gewählt worden, so ist solches von Anfang an eine bekannte Thatsache und mag der Nießbraucher die Zustimmung des Eigenthümers zu einer weiteren Verfügung nachsuchen. Sonst muß der Letztere darauf rechnen dürfen, zur bestimmten Zeit seine Sache ohne jede Beschränkung in der Verügung über dieselbe zurückzuerhalten. Bei den hier zu treffenden Bestimmungen ist zunächst nur das Verhältniß des Eigenthümers zu dem Nießbraucher berücksichtigt und 1) Vergl. I. 9 §. 1 D. loc. (19, 2). 2) Sächs. B. G. B. §. 1223. Ueber das bayr. Recht vergl. Roth, bayr. Civ. R. §. 159 Note 31. 3) Preuß. A. L. R. I. 21 §§. 388—390. *) Code civ. art. 595, 1429, 1430.

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten, I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1304 nur danach gefragt, ob der Eigenthümer dem Nießbraucher verbunden sei, ihn durch Aushaltung der Verträge vor Schadensklagen sicher zu stellen. Für diese Frage ist es gleichgültig, ob das Ende des Nießbrauchs an Grundstücken aus dem Grundbuche dritten Personen ersichtlich sei. Der Entwurf glaubt indessen auch die Rechte der Pächter und Miether in Schutz nehmen zu sollen und läßt deshalb den Eigenthümer von der Pflicht zur Aushaltung der Verträge nur dann frei, wenn der Tag der Beendigung des Nießbrauchs aus dem Grundbuche ersichtlich war. Der Gesichtspunkt des französischen Rechts, den Nießbraucher mit dem verwaltenden 90 Ehemanne gleichzustellen, kann nicht für passend erachtet werden. Man muß dem Manne als gesetzlich berufenen Verwalter des Vermögens seiner Frau allerdings eine weitergehende Befugniß zu Maßregeln, welche seine Verwaltung überdauern, einräumen, aber es ist auch gerade diese Eigenschaft als eines gesetzlichen Vermögensverwalters, welche eine Fürsorge für die Zukunft rechtfertigt!). An dieser Stelle des Entwurfs soll nicht bestimmt werden, zu welchen Maßregeln der Nießbraucher als Ehemann oder kraft elterlicher Gewalt befugt sein solle, sondern es ist nur dem Nießbraucher, welchem die Ertragsziehung mittelst Verpachtung oder Vermiethung freigelassen wird, ein praktisch zweckmäßiger Abschluß solcher Verträge zu ermöglichen. Muß der Pächter oder Miether in jedem Augenblicke auf seine Austreibung durch den wiederantretenden Eigenthümer gefaßt sein, so wird dieser Umstand auf den Zins nicht ohne mindernden Einfluß bleiben; überdies entsteht alsdann bei der Beendigung der Pacht innerhalb des Fruchtjahres der Anlaß zu einer schwierigen Auseinandersetzung. Andererseits darf man dem Nießbraucher nicht gestatten, bei dem Abschluß von Pacht= oder Miethverträgen die unbestimmte Dauer seiner Fähigkeit zur Gewährleistung außer Augen zu setzen. Als zweckmäßiger Ausweg empfiehlt sich der vom preuß. A. L. R. eingeschlagene Weg, dem Nießbraucher den Abschluß von Verträgen ohne Zeitbestimmung zu gestatten und die Pflicht des Eigenthümers zum Aushalten der Pacht= oder Miethperioden alsdann so zu ordnen, wie das Gesetz sie für den Vermiether im Fall des Abschlusses ohne Zeitbestimmung bestimmt. Der Eigenthümer ist also an die für diesen Fall stattfindenden Kündigungsfristen gebunden. Daneben ist die Möglichkeit zu berücksichtigen, daß die Perioden noch gar nicht begonnen haben, sondern nur der Vertrag abgeschlossen und alsdann das unvermuthete Ende des Nießbrauchs eingetreten ist. Auch ein solcher Vertragsabschluß muß dem Nießbraucher ungefährlich sein. Eine freiwillige Uebernahme der vollen Aushaltung des laufenden Vertragsverhältnisses wird man alsdann anzunehmen haben, wenn der Eigenthümer die Vortheile derselben, die zur Hebung kommenden Mieth= und Pachtgelder, annimmt, ohne von seinem Kündigungsrechte Gebrauch zu machen, der Entw. verlangt deshalb von ihm, daß er bei der ersten Hebung sich erkläre. d. Auseinandersetzung wegen der Früchte bei Beendigung des Nießbrauchs. §. 316. Wegen der Vertheilung der natürlichen Früchte am Ende des Nießbrauchs stehen sich zwei verschiedene Ansichten gegenüber. Das römische Recht läßt in dem 1) Vergl. Koch, Kommentar zu I. 21 §. 388. Koch mißbilligt, daß in der preußischen Praxis der Unterschied nicht gehörig beachtet werde, wenn der Nießbraucher als Verwalter und Vertreter des Eigenthümers gehandelt habe.

Auseinandersetzung wegen der Früchte bei Beendig, des Nießbr. §. 316. 1305 Augenblick der Beendigung des Nießbrauchs jeden Anspruch des Nießbrauchers auf Fruchtbezug endigen. Dem Eigenthümer fallen alle hängenden Früchte zu, ohne daß er etwas Weiteres als nach einigen Gesetzgebungen die Bestellungskosten zu vergüten hätte!). Diese Auffassung, daß im Augenblick der Beendigung des Nießbrauchs der Nießbraucher die Sache mit den stehenden Früchten zurückzugeben hat, entspricht der Natur des Nießbrauchs als dingliches auf eine zeitweise Duldung gehendes Recht. Nach dieser Meinung kommt dem Nießbraucher nicht der auf seine Wirthschaftszeit treffende genaue und rechnungsmäßige wirthschaftliche Ertrag zu, sondern das zufällige Erleben der Perzeptionszeit und die wirkliche Perzeption entscheiden für die von ihm auf Grund seines Rechts zu machenden Einnahmen. Eine wirthschaftlich ungerechtfertigte Aneignung der unreifen Früchte müßte als eine ihn haftbar machende Verschlechterung der dienenden Sache angesehen werden, falls dem Eigenthümer durch sie etwas entzogen wird?). In diesem Einflusse zufälliger Umstände auf den Umfang des Genusses fanden die Redaktoren des preuß. A. L. R. eine Unbilligkeit. Sie gingen von der Annahme aus, daß der Besteller des Nießbrauchs den wirthschaftlichen Ertrag, welcher auf eine gewisse Zeit zu rechnen sei, habe zuwenden wollen. Deshalb wird für Landgüter, welche nicht verpachtet sind, ein Jahresertrag durch eine anzuordnende Bewirthchaftung auf gemeinschaftliche Kosten ermittelt und der Reinertrag nach Maßgabe der Zeit vertheilt?). Bei Grundstücken ohne Landwirthschaft, bei Gerechtigkeiten und Kapitalien bleiben dem Nießbraucher alle Nutzungen und Lasten des letzten vom 1. Juni gerechneten Jahres bis zu dem Vierteljahr, in welchem der Nießbrauch aufgehört hat; die Nutzungen und Lasten darüber hinaus bis zum 1. Juni fallen dem Eigenthümer zu!). Die Voraussetzung des A. L. A., daß der Besteller dem Nießbraucher ein bestimmtes Maß des wirthschaftlichen Ertrages habe zuwenden wollen, welches unbeeinflußt bleiben solle von dem zufälligen Erleben der Ernte, kann nicht als durchaus richtig angesehen werden. Die Nießbrauchbestellung ist der Regel nach eine Für sorgemaßnahme für die Person. Deshalb kann es nicht wohl in der Absicht liegen, nach ihrem Tode den Erben einen Antheil an den hängenden Früchten vorzubehalten. Außerdem ist das Auseinandersetzungsverfahren des A. L. R. ein so komplizirtes, daß es sich auch praktisch nicht zur Nachahmung empfiehlt und nirgends nachgeahmt worden ist. Das sächs. B. G. B. §. 76 hat auch für den Nießbraucher die angeblich deutschrechtliche Vorschrift?), daß die natürlichen Früchte soweit verdient sind, als die nöthige Bestellungsarbeit geschehen ist. Der Entw. schließt sich der als die herrschende zu bezeichnenden Ansicht an. Zugleich ist in dem Paragraphen die Ersatzforderung des Nießbrauchers für Bauund Saatkosten anerkannt. Das gemeine Recht und das französische Recht versagen !) Windscheid, Pand. §. 203 Note 8; Elvers a. a. O. S. 538 Note I; Code civ. art. 585 Abs. 2; Cod. eiv. d’Italia art. 480; Nederl. burg. wetb. art. 809 Abs. 2; bayr. Entw. III Art. 229; hess. Entw. II. 4 Art. 12; österr. B. G. B. §. 519. 2) Jachariä a. a. O. §. 231 Note 5. 3) A. L. R. I. 21 §. 143 ff.; Förster, Theorie und Praxis §. 186 Bd. 3 S. 318 unter 2. *) §§. 170, 172 d. T. *) Vergl. über die Zweifelhaftigkeit Stobbe, D. Pr. R. §. 152 Note 9. Sachenrecht. 327

1306 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. zwar solchen Ersatz). Der hess. Entw. II. 4 Art. 12 und der bayr. Entw. III Art. 229 erkennen dagegen den Anspruch direkt und das preußische und sächsische Recht denselben indirekt an, jenes vermöge seiner Bestimmungen, wonach in dem bei Beendigung des Nießbrauches laufenden Fruchtjahre Bewirthschaftung auf gemeinschaftliche Rechnung stattfindet (§§. 151 ff. d. Tit.); dieses durch seine Bestimmung über das Verdientsein der Früchte für denjenigen, welcher die nöthigen Bestellungsarbeiten vorgenommen hat (§. 76). Gegen den Ersatz läßt sich geltend machen der gewöhnliche Zweck der Nießbrauchbestellung, Fürsorge für eine Person, nach deren Hinwegfall eine Berücksichtigung der Erben nicht beabsichtigt ist. Ueberwiegende Billigkeitsgründe sprechen indessen für den Ersatzanspruch. Der Zufall des Todeszeitpunktes würde dem Eigenthümer einen unverdienten Gewinn bringen. Bei den juristischen Früchten und bei den Lasten der Sache ergeben die über ihren Anfall bei Beginn des Nießbrauchs getroffenen Bestimmungen auch, wie am Ende abzurechnen ist. Läßt man dieselben im Beginne von Tag zu Tag anfallen, so ist damit diese Art des Anfalls auch für das Erlöschen des Nießbrauchs gegeben. e. Verwendungen des Nießbrauchers. a. Im Allgemeinen. §. 317. Kann der Nießbraucher Ersatz fordern, wenn er bei der Rückgewähr ein Mehr leistet, als wozu er verpflichtet war, und zwar ein Mehr, welches durch Aufwendungen aus seinem eigenen Vermögen erzielt worden ist? Die römischen Rechtsquellen geben sehr dürftige Auskunft über diese Frage. Nur gelegentlich der cautio damni infecti wird erwähnt, daß der Nießbraucher, welcher den Nachbar entschädigt hat von dem Eigenthümer einen angemessenen Beitrag durch Zurückbehaltung der dienenden Sache erzwingen könne?). Die noxae deditio wird analog zu behandeln sein. Ein jus tollendi, wie es dem bonae fidei possessor hinsichtlich derjenigen Verwendungen zusteht, für die er von dem Eigenthümer keinen Ersatz erhält, wird dem Nießbraucher geradezu abgesprochen?). Daneben kommt ein Reskript Gordians vor, welches wegen aller Verwendungen nicht blos eine Retentionseinrede, sondern eine selbständige Klage zu bewilligen scheint?). In der Theorie nimmt man indessen an, daß, weil gegen die Klage aus der Kaution die exceptio doli Berücksichtigung finden sollte), der Richter in der Lage gewesen sei, die Befriedigung von Verwen dungsansprüchen als Bedingung der Verurtheilung zur Herausgabe zu setzen und solches auch gethan habe?). Davon werden aber, wie oben erwähnt, die Bestellungs 1) Elvers a. a. O. Bd. 2 S. 538 Note I; Code civ. art. 585. — Glück, Kommentar Bd. 9 S. 334, billigte dem Nießbraucher den Ersatzanspruch zu. 2) Elvers a. a. O. S. 528 Note d. L. 22 pr. D. de damno inf. (39, 2). Vergl. auch l. 10 D. das. 3) L. 15 pr. D. h. t.: „Sed si quid inaedificaverit postea eum neque tollere hoc, neque refigere posse, refixa plane posse vindicares, Vergl. Elvers a. a. O. S. 541. 4) L. 7 C. de usufr. (3, 33): -Eum ad quem ususfructus pertinet, sarta tecta suis sumtibus praestare debere, explorati juris est. Proinde si quid ultra quam impendi debeat, erogatum potes docere, solemniter reposces. Elvers a. a. O. S. 538 macht auf die geringe Schlüssigkeit des Reskripts aufmerksam, da die konkreten thatsächlichen Voraussetzungen nicht angegeben sind 5) L. 5 D. ususfr. quemadmod. (7, 9). *) Elvers a. a. O. S. 533.

1307 Verwendungen des Nießbrauchers. K. 317 fl. kosten für die zur Zeit der Beendigung seines Rechts hängenden Früchte ausgenommen. Die gemeinrechtliche Praxis trägt kein Bedenken, dem Nießbraucher einen Verwendungsanspruch analog demjenigen des gutgläubigen Besitzers zuzugestehen, nur verlangt man bei dem deutschrechtlichen Nießbrauche des überlebenden Ehegatten, daß die Aufwendung aus dem eigenen Vermögen des Nießbrauchers und nicht aus dem Gewinne desselben aus der Wirthschaft gemacht sei!). Die neueren Gesetzgebungen sind mit Ausnahme des sächs. B. G B. allgemeinen Verwendungsanspruche des Nießbrauchers abgeneigt. einem Nach preuß. A. L. R. ist die Ersatzforderung des Nießbrauchers von der Einwilligung des Eigenthümers abhängig, und diese Einwilligung muß schriftlich gegeben In der Theorie ist nicht ganz aufgeklärt, ob man diese Einwilligung als ein?). vertragsmäßige Uebernahme aufzufassen habe?). In gewissen Fällen kann der Nießbraucher die erforderliche Einwilligung erzwingen, so bei Wiederherstellung der zur Wohnung oder zur Bewirthschaftung der Nießbrauchssache nothwendigen Gebäude (§. 57 d. T.), bei Verbesserungen, zu denen die Landesgesetze aufgefordert haben (§. 128 d. T.). Enthält die Bauvollendung nur die planmäßige Ausführung eines von dem Eigenthümer begonnenen Baues, so wird dessen Konsens als vorhanden erachtet (§. 61, 63 d. T.). Dem Singularsuccessor des einwilligenden Eigenthümers gegenüber soll nach Dernburg a. a. O. S. 616 der Nießbraucher nur ein Retentionsrecht haben. Außerdem wird dem Nießbraucher das Wegnahmerecht bewilligt (§§. 130. 131 d. T.). Der Code civ. bestimmt art. 599: „L'usufruitier ne peut, à la cessation de l’usufruit, réclamer aucune indemnité pour les améliorations qu'il prétendrait avoir faites, encore que la valeur de la chose en füt augmentéer. Nach Zachariä a. a. O. §. 228 Note 13 soll zwar dem Nießbraucher, wenn er dem Eigenthümer obliegende Hauptausbesserungen gemacht hat, eine Bereicherungsklage zutehen, dies ist jedoch sehr bestritten. Die Kautel der Einholung gerichtlicher Ermächtigung wird betont. Für hängende Früchte beim Ende des Nießbrauchs erhält der Nießbraucher keinerlei Ersatz'). Bestritten ist, ob per modum compensationis der Nießbraucher Verbesserungen gegen Verschlechterungen geltend machen könne. Nach Puchelt's Zusatz bei Zachariä a. a. O. §. 231 Note 2 hat sich die herrschende Meinung für die Bejahung erklärt. Das jus tollendi ist dem Nießbraucher im letzten Absatz des gedachten art. 599 zugestanden?), ausdrücklich zwar nur in Ansehung der verzierenden Aufwendungen. Jachariä will indessen die Bestimmung auch auf die nützlichen Verwendungen ausgedehnt wissen. Nach dem bayr. Entw. III Art. 247 steht dem Nießbraucher das Wegnahmerecht und ein Ersatzanspruch nur zu, wenn er im Einverständniß mit dem Eigenthümer die Verwendung gemacht hat; ausgenommen sind Verwendungen für nothwendige Bauten, Kriegskontributionen u. dergl. Ein Zurückbehaltungsrecht findet !) Seuffert's Arch. Bd. 1 Nr. 15. 2) Preuß. A. L. R. §§. 124, 56, 49 d. T. 3) Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 282 Note 6. *) Aubry a. a. O. §. 230 S. 480, arg. art. 590. *) „II peut cependant, ou ses heritiers, enlever les glaces, tableaux et autres ornamens qulil aurait fait placer, mais à la charge de retablir les lieux dans leur premier Statt. 327

1308 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 25 nicht statt (Art. 248). Bestellungskosten wegen der beim Ende des Nießbrauchs hängenden Früchte werden vergütet (Art. 229). Aehnliche Bestimmungen hat der hess. Entw. II. 4 Art. 28, 27, 29, 12. Das Nederl. burg. wetb. art. 826!) und der Cod. civ. d’Italia art. 495?) haben den französischrechtlichen Grundsatz, nur wird ausdrücklich die Kompensabilität der Verbesserungen mit den Verschlechterungen ausgesprochen. Dem gegenüber hat das sächs. B. G. B. §. 616 die gemeinrechtliche Lehre angenommen: Hat der Nießbraucher, ohne vermöge des Nießbrauches dazu verpflichtet zu sein, auf die Sache etwas verwendet, so genießt er nach Erlöschung des Nießbrauchs alle Rechte, welche dem redlichen Besitzer bei der Eigenthumsklage in Betreff der auf die Sache gemachten Verwendungen zukommene. Bei der Erörterung der Frage nach der Erstattung der Verwendungen wird es zur Klärung beitragen, wenn man sich zunächst bewußt wird, daß diese Frage als eine besondere hier zu erörternde nur unter den Personen eintritt, welche in dem durch die Hingabe zum Nießbrauch entstandenen Schuldverhältnisse einander gegenüber stehen. Ein Einzelnachfolger des Eigenthümers, welcher bei der Erwerbung der Sache nicht die Verpflichtungen seines Veräußerers aus etwaigen Erstattungszusicherungen übernommen hat, könnte es für vortheilhafter halten, bei Beendigung des Nießbrauchs die dienende Sache lediglich kraft seines gegenwärtigen Eigenthums zurückzuverlangen. In einem solchen Vindikationsfalle stehen dem gewesenen Nießbraucher alle Befugnisse eines redlichen Inhabers zu, und er würde damit auf jeden Fall günstiger gestellt sein, als wenn von ihm die Rückgabe auf Grund des Schuldverhältnisses, welches er durch Uebernahme der Sache zum Nießbrauche eingegangen ist, gefordert wird. Der Vindikant behauptet als solcher nicht, daß der Nießbraucher als sein Verwalter die Sache bewirthschaftet habe, sondern er behauptet nur sein jetziges Eigenthum. Hieraus folgt aber auch, daß regelmäßig die Abforderung der Sache nach beendetem Nießbrauche auf die von dem Nießbraucher eingegangene persönliche Rückgewährsverbindlichkeit sich stützen wird, daß wir es also mit Gegenansprüchen gegen einen persönlichen Anspruch zu thun haben. Die etwaigen Verwendungsansprüche sind mithin aus dem obwaltenden Schuldverhältnisse abzuleiten. Der Nießbraucher steht bewußterweise in einem Schuldverhältnisse als Verwalter einer fremden Sache und kennt den Geschäftsherrn, dessen Vermögen durch seine Einwirkungen auf die Sache beeinflußt wird. Hierdurch unterscheidet er sich von dem gewöhnlichen redlichen Inhaber. Dabei ist er Verwalter im eigenen Interesse, alle seine wirthschaftlichen Maßregeln sind eigene Geschäfte. Wenn auch solche Maßregeln für den Eigenthümer bei Rücknahme der Sache fortdauernde günstige Wirkungen haben, so ist damit durchaus nicht gesagt, daß der zurücknehmende Eigenthümer, ein Geschäftsherr, welcher vorher gefragt werden konnte und sollte, aber nicht gefragt worden ist, den ihm zu Gute gehenden Nutzeffekt des fremden Geschäftes bezahlen müsse. Die gemeinrechtliche Theorie des allgemeinen Ersatzes der nothwendigen und nützlichen Aufwendungen spricht sich in den Quellen durchaus nicht mit der zu 1) „Des nittegenstaande kunnen die verbeteringen in aanmerking worden genomen, bis de wardering der schaden welke aan het goed mogten zisn aangebragte. 2) „L’aumento di valore puo tuttavia compensarsi coi deterioramenti che fossero seguiti senza grave colpa dell' usufruttuarios. Also ist die Kompensation nur gegenüber dem ex levi culpa herbeigeführten Schaden gestattet.

1309 Verwendungen des Nießbrauchers. §§. 317 ff. erwartenden Deutlichkeit aus, wie sie für den gutgläubigen Besitzer und für die Dotalverwaltung ausgesprochen wird. Die von Ulpian!) aufgestellte allgemeine Regel: vfructuarius causam proprietatis deteriorem facere non debet, meliorem facere poteste, legt die Annahme sehr nahe, daß für die Meliorationen nichts bezahlt zu werden brauchte. Gegen die Aufnahme des von der gemeinrechtlichen Theorie vertretenen Grundsatzes spricht außerdem, daß derselbe von allen neueren Gesetzgebungen, nur die sächsische ausgenommen, aufgegeben ist. Als Grund der Aufgebung ist die Verschiedenheit der rechtlichen Lage des redlichen Besitzers und des Nießbrauchers zu erachten, und es ergiebt sich aus der Unbilligkeit eines Ersatzes seitens des nicht gefragten Geschäftsherrn für ihm aufzudrängende Verbesserungen die Regel, daß kein Ersatz geleistet wird und besondere Gründe für die Ausnahmen aufgesucht werden müssen. Eine eigentliche Ausnahme liegt nicht vor, insoweit der Eigenthümer die Aufwendung als auf seine Rechnung gehend genehmigt hat. Die in dem preuß. A. L. R., dem bayr. und dem hess. Entw. vorkommende Ausdrucksweise, daß die Ersatzpflicht alsdann eintrete, wenn der Eigenthümer seine Einwilligung, sein Einverständniß, erklärt habe, kann leicht zu Mißverständnissen führen und hat zu Mißverständnissen geführt. Die bloße Einwilligung in Maßregeln, welche die dienende Sache betreffen, hat zunächst nur die Bedeutung, daß der Eigenthümer wegen Vornahme derselben nicht den Nießbraucher haftbar machen, aber nicht auch, daß er selbst als Unternehmer, in dessen Auftrage die Sache besorgt wird, haftbar sein will. Eine Maßregel, deren Nutzeffekt über die Zeit des Nießbrauchs hinausgeht, ist ein in seinen Wirkungen dem Nutznießer und dem Eigenthümer gemeinsames Geschäft. Es liegt deshalb für die Betheiligten vor der Ausführung der Maßregel Veranlassung vor, über eine Ver theilung der Kosten sich zu einigen. Bei einer solchen Einigung gestattet der Eigenthümer nicht nur die Maßregel, sondern er schließt einen Vertrag. Man kommt in Unklarheiten, wenn man, wie die Doktrin des preuß. A. L. R.*), die Vertragsnatur der den Eigenthümer verpflichtenden Einwilligung bezweifelt. Besondere dem Eigenthümer ungünstige Auslegungsregeln für den Vertrag aufzustellen, also zum Beispiel zu bestimmen, daß die von dem Eigenthümer ertheilte Erlaubniß stets als Kostenübernahme zu gelten habe, ist unzulässig; man kann nur sagen, daß der Eigenthümer der Regel nach nur insoweit verpflichtet wird, als er versprochen hat, zu den Kosten beizutragen. Die Ausnahmen sind zu §§. 318 und 319 erörtert. Der Nießbraucher hat ein Rückbehaltungsrecht nach dem preußischen und dem sächsischen Rechte. Der bayr. Entw. versagt ein solches ausdrücklich in III Art. 248. Da nach dem Entwurfe der Impensenersatz als Ausnahme gedacht ist und der Nießbraucher in keinem Falle zu Verwendungen, bei denen ein Ersatz verheißen ist, gezwungen wird, wenn ihm nicht zuvor Sicherheit bestellt ist (§. 298), so liegt für ein Retentionsrecht kein Bedürfniß vor. Soll dasselbe nicht bewilligt werden, so wird eine ausdrückliche Ausschließung sich empfehlen, damit dasselbe nicht etwa auf Grund des obwaltenden Schuldverhältnisses, als Recht der Nichtvorleistung, behauptet werden könne. D E. 1884 D. 2) Dernburg a. a. O. §. 283 Note 6. Sachenrecht. 328

1310 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. Das Recht der Hinwegnahme von Gegenständen, welche der Nießbraucher, bid ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein, mit der dienenden Sache verbunden hat, ist mit allen neueren Gesetzgebungen, abweichend vom gemeinen Rechte, dem Nießbraucher zuzugestehen. Für dasselbe ist lediglich auf die für den Eigenthumsanspruch gegebenen Bestimmungen zu verweisen, denn hier hat derjenige Umstand, welcher im Uebrigen für die Verwendungen eine verschiedene Behandlung rechtfertigte, keine Bedeutung, der Umstand nämlich, daß bei dem Nießbrauch im Falle der Verwendung ein vorher zu befragender Geschäftsherr vorhanden ist. Auslagen für nothwendige Hauptreparaturen und Neubauten. 6. §. 318. In zwei Fällen ist ein Verwendungsanspruch durch die besonderen Umstände gerechtfertigt, bei der Vornahme von nothwendigen Bauten und bei der Aufbringung von Kapitallasten durch den Nießbraucher. Alle baulichen Maßregeln tragen einen eigenthümlichen Charakter. Bauwerke aller Art, also alle künstlichen, mit dem Erdboden zusammenhängenden Anlagen, haben bei gehöriger Unterhaltung eine unbegrenzte Dauer, der Nutzeffekt ihrer Herrichtung übersteigt mithin die Dauer des an das Menschenleben gebundenen Nießbrauchs. Die Bauausführung bildet deshalb stets ein Geschäft, dessen Wirkungen für den Eigenthümer und den Nießbraucher gemeinsam sind. Tritt eine Nothwendig keit baulicher Maßregeln, welche nicht blos zur Unterhaltung dienen, ein, so liegt ein nothwendiges Geschäft vor, welches in die Vermögenskreise sowohl des Nießbrauchers, als des Eigenthümers eingreift. Der Nießbraucher ist nicht im Stande, seine baulichen Maßnahmen so zu beschränken, daß ihr Nutzeffekt gerade auf seine Gebrauchszeit bemessen, und die dienende Sache nur in derselben Beschaffenheit erhalten wird, wie er sie empfing. Wenn auch keine eigentliche Kommunion, so liegt doch bei dem nothwendigen Baugeschäfte eine Vergemeinsamung der Interessen vor. 1 Die Unterlassung eines nothwendigen Geschäfts würde zum Schaden beider Betheiligten führen, und hieraus folgt, daß die Vornahme desselben auf gemeinschaftliche Rechnung von keinem Theile abgelehnt werden kann, weil durch eine solche Ablehnung die Unverständigkeit oder die Arglist des Einen den Anderen schädigen würde. Dabei ist es gleichgültig, ob die Besorgung der nothwendigen Bauten Pflicht des Nießbrauchers war oder nicht. In dem zweiten Falle (§. 297 Abs. 2) muß er den Eigenthümer, der die Maßregel besorgen will, gewähren lassen, und kann sich der Begleichung seines Antheils, durch Verzinsung der Aufwendung nicht entziehen. Umgekehrt, baut der Nießbraucher, so hat der Eigenthümer den ihn treffenden Antheil an dem Geschäfte zu übernehmen. Dieser Antheil ist nun aber näher zu bestimmen. Soweit der Nutzeffekt während der Dauer des Nießbrauchs sich wieder aufzehrt, erweist sich die Bauführung als eine allein dem Nießbraucher nützliche Maßnahme. Das Baugeschäft äußert seine ökonomische Wirkung für den Eigenthümer erst in dem Augenblicke, in welchem er die Sache zurückerhält, vorher dient dasselbe lediglich dem Nießbraucher. Es liegt deshalb in der Konsequenz, den Eigenthümer den Nutzeffekt nur insoweit vergüten zu lassen, als derselbe ihm bei der Rückgewähr als eine Vermögensvermehrung zugeht, auf welche er keinen Anspruch hat. Das preuß. A. L. R.

1311 Verwendungen des Nießbrauchers. K. 317 ff. zieht diese Grenze nicht, sie findet sich indessen im bayr. Entw. hervorgehoben!). Es würde unbillig sein, wenn der Eigenthümer nachträglich einen Deich bezahlen sollte, welcher zur Zeit seiner Errichtung zwar nothwendig war, aber durch höhere Gewalt wieder zerstört worden ist. Insoweit wird man den Nießbraucher auch die Gefahr der von ihm zunächst stets im eigenen Interesse — denn er kann ja dem Nießbrauch entsagen — vorgenommenen Bauführungen tragen lassen. Die Theilnahme des Eigenthümers an den Kosten nützlicher Bauten muß lediglich der freien Vereinbarung überlassen bleiben. Andernfalls könnte der unternehmungslustige Nießbraucher den Eigenthümer gegen seinen Willen zur Theilnahme an einem Geschäfte zwingen, dessen Zweck über die Konservirung der Substanz hinausgeht. Eine Modifikation im landwirthschaftlichen Kulturinteresse für den Fall auszusprechen, daß die Gutsbesitzer von der Obrigkeit zu gewissen Verbesserungen aufgefordert sind?), ist wohl entbehrlich. 110 Die Vorschrift des preuß. A. L. R., daß nur für konsentirte Aufwendungen Ersatz gefordert werden könne und bei mangelndem Konsense auf richterliche Ergängänzung desselben geklagt werden müsse, hat nur die praktische Bedeutung, daß die rechtliche Eigenschaft des Unternehmens, auf welcher die Ersatzpflicht des Eigenthümers beruht, also nach dem Entwurfe die Nothwendigkeit des Baues vor der Ausführung festgestellt werden solle. Eine entsprechende Vorschrift für nothwendige Neubauten hat der hess. Entw. II. 4 Art. 28. Dieselbe bezweckt, daß dem Geschäftsherrn die Prüfung des ihm in Rechnung zu setzenden Postens nicht durch die Veränderung des Zustandes der Sache und durch den Ablauf der Zeit erschwert werde. In noch höherem Maße, als die Monitur, wird aber auch die dem Nießbraucher obliegende Rechtfertigung des Ersatzanspruches bedroht; die sofortige Feststellung der Nothwendigkeit des Unternehmens liegt daher noch mehr im Interesse des Nießbrauchers). Für die Ueberlassung der Klarhaltung der wirthschaftlichen Nothwendigkeit an den Nießbraucher spricht auch, daß eine Feststellung vor der Inangriffnahme, wie sie z. B. von Dernburg a. a. O. §. 282 gefordert wird, oft nicht wohl ausführbar ist, weil die Maßregel keinen Aufschub leidet. p. Verauslagte Kapitallasten. §. 319. Auch diejenigen Auslagen sind Verwendungen auf die Sache, durch welche eine dem Eigenthümer obliegende Kapitallast abgestoßen, mithin, wenn auch nicht die körperliche Sache, so doch das Eigenthum an derselben verbessert oder vor dem Untergange bewahrt wird!). Hierher gehört erstens die Beschaffung solcher außerordentlichen öffentlichen Abgaben, welche als aus dem Stammwerthe der Sache erhoben anzusehen sind, und zweitens die Kapitalberichtigung bei privatrechtlichen Lasten. Die Nutzwirkung solcher Auslagen kommt bei der Rückgewähr der Sache dem Eigenthümer III Art. 238: „Hat der Nutznießer den Bau geführt, so kann er seine Auslagen nach beendigtem Nießbrauche von dem Eigenthümer insoweit fordern, als sie ... sich für den Eigenthümer dann noch als nützliche Verwendungen darstellene. 2) Preuß. A. L. R. I. 21 §. 128, I. 18 §§. 238 fl. 3) So Jachariä a. a. O. §. 228 Note 13 a. E. *) Leist, Studien Bd. 2 S. 24, stellt unter den Begriff der nothwendigen Impensen Auslage der auf ein Grundstück zu leistenden Lasten, zu deren Leistung auch der Eigenthümer gezwungen werden könntes. Vergl. I. 23 §. 6 D. de admin. tut. (26, 7), I. 14, 16 C. de praed. min. (5, 71).

