Tuhr, Andreas von, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Band II. Zweite Hälfte, in: Binding, Karl (Hrsg.), Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft, Zehnte Abteilung, Das Deutsche Bürgerliche Recht, Leipzig 1910
author: Tuhr, Andreas von
source date: 1910
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61 8000

Binding: Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft. X. 1. III. Cle 2.4 Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. Von Andreas von Tuhr. Zweiter Band. Zweite Hälfte. 3 Dech V. E. u. Sch S Verlag von Duncker & Humblot. München und Leipzig 1918. By . e

" GL 8000 . / HAAO ET 5175 A T 12,2 s 2

§ 71. Inhaltsverzeichnis. VI. Inhalt des Rechtsgeschäfts. § 69. Verbotene Geschäfte * * I. Grenzen der Privatautonomie. Verbotene Geschäfte sind grundsätzlich nichtig, ausnahmsweise gültig S. 4. — Geschäfte in fraudem legis S. 7. — II. Veräußerungsverbote S. 8. — 1. bei gesetzlichen Verboten handelt es sich um unveräußerliche Rechte oder um Verfügungsbeschränkungen. 2. Gerichtliche Verbote. Relative Unwirksamkeit der Verfügung S. 11. — Gerichtl. Verbote bei der Pfändung S. 13. — Der durch das Verbot geschützte Anspruch S. 15. — Durchsetzung dieses Anspruchs. — Einziehung einer vom Verbot betroffenen Forderung S. 17. — Zwangsvollstreckung in Rechte, die vom Verbot betroffen sind S. 18. — Wirkungslosigkeit des Verbots im Konkurs S. 19. — Schutz des guten Glaubens. Sittenwidrige Geschäfte. § 70. * * * * * * * * * * * * I. Rechtliche Bedeutung der Sittenordnung. Begriff der guten Sitten S. 22. — Durchschnittlicher Maßstab S. 23. — Standessitten S. 24. — II. Hauptfälle des sittenwidrigen Geschäfts S. 25. 1. Unsittlichkeit des Inhalts. Unsittliche Bedingung S. 26. — Unsittlicher Zweck S. 27.— Schädigung Dritter. — Unsittliches Motiv S. 28. — Bordellkauf S. 30. — 2. Verpflichtung zu einem Verhalten, welches vom Rechtszwang frei sein soll S. 32. — Zulässigkeit von Bedingungen dieser Art S. 34. — Belohnung für pflichtgemäßes Verhalten S. 36. — 3. Übermäßige Beschränkung der persönlichen oder wirtschaftlichen Freiheit. — Die Unzulässigkeit solcher Verträge beruht nicht auf ihrer Unsittlichkeit S. 38. — Partielle Gültigkeit S. 39. — III. Übermäßiger Vorteil einer Partei. Wucher S. 40. — IV. Nichtigkeit des sittenwidrigen Geschäfts S. 42. — Verfügungen zur Erfüllung sittenwidriger Verträge S. 43. — Erfüllungsgeschäfte beim Wucher S. 46. — Rückforderung der Leistung. Zuwendungen * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * I. Begriff der Zuwendung. — 1. Verfügungen S. 50. — Zuwendung eines fremden Rechts S. 51. — 2. Verfügungsähnliche Rechtshandlungen und Tathandlungen. — Unterlassungen — prozessuales Handeln. — 3. Sonstige Tathandlungen S. 53. — 4. Eingehen von Verpflichtungen. — Leistung. — Unbeabsichtigte Zuwendung S. 54. — Mitwirkung des Empfängers S. 55. — Mittelbare Zuwendung S. 56. — a) durch Mittelsperson auf Seiten des Zuwendenden S. 57. — b) durch Mittelsperson auf Seiten des Empfängers S. 59. — II. Vermögensopfer des Zuwendenden S. 60. Aufwendung. Verwendung S. 61. Seite 49 21 V

§ 73. Inhaltsverzeichnis. VI § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung .. I. Die causa der Zuwendung ergibt sich aus den rechtlichen Beziehungen der Parteien S. 63. — Zuwendung als Reflexwirkung von Gestaltungsgeschäften S. 64. — Tatsächliches Motiv der Zuwendung S. 65. — II. Die wichtigsten Zwecke der Zuwendung. 2. causa credendi (acquirendi) S. 69. — 1. causa solvendi S. 67. b) Regreßforderung. — c) Gegenleistung a) Rückforderung S. 70. Zuwendung unter Bedingung S. 71. — Gegenseitiger Vertrag. einer Gegenleistung S. 73. — in Erwartung einer Gegenleistung. Kombination von 3. causa donandi S. 74. — mortis causa S. 75. — Se-Zuwendungsgründen S. 76. — Gemischte Schenkung S. 77. kundäre causa S. 79. — III. Festsetzung der causa S. 80. — durch — durch Einigung S. 81. einseitigen Willen des Zuwendenden Kausale und abstrakte Geschäfte. — Einigung über causa solvendi S. 83. — Stillschweigende Einigung S. 84. — Simulierte Einigung S. 85. — Eventuelle causa. — Leistung unter Vorbehalt S. 86. Zeitpunkt der Einigung. — 1. gleichzeitig mit der Zuwendung S. 86. — 3. nach der Zuwendung. 2. vor der Zuwendung S. 88. — Einigung durch Stellvertreter S. 90. — Nachträgliche Änderung IV. Kausalverhältnisse bei einer Leistung, der causa S. 91. — durch welche mehrere Zuwendungen unter verschiedenen Personen Fehlen der causa im Verhältnis der an bewirkt werden S. 92. — der Leistung unmittelbar beteiligten Personen S. 93. — mittelbare — V. Zuwendung ohne Zuwendung durch kausale Leistung S. 95. Ausgleichung durch Bereicherungs- — rechtlichen Grund S. 96. Bereicherungsanspruch bei Zuwendungen, an — anspruch S. 97. denen mehrere Personenpaare beteiligt sind S. 99. — Rückforderung einer zur Erfüllung einer Bedingung vorgenommenen Leistung S. 101. — Grundlose Bereicherung durch Aufwendung, Verwendung, Zugriff S. 102. . Die abstrakte Zuwendung I. Wesen und Fälle der abstrakten Zuwendung. — II. Abvon der causa S. 105. strakte Zuwendungen sind unabhängig 1. Nichtzustandekommen der Kausalverabredung. — Gleichzeitiges Angebot der Zuwendung und der Einigung über die causa S. 106. 2. Nichtverwirklichung der verabredeten causa S. 107. 4. Wegfall der causa. 3. Unerlaubte und unsittliche causa. III. Legislativer Zweck der abstrakten Zuwendungen S. 109. Nebenfolgen der abstrakten Beschaffenheit. — IV. Abstraktes Ver-Inhalt S. 114. — Schrift-Zulässigkeit 113.— — sprechen S. 112. form S. 115. — kausaler Schuldschein S. 119. — Unvollständige oder unrichtige Angabe des Schuldgrundes S. 120. — das abstrakte Causa des abstrakten Ver-Versprechen als Leistung S. 122. — abstrakte Forderung neben der ihr zugrundesprechens S. 123. Grundlose Bereicherung des liegenden Kausalforderung S. 124.— Bereicherungsanspruch und Einrede gegen — Gläubigers S. 127. Abstrakte Forderung aus die abstrakte Forderung S. 128. Abstraktes Versprechen Wechsel und Inhaberpapieren S. 131. — bei Zuwendungen unter mehreren Personenpaaren S. 134. — Forderung aus der Anweisung S. 135. Seite 62 103

Inhaltsverzeichnis. § 74. Entgeltliche und unentgeltliche Zuwendung . . I. Verschiedenheit der rechtlichen Behandlung. II. Entgeltlichkeit ergibt sich aus der causa S. 138. — Zuwendung mit Rückgabepflicht. — Aufwendung S. 139. — Gegenleistung. — Freigebigkeit S. 140. — Unbeabsichtigte Unentgeltlichkeit. — Zuwendung von — III. Zuwendung solvendi causa ist ent-Todeswegen S. 143. geltlich, außer wenn die Verpflichtung unentgeltlich eingegangen ist S. 144. — Erfüllung einer natürlichen Verbindlichkeit S. 148. einer sittlichen Pflicht S. 149. — Entgeltlichkeit der Leistung, durch welche mehrere Zuwendungen bewirkt werden S. 150. IV. Entgelt bei Dereliktion, Erbverzicht, Gestaltungsgeschäften S. 151. . * * * * * * * * * * § 75. Die Schenkung I. Erfordernisse der Schenkung. 1. Einigung über die Unentgeltlichkeit. In Ermangelung dieser Einigung ist die Zuwendung grundlos S. 154. — 2. Zuwendung aus dem Vermögen S. 156. Keine Schenkung a) bei Unterlassung eines Vermögenserwerbs S. 157. — b) bei Verzicht auf ein angefallenes Recht S. 158. c) bei Ausschlagung von Erbschaft oder Vermächtnis S. 160.— 3. Bereicherung des Beschenkten S. 161. — II. Besonderes Recht — 1. Schenkungsverbot für Vater, Vorder Schenkung S. 162. mund usw. — 2. Schenkung aus der Gütergemeinschaft S. 163. 3. Schenkungserwerb der Ehefrau S. 164. — 4. Widerruf. 5. Rückforderung bei Verarmung S. 165. — 6. Ergänzung des Pflichtteils. — 7. Schenkung bei Erbvertrag. — 8. Haftung des Schenkers. — 9. Auflage. — 10. Schenkungsversprechen S. 170. — 11. Schenkung aus sittlicher Pflicht S. 171. — III. Zurücksetzung des Erwerbs aus Schenkung S. 172. — Mehrheit von Schenkungen S. 173. Sicherungsgeschäfte.. § 76. — Sicherung und Erfüllung I. Personal- und Realsicherung. S. 175. — Sicherung durch kausale und abstrakte Zuwendung S. 176. — Sekundäre causa der Sicherheitsleistung S. 177. — Pflicht zur — Sicherheitsleistung. Entgeltlichkeit S. 178. — Causa der Interzession S. 180. — Aufhebung“ von Sicherungsrechten S. 183. III. Mittel der Sicherheitsleistung. — Hinterlegung von Geld- oder Wertpapieren S. 184. § 77. Fiduziarische Zuwendung... Zwecke: 1. Schutz I. Wesen der fiduziarischen Zuwendung. — gegen Zugriff von Gläubigern S. 187. — 2. Erleichterung der Ausübung oder Veräußerung von Rechten S. 188. — 3. Sicherheitsleistung S. 189. — II. Obligatorisches Verhältnis zwischen Fiduziant und Fiduziar S. 191. — bei Sicherheitsübertragung Analogie des Pfandrechts S. 192. — III. Form der fiduziarischen Zuwendung S. 194. — Unzulässigkeit des constitutum possessorium bei Sicherungsübereignung S. 195. — Sicherungszession S. 197. — IV. Rechtserwerb des Fiduziars S. 198. — Das Recht gehört zu seinem Vermögen S. 200. — Aussonderungsrecht des Fiduzianten S. 203. — 1. In-V. Fiduziarische Übertragung von Wertpapieren S. 206. haberpapiere. — 2. fiduziarisches Indossament S. 208. VII Seite 136 174 185 153

Inhaltsverzeichnis. VIII § 78. Zustimmungsgeschäfte Fälle der Zustimmung. 1. Zustimmung als Gültigkeits-I. erfordernis von Rechtsgeschäften. — 2. Zustimmung zur Prozeß- — 4. Zustimmung führung. — 3. Zustimmung zur Geschäftsführung. zu unrichtiger Erfüllung. — 5. Einwilligung zu Rechtsverletzungen. Zustimmung einer 6. Zustimmung zu amtlichen Handlungen. — — II. Zustimmung als Gültigkeitserfordernis S. 214. Behörde. Gründe: 1. beschränkte Geschäftsfähigkeit. — 2. Vertretung. 3. Verfügung über fremdes Recht. — 4. Schuldübernahme S. 216. 5. mittelbare Beeinträchtigung fremder Rechte. — 6. Beeinträchtigung fremder Interessen S. 219. — 7. Zurücknahme der Zessionsanzeige. — Zustimmung als Bedingung eines Rechtsgeschäfts S. 220. Erlaubnis der Untervermietung. — III. Rechtssätze über Zu- — — 1. In gewissen Fällen ist nur Einwilligung zulässig stimmung. S. 222. — 2. Zustimmung ist einseitige empfangsbedürftige Er-3. Form der Zu- — klärung S. 224. — Adressat der Zustimmung. stimmung S. 226. — Stillschweigende Zustimmung S. 227. IV. Wirkung der Einwilligung S. 228. — Einwilligung ist keine Abstrakte Zuwendung S. 229. — Causa der Einwilligung S. 230. — — Widerruf. Natur S. 231. — V. Erlöschen der Einwilligung. Anfechtung S. 233. — Wegfall der causa. — VI. Genehmigung Schwebezustand — Gegenstand der Genehmigung. — S. 235. S. 237. — Aufhebung des Vertrags vor der Genehmigung S. 238. Bedingte Genehmigung. — Wirkung der Genehmigung S. 239. Rückwirkende Kraft S. 240. — Altere Verfügungen des Genehmi-Verweigerung — genden S. 244. — Zwangsverfügungen S. 245. der Genehmigung S. 246. — Behördliche Genehmigung S. 247. * * * * * Feststellungsgeschäfte. * § 79. I. Anerkennung als Wissenserklärung und als Willenserklärung. II. Geständnis S. 248. — Schuldschein S. 250. — Quittung. III. Rechtsgeschäftliche Anerkennung ist Feststellung eines un- — eventuell Rechtsänderung gewissen Rechtszustandes S. 252. S. 254. — Daher hat Anerkennung dieselben Voraussetzungen und Wirkungen, wie eine Rechtsänderung. — Anerkennung des Eigentums S. 256. — des Erbrechts S. 257. — IV. Schuldanerkenntnis. Schriftform Kausales und abstraktes Anerkenntnis S. 259. — S. 261. — V. Anerkennung wirkt nur unter den Parteien S. 263. Keine Rückwirkung. — VI. Vergleich S. 264. — VII. Unrichtiges Un-Anerkenntnis S. 266. — Bereicherungsanspruch S. 267. wirksamkeit des Anerkenntnisses bei Nichtzutreffen einer Voraussetzung S. 268. VII. Bedingte und befristete Rechtsgeschäfte. § 80. Bedingte Rechtsgeschäfte — Stillschweigende Be-I. Wesen und Zweck der Bedingung. dingung S. 272. — Bedingte Verpflichtung und Verfügung S. 273. — III. Inhalt der II. Aufschiebende und auflösende Bedingung. — — 1. positive und negative Bedingung. Bedingung S. 275. 2. Kasuelle und potestative Bedingung. — 3. Bedingung der Zustimmung eines Dritten. — 4. Wollensbedingung S. 277. Seite 211 247 270

Inhaltsverzeichnis. IV. Voraussetzung S. 279. — Notwendige, unmögliche, verbotene, unsittliche Bedingung S. 281. — V. Rechtsbedingung. VI. Zulässigkeit der Bedingung S. 283. — Erfordernisse und Form des bedingten Geschäftes S. 285. — Nachträgliche Verabredung einer — VII. Bedingungsfeindliche Geschäfte S. 286. Bedingung. Rechtsfolgen der unzulässigen Bedingung S. 288. — Unzulässigkeit — Unschädlichkeit der Rechtsbedingung. der Voraussetzung S. 289. — VIII. Beweislast bei bedingten Geschäften S. 290. § 81. Rechtsverhältnis während schwebender Bedingung I. Aufschiebende Bedingung. — Gebundenheit der Parteien. Schwebezustand. — 1. bedingtes Schuldverhältnis S. 292. — Haftung des Schuldners S. 294. — Unmöglichkeit der Leistung S. 295. — 2. bedingte Verfügung S. 296. Der Veräußerer bleibt Eigentümer. Schadensersatzansprüche gegen Dritte S. 297. — Bedingte Zession S. 299. — Zwischenverfügungen S. 300. — Einziehung einer unter Zwangsverfügungen Bedingung abgetretenen Forderung S. 301. — gegen den bedingten Veräußerer S. 302. — Schutz des guten Glaubens S. 304. — III. Anwartschaft aus dem bedingten Geschäft S. 305. — Vererblichkeit, Veräußerlichkeit S. 306. — Zwangsvollstreckung in die Anwartschaft S. 308. — IV. Auflösende Bedingung S. 311. — 1. bei Schuldverträgen. — 2. bei Verfügungen S. 312. — Rückfall des Rechts S. 313. Entscheidung der Bedingung. . . . . § 82. I. Eintritt und Ausfall. — Auslegung. — Erfüllung durch den Erben und dritte Personen S. 316. — II. Verstoß gegen Treu und Glauben S. 317. — III. Erfüllung der aufschiebenden Bedingung wirkt ipso iure S. 318. — Keine Rückwirkung S. 319. — Zurückdatierung des bedingten Rechts S. 320. — Erfüllung der auflösenden Bedingung S. 322. — IV. Ausfall der Bedingung. § 83. Befristete Rechtsgeschäfte. . . . * * I. Anfangstermin. Endtermin. — II. Anwartschaft aus befristeten Geschäften S. 324. Befristete (noch nicht entstandene) und betagte (noch nicht fällige) Forderung S. 325. Behandlung im Konkurs S. 329. — Vorzeitige Leistung S. 330. — III. Endtermin S. 321. — IV. Beweislast S. 332. VIII. Stellvertretung. § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung . . I. Direkte und indirekte, aktive und passive Vertretung. Vertretungsmacht S. 334. — Zulässigkeit der Vertretung S. 336. Vertretung in rem suam und im Interesse Dritter. — II. Das Rechtsgeschäft entsteht durch den Willen des Vertreters S. 337. Hilfspersonen. — Bote S. 338. — III. Der Vertreter handelt im Namen des Vertretenen S. 341. — Stillschweigendes Handeln in fremdem Namen S. 344. — Handeln unter fremdem Namen S. 345. Unerkennbarkeit des Vertretungswillens S. 346. — Erwerb von Mobilien durch Vertreter S. 348. — im eigenen Namen mit Wirkung für einen anderen S. 350. — Beweislast bei Vertretung S. 351. IV. Tatbestand der Vertretung. 1. Geschäftsfähigkeit des Ver-IX Seite 291 314 323 333

X § 85. Inhaltsverzeichnis. treters. — 2. Anwesenheit S. 352. — 3. Erfüllung der Form. 5. Willens-4. arglistige Täuschung durch den Vertreter S. 354. — mängel des Vertreters. — Weisungen des Vertretenen S. 356. V. Passive 6. Auslegung des Geschäftes (S. 357. — 7. Konsens. — Empfangsbote S. 359.— VI. Selbstkontrahieren Vertretung. — S. 360. — Erkennbarkeit des Willens S. 361. — Zulässig nur bei Erfüllungsgeschäften S. 363, oder auf Grund besonderer Gestattung S. 364. — Rechtsgeschäfte des Vertreters mit Dritten sind wirksam, auch wenn ein Interessekonflikt vorliegt S. 366. — Vertrag des Vertreters mit dem Vertretenen S. 369. — VII. Wissens-Vertretung bei Tathandlungen S. 371. — bei Besitzvertretung. — bei Erfüllung von Pflichten S. 373. — bei unerwerb S. 372.— erlaubten Handlungen S. 374. — Amtshandlungen mit Wirkung auf VIII. Keine Vertretung liegt vor: 1. beim Ver- — Privatrechte. trag zugunsten Dritter S. 375. — 2. bei Verfügungen über fremdes Recht im eigenen Namen S. 376. — 3. bei dinglicher Surrogation. 4. bei Anweisung. Die Vollmacht I. Begriff der Vollmacht. Einseitiges Rechtsgeschäft S. 379. Interne und externe Vollmacht S. 380. — Mitteilung einer Bevollmächtigung S. 381. — Vollmachtsurkunde S. 382. — Mehrere Gründe der Vertretungsmacht. — II. Das der Vollmacht zugrundeliegende Rechtsverhältnis S. 384. — Vollmacht ist abstrakt S. 385. — — des Bevoll¬ III. Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers S. 387. mächtigten S. 388. — IV. Willensmängel bei der Bevollmächtigung. Anfechtung S. 389. — V. Form der Vollmacht S. 391. — Stilleiner Quittung schweigende Vollmacht S. 393. — Überbringung General- und — VI. Umfang der Vollmacht S. 396. S. 395. — Instruktionen Spezialvollmacht S. 397. — Auslegung der Vollmacht. Widerruf S. 403. S. 400. — Erlöschen der Vollmacht S. 401. — Verzicht auf die Vollmacht S. 405. — Erlöschen der externen Vollmacht S. 406. — Rückgabe der Urkunde S. 407. — Unwiderrufliche Vollmacht S. 408. — VIII. Substitution S. 410. — IX. Einzelvollmacht und Kolletivvollmacht S. 412. — Ermächtigung eines X. Vollmacht Kollektivvertreters durch den anderen S. 414.— ist nicht exklusiv S. 415. — Vollmacht ist Vermögensrecht, wenn sie zum Vorteil des Vertreters erteilt ist S. 416. § 86. Gesetzliche Vertretungsmacht. .. I. Gesetzliche Vertretung im weiteren Sinn ist jede Vertretung, die nicht auf Vollmacht beruht; im engeren Sinn die Vertretung Sie wird in einigen nichtgeschäftsfähiger Personen S. 418. — Fällen als Amt bezeichnet S. 411. — Testamentsvollstrecker, Konkursverwalter, Nachlaßverwalter S. 420. — II. Entstehung der gesetzlichen Vertretungsmacht S. 423. — Endigungsgründe S. 424. Legitimation S. 425. — III. Geschäftsfähigkeit des gesetzlichen — Vertreters. — IV. Das zugrundeliegende Rechtsverhältnis S. 427. V. Umfang — Rechtsverhältnis zu Dritten S. 428. Weisungen. — Beschränkungen. — Selbstder Vertretungsmacht S. 429. — 417 Seite 378

§ 87. Inhaltsverzeichnis. kontrahieren S. 430. — VI. Substitution S. 431. — VII. Mehrheit der gesetzlichen Vertreter S. 433. — VIII. Exklusivität der gesetzlichen Vertretung S. 434. Wirkungen der Vertreterhandlung. . I. Vertretung mit Vertretungsmacht wirkt für und wider den — 1. Rechtsfähigkeit des Vertretenen. — 2. Ver-Vertretenen. — 4. Verpflichtungen. 3. Rechtsnachfolge. — fügungsmacht. 6. Unmittelbarer Eintritt — 5. Causa der Zuwendungen S. 437. der Wirkungen. — 7. Gebundenheit des Vertretenen. — 8. Nebenwirkungen des Vertretergeschäfts S. 438. — 9. Vertretung mehrerer Personen. — Keine Wirkungen in der Person des Vertreters S. 439. II. Vertretung ohne Vertretungsmacht S. 440. — 1. Verträge unter-Gebundenheit des Vertrags- — liegen der Genehmigung S. 441. gegners S. 443. — Aufforderung zur Erklärung. Widerruf S. 444. Konvaleszenz der Handlungen 2. Einseitige Geschäfte S. 445.— Verdes Vertreters S. 446. — III. Haftung des Vertreters. — pflichtung zur Erfüllung oder zum Schadensersatz. — Negatives Interesse S. 449. — Haftung bei dinglichen Verträgen S. 450. bei einseitigen Rechtsgeschäften — bei Vertretung einer nicht existierenden Person. — IV. Haftung des Vertreters aus unerlaubter Handlung S. 451. Drittes Kapitel. Das Unrecht. § 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. . Doppelschichtigkeit I. Subjektives und objektives Unrecht. — des Rechts S. 455. — II. Verstoß gegen die Rechtsordnung S. 456. Verletzung von Verletzung eines subjektiven Rechts S. 457. — III. Die rechtswidrige — Rechtsgütern und Interessen S. 458. Handlung ist entweder 1. Vertragsverletzung, oder 2. unerlaubte Diese Unterscheidung kommt in Betracht Handlung S. 460. — a) bei der Beweislast, b) bei der Haftung für Dritte S. 461, c) bei Einige Bestimmungen des 25. Titels gelten der Verjährung. — auch für Vertragsverletzungen S. 462. — Abgrenzung der Vertragsverletzung und der unerlaubten Handlung. — culpa in contrahendo Konkurrenz von Ersatzansprüchen aus Vertrag und aus S. 463.— unerlaubter Handlung S. 464. — Ansprüche Dritter aus Vertragsverletzung S. 465. — IV. Ausschluß der Rechtswidrigkeit S. 466: durch besondere Vorschriften des Gesetzes — durch öffentliche oder privatrechtliche Befugnisse — durch Einwilligung des Verdurch die Absicht der Geschäftsführung S. 470. letzten S. 467.— — 1. dingliche Ansprüche. V. Rechtsfolgen des Unrechts: — Verschuldungsprinzip S. 472. 2. Schadensersatz S. 471. Schadensersatz aus Eingriff in fremde Rechte S. 473. — Gefährdungshaftung S. 474. — 3. Herausgabe des Gewinnes aus fremdem 5. Straffolgen. — VI. Vor-Gegenstand S. 475. — 4. Verwirkung. — beugender Schutz gegen Rechtsgefährdung S. 476. — 1. durch Ver-XI Seite 435 453

Inhaltsverzeichnis. XII wirkung. — — 3. Sicherheitsleistung S. 478. 2. Notwehr. 4. Schutzgesetze. 5. Aufwendungen. — 6. Unterlassungsklage S. 479. * * § 89. Das Verschulden I. Vorsatz S. 482. — Vorstellungs- und Willenstheorie. — dolus eventualis S. 483. — Ausschluß des Vorsatzes durch Irrtum S. 494. — II. Fahrlässigkeit Absicht S. 485. — Erzwungenes Delikt. III. Zurechnungs¬ S. 487. — Stufen der Fahrlässigkeit S. 489. — fähigkeit S. 490. — IV. Eigenes Verschulden des Verletzten S. 493. V. Zufall S. 495. — Höhere Gewalt S. 496. Viertes Kapitel. Die Zeit. § 90. Rechtliche Bedeutung und Berechnung der Zeit . . I. Die Zeit als Stück des Tatbestandes 1. bei Entstehung von Rechten. — 2. bei Endigung von Rechten S. 499. — Präklusivfristen S. 500. — 3. bei Erfüllung von Verbindlichkeiten S. 501. II. Zeitbestimmung durch Gesetz, Gericht oder Parteiwillen. III. Beginn und Ablauf der Fristen S. 502. — IV. Kalender S. 503. Sonntage Auslegungsregeln für Fristen und Termine S. 504. und Feiertage S. 506. Die Verjährung. § 91. II. Unverjährbare Ansprüche I. Zwecke der Verjährung. — IV. Verjährung be-S. 508. — III. Verjährungsfristen S. 509.— ginnt mit Entstehung des Anspruchs S. 510. — Ausnahmsweise: 1. nach Entstehung S. 513. — 2. vor Entstehung des Anspruchs S. 514. — Ansprüche, welche durch Kündigung S. 515, oder durch Ver-Anfechtung entstehen S. 516. — Ähnliche Fälle S. 518. — jährung bei Wechsel in der Person des Berechtigten oder Verpflichteten S. 519. — bei inhaltlicher Änderung des Anspruchs S. 520. — Anspruch auf Nebenleistungen S. 522. — IV. Hemmung — 1. Stundung und aufschiebende Einreden. der Verjährung. 2. Stillstand der Rechtspflege und höhere Gewalt S. 525. — 3. Ansprüche zwischen Ehegatten, Eltern und Kindern S. 526. — V. Ab-Ansprüche eines Geschäftsunfähigen. laufshemmung S. 527.— Ansprüche eines Nachlasses oder gegen einen Nachlaß. — VI. Unterbrechung der Verjährung S. 528. — 1. Anerkennung, 2. Klage S. 530. — und andere Mittel der gerichtlichen Geltendmachung Neue Verjährung nach der Unterbrechung S. 534. S. 532.— — VII. Rechtsgeschäftliche Regelung der Verjährung S. 535. VIII. Einrede der Verjährung S. 536. — Replik gegen die Verjährungseinrede S. 537. — Fortbestand des Eigentums nach verjährtem Anspruch S. 538. — Fortbestand der Forderung S. 539. Einrede nach Verjährung des Anspruchs S. 540. Seite 481 497 507

Inhaltsverzeichnis. Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. „ § 92. Ausübung — 2. der Forde¬ I. Art der Ausübung 1. der absoluten Rechte 4. der Machtbefug- — rungen S. 546. — 3. der Gestaltungsrechte. Unterlassung der nisse. — Geltendmachung der Rechte S. 547. 550. — Übertragung Ausübung S. 549. — Persönliche Ausübung S. der Ausübung S. 551. — insbesondere beim Nießbrauch S. 553. — III. Legitimation als Ausübung durch Nichtberechtigte S. 554. Legitimation durch Ur-Voraussetzung der Ausübung S. 555. Legitimation des Nichtberechtigten S. 557. kunde S. 556. — Schranken der Rechtsausübung § 93. I. Fremdes Recht als Schranke der Ausübung S. 559. — Verpflichtungen bezüglich der Ausübung eines Rechts S. 560. — II. Grundsätzlich keine Rücksicht auf fremde Interessen S. 561. Ausnahmen S. 562. — Ersatz des durch die Ausübung angerichteten Schadens S. 564. — III. Die Ausübung braucht dem Zweck des Rechts nicht zu entsprechen S. 565. — Interesse des Berechtigten als Voraussetzung der Ausübung S. 566. — Verbot der Schikane S. 568. — IV. Rechtsausübung kann gegen die guten Sitten verstoßen S. 569. Rangordnung und Kollision von Rechten......... § 94. I. Rangordnung unter dinglichen Rechten am selben Objekt — II. Besitz und Eigentum S. 573. — III. Keine Rang-S. 572. — Vormerkung und Veräußerungsordnung unter Forderungen. verbot S. 575. — Unterhaltsforderungen, Schenkungsforderungen. Verhältnis mehrerer Gläubiger bei beschränkter Gattungsschuld S. 577. — IV. Pflichtenkollision bei obligatorischer Rückgabepflicht und dinglicher Herausgabepflicht bezüglich derselben Sache S. 578. Notwehr . . § 95. I. Defensive und offensive Eigenmacht. — II. Notwehr richtet sich gegen einen Angriff S. 581, welcher gegenwärtig S. 582 und rechtswidrig ist S. 583.— Notwehr ist subjektives Recht S. 584. — zur Vornahme aller erforderlichen Handlungen S. 585. Notwehrexzeß S. 586.— Nothilfe S. 587. — III. Verteidigung gegen gefahrdrohende Sachen S. 588. § 96. Selbsthilfe....... I. Ansprüche sind auf dem Rechtswege zu verwirklichen. II. Ausnahmsweise ist Selbsthilfe zulässig S. 591. — Voraussetzungen der Selbsthilfe — Selbsthilfe kann nicht durch Rechtsgeschäft gestattet werden. — Mittel der Selbsthilfe: 1. Wegnahme von Sachen S. 592. — 2. Zerstören von Sachen S. 593. — 3. Festnahme des Verpflichteten. — 4. Beseitigung eines Widerstandes S. 594. — Selbsthilfe ist subjektives Recht S. 595. — Legalisierung der Selbsthilfe. — Ausübung durch Dritte S. 596. — III. Besondere XIII Seite 545 558 571 580 589

Inhaltsverzeichnis. XIV Fälle der Selbsthilfe S. 597: 1. gegen Besitzdiener. — 2. Wiederbemächtigungsrecht des Besitzers. — 3. Perklusionsrecht des Vermieters. — 4. § 910 und 962. — 5. Besitzergreifungsrecht des Ehe manns und anderer Vermögensverwalter. — 6. Privatpfändung. Notstand..... § 97. * * I. Notstand im BGB. und im StrafGB. — II. Voraussetzungen der Notstandshandlung S. 600. — Inhalt der Notstandsbefugnis S. 601. — Exzeß S. 602. — II. Ersatz des Schadens S. 603. IV. Notstandshandlungen des Schuldners S. 606. Sachregister Gesetzesregister ..... Das Gesetzesregister ist von Herrn Referendar Dr. Gottlieb Thiel angefertigt, welchem ich auch an dieser Stelle meinen Dank dafür ausspreche. Berichtigungen. Zum ersten Band. S. 39 Note 145 statt 926 lies; 826. S. 168 Note 31 statt 3208 lies : 2208. S. 258 Z. 1 v. ob. ist „und verjährt“ zu streichen. lies: mit Ablauf der Vor¬ S. 263 Note 93 Z. 4 statt „mit diesem Moment“ legungsfrist. S. 273 Z. 12 v. ob. statt 2026 lies: 2029. S. 276 Z. 25 v. ob. statt 2026 lies: 2029. S. 358 Note 34 statt §§ lies: RG. S. 493 Note 63 statt Rechtskraft lies: Rückwirkung. S. 529 Note 43 statt 232, 13 lies: 232 I 3. S. 602 Note 47 statt 2587 lies: 2287. Zum zweiten Band. S. 21 Note 81 statt 315 lies: 375. S. 155 Note 67 statt GBG. lies: GBO. S. 175 Note 180 lies: Note 5. S. 367 Note 14 lies: vgl. unt. § 69 Note 72. S. 369 Note 25 ist hinter § 2113 III zu streichen 21. S. 389 Note 149 a statt 113 II lies: 1113 II. S. 423 Note 130 Z. 4 lies: § 62 Note 46. S. 546 Note 58 Z. 2 lies: zu leisten, wegfällt, wenn usw. S. 599 Z. 14 statt 112 lies : 122. S. 600 Note 190 statt 133g lies : 1339. Zum dritten Band. S. 553 Z. 4 v. ob. statt a lies: §. Seite 599 608 622

VI. Inhalt des Rechtsgeschäfts“. § 69. Verbotene Geschäfte. I. Das Gesetz gestattet dem Rechtssubjekt in weitgehendem Maß, seine Rechtsverhältnisse nach seinem Willen zu gestalten, und stellt ihm zu diesem Zwecke das Rechtsgeschäft zur Verfügung 1. Die Privatautonomie des Rechtssubjektes ist aber nicht schrankenlos 2. Es gibt Rechtsverhältnisse, die durch Rechtsgeschäft überhaupt nicht abgeändert werden können; so z. B. das Verhältnis zwischen dem Kind und dem Inhaber der elterlichen Gewalt. Auf einigen Rechtsgebieten kann der Parteiwille nur Rechtsverhältnisse bestimmter Art schaffen 3. Dagegen können im Obligationenrecht die Parteien grundsätzlich alles verabreden, was nach unserer Rechtsanschauung dem Rechtsgebiet angehört und keine übermäßige Beschränkung der Freiheit des Verpflichteten herbeiführt 1. Ausnahmsweise entzieht das Gesetz Rechtsgeschäften von gewissem Inhalt seine Sanktion, indem es sie für nichtig erklärt oder bestimmt, daß sie nicht geschlossen werden können. Wenn man solche die Privatautonomie einschränkende Rechtssätze (leges perfectae) 5 bisweilen als Verbotsgesetze bezeichnet 6, so scheint mir darin eine logische Un- * Regelsberger § 147 II; Dernburg § 123; Endemann § 11, 2; Cosack § 62 al; Crome § 85; Enneccerus § 177, Kohler II § 37 ; Biermann § 53; Isay, Willenserklärung 94 fg. 1 Vgl. ob. § 50 Note 1. 2 Vgl. ob. § 51. 3 Feste Typen im Sachenrecht; Aufzählung der zulässigen Verfügungen des Erblassers § 1937 fg. 4 Vgl. ob. § 51 S. 182. 5 Man unterschied in der gemeinrechtlichen Doktrin die Verbotsgesetze je nach ihrer Wirkung in: leges perfectae (Nichtigkeit), leges plus quam perfectae (Nichtigkeit und Strafe), leges minus quam perfectae (Strafe bei Gültigkeit des Geschäftes); Dernburg Bd. I § 25. 6 Vgl. die Kommentare zu § 134, welche sämtlich als Beispiel verbotener Geschäfte auch solche Geschäfte nennen, die das Gesetz für nichtig erklärt, z. B. § 248. Auch das RG. 64, 94 bezeichnet ungenauer Weise § 4 II des Abzahlungs G. als Verbotsgesetz. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. d. Lese auperfecteu

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 2 genauigkeit zu liegen ; denn indem das Gesetz einem Rechtsgeschäft die rechtliche Wirkung versagt, hat es dies Rechtsgeschäft nicht verboten 3, sondern unmöglich gemacht", nicht das Dürfen des Rechtssubjekts beschränkt, sondern das Können 10. Trotzdem kann man der Kürze halber, wenn das Gesetz eine Verabredung nicht gelten lassen will, von einem Verbot des Rechtsgeschäftes sprechen 11. Es finden sich aber im BGB. und häufiger außerhalb desselben Fälle, in denen das Gesetz 12 die Vornahme eines Rechtsgeschäftes verbietet. Ein solches Verbot ist entweder direkt ausgesprochen, indem das Gesetz bestimmt, daß ein Rechtsgeschäft nicht geschlossen werden darf 13 oder soll, oder es ist daraus zu 7 Vgl. unt. Note 56. s So ist z. B. in § 394 kein Verbot, sondern Unwirksamkeit der Aufrechnung ausgesprochen, während Gewo. § 115 in der Tat (wegen der Strafdrohung in Gewo. § 146 Nr. 1) als Verbot aufzufassen ist; Oertmann § 394, 7. Der Unterschied ist ohne praktische Bedeutung, denn der Schadenersatz, welcher wegen Verletzung des Aufrechnungsverbots nach § 823 II verlangt werden kann, deckt sich mit dem Verzugsschaden, welchen der Schuldner nach § 286 I zu ersetzen hat, wenn er statt zu erfüllen eine unzulässige Aufrechnung vornimmt. 9 Es scheint mir ein überflüssiger begrifflicher Rundgang zu sein, wenn man z. B. aus § 248 zunächst ein Verbot des Zinseszinses entnimmt und aus diesem Verbot nach § 134 die Nichtigkeit der Verabredung ableitet, welche bereits in § 248 ausgesprochen ist. 1° Jellinek, System d. subj. öffentl. Rechte, 2. Aufl. S. 47. Vgl. — ob. S. 366. 11 So z. B. von einem Verbot des Zinseszinses oder des Verfallvertrages, um die in § 248, 1229 angeordnete Nichtigkeit zu bezeichnen, oder von einem Verbot der Mobiliarhypothek, weil das Gesetz durch Nichterwähnung des constitutum possessorium in § 1205 zu erkennen gibt, daß es ein Pfandrecht ohne Besitz des Gläubigers nicht zuläßt. In diesem Sinne spricht RG. 66, 218 von einem prohibitiven Charakter des § 567; denn aus der durch Parteiwillen nicht zu beseitigenden Kündigung nach Ablauf von 30 Jahren ergibt sich, daß das Gesetz eine Bindung auf länger als 30 Jahre nicht duldet. 12 Reichsgesetz oder Landesgesetz innerhalb der für dasselbe vorbehaltenen Materien, z. B. Verbot der Übertragung des Jagdrechts, OLG. 27, 148. RG. 63, 293. 13 Vgl. z. B. § 52 II, 627 II, 671 II, 456, 795 I, 1240, 1309, 1310, 1312. Bisweilen, namentlich in älteren Gesetzen, die den strengeren Sprachgebrauch des BGB. nicht kennen, wird das Wort darf in der Bedeutung von „kann“ gebraucht. So ist z. B. in § 1 des Lohnbeschlagnahmegesetzesm. E. kein Verbot, sondern Unwirksamkeit der Pfändung des Lohnes vor der bestimmten Zeit angeordnet.

3 § 69. Verbotene Geschäfte. entnehmen, daß die Vornahme des Geschäftes mit einer Strafe bedroht ist 14; denn jeder Strafdrohung liegt eine Verbotsnorm 15 zugrunde. In einigen Fällen hat das Gesetz das verbotene Geschäft ausdrücklich für nichtig erklärt 16 In der Regel aber unterläßt es das Gesetz, die zivilrechtliche Sanktion des Verbotes auszusprechen. Für solche Fälle ist in § 134 als allgemeiner Grundsatz 17 Nichtigkeit angeordnet 18. Daher ist z. B. nichtig ein Beschluß, welcher gegen § 12 des RG. vom 4. 12. 99 19 oder gegen die in HGB. §§ 40, 261 GmbH. § 42 enthaltenen Vorschriften über Aufstellung der Bilanz verstößt 20. nichtig ist ferner: das Gewähren oder Versprechen von Geschenken an einen Angestellten im Fall des § 12 des UnlWettbG.; der Stimmenkauf, HGB. § 317; die Veräußerung einer gestohlenen oder unterschlagenen Sache an den Hehler 21, StrafGB. § 259; die Vermittlung von Versicherungen für einen nicht konzessionierten Versicherungsunternehmer 22 Vers AufsG. § 108 II; Verabredungen, die nach KO. § 243 strafbar sind 23. Ferner sind nichtig obligatorische Verträge, in welchen sich jemand zu einer verbotenen 14 Eine strafbare Handlung ist stets unerlaubt, und zwar auch vom Standpunkt des Zivilrechts aus. Es ist daher ungenau, wenn Endemann § 84 b Note 20 unterscheidet, ob ein Strafverbot seinem Inhalt nach eine Handlung zu einer privatrechtlich unerlaubten stempelt oder nicht. 15 Im Sinne von Binding, Normen (2. Aufl.) I 45. 16 Nichtig ist nach § 795 III die ohne staatliche Genehmigung in den Verkehr gebrachte Schuldverschreibung auf den Inhaber, vgl. ob. § 55 Note 23; ebenso nach § 1243 der in Abweichung von § 1240 erfolgte Zuschlag von Gold- oder Silbersachen. Vgl. ferner KO. § 181. 17 In Anlehnung an das gemeine Recht, c. 5 C 1, 15. Vgl. Endemann, Zivilrechtliche Wirkung der Verbotsgesetze (1887). 18 Auf ausländische Verbotsgesetze bezieht sich § 134 nicht; das verbotene Geschäft kann aber (wenn es nicht dem ausländischen Recht untersteht und nach diesem Rechte nichtig ist) unter § 138 fallen, Planck § 134, 7; Dernburg § 123 I; v. Bar, Intern. Privatr. II 30; Kohler, ArchBürgR. 5, 206. 19 RG. 75, 329. 2° RG. 72, 37; 80, 330. 21 Planck § 433, 3; Oertmann § 439, 6 b. 22 OLG. 22, 134. Ebenso Verträge, welche gegen § 414 RVerso. verstoßen, RG. 86, 371; Verabredungen, welche gegen § 134 c Abs. 2 Gewoverstoßen. 23 Jäger, KO. § 243 Anm. 11. 1*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 4 Handlung verpflichtet 24, oder durch welche eine verbotene Handlung befördert wird, z. B. durch Zusagen einer Belohnung oder durch Verschaffung der Mittel zur Vornahme der verbotenen Handlung 25 Die Regel des § 134 gilt nicht ausnahmslos und nicht einmal . in den meisten Fällen: das verbotene Geschäft soll der Nichtigkeit nicht unterliegen, wenn sich aus dem Gesetz (d. h. aus der Gesamtheit der Rechtsordnung) ein anderes ergibt. Der Gesetzgeber kann sich damit begnügen, den Abschluß eines Rechtsgeschäftes zu verbieten und unter Strafe zu stellen, ohne dem Geschäft, wenn es trotzdem geschlossen wird, die Wirksamkeit zu entziehen (lex minus quam perfecta). Daß ein Verbotsgesetz diesen weniger intensiven Charakter hat, kann sich aus verschiedenen Umständen ergeben: das Verbotsgesetz kann aus staatsrechtlichen Gründen der privatrechtlichen Kraft ermangeln: daher ist ein im Landesstrafgesetz enthaltenes Verbot m. Er. ohne zivilrechtliche Wirkung, wenn es sich auf ein Rechtsgeschäft bezieht, welches nicht unter einen Vorbehalt zugunsten des Landesprivatrechts 26 fällt; denn das Landesrecht kann außerhalb dieser Vorbehalte in das Reichszivilrecht auch nicht auf dem Umwege eines strafrechtlichen Verbots eingreifen 27 Ferner kann sich die Gültigkeit eines verbotenen Rechtsgeschäftes ergeben: aus der Fassung des Verbotsgesetzes als Sollvorschrift 28 oder daraus, daß das Gesetz die Nichtigkeit nur für 24 Enneccerus § 254 I; Oertmann § 134, 2 b. OLG. 24, 277: nichtig ist das Versprechen einer gegen die Bauordnung verstoßenden Anlage. Verpflichtet sich jemand zu einer Leistung, welche nicht vorgenommen werden „kann“, z. B. zur Bestellung einer Antichrese (vgl. ob. § 51 Note 16), so ist der Vertrag nicht verboten, sondern nach § 306 wegen (rechtlicher) Unmöglichkeit der Leistung nichtig. 25 Z. B. zum konzessionslosen Betrieb eines nach Gewo. § 33 der Erlaubnis bedürfenden Gewerbes, OLG. 22, 138. Die Nichtigkeit solcher Verträge begründet RG. 63, 145 nicht auf § 134, sondern auf § 138. 26 Vgl. ob. Note 12. 27 Wenn z. B. ein Bundesstaat die Bestellung von Grundschulden oder Pachtverträge über 10 Jahre unter Strafe stellen wollte, so wäre es streitig, ob die Strafdrohung nach § 2 EinfG. zum Straf GB. gültig wäre, dagegen m. E. zweifellos, daß ein solches Verbot das Recht des BGB. nicht ändern könnte. 28 Vgl. ob. § 51 Note 3. Eine verbietende Sollvorschrift ist z. B. HGB. § 226; die dagegen verstoßenden Rechtsgeschäfte sind gültig; Staub, HGB. § 226 Anm. 1.

5 § 69. Verbotene Geschäfte. gewisse Fälle der Übertretung des Verbots anordnet 29, oder daß es an Stelle der Nichtigkeit andere Rechtsfolgen des Zuwiderhandelns statuiert: so begnügt sich das Gesetz bei arglistiger Täuschung und Drohung sowie bei Benachteiligung der Gläubiger, auch soweit diese Handlungen nach StrafGB. §§ 263, 240, 253, 288 strafbar sind, mit Anfechtbarkeit des verbotenen Rechtsgeschäfts; aus dem Eintrittsrecht des Prinzipals, HGB. § 61, ergibt sich, daß die gegen HGB. § 60 verstoßenden Geschäfte des Handlungsgehilfen gültig sind 31. ebenso aus § 118 Gewo daß der in GewO. § 115 verbotene (und in § 117 I als nichtig bezeichnete) Kreditverkauf von Waren an Arbeiter kein nichtiges Geschäft ist 312. im Börsen G. 64 sind die nach § 63 verbotenen Geschäfte dem Spielvertrag, BGB. § 762, gleichgestellt 32; aus § 107 fg. BGB. ist m. Er. zu entnehmen, daß Geschäfte, welche gegen StrafCB. §§ 301, 302 verstoßen, nicht infolge dieses Verbotes nichtig sind 33: sie sind unwirksam, wenn sie der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters ermangeln; sie sind gültig, wenn sie genehmigt werden oder wenn der Minderjährige nach § 112/3 partiell geschäftsfähig ist 34. Von den nach StrafGB. § 331/4, UnlWettbG. § 12 verbotenen Geschäften ist nichtig nur das Versprechen von Geschenken und anderen Vorteilen, während die Leistung solcher Geschenke und Vorteile nicht nichtig ist, sondern Einziehung zur Folge hat, StrafGB. § 335. 29 Vgl. z. B. § 1326/7 mit § 1309/10. 3° RG. 69, 146; 74, 226; Jäger, KO. § 29 Anm. 5. Dagegen soll nach OLG. 30, 337 eine gegen StGB. § 288 verstoßende Veräußerung, wenn der Erwerber die Absicht des Veräußerers kannte, nichtig sein; m. E. ist durch St GB. § 288 eine nach AnfG. § 3 Nr. 1 anfechtbare Handlung unter einer besonderen Voraussetzung (drohende Zwangsvollstreckung) unter Strafe gestellt, ohne daß die zivilrechtliche Wirkung der Handlung verändert werden sollte. 21 Staub, HGB. § 61 Anm. 7. sia Die Kaufpreisforderung des Gewerbetreibenden fällt an die Hilfskasse bzw. Ortsarmenkasse; die Forderung des Arbeiters ist als gültig zu betrachten. 32 Dagegen sind die in § 65 des Börsen G. verbotenen Geschäfte nach § 66 des Gesetzes nichtig. 33 A. A. Wendt, ArchZivPr. 92, 35; Biermann § 53 Anm. 3. Auf der anderen Seite geht Endemann § 84 b Anm. 20 zu weit, wenn er annimmt, daß die Strafdrohung des § 301, 302 StrafGB. ein gültiges Rechtsgeschäft mit dem Minderjährigen voraussetzt. 34 Ist das Geschäft gültig, so kann für den Minderjährigen, da ein Schutzgesetz, § 823 II, verletzt ist, ein Schadenersatzanspruch entstehen.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 6 Ausnahmen von der Regel des § 134 können sich aus dem Zweck des Verbotsgesetzes ergeben, insbesondere aus der Erwägung, daß die Nichtigkeit des Geschäftes eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Störung des Verkehrslebens herbeiführen 35 oder sonstige unerwünschte und unbillige Konsequenzen haben würde 36 Als Indiz dafür, daß das Verbot keine Nichtigkeit zur Folge haben soll, kann der Umstand dienen, daß nur einem der beiden Kontrahenten eine Strafe angedroht ist 37; so ist z. B. die gegen Straf GB. § 266 Nr. 2 verstoßende Verfügung eines Bevollmächtigten nicht als nichtig zu betrachten 28; ebenso die Verträge, durch deren Abschluß jemand gegen das Nahrungsmittelgesetz 39 oder die Bestimmungen über die Sonntagsruhe verstößt; das Geschenk an den Bettler (StrafGB. § 361 Nr. 4) 10; das Spiel an öffentlichem Ort (StrafGB. § 360 Nr. 14). In solchen Fällen richtet sich das Verbot nicht sowohl gegen das rechtsgeschäftliche Resultat als gegen die Betätigung eines der Kontrahenten 11. Jedoch kann man aus der Strafbarkeit nur eines der Kontrahenten nicht ohne weiteres darauf schließen, daß auch die der Strafe zugrunde liegende Verbotsnorm sich nur gegen diesen Kontrahenten und nicht gegen das Rechtsgeschäft als solches richtet; denn die Verbotsnorm kann weiter gehen als die Strafdrohung 42 35 Daher sind bei dem nach § 33 Gewo. verbotenen konzessionslosen Betrieb eines Gastgewerbes die einzelnen im Betrieb dieses Gewerbes geschlossenen Verträge nicht als nichtig zu betrachten, RG. 63, 145. 3e Vgl. die gemeinrechtliche Entsch. des RG. 58, 280: beim Spiel in verbotener ausländischer Lotterie soll der Vertrag nur soweit nichtig sein, als durch ihn das Spiel befördert wird; gültig dagegen, soweit es sich um Auszahlung eines Gewinnes handelt. 37 Mot. I 210. RG. 48, 293; 60, 273 (VerzivS.); 63, 346; 78, 353. OLG. 25, 39; Planck § 134, 2b; Enneccerus § 177 Anm. 4. 38 RG. 78, 352. 39 OLG. 22, 229. 4° Staudinger § 134, 5 e. 41 Nichtigkeit des Geschäftes kommt nicht in Frage, wenn das Verbot sich nicht gegen die Vornahme des Geschäftes, sondern gegen eine mit dem Rechtsgeschäft nicht notwendig verbundene tatsächliche Handlung richtet; daher ist z. B. ein Mietsvertrag nicht deshalb nichtig, weil die Benutzung der Mietsräume baupolizeilich verboten ist, OLG. 28, 141, RG. 60, 273. 42 RG. 60, 274 erklärt das pactum de non licitando trotz des § 270 des preuß. StrafGB. für gültig, weil die Strafe nur dem einen Teil angedroht

7 § 69. Verbotene Geschäfte. Auf Verträge, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, sollen nach § 309 die für Verträge auf unmögliche Leistung geltenden §§ 307, 308 entsprechende Anwendung finden 43: solche Verträge werden durch Wegfall des Verbotes nicht ohne weiteres gültig 44, sondern nur dann, wenn die Parteien den Wegfall des Verbots im Auge hatten oder wenn das Verbot vor Eintritt einer im Vertrag enthaltenen Bedingung oder eines Termins wegfällt, § 308; wenn ein Kontrahent das Verbot kannte oder kennen mußte, hat er dem Gegner, der das Verbot weder kannte noch kennen mußte, das negative Interesse zu ersetzen, § 307 45 Diese Vorschriften sind nicht nur auf obligatorische, sondern auch auf dingliche Verträge anzuwenden 16. Versuchen die Parteien ein gesetzliches Verbot dadurch zu umgehen, daß sie ihrem Rechtsgeschäft einen anderen Namen beilegen oder den verbotenen Erfolg mit rechtlichen Mitteln erstreben, die vom Wortlaut des Gesetzes nicht getroffen werden, so handeln sie, wie man im gemeinen Recht 47 zu sagen pflegte, in fraudem legis 48. Ein solches Rechtsgeschäft ist nicht anders zu behandeln, als wie wenn es unter den Wortlaut des Verbots gesetzes fiele 49 soweit eine ausdehnende Auslegung des Gesetzes reicht oder analoge Anwendung am Platz ist, was im einzelnen ist und kein Anhaltspunkt dafür vorliege, daß das der Strafe zugrunde liegende Verbot das Rechtsgeschäft selbst treffen solle. M. E. würde die Nichtigkeit der Verabredung dem Zweck des Gesetzes besser entsprechen, vgl. RG. 51, 401 ; Staudinger § 134, 7. Ich halte aber die Entscheidung aus dem ob. Note 27 angegebenen Grunde für richtig im Resultat. 43 Vgl. für Vermächtnisse § 2171. 44 Vgl. ob. § 56 Note 81. Dagegen werden manche Geschäfte, denen das Gesetz, ohne sie zu verbieten, die Wirksamkeit versagt, durch Wegfall des Hindernisses gültig; so z. B. die nach § 2 des Lohngesetzes vom 21. 6. 69 unwirksame Abtretung einer Lohnforderung dadurch, daß der Fälligkeitstag ohne Anforderung des Lohnes abläuft, vgl. ob. § 60 N. 154 b. 45 Bei sonstigen Nichtigkeitsgründen besteht eine solche Ersatzpflicht nicht, z. B. nicht, wenn ein Vertrag wegen Formfehlers nichtig ist und einer der Kontrahenten den Fehler kannte oder kennen mußte; vgl. ob. § 63 Note 40. 16 Enneccerus § 177 I 3. 47 Ivo Pfaff, Zur Lehre vom sog. in fraudem legis agere (1892); Kohler § 220 IV; Kuhlenbeck, SeuffBl. 70, 337; Jäger, KO. § 181 Anm. 6; Lurje, ArchBürgr. 41, 372 fg. 18 Man kann solche Geschäfte als juristische Schleichwege bezeichnen; Jhering, Geist des R.Rts. III § 57. 49 RG. 44, 112; 67, 322.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 8 Fall streitig und schwer zu entscheiden sein kann 5°. Ob die Parteien das Verbotsgesetz kannten und die Absicht der Umgehung hatten, kommt dabei nicht in Betracht 51. II. Unter den gegen den Abschluß von Rechtsgeschäften gerichteten Verboten stehen im Vordergrund die sog. Veräußerungsverbote 52, § 135/6. Sie können nach zwei Gesichtspunkten eingeteilt werden: nach ihrem Ursprung (gesetzliche und gerichtliche Verbote) 53 und nach ihrem Zweck (allgemeines Interesse oder Schutz bestimmter Personen). 1. Gesetzliche Veräußerungsverbote sollen nach § 135, wenn sie den Schutz bestimmter Personen bezwecken, im Fall des Zuwiderhandelns relative Unwirksamkeit 54 der Veräußerung sowie der gegen den Verbotsbetroffenen gerichteten Zwangsvollstreckung zur Folge haben, vorbehaltlich des Schutzes des gutgläubigen Erwerbers. Daraus wird gefolgert, daß ein Verbot, welches nicht den Schutz bestimmter Personen bezweckt, sondern dem allgemeinen Interesse dient, mit einer stärkeren Wirkung (Nichtigkeit der verbotenen Veräußerung nach § 134, ohne Schutz des guten Glaubens) ausgestattet ist; solche Verbote pflegt man, im Gegensatz zu den relativen Verboten, absolut zu nennen. In den Kommentaren werden zahlreiche, aber nicht unbestrittene Beispiele von gesetzlichen (absoluten und relativen) Veräußerungsverboten aufgezählt 55. Es handelt sich aber, wenn man das Wort Verbot in seinem sprachlich und logisch richtigen Sinn 5° Der sog. 1500 M.-Vertrag ist m. Er. nicht als in fraudem des Lohnbeschlagnahmegesetzes geschlossen zu betrachten; Stein, ZZivPr. 44, 437. 51 Regelsberger § 141 III B. Der im Worte fraus enthaltene Hinweis auf die Umgehungsabsicht diente den Römern zur Rechtfertigung der analogen Anwendung des Verbotsgesetzes über seinen Wortlaut hinaus. 5 Dernburg § 124; Endemann II. § 22, 2; Cosack § 62 a II 3; Enneccerus § 135 II; Kohler § 50; Biermann § 53, 4; Raape, gesetzl. Veräußerungsverbote ; Voß, Jherings J. 60, 293 fg., Leipz. 09, 755, 1910, 520; Knoke, Königsb. Festschr. f. Güterbock 403; Strohal, relat. Unwirksamkeit; Kormann, Kirchenrechtliche Veräußerungsbeschränkungen; Oertmann, Jherings J. 66, 249. 33 Über die durch Rechtsgeschäft begründete Verpflichtung, sich einer Verfügung zu enthalten (sog. rechtsgeschäftliches Veräußerungsverbot) vgl. ob. § 60 Note 33 fg. 54 Vgl. ob. § 58. 55 Vgl. EG. Art. 119.

§ 69. Verbotene Geschäfte. 9 auffassen will, in diesen Beispielen nicht um Verbot 56 einer Veräußerung, sondern um Rechtssätze anderer Art. Gewisse Rechte werden vom Gesetz für unveräußerlich 37 erklärt und damit dem Rechtsverkehr entzogen; so z. B. der Nießbrauch und zahlreiche Forderungen, deren Unabtretbarkeit bald auf dem Interesse des Gläubigers, bald auf dem des Schuldners beruht. Es ist m. Er. ganz abwegig, in solchen Vorschriften ein Verbot der Veräußerung zu finden: denn die dem Gesetzgeber unerwünschte Wirkung einer Veräußerung ist schon durch die Unwirksamkeit gehindert, und gegen die äußere Vornahme der unwirksamen Veräußerung einzuschreiten hat der Gesetzgeber keine Veranlassung es sowenig er den Abschluß sonstiger ungültiger Rechtsgeschäfte verbietet 59 Auch hat die Veräußerung eines Rechtes, auch wenn dessen Übertragbarkeit im Interesse einer bestimmten Person ausgeschlossen ist, nicht die in § 135 für das relative Veräußerungsverbot aufgestellte Folge 60. Ebenfalls zu Unrecht werden als Veräußerungsverbot bezeichnet die Vorschriften 61 durch welche dem Vermögenssubjekt die Verfügungsbefugnis über ein Sondergut entzogen 22 oder die Verfügung über einzelne Rechte von der Zustimmung einer anderen Person abhängig gemacht wird 63. Das Hindernis der Veräußerung 56 Vgl. ob. Note 7. Das Wort Veräußerungsverbot stammt aus der gemeinrechtlichen Doktrin; Dernburg, Pand., I § 179. 57 Vgl. ob. § 12. 38 Im Falle des § 370 Nr. 3 StrafGB. kann man aus der Strafandrohung ein Verbot der Veräußerung entnehmen, dessen Übertretung äußer der Strafe eine Schadenersatzforderung des Fiskus nach § 823 II zur Folge hat. 5° Thon, Rechtsnorm S. 12. 6° Die Veräußerung eines solchen Rechtes ist absolut unwirksam, vgl. ob. § 58 Note 33. Ebenso die Zwangsvollstreckung in solche Rechte. Der gute Glaube des Erwerbers ist nicht geschützt. Eine Verpflichtung zur Veräußerung eines unabtretbaren Rechtes ist nichtig; nicht weil ein solches Versprechen verboten wäre, sondern weil eine (aus rechtlichen Gründen) unmögliche Leistung zugesagt ist, § 306. 61 Vgl. ob. § 60 S. 366. 62 Dem Erben ist bei Testamentsvollstreckung und Nachlaßverwaltung die Verfügung über den Nachlaß entzogen; dem Gemeinschuldner die Verfügung über die Konkursmasse. 63 Beschränkung der Ehefrau in der Verfügung über eingebrachtes Gut, § 1395; Beschränkung des Gläubigers durch Belastung der Forderung mit Nießbrauch oder Pfandrecht, § 1077, 1281.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 10 liegt hier nicht in der Beschaffenheit des Rechtes, sondern in der persönlichen Rechtsstellung des Berechtigten 64; aber das Gesetz hat hier, sowenig wie bei den Rechten, die es für unabtretbar erklärt, die Veräußerung verboten, sondern sich damit begnügt, die Fähigkeit zur wirksamen Veräußerung zu entziehen oder zu beschränken 65. Noch weniger kann von einem Veräußerungsverbot die Rede sein, wenn das Gesetz gewissen Verfügungen bei Eintritt eines späteren Ereignisses die Wirksamkeit entzieht 66 Soviel ich sehe, beruhen alle rechtlichen Hindernisse der Verfügung, welche man als Beispiele für das gesetzliche Veräußerungsverbot anzuführen pflegt, entweder auf der Unveräußerlichkeit des Rechtes oder auf einer dem Rechtssubjekt auferlegten Verfügungsbeschränkung, so daß für den in § 135 aufgestellten Begriff des gesetzlichen Veräußerungsverbots kein Anwendungsgebiet verbleibt 67. Wenn man, um ein solches Anwendungsgebiet herzustellen, in einigen Fällen der Unabtretbarkeit oder der Verfügungsbeschränkung wegen der angeblich singulären Natur dieser Bestimmung ein Veräußerungsverbot annimmt es, so scheint mir diese Unterscheidung überflüssig 69 und willkürlich zu sein; warum soll z. B. die Abtretung unpfändbarer Forderungen, § 400, verboten sein, während die Abtretung der in § 399 genannten Forderungen nicht verboten, sondern bloß unwirksam ist? In beiden Fällen sagt das Gesetz nichts Weiteres, als daß die betreffende Forderung nicht abgetreten werden kann. Oder warum soll die Beschränkung des § 2116 III singulärer Natur sein und daher auf einem Verbot 64 Daher ist die Verpflichtung zu einer solchen Veräußerung in der Regel gültig, vgl. ob. § 54 S. 251; denn es handelt sich nicht um eine (objektiv) unmögliche Leistung. 65 Ebenso wird nach § 1052 dem Nießbraucher infolge der Einsetzung einer Verwaltung die Verfügung nicht verboten, sondern entzogen. 66 § 161, 2113. Vgl. ob. § 58 Note 10, 11. 67 Cosack a. a. 0. 6s Raape 22 fg.; Planck Erl. I 1 zu § 135; Enneccerus § 135 II 1. «s Überflüssig, weil die in § 135 geregelten Rechtsfragen (Art der Unwirksamkeit, Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung, Schutz des guten Glaubens) für die Unabtretbarkeit und die einzelnen Fälle der Verfügungsbeschränkung durch besondere Vorschriften entschieden sind.

§ 69. Verbotene Geschäfte. 11 beruhen, während die Beschränkung des § 2113 kein Verbot enthält 70 ? 2. Praktische Bedeutung hat § 136, welcher von den Veräußerungsverboten handelt, die von einem Gericht oder einer anderen Behörde 71 innerhalb ihrer Zuständigkeit erlassen werden 72. Während das Gesetz die Übertragbarkeit der Rechte und die Verfügungsmacht des Rechtssubjekts grundsätzlich regelt, können die Gerichte eine nach dem Gesetz zulässige Veräußerung dem Rechtssubjekt unter besonderen Umständen vorübergehend verbieten 73. Die privatrechtliche Sanktion solcher Verbote findet sich in § 136: die gerichtlichen Veräußerungsverbote werden den in § 135 bezeichneten gesetzlichen Verboten gleichgestellt und sollen, wie diese, relative Unwirksamkeit der Veräußerung zur Folge haben. Diese Fassung des § 136 soll nach herrschender Lehre 74 einen Redaktionsfehler enthalten: denn es soll gerichtliche Veräußerungsverbote geben, welche nicht den Schutz bestimmter Personen bezwecken, sondern dem öffentlichen Inter-7° Eine gegen § 2116 II verstoßende Verfügung ist m. Er. in derselben Weise unwirksam, wie die in § 2113 genannten Verfügungen des Vorerben; a. A. Planck § 2116, 3, welcher für § 2116 anfängliche Unwirksamkeit annimmt. Es ist aber nicht ersichtlich, warum die Verfügung des Vorerben über hinterlegte Wertpapiere sofort unwirksam sein soll, da doch der Nacherbe die Zugehörigkeit veräußerter Gegenstände zum Nachlaß nur nach Eintritt der Nacherbfolge und nur in den Grenzen seines Interesses geltend machen kann. Ein Unterschied gegenüber § 2113 III besteht m. Er. nur darin, daß ein gutgläubiger Erwerb der hinterlegten Wertpapiere nach § 934 nicht erfolgt. 71 Andere Behörden als Gerichte können nach Landesrecht zuständig sein. 72 Die gerichtlichen Veräußerungsverbote beziehen sich in der Regel nicht bloß auf Veräußerung, sondern auf jede Verfügung, so daß sie richtiger Verfügungsverbote genannt werden müßten, wenn sich nicht das Wort Veräußerungsverbot in der juristischen Terminologie fest eingebürgert hätte, OLG. 29, 386. Kein Veräußerungsverbot, aber ihm nahe verwandt, ist das an den Schuldner gerichtete Zahlungsverbot, ZPO. § 829, 1019, durch welches der Gläubiger, wie durch ein Veräußerungsverbot, an der Einziehung der Forderung gehindert wird. 73 Es handelt sich um Verbote im technischen (nicht im inkorrekten, vgl. ob. Note 56) Sinn des Wortes, welche nach ZPO. § 936 in Verbindung mit § 928, 890 durch Androhung von Geldstrafe oder Haft verstärkt werden können und deren Verletzung sich als unerlaubte Handlung, § 823 II, darstellt. 74 Enneccerus § 135 Anm. 6.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 12 esse dienen und daher absoluten Charakter tragen. Als einziges Beispiel eines gerichtlichen Veräußerungsverbotes mit absoluter Wirkung wird angeführt die Beschlagnahme des Vermögens eines Abwesenden nach StrafPrO. § 332 fg. (und die nach Straf Pro. § 480 gleichgestellte Beschlagnahme bei Hoch- und Landesverrat, StrafGB. § 93) 75. Jedoch enthält diese Beschlagnahme kein Verbot, sondern, wie in § 334 I StrafPrO. ausgesprochen ist, eine Entziehung der Verfügung über das im Deutschen Reich befindliche Vermögen des Angeschuldigten 76. Für dies Vermögen wird eine Güterpflege bestellt. Die Rechtsfolgen einer Veräußerung durch den Angeschuldigten richten sich nicht nach § 134, sondern ergeben sich nach allgemeinen Grundsätzen aus dem Fehlen der Verfügungsmacht; die Verfügung ist absolut unwirksam; gutgläubiger Erwerb ist ausgeschlossen, weil Schutz des guten Glaubens bei Fehlen der Verfügungsmacht zwar in zahlreichen, aber nur in bestimmten Fällen angeordnet ist 77; die Zwangsvollstreckung ist m. Er. zulässig, wenn sie aus Forderungen erfolgt, die vor der Beschlagnahme begründet sind 78. Da sich das einzige Beispiel eines absoluten gerichtlichen Veräußerungsverbotes als nicht zutreffend erweist, ergibt sich die Fassung des § 136 als richtig: die gerichtlichen Veräußerungsverbote sind in der Tat alle relativer Natur. Die wichtigsten Beispiele sind: die Beschlagnahme des Vermögens des Angeschuldigten nach Straf PrO. § 325 fg. und Straf GB. § 140 (Straf Pro § 480) 79; die Beschlagnahme eines Grundstücks im Wege der Zwangsvollstreckung so; das vor Konkurseröffnung an den Ge-75 Die Einziehung, Straf GB. § 40, 295, welche Planck § 135 Erl. I 2 a als Beispiel anführt, ist Verlust des Eigentums und hat mit einem Veräußerungsverbot nichts zu tun. 76 Nicht eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, wie OLG. 22, 138 zu Unrecht annimmt, vgl. ob. § 60 Note 10. 77 Vgl. ob. § 60 Note 25. Daher braucht diese Beschlagnahme im Grundbuch nicht eingetragen zu werden, SeuffArch. 66 Nr. 162. 78 Ebenso wie der separierte Nachlaß für die Nachlaßverbindlichkeiten haftet und die Konkursmasse für die Konkursforderungen. 79 Die Verfügungen des Angeschuldigten nach der Beschlagnahme sind nach StrafPrO. § 326 II „der Staatskasse gegenüber nichtig. so Die Beschlagnahme hat nach ZVG. § 23 die Wirkung eines (relativen) Veräußerungsverbotes, hindert aber, wenn sie zum Zweck der Zwangsversteigerung erfolgt, den Schuldner nicht, einzelne von der Beschlagnahme betroffene Mobilien innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft wirksam zu veräußern.

§ 69. Verbotene Geschäfte. 13 meinschuldner ergehende Veräußerungsverbot KO. § 106; vor allem aber das durch einstweilige Verfügung, ZPO. § 935 fg., erlassene Veräußerungsverbot; es dient zum Schutz dinglicher 81 oder obligatorischer Ansprüche gegen die rechtlichen oder tatsächlichen Gefahren, welche mit der Veräußerung des beanspruchten Gegenstandes durch den Anspruchsgegner verbunden sind 32. Das Verbot kann für Mobilien und, wie ZPO. § 938 II besonders hervorhebt, auch für Grundstücke erlassen werden. Bei Grundstücken wird in den meisten Fällen statt des Verbotes ein Widerspruch oder eine Vormerkung am Platze sein, welche leichter zu erwirken sind 83 und dem Anspruch stärkeren Schutz 84 verleihen 85. Bei Mobilien kann neben dem Veräußerungsverbot Sequestration angeordnet werden 86. Bei der Pfändung von Forderungen kommen zwei gerichtliche Verbote vor 87, ZPO. § 829: ein Zahlungsverbot an den 81 Veräußerungsverbot auf Grund von § 1134 II, OLG. 29, 359. 82 Insbesondere kann ein Veräußerungsverbot zugunsten eines Käufers erlassen werden, wenn sein Anspruch auf Lieferung der Sache dadurch gefährdet ist, daß der Verkäufer die Sache an einen Dritten verkauft. OLG. 29, 272 hält ein Veräußerungsverbot für unzulässig, weil der ältere Kaufvertrag keine stärkere Wirkung hat, als der jüngere. In der Tat besteht unter Forderungen auf denselben Gegenstand kein Rangverhältnis nach dem Alter, vgl. ob. § 54 Note 95. Aber das Prinzip der Gleichberechtigung der Gläubiger wird durchbrochen, wenn eine der Forderungen durch Vormerkung oder Veräußerungsverbot gegen Vereitelung durch Erwerb der Sache seitens eines Dritten gesichert wird, vgl. ob. § 11 Anm. 6. 83 Kein Nachweis der Gefährdung erforderlich, § 888I 2, § 899 II 2, vgl. mit ZPO. § 935. 84 Vgl. unt. Note 120. 85 Ein Mieter, dem das Grundstück noch nicht überlassen ist, kann nur durch Veräußerungsverbot gegen die durch Veräußerung eintretende Vereitelung seines Anspruches geschützt werden. se Sequestration ohne Veräußerungsverbot würde den Gläubiger nicht gegen Veräußerung der Sache nach § 931 schützen. 87 Die Sachpfändung verläuft ohne gerichtliches Veräußerungsverbot. Der Gerichtsvollzieher begründet durch seinen Zugriff, ZPO. § 808, für den Gläubiger ein Pfandrecht, ZPO. § 804, welches den Schuldner nicht daran hindert, die Sache, unbeschadet des Pfandrechts, zu veräußern; a. A. Stein, Erl. II zu ZPO. § 803, Sohm, Widerspruchsklage 128, welche annehmen, daß in der Pfändung ein im Gesetz ausgesprochenes Veräußerungsverbot enthalten sei; aus Straf GB. § 137 läßt sich ein solches Verbot nicht ableiten: denn strafbar ist nicht die Veräußerung, sondern das Beiseiteschaffen der gepfändeten Sache, wodurch die Realisierung des Pfandrechtes tatsächlich vereitelt wird.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 14 Drittschuldner (das sog. Arrestatorium) und ein Verbot an den Schuldner, irgendwelche Verfügung über die Forderung, insbesondere die Einziehung derselben, vorzunehmen (das sog. Inhibitorium). Durch Zustellung des Arrestatorium, ZPO. § 329 III, entsteht ein Pfandrecht an der Forderung, ZPO. § 804 88, welches den Pfändungsgläubiger schon nach zivilrechtlichen Grundsätzen genügend schützt: nach § 1282 kann der Drittschuldner nicht mehr an den Schuldner, sondern nur an den Pfändungsgläubiger leisten; eine Veräußerung der gepfändeten Forderung ist unschädlich, da das Pfandrecht durch die Veräußerung nicht berührt wird. Daher ist das Inhibitorium, insofern es dem Schuldner die Einziehung, zu welcher er schon nach § 1282 nicht befugt ist, verbietet, eine überflüssige Maßregel, und insofern es ihm sonstige Verfügungen, z. B. die Abtretung der Forderung, verbietet, eine über den Zweck der Pfändung hinausgehende Beschränkung des Schuldners 8. Trotzdem darf man m. Er. de lege lata dem Inhibitorium die ihm in § 829 ZPO. zugewiesene Wirkung nicht absprechen 20. Zur selbständigen Bedeutung kommt das Inhibitorium dann, wenn der Pfändungsbeschluß dem Drittschuldner nicht ordnungsmäßig zugestellt wurde: dann entsteht zwar kein Pfandrecht an der Forderung, der Schuldner kann aber infolge des Verbotes über die Forderung dem Pfändungsgläubiger gegenüber nicht wirksam verfügen 91: eine Abtretung der Forderung ist relativ unwirksam und hindert daher den Gläubiger nicht, den Pfändungsbeschluß nunmehr an den Drittschuldner zuzustellen; die Einziehung der Forderung durch den Pfändungsschuldner ist unwirksam, soweit nicht der Drittschuldner durch guten Glauben 92. nach §§ 407, 1275 geschützt ist 88 Unrichtig Endemann II § 146, 3, welcher das Pfandrecht erst durch den Überweisungsbeschluß entstehen lassen will. 8° Daß das Inhibitorium eine dem Wesen und Zweck der Pfändung nicht adäquate Maßregel ist, zeigt sich auch darin, daß es, abweichend von BGB. § 135 I 2, gegenüber späteren Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung nicht in Betracht kommt: wird die Forderung nochmals gepfändet, so erwirbt der zweite Gläubiger ein nachstehendes, aber nicht ein relativ unwirksames Pfandrecht. 9° A. A. Stein, ZPO. § 829 Anm. 39, welcher die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Schuldner als wirkungslose Mitteilung der Pfändung auffaßt. 91 Hellwig, Lehrb. § 17 Anm. 64; Hirsch, Übertragung der Ausübung 290; a. A. Stein, ZPO. § 829 Anm. 59; Raape 132. 92 Stein, ZPO. § 829 Anm. 106. 5000.

§ 69. Verbotene Geschäfte. 15 Die gegen ein Veräußerungsverbot verstoßende Verfügung ist nach § 135 dem Verbotsgeschützten gegenüber unwirksam 93, vorausgesetzt, daß das Recht, zu dessen Schutz das Verbot erlassen ist, tatsächlich besteht 24. Die Verfügung ist wirksam, wenn sie mit Zustimmung des Verbotsgeschützten erfolgt und konvalesziert, mit Aufhebung des Verbotes oder Wegfall des durch das Verbot geschützten Rechts 95 Ist das Verbot zugunsten eines Gläubigers erfolgt, der von seinem Schuldner die Übertragung eines Rechts zu verlangen hat, so kann der Gläubiger trotz einer verbotswidrigen und daher ihm gegenüber unwirksamen Veräußerung vom Schuldner Vornahme der zur Übertragung des Rechts erforderlichen Handlungen (Auflassung, Traditionserklärung des § 929, Zessionserklärung) verlangen 26. Diese Verfügung des Schuldners ist dem Gläubiger gegenüber wirksam, da die verbotswidrige Veräußerung für den Gläubiger nicht in Betracht kommt. Ist z. B. der Käufer einer Forderung durch Veräußerungsverbot geschützt, so genügt trotz einer mittlerweilen vorgenommenen verbotswidrigen Abtretung die Zessionserklärung des Verkäufers, um dem Käufer die Forderung zu verschaffen. Dieses Resultat stößt auf Schwierigkeiten, wenn es sich um Übertragung von Eigentum handelt und der verbotswidrige Erwerber eingetragen oder im Besitz der Mobilie ist. Die Einigung (Auflassung) muß und kann trotz der Veräußerung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner stattfinden, da der Schuldner dem Gläubiger gegenüber immer noch als Eigentümer gilt. Aber wie soll die Eintragung resp. die Übergabe der Sache erzwungen werden? Bei Grundstücken hat das Gesetz in § 888 vorgesorgt, indem es dem verbotsgeschützten Gläubiger gegen den Erwerber einen Anspruch auf Bewilligung 93 Die Prozeßführungsmacht bleibt vom Veräußerungsverbot unberührt, vgl. ob. § 54 Note 136. Über gerichtliche Verbote der Klageerhebung vgl. Reichel, Jherings J. 59, 442. ° Denn die Wirkung des Verbotes geht nicht weiter, als das durch das Verbot geschützte Interesse. 95 Planck, Erl. II 4 zu § 135. 96 Das Veräußerungsverbot sichert dem Gläubiger den Erwerb des geschuldeten Gegenstandes, verschafft ihm aber kein Recht an diesem Gegenstand, insbesondere kein bedingtes Eigentum, wie Kohler S. 128. annimmt. Vgl. Planck § 135 Erl. II la, Strohal, Relative Unwirksamkeit 41 Anm. 90, ob. § 1 Note 19, § 2 Note 20.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 16 der Eintragung verleiht 27. Bei Mobilien ist ein entsprechendes Rechtsmittel im Gesetze nicht erwähnt 98 und läßt sich auch nicht aus der Analogie des mit den besonderen Verhältnissen des Grundbuchrechts zusammenhängenden § 888 ableiten 99. Die herrschende Lehre verweist den Gläubiger darauf, vom Schuldner Abtretung des Eigentumsanspruchs zu verlangen 100, wodurch er nach § 931 Eigentum erwirbt. Wenn gegen diese Konstruktion eingewendet wird 101 daß der Schuldner, da seine Verfügung gültig ist, selbst keinen Eigentumsanspruch hat und daher einen solchen Anspruch nicht zedieren könne 102 so wird übersehen, daß die Verfügung des Schuldners dem Gläubiger gegenüber unwirksam ist, so daß für den Gläubiger immer noch der Schuldner Eigentümer ist und daher ihm einen Eigentumsanspruch abtreten kann 103 Übrigens verlieren die theoretischen Bedenken gegen die herrschende Lehre an Bedeutung, wenn man annimmt 104 daß die in § 931 als Mittel der Eigentumsübertragung bezeichnete Abtretung des Eigentumsanspruchs nichts anderes ist als eine theoretische Einkleidung des Satzes, daß das Eigentum an einer nicht im Besitz des Veräußerers befindlichen Sache durch bloße Einigung übertragen werden kann 105 Demgemäß erwirbt auch im vorliegenden Wall der Gläubiger das Eigentum durch Einigung mit dem Schuldner und kann nunmehr die Sache vom dritten Erwerber, dessen Recht ihm gegenüber nicht in Betracht kommt, vindizieren. Außerdem kann der Gläubiger in den meisten Fällen, auch ohne das Eigentum durch Einigung mit dem Schuldner erworben zu 97 Vgl. ob. § 11 Note 7 a. 9s Mot. I 214 verweisen auf Auslegung des dem § 135 entsprechenden § 107 des ersten Entwurfs. 99 A. A. Dernburg § 124 II 4. Vgl. Raape 59; Knocke 426 fg. Oertmann a. a. 0. 267 konstruiert nach Analogie des § 888 einen Anspruch des Gläubigers gegen den Dritten auf Duldung der Zwangsvollstreckung. 10° Planck, Erl. II 3 zu § 135; Enneccerus § 135 Anm. 8; Biermann § 53, 4 a. 101 Dernburg a. a. O. Anm. 7. 102 Vgl. ob. § 44 Note 87. 103 Nach der Konstruktion von Strohal, vgl. ob. § 58 S. 331, ist die verbotswidrige Veräußerung resolutiv bedingt, so daß dem Schuldner ein Eigentumsanspruch gegen den Erwerber zusteht. 104 Vgl. ob. § 15 Note 105. 105 Vgl. dagegen Oertmann, ArchZivPr. 113, 80.

17 § 69. Verbotene Geschäfte. haben, vom Erwerber Herausgabe der Sache verlangen; denn der Erwerber hat durch Mißachtung des Veräußerungsverbots bei einer unerlaubten Handlung mitgewirkt 106 und ist daher nach § 249 verpflichtet, den Zustand herzustellen, der ohne seinen Erwerb bestehen würde, d. h. die Sache dem Gläubiger herauszugeben, welcher sie ohne das Dazwischentreten des Erwerbers von seinem Schuldner bekommen hätte 107 Betrifft das Veräußerungsverbot eine Forderung, so ist dem Gläubiger 108 neben anderen Verfügungen insbesondere die Einziehung verboten 109 und ist, wenn sie trotzdem erfolgt, relativ unwirksam 110. Daher muß der Drittschuldner, wenn er an den Gläubiger zahlt, nochmals an den Verbotsgeschützten leisten, wenn die Forderung auf diesen übergeht 111. Da der Schuldner zu doppelter Zahlung nicht verpflichtet sein kann, ergibt sich für ihn aus dem Verbot eine Einrede gegen den Anspruch des Gläubigers 112. 106 Vgl. ob. Note 73. Kannte der Erwerber das Veräußerungsverbot nicht, so ist er durch seinen guten Glauben nach § 135 II geschützt und nicht ersatzpflichtig. Dagegen ist Pfändung der verbotbetroffenen Sache auch bei gutem Glauben des pfändenden Gläubigers unwirksam, ohne daß er dem Verbotgeschützten nach § 823 haftet. 107 RG. Entsch. vom 17. 2. 06 (Gruchot 50, 971); a. A. Planck, DJZ. 07, 15, Oertmann § 433, 4, welche als Herstellung im Sinne von § 249 Rückgabe der Sache an den Schuldner betrachten. Das scheint mir, wenn es feststeht, daß der Schuldner verpflichtet ist, dem Gläubiger das Eigentum zu verschaffen, ein überflüssiger Umweg zu sein; denn ohne den Erwerb des Dritten wäre der Anspruch des Gläubigers erfüllt und die Sache in seinem Besitz. 108 In einem Verfahren gegen den Gläubiger kann durch einstweilige Verfügung ein Zahlungsverbot an den Schuldner nicht erlassen werden; Stein, Bem. I 3 zu ZPO. § 938, OLG. 29, 275. Anders bei der Pfändung, welche sich gegen den Gläubiger richtet, aber nach ZPO. § 829 durch Zahlungsverbot an den Schuldner vollzogen wird, vgl. ob. Note 88. 109 Vgl. ob. § 54 Note 24. 11° Über Kündigung vgl. ob. § 53 Note 42. 111 Der Schuldner kann aber dem Verbotgeschützten gegenüber mit einer Gegenforderung gegen den Gläubiger aufrechnen, soweit die Aufrechnung nach § 406 zulässig ist; denn infolge der relativen Unwirksamkeit der Zahlung kommt der Verbotgeschützte in dieselbe Lage, wie wenn die Zahlung nicht erfolgt wäre, vgl. OLG. 24, 253. 112 Hellwig, Anspruch § 30 Note 12. Lehrb. § 48 II 2. Der Drittschuldner kann, wenn er an den Gläubiger unwirksam gezahlt hat und zu nochmaliger Zahlung angehalten wird, das Geleistete vom Gläubiger zurückverlangen. 2 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

18 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Den rechtsgeschäftlichen Verfügungen, die gegen ein Veräußerungsverbot verstoßen, sind nach § 135 I 2 gleichgestellt Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung erfolgen 113. Demgemäß kann eine Mobilie oder Forderung, deren Veräußerung verboten ist, zwar gepfändet werden, aber das durch die Pfändung begründete Pfandrecht ist relativ unwirksam; ebenso die Veräußerung oder Überweisung des gepfändeten Rechts im Wege der Vollstreckung 114, soweit nicht der gute Glaube des Erwerbers den Mangel des Pfandrechts heilt (§ 1244). Ist die Veräußerung eines Grundstücks verboten, so ist die Eintragung einer Zwangshypothek möglich, aber relativ unwirksam. Nach ZPO. § 772 soll, solange das Veräußerungsverbot besteht, das gepfändete Recht nicht veräußert oder überwiesen werden 115. Der vollstreckende Gläubiger soll, solange das Veräußerungsverbot besteht, sich mit der Sicherung seiner Forderung begnügen und zur Befriedigung erst dann schreiten, wenn sein Vollstreckungsrecht durch Wegfall des Veräußerungsverbotes erstarkt ist 116 Gegen die Verwertung des gepfändeten Gegenstandes kann der, zu dessen Schutz das Veräußerungsverbot ergangen ist, nach Maßgabe des § 771 ZPO. Widerspruch erheben 117. 113 Vgl. ob. § 54 V. 114 Unberührt von einem gegen das Subjekt des Rechtes gerichteten Veräußerungsverbot bleibt natürlich die Realisierung eines vor Erlaß des Verbotes durch Vertrag oder Pfändung begründeten Pfandrechtes; Planck, Erl. II 2c zu § 135. 115 Eine gegen diese Sollvorschrift erfolgte Veräußerung oder Überweisung ist nach BGB. § 135 relativ unwirksam. 116 Über die Unzweckmäßigkeit einer Veräußerung, welche dem Erwerber ein relativ unwirksames Recht verschaffen würde, vgl. Mot. I S. 215. 117 Der nach ZPO. § 772 zulässige Widerspruch richtet sich m. Er. nur gegen die Verwertung der gepfändeten Sache, nicht gegen die Pfändung selbst; a. A. Stein, ZPO. § 772 Anm. 19. Denn die Pfändung ist für den verbotgeschützten Gläubiger unschädlich, weil sie ihm gegenüber unwirksam ist und ihn an der Durchsetzung seines Rechtes nicht hindert. Für den Pfändungsgläubiger kann aber die Pfändung von Wert sein, wenn das Veräußerungsverbot nicht zur Geltung kommt. Erst wenn der Gläubiger das vom Veräußerungsverbot betroffene Recht erlangt hat, kann er nach ZPO. § 771 Aufhebung der Pfändung, nach BGB. 888 II Löschung der Zwangshypothek verlangen. Ebenso verhält es sich nach ZPO. § 773 bei Vollstreckung in den Nachlaß aus Schulden des Vorerben: der Widerspruch des Nacherben richtet sich nicht gegen die Pfändung, sondern nur gegen die Verwertung des gepfändeten Gegenstandes; Planck § 2115, 1.

19 § 69. Verbotene Geschäfte. Das gerichtliche Veräußerungsverbot verliert im Konkurse der vom Verbot betroffenen Person seine Wirkung KO. § 13: der Konkursverwalter kann und darf über den Gegenstand, dessen Veräußerung dem Gemeinschuldner untersagt ist, wirksam verfügen. Denn der Gläubiger hat durch das zu seinen Gunsten ergangene Veräußerungsverbot kein Recht an dem ihm geschuldeten Gegenstand erhalten 118, sondern nur Schutz gegen eine ihm nachteilige Veräußerung; ist aber der geschuldete Gegenstand im Vermögen des Gemeinschuldners verblieben, so steht der durch das Veräußerungsverbot geschützte Gläubiger den übrigen Gläubigern des Gemeinschuldners gleich. Wirksam im Konkurs ist die bei der Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen (vor der Konkurseröffnung) erfolgte Beschlagnahme, KO. § 13, 2 119, sowie die Vormerkung, KO. § 24. BGB. § 883 II, welche der Forderung eine abnorme Wirkung gegen dritte Personen und sonstige Gläubiger des Schuldners verleiht 120. Bei verbotswidrigen Verfügungen finden nach § 135 II die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, entsprechende Anwendung 121. Für bewegliche Sachen kommt § 932 in Betracht: der Erwerb ist nur dann relativ unwirksam, wenn der Erwerber das Veräußerungsverbot kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Bei Grundstücken gehört das gerichtliche Veräußerungsverbot zu den in § 892 I 2 erwähnten Verfügungsbeschränkungen zugunsten einer bestimmten Person und ist daher nur dann wirksam, wenn Kommt es eingetragen 122 oder dem Erwerber bekannt ist 123. 118 Vgl. ob. Note 96. 119 Die Beschlagnahme begründet zwar kein Pfandrecht, aber eine dem Pfandrecht ähnliche Rechtsstellung des Gläubigers, vgl. ob. § 4 Note 76. 120 Vgl. Bd. I S. 206. 121 Diese Vorschriften gelten auch für das Veräußerungsverbot des § 106 KO.; Jäger, Anm. 8, und die Verfügungsbeschränkung des Erben bei Nacherbschaft und Testamentsvollstreckung, § 2113 III, § 2211 II, während für die Verfügungsbeschränkung durch Konkurseröffnung und Nachlaßverwaltung nach KO. § 7, 8 BGB. § 1984 andere Grundsätze aufgestellt sind (kein Schutz des guten Glaubens beim Erwerb von Mobilien). 122 Ist das Veräußerungsverbot eingetragen, so kommt es nach § 892 I 2 nicht darauf an, ob es dem Erwerber bekannt ist. Das gilt nach ZVG. § 23 II auch für die mithaftenden beweglichen Sachen. 123 Nach ZVG. § 23 steht die Kenntnis des Versteigerungsantrages der Kenntnis der Beschlagnahme gleich, so daß der gutgläubige Erwerb nach Kenntnis des Versteigerungsantrags ausgeschlossen ist. 2*

20 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. dem Erwerber nach diesen Vorschriften der Schutz des guten Glaubens zustatten 124, so ist sein Erwerb trotz des Veräußerungsverbots voll wirksam; daher kommt es bei Weiterveräußerung nicht darauf an, ob der zweite Erwerber das Veräußerungsverbot kennt oder nicht 125 Da der Erwerber einer Forderung den Schutz des guten Glaubens nicht genießt 126, so ist die Zession einer von einem Veräußerungsverbot betroffenen Forderung stets relativ unwirksam 127. Dagegen wird der Schuldner, der in Unkenntnis der Zession an seinen bisherigen Gläubiger leistet, nach § 407 durch seinen guten Glauben von seiner Schuld gegenüber dem Zessionar befreit 128. Es ist streitig, ob dieser Rechtssatz zu den Vorschriften gehört, welche nach § 135 II entsprechend anzuwenden sind, d. h. ob der Schuldner, wenn er in Unkenntnis eines Veräußerungsverbots an seinen Gläubiger zahlt, der verbotsgeschützten Person gegenüber von seiner Leistungspflicht frei wird 129. Unkenntnis des Veräußerungsverbots kann beim Schuldner vorkommen, wenn das Verbot nur dem Gläubiger zugestellt ist 130 oder auch, wenn es dem Schuldner zugestellt, aber nicht zu seiner Kenntnis gekommen ist, was insbesondere bei Ersatz-124 Für den guten Glauben des Erwerbers eines beschlagnahmten Gegenstandes gilt besonderes nach ZVG. § 23. 125 Vgl. ob. § 49 Note 105. 126 Vgl. ob. § 49 Note 77. 127 Planck § 135 Erl. II 3 c. 128 Vgl. ob. § 49 Note 82. 129 Gegen die Anwendung des § 407: Mot. I 214, Komm. der Reichs GR. § 135, 4; für Befreiung des Schuldners durch gutgläubige Zahlung die herrschende Meinung: Planck, Erl. II 3d zu § 135; Oertmann § 135, 5 b; Raape S. 64 Anm. 3; Knocke S. 441. 13° Während Pfändung und Arrest einer Forderung durch Zustellung des Beschlusses an den Drittschuldner bewirkt werden, ZPO. § 829 III, 930 (wie auch bei Verpfändung das Pfandrecht nach § 1280 BGB. durch Anzeige an den Schuldner entsteht), hängt die Wirksamkeit einer einstweiligen Verfügung, durch welche dem Gläubiger die Verfügung über die Forderung verboten wird, m. Er. nicht von der Zustellung an den Drittschuldner ab, wie Mot. I 214 und Planck § 136, 1 annehmen, vgl. ob. Note 91. Denn es ist nicht einzusehen, warum z. B. das Verbot der Ab tretung erst durch Zustellung an den Schuldner wirksam werden sollte, während doch die Abtretung ohne jede Beteiligung des Schuldners erfolgt. Bei Pfändung und Arrest ist die Zustellung an den Drittschuldner deswegen wesentlich, weil der Pfändende gegen Zahlung des Drittschuldners an den Schuldner geschützt werden soll.