V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. A. An Sachen. 1312 rein und unverkürzt zu gute, da bei Unterlassung der Auslage das Eigenthum mindestens um deren vollen Betrag minderwerthig sein würde. Bei der nothwendigen Berichtigung des Kapitals von privatrechtlichen Lasten, z. B. in Form der Ablösungssumme, ist der Nießbraucher in der Lage, die Ansprüche des zu befriedigenden Gläubigers sich abtreten zu lassen. Um so mehr ist sein Verwendungsanspruch gerechtfertigt, falls er einfach getilgt hat. Aber auch bei von dem Nießbraucher über seine Pflicht hinaus beschafften öffentlichen Abgaben wird der Ersatzanspruch allgemein anerkannt!). f. Befreiung von den Lasten durch Lossagung von dem Nießbrauch. §. 320. Die Beendigung des Nießbrauchs wird unter den allgemeinen Bestimmungen über die Begründung und Beendigung der Dienstbarkeiten erörtert. Von dieser Beendigung des dinglichen Rechtes ist wohl zu unterscheiden die Beendigung des Schuldverhältnisses. Erstere interessirt nur den Eigenthümer, da die bloße Zuständigkeit des dinglichen Rechts den Nießbraucher niemals beschwert. Was diesen drückt und zu der Tragung der Lasten anhält, und wovon er sich loszumachen interessirt sein kann, das ist das eingegangene Schuldverhältniß. Das Ende des Schuldverhältnisses ist die Leistung. Eine Zeit für die Leistung ist nicht festgestellt. Hieraus rechtfertigt sich der Satz, daß der Nießbraucher sich durch Rückgabe der Sache unter Verzicht auf sein Recht jederzeit von allen ihm obliegenden Verbindlichkeiten für die Zukunft befreien kann. Daß die Empfangssäumniß der Rückgewähr gleichsteht, braucht nicht besonders hervorgehoben zu werden. Soweit für den Untergang des dinglichen Rechts eine Form vorgeschrieben ist, besteht vielleicht das dingliche Recht noch einstweilen fort, und ist es Sache des Eigenthümers, die Löschung im Grundbuche zu beantragen. Bei der Beendigung des dinglichen Rechts durch den Willen des Berechtigten ist zum Eintritte der beabsichtigten Wirkung stets eine Annahme seitens des Eigenthümers erforderlich, denn die Vernichtung des dinglichen Rechts geschieht lediglich im Interesse desselben?). Die Rücknahme der Sache darf der Eigenthümer nicht abweisen und thut er es, so tritt bei seiner Säumniß im Empfange doch die Folge ein, daß der Nießbraucher von der Tragung der ferneren Lasten frei wird. Diese einseitige Befugniß des Nießbrauchers, sich von den ferneren Verwaltungspflichten frei zu machen, wird in den römischen Quellen in der Weise hervorgehoben, daß ihm das dere linquere usumfructum und des recedere ab usufructu freigegeben wird?), wobei, wie Windscheid a. a. O. hervorhebt, nicht gesagt ist, daß mit dem einseitigen Akte auch das Ende des dinglichen Rechts herbeigeführt ist. Wegen des begleitenden Schuldverhältnisses muß, wer dem Nießbrauche entsagt, gleichzeitig die Sache zurückgeben wenn er pflichtmäßig handeln will. Der ausgesprochene Verzicht enthält also ein Angebot der Rückgabe an den Eigenthümer. Das preuß. A. L. R. berücksichtigt den Unterschied zwischen Beendigung des 1) Vergl. preuß. rev. Entw. II §. 701; Code civ. art. 609; bayr. Entw. III Art. 243; hess. Entw. II. 4 Art. 47. Im gemeinen und sächsischen Recht versteht sich die Erstattung wegen der allgemeinen Julassung des Verwendungsanspruchs von selbst. 2) Vergl. Windscheid, Pand. §. 215 Note 11; bayr. Entw. III Art. 293 Nr. 5. 3) L. 48 pr. l. 64, 65 D. h. t.

B. Uneigentlicher Nießbrauch. Allgem. Bestimm. §. 321. 1313 dinglichen Rechts und Beendigung des Schuldverhältnisses nicht!). Ebensowenig das französische Recht?). Dagegen ist im sächs. B. G. B. und im bayr. Entw. der Unterschied zwischen der vertragsweisen Aufhebung des Nießbrauchsrechts und der Befreiung des Nießbrauchers von den ihn bindenden Verpflichtungen durch Rückleistung scharf hervorgehoben?). Der Entwurf schließt sich diesen Gesetzgebungen an. Da indessen die betreffende Bestimmung nach dem Vorhergesagten lediglich das obligatorische Rechtsverhältniß betrifft, so erscheint es nicht gerechtfertigt, dieselbe unter die allgemeinen Bestimmungen über Erwerbung und Erlöschen der Dienstbarkeiten aufzunehmen wie solches im sächs. G. B. und im bayr. Entw. geschieht. Sie gehört vielmehr zu denjenigen Bestimmungen, welche die Verpflichtungen des Nießbrauchers bei der Rückgewähr regeln. B. Uneigentlicher Nießbrauch. I. Allgemeine Bestimmungen. §. 321. a. Ursprung des uneigentlichen Nießbrauchs. In der Volkswirthschaftslehre gebraucht man die Bezeichnung Kapital, um auszudrücken, daß der so bezeichnete Vermögensgegenstand bestimmt sei, der Produktion zu dienen. Diese Bestimmung kann einem jeden Vermögensgegenstande beigemessen werden. Nur ist die Art der Verwendung, welche zur Ertragsgewinnung erforderlich ist, verschieden. Je nach der Art der Verwendung theilt man die Kapitalien in stehende (Anlagekapital) und umlaufende (Vorräthe, Betriebskapital). Jene können mehrmals, diese nur einmal von ihrem Besitzer zur Produktion benutzt werden. Von den letzteren geht der ganze Werth in den Werth des neuen Produkts über, von den ersteren blos der Werth der Nutzung?). Das umlaufende Kapital erscheint in stets neuen und wechselnden Formen im Vermögen, pretium succedit in locum rei et res in locum pretii. Wirthschaftet man mit fremdem Umlaufskapitale, so ist das Fremde nicht eine besessene fremde Sache, sondern ein in die Bilanz aufzunehmender Schuldposten, aes alienum. Auch das umlaufende Kapital liefert einen Ertrag, aber zur Gewinnung des selben ist erforderlich, daß der Produzent dasselbe in Umlauf setzen, verbrauchen, veräußern, überhaupt ganz frei über dasselbe verfügen dürfe. In dem wirthschaftlichen Leben der Römer waren diese Sätze ebenso allgemein bekannt, wie heutzutage. Bei der Vermögensvertheilung, insbesondere durch letztwillige Verfügung, mußte das Interesse der Betheiligten oft dahin gehen, daß auch bei dem umlaufenden Kapital dem Einen das Kapital, dem Anderen der Ertrag zugewiesen werde, ebenso wie bei dem fixen Kapitale, welches in trotz der Produktion fortdauernden Sachen bestand, und bei welchem die Bestellung eines jus in re einen Weg für eine gleichartige Ertragszuweisung bildete. Nichts kann natürlicher erscheinen, als daß die Testatoren bei der 1) §. 181 d. T.: „Dem Nießbraucher steht es zu allen Zeiten frei, seinem Recht an den Eigenthümer zu entsag eng. 2) Vergl. Code civ. art. 621; Jachariä a. a. O. §. 230 Nr. 8. 3) Sächs. G. B. §. 649: „ Persönliche Dienstbarkeiten erlöschen durch den Verzicht des Berechtigten, wenn derselbe von dem Eigenthümer der dienenden Sache angenommen wirde. §. 650: „Der Nießbraucher kann sich durch Verzicht auf den Nießbrauch und Rückgabe der Sache an den Eigenthümer zu jeder Zeit von allen ihm obliegenden Verbindlichkeiten für die Jukunft befreieng. Aehnlich bayr. Entw. III Art. 295 Nr. 5, Art. 298. Roscher, Grundlagen der Nationalökonomie Bd. I §. 44. Sachenrecht. 329

1314 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. allgemein verbreiteten wirthschaftlichen Anschauung der Nutzbarkeit eines jeden Vermögensgegenstandes, bei Nießbrauchslegaten von einer Ertragszuweisung an allen Arten von Vermögensobjekten und am ganzen Vermögen redeten. Durch die Bemerkung Ciceros, Top. 3, 17°), ist nicht bewiesen, in welcher Weise der Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen rechtliche Beurtheilung fand, es ist aber auch nicht be wiesen?), daß die verbrauchbaren Sachen dem Nießbrauch entrückt waren, vielmehr bleibt allein bewiesen, daß schon dazumal ein Legat des Nießbrauchs am ganzen Vermögen vorkam, und mithin die Jurisprudenz zu solchen Verfügungen der Privaten Stellung zu nehmen hatte. Diese Stellung scheint eine nicht ganz entschiedene gewesen zu sein, denn es bedurfte eines Senatuskonsultum, um sie zu fixiren. Die Zeit der Erlassung des Senatuskonsultum ist nicht unbestritten. Man setzt es spätestens unter Tiberius, frühestens unter Augustus?). In demselben wurde bestimmt: rut omnium rerum, quas in cujusque patrimonio esse constaret, usus fructus legari possite. Ulpian, I. 1 D. de usufr. ear. rer. (7, 5) setzt hinzu: „Quo S. Co. inductum videtur, ut et earum rerum, quae usu tolluntur vel minuuntur, possit ususfructus legaris. Durch diesen Senatsbeschluß ist also zunächst bestimmt, daß man der ihm bezeichneten Legatenverfügung zu Hülfe kommen wolle. Um sie zu verwirklichen, bedurfte es aber eines premediume, denn ein jus in re alinea konnte man dem Legatar nicht zubilligen. Man mußte also die Ertragszuweisung des Testators so auslegen, daß er dem Honorirten die nach der Art der Gegenstände zur Ertragsziehung nothwendige Verfügungsbefugniß einräumt. Nach dem Bericht Ulpians, Fragmenta tit. 24 §. 27, hat der Senat als Ausweg zur Aufrechterhaltung des nach dem strengen Wortsinne unverständlichen Legates des Nießbrauchs an verbrauchbaren Sachen angeordnet: gut legatario res tradantur cautionibus interpositis de restituendis eis, cum ususfructus ad legatarium pertinere desierite, Daß der mit einem uneigentlichen Nießbrauch Bedachte in ein ganz anderes Rechtsverhältniß eintrat, als wenn ihm der usustructus verus zugewendet worden wäre, war den Römern zweifellos; Gajus hebt in l. 2 D. h. t. hervor, daß der Senat, wenn er auch gewollt hätte, ein Legat des uneigentlichen Nießbrauchs nicht den über das Legat des eigentlichen Nießbrauchs geltenden Regeln hätte unterstellen können, „nec enim naturalis ratio auctoritate senatus commutari poteste. Die praktische Wirkung des Senatsbeschlusses bestand mithin darin, daß den Testatoren eine nähere Erklärung darüber erspart wurde, was sie unter der Ertragsziehung bei verbrauchbaren Sachen verstanden wissen wollten. Das Gesetz ergänzte und erläuterte die wirthschaftlich geläufige, aber juristisch 194 widerspruchsvolle Redeweise. Von dem Nießbrauch an Forderungen war in dem Senatsbeschlusse selbst nicht die Rede, es blieb vielmehr hier der Jurisprudenz freie im Sinne desselben fortzuschreiten?). Hand, Da für den Nießbraucher im uneigentlichen Sinne eigenthümlich gestaltete — an dem Gegenstande überall nicht begründet werden er erhält Eigenthum, Rechte oder die Ausübung eines Forderungsrechts oder eines sonstigen Rechts geht auf ihn 1) „Non debet ea mulier, cui vir bonorum suorum usumfructum legarit, cellis vinarlis et oleariis plenis relictis putare id ad se pertinere: usus enim, non abusus legatus est.. 2) Puchta, rhein. Mus. Bd. 3 S. 82. 3) Vergl. über die Zeit besonders Bürkel, Beiträge zur Lehre von Nießbrauch §. 4. *) Deshalb war die Zulässigkeit des ususfructus nominis Anfangs bestritten. Vergl. l. 3 D. h. t.

1315 Allgemeine Bestimmungen. K. 321. über —, so wäre es sehr wohl denkbar gewesen, daß die neueren Gesetzgebungen den uneigentlichen Nießbrauch gar nicht in Verbindung mit dem eigentlichen Nießbrauch behandelt und nur bei den Bestimmungen über Realkontrakte und Vermächtnisse Auslegungsregeln für den Fall gegeben hätten, daß eine Verfügung die Zuwendung des Ertrages von nicht zum eigentlichen Nießbrauch geeigneten Vermögensgegenständen aussprach. Man ist aber im Gegentheil meist den Weg gegangen, den eigentlichen und den uneigentlichen Nießbrauch gemeinschaftlich zu behandeln. So in dem preuß. A. L. R., dem Code civ., dem hess. Entw., dem Cod. civ. d’Italia, dem Nederland. burg. wetb., dem züricher G. B. Eine getrennte Behandlung findet sich im sächs. G. B. und im bayr. Entw. Der Entwurf glaubt zwar die Auskunft, was unter einer Ertragszuwendung bei einem nicht dem gewöhnlichen Nießbrauch unterfallenden Objekte zu verstehen sei, im Anschluß an die Lehre vom letzteren geben zu sollen, da beide Arten von Ertragszuwendung unter demselben wirthschaftlichen Gesichtspunkte stehen und oft in derselben Verfügung vorkommen, insbesondere bei der Zuwendung des Ertrages eines ganzen Vermögens. Dagegen schien eine getrennte Behandlung zur Klarheit nothwendig, denn die zu begründenden Rechtsverhältnisse, welche die Ertragszuwendung vermitteln, sind von Grund aus verschiedener Natur. h. Anwendung der Regeln über den eigentlichen Nießbrauch auf den uneigentlichen. Inwieweit die über den wahren Nießbrauch gegebenen Regeln auf den uneigentlichen Nießbrauch anwendbar seien, ist nicht schwer zu erkennen. Unter Nießbrauch versteht man zunächst ein Recht an einer Sache, und dieses Recht ist so gestaltet, daß der Nießbraucher zeitweise die Nutzungen der Sache erhält. Es ist ein besonderes und zeitlich begrenztes Zugeständniß der Gesetzgebung, daß ein solches Recht an der Sache bestellt werden kann. Der wesentliche Unterschied des uneigentlichen ist Nießbrauchs besteht darin, daß er kein Recht an einer Sache ist; gemeinschaftlich beiden eine solche Gestaltung des Rechts des Nießbrauchers, daß ihm dasjenige zufließt, was man wirthschaftlich unter Nutzungen versteht, und daß das Kapital für den Besteller erhalten bleibt. Hiernach erlaubt der Gesetzgeber bei dem wahren Nießbrauch die Schaffung eines besonderen Rechts, während beim uneigentlichen Nießbrauche dem Privatwillen keine Neuschöpfung freigegeben, sondern er nur ergänzt und erläutert wird. Striche man alle Bestimmungen über den Nießbrauch, so könnte Niemand ein Recht mit dem Inhalt des wahren Nießbrauchs, wohl aber ein solches mit dem Inhalt des uneigentlichen Nießbrauchs begründen. Da die Stammform des Nießbrauchs der wahre Nießbrauch als Recht an der Sache ist, so muß es sprachlich gerechtfertigt erscheinen, alle anderen Gestaltungen mit dem Beiwort uneigentliche zu bezeichnen. Die Gesetzgebungen, welche den Nießbrauch gesondert behandeln, das sächs. B. G. B. und der bayr. Entw., stellen dem Nießbrauch an nichtverbrauchbaren Sachen den Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen, an Forderungen, an sonstigen Rechten, am ganzen Vermögen gegenüber, ohne jedoch die letztere Art des Nießbrauchs mit der Bezeichnung zuneigentliche zu belegen. Für die Anwendung einer solchen Bezeichnung spricht, daß der Ausdruck =Nießbrauche auf diese Fälle nur übertragen ist, und daß die Vorschriften über den uneigentlichen Nießbrauch nur aus Zweckmäßigkeitsrücksichten, ohne systematische Berechtigung, den Vorschriften über den eigentlichen Nießbrauch angeschlossen werden. Daß das nutzbare 329•

1316 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. Recht so gestaltet ist, daß es dem Nießbraucher nicht das Kapital, sondern periodische Vortheile in die Hände liefert, und selbst dabei fortbesteht und den Nießbrauch über dauert, macht den Nießbrauch nicht zum Recht an einer Sache. 4 Neben dem eigentlichen und dem uneigentlichen Nießbrauch noch eine dritte Art anzunehmen, verbietet sich schon sprachlich, da man bei Aufstellung eines kontradiktorischen Gegensatzes alle Fälle entweder der einen oder der anderen Art unterstellen muß. Bei den Römern tritt der Nießbrauch an zu verbrauchenden Sachen als Fall des uneigentlichen Nießbrauchs in den Vordergrund; dies ist darauf zurückzuführen, daß der eigentliche Genuß stets nur an Sachen stattfinden kann und Rechte stets nur zur Vermittelung der Möglichkeit eines solchen Genusses dienen. Unter sich verbunden werden die verschiedenen Fälle des uneigentlichen Nießbrauchs nicht durch eine gemeinsame juristische Form, sondern nur durch einen gemeinsamen, die juristische Form je nach Art des Gegenstandes verschieden bestimmenden Zweck. Windscheid, Pand. §. 206 Note 4a, sagt: „Der uneigentliche Nießbrauch ist blos für die wirthschaftliche Betrachtung Recht an fremder Sache, seiner juristischen Form nach ist er eine Verbindung von Eigenthum und Obligations. Die Allgemeinheit dieser Bezeichnung läßt erkennen, wie schwer es ist, eine gemeinsame juristische Form in allen Fällen des uneigentlichen Nießbrauchs zu erkennen. Das Gemeinsame aller Fälle des eigentlichen und des uneigentlichen Nießbrauchs ist mithin der Zweck, die Zuwendung des wirthschaftlichen Ertrages der Sache auf Lebenszeit des Berechtigten und zu dessen festem Rechte. Alle Bestimmungen, welche diesen Zweck verfolgen und dabei nicht gerade den Nutzungsgegenstand als beharrende körperliche Sache voraussetzen, müssen mithin durchgängige Anwendung finden. Es ist zweckmäßig und manche Einzelbestimmungen ersparend, in dem Entwurfe darauf hinzuweisen, daß in diesem Umfange eine Uebertragung der für den wahren Nießbrauch gegebenen Vorschriften auf den uneigentlichen Nießbrauch zu geschehen hat. In dem sächs. G. B. und in dem bayr. Entwurf ist zwar die Aufnahme einer solchen Bestimmung unterlassen, doch würde auch nach diesen Gesetzgebungen das Hülfsmittel der Analogie zu demselben Resultate führen. 2. Nießbrauch an zu verbrauchenden Sachen. §§. 322—327. a. Natur und Gegenstand desselben. §§. 322—324. 1. Bei dem Nießbrauch an zu verbrauchenden Sachen kann, wie oben bemerkt worden, eine Nutzenziehung nur mittels Uebereignung stattfinden, und zwar mit der Verpflichtung des Nießbrauchers, nach Ablauf der Zeit, auf welche ihm die Nutzenziehung gebühren soll, den Werth der ihm übereigneten Sachen zu erstatten. 2. Die Art der Ertragszuwendung durch vollständige Ueberlassung der Sachen 11 gegen die Verpflichtung zur demnächstigen Rückerstattung ist bei allen Sachen denkbar. Bei der allgemeinen Redeweise des Gesetzgebers, welcher den Nießbrauch an dem Vermögen in seinen verschiedenen Bestandtheilen zuspricht, oder der einzelnen verfügenden Personen, die den Nießbrauch versprechen oder zum Nießbrauch übergeben, ist es

An zu verbrauchenden Sachen. Natur und Gegenstand dess. §§. 322 ff. 1317 nothwendig, Unterscheidungsmerkmale zu gewinnen, welche erkennen lassen, wann mehr als ein Recht an fremder Sache gewährt werden soll. a. Die Absicht muß auf eine solche Mehrgewährung gehen, wenn ohne dieselbe eine Ertragsziehung überhaupt nicht denkbar sein würde. Dies ist der Fall bei denjenigen Sachen, die nur in ihrer Vernichtung und Versetzung ein menschliches Bedürfniß zu befriedigen geeignet sind, den verzehrbaren Sachen, wie Eßwaaren und Brennmaterial, ferner aber auch bei denjenigen Sachen, welche der Gebrauch nicht nur allmählich abnutzt, sondern sofort entwerthet und in eine andere Gestalt hinüberführt, wie Papier, Bauholz, Rohstoffe. An solchen Sachen, quae usu tolluntur, quae in abusu sunt, die neueren Gesetzgebungen bedienen sich des Ausdrucks „verbrauchbare Sachens, würde die Zuwendung des wahren Nießbrauchs eine in sich unverständliche Verfügung sein. Eine solche Verfügung wird im römischen Rechte dadurch aufrecht erhalten, daß dem Empfänger unter der Auflage der Rückgewähr das Eigenthum zugesprochen wird!). Die neueren Gesetzgebungen beschränken ihre Redeweise nicht auf eine solche interpretative Erweiterung der Nießbrauchsverleihung, sondern drücken sich regelmäßig dahin aus, daß der Nießbraucher an den verbrauch baren Sachen das Eigenthum erlange. Vergl. Code civ. art. 587; sächs. G. B. §. 623; bayr. Entw. III Art. 256; hess. Entw. II. 4 Art. 19; Nederl. burg. wetboek art. 804; Cod. civ. d’Italia art. 483; züricher G. B. §. 737; österr. B. G. B. §. 510. Das preuß. A. L. R. I. 21 §. 173 giebt nur eine Auslegungsregel: Sind verbrauchbare Sachen zum Nießbrauch gegeben worden, so wird vermuthet, daß nur ebensoviel Sachen von gleicher Beschaffenheit zurückgegeben werden sollene. Man würde die Auslegung zu eng fassen, wenn man die Verleihung des b. Nießbrauchs nur da im uneigentlichen Sinne nehmen wollte, wo eine andere Auslegung gar nicht denkbar ist. Sobald man anerkennt, daß es sich um eine Willensfrage handelt — und hierüber ist in der Doktrin kein Zweifel?) —, muß man für den uneigentlichen Nießbrauch sich nicht nur dann entscheiden, wenn eine andere Entscheidung nach der Natur der Sache von vornherein ausgeschlossen ist, sondern auch dann, wenn die konkreten Umstände für die Beabsichtigung eines uneigentlichen Nießbrauchs sprechen. Manche Sachen sind nur verbrauchbar, nicht auch gebrauchbar, wie baares Geld und Nahrungsmittel. Hier ergiebt die Beschaffenheit?) der Sache ihre Bestimmung zum Verbrauch. Wollte Jemand einem Geldwechsler eine zur Schau zu stelein Fall, welchen Elvers lende Geldsumme zum wahren Nießbrauch geben — a. a. O. S. 592 sich bildet —, so würde er seinen hierauf gerichteten Willen ausdrücklich erklären müssen. Daneben giebt es aber Sachen, aus denen sowohl durch Verbrauch als durch Gebrauch Nutzen gezogen werden kann. Man kann, wie Bürkel a. a. O. S. 9 beispielsweise anführt, Ochsen als Mastvieh verzehren und als Zugvieh gebrauchen. Hier wird es darauf ankommen, ob nach den Umständen des einzelnen Falles die Sachen zur Verwerthung mittels Verbrauchs oder Veräußerung be!) Windscheid, Pand. §. 206. 2) Vergl. Windscheid a. a. O. §. 206; Bürkel a. a. O. S. 15. *) Die Eigenschaft als vertretbare Sache ergiebt, wie Bürkel a. a. O. richtig bemerkt, nicht die Bestimmung zum Verbrauch. Sachenrecht. 330

1318 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. stimmt sind. Wird der Nießbrauch an solchen Sachen gewährt, so muß man annehmen, daß auch der Nießbraucher bei der Ertragziehung denselben Weg einschlagen dürfe, welchen sein Gewährsmann einzuschlagen beabsichtigte. Besonders häufig ist der Fall, daß Sachen bei dem Nießbrauchbesteller zur Veräußerung bestimmt sind. Das sächs. B. G. B. gedenkt deshalb der Sachen als Gegenstand uneigentlichen Nießbrauchs, deren Nutzung darin besteht, daß sie veräußert werden. Der bayr. Entw. III. Art. 257 läßt die Bestimmungen über den uneigentlichen Nießbrauch zur Anwendung kommen bei dem an einem Waarenlager eingeräumten Nießbrauche ohne Rücksicht auf die Art und Beschaffenheit der Waares Hiernach ergiebt sich als Merkmal für die Beabsichtigung des uneigentlichen Nießbrauchs die Bestimmung der Sache zum Verbrauch oder zur Veräußerung in der Hand des Verfügenden; diese Bestimmung ist aus der Beschaffenheit der Sache und den besonderen Umständen zu entnehmen. In diesem Sinne erläutert auch Sieben haar, Kommentar zu dem sächs. B. G. B., den §. 623, indem er sagt, der Paragraph beziehe sich auf solche Sachen, welche, abgesehen von einer willkürlichen Bestimmung der Betheiligten, ihrer allgemeinen Bestimmung zufolge verzehrt, verbraucht oder veräußert zu werden pflegen. Als allgemeine Bezeichnung für die Gegenstände des uneigentlichen Nießbrauchs ist der Ausdruck verbrauchbares Sachen nicht ganz genau. Er bezeichnet solche Sachen, welche verbraucht werden können, was in gewisser Weise bei jeder beweglichen Sache der Fall ist. Man will jedoch sagen, nicht daß die Sache verbraucht werden kann, sondern, daß dem Nießbraucher der Verbrauch frei stehe. Deshalb wird der Ausdruck zu verbrauchendes Sachen vorzuziehen sein, da dieser besagt, nicht nur, daß die Sache verkauft werden kann, sondern auch, daß sie verbraucht werden soll!). Dabei wird der Ausdruck verbrauchene in weiterem Sinne genommen und auch auf die Veräußerung bezogen werden müssen. c. Von dem Verbrauch im weiteren Sinne ist zu unterscheiden die Abnutzung. Der Unterschied ist freilich nur ein relativer, denn er beruht lediglich auf dem Zeitmaße, innerhalb dessen der ordnungsmäßige Gebrauch zur Vernichtung der Sache führt. Bei Bekleidungsgegenständen kann dieses Zeitmaß ein verhältnißmäßig kurzes sein, deshalb haben bei ihnen von jeher die meisten Zweifel obgewaltet. In einem gewissen Maße nutzen sich alle Gebrauchsgegenstände ab. Indem die Vorschriften über den wahren Nießbrauch den Nießbraucher für die Verringerung der Sache durch den ordnungsmäßigen Gebrauch nicht aufkommen lassen, geben sie ihm ein Jehren vom Kapitale frei. Bei Willenserklärungen, welche über die Art des zu gewährenden Nießbrauchs Zweifel lassen, und bei dem gesetzlichen Nießbrauch, dessen Gestaltung aus der Beschaffenheit und bisherigen Gebrauchsweise der Sachen abgeleitet werden muß, liegt die Schwierigkeit vor, ob man für den eigentlichen oder für den uneigentlichen Nießbrauch sich entscheiden solle. Die gemeinrechtliche Doktrin entscheidet nach dem den Umständen und der Beschaffenheit der Sache zu entnehmenden Willen des Verleihenden, ist aber geneigt, den Nießbrauch an abnutzbaren Sachen als wahren eher anzusehen, wenn die abnutzbaren Sachen als solche dem Nießbrauch unterworfen sind, und einen uneigent¬ — 1) Vergl. preuß. A. L. R. I. 2 §. 121: „Wenn verbrauchbare Sachen Jemandem zum Verbrauch vergönnt worden, so geschieht die Wiedererstattung in Sachen von gleicher Gattung und Güter.

1319 An zu verbrauchenden Sachen. Natur und Gegenstand dess. §§. 322 ff. lichen Nießbrauch anzunehmen, wenn sie Bestandtheile eines zum Nießbrauch eingeräumten Vermögens sind!). Die französische Doktrin will den wahren Nießbrauch insoweit annehmen, als der Art. 589 des Code einen solchen anzunehmen gestattet, also dann, wenn nicht ein ose consommer de suites, sondern ein ese déteriorer peu à peue stattfindet. Die, wenn auch werthlosen, Reste muß der Nießbraucher am Ende des Nießbrauchs vorweisen können?). Das preuß. A. L. R. I. 2 §. 120 nennt verbrauchbare Sachen solche, welche ohne Zerstörung oder gänzlichen Verlust den gewöhnlichen Nutzen nicht gewähren können. Dabei ist in I. 21 §. 174 die Möglichkeit offengelassen, daß auch bei verbrauchbaren Sachen nach dem Willen des Bestellers dieselben Sachen zurückgegeben werden sollen, und alsdann soll der Nießbraucher für die Abnutzung keinen Ersatz leisten. Diese letztere Stelle klingt, als ob auch die sich abnutzenden Sachen als verbrauchbare betrachtet werden und die Vermuthung bei ihnen für den Quasiususfruktus sprechen solle?). Das sächs. B. G. B. hat in §. 624 eine Vorschrift über den Nießbrauch an Gegenständen der Bekleidung und läßt hier die Vermuthung für den wahren Nießbrauch sprechen. 630 Die übrigen Gesetzgebungen lassen die Frage offen und machen mithin die Entscheidung von den konkreten Umständen abhängig. Auch im Entwurf hat man sich dafür entschieden, eine besondere Vermuthung nicht aufzustellen. Da in den Bestimmungen über den wahren Nießbrauch die Abnutzung durch ordnungsmäßigen Gebrauch dem Nießbraucher freigegeben ist, so wird auch ohne Aufstellung einer Vermuthung bei abnutzbaren Sachen zunächst an einen wahren Nießbrauch zu denken sein. Geht die Abnutzung so raschen Schrittes, daß von vornherein dem Eigenthümer jede Hoffnung, die Sache ohne gänzliche Entwerthung zurückzuerhalten, abgeschnitten ist, so wird man die Abnutzung als Verbrauch anzusehen haben. Auch für den Fall, daß die verbrauchbaren Sachen Bestandtheile eines Vermögensganzen bilden, würde eine strenge Willensauslegung gegen die Freigebung der Abnutzung nicht geboten sein, denn die Zuwendung des Nießbrauchs am ganzen Vermögen, sei es durch Privatverfügung, sei es durch gesetzliche Vorschrift, ist ein Vertrauens= und Fürsorgeakt, bei welchem eine weite Auslegung dem wirklichen Willen entspricht. In den Bestimmungen über den familienrechtlichen Nießbrauch wird deshalb die körperliche Aufbrauchung dem Ehegatten und Parens ausdrücklich zu gestatten sein. 3. Bei der Frage nach der Form der Leistung liegt die Versuchung nahe, bei dem uneigentlichen Nießbrauch die Regeln über die Bestellung des wahren Nießbrauchs anzuwenden. In der gemeinrechtlichen Doktrin wird der obwaltende Unterschied nicht immer genau beobachtet. Voet sagt im Kommentar zu §. 2 J. de usufr. (4, 2) No. 5: SConstituitur quasi ususfructus lisdem modis quibus verus ususfructus, adeoque non tantum ultima voluntate per legatum, sed et inter vivos per pactioneme, *) Vergl. Windscheid, Pand. §. 206 Note 6; Elvers a. a. O. S. 594; Bürkel a. a. O. S. 75. *) Jachariä a. a. O. §. 227 Note 9; Aubry a. a. O. §. 230 Note 15. 2) Vergl. Koch, Komm. zu I. 21 §. 174 Anm. 26.

1320 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. Diese Meinung war die allgemein verbreitete und nur wenige Rechtsgelehrte erachteten das Legat für die einzig zulässige Bestellungsart!). Windscheid, Pand. §. 206, sagt, die Verleihung des Nießbrauchs an verbrauchbaren Sachen werde dadurch aufrecht erhalten, daß dem Empfänger das Eigenthum der Sachen zugesprochen werde. Da Windscheid mit der herrschenden Meinung, abgesehen vom Legat, die Bestellung durch einfachen Vertrag annimmt, so liegt es nicht allzufern, ihm die Meinung zuzuschreiben, daß in dem vorliegenden Fall durch einfachen Vertrag Eigenthum übertragen werden könne. Dagegen fordert Elvers a. a. O. S. 584 a. E. ausdrücklich die Tradition und bezeichnet die Errichtung des Quasiususfruktus als Traditionsgrund. Nach dem preuß. A. L. R. ist zur Bestellung des Nießbrauchs an verbrauchbaren Sachen Eigenthumsübertragung erforderlich, denn nach l. 21 §. 2 vollendet sich die Erwerbung durch Uebergabe; bei dieser waltet im Falle des uneigentlichen Nießbrauchs der Eigenthumszuwendungswille ob, wir haben somit eine einfache Eigenthumsübertragung. Im französischen Recht ist die hier behandelte Frage nicht zu stellen, da dort Eigenthum durch Vertrag übergeht. Das sächs. B. G. B. bezieht seine Bestimmungen über die Erwerbung und den Verlust der persönlichen Dienstbarkeiten auch auf den uneigentlichen Nießbrauch wie aus §. 659 (Ausschluß des Untergangs durch non usus bei letzterem) hervorgeht. Nach §. 644*). in Vergleichung mit §. 623 kann man nur annehmen, daß bei verbrauchbaren Sachen auch durch einfachen Vertrag Eigenthum übergehen soll. Nach dem bayr. Entw. geht mit der Erwerbung des Nießbrauchst das 4 Eigenthum an verbrauchbaren Sachen auf den Nießbraucher über, und da zur Erwerbung bei beweglichen Sachen die Form der öffentlichen Beurkundung gewählt ist vergl. III Art. 256, 291), so haben wir eine besondere Art der Eigenthumserwerbung durch Vertrag ohne Uebergabe, wenn auch nicht durch formlosen Vertrag. Nach der Redeweise des Entwurfes kann darüber kein Zweifel sein, daß derzuh selbe nur eine solche Eigenthumserwerbung des uneigentlichen Nießbrauchers meint, welche ganz nach den gewöhnlichen Regeln der Eigenthumserwerbung durch Uebergabe ich richtet, und daß die Ertragszuwendung, ebenso wie die Schenkung, nur den Grund zu der Uebergabe bildet. Bei dem gesetzlichen Nießbrauch ist es der Gesetzgeber, welcher unter bestimmten Voraussetzungen behufs der Ertragziehung das Eigenthum zuspricht. Um diesen Willen des Gesetzgebers zu erfüllen, bedarf es weiter keiner Form; der Eigenthumsübergang ebenso wie die Entstehung des Rechts an der Sache, soweit der gesetzliche Nießbrauch ein eigentlicher ist, vollzieht sich kraft Gesetzes. 4. Rückgewährspflicht. Der Uebertragung des Eigenthums behufs der zeitweisen Ertragziehung steht gegenüber die mit der Empfangnahme verknüpfte Gegenleistungspflicht. Auch diese fand im römischen Rechte zwar in der cautio usufructuaria ihren Ausdruck, die Quellen erkennen aber an, daß sie an die cautio nicht gebunden war?). Zurückgegeben werden soll das Empfangene. Da nun nicht dieselben Sachen zurückverlangt werden können, so sind Sachen derselben Art und 1) Vergl. Glück, Komm. Bd. 9 S. 410. 2) §. 644: „Wird durch Vertrag eine persönliche Dienstbarkeit bestellt, so bedarf es zur Erwerbung derselben nicht des Besitzes der dienenden Saches. §. 623 ... „wird der Nießbraucher Eigenthümer der Saches. 3) Vergl. Windscheid, Pand. §. 206 Note 3.