21 § 70. Sittenwidrige Geschäfte. zustellung möglich ist. Unter den Wortlaut des § 135 II fällt die Vorschrift des § 407 nicht; denn der Schuldner, der sich auf § 407 beruft, leitet kein Recht vom Zedenten ab 131, sondern behauptet, durch Leistung an den Zedenten von seiner Verpflichtung befreit zu sein. Jedoch darf man deshalb nicht dem Schuldner den Schutz des guten Glaubens versagen; denn es ist ein allgemeiner in der Rechtslage wohl begründeter und in zahlreichen Anwendungsfällen ausgesprochener Grundsatz unseres Rechtes, daß der Schuldner durch Ereignisse, die ohne sein Wissen das Recht des Gläubigers betreffen, keinen Schaden leiden darf; es ist daher anzunehmen, daß das Gesetz in § 135 II mit einem nicht ganz zutreffenden Ausdruck alle den Schutz des guten Glaubens betreffenden Vorschriften (auch wenn sie sich nicht gerade auf einen Rechtserwerb beziehen) hat bezeichnen wollen. § 70. Sittenwidrige Geschäfte“. I. Das Gesetz beschränkt die Privatautonomie der Parteien, indem es gewissen Rechtsgeschäften die rechtliche Sanktion entzieht oder ihre Vornahme verbietet (vgl. ob. § 69). Zur Ergänzung dieser Rechtssätze ist in § 138 bestimmt, daß Rechtsgeschäfte, welche gegen die guten Sitten verstoßen, nichtig sind 1. Dadurch, daß das Gesetz der Sittenwidrigkeit einen Einfluß auf die Gültigkeit von Rechtsgeschäften einräumt, erhebt es die Sittenordnung 2 zu einer sekundären Rechtsquelle. Die Einwirkung der Sittlichkeit auf das Gebiet der Rechtsgeschäfte ist negativer Natur: aus Tatsachen, die nur dem sittlichen Leben angehören, entstehen keine Rechte und Pflichten; dagegen kann bei Vor-131 Vgl. ob. § 45 Note 136. * Windscheid § 314, 3; Dernburg § 125; Endemann §103; Crome § 85; Cosack §62a II; Enneccerus § 178; Kohler II § 37, ArchBürgr. 5, 161 fg.; Biermann § 54; R. Leonhard allgemeiner Teil S. 372 fg., Festg. f. Bekker 87 fg.; Lotmar, Der unmoralische Vertrag (1892); Jacobi, Jherings J. 41, 68 fg., Berliner Festg. f. Dernburg; Stammler, Lehre vom richtigen Recht (1902); Steinbach, Moral als Schranke des Rechtserwerbs (1898), DJZ. 4, 47; Hachenburg, Vorträge 50 fg.; Herzog, Begriff der guten Sitten; Hagen, Gruchot 52, 497; Dick, Verstoß gegen die g. S. in der gerichtlichen Praxis, ArchBürgR. 33, 74; H. A. Fischer, Rechtswidrigkeit 70 fg.; Th. Wolff, Leipzz. 8, 1268; Eckstein, ArchBürgr. 41, 17 fg. Bd. I S. 32 fg. 2 Wie die Verkehrssitte, vgl. Bd. I Einl. Note 116.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 22 liegen einer Unsittlichkeit ein juristischer Tatbestand der Rechtswirkung ermangeln 3. Außer der durch § 138 gegebenen direkten Einwirkung der Moral auf die Gültigkeit von Rechtsgeschäften kommen Erwägungen der Sittlichkeit bei zahlreichen Vorschriften des zwingenden Rechtes als gesetzgeberisches Motiv in Betracht; so beruht z. B. die Nichtigkeit der Verträge über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten, § 312, auf der sittlichen Verwerflichkeit solcher Verabredungen 4. Aber wenn das Gesetz einem Rechtsgeschäft die Wirkung entzieht oder es verbietet, gilt die gesetzliche Vorschrift auch dann, wenn das legislative Motiv (die Unsittlichkeit) nach den Umständen des einzelnen Falles nicht vorliegt. Es ist daher inkorrekt, wenn vielfach Bestimmungen, wie § 312 oder 276 II, als Beispiele der nach § 138 eintretenden Nichtigkeit angeführt werden 5. Ebenso kommt § 138 nicht zur Anwendung wenn das Gesetz an ein Verhalten, welches an sich betrachtet als sittenwidrig angesehen werden könnte, besondere Rechtsfolgen knüpft; daher ist eine Benachteiligung der Gläubiger mit Kenntnis des Geschäftsgegners, obgleich darin oft ein Verstoß gegen die guten Sitten liegen wird, ausschließlich nach Ko. und AnfG. zu beurteilen 6. Auch bei Spiel und Wette erübrigt sich die unter Umständen schwer zu entscheidende Frage, ob solche Betätigungen als unsittlich zu betrachten sind 7, dadurch, daß das Gesetz, § 762, den Spiel- und Wettvertrag, ohne Rücksicht auf die sittliche Beschaffenheit des einzelnen Falles, die Klagbarkeit entzieht. Unter guten Sitten (boni mores) sind die Vorschriften der Sittlichkeit (Moral) zu verstehens; das Gesetz will, indem es ge-3 Über die Unsittlichkeit als Grund der Widerrechtlichkeit einer Drohung vgl. ob. § 68 Note 62. 4 Mot. II 184. 5 Planck § 138 Erl. I 4. 6 RG. 69, 143. Planck I 2fg.; a. A. OLG. 30, 340. Daher kann der sog. 1500 Mark Vertrag nicht als nichtig nach § 138 gelten, RG. 69, 59, 81, 41. Planck, Erl. I 6 S. 365. Das Spiel ist eine unwirtschaftliche, aber nicht immer unsittliche Tätigkeit. s So die herrschende Meinung: Oertmann § 138 Erl. Bd. I 1 a, Enneccerus § 178 Anm. 3; abweichend Endemann § 103 Anm. 6, Leonhard, Festg. f. Bekker 99; scheinbar abweichend Planck § 138 Erl. I 1. Zu weit scheint mir Dernburg § 125 II zu gehen, indem er einen Verstoß gegen die guten Sitten schon dann annimmt, wenn ein

§ 70. Sittenwidrige Geschäfte. 23 wissen Geschäften den Rechtsschutz versagt, die Parteien von unsittlichem Handeln abhalten und damit eine durch das böse Beispiel gegebene Gefährdung der Moral verhüten. Gute Sitten im Sinn des Gesetzes sind nicht die äußeren Sitten und Gebräuche und die Anforderungen des Anstandes, welche von gesitteten und wohlerzogenen Menschen als Konventionalregeln beobachtet zu werden pflegen; auch nicht die Verhaltungsregeln, welche nicht aus sittlichen, sondern aus anderen (z. B. religiösen, politischen oder nationalen) Gründen für den Menschen maßgebend sein sollten; daher ist z. B. der Verkauf eines Landgutes seitens eines Polen mit der Verabredung, daß es nicht in deutsche Hände gelangen solle, so unerwünscht sie auch aus nationalen Gründen sein mag, nicht als Verstoß gegen die guten Sitten zu bezeichnen und daher, so lange nicht ein gesetzliches Verbot erlassen wird, gültig 2. Da die Vorschriften der Moral nicht kodifiziert sind, kann sich ihre Feststellung im einzelnen Fall schwieriger gestalten als die Auslegung der Rechtssätze. Daher ist die Anwendung des § 138 ein oft zu Zweifeln und Meinungsverschiedenheiten Anlaß gebendes Problem. Entscheidend ist nicht die subjektive sittliche Denkweise der Partei oder des Richters 10, sondern die Anschauung aller billig und gerecht denkender Volksgenossen 11, gemessen an einem durchschnittlichen Maßstab 12. Denn die mit äußeren Mitteln arbeitende und auf die tatsächlichen Verhältnisse des Lebens angewiesene Rechtsordnung kann sich nicht zum Ziele setzen, das Ideal einer verfeinerten Moral durchzuführen, sondern muß sich damit begnügen, durch Versagung des Rechtsschutzes ein Minimum von sittlicher Handlungsweise im rechtlichen Verkehr zu erzwingen 13. Die sittliche Beurteilung eines Rechtsgeschäft mit einem guten sozialen Zustand unvereinbar erscheint; denn jede Änderung des Gesetzes beruht auf der Überzeugung, daß das bisherige Recht den sozialen Erfordernissen nicht entspricht; man kann aber die nach bisherigem Recht geschlossenen Geschäfte nicht deshalb als sittenwidrig bezeichnen. ° RG. 77, 419. 1° A. A. Hölder, ArchZivPr. 73, 102. 11 Die in Deutschland herrschenden Anschauungen über gute Sitten sind auch dann maßgebend, wenn ein Rechtsgeschäft nach den Regeln des internationalen Privatrechts einem fremden Gesetz unterliegt, Art. 30. 12 RG. 80, 221; 84 211. 12 Fischer, Rechtswidrigkeit 77.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 24 Rechtsgeschäftes läßt sich nicht ohne Berücksichtigung der Verschiedenheiten durchführen, welche unter den Menschen durch ihre Lebenstellung oder ihren Beruf entstehen 14. Entscheidend sind aber dabei nicht die Ansichten, welche sich in einem engeren Kreise über moralische Fragen bilden können, sondern das, was nach allgemeiner Anschauung von Angehörigen eines bestimmten Kreises als Minimum sittlicher Betätigung erwartet und verlangt wird. Daher kann in einigen Fragen an die Mitglieder eines mit höherer Bildung oder besserer Lebensstellung verbundenen Berufsstandes (z. B. Beamte, Rechtsanwälte, Ärzte) ein strengerer sittlicher Maßstab angelegt werden als an die übrige Bevölkerung 15; bei der tatsächlichen Verschiedenheit der Verhältnisse liegt darin kein Verstoß gegen das Prinzip der Rechtsgleichheit. Dagegen verdienen laxe Ansichten über die Grenzen der Moral, welche in gewissen Kreisen herrschen, aber von der Allgemeinheit als Unsitte empfunden werden, bei der Feststellung der Sittenwidrigkeit keine Beachtung 16. Die Nichtigkeit des sittenwidrigen Rechtsgeschäftes hängt nicht davon ab, daß der Verstoß gegen die guten Sitten den Parteien bewußt war; sowenig es darauf ankommt, ob die Parteien wußten, daß ihr Geschäft vom Gesetz nicht anerkannt oder verboten ist 17 Ob ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt, ist eine Rechtsfrage, welche auf Grund des vom Berufungsgericht festgestellten Tatbestandes der Revision unterliegt 18 14 Staudinger § 138 Erl. I 2 b, Jacobi, Jherings J. 41, 111. Gegen jede Berücksichtigung des sozialen Milieus Lotmar 96 fg., Fischer 81 fg. Für Berücksichtigung der Standesmoral, soweit sie der allgemeinen Moral nicht widerspricht (d. h. soweit sie über die Vorschriften der allgemeinen Moral hinausgeht) Planck Erl. I la, Enneccerus § 178 Anm. 5. 15 So erklärt das RG. 66, 139; 75, 120 Konkurrenzverbote und Verkauf der Praxis unter Ärzten und approbierten Zahnärzten für sittenwidrig, während dieselben Verträge unter amerikanischen Zahntechnikern gültig sein sollen, RG. 70, 339. Vgl. unt. Note 59. Sittenwidrigkeit eines Vertrages über Ausbeutung einer Heilmethode, RG. 30. 4. 15 (JW. 44, 696). 16 RG. 48, 124; 55, 373. OLG. 22, 142. 17 Planck Erl. I 5; Staudinger Erl. I 5 zu § 138. 18 RG. 58, 216, 220; 63, 391; 67, 102. Staudinger Erl. I 8; Enneccerus § 178 Anm. 4; a. A. Lotmar 91.

25 § 70. Sittenwidrige Geschäfte. II. Die Fälle, in denen ein Verstoß gegen die guten Sitten angenommen wird, sind sehr mannigfaltig. Sie lassen sich unter folgenden Gesichtspunkten anordnen 19. 1. Sittenwidrig ist jedes Rechtsgeschäft, welches einen unsittlichen Erfolg bezweckt oder fördert 2. Ob das der Fall ist, ergibt sich zunächst aus dem Inhalt des Geschäftes: nichtig ist jedes Rechtsgeschäft (Vertrag, Vermächtnis, letztwillige Auflage), durch welche die Verpflichtung zu einer unsittlichen Handlung begründet werden soll: z. B. das Versprechen, ausländische Zollgesetze durch Schmuggel zu umgehen 21; Sachen herzustellen oder zu liefern, welche nur zur Täuschung oder Schädigung des Publikums oder zu unsittlichem Gebrauche dienen können 22; unrichtige Zeitungsnachrichten zu verbreiten 23; ferner Gesellschaftsverträge oder Vermietung eines Hauses zum Bordellbetrieb 24; oder ein Vertrag, durch den eine uneheliche Mutter sich verpflichtet, einen Unrichtigen als den Erzeuger des Kindes zu bezeichnen 25. Gegen die guten Sitten kann ein Vertrag auch insofern verstoßen, als er eine Verpflichtung enthält, welche nur durch Verletzung einer anderen bereits bestehenden Verpflichtung erfüllt werden kann (Verleitung zum Vertragsbruch) 26 19 Vgl. die Einteilungen von Lotmar 68 fg.; Oertmann Erl. Ble; Enneccerus § 178 III. 2° Planck § 2171, 3. 21 RG. 42, 295. 22 Haymann, DJZ. 18, 1114. 23 Dernburg § 125 III 2. Vgl. Börsen G. § 76. 24 Seuff Arch. 51 Nr. 259. RG. 38, 199. Die Vermietung des Bordells ist ein seinem Inhalt nach unsittlicher Vertrag insofern, als der Vermieter sich verpflichtet, den Betrieb des Bordells zu dulden. 25 Seuff Arch. 21 Nr. 114. 26 RG. 79, 229; 83, 239. OLG. 20, 28; 28, 34, 280. Vgl. ob. § 11 Note 6. Grundsätzlich braucht ein Kontrahent sich nicht darum zu kümmern, ob der Mitkontrahent seine Verpflichtungen gegen ältere Gläubiger erfüllt oder wegen Nichterfüllung schadenersatzpflichtig wird; denn die Forderung begründet als relatives Recht Verpflichtungen nur für den Schuldner, nicht für außenstehende Personen. Daher liegt z. B. kein Verstoß gegen die guten Sitten vor, wenn mit einem tarifgebundenen Arbeitgeber ein vom Tarif abweichender Dienstvertrag geschlossen wird. Lotmar, Arbeitsvertrag II 787, Oertmann, Festg. f. Hübler 25, Die Verleitung zum Vertragsbruch enthält aber einen Verstoß gegen die guten Sitten, wenn der Kontrahent weiß, daß sein Mitkontrahent nicht imstande ist, für den durch Vertragsbruch angerichteten Schaden aufzukommen, oder daß dem älteren Gläubiger aus anderem Grunde ein unersetzlicher Schaden erwachsen wird.

26 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Nichtig, weil einen sittenwidrigen Erfolg befördernd, ist ein Rechtsgeschäft nicht nur dann, wenn eine unsittliche Handlung versprochen wird, sondern auch, wenn eine solche Handlung zur Bedingung eines Vermögensvorteils gemacht wird. Daher ist nichtig nach § 138 I: die Zusage einer Belohnung für außerehelichen Verkehr 27; das Versprechen von sog. Schmiergeldern an Angestellte 28 (soweit nicht ein solcher Vertrag schon nach § 12 Unl WettbG. verboten und aus diesem Grunde nichtig ist) 29; Geldversprechen für Zustimmung zur Ehescheidung 30; Aussetzen einer Rente für die Ehefrau, um sie zu dauernd getrenntem Leben zu bestimmen 31. Ebenso fällt unter § 138 I ein Versprechen, durch welches jemand für den Fall, daß er eine verbotene oder sittenwidrige Handlung begeht, gegen die ihn treffenden vermögensrechtlichen Folgen (Ersatzpflicht, Geldstrafe) sichergestellt wird 32; denn darin liegt ein Anreiz zu einem gegen Gesetz oder Moral verstoßenden Verhalten 33. Endlich verstößt ein Rechtsgeschäft auch dann gegen die guten Sitten, wenn ein 27 Unsittlich ist die Zusicherung einer Belohnung für außerehelichen Verkehr auch dann, wenn sie in einem (der Frauensperson bekannt gegebenen) Vermächtnis besteht, OLG. 10, 301. SeuffArch. 57, 438; denn durch ein solches Vermächtnis wird, bei der Widerruflichkeit des Testaments, die Fortsetzung des außerehelichen Verkehrs befördert. Anders verhält es sich m. Er., wenn eine Zuwendung mit Rücksicht auf ein in der Vergangenheit liegendes unsittliches Verhalten gemacht wird. Ebenso liegt kein Verstoß gegen § 138 vor, wenn die Zuwendung nicht den Charakter einer Belohnung hat, sondern dazu bestimmt ist, die verführte Frauensperson gegen die Notlage zu schützen, in welche sie durch ihren Fehltritt geraten ist. 28 OLG. 22, 176. 29 Vgl. ob. Note 5. 30 OLG. 20, 47; 21, 240; 26, 233. 31 RG. 61, 50. Lehmann, Unterlassungspflicht 152. 32 OLG. 22, 177; DJZ. 3, 291; wenn eine Begünstigung StrafGB. § 257 vorliegt, Binding, Lehrb. II 651, Franck, Komment. zum Straf GB. § 257 Erl. V 1 a, ist das Geschäft nach § 134 nichtig. Die Haftpflichtversicherung hat zwar in gewissem Maße eine Minderung des Verantwortlichkeitsgefühls zur Folge, kann aber, da sie nur gegen die Folgen einer Fahrlässigkeit schützt, Vers VertrG. § 152, nicht als Förderung einer rechtswidrigen Handlungsweise bezeichnet werden, vgl. Mot. zum Vers-Vertr G. S. 149. 33 Aus demselben Grunde kann die Einwilligung zur Tötung oder zu einer Körperverletzung unsittlich und daher wirkungslos sein; Zitelmann, ArchZivPr. 99, 72 fg.

* 27 § 70. Sittenwidrige Geschäfte. sittengemäßes Verhalten durch Vertragsstrafe oder sonstige Vermögensnachteile erschwert wird. Während nach § 106 des I. Entwurfs 24 die sittliche Bewertung des Rechtsgeschäfts ausschließlich von seinem Inhalt abhing, ist durch die jetzige Fassung des § 138 dem Ermessen des Richters ein größerer Spielraum eröffnet 35. Es kann sich, auch wenn der Inhalt des Geschäftes, d. h. die im Vertrag zugesagten Leistungen, allein betrachtet sittlich einwandfrei sind, aus den Umständen, unter denen das Geschäft geschlossen wird, ergeben, daß ein vom Recht nicht zu duldender Verstoß gegen die Sittenordnung vorliegt 36. Insbesondere kann der (von beiden Parteien beabsichtigte) Zweck dem Geschäft den Stempel der Unsittlichkeit aufdrücken, obgleich die nach dem Inhalt des Vertrages versprochenen Leistungen sittlich indifferente Handlungen sind. So hat z. B. RG. 83, 99 entschieden, daß ein Darlehen nichtig ist, wenn es dazu dient, die Eintragung einer GmbH. durch Täuschung des Gerichts und der Gläubiger zu bewirken. Ebenso ist ein Vertrag nichtig, wenn er zu dem Zwecke geschlossen wird, um einen Dritten in sittenwidriger Weise 37 zu schädigen 38 oder 34 „Ein Rechtsgeschäft, dessen Inhalt gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstößt, ist nichtig.“ 35 Prot. I 123. 36 RG. 83, 112. 37 Das pactum de non licitando bezweckt Schädigung des Veranstalters der Versteigerung oder Submission, ist aber, da das Bestreben eigenen Vorteils im geschäftlichen Verkehr grundsätzlich erlaubt ist, nur unter besonderen Umständen (wenn eine übermäßige Ausbeutung des Gegners beabsichtigt und nach der Lage des Falles möglich ist) als sittenwidrig zu betrachten, RG. 58, 399, OLG. 20, 48; Planck § 138 Erl. 16; Wendt, ArchZivPr. 92, 8; Fuld, SeuffBl. 70, 592; Biermann § 54 Anm. 16; Enneccerus § 17 Anm. 15; Lehmann, Unterlassungspflicht 145 fg. Über die Begünstigungsabrede bei freiwilligem Akkord vgl. Jäger, KO. § 181 Anm. 9, SeuffArch. 59, 404. Veräußerung in der dem Erwerber bekannten Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen, ist im Gesetz, KO § 31, besonders vorgesehen und mit der Rechtsfolge der Anfechtbarkeit ausgestattet, fällt daher in der Regel nicht unter § 138 I, vgl. ob. Note 6. § 69 Note 30. 38 Der durch solche Rechtsgeschäfte geschädigte Dritte kann Schadenersatz nach § 826 verlangen. Einen solchen Anspruch gewährt RG. 74, 226 dem benachteiligten Gläubiger neben dem Anfechtungsrecht, wenn zum Tatbestand der Anfechtung weitere Momente (z. B. betrügerische Täuschung des Gläubigers, Verheimlichung der Vermögensverminderung,

28 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. durch rücksichtlose Ausübung einer wirtschaftlichen Übermacht eine übermäßige Ausbeutung der Allgemeinheit zu ermöglichen 39. Hier ist die Grenze zwischen dem sittlich Erlaubten und Unzulässigen besonders schwer zu ziehen. Denn unsere Wirtschaftsordnung beruht auf dem Prinzip des freien Wettbewerbs, welcher seinem Begriff nach auf einen möglichst großen Gewinn gerichtet ist und nicht ohne bewußte Schädigung der Konkurrenten durchgeführt werden kann 10. Daher sind Kartelle und ähnliche Verträge, welche für einen engeren Kreis von Gewerbetreibenden möglichst vorteilhafte Bedingungen auf Kosten des Publikums und womöglich die Herstellung eines tatsächlichen Monopols bezwecken, um dieses Zweckes willen nicht als unsittlich zu betrachten 41. Ein Verstoß gegen die guten Sitten kann nur dann angenommen werden, wenn die Inhaber einer Monopolstellung ihre Macht mißbrauchen 12; erst wenn die im einzelnen Fall schwer zu konstatierende Grenze des Mißbrauches überschritten ist, kann ein Kartell oder ein ähnlicher Vertrag als sittenwidrig und daher als nichtig gelten 43. Ist der Inhalt und der von den Parteien gemeinsam beabsichtigte Zweck eines Geschäftes sittlich einwandfrei, so kann § 138 nicht deshalb zur Anwendung kommen, weil eine Partei das Geschäft aus unsittlichen Beweggründen geschlossen hat 44. Denn die Motive der einzelnen am Rechtsgeschäft beteiligten Personen gehören, sofern sie nicht zur Bedingung erhoben sind, Veräußerung des ganzen pfändbaren Vermögens) hinzutreten, vgl. RG. 77, 210 und die bei Hoeniger Diskontierung von Buchforderungen 59, zitierten Entsch. des RG.'s. Seuff Arch. 70, 22, 50. 39 Vgl. ob. § 51 Note 42. 4° RG. 79, 229, 324. Hedemann, Jherings J. 63, 34. 41 RG. 73, 429. Schneider, Verh. des 27. Juristentags I 1 fg.; Steinbach-Bucher, Schmollers Jahrb. 15, 451; Rundstein, ArchBürgR. 25, 94; Dernburg II § 101 III 3. 42 RG. 83, 14. 43 Auch bei Mehrheitsbeschlüssen besteht keine Verpflichtung der Majorität, auf die Interessen der Minderheit Rücksicht zu nehmen; daher sind Beschlüsse, welche die Mehrheit zu ihrem Vorteil und zum Nachteil der Minderheit faßt, grundsätzlich gültig, RG. 68, 245, und können nur unter besonderen Umständen als Verstoß gegen die guten Sitten gelten, RG. 68, 317. Vgl. ob. § 36 Note 25. 44 Seuff Arch 61, 437. RG. 71, 173, 194; 78, 283; 84, 211. Zitelmann, Rechtsgeschäft II 61; Planck Erl. I 2; Oertmann Erl. B le; Enneccerus § 178 Anm. 9.

29 § 70. Sittenwidrige Geschäfte. nicht zum Inhalt des Geschäftes 45 und sind für dessen rechtlichen Charakter nicht bestimmend. Das gilt selbst dann, wenn das unsittliche Motiv der einen Partei dem Gegner bekannt war und wenn es ein Gebot der verfeinerten Moral gewesen wäre, unter solchen Umständen den Abschluß des Geschäftes zu unterlassen. Hier muß die rechtliche Beurteilung des Geschäftes hinter der sittlichen Bewertung der Handlungsweise zurückbleiben. Denn es kann nicht Aufgabe des Rechtes sein, das gesamte Verhalten der Parteien einer sittenrichterlichen Kritik zu unterziehen und in die außerhalb des Geschäftes liegende Lebenssphäre der Beteiligten inquisitorisch einzudringen. Daher ist z. B. eine Zuwendung gültig, welche von Schenker als Belohnung für ein in der Vergangenheit liegendes unsittliches Verhalten gemeint ist 46. Zu den für die Beurteilung des Geschäftes nach § 138 irrelevanten Tatsachen gehört auch der von einer Partei einseitig verfolgte Zweck 47, selbst wenn er dem Gegner bekannt ist. Daher ist ein Kauf gültig, auch wenn der Verkäufer weiß, daß der Käufer die Sache als Geschenk für seine Maitresse erwirbt; ein Darlehen ist gültig, auch wenn dem Gläubiger bekannt ist, daß der Schuldner das Geld zu Spielzwecken braucht 48 Für die Gültigkeit solcher Geschäfte spricht die Erwägung, daß die Partei den unsittlichen Zweck, der für sie bestimmend war, jederzeit ändern kann; soll man z. B. ein Darlehen für ungültig halten, wenn der Schuldner das in unsittlicher Absicht geliehene Geld zu vernünftigen Zwecken verwendet hat? Für die rechtliche Irrelevanz unsittlicher Motive kommt ferner in Betracht, daß die zur sittlichen Bewertung des Geschäfts erforderliche 45 Vgl. ob. § 52 III. 4e Vgl. ob. Note 27. 47 Eckstein a. a. O. 196 will jedem Kontrahenten eine Einrede gewähren, wenn der andere Kontrahent beim Vertrage einen unsittlichen Zweck verfolgt. M. Er. kann weder dem Richter noch dem Vertragsgegner eine solche Kontrolle über die einseitigen Absichten eines Kontrahenten eingeräumt werden. Wohin soll es führen, wenn z. B. der Käufer Zahlung verweigern dürfte, weil er erfahren hat, daß der Verkäufer das Geld zu unsittlichem Zwecke braucht? 48 RG. 67, 355. Oertmann § 762, 4 d. Dagegen verstößt das Darlehen gegen die guten Sitten, wenn der Darlehnsgläubiger am Spiel teilnimmt, RG. 70, 1; in diesem Falle ist das Spiel nicht bloß das dem Gläubiger bekannte Motiv des Darlehnsschuldners, sondern der beiderseitige Zweck des Darlehens.

30 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. volle Kenntnis der Motive dem Richter nur zufällig zugebote steht und daß die Annahme der Nichtigkeit eines Geschäftes wegen Unsittlichkeit des Motivs tief und verwirrend in die Rechtsverhältnisse der Parteien eingreift und unübersehbare Schwierigkeiten in der Abwicklung ihrer rechtlichen Beziehungen hervorrufen kann 49. Ein warnendes Beispiel in dieser Richtung ist die Praxis unserer Gerichte in bezug auf den Bordellkauf 5° Das Reichsgericht 51 hält daran fest, daß der Verkauf eines Hauses, in welchem ein Bordell betrieben wird, zwar nicht immer gegen § 138 verstößt, selbst dann nicht, wenn die Absicht des Käufers, das Bordell weiter zu betreiben, dem Verkäufer bekannt ist, daß aber ein solcher Verstoß vorliegt, wenn nicht nur das Haus, sondern das Bordellgeschäft Gegenstand des Vertrages ist; als Merkmal dient der Mitverkauf des Inventars und insbesondere die den normalen Wert des Hauses übersteigende Höhe des Kaufpreises. Die Nichtigkeit des Kaufes nach § 138 in Verbindung mit der Gültigkeit der Eigentumsübertragung (vgl. unt. N. 138) und dem Ausschluß der Rückforderung nach § 817 hat zur Folge, daß der Bordellkäufer das Haus, soweit er es nicht bar bezahlt hat, umsonst behalten kann (und zwar auch dann, wenn er aus freiem Entschluß oder auf Veranlassung der Polizei das Gewerbe aufgibt) und führt, wenn für den Kaufpreis Hypotheken oder Grundschulden bestellt sind, zu einer fast unentwirrbaren Rechtslage 52. Da es beim Bordellkauf meist zweifelhaft ist, ob nur das Haus oder auch das Geschäft Gegenstand des Kaufes ist, und da ferner die Bordellprozesse, bei denen der Käufer per occasionem juris aus seiner eigenen Unsittlichkeit einen Gewinn machen kann, für die Interessen der Sittlichkeit nicht minder nachteilig sind, wie die Gültigkeit der Veräußerung von Bordellen, wäre es zu wünschen, daß das Reichsgericht seine Praxis einer Revision unterzieht und die auf dem Gebiet des Zivilrechts gänzlich erfolglose Bekämpfung des Bordellverkaufs dem Einschreiten der 49 Dernburg § 125 IV: „der Nachteil der Störung der Verkehrsbeziehungen wäre größer als der Vorteil der in solchen Fällen problematischen Hemmung eines unsittlichen Gebarens.“ 50 Planck, Erl. I 6; Staudinger, Erl. I4c; Enneccerus § 178 Anm. 11; Philipp, Bayr. Z. f. R. 1905, 382, 400, 420. 51 29, 109; 63, 182, 350; 68, 98; 75, 70; 78, 45, 283; 86, 192. 52 Vgl. unt. § 76.

31 § 70. Sittenwidrige Geschäfte. Polizei und des Strafrichters überläßt 33. Es läßt sich m. Er. eine Auslegung des § 138 rechtfertigen, nach welcher der Bordellverkauf nicht unter diese Vorschrift fällt: oft wird nicht mehr vorliegen, als ein dem Verkäufer bekanntes unsittliches Motiv des Käufers, was auch nach Ansicht des Reichsgerichtes der Gültigkeit des Kaufes keinen Eintrag tut; aber auch in den vom Reichsgericht für nichtig erklärten Fällen ist der Weiterbetrieb des Bordelles nicht als der (von beiden Parteien beabsichtigte Zweck des Kaufvertrages zu bezeichnen: denn der Verkäufer hat kein Interesse daran, daß der Käufer das Gewerbe betreibt, sondern nur daran, den ausbedungenen Preis zu erhalten. Wenn der Kaufpreis den normalen Wert des Hauses übersteigt, liegt allerdings ein lucrum inhonestum vor; aber eine Kaufpreisforderung ist nicht deshalb ungültig, weil der Käufer den hohen Preis aus unmoralischen Motiven geboten hat und dieses dem Verkäufer bekannt war 54. Wie ein unsittliches Motiv der einen Partei für die Beurteilung des Geschäftes nach § 138 I nicht in Betracht kommt, so auch nicht der Umstand, daß eine Partei sich eines unsittlichen Mittels (arglistige Täuschung oder Drohung) 55 bedient hat, um den Gegner zum Abschluß des Geschäftes zu veranlassen 56 oder daß das Geschäft einen Gegenstand betrifft, den sich die eine Partei durch unerlaubte Handlungen verschafft hat; so ist z. B. eine Schenkung nicht deshalb nichtig, weil der Beschenkte weiß, daß die Sache mit unredlich erworbenem Gelde gekauft ist 57. 53 Lenel, DJZ. 12, 455; Hölder, das. 13, 47 ; Tuhr, das. 17, 1268. Für die Auffassung des RG’s Haymann, das. 18, 1114. 54 Das Gericht kann und soll, wenn ein Kaufpreis eingeklagt wird, sich der Untersuchung enthalten, aus welchen wirtschaftlichen oder sonstigen (vielleicht unsittlichen) Erwägungen die Parteien den Preis gerade in dieser Höhe festgesetzt haben. Anders natürlich, wenn unsittliche Absichten und Erwartungen von den Parteien vorgebracht werden, um Rechte daraus abzuleiten: so wäre z. B. der Käufer nicht zu hören, wenn er seinen Schadenersatz wegen unterbliebener Übergabe des Hauses auf den aus dem Bordellbetrieb zu erwartenden Gewinn stützen, oder wenn er zur Begründung von Mängelansprüchen sich auf den nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch des Hauses zu Bordellzwecken berufen wollte, Planck § 249, 7. 55 Oder Bestechung eines Angestellten des Gegners, RG. 86, 148. 56 Vgl. ob. § 68 Note 118. 57 Oertmann zu § 138 S. 428; a. A. RG. 48, 296. Liegt Hehlerei vor, StrafGB. § 259, so ist die Schenkung nach BGB. § 134 nichtig, vgl. ob. § 69 Note 21.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 32 2. Als gegen die guten Sitten verstoßend und nach § 138 nichtig werden Rechtsgeschäfte bezeichnet, durch welche jemandem eine Verpflichtung zu einem Verhalten auferlegt wird, welches nach unseren Anschauungen von jedem Rechtszwang frei sein soll 58. So wird z. B. als sittenwidrig und daher nichtig bezeichnet: das Versprechen, ein Kind anzunehmen oder in Adoption zu geben; das Versprechen, nicht in die Ehe zu treten oder eine bestimmte dritte Person zu heiraten; die Konfession, Staatsangehörigkeit oder den Wohnsitz zu ändern oder nicht zu ändern; gewisse liberale Berufe nicht oder nur in beschränkter Weise auszuüben 59; eine Strafanzeige zu erstatten oder zu unterlassen; das Zeugnis vor Gericht zu verweigern oder abzulegen; das Recht auf Ehescheidung auszuüben oder unbenutzt zu lassen 60; das Versprechen, Selbstmord zu begehen oder eine (nicht ganz unerhebliche) Körperverletzung sich beizubringen oder eine solche Verletzung zu dulden 61. Derartige Verpflichtungen sind zweifellos nicht bindend; aber der richtige Grund liegt m. Er. nicht in einer (in vielen Fällen gar nicht vorhandenen) Sittenwidrigkeit des Versprechens 62 sondern darin, daß unsere Rechtsordnung Verpflichtungen zu 58 Planck § 138 Erl. I 2b; Enneccerus § 178 III 2; Lotmar 71. 59 RG. 66, 143; 68, 186. OLG. 20, 44 (für Ärzte und Anwälte) nicht für Künstler, RG. 80, 222. Vgl. ob. Note 9. Bedenken gegen diese Praxis bei Fischer 77 fg. 6° Ob ein Mitglied einer juristischen Person sich durch Vertrag verpflichten kann, sein Stimmrecht in bestimmter Weise auszuüben oder nicht auszuüben, ist fraglich. Für grundsätzliche Zulässigkeit solcher Verabredungen OLG. 24, 258. Dagegen hat RG. 57, 205 für sittenwidrig erklärt die vertragliche Bindung des Mitglieds in bezug auf die Wahl des Aufsichtsrats. Nach RG. 69, 134 ist sittenwidrig die Abhängigmachung der Abstimmung vom Willen eines Dritten; da es sich in diesem Falle um eine GmbH. handelte, nach deren Satzung der Anteil nicht ohne Zustimmung der Gesellschaft veräußert werden konnte, wäre es vielleicht richtiger gewesen, den Vertrag über Ausübung des Stimmrechts nach dem Willen eines Dritten als Umgehung dieser Bestimmung der Satzung für unwirksam zu erklären. Vgl. ob. § 36 Note 24. Staudinger zu § 138 S. 535. 61 Die Verpflichtung, eine Körperverletzung zu dulden, ist jedenfalls unverbindlich, während die Einwilligung zu einer Körperverletzung nur unter Umständen gegen die guten Sitten verstößt, vgl. ob. Note 33. 62 Vgl. Staudinger § 138 S. 535 über das Versprechen der Ehelosigkeit.

33 § 70. Sittenwidrige Geschäfte. solchen Handlungen oder Unterlassungen grundsätzlich nicht anerkennt 63 mag auch die Zusage im einzelnen Fall den Anforderungen der Moral vollkommen entsprechen 64. Die Möglichkeit rechtlicher Bindung ist zwar nicht, wie bisweilen behauptet wird 65 auf geldwerte Leistungen beschränkt, hat aber gewisse Grenzen, die zwar im Gesetz nicht ausgesprochen sind, aber nichtsdestoweniger unbestrittenermaßen bestehen. In den oben genannten Beispielen verstößt die Verpflichtung gegen die öffentliche Ordnung im Sinn des § 106 des I. Entwurfs. In der zweiten Kommission wurde der Hinweis auf die öffentliche Ordnung gestrichen, weil man annahm, daß solche Verabredungen meistens auch gegen die guten Sitten verstoßen und daher unter die jetzige Fassung des § 138 fallen 66. Wenn man aber, was ich für die Auslegung des § 138 für richtig halte, unter den guten Sitten die Vorschriften der Moral versteht 67 trifft die Annahme der zweiten Kommission nicht zu; denn in den oben genannten Beispielen ist es oft durchaus nicht unsittlich, ein Versprechen zu geben und, wenn man es gegeben hat, zu halten. Die Unverbindlichkeit solcher Zusagen beruht daher nicht auf Gründen der Moral, sondern darauf, daß sie ihres Inhaltes wegen nicht Gegenstand einer rechtlichen Verpflichtung sein können 6s 63 Vgl. ob. § 51 S. 182 fg. Richtig RG. 57, 257: das Versprechen, einen jüdischen Scheidungsbrief auszustellen, ist, weil diese Handlung dem religiösen Gebiet angehört, rechtlich wirkungslos, ohne daß es darauf ankommt, ob in der Angabe des Versprechens bei den Umständen des Falles eine Verletzung der Sittlichkeit zu erblicken ist. 64 Das Versprechen einer geschiedenen Ehefrau an ihren früheren Ehemann, ihren Familiennamen wieder anzunehmen, erklärt RG. 86, 115 für grundsätzlich zulässig, soweit sich nicht aus besonderen Umständen ein Verstoß gegen die guten Sitten ergibt. 65 Planck, Vorb. I 3 zum 2. Buch. 66 Prot. I 123. 67 Vgl. ob. Note 8. 6s Ebenso ist ein Vertrag, durch welchen ein Ehemann seine Rechte aus § 1354, 1634/5 aufgibt, unwirksam, nicht wegen des möglicherweise vorliegenden Verstoßes gegen die guten Sitten, sondern weil es sich um zwingende Rechtssätze handelt, die durch Vertrag überhaupt nicht beseitigt werden können. Auch die Ungültigkeit des Verzichts auf Berufung für den Fall, daß die Ehe in erster Instanz geschieden wird, RG. 70, 59, braucht m. Er. nicht mit Erwägungen der Sittlichkeit begründet zu werden, sondern ergibt sich aus dem Prinzip der möglichsten Aufrechterhaltung der Ehe, ZPO. § 622. Nur wo freie Verabredung zulässig ist, z. B. über die Unterhaltungsansprüche des geschiedenen Ehegatten, 3 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

34 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Dagegen kommen Erwägungen der Sittlichkeit in Frage, wenn, was an sich zulässig ist, eine Handlung, die nicht Gegenstand einer Verpflichtung sein kann, zur Bedingung einer anderen Leistung gemacht wird 69: wenn z. B. jemand für den Fall des Konfessionswechsels (zu welchem er sich nicht verpflichten kann) sich eine Belohnung versprechen läßt 7° oder sich einem Vermögensnachteil unterwirft. Ebenso wenn jemand für die Unterlassung einer Strafanzeige sich ein Schweigegeld ausbedingt 71 oder für den Fall, daß er die Anzeige erstattet, ein strafähnliches Versprechens, § 343 II, abgibt. In solchen Fällen kann ein Verstoß gegen die guten Sitten darin liegen, daß ein Verhalten, welches nach unseren sittlichen Begriffen auf ethischen Motiven beruhen soll, in ungehöriger Weise durch pekuniäre Rücksichten beeinflußt wird. Daher ist z. B. sittenwidrig eine Belohnung, die jemandem dafür zugesichert wird, daß er von seinem Recht der Zeugnisverweigerung Gebrauch mache oder nicht 72. ebenso ist es unsittlich, wenn sich jemand von einem Ehemann eine Belohnung dafür ausbedingt, daß er den Nachweis eines zufällig zu seiner Kenntnis gekommenen Ehebruchs der Ehefrau erbringt 73. Ob im einzelnen Fall ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt, ergibt sich unter Berücksichtigung aller Verhältnisse aus der Wirkung, welche die bedingte Verabredung auf das in Frage stehende Verhalten ausübt. So ist z. B. die Zusicherung einer Belohnung für den Nachweis eines Ehebruchs nicht sittenwidrig, wenn sie an einen Detektiv erfolgt, der berufsmäßig seine Bemühungen zur Erforschung derartiger Tatsachen zur Verfügung stellt und von dem man daher einen durch sittliche Motive bestimmten Entschluß nicht verlangen kann. So kann die Zusage Planck § 1580, 5 b, kann die Frage entstehen, ob die einzelne Verabredung gegen die guten Sitten verstößt; das wäre z. B. der Fall, wenn ein Ehegatte durch Verzicht auf seinen Unterhaltungsanspruch dem anderen Ehegatten ein zur Ehescheidung führendes Verhalten erleichtern würde. 69 Vgl. Planck § 1940, 3 über Handlungen, die nicht Gegenstand einer Auflage, wohl aber Bedingung eines Vermächtnisses sein können. 7o Oder wenn sich jemand für die Verschaffung des Hoflieferantentitels einen Entgelt ausbedingt, RG. 86, 98. 71 Vgl. ob. § 51 Note 46. 72 Dasselbe gilt bei Versprechungen unter der Bedingung der Verweigerung des Zeugnisses, RG. 79, 372. 73 OLG. 22, 139, Vgl. auch OLG. 30, 347.

§ 70. Sittenwidrige Geschäfte. 35 eines Schweigegeldes unter Umständen sittlich einwandfrei und daher gültig sein 74: wenn die versprochene Summe als Ersatz des durch die Straftat angerichteten Schadens dienen soll 75, während es gegen die guten Sitten verstößt, wenn jemand, der durch die Straftat (z. B. eine Majestätsbeleidigung) keinen Schaden erlitten hat, sich für die Unterlassung der Anzeige eine Belohnung zusichern läßt 76. Zuwendungen, welche für den Fall des Wechsels der Konfession oder Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder Berufes usw. oder unter der entgegengesetzten Bedingung gemacht oder versprochen werden, verstoßen gegen die guten Sitten, wenn der Zweck der Verabredung dahin geht, die von der Moral vorgeschriebene Freiheit des Entschlusses in solchen Fragen zu beeinträchtigen. Dagegen sind bedingte Geldversprechen gültig, wenn sie nach Lage des Falles geeignet sind, die sittliche Freiheit des Menschen in einer der oben genannten Lebensfragen zu fördern. So ist z. B. das Versprechen einer Mitgift (Zuwendung an den Mann für den Fall der Heirat) sittlich einwandfrei, sofern es dazu dient, durch Erleichterung der Ehelasten die ökonomische Möglichkeit des Heiratens zu gewähren; während eine Unsittlichkeit vorliegen würde, wenn die Zusage nach der Auffassung der Parteien den Mann zu einer Ehe verleiten soll, welche er ohne dieses Lockmittel nicht geschlossen hätte 77. Ebenso ist die Aussetzung einer Prämie für Konfessionswechsel oder die Entziehung des Erbteils für den Fall des Konfessionswechsels sittenwidrig 78, während es zulässig ist, jemandem, der aus inneren Gründen aus seiner Religionsgemeinschaft austreten will, den Entschluß durch Gewährung pekuniärer Hilfe zu erleichtern 79. Ebenso ist 74 RG. 33, 337. OLG. 22, 138. 75 OLG. 24, 259: nicht gegen die guten Sitten verstößt die Zusage da eines Schweigegeldes an eine uneheliche Mutter, wenn durch diese Verabredungen für die Interessen des Kindes gesorgt wird. OLG. 30, 34394 76 RG. 58, 204. In solchen Fällen wird oft eine (wegen der Unsittlichkeit 1591 der Belohnung) widerrechtliche Drohung vorliegen; die Anfechtung ist aber in den meisten Fällen durch die aus § 138 sich ergebende Nichtigkeit del odoin die ne des Geschäftes ausgeschlossen, vgl. ob. § 68 Note 120. UN 77 Haymann, Jherings J. 56, 132; Oertmann, Entgeltl. buia Gesch. 78. Unsittlich ist z. B. das Versprechen einer Belohnung an jemanden, DII der eine vom Versprechenden geschwängerte Frauensperson Heiraten soll, RG. 62, 278. Dagegen wäre das Versprechen einer Ausstattung an diese zonis 150 cent) Frau nicht contra bonos mores. ei suomen Hessen 78 RG. 18. 9. 13 in SeuffArch. 69, 91. 7° Dernburg § 125 Anm 21. 3*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 36 ein Vermächtnis an eine Witwe unter der Bedingung, daß sie nicht wieder heiratet, sittlich einwandfrei, wenn es mit Rücksicht auf die durch Wiederverheiratung wegfallende Bedürftigkeit der Witwe errichtet ist 8°, während ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegen würde, wenn die Witwe für den Fall der zweiten Ehe mit einer Rückzahlungspflicht belastet wird, welche ihren Entschluß in dieser Frage ungebührlich belastet 81. Eine Sittenwidrigkeit kann auch darin liegen, daß jemand sich für ein pflichtgemäßes Verhalten eine Belohnung ausbedingt. Doch kommt es auch hier auf die Personen und Umstände an; die Zusage eines Trinkgeldes an Leute, denen solche Zuwendungen gemacht zu werden pflegen, ist sittlich einwandfrei, während es gegen die guten Sitten verstößt, wenn z. B. ein Vormund sich für gute Führung der Geschäfte von einem Verwandten des Mündels eine Belohnung versprechen läßt 82. 3. Als sittenwidrig gilt ein Rechtsgeschäft, wenn es die persönliche oder wirtschaftliche Freiheit in ungehöriger Weise oder in zu weit gehendem Maß beschränkt 83. Eine Beschränkung der Freiheit ist mit jeder Verpflichtung verbunden, aber die Beschränkung darf nicht so weit ausgedehnt werden, daß sie zu einer Knechtung des Schuldners und einer Aufhebung seiner freien Lebensbetätigung führt oder ihn der schrankenlosen Willkür des Gläubigers unterwirft 84. Dies Prinzip ist im Gesetz nicht so Dernburg a. a. O. Anm. 20. OLG. 24, 279. si Unsittlich ist m. Er. die Zusicherung einer Belohnung für Nichtausübung des Ehescheidungsrechts. Dagegen sieht OLG. 32, 11 keinen Verstoß gegen die guten Sitten in einer Verabredung, durch welche einem Ehegatten ein Vermögensvorteil dafür gewährt wird, daß er von zwei ihm zugebote stehenden Ehescheidungsgründen den einen nicht geltend macht. 82 Windscheid § 314 Anm. 6. Bei einem Beamten würde Verstoß gegen Straf GB. § 331 vorliegen. Ist für den Fall, daß die Zuwendung unterbleibt, eine Pflichtwidrigkeit in Aussicht gestellt, so liegt widerrechtliche Drohung vor. ss Ungehörig ist die Bestärkung einer rechtlichen Verpflichtung durch Ehrenwort, wenn der Schuldner der Gefahr ausgesetzt wird, infolge einer an sich nicht ehrenrührigen Handlung dem Vorwurf des Ehrenwortbruchs zu verfallen. Infolge der unsittlichen Handlungsweise beider Parteien sind solche Verabredungen als nichtig zu betrachten, vgl. ob. § 50 Note 160. HGB. § 74 a II. 84 RG. 58, 363. Darum ist, wenn eine Partei sich dem Ermessen des Gegners oder eines Dritten unterwirft, im Zweifel anzunehmen, daß billiges Ermessen gemeint ist, § 315 I, § 317 I. Die Unterwerfung unter freies

37 § 70. Sittenwidrige Geschäfte. ausgesprochen, liegt aber zahlreichen Rechtssätzen zugrunde: nichtig ist das Versprechen, das künftige Vermögen zu übertragen oder mit Nießbrauch zu belasten, § 310; ein solches Versprechen würde den Schuldner zu einem Erwerbsinstrument des Gläubigers degradieren. Auf ähnlichen Erwägungen beruht die grundsätzliche Widerruflichkeit der Vollmacht, § 168, und das unentziehbare Recht des Austritts aus einem Verein, § 39 85; durch diese Bestimmungen wird verhindert, daß jemand auf die Dauer die Herrschaft über sein Vermögen verliert oder als Mitglied eines Vereins der schrankenlosen Herrschaft einer Majorität verfällt. Ferner gehören hierher: die zeitlichen Schranken, welche das Gesetz für die Wirksamkeit gewisser Rechtsgeschäfte aufstellt se; die unentziehbare Befugnis, gewisse Rechtsverhältnisse durch Kündigung aus wichtigem Grunde aufzuheben 87; die Beschränkungen der Gültigkeit der Konkurrenzklausel, HGB. 74 fg. GewO. § 133 fg; die Klaglosigkeit der Verabredungen zur Erlangung günstiger Lohn- und Arbeitsbedingungen, Gewo. § 152. In diesen zahlreichen und zum Teil recht kasuistischen Vorschriften ist das Prinzip nicht erschöpft; es kommt vielmehr als Grundsatz des ungeschriebenen Rechtes überall zur Geltung, wo So eine zuweitgehende Bindung durch Rechtsgeschäft vorliegt. gilt z. B. als unzulässig: die Verpflichtung zu lebensgefährlichen Handlungen, wenn sie nicht durch einen höheren Zweck gerechtfertigt ist ss; die Abtretung aller künftigen Forderungen, weil sie im Resultat zu einer Minderung der Erwerbsfähigkeit führt 89. Unzulässig kann nach Lage der Umstände sein: ein zu weit gehendes (nicht unter HGB. § 74 oder Gewo. § 133 fallendes) Konkurrenzverbot 20; eine unbillige Erschwerung der Kündigung 21 in einem Dienst- oder Mietvertrag 22; die zeitlich unbegrenzte Ermessen kann nach § 138 nichtig sein, Oertmann § 315, 1 b, Enneccerus § 229 12. Vgl. ob. § 35 S. 504. 85 Vgl. ob. § 51 Note 29. se § 624, 724. Vgl. ob. § 6 Note 43. 87 § 626, 671, 723 HGB. § 70, § 133. Vgl. ob. § 51 Note 29. ss Vgl. ob. § 51 Note 40. Ob es gegen die guten Sitten verstößt, eine lebensgefährliche Handlung zur Bedingung einer Belohnung zu machen, ist quaestio facti, vgl. ob. Note 69. s» Vgl. ob. § 60 Note 153. so RG. 53, 156. Ritter, Konkurrenzklausel, DJZ. 7, 349. 91 OLG. 24, 263. 92 DJZ. 16, 460.

38 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Verpflichtung, einen Mindestpreis innezuhalten 23 übermäßig ausgedehnte und drückende Bierbezugsverträge 24. Kartelle und ähnliche Vereinbarungen, durch welche die wirtschaftliche Selbständigkeit der Kontrahenten ganz oder in zu weit gehendem Maß ausgeschlossen wird 95. Die formale Berechtigung dazu, dem rechtsgeschäftlichen Willen bei übermäßiger Bindung Halt zu gebieten, sucht Theorie und Praxis in der Vorschrift des Gesetzes über den Verstoß gegen die guten Sitten: Verträge, welche die Bewegungsfreiheit des Menschen zu sehr einengen, werden, um ihnen die Wirksamkeit zu entziehen, als sittenwidrig bezeichnet. Ich glaube, daß diese Begründung der wirklichen Rechtslage nicht entspricht 96 und zu einer Verflachung des in § 138 aufgestellten Begriffs der guten Sitten führt. Denn bei übermäßiger Bindung kann zwar eine Unsittlichkeit vorliegen, aber dann nur auf seiten des Kontrahenten, der dem anderen die Bindung auferlegt; das unsittliche Verhalten der einen Partei kann aber grundsätzlich die Gültigkeit des Geschäftes nicht beeinträchtigen 27. In vielen Fällen ist aber die übermäßige Bindung eine nicht sowohl als unsittlich empfundene, als vielmehr eine aus sozialen und ökonomischen Gründen es nicht zu duldende Erscheinung des Wirtschaftslebens 99. Es scheint mir ein gezwungenes und jedenfalls dem Laienverstand ganz fernliegendes Verfahren zu sein, wenn man z. B. die Gültigkeit eines auf längere Zeit geschlossenen Bierlieferungsvertrags als eine Frage der guten Sitten behandelt und damit auf eine Linie stellt mit Fällen, in denen das Gesetz die moralische Wertung eines Rechtsgeschäfts vorschreibt. Die Unterstellung der übermäßig bindenden Rechtsgeschäfte unter den Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit veranlaßt oft die Gerichte, bei Überschreitung des zulässigen Maßes der Bindung totale 93 OLG. 22, 142. 94 Vgl. ob. § 51 Note 27. 95 Die Zulässigkeit der Kartelle ist zugleich aus dem ob. Note 42 bezeichneten Gesichtspunkt zu prüfen, ob sie eine zu weitgehende Ausbeutung des Publikums bezwecken. 96 Vgl. ob. § 51 Note 41 a. Eckstein a. a. O. 178 fg. 97 Vgl. ob. Note 44. 9s Öffentliche Ordnung im Sinn des I. Entw. § 106. Vgl. ob. Note 68. 99 So ist z. B. der wichtige Rechtssatz des § 152 GewO., auf dem die Möglichkeit und die Gestaltung des Lohnkampfes beruht, nicht aus sittlichen, sondern aus sozialpolitischen Erwägungen entstanden.

39 § 70. Sittenwidrige Geschäfte. Ungültigkeit des Vertrages auszusprechen 100, während es m. Er. in vielen Fällen genügen und den Interessen der Parteien besser entsprechen würde, die übermäßige Bindung auf das zulässige Maß herabzusetzen 100 à: wenn eine dem Handlungsgehilfen auferlegte Beschränkung der gewerblichen Tätigkeit nur soweit unverbindlich ist, als sie die im Gesetz bezeichnete Grenze überschreitet, so muß m. Er. auch ein unter Kaufleuten verabredetes Konkurrenz verbot nur soweit unwirksam sein, als es über die nach den Umständen zu bestimmende Grenze der Zulässigkeit hinausgeht; beide Fälle unterscheiden sich nur dadurch, daß der Gesetzgeber es bei Handlungsgehilfen für möglich und nötig erachtet hat, die Grenze der zulässigen Bindung zu bezeichnen, während es bei Verträgen mit anderen Personen Sache des Richters ist, diese Grenze zu finden. III. Als sittlich anstößig kann sich ein Rechtsgeschäft darstellen, wenn es der einen Partei einen übermäßigen Vorteil auf Kosten des Gegners verschafft. In einigen Fällen dieser Art gibt das Gesetz dem Benachteiligten ein Recht auf Ermäßigung seiner Leistung durch Richterspruch 101, §§ 343, 655, HGB, § 741, RAnwGO. § 94 102. Neben einem solchen Ermäßigungsrecht kann nur ausnahmsweise in Frage kommen, ob in der Übermäßigkeit des ausbedungenen Vorteils ein Verstoß gegen die guten Sitten liegt und daher die ganze Verabredung nichtig ist 103. denn das Gesetz will in diesen Fällen grundsätzlich dem Benachteiligten durch Herabsetzung seiner Leistungspflicht helfen 104. Derselbe Zweck (Verhinderung eines übermäßigen Gewinnes des Gläubigers 100 Vgl. ob. § 51 Note 48. Ritter, DJZ. 7, 352. 100 à Reichel, DJZ. 18, 150; H. Lehmann, Wucher 62. 101 Vgl. ob. § 10 Note 5. 102 Unter Kaufleuten ist in Ermangelung des Ermäßigungsrechts (HGB. § 348) eine übermäßige Vertragsstrafe nach BGB. § 138 zu beurteilen, RG. 85, 100. 103 Vgl. ob. § 51 Note 51. HGB. § 74 a III verweist auf die Möglichkeit der Anwendung des § 138. 104 RG. 83, 110 entscheidet, daß durch das Ermäßigungsrecht des § 94 RAnwGO. die Beurteilung eines übermäßigen Honorarvertrags eines Anwalts nach § 138 nicht ausgeschlossen sei, und erklärt einen solchen Vertrag für nichtig, wenn er durch rücksichtslose Ausbeutung der Sachlage und durch Handlungen, die einer Erpressung nahe kommen, herbeigeführt ist. Unsittlich und daher nichtig ist das pactum de quota litis eines Anwalts, KammG. in DJZ. 15, 1468.

40 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. auf Kosten des Schuldners) wird durch die in §§ 1149, 1229 vorgeschriebene Nichtigkeit des Verfallvertrags bei Hypothek und Pfandrecht erreicht. In Ermangelung solcher gesetzlicher Bestimmungen ist die Verabredung der Parteien über die Höhe ihrer Leistungen grundsätzlich maßgebend, ohne daß dem Richter eine Kritik des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung zusteht 105 Der römische Rechtssatz über die Ungültigkeit der Veräußerungsverträge wegen sog. laesio enormis 106 ist unserem Rechte fremd; das Zinsmaximum ist durch RG. vom 12. 10. 1867 beseitigt. Dagegen erklärt das Gesetz in § 138 II für sittenwidrig und aus diesem Grunde nichtig 107 das wucherische Geschäft les Ein solches liegt vor, wenn ein den Umständen nach auffälliges Mißverhältnis 10° zwischen Leistung und Gegenleistung dadurch herbeigeführt ist, daß die eine Partei die Notlage 110, den Leichtsinn oder die Unerfahrenheit 111 des Gegners 112 ausbeutet, um sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dieser Rechtssatz ist aus den Wuchergesetzen 113 in das Bürgerliche Gesetzbuch herübergenommen worden 114 und 105 RG. 64, 181; 72, 69; a. A. Eckstein a. a. O. 215 fg., welcher Unsittlichkeit des Vertrages bei erheblicher Inäquivalenz der Leistungen annimmt. Vgl. auch Kipp, DJZ. 21, 466. 106 Windscheid § 396 Anm. 2. 107 Dadurch, daß die Nichtigkeit des Wuchergeschäfts in den § 138 aufgenommen und mit dem Wort „insbesondere“ eingeleitet ist, gibt das Gesetz zu erkennen, daß es den Wucher als einen Fall des Verstoßes gegen die guten Sitten betrachtet. 108 Caro, Der Wucher (1893); Cohn, Gruchot 41, 784; Leyersohn, ArchBürgr. 17, 107; Neubecker, DJZ. 7, 568; Jacoby, Jherings J. 60, 229; H. Lehmann, Wucher u. Wucherbekämpfung in Krieg u. Frieden. 109 SeuffArch 60, 218. OLG. 24, 264. 11° Die Notlage braucht keine wirtschaftliche zu sein; es liegt z. B. Wucher vor, wenn ein Arzt für eine dringende Operation einen übermäßigen Lohn verlangt; Enneccerus § 179 Anm. 3. 111 OLG. 30, 346: Nichtigkeit einer übermäßigen Vertragsstrafe wegen Ausbeutung der Unerfahrenheit des Schuldners. 112 Oder die Notlage einer dem Gegner nahestehenden Person; z. B. wucherisches Darlehen an eine Mutter, welche das Geld zur Unterstützung ihres in Not befindlichen Sohnes braucht; Enneccerus § 179 Anm. 2. RG. 6. 3. 15 (JW. 44, 574). 113 RGes. vom 24. 5. 1880 und vom 19. 6. 1893. 114 Infolge eines Beschlusses der Reichstagskommission. Der die zivilrechtliche Behandlung des Wuchers regelnde Art. 3 des Wuchergesetzes ist durch Art. 47 EG. aufgehoben.

§ 70. Sittenwidrige Geschäfte. 41 geht über das Strafrecht 115 insofern hinaus, als der Sachwucher, StrafGB. § 302 e, nur dann strafbar ist, wenn er gewerbs- oder gewohnheitsmäßig betrieben wird, während die Nichtigkeit auch bei einem einzelnen Falle eines derartigen Wuchers eintritt. Unter § 138 II kann jedes entgeltliche Geschäft des Vermögensrechtes fallen: insbesondere das Darlehen, wenn es unter zu harten Bedingungen gegeben wird; der Kauf und Verkauf gegen einen zu niederen resp. zu hohen Preis; die Vermietung z. B. von Wohnungen oder Möbeln zu einem übermäßigen Zins; der Werk- oder Dienstvertrag gegen einen sog. Hungerlohn 116. ein Gesellschaftsvertrag 117 wenn z. B. einem Gesellschafter ein im Vergleich zu seinem Beitrag minimaler Gewinn in Aussicht gestellt ist. Ob ein Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, ist nach der Zeit des Vertragsschlusses zu beurteilen 118. ein Vertrag bleibt wucherisch, auch wenn sich das ökonomische Mißverhältnis durch unvorhergesehene Umstände ausgleicht 119. Die Ausbeutung ist zu verstehen als eine bewußte Ausnutzung der Notlage, des Leichtsinnes oder der Unerfahrenheit; eine über dies Bewußtsein hinausgehende, z. B. auf eine Schädigung des Gegners gerichtete, Absicht braucht nicht vorzuliegen 121. Die Ausbeutung einer Notlage kann sich mit dem Tatbestande der widerrechtlichen Drohung decken: wenn der Ausbeutende die Notlage selbst herbeigeführt hat, um den Gegner zum Abschluß des Vertrages zu veranlassen, oder wenn er dem in der Notlage befindlichen eine Hilfeleistung, zu der er verpflichtet ist, verweigert, um den Vertrag zu erzwingen 122. Die Ausbeutung der Unerfahrenheit wird oft, aber nicht 115 Straf GB. § 302 a bis 302 e. 116 Oertmann, DJZ. 18, 254. 117 RG. 46, 112. 118 Der Wucher kann aber auch darin liegen, daß der Geldgeber sich bei Auszahlung der zugesagten Geldsumme weitere über den ursprünglichen Inhalt des Vertrages hinausgehende Vorteile zusichern läßt, RG. 86, 299. 119 RG. 86, 298. Anders, es scheint, Jacoby 242. 12° RG. 60, 9; 86, 300. 121 Wucher würde z. B. vorliegen, wenn A unter Ausnutzung der Unerfahrenheit des B diesem eine Sache zu übermäßigem Preise verkauft, auch wenn A überzeugt wäre, daß B aus der Sache einen dem übermäßigen Kaufpreis gleichkommenden Vorteil ziehen könne. 122 Vgl. ob. § 68 Note 50.

42 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. immer 123, dem Tatbestand der arglistigen Täuschung entsprechen. In beiden Fällen ist die Anfechtung nach § 123 soweit ausgeschlossen, als das Rechtsgeschäft infolge des Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung unter § 138 II fällt und daher nichtig ist 124. Die Vorschrift des § 138 II ist analog anzuwenden, wenn jemand die geistige Minderwertigkeit 125 seines Gegners aus beutet 126 um sich einen exorbitanten Vermögensvorteil auszubedingen. Dadurch ist die Möglichkeit gegeben, Geistesschwache vor dem gröbsten Schaden zu schützen, den sie vor der Entmündigung im Verkehr mit gewissenlosen Personen erleiden können 127 IV. Die Nichtigkeit des sittenwidrigen Geschäftes kann von jedem Interessenten, insbesondere von jeder der Parteien, vorgebracht werden 128 und ist von Amtswegen zu beachten 129 Da das Gesetz auch für das wucherische Geschäft Nichtigkeit anordnet 13° kann die Einwendung des Wuchers nicht nur vom Bewucherten, sondern auch (was allerdings selten vorkommen wird) vom Wucherer 131 vorgebracht werden. Eine Bestätigung 123 Keine arglistige Täuschung liegt vor, wenn der Verkäufer den Umstand ausnutzt, daß der Käufer aus Unerfahrenheit über den Marktpreis der Sache in Unkenntnis ist; denn in dieser Richtung besteht für den Verkäufer keine Aufklärungspflicht; vgl. ob. § 68 Note 31. 124 Vgl. ob. § 68 VI. 125 RG. 67, 393; 72, 68. 126 Oder ein Abhängigkeitsverhältnis, in welchem der Gegner steht, OLG. 27, 255. 127 Vgl. ob. § 25 Note 17. 128 RG. 48, 296; 57, 95. Vgl. ob. § 56 III. 129 Vgl. ob. § 56 Note 5. 13° Nichtig ist das ganze durch Ausbeutung des Gegners zustande gekommene und vom Gesetz daher als unsittlich betrachtete Geschäft, Planck, Erl. III 4d; a. A. Neumann § 817, 1 b, welcher beim Zinswucher nur das Zinsversprechen nichtig sein läßt; Hellmann, Vorträge 128, welcher auch das Zinsversprechen nur soweit, als es übermäßig ist, für nichtig hält; Eckstein a. a. O. 221 fg. Anders ver hält es sich, wenn nicht Wucher oder ein sonstiger Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt, sondern ein Rechtsgeschäft mit einer unzulässigen Nebenverabredung z. B. mit einer lex commissoria, § 1229; infolge der Ungültigkeit dieser Klausel ist der Vertrag nach § 139 zu beurteilen; vgl. ob. § 56 Note 25, und in diesem Beispiel als gültig zu betrachten, Seuff. Arch 65, 131. 131 Dernburg § 127 II.

§ 70. Sittenwidrige Geschäfte. 43 des wucherischen Geschäftes ist nach § 141 als erneute Vornahme zu beurteilen 132. Diese Behandlung des Wuchers scheint de lege ferenda nicht zweckentsprechend zu sein 133. denn der Wucher steht dem Tatbestand nach der widerrechtlichen Drohung und Täuschung so nahe 134, daß dieselben Gründe, wie bei der Drohung und Täuschung 135 dafür zu sprechen scheinen, die Gültigkeit des Geschäftes vom Willen des Benachteiligten abhängig zu machen. Zur Rechtfertigung des vom Gesetz gewollten Unter schiedes kann man anführen, daß der Tatbestand des Wuchers oft für den Richter ohne weiteres (auch im Versäumnisverfahren) klar liegt, während er bei einem inhaltlich normalen Rechtsgeschäft die widerrechtliche Drohung meistens nur aus dem Vorbringen einer der Parteien ersehen kann. Wenn in Erfüllung eines gegen die guten Sitten verstoßenden obligatorischen Geschäftes eine Verfügung. z. B. Eigentumsübertragung, Zession, Erlaß, vorgenommen ist, so fragt es sich, ob die Verfügung von der Nichtigkeit mitbetroffen wird. Da die Verfügungen abstrakt sind 137 d. h. unabhängig von der Gültigkeit der ihnen zugrunde liegenden causa, so kommt es darauf an, ob die Verfügung selbst, losgelöst von ihrer causa, sich als sittenwidriges Geschäft darstellt. M. Er. kann die Unsittlichkeit immer nur in der Zweckverabredung der Parteien liegen, während die Verfügung, z. B. Abtretung des Eigentums oder einer Forderung, für sich betrachtet, infolge ihres Inhaltes mit der Frage der Sittlichkeit nichts zu tun hat und daher keinen Verstoß gegen die guten Sitten enthalten kann. Daher sind Verfügungen, auch wenn sie auf Grund unsittlicher Verabredungen 132 RG. 64, 146. 133 Stampe, Aus einem Freirechtslehrbuch, ArchzivPr. 108, 80 lehrt, als geltendes Recht, daß die Nichtigkeit des Wuchergeschäftes relativ sei, d. h. daß nur der Bewucherte sich auf die Nichtigkeit berufen dürfe und daß er das Geschäft durch einseitigen Willen bestätigen könne. 134 Vgl. ob. Note 122/3. 135 Vgl. ob. § 57 Note 7. 13° Man sollte meinen, daß, wenn der Bewucherte (vielleicht infolge veränderter Umstände) mit dem Geschäft zufrieden ist, die Rechtsordnung keine Veranlassung hat, dem Geschäft die Gültigkeit zu versagen. Riezler Venire contra factum propr. 179 Anm. 9; Rümelin, ArchzivPr. 98, 273 Anm. 361. 137 Vgl. unt. § 73.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 44 erfolgen 138 als gültig zu betrachten 139. Unsittlich und daher nichtig nach § 138 ist z. B. die Zusage einer Belohnung für eine unmoralische Handlung; denn durch diese Zusage wird das Verhalten des Gegners in unsittlicher Richtung beeinflußt; dagegen ist die Leistung der versprochenen Sache, sofern man von dem vorausgehenden Versprechen absieht, ein sittlich indifferenten Vorgang. In diesem Sinne hat das Reichsgericht, welches den Bordellkauf als unsittlich behandelt 140 die in Erfüllung eines solchen Vertrages vorgenommene Auflassung für gültig erklärt 141 Ebenso ist m. Er. zu entscheiden, wenn eine Zession zum Zweck sittenwidriger Schädigung des Schuldners vorgenommen wird: damit der Zedent im Prozeß als Zeuge die Unwahrheit aus sagen, oder damit der Schuldner, wenn er im Prozeß siegt, die Kosten vom mittellosen Zessionar nicht eintreiben kann unsittlich und daher nichtig ist die der Zession zugrunde liegende Verabredung zwischen Zedent und Zessionar 142, während die Zession selbst, als abstraktes Geschäft, gültig ist 143 Ebenso ist m. Er. in den Fällen zu entscheiden, in welchen ein zur Be-138 Planck § 138 Erl. 1 I 3b; Staudinger, Vorb. VE 2g vor § 116; Enneccerus § 178 II 3; Eccius, DJZ. 8, 42; a. A. Dernburg § 125 V; Neubecker, ArchBürgR. 22, 67. 13° Aus der Gültigkeit der Verfügung bei Nichtigkeit der causa folgt, daß eine Hypothek für eine unsittliche Forderung zwar nicht dem Gläubiger gehört, aber nach § 1163 als Eigentümerhypothek besteht. 140 Vgl. ob. Note 51. 141 RG. 69, 185; 75, 74; 78, 285. Haymann, DJZ. 18, 1115; Seuff Arch. 69, 89 (RG. 23. 4. 13). 142 Das Rechtsverhältnis zwischen diesen Personen richtet sich nach § 817. 143 A. A. RG. 81, 160, 176, vgl. aber JW. 09, 270, DJZ. 17, 917. Trotz der Gültigkeit der Zession ist der Schuldner gegenüber dem Zessionar nicht schutzlos. Denn die Geltendmachung einer zu solchem Zweck erworbenen Forderung ist ein Verstoß gegen die guten Sitten, aus welchem für den Schuldner eine Ersatzforderung nach § 826 und eine entsprechende Einrede (§ 853) entsteht. Die Abweisung des Zessionars mit seiner Klage hat aber für den Schuldner wenig praktischen Wert, weil er die Kosten des Prozesses wegen Mittellosigkeit des abgewiesenen Klägers von ihm nicht eintreiben kann. Helfen kann ihm nur ein Ersatzanspruch gegen den Zedenten. Ein solcher Anspruch steht ihm zu Gebote; denn da ihn der Zedent durch die Abtretung an eine mittellose Person vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt hat, muß er nach § 826 den Schaden ersetzen, d. h. die Prozeßkosten, soweit sie nicht vom Zessionar gezahlt werden, vergüten.

45 § 70. Sittenwidrige Geschäfte. nachteiligung der Gläubiger geschlossenes Geschäft sich als Verstoß gegen die guten Sitten darstellt: die Kausalverabredung zwischen dem Schuldner und dem Erwerber ist nichtig und jeder von beiden haftet für den Schaden des Gläubigers 144. die Veräußerung selbst ist gültig 1412 Daraus ergibt sich z. B. die m. Er. angemessene Entscheidung, daß der Schuldner dem Zessional nicht entgegenhalten kann, daß die Zession in der dem Zessionar bekannten Absicht geschehen sei, die Gläubiger des Zedenten zu benachteiligen. Daß das Gesetz von diesem Standpunkt ausgeht und abstrakte Geschäfte trotz Unsittlichkeit der causa für gültig ansieht, kann aus § 817, 2 gefolgert werden: wenn das Gesetz von der Rückforderung einer Leistung spricht, die in der Eingehung einer Verbindlichkeit besteht, so ist dabei vorausgesetzt, daß die auf unsittlichem Grund beruhende (abstrakte) Forderung gültig ist; denn wäre die Forderung infolge ihrer unsittlichen causa nichtig, so würde sie nicht existieren und könnte nicht Gegenstand eines Herausgabeanspruchs sein 145 Eine Verfügung kann einen unsittlichen Charakter annehmen und daher nichtig sein, wenn sie in untrennbarem Zusammenhang mit ihrem unsittlichen Rechtsgrund steht. Ein solcher Zusammenhang liegt vor, wenn der unsittliche Zweck zur Bedingung der Verfügung gemacht ist und die Verfügung dadurch ihren ab strakten Charakter verloren hat. Wenn behauptet wird, daß auch bei unbedingter Verfügung ein untrennbarer Zusammenhang mit der causa durch den Willen der Parteien bestehen und aus den Umständen entnommen werden könne 146, so scheint mir eine Verkennung des abstrakten Rechtsgeschäftes vorzuliegen: die Trennung des abstrakten Geschäftes von seiner causa entsteht nicht durch den Parteiwillen, sondern durch eine auf rechtspolitischen Erwägungen beruhende Anordnung des Gesetzes 147 und kann nur dadurch beseitigt werden, daß die Gültigkeit der causa zur Bedingung der Verfügung gemacht wird. Ist das nicht der Fall, so kommt der im Willen und Bewußtsein der Parteien immer bestehende Zusammenhang mit der causa 144 Vgl. ob. Note 37. 144a Aber anfechtbar nach KO. und AnfG., vgl. oben Note 6. 145 Vgl. unt. § 73, Note 149. 146 RG. 57, 96; 78, 44. Planck, Erl. I 3b; Enneccerus § 178 II 3. 147 Vgl. unt. § 73, Note 12.

46 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. rechtlich nicht in Betracht. Versucht man bei bedingungslos vorgenommener Verfügung aus dem Parteiwillen zu entscheiden, ob ein untrennbarer Zusammenhang mit der causa besteht, so kann diese Entscheidung, da der Parteiwille sich auf Fragen der juristischen Technik nicht zu beziehen pflegt 148, m. Er. nur willkürlich ausfallen. Beim Wucher ist die Frage nach der Gültigkeit der Verfügungen grundsätzlich ebenso zu entscheiden, wie bei den gegen § 138 I verstoßenden Geschäften 149 Doch wird es beim Wucher oft vorkommen, daß, wie das obligatorische Geschäft, so auch die zu dessen Ausführung dienenden Verfügungen (z. B. die Übergabe der zu billigem Preise an den Wucherer verkauften Sache) sich als Ausbeutung der Notlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit darstellen 150: denn der Verkäufer würde, wenn diese Umstände in seiner Person nicht mehr vorlägen, die Übergabe der Sache unterlassen und den Anspruch des Wucherers aus dem Kaufvertrag als nichtig zurückgewiesen haben. Liegt aber im Eigentumserwerb eine fortgesetzte Ausübung des Wuchers, so ist das dingliche Geschäft nach § 138 II nichtig. Daher ist auch im Wortlaut des Gesetzes mit vollem Recht neben dem Versprechen das Gewähren von übermäßigen Vermögensvorteilen als möglicher Tatbestand des Wuchers genannt 151. Dagegen ist ein auf Grund des wucherischen Vertrages vorgenommenes abstraktes Geschäft gültig, wenn es nicht unter dem Druck der Ausbeutung vorgenommen wurde 152. Das gilt insbesondere von der Leistung des Wucherers 153 Wenn die Zuwendung aus unsittlichem Geschäft gültig ist, liegt bei Nichtigkeit des Kausalgeschäftes eine grundlose Bereicherung dessen, dem die Zuwendung zugute gekommen ist, vor. Die Rückforderung der Bereicherung richtet sich nach § 817. Bei unsittlichem Geschäft, § 138 I, ist die Rückforderung — 148 Vgl. ob. § 50 Note 109. 149 Planck, Erl. III 4e. Enneccerus § 179 III 2. 15° Ebenso wie Drohung und Täuschung sich oft nicht nur auf das obligatorische Geschäft, sondern auch auf die zur Erfüllung dienende Verfügung beziehen, vgl. ob. § 68 Note 71. 151 RG. 75, 76. 152 Vgl. RG. 72, 218, wo jemand für die wucherische Schuld eines anderen einen Wechsel ausstellt, ohne selbst ein Opfer der Ausbeutung zu sein: der Wechsel ist nicht nichtig, ermangelt aber des Rechtsgrundes. 153 A. A. Jacoby 241.

§ 70. Sittenwidrige Geschäfte. 47 fast immer ausgeschlossen, da der Vorwurf der Unsittlichkeit in der Regel beide 154 Parteien trifft 155 Dagegen steht der Rückforderung der Leistungen aus einem wucherischen Geschäft nichts im Wege: der Bewucherte kann seine Leistung durch Vindikation 156 oder in Ermangelung derselben durch den Bereicherungsanspruch aus § 817, 1 zurückverlangen. Aber auch dem Wucherer ist die Rückforderung 157 seiner Leistungen nicht zu verweigern 158. Daß den Wucherer ein sittlicher Vorwurf trifft, ist kein Hindernis der Rückforderung, selbst wenn man, was mir richtig scheint, aus § 817, 2 entnimmt, daß die turpitudo dantis, auch wenn sie nicht mit einer turpitudo accipientis zusammentrifft, Ausschließungsgrund der Rückforderung ist 15° Denn der Verstoß gegen die guten Sitten wird vom Wucherer begangen nicht durch die Leistung, die er vornimmt, sondern durch den Vertrag, in welchem er sich übermäßige Vorteile versprechen oder gewähren läßt 160 Fraglich kann nur sein, ob die Rückforderung des Wucherers nach § 814 ausgeschlossen ist 161 weil er wußte, daß er wegen Nichtigkeit des Kausalgeschäftes zur Leistung nicht verpflichtet war. Der Wucherer leistet aber nicht zur Erfüllung einer Verbindlichkeit (solvendi causa), sondern credendi causa: er gibt die Valuta, um einen Darlehnsanspruch 154 Einseitige Sittenwidrigkeit des Empfängers und daher Zulässigkeit der Rückforderung liegt vor, wenn sich jemand für eine pflichtgemäße Handlung eine sittlich unzulässige Belohnung zusichern läßt, vgl. ob. Note 82. 155 Daher wird beim Bordellkauf dem Verkäufer die Rückforderung seiner Leistung verweigert, RG. 63, 354; 70,4; 78, 284, was bei Annahme der Gültigkeit der Auflassung (vgl. ob. Note 141) zu einem m. Er. anstößigen Gesamtresultat führt, vgl. ob. Note 52. 156 Vgl. ob. Note 150. 157 Die Zulässigkeit dieser Rückforderung war in Art. 3 des Wuchergesetzes (vgl. ob. Note 113) ausdrücklich ausgesprochen. 158 Planck, Erl. III 4; Enneccerus § 179 Anm. 7; Eccius, DJZ. 8, 42; Biermann § 55, 9; a. A. Dernburg § 127 II; Neubecker, DJZ. 7, 568; Staudinger, Erl. II 4e zu § 138. Vgl. Oertmann § 817, 6 a. Für die Rückforderung des Wucherers spricht der Umstand, daß bei dem nahe verwandten Tatbestand der Täuschung und Drohung der Schuldige bei Anfechtung des Vertrages seine Leistung zurückverlangen kann, vgl. ob. § 57 S. 316. 159 RG. 63, 346; 70, 4: Enneccerus § 446, 2. 16° Planck a. a. O. 161 Kipp, Zus. 1 zu Windscheid § 423.

48 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. oder eine Wechselforderung zu erwerben 162 oder vielmehr, da diese Forderung wegen des unsittlichen Charakters der Ver abredung ungültig ist, in der Erwartung, daß der Bewucherte die zugesagte Leistung freiwillig erbringen werde; wenn der Bewucherte sich auf die Nichtigkeit seiner Zusage beruft und Erfüllung verweigert oder kondiziert, kann der Wucherer seine Leistung wegen Nichteintritts des bezweckten Erfolges zurück verlangen 163 (cond. ob causam non secutam) 164 In bezug auf ihren Umfang richtet sich die Rückforderung des Bewucherten nach § 819; die des Wucherers zunächst nach § 818; sobald aber der Bewucherte den Entschluß faßt, das Ge schäft als wucherisch nicht anzuerkennen, verschärft sich seine Haftung nach § 819; denn nunmehr weiß er, daß die in Erwartung der Erfüllung des Vertrages gemachte Leistung des Wucherers des rechtlichen Grundes ermangelt 165 Zwischen dem Rück forderungsrechte des Wucherers und des Bewucherten besteht da sie auf demselben rechtlichen Verhältnisse beruhen 166 ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273; wenn beide Forderungen auf Geld gehen, kann Aufrechnung stattfinden. Da der Wucher als Verstoß gegen § 826 oder gegen § 823 II (Schutzgesetz ist StrafGB. § 302 a fg.) ein Delikt ist, kann der Bewucherte Schadenersatz verlangen. Der Ersatzanspruch kann sich mit dem Anspruch des Bewucherten aus § 819 decken 167 162 Auch wenn man das Rechtsverhältnis des Darlehns schon mit der Einigung entstehen läßt, vgl. ob. § 50 Note 36 a, wird der Rückgabe anspruch erst durch die Hingabe des Geldes begründet. 163 Rümelin, ArchzivPr. 98, 254. 164 Das gilt auch dann, wenn der Wucherer in Erfüllung eines un gültigen Kaufvertrages leistet: auch hier leistet er in der Erwartung, daß die Gegenleistung aus dem ungültigen Vertrag erfolgen oder ihm verbleiben werde. Ausgeschlossen ist die Rückforderung aus § 815 nur dann, wenn jemand in Erfüllung eines gültigen Vertrages leistet und die Gegenleistung ausbleibt, vgl. unt. § 72 Note 111. 165 Nach Art. 3 des Wuchergesetzes hafteten für die Rückforderung des Wucherers die ihm bestellten Sicherheiten. Das ist nach geltendem Recht nicht anzunehmen, Biermann § 55, 5; Planck § 767, 2; Dernburg II § 286 Anm. 4. 166 Ungültigkeit desselben Geschäftes, vgl. ob. § 57 S. 316. 167 Es liegen zwei konkurrierende Ansprüche vor. Der Schaden des Bewucherten ist nicht dadurch ausgeschlossen, daß ihm ein Bereicherungs anspruch zusteht: der Schaden besteht darin, daß er an Stelle der weggegebenen Werte einen Anspruch gegen den Wucherer hat.

49 § 71. Zuwendungen. kann aber auch über den vom Wucherer nach § 819 zu erstattenden Betrag hinausgehen; wenn z. B. der Wucherer Sachen, die ihm zu Pfand gegeben sind, zu niederem Preise veräußert hat 168. § 71. Zuwendungen * I. Die Rechtsgeschäfte dienen dazu, Verschiebungen zwischen zwei Vermögensmassen zu bewirken. Unter diesem Gesichtspunkt lassen sich zahlreiche Rechtsgeschäfte als Zuwendungen bezeichnen und zu einem Begriff zusammenfassen 2. Unter Zuwendung ist jedes Rechtsgeschäft zu verstehen, durch welches jemand, A, einem anderen, dem B, einen Vermögensvorteil verschafft. Der Vorteil des B kann darin bestehen: a) daß sein Vermögen größer wird, als es zuvor war (man kann einen solchen Vorteil unter entsprechender Verwendung eines in der Schadenslehre üblichen Sprachgebrauches lucrum emergens nennen 3); das kann geschehen durch Hinzutritt neuer Rechte zum Vermögen; oder dadurch, daß Rechte, die sich be reits im Vermögen des B befinden, durch die Tätigkeit des A einen höheren Weit erhalten; oder endlich durch den Wegfall einer das Vermögen des B belastenden Verpflichtung. 168 Hat jemand durch wucherische Ausbeutung des Gegners ein rechtskräftiges Urteil erzielt, so ist dem Verurteilten nur durch Restitution nach ZPO. § 830 Nr. 4 zu helfen; ein Schadenersatzanspruch aus § 826 ist ausgeschlossen, solange rechtskräftig feststeht, daß der Verurteilte Schuldner des Klägers war, Hellwig, System § 229 VII 1; Stein ZPO. § 322 Erl. IX 1, vgl. ob. § 68 Note 140; a. A. RG. 39, 146; 61, 359 und die herrschende Meinung, vgl. Planck § 826, 2f; Oertmann § 826, 4 g. * Bekker § 100; Regelsberger § 167; Crome § 74 II 5; Cosack § 52 I 5; Enneccerus § 138, 2; Biermann § 49; Schöninger, Leistungsgeschäft; Sohm, Gegenstand 9. 1 Das Wort Zuwendung findet sich im BGB. an zahlreichen Stellen, z. B. § 84, 516, 1624, vgl. das Wortverzeichnis von Gradenwitz. Daraus, daß das Gesetz mehrfach von unentgeltlichen Zuwendungen spricht z. B. § 330, 2; 822; 1369, folgt, daß die Unentgeltlichkeit kein Begriffsmerkmal der Zuwendung ist; a. A. Planck § 2315, 3 a: Zuwendung soll eine Freigebigkeit des Zuwendenden voraussetzen, vgl. unt. § 74 Note 6. 2 Zuwendungen können auch anders, als durch Rechtsgeschäft vorge nommen werden, vgl. unt. N. 24. Aber das ist kein Grund, um die Zuwendung mit Schöninger 9 aus dem Bereich der Rechtsgeschäfte auszuschließen. Vielmehr haben die wichtigsten Rechtsgeschäfte, z. B. die Eigentumsübertragung, den Charakter der Zuwendung. Oertmann, Vorteilsausgleichung 205 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 4

50 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. b) Der Vorteil des B kann darin bestehen, daß eine ihm drohende Verminderung des Vermögens durch A abgewendet wird (damnum cessans): sei es daß ihm Sicherheit gegen den Ausfall einer Forderung geboten, oder eine Ausgabe (insbesondere die Eingehung einer Verpflichtung) erspart, oder endlich, daß ein Ereignis, welches den Wert eines Aktivums aufheben oder vermindern würde, vermieden wird. Eine Zuwendung liegt nicht vor, wenn jemand einem anderen etwas verschafft, was sich nicht als Vermögensvorteil darstellt: ein Recht ohne Vermögenswert (z. B. Vollmacht“ oder unübertragbares Theaterbillet) 5, oder einen tatsächlichen Genuß 6. Die Zuwendung kann auf verschiedene Weise vorgenommen werden: 1. durch Verfügungsgeschäft 7. Eine Zuwendung liegt in jeder translativen Rechtsübertragung s: des Eigentums, einer Forderung 2 oder eines sonstigen Rechtes, auch des Besitzes 10; ebenso in jeder konstitutiven Rechtsübertragung 11: durch Bestellung von Nießbrauch oder Pfandrecht an einer Sache oder an einem Recht. Auch der Verzicht kann eine Zuwendung enthalten, wenn er zum Vorteil eines anderen gereicht 12; so ist Verzicht auf ein konstitutiv abgeleitetes Recht Zuwendung an den 4 Vgl. ob. § 7 Note 29. 5 Vgl. ob. § 18 Note 3 b. 6 Wenn A dem B ein Glas Wein einschenkt, so liegt darin, selbst wenn man annimmt, daß der Wein vor dem Austrinken in das Eigentum des B übergeht, eine Zuwendung nur insofern, als dem B eine Ausgabe erspart wird, die er aus eigenem Vermögen gemacht hätte; denn der ein geschenkte Wein hat keinen Vermögenswert (Tauschwert), sondern nur Genußwert. Nicht jede Verfügung ist Zuwendung, vgl. ob. § 54 Note 11. So ist z. B. die Dereliktion Verfügung, aber keine Zuwendung, es sei denn, daß der Derelinquent einem anderen die Möglichkeit der Aneignung verschaffen wollte. 8 Vgl. ob. § 45 I. 9 Durch Übergabe eines Inhaberpapiers wird die Forderung zwar nicht übertragen, weil sie für jeden Inhaber neu entsteht, vgl. ob. § 44 N. 53, aber dem Erwerber des Papieres verschafft und somit zugewendet. 1° Denn der Besitz kann einen Vermögenswert haben, vgl. ob. § 18 Note 15. Auch die Rückgabe des Besitzes an den Eigentümer ist Zuwendung; denn es ist für ihn ein Vorteil, nicht auf die Vindikation an gewiesen zu sein, Hellwig, Vertr. auf Leistung an Dritte 335. 11 Vgl. ob. § 45 II. 12 Vgl. ob. § 54 Note 226.

§ 71. Zuwendungen. 51 Inhaber des Mutterrechts bzw. eines nachstehenden abgeleiteten Rechts 12; Erlaß ist Zuwendung an den Schuldner; Verzicht auf eine Einrede Zuwendung an den Gläubiger 14; durch Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses 15 wird eine Zuwendung an den Zweitberufenen bzw. an die mit dem Vermächtnis belastete Person bewirkt 16. Die Ausübung der Gestaltungsrechte (z. B. Kündigung, Anfechtung, Wahlrecht) erfolgt in der Regel zum Vorteil des Berechtigten, kann aber ausnahmsweise eine Zuwendung an den Gegner enthalten 17. Wenn das Recht, welches Gegenstand der Zuwendung sein soll, nicht besteht, erweist sich die Zuwendung als scheinbar (putativ), so z. B. wenn eine nicht existierende Forderung an B abgetreten oder dem Berlassen wird 18. Gehört das Recht nicht dem Zuwendenden, so kann dennoch eine Zuwendung zustande kommen, wenn B das Recht durch oder infolge der Verfügung des A erwirbt und der Vorteil aus diesem Erwerbe ihm auf die Dauer verbleibt. Das ist der Fall, wenn B das ihm von A übertragene Recht durch guten Glauben 19 oder durch Ersitzung erwirbt 20; in beiden Fällen hat A die ihm nicht gehörende Sache dem B zugewendet 21. Anders verhält es sich, wenn die von A an B übergebene fremde Sache durch Verbindung, Vermischung oder Bearbeitung in das Eigentum des B gelangt: 13 Vgl. ob. § 45 S. 83. 14 Vgl. ob. § 17 Note 25. 15 Wendt, ArchZivPr. 92, 14; Planck § 812, 2; Hellwig, Festg. f. Martitz 160; a. A. Schöninger 40. Die Zuwendung des Ausschlagenden besteht darin, daß er der Anwartschaft des Zweitberufenen, vgl. ob. § 9 III 4, zur Umwandlung in ein Vollrecht verhilft. 16 Der Erbverzicht ist keine Zuwendung an den Erblasser, dessen Vermögen nicht vergrößert wird, kann aber Zuwendung an einen Erbberechtigten sein, für den durch den Verzicht eine erbrechtliche Anwartschaft, ob. § 9 III 5, entsteht. 17 Z. B. wenn jemand, einen Vertrag der für den Gegner unvorteilhaft ist, durch Kündigung oder Anfechtung aufhebt, oder wenn der Gläubiger bei der alternativen Obligation den weniger wertvollen Gegenstand wählt 18 Schöninger 40. 19 Vgl. ob. § 44 Note 104. 2° Zuwendung einer Forderung liegt auch dann vor, wenn ein Inhaberpapier übergeben wird, aus welchem der Veräußerer infolge von Einwendungen, die ihm entgegenstehen, keine Forderung hatte. 21 Daraus folgt: war A Verkäufer der Sache, so hat er seine Pflicht aus § 433 erfüllt; wollte A mit dem fremden Gelde eine Schuld bezahlen oder dem B ein Darlehen geben, so ist die Schuld getilgt, die Darlehnsforderung begründet. 4*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 52 in diesen Fällen hat B die ihm zuteil gewordene Bereicherung an den bisherigen Eigentümer der Sache herauszugeben, § 951 22, er hat daher von A durch die Verschaffung der fremden Sache keine Vermögensvermehrung, d. h. keine Zuwendung erhalten 23 2. Eine Zuwendung kann durch Rechtshandlungen oder Tat handlungen erfolgen, welche eine der Verfügung ähnliche Wirkung haben 24; so kann z. B. A dem B durch Einbringen einer Sache ein Pfandrecht verschaffen, §§ 559, 704, oder durch Rückgabe die Sache des B von einem Pfandrecht befreien, § 1253. Eine Zuwendung kann bewirkt werden durch Verbindung oder Vermischung mit einer (als Hauptsache anzusehenden) Sache des B, § 946/8. Zuwendung ist auch möglich durch Unterlassung, z. B. dadurch, daß A eine gegen ihn laufende Ersitzung oder Verjährung nicht unterbricht, in der Absicht 25, dem B das Eigentum der Sache 26 oder Befreiung von seiner Schuld zu verschaffen 27. Auch die Prozeßführung kann dazu benutzt werden, um z. B. durch unrichtiges Geständnis oder absichtliches Versäumnis oder 22 Schöninger S. 26, 29 übersieht den § 951 und will daher in diesen Fällen, wie bei gutgläubigem Erwerb und Ersitzung, eine Zuwendung des A annehmen. 23 Wenn A Verkäufer ist, hat er seine Pflicht aus § 433 nicht erfüllt; wenn er das fremde Geld als Zahlung oder Darlehen gegeben hat, ist die Schuld nicht getilgt, die Darlehnsforderung nicht entstanden. 24 Vgl. ob. § 54 S. 246. 25 Fehlt es an dieser Absicht, so ist die Nichtunterbrechung der Er sitzung oder Verjährung keine Handlung, vgl. ob. § 48 Note 128; es liegt daher keine Zuwendung vor. 26 Daß der Eigentumserwerb durch Ersitzung originär ist, vgl. ob. § 44 Note 41, steht nicht entgegen; denn die Zuwendung kann auch anders als durch Rechtsübertragung erfolgen. 27 Beruht die Nichtunterbrechung der Ersitzung oder Verjährung auf Verabredung mit dem Gegner, so wird durch diese Verabredung oft gerade das von den Parteien nicht gewollte Resultat hergestellt: die Er sitzung wird unterbrochen, weil der Besitzer durch die Verhandlungen mit dem Eigentümer in bösen Glauben kommt, § 937 II; die Verjährung wird unterbrochen, wenn in der Verabredung des Verpflichteten mit dem Berechtigten eine Anerkennung liegt, § 208. Jedoch wird man solche Verabredungen meist in einen Vertrag umdeuten dürfen, durch welchen die beabsichtigte Rechtsverschiebung (Übertragung des Eigentums, Erlaß der Forderung) sofort ins Leben tritt: in dem Versprechen des Eigentümers, die Ersitzung nicht zu unterbrechen, kann eine brevi manu traditio, § 929, 2 liegen; das Versprechen des Gläubigers, die Verjährung nicht zu unterbrechen, kann die Bedeutung eines Erlasses haben.

§ 71. Zuwendungen. 53 Nichteinlegen von Rechtsmitteln dem Gegner einen ihm nicht zukommenden Prozeßsieg und dadurch einen Vermögensvorteil zu verschaffen 28. Da aber unter den Parteien rechtskräftig feststeht, daß dem B das von ihm beanspruchte Recht zusteht, kann A nicht behaupten, daß er dem B durch seine Prozeßführung eine Zuwendung gemacht habe. Dagegen kann von dritten, an die Rechtskraft nicht gebundenen, Personen vorgebracht werden, daß eine Zuwendung von A an B vorliegt. Daher können die Gläubiger des A solche Zuwendungen anfechten 29. 3. Eine Zuwendung kann auch dadurch erfolgen, daß A, ohne ein Aktivum seines Vermögens aufzugeben, dem Gegner einen Vorteil verschafft: z. B. durch Überlassung des Gebrauchs einer Sache oder durch Erweisung von geldwerten Arbeitsleistungen insbesondere durch Bearbeitung einer Sache des B, sofern der Wert der von A geleisteten Arbeit erheblich hinter dem Wert des Stoffes zurückbleibt, § 950. 4. Eine Zuwendung kann darin bestehen, daß A dem B gegenüber eine Verpflichtung übernimmt 30. Da die dem A verschaffte Forderung wegen der rechtlich gesicherten Aussicht auf Erfüllung als Vermögenswert gilt 31 ist schon die Begründung der Forderung als Zuwendung zu betrachten. Der Beschenkte erhält z. B. die Zuwendung des Schenkers schon im Schenkungsversprechen; die letztwillige Zuwendung an den Vermächtnis nehmer besteht in einer Forderung gegen den Nachlaß. Der Zuwendung nahe verwandt ist der Begriff der Leistung. Das Gesetz versteht in § 241 unter Leistung das Verhalten des Schuldners, zu welchem er kraft des Schuldverhältnisses verpflichtet ist. Die Leistung kann an den Gläubiger oder an einen Dritten 32, § 328, erfolgen, oder in einem Verhalten bestehen, welches weder dem Gläubiger noch einem Dritten einen Vermögensvorteil bringt 33. In der Leistung erhält der Gläubiger eine Zuwendung, welche dem Werte nach schon in der Forderung 28 Vgl. ob. § 54 Note 1370. 29 Jäger, KO. § 29 Anm. 30. 132. 3° Über Zuwendungen durch Eingehen einer Verpflichtung gegenüber einem Dritten vgl. unt. Note 73. 77. 31 Vgl. ob. § 18 Note 16. 32 Die Leistung an den Dritten ist mittelbare Zuwendung an den Gläubiger, vgl. unt. Note 72. 2 Z. B. bei Erfüllung einer Auflage aus Schenkung oder Testament.

54 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. enthalten war 34 Sein Vermögen wird durch die Leistung nicht vergrößert, sondern in seinem Aktivbestand verändert: an Stelle der Forderung tritt ein anderer Vermögenswert. Trotzdem ist die in Erfüllung der Forderung erfolgende Leistung als Zuwendung zu betrachten; denn der Empfang der versprochenen Leistung kann für den Gläubiger vorteilhafter sein, als die nie ganz sichere Aussicht auf Befriedigung der Forderung 35 In einer etwas anderen Bedeutung wird das Wort Leistung in § 812 fg. gebraucht. Unter Leistung in diesem Sinne ist (ohne Rücksicht darauf, ob es sich um Erfüllung einer Verpflichtung handelt oder um Erreichung eines anderen rechtlichen Zweckes) 36 zu verstehen: jede Zuwendung durch Rechtsgeschäft oder sonstiges Handeln 37, mit Ausnahme der Eingehung einer Verpflichtung. Leistung in diesem Sinne erfolgt am häufigsten durch Verfügung. Daher ist z. B. die Abgabe eines Schenkungsversprechens oder die Zusage eines Kaufpreises zwar Zuwendung, aber nicht Leistung im Sinne von § 812 fg. Nur das abstrakte Versprechen gilt auch in diesem Sinne als Leistung 38. Die Zuwendung erfordert in der Regel einen auf Verschaffung eines Vermögensvorteils gerichteten Willen des Zuwendenden Es gibt aber auch Fälle der unbeabsichtigten Zuwendung; so z. B. wenn A eine Erbschaft ausschlägt, ohne zu wissen, daß ein zweitberufener Verwandter vorhanden ist, oder auf eine Hypothek verzichtet, ohne zu wissen, daß die Hypothek nach § 1168 dem Eigentümer zufällt 29. In beiden Fällen hat A durch eine nicht 34 Daher will Stampe, ZHandl. 55, 397, den obligatorischen Vertrag als Grundgeschäft bezeichnen, die zur Erfüllung desselben dienende Zuwendung als Hilfsgeschäft. Gegen diese Auffassung ist einzuwenden, daß Verfügungen nicht immer in Erfüllung einer Verpflichtung vorkommen sondern auch ohne das obligatorische Vorstadium vorgenommen werden können, z. B. das Handgeschenk, vgl. unt. § 72 Note 84. Daher scheint es mir richtiger, die Verfügungen, da sie als selbständige Geschäfte vor kommen können, nicht als Hilfsgeschäft zu bezeichnen, sondern umgekehrt ein Verpflichtungsgeschäft, wenn es der Verfügung vorangeht, als Vor stufe der Verfügung zu betrachten. 35 fr. 204 de RJ. 50, 17: minus est actionem habere quam rem. 36 Z. B. Hingabe eines Darlehens oder Schenkung. 37 Z. B. durch Verwendung auf Sachen eines anderen. 38 Vgl. unt. § 73, Note 123. 39 Oder wenn der Eigentümer eine ihm zustehende Hypothek löschen läßt, ohne zu wissen, daß eine zweite Hypothek besteht, welche nunmehr an die erste Stelle rückt.

§ 71. Zuwendungen. 55 in dieser Absicht vorgenommene Handlung dem Beine Zuwendung gemacht. Ebenso wenn A auf eine Sache des B, die er für eine eigene hält, Verwendungen macht 4° Umgekehrt kann es vorkommen, daß eine als Zuwendung an B beabsichtigte Handlung des A infolge der Sachlage dem B nicht zugute kommt; so z. B., wenn A dem B eine nicht existierende Forderung zediert 41 oder wenn A auf eine vermeintliche Sache des B, die aber in Wirklichkeit dem A selbst gehört, Verwendungen macht. Eine Mitwirkung des Empfängers ist je nach der Beschaffenheit der Zuwendung zu ihrem Zustandekommen erforderlich oder nicht. Die meisten Verfügungen, welche eine Zuwendung von A an B enthalten, erfolgen durch Vertrag mit B; ebenso erfordert die Begründung einer Forderung für B in der Regel einen Ver trag, § 305 42. Auch die Zuwendung durch Rechtshandlungen und Tathandlungen ist oft nicht ohne Mitwirkung des B durchführbar, z. B. die Rückgabe der Pfandsache, die Überlassung des Gebrauchs einer Sache, oder gewisse Arbeitsleistungen 13. Es gibt aber Zuwendungen, welche ohne Mitwirkung des Empfängers vorgenommen werden können 44. In mehreren Fällen (Verzicht auf Rechte an fremder Sache 45, Verzicht auf negative Rechte, insbesondere auf Einreden) 16 genügt einseitige Erklärung des Zuwendenden 17, sei es an den Empfänger der Zuwendung, sei es an eine dritte Person (§ 1255) oder an eine Behörde (§ 875), in gewissen Fällen kann die Zuwendung durch nichtempfangsbedürftige Erklärung bewirkt werden 18. Ohne Beteiligung des B kann eine Zuwendung ferner erfolgen durch tatsächliches Handeln, z. B. Verbindung, Vermischung, Bearbeitung einer Sache. End-4° Die Handlung des A hat statt des beabsichtigten eigenen Vorteils den ungewollten Erfolg, einen Anderen zu bereichern. 41 Vgl. ob. Note 18. 42 Ohne Vertrag mit B kann A sich zum Schuldner des B machen indem er als Geschäftsführer für B handelt und dadurch für B einen Anspruch aus § 667 begründet. 13 Oertmann § 295, 1 b. 44 Vgl. § 516 II. 45 Vgl. ob. § 54 Note 210. 46 Vgl. ob. § 17 Note 25. 47 Z. B. Zuwendung durch Verzicht auf den Widerruf eines Schenkungsversprechens, vgl. ob. § 10 Note 22. as Zuwendung durch Bestätigung eines anfechtbaren Geschäftes, aus welchem B eine Forderung hat, vgl. ob. § 57 Note 126.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 56 lich kann A dem Bohne dessen Wissen und Willen eine Zuwendung durch ein mit einem Dritten geschlossenes Rechtsgeschäft machen s indem er eine Schuld des B erfüllt, § 267, oder übernimmt, § 414, oder dem B durch Vertrag zu dessen Gunsten, § 328, eine Forderung gegen X verschafft 50; diese Forderung kann von B durch einseitige Erklärung zurückgewiesen werden, § 333, dagegen kann B die Zuwendung, die ihm durch Übernahme seiner Schuld zuteil wird, nicht verhindern; ebensowenig kann er verhindern, daß A ihm durch Befriedigung eines Gläubigers eine Zuwendung macht; jedoch gibt ein Widerspruch des B dem Gläubiger die Befugnis, die Leistung des A abzulehnen, ohne in Verzug zu kommen 51. Erfolgt die Zuwendung unter Mitwirkung des Empfängers, SO wird der Empfänger meistens wissen, daß er eine Zuwendung erlangt; dies Bewußtsein kann aber ausnahmsweise fehlen, so z. B. wenn A ein Recht des B anerkennt, welches B bereits zu haben glaubt, während es in Wirklichkeit ihm nicht zustand 52 In den meisten Fällen erfolgt die wertverschiebende Wirkung der Zuwendung unmittelbar zwischen den Vermögensmassen des A und B; wird die Zuwendung durch ein Rechtsgeschäft bewirkt, so kann auf seiten des A oder des B ein Stellvertreter tätig sein 53. Im Gegensatz zu dieser Art der Zuwendung, die man unmittelbar nennen kann, steht die mittelbare oder indirekte Zuwendung 54, bei welcher die Vermögensverschiebung unter Mitwirkung einer Mittelsperson, persona interposita, erfolgt. Die Mittelsperson unterscheidet sich vom Stellvertreter dadurch, daß ihr Vermögen vom Zuwendungsvorgang berührt wird. Das kann in verschiedener Weise geschehen: die Zuwendung des A an B kann von einer Mittelsperson für Rechnung des A, oder von A an eine Mittelsperson für Rechnung des B bewirkt werden. 49 Siber, Festschr. f. Sohm S. 1, nennt solche Rechtsgeschäfte, aus denen ein Dritter unmittelbar ein Recht erwirbt oder Befreiung von einer Pflicht erlangt, Verfügungen zu fremdem Recht. 50 Vgl. ob. § 44 Note 9. 51 Über andere Fälle, in denen A dem B ohne dessen Wissen und Willen eine Zuwendung macht, vgl. unt. § 72 Note 61. 52 Vgl. unt. § 78 Note 53 An der zwischen A und B erfolgenden Zuwendung ist der Stellvertreter nur durch seine Tätigkeit beteiligt; sein Vermögen bleibt von dem durch ihn vorgenommenen Rechtsgeschäft unberührt, vgl. unt. § 87. 54 Windscheid, Indirekte Vermögensleistung (Leipz. Festg. 1892), Pand. § 412 Anm. 8.

57 § 71. Zuwendungen. a) Der Zuwendende bedient sich einer Mittelsperson, indem er den X veranlaßt, an B eine Leistung zu machen 55, ihm ein Recht zu übertragen, für B eine Arbeit zu verrichten, eine Schuld des B zu übernehmen usw. Diese Leistungen erfolgen zwar aus dem Vermögen oder der Arbeitskraft des X, sind aber als Zuwendungen des A zu betrachten, wenn sie auf Kosten des A erfolgen, insbesondere wenn A das Aquivalent für die Leistung des X an B aus seinem Vermögen bestreitet 56 Das Rechtsverhältnis, durch welches X veranlaßt wird, für Rechnung des A eine Leistung an B zu machen, kann ein verschiedenes sein: X kann dem A gegenüber durch Auftrag 57 oder durch Vertrag auf Leistung an einen Dritten verpflichtet sein, an B zu leisten, oder er kann durch Anweisung 58 des A ermächtigt sein, die Leistung an B für Rechnung des A vorzunehmen. In allen diesen Fällen kann X, was er an B leistet, dem A als ihm zugewendet oder für ihn aufgewendet in Rechnung setzen. Daher werden durch die Leistung des X an B zwei Zuwendungen gleichzeitig bewirkt 59. eine Zuwendung des X an A und eine (mittelbare) Zuwendung des A an B 6. Indirekte Zuwendung liegt auch dann vor, wenn A 55 Ich verwende im folgenden die Ausdrücke Leistung und Zuwendung in einem differenzierten Sinne: als Leistung bezeichne ich den äußerlich wahrnehmbaren Vorgang: das, was von der Mittelsperson X oder an sie gegeben wird; als Zuwendung: die Vermögensverschiebung, welche durch diese Leistung unter den übrigen beteiligten Personen ( A und B) bewirkt wird, indem die Leistung von X auf Rechnung des A vorgenommen oder an X für Rechnung des B gemacht wird. 56 Oder wenn A den X, der ihm schenken will, veranlaßt, die Schenkungssumme an B auszuzahlen und diese Summe als ihm, dem A, geschenkt gelten läßt. Anders, wenn A den X veranlaßt, von der beabsichtigten Schenkung abzusehen und statt dessen eine Schenkung an B zu machen; dann liegt kein Grund vor, die Leistung des X an B als eine mittelbare Zuwendung des A zu betrachten. 57 Dem Auftrag steht es gleich, wenn X als negotiorum gestor eine Leistung auf Rechnung des A macht und A die Geschäftsführung genehmigt; dadurch erlangt die Leistung des X an B die Bedeutung einer mittelbaren Zuwendung des A an B. 58 Tuhr, Jherings J. 48, 29. 5° Eine Leistung, durch welche gleichzeitig mehrere Zuwendungen bewirkt werden, kann man mit Stampe, ArchzivPr. 107, 283, Simultanleistung nennen. 6o Vgl. für den Vertrag zugunsten Dritter ob. § 44 Note 9; Hellwig a. a. O. 44 fg.; Planck, Vorb. I 2 vor § 328, und über Anfechtung der Leistung des Stipulanten an den Dritten Jäger, KO. § 32 Anm. 24.

58 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. dem X eine Schenkung macht unter der Bedingung oder mit der Auflage, daß X eine Leistung an B vornehme 61; die Leistung des X ist, da sie auf Veranlassung und mittelbar auf Kosten des A erfolgt, als Zuwendung des A zu betrachten 62 Ebenso verhält es sich, wenn A den X letztwillig bedenkt und dabei eine Leistung des X an B zur Bedingung macht oder den X durch Vermächtnis oder Auflage zu einer Leistung an B verpflichtet 63: was X in Erfüllung der Bedingung, des Vermächtnisses oder der Auflage an B leistet, ist eine (mittelbare) Zuwendung des A aus seinem Nachlaß 64. Eine mittelbare Zuwendung kann in der Art erfolgen, daß A dem B zunächst eine Forderung gegen X verschafft, sei es durch Vertrag mit X zugunsten des B 65, sei es dadurch, daß er dem X eine Leistung macht und ihn veranlaßt, die Gegenleistung an B zu versprechen 66. Die Zuwendung des A an B ei Hellwig a. a. O. 335. 62 Vgl. Erb Steuer G. § 55 II. 63 Kipp, Erbrecht § 115; a. A. Planck, Vorb. 2 vor § 2064. 64 A. A. Planck § 1939, 2; 1940, 2: die Auflage soll nicht letztwillige Zuwendung an die begünstigte Person sein, vgl. auch Binder, DJZ. 10, 998. Allerdings hat der Gesetzgeber, wie sich aus § 2192 ergibt, die Auflage nicht zu den letztwilligen Zuwendungen gerechnet. Aber diese Auffassung hat nur theoretische Bedeutung (denn in § 2192 wird für die Auflage entsprechende Anwendung der Vorschriften über letztwillige Verfügungen angeordnet) und daher keine verbindliche Kraft. Diese Ansicht hängt mit der schiefen Fassung des § 1939 zusammen, in welchem das Vermächtnis als Zuwendung eines Vermögensvorteils definiert wird, während doch der Erblasser einen Vermögensvorteil wie durch Vermächtnis, so durch Bedingung oder Auflage zuwenden kann. Der Unterschied von Vermächtnis und Auflage tritt erst in § 1940 deutlich zutage: er besteht darin, daß durch Errichtung eines Vermächtnisses eine Forderung, § 2174, begründet wird, nicht dagegen durch Anordnung einer Auflage. 65 Daher besteht im Erfolge (nicht in der juristischen Struktur des Vorganges) eine gewisse Ähnlichkeit zwischen der Zuwendung durch Vertrag zugunsten Dritter und durch Zession einer Forderung an den Dritten, Hellwig a. a. O. 331. 66 In dieser Art wird oft der sog. 1500 Mk.-Vertrag geschlossen, RG. 69, 59; 81, 41. Er enthält eine mittelbare Zuwendung des Arbeitnehmers an die Person, welcher der Dienstherr den Überschuß des Lohnes zu zahlen verspricht. Durch Anfechtung dieser Zuwendung lösen sich die Schwierigkeiten, welche der 1500 Mk.-Vertrag in der Praxis bereitet hat, vgl. ob. § 60 Note 168 a, § 66 Note 66 a. Neuerdings Lesser, JW. 44, 684 fg.; Zitelmann, DJZ. 20, 447; Oertmann, Wirtsch. u. Recht 3, 235 fg.; Jäger, Leipzz. 1914, 1065 fg.

59 § 71. Zuwendungen. besteht zunächst in der Forderung, welche B gegen X erwirbt; erst wenn X diese Forderung erfüllt, gilt der geleistete Gegenstand als von A an B zugewendet 67. Als Vorstufe einer mittelbaren Zuwendung kann nicht nur eine Forderung dienen, welche A dem B gegen X verschafft, sondern auch ein sonstiges Rechtsverhältnis, vermöge dessen B Aussicht hat, eine Leistung von X zu erhalten; eine solche Rechtsstellung verschafft A dem B, wenn er ihn zur Einziehung einer Forderung gegen X bevollmächtigt oder ihm eine Anweisung auf X ausstellt, oder wenn er seinem Schuldner X anzeigt, daß er die Forderung an B abgetreten habe, § 409 II. In solchen Fällen hat B kein Recht auf Leistung des X erworben 68 ; sein gegenwärtiges Vermögen ist nicht vergrößert. Aber er hat begründete Aussicht, die Leistung des X zu erhalten. Die Verschaffung dieser Aussicht kann bereits als Zuwendung des A an B gelten 69. b) Eine Mittelsperson kann auch auf seiten des Zuwendungsempfängers vorkommen, wenn A auf Veranlassung des B eine Leistung an X macht, welche mittelbar dem Vermögen des B zugute kommen soll 7°. Zu dieser Leistung kann A dem B gegenüber verpflichtet sein (durch Vertrag auf Leistung an Dritte), oder er kann berechtigt sein, an X als an einen solutionis causa adiectus 71 des B zu leisten; oder er kann von B ermächtigt sein, für Rechnung des Ban X zu leisten (Anweisung). In allen diesen Fällen gilt die Leistung des A an X als (mittelbare) Zuwendung des A an B und enthält zugleich eine ebenfalls mittelbare Zu-67 Das ist in § 788 für die Anweisung ausgesprochen, gilt aber ebenso, wenn A dem B eine mittelbare Zuwendung macht, indem er mit X einen Vertrag zugunsten des B schließt. Ähnlich verhält es sich, wenn A dem B eine Forderung gegen X zahlungshalber abgetreten hat: Gegenstand der Zuwendung des A ist zunächst die Forderung; erst wenn sie von X erfüllt wird, das von ihm gezahlte Geld. 68 Vgl. ob. § 9 Note 6. «? Hat A dem B eine der oben genannten Rechtsstellungen ohne Grund verschafft, so hat er, wie bei grundloser Zuwendung eines Rechts, eine Rückforderung nach § 812: er kann von B Rückgabe der Vollmachts- oder Anweisungsurkunde verlangen bzw. Zustimmung zur Zurücknahme der Zessionsanzeige, § 409 II. Durch diese Rückforderung wird für A die Gefahr beseitigt, welche für ihn in der dem B eingeräumten Rechtsstellung liegt. 7° Oertmann, Entgeltliche Geschäfte 67. 71 Zahlstelle, Tuhr, Unwiderrufl. Vollmacht S. 72.

60 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. wendung des B an X. Hat A auf Veranlassung des B dem X gegenüber eine Verpflichtung übernommen (durch Vertrag zugunsten des X oder durch Annahme einer von B dem X erteilten Anweisung), so ist die Zuwendung des A an B erst mit Erfüllung dieser Verpflichtung vollendet 72. Eine Leistung des A an X kann auch ohne Mitwirkung des B eine mittelbare Zuwendung des A an B enthalten: so z. B. wenn A eine Forderung des X gegen B erfüllt oder eine Schuld des B durch Vertrag mit seinem Gläubiger übernimmt, oder eine Leistung an X macht mit der Verabredung, daß die Gegenleistung an B geschuldet sein solle. II. Eine Zuwendung erfolgt aus dem Vermögen des Zuwendenden oder aus seiner (nicht zum Vermögen gehörenden) 73 physischen oder geistigen Arbeitskraft. Die Zuwendung erfolgt aus dem Vermögen, wenn sie eine Minderung des Vermögens herbeiführt oder das Vorhandensein eines Vermögensstückes voraussetzt; so erfordert z. B. die Zuwendung des Gebrauches einer Sache Eigentum des Zuwendenden oder wenigstens Besitz der Sache. Bei Zuwendung aus der Arbeitskraft wird das Vermögen des Empfängers um einen neugeschaffenen Wert vergrößert. Das Verhältnis der Zuwendung zu dem, was der Zuwendende hergibt, ist ein verschiedenes. Bei Rechtsübertragungen deckt sich der Vermögensverlust des Zuwendenden mit dem Erwerb des Gegners; das zugewendete Recht findet sich in unverändertem Bestand im Vermögen des Empfängers. Bei Zuwendung durch Verzicht auf Rechte an fremder Sache oder durch Erlaß einer Forderung erweist sich im Vermögen des Empfängers ein dem Verlust des Zuwendenden genau entsprechender Vorteil: durch Entlastung des Eigentums, durch Wegfall der Schuldbelastung. In anderen Fällen hat der Vermögensverlust des Zuwendenden eine ganz andere Beschaffenheit als die von ihm bewirkte Zuwendung: bei Verbindung und Vermischung verliert der Zuwendende eine Sache, um dadurch eine Wertsteigerung der Sache des B zu bewirken; bei Zahlung fremder Schuld steht einer Geld- oder Sachleistung des Zuwendenden gegenüber eine Schuldbefreiung des B; beim Vertrag zugunsten Dritter hat die Leistung des Stipulanten oft einen ganz anderen Inhalt als die Forderung, 72 § 787 I. 73 Vgl. ob. § 18 Note 28.

61 § 71. Zuwendungen. die er dem Dritten verschafft; der durch Arbeitsleistung bewirkten Zuwendung steht kein Vermögensverlust des Zuwendenden gegenüber, es sei denn, daß er infolge der Zuwendung einen Erwerb für sein eigenes Vermögen unterlassen hat 74. Ein Vermögensopfer, welches sich seiner Beschaffenheit nach von der durch dasselbe bewirkten Zuwendung unterscheidet, pflegt man Aufwendung zu nennen. Die Aufwendung kann darin bestehen, daß der Aufwendende ein Aktivum seines Vermögens durch Verfügung oder tatsächliches Handeln 76 für die Zwecke eines anderen aufopfert, oder daß er im Interesse eines anderen sein Vermögen mit einer Verbindlichkeit belastet 77 Kommt die Aufwendung einer bestimmten Sache zugute 78 so spricht man von Verwendung 79 Das Vermögensopfer des Zuwendenden und der Gewinn des Gegners können sich nicht nur durch ihre Beschaffenheit unterscheiden, sondern auch durch die Höhe des Wertes. Das tritt am deutlichsten hervor bei der Aufwendung: verbindet z. B. jemand eine Sache im Werte von 10 mit einer Sache des B, so kann es leicht vorkommen, daß die Wertsteigerung dieser Sache nicht 10, sondern mehr oder weniger beträgt, je nachdem die Verbindung ein wirtschaftlich glückliches oder ein verfehltes Resultat herbeiführt. Selbst bei Zuwendung durch Übertragung von Rechten oder Verzicht auf Rechte kann infolge der subjektiven Bemessung des Interesses 3° das Recht im Vermögen des Zuwendenden einen anderen Wert gehabt haben, als ihm im Vermögen des Empfängers zukommt. Bei solchen Verschiedenheiten des Wertes ist als Gegenstand der Zuwendung nicht das 74 Oertmann § 683, 3 b. 75 §§ 256, 670, 683, 2022 II. III. Kremer, Mitbürgschaft 141. So ist z. B. die Bezahlung einer fremden Schuld Aufwendung für den Schuldner; die Anschaffung von Sachen durch einen negotiorum gestor: Aufwendung für den Geschäftsherrn. 76 Vgl. ob. § 54 Note 77. 77 Aufwendung durch Interzession, Tuhr, Actio de in rem verso 46 fg. Ein Fall dieser Art liegt vor, wenn A dem B eine fremde Sache zuwendet, welche B durch guten Glauben erwirbt, während A dem Eigentümer ersatzpflichtig wird. 78 Der zum Erwerb einer Sache aufgewendete Kaufpreis ist, weil er nicht der Sache zugute kommt, in der Regel keine Verwendung; vgl. Biermann § 994, 2 a. 79 § 994 fg., § 2022. 3° Planck § 251, 2.

/ 62 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Vermögensopfer des Zuwendenden, sondern der dem Gegner verschaffte Vorteil zu betrachten. Wird z. B. eine Sache, welche 10 wert ist, von A für 5 gekauft und an B geschenkt, so beträgt die Zuwendung des A an B nicht 5, sondern 10. Ebenso wenn A eine Sache, die 10 wert ist, an X für 20 verkauft und den Kaufpreis an B auszahlen läßt: die mittelbare Zuwendung des A an B beträgt 20 81 Ebenso ist bei der Lebensversicherung dem Begünstigten nicht der Betrag der gezahlten Prämien, sondern die oft darüber hinausgehende Versicherungssumme zugewendet 82. § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung 2. I. Jede Zuwendung hat zum unmittelbaren Erfolg die Verschaffung eines Vermögensvorteils an den Empfänger. Aber die Zuwendung geschieht nicht um ihrer selbst willen, sondern zur Erreichung eines Zweckes, welcher seinerseits wieder als Mittel zur Erreichung eines weiteren Zweckes gewollt sein kann. Der Zweck, der dem Handelnden vorschwebt, ist zugleich das Motiv, durch welches er zur Vornahme des Rechtsgeschäfts veranlaßt wird 1. In dieser Reihe der Zwecke und der ihnen entsprechenden Motive hat in der Regel nur der unmittelbar vor der Zuwendung liegende Zweck eine rechtliche Bedeutung: nach diesem Zweck bestimmt sich der rechtliche Charakter der Zuwendung, d. h. die Gruppe von Rechtssätzen, denen die Zuwendung unterliegt; wird dieser Zweck nicht erreicht, so ist entweder die Zuwendung selbst ungültig, oder es entsteht eine Forderung auf Rückgängigmachung der Zuwendung durch Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung (condictio) 2. si Hellwig, Verträge auf Leistung an Dr. 337, Jäger, KO. § 32 Anm. 24. 82 Hellwig a. a. 0.; Josef, Jherings J. 66, 36; a. A. RG. 61, 218; 66, 158; Jäger a. a. O. Anm. 26; Dernburg VI. 8. Buch § 83 VI. * Windscheid § 98, 1; Regelsberger § 167; Bekker § 100; Endemann § 63, 2; Crome § 74, 5; § 75; Enneccerus § 139 I; Biermann § 49, 2; Zitelmann S. 131; Schloßmann, Zur Lehre von der causa (1868); Lotmar, Causa im röm. Recht (1875); Lenel, ArchZivPr. 74, 230; 79, 62; Jung, Bereicherungsansprüche (1902); Klingmüller, Zum Begriff des Rechtsgrundes (1903), ZHand R. 58, 152; Stampe, ZHandl. 55, 387, Das Kausalproblem (1904), Wertbewegungslehre (1912). 1 Vgl. ob. § 48 Note 7. 2 Vgl. unt. S. 97.

63 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. Den für die rechtliche Bedeutung einer Zuwendung maßgebenden Zweck kann man den rechtlichen Zweck der Zuwendung nennen 3. Als technische Bezeichnung empfiehlt sich der aus dem römischen Recht stammende Ausdruck: causaa, welcher in der gemeinrechtlichen Wissenschaft die eben dargelegte Bedeutung des rechtlichen Zweckes im Gegensatz zu den dahinter liegenden tatsächlichen Motiven erhalten hat. Unser Gesetz hat für den Begriff der causa keine einheitliche Bezeichnung; es spricht in § 812 vom „rechtlichen Grund“ einer Leistung und nennt daneben den „mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäftes bezweckten Erfolg“. Die causa richtet sich nach den rechtlichen Beziehungen der Zuwendungsparteien, nicht nach dem ökonomischen Zweck der Leistung; daher kann z. B. bei einer Zuwendung, die zur Beseitigung eines erlittenen Schadens erfolgt 5 die causa eine verschiedene sein 6: causa solvendi, wenn der Zuwendende eine eigene oder fremde Schadensersatzpflicht erfüllen will: causa donandi, wenn die Zuwendung ohne Rücksicht auf eine Ersatzpflicht erfolgt, z. B. Zuwendungen an Abgebrannte zum Wiederaufbau des Hauses 7 K 3 Prot. II S. 691 sprechen vom „bezweckten rechtlichen Erfolg“, Rümelin, ArchZivPr. 97,217 vom „typischen Verkehrszweck der Zuwendung“. 4 Das Wort causa wird in verschiedenen Bedeutungen gebraucht, welche miteinander in engem Zusammenhang stehen. Es bezeichnet: den Zweck einer Zuwendung (z. B. Erfüllung einer Schuld); die Verabredung dieses Zweckes; aber auch das Rechtsverhältnis, auf welches sich die Zuwendung ihrem Zwecke nach bezieht (z. B. die durch die Zuwendung zu erfüllende Schuld, vgl. unt. Note 26). 5 OLG. 20, 239 bezeichnet den Schaden, den jemand angerichtet hat, als die causa eines von ihm gegebenen Ersatzversprechens. M. Er. kann der Schaden, als ökonomische Tatsache, nicht der Rechtsgrund für die Leistung oder das Versprechen des Ersatzes darstellen. Es handelt sich vielmehr, wenn die Schuldlosigkeit des Versprechenden unter den Parteien feststeht, um causa donandi; wenn das Versprechen gegeben wird, obgleich die Schuldfrage zweifelhaft bleibt, um Anerkennung der Ersatzpflicht. Der ökonomische Zweck des Schadenersatzes hat zur Folge, daß die Ersatzpflicht von Größe und Fortbestand des Schadens abhängt und daher fortfällt, wenn der Schaden von anderer Seite ersetzt wird: mehrere Personen, die denselben Schaden zu ersetzen haben, sind Gesamtschuldner, auch wenn die §§ 830, 840 nicht zutreffen. 7 Durch solche Zuwendungen wird die Ersatzpflicht nicht gemindert, Oertmann, Vorteilsausgleichung 105; Tuhr, KritVJSchr. 43, 583.

64 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Die causa beruht auf den rechtlichen Beziehungen der bei der Zuwendung beteiligten Personen zueinander oder zu dritten Personen: die Zahlung einer Geldsumme von A an B erfolgt z. B. zur Erfüllung einer Forderung des B gegen A, oder als Hingabe eines Darlehens, oder als Schenkung; ebenso wird eine Geldsumme versprochen: als Kaufpreis, oder als Rückzahlung eines Darlehens, oder als Schenkung oder aus einem anderen Zwecke, der sich aus den Beziehungen zwischen Gläubiger und Schuldner ergibt. Es kann aber vorkommen, daß die Zuwendung als Nebenwirkung eines Rechtsgeschäfts eintritt, dessen normaler Zweck in den eigenen Verhältnissen des Handelnden zu suchen ist. So ist z. B. die Ausschlagung der Erbschaft in erster Linie dazu bestimmt, die Beziehungen des Ausschlagenden zum Nachlaß aufzuheben; ebenso dient die Ausübung von Gestaltungsrechten (z. B. Kündigung, Anfechtung, Wahlerklärung) zunächst den Zwecken des Gestaltungsberechtigten. Solche Rechtsgeschäfte können aber unter Umständen einem anderen (dem Zweitberufenen 3 dem Gegner des Gestaltungsberechtigten) einen Vorteil bringen und daher eine beabsichtigte oder unbeabsichtigte 1° Zuwendung an diesen anderen enthalten. Diese Zuwendung ist aber nur Reflexwirkung 11 des in erster Linie für die eigenen Zwecke des Handelnden bestimmten Rechtsgeschäftes und beruht daher nicht auf einer causa zwischen dem Handelnden und dem anderen, dem die Wirkung des Rechtsgeschäftes zugute kommt. Eine causa zwischen diesen Personen liegt nur dann vor, wenn das Rechtsgeschäft in der unter ihnen verabredeten Absicht vorgenommen wird, dem anderen einen Vorteil zu ver-Ebenso bleibt aber auch die Ersatzleistung des Schuldigen ohne Einfluß auf die Schenkung: wird der Abgebrannte vom Brandstifter entschädigt, so kann der Schenker seine Zuwendung nicht zurückverlangen; denn die causa donandi bleibt bestehen und das Motiv der Schenkung (causa donationis, vgl. unt. Note 18) kommt für den Bestand der Schenkung nicht in Betracht. Stellt sich heraus, daß der Zuwendende selbst für den Schaden haftet (z. B. aus § 831/2), so bleibt der Schenkungscharakter seiner Zuwendung gewahrt, es wird aber auf den Ersatzanspruch des Geschädigten die ihm anläßlich des Schadens vom Ersatzpflichtigen zugekommene Schenkung anzurechnen sein. Vgl. unt. Note 135. s Vgl. ob. § 71 Note 15. 9 Vgl. ob. § 71 Note 17. 10 Vgl. ob. § 71 S. 54. 11 Vgl. ob. § 43 Note 42.

§ 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. 65 schaffen 12; aus dieser Verabredung kann sich ergeben, daß die durch Ausschlagung der Erbschaft oder Ausübung des Gestaltungsrechts bewirkte Zuwendung in Erfüllung einer dahingehenden Verpflichtung, gegen ein Entgelt oder unentgeltlich erfolgt 13. Ähnlich verhält es sich, wenn ein Rechtsgeschäft mehreren Personen Vorteil bringt; so z. B. der Verzicht auf ein Pfandrecht, wodurch zugleich dem nachstehenden Pfandberechtigten das Nachrücken ermöglicht und dem Eigentümer eine Entlastung seiner Sache verschafft wird 14; beruht der Verzicht auf Verabredung mit dem Eigentümer, so ist das Nachrücken des zweiten Pfandrechts eine des Rechtsgrundes nicht bedürfende Reflexwirkung; ist der Verzicht auf Verabredung mit dem zweiten Pfandberechtigten erfolgt, so ist die causa des Verzichtes in dieser Verabredung zu suchen, während die Entlastung des Eigentümers sich als Nebenwirkung darstellt, zu deren Rechtfertigung eine causa in der Person des Eigentümers nicht nötig ist. Vom rechtlichen Zweck, der causa, ist zu unterscheiden das tatsächliche Motiv, durch welches die Partei zur Vornahme des Rechtsgeschäftes bewogen wird 15. Das Motiv kann bei jeder Art der Zuwendung ein sehr verschiedenes sein, ohne daß der rechtliche Charakter der Zuwendung, welcher durch die causa bestimmt wird, eine Veränderung erleidet. So kann z. B. die Erfüllung einer Schuld auf ehrlicher Gesinnung beruhen oder auf der Furcht vor den Folgen der Nichterfüllung; ein Darlehen kann aus Freundschaft gegeben 12 Besteht diese Absicht, so kann die Zuwendung wie durch einseitiges Geschäft des A, so auch durch Vertrag zwischen A und B bewirkt werden: A kann die Erbschaft antreten und an B veräußern: A kann den Erfolg der Kündigung, Anfechtung, Wahlerklärung usw. auch durch einen mit B geschlossenen aufhebenden oder abändernden Vertrag erreichen, vgl. ob. § 53 Note 20. 13 Hat dagegen A dem B durch Ausübung eines Gestaltungsrechts (Kündigung oder Anfechtung) animo donandi, aber ohne Verabredung, einen Vorteil verschafft, so kann er nicht durch Aufforderung nach § 516 II den B vor die Alternative stellen, diese Zuwendung entweder als Schenkung anzunehmen, oder sie als grundlos zurückzuerstatten. 14 Dagegen enthält Verzicht auf eine Hypothek nur Zuwendung an den Eigentümer, welcher durch den Verzicht die Hypothek erwirbt, § 1168. Das Nachrücken erfolgt erst durch Löschung, welche der Zustimmung des Eigentümers bedarf, § 1183. Daher erlangt der zweite Hypothekar den Vorteil des Nachrückens stets durch Zuwendung des Eigentümers. 15 Vgl. ob. § 52 III. 5 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

66 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. werden oder zur vorteilhaften Anlage des Geldes; ein Kauf kann geschlossen werden, weil der Käufer die Sache braucht oder weil er dem Verkäufer einen Gefallen erweisen will. Eine Schenkung kann auf Wohlwollen, Mitleid, Dankbarkeit 16 beruhen, aber auch auf eigennützigen Motiven (z. B. Prahlerei, Reklame, Erwartung von Gegendiensten oder sonstigen Vorteilen) 17 oder auf der Absicht, einen Dritten zu benachteiligen 18. Die Motive sind für den Bestand und die Rechtsfolgen des Geschäftes grundsätzlich ohne Bedeutung. Durch Unsittlichkeit des Motivs wird die Gültigkeit des Geschäftes nicht beeinträchtigt 19. Das Nichtzutreffen der als Motiv wirkenden Vorstellung läßt die Wirksamkeit des Geschäftes unberührt. So kann z. B. eine Schenkung nicht deshalb rückgängig gemacht werden, weil ihr tatsächliches Motiv sich als unzutreffend erweist 20. Das gilt selbst dann, wenn das Motiv, durch welches eine Partei zum Abschluß des Geschäftes veranlaßt wird, der anderen Partei mitgeteilt oder ihr sonst bekannt ist 21. Anders nur, wenn die Parteien durch ausdrückliche oder stillschweigende Verabredung die Wirksamkeit ihres Geschäftes von der Verwirklichung einer Erwartung oder vom Vorliegen gewisser Tatsachen abhängig gemacht haben; im ersten Fall liegt eine Bedingung vor 22, im letzteren 16 Sog. remuneratorische Schenkung, Windscheid § 368 Anm. 10. 17 Cosack § 139 I 7. 18 Vgl. § 2288 II. KO. § 31 I. Daher ist es unrichtig, wenn in fr. 1 pr. D. 39, 5 vom Schenker gesagt wird: propter nullam aliam causam facit, quam ut liberalitatem et munificentiam exerceat; von der jeder Schenkung innewohnenden causa donandi ist das Motiv des Schenkers (die causa donationis) zu unterscheiden. 19 Vgl. ob. § 70 Note 44. 20 fr. 52, 65 § 2 de cond. indeb. 12, 6; Lenel, ArchZivPr. 79, 70. 21 „Voraussetzung“ im Sinn von Windscheid, vgl. ob. § 52 Note 43. 22 Eine stillschweigende Bedingung der Verheiratung bzw. der Erlangung einer selbständigen Lebensstellung muß m. Er. bei der Ausstattung, § 1624, angenommen werden, u. zw. sowohl bei der angemessenen, als bei der übermäßigen Ausstattung, welche als Schenkung gilt. Da bei Nichtzustandekommen der Ehe die Aussteuer als nichtgeschuldete Leistung zurückverlangt werden kann, Planck § 1620, 11, so kann die Ausstattung, welche zu demselben Zweck wie die Aussteuer, nur ohne rechtliche Verpflichtung gewährt wird, bei Ausbleiben der Ehe nicht wohl anders behandelt werden.

67 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. Fall ist das Geschäft unter einer Voraussetzung (condicio in praesens vel praeteritum relata) geschlossen 23. II. Als wichtigste Zwecke der Zuwendung wurden im gemeinen Rechte aufgezählt: die causa solvendi, credendi, donandi. Unter Zugrundelegung dieser Dreiteilung, welche mir trotz der neuerdings erhobenen Einwendungen 24 als im wesentlichen richtig erscheint, sind zu unterscheiden: 1. causa solvendi: die Zuwendung erfolgt zu dem Zwecke, eine Verbindlichkeit des Zuwendenden (oder eines Dritten) 25 zu erfüllen. Die causa solvendi kann sich nur dann verwirklichen, wenn die zu erfüllende Verpflichtung in der Tat besteht oder nachträglich zur Entstehung kommt 26. Der Gegenstand der Zuwendung ist in der Regel identisch mit dem Gegenstand der Verpflichtung. Es kann aber auch ein anderer Gegenstand, als der geschuldete, solvendi causa geleistet werden; sei es mit der Verabredung, daß der Gläubiger sich durch Empfang dieses Gegenstandes befriedigt erklärt (Hingabe an Erfüllungsstatt, datio in solutum), sei es, daß die Forderung fortbestehen soll, bis der Gläubiger aus der Verwertung des ihm übertragenen Gegenstandes Befriedigung erlangt 27 (Hingabe erfüllungs-23 Vgl. ob. § 52 Note 37, § 67 Note 70. 24 Wieland, Der Wechsel und seine zivilrechtlichen Grundlagen; Stampe, ZHandl. 55, 387 fg.; Rümelin, ArchzivPr. 97, 218; vgl. Enneccerus § 139 Anm. 5. 25 Die Erfüllung einer fremden Schuld hat in der Regel Tilgung dieser Schuld zur Folge. In gewissen Fällen erfolgt nicht Untergang der Forderung, sondern Übergang auf den erfüllenden Dritten, vgl. ob. § 50 Note 124, so daß die solvendi causa vorgenommene Leistung in ihrem Erfolg zu einem Erwerb des Leistenden führt. Diese Wirkung beruht auf dem Gesetz und braucht vom Leistenden nicht gewollt zu sein, RG. 70, 409; OLG. 29, 366. 26 Daher kann die causa solvendi als obligatorische Grundlage der Leistung bezeichnet werden. Bei Zuwendung aus sonstiger causa braucht unter den Parteien kein obligatorisches Rechtsverhältnis zu bestehen: die Darlehnsvaluta wird oft gegeben, ohne daß eine Verpflichtung dazu besteht; eine Schenkung kann durch Übergabe einer Sache ohne vorhergehendes Schenkungsversprechen erfolgen. A. A. Boehmer, Arch. BürgR. 38, 314 fg, Erfüllungswille 25, welcher alle Zuwendungen auf die causa solvendi zurückführen will. 27 Eine Forderung wird zahlungshalber zediert, damit sich der Gläubiger aus dem eingezogenen Betrag befriedige, RG. 65, 80; eine Sache wird zahlungshalber gegeben, damit der Gläubiger sie verkaufe und aus 5*

68 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. halber) 28. Die zur Erfüllung einer Forderung vorgenommene Leistung kann in der Eingehung einer neuen (abstrakten) Verpflichtung bestehen 29. Eine weitere Abart der causa solvendi ist die Zuwendung von Vermögensstücken zum Zweck der Deckung 30: wenn A verpflichtet ist, den B von einer Forderung des X zu befreien, kann er, statt die Schuldbefreiung selbst zu bewirken, dem B einen Gegenstand zuwenden, durch dessen Weitergabe B sich von der Forderung seines Gläubigers X befreien kann. Mit der causa solvendi nahe verwandt, weil ebenfalls auf dem Vorhandensein eines Schuldverhältnisses beruhend, ist der Sicherungszweck 31: die Zuwendung eines dinglichen oder obligatorischen Rechtes kann zu dem Zwecke erfolgen, den Empfänger für den Fall der Nichterfüllung einer ihm zustehenden Forderung zu sichern. Die causa solvendi setzt eine Verpflichtung des Zuwendenden voraus. Dieser Verpflichtung entspricht in der Regel ein Anspruch des Gläubigers. Aber es gibt auch Verpflichtungen, denen ein Anspruch eines Gläubigers nicht gegenübersteht (sog. obl. naturales) 32, so z. B. die Verpflichtung aus Spiel- und Wettvertrag und aus der Zusage eines Ehemäklerlohnes, §§ 762, 656. Daß in solchen Fällen trotz des fehlenden Anspruchs eine Verpflichtung vorliegt, zeigt sich daran, daß die Zuwendung aus diesen dem Erlös die ihm gebührende Summe entnehme. Hingabe zahlungshalber kommt nicht nur bei der causa solvendi vor. In dieser Weise kann auch die Darlehnsvaluta dem Schuldner verschafft oder eine Schenkung gemacht werden; als geliehener oder geschenkter Betrag gilt die Summe, welche durch Einziehung der abgetretenen Forderung oder durch Verkauf der Sache erzielt wird. 28 Die Hingabe zahlungshalber ist nur dann Zuwendung, wenn der hingegebene Gegenstand in das Vermögen des Empfängers übergeht Derselbe Zweck (Verschaffung eines Vermögenswerts durch Verwertung eines Gegenstandes) kann auch dadurch erreicht werden, daß der Empfänger durch Vollmacht oder Einwilligung im Sinn von § 185 in die Lage gesetzt wird, einen im Vermögen des bisherigen Subjektes verbleibenden Gegenstand zu seinem Nutzen zu verwerten; in diesem Falle ist die Zuwendung erst durch die Verwertung (Einziehung der Forderung, Veräußerung der Sache) vollendet. 29 Vgl. unt. § 73 Note 135 a. 3° Tuhr, Actio de in rem verso S. 96 fg. 31 Vgl. unt. § 76; Brütt, Abstr. Ford. 24. 32 Vgl. ob. § 4 I 2.

69 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. Gründen nicht als Schenkung, sondern als Leistung solvendi causa betrachtet wird 33. Die zu erfüllende Verpflichtung braucht zur Zeit der Zuwendung noch nicht zu bestehen; es kann auf eine künftige Forderung im voraus Zahlung geleistet werden 34, so daß die Forderung im selben Moment, in welchem sie entsteht, durch die antezipierte Erfüllung bereits erledigt ist. Ein Fall dieser Art ist die Gewährung eines Vorschusses an den Beauftragten, § 669: durch diese Zahlung wird der erst mit der Aufwendung entstehende Regreßanspruch des Beauftragten, § 670, im voraus erfüllt 35. In gewissen Fällen wird ein wegen Formfehler unwirksames Rechtsgeschäft durch Erfüllung geheilt, §§ 313, 518, 766 36; ebenso wird der Vertrag eines Minderjährigen gültig, wenn er die vertragsmäßige Leistung bewirkt, § 110 37; auch solche Zuwendungen erfolgen causa solvendi, zur Erfüllung einer allerdings erst durch die Erfüllung entstehenden Schuld. 2. Der Zweck der Zuwendung kann darin bestehen, daß der Zuwendende als Aquivalent seines Vermögensopfers ein Recht oder einen sonstigen Vorteil erwerben soll. Der typische Fall ist die von den römischen Juristen hervorgehobene causa credendi; Hingabe einer Geldsumme als Darlehen, wodurch eine Geldforderung in gleichem Betrag begründet wird. Aber das Darlehen ist nicht der einzige Fall einer Zuwendung, aus welcher für den Zuwendenden ein Vorteil erwächst. Daher empfiehlt sich statt des zu engen Begriffs der causa credendi eine all-33 Dagegen ist sittliche Pflicht und Anstand kein Entstehungsgrund einer rechtlichen Verpflichtung, auch nicht einer obligatio naturalis. Leistungen aus solchem Grunde erfolgen nicht solvendi causa, sondern werden in § 534, wenn sie freiwillig erfolgen, als Schenkung bezeichnet. Glaubten die Parteien an eine rechtliche Verpflichtung, so liegt keine Schenkung vor; trotzdem ist nach § 814 die Rückforderung ausgeschlossen, weil das Gesetz eine durch Sitte oder Anstand gerechtfertigte Zuwendung auch dann aufrechterhalten will, wenn sie in der irrigen Annahme einer Verpflichtung erfolgt. 34 Vgl. ob. § 60 Note 151. 35 Vor der Ausführung des Auftrags hat der Beauftragte m. Er. trotz des Wortlautes von § 669 keinen Anspruch auf Vorschuß, sondern nur die Befugnis, die Ausführung des Auftrages zu unterlassen, solange ihm der verlangte Vorschuß nicht gewährt wird. 36 Vgl. ob. § 63 Note 43. 37 Vgl. ob. § 59 VII.

70 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. gemeinere Bezeichnung, etwa causa acquirendiss. Aus diesem Gesichtspunkt lassen sich folgende Zwecke der Zuwendung unterscheiden: a) der Zuwendende soll eine Forderung auf Rückgabe seiner Zuwendung 39 erwerben. Dazu gehört außer dem Darlehen, dem depositum irregulare und einigen ähnlichen Fällen 4° (causa credendi im engeren Sinn) die Hingabe einer Sache zum Besitz mit der Verabredung der Rückgabe (Miete, Leihe, Pfand und ähnliche Fälle), insofern der Besitz wegen der mit ihm verbundenen rechtlichen und tatsächlichen Vorteile als Gegenstand einer Zuwendung gelten kann 41. b) der Zuwendende erhält zur Ausgleichung seines Vermögensopfers eine Forderung auf Ersatz des Geldwertes seiner Aufwendung 12 (Regreßforderung) 13. Im Regreß liegt die causa für die Zuwendungen des Geschäftsführers im weiteren Sinn 44 an den Geschäftsherrn 45. Voraussetzung für diese Art der Zuwendung ist die Absicht, ein fremdes Geschäft zu führen 46 38 Rümelin, ArchzivPr. 97, 221, spricht von einer causa constituendi. 3° Oder auf Weitergabe an einen Dritten. 4° Fiduziarische Zuwendung, vgl. unt. § 77, Auszahlung eines Vorschusses an den Beauftragten (der Auftraggeber erwirbt eine Forderung auf Rückzahlung, sofern der Vorschuß nicht auftragsmäßige Verwendung gefunden hat, § 667). 41 Vgl. ob. § 71 Note 10. 42 Tuhr, Actio de in rem verso 25 fg. 43 Besteht die Aufwendung in der Eingehung einer Verpflichtung, vgl. ob. § 71 Note 77, so hat die Regreßforderung Befreiung von dieser Verpflichtung zum Inhalt, § 257. 44 Über den allgemeinen Begriff der Geschäftsführung, welcher den Auftrag und die aus sonstiger Veranlassung erfolgende Besorgung fremder Geschäfte umfaßt, vgl. Tuhr, a. a. O. 20, 56; Crome § 252; Isay, Geschäftsführung 20 fg.; Oertmann, Vorb. 3 d vor § 662; Ennec cerus § 380 Anm. 7. 45 Die Zuwendung kann bestehen: in der Verschaffung eines Rechtes (durch Vertrag im Namen des Geschäftsherrn oder zu dessen Gunsten); im Erwerb von Rechten im eigenen Namen aber auf Rechnung des Geschäftsherrn, so daß für ihn eine Forderung auf Herausgabe des Erlangten, § 667, entsteht; in der Befreiung des Geschäftsherrn von einer Schuld (durch Erfüllung oder Übernahme), oder in sonstigen, das Vermögen des Geschäftsherrn vergrößernden Handlungen, z. B. in Verwendungen auf Sachen des Geschäftsherrn. 46 Vgl. ob. § 49 Note 10, § 61 Note 34.

71 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. (animus negotia gerendi) 47. Besteht diese Absicht, so braucht der Geschäftsführer einen auf Erwerb der Regreßforderung gerichteten Willen nicht zu haben 48; der Regreß ist eine gesetzliche Folge der Besorgung fremder Geschäfte; hat aber der Geschäftsführer die Absicht, keinen Ersatz seiner Auslagen zu verlangen, so steht ihm dieser Anspruch nicht zu, § 685; die Zuwendung wird in diesem Falle in der Regel als Schenkung beabsichtigt sein 49 Fehlt es bei der Zuwendung an der Geschäftsführungsabsicht, glaubte z. B. der Handelnde ein eigenes Geschäft zu führen, § 687 I, so liegt eine ungewollte Zuwendung vor 30, aus welcher kein Regreß, sondern ein Bereicherungsanspruch hervorgeht. c) der Zuwendende soll für seine Leistung eine durch Verabredung der Parteien 31 bestimmte Gegenleistung 32 erhalten 53. Es handelt sich für beide Parteien um den Austausch von Rechten oder sonstigen Werten. Zuwendungsgeschäfte dieser Art werden in der Regel als gegenseitiger Vertrag geschlossen, 47 Diese Absicht muß nicht nur der negotiorum gestor haben, sondern auch der Mandatar bei Ausführung des Auftrages; er hat dem Auftraggeber nur das herauszugeben, was er in Ausführung des Auftrages, d. h. in der Absicht für den Auftraggeber zu erwerben, erlangt, § 667. Ist z. B. jemand beauftragt, eine Sache zu kaufen und kauft er sie für sich, so hat er sie nicht nach § 667 herauszugeben, schuldet aber Schadenersatz wegen Nichterfüllung seiner Auftragspflicht. 4s Daher wird die Geschäftsführung nicht zu den Rechtsgeschäften gerechnet, vgl. ob. § 48 Note 45, 60. 49 Vgl. unt. 5° Vgl. ob. § 71 S. 54. 51 Die willkürliche Festsetzung durch die Parteien ist das Kennzeichen der Gegenleistung im Gegensatz zum Regreß, dessen Betrag sich aus dem Geldwert der Aufwendung ergibt. 52 Den Entgelt für Arbeitsleistungen nennt das Gesetz Lohn (§ 196 Nr. 8, 9) oder Vergütung (§ 27, 611, 631). 53 Soweit eine Zuwendung durch Gegenleistung entgolten wird, kann sie sich nicht zugleich als regreßberechtigende Aufwendung darstellen: wenn A als negotiorum gestor des B eine Sache von X kauft und sie an B liefern läßt, kann diese Lieferung, da sie ihr Aquivalent im Kaufpreis findet, keine Aufwendung des X für A sein. Hätte dagegen A den X beauftragt, die Sache an B zu liefern, so würde in Ermangelung eines verabredeten Entgeltes eine Aufwendung vorliegen, für welche X Regreß in erster Linie gegen A, eventuell auch gegen Benehmen könnte, Planck § 677, 2 b; Enneccerus § 385 Anm. 7.

72 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. so daß die Zuwendung des A zunächst in der Eingehung einer Verpflichtung 54 und das Aquivalent im Erwerb einer Forderung gegen B besteht. Die Zuwendung der Gegenstände, deren Austausch den Zweck des Vertrages ausmacht, erfolgt durch Erfüllung der beiderseitigen Verpflichtungen (solvendi causa). Werden die Verpflichtungen aus dem gegenseitigen Vertrag gleichzeitig mit Abschluß desselben erfüllt, so tritt der Unterschied beider Rechtsakte äußerlich nicht hervor 55, so daß es scheinen kann, als ob überhaupt keine Verpflichtungen entstehen, sondern ein unmittelbarer Austausch zweier Verfügungen stattfindet 56. Trotzdem entspricht es der Struktur des Gesetzes, zu unterscheiden 37 das Eingehen der gegenseitigen Verpflichtungen und die zur Erfüllung dieser Verpflichtungen dienenden beiderseitigen Leistungen von Ware und Kaufpreis 58. daß diesen Leistungen logisch (wenn auch nicht zeitlich) Verpflichtungen vorangehen, tritt zutage, wenn die Leistungen sich als mangelhaft erweisen 59 Die Zweckbeziehung zwischen Zuwendung und Gegenleistung braucht nicht durch einen gegenseitigen Vertrag hergestellt zu sein: ein Austausch kann auch in der Weise verabredet werden, daß nur für eine Partei eine Forderung entsteht: auf Erwerb eines Gegenstandes gegen Entrichtung einer Gegenleistung 60. 54 Vgl. ob. § 71 I 4. 55 Vgl. ob. § 54 Note 92. 36 Einen Kaufvertrag dieser Art pflegt man Hand- oder Realkauf zu nennen. 57 Enneccerus § 324 1; Oertmann, Vorb. la vor § 433; a. A. Dernburg II § 167; Endemann § 163, 2. 58 Anders beim Handgeschenk, vgl. unt. Note 84. 5° Ein Austausch von Leistungen ohne das Zwischenstadium der gegenseitigen Verpflichtungen ist beim Aufrechnungsvertrag, vgl. ob. § 53 Note 23, anzunehmen: ist eine der aufgerechneten Forderungen nicht vorhanden, so scheitert der Vertrag am Fehlen einer condicio juris, ohne daß daraus Verpflichtungen entstehen. 6° Austauschforderungen dieser Art finden sich in §§ 1144, 1223 II; 1477 II; 1502 I und können sich als Inhalt des Schadenersatzes ergeben, vgl. ob. § 68 Note 158. Sie unterscheiden sich von der Forderung aus gegenseitigem Vertrage dadurch, daß die vom Gläubiger zu erbringende Gegenleistung nicht erst auf Einrede des Schuldners berücksichtigt wird, sondern sich als Modalität der Leistung darstellt, die der Gläubiger zu verlangen hat; daher kann der Schuldner auch im Versäumnisverfahren nur zur Leistung gegen Gegenleistung verurteilt werden. Vgl. unt. N. 103.

73 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. Ferner können Zuwendung und Gegenleistung zueinander im Verhältnis der Bedingung stehen 61: wenn A an B eine Leistung macht oder verspricht unter der Bedingung, daß B ihm eine Zuwendung macht 82 oder eine sonstige im Interesse des A liegende Handlung vornimmt 63 so findet die Zuwendung des A ihr Aquivalent im Verhalten des B 64, wie andererseits das Verhalten des B entgolten wird durch den Rechtserwerb, der ihm durch Erfüllung der Bedingung zukommt 65. Die Zweckbeziehung zwischen Zuwendung und Gegenleistung kann auch darin bestehen, daß A dem B eine Zuwendung macht, ohne ein Recht auf Gegenleistung zu erwerben, aber in der auf Verabredung mit B beruhenden Erwartung es einer freiwilligen Gegenleistung des B 67. Zuwendungen dieser Art pflegte man im gemeinen Recht datio ob causam futuram zu nennen 68. Sie kommen dann vor, wenn es aus irgendeinem Grunde an einer verbindlichen Zusage der Leistung oder Gegenleistung fehlt, so daß der von den Parteien beabsichtigte Austausch der Leistungen * nicht durch einen gegenseitigen Vertrag vermittelt werden kann 69 Das ist der Fall, wenn die Gegenleistung nicht versprochen sondern nur in Aussicht gestellt wird 7°, insbesondere aber dann 61 Oertmann, Entgeltliche Geschäfte 16: konditionale Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. e2 Über Erfüllung einer Bedingung durch Leistung an einen Dritten, vgl. unt. Note 188. 63 Z. B. Unterlassung einer Strafanzeige, OLG. 23, 54; 27, 258. 64 So wird z. B. der Mäklerlohn für eine Tätigkeit des Mäklers entrichtet, welche in Erfüllung nicht einer Verpflichtung, sondern der Bedingung für den Erwerb des Lohnanspruchs erfolgt, Enneccerus § 377 I la; Oertmann a. a. O. 20. 65 In diesem Sinne kann die sog. causa condicionis implendae als Unterart der causa acquirendi betrachtet werden. se Eine einseitige Erwartung ist Motiv der Zuwendung und hat keine Bedeutung für die Feststellung des Rechtsgrundes. So bleibt z. B. eine Zuwendung Schenkung, auch wenn sie in Erwartung eines Gegengeschenkes gemacht wird, Cosack § 139 I 2d; zwischen dem Geschenk und der vom Schenker (einseitig) erwarteten Gegengabe fehlt es an einem rechtlichen Zusammenhang auch im Sinn von § 2019, Planck § 2019, 3. 67 Oertmann a. a. O. : kausale Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. es Windscheid § 427. es Schöninger, Leistungsgeschäft 118 fg. 7° Z. B. Dienstleistungen in Erwartung der Eheschließung, OLG. 22, 296.

74 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. wenn die Gegenleistung ihres Inhaltes wegen nicht Gegenstand einer Verpflichtung sein kann 71, so z. B., wenn A dem B eine Leistung macht oder zusagt mit der Verabredung, daß B ein uneheliches Kind des A adoptiere, oder wenn A dem B anläßlich der Eheschließung des B eine Zuwendung macht, welche sich als Entgelt für die Übernahme der ehelichen Lasten darstellt 72: Adoption und Eheschließung kann nicht Inhalt einer Verpflichtung gegenüber dem A, wohl aber rechtlicher Grund für eine Zuwendung des A sein 73. Ebenso ist das Versprechen, jemandem ein Vermächtnis zu hinterlassen, unverbindlich, § 2302, kann aber den Rechtsgrund für Dienste abgeben, welche in Erwartung des Vermächtnisses geleistet werden 74. Ein datum ob causam liegt ferner vor, wenn bei einem formlosen Grundstückskauf der Käufer den Kaufpreis in der Erwartung zahlt, daß der Verkäufer nunmehr zur Auflassung schreiten und dadurch die Gültigkeit des Vertrages herbeiführen werde 75. 3. Die Zuwendung erfolgt causa donandi 76, wenn weder die Erfüllung einer Verpflichtung, noch der Erwerb eines Vorteils für den Zuwendenden bezweckt wird, sondern eine durch kein Aquivalent ausgeglichene Vermögensvermehrung für den Empfänger auf Kosten des Zuwendenden. Die causa donandi läßt sich nicht anders als negativ charakterisieren 77; sie liegt vor, wenn mit der Zuwendung kein weiterer rechtlicher Zweck 78 erreicht werden soll, als die in jeder Zuwendung begrifflich enthaltene Bereicherung des Empfängers 72. Der wichtigste Fall der causa donandi ist die Schenkung, für welche aber das Gesetz 71 Vgl. ob. § 51 S. 182 fg. 72 Haymann, Jherings J. 56, 99; Kipp, Familienrecht § 77 Anm. 29. 73 Ebenso kann man sich m. Er. nicht verpflichten, eine Strafanzeige zu unterlassen, vgl. ob. § 51 Note 35. Die Unterlassung der Anzeige kann aber das Entgelt dafür sein, daß jemand den durch die strafbare Handlung angerichteten Schaden zu ersetzen verspricht. Eine solche Zusage unterliegt daher nicht, wie OLG. 22, 347 annimmt, als abstraktes Versprechen der Form des § 780. 74 OLG. 24, 299. 75 Vgl. ob. § 63 Note 45; Rümelin, ArchzivPr. 98, 254. 76 Aus Freigebigkeit, KO. § 63 Nr. 4, § 226 II. 77 Lenel, ArchZivPr. 79, 66; Haymann, JheringsJ. 56, 99. 78 Über tatsächliche Zwecke der Schenkung vgl. ob. Note 16/8. 79 Crome § 230 Anm. 30.

75 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. in § 516/7 besondere Erfordernisse aufstellt 80. Dem Zweck der Schenkung können Zuwendungen jeglicher Art dienen: Verfügungen, Verpflichtungsgeschäfte oder tatsächliche Handlungen zum Vorteil des Gegners. Beim Schenkungsversprechen ist die donandi causa erfolgende Zuwendung bereits in der Übernahme der Verpflichtung enthalten 81; die Erfüllung des Versprechens wie jeder anderen Verpflichtung erfolgt solvendi causa 82. Besteht die Schenkung in der Vornahme einer Verfügung, z. B. Übergabe einer Sache, so ist nicht, wie beim Handkauf 83, ein durch Übergabe der Sache erfülltes Schenkungsversprechen zu subintelligieren 84; denn während die Lieferungspflicht des Verkäufers zum Wesen des Kaufes gehört, ist bei der Schenkung das Vorstadium eines Schenkungsversprechens zwar möglich, aber durchaus nicht notwendig. Dagegen kann jede Schenkung, auch die durch Verfügung vollzogene, obligatorische Nebenfolgen haben. Daher kann die Schenkung als solche zwar nicht als Schuldvertrag bezeichnet werden, wohl aber als ein Rechtsgeschäft, durch welches ein Rechtsverhältnis mit obligatorischen Wirkungen begründet wird 86. 87: Mit der causa donandi ist nahe verwandt der Stiftungszweck die Zuwendung geschieht durch den Stifter bei Errichtung der Stiftung, um sie mit einem Vermögen auszustatten 88. Zu der causa donandi im weiteren Sinne kann ferner gerechnet werden die mortis causa: die Zuwendung durch Testament oder Erbvertrag bezweckt ebenfalls einen (in der Regel unentgeltlichen) 89 Vermögenszuwachs des Bedachten, soll aber (im Gegensatz zur so Vgl. unt. § 75. si Vgl. ob. § 71 Note 30. Enneccerus § 343 Anm. 2. 82 Daher unterscheidet § 1446 vom Schenkungsversprechen die zur Erfüllung desselben dienende Verfügung. 83 Vgl. ob. Note 56. 84 Dernburg II § 205 Anm. 2; Enneccerus § 343 Anm. 2; a. A. Endemann § 164, 1; Oertmann, Vorb. 3 vor 516; Eckstein, ArchzivPr. 107, 387. 85 Haftung für Rechts- und Sachmängel, § 523/4; Rückforderung bei Verarmung, § 528. Jung, Bereicherungsansprüche 60. se Über die Stelle, welche der Lehre von der Schenkung im System anzuweisen ist, vgl. Windscheid § 365 Anm. 18; Oertmann, Vorb. 3 vor § 516; Kohler II § 2 IV. 87 Vgl. ob. § 41 Note 39. ss Unentgeltliche Zuwendungen eines Dritten oder des Stifters an die bereits errichtete Stiftung sind gewöhnliche Schenkungen. 8° Vgl. unt. § 74 Note 38.

76 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Schenkung) nach dem Willen des Erblassers erst mit seinem Tode wirksam werden und ist nach Vorschrift des Gesetzes, §§ 1923, 2160, vom Überleben des Bedachten 2° abhängig. Zuwendung von Todeswegen ist ferner ein Schenkungsversprechen, wenn es unter der Bedingung erteilt ist 91, daß der Bedachte den Schenker überlebt, § 2301 I92; ein solches Versprechen 23 untersteht den Vorschriften über Verfügungen von Todeswegen 94 und wird in den meisten Fällen als Erbvertrag zu behandeln sein 95. Eine Zuwendung von Todeswegen kann auch durch Vertrag zugunsten Dritter bewirkt werden: soll die Leistung nach dem Tode des Promissars erfolgen (z. B. bei der Lebensversicherung), so ergibt sich aus § 331 I, daß der Dritte die Forderung nur dann erwirbt, wenn er den Tod des Promissars überlebt 26; die Zuwendung an den Dritten ist daher, zwar keine Verfügung von Todeswegen im Sinne von § 1937 97, wohl aber, wie das Vermächtnis, ein Fall der Zuwendung von Todeswegen 98. Die eben betrachteten Zuwendungszwecke 29 können bei derselben Zuwendung in verschiedenen Kombinationen auftreten. Die causa donandi kann in Verbindung mit der causa acquirendi vorkommen: wenn A in Schenkungsabsicht eine Sache unter 9° Vgl. ob. § 22 Note 14. 91 Bei der Schenkung von Todeswegen gehört (im Gegensatz zum Testament und Erbvertrag) das Erfordernis des Überlebens des Beschenkten zum Inhalt der Willenserklärung des Schenkers. 92 Ein entgeltlicher Vertrag (z. B. Kaufvertrag), der mit der Bedingung des Überlebens einer Partei geschlossen wird, ist kein Geschäft von Todeswegen. 93 Ist das Schenkungsversprechen nicht vom Überleben des Beschenkten, sondern nur vom Tode des Schenkers abhängig, so liegt eine Schenkung unter Lebenden vor. 94 Eine vollzogene Schenkung wird, auch wenn sie unter der Bedingung des Überlebens des Beschenkten geschlossen ist, als Schenkung unter Lebenden behandelt. 95 Kipp, Erbrecht § 41 II 2. 96 Vgl. ob. § 9 Note 7. 97 Planck § 1939, 7. 9s Erfordert daher (im Gegensatz zur Schenkung, § 516) keine Einigung zwischen dem Promissar und dem Dritten, Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte 352, vgl. unt. Note 118. 9° Auf einen dieser Zwecke lassen sich m. Er. die meisten Zuwendungen zurückführen, wenn man bei der Abgrenzung der causae nicht zu engherzig verfährt. Über Feststellung als causa einer eventuellen Zuwendung vgl. unt. § 78.

77 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. dem Wert an B veräußert oder zu übermäßigem Preise von B erwirbt, so beruht die Zuwendung der Sache bzw. des übermäßigen Kaufpreises zum Teil auf der causa donandi, zum anderen Teil auf der causa acquirendi: gemischte Schenkung loo, sog. negotium mixtum cum donatione 101. Ein solches Geschäft ist, obgleich die Zuwendung auf zwei Rechtsgründen beruht, im Sinne der Parteien als einheitlich zu behandeln 102, und zwar grundsätzlich als Schenkung, aber unter Berücksichtigung des Umstandes, daß der Schenker für seine Zuwendung ein partielles Aquivalent erhält 103: daher ist die Schenkungsform, § 518, zu 100 Gemischte Schenkung kommt nicht nur beim Kauf vor; sie kann auch darin bestehen, daß der Schuldner einen Gegenstand, dessen Wert den Betrag seiner Schuld übersteigt, donandi causa an Zahlungsstatt gibt; die Zuwendung der Sache beruht zum Teil auf der causa solvendi, zum anderen Teil auf der causa donandi. 101 Köppen, negotium mixtum cum donatione; Wairauch, Gruchot 48, 229; Müller, Jherings J. 48, 209; Goldschmidt, Gemischte Schenkung; Hoeniger, Gemischte Verträge; Schreiber, Jherings J. 60, 106. 102 Müller a. a. O. 223; Regelsberger, Jherings J. 48, 462; Planck § 516, 6; Oertmann § 516, 9; Enneccerus § 347. Eine andere Theorie (Dernburg II § 210 II, Köppen a. a. O. 26, Wairauch a. a. O. 244, Kohler II § 106 V) zerlegt das Rechtsgeschäft in einen Austauschvertrag und in eine Schenkung und betrachtet den Teil der Zuwendung als geschenkt, welcher über die „zunächst verabredete“ Gegenleistung oder über den objektiven Wert der Gegenleistung hinausgeht; diese Auffassung wird dem Willen der Parteien nur selten entsprechen. 103 Enneccerus a. a. O. betrachtet als Gegenstand der Zuwendung nicht die Kaufsache bzw. den übermäßigen Preis, sondern den Abschluß des Kaufvertrages unter Verabredung eines zu geringen oder zu hohen Preises. M. Er. werden durch den Abschluß eines gegenseitigen Vertrages zwei Zuwendungen ausgetauscht, von denen jede in der Übernahme einer Verpflichtung besteht. Daher kann der Vertragsschluß selbst nicht als Zuwendung des einen Teils an den anderen gelten, selbst wenn er für den anderen Teil vorteilhaft ist. Bestünde die Zuwendung, wie Enneccerus will, im Abschluß des für den Gegner günstigen Kaufvertrages, so würde das Geschäft, da die Schenkung durch den Abschluß des Kaufvertrages vollzogen wäre, der Schenkungsform nicht unterliegen, während Enneccerus selbst die Form für notwendig hält. Auch beim legatum venditionis besteht die Zuwendung des Erblassers nicht in einem Anspruch des Vermächtnisnehmers auf Abschluß eines ihm günstigen Kaufvertrages, sondern in einer Forderung auf Übergabe der Sache gegen Zahlung des im Testament festgesetzten Preises, Schlossmann, Jherings J. 45, 35.

78 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. beobachten 104; die Haftung für Rechts- und Sachmängel richtet sich nach Schenkungsrecht, soweit die Zuwendung des Schenkers über die ihm zukommende Gegenleistung hinausgeht; bei der Rückforderung nach § 528, beim Widerruf wegen Undank 105 und bei der Anfechtung nach KO. § 32 ist die ganze Zuwendung des Schenkers zurückzugeben gegen Rückerstattung des partiellen Entgeltes 106. Eine anders geartete Verbindung der causa donandi mit der causa acquirendi findet sich bei der Schenkung unter Auflage: zu der causa donandi tritt hier als Nebenzweck die Begründung einer Verpflichtung des Beschenkten 107. Am häufigsten ist die Kombination der causa solvendi mit einer causa acquirendi, wenn A zu einer Leistung an B verpflichtet ist, welche ihm ein Recht gegen B verschafft. So kann A verpflichtet sein, dem B ein Darlehen zu geben 108 oder ihm eine Sache zum Besitz (Miete, Leihe, Pfand usw.) zu überlassen; durch Auszahlung der Valuta oder Hingabe der Sache erfüllt A seine Pflicht und erwirbt zugleich eine Forderung auf Rückgabe derselben Summe bzw. Sache. Ebenso kann A als Beauftragter verpflichtet sein, für B eine Aufwendung zu machen, aus welcher für ihn eine Regreßforderung erwächst 109. Dagegen beruht beim gegenseitigen Vertrag die Leistung eines jeden Teils ausschließlich auf der causa solvendi; zahlt der Käufer den Kaufpreis, so ist der rechtliche Grund der Zahlung Erfüllung der Verpflichtung, nicht Erwerb der Kaufsache; denn das Recht auf die Kaufsache wird schon durch das Versprechen 11° nicht erst durch die Zahlung des Kaufpreises begründet 111. 104 In der notariellen Beurkundung braucht aber nicht zum Ausdruck zu kommen, daß das Geschäft zum Teil auf der causa donandi beruht, Oertmann § 518, 4. Vgl. unt. § 73 Note 83. 105 A. A. RG. 68, 326. 106 Jäger, KO. § 32 Anm. 11. 107 Vgl. unt. § 74 Note 00. 108 Vgl. ob. § 62 Note 234. 10° Hat A sich verpflichtet, auch die Aufwendungen unentgeltlich zu machen, so liegt ein Schenkungsversprechen vor, vgl. unt. § 75. 110 Vgl. ob. Note 54. 111 Daher kann bei Ausbleiben der Gegenleistung die Leistung nicht wegen nichterreichten Erfolges zurückverlangt werden. Ein Rückforderungsrecht entsteht nur aus dem unter gewissen Voraussetzungen, § 325/6, zulässigen Rücktritt, Oertmann, Bem. 2 f vor § 812.

79 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. Als causa der Zuwendung ist in der Regel nur der erste, unmittelbare, Zweck der Zuwendung zu betrachten, während die hinter diesem Zweck liegenden weiteren Absichten des Zuwendenden in das Gebiet der rechtlich irrelevanten Motive fallen 112. So ist z. B. das Versprechen einer Geldsumme in rechtlicher Beziehung genügend erklärt, wenn es sich als Bestandteil eines Kaufvertrages darstellt; die Gründe, welche den Käufer zum Abschluß des Kaufes veranlaßten, kommen in der Regel für den Bestand und die Gültigkeit seiner Verpflichtung nicht in Betracht. Es gibt aber in Abweichung von dieser Regel Fälle, in denen auch das weiter zurückliegende Motiv einer Zuwendung rechtlichen Charakter hat, so daß der Zuwendung außer ihrer nächsten causa noch eine weitere (sekundäre) causa zuzuschreiben ist. Das ist namentlich der Fall bei Zuwendungen, die sich auf eine bereits bestehende Schuld beziehen, ohne Erfüllung dieser Schuld zu sein, so z. B. bei Zuwendungen, welche zahlungshalber, deckungshalber oder sicherungshalber erfolgen 113. Der unmittelbare Zweck einer Zuwendung zahlungshalber ist: dem Gläubiger einen Weg zu eröffnen, auf welchem er (durch Einziehung der zahlungshalber begründeten oder zedierten Forderung, durch Verwertung der zahlungshalber überlassenen Sache) Befriedigung erlangen soll. Aber wenn dieser Zweck feststeht, so ergibt sich die weitere Frage, aus welchen Gründen sich der Schuldner zu dieser dem Inhalt seiner Schuld nicht entsprechenden Leistung hat bestimmen lassen; und diese Frage gehört dem Gebiet des Rechtes an; denn die Zuwendung zahlungshalber kann wie jede andere Zuwendung geschehen: in Erfüllung einer dahingehenden Verpflichtung 114 oder gegen ein für diese Zuwendung zu gewährendes Aquivalent 115 oder ohne Gegenleistung in der Absicht, die Lage des Gläubigers zu verbessern und ihm die Befriedigung seiner Forderung zu erleichtern. Da die Verschiedenartigkeit dieser Zwecke ebenso rechtlich in Betracht kommt, wie der Zweck, den man mit dem Wort „zahlungshalber“ zu bezeichnen pflegt, so liegt kein Grund vor, warum 112 Vgl. ob. Note 15. 113 Vgl. ob. Note 28. 30. 31. 114 Welche von der Verpflichtung, die aus den zahlungshalber hingegebenen Werten getilgt werden soll, wohl zu unterscheiden ist. 115 Der Schuldner gibt z. B. einen Wechsel gegen Stundung des Kaufpreises oder Herabsetzung des Zinsfußes. A

80 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. man nicht auch diese Zwecke der Zuwendung als causa bezeichnen sollte 116. Wir finden daher bei Zuwendungen dieser Art zwei causae: die eine bezieht sich auf die der Hingabe zahlungshalber zugrunde liegende Forderung: die andere causa ist das rechtlich differenzierte Motiv, welches den Schuldner zu dieser Hingabe veranlaßt. Dieselbe Duplizität der causa zeigt sich bei den Zuwendungen deckungs- und sicherheitshalber: so hat z. B. das Versprechen des Bürgen seine causa zunächst in der zu sichernden Forderung, zugleich aber auch in dem Grunde, der den Bürgen zur Übernahme der Bürgschaft bestimmt; diese letztere causa kann im Verhältnis des Bürgen zum Gläubiger oder zum Schuldner liegen und in jedem dieser Fälle sich als causa solvendi, credendi oder donandi darstellen. Dasselbe gilt für die Sicherung einer Forderung durch Bestellung eines dinglichen Rechts (Pfand, Hypothek, Grundschuld) und für die Schuldübernahme 117. III. Die causa der Zuwendung ergibt sich meistens aus dem Willen des Zuwendenden. In einigen Fällen kann sie von ihm einseitig bestimmt werden: so bei der Zuwendung von Todeswegen 118, bei der Stiftung, Auslobung, bei der Geschäftsführung 119 116 Dagegen ist die causa solvendi ein in sich abgeschlossener Zweck, hinter welchem keine weitere rechtliche, sondern nur tatsächliche Zwecke zu suchen sind. 117 Ein anderer Fall dieser Art liegt vor, wenn X aus Rechtsunkenntnis glaubt, daß er durch mündliche Verabredung zum Verkauf seines Grundstückes verpflichtet sei. Schließt er den notariellen Vertrag, so hat seine Verpflichtung zur Übertragung des Grundstücks ihre nächste causa im Erwerb der Kaufpreisforderung. Aber das Motiv, welches den X zu dieser kausalen Zuwendung veranlaßte, ist, nicht wie sonst tatsächlicher, sondern rechtlicher Natur: er wollte durch Abschluß des notariellen Vertrages einer vermeintlich schon bestehenden Pflicht genügen. In Ermangelung dieser causa ist die durch notariellen Vertrag eingegangene Verpflichtung zwar gültig (weil die Rücksicht auf die vermeintliche Verpflichtung aus dem Vorvertrag nicht zum Inhalt des notariellen Vertrags gehört), aber eben deswegen als ungerechtfertigte Bereicherung des Gegners zu betrachten. 118 Durch Testament oder Vertrag zugunsten Dritter, vgl. ob. Note 98. Bei Erbvertrag und Schenkung von Todeswegen beruht wie die Zuwendung selbst, so auch die Festsetzung ihrer causa auf Einigung der Parteien. 119 Die causa der Geschäftsführung, vgl. ob. Note 46 ergibt sich aus der einseitigen Absicht des Geschäftsführers: hat er die Zuwendung animo negotia gerendi gemacht, so kann er sie nicht als grundlos zurückverlangen, sondern nur Ersatz seiner Auslagen beanspruchen. Nur wenn die Zuwendung nicht dem Auftrag oder bei negotiorum gestio nicht den Er-

§ 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. 81 und in den Fällen der Erfüllung, in welchen eine Mitwirkung des Gläubigers nicht erforderlich ist, so z. B. wenn die Pflicht des Schuldners besteht: im Verzicht auf eine Hypothek, § 1168, in Schadenersatz durch Naturalherstellung, § 249, in Verwendungen auf Sachen des Gläubigers, im Abschluß von Rechtsgeschäften mit Dritten, insbesondere in einer Leistung an einen Dritten; in solchen Fällen hat der Schuldner erfüllt, wenn er, auch ohne Wissen und Willen des Gläubigers, die geschuldete Handlung in Erfüllungsabsicht 12° (animo solvendi) vornimmt 121. In der Regel wird aber die causa der Zuwendung durch Einigung der Parteien festgesetzt 122. Diese Einigung ist bei gewissen Zuwendungen notwendiger Bestandteil des die Zuwendung bewirkenden Vertrages. So wird bei den meisten Verpflichtungsgeschäften gleichzeitig mit der Verpflichtung des Schuldners auch der Zweck derselben festgestellt: die Leistung wird z. B. als Kaufpreis, als Rückzahlung eines Darlehens, als Schenkung versprochen 123. Derartige Zuwendungen pflegt man mit dem Ausdruck kausal zu bezeichnen. Das Recht der kausalen Zuwendungsgeschäfte ist nach der Verschiedenheit der causae differenziert: für die Kaufpreisforderung gelten andere Vorschriften als für die Darlehns- oder Schenkungsschuld. Im fordernissen des § 683 entspricht und vom Geschäftsherrn nicht genehmigt wird, ist sie grundlos und nach § 684 zurückzugeben. Über Zuwendung durch Geschäftsführung mit Schenkungsabsicht, § 685, vgl. unt. § 74 Note 00. 12° Handelt er nicht in dieser Absicht, so erlischt die Forderung nicht durch Erfüllung, aber möglicherweise aus anderem Grunde, vgl. unt. Note 134. 121 Bei Unterlassungspflichten, die sich auch sonst von den Pflichten mit positivem Inhalt unterscheiden, vgl. ob. § 4 Note 38, dürfte Erfüllung auch dann anzunehmen sein, wenn die zu unterlassende Handlung auch ohne animus solvendi des Schuldners unterblieben ist, Lehmann, Unterlassungspflicht 208. 122 Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte 341; Enneccerus § 139 I 3. 123 Dagegen bleibt die sekundäre causa eines kausalen Rechtsgeschäfts, vgl. ob. Note 113 außerhalb des Rechtsgeschäfts. Wenn z. B. jemand eine Bürgschaft übernimmt, weil er dem Gläubiger gegenüber dazu verpflichtet zu sein glaubt oder vom Gläubiger eine Gegenleistung erwartet, so gehören diese Umstände (wenn sie nicht zur Bedingung der Bürgschaft gemacht sind) nicht zum Inhalt des Bürgschaftsvertrages, so daß die Verbürgung in dieser Beziehung als abstrakte Verpflichtung bezeichnet werden kann. 6 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

82 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Gegensatz dazu ist bei der Mehrzahl der Verfügungen und bei einigen Verpflichtungsgeschäften der Zusammenhang der Zuwendung mit ihrem Rechtsgrund aus technischen Gründen des Rechtes aufgehoben 124: die Verabredung der causa wird nicht als Bestandteil des Zuwendungsgeschäftes behandelt, sondern als ein neben der Zuwendung stehendes ergänzendes Rechtsgeschäft 125 Solche Zuwendungen nennt man abstrakt. So genügt insbesondere zur Eigentumsübertragung, weil sie abstrakte Verfügung ist, die Einigung der Parteien darüber, daß das Eigentum übergehen soll, §§ 925, 929, während die causa der Eigentumsübertragung durch besondere Verabredung festgestellt wird. Erfolgt die Einigung über die causa gleichzeitig mit der Zuwendung und unter denselben Personen, so kann sie bei oberflächlicher Betrachtung unbemerkt bleiben, ist aber in der juristischen Analyse des Tatbestandes vom Zuwendungsgeschäft scharf zu unterscheiden 126. Das Erfordernis der Einigung über die causa ist vom Gesetz ausdrücklich aufgestellt für die Schenkung, § 516. Dasselbe gilt aber auch für jede andere causa 127. Eine von A an B gezahlte Summe ist z. B. nur dann Darlehnsvaluta, wenn sie als solche gegeben und genommen wird. Ebenso ist eine Leistung, insbesondere eine Geldzahlung, des A an B nur dann Erfüllung einer Schuld des A an B, wenn die Parteien über diese Funktion der Zahlung einig sind 128. Aus der Vereinbarung der Parteien ist insbesondere zu entnehmen, welche von mehreren in Betracht kommenden Schulden getilgt werden soll; so ergibt sich, wenn A und X Gesamtschuldner des B sind und A leistet, 124 Vgl. ob. § 52 Note 15, 44, § 54 III. 125 Vgl. ob. § 50 Note 32. 126 Beim Handgeschenk liegen zwei Einigungen vor, ohne daß den Parteien die Verschiedenheit beider Vorgänge bewußt zu sein braucht: Einigung über die Eigentumsübertragung und Einigung darüber, daß diese Zuwendung schenkungshalber erfolgt. 127 Abgesehen von den ob. Note 25 erwähnten Fällen. 128 Enneccerus § 283 I 3; Tuhr, Jherings J. 48, 6; Manigk, Anwendungsgebiet der Vorschriften für d. Rechtsg. 40 fg.; a. A. Oertmann § 362, 4b; Planck § 362, 2; Boehmer, Erfüllungswille, welche eine erkennbare Beziehung der Leistung zu der Schuld genügen lassen; diese Beziehung wird aber m. Er. in der Regel durch den Willen des Leistenden und in den meisten Fällen durch Vereinbarung mit dem Gläubiger hergestellt.

83 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. der aus seiner Verabredung mit B, ob diese Leistung Erfüllung In eigenen Schuld des A oder der Schuld des X sein soll 129 . des der Zustimmung des Gläubigers dazu, daß die Leistung Schuldners zur Erfüllung der Schuld dienen soll, liegt eine Verfügung 130, zu welcher der Gläubiger der vollen Geschäftsfähigkeit bedarf 131. Das Erfordernis der Einigung über die causa tritt deutlicher als bei der normalen Erfüllung dann hervor, wenn die Forderung durch eine ihrem Inhalt nicht entsprechende Leistung getilgt werden soll (Hingabe an Erfüllungsstatt). Die Einigung über die causa findet ihren Ausdruck in der Quittung, in welcher nicht nur die Leistung, sondern auch die getilgte Forderung bezeichnet wird 132. Wird eine dem Inhalt der Forderung entsprechende Zuwendung an den Gläubiger gemacht, ohne daß die causa solvendi verabredet ist (z. B. weil die Parteien in beiderseitiger Unkenntnis der Schuld eine Schenkung beabsichtigen), so ist die Forderung nicht erfüllt 133. sie kann aber (wenn es sich um eine Speziesschuld handelt) unter dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit oder der Zweckerreichung 134 als erledigt gelten 135. In einem Falle kann Erfüllung eintreten, ohne daß volle Einigung der Parteien über die causa solvendi vorliegt: wenn der Schuldner leistet, ohne zu bestimmen, welche von mehreren Schulden getilgt sein soll, so wird die fehlende Verabredung der Parteien durch die Vorschriften des § 366 II ersetzt 136. 129 In der Regel ist anzunehmen, daß der Gesamtschuldner seine eigene Schuld tilgt. Wenn aber A (z. B. aus Unkenntnis seiner eigenen Schuld) für X zahlt, so ist zunächst X und infolge davon, nach § 422, auch A selbst befreit. 130 Vgl. ob. § 54 Note 24. 131 Vgl. ob. § 59 Note 36. 132 Oertmann § 368, 4; Enneccerus § 287 Anm. 1. 133 Oertmann § 362, 4b; a. A. Lent, Anweisung 15. 134 Klein, Untergang der Obl. durch Zweckerreichung 106, Arch-BürgR. 31, 214. 135 Hat A dem B für eine Dienstleistung, welche beide als unentgeltlich betrachteten, während nach § 612 I eine Vergütung geschuldet ist, eine Schenkung gemacht, so ist die Lohnforderung genau genommen nicht erfüllt; jedoch ist bei der Bemessung des Lohnes der Betrag der Schenkung anzurechnen, vgl. ob. Note 7. 136 Tuhr, Jherings J. 48, 6. Die Anwendung des § 366 II setzt voraus, daß die Parteien über die causa solvendi einverstanden sind und nur unterlassen haben, sich darüber zu einigen, welche von den mehreren Schulden getilgt werden soll. 6*

84 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Die Einigung über die causa unterliegt, wie alle Einigungen 137, den Rechtssätzen über den Vertragsschluß, § 145 fg. 138. Sie kann stillschweigend erfolgen, d. h. sich aus den bei der Zuwendung vorliegenden Umständen ergeben. Hat der Leistende zu erkennen gegeben, aus welcher causa er leisten will, und wird die Leistung widerspruchslos entgegengenommen, so ist damit eine stillschweigende Einigung über die causa erfolgt 139. Eine solche Einigung liegt insbesondere vor, wenn der Schuldner bei der Leistung bestimmt, welche von mehreren Schulden er tilgen will, § 366 I, und der Gläubiger nicht widerspricht 140 Maßgebend bei der Einigung ist nicht der innere Wille der Partei, sondern das, was sie dem Gegner als ihren Willen erklärt. Daher ist nicht causa solvendi geleistet, wenn der Leistende eine Verpflichtung erfüllen wollte, aber diesen Zweck seiner Zuwendung nicht zu erkennen gab 141. Wenn dagegen jemand seine Leistung als Erfüllung einer Schuld bezeichnet und der Empfänger die Leistung in diesem Sinne annimmt, so beruht die Zuwendung auf der causa solvendi, auch wenn der Leistende das Nichtbestehen der Schuld kannte und den Empfänger unentgeltlich bereichern wollte 142. Ebenso kann ein Kaufvertrag nur dann als gemischte Schenkung gelten, wenn der Käufer zu erkennen gibt, daß im übermäßigen Preise eine unentgeltliche Zuwendung an den Verkäufer enthalten sein soll; nicht dagegen, wenn er den Preis in der unausgesprochenen Absicht bewilligt, dem Verkäufer eine Wohltat zu erweisen 143 Wird ein Gläubiger 137 Vgl. ob. § 53 Note 105. 138 Haymann, Jherings J. 56, 102 fg. bestreitet den rechtsgeschäftlichen Charakter der Einigung über die causa donandi, weil ihr Inhalt ein rein negativer ist (Ausschluß eines Entgelts). Jedoch kann auch das Nichteintreten eines rechtlichen Erfolges Inhalt eines Rechtsgeschäftes sein, vgl. ob. § 48 Note 18. 139 OLG. 32, 159. 14° Vgl. unt. Note 160. 141 So kann z. B. jemand, der eine Bürgschaft übernimmt, weil er sich durch ein mündliches Versprechen an den Gläubiger dazu verpflichtet glaubt, die Verbürgung nicht nach § 812 rückgängig machen, wenn der Gläubiger von der Erfüllungsabsicht keine Kenntnis hatte. 142 Daß die Leistung bei Nichtbestehen der Schuld nicht zurückverlangt werden kann, beruht auf der positiven Vorschrift des § 814. 143 In beiden Fällen kann der Zuwendende nicht gegen die verabredete causa der Leistung seinen nicht geäußerten animus donandi dadurch zur Geltung bringen, daß er an den Empfänger die Aufforderung des § 516 II richtet. Vgl. unt. Note 174.