An zu verbrauchenden Sachen. Natur und Gegenstand dess. §§. 322 f. 1321 Güte zurückzugeben. Ein solcher Obligationsgegenstand ist indessen nur denkbar, wenn es sich um Sachen handelt, welche in dem Verkehr nach Maß, Jahl oder Gewicht bestimmt werden, den sog. fungibeln oder vertretbaren Sachen. Dabei bleibt die Frage offen, was denn zu leisten sei, wenn zwar verbrauchbare Sachen, die indessen nicht vertretbar sind, z. B. eine Quantität Wein einer eingegangenen Weinsorte, oder wenn unverbrauchbare und unvertretbare Sachen zu uneigentlichem Nießbrauch gegeben sind. Im ersteren Falle soll der Juwendende mit der Rückzahlung von Geld zufrieden sein müssen!). Auch der letztgedachte Fall wird von Elvers a. a. O. S. 592 und von Held, de usufructu ear. rer. S. 39, als ein Fall des uneigentlichen Nießbrauchs bezeichnet. Bürkel tadelt diese Bezeichnung, weil ein solches Rechtsverhältniß überhaupt nicht mit dem technischen Namen Nießbrauch zu belegen sei. Da mit uneigentlichem Nießbrauch nicht ein eigenthümliches Recht bezeichnet, sondern nur der Zweck eines Geschäftes, Juwendung des Ertrages charakterisirt wird, so erscheint eine solche Bezeichnung unbedenklich. Die Rückerstattung wird auch hier in Gelde zu geschehen haben, es müßte denn noch möglich sein, dieselbe Sache zurückzugeben. Die Quellen schweigen über alle diese Zweifel und auch die Doktrin läßt sich, soviel bekannt, nicht näher darüber aus, ob, falls nothgedrungen die Geldleistung an Stelle der Sachleistung tritt, der Einbringungswerth oder der Werth bei Beendigung zu leisten ist. No 1 Auch für den Fall des Nießbrauchs an verbrauchbaren und vertretbaren Sachen wollen einige Rechtslehrer dem Nießbraucher die alternative Befugniß zugestehen, Geld statt der Sachen, und zwar versteht man den Einbringungswerth, zurückzugeben?). Dagegen wird von Windscheid a. a. O. Note 3 und von Bürkel a. a. O. S. 43 mit Recht hervorgehoben, daß alsdann dem Nießbraucher unbilliger Weise der Vortheil der Preisdifferenz zugesprochen wäre. Geld statt der Sachen soll nach diesen Rechtslehrern nur dann zurückgegeben werden dürfen, wenn die Sachen vertragsmäßig gegen eine Schätzung übernommen sind. Nur will Bürkel dem Nießbraucher stets die Befugniß zutheilen, auf eine Abschätzung zu dringen und so sich lediglich einer Geldobligation zu unterwerfen. Apini Das preuß. A. L. R. I. 21 §. 173 will nebensoviel Sachen von gleicher Beschaffenheits zurückgegeben wissen. Aus I. 2 §. 121 scheint zu folgen?), daß man die verbrauchbaren Sachen auch immer für vertretbar hielt, mithin keine Schwierigkeit in der durchgängigen Verpflichtung zur Leistung derselben Quantität fand. Der Code civil art. 587 befiehlt, od’en rendre de pareille quantité, qualité et valeur ou leur estimation à la fin de l’usufruite. Diese Auflage ist allerdings, streng genommen, unerfüllbar, denn die gleiche Quantität behält nicht immer denselben Preis, man kann nur entweder verlangen, daß dieselbe Quantität oder daß derselbe Werthbetrag, also soviel Sachen, daß der Werth dargestellt wird, zurückgegeben werden. Die französische Doktrin hat sich für erstere Auslegung entschieden!). Im Cod. civ. d’Italia art. 483 sind die Worte bet valeure unterdrückt, während das Nederl. burg. weth. diese Worte aufgenommen hat. Auf die !) Bürkel a. a. O. S. 16 Abs. 2. 2) Vergl. Puchta, Pand. §. 182; Arndt's, Pand. §. 181. *) Vergl. Koch im Komm. zu I. 2 §. 121 Anm. 95. *) Vergl. Jachariä a. a. O. §. 225 Note 5. Sachenrecht. 331

1322 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. Rückerstattung des Einbringungswerthes ist der Nießbraucher beschränkt, wenn in Beabsichtigung!) einer solcher Beschränkung eine Abschätzung stattgefunden hat. Mit dem französischen Rechte stimmen vollständig überein der bayr. Entw. III Art. 256, der hess. Entw. II. 4 Art. 19, das züricher G. B. §. 737. Das sächs. B. G. B. §. 623?) begeht den von Windscheid und Bürkel an einer früher häufigen gemeinrechtlichen Meinung gerügten Fehler, daß dem Nießbraucher freigestellt wird, statt gleich viel Sachen den Werth, welchen sie zur Zeit der Entstehung des Nießbrauchs gehabt haben, zurückzugeben. Nach dem österr. B. G. B. §. 510 endlich: „Verbrauchbare Sachen sind an sich selbst kein Gegenstand des Gebrauches oder Fruchtgenusses, sondern nur ihr Werthe, sollte man annehmen, daß auch nur der Werth zurückzuerstatten sei. Die Auflage, welche der Zuwendende mit der Hingabe verbinden will, ist seiner 901 Ausdrucksweise zu entnehmen, daß er zu Nießbrauch gewähren will. Hierin liegt, daß er sein Kapitalvermögen intakt erhalten wolle; die durch die Hingabe entstehende Lücke wird durch eine Forderung ersetzt, in deren Zinslosigkeit der Vortheil des Bedachten liegt. Die Erhaltung des Vermögens auf derselben Höhe kann man sich auf eine 11 doppelte Weise denken. Die eine Vorstellungsart geht dahin, daß an Stelle der verschiedenen Gattungen von vertretbaren Sachen eine Forderung auf gleiche Quantitäten tritt, welche dem Zuwendenden die Sicherheit giebt, daß er nach Beendigung des Nießbrauchs wieder ebensoviel Oel, Wein und sonstige Waaren besitze. Die Vermögenshöhe wird hier nicht nach einem einheitlichen Maßstabe, dem Gelde, bemessen, sondern das Vermögen wird für gleich erachtet, falls dieselben Quantitäten in demelben sich vorfinden. Eine inzwischen eingetretene Veränderung der Preisverhältnisse bleibt unberücksichtigt. So wurde im älteren römischen Recht die Vermögenssubstanz des Zuwendenden dadurch salvirt, daß er der Rückerstattung der gleichen Quantitäten versichert wurde. Diese Berechnung des Vermögensstandes nach dem Vorhandensein der verschiedenen Arten von Waare in gleicher Menge entspricht einem niederen Kulturzustande. Da es unbenommen war, durch Vertrag aus einer solchen Berechnungsweise herauszutreten, so ist ein Fortschritt darin zu erkennen, daß ein solcher Vertrag allgemein üblich wurde. Das Senatuskonsultum redet von der „cautio de restituendis rebus traditise — vergl. Ulp Fragm. t. 14 §. 27 —, Justinian §. 2 J. de usufr. (4, 2) dagegen sagt: „Ceterae (scil. excepta pecunia) quoque res ita traduntur legatario, ut ejus fiant: sed aestimatis his satisdatur, ut . . . . . tanta pecunia restituatur, quanti hae fuerint aestimataes, Schon Gajus, l. 7 D. h. t. bezeichnete die Abschätzung als den bequemeren Weg (vquod et commodius este). Eine Fortbildung dieser Rechtsentwickelung würde dahin geführt haben, daß, was durch Vertrag in konstant üblicher Weise festgestellt wurde, daß nämlich der Einbringungswerth statt der Quantität zurückzugewähren sei, zu einem naturale negotii geworden wäre. Ein solcher Rechtssatz läßt sich auch für den Fall recht¬ 1) Vergl. Aubry a. a. O. S. 236 Note 3. 2) §. 623: „Der Nießbraucher gewährt bei Erlöschung des Nießbrauchs nach seiner Wahl Sachen derselben Gattung und Güte oder den Werth, welchen sie zur Zeit der Entstehung des Nießbrauchs gehabt habena. Daß dieselbe Quantität zurückgegeben werden solle, ist zwar nicht ausdrücklich gesagt, aber wohl anzunehmen, da sonst der Werth zunächst als Obligationsgegenstand hätte genannt und die Leistung vertretbarer Sachen nur wahlweise in der dem Werthe entsprechenden Quantität hätte zugelassen werden müssen.

An zu verbrauchenden Sachen. Natur und Gegenstand dess. K. 322 ff. 1323 fertigen, daß im Beginn des Nießbrauchs eine Abschätzung unterlassen ist, denn auch eine nachgehende Werthsermittelung bleibt sehr wohl thunlich. In der gemeinrechtlichen Doktrin ist man (Bürkel) nur soweit gegangen, beiden Theilen die Befugniß zuzusprechen, auf die Abschätzung zu dringen. Von den neueren Gesetzgebungen wird man nicht sagen können, daß sie in dieser Rechtsmaterie, welche einer die Rechtssätze scharf ausprägenden Verkehrsbewegung entbehrt, einen klaren und konsequenten Weg befolgt haben. Eine Quantitätsleistung konnte man nicht immer verlangen, denn einestheils ist eine solche bei manchen zum uneigentlichen Nießbrauch gegebenen Sachen unmöglich, andererseits wäre es ein sehr unbequemer Umweg gewesen, falls der Nießbraucher behufs der Restitution Sachen hätte anschaffen müssen, während der Rückempfänger in der Lage war, sie sofort wieder veräußern zu müssen. Die Bestimmung des französischen Gesetzbuches hat ziemlich allgemeinen Anklang gefunden, aber daß dieselbe nicht besonders durchdacht war, geht schon aus der unmöglichen Forderung hervor, daß Sachen in gleicher Quantität und gleichem Werthe zurückgegeben werden sollten. Auch der hervorgehobene Mißgriff des sächs. B. G. B. ist nicht wohl zu verkennen. Hiernach ist für den Entwurf der Weg gerathen, an diejenige Rechtsentwickelung anzuknüpfen, zu welcher die Vertragsüblichkeit bei den Römern führt. Wenn sich der Juwendende versichern will, daß er am Ende des Nießbrauchs ebenso viel im Vermögen habe, wie im Anfange, so wird dieser Zweck sicherer und in einer den neueren Verkehrsverhältnissen entsprechenderen Weise erreicht, wenn ihm garantirt wird, daß er eine Leistung in gleichem Werthe, als wenn ihm garantirt wird, daß er eine Leistung in gleicher Quantität erhalte. Wir berechnen heutzutage die Höhe unseres Vermögens nach dem allgemeinen Werthmesser und nicht darnach, wieviel an Getreide, Vieh, Wein wir besitzen. Bei einer Forderung auf Lieferung von Quantitäten ist das Festbestimmtsein einer Lieferungszeit wirthschaftlich unbedingt nothwendig, denn jeder verständige Hauswirth sichert sich einen Waarenbezug für ein bestimmtes Vorhaben. Ist der Fälligkeitstermin von einem Zufall abhängig, wie bei dem uneigentlichen Nießbrauch, dann ist der Werth der Forderung den Preiskonjunkturen überlassen. Bei Industrieprodukten kann es vorkommen, daß eine neue Produktionsmethode den Werth auf die Hälfte herunterdrückt, oder daß die Produktionsweise sich gänzlich verändert und die früheren Erzeugnisse allen Absatz verlieren. Man kann hier ohne Bedenken versichern, daß eine Forderung mit unbestimmtem Fälligkeitstermin auf Waaren von wandelbarem Werthe dem verständigen Willen der Betheiligten geradezu entgegenlaufen müsse. Hierzu kommt noch ein Umstand. Die Ueblichkeit des Nießbrauchs am ganzen Vermögen fordert, daß an allen Sachen, die sich zum wahren Nießbrauch nicht eignen, die Art der Ertragszuwendung nach gleichen Grundsätzen bestimmt werde. Hier muß man doch, auch falls keine Abschätzung stattgefunden hat, Geld zurückgeben lassen. Die Frage bleibt nur, ob man den Anfangs= oder ob man den Endwerth nehmen solle. Betrachtet man als das zu Konservirende die nach dem allgemeinen Werthmesser bemessene Vermögenshöhe und nicht die gleiche in ihrem Werthe schwankende Quantität, so muß man den Anfangswerth nehmen. Diese Nothwendigkeit mag den Verfassern des Code vorgeschwebt haben, als sie die mit der übrigen Fassung im Widerspruch stehende Bestimmung hinzufügten, der Zuwendende solle den gleichen 331“

1324 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. Werth zurückerhalten. Sie tritt ferner hervor in dem sächs. B. G. B., nur daß hier wenn das Gesetzbuch so zu verstehen nicht die Rückgabe der gleichen Quantität — ist — alternativ mit der Werthrückgabe gesetzt werden durfte. b. Bestimmungen über die Erstattung des Einbringungswerthes. a. Beiderseitiger Anspruch auf Abschätzung. §. 325. Nimmt man den Einbringungswerth als Obligationsgegenstand, so bleibt zwar eine nachträgliche Ermittelung desselben nicht ausgeschlossen und nicht unthunlich, das Feststehen desselben von vornherein aber für die Sicherung der Betheiligten höchst wünschenswerth. Es wird sich deshalb die Zusprechung der Befugniß für jeden Theil!) rechtfertigen, auf eine maßgebende Abschätzung zu dringen. Wenn der Einbringungswerth Obligationsgegenstand ist, so geht eine jede Preisveränderung zu Gefahr und Vortheil des Nießbrauchers. Hierin liegt aber auch vollkommene Gerechtigkeit, denn der Nießbraucher ist in der Lage, dem Schaden der Preiserniedrigung durch Verkauf zuvorzukommen, und er ist es andererseits, der durch Aufschub des Verbrauchs oder der Veräußerung die Benutzung der günstigeren Konjunktur ermöglicht hat. Bei dem familienrechtlichen Nießbrauch könnte es hart erscheinen, wenn der Ehemann oder Parens bei großen Waarenlagern die Gefahr des Preisrückganges voll zu tragen hat. Man kann hier geneigt sein, ihn trotz seiner Verfügungsgewalt von der Gefahr der Preisveränderung zu entbinden. Für diese Fälle besondere Bestimmungen zu treffen, ist dem Familienrecht überlassen. Bei dem vertragsmäßigen Nießbrauch jedoch muß die Hoffnung des Vortheils mit der Gefahr des Nachtheils verbunden bleiben. Erstattung durch Hingabe von Sachen an Sahlungsstatt. 8. §. 326. Den eigentlichen Obligationsgegenstand hat der Nießbraucher vermöge einer Hingabe an Jahlungsstatt bekommen. Die Gleichheit der Rechte fordert bei der in dem Entwurf angenommenen Konstruktion, daß er auch durch eine entsprechende Hingabe an Zahlungsstatt seine Verbindlichkeit tilgen könne, also bei Sachen, welche in dem Verkehr nach Maß, Jahl oder Gewicht bestimmt werden, durch Rückgabe von Sachen derselben Gattung und Güte in der dem Anfangswerthe entsprechenden Menge, im Uebrigen durch Rückgabe der vielleicht noch vorhandenen empfangenen Sache. Es wird nicht eine alternative Obligation anzunehmen sein. Geschuldet wird stets und allein die Werthsumme, und nur diese kann gefordert werden, doch darf der Werth ganz oder zum Theil in Sachen geleistet werden?). Bei einer alternativen Obligation würde eine solche Theilleistung nicht zulässig sein. Die Gesetzgebungen, welche die Obligation auf Rückleistung einer gleichen Quantität oder des Endwerthes gehen lassen, geben in ihrem Wortlaute keinen Anhalt, ob es sich um eine obligatio oder eine bloße facultas alternativa handele. Der Entwurf läßt den Unterschied hervortreten, indem er dem Gläubiger kein alternatives Forderungsrecht, sondern nur dem Schuldner ein alternatives Erfüllungsrecht giebt. Von praktischer Bedeutung ist ein 1) Bergl. Bürkel a. a. O. S. 44. 2) Vergl. Windscheid, Pand. §. 255 Note 5 a. E., Note 6; Unger, System Bd. 1 S. 493.

Kaution und Inventarisation. §. 327. 1325 solches Erfüllungsrecht, denn es würde für den Leistungspflichtigen eine große Härte sein, wenn er bei ganzen Vermögensmassen, Landgütern, Fabriken, Handelsgeschäften die das fixe Kapital bildenden Sachen, an denen ein wahrer Nießbrauch stattfindet, zurückgeben, alle Vorräthe aber zurückbehalten müßte, für die er alsdann oft nicht einmal eine Unterkunft hat. Um der dem Schuldner zugestandenen Ermächtigung einen der Billigkeit entsprechend weiteren Umfang zu geben, ist ihm, der Ausdrucksweise des sächs. B. G. B. und des hess. Entw. folgend, die Rückgewähr in Sachen gleicher Gattung — nicht Art, wie der bayr. Entwurf bestimmt, — und Güte erlaubt. c. Kaution und Inventarisation. §. 327. 1. In Ansehung der Kautionspflicht sagte das früher erwähnte Senatuskonsultum nach Ulpian, Fragm. 24 §. 27: „legatario res tradantur cautionibus interpositis de restituendis eis, cum ususfructus ad legatarium pertinere desierite, Bei dem wahren Nießbrauch hatte die Kaution naturgemäß einen weiteren Inhalt. Sie ging nach 1. 1 D. usufr. quemadm. cav. (7, 9) dahin, zusurum se boni viri arbitratu et cum ususfructus pertinere ad eum desierit, restituturum quod inde extabite. Die gemeinrechtliche Doktrin macht keinen Unterschied zwischen der Kautionspflicht des eigentlichen und des uneigentlichen Nießbrauchers!). Ebenso ver fahren diejenigen Gesetzgebungen, welche die Kautionspflicht bei dem wahren Nießbrauch auferlegen, vergl. sächs. B. G. B. §. 629, bayr. Entw. III Art. 268, hess. Entw. II. 4 Art. 32. Der Code civ. art. 601 — und ihm folgend Cod, civ. d'Italia art. 497 — gebraucht die für den uneigentlichen Nießbrauch nicht passende Redeweise, der Nießbraucher habe Sicherheit zu leisten, „de jouir en bon père de familles, denn wie der Nießbraucher mit den ihm zu Eigenthum übergebenen Sachen verfährt, kann dem Besteller gleichgültig sein. Im Nederl. burg. wetb. art. 831 ist deshalb in Ansehung des uneigentlichen Nießbrauchs ausdrücklich hervorgehoben, daß die Sicherheit auf die Erfüllung der Leistungspflicht gehe. Das preuß. A. L. R. fordert auch bei dem uneigentlichen Nießbrauch keine Sicherheitsbestellung. Die Realkaution kann bei dem Nießbrauch an zu verbrauchenden Sachen nur den Sinn haben, eine Lieferungsverbindlichkeit und nicht, wie beim wahren Nießbrauch, die Verbindlichkeit zur sorgsamen Behandlung und demnächstigen ungeschmälerten Herausgabe einer fremden Sache zu sichern. Ferner kann das Fehlen der Sicherheit nicht eine Einrede gegen die Ausübung eines bereits bestehenden dinglichen Rechts, sondern nur eine Einrede gegen die Forderung auf Bestellung?), d. h. Eigen thumsübertragung, gewähren. Ehe die Kaution bestellt ist, ist der Bedachte nicht befugt, die Eigenthumsübertragung zu fordern. Deshalb können ihm nicht bei fehlender Sicherheit trotzdem wie bei dem wahren Nießbrauch die Nutzungen reservirt 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 204 Note 5. 2) Man könnte auch die Eigenthumsübertragung als an die Bedingung der Kautionsleistung geknüpft ansehen. Bei zu verbrauchenden Sachen, die sich baldigst der Vindikation entziehen, hätte auch die Bedingung keinen großen Werth. Ulpian erwähnt in I. 5 D. de usufr. ear. rer. (7, 5) für den Fall der Unterlassung der Kaution nur der Nachforderung derselben, nicht der Vindikation der gegebenen Sachen. Sachenrecht. 332

1326 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. werden, indem ihm nur die Verwaltung entzogen, die Nutzungen aber durch einen Sequester gezogen oder von dem Eigenthümer vergütet werden. Die obwaltenden Unterschiede lassen das Kautionsbedürfniß bei dem eigentlichen un und bei dem uneigentlichen Nießbrauch als ein verschiedenes erscheinen; es ist deshalb zu rechtfertigen, daß der Entwurf bei diesem bejaht, was er bei jenem verneint. Bei dem wahren Nießbrauch läßt sich die Verwaltung des Nießbrauchers beaufsichtigen; der dingliche Anspruch auf die Sache sichert den Besteller gegenüber den Gläubigern des Nießbrauchers. Anders bei dem uneigentlichen Nießbrauch. Hier steht die Forderung der Rückleistung ganz auf obligatorischer Grundlage. Man muß hier fragen, ob nicht nur ein zinsloses Kreditiren, sondern auch ein Kreditiren ohne jede Unterlage beabsichtigt sei, und diese Frage ist zu verneinen. Der Entwurf macht deshalb die Sicherheitsbestellung zur Voraussetzung der Forderung auf Sachübergabe. Ist ohne Sicherheitsbestellung die Sache verabfolgt, so ist anzunehmen, daß jene nicht erlassen, sondern die Sache in Erwartung nachfolgender Sicherheit verabfolgt ist, und wird deshalb noch stets nachträglich Sicherheit verlangt werden können. 2. Die Bestimmungen der Gesetzgebungen über die Inventarisation werden ausdrücklich (vergl. bayr. Entw. III Art. 268) oder stillschweigend auch auf den uneigentlichen Nießbrauch bezogen. Die Verzeichnung der Sachen hat indessen hier eine etwas abweichende Bedeutung. Bei dem wahren Nießbrauch bildet das Inventar die Verzeichnung einer vom Nießbraucher zu verwaltenden abgesonderten Vermögensmasse und den Beweis für ein Anvertrautsein fremder Sachen; bei dem uneigentlichen Nießbrauch ist die Verzeichnung nur Quittung über empfangene Leistung. Der auf die Unterlassung der Inventaraufnahme gesetzte Rechtsnachtheil würde hier nicht passen. Die Quittungspflicht ist eine allgemeine bei jeder Empfangnahme einer Leistung. Da bei dem uneigentlichen Nießbrauch die Quittung des Nießbrauchers über den Empfang der zu verbrauchenden Sachen auf unbestimmte Zeit hinaus den Beweis der Rückforderung sichern soll, so rechtfertigt es sich, die Quittungspflicht hier etwas zu verschärfen und von dem Nießbraucher eine nach Datum und Unterschrift beglaubigte Quittung zu verlangen. 3. Nießbrauch an Rechten. §§. 328—341. a. Allgemeine Regeln. §§. 328—330. Bei dem Nießbrauche an Rechten werden zunächst allgemeine auf alle Fälle passende Regeln zu suchen sein. Zum Nießbrauch an Rechten kam die römische Jurisprudenz, indem sie das Vermächtniß des Nießbrauchs am ganzen Vermögen zuließ, wie vielleicht auch das Pfandrecht an Rechten der Zulassung der Generalhypothek seinen Ursprung verdankt. Als Bestandtheile des Vermögens bezeichnete man die einzelnen Werthe, bona, und man pflegt als Werthgegenstände die Sachen, nicht etwa das Eigenthum an denselben, und die Rechte zu setzen. Ueber das Recht am Recht, insbesondere das Pfandrecht und den Nießbrauch an Rechten, ist in neuerer Zeit ein lebhafter Streit geführt worden, ob man hier

An Rechten. Allgemeine Regeln. K. 328 ff. 1327 das Recht in gleicher Weise als Gegenstand eines Rechts ansehen dürfe, wie die Sache bei dem Eigenthum und die Person des Schuldners (oder, wenn man lieber will, gewisse Handlungen desselben) bei den Forderungsrechten. Wenn man von einem Recht am Recht redet, so meint man, daß Jemand ein Recht habe, ein bestehendes Recht für sich geltend zu machen. Windscheid, Pand. §. 48a, hält den in diesem Sinne genommenen Ausdruck für schwer entbehrlich, rügt aber als in demselben enthaltene Inkongruenz, daß das Recht, das Recht geltend zu machen, in dem Begriffe des Rechts mitgedacht, und also das Recht am Recht in diesem Sinne nichts ist, als das Recht selbst, nur nicht als ruhend aufgefaßt, sondern als in Thätigkeit gesetzt. Man würde hiernach ein Recht am Recht vermöge einer gewissen Art von Succession in das Recht erlangen!). Vermöge dieser partiellen Succession konkurriren der ursprünglich und der abgeleitet Berechtigte, und das Recht am Recht regelt diese Konkurrenz und bestimmt den Umfang der Rechtsnachfolge, welche Exner eine konstitutive nennt, weil bestimmte Beschränkungen und Bedingungen des Rechtsüberganges gesetzt werden. Die innere Berechtigung der Bezeichnung eines Rechts als des Objekts eines anderen Rechts wird der Prüfung durch die Wissenschaft überlassen. Die Lehre vom Recht am Recht stellt jedoch bei Treffung von Bestimmungen über den Nießbrauch und das Pfandrecht an Rechten eine praktische Frage, welche man sich vor der Formulirung beantworten muß. d Die Abzweigung von Rechten an fremder Sache aus dem Eigenthum könnte man auch als eine partielle Succession in das Eigenthumsrecht bezeichnen. Bei einer solchen Abzweigung würde indessen der Schluß unrichtig sein, daß, weil eine Ueber, tragung des vollen Eigenthums zugelassen ist, damit zugleich die Ueberlassung von einzelnen aus dem Eigenthume folgenden Befugnissen, wie der Privatwillen solche zu begrenzen beliebt, freigegeben sei. Die Befugniß zur Bestellung von Rechten an fremder Sache beruhet nach der Auffassung des Entwurfs auf einem besonderen Zugeständnisse des Gesetzgebers. Dieser hat den Inhalt der zu schaffenden Rechte von vornherein bestimmt und begrenzt, und ist hierbei von den Zwecken geleitet worden, denen jene zu schaffenden Rechte zu dienen bestimmt sind, und welche er für hinreichend wichtig erachtet hat, um jene Schöpfungen zu erlauben. So dienen die Grunddienstbarkeiten den Zwecken der Landwirthschaft und der baulichen Benutzung von Grundstücken, die persönlichen Dienstbarkeiten den Zwecken der Fürsorge für per sönliche Bedürfnisse, das Pfandrecht Kreditzwecken. Für alle diese Abzweigungen vom Eigenthum giebt das Gesetz besondere Formen. Es wird nicht die Eigenthumsübertragungsform auch als Form für alle partiellen Veräußerungen gesetzt. Bei allen übrigen Rechten, mit Ausnahme des Eigenthums, wird zwar für die Uebertragung von dem Gesetzgeber eine bestimmte Form sanktionirt, ohne welche Sanktion der Uebertragungsakt, welchen man deshalb wohl auch bei Forderungen als dinglichen Akt bezeichnet, nicht bei allen übrigen Personen, insbesondere bei den Gläubigern des Veräußernden, Anerkennung finden müßte. Ist hier einmal der 1) Bürkel a. a. O. S. 20 und in der Krit. V. J. Schr. Bd. 11 S. 218 ff. gegen F. P. Bremer, das Pfandrecht und die Pfandobjekte, und Hofmann, Krit. V. J. Schr. Bd. 12 S. 527. Bekker, in der Krit. V. J. Schr. Bd. 6 S. 479. Schmid, Grundlehren der Cession S. 96. Exner, Kritik des Pfandrechtsbegriffs S. II. Dazu Bekker, Krit. V. J. Schr. Bd. 15 S. 540 ff. Dagegen Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse S. 52; Pfaff in Grünhut's Zeitschrift Bd. 1 S. 53.

1328 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. Uebertragungsakt gegeben, so liegt kein weiteres öffentliches Interesse vor, weshalb nicht auch das Recht partiell, unter beliebiger Ordnung der Konkurrenz des Ueber tragenden und Empfangenden übertragen werden solle. Die ewige Spaltung des Eigenthums ist nicht der Privatwillkür unbedingt freigegeben, weil damit die Schaffung von ungeeigneten dauernden Mitbesitz= und Mitgebrauchsverhältnissen freigegeben sein würde. Bei anderen Rechten treten vermöge partieller, bedingter oder beschränkter Uebertragung gleiche Uebelstände nicht ein. Wenn es keinen Nießbrauch und kein Pfandrecht gäbe, so würde damit nur die Bestellung dieser Rechte in ihrem eigent lichen Sinne als Rechte an der Sache abgeschnitten sein. Dagegen würde der Privatwillkür vollständig freie Hand bleiben, mittels beschränkter und bedingter Cession genau diejenigen Rechte einzuräumen, welche man dem Forderungsnießbraucher oder dem Forderungspfandgläubiger zuschreibt. Bei einer solchen Einräumung gelten auch nicht diejenigen Schranken, welche für die Kreirung des dinglichen Rechts gelten Nichts hindert, die Erhebung von Reallasten oder den Zinsgenuß auch über den Tod des ursprünglich Bedachten hinaus dessen Erben zuzuwenden, wie denn auch zu verbrauchende Sachen zum Nießbrauch auf unbeschränkte Zeit kreditirt werden können. Hieraus ergiebt sich aber eine höchst wichtige Folgerung. Es bedarf gar keines nad Rechtssatzes, um einen Nießbrauch oder ein Pfandrecht an Rechten zu ermöglichen, und diejenigen Rechtssätze, welche den Inhalt dieser Rechte an Rechten betreffen haben nichts zwingendes in sich, sondern sind lediglich dispositiver Natur. Sie erläutern nur den Willen der Betheiligten, welcher aus der Anwendung der Ausdrücke Nießbrauch und Pfandrecht sich ergiebt. Der Zweck des Nießbrauchs und der Zweck des Pfandes sind für den Umfang maßgebend, in welchem eine Rechtsübertragung beabsichtigt ist. Dispositive, den in der Kürze des Ausdrucks konzentrirten Willen entfaltende Rechtssätze sind nur insoweit nöthig, als ein praktisches Bedürfniß reicht. Es braucht nicht der ganze Katalog der denkbaren Rechte durchgegangen und bei jedem einzelnen Rechte bestimmt zu werden, daß ein Nießbrauch möglich sei und wie derselbe sich gestalte. Keine Gesetzgebung hat den Versuch gemacht, in dieser Beziehung vollständig zu sein. Der Entwurf beschränkt sich auf die Aufstellung folgender Normen. Gis 6 a. Uebertragung der zeitweisen Ausübung des Rechts auf den Nießbraucher. dduc §. 328. 110 Es ist rathsam, einen allgemeinen Rechtssatz zu geben, welcher den in der Nießbrauchsgewährung enthaltenen Uebertragungswillen erläutert. Der Zweck des Nießbrauchs ist die zeitweise Zuwendung der Nutzungen. Der wirthschaftliche Begriff von Nutzung ist das Vergleichungsdritte zwischen dem Sachnießbrauch und dem Nießbrauch an Rechten. Der Zweck bestimmt, inwieweit eine Uebertragung stattfinden muß. Der Nießbraucher muß die Ausübung des Rechts (man könnte ebensogut sagen, das Recht selbst) insoweit haben, als erforderlich ist, damit er diejenigen Vortheile genieße, welche als Kapitalnutzungen sich darstellen. In Ansehung der Juständigkeit des Rechts findet eine Konkurrenz der beiden Betheiligten statt. Das Recht steht dem Nießbraucher zu, soweit er dessen behufs Ziehung der ihm gebührenden Vortheile bedarf, und darüber hinaus dem Besteller. Der Zweck des Nießbrauchs zieht zwischen beiden die Grenze. Begründet werden muß das Recht des Nießbrauchers durch einen

Uebertrag, der Rechtsausüb. auf den Nießbr. §. 328. Form der Uebertrag. §. 329. 1329 dinglichen Akt, im früher gedachten Sinne, d. h. durch einen solchen Veräußerungsakt, welcher gegen alle Dritte, insbesondere auch gegen die Gläubiger des Veräußerers wirkt. Was als Nutzung bei jedem einzelnen Rechte anzusehen sei, kann der Erwägung des Richters überlassen werden. Der Begriff der Nutzung ist ein hinreichend scharfer und bedarf nicht der Explikation in jedem einzelnen Falle. Dingliche Rechte geben die Befugniß zum zeitweisen Gebrauch oder zu periodischen Hebungen, Forderungen geben Zinsen; bei beiden kann das Kapital zur Hebung kommen, dasselbe tritt alsdann in eine andere Erscheinungsform, und nach dieser richtet sich die fernere Gestaltung des Nießbrauchs. Soweit eine Uebertragung der Ausübung des Rechts nicht zulässig, ist auch kein Nießbrauch denkbar. Möglich ist auch die Konstituirung eines nicht übertragbaren Rechts, z. B. einer Grunddienstbarkeit, Nießbrauchs halber, d. h. mit der Beschränkung des Vortheils aus der Konstituirung auf eine gewisse Person, aber man braucht deshalb nicht von einem Nießbrauch an Grundgerechtigkeiten zu reden!). Die Ausübung eines Pfandrechts ist richtiger Ansicht nach nicht übertragbar, ohne daß zugleich die Ausübung des Forderungsrechts übertragen wird?). In der Lehre vom Nießbrauch und vom Pfandrecht an Rechten hat man diese Frage, inwieweit die Rechte übertragbar sind, nicht zu lösen. Daß, soweit eine Uebertragung überhaupt nicht stattfindet, eine solche auch nicht Nießbrauchs oder Pfandrechts halber möglich sei, versteht sich von selbst. 3. Form der Uebertragung der Ausübung. §. 329. Läßt sich so über den Umfang des Rechts des Nießbrauchers zur Ausübung des zu benutzenden Rechts eine allgemeine Regel geben, so drängt sich die weitere Frage auf, in welcher Form der Nießbraucher sein festes Recht erlange? Ist hier eine allgemeine Bestellungsform zu geben, sei es die für den Nießbrauch an beweglichen Sachen gegebene, sei es eine besondere für den Nießbrauch an Rechten aller Art? Oder hat der Gesetzgeber die ganze Reihe von Rechten durchzugehen und bei jedem einzelnen eine besondere Bestellungsform zu ersinnen? In den Gesetzgebungen wird des Nießbrauchs an Rechten nur in wenigen einzelnen Fällen, Nießbrauch an Forderungen, an Leibrente, am Nießbrauch, gesondert gedacht. Sonst wird seiner nur beim Nießbrauch am ganzen Vermögen Erwähnung gethan. So im preuß. A. L. R., Code civil, sächs. B. G. B., bayr. Entw. In dem Falle des gesetzlichen Nießbrauchs hat die Frage keine Schwierigkeit. Der Wille des Gesetzgebers überspringt und ersetzt hier jede Form. Ebenso fällt die Schwierigkeit fort, wenn man dem Legate die Kraft beimißt, Rechte der verschiedensten Art unmittelbar zu konstituiren und zu übertragen. Giebt das Vermächtniß nur ein Forderungsrecht, so tritt die Formfrage auch hier hervor. Jun In den Gesetzgebungen ist fast gar keine Antwort zu finden. Nach dem sächs. B. G. B. §. 644 könnte es scheinen, als ob zur Bestellung des Nießbrauchs an Rechten, wenn man diese als persönliche Dienstbarkeit bezeichnet, der formlose Vertrag genüge. Wollte man demselben auch bei dem Nießbrauch an Rechten die Kraft eines dinglichen 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 207, gegen Bürkel a. a. O. §. 7. 2) Vergl. Windscheid, Pand. §. 239 Note 16. Sachenrecht. 333

1330 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. Aktes beimessen, so würden die sonst geltenden Regeln über die zur Rechtsveräußerung nothwendigen Formen, z. B. bei den in Inhaber= oder Ordrepapieren verbrieften Forderungen in seltsamer Weise durchbrochen werden. Die übrigen Gesetzgebungen geben über Bestellung des Nießbrauchs solche Regeln, welche offenbar auf die vertragsmäßige Bestellung des Nießbrauchs an Rechten nicht anwendbar sind. 110 Es ist somit eine fühlbare Lücke vorhanden, welche sich wohl daher schreibt daß der gesetzliche Nießbrauch und der legirte Nießbrauch, bei denen die Formfrage nicht eintritt, im römischen Rechte mindestens den Hauptfall des Nießbrauchs an Rechten bildete. Diese Lücke ist indessen leicht zu ergänzen, wenn man erwägt, daß der Nießbrauch am Rechte eine partielle und eigenthümliche, den Besteller für gewöhnlich nicht ganz verdrängende Succession in das Recht bildet. Versucht man besondere Formen für die Zuwendung zum Nießbrauch festzusetzen, so entstehen bedenkliche Durchkreuzungen. Eine Formerleichterung steht mit dem Zwecke im Widerspruch, welcher mit der regelmäßigen Uebertragungsform verfolgt wird. Durch formlosen Vertrag darf man nicht das Einforderungsrecht aus einem Wechsel oder einem Inhaberpapier erlangen können. Bei einer erschwerten Form müßte man die Benutzung der gewöhnlichen Uebertragungsform noch besonders verbieten!). pinsd Allen Schwierigkeiten weicht man aus, wenn man davon absieht, eine allge¬ #edle meine Form für die Bestellung des Nießbrauchs an Rechten oder unterschiedliche Formen je nach Art des Rechts zu ersinnen. Es genügt völlig, auf die gewöhnliche Uebertragungsform für das zu nießbrauchende Recht zu verweisen. Allerdings kann dann nicht an sämmtlichen Bestandtheilen eines Vermögens mit einem Akte der Nieß brauch geschaffen werden, sondern es ist die Anwendung unterschiedlicher Formen je nach Art der Bestandtheile erforderlich. Der Zusatz, daß Nießbrauchshalber übertragen werde, bestimmt, inwieweit eine Konkurrenz in der Verfügung über das Recht unter den Betheiligten fortdauert, oder, wie man gewöhnlich sagt, inwieweit das Recht ein fremdes bleibt. Zur Rechtfertigung ist ein Blick auf die praktischen Resultate bei den einzelnen rsdo Rechten zu werfen. Bezüglich des Nießbrauchs an der Superfizies und Emphyteusis hebt 11 Windscheid die Möglichkeit desselben hervor und läßt denselben nach römischem Recht nur überflüssig sein, weil der Superfiziar und der Emphyteuta das Grundstück selbst mit dem Nießbrauch belasten würden. Nach der Bestimmung des Entwurfs würde bei dem Erbbaurecht und bei der Erbpacht rc. die Bestellungsform für den Nießbrauch dieselbe sein wie die gewöhnliche Form der vollständigen Rechtsübertragung. Das Recht wird eben beschränkt und zeitweise übertragen. Bei dem Eigenthum ist nach den Regeln des Grundbuchrechts die Eintragung eines bedingten oder zeitlich begrenzten Eigenthums nicht zulässig. Diese Unzulässigkeit der Hinzufügung einer auflösenden Bedingung oder eines Endtermins hängt mit der Natur des Eigenthums zusammen und findet bei anderen Rechten regelmäßig nicht statt. Mit der bedingten oder beschränkten Uebertragung erhält der Nießbraucher ein Recht, dessen Gegenstand unmittelbar das 1) So bestimmen das braunschw. Mobiliarpfandgesetz vom 8. März 1878 §. 15 und das oldenburg Gesetz vom 3. April 1876 Art. 27, daß die Abtretung einer Forderung für den Fall der Nichtzahlung einer Schuld nur in Form der Verpfändung gültig geschehen kann.