85 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. durch Leistung eines Dritten befriedigt, so bestimmt sich nach der Verabredung mit dem Gläubiger, nicht nach der inneren Absicht des Dritten, ob Erfüllung einer fremden Schuld mit den Wirkungen des § 268 vorliegt 144 oder Erwerb der Forderung durch Zession 145. Ist die causa einer Zuwendung nur zum Schein verabredet, so hat die Zuwendung den Rechtsgrund, über welchen die Parteien tatsächlich einig gewesen sind; so beruht z. B., wenn eine nichtbestehende Schuld in beiderseitiger Kenntnis des Nichtbestehens erfüllt wird, diese Zuwendung nur zum Schein auf der causa solvendi, während in Wirklichkeit Schenkung gewollt ist. Die Einigung über die causa kann wegen Willensmängel, insbesondere wegen Irrtums, angefochten werden; so z. B. wenn jemand eine Zuwendung als Schenkung macht, während er die Absicht hatte, durch seine Leistung eine Schuld zu erfüllen oder ein Darlehen zu geben 146. Die Einigung über die causa kann unter einer Bedingung erfolgen 147, insbesondere auch so, daß die Leistung je nach Eintritt oder Ausfall einer Bedingung einer verschiedenen causa (z. B. Schulderfüllung oder Darlehen) dienen soll 148. Auch kann für den Fall, daß die in erster Linie beabsichtigte causa sich nicht verwirklicht, eine andere, eventuelle, causa der Zuwendung verabredet sein Wenn z. B. jemand mit einer Bank in laufender Rechnung steht und eine Summe erhebt, so zahlt die Bank, soweit das Guthaben des Kunden reicht, causa solvendi, soweit das Guthaben überschritten wird, causa credendi 149 Ebenso 144 Vgl. ob. Note 25. 145 Im ersten Fall erwirbt der zahlende Dritte nicht durch Rechtsgeschäft, sondern durch Gesetz und genießt daher nicht den Schutz des guten Glaubens, § 405. 892, vgl. ob. § 50 Note 136. Dagegen finden diese Bestimmungen Anwendung, wenn sich der Dritte die Forderung gegen Entrichtung ihres Betrages abtreten läßt, wozu aber der Gläubiger nicht verpflichtet ist. 116 A. A. Haymanna. a. O. 114, der die Schenkung in Ermangelung des animus donandi nicht zustandekommen läßt, so daß der Empfänger, der die Zuwendung für eine Schenkung halten durfte, keinen Ersatz des negativen Interesses erhalten soll. 147 Z. B.: Zuwendung mit der Verabredung, daß sie Schenkung sein soll, wenn eine Bedingung eintritt. 148 Enneccerus § 283 Anm. 18. 149 Oder: Jemand gewährt einem Bedürftigen Unterhalt und will damit in erster Linie als Geschäftsführer für einen Verwandten des Be-

86 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. kann bei Leistung auf künftige Forderung 15° verabredet werden, daß die Leistung, falls die Forderung nicht zur Entstehung kommt, als Darlehen oder als Schenkung gelten soll; z. B. kann eine Aussteuer in dem Sinn gegeben werden, daß die Tochter bei Nichtzustandekommen der Ehe die Zuwendung als Schenkung behalten solle Ein bei der Erfüllung gemachter Vorbehalt kann verschiedene Bedeutung haben 151. In der Regel liegt im Vorbehalt nur eine ausdrückliche Hervorhebung des Umstandes, daß der Leistende das Bestehen der Forderung voraussetzt; durch einen so gemeinten Vorbehalt wird, wenn die Forderung wirklich besteht, die Erfüllungswirkung der Leistung nicht hinausgeschoben 152 Der Vorbehalt kann aber die weitergehende Bedeutung haben, daß die Leistung erst dann Erfüllung sein soll, wenn der Gläubiger die Existenz der Forderung nachträglich beweist; erst in diesem Moment wird die bis dahin noch bestehende Forderung durch die Leistung aufgehoben. In diesem Sinne ist die Leistung auf ein vorläufig vollstreckbares Urteil, ZPO § 717, aufzufassen: sie bewirkt erst im Moment der Rechtskraft die Aufhebung der Forderung 153. Das zeitliche Verhältnis der Zuwendung zu der Verabredung der causa kann ein verschiedenes sein 154: 1. beide Vorgänge können gleichzeitig erfolgen. Das ist stets der Fall bei kausalen Zuwendungen, weil bei ihnen die Verabredung über die causa ein Bestandteil des Zuwendungsdürftigen handeln, für den Fall aber, daß der Verwandte nicht unterhaltspflichtig ist, dem Bedürftigen ein Darlehen geben oder eine Schenkung machen. 150 Vgl. ob. § 54 Note 151. 151 Vgl. die verschiedenen Ansichten bei Planck § 362, 3. 152 Besteht die Forderung nicht, so kann der Leistende, ob er einen Vorbehalt gemacht hat oder nicht, die Leistung zurückverlangen; in beiden Fällen muß er das Nichtbestehen der Schuld beweisen. Aber der Vorbehalt ermöglicht die Rückforderung auch dann, wenn der Zahlende das Nichtbestehen der Schuld kannte, RG. bei Gruchot 59, 465, sowie dann, wenn die Forderung unter den Parteien bestritten war; in letzterem Fall wird durch den Vorbehalt die Annahme einer stillschweigenden Anerkennung des Zahlenden ausgeschlossen, vgl. unt. § 78 Note 00. 153 Daher kann der Schuldner, nachdem er ein solches Urteil erfüllt hat, seine Schuld durch Aufrechnung tilgen, RG. 63, 332. Auch im Sinne von KO. § 17 müßte eine Zahlung auf vorl. vollstreckbares Urteil nicht als Erfüllung gelten; vgl. aber RG. 85, 219. 154 Enneccerus § 136 II B la.

87 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. vertrages ist. Aber auch bei abstrakten Zuwendungen wird oft zugleich mit der Zuwendung deren causa verabredet. So werden z. B. bei einem Handgeschenk die Parteien gleichzeitig einig über den Eigentumsübergang und die causa donandi. Hier liegen zwei Offerten des Zuwendenden vor: er bietet das Eigentum an und zugleich eine Verabredung über die causa dieses Eigentumsüberganges 155. Obgleich die Eigentumsübertragung als abstrakte Zuwendung ein aus technischen Gründen des Rechts von der Einigung über die causa getrenntes Rechtsgeschäft ist 156, muß man unter normalen Umständen annehmen, daß die Traditionsofferte nach dem Willen des Offerenten nicht anders angenommen werden kann, als zugleich mit seinem die causa betreffenden Vorschlag 157; denn der Offerent kann für die Annahme seines Antrages beliebige Modalitäten vorschreiben, daher auch bestimmen, daß der Antrag nur zusammen mit einer anderen gleichzeitigen Offerte angenommen werden könne; eine solche Bestimmung ist aber m. Er. in der Offerte einer Zuwendung stets enthalten, wenn der Offerent gleichzeitig die von ihm gewollte causa der Zuwendung benennt 158. Daher kann z. B. eine Sache, die zur Tilgung einer Schuld angeboten wird, nur mit dieser Zweckbestimmung angenommen werden 159; gibt der Empfänger zu erkennen, daß er die Sache als Schenkung haben will, so erwirbt er das Eigentum nicht. Ebenso ist zu entscheiden, wenn der 155 Oft ist mit diesen beiden Anträgen verbunden die Offerte zu dem obligatorischen Vertrag, auf den sich die causa der Zuwendung beziehen soll, vgl. ob. § 62 Note 118. Wird z. B. eine Sache durch Zusendung zu Kauf angeboten, so ist darin bei genauer juristischer Analyse zu finden: die Offerte zum Kaufvertrag; die Offerte zur Eigentumsübertragung, und die Offerte zur Einigung darüber, daß die Eigentumsübertragung zur Erfüllung des Kaufvertrags dienen solle. Ebenso kann in der Zusendung einer Geldsumme enthalten sein: das Angebot eines Darlehnsvertrages; das Angebot der Eigentumsübertragung; und das Angebot einer Einigung darüber, daß das Geld die Valuta des Darlehens sein solle. 156 Vgl. ob. Note 124. 157 Strohal, Jherings J. 27, 343; Regelsberger, Jherings J 44, 412; Kohler, ArchBürgr. 18, 110; Bruck, Einigung im Sachenrecht 24; Kriegsmann, Rechtsgrund der Eigentumsübertragung 65; Planck § 929, 3b; Siben, Festschr. f. Sohm 17; Cosack § 60f I2e. 158 Vgl. unt. § 73 Note 21. 159 Planck § 362, 2c; im Resultat ebenso Oertmann § 362, 4b; Enneccerus § 283 Anm. 10; a. A. Boehmer a. a. O. 85.

88 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Schuldner bei der Leistung bestimmt, welche von mehreren Schulden er tilgen will und der Gläubiger Anrechnung auf eine andere Forderung erklärt; denn § 366 I bezieht sich m. Er. nur auf den Fall, daß der Gläubiger die Bestimmung des Schuldners widerspruchslos entgegennimmt 160. Umgekehrt würde eine als Schenkung angebotene Zuwendung nicht zustande kommen, wenn der Empfänger erklärt, sie als Erfüllung einer Schuld anzunehmen 161. 2. die Einigung über die causa einer Zuwendung kann im voraus getroffen werden. So kann z. B. verabredet werden, daß eine Summe, welche A dem B demnächst zahlen soll, als Darlehen 162, Schenkung 163 oder Erfüllung einer Schuld gelten soll. Erfolgt die in Aussicht genommene Zuwendung, so bedarf es keiner weiteren Verabredung über die schon im voraus bestimmte causa. Der Zuwendende ist an diese Verabredung gebunden und kann bei Vornahme der Zuwendung eine abweichende Bestimmung nicht mehr treffen; wenn z. B. verabredet ist, auf welche von mehreren Forderungen eine künftige Leistung des Schuldners anzurechnen ist, und der Schuldner alsdann mit abweichender Bestimmung leistet, so erfolgt, wenn der Gläubiger der Abweichung nicht zustimmt, die Anrechnung in verabredeter Weise 164. 3. Die Zuwendung kann der Einigung über die causa vorangehen. Das ist oft der Fall, wenn die Zuwendung ohne Willen 16° Widerspricht der Gläubiger, so erwirbt er das Eigentum nicht und kommt in Annahmeverzug, Tuhr, Jherings J. 48, 6; a. A. Oertmann § 366, 2 und Enneccerus § 283 Anm. 10, welche trotz des Widerspruchs des Gläubigers Eigentumserwerb und Tilgung der vom Schuldner bezeichneten Forderung annehmen. 161 Der Zuwendende bleibt Eigentümer der Sache und kann sie vindizieren; wenn aber dem Empfänger die angebliche Forderung wirklich zusteht, kann er die Herausgabe der Sache nach § 986 I verweigern. 162 Ist zugleich verabredet, daß A zur Auszahlung dieser Summe verpflichtet sein soll, so liegt ein sog. pactum de mutuo dando vor, vgl. ob. § 62 Note 234. 163 Die Einigung über den Schenkungscharakter einer künftigen Zuwendung ist kein Versprechen und bedarf daher nicht der Form des § 518. Ist die Zuwendung formlos versprechen, so wird das Versprechen erst durch Bewirkung der Leistung gültig, vgl. ob. Note 36. 164 RG. 66, 57; Oertmann § 366, 1; a. A. Enneccerus § 285 Anm. 2 und Planck § 366, 2, welche die Bestimmung des Schuldners auch dann maßgebend sein lassen, wenn er gegen eine Verabredung verstößt.

89 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. des Bereicherten stattfindet 165, z. B. wenn der Zuwendende auf ein Pfandrecht verzichtet oder ein anfechtbares, für den Gegner günstiges Rechtsgeschäft bestätigt, Verwendungen auf eine fremde Sache macht, eine Schuld des Gegners bezahlt oder ihm durch Vertrag zu seinen Gunsten eine Forderung gegen einen Dritten verschafft. Aber auch bei Zuwendungen durch Rechtsgeschäft zwischen A und B, z. B. durch Eigentumsübertragung, kann es vorkommen, daß die Parteien sich zunächst nur über die Zuwendung einigen und die Bestimmung der causa einer späteren Vereinbarung vorbehalten, so z. B., wenn A dem B eine Geldsumme zusendet mit dem Zusatz: Brief folgt; wenn B das Geld annimmt, ist die Zuwendung durch Einigung der Parteien erfolgt 166, während sich erst aus dem Brief des A und der ausdrücklichen oder stillschweigenden Annahme des B ergibt, ob die Summe Schuldzahlung, Darlehen oder Schenkung des A sein oder einem sonstigen Zweck dienen soll 167. Solange die Verabredung über die causa aussteht, ermangelt die Zuwendung eines Rechtsgrundes; sie bleibt definitiv grundlos, wenn die Verabredung scheitert. Erst mit der Kausalverabredung, nicht schon mit der Bewirkung der Zuwendung, ist das Rechtsgeschäft der Zahlung, des Darlehens, der Schenkung vollendet 168. Jedoch können die Parteien in obligatorischer Weise Rückwirkung anordnen 169, d. h. verabreden, einander das zu gewähren, was sie haben würden, wenn das Rechtsgeschäft schon im Moment der Zuwendung zustande gekommen wäre 170. 165 Vgl. ob. § 71 Note 44. 166 Vorausgesetzt, daß die Zusendung als Offerte zur Eigentumsübertragung aufzufassen ist, was bei Geld meistens zutreffen wird. 167 Eine nachträgliche Einigung über die causa kann auch unter anderen Verhältnissen vorkommen, z. B. wenn die Parteien (oder ihre Vertreter) bei Vornahme der Zuwendung der irrigen Ansicht waren, daß eine Vereinbarung über die causa bereits vorliege, oder wenn die zunächst verabredete causa sich nicht verwirklicht; so kann, nachdem eine Zahlung sich als nichtgeschuldet herausgestellt hat, ausgemacht werden, daß der Empfänger das Geld als Darlehen oder als Schenkung behalten soll 168 Enneccerus § 136 Anm. 17. Ist z. B. am 1. Januar eine Geldsumme von A an B gezahlt worden und wird am 1. Februar verabredet, daß die Summe zur Tilgung einer Forderung des B dienen soll, so laufen die Zinsen bis zum 1. Februar. Auch kann die Forderung bis zu diesem Zeitpunkt von einem Gläubiger des B gepfändet werden. 169 Vgl. ob. § 43 Note 111. 17° So kann z. B., wenn A am 1. Januar eine Summe an B ausgezahlt

90 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Bei der Schenkung kann die nachträgliche Verabredung der causa donandi dadurch ersetzt werden, daß der Schenker an den Gegner eine befristete Aufforderung zur Erklärung über Annahme der Schenkung richtet und innerhalb der Frist eine Ablehnung der Schenkung 171 unterbleibt 172. Dieser Rechtssatz ist in § 516 II nur für den Fall ausgesprochen, daß die Zuwendung ohne Willen des Empfängers erfolgt, ist aber sinngemäß auch dann anzuwenden, wenn die Zuwendung mit Willen des Empfängers, aber ohne Einigung über die causa stattgefunden hat 173. Erfolgt eine Zuwendung durch einen Stellvertreter des Zuwendenden oder an einen Vertreter des Empfängers, so kann auch die Verabredung der causa unter den Vertretern stattfinden; so z. B. wenn X als Vertreter des A ein Darlehen an Y gibt, der es namens des B entgegennimmt. Es können aber auch die Zuwendungspersonen selbst sich über die causa einigen und den Vertretern nur die Vornahme der Zuwendung überlassen; so z. B. wenn A mit B ein Darlehen vereinbart und die Valuta durch seinen Vertreter an einen Vertreter des B auszahlen läßt; dabei ist die von A und B verabredete causa der Auszahlung maßgebend, ohne daß ihre Vertreter von dieser causa Kenntnis zu haben brauchen. Die einmal verabredete causa kann, wenn die Zuwendung bewirkt ist und ihren Zweck erreicht hat, nicht nachträglich und am 1. Februar verabredet hat, daß diese Summe ein Darlehen sein soll, zugleich vereinbart werden, daß die Zinsen vom 1. Januar an laufen sollen. Dritten gegenüber bleibt es dabei, daß die Darlehnsforderung erst am 1. Februar entstanden ist. Hat ein Schuldner die geschuldete Summe auf das Konto des Gläubigers bei einer Bank eingezahlt, so hat er damit noch nicht erfüllt, weil er dem Gläubiger statt des Eigentums am Geld eine Forderung gegen die Bank verschafft hat. Der Schuldner kann aber diese Leistung dem Gläubiger an Erfüllungsstatt anbieten. Erst wenn der Gläubiger darauf eingeht, ist die Schuld getilgt; bis zu diesem Moment laufen die Zinsen der Schuld. Es ist aber anzunehmen, daß das Angebot der datio in solutum mit Rückwirkung auf den Moment der Einzahlung bei der Bank gestellt und in diesem Sinn vom Gläubiger angenommen wird, so daß er die Zinsen seiner Forderung nur bis zum Moment der Einzahlung beanspruchen kann. 171 § 1406 Nr. 2 § 1453. 172 Es liegt eine Fiktion vor, vgl. ob. § 61 S. 425. 173 Oertmann § 516, 6 a.

91 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. von den Parteien verändert werden 174. Hat A an B 100 geschenkt, so kann nicht verabredet werden, daß B diese 100 als Darlehen haben solle; das wäre, da B dem A nichts schuldet (§ 607 II) kein Darlehen, sondern ein der Form des § 518 I bedürftiges Schenkungsversprechen. Ebenso kann, wenn A an B 100 solvendi causa gezahlt hat, nicht vereinbart werden, daß diese 100 als Geschenk gelten sollen; denn die Forderung des B ist durch Erfüllung definitiv getilgt 175 und wenn die Parteien wollen, daß A nochmals 100 zahlen soll, so ist das ein Schenkungsversprechen des A. Wird vereinbart, daß eine als Darlehen gezahlte Summe als geschenkt gelten solle, so bedeutet diese Verabredung einen schenkungshalber vorgenommenen Erlaß der Darlehnsforderung 176 Hat B dem A verabredungsmäßig unentgeltliche Dienste geleistet, so kann die dieser Zuwendung zugrundeliegende causa donandi durch spätere Verabredung nicht beseitigt werden; daher ist eine von A freiwillig gewährte Vergütung als Schenkung zu betrachten 177 174 Noch weniger kann der Zuwendende durch einseitigen Willen die verabredete causa durch eine andere causa ersetzen, z. B. wenn er wissentlich ein indebitum gezahlt hat, diese solvendi causa erfolgte Leistung nachträglich in eine Schenkung verwandeln und an den Empfänger die Aufforderung nach § 516 II erlassen, vgl. ob. Note 143; a. A. Rümelin, Jherings J. 98, 251. 175 Vgl. ob. § 17 Note 28. 176 Eine gegen Entgelt vorgenommene Leistung nimmt nicht den Charakter der Unentgeltlichkeit an, wenn die bedungene Gegenleistung nachträglich schenkungshalber erlassen wird, fr. 5 loc. cond. 19, 5; 19, 2. 177 Nach RG. 72, 188; 74, 141; 75, 327 ; vgl. Schreiber, Jherings J. 60, 176, sollen die Parteien für unentgeltlich geleistete Dienste nachträglich mit rückwirkender Kraft Entgeltlichkeit verabreden können. Das widerspricht dem Grundsatz, daß rückwirkende Kraft im eigentlichen Sinn des Wortes nur vom Gesetz, nicht vom Parteiwillen hergestellt werden kann, vgl. ob. § 43 Note 111. Die Parteien können ihr Rechtsverhältnis, soweit es bereits abgelaufen ist, nicht abändern und können die Tatsache, daß die Dienste unentgeltlich geleistet worden sind, nicht aus der Welt schaffen. Dagegen kann der Empfänger der Dienste seinen Gegner in die Lage setzen, in welcher er sich befinden würde, wenn er die Dienste gegen Entgelt geleistet hätte. Für diese Zuwendung können die bereits geleisteten Dienste nicht mehr als causa in Betracht kommen, wohl aber als Motiv: der nachträglich gewährte Lohn ist remuneratorische Schenkung und kann daher unter § 534 fallen. Ebenso ist das nachträgliche Versprechen oder Zahlen von Zinsen für ein zinslos gegebenes Darlehen als Schenkung zu betrachten, außer wenn der Gläubiger für die nachträgliche Verzinsung irgendeine Gegenleistung (z. B. durch Verlängerung des Schuld. verhältnisses) gewährt; a. A. Oertmann, Entgeltl. Geschäfte 104.

92 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. und kann nicht durch den Willen der Parteien die Bedeutung einer Gegenleistung 178 erhalten 179. Auch die causa einer Verpflichtung kann nicht nachträglich geändert werden. Es kann aber durch Novation an Stelle einer Verpflichtung eine andere gesetzt werden 180. So können die Parteien eine Kaufpreisschuld in ein Darlehen verwandeln, § 607 II; an Stelle der Verpflichtung des Verkäufers aus § 433 kann, wenn das Eigentum durch constitutum possesssorium, § 930, übertragen wird, eine Verpflichtung aus einem Miets- oder Aufbewahrungsvertrag treten. Eine Verpflichtung aus Kauf, Darlehen oder einem sonstigen Schuldgrund kann durch eine abstrakte Schuld ersetzt werden. IV. Jede Zuwendung beruht auf einer causa, welche im Verhältnis der beiden an der Zuwendung beteiligten Personen zu suchen ist und in der Regel durch ihre Vereinbarung begründet wird. Es kann aber eine Leistung dazu dienen, mehrere Zuwendungen zu bewirken 181, sei es, daß eine Leistung des X an B zugleich eine Verwendung des X für A darstellt, oder daß eine Leistung des X an B zugleich eine mittelbare Zuwendung des A an B enthält. Jede dieser Zuwendungen hat ihre eigene 178 Denn eine Zuwendung ist zwar nur dann Schenkung, wenn die Parteien über die Unentgeltlichkeit einig sind, § 516; aber daraus folgt nicht, daß durch Einigung über Entgeltlichkeit der tatsächlich fehlende Entgelt ersetzt werden kann. Noch weniger kann eine unentgeltliche Zuwendung durch die Auffassung einer der Parteien den Charakter der Entgeltlichkeit erhalten, wie Enneccerus § 343 Anm. 6 annimmt; denn die causa wird durch Einigung der Parteien hergestellt, nicht durch die Vorstellung, die sich eine Partei über den Rechtsgrund der Zuwendung macht, vgl. ob. Note 141. 179 Anders nur, wenn die Dienste in Erwartung einer Vergütung geleistet werden. Oertmann a. a. O. 40, sieht darin die Offerte zu einem Dienstvertrag. M. Er. läßt sich dasselbe Resultat besser durch analoge Anwendung von § 675, § 684, 2 begründen: wie ein Geschäftsführer, welcher unentgeltliche Dienste leistet, durch Genehmigung die Ansprüche eines Beauftragten erwirbt, so muß jemand, der in Besorgung fremder Geschäfte Dienste leistet, welche den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten sind, bei Genehmigung seiner Geschäftsführung den Lohn erhalten, der ihm nach § 612 I bei Abschluß eines Dienstvertrages gebühren würde. Da das Gesetz in § 675 ein Vertragsverhältnis geschaffen hat, welches man als bezahlten Auftrag bezeichnen kann, so muß es eine dementsprechende negotiorum gestio mit Vergütung der Arbeitsleistung geben. 180 Vgl. ob. § 47 S. 101. 181 Vgl. ob. § 71 Note 59.

93 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. causa, welche sich aus einer Einigung zwischen dem Zuwendenden und dem Empfänger der Zuwendung ergibt. Wird z. B. eine Schuld des A an B durch einen Dritten, X, erfüllt, so beruht die unmittelbare Zuwendung des X an B auf der causa solvendi, während die Aufwendung, welche X für den Schuldner A macht, einen sehr verschiedenen Rechtsgrund haben kann: sie kann geschehen in Erfüllung einer dahingehenden Pflicht oder in Geschäftsführungsabsicht, oder mit der Verabredung, daß die von X aufgewendete Summe als Darlehen oder als Schenkung an A gelten soll. Ebenso verhält es sich, wenn X eine Schuld des A an B übernimmt: die Zuwendung des Übernehmers an den Gläubiger beruht, da seine Verpflichtung an die Stelle der alten Forderung tritt, auf der causa solvendi 182, während die Zuwendung, welche der Übernehmer dem Urschuldner durch die Schuldbefreiung verschafft, causa solvendi, credendi oder donandi erfolgen kann. Wenn A seinem Gläubiger B zahlungshalber eine Forderung gegen X abgetreten hat 183 so erfolgt die Leistung des X an den neuen Gläubiger B in Erfüllung seiner Schuld; die Leistung des X ist aber zugleich eine mittelbare Zuwendung des A an B, durch welche auf Grund der bei der Abtretung getroffenen Verabredung die Schuld des A getilgt wird. Wird eine mittelbare Zuwendung dadurch bewirkt, daß A den X veranlaßt, an B zu leisten, so kann es vorkommen, daß dieser Leistung im Verhältnis von X zu B keine causa zugrunde liegt. Zahlt X auf Anweisung des A an B, so werden durch diese Zahlung außer der unmittelbaren Leistung des X an B zwei weitere mittelbare Zuwendungen vollzogen: eine Zuwendung des A an B und eine Aufwendung des X für A. Jede dieser Zuwendungen hat ihre causa, die sich aus der Einigung der beteiligten Personen ergibt: im Verhältnis des A zu B (sog. Valutaverhältnis) kann die Zuwendung, wie jede andere Zuwendung, causa solvendi, credendi oder donandi erfolgen, während im Verhältnis des X zu A (sog. Deckungsverhältnis) die Aufwendung des X ihrerseits auf einem dieser Rechtsgründe beruhen kann. Dagegen hat die Leistung des Angewiesenen X an den Anweisungsempfänger B im Verhältnis unter ihnen keinen rechtlichen 182 Daher bedarf z. B. die Übernahme einer Schenkungsschuld nicht der Form des § 518; Hellwig, Verträge 175; Strohal, Jherings J. 57, 263. 183 Vgl. ob. Note 27.

94 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Grund 184: es besteht zwischen X und B keine rechtliche Beziehung, welche als Zweck der Leistung des X gelten kann, und es wird bei der Leistung unter ihnen nichts anderes verabredet, als daß die Leistung auf Anweisung des A erfolgt 185 Ebenso verhält es sich, wenn A den X beauftragt hat, an B zu leisten, oder wenn er mit X einen Vertrag zugunsten des B geschlossen hat: die Leistung des X an B hat ihren Rechtsgrund ausschließlich im Valutaverhältnis des A zu B und im Deckungsverhältnis des X zu A, während zwischen X und B keinerlei causa besteht 186 Ein anderer Fall dieser Art liegt vor, wenn A dem X eine Zuwendung macht oder zusagt unter der Bedingung, daß X eine Leistung an B vornehme: die Leistung des X an B enthält eine mittelbare Zuwendung des A an B 187, welche aus den verschiedensten Gründen (solvendi, credendi, donandi causa) erfolgen kann; die Leistung des X enthält aber auch eine mittelbare Zuwendung des X an A 188 welche condicionis implendae causa erfolgt und ihr Aquivalent in der bedingten Zuwendung des A an X findet 189. dagegen fehlt es zwischen X und Ban einem Rechtsgrund für die Leistung des X 190. 184 Oertmann § 783, 1; Tuhr, Jherings J. 48, 50; Danz, Auslegung 171. 185 Will A auf dem Weg der Anweisung eine Schuld an B zahlen, so erfolgt die Leistung des Angewiesenen nicht solvendi causa: er erfüllt nicht, wie der Dritte, § 267, die Schuld des A, sondern macht an B eine Leistung, welche ohne Erfüllung der Schuld des A zu sein, nach der Verabredung zwischen A und B als Erfüllung gelten soll, Tuhr, Jherings J. 48, 9. Wenn A den B auf dem Weg der Anweisung beschenken will, so erfolgt die Leistung des Angewiesenen nicht donandi causa, sondern ist eine Aufwendung für A, deren causa sich aus dem Verhältnis des X zu A ergibt. 186 Wenn B nach dem Inhalt des Vertrages, § 328, eine Forderung gegen X hat, so dient diese Forderung nur zur Vermittlung der beiden Zuwendungen, die durch die Leistung des X zwischen X und A einerseits und zwischen A und B andererseits erfolgen sollen, vgl. unt. N. 211 a. 187 Vgl. ob. § 71 Note 61. Haymann, Jherings J. 52, 95. 188 Vgl. ob. Note 62. 18e Ähnlich verhält es sich, wenn A dem X etwas von Todeswegen zuwendet unter der Bedingung, daß X eine Leistung an B vornehme. Was B von X erhält, ist eine dem Vermächtnis ähnliche Zuwendung des A von Todeswegen, Kipp, Erbrecht § 115, während X das Aquivalent für seine Leistung an B darin findet, daß er durch diese Leistung den ihm bedingungsweise zugedachten Erwerb von Todeswegen macht. 19° In solchen Fällen ist die Leistung des X an B, da sie eine Zuwendung nicht des X, sondern des A bewirkt, bei Beerbung des X nicht ausgleichungspflichtig, Planck § 2050, 2c.

95 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Dieselbe Erscheinung (Fehlen eines Rechtsgrundes im Verhältnis der an der Leistung unmittelbar beteiligten Personen) kann auch vorkommen, wenn der Zuwendungsempfänger sich einer Mittelsperson bedient, indem er den A veranlaßt, eine ihm, dem B, zukommende Leistung an X vorzunehmen. Wird z. B. eine Summe von A auf Anweisung des B an X gezahlt, so besteht zwischen A und X keine rechtliche Beziehung: die Leistung an X ist nur ein Mittel zur Vollziehung zweier mittelbarer Zuwendungen (des A an B und des B an X), von denen jede eine eigene causa hat (z. B. Erfüllung einer Schuld des A an B, Schenkung des B an X) 191. Macht A z. B. eine Einzahlung auf das Konto des B bei der Bank X, so liegt darin eine Zuwendung des A an B, deren causa sich aus der Verabredung dieser Personen ergibt, und zugleich eine dem Konto des B zugute kommende Zuwendung des Ban X, während zwischen A und X keine Kausalbeziehung besteht und X vom Zweck der Zahlung des A keine Kenntnis zu haben braucht 192. Eine mittelbare Zuwendung des A an B kann auch dadurch bewirkt werden, daß A den X veranlaßt, an B eine Zuwendung zu machen, deren causa zwischen X und B verabredet wird 193. So z. B. wenn A den X beauftragt, an B im eigenen Namen ein zinsloses Darlehen zu geben oder eine Sache unter ihrem Wert zu verkaufen; auf den ersten Blick scheint die Leistung des X an B ihre volle rechtliche Begründung im Verhältnis dieser Personen zu finden; sie erweist sich aber bei näherer Betrachtung als eine regreßbegründende Aufwendung des X für A 194 und enthält, soweit sie für B vorteilhaft ist, eine mittelbare Zuwendung des A an B 195. Ebenso verhält es sich, wenn A den X durch bedingte Zuwendung unter Lebenden oder von Todes-191 Seuff Arch. 65, 392. 192 OLG. 28, 86. 193 Oertmann, Entgeltliche Geschäfte 68 fg. 194 Soweit X durch den Auftrag des A veranlaßt worden ist, für seine Leistung von B keine oder keine vollständige Gegenleistung zu verlangen. 195 Einen ähnlichen Fall behandelt RG. 85, 273: A kauft ein Grundstück von X und verabredet mit ihm, daß X das Grundstück, bevor er es dem A aufläßt, auf Rechnung des A weiterverkaufen soll. Wenn X das Grundstück an B verkauft, so ist seine Auflassung in erster Linie Erfüllung des Kaufvertrags mit B, zugleich aber auch Erfüllung des Kaufvertrags zwischen A und X, so daß dieser Kaufvertrag, wenn er formlos geschlossen ist, durch die Auflassung gültig wird.

96 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. wegen zu einem der oben genannten Geschäfte mit B veranlaßt: die Leistung des X an B erfolgt unter diesen Personen causa credendi, ist aber zugleich im Verhältnis des X zu A als Leistung condicionis implendae causa zu betrachten 196 und bewirkt, soweit das Geschäft für B vorteilhaft ist, eine mittelbare Zuwendung des A an B 197. Da diese Zuwendung ohne Willen des B erfolgt, so kann A an B die Aufforderung des § 516 II richten. Auch wenn A den X durch Auftrag oder bedingte Zuwendung veranlaßt, in eigenem Namen an B eine Schenkung zu machen, wird durch die Leistung des X eine mittelbare Zuwendung des A an B bewirkt 198. Allerdings könnte man einwenden, daß dieselbe Leistung des X nicht zugleich als Schenkung des X und des A an B gelten könne; jedoch ist dabei zu beachten, daß zwischen X und B zwar die causa donandi verabredet, aber eine Schenkung nicht zustande gekommen ist; denn die Leistung des X an B ist nicht aus seinem Vermögen gemacht, sondern wird ihm von A auf dem Regreßwege vergütet bzw. durch die bedingte Zuwendung des A entlohnt. Daher ist, was B von X erhält, nur scheinbar eine Schenkung des X, während in der Tat eine unentgeltliche Zuwendung des A vorliegt, welche durch Zustimmung des B oder durch Ablauf der Frist des § 516 II zu einer Schenkung des A an B werden kann. V. Eine Zuwendung kann des rechtlichen Grundes ermangeln; das ist der Fall, wenn die Verabredung der causa unter den Parteien nicht zustande kommt oder wenn die verabredete causa sich nicht verwirklicht, z. B. wenn bei der Leistung causa solvendi die zu tilgende Schuld nicht existiert 199. Ist die Zuwendung kausal, so ist sie in Ermangelung des Rechtsgrundes nicht gültig 196 A. A. Jung, Bereicherungsansp. 82; Schöninger, Leistungsgeschäfte 103 und Haymann, JheringsJ. 56, 98, welche die causa condicionis implendae nur da annehmen, wo dieser Zweck der Leistung unter den Leistungspersonen (X und B) verabredet ist, und im oben besprochenen Falle die bedingte Zuwendung an X als ein unmaßgebliches Motiv seiner Leistung an B betrachten. 197 Inhalt dieser Zuwendung ist das, was B von X erhalten hat, abzüglich dessen, was B dafür an X geleistet hat oder schuldet. Daraus ergibt sich z. B., daß B bei Anfechtung durch die Gläubiger des A die ihm unter dem Wert verkaufte Sache herauszugeben hat gegen Erstattung des an X gezahlten Preises. 198 A. A. Hellwig a. a. O. 52. 199 Vgl. ob. Note 26.

97 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. erfolgt; so entstehen z. B., wenn ein Kaufvertrag am Dissens der Parteien oder an anderen Hindernissen scheitert, keine Forderungen; so ist eine zur Aufrechnung verwendete Forderung nicht erloschen, wenn sich erweist, daß die durch Aufrechnung zu tilgende Forderung nicht besteht 20° Ist dagegen die Zuwendung abstrakt, was bei den meisten Verfügungen und bei gewissen Verpflichtungsgeschäften zutrifft, so ist sie trotz des Fehlens der causa gültig. Daher ist eine Vermögensverschiebung eingetreten, welche sich aber als grundlos (sine causa) darstellt 201 und nicht aufrechterhalten zu werden verdient. Zur Beseitigung solcher Verschiebungen gewährt das Gesetz in § 812 fg. dem Zuwendenden eine Forderung auf Rückgängigmachung der Leistung, und zwar in der Regel gegen den Empfänger der Leistung, ausnahmsweise, wenn der Empfänger das Erlangte unentgeltlich einem Dritten weitergegeben hat, gegen diesen, § 822. Da der Inhalt dieser Forderung sich in der Regel nach dem Maß der beim Empfänger noch vorhandenen Bereicherung richtet 202 spricht das Gesetz von Ansprüchen auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung; die gemeinrechtliche und heute noch übliche, weil kürzere Bezeichnung dieser Ansprüche ist: condictio. Im Anschluß an die logisch nicht einwandfreie Systematisierung der Kondiktionen im Corpus Juris unterscheidet das Bürgerliche Gesetzbuch mehrere Fälle der Bereicherungsforderung. Nach § 812 ist eine Zuwendung zurückzuerstatten: 1. wenn sie ohne rechtlichen Grund erfolgt. Unter rechtlichem Grund versteht das Gesetz hier die Forderung, welche durch eine solvendi causa vorgenommene Leistung getilgt werden soll 203 Der Bereicherungsanspruch ist daher gegeben, wenn diese Forderung nicht existiert (condictio indebiti) 204 Ein besonderer Fall dieser Art liegt vor, wenn die Verabredung, zu deren Erfüllung die Leistung erfolgte, wegen Verstoßes gegen Gesetz oder gute Sitten nichtig ist (cond. ob turpem causam) 205; 200 Vgl. unt. § 73, Note 11. 201 Es sei denn, daß für den Fall der Nichtverwirklichung der causa von den Parteien eine andere, subsidiäre, causa verabredet ist, vgl. ob. Note 148. 202 Anders bei Rechtshängigkeit, § 818 IV, bösem Glauben des Bereicherten, § 819, und in einigen anderen Fällen, § 820. 203 Vgl. ob. § 72 Note 4. 204 Windscheid § 426. 2°5 Windscheid § 423 Anm. 5. 7 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

98 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 2. wenn der rechtliche Grund der Leistung später wegfällt (cond. ob causam finitam) 206. Das ist z. B. der Fall, wenn der Vertrag, zu dessen Erfüllung die Leistung diente, durch Anfechtung oder Rücktritt aufgehoben wird; 3. wenn der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt (cond. ob causam non secutam oder causa data causa non secuta) 207 Unter dem bezweckten Erfolg ist das Aquivalent zu verstehen, welches durch die causa acquirendi vorgenommene Leistung erworben werden sollte 208. Daher ist z. B. der Bereicherungsanspruch am Platz, wenn das Darlehen, welches durch Hingabe einer Geldsumme begründet werden soll, nicht entsteht, weil der Empfänger minder- * jährig ist; oder wenn die Gegenleistung, in deren Erwartung eine Zuwendung geschah, ausbleibt 209. Auch bei einer solvendi causa vorgenommenen Leistung kann der bezweckte Erfolg ausbleiben, wenn z. B. dem Gläubiger Fähigkeit oder Befugnis zur Verfügung über die Forderung fehlt oder wenn die Leistung dem Inhalt der Forderung nicht entspricht. Durch den Wortlaut des § 812 nicht gedeckt, aber dem Sinne nach gleich zu behandeln sind die Fälle, in denen eine Zuwendung der causa deswegen ermangelt, weil eine Verabredung über die causa unter den Parteien nicht zustande gekommen ist. Dieser Fall des Bereicherungsanspruchs ist erwähnt in § 516 II: Nichtzustandekommen der Schenkung bei Ablehnung des Beschenkten; aber ebenso kommt die Erfüllung oder das Darlehen nicht zustande, wenn der Empfänger des Geldes nicht damit einverstanden ist, daß das Geld causa solvendi oder credendi zugewendet sein soll 210. In einigen Fällen läßt das Gesetz es bei einer grundlosen Zuwendung bewenden und versagt das Recht der Rückforderung. So ist die cond. indebiti ausgeschlossen, wenn der Leistende das Nichtbestehen der Forderung kannte § 814; die cond. ob causam, wenn der Leistende wußte, daß der Erfolg nicht eintreten kann, § 815; in beiden Fällen ist anzunehmen, daß der Leistende die Zuwendung als grundlose gewollt hat. Ferner ist 206 Windscheid § 423 Anm. 12. 207 Windscheid § 427 fg. 208 Vgl. ob. Note 38. 209 Vgl. ob. Note 67. 210 Vgl. ob. Note 127/8.

99 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. die cond. indebiti ausgeschlossen, wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder der auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach; hier will das Gesetz ein vom Standpunkt der Moral und Sitte erwünschtes Resultat aufrechterhalten 211. Die cond. ob causam wird dem Zuwendenden zur Strafe abgesprochen, wenn er den Eintritt des Erfolges wider Treu und Glauben verhindert hat, § 815. Endlich ist die cond. ob turpem causam bei beiderseitiger Unsittlichkeit ausgeschlossen, § 817, weil die Rechtsordnung kein Interesse daran hat, jemandem eine Zuwendung, die er in unsittlicher Absicht gemacht hat, wieder zu verschaffen. Werden durch eine Leistung Zuwendungen zwischen zwei Personenpaaren bewirkt und ist eine dieser Zuwendungen ohne rechtlichen Grund, so entsteht die Bereicherungsforderung unter den Personen, zwischen welchen die fehlerhafte Zuwendung stattgefunden hat. Daher ist richtige Analyse der Kausalbeziehungen Voraussetzung für die Beurteilung der aus Fehlern der causa hervorgehenden condictio. Am deutlichsten tritt diese Sachlage zutage bei einer durch Anweisung vermittelten Zuwendung. Hat A den X angewiesen, an B zu leisten und ist die in dieser Leistung enthaltene Zuwendung des X an A grundlos, z. B. indebite erfolgt, so hat X einen Bereicherungsanspruch gegen A; ist die mittelbare Zuwendung des A an B grundlos, so wird sie durch einen Bereicherungsanspruch des A gegen B ausgeglichen. Dagegen hat X, obgleich für seine Leistung zwischen ihm und B kein rechtlicher Grund besteht, keine condictio gegen B. denn seine Leistung beruht nicht auf einer Kausalbeziehung zu Baila sondern findet ihre rechtliche Begründung darin, daß durch sie Zuwendungen von X an A und von A an B bewirkt werden 212. Ein Bereicherungsanspruch des X gegen B ergibt sich nur in zwei Fällen: a) wenn die Anweisung des A, welche den X zur Leistung an B veranlaßte, in Wirklichkeit nicht erteilt war 213; denn dann ist die Leistung des X nur scheinbar eine Zuwendung des A, 211 Vgl. ob. Note 33. 211a Vgl. ob. Note 186. 212 RG. 87, 36. 213 Planck § 783, 4; Oertmann § 783, 4; Enneccerus § 425 Anm. 3. 7*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 100 tatsächlich aber eine des Rechtsgrunds ermangelnde Zuwendung des X an B 214; b) wenn die Zuwendung des X an A des Grundes ermangelte und zugleich die durch seine Leistung vermittelte Zuwendung des A an B unentgeltlich war 215. Denn dann ist A durch die Leistung des X nicht bereichert und X kann nach Analogie von § 822 zur Ausgleichung für seine grundlose Leistung den unentgeltlich bereicherten B in Anspruch nehmen. Allerdings hat A nicht, wie dem Wortlaut des § 822 entspricht, etwas von X erlangt und dem B unentgeltlich zugewendet; aber er hat etwas, was ihm X zuwenden wollte und zugewendet hätte, dem B unentgeltlich verschafft, indem er den X anwies, die Leistung an B zu machen. Infolgedessen ist A nicht bereichert und X kann zur Ausgleichung für seine grundlose Leistung sich an den unentgeltlich bereicherten B halten 216. Ähnlich wie bei der Anweisung verhält es sich, wenn A sich von X eine Leistung an B versprechen läßt: die Leistung des X an B beruht auf einem doppelten Kausalverhältnis; ist das Valutaverhältnis (A zu B) nicht in Ordnung, so entsteht eine Bereicherungsforderung des A gegen B; ist das Deckungsverhältnis (X zu A) fehlerhaft, so steht die condictio dem X zu, und zwar nur gegen A 217. Leistet X an B zur Erfüllung einer vermeintlichen 214 RG. 86, 347. 215 Tuhr, Jherings J. 48, 50 fg.; Oertmann § 784, 40; Enneccerus § 425 Anm. 2. 216 Unentgeltlich ist die Zuwendung von A an B nicht nur wenn sie Schenkung ist, sondern auch wenn sie ohne Grund erfolgt (denn die daraus für A erwachsende Rückforderung kann nicht als Entgelt für seine Zuwendung betrachtet werden); daher kann man daran denken, auch in diesem Fall dem X, der grundlos geleistet hat, eine condictio gegen B zu gewähren, Tuhr, Oertmann, Enneccerus a. a. 0. Dem steht aber entgegen, daß § 822 die condictio gegen den Zweitbereicherten nur dann zuläßt, wenn die Verpflichtung des Erstbereicherten weggefallen ist. In unserem Falle ist aber A durch die für ihn aus der Leistung des X an Berwachsene condictio bereichert. Daher hat X seinen Bereicherungsanspruch gegen A zu richten und kann Abtretung der dem A gegen B zustehenden condictio verlangen. Der Unterschied gegenüber einem direkten Bereicherungsanspruch des X gegen B liegt darin, daß B gegen den an X abgetretenen Anspruch des A Einreden und Aufrechnungen, die ihm gegen A zustehen, geltendmachen kann. 217 Das ist zweifellos, wenn X nur dem A gegenüber zur Leistung an B verpflichtet war. Ist dagegen der Vertrag so geschlossen, daß B einen Anspruch gegen X hat, so hat die Leistung des X an B ihre nächste

101 § 72. Die rechtlichen Zwecke der Zuwendung. Schuld des A, so ist für die Zuständigkeit der Bereicherungsforderung zu unterscheiden: ist die Leistung des X an B von A veranlaßt oder von ihm genehmigt, so liegt eine mittelbare Zuwendung des A vor, dem daher auch die condictio zusteht 218 Wird die Leistung des X von A nicht genehmigt, so enthält sie eine Zuwendung nicht des A, sondern des X, dem daher auch die condictio indebiti gegen B zusteht. Aus diesen Erwägungen ergibt sich auch die richtige Lösung der bestrittenen Frage, ob eine conditionis implendae causa erfolgte Leistung zurückverlangt werden kann, wenn die bedingte Zuwendung sich als ungültig erweist 219. Hat A dem X etwas zugesagt unter der Bedingung, daß X eine Leistung an B macht, so sollen durch diese Leistung des X zwei Zuwendungen bewirkt werden: eine Zuwendung des X an A, deren Aquivalent für X im Erwerb des bedingten Rechtes bestehen soll, und eine mittelbare unentgeltliche Zuwendung des A an B. Ist die Zuwendung des X an A grundlos, weil das durch Erfüllung der Bedingung zu erwerbende Recht nicht besteht, so hat X eine condictio, welche sich nach § 822 gegen B richtet, weil A die in der Erfüllung der Bedingung enthaltene Zuwendung des X in unentgeltlicher Weise dem B hat zukommen lassen. Ähnlich causa in der Erfüllung dieser Verpflichtung und, da dem X nach § 334 gegen den Dritten Einwendungen aus seinem Vertrage mit A zustehen, so kann X, wenn er in Unkenntnis solcher Einwendungen gezahlt hat, die cond. indebiti gegen B erheben, § 813 I. So Oertmann § 328, 5; a. A. Planck, Erl. 3 b vor § 328, welcher dem X auch bei berechtigendem Vertrag zugunsten des Dritten die condictio nur gegen A gewährt; nach Hellwig, Verträge 275, 328, soll X einen Bereicherungsanspruch sowohl gegen A als gegen B haben. RG. 27. 4. 15 (JW. 44, 652) berührt die Frage, ohne sie zu entscheiden. 218 Die herrschende Meinung (Oertmann § 813, 2 b) gewährt auch in diesem Falle die cond. indebiti dem X. Dabei wird übersehen, daß, wenn die Zahlung des X durch A veranlaßt ist, die Bereicherung des vermeintlichen Gläubigers auf Kosten des A erfolgt, weil A dem zahlenden X aus Auftrag oder Geschäftsführung regreßpflichtig ist, Tuhr, KritVJSchr. 46, 556. Die Entsch. des RG. 60, 287 wird m. Er. mit Unrecht herangezogen; denn es handelt sich daselbst um Bezahlung einer nicht bestehenden fremden Schuld, welche aber der Zahlende vorher übernommen und dadurch zu seiner eigenen Schuld gemacht hatte; es versteht sich aber von selbst, daß die cond. indebiti dem Übernehmer und nicht dem befreiten Urschuldner zusteht. 219 Jung, Bereicherungsansprüche § 14; Schöninger, Leistungsgeschäfte 103; Haymann, Jherings J. 56, 98.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 102 verhält es sich bei Erfüllung einer testamentarischen Bedingung. Wenn X zur Erfüllung einer im Testament des A bestimmten Bedingung eine Leistung an B vornimmt, so ist diese Leistung im gewissen Sinne Gegenleistung des X für das ihm im Testament des A Zugedachte. Diese Leistung des X erweist sich als grundlos, wenn die letztwillige Verfügung des A ungültig ist. Die condictio des X kann aber nicht gegen den Nachlaß gerichtet werden, weil der Erblasser die Zuwendung des X in unentgeltlicher Weise dem B hat zukommen lassen 220; daher ist nach Analogie von § 822 die condictio gegen B zu richten. Der Bereicherungsanspruch dient hauptsächlich, aber nicht ausschließlich, zur Ausgleichung einer durch abstrakte Zuwendung bewirkten grundlosen Vermögensverschiebung. Solche Verschiebungen können auch anders als durch abstrakte Zuwendung entstehen. Allerdings nicht durch kausale Zuwendung; denn solche Zuwendungen sind bei Fehlen der causa wirkungslos und bedürfen keiner Ausgleichung. Wohl aber kann durch Aufwendungen und Verwendungen eine grundlose Bereicherung eintreten 221. So z. B. wenn A für B Aufwendungen macht in dem irrigen Glauben, dazu verpflichtet zu sein. Jedoch ist der Bereicherungsanspruch in solchen Fällen nicht immer gegeben: hat A in Erfüllung eines vermeintlichen Auftrags gehandelt, so kann er in Ermangelung des Auftrags als negotiorum gestor Regreß nehmen; nur wenn die Voraussetzungen dieses Regresses nicht vorliegen, ist er auf den Bereicherungsanspruch angewiesen, § 684. Ferner ist bei Verwendungen auf eine vermeintlich eigene Sache die condictio ausgeschlossen und durch die Rechtsmittel aus § 1000 fg. ersetzt. Eine grundlose und daher zurückzuerstattende Bereicherung kann auch ohne jede Zuwendung erfolgen, durch Handlungen Dritter 222 oder des Bereicherten selbst, insbesondere durch unberechtigte, aber wegen guten Glaubens des Erwerbers wirksame Verfügung über fremdes Recht, § 816 223. 22° Hätte der Erblasser zur Bedingung seiner letztwilligen Zuwendung an X gemacht, daß X eine Nachlaßschuld an B erfüllt, und würde sich die Zuwendung an X als ungültig erweisen, so hätte X eine condictio gegen den durch Befreiung von der Nachlaßschuld grundlos bereicherten Erben. 221 Vgl. ob. § 71 Note 75. 79. 222 Z. B. wenn jemand eine nicht seinem Schuldner gehörende Sache pfändet und zu seiner Befriedigung verwendet. 223 Vgl. ob. § 49 Note 68.

103 § 73. Die abstrakte Zuwendung. So sehr sich dieser Fall der Bereicherung von der Bereicherung durch grundlose Zuwendung unterscheidet 224, so liegt doch bei beiden Fällen derselbe Rechtsgedanke zugrunde: daß das Gesetz im Interesse der Verkehrssicherheit eine unbegründete Rechtsverschiebung zuläßt und die daraus entstehende Unbilligkeit durch einen obligatorischen Anspruch ausgleicht. § 73. Die abstrakte Zuwendung. I. Jeder Zuwendung liegt ein rechtlicher Zweck (die sog. causa) zugrunde, welcher in der Regel durch Verabredung der Parteien festgesetzt wird. Ist die Zweckverabredung, wie bei den meisten Schuldverträgen, Bestandteil des Zuwendungsgeschäftes, so nennt man das Zuwendungsgeschäft kausal. In den meisten Fällen wird aber die Einigung über den Zweck als ein außerhalb des Tatbestands der Zuwendung stehendes Element behandelt: man verlangt zur Gültigkeit der Zuwendung, wenn sie durch Vertrag erfolgt, nichts anderes, als Einigung der Parteien über die Rechtsverschiebung. Solche Zuwendungen nennt man, weil für ihre Wirksamkeit von der Frage der causa zunächst abgesehen wird, abstrakti. Abstrakt sind die Verfügungen 2 und gewisse Verpflichtungsgeschäfte 3. Abstrakt ist insbesondere die Übertragung des Eigentums 4: das Gesetz verlangt in § 873 nur die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils „über den Eintritt der Rechtsänderung“, in § 929 nur die Einigung darüber, „daß das Eigentum übergehen soll“ 5 Ebenso abstrakt ist die Bestellung, Aufhebung und Übertragung der übrigen Sachenrechte e sowie der Rechte an immateriellen 224 Tuhr, Festschr. f. Bekker S. 27. 1 Vgl. ob. § 72 Note 124. Kohler II § 82 III spricht vom „vereinzelten“ Geschäft. 2 Vgl. ob. § 54 III. 3 Vgl. unt. IV. 4 Planck, Vorb. III 2 zum Sachenrecht; Biermann, Vorb. 3 b zum Sachenrecht; Jakubezky, Bemerkungen zum Entwurf 16; Kohler, Studien zum BGB. I 365 fg.; Goldmann, Gruchot 56, 161 fg. ; André, Einfache, zusammengesetzte, verbundene Rechtsgesch. 15; Crome § 364 Anm. 52, § 378 Anm. 27. Die abstrakte Natur des dinglichen Vertrages war im I. Entwurf § 829, § 874 ausdrücklich sanktioniert. Diese Bestimmungen wurden in der 2. Kommission als selbstverständlich gestrichen. Abstrakt ist insbesondere auch die Bestellung von Pfandrecht und Hypothek: sie ist z. B. gültig, auch wenn sie in Erfüllung eines nicht be-

104 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Gütern; der Erlaß 8 und die Übertragung? von Forderungen 10; dagegen ist die in der Aufrechnung liegende Verfügung über die Forderung des Aufrechnenden insofern kausal, als ihre Gültigkeit vom Vorhandensein und der Zahlbarkeit der Forderung des Gegners abhängt 11. Kausal sind in der Regel die Verpflichtungsgeschäfte. Bei Zuwendungen, die anders als durch Rechtsgeschäft erfolgen, kann die Frage, ob sie kausal oder abstrakt sind, nicht aufgeworfen werden, da von der Gültigkeit oder Ungültigkeit einer durch tatsächliches Handeln bewirkten Vermögensverschiebung nicht die Rede sein kann. So wird z. B. durch Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung unter allen Umständen Eigentum erworben, ohne daß es darauf ankommen kann, ob für diesen Erwerb eine causa verabredet ist und ob sie sich verwirklicht. Die abstrakte Beschaffenheit der Verfügungsgeschäfte beruht nicht auf dem für technische Rechtsfragen wenig empfindlichen Parteiwillen 12, sondern ist eine durch rechtspolitische Gründe gerechtfertigte Einrichtung des objektiven Rechts: es ergibt sich aus dem Gesetz, insbesondere aus den Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung, § 812 fg., daß die Gültigkeit der Verfügungen ohne Rücksicht auf die causa zu beurteilen ist. Jedoch stehenden pactum de pignore dando erfolgt. Dagegen sind Pfandrecht und Hypothek als akzessorische Rechte abhängig von der Existenz der zu sichernden Forderung; der Sicherungszweck ist diesen Rechten immanent. Da man den Sicherungszweck einer Zuwendung als causa bezeichnen kann, vgl. ob. § 72 N. 116, sind Pfandrecht und Hypothek in diesem Sinn kausale Rechte und ihre Bestellung eine von der Verwirklichung der causa abhängige, d. h. kausale Zuwendung; im Gegensatz zu der Grundschuld, welche zwar auch zur Sicherung einer Forderung dienen kann, aber sich diesem Zweck gegenüber abstrakt verhält, d. h. gültig bestellt ist, auch wenn die zu sichernde Forderung nicht besteht, Wolff, Sachenrecht § 132 II. ? Dernburg VI § 16 III; Crome § 519 III. 8 Planck § 397, 2. s Planck § 398, 2. Auch das Indossament ist abstrakte Zuwendung, RG. 58, 144. Dagegen ist das pactum de cedendo, als Verpflichtungsgeschäft, kausal, RG. 87, 71. 10 Die abstrakte Beschaffenheit des Erlasses und der Zession war im 1. Entw. §§ 290, 294 ausdrücklich ausgesprochen. 11 Planck § 387, 2; Oertmann § 387, 4 und ArchZivPr. 113, 405. 12 Vgl. ob. § 62 Note 118.

105 § 73. Die abstrakte Zuwendung. ist es den Parteien unbenommen, einen engeren Zusammenhang zwischen der Zuwendung und ihrer causa herzustellen, was dadurch geschehen kann, daß die Verfügung auf dem Wege der Bedingung von der causa abhängig gemacht wird. Nur bei der Auflassung, § 925 II, und der ihr gleichgestellten Übertragung des Erbbaurechts 13, § 1017 II, ist durch Ausschluß der Bedingung die isolierte Beurteilung der Gültigkeit in zwingender Weise vorgeschrieben, so daß sich die Auflassung als ein notwendig abstraktes Zuwendungsgeschäft darstellt. II. Die Unabhängigkeit der abstrakten Zuwendung von ihrer causa zeigt sich nach mehreren Richtungen, so daß man ein Zuwendungsgeschäft in mehreren Beziehungen als abstrakt bezeichnen kann 14 : die Gültigkeit der abstrakten Zuwendung ist unabhängig 1. davon, daß eine Verabredung über die causa zustandekommt. In dieser Richtung zeigt sich die juristische Selbständigkeit der Verfügung am deutlichsten dann, wenn die Einigung über die causa vor oder nach der Verfügung stattfinden soll 15 Die Zuwendung ist gültig, wenn die Parteien bei der Zuwendung irrtümlich annehmen, daß eine Kausalverabredung bereits vorliegt, während eine solche Verabredung nicht vorgenommen 16 oder an einem latenten Dissens der Parteien gescheitert ist 17 Ebenso ist die abstrakte Zuwendung gültig, wenn die Bestimmung der causa einer späteren Verabredung überlassen wird und diese Verabredung nicht erfolgt. In beiden Fällen können die Parteien die Zuwendung unter der (ausdrücklich oder stillschweigend verabredeten) Voraussetzung bzw. Bedingung 18 vornehmen, daß eine Einigung über die causa besteht bzw. zustande kommt; da aber die Parteien an solche Mängel der causa nicht zu denken pflegen 19, wird die Zuwendung meistens bedingungslos erfolgen und daher 13 Bei der Bestellung des Erbbaurechts sind, wie sich aus § 1015 ergibt, Bedingungen nicht ausgeschlossen. 14 Siber, Festschr. f. Sohm 17. 15 Vgl. ob. § 72 III. 2. 3. 16 Z. B. wenn A als Vertreter des X dem B als Vertreter des Y eine Sache übergibt und beide glauben, daß die causa dieser Übergabe bereits zwischen X und Y verabredet sei. 17 Endemann II § 17 Anm. 15; Crome § 378 Anm. 29. 18 Sog. condicio in praesens relata, vgl. ob. § 52 Note 37. 19 Vgl. ob. § 52 Note 42.

106 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. trotz der fehlenden Einigung über die causa gültig sein 20. Die Auflassung ist, da sie nach § 925 II nicht unter Bedingung stattfinden kann, in dieser Beziehung notwendig abstrakt. Wird, wie es meistens der Fall ist, die Zuwendung unter gleichzeitiger Bestimmung der causa angeboten, z. B. Übergabe einer Sache solvendi oder donandi causa, so besteht unter den zwei Offerten (zur Eigentumsübertragung und zur Kausalverabredung) nach dem normalerweise zu vermutenden Willen des Offerenten ein Zusammenhang derart, daß sie nicht anders als gemeinsam angenommen oder abgelehnt werden können 21. Wenn der Empfänger zwar die Zuwendungsofferte annehmen will, aber aus einer anderen causa, als die ihm vorgeschlagen wird, (sog. dissensus in causa) 22 so muß seine Erklärung als Ablehnung der Zuwendung gelten. Die Zuwendung scheitert auch an einem latenten Dissens über die causa 23, wenn die Einigung über die causa nach der Absicht der Parteien gleichzeitig mit der Zuwendung erfolgen sollte 24. Ein Dissens liegt jedoch nicht schon dann vor, wenn die Erklärung des Zuwendenden über die von ihm gewünschte causa vom Empfänger mißverstanden wird 25, sondern nur dann, wenn die Erklärungen der beiden Parteien über die causa im Widerspruch zueinander stehen oder zweideutig gefaßt sind und jede Partei der Verabredung einen anderen Sinn beilegte. Die Auflassung erfolgt meistens auf Grund einer vorangehenden Einigung über die causa. Aber auch wenn sie mit 2° Bei Geldleistungen ist die bedingte Eigentumsübertragung für den Schuldner wertlos, da die Vindikation des Geldes in der Regel undurchführbar ist. 21 Vgl. ob. § 72 Note 157. 22 Im gemeinen Recht bestand über die Wirkung des diss. in causa eine Kontroverse infolge der Antinomie zwischen fr. 18 D. 12, 1 und fr. 36 D. 41, 1; vgl. Windscheid § 172, 6; Dernburg, Pand. § 213, 3. 23 Vgl. ob. § 62 S. 483. 24 A. A. Kohler a. a. O. 371. 25 Bietet A dem B eine Sache solvendi causa an und hat B diese Erklärung mißverständlich für ein Schenkungsangebot gehalten, aber eine Antwort gegeben, welche richtig ausgelegt sich als Zustimmung zur Offerte des A darstellt, so ist die causa solvendi verabredet und das Eigentum übergegangen. Allerdings kann B seine Zustimmung zu der causa solvendi als nichtgewollt, nach § 119, anfechten; dadurch wird seine Forderung wieder hergestellt, gleichzeitig aber auch der Eigentumsübergang mangels der von A gewollten Einigung über die causa solvendi hinfällig.

107 § 73. Die abstrakte Zuwendung. dieser Einigung zeitlich zusammenfällt, ist ihre Gültigkeit unabhängig davon, daß der Erwerber auf die ihm gleichzeitig vorgeschlagene causa des Erwerbes eingeht 26. 2. Bei der causa donandi ist, wenn die Zuwendung und die Einigung über die causa vorliegen, der Tatbestand der Schenkung erfüllt 27. Dagegen müssen bei anderen Zuwendungen zur Erreichung des von den Parteien verabredeten Zweckes noch weitere Voraussetzungen vorliegen. Daher kann es geschehen, daß die verabredete causa sich nicht verwirklicht. Auch in dieser Beziehung zeigt sich die abstrakte Zuwendung, insbesondere die Verfügung, unabhängig von der causa. Die causa solvendi kann vor allem daran scheitern, daß die zu tilgende Schuld nicht besteht oder (bei antezipierter Erfüllung) 28 nicht zur Entstehung kommt; aber auch daran, daß der Gläubiger wegen mangelnder Geschäftsfähigkeit 29 oder aus anderen Gründen 3° über die Forderung durch Einziehung nicht verfügen kann; oder daran, daß der geleistete Gegenstand nicht der geschuldete ist 31. In allen diesen Fällen 32 ist die Zuwendung, obgleich ihr Zweck 26 In § 925 II ist allerdings, wie Siber a. a. O. richtig bemerkt, nur die bedingte Auflassung für unwirksam erklärt, während es sich hier darum handelt, daß der Offerent eine unbedingte Auflassung unter der Bedingung anbietet, daß der Erwerber gleichzeitig auf die Offerte zur Kausalverabredung eingeht. Aber das Gesetz will m. Er. durch Ausschluß der Bedingung die Auflassung völlig von ihrer causa isolieren. Im Sinne dieser Vorschrift liegt es daher, daß eine Verbindung der Auflassung mit ihrer causa nicht dadurch hergestellt werden kann, daß die Auflassungsofferte abhängen soll von der Zustimmung des Erwerbers zu der vom Auflassenden gewollten causa. 27 Es sei denn, daß die Schenkung unter einer Bedingung verabredet ist, vgl. ob. § 72 Note 147. 28 Vgl. ob. § 60 Note 151. 29 Vgl. ob. § 59 Note 46. 3° Beschränkung der Verfügungsmacht, ob. § 60 II. 31 Durch Leistung eines nicht geschuldeten Gegenstandes wird die Schuld nur dann getilgt, wenn eine dahingehende Verabredung vorliegt; § 363, nicht, wenn der Gläubiger die Leistung annimmt, weil er sie für forderungsmäßig hält. 32 Ausnahmsweise ist die Gültigkeit einer solvendi causa vorgenommenen Zuwendung vom Vorhandensein der zu tilgenden Forderung abhängig in den Fällen der § 181 und 1376 Nr. 3: besteht die Forderung, welche erfüllt werden soll, nicht, so ist die Verfügung des Stellvertreters bzw. des Ehemanns wirkungslos, Planck § 1376, 5. /

108 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. nicht erreicht ist, gültig 33; es sei denn, daß die Parteien (was bei der Auflassung nicht geschehen kann) die Zuwendung unter der vertragsmäßigen Bedingung bzw. Voraussetzung 34 gemacht haben, daß die Schuld besteht und durch die Leistung getilgt werden kann 35. Eine solche Abhängigkeit der Zuwendung von ihrer causa wird aber selten verabredet und ist auch nicht als stillschweigend gewollt anzunehmen ; denn wer zur Erfüllung einer Schuld leistet, ist in der Regel vom Bestand der Schuld und der schuldtilgenden Wirkung seiner Leistung so überzeugt, daß es ihm fern liegt, seine Leistung durch eine Bedingung zu beschränken 36; und noch weniger läßt sich annehmen, daß der Gläubiger sich stillschweigend mit einer bedingten Leistung zufrieden gibt. Das gilt m. Er. auch dann, wenn das Kausalgeschäft und die zur Erfüllung desselben dienende Verfügung 8 gleichzeitig vorgenommen werden 27: der Verkäufer will zwar das Eigentum nur für den Fall übertragen, daß seine gleichzeitig gestellte Verkaufsofferte angenommen wird 38, aber er pflegt nicht an die fernliegende Möglichkeit zu denken, daß der Kaufvertrag trotz Annahme der Offerte aus irgendeinem anderen Grunde sich als ungültig erweist. Die abstrakte Zuwendung ist unabhängig wie von der causa solvendi, so auch von der Verwirklichung eines sonstigen Rechtsgrundes. So wird z. B. ein Minderjähriger Eigentümer des Geldes oder der Wertpapiere, welche ihm als Darlehen gegeben werden, obgleich eine Darlehensforderung nicht entsteht 39; ebenso geht Eigentum über, wenn Jemand condicionis implendae causa leistet und sein Rechtserwerb ausbleibt, weil das bedingte Rechtsgeschäft ungültig ist; oder wenn Jemand in der auf Verabredung begründeten Erwartung einer Gegenleistung Eigentum überträgt, 33 RG. 72, 64: hat jemand in einem Zustand gestörter Geistestätigkeit, § 105, II ein Grundstück verkauft und die Auflassung in normalem Zustande vorgenommen, so ist das Eigentum übergegangen. 24 Vgl. ob. Note 18. 35 Cosack § 198 II 4. RG. 28. 4. 15 (JW. 44, 650). 36 Vgl. ob. § 52 Note 42. 37 A. A. Biermann § 929. 2b, Wolff, Sachenrecht § 38 Anm. 14, § 66 Anm. 8, welcher den Kausalvertrag und die Eigentumsübertragung, wenn sie gleichzeitig erfolgen, als einheitliches Geschäft im Sinn von § 139 auffaßt, vgl. ob. 56 Note 46, § 70 Note 147. 38 Vgl. ob. Note 21. 39 Vgl. ob. § 59 Note 45.

109 § 73. Die abstrakte Zuwendung. und die Gegenleistung nicht erfolgt. Auch in solchen Fällen kann die an sich abstrakte Zuwendung im Wege der Bedingung von der Erreichung des Zweckes abhängig gemacht werden. Eine solche Bedingung ist, wenn es sich um einen in der Zukunft liegenden und von den Parteien als unsicher betrachteten Zweck handelt, eher anzunehmen, als bei einer der Vergangenheit oder Gegenwart angehörenden causa. So liegt es z. B. nahe, bei bedingter Schenkung auch die während schwebender Bedingung stattfindende Eigentumsübertragung als bedingt aufzufassen 40; nur Geldleistungen wird man auch bei Unsicherheit des Erfolges als unbedingt anzusehen haben, da nicht anzunehmen ist, daß der Leistende auf die Fortdauer seines Eigentums an den in ihrer Identität schwer feststellbaren Geldstücken Wert legt. 3. Die abstrakte Zuwendung ist auch dann gültig, wenn die ihr zugrundeliegende Kausalverabredung gegen ein gesetzliches Verbot al oder gegen die guten Sitten verstößt und deshalb nichtig ist 42. 4. Die abstrakte Zuwendung bleibt gültig, wenn ihre causa nachträglich wegfällt, wenn z. B. der Kausalvertrag angefochten 43 oder durch Rücktritt aufgehoben 44 wird. III. Ist die causa einer abstrakten Zuwendung nicht gültig verabredet oder nicht verwirklicht oder nachträglich weggefallen, so liegt eine grundlose Vermögensverschiebung vor. Zum Ausgleich dient eine Bereicherungsforderung (condictio) 15, welche an Stelle des durch die abstrakte Zuwendung verloren gegangenen Rechtes 46 tritt. Es kann auf den ersten Blick als unnötiger Umweg und als eine überflüssige Komplikation der Rechtslage erscheinen, daß 40 Vgl. unt. § 80. 41 Nach der positiven Vorschrift des § 458 bewirkt das Verbot des Kaufvertrages die Ungültigkeit der Übertragung des gekauften Gegenstandes. 42 Vgl. ob. § 70 Note 139. 43 Vgl. ob. § 57 Note 108. 44 Der Rücktritt bezieht sich nur auf den obligatorischen Vertrag und hat keine dingliche Wirkung, Planck, Vorb. 1 b vor § 346. 45 Vgl. ob. § 72 V. 46 Eine Bereicherungsforderung entsteht nicht, wenn die Zuwendung aus irgendeinem Grunde ungültig ist und daher keine Vermögensverschiebung herbeigeführt hat. Ist z. B. bei grundloser Veräußerung das Eigentum nicht übergegangen (weil der Veräußerer minderjährig war oder weil die Veräußerung unter der Bedingung des Vorliegens der causa erfolgte), so hat der Veräußerer, da er Eigentümer geblieben ist, im Rechtssinn keinen Verlust erlitten und der Erwerber keine Bereicherung erlangt. A

110 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. das römische Recht und ihm folgend das Bürgerliche Gesetzbuch durch die abstrakte Auffassung der meisten Zuwendungen, insbesondere der Verfügungen, zunächst die Möglichkeit einer grundlosen Bereicherung schafft und gleichzeitig eine Forderung auf Rückgängigmachung dieses durch die Struktur der abstrakten Zuwendung ermöglichten Resultates gewährt. Es könnte einfacher erscheinen, wenn das Gesetz einer Eigentumsübertragung, die des rechtlichen Grundes ermangelt, die Anerkennung versagen würde. Es bestehen aber gewichtige Gründe dafür, die Verfügungen als abstrakte Geschäfte auszugestalten, d. h. ihre Wirkung ohne Rücksicht auf die causa eintreten zu lassen. Es liegt im Interesse der Sicherheit des Verkehrs, daß die Gültigkeit der Verfügung von möglichst wenigen und einfachen Voraussetzungen abhängt. Denn an der Gültigkeit der Verfügung ist nicht nur der Erwerber interessiert, sondern auch seine Singularsukzessoren. Diese Erwägung fällt allerdings im modernen Recht nicht so stark ins Gewicht wie bei den Römern. Denn der Singularsukzessor ist in weitgehendem Maß durch seinen guten Glauben gegen Rechtsmängel in der Person seines Vorgängers geschützt 47. Ihm würde daher bei gutem Glauben auch eine kausale Ausgestaltung des Verfügungsgeschäftes nicht schaden: wäre z. B. bei einer Eigentumsübertragung von A auf B infolge eines Fehlers der causa B nicht Eigentümer geworden, so könnte doch C, der die Sache von B gutgläubig erwirbt, das Eigentum erlangen. Aber wenn der Eigentumserwerb des B davon abhängig wäre, daß die causa seines Erwerbes ordnungsmäßig vorliegt, so müßte der gute Glaube seines Singularsukzessors C sich auch auf das Kausalverhältnis zwischen A und B beziehen. Demgegenüber hat die abstrakte Natur der Eigentumsübertragung zur Folge, daß C bei seinem Erwerb von B nur dann nicht in gutem Glauben ist, wenn er wußte oder wissen mußte, „daß die Sache nicht dem B gehört“; um die Kausalbeziehung zwischen dem Veräußerer B und dessen Rechtsvorgänger A braucht sich C grundsätzlich nicht zu bekümmern 18. Darin liegt eine erhebliche Erleichterung 47 Vgl. ob. § 49 IV. 48 Sowenig wie sich der Erwerber darum zu kümmern braucht, ob der Veräußerer eine Verpflichtung gegenüber einem Dritten verletzt, vgl. ob. § 11 Note 6, oder ob die Anwartschaft eines Dritten auf Erwerb der Sache vereitelt wird; so erwirbt z. B. der Käufer das Grundstück, auch wenn er weiß, daß bereits eine Auflassung an einen Dritten stattgefunden hat

111 § 73. Die abstrakte Zuwendung. und Sicherung des Rechtsverkehrs. Ebenso folgt aus der abstrakten Natur der Zession, daß der Schuldner nur die Gültigkeit der Abtretung, nicht das der Abtretung zugrundeliegende Rechtsverhältnis prüfen muß und darf 49. Aus der abstrakten Beschaffenheit der Verfügung ergibt sich eine zweckentsprechende Gestaltung der aus den Mängeln der causa entstehenden Rechtsstreitigkeiten: wäre die Eigentumsübertragung ein kausales Geschäft, so könnte A einen bei der Eigentumsübertragung an B vorgekommenen Mangel der causa gegen den weiteren Erwerber C, soweit dieser nicht durch guten Glauben geschützt ist, geltend machen; während nach unserem Recht das Eigentum jedenfalls auf B und daher auch auf C übergegangen ist und der Mangel der causa einen obligatorischen Anspruch des A erzeugt, welcher, abgesehen von gewissen Fällen 50 nur gegen B erhoben werden kann. Daraus ergibt sich das angemessene Resultat, daß die Mängel der causa nur zwischen den Personen zur Diskussion und zur gerichtlichen Entscheidung kommen, zwischen welchen die Kausalbeziehung besteht bzw. bestehen sollte, und welche allein über die für die causa in Betracht kommenden Tatsachen unterrichtet sind 51. Diesen Vorteilen der abstrakten Beschaffenheit der Verfügung steht ein Nachteil gegenüber, welchen der Gesetzgeber mit in den Kauf zu nehmen für gut befunden hat. Da die Ausgleichung der ungerechtfertigten Bereicherung durch einen obligatorischen Anspruch erfolgt, so kann jemand, der eine grundlose Zuwendung gemacht hat, im Konkurse des Bereicherten zu kurz kommen. Denn der zugewendete Gegenstand gehört infolge der abstrakten Natur der Verfügung dem Empfänger und kann daher, selbst wenn er sich noch in dessen Konkursmasse befindet, nach KO. § 43 nicht ausgesondert werden 52; eine Masseforderung 4° Planck § 404, 3. 50 § 822. 51 Ist z. B. eine Sache solvendi causa von A an B veräußert und sodann von B an C, und behauptet A nachträglich, daß er zur Veräußerung der Sache nicht verpflichtet war, so entspricht es dem Interesse aller beteiligten Personen, daß der Streit über das Bestehen dieser Verpflichtung zwischen A und B zum Austrag kommt. 52 RG. 66, 390. Jäger, KO. § 43 Anm. 31, § 59 Anm. 10. Beruht die Bereicherung nicht auf grundloser Zuwendung, sondern auf einer Verfügung des Gemeinschuldners oder des Konkursverwalters über einen dem Gemeinschuldner nicht gehörenden Gegenstand, § 816, so besteht

112 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. besteht nur dann, wenn die Bereicherung nach Konkurseröffnung zugunsten der Konkursmasse eingetreten ist, KO. § 59 Nr. 3. Dies Resultat ist in der zweiten Kommission 53 nicht ohne Grund als unbillig bezeichnet worden, weil die Gläubiger des Bereicherten einen Gewinn machen aus einem Vermögenswert, welcher dem Gemeinschuldner ohne rechtlichen Grund zugefallen ist. Das oberste Prinzip der Konkursordnung, nach welchem zur Sicherung des Personalkredits alle persönlichen Forderungen einander gleichgestellt sind, scheint mir hier nicht zuzutreffen, weil der Bereicherungskläger dem Gemeinschuldner keinen Kredit gewähren wollte, sondern ohne seinen Willen infolge der vom Gesetz angeordneten abstrakten Natur der Verfügung zum Gläubiger des Gemeinschuldners geworden ist. IV. Schuldverträge sind in der Regel kausal, d. h. so gefaßt, daß die Verabredung der causa einen Bestandteil des Vertrages bildet; so wird z. B. eine Geldsumme versprochen als Valuta oder Rückzahlung eines Darlehens oder als Kaufpreis, als Schenkung usw. Entsprechend der causa unterliegt die Verpflichtung verschiedenen Rechtssätzen in bezug auf ihre Entstehung 54 und Umfang 55 und ist verschiedenen Einwendungen 56 und Einreden 57 ausgesetzt. Ein Schuldvertrag kann aber auch abstrakt, d. h. ohne Bezugnahme auf die causa beschlossen werden 58. Die Verpflichtung aus solchen Verträgen ist selbständig, § 780, d. h. unabhängig von dem zugrundeliegenden ein Aussonderungsrecht auf Abtretung der noch ausstehenden Forderung auf die Gegenleistung, KO. § 46. 53 Prot. II 721. 54 Z. B. die Form des Vertrages. 55 Z. B. die Verzinslichkeit der Forderung. se Die Verpflichtung aus einem gegenseitigen Vertrag kann nach § 323 erlöschen, die Mietzinsforderung nach § 537 wegfallen oder sich ermäßigen. 57 Z. B. Einrede des nichterfüllten Vertrages gegen Forderungen aus gegenseitigen Verträgen. 58 Collatz, Jherings J. 40, 127; Klingmüller, Schuldverspr. und Schuldanerk.; v. Tuhr, Z. L. v. d. abstrakten Schuldverträgen; Neubecker, abstr. Vertrag; Ackermann, Neumann, Gruchot 44, 573; 45, 503; Stampe, ZHand R. 55, 387; Rümelin, ArchZivPr. 97, 211; 98, 169; Schöninger, Leistungsgeschäfte; Klingmüller, ZHand R. 58, 152; Schreiber, SächsA. 15, 573; Brütt, abstrakte Forderung; Degenkolb, Jherings J. 56, 183; Josef, ArchZivPr. 109, 187.

113 § 73. Die abstrakte Zuwendung. Kausalverhältnis und grundsätzlich den für dieses Kausalverhältnis geltenden Rechtssätzen nicht unterworfen 59. Die abstrakte Forderung bietet dem Gläubiger den großen Vorzug, daß er seine Klage substantiieren kann, ohne auf die ihm selbst vielleicht unbekannte 6° causa der Forderung einzugehen 61; er braucht nur zu behaupten, daß ihm eine Leistung versprochen worden ist. Auch die Aufgabe des Richters ist bei der Klage aus abstraktem Schuldvertrag erleichtert, da der Tatbestand lediglich aus der Abgabe und Annahme des Versprechens besteht. Das Urbild des abstrakten Versprechens war im klassischen römischen Recht die stipulatio 62, bis sie im späteren Kaiserrecht durch das Aufkommen der exc. non numeratae pecuniae ihren abstrakten Charakter verlor. Im modernen Recht ist der Typus der abstrakten Forderung am schärfsten im Wechsel verwirklicht. Der Wechsel ist notwendig abstrakt; er ist ungültig, wenn die Verpflichtung vom zugrundeliegenden Rechtsverhältnis abhängig gemacht ist 63. Abgesehen vom Wechsel und dem kaufmännischen Verpflichtungsschein 64 war im gemeinen Recht die abstrakte Verpflichtung nicht anerkannt. Auch zum Beweise eines Schuldvertrages verlangte man eine den Schuldgrund benennende Urkunde (sog. cautio discreta) 65 Demgegenüber hat Bährée den abstrakt lautenden Schuldschein (cautio indiscreta) zur Geltung gebracht; allerdings nicht als Beweismittel, sondern 59 Vgl. aber § 518 unt. Note 83 und § 762 II unt. Note 159. 6° Der Gläubiger hat z. B. im Nachlaß seines Erblassers einen abstrakt lautenden Schuldschein gefunden, ohne das Geschäft zu kennen, aus welchen die Schuld herrührt. Daher kann man mit Rümelin 97, 277, 312 fg., als den Haupt-61 zweck des abstrakten Schuldvertrages die Klageerleichterung bezeichnen. 62 Dernburg, Pand. II § 22. 63 Dernburg II § 248, 1; Staub, WO. Art. 4 Anm. 61, 68. OLG. 28, 409. 64 Altes HGB. Art. 301 II. Diese Bestimmung ist im neuen HGB. § 363 weggefallen; die Zulässigkeit der abstrakten Fassung des kaufm. Verpflichtungsscheins ergibt sich schon aus BGB. § 780. Staub, HGB. § 363 Anm. 26. 65 Windscheid § 318. ee Bähr, Anerkennung als Verpflichtungsgrund (1855 3. Aufl. 1894). Vgl. Schlesinger, Z. L. v. d. Formalkontrakten; Unger, Jherings J. 8, 179; Buhl, Beitrag z. L. vom Anerkennungsvertrag; Canstein, Anerkennung und Geständnis; Wach, ArchZivPr. 84, 216; Bülow, Geständnisrecht. 8 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

114 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. als Willenserklärung 67, aus welchem eine vom Schuldgrund unabhängige Forderung entsteht. Auf diesem Boden steht das Bürgerliche Gesetzbuch. Es erlaubt den Parteien einen Schuldvertrag in der Weise zu schließen, daß das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründet, § 780 6s: die Verpflichtung des Schuldners entsteht, ohne Rücksicht auf seine sonstigen Beziehungen zum Gläubiger, aus der Tatsache des Versprechens 69 Dem Schuldversprechen steht gleich das abstrakte 7 Schuldanerkenntnis, § 781; denn im Anerkenntnis einer Schuld liegt zugleich das Versprechen, die anerkannte Schuld zu erfüllen 71. Eine abstrakte Verpflichtung kann, wie durch Vertrag, so auch durch Ausstellung eines Inhaberpapiers begründet werden, wenn, wie es gewöhnlich der Fall ist, in der Urkunde auf das zugrundeliegende Rechtsverhältnis nicht Bezug genommen wird 72. Das abstrakte Schuldversprechen lautet gewöhnlich auf einen festen Betrag von Geld oder anderen vertretbaren Sachen. Es kann aber auch jede sonstige Leistung selbständig versprochen 67 Zu weit dürfte Bähr gehen, indem er jedem Schuldschein (und ebenso jeder Quittung) konstitutive Bedeutung beimißt. Denn eine Urkunde ist nicht immer Verkörperung einer Willenserklärung, sondern kann auch Aussage über ein früher vorgenommenes Rechtsgeschäft und daher Beweismittel sein, vgl. ob. § 48 Note 66. es BGB. § 780 hat für den abstrakten Schuldvertrag als technischen Ausdruck das Wort „Schuldversprechen“ gewählt. Diese in ihrer Kürze schwer verständliche Bezeichnung hat sich mit Recht nicht eingebürgert; denn sonst müßte man sich beim kausalen Versprechen z. B. aus Kauf, Darlehen usw. des Ausdrucks „Schuldversprechen“ enthalten. 6» Neubecker 39 (ähnlich für den Wechsel Wieland, Der Wechsel und seine zivilrechtlichen Grundlagen) bestreitet jede materielle Wirkung des abstrakten Schuldversprechens: aus einem solchen Versprechen soll keine neue Forderung entstehen, sondern nur eine Verschiebung der Beweislast für ein unter den Parteien bereits bestehendes Schuldverhältnis. Diese Auffassung läßt sich de lege ferenda vertreten, nicht aber zur Erklärung des BGB. verwenden. Denn die Verfasser des BGB. haben zweifellos den abstrakten Schuldvertrag im Sinne von Bähr (vgl. ob. Note 66) als Verpflichtungsgrund betrachtet und diese Auffassung im Gesetz (namentlich in § 812 II) zum Ausdruck gebracht, Degenkolb 201 ; Brütt 67; Oertmann, Bem. 6 vor § 780. 7° Über das kausale Anerkenntnis vgl. unt. § 79 IV. 71 Es ist gleichbedeutend, ob jemand schreibt: „ich verspreche dem X am 1. Juli 100 Mk. zu zahlen“, oder „ich anerkenne, daß ich dem X zum 1. Juli 100 Mk. schulde“. Vgl. ob. § 48 S. 116. 72 Dernburg II § 149 II b.

115 § 73. Die abstrakte Zuwendung. werden 73, z. B. die Lieferung einer individuell bezeichneten Sache oder eine dem Betrag nach unbestimmte Geldsumme 74, oder die Befreiung von einer Schuld 75. Das abstrakte Versprechen kann unter einer Bedingung erteilt werden 76. Die Bedingung kann in einer Leistung des Gläubigers 77 oder eines Dritten an den Versprechenden bestehen 78. Wird ein abstraktes Versprechen gegen die Zusage einer Leistung abgegeben, ohne daß die Gegenleistung zur Bedingung des abstrakten Vertrages gemacht ist, so besteht zwischen dem abstrakten Versprechen und der zugesagten Gegenleistung kein synallagmatisches Verhältnis im Sinn von § 320 fg. und der Aussteller des Versprechens hat keine Einrede des nicht erfüllten Vertrages 72. Das abstrakte Versprechen ist infolge seiner Loslösung von der causa stets ein einseitiger Schuldvertrag. Zur Gültigkeit des abstrakten Schuldversprechens ist schriftliche Erteilung erforderlich, § 780. Die Annahmeerklärung des Gläubigers ist formfrei 8°. Aus dem Inhalt des Versprechens kann sich ergeben, daß eine andere Form erforderlich ist 81 Wird ein abstraktes Versprechen schenkweise erteilt 82, so muß es wie ein 73 Oertmann, Bem. 5 vor § 780. 74 z. B. Ersatz eines Schadens, OLG. 25, 29. Über die causa eines solchen Versprechens vgl. ob. § 72 Note 5. 75 RG. 58, 200. 76 Jur Woch. 06, 463. Rümelin 97, 244; Enneccerus § 421 Anm. 9. Unzulässig ist die Bedingung beim Wechsel; Staub, WO. Art. 4 Anm. 68, § 22 Anm. 6; OLG. 30, 396. Der Wechselgläubiger kann sich aber verpflichten, seine Forderung nur bei Eintritt einer Bedingung geltend zu machen, pactum de non petendo, vgl. ob. § 17 Note 68. 77 Im kaufmännischen Verpflichtungsschein darf, wenn der Schein indossabel sein soll, die Verpflichtung nicht von einer Gegenleistung abhängig gemacht sein, HGB. § 363 I; Staub, Anm. 24. Dagegen scheint es mir unvereinbar mit dem Begriff der abstrakten 78 Forderung, wenn sie vom Bestehen eines zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses abhängig gemacht wird; a. A. Planck § 780, 3 a a. E. 79 Unrichtig OLG. 24, 366. Eine Einrede kann aber aus den Rechtssätzen über ungerechtfertigte Bereicherung abgeleitet werden, vgl. unt. Note 134. 8° Vgl. ob. § 63 S. 498. si Z. B. gerichtliche oder notarielle Form nach § 311 oder 313. 82 Das Versprechen ist nur dann schenkweise erteilt, wenn beide Parteien über die causa donandi einig sind; dagegen nicht, wenn jemand wissentlich ein abstraktes Versprechen zur Begleichung einer nicht bestehenden Schuld abgibt, während der Empfänger des Versprechens an 8*

116 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. kausales Schenkungsversprechen gerichtlich oder notariell beurkundet sein 83, § 518 I 2 84. Das abstrakte Schuldversprechen ist formfrei, wenn es auf seiten des Schuldners ein Handelsgeschäft ist, HGB. § 350/1 85; ebenso wenn es auf Grund einer Abrechnung oder im Wege des Vergleiches erteilt wird, § 782 se. Die Schriftlichkeit ist ein fast unentbehrliches Mittel, um den Bestand des Rechtsgeschäftes von den ihm zugrundeliegenden weiteren Absichten der Parteien loszulösen 87. Denn während bei das Bestehen dieser Schuld glaubt; das ist so wenig Schenkung, wie wenn unter denselben Umständen eine reale Leistung erfolgt, vgl. ob. § 72 N. 142. Daher genügt die einfache Schriftform des § 780; a. A. Neubecker, ArchBürgr. 22, 84; Rümelin 98, 182. s3 Die causa donandi braucht in der Urkunde nicht zum Ausdruck zu kommen, Oertmann § 518, 4. Vgl. ob. § 72 Note 104. 84 Das gilt auch für einen schenkungshalber ausgestellten Wechsel in der Hand des Beschenkten, Tuhr a. a. O. 20. RG. 71, 290; Oertmann § 518, 30. 85 Jedoch wird es dem Gläubiger schwer fallen, zu beweisen, daß die Worte des Schuldners abstrakt gemeint waren, da hier das wichtigste Indiz des abstrakten Willens (Weglassung der causa im Schuldschein) fehlt. se Ich habe (abstr. Schuldvertr. S. 5) den § 782 als eine nur scheinbare Ausnahme von der Formvorschrift der §§ 780/1 bezeichnet, weil der Gläubiger, wenn er sich auf Abrechnung oder Vergleich beruft, damit eine kausale Forderung geltend macht. Zustimmend Rümelin 98, 200; a. A. Klingmüller, ZHR. 58, 81; Planck § 782, 2 a; Enneccerus § 421 Anm. 14; zweifelnd Oertmann § 782, 2. Für den Vergleich halte ich an meiner Ansicht fest. Denn der Vergleich ist ein kausaler Vertrag, vgl. unt. § 79 VI, aus welchem eine abstrakte Forderung nur dann entsteht, wenn die Leistung ohne Bezugnahme auf den zugrundeliegenden Vergleich versprochen wird; verlangt aber jemand 100 als eine ihm im Wege des Vergleiches zugesagte Abfindung, so erhebt er eine kausale Forderung, welche auch ohne § 782 keiner Form bedürfen würde. Anders verhält es sich bei der Abrechnung: Anerkennung des Saldos ist Begründung einer von der Richtigkeit der in die Abrechnung gezogenen Posten unabhängigen, daher abstrakten Forderung, OLG. 32, 156 (Unrichtigkeit der Abrechnung kann nur im Wege der condictio, § 812 II, geltend gemacht werden). Daher würde das Versprechen des Saldos ohne die Ausnahmevorschrift des § 782 der Form des § 780 unterliegen. Daß der Gläubiger, wenn er sich auf § 782 beruft, behaupten und beweisen muß, daß seine Forderung auf Abrechnung beruht, ändert nichts an der abstrakten Natur dieser Forderung; sie ist abstrakt, weil unabhängig vom Bestand der einzelnen Abrechnungsposten und der Richtigkeit des Abrechnungsverfahrens. 87 Vgl. ob. § 63 Note 14.

117 § 73. Die abstrakte Zuwendung. mündlichen Verhandlungen in Ermangelung einer der römischen Stipulation entsprechenden Verkehrsgewohnheit 88 in der Regel kein äußeres Kennzeichen dafür vorliegt, ob ein von den Parteien erwähnter Umstand nur Gegenstand der Besprechung oder Inhalt des Vertrages ist 89, bietet die Schriftform ein solches Unterscheidungsmerkmal: zum Inhalt des Geschäftes gehört nur, was innerhalb der Form zum Ausdruck gekommen ist 20. In diesem Sinne hat Entw. I § 683 den abstrakten Vertrag als ein Versprechen definiert, in welchem ein besonderer Verpflichtungsgrund nicht angegeben ist. In der zweiten Kommission war man der Ansicht, daß die abstrakte Natur eines Versprechens nicht sowohl von der Fassung der Urkunde, als vom Willen der Parteien abhängen solle 21. Demgemäß spricht § 780 von einem Vertrag, in welchem die Leistung in der Weise versprochen wird, daß das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll. In dieser Änderung sehe ich in praktischer Beziehung keine Verbesserung des Gesetzes. Denn wenn es auch möglich ist, daß die Parteien bei Abschluß des Vertrages die Absicht haben, die Verpflichtung unabhängig von der zugrundeliegenden causa zu begründen 92, so ist doch bei der Unklarheit, welche bei den Parteien über den Unterschied kausaler und abstrakter Verpflichtungen zu bestehen pflegt, eine solche Absicht, jedenfalls unter Nichtjuristen, selten vorhanden 93 und wenn sie vorhanden ss Vgl. ob. § 63 Note 15. se Man darf daher nicht, wie es bisweilen geschieht, eine mündliche Zusage aus dem Zusammenhang reißen und, weil sie als abstrakt erscheint, wegen Formmangel für ungültig erklären, Rümelin 97, 248. Man hat vielmehr die unter Umständen nicht klar zutage liegende causa zu konstatieren. Ergibt sich, daß das Versprechen gegen ein Aquivalent erteilt ist, so bedarf es in der Regel keiner Form, RG. 58, 201 ; fehlt es an einer Gegenleistung, so liegt Schenkung vor (nicht, wie RG. 48, 136 annimmt, entweder Schenkung oder abstraktes Versprechen). 90 Vgl. ob. § 63 Note 65. Daher kann ein Schriftstück, dessen Inhalt unvollständig ist und aus früheren Verhandlungen der Parteien ergänzt werden muß, nicht als abstrakte Verpflichtung gelten, OLG. 28, 229. 91 Prot. II S. 501. 92 Die Möglichkeit eines solchen Willens bestreitet Neubecker 74; gegen ihn Brütt 63 fg. 93 Eine solche Absicht ist vorhanden beim Abrechnungsvertrag vgl. ob. Note 86; die Parteien sind sich bewußt, daß das Saldo auf Grund der Abrechnung und nicht auf Grund der durch die Abrechnung getilgten Einzelposten geschuldet sein soll.

118 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. ist, schwer zu konstatieren 24. Sowenig die abstrakte Wirkung der Verfügungsgeschäfte vom Willen der Parteien abhängt 95, ebensowenig kann man m. Er. für die Entstehung einer abstrakten Forderung einen auf diese Wirkung gerichteten Parteiwillen verlangen 26. Auch der Wortlaut des § 780 zwingt nicht zu Aufstellung eines solchen Erfordernisses. Denn maßgebend für den Inhalt des Rechtsgeschäfts und daher auch für die Frage, ob das Schuldversprechen selbständig ist oder im Zusammenhang zu seiner causa steht, ist nicht sowohl der Wille, als die Willenserklärung der Parteien, hier des Schuldners 27. Enthält der Schuldschein keine Bezugnahme auf den Rechtsgrund, so entsteht entsprechend der Erklärung des Schuldners eine vom Rechtsgrund unabhängige Verpflichtung. Daß der Schuldner sich bewußt war, durch seine Erklärung eine abstrakte Verpflichtung zu begründen, braucht weder der Gläubiger zu behaupten, noch der Richter, dem die abstrakt gefaßte Urkunde vorliegt, festzustellen. Denn der Wille des Schuldners ist in der Regel nur darauf gerichtet, die in der Urkunde genannte Leistung zu versprechen, während der Einfluß, den die causa auf die Gültigkeit dieser Verpflichtung ausüben soll, zu den Fragen gehört, welche nicht mehr im Bereich des Parteiwillens zu liegen pflegen, sondern vom Gesetz entschieden werden 29. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat es aber für zweckmäßig erachtet, abstrakte Verpflichtungen anzuerkennen, wenn eine dahingehende Willenserklärung vorliegt. Als derartige Willenserklärung kann und muß ein Schuld-94 Degenkolb, Verh. des 9. Juristentags III S. 96; Rümelin 97, 275. 95 Vgl. ob. § 52 S. 193. 96 Auch wenn man mit Rümelin 97, 243; 275 fg., 331 fg. (ähnlich wie es in § 328 II vorgeschrieben ist) dem nicht konstatierbaren Willen der Parteien die von ihnen verfolgten Zwecke substituiert und eine selbständige Verpflichtung dann annimmt, wenn diese Wirkung mit dem Parteizweck in Einklang steht, gewinnt man m. Er. in den meisten Fällen kein festes Merkmal zur Unterscheidung der abstrakten oder kausalen Bedeutung eines Schuldscheins. 97 Vgl. ob. § 50 Note 9. 9s Auch beim Wechsel braucht ein abstrakter Wille des Ausstellers nicht konstatiert zu werden. Wer eine Urkunde auf bestimmte Geldsumme ohne Angabe des Schuldgrundes ausstellt und sie als Wechsel bezeichnet, begründet damit eine abstrakte Verpflichtung, auch wenn er sich dieser technischen Eigenart seiner Verpflichtung nicht bewußt ist. 99 Vgl. ob. § 50 Note 120.

119 § 73. Die abstrakte Zuwendung. schein gelten, in welchem der Aussteller seine Verpflichtung ohne Erwähnung einer causa ausspricht. Daß ein solcher Schuldschein prima facie zur Entstehung einer selbständigen Verpflichtung genügt, wird in der Doktrin zugegeben 100 und in der Praxis selbstverständlich angenommen 101. Da man aber im Anschluß an die in den Protokollen zum Ausdruck gekommene Meinung der zweiten Kommission die abstrakte Forderung aus dem Willen der Kontrahenten ableitet, wird dem Schuldner der Gegenbeweis gestattet, daß der abstrakt lautende Schuldschein von den Parteien kausal gemeint war, d. h., daß die Parteien nicht die Absicht hatten, eine abstrakte Forderung zu begründen. Dieser Gegenbeweis scheint mir, da die Parteien vom technischen Unterschied zwischen abstrakten und kausalen Forderungen gewöhnlich keine Vorstellung haben, gegenstandslos zu sein 102 der praktische Zweck, dem dieser Gegenbeweis dienen soll (dem Schuldner die Berufung auf Mängel der causa zu ermöglichen), wird ebensogut auf anderem Wege erreicht 103, indem der Schuldner gegen die abstrakte Forderung die Bereicherungseinrede aus § 812 II erhebt 104. Ist im Schuldschein der Rechtsgrund der Verpflichtung (z. B. Kauf oder Darlehen) angegeben, so ergibt sich aus der Erklärung des Schuldners, daß kein selbständiges Schuldversprechen im Sinn von § 780 vorliegt. Das kausal gefaßte Versprechen kann verschiedene Bedeutung haben. Entweder ist es konstitutiv, d. h. Verkörperung einer in Schriftform abgegebenen Willenserklärung 105, oder deklarativ, d. h. Aussage über ein außerhalb der Urkunde vorgenommenes Rechtsgeschäft und daher Beweismittel für dasselbe 106. Letzteres ist anzunehmen, wenn die Ver-10° Rümelin 97, 244; 98, 213; Planck § 780, 1c; Enneccerus § 421 I 1 a.; Degenkolb a. a. O. 196, 243; Brütt 117. 101 RG. 48, 133; 58, 200; 61, 318. OLG. 25, 29. 102 Zulässig ist selbstverständlich Anfechtung eines abstrakten Schuldscheines wegen Irrtums in der Erklärung, wenn der Schuldner die Bezeichnung der causa in die Urkunde aufnehmen wollte und versehentlich weggelassen hat. Dagegen kann der Schuldner, wenn er sich über die rechtlichen Konsequenzen der Weglassung der causa keine oder unrichtige Vorstellungen machte, nicht wegen Irrtums über den Inhalt der Erklärung anfechten, vgl. ob. § 67 Note 33. 103 Tuhr, Abstrakte Schuldvertr. S. 1 Anm. 1. 104 Vgl. unt. Note 155. 105 Vgl. ob. § 61 Note 66 106 Vgl. unt. § 79 Note 19.

S Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 120 pflichtung als aus früherem Rechtsgeschäft entstanden bezeichnet ist. Jedoch kann bei der Herstellung der Urkunde, auch wenn sie in erster Linie deklarativen Zweck hatte, eine Abänderung des beurkundeten Geschäftes stattgefunden haben. Daher ist bei nachgewiesener Abweichung der Urkunde vom früher geschlossenen Rechtsgeschäft eine Abänderung des Geschäftes in dem Sinn, der sich aus der Urkunde ergibt, anzunehmen 107. Auch kann aus der Ausstellung eines kausalen Schuldscheines unter Umständen gefolgert werden, daß der Aussteller stillschweigend auf Einreden oder auf die Aufrechnung verzichtet hat 108. Das ist z. B. anzunehmen, wenn ein Käufer in Kenntnis der ihm zustehenden Einrede des nicht erfüllten Vertrages oder einer aufrechenbaren Gegenforderung einen Schuldschein über den Kaufpreis ausstellt. Ein kausales Versprechen liegt m. Er. auch dann vor, wenn jemand die Erfüllung einer natürlichen Verbindlichkeit zusagt 109 Ein solches Versprechen unterliegt daher nicht der Schriftform des § 780. Anders, wenn jemand zur Erfüllung einer natürlichen Verbindlichkeit eine Leistung ohne Angabe des Schuldgrundes zusagt 110. Zweifelhaft ist die Bedeutung eines Schuldscheines, wenn die causa der Verpflichtung nur im allgemeinen oder unvollständig oder unrichtig bezeichnet ist. Ist die Bezeichnung so allgemein, daß ihr bei verkehrsüblicher Auslegung keine ernstliche Bedeutung beigemessen werden kann 111, so kann man sie als nicht zum rechtlichen Inhalt der Urkunde gehörend ignorieren 112 und den Schuldschein trotzdem als abstraktes Versprechen be-107 Vgl. ob. § 63 S. 531 fg. 108 Vgl. ob. § 54 Note 214, 218. 109 A. A. Klingmüller, Natürl. Verb. 241; Rümelin 97, 304; richtig Brütt 114. Vgl. unt. § 79 Note 65. 11° Handelt es sich um eine vom Gesetz reprobierte causa (Spiel, Ehemäklerlohn), so ist das Versprechen ungültig, ob es nun kausal oder abstrakt gefaßt ist, §§ 656 II, 762 II. In anderen Fällen der obl. nat. (z. B. Restschuld beim Zwangsvergleich) ist das Versprechen gültig und, sowenig wie eine Zahlung einer solchen Schuld, als Schenkung zu betrachten, vgl. unt. § 74 Note 67. 111 Z. B. zur Schadloshaltung oder „nach früherer Verabredung“ oder „Wert erhalten“ 112 Auch beim Wechsel werden solche Zusätze, insbesondere die Valutaklausel, als bedeutungslos und unschädlich betrachtet, Grünhut, Wechselr. § 66, Staub, WO. Art. 4 Anm. 57.

121 § 73. Die abstrakte Zuwendung. trachten 113. Dagegen darf man m. Er. nicht soweit gehen, einen Schuldschein schon deswegen als abstraktes Versprechen aufzufassen, weil der Schuldgrund nicht so vollständig mitgeteilt ist, wie es zum Beweise des Rechtsverhältnisses nötig wäre. Vielfach wird in solchen Fällen ein abstraktes Versprechen angenommen, weil der Schuldschein sonst dem Beweiszweck nicht entsprechen würde 114. Das mag vom Standpunkt des Gläubigers aus zutreffen. Aber man tut dem Schuldner Unrecht, wenn man einen Schuldschein, weil er den Beweiszweck nicht voll erreicht, in ein abstraktes Versprechen umdeutet. Verliert doch der Schuldner bei Annahme eines abstrakten Versprechens gewisse Verteidigungsmittel 115, auf die er nicht verzichten wollte, als er dem Gläubiger ein Beweismittel für die Forderung in die Hand gab. Erweist sich die im Schuldschein angegebene causa als unrichtig, ist z. B. der als Schuldgrund genannte Kaufvertrag nicht oder nicht gültig geschlossen oder der Schaden, dessen Ersatz in der Urkunde versprochen wird, nicht entstanden oder nicht vom Aussteller der Urkunde angerichtet, so handelt es sich zunächst um eine durch Gegenbeweis entkräftete Beweisurkunde. Wenn aber bei Ausstellung des Schuldscheins die Unrichtigkeit 116 des angegebenen Schuldgrundes beiden Parteien bekannt war so ist aus dieser Kenntnis zu schließen, daß die Urkunde die bei ihrer kausalen Fassung nächstliegende Bedeutung eines Beweismittels nicht haben sollte, sondern daß die Parteien eine Verpflichtung zu der in der Urkunde genannten Leistung begründen wollten. Da die causa dieser Verpflichtung in der Erklärung 113 Dernburg II § 89 IV. 1. Im 1. Entw. § 683 war ausgesprochen, daß ein Schuldschein mit nur allgemeiner Bezeichnung des Schuldgrundes eine abstrakte Forderung begründet. 114 Rümelin 97, 332. Zustimmend Brütt 97, Degenkolb 199. 115 Z. B. die Einrede aus § 320, die Kündigungsfrist beim Darlehen § 609. 116 Anders, wenn nur der Aussteller die Nichtexistenz der angegebenen causa kannte, so z. B. wenn A dem B einen Schuldschein über ein Darlehen ausstellt, welches er angeblich vom Erblasser des B erhalten habe. Aus der Kenntnis des A von der Nichtexistenz des Darlehens kann man auf seine Absicht schließen, den B unter dem Vorwand der Rückzahlung eines Darlehens zu beschenken. Trotzdem ist aus dem Schuldschein für B keine Forderung entstanden, denn er wollte nur ein Beweismittel für eine vermeintlich bestehende Forderung erhalten, nicht aber einen schuldbegründenden Vertrag mit A schließen.

122 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. des Schuldners nicht zum Ausdruck gekommen ist, ist der Schuldschein mit fingierter causa 117 als Begründung einer abstrakten Verpflichtung zu betrachten 118. Eine besondere Bewandtnis hat es, wenn im Schuldschein als Schuldgrund ein Darlehen genannt ist, welches tatsächlich nicht gegeben wurde. Denn eine Darlehnsschuld kann nicht nur durch Hingabe der Valuta entstehen, sondern auch durch Verwandlung einer sonstigen Geldschuld in ein Darlehen, § 607 II 119. Wird konstatiert, daß der Schuldschein mit Rücksicht auf eine frühere Geldforderung ausgestellt ist, so ist anzunehmen, daß diese Forderung in ein Darlehen verwandelt wurde, zu dessen Beweis der Schuldschein dienen sollte. Es liegt daher kein abstrakter Schuldvertrag vor 120, sondern eine kausale Verpflichtung aus dem im Schuldschein bezeichneten Darlehen 121. In der Begründung einer abstrakten Forderung wie jeder sonstigen Forderung liegt eine Zuwendung des Schuldners an den Gläubiger 122. Sie hat mit der Zuwendung durch Verfügungsgeschäft gemeinsam, daß dem Empfänger ein von der Erwerbscausa unabhängiges Vermögensaktivum verschafft wird. Daher ist die Begründung einer abstrakten Forderung, wie die Verfügung und im Gegensatz zu der kausalen Schuldversprechung, als Leistung im Sinne von § 812 fg. 123 zu betrachten 124. Immerhin 117 Die Ausstellung eines Schuldscheins mit fingierter causa berührt sich nahe mit der Simulation, vgl. ob. § 66 II. Wie bei der Simulation eine Willenserklärung zum Schein angegeben wird, so wird hier im Einverständnis mit dem Gegner ein Beweismittel für ein in Wirklichkeit nicht vorhandenes Rechtsverhältnis angefertigt und damit der für Dritte täuschende Schein erregt, als ob dieses Rechtsverhältnis bestehe. Daher ist, wenn der Schuldschein infolge seines wirklichen Rechtsgrundes nach § 518 oder 762 ungültig ist, der gutgläubige Zessionar nach Analogie von § 405 zu schützen, Rümelin 97, 283; 98, 281; Brütt 118. 118 Rümelin 97, 255; 98, 310. 119 Vgl. ob. § 47 Note 66. 120 A. A. Rümelin 97, 258; 309 fg. Vgl. Oertmann § 607, 2b. 121 Der Umwandlungsvertrag unterliegt nicht der Form des § 780. Der Gläubiger muß, wie bei jeder kausalen Forderung, den Schuldgrund, d. h. den Bestand der in das Darlehen verwandelten Forderung beweisen. Die neue Forderung untersteht den Grundsätzen des Darlehens, z. B. in bezug auf Kündigung, § 609, Fälligkeit der Zinsen, § 608, Verjährung usw. 122 Vgl. ob. § 71 I 4. 123 Vgl. ob. § 71 Note 38. 124 Auch im Sinne von § 241 kann die Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens als Leistung gelten, d. h. Gegenstand einer Verpflichtung

123 § 73. Die abstrakte Zuwendung. unterscheidet sich die abstrakte Verpflichtung von den sonstigen Leistungen, welche man im Gegensatz zu ihr reale Leistungen nennen kann 125. Eine reale Leistung, z. B. Eigentumsübertragung, hinterläßt, wenn sie korrekt (ohne Rechts- oder Sachmängel) erfolgt ist, keine obligatorischen Beziehungen zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger, während durch das abstrakte Versprechen solche Beziehungen neu geschaffen werden 126; das abstrakte Versprechen ist nicht Erledigung, sondern Fortsetzung des zugrundeliegenden Kausalverhältnisses in neuer Gestalt, und Vorstufe zu einer realen Leistung 127. Das abstrakte Schuldversprechen hat, wie jede Zuwendung, eine causa, welche zwar im Versprechen nicht zum Ausdruck kommt, aber deswegen nicht weniger vorhanden ist. Die causa kann, wie bei sonstigen Zuwendungen, verschieden sein. In der Regel steht das abstrakte Versprechen im Zusammenhang mit einem früher oder gleichzeitig begründeten 128 oder demnächst sein. Man kann sich durch kausalen Vertrag verpflichten, ein abstraktes Schuldversprechen abzugeben, insbesondere einen Wechsel auszustellen (pactum de cambiando, Grünhut, Wechselr. § 29; Dernburg II § 253 I): die Erfüllung dieses, formlosen, Versprechens ist eine Leistung, durch welche dem Gläubiger eine abstrakte Forderung verschafft wird. Dagegen ist das Versprechen, eine kausale Verpflichtung einzugehen, m. Er. nicht als Vorvertrag zu konstruieren, weil diese Verpflichtung bereits in dem Versprechen enthalten ist; wer sich verpflichtet, eine Sache zu kaufen oder eine Schuld zu verbürgen, hat damit schon gekauft bzw. sich verbürgt, vgl. ob. § 62 Note 231, 235. 125 Tuhr, Abstrakte Schuldvertr. 6. 126 Dernburg II § 119 II. 127 Daß das abstrakte Versprechen nicht dieselbe Wirkung hat wie eine reale Leistung, zeigt sich in § 762 II. 817, 2; auch darin, daß das abstrakte Versprechen nicht als Leistung im Sinne von § 525 I und nicht als Vollziehung der Schenkung im Sinne von § 528 gilt, Tuhr a. a. O. 21, 22. Ebenso möchte ich annehmen, daß die Einrede aus § 478 nicht nur gegen die Kaufpreisforderung, sondern auch gegen einen Wechsel zuzulassen ist, welchen der Käufer zur Begleichung des Kaufpreises dem Verkäufer ausgestellt hat; denn in der Form des Wechsels schuldet er immer noch den Kaufpreis und darf ihn daher verweigern, wenn er sich durch rechtzeitige Mängelanzeige gesichert hat; das ist um so eher anzunehmen, als die Zahlung des Wechsels zweifellos verweigert werden kann, wenn der Wechsel nicht anstelle, sondern neben der Kaufpreisforderung ausgestellt ist. Anders, wenn der Kaufpreis durch Bestellung einer Grundschuld beglichen ist, OLG. 28, 135. 128 Wird eine Sache gegen Wechsel verkauft oder ein Darlehen gegen Wechsel gegeben, so entsteht eine kausale Forderung aus Kauf oder Dar-

124 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. zu begründenden 129 Schuldverhältnis und kann als Hilfsgeschäft zur Durchführung der auf diesem Schuldverhältnis beruhenden Forderung bezeichnet werden 13° Jedoch ist Erfüllung einer kausalen Verpflichtung für das abstrakte Versprechen sowenig der einzig mögliche Zweck, wie für sonstige Zuwendungen 131. Die abstrakte Verpflichtung kann auch auf anderer causa beruhen, z. B. auf der causa credendi 132 oder causa donandi; wird ein abstraktes Versprechen schenkweise (in der nach § 518 I 2 vorgeschriebenen Form) abgegeben, so beruht die daraus entstehende Verpflichtung auf keinem bereits bestehenden obligatorischen Rechtsverhältnis 133 Steht die abstrakte Verpflichtung im Zusammenhang mit einer kausalen Grundobligation, so kann ihre Einwirkung auf dieses Schuldverhältnis und daher ihr Zweck ein verschiedener sein: sie kann an Stelle der kausalen Verpflichtung treten, so daß diese Verpflichtung durch das abstrakte Versprechen als befriedigt gilt; dieser Vorgang entspricht der Leistung an Erfüllungsstatt 134, § 364 I, und kann mit dem Worte Novation bezeichnet werden 135. Die abstrakte Verpflichtung kann aber auch neben die ihr zugrundeliegende kausale Forderung treten. Diese Funktion der abstrakten Verpflichtung soll nach § 364 II im Zweifel angenommen werden. In diesem Falle ist die abstrakte Verpflichtung erfüllungshalber 135 2 eingegangen. Sie soll dem Gläubiger nicht unmittelbar Befriedigung gewähren, sondern ihm ein weiteres Mittel verschaffen, zur Befriedigung für seine Forderung zu gelangen. Der Gläubiger hat nunmehr für dieselbe Leistung zwei lehen und zugleich eine abstrakte Forderung aus dem Wechsel. Ein abstraktes Schuldversprechen, dessen causa in einem gleichzeitig aufgenommenen Darlehen besteht, bedarf als Kreditgeschäft im Sinne von § 1822 Nr. 8 der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, OLG. 21, 289. 129 Z. B. Abgabe eines abstrakten Versprechens in Erwartung eines zu erhaltenden Darlehens oder eines abzuschließenden Kaufvertrags. 13° Rümelin 97, 226 fg. 131 Vgl. ob. § 72 Note 26. 132 A verabredet mit B ein Darlehen und verschafft ihm die Valuta in Gestalt eines Wechsels oder eines abstrakten Schuldscheins, durch dessen Verwertung B das Geld erlangen soll. 133 Vgl. ob. § 72 Note 84. 134 Vgl. aber ob. Note 127. 135 Vgl. ob. § 47 S. 101. 135a Vgl. ob. § 72 Note 29.

125 § 73. Die abstrakte Zuwendung. konkurrierende Ansprüche 136 gegen den Schuldner, von denen der eine auf dem kausalen Schuldverhältnis beruht, der andere auf dem abstrakten Versprechen des Schuldners. Demgemäß kann jede der beiden Forderungen besonderen Rechtssätzen unterstehen, z. B. in bezug auf die Verjährung 137. Es besteht aber zwischen beiden Forderungen ein Zusammenhang derart, daß der Gläubiger nur einmalige Leistung verlangen kann: durch Erfüllung der abstrakten Forderung ist zugleich die kausale Forderung zu deren Befriedigung das abstrakte Versprechen gegeben war, getilgt 138; wird die kausale Forderung befriedigt 139, so ist die abstrakte Forderung zwar nicht ipso iure erloschen 140 aber durch Wegfall ihres Zweckes grundlos geworden 141 und unterliegt daher der Rückforderung bzw. der Bereicherungseinrede 142. Aus der Verabredung der Parteien oder aus dem Zweck der erfüllungshalber eingegangenen abstrakten Verpflichtung ergibt sich in der Regel, daß der Gläubiger seine Befriedigung zunächst aus 136 Vgl. ob. § 16 Note 24. 137 Die abstrakte Forderung unterliegt der regelmäßigen Verjährung des § 195 auch dann, wenn sie zur Befriedigung eines kurz verjährenden Anspruches begründet ist, Planck § 196, 1; Oertmann § 196, 3 b. In der Erteilung eines abstrakten Schuldversprechens liegt eine Anerkennung der zugrundeliegenden kausalen Forderung, wodurch die deren Verjährung nach § 208 unterbrochen wird. 138 War der abstrakte Schuldvertrag ungültig, z. B. wegen Formfehlers oder wegen eines Willensmangels, so ist die an sich zulässige Rückforderung der auf die abstrakte Forderung erfolgten Zahlung dann ausgeschlossen, wenn diese Forderung zur Befriedigung einer gültigen Kausalforderung begründet war. Denn trotz der Ungültigkeit des Hilfsgeschäftes ist durch diese Zahlung der letzte Zweck der Parteien (Tilgung der zugrundeliegenden Kausalschuld) erreicht worden. Will man das nicht zugeben, so kann dasselbe Resultat dadurch hergestellt werden, daß der Gläubiger gegen die cond. indebiti des Schuldners mit seiner Kausalforderung aufrechnet. 13° Ob die Leistung in Erfüllung der kausalen oder der abstrakten Forderung erfolgt, kann, wenn beide Forderungen in einer Hand sind, zweifelhaft sein. Anhaltspunkte können sich aus der Quittung ergeben oder z. B. daraus, daß der abstrakte Schuldschein zurückgegeben wird. 14° Daher ist es nicht ganz präzis, wenn man das Verhältnis der kausalen zu der neben ihr stehenden abstrakten Verpflichtung als Gesamtschuld bezeichnet, RG. 70, 409; 77, 323. Denn bei der eigentlichen Gesamtschuld, § 421, wird durch Erfüllung einer der beiden Verpflichtungen auch die andere ipso iure getilgt. 141 Vgl. ob. § 16 Note 54. Brütt 127. 142 Vgl. unt. Note 155.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 126 der abstrakten Forderung zu suchen hat 143. so lange der Gläubiger diese Forderung nicht ausgeübt hat, steht der kausalen Forderung eine aufschiebende Einrede entgegen, daher kann, wenn die abstrakte Forderung mit einem Leistungstermin versehen ist, auch die kausale Forderung vor diesem Termin nicht geltend gemacht werden 144 Der Gläubiger kann über jede der beiden Forderungen einzeln verfügen, z. B. die kausale Forderung ohne die abstrakte Forderung abtreten 145 oder umgekehrt die abstrakte Forderung abtreten und die kausale Forderung zurückbehalten, z. B. den Wechsel weitergeben, ohne die ihm zugrundeliegende Kaufpreisforderung zu zedieren 146. Befinden sich infolge solcher Abtretungen beide Forderungen in verschiedener Hand, so bleibt das Konkurrenzverhältnis unter ihnen bestehen 147 Das abstrakte Schuldversprechen ist, wie die Verfügungen, in seiner Gültigkeit grundsätzlich unabhängig von der causa. Das Versprechen ist wirksam, auch wenn die Kausalverabredung nicht zustande kommt oder sich nicht verwirklicht (z. B. weil die vermittelst des abstrakten Versprechens zu befriedigende kausale Forderung nicht existiert) 148 oder wenn die verabredete causa gegen Gesetz oder gute Sitten verstößt 149, Aus der Wirksamkeit der abstrakten Forderung bei Mangel oder Ungültigkeit 143 RG. 65, 360; Oertmann § 364, 3a; Dernburg § 90 I; Staub, WO. Art. 83 Anm. 26. 144 Ebenso kann sich aus dem Kausalverhältnis ergeben, daß der Gläubiger verpflichtet ist, seine unbefristete abstrakte Forderung nicht vor einem bestimmten Zeitpunkt geltend zu machen (pactum de non petendo). Aus dieser Verpflichtung entsteht eine Einrede gegen die abstrakte Forderung, Dernburg II § 276 III 2 b, vgl. ob. Bd. I S. 305. 145 Die abstrakte Forderung kann, weil sie unabhängig von der causa ist, kein akzessorisches Recht sein, sowenig wie eine zur Sicherung einer Forderung bestellte Grundschuld Nebenrecht dieser Forderung ist, vgl. ob. § 13 Note 3. 146 Vgl. ob. § 16 Note 55. 147 Über das Verhältnis beider Forderungen in bezug auf Klagänderung und Rechtskraft vgl. Rümelin 97, 354; Degenkolb a. a. O. 204 fg.; Enneccerus § 422 Anm. 9. 148 Vgl. ob. Note 33. 149 Die Gültigkeit abstrakter Verpflichtungen aus unsittlichem Grunde ist bestritten, vgl. Neubecker, ArchBürgr. 22, 85; Rümelin 98, 285 fg., ergibt sich aber m. Er. zwingend aus § 817 und wird von der herrschenden Meinung anerkannt; Tuhr a. a. O. 12; Planck § 780, 3a; Oertmann § 817, 4; RG. 72, 2, 8. Vgl. ob. § 70 Note 145.

127 § 73. Die abstrakte Zuwendung. der causa ergibt sich eine ungerechtfertigte Bereicherung des Gläubigers 150, welche, wie bei Verfügungen, durch den Bereicherungsanspruch, § 812 fg., ausgeglichen wird 151: der Schuldner kann das grundlos erteilte abstrakte Versprechen zurückverlangen (condictio liberationis) 152, d. h. Aufhebung der Forderung durch Erlaß 153 und Rückgabe des Schuldscheines verlangen 154. Aus diesem Anspruch erwächst für den Schuldner nach dem Grundsatz: dolo facit qui petit quod redditurus est eine dauernde Einrede 155 gegen den Anspruch aus dem abstrakten Vertrag 156; diese Einrede bleibt auch nach Verjährung des Bereicherungsanspruchs bestehen, § 821 157. Durch die condictio und die aus ihr abgeleitete Einrede werden die Härten beseitigt, welche das Gesetz durch das künstliche Gebilde der abstrakten Forderung zum Zweck der schnelleren und leichteren Rechtsverfolgung geschaffen hat. Auf diesem Weg kann die zunächst in den Hintergrund gedrängte causa durch den Schuldner zur Geltung gebracht und eine grundlose Verminderung seines Aktivvermögens vermieden werden. In einigen Fällen hat das Gesetz eine stärkere direkte Einwirkung der causa auf das abstrakte Versprechen angeordnet: ein schenkweise erteiltes abstraktes Versprechen unterliegt der Schenkungsform, § 518 I 158; ein abstraktes Versprechen zum Zweck der Erfüllung einer Spielschuld ist, wie die Spiel-15° In § 654 des 1. Entw. war ausdrücklich ausgesprochen, daß die Begründung einer abstrakten Forderung sich als ungerechtfertigte Bereicherung darstellen kann. Im BGB. § 812 II ist es nur für das (abstrakte) Anerkenntnis ausgesprochen, für das abstrakte Versprechen als selbstverständlich weggeblieben. Prot. II S. 696 fg. 151 RG. 57, 322. Dernburg II § 88 I; Enneccerus § 422 II 1; A. A. Cosack § 162 IV 3 b. Neben den Mitteln des Bereicherungsrechts will Staub, HGB. § 350 Anm. 14 dem Schuldner die Berufung auf das Kausalverhältnis nach § 242 gestatten. Dagegen Tuhr a. a. O. 8; Rümelin 98, 232; Planck § 780, 3a; Brütt 121; Schneider, Treu und Glauben 156. 152 fr. 1 pr. D. 12, 7. 153 Tuhr a. a. O. S. 7 Anm. 9. 154 Nach Analogie von § 371. 155 Vgl. ob. § 17 V. 4. 156 Diese Einrede kommt, wie alle Einreden, nur dann zur Geltung, wenn der Schuldner sie vorbringt, vgl. ob. § 17 III 1; Degenkolb a. a. O. 231; a. A. Rümelin 97, 346. 157 Vgl. ob. § 17 S. 302. 158 Vgl. ob. Note 82.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 128 schuld selbst, unverbindlich 159, aber erfüllbar, § 762 II; ebenso § 656 II (Ehemäklerlohn). Der Bereicherungsanspruch und die ihm entsprechende Bereicherungseinrede gegen eine abstrakte Forderung richtet sich nach denselben Grundsätzen, wie die Rückforderung einer sonstigen grundlosen Leistung. Der Schuldner hat zu beweisen, daß der Gläubiger in der abstrakten Forderung eine grundlose Bereicherung erhalten hat. Dazu muß er zweierlei darlegen: die causa, welche der abstrakten Verpflichtung zugrunde liegen sollte, und die Nichtverwirklichung dieser causa 160 Kann er diesen Beweis nicht führen, so muß er die Leistung, weil er sie versprochen hat, erbringen. Darin liegt eine durch den Klageerleichterungszweck 161 der abstrakten Forderung notwendig bedingte Härte für den Schuldner; wer einen abstrakten Schuldschein ausstellt, hat dafür zu sorgen, daß er erforderlichenfalls das verabredete Kausalverhältnis und dessen weiteren Ablauf klarlegen könne. Auch in ihren materiellen Voraussetzungen ist die Berufung auf ungerechtfertigte Bereicherung gegenüber einer abstrakten Forderung ebenso zu behandeln, wie die Rückforderung einer sonstigen Leistung. Sie ist nach § 814 ausgeschlossen, wenn der Versprechende wußte, daß die materielle Schuld, zu deren Befriedigung das abstrakte Versprechen dienen sollte, nicht besteht 162 ebenso wenn die Leistung, die er für rechtlich geschuldet hielt 163, einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entspricht. Der Bereicherungsanspruch (und die ihm entsprechende Einrede) ist nach § 813 I gegeben, wenn die zu-159 Planck § 762, 8a; Oertmann § 762, 3. Die Unverbindlichkeit des abstrakten Versprechens zur Erfüllung einer Spielschuld steht in einem schwer zu erklärenden Gegensatz zur Gültigkeit des abstrakten Versprechens ex turpi causa, Tuhr a. a. O. 15. 160 Behauptet der Beklagte eine bestimmte Kausalbeziehung, so ist ihm zu glauben, wenn der Kläger schweigt, obwohl er die Kausalbeziehung kennen muß, Rümelin 98, 303. 161 Vgl. ob. Note 61. 162 RG. 60, 293. Eine Schenkung liegt nur dann vor, wenn auch der Empfänger des Versprechens das Nichtbestehen der Schuld kennt, vgl. ob. § 72 Note 142. 163 Wußte der Versprechende, daß eine rechtliche Pflicht nicht besteht, so ist die Rückforderung wegen dieser Kenntnis ausgeschlossen; war auch dem anderen Teile die Rechtslage bekannt, so ist trotz der sittlichen Pflicht Schenkung anzunehmen und das abstrakte Versprechen der Schenkungsform unterworfen.

§ 73. Die abstrakte Zuwendung. 129 grundeliegende materielle Forderung mit einer dauernden Einrede behaftet ist 164 ; dagegen unzulässig, wenn dieser Forderung eine aufschiebende Einrede entgegensteht: wie ein Schuldner, wenn er bei der Zahlung die Einrede des nicht erfüllten Vertrags, § 320, oder der Zurückbehaltung, § 273, außer acht läßt, nicht deswegen kondizieren kann, so kann er auch gegen ein unter solchen Umständen gegebenes abstraktes Versprechen keine Einrede erheben und ist darauf angewiesen, seine Gegenforderung statt durch Einrede im Wege der Klage geltend zu machen 165 Ebenso kann nach § 813 II ein abstrakter Schuldschein nicht zurückverlangt werden, wenn sich herausstellt, daß die ihm zugrundeliegende materielle Schuld betagt war; jedoch scheint es mir angemessen, dem Versprechenden in diesem Falle die Bereicherungseinrede zu gestatten; denn die ratio des § 813 II (Vermeidung der Rückzahlung einer Summe, die demnächst doch gezahlt werden muß) trifft nicht zu, da es sich darum handelt, den Versprechenden gegen die Verpflichtung zur vorzeitigen Zahlung einer noch nicht fälligen Schuld zu schützen 166. Besonderes gilt für eine abstrakte Forderung aus verbotenem oder unsittlichem Grunde. Während die Rückforderung einer realen Leistung ausgeschlossen ist, wenn den Leistenden ein Verstoß gegen Gesetz oder gute Sitten zur Last fällt, kann eine abstrakte Forderung 167 auch in diesem Falle zurückverlangt und demgemäß die Erfüllung verweigert werden, § 817 168. Der Versprechende soll, auch wenn ihn derselbe Vorwurf trifft wie den Gegner, zur Erfüllung seines Versprechens nicht gezwungen werden können. Hat er aber erfüllt, so ist die Rückforderung der realen Leistung ebenso ausgeschlossen, wie wenn sie ohne 164 Anders nur bei der Verjährungseinrede, § 222 II. 165 Ist der Aussteller des abstrakten Schuldscheins, weil der andere Teil seine Verpflichtung aus dem gegenseitigen Vertrag nicht erfüllt, nach § 325/6 zurückgetreten, so kann er sein Versprechen nach § 346 zurückverlangen und den Anspruch aus diesem Versprechen durch Einrede abwehren, Brütt 125. 166 Tuhr a. a. O. 9; a. A. Rümelin 98, 245; Planck § 780, 3 a. 167 Es kann sich in § 817 nur um abstrakte Forderungen handeln, weil eine kausale Forderung nach §§ 134, 138 nichtig wäre und daher nicht Gegenstand einer Rückforderung sein könnte. 16s Hier zeigt sich, daß das Gesetz die abstrakte Verpflichtung zwar als Leistung betrachtet, jedoch der realen Leistung nicht in jeder Beziehung gleichstellt, vgl. ob. Note 127. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 130 Vermittlung eines abstrakten Versprechens aus dem verbotenen oder sittenwidrigen Grunde erfolgt wäre. Der Bereicherungsanspruch richtet sich gegen den Erstbereicherten, d. h. gegen den Empfänger des grundlosen, abstrakten Versprechens. Hat er die Forderung entgeltlich abgetreten, so könnte von ihm nach § 818 II/III der Wert der Forderung, soweit er um ihn bereichert ist, d. h. in der Regel die Zessionsvaluta herausverlangt werden. Aber der Schuldner hat außer dem Bereicherungsanspreuh auch eine Bereicherungseinrede und diese Einrede kann nach § 404 dem Zessionar, auch wenn er sie beim Erwerb der Forderung nicht kannte, entgegengehalten werden 169, Angesichts dieser Möglichkeit, sich gegen den Zessionar zu wehren, bedarf der Schuldner eines Bereicherungsanspruchs gegen den Zedenten nicht 17°. Ist die grundlose, abstrakte Forderung unentgeltlich abgetreten, so kann der Schuldner gegen den Zessionar, wie die Einrede nach § 404, so auch nach § 822, den Bereicherungsanspruch geltend machen 171. 169 RG. 86, 304. 170 Tuhr a. a. O. S. 10, Rümelin 98, 276. Anders verhält es sich m. Er., wenn der Schuldner in Unkenntnis der Bereicherungseinrede an den Zessionar gezahlt hat. Er hat nach § 813 eine cond. indebiti gegen den Zessionar; durch diese condictio wird aber sein Bereicherungsanspruch gegen den Zedenten nicht ausgeschlossen, Tuhr a. a. O. Anm. 18. Denn nachdem die Zahlung erfolgt ist, handelt es sich nicht mehr um einen drohenden Verlust, dessen Abwendung durch Einrede dem Schuldner zugemutet werden kann, sondern um eine bereits eingetretene Vermögensverminderung. Diesem Schaden entspricht eine Bereicherung des Zessionars (durch Empfang der Leistung), aber auch eine Bereicherung des Zedenten (durch Erlangung der Zessionsvaluta), denn die Zahlung an den Zessionar ist für den Schuldner eine Folge der grundlosen Zuwendung, die er dem Zedenten durch Begründung der abstrakten Verpflichtung gemacht hat. Selbstverständlich muß der Schuldner, wenn er sich an den Zedenten hält, ihm (unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung) seine cond. indebiti gegen den Zessionar abtreten. 171 Eine gewisse Ähnlichkeit mit der Eingehung einer abstrakten Verpflichtung hat die Bestellung einer Grundschuld. Sie begründet zwar für den Eigentümer keine Verpflichtung (auch keine sog. Realobligation, ob. § 4 Note 77), verleiht aber dem Berechtigten, wie dem Forderungsgläubiger, ein Anrecht auf eine Geldsumme, und zwar, wie die abstrakte Forderung, ohne Rücksicht auf die causa, welche der Bestellung der Grundschuld zugrundeliegt. Ist die Grundschuld sine causa bestellt, so hat der Eigentümer, wie der Schuldner einer grundlosen abstrakten Verpflichtung, Anspruch auf Aufhebung der ungerechtfertigten Belastung und eine ent-

131 § 73. Die abstrakte Zuwendung. Anders gestalten sich die Verhältnisse bei den abstrakten Forderungen aus indossablen Papieren oder Inhaberpapieren. Durch Indossament oder Übergabe des Inhaberpapiers wird keine Forderung übertragen, sondern für den Indossatar bzw. den neuen Inhaber eine neue Forderung mit dem aus der Urkunde sich ergebenden Inhalt begründet 172. Infolgedessen kommt § 404 nicht zur Anwendung. Dem neuen Gläubiger stehen nach § 796 und WO. Art. 82 keine Einreden aus der Person des Vorberechtigten entgegen 173. Solche Forderungen sind daher in der zweiten Hand von jedem, auch indirektem, Einfluß der causa befreit; sie sind in höherem Maß abstrakt als die Forderung des § 780 174. Der Aussteller eines Wechsels oder Inhaberpapiers ist, wenn er diese Zuwendung sine causa gemacht hat, in Ermangelung einer Einrede gegen den jetzigen Gläubiger auf den Bereicherungsanspruch 175 gegen den ersten Gläubiger angewiesen 176. Aussprechende Einrede gegen die Grundschuld. Während nun aber die Einrede gegen eine grundlos eingegangene abstrakte Schuld nach § 404 dem Zessionar ohne weiteres entgegensteht, kann die Einrede dem Erwerber einer sine causa bestellten Grundschuld nicht entgegengehalten werden, wenn er in bezug auf die Einrede in gutem Glauben war, § 1157, Planck § 1192, 5. 172 Vgl. ob. § 44 S. 45. 173 RG. 68, 418; 83, 98 gewährt dem Schuldner gegen den Indossatar Einreden aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis, wenn der Indossatar zugleich Zessionar der kausalen Forderung ist. Dagegen, m. Er. mit Recht, Adler, DJZ. 19, 620. Denn auf den Zessionar geht die Forderung über sowie nach § 404 die der Forderung anhaftenden Einreden, nicht aber die Verpflichtungen, welche der Zedent dem Schuldner gegenüber hatte; daher auch nicht die Verpflichtung, eine mit der kausalen Forderung im Zusammenhang stehende abstrakte Forderung nicht geltend zu machen; auf dieser Verpflichtung würde aber die vom RG. zugelassene Einrede beruhen, vgl. ob. Note 155. 174 Die Unabhängigkeit der Wechselforderung von der causa ist in der zweiten Hand definitiv, während die Selbständigkeit einer abstrakten Forderung des § 780 bei Zession nur solange besteht, als der Schuldner sich nicht auf die Bereicherungseinrede beruft. 175 Eventuell auf Schadenersatz, wenn der erste Gläubiger das Papier in Kenntnis der Grundlosigkeit weitergibt und dadurch den Aussteller vorsätzlich und gegen die guten Sitten schädigt, § 826, RG. 51, 327 ; Staub, WO. Art. 82 Anm. 72. 176 Ähnlich verhält es sich, wenn eine simulierte Forderung unter Vorlegung der Urkunde an einen gutgläubigen Erwerber abgetreten wird. Der Aussteller der Urkunde kann sich dem Zessionar gegenüber nicht auf die Simulation berufen, § 405; er kann aber vom Zedenten Herausgabe der Bereicherung bzw. Schadenersatz verlangen, vgl. ob. § 66 Note 32. 9*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 132 nahmsweise ist der Erwerber eines Wechsels oder Inhaberpapiers der Einrede des Ausstellers aus seinem Kausalverhältnis zum ersten Gläubiger ausgesetzt: wenn er beim Erwerb des Papiers diese Einrede kannte; denn in solchem Erwerbe liegt eine vorsätzliche Schädigung des Ausstellers, welcher bisher infolge der Einrede nicht effektiv Schuldner war und es werden würde, wenn er dem Erwerber die Einrede nicht entgegenhalten dürfte; aus dieser vorsätzlichen Schädigung 177 hat der Aussteller gegen den Erwerber des Wechsels oder Inhaberpapiers eine Ersatzforderung aus § 826 178 und eine dieser Forderung entsprechende Einrede 179 (exc. doli praeteriti) 18° Ist aber der Erwerb ohne Kenntnis der dem Aussteller zustehenden Einrede erfolgt, so kann spätere Kenntnis den einmal eingetretenen Erwerb nicht beeinträchtigen 181. 177 Für fahrlässige Schädigung durch Erwerb eines Wechsels oder Inhaberpapiers, welchem eine Einrede entgegensteht, haftet der Erwerber nicht; er braucht sich um das Kausalverhältnis zwischen dem Aussteller und dem ersten Gläubiger nicht zu kümmern, Staub, WO. Art. 82 Anm. 17. 178 Die herrschende Lehre verlangt zur Anwendung des § 826 außer der Kenntnis des Erwerbers von den Einreden des Ausstellers noch eine auf die Abschneidung dieser Einreden gerichtete Absicht oder eine Kollusion des Erwerbers mit dem Veräußerer, Grünhut, Wechselr. § 88; Dern burg II § 149 IIc, § 276 III 2g; Planck § 796, 5; Lehmann, Hand R. § 154, 6 b; Enneccerus § 430 Anm. 8; Brütt 250. M. Er. ist bei Kenntnis des Erwerbers von den Einreden des Ausstellers die Absicht, diese Einreden abzuschneiden, ohne weiteres gegeben, Staub, WO. Art. 82 Anm. 16. Auch auf Kollusion mit dem Veräußerer kann es nicht ankommen, da nach § 826 der Täter für seinen Vorsatz haftet, ohne Rücksicht darauf, ob er die schädigende Handlung im Einverständnis mit einem anderen vorgenommen hat. 179 Diese Einrede bleibt auch nach Verjährung des Ersatzanspruchs bestehen, § 853. 18° In dieser Beziehung besteht ein bemerkenswerter Unterschied zwischen dem Erwerb von Wechseln und Inhaberpapieren einerseits und dem Eigentumserwerb andrerseits. Wer Eigentum erwirbt, braucht sich nicht darum zu kümmern, daß ein Dritter (z. B. ein Gläubiger, dem die Sache versprochen ist), in seinem Rechte beeinträchtigt wird, vgl. ob. § 11 Anm. 6. Dagegen trifft den Erwerber eines Wechsels oder Inhaberpapiers ein rechtlicher Vorwurf, wenn er weiß, daß durch seinen Erwerb ein Dritter (der Aussteller) mit einer bisher nicht bestehenden Verpflichtung belastet werden würde. 181 Planck a. a. 0.; Stauba. a. O. Anm. 18 gegen ältere Entsch des RG.’s (11, 9), welche eine exc. doli generalis gewähren, wenn der Erwerber nachträglich von Einreden des Ausstellers Kenntnis erlangt und trotzdem seine Forderung geltend macht.

133 § 73. Die abstrakte Zuwendung. Eine weitere Ausnahme ergibt sich aus analoger Anwendung des § 816 I 2 182: dem unentgeltlichen Erwerber eines Wechsels oder Inhaberpapiers stehen die Einreden entgegen, welche der Aussteller gegen den früheren Gläubiger hatte 183. Unentgeltlich ist der Erwerb nicht nur bei Schenkung, sondern auch in anderen Fällen, z. B. ein Erwerb, der des Rechtsgrundes ermangelt 184. Unentgeltlich sind insbesondere auch die Rechtsverschiebungen, welche auf Grund einer Geschäftsführung im weiteren Sinn 185 zwischen dem Geschäftsherrn und dem Geschäftsführer erfolgen, so vor allem die Übergabe eines Wechsels oder Inhaberpapiers zum Zweck des Inkasso 186; daher ist der Inkassomandatar allen Einreden ausgesetzt, die gegen den Mandanten bestanden, auch wenn sie ihm unbekannt waren 187. Ebenso ist unentgeltlich die 182 Wie der Veräußerer durch Verfügung über ein ihm nicht zustehendes Recht dem Erwerber auf Kosten des Berechtigten dies Recht verschafft, so verschafft der Indossant eines mit dauernder Einrede behafteten Wechsels dem Indossatar auf Kosten des Ausstellers eine bisher nicht bestehende Forderung. Und wie der Berechtigte nach § 816 I 2 vom unentgeltlichen Erwerber die Sache herausverlangen kann, so muß der Aussteller vom Indossatar, wenn er unentgeltlich erworben hat, den Wechsel kondizieren und gegen den Wechsel die entsprechende Einrede erheben können. 183 Hellwig, Rechtskraft 295; Dernburg II § 149 Anm. 7; Tuhr, Jherings J. 48,52; Brütt 233; Oertmann § 796, 3c; a. A. Staub, WO. Art. 82 Anm. 4. 184 Vgl. unt. § 74 Note 33. Hier steht der condictio und der Einrede des Ausstellers gegen den Indossatar das ob. § 72 N. 216 erwähnte Hindernis nicht entgegen, da die Rückforderung des § 816 I 2 nicht wie die condictio aus § 822 davon abhängt, daß der Bereicherungsanspruch gegen den Verfügenden (hier den ersten Wechselinhaber) weggefallen ist. 185 Vgl. ob. § 72 Note 43. 186 Vgl. unt. § 74 Note 13. 187 Auf diese Konstruktion hat Hellwig a. a. O. hingewiesen; zustimmend Tuhr a. a. O. 53; Brütt 267; ablehnend Staub, WO. Art. 17 Anm. 8 Note 2. Die herrschende Meinung (vgl. Dernburg II § 264, 3) will die Einreden aus der Person des Indossanten nur dann gewähren, wenn den Inkassomandatar der Vorwurf einer Unredlichkeit trifft. Staub a. a. O. will die Einreden stets gewähren mit der Begründung, daß der Inkassomandatar eine dem Indossanten gehörende Forderung geltend macht. Das ist beim Inkassomandat allerdings meistens der Fall, vgl. unt. § 77, aber m. Er. nicht entscheidend; denn § 796 und WO. Art. 82 erlauben nur solche Einwendungen, welche sich „unmittelbar gegen den Inhaber“ bzw. „gegen den jeweiligen Kläger“ richten, ohne

134 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Herausgabe der vom Geschäftsführer erworbenen Rechte an den Geschäftsherrn 188; daher können dem Geschäftsherrn die gegen den Geschäftsführer begründeten Einreden entgegengehalten werden 189 Das abstrakte Versprechen findet ein besonders wichtiges Anwendungsgebiet 19° in den Fällen, in welchen durch ein Versprechen Zuwendungen zwischen zwei Personenpaaren vermittelt werden 191. A kann dem B eine Zuwendung machen, indem er den X veranlaßt, eine Verpflichtung gegenüber B zu übernehmen, oder indem er selbst auf Veranlassung des B ein Versprechen an X abgibt. Im ersten Fall vermittelt das Versprechen des X eine Zuwendung des A an B und enthält zugleich eine Zuwendung von X an A; im zweiten Fall vermittelt das Versprechen des A eine Zuwendung von Ban X und enthält zugleich eine Zuwendung des A an B. Solche Verpflichtungen und die ihnen entsprechenden realen Leistungen des Verpflichteten haben ihren Rechtsgrund in den beiden Zuwendungen, welche durch sie bewirkt werden. Das Verpflichtungsgeschäft kann kausal gestaltet sein, indem es auf eins der beiden Kausalverhältnisse Bezug nimmt. Wenn X auf Veranlassung des A ein Versprechen an B abgibt, so kann dies Versprechen zum Inhalt haben: entweder was A dem B schuldet (dann liegt Schuldübernahme, § 414 fg.) vor; oder was X dem A schuldet (dann ist ein Vertrag zugunsten des B, § 328 fg. zu unterscheiden, ob der Inhaber oder Kläger eine eigene oder fremde Forderung geltend macht. Will man aber, wie das Staub für WO. Art. 82 und Enneccerus § 430 II 3 für § 796 stillschweigend tun, die Worte „Inhaber“ und „jedesmaliger Kläger“ in „jeweiliger Gläubiger“ umdeuten, so würden Einwendungen aus der Person des Auftraggebers dem Inkassomandatar dann nicht entgegenstehen, wenn die Übergabe des Inhaberpapiers oder das Indossament als volle (fiduziarische) Übertragung der Forderung gemeint ist. Dies Resultat läßt sich nur auf dem von Hellwig gewiesenen Weg erreichen, vgl unt. § 77 Note. 188 Vgl. unt. § 74 Note 62 a. 189 RG. 72, 219 mit der ungenauen Begründung, daß zwischen dem Geschäftsführer, der die Wechselforderung erworben hat, und dem Geschäftsherrn, dem er sie weiter gegeben hat, kein „selbständiges Kausalgeschäft“ bestehe. Die Weitergabe des Wechsels geschah auf Grund von § 667. Die Unentgeltlichkeit dieser Zuwendung ist m. Er. der Grund, weswegen die Entscheidung des RG.'s richtig ist. 19° Rümelin 97, 277 fg. 191 Vgl. ob. § 72 IV.

135 § 73. Die abstrakte Zuwendung. geschlossen) 192. Besteht z. B. zwischen A und B ein Darlehen, zwischen A und X ein Kaufvertrag, so verspricht bei Schuldübernahme X die Darlehnsschuld des A an B zu zahlen 193, während er bei Vertrag zugunsten des B sich verpflichtet, den Kaufpreis aus seinem Vertrag mit A an B zu zahlen 194. Daher kann X dem B bei der Schuldübernahme alle Einwendungen aus dem Darlehnsverhältnis entgegenhalten, § 417 I, beim Vertrag zugunsten des B alle Einwendungen aus seinem Kaufvertrag mit A, § 334. Dagegen ist die Verpflichtung des X von dem anderen ihr jeweils zugrundeliegenden Rechtsverhältnis unabhängig, in dieser Beziehung also abstrakt 195: hat X die Darlehnsschuld des A übernommen, so hat er keine Einwendungen aus seinen Beziehungen zu A (dem Deckungsverhältnis); § 417 II; hat er in seinem Kaufvertrag mit A versprochen, den Kaufpreis an B zu zahlen, so hat er keine Einwendungen aus dem zwischen A und B bestehenden Valutaverhältnis 196. Das Verpflichtungsgeschäft, durch welches Zuwendungen unter zwei Personenpaaren bewirkt werden, kann auch von, beiden zugrundeliegenden Rechtsverhältnissen unabhängig gehalten sein. Eine solche, in jeder Beziehung abstrakte Verpflichtung entsteht durch Annahme der Anweisung: wenn A dem B eine Summe aus Darlehen schuldet und dieselbe Summe von X als Kaufpreis zu verlangen hat und zur Erledigung beider Schuldverhältnisse den X anweist, die Summe an B zu zahlen, so lautet die Anweisung und daher auch die Verpflichtung des Annehmenden weder auf Zahlung der Darlehnsschuld, noch auf Zahlung des Kaufpreises, sondern auf eine Geldleistung ohne 192 Das Versprechen des X an B kann nur eine der beiden causae in sich aufnehmen; es kann nicht zugleich Übernahme der Schuld des A und Vertrag zugunsten des B sein, Hellwig, Verträge S. 192 fg. 193 Diese Leistung an B wirkt im Verhältnis des X zu A zugleich als Zuwendung an A. 194 Durch die Leistung des X wird zugleich eine Zuwendung des A an B vermittelt. 195 Daher kann man die Schuldübernahme und den Vertrag zugunsten Dritter weder als abstraktes noch als kausales Rechtsgeschäft bezeichnen. Der Streit darüber ist unfruchtbar; Oertmann, Vorb. 5 vor § 414; Planck, Vorb. 1 d vor § 414. In beiden Fällen ist die Verpflichtung kausal in bezug auf eines der beiden zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse, abstrakt in bezug auf das andere Rechtsverhältnis. 196 Oertmann, Vorb. 2 a vor § 328.

136 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Angabe des Schuldgrundes 197. Daher sind Einwendungen aus beiden Kausalverhältnissen ausgeschlossen, § 784; Fehler der causa werden durch Bereicherungsforderungen ausgeglichen, welche aber grundsätzlich nur zwischen den an der grundlosen Zuwendung beteiligten Personen entstehen. Eine von beiden Kausalverhältnissen unabhängige Verpflichtung kann auch anders, als durch Anweisung, begründet werden: statt der nur einseitig abstrakten Schuldübernahme im Sinn von § 414 fg. kann unter den drei beteiligten Personen verabredet werden, daß die Schuld des A an B durch einen von X an B ausgestellten Wechsel oder abstrakten Schuldschein getilgt sein soll. Ebenso kann der Vertrag zugunsten Dritter in Abweichung von der dispositiven Vorschrift des § 334 in dem Sinne geschlossen werden, daß für den Dritten eine abstrakte Forderung gegen den Schuldner entsteht 198. § 74. Entgeltliche und unentgeltliche Zuwendungen“. I. Die Zuwendung ist entgeltlich oder unentgeltlich, je nachdem der Zuwendende für die Verminderung seines Vermögens eine Gegenleistung erhält oder nicht; der wichtigste, aber nicht der einzige, Fall der unentgeltlichen Zuwendung ist die Schenkung, vgl. unt. § 75. Die Frage der Entgeltlichkeit ist dogmatisch wichtig, weil das Gesetz einerseits Vorschriften für entgeltliche Geschäfte aufstellt (§§ 445, 493 1, 1821 Nr. 42, vgl. auch Zuwachsteuer G. §§ 8, 14) und andererseits zahlreiche Vorschriften für unentgeltliche Geschäfte: § 816 I 2, § 822 (Bereicherungsanspruch gegen den unentgeltlichen Erwerber) 3; § 988 (verstärkte 197 Vgl. ob. § 72 Note 184. 198 Hellwig, Verträge 270 fg. M. Er. ergibt sich abstrakte Beschaffenheit der zugunsten des Dritten eingegangenen Verpflichtung aus der Fassung des Schuldscheins, vgl. ob. Note 97; a. A. Rümelin 97, 285; Planck § 334, 2cc. * Oertmann, Entgeltliche Geschäfte; Heymann, Jherings J. 56, 86 fg. 1 Anwendung des Kaufrechts auf Verträge, die auf Veräußerung oder Belastung eines Gegenstandes gegen Entgelt gerichtet sind. 2 Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks. 3 Vgl. ob. § 72 S. 97. Durch § 816 I 2 wird dem Schutz des gutgläubigen Erwerbs, den das BGB. in Abweichung von früheren Gesetzen auch dem unentgeltlichen Erwerber gewährt, die praktische Bedeutung größtenteils

137 § 74. Entgeltliche und unentgeltliche Zuwendungen. Haftung des Besitzers für Nutzungen einer Sache, deren Besitz er unentgeltlich erworben hat); §§ 1369, 1638, 1651, 1909 (unentgeltliche Zuwendung mit Ausschließung des Rechts des Ehemanns, Vaters oder Vormunds) 4; §§ 2113, 2205 (Unzulässigkeit unentgeltlicher Verfügungen des Vorerben und Testamentsvollstreckers) 5; § 2375 (Haftung des Erbschaftsverkäufers für unentgeltliche Veräußerung von Nachlaßgegenständen); §§ 2050, 2315 6 (Ausgleichung und Anrechnung auf den Pflichtteil) 7; besonders wichtig ist die erleichterte Anfechtung unentgeltlicher Verfügungen nach KO. § 32, AnfG. § 3, und die Zurücksetzung der auf Freigebigkeit 8 beruhenden Verfügungen und Forderungen, KO. §§ 63, 226. Die letzteren Bestimmungen sowie die oben erwähnten Vorschriften der §§ 816, 822 beruhen auf dem gesetzgeberischen Gedanken, daß der unentgeltliche Erwerb einen weniger intensiven Schutz verdient als der entgeltliche, und daher zurücktreten muß, wenn es nötig ist, um einen anderen vor Schaden zu bewahren 2. entzogen: was das Gesetz dem unentgeltlichen Erwerber mit der einen Hand gibt, nimmt es ihm mit der anderen Hand, indem es ihn zur Herausgabe des gutgläubig erworbenen Gegenstandes verpflichtet. Oder mit Vorschriften über die Verwaltung, § 1639, § 1803. 4 5 Zulässig sind Schenkungen, welche auf sittlicher Pflicht oder Anstand beruhen. Die Unzulässigkeit unentgeltlicher Verfügungen kann durch den Willen des Erblassers nicht beseitigt werden, § 2136, Planck, § 2208, 6. Ein Schenkungsversprechen des Vorerben ist gültig und in sein eigenes Vermögen vollstreckbar (vgl. § 2115). Dagegen ergibt sich aus § 2206, daß der Testamentsvollstrecker für den Nachlaß kein Schenkungsversprechen abgeben kann, Planck § 2206, 2; auch von dieser Beschränkung kann ihn der Erblasser nicht befreien, § 2207. Unter Zuwendung im Sinne von § 2050 und 2315 sind nur unentgeltliche Zuwendungen zu verstehen, Planck § 2050, 4 b, § 2315, 3 a; RG. 80, 218; OLG. 32, 51; vgl. ob. § 71 Note 1. Eine Ausnahme besteht für die Gewährung der Aussteuer, § 1620: sie ist als Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht entgeltliche Leistung, vgl. unt. Note 00, muß aber, da sie unter den Begriff der Ausstattung fällt, nach § 2050 I zur Ausgleichung gebracht werden, Planck § 2050, 2 a; dagegen kann der Erblasser bei Auszahlung der Aussteuer nicht bestimmen, daß sie auf den Pflichtteil anzurechnen ist. Vgl. auch § 330, 2: ist bei einer unentgeltlichen Zuwendung dem 7 Bedachten eine Leistung an einen Dritten auferlegt, so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Dritte forderungsberechtigt ist. 8 Vgl. unt. Note 30. ? Dieser Andere ist in §§ 816, 822 die Person, welche durch den Schutz des gutgläubigen unentgeltlichen Erwerbs ihr Recht verloren hat; bei der

138 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. II. Die Entgeltlichkeit ergibt sich bei kausalen Zuwendungen aus dem Inhalt des Zuwendungsgeschäfts: das Schuldversprechen enthält einen Hinweis auf die Gegenleistung (so beim gegenseitigen Vertrage und beim bedingten Versprechen); ebenso kommt beim Schenkungsversprechen die Unentgeltlichkeit der Zuwendung zum Ausdruck. Dagegen muß man bei abstrakten Zuwendungen, insbesondere bei Verfügungen, für die Frage der Entgeltlichkeit auf die causa zurückgehen 10. Die ob. § 72 II gegebene Einteilung der causa ist aber nicht ohne weiteres maßgebend für die Frage der Entgeltlichkeit. Bei den Zuwendungsgründen, die ich als causa acquirendi zusammengefaßt habe (ob. § 72 II 2), muß man unterscheiden: Eine mit Rückgabepflicht verbundene Zuwendung (ob. § 72 II 2 a) ist nicht ohne weiteres entgeltlich; denn die Rückgabe der empfangenen Leistung ist zwar ein Aquivalent der Hingabe, aber kein Ausgleich des Vorteils, den der Empfänger aus der Benutzung des zugewendeten Gegenstandes oder Wertes gehabt hat. Es kommt darauf an, ob der Empfänger für diesen Vorteil eine Gegenleistung zu erbringen hat. Daher ist entgeltlich: das verzinsliche Darlehen und die Miete; unentgeltlich das unverzinsliche Darlehen und die Leihe 11. zu solchen Geschäften ist z. B. der Vorerbe und der Testamentsvollstrecker nicht berechtigt, §§ 2113, 2205. Bei fiduziarischen Zuwendungen ist zu fragen, ob die Übertragung des Rechtes dem Erwerber einen Vorteil verschaffen soll 12. Ist das nicht der Fall (z. B. bei fiduziarischer Zession zum Zweck der Einziehung), so kann ein Entgelt nicht in Frage kommen und die Zuwendung nicht anders als unentgeltlich sein 13. Dient Anfechtung sind es die Gläubiger dessen, der unentgeltlich verfügt hat; und zwar auch solche Gläubiger, deren Forderung erst nach der unentgeltlichen Verfügung entstanden ist, Jäger, KO. § 31 Anm. 8; wer entgeltlich erwirbt, muß daher damit rechnen, seinen Erwerb infolge von Schulden zu verlieren, welche der Veräußerer in der nächsten Zeit (1 oder 2 Jahre) nach der Veräußerung eingeht. 10 Vgl. ob. § 54 S. 256. Nur bei den Aquivalent verfügungen, z. B. bei der Aufrechnung, ist zugleich mit der Verfügung der Ausgleich hergestellt. 11 Oertmann a. a. O. 64; Enneccerus § 138, 4; Jäger, KO. § 29 Anm. 5, § 32 Anm. 3. 12 RG. 83, 52: die bloße Rückgabepflicht macht die fiduziarische Übertragung nicht zu einem lästigen Veräußerungsgeschäft im Sinn des preuß. StempstG., Tarifstelle 32 c. 13 OLG. 26, 352 betrachtet die fiduziarische Zuwendung nicht als unentgeltlich, weil eine Bereicherung des Empfängers nicht beabsichtigt

139 § 74. Entgeltliche und unentgeltliche Zuwendungen. die fiduziarische Übertragung dem Vorteil des Erwerbers (z. B. Übergabe des Eigentums zum Zweck der Nutzung oder der Verpfändung), so hängt die Entgeltlichkeit der Zuwendung davon ab, ob der Empfänger für diesen Vorteil eine Gegenleistung zu erbringen hat. Aufwendungen (ob. § 72 II 2 b) werden durch die Regreßforderung und die Verzinsung des zu erstattenden Betrages, § 256, voll ausgeglichen, und sind daher zu den entgeltlichen Zuwendungen zu rechnen; unentgeltlich ist Auftrag und negotiorum gestio nur in bezug auf die Arbeitsleistung des Geschäftsführers, nicht in bezug auf seine Vermögensaufwendungen 14. Die wichtigsten Fälle der entgeltlichen Zuwendung sind Leistungen, welche in Austausch gegen eine andere Leistung erfolgen (ob. § 72 II 2 c), sei es, daß beide Leistungen durch gegenseitigen Vertrag versprochen werden, sei es, daß die Gegenleistung Bedingung der Leistung ist oder durch Verabredung in Aussicht gestellt wird. Die Gegenleistung ist in der Regel ein Vermögensvorteil, durch welchen die Zuwendung ausgeglichen werden soll 15. sie kann aber auch in der Verschaffung eines Rechtes ohne Geldwert bestehen 16 oder darin, daß dem Zuwendenden für sein Vermögensopfer ein tatsächlicher Genuß geboten wird 17. Da Zuwendung und Gegenleistung nach Art und Umfang durch den Willen der Parteien bestimmt werden 18, braucht keine objektive ist; dadurch wird aber nicht die Unentgeltlichkeit, sondern nur der Schenkungscharakter der Zuwendung ausgeschlossen, vgl. unt. 00. Im vorliegenden Falle ergibt sich die Berechtigung des Testamentsvollstreckers zur fiduziarischen Übertragung daraus, daß er damit eine Anordnung des Erblassers erfüllte, § 2203. 14 fr. 14 § 7 D. 11, 7. 15 Dieser Vermögensvorteil kann durch Handlungen verschiedener Art herbeigeführt werden, insbesondere auch dadurch, daß der Empfänger der Zuwendung den erhaltenen Gegenstand so verwendet, daß sich daraus für den Zuwendenden eine vorteilhafte Reflexwirkung ergibt; so kann z. B. das Entgelt für die Abtretung eines Areals zur öffentlichen Straße in der Wertsteigerung des Restgrundstücks liegen, OLG. 23, 343. 16 Cosack § 139 I 2a. 17 Vgl. ob. § 71 Note 6. Durch solche Rechtsgeschäfte wird der Konsumptionszweck des Vermögens (Befriedigung der Bedürfnisse des Vermögenssubjekts, Bd. I S. 314) verwirklicht. 18 Die Gegenleistung kann von vornherein fest bestimmt sein oder sich nach künftigen Umständen bemessen. Besteht die Gegenleistung in einer ungewissen Aussicht auf einen Gewinn (Gewinnchance), so liegt ein

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 140 Gleichwertigkeit beider Leistungen zu bestehen 19 und nicht einmal die subjektive Vorstellung der Gleichwertigkeit. Immerhin muß der Zuwendende die Gegenleistung als ein, wenn auch willkürlich festgesetztes Aquivalent seiner Zuwendung betrachten 20 so daß die Zuwendung und die Gegenleistung sich als gleichwertige Zwecke der Parteien darstellen 21. Die Gegenleistung kann, wie an den Zuwendenden, so auch an einen Dritten erfolgen 22. wenn der Zuwendende an dieser Leistung ein materielles oder moralisches 23 Interesse hat; daher kann z. B. die Übernahme der Ehelasten als Gegenleistung gelten für eine dem heiratenden Mann zugewendete Mitgift 24 Entgeltlich ist der Beitrag des Gesellschafters 25 sowie die in der Verabredung der Gütergemeinschaft liegende Verfügung über das gegenwärtige und künftige Vermögen 26, weil diesen Zuwendungen der Erwerb des Anteils am Gesamtvermögen entspricht. Entgeltlich sind die bei der Teilung erfolgenden Zuwendungen, und zwar sowohl bei Gemeinaleatorisches, gewagtes Geschäft vor, Endemann § 187 Anm. 1. (Zu den gewagten Verträgen gehört in gewissem Sinne auch der Werk vertrag, weil es ungewiß ist, wie große Aufwendungen der Unternehmer wird machen müssen, um den fest zugesagten Lohn zu verdienen.) Besteht das Entgelt in einem Anteil am Gewinn, welchen der Empfänger der Zuwendung aus einem geschäftlichen Unternehmen zu erlangen hofft, so liegt ein partiarisches Rechtsgeschäft vor, Crome, Partiarische Geschäfte; Knoke, Gesellschaft 12 fg.; RG. 78, 301. 19 RG. 81, 365. Oertmann a. a. O. 46; Haymann a. a. O. 93. 20 Bei Zuwendungen aus einem fremden Vermögen oder aus einem Vermögen, auf welches ein anderer (Nacherbe) eine Anwartschaft hat, ist die Frage, ob eine Zuwendung durch die Gegenleistung aufgewogen wird, vom Standpunkt der ordnungsmäßigen Verwaltung aus zu prüfen, RG. 81, 366. 21 Ist die Gegenleistung im Sinn der Parteien kein Aquivalent der Zuwendung, so liegt entweder eine gemischte Schenkung vor, vgl. ob. § 72 Note 100 oder eine Schenkung mit Auflage, vgl. unt. 00. 22 Oertmann a. a. O. 71 fg.; Cosack § 139 I 2 b. 23 Wenn A und Beinander versprechen, den X, für welchen beide ein Interesse haben, zu unterstützen, so wird die Zuwendung des A durch das Versprechen des B entgolten und umgekehrt; daher bedarf der Vertrag nicht der Form des § 518. 24 Haymann a. a. O. 99; Oertmann a. a. O. 76; Kipp, Familienrecht § 77 III. Von der Mitgift an den Mann ist zu unterscheiden die dem heiratenden Kind gegebene Ausstattung. 25 Schreiber, Jherings J. 60, 174. 26 Vgl. ob. § 54 S. 241.

141 § 74. Entgeltliche und unentgeltliche Zuwendungen. schaft nach Bruchteilen 27, als bei Gemeinschaft zur gesamten Hand 28. Die Gegenleistung kann auch darin bestehen, daß der Empfänger der Zuwendung eine Handlung vornimmt, welche keiner bestimmten Person zugute kommt; so besteht z. B. die causa der Auslobung und des Garantievertrages in der Herbeiführung eines Erfolges, an welchem der Versprechende oft nur ein Affektionsinteresse hat 29. Die Unentgeltlichkeit einer Zuwendung beruht meistens auf dem Willen des Zuwendenden (Freigebigkeit) 30. In der Regel liegt Schenkung vor. Da aber das Gesetz bei der Schenkung Einigung über die Unentgeltlichkeit verlangt 31, kann es Zuwendungen geben, welche als unentgeltlich beabsichtigt und doch nicht Schenkung sind; so z. B. die Zuwendung des Stifters bei Errichtung der Stiftung; die wissentliche Zahlung einer Nichtschuld an jemanden, der an die Existenz der Schuld glaubt 32. Eine Zuwendung kann auch ohne dahingehende Absicht des Zuwendenden ihrem Erfolge nach unentgeltlich sein; das ist der 27 A überläßt sein Recht an einem Stück der gemeinsamen Sache dem B und erhält dafür das Recht des B an einem anderen Stück der Sache, vgl. ob. § 3 Note 22. 28 A erwirbt bei der Teilung einen Gegenstand aus dem Gesamthandsvermögen, ohne daß er an dieses, durch die Teilung sich auflösende, Vermögen eine Gegenleistung macht. Aber man darf deshalb den Erwerb des A nicht als unentgeltlich bezeichnen, wie ich ob. § 20 Note 31 angenommen habe. Denn der Erwerb des A aus dem Gesamthandsvermögen beruht auf einer Verfügung des anderen Teilhabers B und wird dadurch entgolten, daß A dem B einen anderen Gegenstand aus diesem Vermögen überläßt. 29 Enneccerus § 417 II. 3° Vgl. ob. Note 8. 31 Vgl. unt. § 75. 32 Diese Zuwendung ist, weil unentgeltlich, nach KO. § 32 anfechtbar; die Anfechtung ist von praktischer Bedeutung, weil die condictio indebiti durch das Wissen des Leistenden nach § 814 ausgeschlossen ist, vgl. ob. S. 98. Eine unentgeltliche und daher nach KO. § 32 anfechtbare Zuwendung liegt m. Er. auch dann vor, wenn jemand sein Einkommen wissentlich zu hoch deklariert und infolgedessen zu einer höheren Steuer, als seinem Einkommen entspricht, veranlagt wird; die Deklaration ist eine Rechtshandlung des öffentlichen Rechts, welche nach Analogie von KO. § 32 anfechtbar sein dürfte. Dagegen ist, wie RG. 14, 118 richtig hervorhebt, die Steuer keine Forderung aus einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners im Sinn von KO. § 63; denn ihr unmittelbarer Entstehungsgrund ist keine Handlung des Schuldners, sondern die Veranlagung durch die Behörde.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 142 Fall bei Zuwendungen, welche des rechtlichen Grundes ermangeln 33; denn der Bereicherungsanspruch, welchen das Gesetz zur Ausgleichung solcher Vermögensverschiebungen gewährt, kann nicht als Entgelt der Zuwendung betrachtet werden 34. Solche Zuwendungen unterstehen nicht in jeder Beziehung dem Recht der unentgeltlichen Verfügung. Anwendung finden: die Rückforderung aus § 816 I 2 35, die Anfechtung nach KO. § 32 36, die Herausgabe der Nutzungen nach § 988. Dagegen verlangen die §§ 1369, 1638, 2375, 2050, 2315 ihrem Tatbestande nach eine gewollte Unentgeltlichkeit der Zuwendung; auch die §§ 2113, 2205 finden m. Er. keine Anwendung auf Verfügungen eines Vorerben oder Testamentsvollstreckers, die ohne deren Wissen des rechtlichen Grundes ermangeln; solche Verfügungen sind nicht nichtig, 33 Ein anderer Fall ungewollter Unentgeltlichkeit liegt vor, wenn zu einer von A an B verkauften Sache Bestandteile (z. B. Rechte des § 96) oder Zubehörstücke gehören, welche beiden Teilen unbekannt waren und daher bei Berechnung des Kaufpreises nicht in Betracht gezogen wurden. Die Veräußerung dieser Gegenstände beruht auf dem Kaufvertrag in seinem durch das Gesetz, §§ 96, 314, fixierten Umfange, ist daher nicht grundlos und kann vom Verkäufer nicht rückgängig gemacht werden. Aber der Veräußerer hat für diese Gegenstände keinen Entgelt erhalten. Das kommt in Betracht, wenn das mitveräußerte Zubehörstück dem X gehörte und vom Käufer durch guten Glauben, § 926 II, erworben wurde. Vom Verkäufer kann X nach § 816 I nichts verlangen, da der Verkäufer aus der Verfügung über diese Sache nichts erlangt hat; er kann sich aber an den Käufer halten, Wolff, Bauen auf fremdem Boden S. 64. 34 Vgl. ob. § 73 Note 43. 35 Wenn A eine Sache des X an den gutgläubigen B sine causa veräußert, so wird B zwar Eigentümer, muß aber die Sache, weil er sie unentgeltlich erworben hat, nach § 816 an X herausgeben (eine condictio des A gegen B besteht nicht, da die Veräußerung der nicht dem A gehörenden Sache nicht auf seine Kosten erfolgt ist). Anders verhält es sich im Fall des § 822: veräußert A eine Sache, die er grundlos von X erhalten hat, wiederum ohne Rechtsgrund an B, so hat zwar B unentgeltlich erworben, ist aber einer condictio des X nicht ausgesetzt: denn der Bereicherungsanspruch des X gegen A ist in diesem Fall durch die Weiterveräußerung nicht ausgeschlossen, weil A aus dieser Veräußerung eine condictio gegen B hat, welche er nach § 816’an X abtreten muß, Planck § 822, 2 b. 818 36 A. A. RG. 30. 6. 14 (Gruchot 59, 521) mit der Begründung, daß § 32 Nr. 1 der Preuß. KO. § 102 Nr. 2 nachgebildet ist. Aber die Preuß. KO. spricht nicht von unentgeltlichen, sondern von freigebigen Verfügungen.

§ 74. Entgeltliche und unentgeltliche Zuwendungen. 143 sondern werden nach allgemeinen Grundsätzen durch einen für den Nachlaß entstehenden Bereicherungsanspruch ausgeglichen 37. Verfügungen von Todeswegen (durch Testament oder Erbvertrag) sind in der Regel unentgeltlich 38. Jedoch können solche Verfügungen im Zusammenhang mit einer Leistung des Bedachten an den Erblasser stehen und sich als Entgelt für diese Leistung darstellen 39, so z. B., wenn jemand gegen eine ihm zugesicherte Zuwendung von Todeswegen dem Erblasser Dienste leistet oder ihn verpflegt. Da das Versprechen einer Verfügung von Todeswegen nichtig ist, § 2302, kann es sich nicht um einen gegenseitigen Vertrag handeln; trotzdem kann zwischen der Leistung an den Erblasser und der von ihm in Aussicht gestellten Bedenkung ein kausaler Zusammenhang bestehen 4°, so daß die Leistung an den Erblasser als durch die Verfügung von Todeswegen entgolten erscheint 41: dann kann aber auch umgekehrt die Verfügung des Erblassers nicht als unentgeltliche Zuwendung bezeichnet werden 22. Trotzdem sind auch in solchen Fällen die Rechtssätze über Erbeseinsetzung und Vermächtnis anzuwenden, weil das Gesetz diese Rechtssätze ohne Rücksicht darauf aufgestellt hat, ob die Zuwendung von Todeswegen unentgeltlich oder, ausnahmsweise, entgeltlich ist. Insbesondere ist ein Vermächtnis, auch wenn es als Entgelt früherer Leistungen an den Erblasser dient, im Nachlaßkonkurs nach KO. § 226 Nr. 5 zurück-37 Durch die singulären Vorschriften der §§ 2113, 2205 soll m. Er. der Nachlaß gegen vorsätzliche Verminderung durch den Vorerben oder Testamentsvollstrecker geschützt werden, nicht gegen unbeabsichtigte Schädigungen, wie sie bei jeder Vermögensverwaltung vorkommen können. 38 Unentgeltlich ist auch das sog. legatum venditionis (bei welchem der Erblasser dem Erben zur Pflicht macht, eine Sache zu bestimmtem Preise an X zu veräußern); vgl. ob. § 72 Note 103; a. A. Oertmann a. a. O. 119. Daher ist z. B. der Erwerb des X der Rückforderung aus § 816 I 2 oder § 822 ausgesetzt. Bei der Bemessung des Werts des Vermächtnisses (z. B. für § 2187 I) ist natürlich die von X zu zahlende Summe in Ansatz zu bringen; ebenso ist bei Anfechtung des Vermächtnisses diese Summe gegen Rückgabe der Sache zurückzuerstatten. 3° Oertmann a. a. O. 108 fg. 4° Vgl. ob. § 72 Note 74. 41 Ist die in Aussicht gestellte Zuwendung von Todeswegen nicht erfolgt oder in geringerem Maße, als erwartet werden durfte, so kann die an den Erblasser vorgenommene Leistung wegen nicht eingetretenen Erfolges kondiziert werden. 42 Kipp, Erbrecht § 30 Anm. 12.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 144 zusetzen und unterliegt der Anfechtung nach KO. § 222 43. Ebenso ist bei Zuwendungen von Todeswegen, wenn die als Entgelt in Aussicht gestellte Leistung ausbleibt, die nur für Leistungen unter Lebenden bestimmte Rückforderung nach § 812 nicht anwendbar 44. Dagegen kann in solchem Falle ein Testament vom Erblasser widerufen oder nach seinem Tode wegen irriger Erwartung, § 2078 II, angefochten werden; aus demselben Grunde kann eine Zuwendung durch Erbvertrag vom Erblasser oder seinen Erben durch Anfechtung beseitigt werden, § 2281; nur in einem besonderen Falle 45 ist dem Erblasser neben der Anfechtung das Recht gegeben 46, vom Erbvertrag zurückzutreten, § 2295 47. III. Zuwendungen, welche causa solvendi vorgenommen werden (ob. § 72 II 1), sind grundsätzlich als entgeltlich zu betrachten 48, da der Schuldner durch seine Leistung einen Ver-43 Jäger, KO. § 226 Anm. 30; a. A. Dernburg V § 95 Anm. 4 Aber die von Dernburg vorgeschlagene Nichtanwendung der §§ 222, 226 KO. auf belohnende Vermächtnisse führt zu weit: ein solches Vermächtnis würde in vollem Umfange den übrigen Nachlaßforderungen gleichgestellt sein, während die Billigkeit doch nur verlangt, daß dem Vermächtnisnehmer eine seinen Leistungen an den Erblasser entsprechende Zuwendung verschafft wird. M. Er. kann der Vermächtnisnehmer, wenn das Vermächtnis im Nachlaßkonkurs an letzte Stelle kommt oder dessen Auszahlung angefochten wird, so daß er im Vermächtnis kein Aquivalent seiner Leistung an den Erblasser vorfindet, den Wert dieser Leistung nach § 812 kondizieren. Ebenso kann jemand, der an den Erblasser mit Rücksicht auf eine in Aussicht gestellte Erbeseinsetzung Leistungen gemacht hat, wenn die Erbschaft soweit überlastet ist, daß der Erbe ein genügendes Aquivalent seiner Leistungen nicht vorfindet, die Erbschaft ausschlagen und den Wert seiner Leistung kondizieren. 44 Planck § 2295, 4; Kipp, Erbrecht § 37 Anm. 3. 45 Wenn die Verfügung des Erblassers mit Rücksicht auf eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung des Bedachten, dem Erblasser für dessen Lebenszeit wiederkehrende Leistungen zu entrichten, insbesondere Unterhalt zu gewähren, getroffen ist und die Verpflichtung vor dem Tode des Erblassers aufgehoben wird. 46 Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte 655; Planck § 2295, 2. 47 Es ist nicht recht verständlich, warum der Gesetzgeber das Rücktrittsrecht, wenn er dies Rechtsmittel neben der Anfechtung für erforderlich hielt, nur für diesen Fall gestattet und nicht auch bei Nichterfüllung der dem Erblasser gegenüber übernommenen Verpflichtung. 48 Leistet der Schuldner mehr als er schuldet, gibt er z. B. an Zahlungsstatt eine Sache, deren Wert den Betrag der Schuld übersteigt, so liegt darin eine unentgeltliche Zuwendung und bei Einigung der Parteien über die Unentgeltlichkeit eine Schenkung, vgl. ob. § 72 Note 100.

145 § 74. Entgeltliche und unentgeltliche Zuwendungen. mögensvorteil (Befreiung von seiner Schuld) erlangt 49 Dabei ist vorausgesetzt, daß die zu tilgende Verbindlichkeit gültig 50 und nicht mit einer dauernden Einrede behaftet ist 51. Wird eine Forderung vor ihrer Fälligkeit oder bei Bestehen einer aufschiebenden Einrede erfüllt, so ist die Leistung, da sie den Schuldner von seiner Schuld befreit, entgeltlich; durch die Vorzeitigkeit der Leistung wird aber dem Gläubiger ein Vorteil (commodum temporis) zugeführt, welcher sich bei Geldleistung als Zwischenzins berechnen läßt. Die Zuwendung dieses Vorteils kann entgeltlich oder unentgeltlich sein, je nachdem der Schuldner dafür, daß er vorzeitig erfüllt, eine Gegenleistung bekommt oder nicht 52. Bei strengem Festhalten an dem Grundsatz, daß Leistung zur Erfüllung einer Schuld entgeltlich ist, müßte auch die Erfüllung eines (formgerechten) Schenkungsversprechens als entgeltliche Zuwendung betrachtet werden. Auf dieser in der älteren Doktrin herrschenden und auch heute vertretenen Ansicht 53 be-49 Erfüllt der Schuldner durch Leistung einer ihm nicht gehörenden Sache, welche der Gläubiger durch bona fides erwirbt, so richtet sich der Anspruch aus § 816 nicht gegen den Gläubiger, sondern gegen den Schuldner, der von seiner Schuld frei geworden ist. Anders, wenn der Gläubiger eine nicht dem Schuldner gehörende Sache pfänden und versteigern läßt: der frühere Eigentümer kann den Erlös vom Gläubiger verlangen, welcher dafür seine Forderung gegen den Schuldner behält, Oertmann § 816, 1 b. 5° Ist die Forderung ungültig oder mit dauernder Einrede behaftet, so fehlt es für die Leistung des vermeintlichen Schuldners an einem Aquivalent, vgl. ob. S. 67: er kann Rückgabe der Leistung nach § 813 I verlangen, vgl. ob. § 17 Note 74 a, außer wenn er das Nichtbestehen der Schuld oder das Bestehen der Einrede kannte, § 814. 51 Dagegen ist Erfüllung einer natürlichen Verbindlichkeit als entgeltliche Zuwendung zu betrachten, da der Schuldner sich auch in diesem Fall von einer Pflicht befreit und der Gläubiger etwas erhält, was ihm, ohne daß er es verlangen kann, gebührt. Daher ist z. B. Erfüllung einer Spielschuld des Erblassers durch den Vorerben oder Testamentsvollstrecker nach §§ 2113, 2205 gültig (das Entgelt für die Spielschuld des Erblassers lag in seiner, allerdings nicht verwirklichten Gewinnchance). Fraglich kann nur sein, ob der Vorerbe oder Vollstrecker durch Zahlung der Spielschuld gegen seine Verwaltungspflicht verstößt. 52 Beruht die Vorzeitigkeit der Leistung auf Irrtum, so ist die Rückforderung der grundlosen Bereicherung durch die positive Vorschrift des § 813 II ausgeschlossen. 53 Lenel, ArchZivPr. 74, 133; Windscheid § 385 Anm. 3; Cosack § 139 I 2a; Jäger, KO. § 31 Anm. 21, § 32 Anm. 4. 10 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 146 ruht die Fassung der §§ 2113 und 2205 54. Dieser Standpunkt ist angesichts der für unentgeltliche Zuwendungen aufgestellten Vorschriften nicht haltbar; es kann z. B. für den Bereicherungsanspruch aus § 816 I und § 822 keinen Unterschied machen, ob die grundlos erworbene Sache schenkweise zugewendet oder erst schenkungsweise versprochen und sodann in Erfüllung dieses Versprechens geleistet wird 55; in beiden Fällen ist die Zuwendung als unentgeltlich zu behandeln. Die richtige Lösung ergibt sich aus der Erwägung, daß die Eingehung einer Verpflichtung Vorstufe zu einer Verfügung ist 56, und daß für die Frage der Entgeltlichkeit der ganze Vorgang (Schuldversprechen und zur Erfüllung desselben dienende Verfügung) als Einheit aufgefaßt werden muß 57: denn der Gläubiger erhält durch die Erfüllung denselben Vermögenswert, der ihm bereits durch Begründung der Forderung in anderer Gestalt zugewendet waris. Daraus folgt, daß, wenn die Verfügung in Erfüllung eines Schuldversprechens geschieht, die Frage der Entgeltlichkeit davon abhängt, ob die Verpflichtung gegen Entgelt oder ohne ein solches eingegangen ist 59: die Erfüllung eines Kaufvertrags, die Rückzahlung eines Darlehens ist entgeltliche, die Erfüllung eines Schenkungs-54 Vorerbe und Testamentsvollstrecker sind zu unentgeltlichen Verfügungen nicht berechtigt. Daß der Gesetzgeber die Erfüllung eines Schenkungsversprechens als entgeltliche Verfügung ansieht, ergibt sich daraus, daß in § 2113 die Erfüllung eines vom Vorerben eingegangenen Schenkungsversprechens ausdrücklich für unwirksam erklärt wird, während die dem Vorerben und dem Testamentsvollstrecker zweifellos erlaubte Erfüllung eines vom Erblasser erteilten Schenkungsversprechens in beiden Paragraphen nicht erwähnt ist. 55 Dasselbe gilt für § 2375. 56 Vgl. ob. § 54 Note 98. 57 Vgl. ob. § 71 Note 34. Zum gleichen Resultat kommt Stampe, indem er das Schuldversprechen als Hauptgeschäft, die Erfüllung als Hilfsgeschäft bezeichnet. 58 Daher ist als Moment der Zuwendung im Sinne von §§ 1369, 1638/9, 1651, 1803 m. Er. die Abgabe, nicht die Erfüllung eines Schenkungsversprechens aufzufassen, Kohler II § 86 II 4; a. A. Neubecker, Mitgift 224; denn der Schenker kann sein Bestimmungsrecht nur solange ausüben, als die Zuwendung von seinem Entschluß abhängt; mit Abgabe des Schenkungsversprechens ist er aber gebunden und zur Vornahme einer, allerdings unentgeltlichen, Zuwendung verpflichtet. Dasselbe gilt für § 2050 III und § 2315 I. 59 Oertmann a. a. O. 89.