Form der Uebertragung der Rechtsausübung. K. 329. 1331 Grundstück ist, nur ist sein Recht mit allen Gebrechlichkeiten behaftet, mit denen die Quelle behaftet war, aus welcher er schöpfte. Da ihm dieses Recht die Inhabung und den Gebrauch des Grundstücks giebt, und er vermöge desselben nur diejenigen Vortheile ziehen soll, welche als Nutzungen sich darstellen, so sind auf seine Ertragziehung, und insbesondere auf die Instandhaltung des Grundstücks, alle Regeln über den wahren Nießbrauch anzuwenden. Hiernach ist es materiell gleichgültig, ob man den Nießbrauch als zeitweise Abtretung des Erbbau= oder des Erbpachtrechts 2c. in das Grundbuch eintragen läßt, oder ob man ihn als Belastung einträgt und ob man von einem Nießbrauch am Rechte oder von einem Nießbrauch am Grundstück, abhängig von dem beschränkten Rechte des Bestellers, redet. Nach dem in §. 2 Abs. 2 ausgesprochenen Grundsatze, der auf Zweckmäßigkeitsgründen beruht, ist indessen die Bestellung des Nießbrauchs an einer selbständigen Berechtigung grundbuchlich als Belastung zu behandeln. Bei dem Nießbrauch an Realabgaben, dem Nießbrauch selbst oder über tragbaren Gebrauchsgerechtsamen findet der Unterschied statt, daß diese Rechte kein eigenes Folium haben, daß die Uebertragungsformen unterschiedlich, auch außerhalb des Grundbuchs, sich vollziehen und daß nicht immer ein unmittelbarer Gebrauch, also auch keine Verwaltungspflicht, stattfindet. Soweit Forderungen durch formlosen Vertrag übertragen werden, könnte man in dem den Nießbrauch gewährenden Vertrage eine Abtretung finden, soweit derselbe nicht als ein bloßes Versprechen der Abtretung auszulegen ist. Wenn die (unverzinsliche) Forderung auf verbrauchbare Sachen geht und noch nicht Kaution bestellt ist, so hat man der Abtretung die Bedingung der Kautionsbestellung als beigefügt zu denken. Der Schuldner ist hier stets in der Lage, sich zu sichern und kann, wenn ihm eine Abtretungsurkunde Nießbrauchs halber produzirt wird, die Beseitigung jenes Bedenkens durch eine bestimmte Erklärung des Bestellers fordern. Bei Wechseln, Inhaberpapieren, Ordrepapieren, greifen die gewöhnlichen Uebertragungsformen Platz. Sollen dem Nießbraucher nur die zu erzielenden Zinsen gewährt werden, so findet nur eine die Verfügung über die Forderung vergemeinsamende Uebertragung statt, eine Aufnahme in die Mitverfügung. Die Rechtslage, daß Keiner ohne den Andern zu dessen Nachtheil verfügen kann, ist herstellbar durch eine Benachrichtigung des Schuldners, daß er nur auf eine gemeinsame Quittung zu zahlen habe, und durch gemeinschaftliche Hinterlegung der Werthpapiere. Das Rechtsverhältniß, in welches der Nießbraucher zur Forderung treten soll, bestimmt den dahin führenden Weg. Indem auf die allgemeine Uebertragungsform auch als Bestellungsform des Nießbrauchs verwiesen wird, wird zugleich ausgedrückt, daß die Rechtslage dritter Personen sich ebenso gestaltet, wie bei einer völligen Uebertragung des Rechts, also insbesondere die Rechtslage der Gläubiger und der Schuldner des Bestellers. Der Vertrag über die Gewährung des Nießbrauchs darf nicht insofern zu einem privilegirten gemacht werden, daß er den Gläubigern in erleichterter Form Exekutionsobjekte entzieht. Daß die Rechtslage der Schuldner nicht erschwert werden kann, versteht sich von selbst. 333“

1332 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. p. Umfang der Nutzung. §. 330. Was als Nutzung und was als Kapitaleinnahme anzusehen sei, bestimmt sich zwar auch bei dem Nießbrauch an Rechten nach der festen wirthschaftlichen Regel, daß man an einem Einkommen erst bei einem erzielten Ueberschusse über das Kapital reden kann. Indessen durchbricht der Wille des Konstituenten häufig diese Regel und eine Durchbrechung ist auch je nach der Natur des Nutzungsgegenstandes, z. B. bei abnutzbaren Sachen, zu vermuthen. Gewährt das dem Nießbrauch unterworfene Recht dem Ausübenden zeitlich nicht 97 begrenzte, wenn auch vielleicht in ihrem Betrage schwankende Vortheile, wie eine Jagdgerechtigkeit, eine Kruggerechtigkeit oder eine ewige Rente, so sind alle solche Vortheile unbedenklich als Nutzungen anzusehen. Anders dagegen ist es, wenn das Recht mit der Zeit sich erschöpft. Hier würde ein sorgfältiger Hauswirth die zeitweiligen Einkünfte benutzen, um sich erst ein Kapital zu bilden. Die Gesetzgebungen nehmen indessen hier an, daß der Wille des Konstituenten, bei dem gesetzlichen Nieß brauch der Wille des Gesetzgebers, nicht von dieser wirthschaftlichen Anschauung aus sondern daß die jährlichen Bezüge von dem Nießbraucher genossen werden sollen. geht, Code civ. art. 588: „L’usufruit d’une rente viagère donne aussi a l'usufruitier pendant la durée de l’usufruit, le droit d’en percevoir les arrérages, sans étre tenu à aucune restitutione Sächs. G. B. §. 630: „Findet ein Nießbrauch an einer Leibrente oder an einem Auszuge statt, so gebühren dem Nießbraucher die während seines Nießbrauchs fällig werdenden Leistungen. §. 635: „Gehört zu dem Vermögen, an welchem ein Nießbrauch besteht, ein Nießbrauch, so hat der Nießbraucher auf die Nutzungen des Gegenstandes des letzteren ebenso Anspruch, als wenn ihm der Nießbrauch zuständes Ebenso bayr. Entw. III Art. 264, 267. Sollte der Bedachte die jährlichen 6 Beträge kapitalisiren und erst von diesem Kapitale die Nutzungen beziehen, so würde er sehr wenig gewinnen. Es handelt sich hier um eine Willensfrage, welche aus der üblichen Betrachtung der lebenslänglichen Einnahmen als Einkommen beantwortet wird. Der Entwurf, indem er den aus den angeführten gesetzlichen Bestimmungen zu ersehenden Rechtssatz in allgemeiner Fassung giebt, sagt deshalb, daß die durch ein Recht gebotenen Vortheile darum nicht weniger als Nutzungen, also nicht als Kapitaleinnahmen, gelten, weil das Recht mit dem Tode des Berechtigten erlischt. Der Nießbrauch am Nießbrauch wird vom sächs. B. G. B. und dem bayr Entw. nur für den Fall des Nießbrauchs am ganzen Vermögen so ausgelegt. Die besondere Ueberlassung des Nießbrauchs am Nießbrauch würde zwar eine nicht empfehlenswerthe Fassung des Verfügungswillens bilden und besser als Ueberlassung der Ausübung des Nießbrauchs auf Lebenszeit des zu Bedenkenden ausgedrückt werden, die Betrachtung der lebenslänglichen Einnahme als Einkommen würde aber auch hier zutreffen. Bei dem Autorrechte, der Patentberechtigung und sonstigen Rechten, welche nicht einmal regelmäßige und zeitig begrenzte Einnahmen versprechen, wird man die

An kündbaren und verzinslichen Forderungen. §§. 331—333. 1333 Auslegungsfrage offen lassen müssen, ob die Konstituenten dieselben dem Nießbraucher als Einkommen oder als Kapital haben zuweisen wollen!). b. Nießbrauch an Forderungen. §§. 331—336. Die Forderung stellt, wirthschaftlich betrachtet, das im Umsatz begriffene Kapital 8 dar. Die Auswechselung der Leistung ist ebensogut ein Mittel, das eigene Kapital nutzbar zu machen, als die Bestellung eines Landgutes. Nur ist in der einzelnen Forderung der Nutzen des in ihr angelegten Kapitals, und ob ein solcher Nutzen erzielt sei, regelmäßig nicht erkennbar. Wird vorgeleistet, so stecken in der Gegenleistung die Zinsen für die Zwischenzeit. Als Nutzungen unterscheidbar werden nur die neben den Forderungsbetrag tretenden Zinsbeträge, die Kapitalmiethe. Sollen die Nutzungen des in einer Forderung angelegten Kapitals zugewendet werden, so können damit nur die Zinsnutzungen und außerdem solche Nutzungen gemeint sein, welche mittels des Leistungsgegenstandes zu erzielen sind. Im letzteren Falle ist die Forderung nicht selbst ein nutzbares Vermögensobjekt, sondern nur das Mittel, um ein solches zu erhalten. Bei der Benutzung des Kapitals soll der Nießbraucher in dem von dem Eigenthümer eingeschlagenen Geleise verbleiben. Es lassen sich hiernach drei Wege der Nutzenziehung denken: erstens die Einhebung des Leistungsgegenstandes, um an demselben einen wahren Nießbrauch auszuüben, zweitens Einhebung behufs Ausübung eines uneigentlichen Nießbrauchs und drittens Zinsengenuß. Es bleibt zu erforschen, in welches Rechtsverhältniß der Nießbraucher zu der Forderung gebracht werden müsse, damit der Zweck der Nutzenzuwendung erreicht werde. 18 a. Nießbrauch an kündbaren und verzinslichen Forderungen. §. 331—333. n 1. Die verzinsliche Forderung ist an erster Stelle zu behandeln, weil sie das häufigste und geeignetste Objekt des Nießbrauchs bildet. Bei der unverzinslichen Forderung beginnt die Nutzung und giebt es einen Gegenstand derselben erst mit dem Eingange der Leistung. Bei einer erst später fällig werdenden Forderung wird in dem Gegenstande eine Vergütung für die Befristung stecken. Eine in vierzehn Jahren fällig werdende Forderung hat augenblicklich nur den halben Kapitalwerth ihres Nominalbetrages, die andere Hälfte bildet einen im Laufe der Zeit hinzutretenden Zuwachs. Wollte man die durch sofortige Diskontirung zu erzielende Valuta der Forderung als das zu nutzende Kapital ansehen, so würde man den Zuwachs dem Nießbraucher zuwenden und ihn nur die erzielbare Valuta zurückgewähren lassen. Das geltende Recht?) geht aber nicht diesen mit vielen Schwierigkeiten verknüpften Weg, sondern läßt den Nießbrauch erst bei dem Eingange der betagten Leistung beginnen. Der durch die Kreditirung entstehende Zuwachs des Kapitals wird nur dann als dem Nießbraucher zufallende Nutzung be¬ 1) Auch die Doktrin kommt hier nicht über die Verweisung auf die Auslegung der konkreten Verfügung hinaus. Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. Z. 286 Nr. 5, Bürkel a. a. O. §. 11. *) Bei den Prämienscheinen der preuß. Seehandlung wurden Zinsen nicht gezahlt, aber das Kapital wuchs allmählich und wurde bei der Ausloosung in höherem Betrage zurückgezahlt. Ein Anspruch auf diesen Zuwachs ist von dem Obertribunal zurückgewiesen. Vergl. Ulrich, Arch. Bd. 10 S. 133. Sachenrecht. 334

1334 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. handelt, wenn er in der Zinsleistung besteht. Während bei der unverzinslichen Forderung das Forderungsrecht nur ein Mittel ist, um zu dem eigentlichen Nutzungsgegen stande zu gelangen, ist hier das Forderungsrecht selbst das Mittel, um eine Kapitalnutzung zu beziehen. Hieraus erklärt sich, daß in den Gesetzgebungen oft nur der Nießbrauch an verzinsbaren Forderungen Berücksichtigung findet. So im preuß A. L. R. l. 21 §§. 101 ff., im österr. B. G. B. §. 510, im züricher G. B. §. 731. Auch in der gemeinrechtlichen Doktrin tritt diese Beschränkung in der Kontroverse hervor, ob dem Nießbraucher nur der Zinsengenuß zukomme, also der Nießbrauch die Verzinslichkeit zur Voraussetzung habe. Die eine Meinung sieht die Forderung als beharrendes Vermögensstück des #### Zuwendenden an und will dem Nießbraucher nur diejenigen Nutzungen zuweisen, welche bei solchem Beharren abfallen, nämlich den Zinsengenuß. Man sucht in diesem Falle den Nießbrauch an der Forderung als wahren Nießbrauch zu behandeln, Mühlenbruch bezeichnet ihn geradezu als verus ususfructus. Ein Quasiususfrukt mit völliger Uebereignung der Forderung soll zwar möglich sein, aber nur im Falle einer ausdrücklich hierauf gerichteten Erklärung stattfinden!). ung Andere halten die Frage für eine Auslegungsfrage, ohne nach irgend einer Seite hin eine Vermuthung aufzustellen, ob Zuwendung des bloßen Zinsengenusses oder Einräumung der Verfügung über die Forderung beabsichtigt sei?). ull Nach einer dritten und wohl als die herrschende zu bezeichnenden Meinung soll dem Nießbraucher in Ermangelung ausdrücklicher beschränkender Vertragsbestimmungen das Einforderungsrecht zustehen?). Von einer Tragung der Gefahr im eigentlichen Sinne kann, wenn der Nießbraucher die fremde Forderung nur ausübt, nicht die Rede sein, sondern nur von der Haftung für die Verschuldung bei Nichteintreibung der Forderung?). Aber auch hier ist zu unterscheiden, ob ein jeder Aufschub in der Kündigung und Eintreibung als eine eigenmächtige Handlung gilt, deren auch zufällige Folgen getragen werden müssen. In diesem Falle würde man mit Bürkel annehmen, daß jedes fernere Kreditiren auf Gefahr des kreditgebenden Nießbrauchers ge chieht. Dagegen wäre auch denkbar, daß der Nießbraucher im Allgemeinen als autorisirt gelte, die gegenwärtige Art der Kapitalanlage fortbestehen zu lassen, und daß ihm nur dann aus der Nichteinforderung ein Vorwurf gemacht werden soll, wenn besondere Umstände eine solche Maßregel ihm geboten. Windscheid scheint mehr der letzteren Meinung zu sein. ais Dem preuß. A. L. R. ist es geläufig, Forderungen wie Sachen anzusehen. Es betrachtet das zinsbar angelegte Kapital (§§. 101 ff. d. T.) als einen Gegenstand, welcher sowohl der Verfügung des eigentlichen Herrn zum Nachtheil des Nießbrauchers, als auch der Verfügung des letzteren entzogen ist. Nur gemeinschaftlich können sie kündigen, veräußern, neu belegen. Uebrigens kann ein jeder Theil, unter Vorzug des 1) Lauterbach, Coll. theor, pract. Pand. h. t. §. 6; Thibaut, System Bd. 2 §. 610; Mühlen¬ Jession §. 47 Note 15; Elvers a. a. O. S. 599. bruch, gungüs 2) Haeberlin, Diss. de usufr. pec. §. 10; Boley, Betrachtungen über verschiedene Rechtsmaterien (Stuttgart 1800) S. 164 Note a. a. a.; Weber, zu Höpfner's Kommentar über die Institutionen §. 374 Note 21. 3) Vergl. Leyser, Medit. ad pand. Spec. CVI med. 5; Bürkel a. a. O. S. 63; Steinberger a. a. O. S. 168, 180; Windscheid, Pand. §. 206 Note 9. — Seuffert's Archiv Bd. 11 Nr. 164, Bd. 19 Nr. 126 *) Vergl. Brinz, Pand. §. 194 b Note 18.

An kündbaren und verzinslichen Forderungen. §§. 331—333. 1335 Eigenthümers, eine von ihm für nothwendig gehaltene Verfügung über das Kapital, wenn er durch Sicherheitsleistung die Gefahr derselben übernimmt, durchsetzen!). In der französischen Doktrin wird bei zinsbar belegten Kapitalien das # Verwaltungsrecht und das Beitreibungsrecht ausschließend dem Nießbraucher zugesprochen. Für das Nichtkündigen an sich, ohne daß im konkreten Falle darin eine Unvorsichtig keit läge, scheint man denselben nicht verantwortlich machen zu wollen?). Das sächs. B. G. B., der bayr. Entw. und der hess. Entw. lassen den Umstand, daß die Forderung eine kündbare und verzinsliche ist, keinen Einfluß auf das Rechtsverhältniß haben, in welches der Nießbraucher zu der Forderung tritt. Dieses Rechtsverhältniß gestaltet sich also ebenso wie bei jeder Forderung auf zu verbrauchende Sachen. Man sollte darnach denken, daß auch bei der verzinslichen und kündbaren Forderung das Rechtsverhältniß des Nießbrauchers zur Forderung nur das Mittel bildete, um ihm baldmöglichst die Geldsumme als eigentlichen Nutzungsgegenstand zu verschaffen. Eine jede willkürliche Befristung des Schuldners geht auf Gefahr des Nießbrauchers; die Unterlassung der Kündigung ist auch eine willkürliche Befristung und so müßte den Nießbraucher die volle Gefahr der verlängerten Kreditgebung treffen. Der Nießbrauchbesteller ist offenbar besser daran, wenn der zur Bestellung ausreichender Sicherheit verbundene Nießbraucher alsbald kündigen und einfordern oder die Gefahr der Nichteinforderung übernehmen muß. Nach den gedachten Gesetzgebungen ist indessen nicht anzunehmen, daß in der Unterlassung der Kündigung eine auf Gefahr des Nießbrauchers gehende Befristung liegt. Solches geht besonders aus dem bayr. Entw. III Art. 259 hervor, wo der Nießbraucher nur dann für haftbar erklärt wird, wenn er die Forderung hat verjähren lassen oder in dem zur Geltendmachung derselben erhobenen Rechtsstreit durch seine Schuld unterlegen ist. Hierbei ist es bedenklich, daß dem Besteller das Kündigungs= und Einforderungsrecht genommen und ausschließend dem Nießbraucher gegeben, dieser aber nur dann haftbar gemacht wird, wenn man ihm nachweisen kann, daß er leichtsinnigerweise trotz der ihm bekannten Unsicherheit des Schuldners die Kündigung unterlassen hat. Dieser gewöhnlichen Gestaltung des Nießbrauchs an kündbaren und verzinslichen Forderungen steht als Ausnahme der auf den Zinsengenuß beschränkte Nießbrauch gegenüber, welcher nur bei einer dahin zielenden Willenserklärung der Konstituenten eintritt. Vergl. sächs. B. G. B. §. 627, bayr. Entw. III Art. 262, hess. Entw. II. 4 Art. 23. Das Rechtsverhältniß der Betheiligten zur Forderung bleibt nach diesen Bestimmungen in manchen Stücken dunkel. Sächs. B. G. B. §. 627: „Beschränkt sich der Nießbrauch an einer Forderung auf den Zinsengenuß, so ist der Nießbraucher weder zur Kündigung, noch zur Einklagung, noch, wenn von dem Schuldner gekündigt wird, zur Erhebung des Hauptstammes berechtigt. Durch Rückzahlung des letzteren erlöscht der Nießbrauch, wenn nicht der Zinsengenuß an dem Betrage der Forderung fortbestehen solle. a Bayr. Entw. III Art. 262: „Ist ausschließlich der Zinsengenuß einer Kapitalforderung Gegenstand des Nießbrauches, so bleibt die Verfügung über die Forderung 1) Dernburg, preuß. Pr. R. §. 285 nimmt auch an, daß der Konsens des Nießbrauchers zur Kündigung im Nothfalle supplirt werden könne. *) Aubry a. a. O. §. 230 S. 490.

1336 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. dem Gläubiger. Dieser kann jedoch die Forderung nur mit Einwilligung des Nutznießers und im Weigerungsfalle mit richterlicher Ermächtigung einheben und über das Eingehobene weiter verfügen. Wird das Kapital wieder verzinslich angelegt, so geht der Nießbrauch auf den Zinsengenuß der neuen Kapitalforderung über. Anderenfalls hat der Nutznießer Anspruch auf entsprechende Zinsenvergütung und Sicherheitsleistung für dieselbes. Hess. Entw. II. 4 Art. 23: „Wurde dem Nießbraucher einer verzinslichen m Geldforderung die Erhebung des Kapitals untersagt, so hat er nur das Recht, die Zinsen davon für sich zu beziehen. Muß das Kapital, von welchem dem Nießbraucher nur die Zinsen gebühren, wegen erfolgter Aufkündigung oder aus anderen Gründen eingezogen werden, so kann solches der Eigenthümer gegen Leistung gesetzlicher Zinsen und hinreichender Sicherheit in eigenen Nutzen nehmen. Kann oder will der Eigenthümer keine Sicherheit leisten, so ist das Kapital gegen hinreichende Sicherheit wieder auszuleihen. Man kann das Verhältniß der Betheiligten zur Forderung sich dreifach denken. Dem Besteller kann die Verfügung über die Forderung zustehen unter der Verbindlichkeit, in gewisser fürsorglicher Weise zu verfahren. Dasselbe kann bei dem Nießbraucher stattfinden, und endlich kann die Verfügung über die Forderung lediglich der gemeinschaftlichen Aktion Beider anheimgegeben sein. Die angeführten Gesetzgebungen scheinen dem Besteller die Verfügung über die Forderung zuzugestehen. Dieser Satz wird alsdann wieder aufgehoben, wenn nach dem bayr. Entw. und nach der Siebenhaarschen Erläuterung zu §. 627 des sächs. B. G. B. der Besteller nur im Einverständnisse mit dem Nießbraucher soll verfügen dürfen. Der Entwur zieht vor, in Uebereinstimmung mit dem preußischen Recht die letztere Gestaltung deutlich auszuprägen und zur Sicherheit des Einen wie des Anderen sie nur gemeinschaftlich über die Forderung verfügen zu lassen. 4 2. Bei einer solchen Vergemeinsamung der Verfügungsbefugniß muß auf eine un Lösung möglicher Meinungsverschiedenheiten Bedacht genommen werden. Es wird auch hier die Regel eintreten, welche bei jeder Gemeinschaft Platz greift, daß in Akte, welche als nothwendig anzuerkennen sind, alle Theile einwilligen müssen. Nothwendig ist die Kündigung und Erhebung, wenn die Forderung unsicher ist. Man wird der Praxis des preuß. A. L. R.) folgen und beiden Theilen — nicht blos, wie der bayr. Entw. will, dem Besteller — die Initiative zur Herbeiführung einer nothwendigen Kündigung geben. Da die Beschwerde sich nur auf den Mangel genügender Sicherheit stützt, so wird es sich empfehlen, dem preuß. A. L. R. §§. 1082), 109 zum Grunde liegenden Gedanken zu folgen, und demjenigen, welcher einwilligen soll statt dessen die Ergänzung der Sicherheit aus eigenen Mitteln zu gestatten. §. 332. 3. Ein weiterer Konflikt ist über die Wiederanlegung des zur Hebung gekoms menen Kapitals denkbar. Dieser kann nur gehoben werden durch Hinweisung auf eine Normalbelegungsart, am besten auf die für Mündelgelder gegebenen Vorchriften. Der Besteller zu einer solchen Art der Belegung ist hierzu auch gegen den Widerspruch des Nießbrauchers berechtigt und im Falle der Uneinigkeit verpflichtet. 1) Vergl. Dernburg, Lehrb. §. 285. 2) §. 108: „Kann und will aber der Nießbraucher für die Sicherheit des Kapitals annehmliche Kaution leisten, so muß der von ihm vorgeschlagenen Art der Belegung der Vorzug gegeben werdens.

An anderen Forderungen. §. 334. 1337 Für die Freigebung der Ablösung des Nießbrauchs durch eine sicher zu stellende Rente ist ein genügendes Bedürfniß nicht ersichtlich, dieselbe wird besser der freien Uebereinkunft überlassen. §. 333. 0 4. Die angeführten Gesetzgebungen wollen den auf den Zinsengenuß beschränkten Nießbrauch auch bei kündbaren und verzinslichen Forderungen nur als Ausnahme, der Entwurf stellt ihn mit dem preuß. A. L. R. als Regel auf. Der bayr. Entw. III Art. 263 hatte wenigstens für den Fall der Bestellung des Nießbrauchs an einer einzelnen verzinslichen Forderung regelmäßig nur die Einräumung des Zinsgenusses angenommen. Der Entwurf will, auch wenn die kündbare und verzinsliche Forderung zu einer Vermögensmasse gehört, an welcher der Nieß brauch eingeräumt werden soll, den Nießbraucher auf den Zinsgenuß beschränkt wissen. Er geht hierbei von der Betrachtung aus, daß die zinsbare Belegung auf Kündigung eine Verwaltungsart enthält, die nach dem vermuthlichen Willen des Nießbrauchbestellers auch künftig von dem Nachfolger bei der Ertragziehung einzuhalten ist. Mit dieser Gestaltung ist der Vortheil verbunden, daß Uebereinstimmung mit den Vorschriften über den gesetzlichen Nießbrauch an kündbaren Forderungen herrscht und die Kautionsleistung unnöthig gemacht wird. 8. Nießbrauch an anderen Forderungen. §. 334. Der Leistungsgegenstand kann ein solcher sein, daß, wenn er schon gegenwärtig in dem Eigenthum des Zuwendenden wäre, dessen Versprechen als die Zusicherung eines wahren Nießbrauchs auszulegen sein würde. 1 Das römische Recht hat gerade diesen Fall betreffende ausdrückliche Quellenstellen nicht. Die gemeine Meinung geht dahin, daß dem Nießbraucher das Einforderungsrecht gewährt werden müsse, und er mit Erlangung der Sache einen wahren Nießbrauch an derselben erhalte!). Ueber die Natur des Einforderungsrechts gehen die Meinungen auseinander. Gewöhnlich nimmt man an, daß der Nießbraucher nicht Gläubiger werde, aber doch ein unverbringliches Recht darauf erhalte, im Namen des Gläubigers den Gegenstand der Forderung einzuheben. So Windscheid und auch wohl Elvers a. a. O. S. 599. Nach Mühlenbruch, Cession S. 498, stehen dem Nießbraucher an der Forderung ebensowenig, wie einem Prokurator irgend welche selbständige Rechte zu. Steinberger, Zeitschrift für Civilr. u. Proz. N. F. Bd. 11 S. 162, sagt, daß der ususfructus nominis, wo letzteres eine species zum Gegenstande habe, ein bedingter verus ususfructus sei, und die Erklärung des Bestellers, in welcher der Usufruktuar, um die species zu erhalten, auf die Geltendmachung einer Forderung verwiesen wird, mehr demonstrationis causa gegeben sei. Dunker, Archiv für praktische Rechtsv. Bd. 6 S. 101, will auch im vorliegenden Falle die Forderung gänzlich auf den Nießbraucher übergehen und den Werth restituiren lassen. Bürkel a. a. O. S. 65 nimmt an, die Forderung auf Eigenthumsübertragung sei theilbar in eine Forderung auf Bestellung des Nießbrauchs und in eine Forderung auf Uebertragung der nuda proprietas deducto usufructu. Erstere gehe auf den Nieß¬ 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 206 Anm. 9. Sachenrecht. 335

1338 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. braucher über. Auch die Darstellung von Schmid, die Grundlehren der Cession §. 17 S. 180, läßt eine solche Spaltung des ursprünglichen Forderungsrechts zu. Wo sich in den Gesetzgebungen Bestimmungen finden, welche den vorliegenden Fall erwähnen, wird doch in der Rechtsstellung des Nießbrauchers zur Forderung ein Unterschied nicht gemacht, mag der Leistungsgegenstand eine verbrauchbare oder unverbrauchbare Sache sein!). Das preuß. A. L. R. redet nur vom Nießbrauch an Kapitalien und enthält 4 keine den vorliegenden Fall berührende Bestimmung. Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 205 Note 2, Förster, Theorie u. Pr. §. 186 unter II. Im französischen Rechte kommt wegen Code civ. art. 1138 (Eigenthumsübergang durch bloßen Vertrag) unser Fall nicht zur Sprache. Hier, wie überall bei dem Nießbrauch an Rechten, giebt der Ausdruck Nießbrauch 1, da er nicht ein eigenthümliches Recht, sondern nur einen wirthschaftlichen Zweck bezeichnet, also nur im übertragenen Sinne gebraucht ist, lediglich eine Formel und ein Merkmal für den Inhalt des Willens desjenigen, welcher die Gewährung des Nießbrauchs verspricht, und bei dem gesetzlichen Nießbrauch für die Absicht des Gesetzgebers. Ist Gegenstand der Forderung eine Sache, deren Bestimmung, aus der Person des Juwendenden heraus beurtheilt, ersehen läßt, daß er dieselbe als fixes und nicht als umlaufendes Kapital benutzen wollte, so ist anzunehmen, daß dem Bedachten eine gleiche Art der Nutzenziehung eröffnet werden sollte. Diese Nutzenziehung kann frühestens in dem Augenblicke beginnen, in welchem die Sache geliefert wird. Die Zusicherung des Nießbrauchs an der Forderung ist als das unter der Bedingung: falls geliefert wird, gegebene Versprechen der Bestellung des Rechts an der Sache auszulegen. Dahingegen ist es unzulässig, von einer bedingten Bestellung (Steinberger, Dernburg) des Nießbrauchs zu reden. Ein Nichteigenthümer kann niemals ein dingliches Recht an der Sache, auch nicht unter einer Bedingung bestellen, sondern es ist höchstens eine nachträgliche Konvaleszenz des von einem Nichteigenthümer vorgenommenen Bestellungsaktes vermöge der späteren Eigenthumserwerbung denkbar. Diese Möglichkeit kommt aber hier nicht in Betracht, denn der zuwendende Gläubiger ist nicht in der Lage, einen konvaleszenzfähigen Be stellungsakt in der vom Entwurfe vorgeschriebenen Form, Uebergabe oder Eintragung, vorzunehmen. Mithin liegt nur die Zusage vor, man werde das dingliche Recht bestellen, wenn man über die Sache wirksam werde verfügen können. Die Forderung ist das Mittel, um die Sache zu bekommen. Die Beitreibung geschieht im beider seitigen Interesse. Man kann nicht, mit Bürkel, die Forderung vermöge einer Theilzession in der Weise gespalten denken, daß der Bedachte für sich die Bestellung des Nießbrauchs, der Zuwendende die Uebertragung des nackten Eigenthums zu fordern hätte, denn der Schuldner ist nur zu einer Leistung verpflichtet, und zwar zur Eigenthumsübertragung. Diese Leistung soll, auch wenn der Nießbrauch an der For¬ 1) Vergl. sächs. G. B. §. 625: „Ist eine Forderung Gegenstand des Nießbrauchs, so hat der Nießbraucher das Recht, die Forderung, gleich als ob sie ihm abgetreten wäre, zu kündigen und einzuklagen, und, wenn er den Gegenstand derselben erhält, solchen in der nach dessen Zweck und Beschaffenheit zulässigen Weise zu benutzen. Er ist bei Geltendmachung der Forderung für geringe Fahrlässigkeit verantwortlich und haftet, wenn er die den Gegenstand der Forderung bildende Sache erhält, nach den über den Nießbrauch an einer solchen geltenden Vorschrifteng. Aehnlich hess. Entw. II. 4 Art. 22. Der bayr. Entw. III Art. 258 giebt dem Nießbraucher auch für den vorliegenden Fall, wenn er auch nur von dem Einforderungsrechte desselben redet, durch die Bezugnahme auf die Bestimmungen über die Jession die volle Gläubigerschaft. Vergl. II Art. 155.