147 § 74. Entgeltliche und unentgeltliche Zuwendungen. versprechens ist unentgeltliche Zuwendung 6° und als solche nach KO. § 32 anfechtbar; und zwar ist der für die Anfechtbarkeit in Betracht kommende Zeitraum von 1 oder 2 Jahren nicht von der Abgabe, sondern von der Erfüllung des Schenkungsversprechens aus zu bemessen 61. Ebenso ist die Leistung an den Vermächtnisnehmer, obgleich sie in Erfüllung einer Verpflichtung erfolgt, als unentgeltlich zu betrachten 62. Desgleichen die Leistung, welche der Beauftragte oder Geschäftsführer in Erfüllung seiner Herausgabepflicht nach §§ 667, 681 vornimmt 622; denn diese Verpflichtung ist ohne Entgelt übernommen. So erweist sich bei Erfüllung von Verpflichtungen, die durch Rechtsgeschäft begründet sind, die der Leistung zunächst unterliegende causa solvendi als farblos in bezug auf die Frage der Entgeltlichkeit 63; eo Aber nicht Schenkung, vgl. unt. § 75 Note 52. ei Kohler, Konkursrecht 151; Neubecker, Mitgift 224; Hellwig, ZZP. 26, 4789; Oertmann a. a. O. 89, auch Jäger KO. § 32 Anm. 3, obgleich er die Erfüllung des Schenkungsversprechens für ein entgeltliches Geschäft hält (vgl. ob. Note 53). Der Zeitpunkt der Erfüllung des Schenkungsversprechens ist m. Er. auch dann maßgebend, wenn die Befriedigung des Schenkungsgläubigers im Wege der Zwangsvollstreckung (KO. § 35) oder durch Aufrechnung erfolgt, vgl. ob. § 54 Note 90. Auch beim außerordentlichen Pflichtteil kommt es darauf an, daß nicht das Schenkungsversprechen, sondern die Leistung des verschenkten Gegenstandes innerhalb der 10 Jahre vor dem Erbfall erfolgt ist, § 2325 III. Ebenso § 529 I. 62 Und daher der Rückforderung aus § 816 I 2, § 822 ausgesetzt. Daß der Testamentsvollstrecker trotz § 2205, 2 die zur Erfüllung der Vermächtnisse erforderlichen Verfügungen vornehmen kann, ergibt sich nicht, wie Planck § 2205, 10 annimmt, aus der Entgeltlichkeit solcher Verfügungen, sondern daraus, daß er nach § 2203 zur Ausführung der Anordnungen des Erblassers verpflichtet ist und daher auch die Befugnis dazu haben muß. sza Vgl. ob. § 73 Note 188. es Was von der Erfüllung gesagt ist, gilt auch von der Hingabe an Erfüllungsstatt: sie ist unentgeltliche Zuwendung, wenn die getilgte Schuld unentgeltlich begründet war. Wenn z. B. jemand dem A schenkungshalber 100 verspricht, und statt des Geldes eine dem X gehörende oder von X grundlos weggegebene Sache leistet, so richtet sich der Bereicherungsanspruch des X nach § 816 I 2, § 822 gegen A, weil diesem die Sache unentgeltlich zugewendet worden ist. Aus demselben Grunde ist die in § 365 angeordnete unterschiedslose Haftung des Schuldners für Rechts- und Sachmängel des an Erfüllungsstatt gegebenen Gegenstandes mit Stampe, Causalproblem, als verfehlt zu betrachten. Trotz des Wortlauts dieser Vorschrift ist bei zugrundeliegendem Schenkungsversprechen das Schenkungs-10*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 148 um diese Frage zu entscheiden, muß man auf den weiter zurückliegenden Rechtsgrund der Erfüllungshandlung, d. h. auf die causa des Verpflichtungsgeschäftes zurückgehen 64. Beruht dagegen die Verpflichtung nicht auf Rechtsgeschäft, sondern auf gesetzlicher Vorschrift 65 (z. B. Schadenersatz, Aufwendungsersatz, Unterhaltungspflicht, Aussteuerpflicht, Pflichtteil), so kann die Zuwendung nicht schon in der Begründung, sondern erst in der Erfüllung der Verpflichtung liegen, und da der Schuldner in der Befreiung von seiner Schuld ein Aquivalent für seine Leistung erhält, ist die Erfüllung solcher Verpflichtungen stets als entgeltliche Zuwendung zu behandeln 66 Entgeltlich ist eine solvendi causa erfolgende Zuwendung auch dann, wenn es sich um eine sog. natürliche Verbindlichkeit handelt, d. h., wenn zwar eine Verpflichtung des Schuldners aber keine ihr entsprechende Forderung des Gläubigers besteht 67. wie z. B. beim Mäklerlohn, § 656, und der Spielschuld, § 762 68. Das Entgelt besteht in der Befreiung von einer Verpflichtung, die zwar nicht erzwingbar ist, deren Bestehen sich aber daraus ergibt, daß die freiwillige Leistung nicht als Zahlung einer nicht recht, § 523/2, anzuwenden, Oertmann a. a. O. 93; Planck § 365, 6; a. A. Enneccerus § 288 Anm. 2. 64 Ähnlich verhält es sich bei der Aufwendung durch Eingehung einer Verbindlichkeit, vgl. ob. § 71 Note 77; die Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit, z. B. die Zahlung des Bürgen, erfolgt solvendi causa und erscheint daher auf den ersten Blick als eigenes Geschäft des Erfüllenden; da aber die Verbindlichkeit in fremdem Interesse eingegangen ist und die Erfüllung sich als notwendige Konsequenz der Verpflichtung darstellt, so ist die Erfüllung im Verhältnis zum Geschäftsherrn als eine für ihn gemachte Aufwendung zu beurteilen, Tuhr, Actio de in rem verso 55. 65 Diese Fälle werden im Meinungsstreit über die Entgeltlichkeit der causa solvendi nicht beachtet, vgl. z. B. Oertmann a. a. O. 85 fg. 66 Daher ist die Auszahlung der Aussteuer, § 1620, entgeltliche Zuwendung mit Gewährleistungspflicht nach §§ 445, 493; Crome § 605 Anm. 47; Staudinger § 1620, 5 d; a. A. Planck § 1620, 10; v. Blume § 1620, 5c; Kipp, Familienrecht § 77 Anm. 10, mit der Begründung, daß die Aussteuer eine Art der Ausstattung sei; dabei wird der hier ausschlaggebende Unterschied übersehen, daß eine Verpflichtung zur Gewährung der Aussteuer, nicht aber der Ausstattung besteht. Über die Ausgleichungspflichtigkeit der Aussteuer vgl. ob. Note 6. 67 Vgl. ob. § 4 S. 94. es Ein weiterer Fall der natürlichen Verbindlichkeit ist die Restschuld beim Zwangsvergleich, Jäger, KO. § 193 Anm. 5.

149 § 74. Entgeltliche und unentgeltliche Zuwendungen. geschuldeten Summe betrachtet wird 69. Dasselbe gilt von der Erfüllung einer verjährten Forderung, da auch in diesem Falle die condictio indebiti ausgeschlossen ist, § 222 II 7°. Anders verhält es sich, wenn zur Erfüllung einer nicht rechtlichen, sondern sittlichen Pflicht geleistet wird 71; die Befreiung von einer solchen Pflicht kann nicht als rechtliches Aquivalent der Leistung betrachtet werden; die Zuwendung ist daher unentgeltlich, wie schon daraus hervorgeht, daß das Gesetz solche Zuwendungen als Schenkung bezeichnet, § 534 72. Unentgeltliche Zuwendung ist daher die Ausstattung, auch soweit sie das den Umständen entsprechende Maß nicht übersteigt und nach § 1624 I nicht als Schenkung betrachtet werden soll. In diesem Umfange kann man die Ausstattung auf eine sittliche Pflicht zurückführen 73, aber sie bleibt trotzdem unentgeltliche Leistung 74 und daher zwar nicht dem Schenkungsrecht, wohl aber den Rechtssätzen unterworfen, welche für unentgeltliche Zuwendungen aufgestellt sind, z. B. dem Bestimmungsrecht des Zuwendenden nach §§ 1369, 1638, 1651, 1803 75, und insbesondere der Anfechtung nach KO. § 32 76 sowie der Zurückstellung nach KO. §§ 63, 226. «? Als entgeltliche Zuwendung unterliegt die Erfüllung einer natürlichen Verbindlichkeit nicht der Anfechtung aus KO. § 32, Jäger, KO. § 32 Anm. 4. 7° Die Verjährungseinrede hat schwächere Wirkungen, als andere dauernde Einreden, vgl. ob. § 17 Note 78. 71 Vgl. ob. § 72 Note 33. 72 Innerhalb der sittlichen Pflichten wollen Endemann § 99 Anm. 18, Rümelin, ArchZivPr. 97, 303, Oertmann § 534, 2 b zwei Kategorien unterscheiden, je nachdem die Erfüllung sich als Schenkung darstellt oder nicht. Damit wird m. Er. eine terminologische und begriffliche Verwirrung geschaffen. Denn die Erfüllbarkeit ist das Kennzeichen der rechtlichen Verpflichtung; nimmt man in gewissen Fällen an, daß eine nicht erzwingbare Leistung keine Schenkung ist, so hat man damit das Vorliegen einer obl. naturalis anerkannt. 73 Daher ist, wenn eine Ausstattung im irrigen Glauben an eine rechtliche Verpflichtung gewährt wird, die Rückforderung nach § 814 ausgeschlossen, soweit die Ausstattung den Verhältnissen entspricht. 74 Planck § 1624, 5; Dernburg IV § 72 Anm. 12; Neubecker. Mitgift 220; Oertmann a. a. O. 92; Haymann a. a. O. 127; a. A, Staudinger § 1624, 3d; Endemann II § 196 Anm. 32; Jäger, KO. § 32 Anm. 5, § 63 Anm. 6. 75 Kipp, Familienrecht § 77 Anm. 26. RG. 80, 218. 76 Es mag hart erscheinen, daß die Gläubiger eine angemessene Ausstattung anfechten können. Aber das erklärt sich daraus, daß die recht-

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 150 Werden von den Wirkungen eines Rechtsgeschäftes mehrere Personen betroffen 77, so entsteht bisweilen der Anschein, als ob die Frage der Entgeltlichkeit nicht einheitlich beantwortet werden kann, indem sich eine Zuwendung von X an B für den Erwerber als entgeltlich, für den Veräußerer aber als unentgeltlich darstellt oder umgekehrt. Und doch muß eine Zuwendung den Regeln des entgeltlichen oder des unentgeltlichen Geschäftes unterworfen sein. Die Zweifel lösen sich, wenn man bedenkt, daß Zuwendungen unter mehreren Personen auf mehreren causae beruhen, und diese causae auseinanderhält. Die Mehrheit der Kausalbeziehungen zeigt sich am deutlichsten, wenn A dem B eine mittelbare Zuwendung macht, indem er den X zu einer Leistung an B veranlaßt. Wenn X auf Anweisung des A an B leistet, so liegt darin eine Zuwendung des A an B, deren Entgeltlichkeit sich aus den Beziehungen dieser beiden Personen ergibt, und eine Verwendung des X für A, welche ihrerseits entgeltlich oder unentgeltlich sein kann. Ähnlich verhält es sich, wenn X im Auftrag des A eine Schuld des A an B erfüllt: diese Leistung beruht dem B gegenüber stets auf der causa solvendi 78 und ist daher (außer wenn die Forderung des B unentgeltlich begründet war) 79 als entgeltliche Zuwendung zu betrachten 30. Daher ist die Erfüllung fremder Schuld den Rechtssätzen über unentgeltliche Verfügungen nicht unterworfen 31 und unterliegt namentlich nicht der Anfechtung nach KO. § 32 82. Dagegen kann die in der Erlichen Pflichten des Schuldners seinen sittlichen Verpflichtungen vorgehen, oder anders gesagt: daß eine sittliche Pflicht zu Vermögenszuwendungen nur unter der Voraussetzung eines Aktivvermögens bestehen kann. 77 Vgl. ob. § 71 Note 59. 78 Das ist selbstverständlich, wenn X die Schuld des A in dessen Namen * 7 erfüllt. Aber auch wenn man Erfüllung einer fremden Schuld in eigenem Namen für möglich hält (vgl. ob. § 53 Note 146), besteht der zwischen X und B vereinbarte Zweck der Leistung des X in der Erfüllung der Forderung des B gegen A. 79 Vgl. ob. Note 60. so Der Gläubiger erhält in der Leistung des Intervenienten ein Entgelt für eine Leistung, die er an den Schuldner erbracht hat oder noch zu erbringen hat. si Leistet jemand zur Erfüllung einer fremden Schuld eine ihm nicht gehörende Sache, so steht dem Eigentümer der Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger aus § 816 I 2, § 822 nicht zu. Erfüllt der Vorerbe oder Testamentsvollstrecker durch Leistung aus dem Nachlaß eine für den Nachlaß fremde Schuld, so ist die Verfügung nicht unwirksam nach §§ 2113, 2205. 82 Vielfach wird behauptet, daß in der Zahlung einer fremden Schuld

151 § 74. Entgeltliche und unentgeltliche Zuwendungen. füllung fremder Schuld liegende Aufwendung für den Schuldner je nach den zwischen dem Erfüllenden und dem Schuldner bestehenden Beziehungen entgeltlich oder unentgeltlich sein. Ebenso sind die Kausalbeziehungen auch dann gestaltet, wenn X die Schuld des A erfüllt, ohne daß ihn A dazu veranlaßt hat 83. die Leistung des X an den Gläubiger kann, wenn sie den Erfolg haben soll, die Schuld des A zu tilgen, nur auf der causa solvendi beruhen, während sich die Beziehungen des X zum Schuldner nach den Grundsätzen der auftraglosen Geschäftsführung richten. IV. Entgeltlich sind in der Regel nur solche Rechtsgeschäfte, welche eine Zuwendung enthalten; denn nur der Empfänger einer Zuwendung hat einen Anlaß, eine Gegenleistung zu gewähren. Verfügungen, welche das Vermögen des Verfügenden mindern, ohne einem anderen zugute zu kommen, erfolgen meistens ohne Entgelt. So z. B. die Dereliktion; sie ist, als unentgeltliches Geschäft, nach §§ 2113, 2205 unzulässig und nach KO. § 32 anfechtbar 84; wenn aber jemand ein Interesse an der Dereliktion hat und den Eigentümer durch eine Gegenleistung dazu veranlaßt, so ist die Dereliktion entgeltliche Verfügung. Eigenartig liegt die Frage des Entgelts beim Erbverzicht: der Erbverzicht ist keine Zuwendung an den Erblasser, sondern kommt den Personen zugute, welche nach oder neben dem Verzichtenden eine unentgeltliche und daher nach KO. § 32 anfechtbare Zuwendung des Intervenienten an den Gläubiger wenigstens dann enthalten sei, wenn die Forderung wegen Insolvenz des Schuldners wertlos sei, RG. 38, 3; 51, 416; Jäger, KO. § 32 Anm. 6. Dagegen Oertmann, Entgeltl. Gesch. 93. Auch in diesem Fall wird durch Zahlung der fremden Schuld ein entgeltlicher Erwerb des Gläubigers bewirkt; denn er erhält nur das, was ihm gebührt und verliert durch Empfang der Erfüllung seine Forderung. Daß er durch Insolvenz des Schuldners der Gefahr ausgesetzt war, das ihm Gebührende nicht zu erhalten, macht seinen Erwerb nicht zu einem unentgeltlichen; denn die Solvenz des Schuldners ist ein wechselnder und oft schwer zu konstatierender Zustand, von welchem aber der rechtliche Bestand der Forderung nicht abhängt. Anders natürlich, wenn der Dritte nicht die fremde Schuld erfüllt, sondern dem Gläubiger zur Deckung des Verlustes, den er durch Insolvenz des Schuldners erleidet, eine Schenkung macht, vgl. ob. § 72 Note 7. s3 Da die Befriedigung des Gläubigers ohne Zutun des Schuldners erfolgt, kann man in diesem Fall die Leistung des X nicht als mittelbare Zuwendung des Schuldners bezeichnen; unrichtig Oertmann a. a. O. 84 Jäger, KO. § 32 Anm. 2; a. A. Hellmann, Konkursrecht 332; Haymann a. a. O. 92; Hellwig, Festschr. f. Martitz 173, welche eine Anfechtung der Dereliktion nur nach KO. § 31 Nr. 1 zulassen wollen.

152 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. berufen sind 85. Der Verzicht erfolgt aber meistens gegen eine vom Erblasser gewährte Abfindung 86. Er ist in diesem Falle ein entgeltliches Geschäft, unterliegt aber nicht dem Recht des gegenseitigen Vertrages; insbesondere kann der Verzichtende, wenn die zugesagte Abfindung nicht geleistet wird, nicht nach § 326 vom Erbverzicht zurücktreten 87, sondern ist darauf angewiesen, sein Recht auf die Abfindung gegen den Nachlaß geltend zu machen 88. Ist der Erbverzicht ohne Abfindung geschlossen, so ist er ein unentgeltliches Rechtsgeschäft, welches aber weder nach KO. § 32 angefochten werden kann 89, noch als Schenkung zu behandeln ist 90 Die Gestaltungsgeschäfte (z. B. Kündigung, Rücktritt, Anfechtung, Wahl, Bestätigung) dienen in erster Linie dem Interesse des Gestaltungsberechtigten und erfolgen daher in der Regel ohne Entgelt 21 Sie können aber im einzelnen Fall gegen eine Gegenleistung vorgenommen werden und Gegenstand eines gegenseitigen Vertrages sein 22 Wird das Gestaltungsrecht, wie gewöhnlich, ohne Entgelt ausgeübt, so ist es, weil ein Entgelt überhaupt nicht in Frage kommt, nicht als unentgeltliches Geschäft zu behandeln (im Sinne von §§ 2113, 2205 KO. § 32), selbst wenn das Geschäft sich als vorteilhaft für den Gegner erweist; Anfechtung 85 Vgl. ob. § 71 Note 16. se Die Abfindung erfolgt, da sie den Nachlaß mindert, mittelbar auf Kosten der Personen, denen der Erbverzicht zugute kommt. Dieser Zusammenhang liegt der Bestimmung des § 2310, 2 zugrunde. Vgl. auch § 1501 I, § 1503 III. 87 Weil das Gesetz eine Rückgängigmachung erbrechtlicher Vorgänge auf dem Wege des Bereicherungsanspruchs nicht kennt, vgl. ob. Note 44; Planck, Vorb. 4 vor § 2346. ss Ist der Erbverzicht unwirksam, so ist es auch die Zusage der Abfindung, und umgekehrt. Das ergibt sich entweder aus § 139 oder daraus, daß man annimmt, der Erbverzicht sei unter der Bedingung der Abfindung geschlossen und die Abfindung unter der Bedingung des Erbverzichts versprochen, Planck a. a. O.; P. Meyer, Festg. f. Enneccerus 11. s? Denn da die Ausschlagung der erworbenen Erbschaft der Anfechtung entzogen ist, vgl. unt. § 75 N. 41, so muß um so mehr der Erbverzicht unanfechtbar sein, durch welchen die Anwartschaft auf ein Erbrecht aufgegeben wird, vgl. ob. § 9 S. 186. 9° Vgl. unt. § 75 Note 42. 91 Oertmann a. a. O. 103; Hellwig a. a. O. 173. 92 So kann z. B. der Schuldner dem Gläubiger ein Entgelt gewähren, damit der Gläubiger sein Wahlrecht in bestimmter Weise ausübe, oder

153 § 75. Die Schenkung. kann nur bei beabsichtigter Benachteiligung der Gläubiger, KO. § 31 Nr. 1, erfolgen. Bei Rechtsgeschäften, welche keine Veränderung in der Höhe des Vermögensstandes herbeiführen, kann die Frage der Entgeltlichkeit überhaupt nicht aufgeworfen werden; so ist z. B. die Bestellung einer Eigentümerhypothek oder die Löschung einer solchen Hypothek, wenn sie an letzter Stelle steht, weder ein unentgeltliches, noch ein entgeltliches Geschäft 93; ebenso die Zustimmung des Eigentümers zur Rangänderung unter Hypotheken, wenn der Eigentümer annimmt, daß er durch die Rangänderung keine Beeinträchtigung erleiden werde 94. § 75. Die Schenkung*. I. Besondere Rechtssätze gelten für die unentgeltlichen Zuwendungen, welche unter den Begriff der Schenkung fallen 1. Die Erfordernisse dieses Begriffes ergeben sich aus § 516: 1. Schenkung liegt nur dann vor, wenn beide Parteien darüber einig sind, daß die Zuwendung unentgeltlich erfolgen soll 2 Es genügt nicht, daß eine Verabredung über ein Entgelt nicht vorliegt, sondern es muß verabredet sein, daß ein Entgelt nicht stattfinden soll 3. Die Einigung braucht sich aber nur auf die Unentgeltlichkeit der Zuwendung zu beziehen ; es kommt der Verkäufer dem Käufer eine Gegenleistung machen, damit der Käufer den anfechtbaren Kauf bestätige. In solchen Fällen wird aber oft statt eines erkauften einseitigen Geschäfts ein Vertrag anzunehmen sein. 93 Wie OLG. 26, 324 annimmt. 94 Siber, Buchrechtsgeschäft 100, bezeichnet die Zustimmung in solchen Fällen zwar nicht als Schenkung, wohl aber als unentgeltliches Geschäft; m. Er. dürften §§ 2113, 2205 hier nicht anwendbar sein. * Windscheid § 365; Regelsberger § 168; Bekker § 102; Dernburg II § 205; Endemann § 164; Crome § 230; Cosack § 139; Enneccerus § 343; Kohler II § 106; Zitelmann S. 133. 1 Vgl. ob. § 72 Note 80. 2 Daß die Zuwendung vom Empfänger als unentgeltlich entgegengenommen wird, begründet für ihn eine moralische Verpflichtung der Dankbarkeit, aus welcher sich die Rückgabepflicht bei Verarmung des Schenkers (§ 528) und der Widerruf bei grobem Undank (§ 530) ergibt. 3 Solange über Entgelt oder Unentgeltlichkeit keine Verabredung getroffen ist, liegt noch keine Schenkung vor; a. A. Haymann, Jherings J. 56, 109. Haymann a. a. O. 105.

154 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. nicht darauf an, ob die Parteien wissen, daß Schenkungsrecht zur Anwendung kommt 5 und welchen Inhalt dieses Recht hat 6. Weil die Einigung über die Unentgeltlichkeit fehlt, ist die Zuwendung des Stifters bei der Stiftung keine Schenkung 7. Aus demselben Grunde ist wissentliche Zahlung einer Nichtschuld, wenn der Empfänger der Leistung an das Bestehen seiner Forderung glaubt, zwar unentgeltliche Zuwendung, aber nicht Schenkung s. Die Einigung über die causa donandi untersteht den allgemeinen Rechtssätzen über Vertragsschluß, und zwar auch dann, wenn sie der Zuwendung nachfolgt 9; wenn A dem B eine Summe zuschickt, ohne die causa anzugeben, ist diese Zuwendung so lange grundlos, bis A dem B nachträglich die Schenkung anbietet; eine innere Schenkungsabsicht des A bei der Zusendung des Geldes kommt nicht in Betracht und hindert ihn nicht, die Schenkungsofferte zu unterlassen und das Geld als sine causa gezahlt zurückzuverlangen. Anders scheint es sich nach dem Wortlaut von § 516 II zu verhalten, wenn die Zuwendung ohne Willen des B (durch schenkungshalber vorgenommene Geschäftsführung des A, § 685) erfolgt 10: nach § 516 II 2 scheint die Rückforderung erst dann gestattet zu sein, wenn B die Schenkung auf eine an ihn ergangene Aufforderung ablehnt 11. Diese Be-5 Nach Jung, Bereicherungsansprüche 77, soll die causa donandi darin bestehen, daß die Parteien die Begründung des obligatorischen Verhältnisses der Schenkung rechtlich bezwecken; das scheint mir unrichtig; denn die Parteien werden oft nicht wissen, daß unter ihnen durch die Schenkung ein obligatorisches Verhältnis entsteht. Unrichtig auch Neubecker, Mitgift 214, der die übermäßige Ausstattung nur dann als Schenkung behandeln will, wenn Einigung über den Schenkungscharakter der Zuwendung, d. h. über die Übermäßigkeit der Ausstattung vorliegt. M. Er. genügt zur Schenkung auch in diesem Fall Einigung über die Unentgeltlichkeit; die Ausstattung soll aber nach positiver Vorschrift des Gesetzes dem Schenkungsrecht nicht unterstehen, soweit sie (mit oder ohne Wissen der Parteien) den Vermögensverhältnissen der Zuwendenden entspricht. Bd. I Einl. Note 106. Aber analog der Schenkung zu behandeln; vgl. ob. § 41 Note 44. 8 Vgl. ob. § 74 Note 32. 9 Vgl. ob. § 72 Note 167. 10 Vgl. ob. § 72 Note 173. 11 Damit wäre, wie in § 438 des I. Entw. ausgesprochen war, A an seine Schenkungsabsicht gebunden. In der Schenkungshalber vorgenommenen Zuwendung des A müßte man mit Mot. II 289 eine Schenkungsofferte sehen, während die Offerte doch sonst empfangsbedürftige Erklärung ist: vgl. ob. § 62 Note 23. Für diese Konstruktion Oertmann § 516, 6.

155 § 75. Die Schenkung. deutung ist aber m. Er. dem § 516 II nicht beizulegen: diese Bestimmung erleichtert den Abschluß der Schenkungseinigung und gestattet (was sich schon aus § 812 ergibt) bei Ablehnung der Schenkung die Rückforderung des Zugewendeten, enthält aber keine Ausnahme von dem in § 516 I aufgestellten Erfordernis der Einigung über die Unentgeltlichkeit. Zu dieser Einigung bedarf es einer an den B gerichteten Offerte. Daher kann B. wenn er von der in Schenkungsabsicht vorgenommenen Zuwendung des A Kenntnis erhält, die Schenkung nicht eher annehmen, als bis sie ihm von A angetragen ist. Diesen Antrag bzw. die Aufforderung nach § 516 II kann A unterlassen und dadurch das Zustandekommen der Schenkung verhindern 12. An seine einseitige Schenkungsabsicht ist er nur insoweit gebunden, als er nach § 685 keinen Regreß wegen seiner Aufwendungen hat. Solange Einigung über die Schenkung nicht vorliegt, ermangelt die Zuwendung des A des rechtlichen Grundes 13 und kann von ihm zurückverlangt werden 14. Ist er gestorben, ohne die Offerte zu stellen, so kann der Erbe entweder die Zuwendung als grundlos zurückverlangen oder an den Empfänger die Aufforderung des § 516 II richten; kommt die Schenkung zustande, so ist es eine Schenkung nicht des Erblassers, sondern des Erben 15 12 Hellwig, Vertrag auf Leistung an Dritte 349; a. A. Haymann, Jherings J. 56, 110. 13 Anders verhält es sich bei der Zuwendung eines regreßberechtigten negotiorum gestor: die causa der Geschäftsführung wird durch seinen einseitigen Willen festgesetzt, vgl. ob. § 72 Note 119; er kann seine Zuwendung nicht als grundlos zurückverlangen, wie auch andrerseits der Geschäftsherr die Gefahr des Geschäftes trägt, indem er die Aufwendungen auch dann ersetzen muß, wenn das Resultat des Geschäftes ungünstig ist. Dagegen ist die Zuwendung des regreßlosen Geschäftsführers eine Schenkung; die causa donandi wird daher nach § 516 I nicht einseitig vom Schenker, sondern durch Einigung der Parteien festgesetzt. 14 Der Rückforderung des A steht § 815 nicht entgegen; denn es verstößt nicht gegen Treu und Glauben, wenn A die Schenkungsabsicht, die er bei seiner Zuwendung an B hatte, bevor er sie dem B kundgetan hat, ändert. Aus diesen Rechtssätzen ergibt sich die Entscheidung für den Fall, 15 daß A in Schenkungsabsicht für B eine Einzahlung bei der Sparkasse macht und das Buch auf den Namen des B ausstellen läßt. Die Forderung steht dem B zu, weil das Buch auf seinen Namen lautet, OLG. 27, 130 (unrichtig Danz, Auslegung 269). Aber dieser Erwerb ist zunächst grundlos und bleibt es solange, bis eine Einigung über die Schenkung erfolgt. Dem A bleibt es unbenommen, statt die Schenkungsofferte zu stellen,

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 156 2. Die unentgeltliche Zuwendung muß, um Schenkung zu sein, aus dem Vermögen des Zuwendenden erfolgen. Das kann vor allem durch Verfügungsgeschäfte geschehen: durch translative oder konstitutive Rechtsübertragung (Übertragung von Eigentum 16 oder Forderungen, Bestellung eines Nießbrauches) 17, oder durch einen dem Beschenkten zugute kommenden Verzicht (z. B. Verzicht auf den Nießbrauch oder auf eine Einrede, Erlaß einer Forderung) 18. Zuwendung aus dem Vermögen kann aber auch in tatsächlicher Verwendung von Sachen (Verbindung, Vermischung) zum Nutzen des Beschenkten bestehen, oder in der unentgeltlichen Überlassung der Benutzung von Sachen, sofern der Zuwendende dadurch einen Ertrag verliert, welchen er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, § 252, erwarten konnte 19. Dagegen können Zuwendungen, die jemand durch Arbeitsleistung macht, nicht als Schenkung gelten, auch wenn dem Leistenden ein Verdienst entgeht, das er hätte machen können 20; denn die Zuwendung erfolgt nicht aus dem Vermögen 21, sondern aus der Person des von B Herausgabe der grundlosen Bereicherung, d. h. der Abtretung der Forderung gegen die Kasse, zu verlangen. Würde B das Buch nach § 952 vindizieren, so ergibt sich für A aus seinem Bereicherungsanspruch eine Einrede. 16 Hat A schenkungshalber eine ihm nicht gehörende Sache an B veräußert und ist B durch guten Glauben Eigentümer geworden, so liegt zwar eine Zuwendung von A an B vor, vgl. ob. § 71 Note 21, aber nicht aus dem Vermögen des B, und daher keine Schenkung. 17 Schenkung durch Verabredung allgemeiner Gütergemeinschaft, OLG. 32, 78. 18 Dem Erlaß ist gleichzustellen absichtliche Versäumung der Vorlegungsfrist (§ 801) und des Wechselprotestes, WO. Art. 41. 19 Planck § 516, 2; Crome § 230 Anm. 4; Dernburg II § 205 II 2; Enneccerus § 343 12; Oertmann § 516, 3, entgeltl. Gesch. 65. Für solche Geschäfte gelten in erster Linie die Rechtssätze des unverzinslichen Darlehens und der Leihe; daneben, soweit Schenkung durch entgehenden Ertrag vorliegt, das Schenkungsrecht, z. B. die §§ 1446 und 1804, der Widerruf wegen Undanks und die Rückforderung bei Verarmung; auch unterliegt die Zusage eines zinslosen Darlehens sowie einer Leihe, wenn darin eine Schenkung enthalten ist, der Form des § 518, a. A. Oertmann, entgeltl. Gesch. 65. 20 Planck a. a. O. ; Cosack § 139 I 3; OLG. 22, 297; a. A. Dernburg und Enneccerus a. a. O.; Oertmann § 516, 3. 21 Denn die Arbeitskraft ist zwar eine Quelle des Vermögens, gehört aber nicht selbst zum Vermögen, Bd. I S. 319.

§ 75. Die Schenkung. 157 Zuwenders 22. Die Zuwendung des Schenkers kann auch darin bestehen, daß er sich zu einer aus seinem Vermögen zu erbringenden Leistung verpflichtet, sei es durch ein kausales Schenkungsversprechen (bei welchem die causa donandi zum Ausdruck kommt), sei es durch ein abstraktes Versprechen. Da die Begründung einer Verpflichtung bereits Zuwendung ist 23. kommt die Schenkung mit dem Abschluß des Verpflichtungsvertrages zustande 24; die Erfüllung dieser Verpflichtung erfolgt solvendi causa und ist zwar unentgeltliche Verfügung 25, aber nicht Schenkung 26. Auch durch mittelbare Zuwendung kann eine Schenkung bewirkt werden, indem der Schenker an einen Dritten eine dem Beschenkten zugute kommende Leistung macht (z. B. Erfüllung oder Übernahme einer Schuld des Beschenkten, Vertrag zugunsten des Beschenkten); die Einigung über die Unentgeltlichkeit muß auch in diesem Falle zwischen dem Schenker und dem Beschenkten erfolgen. Über Schenkung durch Nichtunterbrechung der Ersitzung oder Verjährung sowie durch prozessualisches Verhalten vgl. ob. § 71 Note 25 fg. Eine Einengung des Schenkungsbegriffs ergibt sich aus § 517: gewisse Zuwendungen sollen, auch wenn sie das Vermögen des Zuwendenden herabsetzen, den Vorschriften des Schenkungsrechts nicht unterstehen. Eine Schenkung liegt nach § 517 nicht vor: a) wenn jemand zum Vorteil eines anderen einen Vermögenserwerb unterläßt 27. Das trifft zu, wenn jemand eine tatsächliche . 22 Eine Zuwendung durch Arbeitsleistung kann, wenn sie grundlos erfolgt, Gegenstand eines Bereicherungsanspruchs sein; denn nach § 812 braucht die Bereicherung nicht aus dem Vermögen des Benachteiligten zu erfolgen; es genügt, daß sie auf seine Kosten stattfindet. 23 Vgl. ob. § 71 I 4. 24 Vgl. ob. § 72 Note 81. 26 Vgl. ob. § 74 Note 60. 26 Vgl. unt. Note 52. Wenn z. B. der Vormund ein vom Entmündigten vor der Entmündigung gültig abgegebenes Schenkungsversprechen erfüllt, liegt darin keine Schenkung im Sinn von § 1804, wohl aber unentgeltliche Verfügung, KO. § 32. 27 Dagegen trifft § 517 nicht zu, wenn jemand den Gebrauch einer Sache einem anderen unentgeltlich zur Verfügung stellt und sich dadurch eine Einnahmequelle verschließt (vgl. ob. Note 19), denn die Zuwendung liegt nicht darin, daß die Ausbedingung eines Entgeltes unterlassen wird, sondern in der Überlassung der Sache. Ebensowenig findet § 517 Anwendung, wenn jemand einen Arbeitsvertrag schließt und die Auszahlung

158 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Erwerbsgelegenheit unbenutzt läßt, indem er z. B. bei einer Versteigerung nicht mitbietet, damit ein anderer den Zuschlag erhalte, oder ein Rechtsgeschäft, durch welches er einem Geschäftsfreund Konkurrenz machen würde, nicht abschließt 28. Solche Fälle sind übrigens m. Er. schon nach § 516 aus dem Begriff der Schenkung ausgeschlossen, weil keine Zuwendung aus dem Vermögen stattfindet. Nach § 517 liegt aber eine Schenkung auch dann nicht vor, wenn jemand von einer Erwerbsmöglichkeit keinen Gebrauch macht, welche auf einem Gestaltungsrecht beruht 29, z. B. eine günstige Offerte ablehnt, die Bedingung eines Rechtserwerbes nicht erfüllt 30, ein Wiederkaufs- oder Vorkaufsrecht nicht ausübt 31. Ferner liegt m. Er. keine Schenkung vor, wenn jemand, sei es auch auf Grund einer unentgeltlichen Verabredung mit dem Gegner, einen Vermögenserwerb unterläßt, den er durch Anfechtung 32, Rücktritt von einem Vertrag oder Widerruf einer Schenkung machen könnte; wer z. B. den Schenkungswiderruf unterläßt, hat damit eine unentgeltliche Zuwendung gemacht, aber nicht nochmals geschenkt 33. b) eine Schenkung liegt nicht vor, wenn jemand auf ein angefallenes, noch nicht endgültig erworbenes Recht verzichtet. des Lohnes an einen Dritten, z. B. an seine Ehefrau, verabredet; der Arbeiter hat nicht einen Vermögenserwerb unterlassen, sondern einen Lohn für seine Arbeit erworben und gleichzeitig durch mittelbare Zuwendung (vgl. ob. § 71 Note 66) seiner Ehefrau verschafft, Oertmann, Wirtschaft und Recht 3, 338. 28 Ein Versprechen dieses Inhalts ist keine Schenkung und unterliegt daher nicht der Form des § 518. Es ist aber nicht ohne weiteres, wie OLG. 22, 350 annimmt, als abstraktes Versprechen zu behandeln, sondern nur dann, wenn die causa (Unentgeltlichkeit der Zuwendung) aus dem Versprechen nicht hervorgeht. 29 Da die Gestaltungsrechte zum Vermögen gehören, ob. § 18 Note 20 b, kann die Nichtausübung eines solchen Rechtes als Zuwendung aus dem Vermögen gelten. 3° Vgl. ob. § 7 Note 9, 10. 31 Die Nichtausübung des Vorkaufsrechts kann eine unentgeltliche Zuwendung an den Käufer enthalten, dem dadurch die Möglichkeit geboten wird, das Grundstück zu billigem Preise zu erwerben; diese Zuwendung ist nach § 517 keine Schenkung. Dagegen fällt Verzicht auf das Vorkaufsrecht gegenüber dem Eigentümer des Grundstücks nicht unter § 517, weil der Verzichtende nicht einen Vermögenserwerb unterläßt, sondern ein bereits erworbenes Vermögensrecht aufgibt. 32 Endemann § 164 Anm. 19. 33 Das kann z. B. für § 2325 III von Bedeutung sein.

§ 75. Die Schenkung. 159 Unter einem noch nicht endgültig erworbenen Recht könnte man jede Anwartschaft, vgl. ob. § 9, verstehen; die herrschende Meinung 34 rechnet dazu die aufschiebend bedingten Rechte; nicht aber die betagten Rechte, auch nicht Miets- und Darlehnszinsen für künftige Zeit, obgleich der Erwerb dieser Rechte von einer condicio juris abhängt 35. Es erscheint aber zweifelhaft, ob man Anwartschaften, insbesondere bedingte Rechte, unter § 517 stellen darf. Denn die Anwartschaften haben, wenn sie auch nur Vorstufe zu einem Vollrecht sind, doch schon den Charakter von Rechten und werden in zahlreichen Beziehungen als bereits erworbene Bestandteile des Vermögens behandelt 36 So ist z. B. die Abtretung eines bedingten Rechts, z. B. die Veräußerung eines Lotterieloses, zweifellos als Schenkung zu betrachten. Es ist nicht einzusehen, warum es beim Verzicht auf ein solches Recht anders sein soll. Warum soll es keine Schenkung sein, wenn jemand eine unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Sache nach Abzahlung eines Teiles des Kaufpreises dem Verkäufer zurückgibt? Bei bedingten Forderungen kommt das weitere Bedenken 37 hinzu, daß das Gesetz in § 517 von einem Verzicht spricht, während doch die Aufhebung einer Forderung nicht durch einseitige Erklärung, sondern durch Vertrag mit dem Schuldner (Erlaß) erfolgt 38. Daher scheint mir eine einschränkende Auslegung des Gesetzes am Platz: noch nicht endgültig erworben im Sinn von § 517 sind solche Rechte, deren Erwerb durch eine einseitige Erklärung des Erwerbers mit rückwirkender Kraft aufgehoben werden kann, so daß es noch von seinem Entschluß abhängt, ob er das Recht endgültig haben will oder nicht. Zu diesen Rechten gehört, außer der Erbschaft und dem Vermächtnis, vgl. unt. c), die Forderung aus dem Vertrag zugunsten Dritter, welche vom Dritten nach § 333 zurückgewiesen werden kann; sowie Rechte aus Rechtsgeschäften, welche einer Genehmigung bedürfen oder einer Anfechtung wegen Willensmängeln unterliegen: verweigert jemand, in dessen Namen ein Erwerbsgeschäft geschlossen ist, die Genehmigung, so hat er damit auf ein noch nicht endgültig erworbenes Recht verzichtet; 34 Planck und Oertmann zu § 517, Crome § 230 Anm. 20. 35 Vgl. ob. § 9 Note 12 a. 36 Vgl. ob. § 9 Note 11. 12. 37 Endemann a. a. O. 38 Vgl. ob. § 54 Note 205.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 160 ebenso wenn jemand ein Rechtsgeschäft, aus welchem ihm ein Recht erwachsen ist, durch Anfechtung zerstört. c) keine Schenkung ist nach § 517 die Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses. Auch hier handelt es sich um Rechte, welche nach dem System unseres Gesetzes mit dem Erbfall bereits erworben sind, §§ 1942, 2176, so daß die Ausschlagung Verfügung über ein Vermögensrecht ist 39 und, da sie einem anderen zugute kommt, sich als Zuwendung darstellt 40. Aber der Erwerb der Erbschaft und des Vermächtnisses kann durch einseitige Erklärung mit rückwirkender Kraft aufgehoben werden, §§ 1953, 2180 III, und ist daher nicht als endgültig zu betrachten. Dazu kommt, daß die Ausschlagung häufiger, als andere vermögensrechtliche Rechtsgeschäfte, auf sittlichen Erwägungen beruht. Daher hat das Gesetz die Ausschlagung in manchen Beziehungen anders geregelt als sonstige Verfügungen 41 und in § 517 vom Sonderrecht der Schenkung ausgenommen 12. Dagegen spricht das Gesetz beim Pflichtteil nicht von einer Ausschlagung, sondern von einem Verzicht, §§ 1406, 1453, 1643, 1822 Nr. 2. Die herrschende Meinung behandelt die Pflichtteilsforderung wie jede andere Forderung, betrachtet den „Verzicht“ als Erlaß der Pflichtteilsforderung 23 und sieht darin eine Schenkung 44. Daraus ergibt sich das befremdende Resultat, daß ein Pflichtteilsberechtigter die Erbsteuer auch dann zu zahlen hat, wenn er den Pflichtteil nicht beansprucht 45. Demgegenüber hat neuerdings Oertmannte, m. Er. mit Recht, dargelegt, 39 Vgl. ob. § 54 Note 33. 169. 4° Vgl. ob. § 71 Note 15; Hellwig, Festschr. f. Martitz 159; a. A. RG. 54, 293, Planck § 517, 16. 41 Insbesondere der Ehefrau und dem Gemeinschuldner die Freiheit des Entschlusses gewahrt. § 1406. 1453, KO. § 9. Aus KO. § 9 folgt, daß die Ausschlagung, obgleich sie unentgeltliches Rechtsgeschäft ist, der Gläubigeranfechtung nicht unterliegt, Planck § 1952, 6, Jäger, KO. § 29 Anm. 34. Für Anfechtung der Ausschlagung, wenn sie im Einverständnis mit dem Zweit- oder Mitberufenen erfolgt, Hellwig a. a. O. 42 Wie die Ausschlagung, so muß auch der Erbverzicht behandelt werden, vgl. ob. § 74 Note 90. 43 Cosack § 44312; Crome § 703 Anm. 13; Dernburg V § 111 I, vgl. ob. § 54 Note 207. 44 Planck § 517, 1b, § 2317, 1; Staudinger § 517, 2 a; Kipp zu Windscheid § 365; a. A. Endemann § 164 Anm. 19. 45 RG. 77, 238. 46 Jhering J. 65, 99 fg.

§ 75. Die Schenkung. 161 daß zum Verzicht auf den Pflichtteil einseitige Erklärung genügt 47 und daß dieser Verzicht nach § 517 nicht als Schenkung zu betrachten ist 48. 3. Die unentgeltliche Zuwendung muß, um Schenkung zu sein, eine Bereicherung des Empfängers darstellen. Die Bereicherung kann in der Erhöhung des Vermögens bestehen (durch Vergrößerung der Aktiva oder Verminderung der Passiva) 49 oder darin, daß eine bevorstehende Verminderung des Vermögens vermindert wird: durch Ersparung von Ausgaben. Daraus ergibt sich z. B., daß die Zuwendung einer Sache ohne Tauschwert oder die Überlassung des Gebrauchs einer Sache, obgleich dadurch das Vermögen des Empfängers nicht vergrößert wird, insoweit Schenkung sein kann, als dem Beschenkten eine Ausgabe, die er sonst gemacht hätte, erspart wird. Die Bereicherung des Beschenkten muß aus dem Vermögen des Schenkers herrühren, braucht aber weder nach Art noch nach Betrag dem vom Schenker aufgewendeten Vermögenswert gleich zu sein. Gegenstand und Höhe der Schenkung bestimmt sich nach der Bereicherung des Beschenkten, nicht nach dem Vermögensopfer des Schenkers 50 Keine Bereicherung und daher keine Schenkung liegt vor, wenn der Empfänger durch die Zuwendung eine ihm zustehende Forderung verliert; das ist der Fall wie bei jeder Erfüllung, so auch bei der Erfüllung eines Schenkungsversprechens: die Leistung des Schenkungsschuldners ist unentgeltlich 51, aber keine Schenkung 52. denn der Beschenkte erhält durch diese Leistung nur das, was ihm bereits gebührt und was in der Rechtsform der Forderung schon zu seinem Vermögen gehört. Anders natürlich, wenn das Schenkungsversprechen wegen Formmangel ungültig ist; dann liegt in der Bewirkung der versprochenen Leistung, 47 Die Pflichtteilsforderung entsteht zwar mit dem Erbfall, § 2317, ist aber mit der auflösenden Bedingung des Verzichtes verbunden. 48 Das ergibt sich aus dem Vergleich des § 1641, welcher Schenkungen des Vaters aus dem Vermögen des Kindes verbietet, und § 1643 II, wo Verzicht auf einen dem Kind zustehenden Pflichtteil von der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abhängig gemacht, also als zulässig vorausgesetzt wird. Vgl. auch § 1804 mit § 1822 Nr. 2. 4° Bezahlung oder Übernahme einer Schuld des Beschenkten. 5° Vgl. ob. § 71 Note 81. 51 Vgl. ob. § 74 Note 60. 52 Crome § 230 Anm 11; Kohler II § 86 16; Enneccerus § 343 Anm. 2; Dernburg II § 205 II 1; vgl. ob. § 72 Note 82. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 11

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 162 durch welche der Formmangel nach § 518 II geheilt wird 53, eine Schenkung. Durch positive Vorschrift ist aus dem Begriff der Schenkung ausgeschlossen die Gewährung einer den Verhältnissen entsprechenden Ausstattung; die Zuwendung ist unentgeltlich, weil nur auf sittlicher Pflicht beruhend 54, aber es soll das Schenkungsrecht (außer den Vorschriften über Haftung für Rechts- und Sachmängel) keine Anwendung finden, § 1624 55. II. Für Schenkungen gelten folgende besondere Rechtssätze 56: 1.. Der Vater kann in Vertretung des Kindes 57, der Vormund kann in Vertretung des Mündels keine Schenkung machen, §§ 1641, 1804. Dasselbe gilt vom Pfleger und den sonstigen Vermögensverwaltern 58, z. B. vom Nachlaß- und vom Konkursverwalter 59, auf welche das Recht der Vormundschaft analoge Anwendung findet. Da es sich in §§ 1641, 1804 um eine Schranke der Vertretungsmacht handelt, wird der gute Glaube des Erwerbers (Unkenntnis des Schenkungsverbots) nicht geschützt 60. Aus demselben Grunde kann m. Er. eine Schenkung des Vaters oder Vormunds nach § 177 durch Genehmigung des geschäftsfähig gewordenen Kindes oder Mündels wirksam werden 61. Wie eine Schenkung, so ist auch unwirksam die Zustimmung des Vaters oder Vormunds zu einer Schenkung des Kindes oder Mündels 62. Unwirksam ist die Schenkung, mag sie in einer 53 Vgl. ob. § 63 Note 46. 54 Vgl. ob. § 74 Note 71. 55 Daher kann der Vormund aus dem Vermögen des Mündels eine Ausstattung geben; er bedarf dazu der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, § 1902 I. Die Gewährung einer übermäßigen Ausstattung ist Schenkung und daher, selbst bei Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, nichtig, Planck § 1902, 1. 56 Vgl. auch Erbsteuer G. § 55 (RG. 70, 16) und ZuwachsStG. § 7. 57 Schenkungen, die der Vater oder Vormund aus dem Kindes- oder Mündelvermögen in eigenem Namen macht, sind als Verfügungen eines Nichtberechtigten zu behandeln und können nach § 932 oder 185 gültig sein, Planck § 1804, 5. 58 Planck, Bem. 6 b vor § 1975. Vgl. unt. § 85 Note 135. 5° Jäger, KO. § 6 Anm. 42. 60 Vgl. ob. § 60 Note 70. 61 Kipp, Familienrecht § 80 II 1, § 116 I nimmt unheilbare Nichtigkeit an. 62 Vgl. ob § 59 Note 68. Aus demselben Grunde kann Vater oder

§ 75. Die Schenkung. 163 Verfügung oder einem Versprechen bestehen. Die in Erfüllung eines solchen Versprechens vorgenommene Leistung aus dem Vermögen des Kindes oder Mündels wäre nach allgemeinen Grundsätzen gültig, aber in Ermangelung eines Rechtsgrundes der Rückforderung nach § 812 ausgesetzt; jedoch scheint es mir dem Zweck der §§ 1641, 1804 zu entsprechen, eine solche Verfügung, obgleich sie im genauen Sinn des Wortes nicht Schenkung ist 63, als unwirksam zu behandeln 64. Dagegen ist die Erfüllung einer nicht vom Vater oder Vormund eingegangenen Schenkungsverpflichtung (aus einem Vertrag, den der Erblasser des Kindes oder das Mündel vor seiner Entmündigung geschlossen hat) gültig, weil das Gesetz den Vater oder Vormund in seiner freien Verwaltung, nicht aber in der Erfüllung der dem Kinde oder Mündel obliegenden Verpflichtungen beschränken will 65. Auffallend ist, daß §§ 1641, 1804 nur von Schenkungen spricht 66 während dem Vorerben und Testamentsvollstrecker alle unentgeltlichen Verfügungen verboten sind 67. Da diese Verschiedenheit bei der genauen Fassung des Gesetzes nicht als Redaktionsversehen gelten kann 68, ergibt sich für Vater und Vormund eine weniger weitgehende Beschränkung des Verwaltungsrechts als für den Vorerben und Testamentsvollstrecker 69. Vater und Vormund können unentgeltliche Verfügungen, welche nicht Schenkung sind, vornehmen, z. B. Eigentum oder sonstige Rechte aufgeben 70 2. Die Verfügungsmacht des Ehemanns über das Gesamtgut 71, § 1443, ist insofern beschränkt, als er zu Schenkungen aus Vormund einer Frau ihr nicht die Zustimmung zu einer Einwilligung erteilen, welche sie nach § 1446 ihrem Ehemann zu einer Schenkung aus dem Gesamtgut geben will, Kippa. a. O. § 116 Anm. 1; a. A. OLG. 24, 35. 63 Vgl. ob. Note 52. 64 Vgl. die ausdrücklichen Bestimmungen in §§ 1446. 2213. 65 Eckstein, ArchZivPr. 107, 410. Vgl. ob. § 74 Note 54. 66 Planck § 1804, 2. 67 Vgl. ob. § 74 Note 5. es A. A. Kohler § 86 II 2. 6? Die größere Bewegungsfreiheit des Vaters und Vormunds wird ausgeglichen durch die Aufsicht des Vormundschaftsgerichts, § 1665 fg., § 1837 fg., und durch das Konkursprivileg des Kindes und Mündels, KO. § 61 Nr. 5. 7° Vgl. ob. § 74 Note 84. 71 Vgl. ob. § 60 S. 378. 11*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 164 dem Gesamtgut der Einwilligung der Frau bedarf, § 1446 72. Einwilligung ist ferner erforderlich zu einer Verfügung über Gesamtgut, durch welche ein vom Ehemann (nach Beginn der Gütergemeinschaft) ohne Zustimmung der Frau erteiltes Schenkungsversprechen erfüllt werden soll 73 sowie für jedes Schenkungsversprechen des Mannes, selbst wenn es sich nicht auf das Gesamtgut bezieht 74; denn da das Gesamtgut nach § 1459 für alle Verpflichtungen des Mannes haftet, könnte ein Schenkungsversprechen des Mannes im Wege der Zwangsvollstreckung zu einer Verminderung des Gesamtguts führen 75. Aus dem Zweck des § 1446 (Schutz des Gesamtguts gegen Verminderung durch Schenkungen des Mannes) ist zu folgern, daß ein Schenkungsversprechen konvalesziert, wenn es vom Mann aus seinem Vorbehaltsgut erfüllt wird 76. 3. Der Erwerb durch Schenkung nimmt im ehelichen Güterrecht eine besondere Stellung ein: er fällt bei der Errungenschafts- und bei der Fahrnisgemeinschaft in das eingebrachte Gut, §§ 1521, 1551, und unterliegt bei der Auseinandersetzung der allgemeinen Gütergemeinschaft dem Übernahmerecht des Ehegatten, § 1477. 4. Die Schenkung kann wegen groben Undanks widerrufen werden, § 530. Ebenso können Schenkungen, die während des Brautstandes oder der Ehe gemacht sind, widerrufen werden, wenn die Ehe geschieden und der beschenkte Ehegatte allein für schuldig erklärt ist, § 1584. Der Widerruf ist ein aufhebendes Gestaltungsrecht, durch dessen Ausübung eine Rückforderung des Geschenkes nach Bereicherungsgrundsätzen entsteht, § 531 II 77. 72 Im gesetzlichen Güterrecht gibt es keine auf Schenkungen bezügliche Beschränkung der Verfügungsmacht des Ehemanns: er kann über verbrauchbare Sachen des eingebrachten Gutes nach § 1376 Nr. 1 auch schenkungshalber verfügen, verstößt aber gegen seine Pflicht aus § 1377. 73 Eine solche Verfügung ist nicht selbst Schenkung, vgl. ob. Note 52 und daher in § 1446 besonders genannt. 74 In diesem Sinne ist der ungenau gefaßte zweite Satz des § 1446 I zu verstehen. 75 Vgl. ob. § 54 Note 104. 76 Kipp, Familienrecht § 62 Note 14. 77 Vgl. ob. § 10 IV. Die strengere Haftung nach § 820 soll nach herrschender Meinung (Planck, Oertmann zu § 531) erst dann eintreten, wenn der Beschenkte vom Widerruf Kenntnis hat. M. Er. ist die strengere Haftung nach Analogie von § 142 II (vgl. Oertmann § 819, 1 a) schon dann am Platz, wenn der Beschenkte den Undank begangen

§ 75. Die Schenkung. 165 5. Der Schenker kann die Herausgabe des Geschenkes nach den Grundsätzen der Bereicherung verlangen, soweit er außerstande ist, seinen standesgemäßen Unterhalt zu bestreiten und die ihm seinen Verwandten, seiner Ehefrau oder früheren Ehefrau gegenüber obliegende Unterhaltspflicht zu erfüllen, § 528/9. 6. Hat der Erblasser sein Vermögen durch Schenkungen vermindert, so kann der Pflichtteilsberechtigte eine dieser Verminderung entsprechende Ergänzung des Pflichtteils vom Erben verlangen und, soweit der Erbe zur Ergänzung nicht verpflichtet ist, vom Beschenkten Herausgabe des Geschenkes zur Befriedigung wegen des fehlenden Betrages fordern, § 2325. 7. Der Vertragserbe ist gegen Schenkungen geschützt, welche der Erblasser in der Absicht 78, ihn zu benachteiligen, macht: er kann vom Beschenkten Herausgabe des Geschenkes nach den Grundsätzen der Bereicherung verlangen, § 2287. Im selben Fall kann der Vertragsvermächtnisnehmer, wenn er vom Erben keinen Ersatz zu erlangen vermag, sich an den Beschenkten halten, § 2288 II 2 79. 8. Eine Haftung des Schenkers für Rechtsmängel und Fehler des verschenkten Gegenstandes besteht nur im Fall des arglistigen Verschweigens und beschränkt sich auf das negative Interesse des Beschenkten, § 523 I, 524 I 8°. Diese Haftung beruht auf einem Verstoß gegen die bei Abschluß des Schenkungsvertrages zu beobachtenden Pflichten (dolus in contrahendo) 81. 9. Der Schenker kann mit der Schenkung eine Pflicht des Beschenkten 82 verbinden (Auflage, modus) 83 Dazu bedarf es einer Verabredung mit dem Beschenkten spätestens bei Verhat; denn nunmehr muß er mit der hohen Wahrscheinlichkeit des Widerrufs rechnen. 78 Vgl. ob. § 52 Note 32. 7° Diese Rechtssätze finden entsprechende Anwendung beim korrespektiven Testament, vgl. ob. § 9 Note 17, Kipp, Erbrecht § 28 V. so Eine weitergehende Haftung besteht in gewissen Fällen des Schenkungsversprechens, vgl. unt. II 10 e. 81 Vgl. ob. § 62 S. 488. 82 Ebenso kann der Erblasser den Erben oder Vermächtnisnehmer mit einer Auflage belasten § 2192 fg. 83 Der im gemeinen Recht übliche Ausdruck modus stammt aus tit. D. 35, 1, tit. Cod. 6, 45 und 8, 54. Vgl. Mitteis, Röm. Privatrecht § 12 Anm. 1.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 166 einbarung der causa donandi 84. Die Verpflichtung zur Vollziehung der Auflage entsteht, nicht wie beim gegenseitigen Vertrag mit der Zusage, sondern erst mit der Leistung des Schenkers 85. Wie durch Auflage, so kann der Schenker auch durch eine Bedingung, von welcher er die Schenkung abhängig macht, das Verhalten des Beschenkten beeinflussen, allerdings in einer juristisch sehr verschiedenen Weise: während durch die Auflage der Erwerb des Beschenkten nicht in Frage gestellt wird, sondern für ihn eine Pflicht begründet wird, entsteht aus der Bedingung keine Verpflichtung des Beschenkten, wohl aber eine Abhängigkeit seines Erwerbes von der Erfüllung der Bedingung. Durch Bedingung wird daher, obgleich sie keine Verpflichtung enthält, in gewissem Sinne ein stärkerer Druck auf das Verhalten des Beschenkten ausgeübt, als durch die Auflage. Ob eine Vorschrift des Schenkers sich als Auflage oder Bedingung darstellt, ist Sache der Auslegung, wobei der von den Parteien gewählte Ausdruck nicht entscheiden kann 86; man wird in Anlehnung an § 2084 die Auslegung bevorzugen, bei welcher die Bestimmung des Schenkers Erfolg haben kann 87. Inhalt der Auflage ist sehr oft Verwendung des Geschenkten oder eines Teiles davon zu einem bestimmten Zweck oder in einer bestimmten Weisess Aber man darf die Auflage nicht auf diesen Fall beschränken 89: durch Auflage kann der Beschenkte zu einer Leistung aus seinem sonstigen Vermögen verpflichtet werden, insbesondere zur Überlassung einer 84 Eine Zusage, die der Beschenkte nach diesem Zeitpunkt macht, ist nicht als Unterwerfung unter eine Auflage, sondern als Schenkungsversprechen zu beurteilen, vgl. ob. § 72 Note 77. 85 Vgl. ob. § 50 S. 150. Der Vollzug der Schenkung ist Voraussetzung des Anspruchs aus der Auflage. Der Beschenkte bedarf daher keiner Einrede des nicht erfüllten Vertrages, Planck § 525, 2 a. se Dernburg § 159 I. s’ Möglicherweise ist die Anordnung des Schenkers zugleich als Auflage und als (auflösende) Bedingung der Schenkung aufzufassen. ss Keine Auflage sind die Vorschriften des Schenkers über die Verwaltung durch den gesetzlichen Vertreter des Beschenkten, §§ 1639. 1803, vgl. ob. § 74 Note 4. Diese Vorschriften begründen Pflichten nicht für den Beschenkten, sondern nur für den gesetzlichen Vertreter, Planck § 1939, 7. 8° Haymann, Schenkung unter Auflage 51 fg., JheringsJ. 56, 119 und Oertmann, entgeltl. Gesch. 51 fg. wollen eine Auflage nur dann annehmen, wenn die Verpflichtung sich als Einschränkung des Geschenkes auffassen läßt.

§ 75. Die Schenkung. 167 ihm gehörenden Sache 2°, oder zu einer Handlung, die kein Vermögensopfer verlangt, z. B. zur Annahme des Namens des Schenkers 21. Die Erfüllung der Auflage kann im Interesse des Schenkers liegen oder eines Dritten 22 oder im öffentlichen Interesse 93. Sie kann auch in einer Handlung bestehen, welche in erster Linie dem Beschenkten zugute kommt, an welcher aber der Schenker ein Interesse hat 24 und durch die Auflage betätigt 95. Ist die vom Schenker vorgeschriebene Handlung ihres Inhalts wegen nicht geeignet, Gegenstand einer Verpflichtung zu sein 96, so wird man die Bestimmung des Schenkers nicht als Auflage, sondern als Bedingung aufzufassen haben. Selbstverständlich ist bei Vorschriften des Schenkers stets zu untersuchen, ob die Absicht rechtlicher Verbindlichkeit beiderseits vorlag 97, oder ob es sich um einen unverbindlichen Wunsch oder Rat des Schenkers handelt 28. Dadurch, daß die Auflage eine Verpflichtung des Beschenkten begründet, wird die Schenkung unter Auflage den entgeltlichen Zuwendungen nahe gerückt; sie behält aber trotz der Auflage den Charakter der Unentgeltlich-9° Enneccerus § 348 Anm. 3. Nach Haymann und Oertmann a. a. O. kann eine solche Verpflichtung, weil sie nicht Einschränkung der Zuwendung des Schenkers ist, nicht Gegenstand einer Auflage sein. 91 In solchen Fällen wird mit Rücksicht darauf, daß nach § 527 eine Rückforderung nicht stattfinden kann, eher eine Bedingung, als eine Auflage anzunehmen sein. 92 Der Dritte kann nach § 330 im Zweifel, neben dem Schenker, Erfüllung der Auflage verlangen, Hellwig, Vertrag auf Leistung an Dritte 355 fg., Kohler, ArchBürgr. 21, 259 fg. 93 Nach dem Tode des Schenkers kann neben dem Erben die nach Landesrecht zuständige Behörde Erfüllung der Auflage verlangen, § 525 II. 94 Z. B. dem Eigentümer eines Schlosses wird von einem Verwandten eine Summe geschenkt mit der Auflage, das Schloß auszubauen. 95 Auflagen, welche dem Interesse des Beschenkten dienen, sollen nach Haymann, JheringsJ. 56, 119 und Oertmann § 525, 30 stets unverbindlich sein. Aber gerade durch die Auflage bekundet der Schenker, daß er an einer bestimmten, dem Beschenkten nützlichen Handlungsweise ein moralisches Interesse hat und dies Interesse genügt als Fundament der Verpflichtung des Beschenkten. 9e Z. B. Vornahme einer Studienreise, Eingehung einer Ehe, vgl. ob. § 51 Note 45. 97 Vgl. ob. § 50 Note 163. 9s Sog. modus simplex. Unverbindlichkeit ist oft anzunehmen, wenn die Handlung des Beschenkten vorwiegend in seinem Interesse liegt.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 168 keit 29. Daß die Erfüllung der Auflage keine Gegenleistung des Beschenkten ist, ergibt sich in der Regel schon daraus, daß der zur Erfüllung der Auflage zu verwendende Betrag nach Absicht der Parteien hinter dem Betrag der Schenkung zurückbleibt. Aber das Wertverhältnis kann nicht dafür entscheidend sein, ob eine Leistung als Gegenleistung oder als Erfüllung einer Auflage zu gelten hat. Denn der Kostenbetrag der Auflage kann dem Wert der Schenkung sehr nahe kommen, ohne daß das Rechtsverhältnis als gegenseitiger Vertrag aufzufassen wäre 100. Der Unterschied kann nur aus der Auffassung der Parteien entnommen werden 101: beim entgeltlichen Vertrag wird ein Austausch von Leistungen bezweckt, so daß die eine Leistung als ebenso wesentlich erscheint wie die andere 102; bei der Schenkung mit Auflage steht die Zuwendung des Schenkers in erster Linie und kann daher als Hauptzweck des Geschäftes bezeichnet werden, während die Erfüllung der Auflage sich als Nebenzweck darstellt 103. Daß die eine Leistung im Sinne der Parteien Nebenzweck ist, kann sich aus verschiedenen Umständen ergeben, z. B. daraus, daß sie im Verhältnis zur Hauptleistung von geringer Bedeutung ist 104 oder daraus, daß sie in einer bestimmten Verwendung des Empfangenen besteht 105. In einzelnen Fällen wird 9° Dagegen ist die Erfüllung der Auflage als entgeltliche Leistung zu betrachten, z. B. für KO. § 32. 100 Nur dann, wenn nach Inhalt des Vertrages der ganze zugewendete Betrag weitergegeben werden soll, liegt keine Schenkung vor, sondern eine Zuwendung causa mandati, vgl. ob. § 74 N. 12. Anders nur, wenn eine Zuwendung an eine juristische Person gemacht wird mit der Bestimmung, daß der Betrag zu einem satzungsmäßigen Zweck zu verwenden sei; da diese Verwendung dem normalen Gebrauch entspricht, den die juristische Person von ihrem Vermögen macht, so ist eine solche Zuwendung trotz der Verwendungsbeschränkung als Schenkung zu betrachten, vgl. ob. § 21 Note 1, § 41 Note 10. 101 Lenel, ArchzivPr. 74, 233; Dernburg § 158; Stolte, Begriff der Schenkung 103. 102 Vgl. ob. § 74 Note 21. 103 Vgl. ob. § 72 Note 107. 104 Daher ist z. B. Schenkung anzunehmen, wenn ein mit Hypothek belastetes Grundstück übergeben wird und der Erwerber die persönliche Schuld übernimmt, RG. 60, 238; denn die Übernahme der persönlichen Schuld neben der hypothekarischen Haftung enthält keine erhebliche Belastung des Erwerbers. Anders, wenn die persönliche Schuld den Wert des Grundstücks erreicht oder überschreitet, RG. 12. 3. 15 (JW. 44, 513). 105 Daher liegt z. B. Schenkung vor, wenn A dem B 100 000 Mk.

§ 75. Die Schenkung. 169 die Entscheidung, da sie von der Auffassung der Parteien abhängt, zweifelhaft bleiben. Der Ungleichwertigkeit der beiden Zwecke bei der Schenkung mit Auflage entspricht es, daß die Schenkung vollzogen sein muß, bevor die Erfüllung der Auflage verlangt werden kann; daß die Schenkung bestehen bleibt, wenn die Auflage infolge eines vom Beschenkten nicht zu vertretenden Umstandes nicht erfüllt werden kann; daß wenn der Beschenkte die Erfüllung der Auflage verzögert oder schuldhaft herbeiführt, nicht die ganze Schenkung zurückzugeben ist, sondern nur der Betrag, welcher zur Vollziehung der Auflage hätte verwendet werden müssen, § 527 106. Da die Schenkung im Vergleich zur Auflage sich als Hauptzweck des Geschäftes darstellt, sollte der Beschenkte nicht in die Lage kommen können, zur Erfüllung der Auflage mehr aufwenden zu müssen, als er durch die Schenkung erhält. Dieser Gedanke ist für die erbrechtliche Auflage in den Rechtssätzen über die Erbenhaftung und in § 2187 anerkannt, hat aber für die Schenkungsauflage in § 526 einen unvollkommenen Ausdruck erhalten: das Gesetz schützt den Beschenkten nur dann, wenn seine Überlastung durch die Auflage auf einem Rechts- oder Sachmangel des geschenkten Gegenstandes beruht, nicht wenn diese Situation aus anderen Gründen (z. B. Überschätzung des Werts der Schenkung oder Unterschätzung der Kosten der Aufzuwendet mit der Bestimmung, 95 000 Mk. zu einer Stiftung zu verwenden, RG. 60, 240: der primäre Zweck des Geschäftes ist die unentgeltliche Zuwendung an B; daß das Geld zu einer Stiftung dienen soll, kann als Nebenzweck bezeichnet werden; denn wäre die Stiftung Hauptzweck des A, so hätte er sie entweder selbst errichtet oder dem B das Geld gegeben, um die Stiftung in seinem, des A, Namen zu errichten. 106 Vielfach wird neben der Rückforderung nach § 527 dem Schenker nach allgemeinen Grundsätzen, § 812, eine Rückforderung gestattet, wenn anzunehmen ist, daß die Vollziehung der Auflage den mit der Schenkung bezweckten Erfolg darstellt, und dieser Erfolg (mit oder ohne Schuld des Beschenkten) ausgeblieben ist, Planck § 527, 5, Oertmann § 527, 3, Crome § 232, 4b, Enneccerus § 348 Anm. 11, Hellwig, Vertrag auf Leistung an Dritte 328. Das scheint mir dem Wesen der Schenkung mit Auflage und der cond. ob causam non secutam zu widersprechen, vgl. Dernburg II § 210 Anm. 5, Haymann, Schenkung mit Auflagen 151 (eine cond. aus § 812 will Haymann nur dann zulassen, wenn die Auflage im Interesse des Beschenkten liegt, vgl. ob. Note 95). Beruht eine Zuwendung auf der causa donandi, so ist der nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg im Sinne von

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 170 lage) eingetreten ist 107. Jedoch wird m. Er. die Auslegung des Schenkungsvertrages nach den §§ 157, 242 meist zu dem Resultat führen 108, daß der Beschenkte pekuniäre Verpflichtungen nur soweit übernommen hat, als er erwarten durfte, sie aus dem Wert der Schenkung bestreiten zu können 109. Daraus, daß die Auflage Nebenzweck der Schenkung ist, ergibt sich ferner, daß die Verpflichtung aus der Auflage wegfällt, wenn die Schenkung wegen Undanks widerrufen, wegen Verarmung zurückverlangt oder nach KO. § 32 angefochten wird. Da die Erfüllung der Auflage für den Beschenkten eine Nebenfolge seines Erwerbs ist, kommen bei der Berechnung seiner Bereicherung aus der Schenkung die Kosten der Auflageerfüllung in Abzug 110. 10. Für das Schenkunsversprechen gelten folgende Besonderheiten: a) das Versprechen des Schenkers erfordert gerichtliche oder notarielle Beurkundung 111; der Mangel der Form wird durch Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt, § 518 112 Eine allgemeine Form für alle Arten der Schenkung kennt das § 812 erreicht, wenn die Schenkung zustande kommt. Die hinter der causa donandi liegenden Zwecke des Schenkers sind nicht Rechtsgrund, sondern Motiv der Schenkung, aus deren Nichtzutreffen keine condictio entsteht, vgl. ob. § 72 Note 20. Ist die weitere Absicht des Schenkers in einer Auflage zum Ausdruck gekommen, so wird sie vom Gesetz als Nebenzweck der Schenkung anerkannt, aus dessen Vereitelung die in ihren Voraussetzungen und Wirkungen beschränkte Rückforderung nach § 527 erwächst. Der Schenker kann aber einem weiteren Zweck eine stärkere Bedeutung verleihen, indem er ihn zur Bedingung der Schenkung erhebt; bei Ausfall der Bedingung ist die ganze Schenkung hinfällig und das Geleistete dem Schenker nach § 812 zurückzugeben. 107 Vgl. über diese Frage Planck § 526, 4, Oertmann, entgeltl. Gesch. 56 fg. 108 Diese Auslegung ist selbstverständlich, wenn im Vertrage gesagt ist, daß die Auflage aus dem geschenkten Kapital oder dessen Erträgnissen zu erfüllen ist, vgl. ob. § 41 Note 13. 109 Hat der Empfänger einer Zuwendung wissentlich eine Leistung übernommen, deren Kosten den Betrag der Zuwendung erreichen oder überschreiten, so liegt keine Schenkung mit Auflage vor, sondern ein entgeltlicher Vertrag. 110 So z. B. in § 531 II, 528. KO. § 37 vgl. Erbsteuer G. § 30. Dagegen ist für Art. 86 der Bruttobetrag der Schenkung maßgebend, Planck, Erl. 4. 111 Die Annahmeerklärung des Beschenkten ist formfrei, vgl. ob. § 63 Note 18. 112 Vgl. ob. § 63 Note 46.

§ 75. Die Schenkung. 171 BGB. nicht 113; daher ist jede noch so große Schenkung, wenn sie in Gestalt einer Verfügung erfolgt, formfrei 114. Ebenso ist formfrei das Versprechen einer unentgeltlichen Zuwendung, welche nicht Schenkung ist 115, z. B. das Versprechen einer angemessenen Ausstattung 116. b) der Schenkungsschuldner hat die Einrede des Notbedarfs, § 519; c) besteht die Schenkung in der Zusage einer Unterstützung durch wiederkehrende Leistungen, so erlischt die Verpflichtung im Zweifel mit dem Tode des Schenkers, § 520 117; d) der Schenker hat nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten, § 521, und keine Verzugszinsen zu zahlen, § 522; e) der Schenkungsschuldner hat, wie jeder Schenker, das negative Interesse 118 zu ersetzen, wenn er einen Rechtsmangel oder Sachmangel arglistig verschweigt. Darüber hinaus haftet der Schenker für Rechtsmängel, wenn er einen Gegenstand versprochen hatte, den er erst erwerben sollte, § 523 II, und für Sachmängel, wenn er eine der Gattung nach bestimmte und erst zu erwerbende Sache versprochen hat, § 524 II. 11. Eine besondere Behandlung finden Schenkungen, durch welche einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht 119 entsprochen wird 120. Sie unter-113 Im gemeinen Recht war für alle größeren Schenkungen Insinuation vorgeschrieben, Windscheid § 367, 2. 114 Bisweilen kann zweifelhaft sein, ob die Schenkung in einer Verpflichtung oder einer Verfügung besteht, z. B. wenn X einen Auftrag unter Verzicht auf Ersatz seiner Aufwendungen übernimmt. Hat sich X verpflichtet, solche Aufwendungen zu machen, z. B. in Ausführung des Auftrages eine Summe an Z zu zahlen, so liegt ein formbedürftiges Schenkungsversprechen vor, Hellwig, Verträge zug. Dr. 540 Anm. 74; hat dagegen X, ohne sich zur Aufwendung zu verpflichten, für den Fall einer Aufwendung auf seinen Regreß verzichtet, so handelt es sich um den Erlaß einer künftigen Forderung, vgl. ob. § 60 Note 150, d. h. um eine formfreie Verfügung. 115 Haymann, Jherings J. 56, 99. 116 Vgl. ob. Note 55. 117 Anders, wenn der Schenker eine bestimmte Geldsumme in Raten zu zahlen verspricht. 118 Vgl. ob. Note 80. 11° Über den Begriff der sittlichen Pflicht: RG. 70, 19. 384; 73, 46; 75, 132; 78, 414. Es besteht keine sittliche Pflicht zur Erfüllung von Verträgen, die wegen Formmangel nichtig sind, vgl. ob. § 63 Note 41. 12° Vgl. ob. § 74 Note 72.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 172 liegen nicht der Rückforderung wegen Verarmung und dem Widerruf wegen Undanks 121, § 534; auch nicht den Beschränkungen der §§ 1641, 1804, 1446; und kommen bei der Ergänzung des Pflichtteils nicht in Betracht, § 2330 122. Auch finden einige Rechtssätze über unentgeltliche Verfügungen, §§ 2113, 2205, auf solche Schenkungen keine Anwendung 123. Trotz dieser Abweichungen behält aber eine mit Rücksicht auf Sitte oder Anstand vorgenommene Zuwendung, wenn sie beiderseits als unentgeltlich gewollt ist 124, den Charakter der Schenkung 125; daher unterliegt ein solches Versprechen der Form des § 518 126. III. Überblickt man das für unentgeltliche Geschäfte und insbesondere für Schenkungen geltende Sonderrecht, so kann man konstatieren, daß der Gesetzgeber den Erwerb aus solchen Geschäften im Vergleich zum entgeltlichen Erwerb als weniger schutzwürdig behandelt. Zwar ist der Schutz des guten Glaubens dem unentgeltlichen Erwerber nicht entzogen 127, aber im praktischen Erfolg durch die condictio nach den §§ 816 12, 822 128 sehr abgeschwächt 129. Auch sonst läßt der Gesetzgeber das Interesse des unentgeltlichen Erwerbers zurücktreten, wo es nötig ist, um einen anderen vor Schaden zu bewahren. Auf 121 Solche Schenkungen können aber nach § 1584 widerrufen werden, RG. 58, 382. 122 Vgl. auch Erbsteuer G. § 56 II. 123 Dagegen unterliegen solche Schenkungen m. Er. der Anfechtung nach KO. § 32 und der Zurücksetzung nach KO. §§ 62, 226, vgl. ob. § 74 Note 76. In KO. § 32 sind nur die gebräuchlichen Gelegenheitsgeschenke von der Anfechtung ausgenommen. 124 Geschieht die Zuwendung in Erfüllung einer vermeintlichen rechtlichen Pflicht, so liegt keine Schenkung vor, sondern Leistung eines indebitum, dessen Rückforderung aber durch die positive Vorschrift des § 814 ausgeschlossen ist. 125 Vgl. Bd. I Einl. Note 121. 126 Oertmann § 534 a, b. 127 Planck, Erl. IIIc zu § 892. Biermann § 932, 2 d. 128 Vgl. ob. § 74 Note 3. 129 Der frühere Eigentümer kann die unentgeltlich veräußerte Sache vom unentgeltlichen Erwerber herausverlangen, allerdings nur mit einem obligatorischen Anspruch, nicht mit der Vindikation. Auch dieser Unterschied fällt weg, wenn der Zedent die Schuld schenkungshalber erlassen hat; der Erlaß ist bei gutem Glauben des Schuldners nach § 407 wirksam; der Zessionar kann aber nach § 816 I 2 Wiederherstellung der Forderung verlangen und damit die Wirkung des Erlasses (bis auf den Wegfall etwaiger Nebenrechte) rückgängig machen, Planck § 407, 4.

§ 75. Die Schenkung. 173 diesem Rechtsgedanken beruht die Zurücksetzung der Forderungen aus Freigebigkeit nach KO. §§ 62, 226 und die Anfechtbarkeit der unentgeltlichen Verfügung nach KO. 32, sowie die Rückforderung der Schenkung durch den Pflichtteilsberechtigten, § 2329, und den Erbvertragserben, § 2287. Eine indirekte Bevorzugung der sonstigen Gläubiger vor dem Schenkungsgläubiger besteht darin, daß bei der Einrede des Notbedarfs, § 519, die sonstigen Verpflichtungen des Schenkers berücksichtigt werden 130 Selbst die gesetzlichen Unterhaltsansprüche, welche nach § 1603 I Leistungsfähigkeit des Verpflichteten voraussetzen, gehen der Forderung aus dem Schenkungsversprechen insofern vor, als sie bei der Berechnung des Notbedarfs in Betracht gezogen werden; ebenso kann der Schenker die Schenkung zurückverlangen, wenn er ihrer zur Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichtigen bedarf, § 528. Unter mehreren Schenkungen, welche hinter anderweitigen Verpflichtungen des Schenkers zurücktreten müssen, findet meistens eine Abstufung nach dem Alter statt 131, so daß die ältere Schenkung 132 sich als die stärkere erweist. So bei der Einrede des Notbedarfs, § 519 II, bei der Rückgabe der Schenkung wegen Verarmung, § 528 II, und beim Ergänzungsanspruch, § 2329 II. Die ratio dieser Bestimmungen liegt darin, daß die jüngere Schenkung dem Zeitpunkt näher liegt, in welchem der die Beschränkung oder Rückforderung der Schenkung bewirkende Umstand eingetreten ist; die Leistungsunfähigkeit des Schenkers, § 519, seine Verarmung, § 528, die Benachteiligung des Pflichtteilsberechtigten, § 2239, ist durch die zweite Schenkung vergrößert oder unter Umständen erst durch sie herbeigeführt worden. Ebenso verhält es sich bei unentgeltlichen Verfügungen zum Nachteil der Gläubiger. Aber das Gesetz macht keinen Unterschied nach dem Alter der Verfügung. Es steht daher dem Konkursverwalter frei, von zwei Schenkungen die ältere an-13° Wenn der Schenker diese Einrede unbenutzt läßt und die Schenkungsschuld erfüllt, so kann der Gläubiger, wenn er infolgedessen leer ausgeht, die Erfüllung des Schenkungsversprechens als unentgeltliche Verfügung anfechten, vgl. ob. Note 51. 131 Vgl. unt. § 94 Note 34. 132 Das Alter der Schenkung bestimmt sich nach dem Schenkungsversprechen, nicht nach dessen Erfüllung, vgl. ob. Note 24, bei bedingtem Schenkungsversprechen nach dem Abschluß des Vertrages, nicht nach dem Eintritt der Bedingung, vgl. ob. § 43 Note 122.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 174 zufechten, auch wenn die Insolvenz erst durch die jüngere Schenkung herbeigeführt ist und durch deren Anfechtung beseitigt werden könnte. § 76. Sicherungsgeschäfte. I. Ein der causa solvendi nahe verwandter Zweck ist die Sicherung 1 Eine Zuwendung kann zu dem Zwecke erfolgen, dem Erwerber für den Fall der Nichterfüllung einer ihm zustehenden Forderung Sicherheit zu gewähren 2. Die Sicherheit (oder, wie man früher zu sagen pflegte, Kaution 3) besteht entweder in dem Hinzutritt eines weiteren Schuldners (Personalsicherung), oder in der pfandrechtlichen Haftung eines einzelnen Gegenstandes (Realsicherung) *; im ersten Fall haftet dem Gläubiger neben dem Vermögen des Schuldners auch noch das Vermögen eines anderen; im zweiten Fall steht ihm außer der allgemeinen Vermögenshaftung ein einzelner Gegenstand zugebote, an welchem er ein dingliches Verwertungsrecht hat 5. Die Bestellung einer Sicherheit kann als Zuwendung an den Gläubiger betrachtet werden 6 weil der Gläubiger ein ihm bisher nicht 1 Vgl. ob. § 72 Note 31. 2 Die Sicherheit schützt den Gläubiger gegen die Zahlungsunfähigkeit, in gewissem Maß aber auch gegen den bösen Willen des Schuldners, indem sie Befriedigung des Gläubigers ohne Leistung des Schuldners ermöglicht. Dagegen schützt die Vertragsstrafe den Gläubiger nur insofern, als sie einen Druck auf den Willen des Schuldners ausübt. 3 Windscheid § 134. Ansprüche auf Einräumung oder Aufhebung von Immobiliarrechten 4 können auch durch Vormerkung, § 883, gesichert werden; die Vormerkung ist aber kein zum Anspruch hinzutretendes Recht, sondern eine Verstärkung des Anspruchs, vermöge welcher der obligatorische Anspruch die exzeptionelle Eigenschaft erlangt, sich auch gegen den Singularsukzessor und die Gläubiger des Verpflichteten durchzusetzen, vgl. ob. § 13 S. 236. Auch die Sicherung des Gläubigers durch gerichtliches Veräußerungsverbot besteht nicht im Erwerb eines Rechtes, sondern in der ihm zugutekommenden relativen Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Verfügung des Schuldners, vgl. ob. § 69 Note 82. Bd. I S. 135. Durch Pfandsicherheit wird das Prinzip der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger aus dem Vermögen des insolventen Schuldners durchbrochen. Die darin liegende rechtspolitische Gefahr sucht das Gesetz dadurch zu bekämpfen, daß es für die Bestellung des Pfandrechts strengere Erfordernisse aufstellt als für die translative Übertragung von Rechten, vgl. ob. § 45 S. 71. 6 Vgl. ob. § 71 Note 11.

§ 76. Sicherungsgeschäfte. 175 zustehendes Recht erhält und dieser Erwerb für ihn einen Vermögensvorteil bedeutet. Allerdings wird der Betrag seiner Vermögensaktiva nicht vergrößert; denn das Sicherungsrecht deckt sich seinem Zwecke nach mit der gesicherten Forderung und bildet mit ihr zusammen in der Vermögensbilanz des Gläubigers einen Posten 7; der Vorteil für den Gläubiger liegt aber darin, daß ihm ein bei Insolvenz des Schuldners möglicher Verlust erspart wird 8. Die Sicherung ist oft Vorstufe der Erfüllung insofern, als der Gläubiger, wenn der Schuldner nicht anderweitig erfüllt, Befriedigung aus der Sicherheitsleistung erlangen kann 2. Trotz dieser funktionellen Ähnlichkeit wird die Sicherheitsleistung in mancher Beziehung anders behandelt als die Erfüllung. Sie gilt z. B. nicht als Leistung im Sinn von § 762 I 2 10. Ebenso kann nach § 817,2 bei Unsittlichkeit des Leistenden die Erfüllung nicht zurückverlangt werden, wohl aber eine von ihm gestellte Sicherheit 11. Personalsicherheit kann begrifflich nur zu einer fremden Schuld hinzutreten, da der Schuldner schon von Gesetzes wegen für seine Schuld mit seinem Vermögen haftet 12. Dagegen kann Realsicherheit wie für eigene, so auch für fremde Schuld bestehen. Die Sicherheit einer fremden Schuld durch Rechtsgeschäft (insbesondere durch Bürgschaft und Pfand) fällt unter den gemeinrechtlichen Begriff der kumulativen Interzession 13, weswegen 7 Vgl. ob. § 13 S. 231. s Der Sicherungszweck kann auch anders als durch Zuwendung eines Rechts erreicht werden; z. B. kann der Verkäufer sich den Kaufpreis sichern, indem er Vorausbezahlung verlangt oder die Sache unter Vorbehalt des Eigentums übergibt, vgl. unt. § 77 Note 64. 9 Vgl. unt. S. 179. 1° Oertmann § 762, 1e, vgl. ob. § 4 Note 7. 11 RG. 67, 322; SeuffA. 70, 398; Oertmann § 817, 6 a. 12 Nur wenn die Haftung auf ein Sondergut beschränkt ist, z. B. auf den Nachlaß bei Nachlaßverwaltung oder Konkurs, kann der Schuldner dem Gläubiger versprechen, für diese Schuld mit seinem ganzen Vermögen einzustehen. Ein solches Versprechen des Erben ist m. Er. als Bürgschaft zu behandeln, Tuhr, ZHandr. 72, 535. 13 Windscheid § 485. Der gemeinrechtliche, aus dem Recht des SC. Vellejanum entstandene Begriff der Interzession umfaßt außerdem noch die privative und die surrogative Interzession (Tuhr, Actio de in rem verso 64). Dieser Begriff findet sich im BGB. in § 1822 Nr. 10, wo Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zur Übernahme fremder

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 176 man auch heute für die ihrem Zwecke nach nahe verwandten Rechtsgeschäfte der Verbürgung und Pfandbestellung für fremde Schuld 13 a die gemeinsame Bezeichnung Interzession gebrauchen kann. Das Gesetz hat für Personal- wie für Realsicherung Geschäftstypen aufgestellt, aus welchen Rechte mit immanentem Sicherungszweck entstehen: bei der Personalsicherung die Bürgschaft 14 bei der Realsicherung das Pfandrecht an Mobilien und die Hypothek an Grundstücken. Bei der Verbürgung wie bei Pfand- und Hypothekenbestellung gehört die Angabe der zu sichernden Forderung zum Inhalt des Rechtsgeschäfts, §§ 765, 1115, 1204. Die daraus entstehenden Rechte sind akzessorisch 15: sie sind in Entstehung und Fortbestand von der Hauptforderung abhängig 16 und gehen bei deren Abtretung mit über, § 401. Daher kann man die Bestellung dieser Rechte, wenn man die causa im Sicherungszweck sieht, als kausale Zuwendung an den Gläubiger bezeichnen. Im Gegensatz dazu kann die Sicherung auch durch Rechte erfolgen, denen der Sicherungszweck nicht innewohnt (abstrakte Forderung, Eigentum, Grundschuld) 17; die Zuwendung solcher Rechte ist in Anbetracht des Sicherungszweckes abstrakt 18. Verbindlichkeiten durch den Vormund verlangt wird, Reichel, Schuldmitübernahme 17 fg. Unter Übernahme fremder Verbindlichkeiten ist auch die Verpfändung für fremde Schuld zu verstehen, RG. 63, 76. 76, 93. OLG. 31, 348, dagegen nicht die Erfüllung einer fremden Schuld, RG. 75, 360. 13a Thiel, Pfandbestellung für fremde Schuld und Bürgschaft, Straßburger Diss. 1916. 14 Unter Bürgschaft versteht das Gesetz, § 765: das Versprechen, für die Erfüllung einer fremden Verbindlichkeit einzustehen. Daher ist die sog. Schadlosbürgschaft (fidejussio indemnitatis), bei welcher jemand dem Gläubiger verspricht, den durch Insolvenz des Schuldners eintretenden Schaden zu ersetzen, kein Fall der Bürgschaft, sondern des Garantievertrags, Cosack § 159 III. Anders die herrschende Meinung, Planck, Bem. II 3e vor § 765; Oertmann, Bem. 3e vor § 765; Dernburg II § 288 II; Enneccerus § 411 15. 15 Vgl. ob. § 13. 16 Das akzessorische Prinzip ist bei der Hypothek durchbrochen, indem der Zessionar durch seinen guten Glauben die Hypothek erwerben kann, obgleich ihr eine persönliche Forderung nicht zugrunde liegt, § 1138. 17 Vgl. unt. § 77 Note 22. 18 Der Unterschied zeigt sich am deutlichsten bei Erlöschen der gesicherten Forderung: die kausalen Sicherungszuwendungen (Bürgschaft, Hypothek, Pfandrecht) gehen dem Gläubiger ipso iure verloren; die ab-

§ 76. Sicherungsgeschäfte. 177 Bei Sicherungszuwendungen kann man aber auch in einem anderen Sinne von einer causa sprechen 19: man kann als (sekundäre) causa dieser Zuwendungen den Grund bezeichnen, welcher den Bürgen veranlaßt, die Bürgschaft einzugehen, den Schuldner oder einen Dritten veranlaßt, Pfandrecht oder Hypothek zu bestellen. Dieser Grund ist in der Regel im Verhältnis des Schuldners zum Gläubiger zu suchen: die Sicherheit wird dem Gläubiger vom Schuldner gestellt, sei es unmittelbar durch Verpfändung 29, oder mittelbar dadurch, daß der Schuldner einen Dritten zur Verbürgung oder Verpfändung veranlaßt; eine mittelbare Zuwendung der Sicherheit durch den Schuldner wird man auch dann annehmen dürfen, wenn der Interzedent als negotiorum gestor für den Schuldner eintritt und der Schuldner die Geschäftsführung genehmigt 21. Seltener wird es vorkommen, daß jemand nicht durch den Schuldner oder die Rücksicht auf ihn veranlaßt wird, dem Gläubiger Sicherheit zu leisten, sondern die Interzession mit Rücksicht auf den Gläubiger vornimmt; dann ist die causa der Interzession im Verhältnis des Interzedenten zum Gläubiger zu suchen. Für den Schuldner kann die causa der unmittelbaren oder mittelbaren Sicherheitsleistung, wie bei jeder anderen Zuwendung, verschieden sein: die Sicherheitsleistung erfolgt solvendi causa, wenn der Schuldner dazu verpflichtet ist. Eine gesetzliche Pflicht zur Sicherheitsleistung besteht für den Schuldner, selbst wenn die Forderung durch sein Verhalten oder seine Vermögenslage gefährdet ist 22, nur in wenigen Fällen 23. Häufiger ist die strakten Zuwendungen (Eigentum, Grundschuld) bleiben trotz Wegfall ihres Zweckes bestehen, zugleich entsteht aber eine Verpflichtung des Gläubigers, sie rückgängig zu machen. 19 Vgl. ob. § 72 Note 113. 20 § 232 II. 21 Vgl. ob. § 71 Note 57. 22 Die Gefährdung des Anspruchs verleiht dem Berechtigten die Befugnis, Sicherungsmaßregeln (Arrest, einstweilige Verfügung) zu beantragen, welche ohne Zutun des Verpflichteten durchgeführt werden. 23 §§ 843 II, 1039, 1051, 1067, 1391, 2128; WO. Art. 26, 29. Sicherheitsleistung des Vormunds auf Anordnung des Vormundschaftsgerichts, § 1844; Sicherheitsleistung als facultas alternativa des Schuldners statt einer Befreiungspflicht, §§ 257, 738, 775. Sicherheiteleistung bei Verurteilung zu einem Unterlassen oder Dulden, ZPO. § 890 III. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 12

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 178 Ausübung einer Befugnis von einer Sicherheitsleistung des Berechtigten abhängig 24. ferner dient die Sicherheitsleistung zur Abwendung des Zurückbehaltungsrechts, § 273 III, der Einrede aus § 321 sowie des Vermieterpfandrechts, § 562; eine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung liegt in diesen Fällen nicht vor 25; denn es steht dem Schuldner frei, die Sicherheitsleistung zu unterlassen, wenn er die Folgen dieses Verhaltens über sich ergehen lassen will 26. Eine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung kann durch Rechtsgeschäft (Vertrag oder Anordnung des Erblassers) begründet werden; das Versprechen des Schuldners, dem Gläubiger Bürgschaft, Pfand oder Hypothek zu stellen, bedarf keiner Form. Ist die Sicherheit in Erfüllung einer tatsächlich nicht bestehenden Pflicht gestellt, so kann der Schuldner die Sicherheit, wie jede andere Leistung, nach § 812 fg. kondizieren 27, d. h. Rückgabe des Pfandes bzw. Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek verlangen 28. Die Sicherheitsleistung (bzw. das Versprechen, Sicherheit zu leisten) beruht auf der causa acquirendi, wenn sie sich als Gegenleistung für eine Leistung des Gläubigers darstellt, sei es, daß der Gläubiger seine Leistung von vornherein nur gegen Sicherheit gewährt, oder daß er mit Rücksicht auf die Sicherheit eine Verlängerung des Schuldverhältnisses bewilligt (durch Stundung, Unterlassen der Kündigung oder der Klage), oder daß er dem Schuldner sonstige Vorteile (z. B. Herabsetzung des Zinses) gewährt. Auf solche Verabredungen sind die Rechtssätze des gegenseitigen Vertrages anzuwenden: der Schuldner kann, wenn er nicht vorzuleisten hat, die versprochene Sicherheit solange verweigern, als der Gläubiger die Gegenleistung nicht erbracht hat; ist der Gläubiger mit seiner Gegenleistung im 24 §§ 258, 509, 811, 867, 1218, 2217. Der Liquidator und der Nachlaßverwalter dürfen das Vereinsvermögen bzw. den Nachlaß nicht ausantworten, wenn sie nicht die Gläubiger, welche zur Zeit nicht befriedigt werden können, sichergestellt haben, § 52, 1986. Vgl. ob. § 39 S. 569. 25 Vgl. ob. § 4 Note 23. 26 Ebenso verhält es sich in den meisten Fällen der in der ZPO. vorgeschriebenen Sicherheitsleistung, Hellwig, System § 96. 27 Vgl. ob. § 72 Note 117. 28 Aus diesem Anspruch ergibt sich eine Einrede, durch welche die Geltendmachung der Hypothek oder des Pfandrechts dauernd ausgeschlossen wird, §§ 1169, 1254, vgl. ob. § 17 VII 1.

§ 76. Sicherungsgeschäfte. 179 Verzug, so kann der Schuldner nach § 326 zurücktreten und Rückgabe der Sicherheit nach § 346 verlangen 29 Endlich kann es vorkommen, daß der Schuldner Sicherheit leistet, ohne eine Gegenleistung zu erhalten, in der Absicht, für den Fall seiner Insolvenz den Gläubiger vor einem Vermögensverlust zu bewahren. Es ist fraglich, ob die Sicherheitsleistung in diesem Falle als unentgeltliche Zuwendung zu behandeln ist 30. Man könnte einwenden, daß die Sicherheitsleistung Vorstufe der Erfüllung ist und daher nicht unentgeltliche Zuwendung sein kann, wenn es die Erfüllung nicht ist. Es bestehen aber zwischen Erfüllung und Sicherung wesentliche Unterschiede: der Gläubiger hat ein Recht auf Erfüllung, aber deswegen noch kein Recht auf Sicherung; und der Gläubiger verliert seine Forderung durch Empfang der Leistung, nicht aber durch Erwerb des Sicherungsrechtes. Daher scheint es mir richtiger, die Sicherung, wenn sie ohne Gegenleistung erfolgt, als unentgeltliche Zuwendung zu behandeln 31 Das kann in Betracht kommen: für die Verfügungsbeschränkungen des Vorerben und Testamentsvollstreckers, §§ 2113, 2205 32 für die Ansprüche aus den §§ 816 I 2 und 822 33, für die Haftung des Pfandbestellers nach den §§ 445, 493 34. 2° Bei Gegenleistung des Gläubigers ist die Verpfändung einer fremden Sache entgeltlich im Sinne von §§ 816 12, 822; a. A. Freund, Eingriff in fremde Rechte 54; Oertmann § 282, 2 a. Der Gläubiger braucht die Sache, an welcher er durch guten Glauben Pfandrecht erworben hat, dem Eigentümer nicht herauszugeben. Der Eigentümer hat sich an den Verpfänder zu halten. Schwierigkeiten macht der Inhalt des Bereicherungsanspruchs: der Verpfänder hat durch Verfügung über die fremde Sache die Darlehensvaluta erlangt, aber gleichzeitig hat er sich zur Rückzahlung dieser Summe verpflichtet; demgemäß besteht die Herausgabe der Bereicherung, genau genommen, darin, daß er dem Eigentümer die Darlehnsvaluta überläßt, wogegen ihn der Eigentümer von der persönlichen Schuld befreit, vgl. Jäger, KO. § 46 Anm. 13. Es bleibt den Parteien überlassen, eine andere ihnen bequemere Ausgleichung der ungerechtfertigten Bereicherung zu vereinbaren. 3° Oertmann, Entgeltliche Gesch. 98 fg. 31 Cosack § 13914. 32 Eine Pfandbestellung durch den Vorerben oder Testamentsvollstrecker für eine Nachlaßschuld ist unwirksam, wenn sie durch keine Gegenleistung des Gläubigers gerechtfertigt ist. 33 Wenn der Schuldner eine fremde Sache nach §§ 892, 1207 wirksam verpfändet hat, kann der Eigentümer vom Gläubiger, der das Pfandrecht unentgeltlich erworben hat, Aufgabe des Pfandrechts verlangen. 34 Lüdicke, Obligatorische Verpflichtungen in bezug auf das Pfandrecht an beweglichen Sachen. 12*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 180 Dagegen ist die Anfechtung nach KO. § 32 dadurch ausgeschlossen, daß die Benachteiligung der Gläubiger durch Sicherheitsleistung in einer lex specialis, KO. § 30 Nr. 2, geregelt ist 35. Eine Schenkung ist die Sicherung eigner Schuld keinesfalls 3e selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt 37: denn das Sicherungsrecht bildet zusammen mit der Forderung einen Posten und bedeutet daher keine Vergrößerung des Vermögens des Gläubigers; und durch Ausübung der Sicherungsrechte erlangt der Gläubiger nur das, was ihm gebührt, und verliert dabei seine Forderung 38. Erfolgt die Sicherheitsleistung durch Interzession (Bürgschaft oder Verpfändung für fremde Schuld), so ist zur Konstatierung der Kausalverhältnisse zu unterscheiden, ob für den Interzedenten die Rücksicht auf den Schuldner oder auf den Gläubiger bestimmend war. Ist die Interzession vom Schuldner veranlaßt oder genehmigt, so liegt in ihr eine mittelbare Zuwendung des Schuldners an den Gläubiger, welche, wie alle mittelbaren Zuwendungen, auf einer doppelten causa beruht 39: dem Gläubiger gegenüber ist die Verbürgung oder Verpfändung als Zuwendung des Schuldners zu beurteilen; daher entgeltlich oder unentgeltlich, je nachdem der Schuldner vom Gläubiger eine Gegenleistung erhält oder nicht 4°; kommt der Gläubiger 35 Jäger, KO. § 32 Anm. 7. Liegen die Voraussetzungen des § 30 Nr. 2 KO. vor, so erübrigt sich die unter Umständen schwer zu entscheidende Frage, ob der Schuldner für die von ihm gestellte Sicherheit eine indirekte Gegenleistung (z. B. durch Zahlungsaufschub) erlangt hat. 36 Das war ausgesprochen in § 439 I des I. Entw. Dieser Satz wurde in der 2. Komm. gestrichen, weil einige Mitglieder ihn für selbstverständlich hielten, andere für bedenklich für den Fall der Insolvenz des Schuldners, Prot. II S. 8. 37 Daher erfordert das unentgeltliche Versprechen, Sicherheit zu leisten, nicht die Form des § 518. 38 Auch bei Insolvenz des Schuldners erhält der Gläubiger vermöge der Sicherheit nicht mehr, als ihm gebührt und ist daher so wenig durch die Sicherheitsleistung bereichert, als er bereichert wäre, wenn der insolvente Schuldner später zu Mitteln kommt und die wertlos gewesene Forderung erfüllt. 39 Vgl. ob. § 72 IV. 4° Verpfändet ein Testamentsvollstrecker eine Nachlaßsache für ein Darlehen, welches der Gläubiger einem Dritten gewährt, so fällt die Pfandbestellung, weil sie durch die Gewährung des Kredites entgolten ist, nicht unter § 2205, 2, RG. 75, 300. Dasselbe muß m. Er. gelten, wenn der Testamentsvollstrecker den Nachlaßgegenstand für ein Darlehen verpfändet, welches der Gläubiger ihm, dem Testamentsvollstrecker, gewährt;

§ 76. Sicherungsgeschäfte. 181 mit seiner Gegenleistung an den Schuldner in Verzug, so kann der Schuldner von der die Sicherheitsleistung betreffenden Verabredung nach § 326 zurücktreten und die Sicherheit zurückfordern, d. h. Entlassung des Bürgen bzw. Aufgabe des Pfandrechts verlangen 41 Ebenso kann der Schuldner die von ihm mittelbar gestellte Sicherheit nach § 812 herausverlangen, wenn er sie in Erfüllung einer vermeintlich bestehenden Verpflichtung geleistet hat 22. Im Verhältnis zum Schuldner ist die Interzession eine Aufwendung des Interzedenten, welche auf Auftrag 43 oder Geschäftsführung 44 beruht und durch eine Regreßforderung des Interzedenten gegen den Schuldner ausgeglichen wird; ist der Regreß durch Vertrag mit dem Schuldner oder einseitigen Willen des Interzedenten, § 685, ausgeschlossen, so liegt in der Interzession eine unentgeltliche Aufwendung für den Schuldner 45 aus welcher sich eine Schenkung ergibt, wenn der Gläubiger das Sicherungsrecht zu seiner Befriedigung verwendet. Das Verhältnis des Interzedenten zum Schuldner kommt dem Gläubiger gegenüber nicht in Betracht: glaubte der Interzedent irrtümlicher Weise dem Schuldner zur Interzession verpflichtet zu sein, so richtet sich seine condictio indebiti gegen den Schuldner, nicht gegen den Gläubiger; ist die Interzession dem Schuldner gegenüber unentgeltlich, so kann im Konkurse des Interzedenten nicht die Bürgschaft oder Pfandbestellung, sondern nur die Aufwendung für den Schuldner nach KO. 32 angefochten werden. anders, wie es scheint, RG. 83, 352 (die Pfandbestellung kann aber unwirksam sein, weil der Testamentsvollstrecker seine Vertretungsmacht mißbraucht und der Gläubiger mit ihm kolludiert). 41 Diesen Anspruch kann der Schuldner an den Interzedenten abtreten; aus dem abgetretenen Anspruch ergeben sich Einreden gegen die Bürgschaftsforderung bzw. die Geltendmachung des Pfandrechts. 42 Vgl. ob. Note 27. 43 Wenn der Interzedent für das mit der Interzession verbundene Risiko eine Gegenleistung vom Schuldner ausbedingt, ist an Stelle des Auftrags ein Werkvertrag im Sinne von § 675 anzunehmen. 44 Das Versprechen des Interzedenten an den Schuldner, die Bürgschaft für ihn zu übernehmen, unterliegt nicht der Form des § 766, RG. 59, 14, Oertmann § 766, 2; a. A. Hellwig, Verträge zugunsten Dritter 69. 45 Daher ist ein Versprechen an den Schuldner, für ihn regreßlos zu interzedieren, als Zusage einer unentgeltlichen Leistung Schenkungsversprechen und bedarf der Form des § 518 (ebenso wie die unentgeltliche Zusage der Schuldübernahme an den Schuldner Schenkungsversprechen ist).

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 182 Ist der Interzedent als Geschäftsführer für den Schuldner aufgetreten und hat der Schuldner nicht genehmigt, so liegt keine mittelbare Zuwendung des Schuldners an den Gläubiger vor; die Sicherheit ist nicht vom Schuldner, sondern für den Schuldner vom Interzedenten gestellt 46. Aber auch diese Zuwendung des Interzedenten hat, da er ein Geschäft des Schuldners besorgen wollte, ihren Rechtsgrund einerseits im Verhältnis des Schuldners zum Gläubiger 47 andererseits im Verhältnis des Interzedenten zum Schuldner, § 684. Steht der Interzedent in keinem Vertrags- oder Geschäftsführungsverhältnis zum Schuldner, so kann die causa seiner Zuwendung nur in seinen Zuwendungen zum Gläubiger liegen. Die Bestellung eines Pfandes oder einer Hypothek kann solvendi causa erfolgen: in Erfüllung eines vom Interzedenten dem Gläubiger gegebenen Verprechens (pactum de pignore dando); dies Versprechen ist formlos. Dagegen ist ein dem Gläubiger gegenüber eingegangenes Versprechen, sich verbürgen zu wollen, m. Er. nichts anderes, als die Bürgschaft selbst 48, und daher in Ermangelung der Schriftform des § 766 ungültig. Bestand die vermeintliche Verpfändungspflicht nicht, so ist die Bestellung des Pfandrechts oder der Hypothek infolge der abstrakten Natur dieser Verfügungen gültig, kann aber nach § 812 rückgängig gemacht werden. Ebenso ist die Bürgschaft gültig eingegangen, wenn der Bürge irrigerweise glaubte, dazu verpflichtet zu sein; der Bürge kann aber nach § 812 Entlassung verlangen 49. Die Pfandbestellung (oder das ihr vorangehende pactum de pignore dando) kann gegen eine Gegenleistung des Gläubigers an den Interzedenten erfolgen; auch die Bürgschaft kann, obgleich sie in der Regel ein einseitiger Vertrag ist 50, mit einer Gegenleistung 46 Daher entsteht die cond. indebiti unmittelbar in der Person des Interzedenten, wenn er die Sicherheit zur Erfüllung einer vermeintlichen Sicherungspflicht des Schuldners gestellt hat. 47 Daher ist die vom Interzedenten geleistete Sicherheit nicht unentgeltlich, wen nder Gläubiger mit Rücksicht auf diese Sicherheit dem Schuldner einen Vorteil zukommen läßt, z. B. seine Forderung herabsetzt oder nicht kündigt, RG. 54, 284. 48 Vgl. ob. § 62 Note 231. 4° Rümelin, AZivPr. 97, 235. 5° Enneccerus § 411 I4 hält eine Gegenleistung des Gläubigers für unvereinbar mit der Natur der Bürgschaft und will daher ein entgeltliches Versprechen, für fremde Schuld einzugestehen, der Form des § 766 nicht unterwerfen.

§ 76. Sicherungsgeschäfte. 183 des Gläubigers an den Bürgen verbunden sein 51. In solchen Fällen richtet sich das Verhältnis des Interzedenten zum Gläubiger nach den Rechtssätzen des gegenseitigen Vertrages 52. Erfolgt die Interzession mit Rücksicht auf den Gläubiger aber ohne Gegenleistung seinerseits, so ist sie unentgeltliche Zuwendung; daher unwirksam nach den §§ 2113, 2205, anfechtbar nach KO. 32; jedoch keine Schenkung an den Gläubiger 53, weil keine Bereicherung im Sinne von § 516 eintritt 54 Die Aufhebung eines Sicherheitsrechts (Erlaß der Bürgschaftsforderung, Verzicht auf das Pfandrecht) ist Zuwendung des Gläubigers an den, gegen welchen sich das Recht richtet 55. an den Bürgen bzw. den jetzigen Eigentümer der Pfandsache. Die Zuwendung ist abstrakt 36. Sie kann solvendi causa erfolgen oder ohne vorangehende Verpflichtung; gegen eine Gegenleistung oder ohne solche; in letzterem Falle ist sie als unentgeltliche Verfügung zu behandeln, aber nicht als Schenkung 57, weil der Gläubiger seine persönliche Forderung behält und daher im Sinne von § 516 sein Vermögen nicht mindert 58 Aus demselben Grunde ist die Einräumung des Vorrangs an einen anderen Gläubiger, wenn sie unentgeltlich erfolgt, keine Schenkung 59. III. Für den Inhalt der Sicherheit, die nach si Von der entgeltlichen Bürgschaft ist zu unterscheiden die Kreditversicherung: der Versicherer verspricht nicht, für die Erfüllung einer Schuld einzustehen, sondern dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen, der sich aus der Insolvenz des Schuldners ergeben kann; die Versicherung fällt (wie auch die sog. Schadlosbürgschaft, vgl. ob. Note 14) unter den Begriff des (formlosen) Garantievertrags. 52 RG. 66, 426, vgl. aber auch 65, 48; Planck, Erl. 2 vor § 320. 53 Daher unterliegt die Bürgschaft, auch wenn sie im Interesse des Gläubigers und ohne Gegenleistung übernommen wird, nicht der Form des Schenkungsversprechens. 54 Die Interzession ist, wie die Erfüllung fremder Schuld, auch dann nicht Schenkung an den Gläubiger, wenn die Forderung wegen Insolvenz des Schuldners wertlos ist, vgl. ob. § 74 N. 82, Dernburg II § 205 Anm. 11, Kohler II § 106 IV 2, Oertmann a. a. O. 99; a. A. Planck § 517 a, Enneccerus § 343 Anm. 4. 55 Nicht etwa an den, welcher die Sicherheit mittelbar oder unmittelbar bestellt hat: Schuldner oder Verpfänder. s6 Vgl. ob. § 73 Note 6, 8. 57 Z. B. in bezug auf § 2113, 2205, KO. § 32. 58 Vgl. ob. § 75 I 2. 39 Vgl. Oortmann a. a. O. 105; a. A. RG. 48, 136.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 184 Gesetz, richterlicher Anordnung oder Rechtsgeschäft zu leisten ist, gelten die in §§ 232 fg. aufgestellten Vorschriften, soweit nicht durch Gesetz 60, Richter oder Rechtsgeschäft etwas anderes bestimmt ist. In erster Linie ist Realsicherheit zu leisten; Personalsicherheit (durch Stellen eines tauglichen Bürgen) 61 nur dann, wenn Realsicherheit nicht geleistet werden kann. Die Realsicherheit kann nach Wahl des Schuldners bewirkt werden 62; 1. durch Hinterlegung von Geld oder geeigneten 63 Wertpapieren 64. Die Hinterlegung 65 ist ein Vertrag, den der Schuldner mit der nach Art. 144 vom Landesgesetz bestimmten Hinterlegungsstelle abschließt 66. Mit der Hinterlegung erwirbt der Gläubiger ein Pfandrecht am hinterlegten Gegenstand, § 233. Dies Pfandrecht wird, weil seine Entstehung im Gesetz angeordnet ist, als gesetzliches bezeichnet 67; es beruht aber m. Er., ebenso wie die Forderung des Gläubigers, aus einer Hinterlegung nach § 372 68, auf dem Vertrag, den der Schuldner mit der Hinterlegungsstelle schließt. Dieser Vertrag ist, da der Schuldner nicht im Namen des Gläubigers handelt, als Vertrag zugunsten des Gläubigers, § 328, aufzufassen, mit der vom Gesetz in § 233 sanktionierten Besonderheit, daß während sonst durch Vertrag zugunsten Dritter nur Forderungen begründet werden können 69, hier ein Pfandrecht entsteht 70. Erwirbt die Hinterlegungsstelle 6° Z. B. ZPO. § 108, ZVG. § 69, BörsGes. § 54, vgl. RG. 87, 22. ei Der Begriff des tauglichen Bürgen ist in § 237 definiert. 62 Die Entscheidung des Schuldners erfolgt nicht durch bindende Erklärung, § 263, sondern dadurch, daß er eine der ihm zugebote stehenden Leistungen macht, Planck 232, 1. 63 Die Wertpapiere müssen mündelsicher sein und können nur bis zu ¾ ihres Wertes als Sicherheit dienen, § 234. 64 Umtauschrecht des Hinterlegers, § 235. 65 Die Hinterlegung als Mittel der Sicherheitsleistung unterscheidet sich durch ihren Zweck von der Hinterlegung als Erfüllungssurrogat und unterliegt daher nicht den Vorschriften der §§ 372 fg. 66 Für die Hinterlegungsstelle besteht Kontrahierungszwang, vgl. ob. § 62 Note 236. 67 Planck, Staudinger Oertmann zu § 233, Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte 468. es Planck, Bem. 4 a vor § 372, Enneccerus § 290 Anm. 1, Hellwig a. a. 0. 444, Oertmann, Bem. 6 a vor § 372. 69 Vgl. ob. § 53 Note 149. 7° Es ist streitig, ob das Pfandrecht entsteht, wenn der hinterlegte Gegenstand nicht dem Schuldner gehört. Dafür Planck und Oert-

§ 77. Fiduziarische Zuwendung. 185 Eigentum am hinterlegten Geld oder an den Wertpapieren, Art. 145, so entsteht für den Gläubiger ein Pfandrecht an der dem Schuldner zustehenden Forderung auf Rückerstattung 71 2. durch Verpfändung von Buchforderungen gegen das Reich oder einen Bundesstaat (bis zu 3 des Kurswerts), § 236; 3. durch Verpfändung beweglicher Sachen (bis zu 2 des Schätzungswerts), § 237; 4. durch Bestellung einer Hypothek an inländischem Grundstück; 5. durch Verpfändung einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld an inländischem Grundstück 72. Wird die geleistete Sicherheit ohne Verschulden des Berechtigten unzureichend, so ist sie zu ergänzen oder anderweitige Sicherheit zu leisten, § 240. § 77. Fiduziarische Zuwendung. I. Nach dem Vorbild der römischen fiducia 1 spricht man von fiduziarischen Geschäften, wenn jemand einem anderen ein Recht zuwendet 2, ohne daß eine den definitiven Erwerb rechtmann zu § 233, während Staudinger § 232, 3 a den § 1207 analog anwendet. Da das Pfandrecht auf Rechtsgeschäft beruht, kommt § 1207 zur Anwendung, wobei aber arg. § 166 I der gute Glaube der Hinterlegungsstelle entscheidet. 71 Die für die Verpfändung von Forderungen nach § 1280 erforderliche Anzeige des Gläubigers an den Schuldner wird hier dadurch ersetzt, daß der Hinterlegungsstelle zugleich mit dem Zweck der Hinterlegung die Entstehung des Pfandrechts bekannt ist. 72 Nach den Grundsätzen über Anlage von Mündelgeld, welche auch auf die Sicherheitsleistung durch Bestellung einer Hypothek (ob. Nr. 4) entsprechend anzuwenden sind, Planck § 238, 2. * Hellwig, ArchZivPr. 64, 369; Regelsberger § 141; Dernburg § 172 III; Biermann § 68, 3; Enneccerus § 139 II; Goltz, Fiduz. Rechtsgesch., Diss.; Lang, ArchZivPr. 83, 336; Dreyer, Gruchot 40, 233; Alfred Schultze, Jherings J. 43, 1; Kuhlenbeck, SeuffBl. 70, 337; Schöny, ArchBürgr. 25, 291; Hellwig, Gläubigernot in „Recht und Wirtschaft“ 1, 25; Fischbach, Treuhänder und Treuhandsgeschäfte (rez. von Brinkmann-Bondi, KritVJSchr. 53, 229). ! Dernburg, Pand. I § 263; Oertmann, Fiducia; Manigk in Paulys Realenzyklopädie der klass. Altertumswissenschaft. 2 Unmittelbar oder mittelbar, indem es einen Dritten veranlaßt, eine Leistung an den anderen zu machen, RG. 69, 45.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 186 fertigende causa vorliegt, und der Erwerber demgemäß sich verpflichtet, das Recht unter gewissen Umständen an den Zuwendenden zurückzuübertragen 22. Durch diesen Vorgang erhält der Erwerber (der Fiduziar) gegenüber dem Zuwendenden (dem Fiduzianten) eine Vertrauensstellung 3. Er hat vermöge des ihm eingeräumten Rechtes Dritten gegenüber eine über den rechtlichen und wirtschaftlichen Zweck des Geschäftes hinausgehende Rechtsstellung 4; er kann als Inhaber des Rechtes über dasselbe verfügen; da er aber dem Fiduzianten gegenüber verpflichtet ist, sein Recht in bestimmter Weise auszuüben und eventuell zurückzugeben, so ist der Kreis seines rechtlichen Dürfens enger als das Gebiet seines rechtlichen Könnens. In diesem Sinne kann man von fiduziarischer Zuwendung auch dann sprechen, wenn jemand sich verpflichtet, ein ihm definitiv zugewendetes Recht in bestimmter Weise zu verwenden; daher wird die sogenannte unselbständige Stiftung 5 auch als fiduziarische Stiftung bezeichnet; jedoch unterscheidet sich dieser Fall von der fiduziarischen Zuwendung im engeren und eigentlichen Sinn dadurch, daß eine Verpflichtung zur Rückgabe der Zuwendung fehlt. Dem fiduziarischen Verhältnis verwandt, aber von ihm zu unterscheiden, ist die Rechtsstellung desjenigen, der auf Rechnung eines anderen (als vorgeschobene Person oder sogenannter indirekter Stellvertreter) von einem Dritten erwirbt 6. Das im eigenen Namen erworbene Recht steht ihm zu. Er ist 2a Die Bezeichnung solcher Geschäfte als fiduziarischer stammt von Regelsberger, AZivPr. 63, 173. 3 Daher liegt es nahe, den Fiduziar als Treuhänder zu bezeichnen, vgl. ob § 66 Note 62. Jedoch fehlt diesem Ausdruck die terminologische Genauigkeit, weil man als Treuhänder auch und sogar vorzugsweise solche Personen bezeichnet, denen nicht das Recht selbst zusteht, sondern eine Verfügungsmacht über fremdes Recht (Testamentsvollstrecker, Vertreter für den jeweiligen Gläubiger einer mit Hypothek ausgestatteten Inhaberforderung, § 1189) oder eine Mitwirkung bei der Verwaltung eines fremden Vermögens (so der „Treuhänder“ des HypBank Gesetzes § 29 und des Bauforderungsgesetzes § 35). Bei der fiduziarischen Zuwendung ist die Absicht der Parteien mit vollem Bewußtsein auf einen vom wirtschaftlichen Zweck verschiedenen rechtlichen Effekt gerichtet, vgl. ob. § 50 S. 168. 5 Vgl. ob. § 41 Note 9. 6 So z. B. der Vorstand eines nichtrechtsfähigen Vereines, der ein Grundstück im eigenen Namen für den Verein erwirbt, vgl. ob. § 40 Note 19.

§ 77. Fiduziarische Zuwendung. 187 aber durch das Auftrags- oder Geschäftsführungsverhältnis verpflichtet, das erworbene Recht im Interesse des Geschäftsherrn auszuüben und zu dessen Verfügung zu halten 7. Die fiduziarische Zuwendung kann bestehen: in der Übertragung des Eigentums, in der Bestellung oder Übertragung sonstiger dinglicher Rechte (z. B. Nießbrauch, Grundschuld), in der Übertragung von Forderungen oder von Rechten an immateriellen Gütern, in der Eingehung einer abstrakten Verpflichtung 3 (insbesondere in der Ausstellung eines Wechsels). Die Zwecke, denen die fiduziarische Zuwendung dient, sind verschiedenartig. Es kommen hauptsächlich in Betracht: 1. fiduziarische Veräußerung zu dem Zweck, den Gläubigern des Veräußerers ein Haftungsobjekt zu entziehen: die Veräußerung erfolgt mit der Abrede, daß der Erwerber das Recht zurückgeben soll, wenn für den Veräußerer die Gefahr der Zwangsvollstreckung nicht mehr besteht. Bei diesem Zweck berührt sich die fiduziarische Veräußerung nahe mit dem Scheingeschäft 2. Denn meistens wird zur Verdeckung des eigentlichen Zweckes ein Kausalvertrag (z. B. ein Kauf) simuliert. Dieser Vertrag ist nach § 117 nichtig. Aber die Veräußerung selbst (mit der Verpflichtung des Erwerbers zur Zurückgabe des Rechtes) ist ernstlich gewollt und daher gültig; daß auch die Veräußerung simuliert sei, kann aus dem fraudulösen Zweck des Geschäftes nicht ohne Weiteres gefolgert werden, namentlich nicht bei Grundbuchgeschäften 10 denn die Ernstlichkeit der fiduziarischen Übertragung verträgt sich sehr wohl mit der Absicht, den Gläubiger des Veräußerers zu schädigen. Der Gläubiger kann zunächst an Stelle des veräußerten Gegenstands den Herausgabeanspruch pfänden, welcher dem Ver-? Das Aussonderungsrecht, welches das RG. dem Fiduzianten gewährt, wird vom RG. 84, 217 in diesem Falle versagt. Die Eingehung einer kausalen Verpflichtung kann nicht zu fiduziarischem Zweck erfolgen. Ist z. B. bei einem Schenkungsversprechen verabredet, daß der Beschenkte den Gegenstand, den er erhalten wird, zurückgeben soll, so liegt keine Schenkung vor, sondern ein anderes Rechtsverhältnis (Darlehen oder Leihe). » Vgl. ob. § 66 Note 62 a. 1° Bei Mobilien ist es infolge der Formlosigkeit der Erklärungen und der Gleichgültigkeit der Parteien gegen die rechtliche Qualifikation ihres Geschäfts oft zweifelhaft, ob Übergabe des Eigentums oder des Besitzes gewollt ist, ob. § 66 Note 66.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 188 äußerer gegen den Fiduziar zusteht 11. Aber dieser Zugriff ist für den Gläubiger wertlos, wenn der Fiduziar nach seiner Verabredung mit dem Veräußerer das Recht noch nicht zurückzuerstatten hat. Eine solche Verabredung wird bei fraudulöser Veräußerung fast immer vorliegen. Ist das der Fall, so ist Anfechtung nach KO. § 31 Nr. 1, AnfG. § 3 Nr. 1 am Platz. Die Anfechtung würde sich erübrigen, wenn man die Veräußerung wegen ihres Zweckes als nichtig nach § 138 betrachten dürfte 12; m. Er. ist aber nur die auf Benachteiligung der Gläubiger gerichtete Verabredung zwischen dem Veräußerer und dem Fiduziar wegen ihrer Unsittlichkeit nichtig 13; die in Ausführung dieser Verabredung vorgenommene Veräußerung wird infolge ihrer abstrakten Natur von der Nichtigkeit nicht betroffen 14; 2. ein fernerer Zweck der fiduziarischen Zuwendung ist die Ermöglichung der Ausübung oder Veräußerung des Rechts durch einen anderen: A überträgt sein Recht an B, damit B es zum Nutzen des A oder zum eigenen Nutzen ausübe oder weitergebe. Diese Zwecke erfordern keine Übertragung des Rechtes an B. Die tatsächliche Ausübung eines dinglichen Rechts kann durch Einräumung des Besitzes gewährt, die Ausübung rechtlicher Befugnisse (insbesondere der Veräußerungsbefugnis) kann durch Vollmacht, bei Mobilien auch durch Einwilligung nach § 185 I ermöglicht werden 15. Daher ist fiduziarische Übertragung dinglicher Rechte zum Zweck der Ausübung oder Weiterveräußerung 16 Umso häufiger kommt es vor, daß eine seltene Erscheinung 11 RG. 69, 48. Jäger, KO. § 29 Anm. 54. 12 So Dernburg § 172 Anm. 11. 13 Aus diesem Vertrage kann keine Partei von der anderen Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. 14 Vgl. ob. § 70 Note 139. 15 Daher wird bei Miete, Leihe, Verwahrung und ähnlichen Verträgen die Sache zu Besitz, nicht zu Eigentum übergehen. Auch der Beauftragte erhält an der ihm zwecks Ausführung des Auftrags anvertrauten Sache normaler Weise nur den Besitz, nicht das Eigentum; anders wenn der Auftraggeber auf die Rückgabe derselben Sache keinen Wert legt, so z. B. bei einem in Geld bestehenden Vorschuß, vgl. ob. § 73 Note 20. 16 Ein vom Gesetz angeordnetes fiduziarisches Verhältnis entsteht bei Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen: der sog. Nießbraucher wird Eigentümer, belastet mit der Verpflichtung des Wertersatzes, § 1067. Der Nießbrauchszweck (die causa ususfructus) wird hier durch andere technische Mittel des Rechts erreicht als im normalen Fall des Nießbrauchs an unverbrauchbarer Sache.

§ 77. Fiduziarische Zuwendung. 189 Forderungen zum Zweck der Einziehung oder Weitergabe fiduziarisch abgetreten werden 17. Auch hier genügt Vollmacht. Aber die fiduziarische Übertragung gibt dem B die im Vergleich zur Vollmacht freiere und bessere Stellung eines Zessionars 18 und ist daher als Erleichterung und Vereinfachung des Vorgangs im Verkehr überaus beliebt 19. Diese Erscheinung zeigt sich am stärksten beim Indossament 2°. Aber auch bei gewöhnlichen Forderungen wird an Stelle der Einziehungsvollmacht oft eine fiduziarische Abtretung vorgenommen; 3. der dritte, ebenso wichtige Zweck des fiduziarischen Geschäfts ist die Sicherheitsleistung. Das Gesetz hat den Parteien zum Zweck der Sicherung einer Forderung Geschäftsarten zur Verfügung gestellt, denen der Sicherungszweck innewohnt 21: das Pfandrecht (als Mobiliarpfand und Hypothek) und die Bürgschaft. Aber die Parteien ziehen es oft vor, die Sicherheit durch fiduziarische Zuwendung zu bewirken 22: statt des Pfandrechts wird dem Gläubiger Eigentum übertragen 23 mit der Verabredung, daß er bei Fälligkeit seiner Forderung sich aus der Sache befriedigen oder, wenn anderweitige Befriedigung 17 Dernburg II § 134 IV; Enneccerus § 303 IV; Oertmann, Vorb. 3 b vor § 398; Planck § 398, 1b; Wienstein, DJZ. 05, 833. 18 Der Schuldner ist eher geneigt, an einen Zessionar, als an einen Bevollmächtigten zu leisten, weil er sich auf die Zessionsanzeige, § 409, mehr verlassen kann, als auf die Mitteilung einer Vollmacht, §§ 171, 173. 19 Die Zession ist in solchen Fällen nicht simuliert, sondern zur Erreichung der mit ihr verbundenen Vorteile ernstlich gewollt. Daß eine Zession auch zu Auftragszwecken vorgenommen werden kann, ergibt sich aus der abstrakten Natur des Verfügungsgeschäfts, vgl. ob. § 73, und ist allgemein anerkannt; a. A. Schöninger, ArchZivPr. 96, 163, der aus dem Auftragszweck folgert, daß die Zession simuliert und tatsächlich Vollmacht gewollt ist. Das ist m. Er. nur dann anzunehmen, wenn feststeht, daß die sog. Zession nach dem Willen der Parteien das Recht nicht übertragen sollte, wie z. B. in dem vom RG. 52, 216 entschiedenen Falle. 20 Vgl. unt. V 2. 21 Vgl. ob. § 76 Note 14. 22 Die Rechtsübertragung zur Sicherung eines Anspruchs erwähnt das Gesetz in § 223 II, woraus die Zulässigkeit dieser Geschäftsart hervorgeht. 23 Entsprechend der römischen fiducia cum creditore contracta, Gaius II 60.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 190 erfolgt, die Sache zurückgeben solle 24 (Sicherungsübereignung) 25; mit derselben Verabredung kann eine Forderung oder ein sonstiges Recht an den Gläubiger abgetreten werden 26 (Sicherheitszession) 27. Ebenso kann dem Gläubiger ein Nießbrauch 28 bestellt werden mit der Verpflichtung, zu verzichten, sobald er aus den Nutzungen einen seiner Forderung gleichkommenden Betrag erhalten hat 29. Endlich kann die Grundschuld, welche begrifflich in keinem Zusammenhang zu einer Forderung steht 30, in fiduziarischer Weise zur Sicherung einer Forderung bestellt werden 31, indem der Grundschuldberechtigte sich verpflichtet, wenn er für seine Forderung befriedigt wird, auf die Grundschuld zu verzichten oder sie an den Besteller abzutreten 32 Auch Personalsicherheit kann in fiduziarischer Weise geleistet werden, 24 Vom pignus irregulare, Biermann § 1229, 4, unterscheidet sich die Sicherungsübereignung dadurch, daß der Gläubiger die empfangene Sache zurückzugeben hat, während er beim pignus irregulare statt der anvertrauten vertretbaren Sachen andere Sachen in derselben Quantität und Qualität zurückgeben darf. 25 Leist, Sicherung durch Übergabe von Mobilien (1889); Endemann II § 136, 3; Wolff, Sachenrecht § 163 Anm. 8 fg.; Herbert Fischer, Sicherungsübereignung, Diss. ; Hallbauer, Recht 05, 632, 661. 26 So werden bisweilen dem Hypothekengläubiger zur Sicherung seiner Forderung die Mietzinsen abgetreten, wodurch er eine bessere Rechtsstellung erhält, als sich aus § 1123 ergibt, OLG. 23, 18. 27 Z. B. RG. 76, 347; OLG. 25, 371. Caspari, Sicherungsübereignung und Sicherungszession; Dittmar, Abtretung zum Zweck der Sicherung und Zahlung; Hoeniger, Diskontierung von Buchforderungen Kuhlenbeck, SeuffBl. 05, 337. 28 Wolff, Sachenrecht § 114 Anm. 9; Biermann, Vorb. 3 b vor § 113; Staudinger, Bem. IVa zu § 1030; Salinger, JWSchr. 39, 459; RG. 68, 10. Der Nießbrauch dient in gewissem Maße als Ersatz der unserem Gesetz unbekannten antichretischen Hypothek, Dernburg, Pand. I § 278. 2° Oder mit einer entsprechenden auflösenden Bedingung, OLG. 18, 150. 3° § 1191 im Vergleich zu § 1113. 31 Planck § 1192, 5; Biermann § 1191, 1; Wolff, Sachenrecht § 132 Anm. 5. 32 Ist die Forderung nicht entstanden oder erloschen, so fällt die Grundschuld nicht, wie die Hypothek nach § 1163, an den Eigentümer, sondern verbleibt dem, für welchen sie eingetragen ist und muß von ihm als grundlose Bereicherung an den Besteller zurückgegeben werden, Wolff, Sachenrecht § 156 I 2c.

§ 77. Fiduziarische Zuwendung. 191 indem jemand, statt Bürgschaft zu übernehmen, dem Gläubiger gegenüber eine abstrakte Verpflichtung eingeht 33 (insbesondere einen Wechsel ausstellt) 34 mit der Verabredung, daß diese Forderung nur in dem Fall geltend gemacht werden soll 35, daß die zu sichernde Forderung des Gläubigers unbefriedigt bleibt 36. Alle fiduziarischen Sicherungsrechte stehen nicht durch ihren Inhalt, sondern nur vermöge einer obligatorischen Verabredung im Zusammenhang mit der zu sichernden Forderung und sind daher dieser Forderung gegenüber nicht akzessorisch 37. II. Der Rückgabeanspruch des Fiduzianten (die actio fiduciae directa des römischen Rechts) richtet sich nach der Verabredung der Parteien. Diese Verabredung entspricht, je nach dem Zweck der fiduziarischen Übertragung einem der Vertragstypen, zu deren Tatbestand normalerweise Übergabe des Besitzes oder Erteilung einer Vollmacht oder Ermächtigung gehört 38. Wird fiduziarisches Eigentum zum Zweck der Benutzung gegen einen periodischen Entgelt übertragen, so liegt ein der Miete analoges Verhältnis vor; bei Unentgeltlichkeit der Benutzung ein der Leihe ähnliches Verhältnis. Überträgt der Fiduziant sein Recht, um es vor gewissen Gefahren (Pfändung, Beschlagnahme im Krieg) zu schützen 29 so entspricht die Verabredung inhaltlich dem Verwahrungsvertrag. Oft wird das fiduziarische Verhältnis sich als Auftrag darstellen, insbesondere wenn die Sache zwecks Veräußerung, die Forderung zwecks Einziehung übertragen wird. Ein Sonderfall dieser Art ist die Übertragung zahlungshalber 40 (damit der Fiduziar sich aus der Verwertung des Rechts für eine 33 Reichel, Schuldmitübernahme 23, 44. 34 OLG. 26. 25, 335. 35 Aus einer solchen Verabredung (pactum de non petendo) erwächst für den Schuldner eine Einrede, ob. § 17 S. 305. 36 Der Wechsel kann auch mit der Verabredung ausgestellt werden, daß der Gläubiger die Summe am Fälligkeitstage erhalten und zur Sicherung für eine Forderung behalten solle; diese Ansicht der Parteien ist beim sog. Kautions- oder Depotwechsel in der Regel anzunehmen, Dernburg II § 276 III 2d, Staub-Stranz, WO. Art. 82 Anm. 27. 37 Vgl. ob. § 13 Note 3. 38 Vgl. ob. Note 15. 3° Fiducia cum amico contracta, quo tutius nostrae res apud eum sint, Gaius II 60. 4° Vgl. ob. § 72 N. 27 und über den Unterschied gegen die Übertragung sicherheitshalber unt. Note 63. 70.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 192 Forderung gegen den Fiduzianten befriedige) 41; das obligatorische Verhältnis unter den Parteien ist auftragsähnlich (mandatum mea et tua gratia) und unterscheidet sich vom gewöhnlichen Auftrag durch die Unwiderruflichkeit 22. In allen diesen Fällen sind die Rechtssätze des entsprechenden Vertragstypus auf die fiduziarische Verabredung analog anzuwenden; so z. B. die Vorschriften über Kündigung der Miete auf eine zu Mietszwecken eingegangene fiducia. Es handelt sich um eine durch den Eigentumserwerb (statt des Besitzerwerbs) herbeigeführte Irregularität des Vertragstypus, wie sie auch dann vorkommt, wenn der Eigentumsübergang nicht auf einem besonders darauf gerichteten Willen der Parteien, sondern auf der Beschaffenheit der Sache beruht 43 Demgemäß ist auch bei der Sicherungsübereignung das Verhältnis der Parteien nach Analogie des Pfandrechts zu beurteilen 44. Wie das Pfand nach § 1223, so ist der zur Sicherheit übergebene Gegenstand an den Fiduzianten zurückzugeben, sobald die Schuld erloschen ist 45 Für den Fall der Nichterfüllung der Schuld bei Fälligkeit wird von den Parteien oft Verwertung des Gegenstandes nach Art eines Pfandes verabredet 46. Aber auch in Ermangelung einer solchen Verabredung sind die Regeln des 41 Wird bei einer Verpfändung in Abweichung von § 1228 II dem Gläubiger die Berechtigung eingeräumt, die Sache schon vor Fälligkeit seiner Forderung zu verkaufen, so ist diese Verabredung, weil sie gegen den Grundcharakter des Pfandes verstößt, unwirksam, Planck § 1245, 2 a, Biermann § 1245, 4; a. A. Wolff, Sachenrecht § 168 Anm. 4. Man kann aber das Geschäft in eine Eigentumsübertragung zahlungshalber konvertieren und als solche gelten lassen. 42 Planck § 671, 2; Oertmann § 671, 1; Staudinger § 671, la; Tuhr, Unwiderrufliche Vollmacht 47 Anm. 3. 43 Depositum irregulare bei vertretbaren Sachen, § 700. 44 Ist verabredet, daß der Gläubiger den fiduziarisch übertragenen Gegenstand nicht zu seiner Befriedigung verwenden, sondern nur bis zu seiner Befriedigung dem Schuldner vorenthalten darf, so ist das Rechtsverhältnis nach Analogie eines durch Vertrag bestellten Zurückbehaltungsrechts zu beurteilen. 45 Oder wenn die Forderung mit einer dauernden Einrede behaftet ist, § 1254 (außer mit der Verjährungseinrede, § 223 II, vgl. unt. § 91). Diese Verabredung kann unter Umständen bedeuten, daß der 46 Gläubiger nicht nur das Recht hat, sich aus dem ihm überlassenen Gegenstand zu befriedigen, sondern auch die (einem Pfandgläubiger nicht obliegende) Pflicht, diese Befriedigung auf Verlangen des Schuldners vorzunehmen, OLG. 12, 141.

§ 77. Fiduziarische Zuwendung. 193 Pfandverkaufs, §§ 1233 fg., analog anzuwenden 17, insbesondere § 1245 II, wonach der Schuldner vor Eintritt der Verkaufsberechtigung nicht darauf verzichten kann, daß der Verkauf in öffentlicher Versteigerung nach Bekanntmachung von Ort und Zeit erfolge und daß Gold- und Silbersachen nicht unter dem Metallwert zugeschlagen werden. Denn diese Vorschriften hängen nicht mit der rechtlichen Struktur des Pfandrechtes als eines Rechtes an fremder Sache zusammen, sondern mit der Interessenlage, welche sich daraus ergibt, daß der Gläubiger sich aus dem Vermögen des Schuldners befriedigt, und sind vom Gesetz als Mindestschutz des Schuldners gegen Ausbeutung durch den Gläubiger gedachtes. Verstößt der Fiduziar bei der Verwertung der ihm übertragenen Sache gegen diese Vorschriften, so liegt darin eine (zu Schadensersatz verpflichtende) Verletzung seiner Pflichten gegenüber dem Fiduzianten; die Veräußerung ist aber, da sie einen dem Fiduziar gehörenden Gegenstand betrifft, auch in diesem Falle gültig, während eine solche Veräußerung des Pfandes nach § 1243 nicht rechtmäßig wäre und dem Erwerber das Eigentum nur nach Maßgabe von § 1244 verschaffen könnte 49. Aus denselben Erwägungen, welche die Anwendung der Vorschriften über den Pfandverkauf rechtfertigen, ist auch das 47 Düringer-Hachenburg, HGB. Vorb. zu § 368 Anm. 128, Raape, Verfallklausel 56, OLG. 12, 140; a. A. Staub, HGB. § 368. Anm. 98, Wolff, Sachenrecht § 163 Anm. 10, Hallbauer, Recht 05, 635. as Wie beim Pfandrecht, so kann auch bei der Sicherungsübereignung der Gläubiger bei der Versteigerung der Sache mitbieten und behält, wenn ihm die Sache zu einem seine Forderung nicht erreichenden Betrag zugeschlagen wird, neben der Sache den Überrest seiner Forderung; a. A. RG. 59, 190: der Gläubiger soll aus dem fiduziarischen Verhältnis verpflichtet sein, sich den sein Gebot übersteigenden Wert des Gegenstandes auf seine Forderung anrechnen zu lassen. Aber, wenn man eine solche Pflicht beim Pfandgläubiger nicht annimmt (RG. 80, 150), so liegt kein Grund vor, den Gläubiger bei der Sicherungsübereignung strenger zu behandeln; denn das fiduziarische Verhältnis ist in diesem Fall nicht, wie RG. 59, 190 annimmt, auftragsähnlich, sondern pfandähnlich. 4° Die Verwertung einer zur Sicherung zedierten Forderung erfolgt, wie beim Forderungspfand, § 1282, in erster Linie durch Einziehung; welche bei Geldforderungen nur soweit stattfinden darf, als sie zur Befriedigung des Gläubigers erforderlich ist. Wie beim Forderungspfand nach § 1284 kann bei der Sicherungszession eine abweichende Art der Verwertung verabredet werden, insbesondere: Einziehung vor der Fälligkeit der gesicherten Forderung (dann ist die Zession sowohl sicherungs-Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 194 Verbot des Verfallvertrages (lex commissoria), § 1229, auf die Sicherungsübertragung analog anzuwenden 50: eine im voraus getroffene Verabredung nach welcher der Gläubiger, falls er nicht rechtzeitig befriedigt wird, das Eigentum an der Sache (bzw. die sicherungshalber zedierte Forderung) behalten soll, ist als nichtig anzusehen 51; infolgedessen behält der Fiduziant trotz dieser Verabredung seinen Anspruch auf Rückgabe der Sache und der Fiduziar die Befugnis sich aus der Sache nach den Regeln des Pfandverkaufs zu befriedigen 52. III. Die fiduziarische Zuwendung erfolgt in denselben Formen und nach denselben Rechtssätzen wie eine Zuwendung aus sonstiger causa: Grundbuchrechte werden durch Einigung und als zahlungshalber erfolgt, vgl. unt. Note 70) und Einziehung des vollen Betrags der zedierten Forderung mit der Verpflichtung, den zur Befriedigung nicht erforderlichen Betrag an den Zedenten zurückzugeben. 5° Raape a. a. O. 52, Staub a. a. O. Anm. 99, Biermann § 1229, 2; a. A. Düringer-Hachenburg a. a. O., Düringer, Leipzz. 08, 97, OLG. 20, 169. 51 Zulässig ist, wie beim Forderungspfand, die Verabredung, daß bei Nichtzahlung der Schuld eine sicherheitshalber zedierte Geldforderung dem Gläubiger verbleiben soll, soweit sie sich mit der gesicherten Forderung deckt; denn in diesem Fall ist Übervorteilung des Schuldners ausgeschlossen und erhält der Gläubiger nur das, was er nach § 1282 I 3 verlangen könnte, Raape a. a. O. 62. 52 Anders, als bei der Sicherungsübereignung, verhält es sich beim Kauf mit Wiederkauf, welcher ebenfalls an Stelle des Pfandrechts dazu verwendet wird, einen durch Eigentumserwerb gesicherten Kredit zu gewähren. Der Kaufpreis kann wirtschaftlich die Rolle eines Darlehns spielen, wenn der Käufer damit rechnet, daß der Verkäufer durch Ausübung des Wiederkaufs die Sache einlösen wolle. Auch beim Wiederkauf kann es dazu kommen, daß der Verkäufer eine wertvolle Sache definitiv verliert, wenn er eine geringe Geldsumme nicht rechtzeitig zahlen kann. Trotzdem ist das Verbot des Verfallvertrages nicht entsprechend anzuwenden. Denn es besteht zwischen Pfandrecht und Sicherheitsübereignung einerseits und Wiederverkauf andrerseits eine tiefgehende juristische Verschiedenheit: Pfandrecht und Sicherheitsübereignung dienen zum Schutz einer Forderung, welche bestehen bleibt, wenn der verpfändete oder zur Sicherheit gegebene Gegenstand untergeht, während dem Käufer aus der Wiederkaufsabrede keine Forderung zusteht; geht die Sache unter, so trägt der Käufer die Gefahr des Geschäftes. Daher ist der Kauf, auch wenn er mit Wiederkaufsklausel versehen ist, ausschließlich nach Kaufrecht zu beurteilen: der Käufer kann das Eigentum durch constitutum possessorium erwerben, vgl. unt. Note 63, und behält die Sache, wenn sie nicht rechtzeitig eingelöst wird. Der Schutz des Verkäufers gegen

§ 77. Fiduziarische Zuwendung. 195 Eintragung übertragen 53; Mobilien durch Einigung und Übergabe der Sache; Forderungen und sonstige Rechte durch Abtretung. Die Eigenart der causa hat bei der abstrakten Natur der Verfügung grundsätzlich keinen Einfluß auf den Übertragungsakt. Demgemäß hält die herrschende Meinung in Rechtsprechungsa und Literatur 35 eine Sicherungsübereignung von Mobilien durch constitutum possessorium § 930 für gültig 56 während ein Pfandrecht durch constitutum possessorium nicht bestellt werden kann 57. Auf diesem im Gerichtsgebrauch anerkannten Rechtssatz beruht das überaus häufige Vorkommen der Sicherungsübereignung; sie wird von den Parteien an Stelle der Verpfändung vorgenommen wenn ihnen daran liegt daß die zur Sicherung des Gläubigers dienenden Mobilien im Besitz des Schuldners verbleiben 58. Die rechtspolitische Beurteilung solcher Geschäfte ist verschieden. Während einige Autoren die Sicherungsübereignung durch constitutum possessorium als einen wünschens-Übervorteilung ist bei Mißverhältnis zwischen dem Wert der Sache und dem Kaufpreis im Wucherverbot zu suchen. Ist aber neben dem Recht des Wiederkaufs eine Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises verabredet, so ist der unter dem Namen eines Kaufs mit Wiederkauf geschlossene Vertrag als Darlehen mit Sicherungsübereignung zu behandeln, vgl. Raape a. a. O. 69, Hallbauer, Recht 05, 635. 53 Die Rückforderung des Fiduziars kann durch Vormerkung gesichert werden. 54 So schon im gemeinen Recht: RG. 2, 169. 13, 200. 26, 182. Für das neue Recht: RG. 57, 177. 59, 146. 62, 126. Vgl. die Zusammenstellung der Judikatur bei Schäfer, ArchBürgR. 38, 1 fg. Ferner SeuffArch. 67, 462. 466; OLG. 26, 42. 55 Planck § 930, 4; Biermann § 1205, 3 a; Wollf a. a. 0.; Gierke § 170 XV; Dernburg III § 263 12; Enneccerus § 139 Anm. 10; Staub, HGB. § 368 Anm. 97 ; Crome § 490 Anm. 11. 56 Besondere Schwierigkeiten bietet das const. poss. bei Übereignung eines Warenlagers, weil die Verabredung zwischen Schuldner und Gläubiger den Anforderungen des § 868 in der Regel nicht entspricht. Daher erklärt Hoeniger, Sicherungsübereignung von Warenlagern, solche Geschäfte für ungültig. Zustimmend Biermann § 1205, 3b, Oertmann, DJZ. 16, 1178. Anders OLG. 31, 310. 57 Planck § 1205, 1 b. 58 Da die Sicherungsübereignung fast nur auf dem Wege des const. poss. erfolgt, wird sie bisweilen als Übertragung des Eigentums durch const. poss. zu Sicherungszwecken definiert, z. B. von Dernburg a. a. O. 13*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 196 werten oder wenigstens unentbehrlichen Ersatz für die vom Gesetz abgelehnte Mobiliarhypothek betrachten 59, sehen andere darin eine höchst bedauerliche Untergrabung der Rechtssicherheit und des Kredites durch heimliche Begünstigung eines Gläubigers auf Kosten der übrigen 60. Denn nur allzuoft stellt sich heraus, daß der in Vermögensverfall geratene Schuldner alle wertvollen Bestandteile seines Vermögens einem Gläubiger zur Sicherheit übereignet hat. Da solche Veräußerungen auch bei Unsittlichkeit des Kausalgeschäftes wirksam sind 61 und die Anfechtung nur unter den Voraussetzungen der KO. oder des Anfechtungsgesetzes möglich ist, entsteht daraus ein Zustand, den man mit Hellwig als Gläubigernot bezeichnen kann. Bedenkt man, daß der Gesetzgeber diese Gefahren im Auge hatte, als er die Mobiliarhypothek abschaffte 62, und daß die Sicherungsübereignung durch constitutum possessorium meist in der bewußten Absicht vorgenommen wird, das Verbot der Unzulässigkeit der Mobiliarhypothek zu umgehen, so liegt es nahe, die Sicherungsübereignung in dieser Beziehung nach Analogie des Pfandrechts zu behandeln, d. h. das constitutum possessorium für ungültig zu erklären 63. Wenn demgegenüber immer wieder betont wird, daß die Eigentumsübertragung ein von der Verpfändung verschiedenes Geschäft ist, so ist damit gegen die Analogie, welche nicht Gleichheit, sondern Ähnlichkeit des Tatbestandes voraussetzt, nichts bewiesen 64. M. Er. hat die Rechtssprechung, indem sie trotz des 5? Dernburg, Wolff a. a. O., Schöndorf, DJZ. 16, 701. 6° Die wirtschaftlichen Bedenken gegen die Sicherungsübereignung ohne Besitzübergabe sind dargelegt bei Hoeniger a. a. O. 40. 61 Vgl. ob. Note 14. 62 Mot. III S. 801. 63 Dagegen besteht kein Bedenken, das const. poss. beim Kauf mit Wiederkauf, auch wenn er sich als Kreditgeschäft darstellt, zuzulassen, vgl. ob. Note 52; ebenso bei der Übergabe erfüllungshalber (ob. Note 40), welche, wie die Übergabe an Zahlungsstatt, in erster Linie nicht Sicherung, sondern Befriedigung des Gläubigers bezweckt. 64 Bisweilen wird zur Rechtfertigung der Sicherungsübereignung darauf hingewiesen, daß für den pfändenden Gläubiger dieselbe Rechtslage entsteht, wenn sich an einer im Gewahrsam des Schuldners befindlichen Sache ein Eigentumsvorbehalt herausstellt, vgl. Dreyer, Gruchot 40, 456. Dabei wird übersehen, daß der Verkäufer, der sich vorsichtshalber das Eigentum vorbehält, den übrigen Gläubigern kein bereits vorhandenes Befriedigungsobjekt entzieht, sondern nur verhindert, daß die von ihm verkaufte Sache, bevor sie bezahlt ist, dem Zugriff der Gläubiger des

§ 77. Fiduziarische Zuwendung. 197 Widerspruchs, der anfänglich in der Literatur erhoben wurde 65, am formalen Unterschied zwischen Übereignung und Verpfändung festhielt, mit unglücklicher Hand einen Rechtszustand geschaffen, der von redlichen Kreditgebern als unerträglich empfunden wird und zu zahllosen Prozessen mit unberechenbarem Ausgang führt 66. Solange das Reichsgericht an seiner Praxis festhält, muß Abhilfe auf dem Weg der Gesetzgebung erstrebt werden 67, am einfachsten durch einen Rechtssatz, der Sicherungsübereignung durch constitutum possessorium, für ungültig erklärt. Wenn aber bisweilen behauptet wird, daß aus dem Gerichtsgebrauch ein Gewohnheitsrecht entstanden sei, durch welches das Reichsgericht gehindert wäre, seinen Standpunkt zu ändern, so kann ich dem bei der kurzen Geltungsdauer des neuen Rechtes nicht zustimmen. Zür Gültigkeit der Forderungsverpfändung verlangt das Gesetz Anzeige des Gläubigers an den Schuldner, § 1280, und verspricht sich davon eine gewisse Publizität des Pfandrechts 68. Dagegen verlangt das Gesetz keine Anzeige (Denunziation) bei der Abtretung. Demgemäß ist nach herrschender Meinung auch 69 die Sicherungszession ohne Anzeige an den Schuldner gültig Käufers verfällt. Dagegen wird durch Sicherungsübereignung eine heimliche Begünstigung eines Gläubigers aus dem Vermögen erstrebt, welches bereits allen Gläubigern verhaftet war. 65 Bähr, Urteile des RG. 52 ; Leist in der ob. Note 25 zitierten Schrift; Hellwig, ArchZivPr. 64, 369; Kohler, Jherings J. 16, 141. se Unberechenbar, weil die Frage, ob das dem const. poss. zugrundeliegende Rechtsverhältnis (Miete, Leihe usw.) ernst gemeint oder simuliert ist, schwer zu beantworten ist; denn die Absicht der Parteien ist in erster Linie auf Sicherstellung des Gläubigers gerichtet, während das Rechtsverhältnis, vermöge dessen der Schuldner die Sache behalten soll, für die Parteien nur Mittel zum Zwecke ist; dieses nur zum Zweck der Sicherstellung verabredete Rechtsverhältnis wird von den Gerichten bald als simuliert, bald als ernst gemeint betrachtet. Eigenartig ist die Entscheidung OLG. 26, 46: die Miete wird als simuliert erklärt; trotzdem soll das const. poss. gelten, weil ja auch Leihe genügt hätte, um die Zurückbehaltung der Sachen bei fiduziarischer Übereignung zu ermöglichen. 67 Über die Vorschläge zu einer gesetzlichen Regelung der Sicherungsübereignung, insbesondere über die Einführung eines Registers, vgl. die bei Wolff a. a. O. zitierte Literatur. 68 Mot. III S. 856. 6° Planck § 398, 15; JW. 09, 734. Selbst Hoeniger, Diskontierung von Buchforderungen S. 9, der ein Gegner der Sicherungsübereignung ist, will die Sicherungszession ohne Anzeige an den Schuldner zulassen, weil er die Gründe nicht billigt, aus denen das Gesetz die Anzeige beim Forderungspfand verlangt.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 198 Aber wenn es, wie ich glaube, richtiger ist, die Sicherungsübereignung dem Verbot der Mobiliarhypothek zu unterwerfen, so ist es aus denselben Gründen geboten, die zwingende Vor schrift des § 1280 auf die Sicherungszession analog anzuwenden. Denn das Gesetz will bei Mobilien wie bei Forderungen die Verpfändung im Gegensatz zur Veräußerung erschweren und zugleich äußerlich kenntlich machen, weil bei der Verpfändung eine Durchbrechung der Gleichstellung der Gläubiger vorliegt und die Gefahr unredlicher Schiebungen größer erscheint als bei der Veräußerung, welche normalerweise im Austausch gegen ein Aquivalent erfolgt. Dieser Gedanke des Gesetzes bezieht sich seiner ganzen Tendenz nach nicht bloß auf die Verpfändung, sondern auf die Sicherung eines Gläubigers durch jedes dem Pfandrecht gleichwertige Mittel. Daher scheint es mir im Sinne des Gesetzes zu liegen, daß die Zession, wenn sie zur Sicherung einer Forderung des Zessionars erfolgt, Anzeige an den Drittschuldner erfordert 70. IV. Der Rechtserwerb des Fiduziars hat die normalen Wirkungen 71: er wird Eigentümer der ihm übertragenen Sache 72, 7° Dagegen ist Anzeige an den Drittschuldner nicht erforderlich, wenn die Zession nicht zur Sicherung des Zessionars, sondern zahlungshalber erfolgt, vgl. ob. § 72 N. 27. Der Unterschied zwischen Zession sicherungs- und zahlungshalber liegt darin, daß der Zessionar in letzterem Falle befugt ist, die abgetretene Forderung jederzeit einzuziehen, während die Sicherungszession, entsprechend dem Pfandrecht, ihm diese Befugnis erst dann verschafft, wenn die zu sichernde Forderung fällig ist und nicht befriedigt wird. Dieser Unterschied wird aber dadurch verwischt, daß beim Forderungspfand, und daher auch bei der Sicherungszession, dem Gläubiger die Befugnis eingeräumt werden kann, die verpfändete bzw. abgetretene Forderung vor der Fälligkeit der gesicherten Forderung einzuziehen, § 1284. Bei solcher Verabredung kann es zweifelhaft sein, ob eine Verpfändung (bzw. Sicherungszession) oder eine Zession zahlungshalber gewollt ist, OLG. 26, 203; daher kann eine Verpfändung dieser Art, wenn sie nicht angezeigt ist, als Zession zahlungshalber aufrechterhalten werden, RG. 7. 5. 09 in DJZ. 14, 1089. 71 Es sei denn, daß der Rechtserwerb unter aufschiebender oder auf lösender Bedingung gewollt ist, was jedoch bei Grundstücken nach § 925 II ausgeschlossen und bei anderen Gegenständen in der Regel nicht anzunehmen ist, Dernburg § 172 Anm. 12, Staub, HGB. § 368 Anm. 103; a. A. Alfr. Schultze a. a. O., welcher das fiduziarische Geschäft als Rechtsübertragung unter auflösender Bedingung konstruiert. 72 Die fiduziarische Übertragung ist Eigentumsveräußerung im Sinne des Vers VertrG. § 69, RG. 73, 141.

§ 77. Fiduziarische Zuwendung. 199 Gläubiger der ihm abgetretenen Forderung und hat infolgedessen die Verfügungsmacht, die dem Rechtssubjekt zukommt 73: er kann die fiduziarisch erworbene Sache veräußern und belasten, die fiduziarisch erworbene Forderung im eigenen Namen einziehen und sonst über sie verfügen. Dem Drittschuldner gegenüber hat er dieselbe Stellung, wie jeder sonstige Zessionar. Er ist den Einwendungen ausgesetzt, die gegen den Zedenten begründet waren, § 404, sowie in den Schranken des § 406 der Aufrechnung mit Gegenforderungen gegen den Zedenten; außerdem kann der Schuldner mit Gegenforderungen gegen den Zessionar aufrechnen, da ihm dieser jetzt als Gläubiger gegenübersteht 74. Auf das Kausalverhältnis zwischen dem Fiduzianten und dem Fiduziar kann sich der Schuldner nicht berufen, da die Abtretung eine abstrakte Verfügung ist 75; insbesondere auch nicht darauf, daß der Fiduziar nach seiner Verabredung mit dem Fiduzianten verpflichtet ist, die Forderung nicht auszuüben oder dem Fiduzianten zurückzugeben 76. Wie der Fiduziar das ihm übertragene Recht in vollem Umfang erwirbt, so verliert es der Fiduziant: er hat zu der fiduziarisch weggegebenen Sache keine rechtlichen Beziehungen; er kann bei fiduziarischer Zession über 73 Abzulehnen ist der Versuch von Heymann, DJZ. 17, 1509 die fiduziarische Übertragung als Ermächtigung im Sinne von § 185 zu konstruieren. Darin liegt eine Vermischung zweier ganz verschiedener Rechtsinstitute. Das Charakteristische an der fiduziarischen Übertragung ist der volle Rechtserwerb des Fiduziars und der korrespondierende Rechtsverlust des Fiduzianten. Dagegen bleibt der Ermächtigende Subjekt seines Rechtes und kann neben dem Ermächtigten selbst verfügen; denn die Ermächtigung ist, so wenig wie die Vollmacht (Tuhr, Unwiderrufliche Vollmacht 60), exklusiv. Gegen Heymann vgl. Marck, DJZ. 18, 343. 74 A. A. OLG. 23, 19. 75 Vgl. ob. § 73 Note 49. 76 Das gilt auch bei fiduziarischer Zession zu Einziehungszwecken, wenn der Zedent seinen Auftrag widerruft, Planck § 398, 1b, Oertmann, Vorb. 3 b vor § 398. Dagegen gewährt RG. 53, 418, OLG. 20, 154 dem Schuldner eine Einrede aus dem Widerruf des Einziehungsauftrags; zustimmend: Dernburg II § 135 Anm. 13, Staudinger § 398, 5, Kohler II § 4V3c, Hellwig, Lehrb. § 131 Anm. 37. M. Er. kann dem Schuldner nur auf einem Umweg geholfen werden: indem der Fiduziant seinen aus dem Widerruf des Auftrags entstehenden Anspruch auf Rückgabe der Forderung an den Schuldner zediert; daraus erwächst für den Schuldner nach dem Satz: dolo facit qui petit quod redditurus est eine Einrede gegen den Fiduziar, vgl. ob. § 17 V 4.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 200 die Forderung nicht mehr verfügen 77, insbesondere sie nicht erlassen 78. Die Rechtsstellung des Fiduziars gegenüber Dritten (zu denen namentlich der Schuldner der fiduziarisch abgetretenen Forderung gehört) wird nicht dadurch beeinflußt, daß er dem Fiduzianten gegenüber verpflichtet ist, gewisse Verfügungen vorzunehmen oder zu unterlassen und das ihm anvertraute Recht unter Umständen zurückzuübertragen, sowenig ein sonstiger Eigentümer oder Gläubiger in seinem Rechte dadurch beschränkt ist, daß er in bezug auf seine Sache oder Forderung Dritten gegenüber Verpflichtungen eingegangen ist 79. Denn das Recht des Fiduzianten hat obligatorische Natur und daher nur relative Wirkung zwischen ihm und dem Fiduziar 8°. Daher gehört das fiduziarisch erworbene Recht zum Vermögen des Fiduziars 81, während im Vermögen des Fiduzianten die Forderung auf eventuelle Rückgabe des Rechtes verbleibt. Demgemäß unterliegt das Recht dem Zugriff der Gläubiger des Fiduziars (ohne Rücksicht auf die obligatorischen Verpflichtungen des Fiduziars in bezug auf das Recht) 82 und 77 Er kann die Forderung auch nicht selbst einklagen. Ist das dennoch geschehen, so wirkt das Urteil in diesem Prozesse gegen den Zessionar nur nach Maßgabe des § 407 II (bei gutem Glauben des Schuldners). Die weitergehende Entsch. RG. 52, 216 beruht auf der Annahme, daß eine Übertragung der Forderung auf den Inkassomandatar von den Parteien gar nicht gewollt war, daß daher eine Zession, auch eine fiduziarische, überhaupt nicht vorlag, vgl. ob. Note 19. 78 A. A. RG. bei Bolze I Nr. 853: der Schuldner soll sich bei Zession zu Einziehungszwecken auf einen Vergleich mit dem Zedenten berufen können. 79 Vgl. ob. § 60 Note 6. s° Daher sind Verfügungen über das fiduziarisch erworbene Recht auch dann wirksam, wenn der Fiduziar dabei seine Verpflichtung gegenüber dem Fiduzianten verletzt und dieses dem Erwerber bekannt ist; nur wenn der Erwerber mit dem Fiduziar kolludiert, wird man ihn nach § 826 haftbar machen können. Es verhält sich ähnlich wie bei Rechtsgeschäften eines Vertreters, der gegen seine Instruktion verstößt, vgl. unt. § 85 Note 152. 81 Vgl. ob. § 6 Note 43 d, § 18 Note 35 b. Fiduziarische Übertragung begründet für den Fiduziar den Gerichtsstand des Vermögens, OLG. 29, 168, und beseitigt ihn für den Fiduzianten, RG. 55, 389. Der fiduziarische Erwerber eines Vermögens haftet nach § 419, OLG. 29, 192; a. A. OLG. 22, 215. 82 Die Rückgabeforderung des Fiduzianten ist kein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne von ZPO. § 771, H. Fischer a. a. O. 71.

§ 77. Fiduziarische Zuwendung. 201 nicht dem Zugriff der Gläubiger des Fiduzianten. Dementsprechend fällt das fiduziarisch erworbene Recht in die Konkursmasse des Fiduziars, nicht in die des Fiduzianten. Im Konkurse des Fiduziars ist der Fiduziant, da es sich um einen dem Gemeinschuldner gehörenden Gegenstand, KO. § 43, handelt, nicht aussonderungsberechtigt 83, sondern Konkursgläubiger 84; seine Rückforderung ist nach ihrem Schätzungswert geltend zu machen, KO. § 69, und wird nur verhältnismäßig befriedigt 85. Das gilt auch, wenn der Gemeinschuldner oder sein Konkursverwalter einen sicherungshalber übertragenen Gegenstand verwertet hat, von der Forderung des Fiduzianten auf Herausgabe des Überschusses; dieser Anspruch ist Konkursforderung, nicht Masseforderung im Sinn von KO. § 59 Nr. 1 86. Im Konkurse des Fiduzianten kann der Fiduziar, da der Gegenstand nicht zur Konkursmasse gehört, aussondern 87; jedoch kann dem Aussonderungsrecht eine Einrede aus der Rückgabe verpflichtung des Fiduziars entgegenstehen; so z. B. wenn das der fiduziarischen Übertragung zugrundeliegende Auftragsverhältnis durch Kündigung des Gemeinschuldners oder Eröffnung des Konkurses, KO. § 23, erloschen ist. Bei Sicherungsübertragung ist der Gläubiger, solange seine Forderung nicht befriedigt ist, aussonderungsberechtigt 88, und zwar in bezug auf den ganzen Gegenstand, 83 Lang a. a. 0.; Dreyer a. a. 0. 458; Seuffert, Konkurs § 16 Anm. 10; Endemann § 62 Anm. 25; Goltz a. a. O. 85; Wienstein, Gruchot 46, 241, Leipzz. 08, 881; Biermann a. a. 0.; Kriegsmann, Rechtsgrund der Eigentumsübertragung 78; Schöny a. a. O. 338; Hellmann, Konkursrecht § 17 Anm. 2; Fischer a. a. O. 80; Lilienthal, DJZ. 02, 542; Hallbauer, Recht 05, 636. 84 Über Aussonderung von Inhaberpapieren und Wechseln vgl. unt. V. 86 Ein Aussonderungsrecht hat der Fiduziar nur dann, wenn die Übertragung des Rechts unter auflösender Bedingung erfolgt und diese Bedingung eingetreten ist, vgl. ob. Note 71. se Fischer a. a. O. 83, Jäger, KO. § 43 Anm. 44; a. A. Hoeniger, Diskontierung 49, weil die Pflicht zur Herausgabe des Überschusses aus einem Geschäft des Konkursverwalters (Verwertung der Sache) entstehe. Aber da der Fiduziant die Rückgabe des Gegenstandes nur als Konkursgläubiger fordern kann und statt der Sache nur einen Teil ihres Wertes erhalten würde, wenn er seine Schuld getilgt hätte, so kann, wenn der Gemeinschuldner sich aus der Sache befriedigt hat, auch der Anspruch auf Herausgabe des Überschusses nur Konkursforderung sein. 87 OLG. 26, 48. ss Nicht absonderungsberechtigt, wie ein Pfandgläubiger.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 202 auch wenn dessen Wert den Betrag der gesicherten Forderung übersteigt. Ein Verwertungsrecht nach KO. 126/7 steht dem Konkursverwalter nicht zu 89, weil der Gegenstand nicht zur Konkursmasse gehört; jedoch wird man aus dem Zweck der Sicherungsübereignung 2° folgern dürfen, daß der Konkursverwalter, wenn die Schuld zahlbar im Sinne von § 271 II ist, vom Gläubiger Verwertung des ihm überlassenen Gegenstandes verlangen kann; ein Überschuß ist an die Konkursmasse des Fiduzianten herauszugeben. Ebenso gehört bei der Sicherungszession die Forderung im Konkurse des Fiduzianten dem Fiduziar in vollem Umfange und kann von ihm ausgesondert werden 91 vorbehaltlich seiner Verpflichtung, einen bei Einziehung sich ergebenden Überschuß an die Konkursmasse des Fiduzianten abzuführen 92. Diese Konsequenzen können für den Fiduzianten eine unerwartete Härte enthalten, namentlich im Konkurse des Fiduziars; der Fiduziant wäre besser daran, wenn er statt der Sicherungsübereignung ein Pfandrecht bestellt, statt der Einziehungszession eine Vollmacht erteilt hätte. Aber die fiduziarische Rechtsübertragung mit ihren über die Erfordernisse des Kausalgeschäftes hinausgehenden Wirkungen ist von den Parteien gewollt und meistens mit vollem juristischen Bewußtsein gewollt 93 um gewisse Vorteile zu erreichen, die der normale Weg nicht bietet. Daher muß der Fiduziant auch die Nachteile, die sich aus einem Verfahren ergeben, mit in den Kauf nehmen. Die rechtliche Struktur der fiduziarischen Übertragung wird von einer in Theorie 94 und Praxis 25 weitverbreiteten Meinung, 8° Fischer a. a. O. 78; a. A. Jäger, KO. § 48 Anm. 13. 9° Vgl. ob. Note 34. 91 Nicht bloß, wie RG. 62, 199 annimmt, soweit, als es zu seiner Befriedigung erforderlich ist. 92 Da die Sicherungsübertragung dem Gläubiger eine dem Pfandrecht ähnliche Befriedigung bietet, ist KO. § 64 analog anzuwenden, Jäger a. a. O., Hoeniger, Diskontierung 46. 93 Sind diese Wirkungen von den Parteien nicht gewollt, so ist, wie Biermann a. a. O. richtig bemerkt, das fiduziarische Geschäft zum Schein geschlossen und daher nichtig. 94 Regelsberger, Dernburg, A. Schultze, Enneccerus a. a. 0.; Kohler II § 4, 3; Wendt, ArchZivPr. 100, 403; Brütt, Abstrakte Forderung 7; Jäger, KO. § 43 Anm. 38 fg. 95 RG. 31, 392. 45, 80. 62, 197, 79, 121.

§ 77. Fiduziarische Zuwendung. 203 die man wohl als die herrschende bezeichnen kann, gänzlich verkannt und jeder juristischen Schärfe beraubt, indem man aus dem fiduziarischen Zweck der Übertragung nicht bloß eine obligatorische Gebundenheit des Fiduziars folgert, sondern eine Minderung und Einschränkung der ihm gewährten Rechtsstellung. Das Eigentum des Fiduziars soll nicht volles, sondern nur „formelles“. Eigentum 26 sein, während das „materielle“ oder „wirtschaftliche“ Eigentum 97 dem Fiduzianten verbleibt 98; die Zession soll dem Fiduziar nicht die Forderung verschaffen, sondern nur die Befugnis, die fremde Forderung in eigenem Namen einzuziehen und einzuklagen 29. Der Zweck dieser Konstruktionen liegt hauptsächlich darin, dem Fiduzianten im Konkurs des Fiduziars ein (dem Gesetz unbekanntes) Aussonderungsrecht zu verschaffen, sowie ein Widerspruchsrecht gegen Pfändungen durch die Gläubiger des Fiduziars 10° Diese begriffsverwischende Lehre ist m. Er. entschieden abzulehnen. Unser Gesetz kennt kein formelles und materielles Eigentum, sondern nur eine im Schutz der Rechtsordnung stehende volle Herrschaft über die Sache, welche es Eigentum nennt 101; eine Duplizität des Eigentums ergibt sich nur ausnahmsweise aus Bestimmungen des Gesetzes 102 und kann durch Parteiwillen nicht hergestellt werden 102a Ebensowenig gibt es ein Mittelding zwischen Abtretung und Vollmacht 102b; denn die Forderung kann nur im Namen des 9e RG. 45, 85. 97 Nach Dernburg a. a. 0. gehört die Sache „im Sinne des Lebens und des Verkehrs“ dem Fiduzianten. 9s Selbst die scharfe Grenze, welche das Grundbuchrecht zwischen dinglichen und obligatorischen Ansprüchen zieht, soll als bloß formale Einrichtung bei fiduziarischen Geschäften nicht innegehalten werden. Der Fiduziant soll, obgleich er nicht Eigentümer ist, im Konkurse des Fiduziars Eintragung im Wege der Berichtigung verlangen dürfen, Jäger, KO. § 43 Anm. 45, 59. RG. vom 30. 1. 05 (Sächs. Arch. 15, 200). RG. 45, 80. 99 RG. 53, 417. 73, 308. 78, 90 spricht von einer Legitimation des fiduziarischen Zessionars, OLG. 24, 308 von einer „Vollmachterteilung im Gewand der Abtretung“, Enneccerus § 303 IV 2 von einer Einziehungsermächtigung, welche er sowohl von der Vollmacht, als von der wahren fiduziarischen Zession (mit vollem Übergang der Forderung) unterscheiden will. Vgl. Staub, HGB. § 222 Anm. 16 fg. 100 OLG. 4, 380. 25, 165. RG. bei Gruchot 37, 119. 101 Vgl. ob. § 45 S. 61. 102 Vgl. ob. § 2 V. 102 a A. A. Wolff, Sachenrecht § 88 V. 102 b Anders, wie es scheint, RG. 87, 150.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 204 Gläubigers geltend gemacht werden 103; will der Gläubiger, daß seine Forderung von X im eigenen Namen eingezogen werde, so muß er sie ihm abtreten (mit allen Konsequenzen, die sich aus der Rechtsübertragung ergeben); will der Gläubiger die durch X einzuziehende Forderung in seinem Vermögen behalten, so ist er auf den Weg der Bevollmächtigung gewiesen; eine Befugnis, ein fremdes Recht im eigenen Namen einzuklagen (sogenannte Prozeßstandschaft), ist nur in wenigen Fällen vom Gesetz anerkannt 104 und kann nicht willkürlich von den Parteien hergestellt werden 105. Die scharfe Trennung der vom Gesetz geschaffenen und ausgestalteten Geschäftstypen liegt m. Er. nicht nur im Interesse der theoretischen Klarheit, sondern auch des praktischen Lebens. Die meist durch nachgiebiges Recht geregelten Geschäftsarten unseres Zivilrechts genügen bei sachgemäßer Benutzung allen oder wenigstens den meisten wirklichen Bedürfnissen des Verkehrs, während Vermischung der Rechtsformen und Zulassung unklarer Zwischengebilde die Rechtssicherheit gefährdet 106 und unredliche Schiebungen in hohem Grade erleichtert. Daher sollte Theorie und Praxis zur Förderung der Klarheit und Einfachheit des Rechts einer Denaturierung der Rechtsbegriffe entgegen-103 Vgl. ob. § 60 Note 66, 68, H. Hellwig, Gruchot 55, 607. 104 Z. B. für den Ehemann in § 1380. 105 Hellwig, Lehrb. § 49 Anm. 24, § 122 Anm. 6; System §§ 72, 74 III 1; Schöninger, ArchZivPr. 96, 183; Tuhr, Unwiderrufliche Vollmacht 76. So auch RG. 57, 92, OLG. 20, 33. Eine Ausnahme ergibt sich aus der Legitimation des Inhabers und des Indossatars, vgl. unt. Note 115. 106 Wie soll sich z. B. der Schuldner verhalten, wenn er erfährt, daß die ihm angezeigte Zession zu fiduziarischem Zwecke erfolgt ist. Aus dem Gesetz, § 407, ergibt sich, daß der Schuldner an seinen jetzigen Gläubiger so lange zahlen darf, bis er Kenntnis von einer Rückzession erhält. Dagegen behauptet die neue Lehre, z. B. OLG. 24, 307, daß der Schuldner an den Zessionar nicht mehr zahlen darf, wenn er weiß, daß der Zessionar zur Rückzession an den Zedenten verpflichtet ist. Der Schuldner muß also untersuchen, ob sich aus dem fiduziarischen Verhältnis zwischen dem Zessionar und dem Zedenten eine solche Verpflichtung ergibt. Gerade diese Untersuchung wollte das Gesetz dem Schuldner ersparen, indem es die Zession zu einem abstrakten Geschäfte machte, vgl. ob. § 73 Note 49. Die Sicherheit des Schuldners ist aber höher zu bewerten als die Interessen eines Zedenten, welcher ohne zwingenden Grund es für gut befindet, die Forderung, statt durch einen Bevollmächtigten, durch einen Zessionar einziehen zu lassen.

205 § 77. Fiduziarische Zuwendung. arbeiten 107 und angeblichen Verkehrsbedürfnissen, welche bei genauer Untersuchung oft auf Bequemlichkeit oder absichtlicher Unklarheit der Verabredung beruhen, nicht zu leicht nachgeben. In diesem Sinne ist insbesondere das Aussonderungsrecht des Fiduzianten abzulehnen. Es wird durch Billigkeitserwägungen begründet 108. Man nimmt Anstoß daran, daß bei Durchführung des fiduziarischen Gedankens die Gläubiger des Fiduziars sich auf Kosten des Fiduzianten bereichern können. Diese Tatsache ist zuzugeben. Aber sie ist die Folge eines vom Fiduzianten aus besonderen Gründen gewollten Rechtszustandes. Wer sein Eigentum weggibt, riskiert bei Insolvenz des Gegners einen Verlust zu erleiden. Dies Risiko trifft nicht den Fiduzianten allein, sondern jeden Gläubiger, der seinem Schuldner Vertrauen schenkt: den Verkäufer, der die Sache aus der Hand gibt, bevor der Kaufpreis bezahlt ist, den Darlehnsgläubiger, der das Geld dem Schuldner in Erwartung der Rückzahlung anvertraut. Auch in diesen Fällen erfolgt bei Konkurs des Schuldners eine Bereicherung seiner sonstigen Gläubiger auf Kosten des Verkäufers oder Darlehensgläubigers, deren Sache oder Geld sich in der Konkursmasse befindet. Und doch ist ihnen die Aussonderung aus gutem Grunde versagt. Denn wollte man jedem, der dem Gemeinschuldner im Vertrauen auf Rückgabe eine Sache zu Eigentum gegeben hat, die Aussonderung erlauben, so würde statt gleichmäßiger Befriedigung aller Gläubiger eine Zerreißung der Konkurs-107 Schon die Subsumption unter die vom Gesetz anerkannten Geschäftstypen bildet bei der Formlosigkeit des Rechtsverkehrs bisweilen große Schwiergkeiten; so kann es z. B. zweifelhaft sein, ob Zession oder Verpfändung oder Einziehungsvollmacht gemeint ist, Tuhr, Unwiderrufliche Vollmacht 79. Diese Schwierigkeiten werden noch vermehrt, wenn man die Abgrenzung dieser Geschäftstypen durch Zulassung von Zwischengebilden verwischt. Je weniger aber die Parteien voraussehen können, wie die Entscheidung des Richters ausfallen wird, um so mehr ist jede Partei geneigt, je nach Gestaltung der Umstände den ihr vorteilhaften Standpunkt einzunehmen. 108 Das oft (z. B. vom RG. 45, 84) vorgebrachte Argument: daß die Konkursgläubiger nicht mehr Rechte haben können als der Gemeinschuldner besaß, ist an sich richtig, aber in diesem Falle nicht anwendbar. Denn der Gemeinschuldner hatte das Eigentum, welches nunmehr vom Konkursverwalter zur Befriedigung der Gläubiger verwendet wird. Diesem Eigentum stand eine Forderung des Fiduzianten gegenüber, welche, wie alle Forderungen, im Konkurse nicht voll durchgesetzt werden kann.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 206 masse stattfinden 109. Daher hat das Gesetz in KO. § 43 die Aussonderungsbefugnis durch ein klares, rechtliches Prinzip begrenzt, welches, wie jede feste Rechtsregel, dem Billigkeitsgefühl nicht immer entspricht 110, dafür aber den Vorzug hat, einen sicheren Rechtszustand zu schaffen 111. Dieser große Vorzug unseres Konkursrechts wird aufgegeben, wenn man sich in Abweichung von KO. § 43 auf die schiefe Bahn begibt, Aussonderungsrechte aus Erwägungen der Billigkeit zuzulassen 112. V. Eine besondere Betrachtung erfordert die fiduziarische Übertragung von Wertpapieren. 1. Gläubiger aus dem Inhaberpapier ist der Eigentümer 113, Die Forderung wird, als mittelbar zuständiges Recht, durch Übergabe des Papieres übertragen. Das kann auch zu fiduziarischem Zwecke geschehen: damit der Erwerber die Forderung für Rechnung des Veräußerers einziehe, oder damit sie ihm zur Sicherung für eine Forderung gegen den Veräußerer diene. Die 109 Anders als der fiduziarische Erwerber steht der Vorerbe zum Nachlaß. Er ist nicht Schuldner des Nacherben, sondern verliert sein Recht ipso iure mit Eintritt der Nacherbfolge, § 2139. Daher ist im Konkurs des Vorerben der Konkursverwalter in der Veräußerung des Nachlasses beschränkt, KO. § 128, und der Nacherbe aussonderungsberechtigt, Jäger, KO. § 43 Anm. 34. 11° Auch beim Bereicherungsanspruch lassen sich Billigkeitserwägungen für die Aussonderung anführen, und zwar in stärkerem Maße als bei der fiduziarischen Übertragung, weil der Kondizent sein Eigentum infolge eines Irrtums aufgegeben hat, während der Fiduziant es mit vollem Bewußtsein dem Fiduziar anvertraut. Trotzdem wird dem Kondizenten die Aussonderung allgemein versagt, weil man das Prinzip des § 43 KO. nicht durchbrechen will, vgl. ob. § 73 Note 52. 111 Eine Ausnahme vom Prinzip des § 43 KO. enthält HGB. § 392 II. Diese Bestimmung erklärt sich dadurch, daß die Gläubiger des Kommissionärs damit rechnen müssen, in seinem Vermögen Forderungen aus Geschäften auf fremde Rechnung vorzufinden. Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift ist daher unzulässig, Jäger, KO. § 43 Anm. 53, RG. 84, 216. 112 Jäger, KO. § 43 Anm. 40 gibt zu, daß das Aussonderungsrecht des Fiduzianten keine ausreichende Begründung gefunden hat, beruft sich aber auf gewohnheitsrechtliche Anerkennung dieser Befugnis. Ein Gewohnheitsrecht scheint mir noch nicht vorzuliegen. Man darf einen wenn auch verbreiteten und festgewurzelten Gerichtsgebrauch nicht als Gewohnheitsrecht betrachten, weil man sonst der Praxis die Möglichkeit verschließt, auf einem einmal eingeschlagenen Weg umzukehren. 113 Oertmann, Bem. 6 vor § 793; Enneccerus § 427 Anm. 6.

§ 77. Fiduziarische Zuwendung. 207 fiduziarische Übergabe des Inhaberpapiers ist nach denselben Grundsätzen zu beurteilen, wie die fiduziarische Zession einer gewöhnlichen Forderung. Der Erwerber hat alle Rechte eines Gläubigers 114 und ist obligatorisch verpflichtet, das Papier unter gewissen Umständen dem Fiduzianten zurückzugeben. Ein Aussonderungsrecht hat der Fiduziant so wenig, wie bei sonstigen fiduziarischen Veräußerungen. Für die fiduziarische Übertragung im eigentlichen Sinn des Wortes besteht bei Inhaberpapieren weniger Bedürfnis als bei sonstigen Forderungen. Denn nach § 793 kann jeder zur Verfügung über die Urkunde berechtigte Inhaber die Leistung verlangen, d. h. auch ohne Eigentümer des Papiers und daher Gläubiger zu sein, die Forderung geltendmachen, und zwar nicht im Namen des Gläubigers, sondern im eigenen Namen 115. Diese Befugnis kann man, wie beim Wechsel, Legitimation 116 nennen, im Gegensatz zur Vollmacht, welche Handeln im Namen des Berechtigten voraussetzt. Wenn daher der Eigentümer des Inhaberpapiers jemandem die Einziehung der Forderung im eigenen Namen überlassen will, so braucht er ihm nur das Papier zu übergeben, ohne ihm das Eigentum, auch nur in fiduziarischer Weise, zu übertragen. Ebenso erfolgt die Verpfändung der Inhaberforderung nach § 1293 durch Übergabe des Papieres, wodurch der Pfandberechtigte in den Stand gesetzt wird, die verbriefte Forderung im eigenen Namen auszuüben 117. Die auf dem Besitz des Papiers beruhende Legitimation des Inhabers kann vom Schuldner widerlegt werden, wenn er nachweist, daß der Inhaber zur Verfügung über das Papier nicht berechtigt ist, weil z. B. der Inkassoauftrag, zu dessen Ausführung der Inhaber das Papier erhalten hat, widerrufen oder weil sein. Pfandrecht erloschen ist. Solange aber die Legitimation besteht, kann der Inhaber die Forderung, auch wenn sie ihm nicht gehört, geltendmachen und ist nach § 796 grundsätzlich den Einwendungen aus der Person des früheren Inhabers (und Eigentümers des Papiers) 114 Und ist daher nach § 796 gegen Einwendungen aus der Person des Vorgängers geschützt, außer bei unentgeltlichem Erwerb, was beim Erwerb zur Einziehung zutrifft, vgl. ob. § 73 Note 13. 115 Vgl. ob. § 60 S. 376. 116 WO. Art. 36. 117 Und zwar nach § 1294 schon vor der Fälligkeit der durch die Verpfändung gesicherten Forderung.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 208 nicht ausgesetzt 118 Von diesem Grundsatz besteht eine Ausnahme für den Inkassomandatar 119 weil er das Papier durch unentgeltliche Verfügung des Auftraggebers erlangt hat 120; ebenso für den Pfandgläubiger, wenn das Pfandrecht unentgeltlich bestellt ist 121. Steht aber der Verpfändung eine Gegenleistung des Gläubigers gegenüber, und das wird meistens der Fall sein, so bleibt es bei der Regel des § 796, nach welcher dem Inhaber Einwendungen aus der Person eines früheren Inhabers nicht entgegengehalten werden können. Da dem Inhaber durch Übergabe des Papiers, auch ohne Übergabe des Eigentums, nahezu dieselbe Rechtsstellung gegenüber dem Schuldner verschafft werden kann, wie wenn er Gläubiger der Inhaberforderung wäre, so werden sich die Parteien bei Inkasso- oder Pfandzweck in der Regel damit begnügen, den Besitz des Papiers und damit die Legitimation zu übertragen 122, und keinen Anlaß haben, den Inkassomandatar bzw. den zu sichernden Gläubiger zum fiduziarischen Eigentümer des Papiers zu machen. In diesem Sinne ist normalerweise der Wille der Parteien auszulegen und eine fiduziarische Übertragung des Eigentums nur dann anzunehmen, wenn feststeht, daß die Parteien diesen über den Zweck ihres Geschäftes hinausgehenden Rechtserfolg gewollt haben. 2. Bei Wechseln (und sonstigen indossablen Papieren) stellt das Gesetz dem Gläubiger zwei Übertragungsformen zur Verfügung: das Vollindossament, WO. Art. 10, durch welches Eigentum am Papier und damit die Forderung übertragen wird, und das Prokuraindossament, WO. Art. 17, für den Zweck der Bevollmächtigung. Das Prokuraindossament ist aber im Wechsel-118 Enneccerus § 430 II 3 will Einwendungen aus der Person des Auftraggebers zulassen, weil die Forderung ihm gehört; aber § 796 spricht von Einwendungen, welche dem Aussteller unmittelbar gegen den Inhaber, nicht gegen den Gläubiger zustehen. 119 Vgl. ob. § 73 Note 187. 120 Man kann von Verfügung sprechen, obgleich die Forderung nicht auf den Inkassomandatar übertragen wird; aber die Übergabe des Papiers verschafft ihm, unter Ausschluß des früheren Inhabers (§ 797), die Möglichkeit, die Forderung im eigenen Namen einzuziehen. 121 Vgl. ob. § 76 Note 31. 122 Daraus ergibt sich im Konkurse des Inkassomandatars oder Pfandgläubigers ein Aussonderungsrecht des Auftraggebers bzw. Verpfänders.