1339 An anderen Forderungen. §. 334. derung zugesagt ist, an den Zuwendenden geschehen, denn dieser soll Eigenthümer werden. Dann muß er aber auch Gläubiger bleiben, und man kann nicht mit Dunker und mit dem bayr. Entw. von einem Uebergang der Gläubigerschaft reden. Man könnte sich die Beitreibung als Sache des Zuwendenden und den Bedachten nur als Bevollmächtigten denken. Eine solche Gestaltung würde indessen dem Willen der Betheiligten nicht entsprechen, da dieselbe ergiebt, daß der Bedachte schon gegenwärtig ein festes und unverbringliches Recht erhalten solle. Der Zuwendende hat bislang nur die Forderung im Vermögen. Das feste Recht muß mithin darin bestehen, daß der Bedachte, wenn er auch nicht Gläubiger wird, doch die unantastbare Befugniß erhält, die Forderung im Namen des anderen Theils geltend zu machen. Die Denkbarkeit einer solchen Uebertragung der Ausübung zu festem Rechte wird man nicht beanstanden können. Sie ist nur ein Minderes gegenüber der von dem Gesetze gestatteten völligen Abtretung. Der Gläubiger soll Gläubiger bleiben, er soll aber zu Gunsten einer anderen Person sich der Befugniß begeben, sein Recht selbst auszuüben. Dem Schuldner gegenüber hat er einen Substituten, der zur Geltendmachung der Forderung befugt ist, als wenn sie ihm abgetreten wäres. Diese Ausdrucksweise des sächs. B. G. B. ist in den Entwurf aufgenommen, da sie das Verhältniß zwischen dem Nießbraucher und dem Schuldner feststellt. Dem Schuldner gegenüber hat der Nießbraucher den Gläubiger in der Verfügung über die Forderung, z. B. bei Vergleichen, Annahmen an Jahlungsstatt, vollständig zu vertreten und ist wegen eines Mißbrauchs dieser Machtvollkommenheit dem Gläubiger haftbar, ohne daß die Wirksamkeit der von ihm über die Forderung getroffenen rechtlichen Verfügung in Zweifel gezogen werden könnte. Aber nur dem Schuldner gegenüber hat er eine solche Stellung; zu einer Weiterübertragung der Forderung an dritte Personen ist er nicht befugt. Das dem Nießbraucher gewährte feste Recht auf Geltendmachung der Forderung sichert denselben auch für den Fall des Konkurses des Gläubigers. Bei beweglichen Sachen wird die Uebergabe zu wahrem Nießbrauch in dem Augenblicke vollendet, in welchem der Schuldner leistet!). Bei unbeweglichen Sachen bedarf es zur Entstehung des Nießbrauchs an dem geschuldeten Grundstück einer Mitwirkung des Gläubigers, welche indessen mit Sicherheit erzwungen werden kann, da der Schuldner nicht ohne Zuziehung des künftigen Nießbrauchers dem Auktor desselben das Grundstück zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit auflassen darf. Die Form, in welcher dem Nießbraucher ein festes Recht zur Geltendmachung der Forderung zu verschaffen ist, und die Rechtsstellung des Schuldners zum Nießbraucher ist auch hier der Lehre von den Forderungsrechten zu überlassen. ndn Auch bei der Forderung auf eine zum wahren Nießbrauch geeignete Sache ist immer noch ungewiß, ob der ursprüngliche Gegenstand oder vielleicht Schadensersatz wegen Nichterfüllung geleistet wird. Sämmtliche Gesetzgebungen nehmen nicht eine Willensmeinung der Betheiligten dahin an, daß nur an der bestimmten zu leistenden Sache ein Nießbrauch gewährt werden solle, sondern sie lassen die Entschädigung an die Stelle der Sache treten. Indem der Entwurf diesem Beispiele folgt, befindet er 1) Eine gleichartige Vollendung der Uebergabe in dem Augenblicke, cum aliquis ex voluntate auctoris possessionem rei nactus est, kommt bei der Abtretung der Vindikation an den entschädigenden Eigenthumsbeklagten vor. 335

1340 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. sich in Uebereinstimmung mit seiner anderweiten Bestimmung, daß der Nießbrauch auch bei Umwandlungen in der Gestaltung der Sache beharrt. Man ist darüber uneinig, ob dieses Rechtsverhältniß zur Forderung als Nieß brauch an der Forderung (Bürkel) oder nur als Vermittelung des künftigen Nießbrauchs am Gegenstande der Leistung (Dernburg, Steinberger) anzusehen sei. Die Forderung giebt hier allerdings keinerlei Nutzungen, der Entwurf wird indessen die Namenprüfung der Doktrin überlassen können. Nach der Art des eingehobenen Gegenstandes, ob Sache oder Entschädigung, entscheiden sich die weiteren Verpflichtungen des Nießbrauchers. Es ist gleichgültig, ob er den Nießbrauchsgegenstand direkt aus der Hand des Bestellers oder aus der Hand des Schuldners desselben erhält. Die Einforderung geht beide Betheiligte an, von denen der eine das Eigenthum, der andere den Nießbrauch erhalten soll; bei diesem Geschäft ist aber die Wahrnehmung des gemeinsamen Interesses dem Nießbraucher überlassen. Hieraus folgt, daß, wie auch das sächs. B. G. B. ausdrücklich hervorhebt, der Nießbraucher dem Eigenthümer zur Anwendung aller Sorgfalt verpflichtet ist. p. Nießbrauch an Forderungen auf zu verbrauchende Sachen. §. 335. Geht die Forderung auf zu verbrauchende oder zu veräußernde Sachen, so liegt der Unterschied von der bisher besprochenen Gestaltung allein darin, daß der einzuhebende Leistungsgegenstand Eigenthum des Nießbrauchers werden, die Lieferung also von diesem in eigenem und nicht in fremdem Namen in Empfang genommen werden oll. Im Uebrigen hat man sich den Willen der Betheiligten in entsprechender Weise zu denken. Das zu Nutzende ist nicht die Forderung, sondern die Leistung, in dem Betrage und in der Gestalt, wie sie eingeht, und nur diese ist zurückzuerstatten. In der gemeinrechtlichen Doktrin scheinen einige Schriftsteller anderer Meinung zu sein, indem sie aussprechen, daß die Gefahr der Forderung auf den Nießbraucher übergehe!). Man könnte meinen, daß, wie bei der actio vendita nur das nomen esse, nicht das nomen bonum esse erforderlich wäre, um die Rückgewährspflicht zum Nominalbetrage der Forderung zu begründen. Die Meinung der genannten Schriftsteller geht indessen, wie eine nähere Prüfung ergiebt, nicht so weit. Sie wollen nur sagen, daß der Nießbraucher die volle Verfügung über die Forderung erlange und, wenn er dieselbe auf irgend eine Weise willkürlich ausübe, sei es auch nur durch Unterlassung der ihm freistehenden Kündigung, solches auf seine Gefahr geschehe. Wird kreditirt und darnach die Forderung uneinziehbar, so hat der Nießbraucher die Unschädlichkeit der Kreditirung zu beweisen — ein regelmäßig unerbringlicher Beweis — oder für den Verlust zu haften. In dieser Begrenzung stimmen auch Windscheid und Bürkel mit der gegentheiligen Meinung überein. Eine von der Gefahrtragung verschiedene Frage ist, ob der Nießbraucher die 19 wirkliche Gläubigerschaft oder nur das Ausübungsrecht erhalte. Für den Uebergang der Gläubigerschaft würde sprechen, daß an den Nießbraucher für dessen eigene Rechnung geleistet werden und derselbe hierauf ein festes Recht erhalten solle. Diese 1) Glück, Kommentar Bd. 9 S. 407; Böcking, Pand. Bd. 2 S. 260 §. 166; Dunker, Archiv für prakt. Rechtsw. Bd. 6 S. 108; Steinberger a. a. O. S. 180.

An Forderungen auf zu verbrauchende Sachen. K. 335. 1341 Meinung ist denn auch vielfach vertreten, so bei Glück, Steinberger, Böcking, Dunker und auch Bürkel!). Windscheid a. a. O. giebt mit der gewöhnlichen Meinung nur das Einforderungsrecht, d. h. das selbständige Recht der Ausübung der fremden Forderung. Ebenso das sächs. B. G. B. §. 625 und der hess. Entw. II. 4 Art. 22. Der bayr. Entw. scheint, wie schon früher bemerkt, vergl. III Art. 258, eine wirkliche Jession anzunehmen. Der Code civ. enthält keine ausdrückliche Bestimmung über den Forderungsnießbrauch — er redet nur von der lebenslänglichen Rente —; in der Doktrin wird für den Nießbraucher nur ein Ausübungsrecht der fremden Forderung angenommen. So sagt Aubry a. a. O. §. 230 3° a. E.: „Du reste l’usufruitier, qui ne devient pas propriétaire des rentes et créances soumises à son usufruit, ne peut en disposer par voie de cession et de novatione, Für die gewöhnliche Ansicht, daß auch in diesem Falle ebenso wie bei dem Nießbrauch an einer auf nicht zu verbrauchende Sachen gehenden Forderung nur das Recht der Ausübung der fremd bleibenden Forderung anzunehmen ist, könnte der Grund sprechen, daß auch hier die Ausübung der Forderung nur das Mittel ist, um dem Nießbraucher den eigentlichen Nutzungsgegenstand zu verschaffen. Die Rückgewährspflicht kann man nicht auf den Nominalwerth, sondern nur auf dasjenige bestimmen, was beigetrieben ist, oder unter Anwendung aller Sorgfalt hätte beigetrieben werden können. Das einzige Interesse des Nießbrauchbestellers daran, daß der Nießbraucher in der Beitreibung der Forderung ihn nur vertritt und nicht selbst Gläubiger ist, liegt in dem die Rückgewährspflicht bestimmenden Erfolge der Beitreibung. Dieses Interesse kann man dadurch wahren, daß man den Nießbraucher zur Rückgewähr des Nominalbetrages der Forderung für verpflichtet erklärt, soweit er nicht darthut, daß ohne sein Verschulden nur weniger habe beigetrieben werden können. Im Uebrigen liegt kein Grund vor, dem Nießbraucher den oft sehr zweckmäßigen Weg der Veräußerung der Forderung abzuschneiden. Es würde nur ein unnöthiger Umweg sein, wenn der Nießbraucher eine Getreidelieferung selbst einfordern müßte, statt sie sofort abzutreten. Man denke ferner an Forderungen aus indossabeln Anweisungen, Verpflichtungsscheinen, Auslieferungsscheinen 2c. Erhielte hier der Nießbraucher die Forderungen nur durch ein Indossement zum Inkasso — diese Form würde der Uebertragung der Ausübung entsprechen —, so würde ihm der gebräuchliche Weg der Weiterbegebung verschlossen sein. Der Entwurf giebt deshalb bei Forderungen auf zu verbrauchende Sachen dem Nießbraucher die Stellung als Jessionar. Eine Folge davon ist, daß alsdann schon durch die Abtretung der Forderung dem Nießbraucher kreditirt wird. Der Nießbraucher wird deshalb gegenüber der Abtretung in gleicher Weise Sicherheit zu leisten haben, als wenn ihm der Forderungsgegenstand unmittelbar übergeben würde. 5. Nießbrauch an Forderungen, deren Schuldner oder Mitschuldner der Nießbraucher ist. §. 336. In den römischen Quellen wird der Fall erwähnt, daß der Nießbraucher Schuldner der zu nutzenden Forderung war. Ulpian berichtet l. 3 i. f., l. 4 D. de usufr. ear. rer. (7, 4): „dem tamen Nerva: ipsi quoque debitori posse 1) Bürkel a. a. O. S. 63: „Der Usufruktuar hat somit das Recht, die Uebertragung der Forderung auf dem Wege der Cession oder Delegation zu verlangens. Sachenrecht. 336

1342 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. usumfructum legari, scribit, et remittendas ei usuras. Ergo cautio etiam ab eo desideranda este. Unter den neueren Gesetzgebungen finden sich Vorschriften über diesen Fall nur im sächs. B. G. B. §. 626; ferner im bayr. Entw. III Art. 261 und im Hess. Entw. II. 4 Art. 24]). Die Kautionspflicht wird bejaht. Man könnte jedoch einen Zweifel daraus * entnehmen, daß die Kautionspflicht sich auf die Erfüllung derjenigen Pflichten beziehen soll, welche dem Nießbraucher als solchem obliegen. Die aufgeschobene Leistung kann man nur als aus dem ursprünglichen Schuldgrunde, nicht in Folge der dem Schuldner als Nießbraucher obliegenden Pflicht geschehend ansehen. Bei Aufnahme einer Bestimmung in den Entwurf ist eine zu allgemeine und DIOe nicht für alle Fälle passende Fassung zu vermeiden. Auch ein Mitschuldner ist Schuldner. Das unter den mehreren Schuldnern 36 obwaltende Rechtsverhältniß entscheidet, auf welchem schließlich die Leistung hängen bleibt. Ist dies nicht, oder nicht vollständig der Nießbraucher, so werden ihm durch die bloße Befristung für seine Person die Nutzungsvortheile der Forderung nicht ge¬ Erst ist hier die Forderung zu realisiren und alsdann das Nießbrauchsverwährt. hältniß zu ordnen, nur daß es nicht unnöthiger Herüber= und Hinüberzahlungen bedarf. Ferner kommt es darauf an, ob zu verbrauchende oder nicht zu verbrauchende Sachen Gegenstand der Forderung sind, ein Unterschied, welcher aus der verschiedenen Fassung im sächs. B. G. B. und in den Entwürfen ersichtlich ist. Wird ein Landgut oder ein Pferd geschuldet, so soll nicht die Eigenthumsübertragung aufgeschoben sein, sondern sie soll nur deducto usufructu geschehen. Man wird deshalb hier die Sachlage so aufzufassen haben, daß die Forderung realisirt und nicht einfach der Schuldner befristet werden soll. Am Ende des Nießbrauchs erfüllt der Nießbraucher nicht die ursprüngliche Obligation, sondern seine Rückgewährspflicht kraft Nießbrauchs. Ist der Nießbraucher Schuldner oder Mitschuldner der Forderung, an welcher der Nießbrauch stattfindet, so behält er den Leistungsgegenstand zu der der Natur desselben entsprechenden Art des Nießbrauchs. Mit dieser Fassung ist ausgedrückt, daß die Forderung gegen ihn nur insoweit mraß eingetrieben werden kann, als sie auf Eigenthumsübertragung geht, daß keine Zinsen gezahlt zu werden brauchen, daß, wenn zu verbrauchende Sachen geschuldet werden, Sicherheit bestellt werden muß, und überhaupt, daß nicht einfach befristet, sondern die Forderung erfüllt und der Leistungsgegenstand zum Nießbrauch belassen wird. c. Nießbrauch an kurshabenden Werthpapieren. §. 337. Ist der Nießbrauch an Werthpapieren bestellt, welche einen Börsenkurs haben, so ist Gegenstand desselben auch eine Forderung, welche indessen niemals seitens 1) Sächs. B. G. B. §. 626: „Ist der Nießbraucher selbst Schuldner der Forderung, an welcher der Nießbrauch ihm zusteht, so kann vor Erlöschung des Nießbrauchs die Forderung weder gekündigt noch eingeklagt werdens. Bayr. Entw. III Art. 261: „Erwirbt der Schuldner den Nießbrauch der gegen ihn bestehenden Kapitalforderung, so wird er für die Dauer des Nießbrauchs von der Pflicht der Verzinsung und Heimzahlung der Schuld befreiete. Hess. Entw. II. 4 Art. 24. „Ist der Nießbraucher einer Geldforderung zugleich der Schuldner, so kann er vor dem Ende des Nießbrauchs zur Zurückzahlung des Kapitals nicht angehalten werden. Auch ist er solches während der Dauer des Nießbrauchs zu verzinsen nicht verbundene.

1343 An kurshabenden Werthpapieren. §. 337. des Gläubigers kündbar ist, und bei welcher eine Realisirung des Kapitals nicht durch Eintreibung, sondern durch Veräußerung stattfindet. Der Verkehr behandelt die Kurspapiere als werthvolle Sachen, weil das Recht aus ihnen mit dem Besitze von Hand zu Hand geht. Für die Lehre vom uneigentlichen Nießbrauch tritt die Frage ein, ob man sie als zu verkaufende Sachen oder als verzinsliche Forderungen anzusehen hat. Im sächs. B. G. B. und im bayr. Entw. finden sich folgende Bestimmungen über den Nießbrauch an Werthpapieren. Sächs. B. G. B. §. 628: „Der Nießbrauch an Werthpapieren!) berechtigt nicht zu deren Verkaufe. Nach Erlöschung des Nießbrauches ist dasselbe Werthpapier zurückzugeben; wird solches während der Dauer des Nießbrauches ausgeloost, so hat der Nießbraucher den Ausloosungsbetrag zu gewährene. Bayr. Entw. III Art. 260: „Werthpapiere mit wechselndem Kurs können nur im Einverständnisse des Eigenthümers und Nutznießers oder in dessen Ermangelung nach richterlicher Ermächtigung veräußert werden. Wird das Werthpapier veräußert oder während der Dauer des Nießbrauchs heimbezahlt, so geht der Nießbrauch auf die erlöste oder herausbezahlte Summe übere. Eine von Seiten des Gläubigers unkündbare verzinsliche Forderung stellt sich als eine Rente dar, bei welcher nur in gewissen Fällen eine Ablösung in Kapital eintritt. Diesem Charakter des Werthpapiers entspricht es, wenn das sächs. B. G. B. nur den Rentengenuß zeitweise an den Nießbraucher abgetreten sein, das den Rentenstamm darstellende Papier unveräußerlich in den Händen des Nießbrauchers verbleiben läßt. Die Heimzahlung bildet eine unverhoffte Einnahme auf Kosten des Kapitals. Hier ist der Nießbrauch am Werthpapier ganz als wahrer Nießbrauch behandelt. Durch eine solche Behandlung wird das Kurspapier während der Dauer des Nießbrauchs unveräußerlich, wenn die Betheiligten sich nicht zu freiwilligen Zugeständnissen herbeilassen. Eine solche Unveräußerlichkeit ist bei den heutigen Verkehrsverhältnissen für die Kurspapiere im Allgemeinen geradezu eine Werthverringerung und Gefährdung. Wie bei den kündbaren Forderungen die Kündigung, so bildet bei den Kurspapieren der Verkauf den Weg zur Realisirung, vermöge dessen man drohenden Gefahren ausweichen kann. Dieser Weg darf nicht abgeschnitten werden. Zu dem Ende bieten sich zwei Auskunftsmittel. Entweder macht man die Verfügung über das Papier und insbesondere den Verkauf abhängig von dem beiderseitigen Einverständnisse, welches im Falle der Gefahr erzwingbar ist, behandelt mithin diese Art des Nießbrauchs ganz analog dem Nießbrauch an verzinslichen und kündbaren Forderungen, nur daß statt der Kündigung der Verkauf erzwingbar wird. So verfährt der bayr. Entw. Oder man behandelt die Kurspapiere als zu verbrauchende Sachen und giebt dem Nießbraucher die freie Verfügung, aber auch die Gefahr. Mehrfache Gründe rathen, den zweiten Weg, wenn der Nießbraucher zur Gefahrübernahme bereit ist, als Regel, den ersten Weg als Ausnahme aufzustellen. ial Die Erhaltung des Kapitalwerthes wird auf diese Weise dem Besteller am genauesten gesichert. Als zu erhaltenden Kapitalwerth kann man nur den Kurswerth nach dem Tageskurse betrachten. Bürkel a. a. O. S. 88 macht das Bedenken gel¬ 1) Zur Erläuterung der Bezeichnung „Werthpapieren verweisen die Motive auf §. 499: „Auf den Inhaber gestellte Werthpapiere, ingleichen auf benannte Personen ausgestellte Antheilscheine bei Vereinsunternehmungen 2c. c.

1344 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. tend, daß alsdann dem zur Gewährung des Nießbrauchs Verpflichteten ein augenblicklicher Tiefstand des Kurses in Folge eingetretener Kalamitäten, z. B. bei den österreichischen Staatspapieren nach der Schlacht bei Magenta, nachtheilig und die Hoffnung auf eine Kurssteigerung entzogen werde. Er übersieht dabei, daß der Tageskurs der Ausdruck der in der Geschäftswelt herrschenden Ansicht über den wahren Werth ist, und daß, wenn der Besteller der Hoffnung des Steigens beraubt, er auch der in ganz gleicher Weise denkbaren Gefahr des Sinkens entzogen wird. Der Verkauf ist oft eine zu beschleunigende Maßregel, für welche die Beschaffung des Einverständnisses ein zu langsamer Weg sein würde. Bei Werthpapieren wird dem Richter eine weit schwierigere Aufgabe gestellt 596 10 als bei gewöhnlichen Forderungen, wenn er über das Genügen der Sicherheit entscheiden soll. Er würde dann wohl dahin kommen, eine genügende Sicherheit nur da als vorhanden anzunehmen, wo der Gesetzgeber anderweit, z. B. im Vormundschaftsrecht, solche anerkannt hat. Wollte man unter den Kurspapieren selbst eine Unterscheidung machen, so könnte man nur die besonders sicheren, zur Belegung von Mündelgeldern geeigneten Papiere aussondern. Bei diesen ist es ziemlich gleichgültig, ob der Nießbraucher die Verfügung erhält und Sicherheit bestellt, oder ob sie unter gemeinsamer Hand bleiben. Die Kursschwankung ist hier eine sehr geringe. Uebernimmt der Nießbraucher sie zum Tageskurse, so versichert er das Beharren desselben und hat danach möglicherweise einen geringen Nachtheil oder Vortheil. Es würde indessen nicht gerathen sein, dem Nießbraucher die Uebernahme zum undis Tageskurs und damit die Last der Sicherheitsleistung aufzudrängen. Deshalb läßt der Entwurf für den Fall, daß der Nießbraucher das Angebot zur freien Veräuße rung ablehnt, ebenso wie im Falle des Ausschlusses durch den Willen des Bestellers, die Beschränkung desselben auf den Zinsgenuß unter Vergemeinsamung der Verfügung über das Papier eintreten. d. Nießbrauch an Loospapieren. §. 338. 112 Bei den Prämienpapieren werden geringere Zinsen oder gar keine Zinsen gezahlt, und der Zinsenausfall fungirt als Lotterieeinsatz. Man muß deshalb die Unterscheidung auf die Frage stellen, was der Nießbrauch an einem Loose bedeute. Ein jedes Loos giebt eine Forderung auf einen Gegenstand, welcher von dem Eintreten einer zufälligen Bedingung bestimmt wird. Der Gewinn ist gewiß keine Nutzung, sondern eine auf das Kapital gemachte Einnahme, aber man darf auch den Gewinn nicht als neuerworbenes Kapital der Nutzung des Nießbrauchers ganz entziehen, wie Dernburg, preuß. Pr. R. §. 285 Note 5, will. Von einem neuerworbenen Kapital darf man nicht reden, denn der Eintritt der Bedingung klärt nur das vorhandene Recht auf, giebt aber kein neues Recht. Nach der allgemeinen Bestimmung über den Nießbrauch an Rechten werden dem Nießbraucher nur solche Vortheile überwiesen, welche als Nutzungen im wirthschaftlichen Sinne erkennbar sind. Werden Papiere, welche unter dem Nennwerth ausgegeben waren, zum Nennwerthe, oder wenn sie zum Nennwerthe ausgegeben waren, mit einem Zuschlage zurückgezahlt, so ist der Zuwachs eine Kapitaleinnahme. Einer besonderen Bestimmung über das Schicksal dieser und der Looseinnahme bedarf es nicht.

1345 An Eigenthumsantheilen. §. 339. e. Nießbrauch an Eigenthumsantheilen. §. 339. Die Behandlung des Nießbrauchs am Eigenthumsantheile an dieser Stelle wird gerechtfertigt erscheinen. Ein dingliches Recht an der gemeinschaftlichen Sache kann ein einzelner Miteigenthümer nicht bestellen; schon hieraus erhellt die Unanwendbarkeit der Rechtsregeln über den eigentlichen Nießbrauch, den Nießbrauch an Sachen. Der Miteigenthümer kann nur über seinen Antheil verfügen. An dem Antheil können dingliche Rechte bestellt werden, soweit das Gesetz eine solche Bestellung zuläßt, und für den Nießbrauch liegt kein Grund zum Ausschlusse vor. Der Nießbrauch an einem Antheil ist ein besonders geartetes Rechtsverhältniß; er ist nicht zu verwechseln mit dem auf Bezug eines Bruchtheils des Ertrages der Sache beschränkten Nießbrauch, er ist verschieden von dem Nießbrauch an der Sache und ist auch nicht von vornherein ein uneigentlicher Nießbrauch. Die Form der Bestellung des Nießbrauchs am Antheile regelt sich übereinstimmend mit der Form der Bestellung des Nießbrauchs an der Sache, wie in den Bestimmungen über das Miteigenthum die gleiche Regel für die Eigenthumserwerbung am Antheile gegeben worden ist. Nach der Bestellung hat der Nießbraucher ein dingliches Recht, welches ihn bezüglich der Nutzenziehung ganz an die Stelle seines Anktors setzt. Es wird hier immer vorausgesetzt, daß es sich nicht um eine vertragsmäßige Gemeinschaft, also um den Nießbrauch an einem Gesellschaftsantheil handelt. Aus den Bestimmungen über die zufällige Gemeinschaft, auf welche in dem Titel über das Miteigenthum wegen Regelung der einstweiligen Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache verwiesen ist, ergeben sich die dem Nießbraucher zu Gebote stehenden Mittel und Wege, um zu seinem Nutzungsantheil zu gelangen. Mag nun nach diesen Bestimmungen einem jeden Genossen ein unbedingtes Einspruchsrecht gegen eine jede ihm nicht konvenirende Verfügung belassen, oder mögen Majoritätsbeschlüsse als bindend erachtet sein, der Einzelne ist nicht in der Lage, eine Ziehung und Theilung der regelmäßigen Nutzungen zu erzwingen. Bei dem unbedingten Einspruchsrechte eines jeden Genossen ist die einstweilige gemeinsame Bewirthschaftung lediglich Sache des guten Einvernehmens; findet sich ein widerwilliger Genosse, so kann dieser durch seinen Widerspruch eine jede zur Nutzenziehung erforderliche thatsächliche Verfügung über die Sache vereiteln, und alsdann bildet die Provokation zur Theilung das einzige Mittel, um das Miteigenthum zu verwerthen. Aber auch die Regelung der gemeinschaftlichen Verwaltung durch Majoritätsbeschlüsse kann dem Nießbraucher jeden Fruchtgenuß entziehen, z. B. wenn die Genossen die Verwendung der Auskünfte zu Kapitalverbesserungen beschließen. Auch hier, wie bei der vertragsmäßigen Gemeinschaft, giebt es für die Gemeinschaft kein Interesse, Nutzung und Stamm, Ertragslast und Kapitallast, streng von einander gesondert zu halten. n Ueber die hier behandelte Schwierigkeit liegt keine Aeußerung irgend einer Gesetzgebung vor. Auch von der Doktrin ist schwer Auskunft zu erlangen, nur bei Aubry a. a. O. §. 226 a. E. ist eine einschlagende Auslassung gefunden. Dieser Schriftsteller nimmt an, daß, wenn unter den zusammen nutzenden Miteigenthümern an Stelle des einen Genossen ein für denselben eintretender Nießbraucher sich finde, Sachenrecht. 337

1346 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. letzterer nicht die Theilung der Sache fordern könne, um an dem entsprechenden Theile des Preises den Nießbrauch zu üben, sondern daß bei Uneinigkeit über die Bewirthschaftung nur die meistbietende Vermiethung oder Verpachtung gefordert werden könne und auch die Miteigenthümer während des Nießbrauchs sich damit begnügen müssen. Dieser Ansicht ist entgegenzuhalten, daß die Bestellung des Nießbrauchs am Antheile die Rechtslage der Genossen nicht im mindesten beeinflussen kann und daß für die Miteigenthümer wohl ein Zwang zum öffentlich meistbietenden Verkauf der Sache, aber nicht ein Zwang zur einstweiligen Lizitation der Nutzungen zu gewähren ist. Wie es für den Antheilsnießbraucher keinen sicheren Weg zur Realisirung seiner Rechte giebt, so giebt es auch keinen sicheren Weg zur Erfüllung seiner Pflichten, wenn ihm die ultima ratio der Provokation zur Theilung gegenüber den Genossen abgeschnitten ist. In dem Miteigenthume steckt als fester Kern nur das Recht auf einen Anchin theil an dem zu realisirenden Werthe. Die einstweilige gemeinsame Bewirthschaftung ist entweder ein nach den Geboten der wirthschaftlichen Nothwendigkeit sich ordnendes oder nach freier Uebereinkunft von Augenblick zu Augenblick fortgesetztes Provisorium, dessen natürliches und zu erwartendes Ende die Theilung ist. Hieraus folgt aber, daß mit der Bestellung des dinglichen Rechts dem Nießbraucher die Ausübung aller aus der zufälligen Gemeinschaft entspringenden Ansprüche und auch des Anspruchs auf Theilung überlassen ist. Das Beharren in der Gemeinschaft ist auch für den Nießbraucher nur ein vorläufiger Zustand. Bei Gefährdung der Interessen seines Auktors durch eine unverständige Wirthschaft der Genossen liegt es in der Fürsorgepflicht des Nießbrauchers, das Heilmittel der Theilung herbeizuführen. Die Werthquote wird sodann das Objekt seiner ferneren Nutzung. Nießbrauch an Gesellschaftsantheilen. f. §. 340. Der Nießbrauch an einem Gesellschaftsantheile wird in den Gesetzgebungen gar nicht und in der Theorie nur sehr selten erwähnt. Bei Dernburg, preuß. Pr. R. §. 286 unter 3, wird die Frage erörtert, wie der dem Nießbraucher eines Antheils an einer offenen Handelsgesellschaft zufallende Ertrag zu bestimmen sei. Die Befugniß des Nießbrauchers, in demselben Maße Geld der Gesellschaftskasse zu ent, nehmen, wie die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches eine solche Entnahme den Gesellschaftern freistellen, wird bestritten. Dagegen wird dem Nießbraucher das im H. G. B. Art. 108 zugestandene Zinsenentnahmerecht beigemessen. Um eine bestimmte Anschauung zu gewinnen, muß man sich zuvörderst das Nießbrauchsrecht am Gesellschaftsantheile nach Gegenstand und Inhalt vergegenwärtigen. Die Einbringung von Vermögen in die Gesellschaft ist auch eine Art von Kapitalanlage, nur freilich keine solche, bei der das Kapital, wenn nur die Sicherheit ausreicht, intakt bleibt, sondern eine das Kapital selbst auf das Spiel setzende Kapitalanlage. Der gemeinrechtlichen Auffassung würde es entsprechen, daß man die For derung an die Gesellschaft als Gegenstand des Nießbrauchs ansieht, die Ausübung derselben dem Nießbraucher überläßt und die eigentliche Nutzung desselben erst an demjenigen Betrage beginnen läßt, welchen derselbe aus der Gesellschaft nach vorheriger Kündigung herauszuziehen vermag. Bei einem solchen Verfahren würde der

An Gesellschaftsantheilen. §. 340. 1347 etwaige Gewinn, welcher in dem ausgezahlten, den Einschuß übersteigenden Antheile steckt, zum Kapitale geschlagen, und die actio pro socio würde dem Nießbraucher nur dazu dienen, ihm das zu nutzende Kapital, nicht aber ihm zufallende Nutzungen zu verschaffen. Während hier die Ansprüche aus dem Gesellschaftsvertrage nur als Mittel ud erscheinen, um dem Nießbraucher das nutzbare Kapital in die Hände zu liefern, kann man auch die Einbringung in die Gesellschaft gleich der verzinslichen Belegung als eine dauernde Kapitalanlage betrachten, welche, soweit thunlich, auch während des Nießbrauchs bestehen bleiben und das Recht des Nießbrauchers nicht auf Erlangung des Kapitals, sondern auf Erlangung der Nutzungen vom Kapitale vermitteln soll. Geht man von diesem, der heutigen wirthschaftlichen Anschauung mehr entsprechenden Gesichtspunkte aus, so hat man das feste Recht des Nießbrauchers ebenso zu gestalten wie bei der verzinslichen Kapitalforderung. Die Realisirung des Kapitalantheils muß der ausschließenden Befugniß des Bestellers entrückt werden, so daß dessen Genossen nur an den Nießbraucher und den Besteller gemeinschaftlich zahlen können und die Kündigung der Gesellschaft nur unter der im Falle der Gefährdung zu erzwingenden beiderseitigen Einwilligung zu geschehen hat. Es muß also auch hier in Ansehung der Verfügung über das Kapital eine Art von Gemeinschaft stattfinden. Zur Mitausübung der dem Gesellschafter persönlich zustehenden Befugnisse kann der Nießbraucher allerdings nicht zugelassen werden, denn er kann nicht zum Gesellschaftsmitgliede gemacht und nicht bei der Aufsicht und Verwaltung betheiligt werden!). Auf die Erhebung der Nutzungen müßte dagegen der Nießbraucher ein selbständiges Recht den übrigen Gesellschaftern gegenüber erlangen. Die Schwierigkeit liegt hier in der Bestimmung, was als Nutzung zu gelten habe. Streng genommen wird ein fester Kapitalzuwachs erst bei Beendigung der Gesellschaft ersichtlich, und es würde deshalb dem Wesen des Gesellschaftsvertrages am meisten entsprechen, wenn kein Gesellschafter vor Beendigung der Gesellschaft Auszahlung seines Gewinnes zu verlangen berechtigt wäre, eine Bestimmung, wie sie sich in dem preuß. Entwurf des H. G. B. Art. 112 fand. Die Befugniß zu früheren Entnahmen ist nur ein Zugeständniß an das Unterhaltsbedürfniß der Gesellschafter. Bei diesem gesetzlichen Zugeständniß lag überall kein Grund vor, den wirklichen Nutzen also den unter Salvirung der Substanz errungenen Kapitalzuwachs, auszuscheiden und gerade nur dessen Erhebung zuzubilligen, denn das Recht auf Substanz und auf Nutzung ist regelmäßig bei derselben Person, so daß es gleichgültig ist, ob sie Jahlungen als Nutzungen oder vom Kapital erhält. Die gesetzlichen Bestimmungen des Gesellschaftsrechts, welche die den Gesellschaftern erlaubten zeitweisen Entnahmen aus der Gesellschaftskasse fortsetzen, können nicht maßgebend sein, wenn die wirkliche Nutzung bestimmt werden soll. Nur sind sie insofern in Rücksicht zu nehmen, daß nur innerhalb der von ihnen gesetzten Begrenzung Erhebungen des Nießbrauchers statthaft sein dürfen. Nicht zu gebrauchen behufs der näheren Bestimmung der Rechte des Nießbrauchers ist die handelsgesetzliche Bestimmung, nach welcher in guten und schlechten Jahren Zinsen des Einschusses von der Gesellschaft an die Genossen zu gewähren sind. Der Ausdruck Zinsen ist hier !) Vergl. D. H. G. B. §. 98 und Dresdener Entw. §. 791. 337•

1348 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. nur ein rechnungsmäßiger. Wollte man mit Dernburg eine solche Zinsenerhebung dem Nießbraucher freigeben, so würde man dem Kapital, welches schon so in dem Geschäftsjahre Einbuße erlitten hat, eine noch weitere Einbuße zufügen. Um den Besteller nicht am Kapital zu schädigen, muß man nur solche an sich erlaubte Gewinnerhebungen freilassen, welche den anfänglichen Kapitalwerth des Antheils nicht schmälern Eine solche Begrenzung entspricht der Gesetzgebung über die Dividendenvertheilung bei Aktienunternehmungen, welche nach Art. 217 des D. H. G. B. bis zur Wiedereinbringung des durch Verlust geminderten Gesammtbetrages der Einlagen ausgeschlossen bleibt. g. Nießbrauch an Kuxen. §. 341. Auch die Kuxe sind Gesellschaftsantheile. Man bezeichnet sie als Bergwerkstheile und rückt damit den Gesichtspunkt des Miteigenthums in den Vordergrund. Da es sich hier indessen nicht um eine zufällige, sondern um eine vertragsmäßige Gemeinschaft, also um Gesellschaftseigenthum handelt, so darf man den Ausdruck Gesellschaftsantheil gebrauchen. Bei einem solchen Gesellschaftsantheil tritt dasselbe Bedenken ein, welches bei Bestimmung der Nutzungen vermöge des Nießbrauchs an einem Bergwerke obwaltete, ob nämlich die Ausbeute als Nutzung oder als Kapitaleinnahme zu behandeln sei. In den Gesetzgebungen, mit Ausnahme des sächs. B. G. B., wird neben dem Bergwerke der Bergwerksantheil nicht besonders als Gegenstand des Nießbrauchs erwähnt. Die Nutzungsberechnung muß indessen in beiden Fällen nach gleichen Grundsätzen geschehen. Nachdem der Entwurf in der Lehre vom eigentlichen Nießbrauch sich für die Zuweisung der Ausbeute an den Nießbraucher entschieden hat, muß auch hier dieser Entscheidung gefolgt werden. Das sächs. B. G. B. hat eine Bestimmung über den Nießbrauch an einem Kuxe. Diese Bestimmung ist nicht unter die Vorschriften über den Nießbrauch an nicht verbrauchbaren Sachen aufgenommen, wo vom Nießbrauch am Bergwerke gehandelt 630 wird, sondern getrennt bei dem Nießbrauch an Rechten gegeben. Der §. lautet: „Findet ein Nießbrauch an einer Leibrente oder an einem Auszuge statt so gebühren dem Nießbraucher die während seines Nießbrauchs fällig werdenden Leistungen. Ebenso fallen von einem dem Nießbrauch unterliegenden Kuxe die Ausbeute und der wiedererstattete Verlag dem Nießbraucher zu, er hat jedoch die Zubuße zu entrichtene. Bei der Gewerkschaft ist der gesellschaftliche Betrieb insofern eigenthümlich geordnet, als die Betriebskosten nicht dem Gesellschaftsvermögen entnommen, sondern periodisch durch Umlagen von den Genossen (Zubuße)!) aufgebracht werden. 0 Aus der Roheinnahme wird alsdann zunächst der Verlag, d. h. die früher gezahlte Zubuße erstattet und der Rest als reiner Ueberschuß vertheilt. Da die Jubuße ein nothwendiges Mittel ist, um diejenigen Einnahmen zu erzielen, an denen der Nießbraucher theilnehmen soll, so ist die Auflage der Jahlung der Zubuße gerechtfertigt. Der Entwurf folgt deshalb der im sächs. B. G. B. gegebenen Vorschrift über die Theilnahme des Nießbrauchers an den Gesellschaftseinnahmen und Gesellschaftsausgaben. 1) Vergl. Klostermann, Lehrbuch des preuß. Bergrechts §. 25.

1349 An einem Vermögensganzen. Gegenstand. K. 342. 4. Nießbrauch an einem Vermögensganzen. §§. 342, 343. Das Vermächtniß des Nießbrauchs am ganzen Vermögen findet sich schon bei Cicero, Top. 3, 17, erwähnt. Dem früher gedachten Senatuskonsultum wird von den römischen Juristen die Wirkung zugeschrieben, daß nach ihm nulla res est, quae non cadat in ususfructus omnium bonorum legatum!). Das Vermögen wird nach Abzug der Schulden verstanden, eben weil, wie Pomponius in l. 69 cit. bemerkt, alle Aktivbestandtheile unter den Nießbrauch fallen, damit aber den Gläubigern nicht jegliche Deckung entzogen sein kann. a. Gegenstand des Nießbrauchs an einem Vermögensganzen. §. 342. 1. Gegenstand des Nießbrauchsvermächtnisses ist nicht die Rechtsgesammtheit, die Erbschaft?), sondern das reine Vermögen. Brinz, Pand. §. 194, will das Vermächtniß nicht als eine Summe von Spezialvermächtnissen, sondern als Vermächtniß an allen einzelnen Bestandtheilen zusammengenommen angesehen wissen, weil eine Erlöschung an einem einzelnen Bestandtheile durch Nichtgebrauch oder Umgestaltung ausgeschlossen werde. Die gewöhnliche Meinung bezieht den vermachten Nießbrauch auf jedes einzelne Vermögensstück?). Auch die neueren Gesetzgebungen lassen dem Nießbrauche nur das reine Vermögen, nicht die Rechtsgesammtheit, unterliegen. Im preuß. A. L. R. I. 21 §§. 42, 71 wird ein ganzes Vermögen, eine ganze Verlassenschaft als Gegenstand des Nießbrauchs bezeichnet. Die Doktrin faßt den Nießbraucher nicht als Gesammtnachfolger, sondern als Einzelnachfolger auf'). Diese Auffassung wird auch von der französischen Doktrin bezüglich des im Code civ. art. 612 erwähnten Nießbrauchs am ganzen Vermögen getheilt'). 650 Das sächs. B. G. B. §. 633 versteht das Vermögen nach Abzug der darauf lastenden Schulden. Der bayr. Entw. III Art. 266 will den Nießbrauch am ganzen Vermögen so beurtheilt wissen, als wenn er an allen einzelnen Bestandtheilen desselben besonders und selbständig erworben wäre. Der hess. Entw. gedenkt des Nießbrauchs am ganzen Vermögen überall nicht; nur in den Motiven zu II. 4 Art. 22—24 wird das Legat des Nießbrauchs am ganzen Vermögen als möglich erwähnt. 111 Man hat demnach den Nießbrauch am ganzen Vermögen genau zu unterscheiden von der Gesammtnachfolge mit der Auflage, demnächst das Vermögen herauszugeben und der Erlaubniß, inzwischen die Nutzungen oder auch wohl das Kapital anzugreifen. Der Ausdruck = Vermögens in dem Sinne von Reinvermögen, bona deducto aere alieno, dient nur an Stelle einer speziellen Aufzählung zur Bezeichnung einer Reihe von Aktiven, an denen der Nießbrauch gewährt werden soll, und welche das gemeinsame Erkennungsmerkmal tragen, daß sie einer bestimmten Person zustehen. 1) Vergl. I. 1 D. de usufr. ear. rer. (7, 5), 1. 69 D. ad leg. Fale. (35, 2). 2) Vergl. Windscheid, Pand. §. 659. 3) Vergl. Bürkel a. a. O. S. 86; Böcking, Pand. Bd. 2 §. 166. *) Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 287. 5) Vergl. Aubry a. a. O. §. 232 S. 504. Cod. civ. d'Italia art. 509. Sachenrecht. 338

1350 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. 2. In Ansehung der Form der Bestellung des Nießbrauchs am ganzen Vermögen ist es denkbar, daß das Gesetz eine Verfügungsform giebt, durch welche mit einem Akte an allen einzelnen Aktiven der verschiedensten Art der Nießbrauch bestellt, mithin dem Besteller in einem gegebenen Augenblicke die Verfügung über sein ganzes Aktivvermögen entzogen wird, während die Schulden an ihm hängen bleiben. Die Gläubiger müßten alsdann in der Weise geschützt werden, daß im Zweifel die Auflage der Schuldentilgung als mit der Nießbrauchbestellung verbunden gilt, und wenn Jemand durch die absichtliche Auslassung solcher Auflage sich zahlungsunfähig gemacht haben sollte, die Gläubiger die sie verletzende Veräußerung anfechten können. Als eine solche allgemeine, alle Aktiven treffende Bestellungsform ist im gemeinen Rechte nur das Legat zu betrachten. Aber gerade bei dem Fall des Legates ist es höchst zweifelhaft und bestritten, inwieweit dasselbe rechtsübertragend wirke. Roßhirt, Lehre von den Vermächtnissen Bd. 2 S. 181, läßt das Legat stets nur eine Forderung auf Bestellung gegen den Erben begründen, weil die erforderliche Spezifikation nur durch eine Forderung an den Erben zu bewirken sei. Bürkel a. a. O. S. 127 und Arndts, Pand. §. 560, lassen es eine aus der Fassung der Verfügung zu entscheidende Willensfrage sein, ob der eigentliche Nießbrauch, wo derselbe nach Art der Aktiven Platz hat, habe bestellt werden sollen. Für den uneigentlichen Nießbrauch ist kein Zweifel, daß nur ein Forderungsrecht auf Gewährung desselben entsteht. Außer dem Legate giebt es auch in keiner neueren Gesetzgebung eine gemeinschaftliche Bestellungsform für Vermögensbestandtheile aller Art, und nirgends ist gerade für die Bestellung des Nießbrauchs am ganzen Vermögen eine besondere Form gegeben. Der Legatenfall scheidet nach dem Entwurfe aus. Hieraus ergiebt sich, daß die Bestellung des wahren Nießbrauchs, sowie die Entstehung der Rechte des Nießbrauchers an den zu verbrauchenden Sachen und an den zu nutzenden Rechten sich in den für den einzelnen nutzbaren Gegenstand gegebenen Formen, also Stück für Stück, vollzieht. Der Vertrag oder die einseitige Verfügung, welche den Nießbrauch am ganzen Vermögen zuwendet, kann, wenn auch der Ausdruck bestellens gewählt sein sollte, nur eine Verpflichtung begründen, für deren Umfang die Bezeichnung Vermögen maßgebend ist. Eine rechtsübertragende Wirkung ist nur insoweit denkbar, als dem bloßen Vertrage die dingliche Wirkung eingeräumt ist, dies ist der Fall bei der Abtretung der einzelnen Forderungen. In dieser Beziehung läßt die gemeinrechtliche Doktrin bei dem Erbschaftskauf und der Schenkung des ganzen Vermögens die Annahme der sofortigen Uebertragung!) zu. Doch wird man es auch hier für eine Willensfrage halten müssen, ob ein sofortiger Uebergang beabsichtigt sei, und man würde diese Frage zu verneinen haben, falls ein solcher Uebergang dem Besteller die Mittel zu der zunächst ihm obliegenden Schuldenregulirung entziehen würde. Hiernach wird die Gewährung des Nießbrauchs an einem ganzen Vermögen 19 dem Erbschaftskauf und der Schenkung eines ganzen Vermögens, was die Form der Leistung betrifft, an die Seite zu stellen sein. So wenig Erbschaftskauf und Vermögensschenkung dingliche Akte sind, so wenig ist es auch die vertragsmäßige Zuwendung des Nießbrauchs am ganzen Vermögen. Wenn man den Ausdruck bestellene gebraucht, so denkt ein Jeder an einen dinglich wirkenden Veräußerungsakt. Diese im 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 621 Note 3, §. 368 Note 3.

1351 An einem Vermögensganzen. Schuldentilgung. K. 343. preuß. A. L. R. I. 21 §. 71 und im sächs. B. G. B. §. 631 (vergl. auch bayr. Entw. III Art. 265, 266) gebrauchte Redeweise ist besser zu vermeiden. In dem Entwurf ist gesagt!), daß bei dem Nießbrauch an einem Vermögensganzen die Rechtsverhältnisse in Ansehung jedes einzelnen Vermögensgegenstandes nach den für den Nießbrauch an demselben geltenden Bestimmungen zu beurtheilen ist; damit ist ausgedrückt, daß auch die Erwerbung bei jedem einzelnen Gegenstande ihr besonderes Schicksal hat. Bei dem gesetzlichen Nießbrauch ist zwar auch das Recht des Nießbrauchers an jeder einzelnen Sache besonders zu betrachten, aber es findet die Verschiedenheit statt, daß hier der Zuwendungswille des Gesetzgebers, welcher sich nicht in irgend eine Form einzukleiden braucht, unmittelbar sein Ziel erreicht, die Sache mithin hier ebenso liegt, wie wenn bei der vertragsmäßigen Nießbrauchszuwendung, dem Erbschaftskauf und der Vermögensschenkung alle einzelnen Bestandtheile gleich den gewöhnlichen Forderungen durch Vertrag übertragen werden könnten und hätten übertragen werden sollen. b. Schuldentilgung. §. 343. 1. Da der Nießbraucher nur die Nutzungen an den nach Schuldenabzug übrig bleibenden Vermögensbestandtheilen erhalten soll, so ist die Frage, auf welche Weise die Liquidation sich vollzieht und das Vermögen in eine Summe von einzelnen Ak tiven verwandelt wird. 90 Nach den römischen Rechtsquellen ist es nicht wohl zweifelhaft, daß der Besteller des Nießbrauchs, da er bei der Hingabe der Aktiven zum Nießbrauch den Gläubigern verhaftet bleibt, die zur Tilgung aller Schulden nöthigen Mittel zurück behalten darf?). Für den ususfructus partis omnium bonorum ist dem Erben die Wahl gelassen, statt der Sachtheile deren Schätzung auszuantworten?). Man ist auch so weit gegangen, in jedem Falle des vermachten Nießbrauchs am ganzen Vermögen den Legatar mit der Gewährung einer Schätzungssumme zum Nießbrauch abfinden zu lassen, eine Ansicht, welche als selbstverständlich voraussetzt, daß es sich bei dem legatum ususfructus omnium bonorum nicht um einen schon bestellten, sondern um einen zu bestellenden Nießbrauch handelt!). Das preuß. A. L. R. I. 21 §. 1, der Code civ. art. 612, das sächs. B. G. B. §§. 631, 633, der bayr. Entw. III Art. 266 gehen bei der Schuldenregulirungsfrage von der Voraussetzung aus, daß das Recht des Nießbrauchers an den einzelnen Aktivbestandtheilen schon entstanden ist, dem Eigenthümer mithin alle 1) Der bayr. Entw. III Art. 266 sagt, der Nießbrauch an einem Vermögen sei so zu beurtheilen, als wäre er an den sämmtlichen Bestandtheilen desselben besonders und selbständig erworben. Dieser Ausspruch ist zu eng und ist dahin zu erweitern, daß auch die Frage, ob der Nießbrauch erworben ist, und wie er erworben wird, nach jedem einzelnen Bestandtheil sich bestimmt. Vergl. sächs. B. G. B. §. 633: „Die Rechte des Nießbrauchers an den einzelnen zu dem ganzen Vermögen gehörigen Gegenständen bestimmen sich nach den über den Nießbrauch an denselben bestehenden Vorschrifteng. 2) Vergl. I. 32 §§. 8, 9 D. de usu (33, 2), I. 1 D. de usufr. ear. rer. (7, 5), 1. 69 D. ad leg. Fale. (35, 2). Vergl. auch l. 72 pr. D. de jure dot. (33, 3): — „sed non plus esse in promissione bonorum quam quod super est deducto aere alieno“. 3) Vergl. Windscheid, Pand. §. 659 a. E.; Böcking, Pand. Bd. 2 §. 166 S. 257 Note 11; Bürkel a. a. O. S. 96. 4) Vergl. Cyrillus ad Basil. 41, 1 No. 68 ed. Heimbach IV S. 119, dessen Ansicht von Brinz, Pand. §. 194 Note 40, gebilligt wird.

1352 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. Mittel entzogen sind zur Bezahlung der Schulden, für welche er zu haften fortfährt. Wird die dingliche Legatenwirkung beseitigt, so findet eine Unterwerfung sämmtlicher Aktiva mit einem Schlage unter den Nießbrauch nur bei dem gesetzlichen Nießbrauch statt; im Falle der Nießbrauchsbestellung aber bleibt die Schuldenberichtigung und die Verwendung der hierzu erforderlichen und geeigneten Aktiva zunächst Sache des zur Ge währung des Nießbrauchs Verpflichteten. Seine Verpflichtung geht dahin, an dem Reinvermögen den Nießbrauch zu gewähren. Die Herstellung des Reinvermögens geschieht durch seine Liquidationsthätigkeit, und darnach ergiebt sich von selbst, daß die Anwendung der gehörigen Sorgfalt bei der Schuldenabstoßung, insbesondere durch Auswahl der geeigneten Deckungsmittel, schon durch das obwaltende Schuldverhältniß erfordert wird. Der Nießbraucher empfängt den Nießbrauch an den einzelnen Gegenständen. gundn Die Schuldentilgung bleibt lediglich Sache des Bestellers und ebenso, wie bei dem Erbschaftskaufe und der Schenkung eines ganzen Vermögens muß ein besonderer Grund vorliegen, um den Nießbraucher dem Besteller und dessen Gläubigern gegenüber verbindlich zu machen!). Sobald man der allgemeinen Schlußfolgerung nachgeht, der Nießbraucher am Vermögen habe die Schulden als Lasten des Vermögens zu berichtigen, kommt man in unrichtige Bahnen und nimmt einen Nießbrauch an, dessen Gegenstand das Vermögen als Rechtsgesammtheit ist und nicht die unter der Bezeichnung Vermögen (im Sinne von Reinvermögen) begriffenen einzelnen Bestandtheile. Das sächs. B. G. B. bestimmt §. 633: „Gegenstand des Nießbrauches an einem ganzen Vermögen ist das Vermögen nach Abzug der darauf lastenden Schulden. Die Rechte des Nießbrauchers an den einzelnen, zu dem ganzen Vermögen gehörigen Gegenständen bestimmen sich nach den über den Nießbrauch an denselben bestehenden Vorschriften. Diese Fassung ist vorsichtiger als die Redeweise des preuß. A. L. R. und des Code civ., indessen geht auch aus ihr nicht mit voller Deutlichkeit hervor, daß nur die unter der Kollektivbezeichnung =Reinvermögens begriffenen einzelnen Sachen und Rechte Gegenstand des Nießbrauchs sind. Daß indessen das sächs. B. G. B. dieser Ansicht folgt, ist dadurch angedeutet, daß es den Nießbraucher als solchen und als Einzelnachfolger mit den Schulden überall nichts zu thun haben läßt, und die Schulden nicht, wie das französische Recht, eine Nießbrauchslast gleich den Abgaben an einem Grundstück sein läßt. Aus dem überall anerkannten, aber nicht immer konsequent durchgeführten 65 Grundsatze, daß der Nießbraucher am ganzen Vermögen Einzelnachfolger ist, er geben sich bezüglich seiner Haftung für die Schulden und die rechtliche Bedeutung derfolgende Konsequenzen: selben Erstens: Hat der Besteller genügende Deckung zur Tilgung der Schulden zurückbehalten, so liegt überall kein Grund vor, den Nießbraucher haftbar zu machen, auch wenn danach der Besteller zahlungsunfähig geworden sein sollte. Er steht den Gläubigern gegenüber, wie jeder Einzelnachfolger. Zweitens: Wenn der Besteller keine genügende Deckung zurückbehalten hat, so sind mehr Gegenstände zum Nießbrauch gegeben, als gegeben werden sollten. Ebenso wie bei der Schenkung?) des ganzen Vermögens wird hier eine Zurückforderung des 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 368 Note 4, §. 621 Note 4 2) Vergl. Windscheid, „Pand. §. 368 Note 6; Savigny, System Bd. 4 S. 138; Unger, System §. 97 Note 13.

1353 An einem Vermögensganzen. Schuldentilgung. §. 343. Gebenden und bei Benachtheilung der Gläubiger ein Anfechtungsanspruch dieser begründet sein. Diese besonderen Schuldgründe brauchen hier nicht weiter berücksichtigt zu werden. 9 2. Bei der Uebertragung der Aktiven eines Vermögens, sei es nun der völligen Uebertragung oder der Uebertragung zu Nießbrauch, handeln die Betheiligten nur dann verständig und gesetzmäßig, wenn sie auf die Berichtigung der bekannten oder etwa noch auftauchenden Schulden Rücksicht nehmen. In der gemeinrechtlichen Doktrin ist man deshalb geneigt, dem Rechtsgeschäfte die stillschweigende Auflage hinzugefügt zu sehen, daß der Nießbraucher dem Besteller gegenüber verpflichtet sei, aus den nur deducto aere alieno zu überweisenden Aktiven für die Berichtigung aller auftauchenden Schulden zu sorgen!). Man begrenzt hierbei diese Verpflichtung dahin, daß sie nur soweit geht, als die überwiesenen Mittel reichen?). Eine unmittelbare Verpflichtung den Gläubigern gegenüber läßt man nur insoweit eintreten, als eine ausdrückliche Schuldübernahme mit diesem Willen stattgefunden hat. In dem preuß. A. L. R. nimmt man nicht eine persönliche Schuldentilgungshaftung, soweit die Mittel reichen, an, sondern man läßt die Schulden auf dem =Inbegriffe haften und den Gläubiger, wenn der Inbegriff in andere Hand gekommen ist, auch gegen den gegenwärtigen Inbegriff vollziehbare Erkenntnisse erwirken?) Auch das französische Recht betrachtet die universalité des biens du constituant als eine besondere mit eigenthümlichen Lasten beschwerte Nießbrauchssache, ohne dieselbe in eine Reihe von einzelnen Gegenständen aufzulösen. Der Code civ. art. 612 unterscheidet auch hier Kapitallasten, d. h. den Schuldenstamm, von den Ertragslasten, wie Zinsen und vermachte Renten. Den Gläubigern werden Ansprüche gegen den Nießbraucher nur gegeben, soweit die Berichtigung als Ertragslast anzu sehen ist?). Der Eigenthümer hat für die Aufbringung des Schuldentilgungskapitals zu sorgen, der Nießbraucher aber ihm solches zu verzinsen. riat Die Motive zum sächs. B. G. B. geben nur die Erläuterung, daß der in §. 633 angenommene Satz bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno zu der Verbindlichkeit des Nießbrauchers führe, die Bezahlung der Schulden aus dem ihm überlassenen Vermögen geschehen zu lassen, also den zuviel geleisteten Nießbrauch zurückzugewähren. i Der bayr. Entwurf III §. 266 bringt die vieldeutige Vorschrift: „Die Verzinsung der zu dem Vermögen gehörigen Schulden, wie die Bestreitung der auf demselben ruhenden Reichnisse fällt für die Dauer des Nießbrauchs dem Nutznießer zur Laste. Um die allgemein anerkannte Eigenschaft des Nießbrauchers am Vermögen als Einzelnachfolger aufrecht zu erhalten und nicht in der Gesammtnachfolge entlehnte Rechtssätze zu verfallen, ist es nothwendig, daß man die Betrachtung des Vermögens 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 368 Note 6; Unger, System §. 97 Note 13, Schilling, Institutionen §. 362 Note 11; Meyerfeld, Schenkung Bd. 2 S. 31; Savigny, System Bd. 4 S. 139; L. 28 D. de don. (39, 5). 2) Gürgens, Jahrb. für Dogm. S. 257, Note 46. 3) Preuß. A. L. R. I. 2 §. 36: „An den Befugnissen und Lasten eines Inbegriffs nehmen alle einzelne darunter begriffene und demselben in der Folge zuwachsende oder einverleibte Stücke Theile; s. Dernburg, Lehrbuch §. 287. *) Vergl. Aubry a. a. O. §. 232 Note 11. Sachenrecht. 339

1354 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. als eines besonderen und mit eigenthümlichen Lasten versehenen Nießbrauchsgegenstandes gänzlich von der Hand weist. Der Nießbraucher bekommt nur eine Reihe von einzelnen Aktiven, welche, statt sie unter der Bezeichnung = Vermögen zu begreifen, ebensogut in einem Inventar hätten aufgezählt werden können. Dann aber kann der Schuldentilgung in Uebereinstimmung mit den Grundätzen der gemeinrechtlichen Doktrin nur folgender Schuldgrund untergelegt werden. Wenn ohne Zurückbehaltung genügender Deckung zum Nießbrauche übertragen ist, so liegt die Annahme am nächsten, daß dem Nießbraucher die Auflage geworden ist, die Schuldenabstoßung aus den ihm gegebenen Mitteln zu besorgen, und daß derselbe zugleich ermächtigt worden ist, nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Verwaltung über die Nießbrauchsgegenstände entsprechend zu verfügen. Ihm ist die Ausführung des von dem Konstituenten nicht zu Ende geführten Geschäftes der Liquidation, deductio aeris alieni, übertragen. Es liegt aber noch mehr vor als eine bloße Vermuthung für den thatsächlichen Willen dieses Inhalts. An der Schulden regulirung findet ein öffentliches Interesse statt, und die Betheiligten hatten deshalb im Interesse der Gläubiger die Pflicht, für die Schuldenregulirung Vorsehung zu treffen. Wir haben somit keinen vermutheten, sondern einen gebotenen Willensinhalt. Dieser Umstand berechtigt den Gesetzgeber unmittelbar auszusprechen, daß dem Nießbraucher die Schuldentilgungspflicht obliegt, denn er darf die Betheiligten so behandeln, als wenn sie das festgesetzt hätten, was sie hätten festsetzen sollen. Dieser Grund führt auch dahin, den Nießbraucher unmittelbar den Gläubigern zu verpflichten, denn wer die Stelle eines Liquidators übernimmt, tritt damit den Gläubigern gegenüber als zahlungsbereit auf. Bei der Liquidation giebt der Entwurf dem Nießbraucher freie Hand, indem er ihn nur an die Regeln einer ordnungsmäßigen Vermögensverwaltung bindet. Der bayr. Entw. will ihn stets an das Einverständniß des Bestellers knüpfen. Dadurch wird ein Knoten geschürzt, welcher alsdann durch ein richterliches Gutachten, welche von mehreren Sachen wohl zweckmäßiger zu verkaufen sei, gelöst werden soll. Damit käme der Richter in die unzweckmäßige Stellung einer oberen Instanz für die Vermögensverwaltung und hätte reine Gutachten abzugeben. Der Besteller konnte selbst liquidiren; er hat dieses Geschäft zur Ausführung im gemeinschaftlichen Interesse dem Nießbraucher übertragen, eine Verhaftung des Besorgenden nach den Regeln der Vermögensverwaltung muß daher als genügend erscheinen. 3. In dem preuß. A. L. R., dem Code civ. und dem bayr. Entw. wird die Pflicht des Nießbrauchers zur Zinsentragung ausdrücklich hervorgehoben. Hat der Besteller für eine verzinsliche Schuld keine Deckung zurückbehalten, so hat der Nießbraucher soviel Aktiva mehr in Nutzung bekommen, als der Kapital betrag der Schuld ausmacht. So lange die verzinsliche Schuld fortbesteht, findet gleichzeitig eine vermehrte Nutzung an einem entsprechenden Kapitalwerthe statt. Der Nießbraucher, welchem die Durchführung der Liquidation des Vermögens überlassen ist, darf deshalb die laufenden Zinsen nicht vom Kapitalwerthe berichtigen, sondern hat sie auf eigene Rechnung zu übernehmen. Der Code civ. art. 610 hat die Bestimmung: ole legs fait par un testateur d’une rente viagère ou pension alimentaire doit étre acquitté par le légataire universel de l’usufruit dans son intégrité, et par le légataire à titre

1355 An einem Vermögensganzen. Gesetzlicher Nießbrauch. universel de l’usufruit dans la proportion de sa jouissance sans aucune répétition de leur parte. Der bayr. Entw. verpflichtet entsprechend den Nießbraucher zur Bestreitung der auf dem Vermögen ruhenden Reichnisse für die Dauer des Nießbrauchs. In diesen Bestimmungen ist nur eine Auslegung einer gewissen letztwilligen Verfügung zu sehen, welche, wenn überhaupt, doch an anderer Stelle zu geben sein würde. Dem Erben ist auferlegt, dem Einen den Nießbrauch an seinem Erbtheile und einem Anderen eine lebenslängliche Rente zu geben. Die Rentenverpflichtung berechtigt zur Deduktion, und es ist nur die Frage, ob der Erbe ein ganzes Kapital zurückbehalten darf, dessen Einkünfte die Rente decken, oder ob die Rente vom Kapital, also vom schwindenden Fonds, bestritten werden soll. Die erste Auffassung ist die einer guten Vermögensverwaltung entsprechendere, der Nießbraucher hat deshalb dem Erben ein genügendes Kapital als Deckung zu belassen oder selbst die Rentenzahlung zu übernehmen. Um dieses Resultat zu erreichen, braucht man nicht das Vermögen zu einer eigenthümlichen belasteten Nießbrauchssache zu machen. 4. Ersatz von Vorschüssen des Nießbrauchers. Hat der Nießbraucher Kapitalschulden statt aus den ihm überwiesenen Aktiven aus eigenen Mitteln gezahlt, so fällt eine solche Zahlung nicht unter den Gesichtspunkt einer auf die Nießbrauchssache gemachten Aufwendung, man müßte denn auch hier wieder das ganze Vermögen als Sache behandeln. Der Nießbraucher übernimmt, wenn nicht genügende Deckung für alle Schulden zurückbehalten ist, die Durchführung der Vermögensbereinigung als ein Geschäft seines Bestellers. Macht er Auslagen, so kann sein Erstattungsanspruch nicht in Zweifel gezogen werden, natürlich tritt derselbe nicht vor Ende des Nießbrauchs ein. Der Code civ. art. 612 Abs. 2 hat eine Bestimmung, daß, wenn der Nießbraucher eine Kapitalschuld aus eigenen Mitteln getilgt hat, ele capital lui en est restitué à la fin de l’usufruit sans aucun intérête. Der bayr. Entw. III Art. 266 a. E. läßt den Nießbraucher in die Rechte des befriedigten Gläubigers eintreten. c. Besondere Gestaltung des Rechtsverhältnisses. a. Bei dem gesetzlichen Nießbrauch. Eine eigenthümliche Rechtslage findet bei dem gesetzlichen Nießbrauch insofern statt, als hier der Herr des Vermögens nicht zuvor dasselbe liquidirt oder Deckung zurückbehält. Vermöge des Willens des Gesetzgebers geht in einem Augenblick der Nießbrauch an sämmtlichen Aktiven auf den Nießbraucher über. Dieser Rechts, lage entspricht es, wenn die Konstituirung kraft Gesetzes nicht blos mit einer Auflage zur Schuldentilgung, sondern mit der Bedingung verbunden wird, daß nur insoweit der Nießbrauch entstehen solle, als die Aktiven nicht zur Tilgung der vorhandenen Schulden erforderlich seien. Eine solche Bedingung verändert das Verhältniß der Gläubiger und gestattet ihnen, direkt Exekution in die zur Nutzung überwiesenen Aktiven nachzusuchen und nicht blos den Nießbraucher persönlich in Anspruch zu nehmen. Damit wird ihnen denn auch gestattet, gegenüber den Gläubigern des zahlungsunfähigen Nießbrauchers, die zu ihrer Befriedigung nothwendigen Gegenstände als nicht unter den Nießbrauch fallend auszusondern. Die nähere Regelung des Verhältnisses zwischen dem Herrn des Vermögens, dem Nießbraucher und den beiderseitigen Gläubigern wird den Bestimmungen über den gesetzlichen Nießbrauch überlassen, da hier 339*

1356 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. I. Nießbrauch. B. Uneigentl. Nießbrauch. der Gesetzgeber seine sofort wirksame Zusprechung des Nießbrauchs an Bedingungen zu knüpfen und unschädlich zu machen hat. 8. Bei dem Nießbrauch an einem Handelsvermögen. In den Gesetzgebungen kommen besondere Bestimmungen über den Nießbrauch an einem Handelsvermögen nicht vor. Die unter der Bezeichnung „Handelsvermögens zu verstehenden Gegenstände werden kenntlich allein durch die ihnen gegebene Zweckbestimmung, also durch einen thatsächlichen Umstand, nur bei dem Handelsgesellschaftsvermögen entscheidet der rechtliche Akt der Einbringung. Die Nutznießung an Gesellschaftsantheilen wird hier nicht erörtert. Die römischen Quellen berühren zwar den Fall des Pfandrechts an einer taberna!), und das Pfandrecht an Sachgesammtheiten mit wechselndem Bestande ist von der gemeinrechtlichen Doktrin viel behandelt. Bei dem Nießbrauch an einer taberna finden indessen theoretische Schwierigkeiten in Beziehung auf die Erstreckung des dinglichen Rechts auf die neu eintretenden Sachen und die Entlassung der ausscheidenden Sachen aus dem dinglichen Rechte nicht statt, denn das Recht des Nießbrauchers an den von ihm selbst angeschafften Inventarstücken hat nichts Auffälliges, und an den verbrauchbaren Sachen ist der Wechsel für den Besteller des Nießbrauchs ganz gleichgültig, da sie Eigenthum des Nießbrauchers geworden sind. Die gemeinrechtliche Doktrin hat deshalb dem Nießbrauch an einem Handelsvermögen keine Aufmerksamkeit gewidmet. In der französischen Doktrin sind zwei entgegengesetzte Meinungen vertreten. Nach der einen Meinung ist der fonds de commerce mit Allem, was dazu gehört, als ebenso wie die Konsumtibilien der freien Benutzung des Nießbrauchers unterliegend und demselben kreditirt anzusehen. So Zachariä a. a. O. §. 225 Note 2 und die dort Angeführten. Der Kassationshof dagegen und die Mehrzahl der Rechtslehrer?) folgen der Ansicht, daß der fonds de commerce eine Art von universum corpus bilde, dessen Eigenthum nicht auf den Nießbraucher übergehe, sondern dem Besteller verbleibe und auf alle neu eingeschobenen Surrogate sich erstrecke, eine Ansicht, welche für den Fall des Konkurses des Nießbrauchers von wich tigen Folgen ist, indem sie den Nießbraucher zum bloßen Verwalter eines fremden Vermögens macht. Unter den Schriftstellern des preußischen Rechts behandelt Dernburg (§. 286 unter 4) den Nießbrauch an einem Handelsgeschäft und zieht die erste der beiden angeführten Meinungen vor. Ohne eine besondere Bestimmung würde der Nießbrauch an einem Handelsgeschäfte sich folgendermaßen gestalten. An den das fixe Kapital bildenden unver brauchbaren Sachen wird der wahre Nießbrauch bestellt. Zu einem jeden Handelsgeschäfte gehört ein gewisser fester Apparat von dem Betriebe gewidmeten Räumen und Geräthschaften. Nun hat zwar, analog den Bestimmungen über den eigentlichen Nießbrauch, der Nießbraucher diesen Apparat, als ein zum Erwerbe bestimmtes Wirthchaftsganzes, vollzählig und in gutem Stande zu erhalten, indessen ist die Komtoireinrichtung für den Betrieb des Handelsgeschäftes von sehr untergeordneter Bedeutung, während die Vollständigkeit und Güte des landwirthschaftlichen Inventars für den D I. p. D. esse. 60. 2) Vergl. Aubry a. a. O. §. 236, 2.

An einem Vermögensganzen. Handelsvermögen. 1357 guten Betrieb der Landwirthschaft Zeugniß ablegt und auch bei einer Fabrikeinrichtung der gute Zustand derselben auf einen günstigen Geschäftsgang schließen läßt. Der Schwerpunkt liegt bei dem Handelsgeschäfte in dem umlaufenden Kapital und der gute Betrieb hängt davon ab, daß der Umsatz rege fortgesetzt, die Handelsverbindungen unterhalten und der Ruf der Firma gewahrt werde. Das umlaufende Kapital geht in das Vermögen des Nießbrauchers über; ihn trifft die gesammte Gefahr und der gesammte Vortheil des Umsatzes. Bei der Beendigung hat er nur den festen Apparat in gleicher Güte und die Waarenvorräthe in gleichem Werthe zurückzugeben. Eine Abrechnung über den Gang des Geschäfts und eine Erörterung der Frage, was als Gewinn und Nutzung zu betrachten sei, giebt es nicht, denn der Nießbraucher hat das Geschäft in eigenem Namen und auf eigene Rechnung geführt. Sind nur am Ende die Geschäftseinrichtung und die Vorräthe vorhanden, so wird er befreit. Außer diesen materiellen Faktoren giebt es aber bei einem Handelsgeschäfte auch immaterielle Faktoren, deren Konservirung ein großes Vermögensinteresse bildet, wenn ich dasselbe auch nicht in der Bilanz beziffern läßt. Solche Faktoren sind die betehenden Handelsverbindungen und der Ruf der Firma. Die Konservirung dieser Faktoren wird mehr gefährdet, wenn man den Nießbraucher das Geschäft ganz auf eigene Gefahr und Gewinn führen läßt, als wenn man ihn nur zum obligatorisch berechtigten Verwalter des Ganzen macht, der den rechnungsmäßigen Gewinn einbehalten darf. Man kann dem Unternehmer auf eigene Gefahr keinerlei kaufmännische Regeln seines Verfahrens vorschreiben. Andererseits enthält die Entlassung des Nießbrauchers von der Gefahr und die Behandlung desselben als Verwalter, der gleichwohl ganz wie der Herr verfügen kann, die Zuweisung einer Vertrauensstellung, für welche in dem gegenseitigen Verhältnisse der Personen ein hinreichender Grund vorhanden sein muß. Es muß deshalb die höchst praktische Frage, ob der Nießbrauch am Handelsgeschäfte besonders zu regeln sei, dem Familienrechte überlassen werden. Wer letztwillig oder vertragsmäßig den Nießbrauch an einem Handelsgeschäfte überläßt, setzt sich oder seinen Erben freiwillig der nicht durch einen Rechtssatz abwendbaren Gefahr aus, daß, wenn auch am Ende gleichviel Vermögen zurückgewährt wird die früheren günstigen Erwerbsbedingungen inzwischen weggefallen sind. Die Fortführung der Firma bei Uebernahme des Handelsgeschäftes auf eigene Rechnung ist durch D. H. G. B. Art. 22 von der ausdrücklichen Bewilligung des bis herigen Geschäftsinhabers oder dessen Erben abhängig gemacht. Man wird nicht mit Nothwendigkeit in der Nießbrauchsverleihung eine solche Bewilligung zu finden haben, da dieselbe dem Nießbraucher die Befugniß geben würde, die Firma zu ändern oder, ohne daß ein Wiederaufleben stattfindet, zum Erlöschen zu bringen. Es muß deshalb der Bestimmung des Art. 22 gefolgt und, wie bei jeder vertragsmäßigen Erwerbung eines Handelsgeschäfts, so auch hier, die Fortführung der Firma einer besonderen Vereinbarung überlassen werden. Keine Gesetzgebung hat es unternommen, besondere Bestimmungen zur Konservirung des in den Handelsverbindungen, in der Führung eines vollständigen Lagers, in dem Rufe der Firma investirten Vermögens zu geben. Es handelt sich allerdings um wirkliche Werthe, aber es ist nicht möglich, diese Werthe zum Gegenstand an Rechten zu machen. Der Entwurf hat deshalb auch auf die Aufnahme einer besonderen Bestimmung verzichtet. Sachenrecht. 340

1358 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten, II. Beschränkte persönl. Dienstbarkeiten. II. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten. 1. Bestimmung des Inhalts einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit. §. 344. Nach der Begründung zu Tit. 1 §§. 231 ff. dies. Abschn. (oben S. 1118) unterscheidet sich die beschränkte persönliche Dienstbarkeit von dem Nießbrauch in drei Beziehungen, nämlich dadurch, daß 1. der Inhalt des Nießbrauchs in seinem Maximalmaße durch das Gesetz bestimmt wird, während der Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit besonderer Festsetzung bei der Begründung bedarf, daß 2. eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit nur an Sachen — nach dem Entwurf nur an Grundstücken — stattfindet, der Nießbrauch aber auch andere Vermögensobjekte zum Gegenstande haben kann, und daß 3. eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit nur eine salva substantia ausübbare Befugniß gewähren kann, eine Schranke, die der Nießbrauch in gewissen Fällen durchbricht. Dagegen haben die beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten mit den Grund¬ ## dienstbarkeiten manche Berührungspunkte. Allerdings werden beide dadurch streng geschieden, daß die Grunddienstbarkeiten mit dem Eigenthumsrechte an einem bestimmten Grundstücke untrennbar verbunden sind, und nur so weit zugelassen werden, als sie einem von der Person des jeweils Berechtigten unabhängigen, dauernden Zwecke, der besseren Benutzung des herrschenden Grundstücks, dienlich sind, wogegen die beschränkte persönliche Dienstbarkeit gerade den Vortheil einer bestimmten Person bezweckt und von dieser untrennbar ist. Darin aber sind beide Dienstbarkeiten gleich, daß die Befugniß zu jeder Art von Benutzung zugestanden werden kann. Trotzdem darf man wegen des hervorgehobenen Unterschiedes nicht sagen, daß Befugnisse, welche den Inhalt von Grunddienstbarkeiten bilden, auch als persönliche Dienstbarkeiten bestehen können!). Dies hat schon Jachariä, Arch. f. civ. Pr. Bd. 27 S. 2, 51, getadelt er will nur danach gefragt wissen, ob Befugnisse, welche qualitativ geeignet sein würden, den Inhalt von Grunddienstbarkeiten zu bilden?), als persönliche Dienstbarkeiten bewilligt werden können. Noch korrekter fragt Windscheid a. a. O., ob einzelne Seiten des Fruchtgenusses und einzelne Seiten des Gebrauchs persönliche Dienstbarkeiten bilden können. Bezüglich der Qualität der Benutzung ist hier auf die Grund dienstbarkeiten überall kein Bezug zu nehmen. Jede Art von Benutzung innerhalb der sich von selbst ergebenden Grenzen der Zwecklosigkeit) und des Uebergangs in ein vollkommneres Recht kann zum Inhalte einer persönlichen wie auch einer Grunddienstbarkeit gemacht werden. Wenn eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit einer juristischen Person zusteht, so liegt, wie bei den Grunddienstbarkeiten, ein ständiges Bedürfniß, eine causa perpetua vor. Eine solche persönliche Dienstbarkeit steht in vielen Beziehungen den Grunddienstbarkeiten sehr nahe. Noch näher berühren sich beide Arten von Dienst barkeiten in folgendem Falle. Wenn dem Eigenthümer eines Grundstücks, so lange 1) Sächs. B. G. B. §. 601. Vergl. österr. B. G. B. §. 479: „Es können aber auch Dienstbarkeiten, welche an sich Grunddienstbarkeiten sind, der Person . . . allein zugestanden werdene. 2) Diese Fassung findet sich in dem bayr. Entw. III Art. 279 Abs. 2. 2) Sächs. B. G. B. §. 521: . . . „jede zum Vortheil des Berechtigten gereichende Art der Nutzung¬ §. 601: . . . wenn sie einer Person an sich einen Vortheil zu bringen vermögens.

1359 Bestimmung des Inhalts. §. 344. er lebt und das Grundstück besitzt, behufs der Bewirthschaftung desselben ein Benutzungsrecht am Nachbargrundstück zugestanden ist, hat man von jeher gestritten, ob das entstandene Recht eine Personal= oder Realservitut sei!). Das sächs. B. G. B. §. 535 hat eine Bestimmung für erforderlich gehalten, daß eine dem Eigenthümer eines Grundstücks behufs der vortheilhaften Benutzung desselben aber nur für seine Person bestellte Dienstbarkeit mit dieser Beschränkung als Grunddienstbarkeit gelten solle. Der preuß. rev. Entw. II nennt dagegen solche Dienstbarkeiten in §. 779 persönliche Servituten. Dies ist jedoch nur eine theoretische und deshalb für das Gesetz unnöthige Klassifizirung. Man kann die Dienstbarkeit als eine bedingte und betagte Grunddienstbarkeit, man kann sie als eine nach dem mit dem Besitze eines bestimmten Grundstücks zusammenhängenden Bedürfnisse inhaltlich zu regulirende, bedingte?) persönliche Dienstbarkeit ansehen. Aus diesen Fällen ist die Mahnung zu entnehmen, in der Behandlung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten und der Grunddienstbarkeiten keinen Unterschied zu machen, der nicht durch die Verschiedenheit des Bedürfnisses gerechtfertigt wird. Auf einen Fruchtgenuß kann eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit nur in beschränkter Weise gehen. Die Befugniß, das dienende Grundstück zum Fruchtbezuge in Kultur zu nehmen, wäre Nießbrauch. Der Fruchtgenuß kann sich wie bei den Grunddienstbarkeiten nur auf Nichtkulturfrüchte, Wasser, Holz, Weide, Bodenbestandtheile beziehen. Nach der gemeinrechtlichen Doktrin soll der Usuar auch Kulturfrüchte zwar nicht selbst ziehen, aber einen Theil der vom Eigenthümer gezogenen sich aneignen dürfen?). Auch die französischen Juristen nehmen an, daß der Gebrauchsberechtigte den ihm erforderlichen Theil der Früchte aus der Hand des Eigenthümers, der die gesammte Kultur auf eigene Kosten besorgt, zu erhalten habe?). Aubry a. a. O. §. 237 Note 15 hebt dieser Meinung gegenüber mit Recht hervor, daß man damit dem Eigenthümer statt eines Duldens eine Leistungs= und Alimentationspflicht auferlege. Die größte Wahrscheinlichkeit spricht dafür, daß der im römischen Recht dem Usuar gestattete Bezug von Kulturfrüchten mit damaligen Lebens= und Landbauverhältnissen zusammenhing. Bechmann a. a. O. S. 61 hält die Annahme für sicher, daß ein usus fundi regelmäßig nur an großen Grundbesitzungen, wie sie die spätere Zeit der Republik und die Kaiserzeit kannte, bestellt worden ist. Bei ausgedehnten Besitzungen hat es keine besondere Unzuträglichkeiten, wenn der Usuar seinen Bedarf an Kohl vom Felde sich holen darf, während bei kleinen Gütern der Usuar dem Eigenthümer alle Frucht seiner Mühe vorwegnehmen könnte. Die Regel seritus in faciendo consistere nequit führt auch dahin, daß man nicht dienstbarkeits weise ein Recht zur Aneignung von Früchten einer Thätigkeit des Dienstbarkeitsverpflichteten haben kann. Durch diese Regel werden die möglichen Fruchtbezüge des Nutzungsberechtigten bestimmt, es bedarf deshalb bezüglich derselben keiner besonderen gesetzlichen Bestimmung. Die gesetzgeberische Behandlung anlangend, so ist der Privatverfügung die Freiheit zu geben, bestimmte, im Errichtungsvertrage näher beschriebene Benutzungs¬ 1) Vergl. Zachariä v. Lingenthal, Archiv f. civ. Praxis Bd. 27 S. 3. *) Nach dem preuß. rev. Entw. II §. 779 erlischt eine solche Servitut, wenn derjenige, dem die Berechtigung verliehen ist, Besitzer des Grundstücks zu sein, aufhörte. 2) Vergl. Bechmann a. a. O. S. 60. Dagegen Elvers, Servituten S. 611. *) Vergl. Jachariä fr. Civ. R. §. 232 Note 9. Proudhon, Cours de droit civ. Bd. 6 S. 2791.

1360 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. II. Beschränkte persönl. Dienstbarkeiten. befugnisse als persönliche Dienstbarkeiten einzuräumen. Wie im Code civ. und im vorl. Entw. bei den Grunddienstbarkeiten, so ist auch hier der Satz voranzustellen, daß der Inhalt des Rechts durch das Errichtungsstatut bestimmt wird. Die einzelnen Grunddienstbarkeiten und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten sind unbenannte Rechte, d. h. der Berechtigte kann nicht im Gesetzbuch nachschlagen, welche Befugnisse mit der Bezeichnung seines Rechts verbunden sind, er hat darüber lediglich aus dem Errichtungsvertrage sich zu vergewissern. Bei den Grunddienstbarkeiten unterliegt die dem Inhalt der Berechtigung bestimmende 54 Privatwillkür gesetzlicher Beschränkung in zwingenden Vorschriften des Gesetzes, andererseits findet die Festsetzung des Inhalts, soweit dieselbe unbestimmt geblieben ist, ihre Ergänzung in dispositiven Regeln. Bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ist ebenso zu verfahren. 2. Zwingende Rechtsvorschriften. §. 345. Von den gebietenden Vorschriften des von den Grunddienstbarkeiten handelnden Tit. 2 (§§. 260—262) beschränkt die erste (§. 260) die Privatwillkür dahin, daß als Grunddienstbarkeiten nur solche Berechtigungen begründet werden können, welche jedem Besitzer des herrschenden Grundstücks für dessen Benutzung Vortheil oder Annehmlichkeit zu gewähren geeignet sind, sowie daß über das durch die Benutzung des herrschenden Grundstücks gegebene Bedürfniß hinaus sich der Inhalt einer Grunddienstbarkeit nicht erstrecken dürfe. Diese Beschränkung entspricht der besonderen Be stimmung der Grunddienstbarkeit, ist also auf persönliche Dienstbarkeiten nicht anwendbar. Aus der besonderen Bestimmung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit kann eine gleichsam das Gegenstück zu dem zit. §. 260 bildende Vorschrift nicht hergeleitet werden. Jede Art der Benutzung, welche zum Vortheil dieses bestimmten Berechtigten dienen kann, ist zulässig als Inhalt der Dienstbarkeit; man kann insbesondere nicht vorschreiben, daß der Vortheil nicht in der besseren Benutzbarkeit eines bestimmten Grundstücks bestehen dürfe. Daß auch eine solche persönliche Dienstbarkeit ihren guten Sinn hat, ergiebt sich aus der Begründung des vorigen Paragraphen. Wenn nach Tit. 2 §. 261 die Berechtigung, die gesammten Nutzungen des dienenden Grundstücks zu beziehen, nicht zum Inhalte einer Grunddienstbarkeit gemacht werden darf, so sind auch hierfür Gründe maßgebend, welche auf beschränkte persönliche Dienstbarkeiten nicht passen. Dagegen sind die auf den Ort der Ausübung einer Grunddienstbarkeit, dessen Verlegung und einschränkende Fixirung, sich beziehenden Vorschriften der §§. 262—264 auch auf beschränkte persönliche Dienstbarkeiten ohne jede Modifikation anwendbar, nicht aber der ebenfalls auf den bezeichneten Gegenstand sich beziehende §. 265, dessen Vorschrift die Existenz eines herrschenden Grundstücks zur Voraussetzung hat. In §. 266 Tit. 2 wird die Begründung einer Grunddienstbarkeit, durch welche die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet wird, untersagt. Auch die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf beschränkte persönliche Dienstbarkeiten ist nicht zu bezweifeln. In der Einleitung zu der Begründung der die Privatwillkür beschränkenden Vorschriften des Tit. 2 S. 1203 ist unter A dargethan, daß die Landesgesetzgebungen

Dispositive Bestimmungen. Allgemeine. §. 346. 1361 im Interesse der Landeskultur gegen Grunddienstbarkeiten gewissen Inhalts in der doppelten Weise Front gemacht haben, daß sie einmal in den Bestand der Grunddienstbarkeiten, sie einschränkend oder aufhebend oder für ablösbar erklärend, eingreifen und zweitens auch die Begründung solcher Berechtigungen theils erschwert, theils untersagt, theils inhaltlich beschränkt haben. Dort ist hieran die Ausführung geknüpft, daß das bezügliche Landesrecht durch eine in das Einführungsgesetz aufzunehmende Bestimmung in Kraft zu erhalten und auch der künftigen Landesgesetzgebung freie Hand zu belassen sei. Auch beschränkte persönliche Dienstbarkeiten gewissen Inhalts werden von derartigen Landesgesetzen betroffen, und zwar die einer juristischen Person zustehenden Berechtigungen, welche wegen ihrer Dauerhaftigkeit ähnlichen Bedenken unterliegen, wie Grunddienstbarkeiten gewissen Inhalts. Bei den an die natürliche Person geknüpften und deshalb vergänglichen persönlichen Dienstbarkeiten findet ein gleiches Bedenken nicht statt, daher treffen auch die Ablösungsgesetze Altentheils=, Leibzuchts= oder Witthumsberechtigungen, in denen häufig ein beschränktes Gebrauchsrecht enthalten ist, nicht. In Ansehung der Berechtigungen, welche juristischen Personen zustehen, wird hier ebenso, wie bei den Grunddienstbarkeiten, ein Vorbehalt zu Gunsten der landesgesetzlichen Einengung oder Unterdrückung für das Einführungsgesetz in Aussicht zu nehmen sein. 3. Dispositive Bestimmungen. a. Allgemeine Bestimmungen. a. Maß der den Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit bildenden Befugnisse. §. 346. Wenn dem Errichtungsvertrage die Aufgabe gestellt wird, den Rechtsinhalt zu bestimmen, so ist es unabwendbar, daß viele Einzelheiten der gestatteten Benutzung unbestimmt bleiben. An dieser Unbestimmtheit darf die Dienstbarkeit nicht scheitern. Diese Nothwendigkeit der Ergänzung des konstituirenden Parteiwillens wird von Elvers a. a. O. §. 25 hervorgehoben, er übersieht nur, daß dies einen Unterschied von dem Nießbrauche bildet, da bei dem Nießbrauche eine solche Nothwendigkeit nicht stattfindet, vielmehr das Gesetz alle Befugnisse des Nießbrauchers im Voraus festgestellt hat, mithin der Privatwille nur beschränkend und negirend, nicht aber schöpferisch thätig zu werden hat. Für die Ergänzung des Parteiwillens müssen ebenso wie bei den Grunddienstbarkeiten maßgebend sein: 1. die ausdrücklichen und die aus der bisherigen Uebung, insbesondere aus den gemachten Anlagen zu entnehmende stillschweigende Uebereinkunft der Betheiligten, 2. das durch die Dienstbarkeit zu befriedigende Bedürfniß und 3. der örtliche Sprachgebrauch und die Ortsübung. Was hierüber zu Tit. 2 §. 267 gesagt ist, paßt auch für die Bemessung der den Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit bildenden Befugnisse. Das zu 2 erwähnte Bedürfniß ist in dem zit. §. 267 als das bei der Benutzung des herrschenden Grundstücks obwaltendes bezeichnet. Bei dem jetzt in Rede stehenden Institute handelt es sich dagegen um das einer Person unabhängig von dem Besitz eines Grundstücks beiwohnende Bedürfniß. Der Besteller eines beschränkten Benutzungsrechts hat stets eine individuelle Person und mithin auch Sachenrecht. 341

1362 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. II. Beschränkte persönl. Dienstbarkeiten. ein in derselben vorhandenes konkretes Bedürfniß vor Augen, welches befriedigt werden soll. Ist der Umfang der Befugnisse nicht im Errichtungsvertrage angegeben, so ist aus dem Zwecke heraus die Bestimmung der Mittel auszulegen und zu ergänzen. Die Sache liegt gerade wie bei den Grunddienstbarkeiten, nur daß der Zweck ein weiterer ist, und sich nicht auf das Bedürfniß beschränkt, welches in einer Person durch den Besitz eines Grundstücks hervorgebracht wird, sondern auch dasjenige Bedürfniß begreift, welches der Person sonst beiwohnt. Das den Inhalt der Dienstbarkeit im Zweifel regulirende Bedürfniß ist als SCHE konkretes zu nehmen. Es kommt darauf an, ob der Besteller den Bedachten als Familienvater, oder künftigen Familienvater, oder als Gewerbetreibenden oder, wie in dem oben zu §. 344 erörterten Falle, als Besitzer eines bestimmten Grundstücks gedacht und mit Rücksicht auf ein ihm unter diesen Eigenschaften beiwohnendes Bedürfniß verfügt hat. Nach der Intention des Bestellers beurtheilt sich insbesondere auch, ob der Berechtigte nur selbst gebrauchen, oder auch seine Familienmitglieder, Dienstboten, Gewerbegehülfen theilnehmen lassen darf. Hierüber finden sich im geltenden Rechte mancherlei dispositive Sätze. Die 11 hierher bezüglichen Aussprüche der römischen Quellen!) enthalten Entscheidungen einzelner Fälle, in denen bei letztwilliger Verleihung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit der unvollständig ausgedrückte Wille des Testators aufzufassen sei, stehen überdies mit Eigenthümlichkeiten des damaligen häuslichen Lebens und damaliger Wirthschaftsverhältnisse im Zusammenhange?), es würde daher mißlich sein, allgemeine Regeln daraus herzuleiten. In den neueren Kodifikationen findet sich fast überall der Grundsatz der Beschränkung des Berechtigten auf das eigene Bedürfniß. Daß diese Beschränkung, wie in der Begründung zu Tit. 1 §. 231 dieses Abschnitts ausgeführt worden, kein Begriffsmoment der beschr. persönlichen Dienstbarkeit ist, würde nicht hindern, sie als Auslegungsregel aufzustellen. Vergleicht man aber die hierher gehörigen landesgesetzlichen Bestimmungen, so zeigt sich, daß es sich nur um die Auslegung gewisser bei der Begründung der Dienstbarkeit gebrauchten Ausdrücke handelt. In dem preuß. A. L. R. I. 19 §§. 26 ff. sind Regeln über den Sinn der Ausdrücke zu seiner persönlichen Nothdurfte, „zur Nothdurft der Familie, zzu seiner Nothdurft, ohne weitere Bestimmung, als ein Theil seiner Besoldungenthalten. Die Regel des hess. Entw. II. 4 Art. 30 setzt voraus, daß die Benutzung ausdrücklich auf das Bedürfniß des Berechtigten beschränkte sei, und sagt, was darunter zu verstehen. Das bayr. L. R. II. 9 §. 11 setzt voraus, daß die Nutznießung fremden Gutes soweit, als die tägliche Nothdurft mit sich bringt, eingeschränkt iste. Andere interpretiren den Ausdruck Gebrauchsrechte dahin, daß darunter die Beschränkung auf das eigene Bedürfniß des Berechtigten zu verstehen sei, so der Code civ. art. 630 (ol’usage des fruits d’un fondse), sächs. B. G. B. §. 637, preuß. rev. Entw. II §. 743, bayr. Entw. III Art. 270, österr. B. G. B. §§. 505 ff. Dieselben weichen aber in der Begrenzung dessen, was zum eigenen Bedürfniß gehört, wieder von einander ab. Nach dem sächs. B. G. B. gehört bei fruchtbringenden Sachen zu demselben auch die Ziehung natürlicher Früchte zum Haus¬ 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 207 Abs. 2 und die Noten dazu. 2) Vergl. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 288 Note 3.

1363 Dispositive Bestimmungen. Allgemeine. §. 346. bedarf. Auch der preuß. Entw. II §. 743 ist nach den Motiven so zu verstehen. Der Code civ. hebt sogar nur den Fall des usage des fruits d'un fonds heraus. Der bayr. Entw. III Art. 270 giebt dagegen dem Gebrauchsberechtigten keinen Anspruch auf den Fruchtgenuße. Nach dem Code civ. bezieht der Gebrauchsberechtigte die Früchte rpour ses besoins et ceux de sa familles, ebenso nach dem hess. Entw., während nach dem preuß. A. L. R. bei der Nutznießung zur persönlichen Nothdurft seine Hausgenossen für ihre Person keinen Anspruch habens, es sei denn, daß das Recht einer Familie oder als Theil der Besoldung eingeräumt worden. Das bayr. L. R. II. 9 §. 11 bestimmt weitergreifend: „und wird die Nothdurft nach der Person des Usuarii, nach seinem Stande, seiner Familie, Haushaltung und dergleichen Umstände, nicht aber nach seinem anderen Vermögen, anerwogen auch ein Bemittelter, oder der schon von anderen dergleichen Usum hat, in Kraft dieser Servitut so viel fordern mag, als seinem Stande nach die tägliche Nothdurft erheischte. Das österr. B. G. B. §. 505 sagt: „der darf, ohne Rücksicht auf sein Vermögen, den seinem Stande, seinem Gewerbe und seinem Hauswesen angemessenen Nutzen davon ziehene. Dieser Bestimmung ist der §. 744 des rev. preuß. Entw. nachgebildet. Das sächs. B. G. B.) und der bayr. Entw. haben Regeln für den Umfang des Bedürfnisses nur für das Recht des Gebrauches eines Hauses und für die verschiedenen Arten des Wohnungsrechts. Was den Zeitpunkt betrifft, nach welchem das Bedürfniß zu bemessen, so entscheidet nach dem österr. B. G. B. §. 506 der Zeitpunkt der Bewilligung, ebenso nach dem preuß. rev. Entw., während nach dem Code civ. art. 630, dem hess. Entw. II. 4 Art. 30 und nach dem preuß. A. L. R. I. 19 §. 27 (wenn das Recht einer Familie beigelegt iste) auch die nach der Bewilligung hinzugekommenen Familienglieder zu berücksichtigen sind. Man sieht es diesen Regeln an, daß jede derselben auf der Unterstellung einer anderen, bei der Begründung der Dienstbarkeit gebrauchten Ausdrucksweise beruht. Die Aufstellung einer Regel im B. G. B. würde zur Voraussetzung haben müssen, daß die eine oder die andere Ausdrucksweise besonders weit verbreitet wäre und besonders häufig vorkäme. Diese Voraussetzung trifft aber nur bei gewissen, die Befriedigung des Wohnungsbedürfnisses bezweckenden Dienstbarkeiten zu. Der Entwurf stellt deshalb nur für diese besonderen Fälle Regeln auf (§§. 350 — 353), enthält sich aber allgemeiner Regeln über den Umfang des durch die Dienstbarkeit zu befriedigenden Bedürfnisses. Diese Enthaltsamkeit ist um so weniger bedenklich, als durch die Vorschrift besonderer Festsetzung des Inhalts einer beschr. persönl. Dienstb. bei Begründung derselben darauf hingewirkt wird, daß die Betheiligten sich nicht auf eine allgemeine Bezeichnung wie Gebrauchsrecht u. dergl. beschränken, sondern die eingeräumten Befugnisse genauer angeben. Im Allgemeinen wird daher mit den Bestimmungen des §. 346 auszukommen sein. Nur in zwei Punkten findet der Entw. Anlaß zur Aufstellung genereller Regeln, nämlich a) in Ansehung der Verpflichtung des Berechtigten zur Sicherheitsleistung (§. 347) und b) in Ansehung der Tragung der Lasten des dienenden Grundstückes und der Unterhaltungskosten (§§. 348, 349). 1) Nach den Motiven zum sächs. B. G. B. §. 637 umfaßt der Ausdruck „Hausbedarfe den Bedarf des Usuars und der Familie desselbene. 341*

1364 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. II. Beschränkte persönl. Dienstbarkeiten. B. Sicherheitsleistung. §. 347. Nach den bei Windscheid, Pand. §. 207 Note 9, zitirten Digestenstellen hat die von dem Usuar zu leistende cautio denselben Inhalt, wie die des Nießbrauchers. Im Code civ. art. 626 ist von dem droit de l’usage et de l’habitation gesagt: „On ne peut en jouir, comme dans le cas de l’usufruit, sans donner préalablement cautione. Nach dem bayr. Entw. III. Art. 276 ist oder Gebrauchs= oder Wohnungsberechtigte im Zweifel nur dann verpflichtet, dem Eigenthümer Sicherheit zu leisten . . . ., wenn durch seine Berechtigung die Fruchtgewinnung und der Gebrauch des Eigenthümers an der Sache ausgeschlossen iste. Da der hess. Entw. II. 4 Art. 30 die beschränkte persönliche Dienstbarkeit als einen beschränkten Nießbrauch behandelt, so finden auf dieselbe auch die Bestimmungen des Art. 32 über die Kautionspflicht des Nießbrauchers Anwendung. Auch das österr. B. G. B. §. 520 behandelt den Gebrauchsberechtigten in Ansehung der Sicherstellung der Substanze ebenso, wie den Fruchtnießer. Desgleichen der preuß. rev. Entw. II §. 655. In dem bayr. L. R., dem preuß. A. L. R. und dem sächs. B. G. B. ist von einer Kautionspflicht des aus einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit Berechtigten nicht die Rede. In dem vorliegenden Entwurf ist bei der Lehre vom Nießbrauche von einer unbedingt und vorgängig zu leistenden Kaution abgesehen und nur bestimmt, daß, wenn das Verhalten des Nießbrauchers bei der Nutzung oder der Verwaltung der Sache die Besorgniß des Mißbrauchs oder einer Vernachlässigung begründet, der Eigenthümer von ihm eine den Umständen entsprechende Sicherheitsleistung fordern kann. Daß man bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit nicht strenger verfahren kann als bei dem Nießbrauch, ist außer Frage. Andererseits ist aber auch zu einer laxeren Behandlung kein zureichender Grund ersichtlich. Von der Kautionspflicht ganz abzusehen, ist nicht rathsam, da Mißbrauch und Vernachlässigung der Sache auch bei manchen beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten möglich sind. Die Beschränkung der Kautionspflicht in dem bayr. Entw. auf den Fall, wenn durch die Berechtigung die Fruchtgewinnung und der Gebrauch des Eigenthümers an der Sache ausgeschlossen sind, wird in den Motiven mit der Bemerkung gerechtfertigt, daß, wenn der Eigenthümer die Hand auf der Sache habe, es ihm möglich sei, die Ausübung des Gebrauchs= oder Wohnungsrechts zu überwachen und durch alsbaldige Einschreitung dem Mißbrauche zu steuern. Ein Anspruch auf Sicherheitsleistung ist aber in keinem Falle überflüssig, in welchem Mißbrauch des Rechts und Vernachlässigung der Sache durch den Berechtigten möglich sind, weil der Eigenthümer durch die Kaution die Einbringlichkeit seines Schadensanspruchs verbürgt, und zugleich ein ersprießlicher Druck auf den Berechtigten zur pfleglichen Behandlung der Sache geübt wird. Der Gegenstand wird deshalb hier wie bei dem Nießbrauch zu behandeln sein. Dagegen erscheint es nicht erforderlich, mit dem Code civ. art. 626 auch die 895 Inventarpflicht des Nießbrauchers hier Anwendung finden zu lassen. Der Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit läßt das Bedürfniß der Aufnahme eines Inventars so selten hervortreten, daß es dem Eigenthümer überlassen bleiben kann, bei der Begründung der Dienstbarkeit das Nöthige vorzusehen.

1365 Lasten und Unterhaltungskosten. §§. 348, 349. 9. Lasten und Unterhaltungskosten. §§. 348, 349. Wie bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit das Rechtsverhältniß der Betheiligten in Ansehung der Lasten und Kosten der Sache zu beurtheilen sei, pflegt für das gemeine Recht aus I. 18 D. de usu (7, 8) hergeleitet zu werden, welche lautet: Si domus usus legatus sit sine fructu, communis refectio est rei in sartis tectis tam heredis quam usuarii. Videamus tamen, ne, si fructum heres accipiat, ipse reficere debeat; si vero talis sit res, cujus usus relegatus est, ut heres fructum percipere non possit, legatarius reficere cogendus est; quae destinctio rationem habete. Man entnimmt hieraus den Satz, daß der Gebraucher die Kosten und Lasten der Sache — die beim Nießbrauch den Berechtigten allein treffen — blos nach Maßgabe des Nutzens trägt, welchen er von der Sache hat!). In dem Code civ. art. 635 findet sich in Alinea 1 die Bestimmung: Si l’usager absorbe tous les fruits du fonds, ou s’il occupe la totalité de la maison, il est assujetti aux frais de culture, aux réparations d’entretien et aux paiement des contributions, comme l’usufruitiere; dann folgt in Alinea 2 der gemeinrechtliche Grundsatz in nachstehender Fassung: „S’il ne prend qu'une partie des fruits, ou s’il n’occupe qu'une partie de la maison, il contribue au prorata de ce dont il jouite. Hiermit stimmt überein der hess. Entw. II. 4 Art. 50. Nach dem preuß. A. L. R. I. 21 §. 186 müssen bei dem Nothdurfts¬ Nießbrauche „die von der Sache zu entrichtenden Lasten und Abgaben von den Nutzungen erst abgezogen werden, ehe der Berechtigte daraus sein Bedürfniß entnehmen kann. Das sächs. B. G. B. schreibt in §. 640 vor: Bei dem Rechte des Gebrauches einer Sache und der Wohnung ist der Berechtigte verpflichtet, die gewöhnlichen Ausbesserungen auf seine Kosten zu besorgen . . . . Die Lasten der Sache hat der Eigenthümer zu tragen. Nach dem bayr. Entw. III Art. 276 ist oder Gebrauchsoder Wohnungsberechtigte im Zweifel nur dann verpflichtet, . . . die Lasten der Sache zu tragen, wenn durch seine Berechtigung die Fruchtgewinnung und der Gebrauch des Eigenthümers an der Sache ausgeschlossen iste. Nach dem österr. B. G. B. §. 508 ist der Eigenthümer verbunden, alle ordentliche und außerordentliche, auf der Sache haftende Lasten zu tragen und sie auf seine Kosten in gutem Stande zu erhalten. Nur wenn die Kosten denjenigen Nutzen übersteigen, der dem Eigenthümer übrig bleibt, muß der Berechtigte den Ueberschuß tragen oder vom Gebrauche abstehens. Man wird zwischen den Unterhaltungskosten?) und den Lasten der Sache zu unterscheiden haben. Von den Unterhaltungskosten kann, wie bei den Grunddienstbarkeiten, nur die Rede sein, wenn es sich um gemeinsam benutzte Anlagen und Einrichtungen handelt. Dienen diese allein den Zwecken des Dienstbarkeitsberechtigten, so ist, bei mangelnder vertragsmäßiger Festsetzung, Herstellung und Erhaltung Sache des Servitutberechtigten. Für gewöhnlich — abgesehen von Gebäuden — kann man demselben nicht eine Unterhaltungspflicht dem Eigenthümer gegenüber auferlegen, denn es ist ungewiß, ob dieser irgend ein Interesse an dieser fremden Zwecken dienstbaren An¬ 1) Windscheid, Pand. §. 207 bei Note 10. 2) Nur von diesen ist in der oben zit. l. 18 D. de usu die Rede. Sachenrecht. 342

1366 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. II. Beschränkte persönl. Dienstbarkeiten. lage habe. Nur wenn er sie mitbenutzt, tritt ein solches Interesse hervor und lassen alsdann die Vorschriften über die Grunddienstbarkeiten den Dienstbarkeitsberechtigten dem Eigenthümer und sonstigen Mitbenutzenden gegenüber, welche von dem Eigen thümer ihr Recht ableiten und damit an Stelle desselben treten, beitragspflichtig sein. Die vertragsmäßige Beitragspflicht oder Lastenübernahme steht unter denselben Gesichtspunkten, wie bei den Grunddienstbarkeiten, nur daß der persönlich Berechtigte keine zu verpflichtende Nachfolger hat. In einer Beziehung findet bei Behandlung der Frage der Unterhaltungskosten ein nicht einflußloser Unterschied zwischen persönlichen und Grunddienstbarkeiten statt. Letztere sind auf unbegrenzte Dauer berechnet daher rechtfertigt es sich, den Servitutberechtigten auch zu außergewöhnlichen Unter haltungs= und Wiederherstellungskosten, welche nöthig werden, beitragen zu lassen; denn da sein Recht und sein Interesse ebenso dauerhaft sind wie dasjenige eines Miteigenthümers, so kommen auch solche Aufwendungen ihm schließlich zu gute. Einen persönlich Berechtigten dagegen würde man unbillig behandeln, wenn er zu Aufwendungen beitragen sollte, deren Effekt wegen der Vergänglichkeit seines Rechts ihm nicht zu gute kommt. Man darf also den Benutzungsberechtigten nur zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten in dem bei der Lehre vom Nießbrauch erläuterten Sinne beitragen lassen. Eine solche Bestimmung ist schon um deswillen erforderlich weil man sonst die Reparaturpflicht über den in der Lehre vom Nießbrauch ihr gegebenen Umfang hinaus ausdehnen würde. Sie ist jedoch nur auf natürliche Personen zu beziehen, denn eine juristische Person muß man wegen der Dauerhaftigkeit ihres Rechts, welche dasselbe einer Grunddienstbarkeit gleichstellt, mit einem Antheil an allen nothwendigen Reparaturausgaben belasten. Anders verhält es sich mit den Sachlasten. Unter denselben sind diejenigen Abgaben und Leistungen aller Art verstanden, zu denen der Eigenthümer des dienenden Grundstücks als solcher verpflichtet ist. Die Gläubiger, denen diese Abgaben und Leistungen gebühren, halten sich an den Eigenthümer event. an das Grundstück. Die Frage ist, ob und event. inwieweit der Benutzungsberechtigte zur Liberirung des Eigenthümers oder zur Erstattung des von demselben Geleisteten verpflichtet sein soll. Diese Lasten sind, da sie jeden Eigenthümer des Grundstücks treffen, als Lasten des Ertrages dieses Grundstücks aufzufassen. Hiernach ist in dem Falle, daß für den Eigenthümer eine Gebrauchs= oder Fruchtnutzung nicht übrig bleibt, die Verpflichtung des Benutzungsberechtigten zur Tragung der Lasten, ebenso wie bei dem Nießbrauch, als der muthmaßlichen Absicht entsprechend zu betrachten, welche die Betheiligten bei der Be gründung der Dienstbarkeit gehabt haben!). In den übrigen Fällen haben Beide, der Eigenthümer und der Dienstbarkeitsberechtigte, Nutzen von dem Grundstück; es scheint daher auf den ersten Blick aus dem Gedanken, daß die Lasten auf dem Ertrage ruhen, eine dem Verhältniß des Nutzens entsprechende Vertheilung der Lasten unter den Betheiligten allein angemessen zu sein. Es sprechen indessen überwiegende Gründe gegen die Aufstellung einer solchen Regel. Abgesehen von den mit der Festsetzung des Vertheilungsmaßstabes verbundenen praktischen Schwierigkeiten kommt in Betracht, daß in den allermeisten Fällen der dem Eigenthümer verbleibende Nutzen 1) Ein so weit gehendes Recht ist darum noch nicht Nießbrauch; es ist namentlich nicht, wie der Nießbrauch, der Ausübung nach übertragbar und hört, wenn die festgesetzte Benutzungsweise unmöglich wird, auf; es findet nicht etwa, wie beim Nießbrauch, Ertragziehung von Werthsurrogaten statt.

1367 Wohnungsgerechtsame. §§. 350—353. den Nutzen, welchen der Berechtigte von der Dienstbarkeit hat, weit überwiegt, daß auch die Absicht in der Regel dahin geht, dem Berechtigten einen reinen Vortheil zuzuwenden, und daß, wie es in den Motiven zum bayr. Entw. III S. 86 heißt, =Rechte dieser Art in der Regel solchen Personen eingeräumt zu werden pflegen, welchen die Mittel fehlen, die betreffenden Bedürfnisse selbst zu bestreiten. Man ist daher berechtigt, anzunehmen, daß, wenn nicht bei Festsetzung des Inhalts der Dienstbarkeit eine Betheiligung des Berechtigten an der Tragung der Lasten ausdrücklich vorgesehen ist, eine solche in der Absicht der Betheiligten nicht gelegen habe. Demgemäß geht der Entwurf mit dem sächs. B. G. B. und dem bayr. Entwurf von der Regel aus, daß der Eigenthümer allein die Lasten zu tragen habe, hält aber nicht für erforderlich, dies auszusprechen, da es sich von selbst versteht, soweit nicht dem Berechtigten eine den Eigenthümer hierin erleichternde Verpflichtung besonders auferlegt wird. Aus diesem Grunde ist in dem §. 349 nur bestimmt, daß, wenn die Befugnisse des Berechtigten ihm die Inhabung und den Ertrag des dienenden Grundstücks zuweisen, er in Ansehung der auf diesem Grundstück lastenden Abgaben und Leistungen dieselben Verbindlichkeiten gegen den Eigenthümer wie ein Nießbraucher habe. Mit dem A. L. R. I. 21 §. 186 und dem österr. B. G. B. den Berechtigten auch in dem Falle heranzuziehen, wenn die Lasten den dem Eigenthümer verbleibenden Nutzen übersteigen, ist bedenklich, da es meistens außerordentlich schwierig, kaum möglich sein würde, diese thatsächliche Voraussetzung nachzuweisen und das dem Berechtigten zur Last fallende Quantum herauszurechnen. b. In Ansehung von Wohnungsgerechtsamen. §§. 350—353 Der praktisch wichtigste Fall des beschränkten Benutzungsrechtes besteht in dem Wohnungsgebrauche, daher finden in den Gesetzgebungen sich viele denselben betreffende Einzelbestimmungen. Es ist hier vorauszuschicken, daß über den Umfang der zugestandenen Wohnungsbenutzung zunächst der Errichtungsvertrag entscheidet, und nur die Treffung solcher gesetzlichen Vorschriften in Frage kommt, welche die unvermeidlichen Lücken und Unbestimmtheiten des Errichtungsvertrages ausfüllen. Das Gesetz giebt nicht das Wohnungsrecht als ein inhaltlich von vornherein definirtes Recht, wie Eigenthum, Nießbrauch, Pfandrecht, Rechte, bei denen eben wegen der gesetzlichen Feststellung ihres Inhaltes die Person des Berechtigten für den Inhalt einflußlos bleibt. Die Fassung der neueren Gesetzgebungen beachtet diesen Unterschied nicht genügend und hat den Anschein, als wenn sie das Wohnungsrechte als abstraktes Recht hinstellen und inhaltlich definiren wollte, vergl. sächs. B. G. B. §. 640 ff.; bayr. Entw. III Art. 273; österr. B. G. B. §. 521; italien. B. G. B. Art. 524; züricher G. B. §. 751 ff. Der Entwurf gestattet dem Konstituenten nicht, vor dem Grundbuchrichter einfach dem anderen Theile ein Wohnrecht einzuräumen, vielmehr muß der Konstituent die in dem Ausdrucke liegende allgemeine Hindeutung auf die Art der zuzugestehenden Benutzung ausfüllen, indem er eine den Rechtsinhalt bestimmende Urkunde überreicht. Nur um Auslegung und Ergänzung dieses Errichtungsstatutes

1368 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. II. Beschränkte persönl. Dienstbarkeiten. handelt es sich, damit das zu bestellende dingliche Recht nicht an Unbestimmtheiten scheitere. In folgenden Richtungen wird obwaltenden Unbestimmtheiten durch gesetzliche Bestimmungen abgeholfen. a. Bemessung des Wohnungsbedürfnisses. §. 350. Ist der räumliche Umfang der Benutzung bestimmt, so tritt eine Determination mit Rücksicht auf das Bedürfniß überall nicht ein. Wenn im römischen Rechte der usus domus legirt ist, so bleibt das Wohnbedürfniß des Legatars ganz außer Frage. „Licet tam angustus est legatarius, cui domus usus legatus est, ut non possit occupare totius domus usum, tamen eis, quae vacabunt, proprietarius non uteture!). Mit dieser römischen Auffassung treten viele neue Gesetzgebungen in Wider spruch, indem sie das Bedürfniß nicht als subsidiäres Regulativ für den Umfang der Benutzung, sondern als prinzipale Norm hinstellen. So sagt z. B. das sächs. B. G. B. §. 638: „Vermöge des Rechtes der Wohnung in einem Hause kann der Berechtigte alle zur Wohnung und Haushaltung bestimmten Theile des Hauses, soweit er solcher bedarf, benutzens. Nach der früher begründeten Bestimmung des Entwurfes bildet das Bedürfniß stets nur einen subsidiären Anhalt zur Ausmessung. Bei dem regulirenden Bedürfniß entsteht die Frage, welches konkrete Bedürfniß der Konstituent gemeint habe? Die Gesetzgebungen antworten hierauf ziemlich übereinstimmend, daß das Bedürfniß mit Rücksicht auf die Theilnahme der Familie, auch der später hinzugekommenen Familienmitglieder, zu bemessen sei (vergl. Code civ. art. 632, sächs. B. G. B. §. 639; bayr. Entw. III Art. 273, züricher G. B. §. 751). Das sächs. B. G. B. und der bayr. Entwurf fügen die weitere Erklärung hinzu, daß die durch Verheirathung oder Gründung eines eigenen Haushaltes ausscheidenden Familienmitglieder nicht mitzurechnen sind. Bei dem Wohnrecht findet stets, abgesehen von dem später zu besprechenden Falle des bloßen Obdachs, eine Ueberweisung bestimmter Räumlichkeiten zur ausschließenden Benutzung statt. Es greift also auch hier bei obwaltender Unbestimmtheit des räumlichen Umfangs eine richterliche Determination, wie bei den Grunddienstbarkeiten Platz. Das Familienbedürfniß ist zunächst der Maßstab für diese Determination?) In welcher Art man die gleich von Anfang an oder durch nachträgliche Determination zugewiesenen Räume benutzen dürfe, ist eine andere, hiervon zweckmäßiger Weise zu trennende Frage. Bei der Determination würde der Richter auch ohne jede weitere gesetzliche Vorschrift, dasjenige Bedürfniß des Berechtigten als Maßstab anwenden, in dessen Rücksicht die Zuwendung von dem Konstituenten erfolgt ist. Der hier aufzustellende Rechtssatz spricht nur die Vermuthung aus, daß der Besteller nicht 1) L. 22 §. 1 D. de usu (7, 8). 2) Einer solchen Determination bei dem Wohnrechte wird gedacht in dem Erkenntnisse des O. A. G. zu Jena in Seuffert's Archiv Bd. 8 Nr. 235: „Ist Jemandem, damit er wegen seines und der Seinigen Unterkommen nicht in Verlegenheit gerathe, die Mitbewohnung und Mitbenutzung eines Wohnhauses zugesichert, eine nähere Bestimmung über den Umfang der Berechtigung aber nicht getroffen, so kann ihm ein willkürlich auf diesen wie jenen Theil des Wohnhauses zu erstreckendes Wohnungsrecht nicht eingeräumt werden, wohl aber darf er verlangen, daß ihm die für ihn und seine Familie nöthigen Räumlichkeiten zur Benutzung eingeräumt werdens.

1369 Wohnungsgerechtsame. §§. 350—353. nur das höchstpersönliche, sondern auch das Familienwohnbedürfniß des Bedachten und zwar das Bedürfniß auch der erst nachträglich entstehenden und sich erweiternden Familie in Betracht gezogen habe. Der Umfang der Familie ist nicht aus einem rechtlichen Begriffe, sondern thatsächlich zu bestimmen. Zunächst wird man darunter den Ehegatten und unselbständige Kinder zu verstehen haben, die Umstände können aber auch eine weitere Auslegung rechtfertigen. In diesem Sinne hält es Aubry a. a. O. §. 237 S. 533 für gerechtfertigt, daß auch Eltern oder Geschwister, welche der Besteller als Mitglieder des Hausstandes kannte, den Umständen nach mitzurechnen sind. Es ist somit auch nicht rathsam, mit dem bayr. Entwurf und sächs. G. B. ausgeheirathete Kinder besonders auszuschließen. Der Regel nach wird ihr Ausschluß sich von selbst rechtfertigen, besondere Umstände können aber auch das Gegentheil annehmen lassen. Da die Familie wächst und sich vermindert, so ist das Bedürfniß kein konstanter Maßstab, die räumliche Determination kann deshalb immer nur für den jeweiligen Familienbestand Geltung haben. 3. Aufnahme fremder Personen. §. 351. Sind dem Berechtigten bestimmte Wohnräume zugemessen, so untersteht die Benutzung derselben zunächst der allgemeinen Vorschrift der schonenden Ausübung. Unter Wohnen versteht man nicht einen höchst persönlichen Gebrauch, sondern das Inhaben Obdach bietender Räume zum Empfange und zur Aufnahme aller solcher Personen, deren Empfang und Aufnahme der Pflicht und Sitte entspricht. Bei der Ausmessung der im Errichtungsvertrage unbestimmt gebliebenen Wohnräume werden allerdings Eltern und Geschwister regelmäßig nicht mitzurechnen sein; ist aber die Zuweisung bestimmter Räume einmal erfolgt, so ist die Sache so anzusehen, als wenn von vornherein im Errichtungsvertrage bestimmte Räume zugewiesen wären, und alsdann wird die Aufnahme solcher Personen zulässig sein, sofern dabei jede Mehrbelästigung des Eigenthümers vermieden wird. Die kasuistischen Aussprüche der römischen Juristen sind sehr liberal und lassen auch die Aufnahme von Gastfreunden zu!). Wollte man die Befugniß zur Aufnahme auf diejenigen Personen beschränken, deren Familienmitgliedschaft bei Bemessung des Bedürfnisses in Betracht kommt eine Beschränkung, welche der Ausdrucksweise des sächs. B. G. B. und des bayr. Entwurfes, sowie auch des Code civ. entspricht —, so würde man den Berechtigten ohne Vortheil des Belasteten einengen. Das züricher G. B. §. 751 bestimmt: „Ist das Wohnrecht von der Art, daß dem Berechtigten der ausschließliche Gebrauch einer ganzen Wohnung oder einzelner abgeschlossener Räume zusteht, so darf er mit seiner Familie dieselbe einem Miether ähnlich benutzen, nicht aber weiter vermiethens. Die Befugnisse des Berechtigten werden hierdurch sehr ausgedehnt, die Gleichstellung mit einem Miether möchte indessen bedenklich sein. Es kommt auf eine Definition an, was man unter einer zivilen Wohnungsbenutzung zu verstehen hat. Man muß hier sagen, daß in der persönlichen Wohnungsbenutzung auch die Befugniß zu einem Theilnehmenlassen anderer Personen liegt, soweit ein solches voraus¬ 1) Vergl. Windscheid, Pand. §. 207 Note 4. Sachenrecht. 343.

1370 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. II. Beschränkte persönl. Dienstbarkeiten. sehbar und nicht rein willkürlich ist. Voraussehbar ist aber die Aufnahme einer den persönlichen Verhältnissen des Berechtigten angemessenen Bedienung, einer dem Berechtigten zu seiner Pflege unentbehrlichen Person sowie anderer Personen, deren Aufnahme der Pflicht und Sitte entspricht. p. Der Wohnungsberechtigte darf nicht vermiethen. §. 352. Was die Frage nach der Befugniß des Wohnungsberechtigten zur Vermiethung eines seiner Benutzung unterliegenden Raumes betrifft, so ist daran zu erinnern, daß nach Tit. 1 §. 239 dies. Abschn. es bei einer beschr. pers. Dienstb. zulässig ist, dem Berechtigten die Befugniß einzuräumen, die Ausübung der Dienstbarkeit auf einen Andern zu dessen eigenem Recht zu übertragen. Das Vermiethen eines der Benutzung des Berechtigten unterliegenden Raumes ist hier ebenso wie bei dem Nießbrauche etwas Anderes als Uebertragung der Ausübung der Dienstbarkeit, es ist Ziehung eines Geldertrages aus der Wohnung!). Dem Berechtigten kann nach der lex servitutis die Uebertragung der Ausübung auf einen Andern zu dessen eigenem Recht versagt, die Vermiethung eines seiner Benutzung unterliegenden Raumes aber gestattet sein. Wird das Vermiethen gestattet, so enthält die Dienstbarkeit insoweit ein trui. Mit der Einräumung eines Wohnungsrechts ist in der Regel nur der eigene Gebrauch der Wohnung, nicht die Befugniß zu anderer Ertragziehung aus derselben gemeint. Es ist daher unseren Sitten nicht entsprechend, wenn die römischen Juristen die Aufnahme eines Inquilinen gestatten?). Demgemäß wird die Vermiethungsbefugniß dem Berechtigten abgesprochen von dem Code civ. art. 631, 634, sächs. B. G. B. §. 643, bayr. L. R. II. 9 §. 12, hess. Entw. II. 4 Art. 30 Abs. 2 a. E., zür. G. B. §. 751, und wird auch in das B. G. B. eine entsprechende Regel aufzunehmen sein (§. 352). Daß hierdurch eine ausdrückliche Einräumung der Vermiethungsbefugniß nicht abgeschnitten wird, kann nach der Fassung des §. 344 nicht zweifelhaft sein. 6. Mitbenutzung von Anlagen. §. 353. Mit den Wohnhäusern sind regelmäßig Anlagen verbunden, welche bestimmt sind, den Haushaltungsbedürfnissen der Bewohner zu dienen: Brunnen, Aborte, Lagerstätten für den Hausunrath u. dergl. Wenn auch durch verständige Auslegung man dahin gelangt, in dem Wohngebrauche auch den Gebrauch dieser Anlagen als mitbegriffen anzusehen, so ist es doch zur Klarheit förderlich, dieses im Gesetze auszusprechen. Das züricher G. B. gesteht dem Wohnungsberechtigten eine dem Miethgebrauch entsprechende Benutzung zu. Das sächs. G. B. §. 642 und der bayr. Entw. III Art. 275 reden von der Mitbenutzung der Wasseranlagen. Um das ersichtlicherweise hier verfolgte Ziel ohne Lücke zu erreichen, empfiehlt sich die Bestimmung, daß der Wohnungsberechtigte als befugt gelte, diejenigen bei dem Hause befindlichen Anlagen zu benutzen, welche das Merkmal tragen, daß sie zum Gebrauche der Bewohner des Hauses bestimmt sind (§. 353). 1) Daher findet auch die Vorschrift, daß zur Uebertragung der Ausübung der Dienstbarkeit auf einen Anderen zu dessen eigenem Rechte die Eintragung im Grundbuche erforderlich, auf das Vermiethen keine Anwendung. 2) L. 2 §. 1 D. de usu (7, 8).

Wohnungsgerechtsame. §§. 350—353. 1371 2. Mitbewohnungsrecht. Unter Einsitz, Beisitz, Herberge, Winkel im Hause versteht man das Recht zur Mitbenutzung der dem Verpflichteten zur Wohnung und Haushaltung dienenden Räume. Dieses Rechtsverhältniß kommt oft vor bei dem Altentheil (Leibgeding, Leibzucht, Auszug). Es wird gewöhnlich behandelt in der Lehre von dem Leibgedingsvertrage!), und, insofern das Leibgeding auf ein Gut radizirt wird, in der Lehre von den Reallasten. Oft erhält der Auszügler eine abgesonderte Wohnung, in jedem Falle aber unterscheidet sein Recht sich von einer gewöhnlichen persönlichen Dienstbarkeit dadurch, daß dem Belasteten eine positive Leistungspflicht und nicht blos eine Unterlassungspflicht obliegt. In der gemeinrechtlichen Praxis wendete man zwar manche Grundsätze über usus und habitatio auch auf die Auszugsleistung der Wohnung an, charakterisirte dieselbe aber dabei immer als Reallast und nicht als persönliche Dienstbarkeit?). Der Belastete hat für Obdach zu sorgen, mithin die Wohnung in gutem Stande zu erhalten, auch im Fall zufälligen Untergangs wiederherzustellen und haftet für diese wie für alle Auszugsleistungen mit dem gesammten Landgute, während doch sonst die Dienstbarkeit der Wohnung nur die Gebäude belastet, aber die Aecker frei läßt. Das sächs. B. G. B. §§. 1159 und der bayr. Entw. II Art. 795 haben auf eine eigen¬ Der thümliche Weise Auszug und Wohnrecht miteinander in Verbindung gebracht. Gutsannehmer wird nicht dem Uebergeber gegenüber zur Gewährung der Wohnung verpflichtet und diese seine Verbindlichkeit als Reallast auf das Gut radizirt, sondern dem Gutsübergeber wird in Erfüllung der Leibgedingsverpflichtung ein Wohnrecht bestellt. Die Rechtsfrage zwischen den beiden Betheiligten lautet nach der Bestellung nicht mehr: wozu ist der Gutsannehmer, was die Wohnungsgewährung betrifft, aus dem Leibgedingsvertrage verpflichtet sondern: was ist der Inhalt des bestellten dinglichen Rechts? Den Inhalt dieses Rechts hat man sodann bei den persönlichen Dienstbarkeiten zu beschränken gesucht, wie folgt: sächs. B. G. B. §. 641: „Das Recht der Herberge besteht in der Mitbewohnung der dem Verpflichteten zur Wohnung und ün 1) Bemerkenswerth sind die Bestimmungen des dresdener Entw. über die Wohnungsprästation als Auszugsleistung. Dieselben lauten: Art. 881: „Ist dem Leibgedingsberechtigten eine abgesonderte Wohnung als Leibgeding versprochen worden, so ist er befugt, seinen Ehegatten und die in seinem Unterhalte stehenden eigenen und zugebrachten Kinder ohne Unterschied, ob die Ehe vor oder nach Schließung des Leibgedingsvertrages geschlossen worden ist, und die Kinder vor oder nach dieser Zeit geboren worden sind, sowie das zu seiner Pflege und Hülfeleistung erforderliche Dienstpersonal in die Leibgedingswohnung zu sich aufzunehmen. Verheirathete Kinder, sowie solche, welche einen besonderen Haushalt begründet haben, oder welche ihren Unterhalt sich selbst zu verdienen im Stande sind, darf der Leibgedingsberechtigte in die Leibgedingswohnung nicht aufnehmeng. Art. 882: „Der Leibgedingsverpflichtete hat die Leibgedingswohnung in einem zu dem vertragsmäßigen Gebrauche geeigneten Zustande dem Berechtigten zu übergeben und während der Dauer der Berechtigung in diesem Zustande zu erhaltene. Art. 883: „Ist dem Leibgedingsberechtigten das Recht zur Mitbewohnung der dem Leibgedingsverpflichteten zur Wohnung und Haushaltung dienenden Räume eingeräumt worden, so darf der Erstere nur den zur Zeit der Schließung des Leibgedingsvertrages mit ihm verbundenen Ehegatten und die Kinder mit aufnehmen, welche aus einer vor jener Zeit von ihm geschlossenen Ehe herrühren oder vor dieser Zeit von einem Ehegatten ihm zugebracht sind. Ist die berechtigte Person weiblichen Geschlechts, so kann dieselbe auch ihre vor Schließung des Leibgedingsvertrages geborenen außerehelichen Kinder aufnehmen. Es gilt jedoch hinsichtlich der Aufnahme von ehelichen zugebrachten und außerehelichen Kindern die Beschränkung des Art. 881 Satz 2 auch hiera. Art. 884: „Ist das Gebäude, welches dem Leibgedingsberechtigten zur Allein= oder Mitbewohnung eingeräumt worden ist, durch Unglücksfall untergegangen, so kann der Berechtigte verlangen, daß der Verpflichtete das Gebäude wiederherstelle und, wenn dasselbe noch eine Wohnung hat, ihm in dieser, sofern es den Umständen nach möglich i Zwischenzeit den Aufenthalt gestattes. 2) Vergl. Seuffert's Arch. Bd. 20 Nr. 238; Beseler, D. Pr. R. §. 188.

1372 V. 3. Persönliche Dienstbarkeiten. II. Beschränkte persönl. Dienstbarkeiten. Haushaltung dienenden Räume und giebt dem Berechtigten die Befugniß, auch den zur Zeit der Bestellung des Rechts mit ihm verbundenen Ehegatten und die Kinder mit aufzunehmen, welche aus einer vor jener Zeit geschlossenen Ehe erzeugt, oder vor dieser Zeit von einem Ehegatten ihm zugebracht worden sind. Ist die berechtigte Person weiblichen Geschlechts, so tritt hinsichtlich ihrer außerehelichen Kinder, nicht aber hinsichtlich entfernterer Abkömmlinge, ihr Recht zur Aufnahme derselben in die Herberge ein, ohne Unterschied, ob sie vor oder nach Entstehung des Herbergrechts geboren sind. In allen Fällen gilt hinsichtlich der Kinder die Beschränkung in §. 639. Einem Berechtigten männlichen Geschlechts steht das Recht der Aufnahme seiner außerehelichen Kinder in die Herberge nicht zu. Der Verpflichtete hat die nothwendige Herbeiziehung dritter Personen zur Pflege des Berechtigten zuzulassens. Bayr. Entw. III Art. 274: „Der Ein= oder Beisitz (Herberge) giebt dem Berechtigten die Befugniß zur Mitbewohnung der dem Berechtigten zur Wohnung und Haushaltung dienenden Räume für seine Person, wie für seine zur Zeit der Erwerbung des Rechts bereits vorhandene Familie mit Inbegriff der später geborenen Kinder. Berechtigte weiblichen Geschlechts können in die Wohnung auch ihre zur Zeit der Erwerbung des Rechts vorhandenen unehelichen Kinder aufnehmen. Der Belastete hat auch die nöthigen Dienstboten, sowie die zur Pflege des Berechtigten erforderlichen Personen zuzulassen. Die Unterhaltung und Ausbesserung der Wohnung liegt ausschließlich dem Belasteten obe. Auch im züricher G. B. §. 752 hat der Einsitz eine gesetzliche Gestaltung erhalten: „Ist das Wohnrecht auf die Mitbenutzung einer Wohnung beschränkt, wie z. B. der sog. Winkel im Haus, so kann der Berechtigte diejenigen Räume für sich in Anspruch nehmen, welche seinen Bedürfnissen und Verhältnissen gemäß sind, nicht aber, wenn ihnen das Wohnrecht ohne Rücksicht auf eine Familie bestellt wird, durch Verheirathung eine neue Familie zur Mitbenutzung herbeiziehen. Hierbei ist zu bemerken, daß in §. 1685 die Wohnungsgewährung als Auszugsleistung erwähnt ist. Die Schwierigkeit der Fixirung des Inhalts dieser Leistung wird dadurch anerkannt, daß behufs derselben theils auf den Vertrag, theils auf die gute Sitte verwiesen und dem richterlichen Ermessen freier Spielraum gewährt wird. Bluntschli im Kommentar will die Auszugsleistung der Wohnung von dem Winkel im Hause als möglicherweise weit umfassender wohl unterschieden wissen. Bei der Stellungnahme des Entwurfs zu dem Einsitze ist von dem innegehaltenen Grundgedanken auszugehen, daß zunächst der Errichtungsvertrag den Inhalt des Benutzungsrechts bestimmt, und es sich also darum handelt, für gewisse von dem Konstituenten gebrauchte Ausdrücke, Einsitz, Beisitz 2c., eine gesetzliche Auslegung zu geben. Es ist nach den Bestimmungen des Entwurfs statthaft, ein Benutzungs, recht auch als Mitbenutzungsrecht zu konstituiren; der zur Vermeidung von Konflikten erforderliche modus vivendi ist, soweit der Vertrag nichts bestimmt, nöthigenfalls von dem Richter nach räumlichen und zeitlichen Schranken zu regeln, freilich eine bisweilen schwierige Aufgabe. Die Unterhaltung der Servitutanlagen — also hier des Gebäudes — kann gänzlich von dem Servitutverpflichteten, auch für den Fall zufälliger Jerstörung, übernommen werden. In der Treffung von Vorschriften über den Einsitz liegt ein Juhülfekommen des Gesetzgebers zu Gunsten häufig vorkommender, dasselbe Ziel verfolgender Verträge.

1373 Vorbehalt zu Gunsten landesgesetzlicher Vorschriften. §. 354. Das Verhalten des Hauswirthes zu dem Obdachempfänger, welchem nicht bestimmte Räumlichkeiten zur ausschließenden Benutzung überwiesen werden, durch die Normen eines dinglichen Rechts zu regeln, ist außerordentlich schwierig. Solche Normen legen ihrem Wesen nach nur ein passives Verhalten auf, und mit der Verpflichtung zu einem solchen kommt man beim Einsitz nicht aus. Der Hauswirth muß hier einer Norm unterliegen, welche täglich und stündlich sein positives Verhalten regelt. Meistens werden Heizung und Erleuchtung gewährt; bei Reparaturen und zeitweiser Unbewohnbarkeit der gewöhnlichen Wohnräume muß für ein anderes Unterkommen gesorgt werden. Die Verbindlichkeit zur Obdachgewährung kann nur sehr arbiträrer Natur sein. Sie muß sich, wie das züricher G. B. sagt, nach der guten Sitte richten. Ein nach der guten Sitte sich bestimmendes dingliches Benutzungsrecht ist aber kaum denkbar, und es ist nicht gerathen, die dingliche Gestaltung solcher Rechte auf Mitbenutzung zu begünstigen. Bei Berathung des züricher G. B. wurde, wie sei Bluntschli im Kommentar zu §. 752 erwähnt, in der Kommission angeregt, es vorzuschreiben, daß dem Einsitzer mindestens ein Gemach im Hause als zur ausschließlichen Benutzung zu überweisen sei. Der Entwurf geht von der Anschauung aus daß bei der Wohnungsbenutzung stets die Zuweisung der Benutzung eines gewissen zu determinirenden Raumgebietes beabsichtigt sei. Eine ausdrückliche Beschränkung auf die Mitbenutzung wird hierdurch nicht ausgeschlossen, aber doch abgewehrt, und die Regelung einer solchen Mitbenutzung dem unter den Betheiligten obwaltenden Schuldverhältnisse überlassen. Ein obligatorisches Recht ist eines arbiträren Inhaltes weit besser fähig als ein dingliches. Die Bestimmung des Inhaltes der in Wohnungsgewährung bestehenden Auszugsleistung wird deshalb zunächst der Lehre von den Forderungsrechten überlassen, wie denn auch der dresdener Entwurf dieser Aufgabe ich unterzogen hat. Ob zugelassen werden soll, die betreffende Obligation als Reallast auf das Gut zu radiziren, bleibt der Erörterung bei der Lehre von den Reallasten überlassen. c. Vorbehalt zu Gunsten landesgesetzlicher Vorschriften. §. 354. Bei den persönlichen beschränkten Dienstbarkeiten sind zwar auslegende gesetzliche Bestimmungen nicht von der gleichen Häufigkeit und Bedeutung wie bei den Grunddienstbarkeiten. Es walten indessen die gleichen Gründe vor, auch hier der Landesgesetzgebung freie Hand zu lassen, sofern dieselben in Anknüpfung an den örtlichen Sprachgebrauch und die Ortsübung Bestimmungen giebt, welche geeignet sind, Lücken im Begründungsvertrage zu ergänzen. Diese Ergänzung kann bei den juristischen Personen zustehenden oder sonst im Inhalte den Grunddienstbarkeiten ähnlichen Berechtigungen nur unter Bezugnahme auf die für jene gegebenen Regeln erfolgen. Hieraus schon geht die Nothwendigkeit einer Gleichbehandlung und einer Wiederholung der in §. 268 gegebenen Vorschrift an dieser Stelle hervor. Daneben kommt praktisch nur die Berechtigung zur Wohnungsbenutzung in Betracht. Das Bedürfniß eines Eingreifens der Landesgesetzgebung zu Bestimmungen, welche die Begründungsverträge ergänzen, wird muthmaßlich nur gering sein, aber jedenfalls bleibt es unbedenklich, die eventuelle Freiheit hierzu vorzubehalten. 344 Sachenrecht.