§ 77. Fiduziarische Zuwendung. 209 verkehr in weitem Maß durch das Vollindossament verdrängt: wenn ein Wechsel zum Zweck der Einziehung übertragen wird und daher das Prokuraindossament die gebotene Form ist, wird oft das Vollindossament verwendet 123, weil man in Handelskreisen das im Prokuraindossament zum Ausdruck gelangende Mißtrauen gegen den Indossatar scheut 124 Ein Vollindossament zum Inkassozweck ist, wenn man es als ernstlich gewollt und daher gültig betrachtet 125, streng genommen als fiduziarische Übertragung aufzufassen, mit der Wirkung, daß der Indossatar Eigentümer des Papiers und damit Gläubiger der Forderung wird und nur durch seine obligatorische Verpflichtung gegenüber dem Indossanten in der Verfügung über den Wechsel beschränkt ist. Daraus scheint sich zu ergeben, daß dem Inkassomandatar nach WO. Art. 82 Einreden aus der Person des Indossanten nicht entgegenstehen. Dieses als unbillig empfundene Resultat sucht man vermittels einer exceptio doli generalis zu vermeiden; m. Er. kann die Zulassung der Einreden aus der Person des Indossanten besser daraus begründet werden, daß der Erwerb des Wechsels durch den Inkassomandatar unentgeltlich ist 126 Im Konkurse des Inkassomandatars hat der Indossant, wenn man das Indossament als fiduziarisch im richtigen Sinne des Wortes auffaßt, kein Aussonderungsrecht 127. Demgegenüber sucht eine jüngere Richtung in Doktrin und Praxis dem Indossanten ein Aussonderungsrecht zu verschaffen: man behauptet, daß das Vollindossament zu Inkassozwecken nach dem Willen der Parteien das Eigentum nicht übertrage und demgemäß den Indossatar nicht zum Gläubiger der Wechselforderung mache 128 sondern ihm nur die Legitimation zur Geltendmachung der Forderung im eigenen Namen verleihe, welche nach WO. Art. 36 für den Inhaber eines 123 Grünhut, Wechselrecht § 89; Dernburg II § 264, 3; Lehmann, Handelsrecht § 146 Anm. 11; Staub, Wechselordnung Art. 17 Anm. 5 fg. 124 Jäger, KO. § 43 Anm. 42. 125 Anders, wenn das Indossament sich als simuliert herausstellt, Grünhut a. a. O. S. 148, Staub, Anm. 17. Der Schuldner braucht, wenn er die Simulation nachweist, an einen Indossatar so wenig zu leisten, wie an einen Zessionar, vgl. ob. § 66 Note 28. 126 Vgl. ob. § 73 Note 187. 127 Grünhut a. a. O. Anm. 5. 128 Staub a. a. O. Anm. 5. Handbuch X 1. III: von Tuhr II. 2. 14

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 210 indossierten Wechsels besteht. Obgleich der Gesetzgeber der WO. zweifellos das Vollindossament als Form der Eigentumsübertragung gedacht hat und an die Beobachtung dieser Form die Wirkung des Eigentumsüberganges knüpfen wollte, läßt sich angesichts der Handhabung des Indossaments im Wechselverkehr annehmen, daß diese Form durch die Verkehrssitte soweit abgeschliffen ist, daß sie sich mit dem ursprünglich vom Gesetz vorausgesetzten Inhalt des Parteiwillens nicht mehr deckt 129: dem Vollindossament kann der Wille der Eigentumsübertragung zugrundeliegen; dann hat es die Wirkung des Art. 10; oder der Wille, dem Indossatar bloß die Legitimation nach Art. 36 zu verschaffen 130; dann bleibt der Indossant Eigentümer 131 und ist im Konkurse des Indossatars aussonderungsberechtigt 132. Im Zweifel wird letztere Auslegung dem Parteiwillen am besten entsprechen, weil der Zweck des Inkassoauftrags auf diesem Wege ohne unnötige Rechtsübertragung erreicht werden kann. Für die Auffassung, daß das Vollindossament nicht notwendigerweise Eigentumsübertragung bedeutet, sprechen ferner zwei Umstände: einerseits die Analogie des Inhaberpapiers, dessen Übergabe ebenfalls eine verschiedene Bedeutung haben kann: Eigentumsübertragung oder Verschaffung der Rechtsstellung, welche dem Inhaber nach § 796 gegenüber dem Schuldner zukommt. Andererseits die Bestimmung, welche § 1292 für die Verpfändung indossabler Papiere trifft: 129 Vgl. ob. § 63 Note 13. 13° In diesem Falle ist das Inkassoindossament keine fiduziarische Übertragung im eigentlichen Sinne des Wortes. Auch bei beiderseitigem Interesse (des Indossanten und des Indossatars) an der Einziehung liegt kein fiduziarisches Indossament vor, wie Staub a. a. O. Anm. 16 annimmt, sondern ein Indossament ohne Eigentumsübertragung; soweit aber das eigene Interesse des Indossatars an der Einziehung reicht, kommt ihm Art. 82 WO. zugute, weil sein Erwerb insoweit nicht unentgeltlich ist; so, im Resultat RG. 41, 114. 131 Einreden aus der Person des Indossanten stehen dem Indossatar trotz Art. 82 WO. entgegen, aber nicht deshalb, wie Staub lehrt, weil er eine fremde Forderung geltendmacht (denn Art. 82 spricht von Einreden gegen den jedesmaligen Kläger, nicht gegen den Gläubiger, vgl. ob. N. 118), sondern weil er den Wechsel unentgeltlich erworben hat, vgl. ob. § 73 Note 187. 132 Das Aussonderungsrecht des Inkassoindossanten war in der PreußKO. § 24 anerkannt. Diese Bestimmung scheint bei der Abfassung und Anwendung der Reichskonkursordnung nachgewirkt zu haben, Jäger, KO. § 43 Anm. 40.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 211 das Pfandrecht wird durch Übergabe des indossierten Papiers bestellt, ohne daß im Indossament der Pfandzweck kenntlich gemacht zu werden braucht 133; trotzdem wird durch das Indossament in diesem Falle nicht Eigentum übertragen, sondern nur Pfandrecht am Wechsel begründet 134 mit der in § 1294 ausgesprochenen Befugnis, die verpfändete Forderung schon vor Fälligkeit der gesicherten Forderung einzuziehen 135. § 78. Zustimmungsgeschäfte *. I. Erklärungen, durch welche jemand sein Einverständnis mit einer Handlung eines anderen zu erkennen gibt, kommen im Gesetz unter verschiedenen Namen (Zustimmung, Einwilligung, Genehmigung, Ermächtigung, Erlaubnis) 1 und mit verschiedenen Wirkungen vor 2 Die wichtigsten Fälle sind: die Zustimmung, von welcher die Wirksamkeit einess 1. fremden Rechtsgeschäftes 3 oder einer Rechtshandlung 4 abhängt. 133 Planck § 1292, 3 b. 134 Planck § 1292, 4, Biermann § 1292, 2, Gierke § 111 Anm. 41, Crome § 515 Anm. 6; a. A. Dernburg III § 281, 1, Endemann II § 145, 2, welche (fiduziarische) Eigentumsübertragung auf den Pfandgläubiger annehmen. Aber wenn der Pfandgläubiger Eigen tümer des Wechsels wäre, würde sich seine Einziehungsbefugnis von selbst verstehen und die Bestimmung des § 1294 überflüssig sein. 135 Dem Pfandgläubiger können nach Art. 82 WO. Einreden aus der Person des Indossanten nicht entgegengehalten werden, es sei denn, daß er das Pfandrecht ohne Entgelt erworben hat, vgl. ob. Note 121. * Bekker §§ 106 7; Dernburg § 114; Endemann § 83; Crome § 82; Cosack § 70; Enneccerus § 191; Biermann § 50; v. Blume, Jherings J. 48, 417; Siber, Buchrechtsgeschäft 58 fg., 133 fg.; Zitelmann, Allg. Teil 139. 1 Ferner: Wille, § 8, Gestattung, § 181. Über Einverständnis, §§ 117, 180, 639, vgl. ob. § 49 Note 13, § 66 Note 16. Eine Terminologie ist im Gesetz nicht konsequent durchgeführt, so daß den Bezeichnungen, die das Gesetz gebraucht, nicht immer eine technische Bedeutung zukommt. 2 Zustimmung, durch welche ein eigenes Geschäft wirksam wird, kommt vor: als Bestätigung anfechtbarer Geschäfte, vgl. ob. § 57 VI, und als Genehmigung des Volljähriggewordenen, vgl. ob. § 59 VI 2, auch als Billigung beim Kauf auf Probe, § 495. 3 Keine Zustimmung in diesem Sinne ist die Annahme einer Vertragsofferte und die Zustimmung zu einem Beschlusse, §§ 32 II, 709 I. In beiden Fällen ist die Zustimmung Vornahme eines eigenen Geschäftes des Zustimmenden. Z. B. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Begründung des 14*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 212 Für diese Art der Zustimmung hat das Gesetz in §§ 182 fg. allgemeine Vorschriften erlassen, vgl. unt. II; 2. Zustimmung zur Führung eines Rechtsstreites, §§ 1380, 1400, 1532 5; 3. Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft, welches jemand als Geschäftsführer im weiteren Sinn 6 für Rechnung eines anderen vornimmt. Diese Art der Zustimmung hat keinen technischen Namen 7. Sie ist im Auftrag 8, § 662, enthalten sowie in den Weisungen des Auftraggebers und des Geschäftsherrn, §§ 665, 681 » und heißt, wenn nachträglich erteilt, Genehmigung 10 § 684, 2. Solche Zustimmung bedingt nicht die Gültigkeit der vom Geschäftsführer mit Dritten vorgenommenen Geschäfte, sondern wirkt nur in seinem Verhältnis zum Geschäftsherrn: indem sie die Handlungsweise des Geschäftsführers dem Geschäftsherrn gegenüber rechtfertigt und ihm eine Regreßforderung wegen seiner Aufwendungen verschafft; 4. die Zustimmung des Gläubigers zu einer dem Inhalt der Forderung nicht entsprechenden Leistung bewirkt, daß die Leistung als Erfüllung gilt. In diesem Sinne spricht HGB. § 377 von einer „Genehmigung“ der Ware. Wohnsitzes, vgl. ob. § 59 X 2. Ebenso können rechtsgeschäftsähnliche Mitteilungen, vgl. ob. § 48 Note 100, zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung eines anderen bedürfen, z. B. die Anzeigen der §§ 171, 409. Die Zustimmung zu fremder Prozeßführung ist nach Analogie der §§ 182 fg. zu behandeln, Hellwig, System § 74 IV. 6 Vgl. ob. § 72 Note 44. 7 Vgl. ob. § 7 Note 23. Zitelmann a. a. O. nennt sie: nach innen wirkende Zustimmung. s Im Worte Auftrag liegt nicht nur die Zustimmung zur Geschäftsführung, sondern vor allem die Verpflichtung des Beauftragten zur Geschäftsbesorgung. 9 Eine Zustimmung dieser Art ist die Ermächtigung des Angewiesenen zur Leistung auf Rechnung des Anweisenden, § 783, Tuhr, Jherings J. 48, 16 fg. Dagegen hat die Ermächtigung des Anweisungsempfängers zur Erhebung der Leistung eine andere Bedeutung, Tuhr a. a. O. 29: sie bewirkt, daß die Leistung des Angewiesenen als eine Zuwendung des Anweisenden gilt und ihre causa im Verhältnis des Anweisenden zum Empfänger der Leistung findet, vgl. ob. § 72 Note 184. 10 Dieselbe Bedeutung hat die Genehmigung von Verwendungen, § 1001. Dagegen ist die Genehmigung der Bilanz, HGB. § 260, keine Zustimmung zu einer Handlung, sondern Anerkennung der Richtigkeit der in der Bilanz enthaltenen tatsächlichen Behauptungen.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 213 5. Zustimmung zu einer tatsächlichen Handlung, welche einen Eingriff in die Rechtssphäre des Zustimmenden enthält 11. Durch diese Zustimmung, die man in der Regel Einwilligung 12 oder Erlaubnis 13 nennt, wird die Rechtswidrigkeit der Handlung ausgeschlossen 14; 6. Zustimmung zu amtlichen Handlungen, sei es als Voraussetzung, von welcher die Zulässigkeit dieser Handlung abhängt, z. B. §§ 4, 1695, 1783, 1910 15 oder als ein neben der amtlichen Handlung stehendes Stück eines Doppeltatbestandes 16 z. B. die Einwilligung des Kindes und der Mutter zur Ehelichkeitserklärung, § 1726. Die Zustimmung erfolgt immer durch einseitige Willenserklärung 17, welche in den meisten Fällen rechtsgeschäftlichen Charakter hat 18. Dagegen ist die Zustimmung, welche in ge-11 Die Einwilligung, welche ein Miteigentümer nach § 744 II zu notwendigen Maßregeln im voraus zu erteilen hat, kann sich wie auf tatsächliche Handlungen beziehen, so auch auf Rechtsgeschäfte, welche ein Miteigentümer auf Rechnung aller vornehmen will (ob. Nr. 3). 12 Vgl. unt. § 88. 13 § 549 (Erlaubnis zur Untermiete) vgl. unt. Note 69, §§ 583, 603. 14 So liegt z. B., wenn die Besitzergreifung mit Zustimmung des Vorbesitzers erfolgt, keine verbotene Eigenmacht, § 858, vor. 15 Und insbesondere die Eintragungsbewilligung, GBO. § 19, vgl. ob. § 50 Note 59; diese Bewilligung wird in BGB. §§ 888, 894, 1100 Zustimmung genannt. 16 Vgl. ob. § 50 Note 41. 17 Keine einseitige Erklärung, sondern Vertrag ist die Gestattung des § 956, aus welcher bei Überlassung des Besitzes ein Anwartschaftsrecht, ohne Überlassung des Besitzes ein Aneignungsrecht entsteht, vgl. ob. § 8 Note 6, § 9 Note 19; ebenso die Gestattung in § 700 12, vgl. ob. § 8 III 4; a. A. Wolff, Sachenrecht § 77 IV 2. Aber m. Er. erfordert die Übertragung des Eigentums, auch wenn sie durch eine Anwartschaft oder ein Aneignungsrecht vermittelt wird, stets eine Einigung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber, vgl. ob. § 53 Note 8. Daher würde ich, wenn A dem B die Aneignung einer Sache gestattet und B ohne Kenntnis der Gestattung die Aneignung vornimmt, keinen Eigentumserwerb annehmen. Anders ist bei der Okkupation einer vermeintlich verlorenen, tatsächlich herrenlosen Sache zu entscheiden, vgl. ob. § 50 Note 173. 1s Kein Rechtsgeschäft ist die Eintragungsbewilligung sowie die sonstigen Erklärungen, welche das Gesetz als Vorbedingung einer amtlichen Handlung verlangt, vgl. ob. Note 15, denn der Zweck solcher Erklärungen ist in erster Linie Herbeiführung einer staatlichen Tätigkeit und nur mittelbar Erreichung eines materiellrechtlichen Erfolges, vgl. ob. § 50 Note 63.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 214 wissen Fällen eine Behörde zu einem Rechtsgeschäft zu erteilen hat, kein Rechtsgeschäft, sondern amtliche Handlung 19; so die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, §§ 1821 fg.2° die Genehmigung der Ausgabe von Inhaberpapieren, § 795, die Bestätigung der Annahme an Kindes Statt, § 1741, die Genehmigung der Stiftung, § 81 21 die Genehmigung in Art. 86/7 22. Die Zustimmung beruht in der Regel auf freiem Willensentschluß. In gewissen Fällen besteht eine Verpflichtung zur Erteilung der Zustimmung 23; in anderen Fällen kann die Zustimmung durch das Gericht ersetzt werden 24; bisweilen entfällt das Erfordernis der Zustimmung, wenn der Zustimmungsberechtigte zur Abgabe einer Erklärung dauernd außer Stande oder wenn sein Aufenthalt dauernd unbekannt ist 25. von welcher die Wirksamkeit eines II. Die Zustimmung, abhängt, ist, wenn man die Gesamtfremden Rechtsgeschäftes 26 wirkung des zustimmungsbedürftigen Geschäftes im Auge hat, ein Stück des Tatbestandes dieses Geschäftes; betrachtet man als solcher zukommende Rechtsaber die der Zustimmung — er¬ Zustimmung für sich als ein wirkung 27 so kann man die — Rechtsgeschäft bezeichnen 29. Der Zustimmende gänzendes 28 1° Auf welche aber einzelne Rechtssätze über Rechtsgeschäfte analog angewendet werden, vgl. unt. Note 253. 2° Diese Genehmigung kann nicht wegen Willensmängel angefochten werden, Endemann II § 224, 4 b, Kipp, Familienrecht § 115 VIII, Planck, Erl. 2 vor § 1821; a. A. Dernburg IV § 118 V, OLG. 22, 130 (für einen Tatbestand, in welchem aber gar nicht Anfechtung wegen Irrtum am Platz ist, sondern cond. indebiti, welche selbstverständlich nicht dadurch ausgeschlossen ist, daß das Vormundschaftsgericht das Leistungsgeschäft genehmigt hat). 21 Vgl. ob. § 41 Note 52. 22 Vgl. ob. § 32 Note 22. 23 §§ 744, 888, 1286, 2120, 2206. 24 §§ 113 III. 1304 II, 1308, 1358, 1379, 1402, 1447, 1727, 1803, 1917. Wendt, ArchzivPr. 92, 200. 25 §§ 1305 II, 1726 III 1746 II, 1747,2. 26 Oder einer rechtsgeschäftsähnlichen Anzeige, vgl. unt. Note 62. 27 Z. B. die Wirkung der Bevollmächtigung (Erteilung einer Vertretungsmacht), oder die Wirkung der Genehmigung (wirksam werden eines bisher in der Schwebe befindlichen Vertragsverhältnisses). 28 Vgl. ob. § 50 II 1. 29 Siber a. a. O. 135 will nur die erste Auffassung gelten lassen und bestreitet der Zustimmung den Charakter eines Rechtsgeschäftes.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 215 hat neben der Person, deren Willenserklärung 3° der Zustimmung bedarf (dem Hauptbeteiligten), die Stellung einer Nebenpartei 31. Daher kommt für den Unterschied der einseitigen und mehrseitigen Geschäfte die Zustimmung eines Dritten nicht in Betracht 32. Die Gründe, aus denen ein Rechtsgeschäft der Zustimmung eines Dritten bedarf, sind zahlreich und mannigfaltig. Die wichtigsten Fälle sind: 1. ein beschränkt Geschäftsfähiger bedarf zu einem Rechtsgeschäft, durch welches er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters, § 107 33. In gewissen Fällen bedarf der gesetzliche Vertreter seinerseits zu Geschäften, zu denen er seine Zustimmung gibt oder die er namens des beschränkt Geschäftsfähigen schließt, der Genehmigung des Gegenvormunds 34 oder des Vormundschaftsgerichts, §§ 1812, 1821 fg., 1643 35. 2. schließt jemand als Vertreter im Namen eines anderen ein Rechtsgeschäft, so bedarf er (wenn keine gesetzliche Vertretungsmacht besteht) einer Zustimmung des Vertretenen. Diese Zustimmung ist unter dem Namen Vollmacht in den §§ 167 fg. besonders geregelt 36. 3. will jemand über fremdes Recht im eigenen Namen ver-3° In der Regel ist die Abgabe einer Willenserklärung zustimmungsbedürftig; es kann aber auch die Wirksamkeit des Zugehens einer Erklärung von der Zustimmung eines Dritten abhängen (passive Vertretungsmacht, vgl. unt. § 84 Note 10). 31 Der Zustimmende ist Nebenpartei in bezug auf das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts. Zu den Wirkungen des Geschäftes steht er verschieden: in einigen Fällen bleibt er von ihnen unberührt (unt. Nr. 1), in anderen Fällen wird er von den Wirkungen allein betroffen (unt. Nr. 2 und 3) oder mitbetroffen (unt. Nr. 4, 5, 6). 32 Vgl. ob. § 53 Note 167. 33 Vgl. ob. § 59 IV. Man kann in diesen Fällen mit Blume a. a. O. von Zustimmung kraft Aufsichtsrechts sprechen. 34 Die Mutter bedarf der Genehmigung des Beistandes, § 1690. 35 In einigen Fällen, §§ 1810, 1823, beruht die Genehmigung des Gegenvormundes oder Vormundschaftsgerichts auf einer Sollvorschrift, so daß die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts des gesetzlichen Vertreters nicht von dieser Genehmigung abhängt. Dieselbe Bedeutung hat die Genehmigung des Ausschusses oder der Versammlung der Gläubiger in KO. §§ 133/5, wie sich aus KO. § 136 ergibt. 36 Vgl. unt. § 85.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 216 fügen, so bedarf er dazu der Zustimmung des Berechtigten 37. Die Zulässigkeit dieser Art der Verfügung, im Gegensatz zur Verfügung eines Stellvertreters, beruht auf § 185 I 38. Solche Verfügungen sind aber in der Regel nur bei den Rechten (insbesondere Mobiliarrechten) möglich, deren Individualisierung ohne Bezeichnung der Person des Rechtssubjekts erfolgen kann. Über andere Rechte, insbesondere Grundbuchrechte und Forderungen, kann nicht anders verfügt werden, als mit Nennung des Berechtigten, d. h., wenn das Recht ein fremdes ist, im Namen des Berechtigten 38 a. Daher ist die Zustimmung, deren der Ehemann nach § 1375 zur Verfügung über eingebrachtes Gut bedarf, bei Rechten dieser Art nichts anderes als Vollmacht 39; das gilt namentlich auch von der Indossierung eines der Ehefrau gehörenden Wechsels: will der Mann mit Zustimmung der Frau indossieren, so kann er das nur in Vertretung der Frau tun, so daß die Regreßpflicht aus WO. Art. 14 für die Frau entsteht; 4. die Wirksamkeit einer zwischen Schuldner und einem Dritten verabredeten Schuldübernahme hängt von der Genehmigung des Gläubigers ab, § 415. Diese Genehmigung ist daher ein Fall der Zustimmung im Sinne von § 182, mit der in § 415 I 2. 3 angeordneten Eigentümlichkeit, daß die Genehmigung erst erfolgen kann, wenn die Schuldübernahme dem Gläubiger mitgeteilt ist, und daß die Parteien bis zur Genehmigung den Vertrag ändern oder aufheben können 4°. Die herrschende Meinung konstruiert die Schuldübernahme des § 415 als einen Vertrag, durch welchen Schuldner und Übernehmer in eigenem Namen 37 Verfügungen über fremde Rechte, welche durch Ausübung eines Gestaltungsrechts erfolgen, vgl. ob. § 54 Note 47, erfordern in der Regel keine Zustimmung des Rechtssubjekts. Jedoch ist zur Namensgebung, § 1706, Einwilligung des unehelichen Kindes nötig. 38 Vgl. ob. § 60 III 10. Ladwig, Verfügung über fremdes Recht mit Einwilligung des Berechtigten, Straßb. Diss. 1916. 3sa Siber, Jherings J. 67, 102. 137. 39 Vgl. ob. § 2 Note 6. Anders die herrschende Meinung, vgl. Wolff, Familienrecht § 48 I. Hat der Ehemann mit Zustimmung der Frau eine ihr gehörende Forderung abgetreten, so entstehen die Verpflichtungen aus §§ 402/3 in der Person der Frau (welcher ja auch die nach § 402 herauszugebenden Urkunden gehören); in der Zustimmung zur Zession liegt, weil sie die Bedeutung einer Vollmacht hat, zugleich die Befugnis, diese Verpflichtungen für die Frau zu begründen. 4° Das Gesetz spricht von einer dem Vertrag nachfolgenden Genehmigung. Hat der Gläubiger im voraus der Schuldübernahme zu-

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 217 über die Forderung des Gläubigers verfügen, so daß die Genehmigung unter § 185 II fällt 41. Dieser Anschauung kann ich nicht beitreten. Denn von Verfügung im eigenen Namen kann m. Er. nur dann die Rede sein, wenn jemand als Subjekt des von der Verfügung betroffenen Rechtes auftritt 42. Eine Verfügung über die Forderung erfolgt aber überhaupt nicht durch die Verabredung zwischen Schuldner und Unternehmer, sondern erst durch die Genehmigung des Gläubigers 43. Durch den Vertrag zwischen Schuldner und Übernehmer und die Mitteilung des Vertrages entsteht für den Gläubiger eine Rechtslage, auf Grund deren er durch einseitige Erklärung die von den Parteien gewollte Doppelwirkung (Aufhebung der alten Schuld und Begründung einer inhaltsgleichen Schuld des Übernehmers) 44 herbeiführen kann. Dieses eigenartige (aus einem Vertrag, einer Mitteilung und einer einseitigen Willenserklärung bestehende) Rechtsgeschäft 45 läßt sich m. Er. unter keine sonstige Kategorie von Geschäften unterbringen 46. 5. wer über eigenes Recht verfügt, bedarf der Zustimmung eines Dritten, wenn durch seine Verfügung ein Recht dieses Dritten mittelbar betroffen wird 47. So kann die Ehefrau über eingebrachtes Gut nur mit Zustimmung des Mannes verfügen § 1395, weil das durch den jeweiligen Bestand des eingebrachten Gutes begrenzte Verwaltungs- und Nutznießungsrecht des Mannes durch solche Verfügungen beeinträchtigt wird 48. Aus demselben Grunde sind Verpflichtungen der Frau dem Manne gegengestimmt, so kommt sie mit der Vereinbarung zwischen Schuldner und Übernehmer zustande, RG. 60, 415, Planck § 415, 3, Oertmann § 415, 2, Enneccerus § 308 II2a. 41 Vgl. Planck § 415, 1 a und die dort zitierte Literatur. 42 Vgl. ob. § 60 Note 64. 43 Vgl. ob. § 54 Note 36. 44 Vgl. ob. § 54 Note 128. 45 Vgl. ob. § 50 Note 28. 46 Daher scheint mir auch die namentlich von Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte 160, vertretene „Angebotstheorie“, welcher ich in der KritVJSchr. 43, 558 zugestimmt habe, unzureichend; ebenso der von Strohal, JheringsJ. 57, 439, gemachte Versuch, die Schuldübernahme als einen Vertrag zu erklären, den der Schuldner namens des Gläubigers mit dem Übernehmer schließt. 47 Auf diese Fälle paßt der von Blume a. a. O. 424 in etwas weiterem Sinne gebrauchte Ausdruck: Zustimmung kraft Rechtsbeteiligung. 48 Bd. I S. 329.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 218 über unwirksam und in das eingebrachte Gut nicht vollstreckbar, wenn er nicht zugestimmt hat, §§ 1399 II, 1412 49. Verträge durch welche sich eine Ehefrau zu persönlichen Leistungen verpflichtet, können, weil sie mit den Rechten des Mannes aus § 1353 kollidieren, von ihm gekündigt werden, außer wenn er seine Zustimmung erteilt hat, § 1358 5°. Zur Aufhebung (oder Veränderung) eines mit Pfandrecht oder Nießbrauch belasteten Rechtes verlangt das Gesetz Zustimmung des Pfandberechtigten bzw. Nießbrauchers, §§ 876/7, 880 III, 1071, 1178 II, 1255 II, 1276, 1283 II 51, weil mit der Aufhebung des Rechts zugleich die aus ihm abgeleiteten Tochterrechte (Pfandrecht und Nießbrauch) erlöschen 52 Zur Aufhebung der Hypothek durch Rechtsgeschäft ist Zustimmung des Eigentümers erforderlich, § 1183, weil damit zugleich die Anwartschaft des Eigentümers auf die Hypothek erlischt 53. Sind aus einem Recht durch konstitutive Übertragung mehrere Rechte begründet, so kann eine Änderung eines dieser Rechte, wenn durch sie ein gleich- oder nachstehendes Recht beeinträchtigt wird, nicht ohne Zustimmung des Inhabers dieses Rechts erfolgen 54. Da der Vorerbe durch seine Verfügungen über Nachlaßgegenstände die Anwartschaft des Nacherben beeinträchtigt, so verlangt das Gesetz zu gewissen Verfügungen, wenn sie dem Nacherben gegenüber wirksam sein sollen, die Zustimmung des Nacherben, §§ 2113, 2120. Ferner läßt sich allgemein sagen, daß Verfügungen, denen das Gesetz mit Rücksicht auf bestimmte Personen die Wirksamkeit abspricht, mit Zu-55 stimmung dieser Personen gültig vorgenommen werden können so kann die nach § 161 eintretende Unwirksamkeit der Verfügung 49 In der Gütergemeinschaft hat der Ehemann grundsätzlich die Verfügung über das Gesamtgut; nur zu gewissen Verfügungen bedarf er der Zustimmung der Frau, §§ 1444/6. Einige letztwillige Verfügungen bezüglich der fortgesetzten Gütergemeinschaft können nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten getroffen werden, § 1516. 5° Diese Zustimmung fällt, da von ihr zwar nicht die Gültigkeit, aber die Unkündbarkeit des Vertrages abhängt, m. Er. unter § 182; a. A. Planck § 1358, 2 a; ein praktischer Unterschied ist nicht ersichtlich. 51 Vgl. ob. § 45 Note 80. 52 Vgl. ob. § 54 Note 62. 53 Vgl. ob. § 53 Note 101. Vgl. auch HGB. § 563 II. 54 Vgl. ob. § 47 Note 70. 55 Vgl. ob. § 60 Note 19.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 219 durch Zustimmung des bedingt Berechtigten vermieden werden; ebenso die Unwirksamkeit einer gegen relatives Veräußerungsverbot oder Vormerkung verstoßenden Verfügung durch Zustimmung des durch das Verbot bzw. die Vormerkung geschützten Gläubigers 56; ferner können Forderungen, welche nach § 399 unübertragbar sind, weil die Unübertragbarkeit dem Schutz des Schuldners dient, mit Zustimmung des Schuldners abgetreten werden 57; 6. in einigen Fällen ist die Zustimmung eines Dritten erforderlich, weil das Rechtsgeschäft nicht ein Recht, wohl aber ein beachtenswertes Interesse des Dritten berührt. So kann beim Verkauf in der Zwangsvollstreckung, § 456, und in ähnlichen Fällen, § 457, das Interesse des Schuldners, Eigentümers oder Gläubigers dadurch leiden, daß eine mit der Vornahme des Verkaufs beauftragte Person die Sache erwirbt; daher ist in § 458 angeordnet, daß die Wirksamkeit des Kaufes (und sogar des Eigentumserwerbs an der Sache) 58 von der Zustimmung aller Beteiligten abhängt. Auf möglicher Interessenverletzung beruht ferner das Erfordernis der Zustimmung des Ehegatten zu gewissen, letztwilligen Verfügungen des anderen, § 1517 59, sowie zu einer vom anderen Ehegatten vorgenommenen Adoption, § 1746 60. ferner die Zustimmung der Mutter zur Namensgebung an das uneheliche Kind, § 1706, die Zustimmung des Mitkontrahenten, deren der Erblasser bedarf, um ein im Erbvertrag angeordnetes Vermächtnis durch Testament aufzuheben, § 2291; 7. zur Zurücknahme der Zessionsanzeige ist nach § 409 II Zustimmung dessen erforderlich, der in der Anzeige als Zessionar bezeichnet ist 61. Die Zurücknahme ist, wie die Anzeige selbst. kein Rechtsgeschäft, sondern Mitteilung mit rechtsgeschäftsähnlichem Charakter 62. Der Grund, weshalb das Gesetz die 56 Vgl. ob. § 69 Note 95. 57 Vgl. ob. § 12 Note 14. 58 Vgl. ob. § 73 Note 41. 59 Vgl. ob. Note 49. 6° Die Zustimmung der Eltern des Adoptierten, § 1747, beruht darauf, daß ihre Rechte durch die Adoption beeinträchtigt werden, und gehört zu den unter 5 besprochenen Fällen. 61 Dagegen bedarf der Zedent keiner Zustimmung, wenn er die Zessionsanzeige wegen eines Willensmangels anfechten will, vgl. ob. § 57 Note 27. 62 Vgl. ob. § 48 Note 79, 100.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 220 Wirksamkeit der Zurücknahme von einer Zustimmung abhängig macht, ist nicht, wie meist gelehrt wird 63 darin zu suchen, daß durch die Anzeige für den in ihr als Zessionar genannten X eine Rechtsposition entsteht, die ihm nicht ohne seine Zustimmung entzogen werden kann 64, sondern im Schutzbedürfnis des Schuldners: die Zurücknahme der Anzeige ist nur dann wirksam, wenn sie den Tatsachen entspricht (d. h. wenn die Zession tatsächlich nicht erfolgt ist); der Schuldner muß aber Gewißheit darüber haben, ob die Anzeige noch in Kraft steht; diese Sicherheit wird ihm am besten dadurch geboten, daß X durch seine Zustimmung zu erkennen gibt, daß er die Stellung eines Zessionars nicht beansprucht. Das Erfordernis der Zustimmung eines Dritten beruht stets auf Gesetz und kann nicht durch Rechtsgeschäft hergestellt werden 65; man kann sich nicht in der Weise binden, daß man ein Rechtsgeschäft nicht ohne Zustimmung eines Dritten vornehmen kann 66. Dagegen können Rechtsgeschäfte, welche Bedingungen zulassen, auch unter der Bedingung geschlossen werden, daß ein Dritter seine Zustimmung erteilt 67; solche Zustimmungen unterliegen aber, da ihre Wirksamkeit nicht auf Gesetz, sondern auf Parteiwillkür beruht, nicht den Vorschriften der §§ 182 fg. und haben insbesondere keine rückwirkende Kraft. Keine Zustimmung im Sinne von §§ 182 fg. ist die elterliche Einwilligung zur Eheschließung, weil von ihr die Gültigkeit der Ehe nicht abhängt 68. Dasselbe gilt von der Erlaubnis des Vermieters zur Überlassung des Gebrauchs an einen Untervermieter, § 549 69; denn die Untermiete ist auch ohne Erlaubnis des Ver-63 Planck § 409, 3. 64 Wenn eine Zession nicht erfolgt ist, hat X kein schutzwertes Interesse, die Legitimation als Zessionar zu besitzen. 65 Vgl. ob. § 60 Note 44, 187 c. «« Es sei denn, daß das Gesetz eine solche Bindung zuläßt. So kann nach HGB. § 222 II, GmbHG. § 15 V, GenG. § 76 I die Übertragung eines Mitgliedschaftsrechts in der Satzung von einer Zustimmung abhängig gemacht werden. Dasselbe ist für den Verein des BGB. anzunehmen, vgl. ob. § 38 III. 67 Siber a. a. O. 133. Vgl. unt. § 80 Note 43. es Die Ehe ist weder nichtig, § 1323, noch anfechtbar, § 1330. Wolff, Familienrecht § 10 II 3. 6° Die Erlaubnis hat die ob. I 5 angegebene Funktion: ohne die Erlaubnis wäre die Überlassung der Sache an den Untermieter unzulässig.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 221 mieters gültig". Anders verhält es sich bei Abtretung der Mieterrechte; die Erlaubnis des Vermieters ist Gültigkeitserfordernis der Abtretung 72 und fällt daher unter § 182 71 Keine Zustimmung im Sinne von § 182 ist die Einwilligung, welche der Bürge oder Pfandeigentümer zur Schuldübernahme erteilt, § 41872; denn von der Einwilligung hängt nicht die Gültigkeit der Schuldübernahme ab, sondern das Fortbestehen der Haftung des Bürgen oder Pfandes 73. Ebenso liegt keine Zustimmung im Sinne von § 182 vor, wenn ein Bürge oder Pfandeigentümer sich damit einverstanden erklärt, daß der Hauptschuldner seine Verpflichtung erweitert oder auf eine Einrede verzichtet 74, §§ 767 I, 768 II, 1210 I, 1211 II, 1137 II. III. Für die Zustimmung, von welcher die Wirksamkeit eines Vertrages oder eines einseitigen empfangsbedürftigen Rechtsgeschäfts 75 abhängt, stellt das Gesetz in den §§ 182 fg. Regeln 76 Die Erlaubnis kann, wie die Zustimmung des § 182, durch einseitige Erklärung erfolgen; hat aber der Mieter die Erlaubnis auf Nachsuchen erhalten, so liegt ein Vertrag vor, vgl. ob. § 53 Note 24. 7° RG. 81, 60. Der Mieter ist dem Untermieter gegenüber verpflichtet, die Erlaubnis des Vermieters zu verschaffen, weil die Stellung des Untermieters, solange die Erlaubnis fehlt, nach den §§ 553, 556 III gefährdet ist, OLG. 28, 149. 70 a Vgl. ob. § 12 Note 15. 71 A. A. Mittelstein, Miete § 92, 1, und Enneccerus § 350 Anm. 6, welche zur Abtretung der Mieterrechte vertragliche Einigung zwischen Vermieter und Mieter verlangen. 72 Diese Einwilligung kann nicht nachträglich erteilt werden, Planck § 418, 2, Strohal, JheringsJ. 57, 350; a. A. Oertmann § 418, 2. 3 73 Wenn man die Verpflichtung des Schuldübernehmers als neue Schuld auffaßt, welche an Stelle der Schuld des früheren Schuldners tritt, so wäre ohne die Vorschrift des § 418 Neubegründung der Bürgschaft oder des Pfandrechts erforderlich, vgl. ob. § 12 Note 36. Aber das Gesetz begnügt sich mit einer Einwilligung, welche nach Analogie von § 182 als einseitige, formfreie Willenserklärung zu betrachten ist, RG. 70, 415 74 Der Vertrag des Hauptschuldners bedarf zu seiner Gültigkeit nicht der Zustimmung des Bürgen. Soll der Bürge für die erweiterte Hauptschuld haften, so ist eine neue Verbürgung in der Form des § 766 erforderlich. 75 Zustimmungsbedürftig kann auch eine Zustimmung sein. So bedarf z. B. die Zustimmung des § 876, wenn sie von einem Minderjährigen ausgeht, ihrerseits der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters. 76 Diese Regeln gelten nicht für Zustimmung zu einem nicht empfangsbedürftigen Rechtsgeschäft, z. B. zu einer letztwilligen Verfügung, §§ 1516, 2291, oder zu einer Bestätigung, vgl. ob. § 57 Note 128.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 222 auf, neben welchen für spezielle Fälle besondere Vorschriften gelten, so z. B. für die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, Das Gesetz unter- §§ 107 fg., für die Vollmacht §§ 167 fg. 77 scheidet die vorherige und die nachträgliche Zustimmung und nennt erstere: Einwilligung, § 183, letztere: Genehmigung, § 184. Dieser Sprachgebrauch gilt nicht für Zustimmung von Behörden 78 und ist auch bei rechtsgeschäftlichen Zustimmungen nicht streng Eine Zustimmung, welche gleichzeitig mit der durchgeführt 79 Vornahme des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts erfolgt ist als Einwilligung zu betrachten 80. Besteht das zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäft aus mehreren Elementen (z. B. Abgabe einer empfangsbedürftigen Erklärung und Zugehen derselben; Einigung und Eintragung oder Übergabe einer Sache), so liegt Einwilligung vor, wenn die Zustimmung vor oder gleichzeitig mit der letzten Tatsache (z. B. dem Zugehen der Erklärung 81. der Eintragung im Grundbuch) 82 erfolgt 1. In gewissen Fällen kann die Zustimmung nur als Einwilligung erteilt werden. Insbesondere sind einseitige Geschäfte eines beschränkt Geschäftsfähigen, eines Stellvertreters Sie sind aber analog anzuwenden, soweit nicht das Fehlen eines Erklärungsgegners in Betracht kommt. 77 Die ausführlicheren Vorschriften über Vollmacht können unter entsprechender Anwendung zur Ergänzung des Rechts der Zustimmung dienen, vgl. unt. Note 94, 150. 78 Das Gesetz spricht von Genehmigung der Stiftung, der Ausgabe eines Inhaberpapiers, der Rechtsgeschäfte des Vormunds, §§ 80, 795, 1821 fg., auch wenn die Zustimmung im voraus erteilt ist. 79 Die Zustimmung des Gegenvormunds, § 1812 fg., heißt stets Genehmigung. Unter Genehmigung in § 17 des Gesetzes über GmbH. ist sowohl vorherige als nachfolgende Zustimmung zu verstehen, RG. 85, 47, Staub-Hachenburg § 17 Anm. 18. Dasselbe gilt von der Genehmigung in KO. § 133, RG. 64, 151. 8° Vgl. ob. § 43 Note 55; Planck, Vorb. 1 vor § 182, Oertmann, 2 a vor § 182. si Ebenso ist dem Erfordernis der Einwilligung nach § 1726 genügt, wenn die Einwilligung zwar nach dem Antrag des Vaters, aber vor der Verfügung der Staatsgewalt, § 1723, erfolgt. Vgl. Planck § 1729, 3, OLG. Darmstadt in DJZ. 21, 544. 82 Siber a. a. O. 147 fg., Walsmann, Verzicht 256; a. A. Planck § 875, 3b, Wolff, Sachenrecht § 33 Anm. 7, RGKomm. § 876, 5, welche verlangen, daß die Einwilligung zu einem Verzicht nach § 875 bereits in dem Moment vorliege, in welchem die Verzichtserklärung beim Grundbuchamt eingeht.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 223 und einer Ehefrau nach den §§ 111, 180, 1398 unwirksam 83 wenn sie ohne die erforderliche Einwilligung vorgenommen werden 84. Durch diese Bestimmungen wird der Erklärungsgegner gegen die Unsicherheit geschützt, welche bei Zulässigkeit einer (rückwirkenden) Genehmigung solcher Erklärungen eintreten würde 85. Soweit diese ratio reicht (also bei empfangsbedürftigen Geschäften) se ist auch dann, wenn das Rechtsgeschäft aus anderen Gründen der Zustimmung bedarf, bei Fehlen der Einwilligung Unwirksamkeit der Erklärung unter Ausschluß einer rückwirkenden Genehmigung anzunehmen 87; das gilt insbesondere für den im Gesetz nicht besonders erwähnten Fall, daß jemand durch einseitige Erklärung im eigenen Namen über ein fremdes Recht verfügt 88; denn auch in diesem Fall darf der Erklärungsgegner nicht in einen Zustand rechtlicher Unsicherheit versetzt werden 82. Anders verhält es sich m. Er. bei der Einwilligung des unehelichen Kindes und der Mutter, welche der Ehemann nach § 1706 braucht, um dem Kinde seinen Namen zu erteilen; da das Gesetz „Einwilligung“ verlangt, ist Genehmigung 83 Ebenso ist die Ehelichkeitserklärung bei Fehlen der nach § 1726 erforderlichen Einwilligung nichtig, Planck § 1726, 2. 84 Dasselbe gilt für einseitige Rechtsgeschäfte des Vormunds, §§ 1831/32. 85 Vgl. ob. § 53 S. 210. se Vgl. ob. § 53 Note 39. 87 Rehbein, Erl. 4 zu §§ 182 fg., Planck § 185, 5, Enneccerus § 191 Anm. 22, Biermann § 78, 1. ss Dieser Fall kommt nur selten vor, z. B. wenn jemand, sich für den Gläubiger ausgebend, eine fremde Forderung kündigt oder zur Aufrechnung bringt, vgl. ob. § 53 Note 41, § 54 Note 48 fg. Denn wenn der Verfügende die Forderung als fremde bezeichnet, so hat er im Namen des Gläubigers verfügt, vgl. ob. § 60 Note 64, so daß § 180 zur Anwendung kommt. Das gilt insbesondere für Verfügungen des Mannes über eingebrachte Forderungen, vgl. ob. Note 39. 89 Wolff, Familienrecht § 48 Anm. 3 will bei einseitigen Verfügungen des Ehemanns über eingebrachte Forderungen nachträgliche Genehmigung der Frau zulassen und sieht (§ 53 1) darin einen Unterschied zwischen der Zustimmung der Frau nach § 1375 und der Zustimmung des Mannes nach § 1395. M. Er. darf nicht angenommen werden, daß der Ehemann einen Schuldner der Frau durch eine Kündigung in eine so prekäre Lage versetzen kann. Der Mangel einer besonderen Bestimmung des Gesetzes erklärt sich daraus, daß Verfügungen über eingebrachte Forderung in der Regel nur namens der Frau erfolgen können, so daß § 180 Anwendung findet.

224 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. im Sinne von § 184 ausgeschlossen; aber es besteht kein Grund, warum die Namensänderung nicht ex nunc eintreten sollte, wenn die fehlende Einwilligung nachgeholt wird. Wenn die Aufhebung eines Rechts, §§ 875, 1064, 1169, 1255, einer Zustimmung nach §§ 111, 180, 1398 bedarf, so muß diese Zustimmung, da sie zu einem einseitigen Rechtsgeschäft hinzutritt, im voraus erteilt werden; dagegen kann die nach § 876 erforderliche Zustimmung eines sekundär Berechtigten auch nachträglich (mit rückwirkender Kraft) abgegeben werden, da das Gesetz in § 876 nicht von Einwilligung spricht 90 Bei Verträgen kann eine erforderliche Zustimmung wie als Einwilligung so auch als Genehmigung erteilt werden. Nur die Annahme an Kindes Statt erfordert Einwilligung. § 1746/47 91. Dasselbe gilt von der Zustimmung nach HGB. § 503 II 92. 2. Die Zustimmung, wie die Verweigerung derselben, ist eine einseitige empfangsbedürftige 23 Erklärung 94 Sie wird als solche nach § 130 mit ihrem Zugehen wirksam 95 und kann bis zu diesem Zeitpunkt widerrufen werden. Die Zustimmung 9° Nachträgliche Zustimmung wird nur selten vorkommen, da der Grundbuchbeamte nach GBO. § 19 die Löschung nicht eher vornehmen darf, als alle dazu nötigen Bewilligungen vorliegen. 91 Bei Fehlen der Einwilligung ist die Adoption nichtig, Planck § 1748, 5. Die Nichtigkeit wird durch die Bestätigung nicht geheilt, § 1756. 92 RG. 68, 65. 93 Dagegen kann die Genehmigung im Sinne von HGB. § 377 (vgl. ob. I 4) auch durch Willensbetätigung erfolgen und braucht an keine bestimmte Person erklärt zu werden. Ebenso die Genehmigung im Sinne von §§ 684, 1001, vgl. ob. Note 10, sowie die Bestätigung anfechtbarer Geschäfte, vgl. ob. § 57 Note 128, und die Billigung beim Kauf auf Probe, vgl. ob. § 61 Note 29. 94 Entsprechende Anwendung der für die Vollmacht geltenden Rechtssätze (Bevollmächtigung durch öffentliche Bekanntmachung, Mitteilung oder Vorlegung einer Urkunde, §§ 171/2, vgl. unt. S. 380) ist zu erwägen, aber m. Er. abzulehnen. Die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, § 107, oder des Ehemanns, § 1395, kann durch öffentliche Bekanntmachung nicht erfolgen; durch Mitteilung oder Vorlegung einer Urkunde nur dann, wenn in diesen Vorgängen eine Willenserklärung, sei es an den Minderjährigen bzw. die Ehefrau, sei es an den Dritten, enthalten ist. 95 Das bewilligte Rechtsgeschäft ist gültig, auch wenn es in Un kenntnis der Einwilligung vorgenommen ist; so z. B. wenn jemand eine Sache des A veräußert, ohne von der ihm zugegangenen Einwilligung des A Kenntnis zu haben.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 225 ist nach Wahl des Zustimmenden 96 entweder an die Person zu richten, deren Erklärung der Zustimmung bedarf (interne Zustimmung) 97, oder an den Erklärungsgegner (externe Zustimmung) 98, § 182 I. Eine Erklärung der Zustimmung an dritte Personen, z. B. an eine Behörde, die nicht Adressatin der zustimmungsbedürftigen Erklärung ist, hat keine Wirkung 99. Interne Zustimmung ist selbst dann zulässig, wenn in erster Linie der Erklärungsgegner an der Zustimmung interessiert ist; so kann z. B. die Zustimmung zu einer Kündigung an den kündigenden Gläubiger gerichtet werden, die Zustimmung zur Zurück nahme einer Zessionsanzeige, § 409 II, an den Zedenten 100 In diesem Punkte unterscheidet sich die Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft von der Mitwirkung an einem solchen 101: wenn gemeinschaftliche Vornahme eines Rechtsgeschäfts vorgeschrieben ist, z. B. in § 1077 für die Kündigung einer mit Nießbrauch belasteten Forderung, sind beide Erklärungen an den Gegner (d. h. den Schuldner) zu richten, während der Pfandberechtigte seine Zustimmung zur Kündigung durch den Gläubiger, § 1283 I, entweder an diesen oder an den Schuldner richten kann. Aber das Gesetz schützt bei einseitigen Rechtsgeschäften den Erklärungsgegner gegen die Nachteile, welche für ihn aus der Ungewißheit über das Vorliegen einer internen Einwilligung entstehen können 102, indem es in § 182 III für alle Einwilligungen 103 96 Eine Ausnahme ergibt sich aus § 181: hat jemand ein Rechtsgeschäft vorgenommen, welchem er selbst in anderer Eigenschaft zuzustimmen hat, so kann er die Zustimmung nicht an sich selbst, sondern nur an den Gegner richten, RG. 85, 51. 97 Das gilt auch dann, wenn die zustimmungsbedürftige Erklärung an eine Behörde zu richten ist, vgl. z. B. Planck § 1706, 3 c. 9s Die externe Zustimmung erweist sich meistens bei richtiger Auslegung als Vollmacht. So z. B. wenn A dem B erklärt, daß er dem X erlaube, seine, des A, Sache zu veräußern; damit ist dem X die Befugnis verliehen, die Sache als Sache des A, d. h. im Namen des A zu veräußern. 99 Planck § 182, 1, RG. 64, 153. 85, 51, OLG. 20, 71; a. A. OLG. 10, 70. 10° Vgl. ob. Note 61. Es bleibt dem Zedenten überlassen, dem Schuldner, wenn er von ihm Leistung verlangt, nachzuweisen, daß die in der Anzeige als Zessionar bezeichnete Person ihre Zustimmung zur Zurücknahme der Anzeige erteilt hat. 101 Vgl. ob. § 53 III. 102 Vgl. ob. § 53 I 2. 1°3 Einseitige Rechtsgeschäfte können nur mit vorheriger Zustimmung (Einwilligung) vorgenommen werden, vgl. ob. Note 87. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 15

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 226 zu einseitigen Rechtsgeschäften analoge Anwendung des § 111, 2. 3104 vorschreibt: der Erklärungsgegner kann, wenn ihn der Einwilligungsberechtigte nicht von der Einwilligung in Kenntnis gesetzt hat und der Erklärende die — an ihn oder an den Gegner adressierte — Einwilligung nicht in Schriftform vorlegt, die Erklärung aus diesem Grunde unverzüglich zurückweisen 105 Tut er das, so ist die Erklärung unwirksam; unterläßt er die Zurückweisung, so hat er sich selbst zuzuschreiben, wenn er über die Gültigkeit der ihm zugegangenen Erklärung im Zweifel bleibt. Besondere Vorschriften über die Person des Adressaten hat das Gesetz für die Zustimmung zur Aufhebung von Rechten an fremder Sache, §§ 876, 1071, 1178 II, 1245, 1276; für die Einwilligung zur Adoption, § 1748, und für die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters, § 108 106: fordert der Dritte, mit welchem der genehmigungsbedürftige Vertrag geschlossen ist, den Vertreter zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung an den Minderjährigen gerichtete Erklärung wird unwirksam. Entsprechende Vorschriften finden sich für die Genehmigung bei Stellvertretung, § 177, für die Genehmigung des Ehemanns und der Ehefrau im ehelichen Güterrecht, §§ 1396, 1448. Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, § 1828, und des Gegenvormundes, § 1832, kann nur dem. Vormund gegenüber erklärt werden 107. 3. Die Zustimmung bedarf nicht der für das Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form, § 182 II. Ausnahmsweise wird in den §§ 1516/17, 1730, 1748, 2291 gerichtliche oder notarielle Beurkundung, in den §§ 1706, 2120, ZVG. § 71 öffentliche Beglaubigung der Zustimmung verlangt 108 Ferner müssen nach 104 Vgl. ob. § 59 Note 72 fg. 105 § 182 III ist analog anzuwenden auf die Zurücknahme der Zessionsanzeige, § 409 II, weil sonst für den Schuldner Ungewißheit darüber entsteht, ob er die in der Anzeige genannte Person als Zessionar betrachten darf. 106 Vgl. ob. § 59 Note 97 fg. 107 Die nachträgliche Genehmigung des Vormundschaftsgerichts wird dem anderen Teil gegenüber erst dann wirksam, wenn sie ihm durch den Vormund mitgeteilt wird, § 1829 I. Vgl. über diese Mitteilung ob. § 48 Note 99. 108 § 1945 II verlangt bei der Ausschlagung öffentliche Beglaubigung der Vollmacht. Dementsprechend ist anzunehmen, daß auch die Ein-

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 227 GBO. § 29 10° alle zur Eintragung erforderlichen Erklärungen, daher auch die Zustimmungen, zu Protokoll des Grundbuchamtes gegeben oder durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden 110. Die Zustimmung braucht nicht durch ausdrückliche Erklärung zu erfolgen; sie kann sich aus dem Verhalten des Zustimmungsberechtigten ergeben. So liegt z. B., wenn A eine Sache des B veräußert hat, eine Genehmigung im Sinne von § 185 II darin, daß B nach § 816 I Herausgabe des Wertes beansprucht, welchen A durch die Veräußerung erlangt hat. Ferner liegt Zustimmung vor, wenn der Zustimmungsberechtigte bei dem Geschäft, welchem er zuzustimmen hat, mitwirkt 111. Ebenso wenn ein Ehemann mit seiner Frau einen Vertrag 112 schließt, zu welchem sie nach § 1395 seiner Zustimmung bedarf 113. Auch die Zustimmung, welche die Frau als Vormund des Mannes nach § 1409 an sich selbst zu erteilen hat 114, liegt stillschweigend in der Vornahme des zustimmungsbedürftigen Geschäftes 115. Eine Zustimmung kann insbesondere auch durch Unterlassung eines Widerspruches erfolgen 116, wenn ein solcher nach den Umständen zu erwarten willigung des gesetzlichen Vertreters zu einer Ausschlagung in öffentlich beglaubigter Form erfolgen muß, Planck § 182, 2. 10° Entsprechend GFG. § 107 für die ein Schiffspfandrecht betreffenden Eintragungen. 110 GBO. § 29 ist Sollvorschrift. Ist eine Eintragung auf Grund formloser Einwilligung (bzw. Vollmacht) erfolgt, so ist die Rechtsänderung eingetreten und die Eintragung nicht unrichtig, OLG. 25, 379. 111 OLG. 18, 340. Stillschweigende Einwilligung liegt vor, wenn der Eigentümer Löschung der Hypothek, auf welche der Gläubiger verzichtet hat, beantragt, Planck § 1183, 2 b. In der Abtretung einer Buchhypothek liegt zugleich Einwilligung des Zedenten zu Verfügungen, welche der Zessionar vor seiner Eintragung über die (noch dem Zedenten gehörende) Hypothek trifft, RG. 54, 369. 112 Zu einseitigen Rechtsgeschäften gegenüber dem Mann braucht die Frau nach § 1406 Nr. 3 keine Zustimmung. 113 Ein gesetzlicher Vertreter kann mit dem Mündel einen Vertrag, zu welchem dieser der Einwilligung bedarf, nicht schließen, vgl. ob. § 59 Note 67. 114 Planck § 1409, 2; Wolff, Familienrecht § 45 Anm. 9; Dernburg IV § 43 Anm. 5. Vgl. unt. § 84 Note 190. 115 Nur bei Geschäften, welche der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen, muß ersichtlich sein, daß die Frau zu ihrem eigenen Geschäft als Vormund des Mannes die Zustimmung erteilt. 116 Qui tacet consentire videtur, vgl. ob. § 61 Note 122. 15*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 228 und dem Zustimmungsberechtigten zuzumuten war. So ist z. B. Zustimmung anzunehmen, wenn der Eigentümer es geschehen läßt, daß jemand seine Sache in seiner Gegenwart veräußert 117. Ebenso wenn die Ehefrau mit Wissen und ohne Einspruch des Mannes ein Erwerbsgeschäft betreibt 118. Die stillschweigende Zustimmung ist empfangsbedürftige Erklärung 119; sie wird nach § 130 erst dann wirksam, wenn der Gegner von dem Verhalten, welches die Bedeutung der Zustimmung hat, Kenntnis erhält, und kann bis zu diesem Moment widerrufen werden 120. IV. Die Einwilligung kann zu einem einzelnen oder zu mehreren Geschäften erteilt werden, auch zu einer Gruppe von Rechtsgeschäften bestimmter Art 121 z. B. zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäftes, §§ 113, 1405. Eine vom gesetzlichen Vertreter erteilte Ermächtigung, in Dienst oder Arbeit zu treten, gilt im Zweifel als allgemeine Ermächtigung zur Eingehung von Verhältnissen derselben Art, § 113 IV. Die Einwilligung kann unter einer Bedingung erteilt werden 122 oder unter Beschränkung auf die innerhalb eines gewissen Zeitraums vorzunehmenden Geschäfte. Die Wirkung der Einwilligung besteht in einer Erweiterung des rechtlichen Könnens: sei es, daß ein Rechtsgeschäft ermöglicht 117 Oder wenn der Verkäufer, welcher sich das Eigentum vorbehalten hat, eine Verpfändung der Sache durch den Käufer duldet, RG., Recht 09 Nr. 210. Die Unterlassung des Widerspruchs kann auch dann als Zustimmung gelten, wenn die fremde Handlung durch einen Widerspruch nicht verhindert worden wäre; a. A. Hellwig, Anspruch 312. So hat z. B. eine Ehefrau zugestimmt im Sinne von § 1375, wenn sie eine Verfügung des Mannes widerspruchslos geschehen läßt, obgleich der Mann als Besitzer die Sache auch gegen Widerspruch der Frau hätte veräußern können. 118 Vgl. ob. § 50 Note 153. Das Gesetz stellt diesen Fall der Duldung ohne weiteres der Einwilligung gleich, § 1405 II, vgl. ob. § 61 S. 423, so daß die Wirkungen der Einwilligung auch dann eintreten, wenn der Mann die Absicht der Einwilligung nicht hatte. 119 Vgl. ob. § 61 Note 110. 12° Hat z. B. jemand, dessen Sache von X veräußert ist, die Herausgabe des Erlöses beansprucht, so kann er, wenn sein Verlangen dem X noch nicht zugegangen ist, die darin enthaltene Genehmigung der Veräußerung noch widerrufen. Eine Zustimmung durch Unterlassung des Widerspruchs ist dann zugegangen, wenn der Zeitpunkt vorüber ist, bis zu welchem der Zustimmungsbedürftige einen Widerspruch erwarten konnte. 121 Über generelle Einwilligung des gesetzlichen Vertreters vgl. ob. § 59 Note 80. 122 Vgl. ob. § 53 Note 52.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 229 wird, welches infolge einer Beschränkung der Geschäftsfähigkeit oder der Verfügungsmacht ohne Einwilligung unwirksam wäre 123 sei es, daß durch die Einwilligung die Befugnis verliehen wird, auf den Rechtskreis des Einwilligenden einzuwirken 124. Solche Befugnisse (z. B. die Vertretungsmacht, die Verfügungsmacht) habe ich ob. § 7 IV als „Machtbefugnisse“ bezeichnet. Sie bilden eine besondere Kategorie der subjektiven Rechte und unterscheiden sich durch Zweck und Inhalt von den (dinglichen und obligatorischen) Herrschaftsrechten. Durch die Einwilligung wird eine Verschiebung im Vermögensstand der beteiligten Personen ermöglicht, aber noch nicht bewirkt; eine solche Verschiebung erfolgt erst durch Vornahme des bewilligten Rechtsgeschäftes. Daher ist die Einwilligung zu einer Verfügung nicht selbst als Verfügung zu betrachten 125, denn eine unmittelbare Einwirkung auf das Recht, über welches verfügt werden soll, kommt der Einwilligung nicht zu. Insbesondere ist, wer eine Verfügung über sein Recht bewilligt hat, dadurch nicht gehindert, selbst über das Recht zu verfügen und damit die bewilligte Verfügung zu vereiteln 126. Da die Einwilligung keine Verschiebung der Rechtsgrenzen bewirkt, fällt sie nicht unter den Begriff der Zuwendung. Sie kann aber als Mittel dienen zur Herbeiführung einer Zuwendung des Einwilligenden oder dessen, dem die Einwilligung erteilt wird: wenn X mit Einwilligung des A eine Sache des A an B veräußert, so liegt darin, je nach Gestaltung der Kausalverhältnisse: eine Zuwendung des A an B 128 oder eine Zuwendung des X an B in Verbindung mit einer Zuwendung des A an X 129. 123 Eine weitergehende Wirkung hat die generelle Ermächtigung der §§ 112 3: sie bewirkt nicht nur Gültigkeit der unter die Ermächtigung fallenden Rechtsgeschäfte, sondern verleiht dem Ermächtigten die recht liche Eigenschaft der vollen Geschäftsfähigkeit, vgl. ob. § 59 VIII. Ähnlich ist die Wirkung der Einwilligung des § 1405. 124 Die Zustimmung zur Einwirkung auf fremden Rechtskreis hat eine doppelte Funktion: sie bewirkt Gültigkeit des Rechtsgeschäftes und hebt zugleich die Rechtswidrigkeit des Eingriffes auf, vgl. ob. Note 14. 125 Vgl. ob. § 54 S. 245. 126 Tuhr, Unwiderrufliche Vollmacht 60. 127 Bekker § 106 Beil. III. 128 Das ist der Fall, wenn X die Sache im Namen des A verkauft oder verschenkt. 12° Das ist der Fall, wenn X die Sache im eigenen Namen verkauft und den Kaufpreis für sich behält.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 230 Wie bei der Zuwendung, so kann man auch bei der Einwilligung ein ihr zugrundeliegendes Rechtsverhältnis zwischen dem Einwilligenden und dem Empfänger der Einwilligung konstatieren und kann dieses Rechtsverhältnis als causa der Einwilligung bezeichnen 13°. Bei der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters liegt die causa in der Verwaltung, welche Recht und Pflicht des gesetzlichen Vertreters ist 131. die Einwilligung des Ehemanns beruht auf seinem Verwaltungs- und Nutznießungsrecht 132. bei der Vollmacht ist die causa in der Regel ein Vertrag (Auftrag, Dienstvertrag), durch welchen der Bevollmächtigte die Verpflichtung übernimmt, die Geschäfte des Vollmachtgebers zu besorgen; bei sonstigen Einwilligungen kann die causa sehr verschieden sein. Wird durch die Einwilligung eine Zuwendung an den Empfänger der Einwilligung vermittelt, so kann die Einwilligung gegen Entgelt oder unentgeltlich erteilt werden 133. der Entgelt ist aber als Aquivalent nicht der Einwilligung, sondern der durch sie bewirkten Zuwendung zu betrachten. Beruht die Einwilligung auf einem obligatorischen Vertrag zwischen dem Einwilligenden und dem Empfänger der Einwilligung, so steht sie als einseitiges Rechtsgeschäft diesem Vertrag selbständig gegenüber und kann daher nicht als Teil des kausalen Rechtsgeschäftes im Sinne von § 139 betrachtet werden 134 Daher erstreckt sich eine etwaige Ungültigkeit des Kausalgeschäftes 130 Vgl. ob. § 72 Note 4. 131 Daher haftet der gesetzliche Vertreter dem Minderjährigen, wenn er schuldhafter Weise seine Zustimmung zu einem für den Minderjährigen nachteiligen Geschäfte erteilt. 132 Das Zustimmungsrecht dient nur dem Interesse des Mannes, nicht zum Schutz der Frau gegen eigene unvernünftige Verfügungen; daher haftet der Mann nicht, wenn die Frau aus einer von ihm bewilligten Verfügung einen Schaden erleidet. 133 So z. B., wenn der Kommodant oder Deponent gestattet, die geliehenen oder zur Verwahrung gegebenen Wertpapiere zu verpfänden. 134 Nach RG. 50, 169. 81, 51 (zustimmend Planck § 167, 3, Enneccerus § 189 Anm. 13) soll es Fälle geben, in welchen die Einwilligung (insbesondere die Vollmacht nach dem Willen der Parteien ein integrierender, unablöslicher Teil des kausalen Vertrages ist, so daß sie ungültig ist, wenn der kausale Vertrag der vorgeschriebenen Form des § 313 ermangelt. M. Er. beruht die Selbständigkeit der Einwilligung auf einer Einrichtung des Gesetzes und kann durch Parteiwillen nur auf dem Weg der Bedingung beseitigt werden. Vgl. ob. § 70 Note 146 über die Unanwendbarkeit des § 139 bei abstrakten Verfügungen.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 231 nicht auf die Einwilligung, es sei denn, daß die Einwilligung unter der Bedingung des Bestehens des Kausalgeschäftes erteilt ist 135 In diesem Sinne kann man die Einwilligung, wie die Verfügung als abstraktes Rechtsgeschäft bezeichnen 136. So ist z. B. die Vollmacht gültig, auch wenn der ihr zugrundeliegende Auftrag oder Dienstvertrag wegen Minderjährigkeit des Beauftragten nach § 107 unwirksam ist, § 165; dasselbe ist bei einer dem Minderjährigen erteilten Einwilligung im Sinne von § 185 I anzunehmen. Ebenso ist die Einwilligung auch dann gültig, wenn der Einwilligende irrtümlicherweise glaubte, daß er zur Erteilung der Einwilligung verpflichtet sei 137 ist infolge dieser Einwilligung eine grundlose Bereicherung eingetreten, so kann der Einwilligende Herausgabe der Bereicherung nach §§ 812 fg. verlangen 138 V. Die Einwilligung kann, auch nachdem sie dem Empfänger zugegangen ist, bis zur Vornahme des Rechtsgeschäftes 139 wider rufen werden 140, § 183. Eine unwiderrufliche Einwilligung kann nur dann erteilt werden, wenn die Unwiderruflichkeit durch das zugrundeliegende Rechtsverhältnis gerechtfertigt wird 141. Das ist nicht der Fall bei der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters 142, weil ihm zur Erfüllung seiner Verwaltungspflicht die freie Entschließung bis zum letzten Moment zustehen muß. Aus demselben Grunde ist die Einwilligung des Ehemannes nach § 1395 stets widerruflich; ebenso die Einwilligung des Ehemanns nach § 1358 und der Ehefrau in der Gütergemeinschaft, §§ 1444 fg. Dagegen kann in sonstigen Fällen, insbesondere bei der Verfügung 135 Vgl. ob. § 73 Note 18. 136 Planck § 183, 1, Enneccerus § 191 15 und über die abstrakte Natur der Vollmacht unt. § 85 Note 51. 137 Oder wenn die Verabredung über die causa der Einwilligung an einem Dissens scheitert, z. B. wenn A dem B erlaubt, eine Sache zu verkaufen und den Erlös (als Darlehen) zu behalten, während B die Erlaubnis als schenkungshalber erteilt auffaßt. 138 Planck § 182, 1. Ist von der grundlos erteilten oder grundlos gewordenen Einwilligung noch kein Gebrauch gemacht, so kann Mißbrauch der Einwilligung durch Widerruf verhindert werden; daher kommt Rückforderung der Einwilligung nach §§ 812 fg. nicht in Frage, außer wenn die Einwilligung unwiderruflich ist, vgl. unt. Note 146. 13° D. h. bis zum Eintritt der letzten Tatsache, die zum Tatbestand des Rechtsgeschäftes gehört, vgl. ob. Note 82. 140 Vgl. ob. § 53 Note 84. 141 Vgl. unt. § 85 Note 204 über die unwiderrufliche Vollmacht. 142 Vgl. ob. § 59 Note 77.

232 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. über fremde Rechte im eigenen Namen, § 185 I, die Einwilligung unwiderruflich erteilt werden, wenn sich aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis ergibt, daß das vorzunehmende Geschäft nicht ausschließlich eine Angelegenheit des Einwilligenden ist 143. In zahlreichen Fällen 144 hat das Gesetz Unwiderruflichkeit der Einwilligung bestimmt 145. Die unwiderrufliche Einwilligung verleiht eine Rechtsstellung, welche sich dem Typus der Herrschaftsrechte nähert. Wenn sie, wie in der Regel, im Interesse des Empfängers erteilt ist, kann sie als Zuwendung betrachtet werden und bei Fehlen oder Wegfall der causa Gegenstand einer Rückforderung nach §§ 812 fg. sein 146. Der Widerruf ist, wie die Erteilung der Einwilligung, ein einseitiges Rechtsgeschäft 147, welches nach § 183,2 gegenüber wie der einen so der anderen Partei des zustimmungsbedürftigen Geschäftes vorgenommen werden kann. Hat z. B. der Ehemann seiner Frau ein Rechtsgeschäft mit X erlaubt, so kann er die Erlaubnis durch Erklärung an die Frau oder an den X zurücknehmen 148. Bei externer Einwilligung würde aber die Zulässigkeit des internen Widerrufs zu einer großen Härte für den Dritten führen. Daher werden von der herrschenden Meinung 149 mit Recht die von der Vollmacht handelnden §§ 170—173 entsprechend auf die sonstigen Fälle der Zustimmung angewendet 150, so daß 143 Bisweilen wird behauptet, daß die Einwilligung unwiderruflich sei, wenn eine Verpflichtung zur Einwilligung besteht, z. B. in §§ 2120, 2206, Planck §§ 183,1, 2120, Biermann § 50, 3 a. M. Er. ergibt sich aus der Einwilligungspflicht nur die Möglichkeit, die verweigerte Einwilligung durch Urteil nach ZPO. § 894 zu ersetzen. Dagegen ist der Nacherbe bezw. Erbe nicht gehindert, seine Einwilligung zu widerrufen; denn nach erteilter Einwilligung können sich die Verhältnisse dahin verändern, daß das bewilligte Rechtsgeschäft einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Vorerben bzw. Testamentsvollstreckers nicht mehr entspricht. 144 §§ 876, 1071, 1178 II, 1183, 1245, 1255, 1276, 1516/7, 1726, 1748, 2291. 145 Vgl. über § 876 und die sonstigen Buchrechtsfälle Siber, Buchrechtsgeschäft 98 fg. 146 Siber a. a. O. 96. 147 Der Widerruf wirkt, wie die Erteilung der Einwilligung, mit dem Zugehen, § 130, ohne daß es auf Kenntnisnahme ankommt, vgl. ob. Note 95. 148 Vgl. ob. Note 97. 149 Planck § 183, 2, Oertmann § 182, 9, Enneccerus § 19115, Cosack § 5712b. 150 Vgl. ob. § 59 Note 78.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 233 der Widerruf einer externen Zustimmung nur dann wirksam ist, wenn er dem Dritten angezeigt wird oder sonst bekannt ist bzw. bekannt sein muß. Die Einwilligung kann bei Vorliegen eines Willensmangels, §§ 119 fg., angefochten werden 151. Anfechtungsgegner ist nach § 143 III die Person, an welche die Einwilligung erklärt war 152: bei interner Einwilligung der Empfänger, bei externer Einwilligung der Dritte 153. Beruht die Anfechtung auf arglistiger Täuschung, so ist sie nach § 123 II nur dann zulässig, wenn der Anfechtungsgegner die Täuschung verübt hat oder kannte bzw. kennen mußte 154. Daher kann eine externe Einwilligung wegen eines vom Empfänger der Einwilligung begangenen Betruges nicht angefochten werden, außer wenn der Dritte am Betrug beteiligt war. Dagegen kann eine interne Einwilligung, wenn der Vorwurf des Betruges nicht den Empfänger der Einwilligung, sondern den Dritten trifft, diesem gegenüber nach § 123 II 2 angefochten werden 155 Außer durch Widerruf erlischt die Vollmacht nach § 168 auch durch Wegfall des ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses 156 z. B. des Auftrages, zu dessen Ausführung sie diente; diese Vorschrift ist auf die Einwilligung entsprechend an-151 Anfechtungsberechtigt ist in der Regel der Einwilligende. Nur bei Einwilligung des gesetzlichen Vertreters entsteht das Anfechtungsrecht (wie das Genehmigungsrecht, vgl. ob. § 59 S. 348) in der Person des Vertretenen und wird vom jeweiligen gesetzlichen Vertreter ausgeübt. 152 Vgl. über diese, auch bei der Vollmacht streitigen, Fragen unt. S. 390. 153 Es liegt guter Grund vor, die Anfechtung in diesem Punkte anders zu behandeln als den Widerruf; denn die Anfechtung, besonders bei Irrtum, gründet sich auf Tatsachen, welche am ehesten dem Empfänger der angefochtenen Einwilligung bekannt sein werden. 154 Diese Beschränkung der Anfechtung besteht nicht bei der Drohung, wie Planck § 167, 4 d, § 182,3 irrtümlich behauptet. 156 Diese Ansicht von Planck, 3. Aufl., § 182, 3 (zurückgenommen in der 4. Aufl. auf Widerspruch von Hupka, Staudinger und Rosenberg) scheint mir immer noch den besten Ausweg zu bieten. Allerdings begründet die Einwilligung, welche X dem A zu einem mit B zu schließenden Rechtsgeschäft erteilt, für den B noch kein Recht, vgl. ob. § 7 S. 168; ein solches entsteht erst durch Vornahme des bewilligten Rechtsgeschäftes. Aber man darf das Wort „unmittelbar“ in § 143 IV und § 123 II 2 nicht zu eng interpretieren, wenn man nicht bei der Anwendung dieser Vorschriften in unlöslichen Konflikt mit den Anforderungen des Rechtslebens geraten will, vgl. ob. § 57 Note 85. 156 Vgl. unt. § 85 VII 2.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 234 zuwenden 157; denn es kann keinen Unterschied machen, ob z. B. der Auftrag zur Veräußerung einer Sache mit einer Vollmacht oder mit einer Einwilligung im Sinne von § 185 I verbunden ist 158. Beruht das Einwilligungserfordernis darauf, daß durch das bewilligte Rechtsgeschäft ein Recht des Einwilligenden betroffen oder mitbetroffen wird 159, so wird die Einwilligung wirkungslos, wenn der Einwilligende vor Vornahme des bewilligten Geschäftes sein Recht verliert oder in der Verfügung über sein Recht beschränkt wird 160. Hat z. B. der Eigentümer dem X nach § 185 I erlaubt, über die Sache zu verfügen, und bevor diese Verfügung stattfindet, die Sache an A veräußert, so ist die Einwilligung wirkungslos 161 und für den neuen Eigentümer A nicht bindend 162. Das gilt m. Er. auch dann, wenn die Einwilligung unwiderruflich ist, z. B. im Fall des § 1183: hat beim Verzicht auf eine Hypothek der Eigentümer seine Zustimmung erteilt und, bevor die Löschung erfolgt, das Grundstück an A veräußert, so ist die Zustimmung des Rechtsvorgängers für A nicht bindend 163 und die Löschung kann nicht ohne Zustimmung des jetzigen Eigentümers erfolgen 164. 157 Oertmann § 183, 2d, Enneccerus § 19115, Kisch, Grünhut 29, 347; a. A. Planck § 183, 1. 158 Auch die Einwilligung, deren Unwiderruflichkeit auf dem inneren Rechtsverhältnis beruht, erlischt mit Wegfall dieses Rechtsverhältnisses. So erlischt z. B. die Erlaubnis, eine fremde Sache zur Befriedigung für eine Forderung zu veräußern, mit Erledigung dieser Forderung. Nur die vom Gesetz für unwiderruflich erklärten Zustimmungen, vgl. ob. Note 144, überdauern das zugrundeliegende Rechtsverhältnis, können aber bei Wegfall desselben nach den §§ 812 fg. kondiziert werden. 159 Vgl. ob. II 3, 5. 16° Anders RG. 52, 416 für den Fall, daß der Eigentümer seine Zustimmung zur Löschung einer Hypothek erteilt hat und vor der Löschung in Konkurs verfällt. Die Zustimmung soll im Konkurse wirksam bleiben, und zwar selbst dann, wenn der Antrag auf Löschung, § 878, noch nicht gestellt war. 161 Ebenso wäre eine Vollmacht des Eigentümers zur Verfügung über die Sache wirkungslos, wenn der Eigentümer sein Recht veräußert, Tuhr, Unwiderrufliche Vollmacht 60. 162 Der Erwerber aber kann nach § 932 Eigentümer werden. 163 Nur Verfügungen des Vorgängers sind, weil sie den Bestand des Rechtes mindern, vgl. ob. § 54 Note 93, für den Singularsukzessor bindend. Die Einwilligung ist aber keine Verfügung, vgl. ob. Note 125, sondern eine Vorbereitung zu einer Verfügung, welche beim Wechsel des Eigentums noch nicht erfolgt ist. 164 Anders die herrschende Meinung, Planck § 876,4, Bier-

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 235 Hat der Zustimmungsberechtigte die Einwilligung verweigert 165, so ist er dadurch nicht gehindert, nach besserer Überlegung oder auf erneutes Ansuchen die Einwilligung zu erteilen 166. in diesem Sinne kann man die Verweigerung als widerruflich bezeichnen 167. VI. Wird ein zustimmungsbedürftiger Vertrag ohne Einwilligung geschlossen, so ist er zunächst unwirksam, kann aber durch Genehmigung mit rückwirkender Kraft gültig werden 168. Die Genehmigungsbefugnis ist ein begründetes Gestaltungsrecht 169, welches durch einseitige empfangsbedürftige Erklärung ausgeübt wird 17° Die Erklärung kann an jede der beiden Parteien des zu genehmigenden Vertrags gerichtet werden; sie ist formlos und braucht nicht ausdrücklich zu sein; stillschweigende Genehmigung darf aber nur aus solchen Handlungen geschlossen werden, welche in Kenntnis der Genehmigungsbedürftigkeit vorgenommen sind 171 Ein Vertrag kann nur so genehmigt werden wie er geschlossen mann § 876, 1 c, zweifelnd Siber, Buchrechtsgeschäft 99. Die Berufung auf die §§ 404, 413 ist m. Er. nicht stichhaltig, da die Einwilligung zur Verfügung über ein Recht keine Einwendung gegen dieses Recht begründet. 165 Die Verweigerung der Einwilligung ist kein Rechtsgeschäft, weil sie keine rechtliche Wirkung hat; das zustimmungsbedürftige Geschäft bleibt unwirksam, ebenso wie es unwirksam wäre, wenn die Einwilligung nicht verweigert, sondern unterblieben wäre. 166 Oder das nach verweigerter Einwilligung trotzdem vorgenommene Rechtsgeschäft zu genehmigen. 167 Planck § 183, 3, Oertmann § 182, 10. 168 Einseitige Geschäfte sind, wenn sie ohne die erforderliche Einwilligung vorgenommen werden, in der Regel definitiv unwirksam, vgl. ob. Note 83. Eine Ausnahme besteht nach § 180, 2 für die einseitige Erklärung eines Vertreters, vgl. ob. § 53 Note 43, unt. § 87 II 2. 169 Vgl. ob. § 7 Note 13. 17° Die Genehmigung kann, wie alle Rechtsgeschäfte, durch welche ein Gestaltungsrecht ausgeübt wird, nicht widerrufen werden, vgl. ob. § 53 Note 80, unterliegt aber der Anfechtung wegen Willensmängel. 171 Vgl. ob. § 57 S. 320. Wenn sich z. B. ein Vater für die Schuld seines Sohnes verbürgt, so kann der Gläubiger, wenn er annehmen darf, daß dem Vater die Minderjährigkeit des Sohnes zur Zeit der Schuldbegründung bekannt ist, in der Verbürgung eine stillschweigende Genehmigung, § 108, sehen. Fehlte dem Vater, weil er die Schuld des Sohnes für von vornherein gültig hielt, der Genehmigungswille, so kann er seine als Genehmigung geltende Erklirung nach § 119 anfechten.

236 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. ist 172. Eine Änderung des Vertrages kann der Genehmigende durch seine einseitige Erklärung nicht herbeiführen; wünscht er eine Änderung, so kann er die Genehmigung verweigern, bis die Parteien die Änderung vorgenommen haben 173. Wirksam wird nur der Vertrag, auf den sich die Genehmigung bezieht 174 und nur soweit, als er Gegenstand der Genehmigung . ist 175. Genehmigt X einen zwischen A und B geschlossenen Vertrag ohne nähere Bezeichnung des Inhalts, so tritt der Vertrag so in Kraft, wie er von A und B geschlossen ist 176. Ist die Genehmigung auf Grund einer dem X vorgelegten Vertragsurkunde erfolgt, so hat X nur das genehmigt, was sich aus der Urkunde ergibt 177 Nebenabreden, die außerhalb der Urkunde geschlossen sind, bleiben mangels Genehmigung unwirksam 178 Bei der Auslegung der Genehmigungserklärung kommt es darauf an, an wen sie gerichtet ist 179 Hat X auf Mitteilungen, die ihm A über den Inhalt des Vertrages machte, diesem gegenüber genehmigt, 172 Eine Genehmigung mit Abänderung ist (wie die Annahme einer Offerte mit Anderungen, § 150 II) unwirksam, ohne daß es einer Zurückweisung durch den Gegner bedarf. 173 Wenn der gesetzliche Vertreter einen Vertrag des Minderjährigen mit einer Änderung genehmigt, so ist die Genehmigung als solche unwirksam; sie läßt sich aber als Offerte des gesetzlichen Vertreters zu einem namens des Minderjährigen zu schließenden Vertrag mit dem vom gesetzlichen Vertreter gewünschten Inhalt auffassen, vgl. ob. § 53 Note 29. 174 Unter mehreren genehmigungsbedürftigen Geschäften hat der Genehmigende die freie Wahl. Hat z. B. ein Minderjähriger zwei Mietsverträge geschlossen, so kann der gesetzliche Vertreter den Vertrag genehmigen, der ihm vorteilhafter erscheint. Hat ein Nichtberechtigter mehrere Verfügungen über einen Gegenstand getroffen, so kann der Berechtigte eine dieser Verfügungen (wenn er will, auch die jüngere Verfügung) genehmigen, vgl. ob. § 60 Note 106, während bei der Konvaleszenz nach § 185 II nur die ältere Verfügung wirksam wird, vgl. ob. § 60 Note 128. 175 Vgl. Titze, Mißverständnis § 24. 176 Hat sich X über den Inhalt des Vertrages falsche Vorstellungen gemacht, so kann er die Genehmigung nach § 119 anfechten; denn der Inhalt des genehmigten Vertrages gehört mittelbar zum Inhalt der Genehmigungserklärung. 177 RG. 50, 284. 61, 209, OLG. 31, 339, Endemann II § 224 Anm. 73. 178 Die Gültigkeit des ganzen Vertrages ist, da der nichtgenehmigte Teil unwirksam bleibt, nach § 139 zu beurteilen, vgl. ob. § 56 Note 28. 179 Vgl. ob. § 64 Note 34.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 237 so hat er einen diesen Mitteilungen entsprechenden Vertrag genehmigt; hat der wirklich geschlossene Vertrag einen abweichenden Inhalt, so ist die Genehmigung mangels Kongruenz mit dem zu genehmigenden Vertrag unwirksam. Hätte dagegen X (auf Grund der unrichtigen Mitteilungen des A) durch Erklärung an B den Vertrag ohne nähere Bezeichnung seines Inhalts genehmigt, so würde die Genehmigung, weil sie vom Standpunkt des B aus zu interpretieren ist, sich auf den wirklich geschlossenen Vertrag beziehen, vorbehaltlich einer Anfechtung des X wegen Irrtum. Bis zur Genehmigung befindet sich der Vertrag in einem Schwebezustand 18°. In den meisten Fällen gewährt das Gesetz dem Gegner des genehmigungsbedürftigen Kontrahenten ein Mittel, um diesem Zustande ein Ende zu bereiten: a) der Vertragsgegner eines beschränkt Geschäftsfähigen kann nach § 108 II den gesetzlichen Vertreter zu einer Erklärung über die Genehmigung auffordern 181. Dasselbe gilt bei der Stellvertretung, § 177 II, sowie bei genehmigungsbedürftigen Verträgen der Ehefrau, § 1396 II. Bei genehmigungsbedürftigem Vertrag des Ehemanns in der Gütergemeinschaft ist der Ehe mann zur Beschaffung der Genehmigung der Frau aufzufordern, § 1448 II 182; b) statt die Genehmigung durch Aufforderung zu provozieren, kann der Vertragsgegner den Vertrag widerrufen, außer wenn er den Mangel der Einwilligung kannte und sich daher die Unbequemlichkeiten des Schwebezustandes selbst zuzuschreiben hat 183 In gewissen Fällen fehlt dem Vertragsgegner die Möglichkeit, den Schwebezustand zu beseitigen. So kann z. B. im Falle des § 185 II die Genehmigung beliebig lange hinausgeschoben werden 184. Ebenso die Genehmigung der Ehefrau zu einer nach 18° Vgl. ob. § 43 Note 66. Der Schwebezustand ist suspensiv, im Gegensatz zum resolutiven Schwebezustand beim anfechtbaren Rechtsgeschäft, vgl. ob. § 57 Note 6. 181 Vgl. ob. § 59 S. 349. 182 Ebenso wird der Vormund aufgefordert, mitzuteilen, ob die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erteilt sei, § 1829 II. 183 §§ 109, 178, 1397, 1448 I, 1830. Zu § 1397 vgl. Wolff, Familienrecht § 53 12 b. 184 Crome § 84 Anm. 8. Eine zeitliche Schranke für die Genehmigung ergibt sich daraus, daß die Vindikation der zu Unrecht ver-

238 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. § 1375 zustimmungsbedürftigen Verfügung des Mannes über eingebrachtes Gut 185. Aufhebung des Vertrages durch Einigung der Parteien 186 vor der Genehmigung ist ausgeschlossen 187, wenn für den Genehmigungsberechtigten aus dem Vertrage eine Anwartschaft entstanden ist 188. Eine solche entsteht z. B. für den Vertretenen aus dem Vertrag eines vollmachtlosen Vertreters 189. Durch positive Vorschrift ist bei der Schuldübernahme den Parteien die Aufhebung des Vertrages vor der Genehmigung gestattet, § 415 I. Hat der Genehmigungsberechtigte keine Anwartschaft aus dem zu genehmigenden Vertrag, so ist nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden, ob die Aufhebung des Vertrages seiner Zustimmung bedarf: so kann z. B. ein Minderjähriger den Vertrag ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters aufheben, wenn die Aufhebung ihm lediglich rechtlichen Vorteil bringt, § 107; die Ehefrau kann einen nach § 1396 genehmigungsbedürftigen Vertrag aufheben, weil die Aufhebung eines solchen Vertrages keine Verfügung über eingebrachtes Gut ist. Für den Vormund ergibt sich die Möglichkeit, einen der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts unterliegenden Vertrag durch Einigung mit dem Gegner aufzuheben, daraus, daß nach § 1829 II die Wirksamkeit der Genehmigung von der Mitteilung durch den Vormund abhängt und die Mitteilung im Belieben des Vormunds steht 190 Die Genehmigung kann wie die Einwilligung 191 unter aufschiebender Bedingung erfolgen 192; dann bleibt der Schwebeäußerten Sache sowie der Bereicherungsanspruch aus § 816 der Verjährung unterliegen. 185 Wolff a. a. O. § 48 Anm. 3. Hat diese Zustimmung den Charakter einer Vollmacht, vgl. ob. Note 39, so kommt § 177 II zur Anwendung. 186 Vgl. ob. § 50 VII. 187 Planck § 184, 4, Enneccerus § 191 II 1. 188 D. h. eine Rechtslage derart, daß durch die Genehmigung für den Genehmigenden ein Recht oder ein sonstiger Vorteil entsteht. 18° Begründet der Vertrag nur eine Verminderung oder Belastung des Vermögens des Vertretenen, so kann er m. Er. vor der Genehmigung durch Vereinbarung der Kontrahenten aufgehoben werden; a. A. Enneccerus a. a. 0. unter Berufung darauf, daß nach § 1771 der Vertrag lediglich von der Genehmigung des Vertretenen abhängen soll. 190 Planck § 1829, 6. 191 Vgl. ob. Note 122. 192 Enneccerus § 182 Anm. 13; a. A. Cosack § 5712b.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 239 zustand bis zur Erfüllung der Bedingung bestehen. Bedingte Genehmigung wird man z. B. annehmen dürfen, wenn der Eigentümer, dessen Sache durch X ohne Recht veräußert ist, nach § 816 von X Herausgabe der Bereicherung verlangt; in diesem Verlangen liegt eine Genehmigung der Veräußerung, jedoch mit der Bedingung, daß die Bereicherung dem Eigentümer ausgezahlt wird 193. Eine bedingte Genehmigung genügt nicht, wenn der Gegner eine Aufforderung zur Erklärung über die Genehmigung erlassen hat; ebenso ist der Gegner durch eine bedingte Genehmigung nicht gehindert, den Vertrag zu widerrufen 194. Eine Genehmigung mit Anfangstermin ist unzulässig, wenn dadurch die Rückwirkung der Genehmigung ausgeschlossen werden soll 195. Ebenso kann die Genehmigung nicht unter auflösender Bedingung oder mit einem Endtermin erteilt werden, weil darin eine Änderung des genehmigten Vertrages liegen würde; dazu bedarf es einer Vereinbarung der Parteien 196 Die Wirkung der Genehmigung besteht nicht, wie bei der Einwilligung in der Verleihung einer Befugnis 197, sondern darin, daß ein bereits vorgenommenes, aber unvollendetes 198 und daher der vollen Wirksamkeit ermangelndes Rechtsgeschäft in Kraft tritt 199. Wer eine fremde Verfügung über sein Recht genehmigt, hat damit über das Recht verfügt 200, weil erst Über bedingte Genehmigung bei Schuldübernahme Strohal, Jherings J. 57, 437, RG., Recht 07, 763. 193 Hellwig, Anspruch § 14 Anm. 15. 194 Vgl. ob. Note 183. 195 Vgl. unt. 210. 196 Wenn X eine Sache des A an B veräußert hat, so kann A, statt diese Veräußerung so wie sie erfolgt ist zu genehmigen, mit Beinen Vertrag schließen, durch welchen er ihm das Eigentum unter auflösender Bedingung oder mit Endtermin überträgt. 197 Die Genehmigung begründet keine Vertretungsmacht, weder für die Gegenwart, noch mit rückwirkender Kraft für die Vergangenheit. Daher unterscheidet § 179 den Mangel der Vertretungsmacht und die Verweigerung der Genehmigung; unrichtig Isay, Geschäftsführung 256. 198 Vgl. ob. § 55 Note 10. 19° Wenn jemand ohne Einwilligung des A über Sachen des A verfügt hat und nachträglich Einwilligung zu solchen Verfügungen erhält, liegt darin eine Genehmigung der bereits vorgenommenen Verfügungen nur soweit, als sie dem A bekannt sind. 20° Vgl. ob. § 54 S. 246. Daher kommt es beim Erwerb durch Stellvertretung für die Anfechtung nach KO. § 30 auf die Genehmigung des Erwerbers an, RG. 68, 374. 83, 335.

240 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. durch die Genehmigung eine unmittelbare Einwirkung auf den Bestand des Rechtes ausgeübt wird. Die Genehmigung wirkt ipso iure, ohne Wissen und Willen 201 der Parteien des genehmigten Vertrages und ohne daß es auf die Geschäftsfähigkeit der Parteien in diesem Zeitpunkt der Genehmigung ankommt. Da die Wirkung des genehmigten Vertrages ohne weitere Tätigkeit der Parteien eintritt, kann man der Genehmigung dingliche Kraft 202 zuschreiben, eine Bezeichnung, welche im genauen Sinne des Wortes nur bei Genehmigung dinglicher Rechtsgeschäfte zutrifft 203. Die Genehmigung hat rückwirkende Kraft 204 § 184 1: das Rechtsgeschäft 205 hat die Wirkungen, welche es haben würde, wenn es der Zustimmung nicht bedurft hätte und daher von vornherein wirksam gewesen wäre 206. Die Rückwirkung ist vom Gesetz angeordnet 207 weil sie dem durchschnittlichen Willen der Beteiligten entspricht: die Kontrahenten wollten den Vertrag so, wie sie ihn geschlossen haben, d. h. mit sofortiger Wirkung, und der Genehmigende kann den Vertrag nur so genehmigen, wie ihn die Parteien wollten. Die Kontrahenten können aber die Rückwirkung der Genehmigung ausschließen. Das ist in der Regel anzunehmen, wenn sie die Genehmigung zur Bedingung des Vertrages gemacht haben, § 158 208 Auch bei der Schuldübernahme nach § 415 wird man annehmen 201 Hat X eine Sache des A veräußert, so kann A die Veräußerung genehmigen und Herausgabe der Bereicherung nach § 816 verlangen, auch wenn X bereit und imstande ist, dem A die veräußerte Sache wiederzuverschaffen. 202 Vgl. ob. § 57 S. 314. 203 Vgl. ob. § 54 Note 123. 204 Vgl. ob. § 43 V. 205 Keine rückwirkende Kraft hat die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Begründung des Wohnsitzes, Planck zu § 8, weil die Begründung des Wohnsitzes kein Rechtsgeschäft ist, vgl. ob. § 28 Note 8. 206 Daher braucht für den Erwerb aus den §§ 892, 932 der gute Glaube nur bei Vornahme des Geschäftes vorzuliegen und es schadet dem Erwerber nicht, wenn er bei einer sich als erforderlich herausstellenden Genehmigung der Veräußerung nicht mehr im guten Glauben war oder wenn in diesem Zeitpunkt ein Widerspruch im Grundburh eingetragen war, RG. 69, 264. 207 Rückwirkung kann nur durch Gesetz bestimmt werden, vgl. ob. § 43 S. 28. 208 Hölder § 184, 2, Planck § 184, 1, OLG. 20, 70.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 241 müssen, daß die Kontrahenten die Wirkungen ihres Vertrages erst mit dem Zeitpunkt der Genehmigung eintreten lassen wollten 209, so daß z. B. eine vor der Genehmigung erfolgende Kündigung oder Aufrechnung durch den Urschuldner als gültig zu betrachten ist. Da der Vertrag nicht anders genehmigt werden kann, als er geschlossen ist, kann der Genehmigende die Rückwirkung seiner Erklärung nicht einseitig ausschließen 209a. Eine Erklärung, nach welcher der Vertrag von einem späteren Zeitpunkt an gelten soll, ist als Genehmigung unwirksam, kann aber als Offerte zu einem Vertrag aufgefaßt werden 210, welcher durch Zustimmung des Gegners zustande kommt 211. Wird ein Verpflichtungsvertrag genehmigt, so ergibt sich aus dem Grundsatz der Rückwirkung, daß die Verpflichtung als mit Abschluß des Vertrages entstanden zu gelten hat. Daher sind z. B. Zinsen von diesem Zeitpunkt an zu berechnen. Ferner ergibt sich aus der Rückwirkung, daß die Gefahr auf den Käufer mit Übergabe der Sache übergeht, auch wenn die Genehmigung noch nicht erfolgt ist 212. Dagegen kann trotz der Rückwirkung vor der Genehmigung kein Verzug eintreten, da der Schuldner vor Genehmigung des Vertrages zur Leistung nicht verpflichtet war und ihm daher aus dem Unterlassen der Leistung nachträglich kein Vorwurf gemacht werden darf 213. Aus ähnlichen Gründen beginnt die Verjährung der Ansprüche aus dem Vertrag nicht mit Abschluß, sondern mit Genehmigung des Vertrages 214. Da-209 Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte 162, Kisch, Grünhut 02, 540, Strohal, JheringsJ. 57, 446, Planck § 415, 2; a. A. Oertmann § 215, le, Enneccerus § 308 Anm. 24. 209 a Vgl. ob. Note 195. 210 Vgl. ob. § 53 Note 29. 211 Hat X eine Sache des A an B veräußert und erklärt A an B, daß die Veräußerung von jetzt an gelten solle, so ist diese Erklärung keine Genehmigung im Sinne von § 184. Stimmt aber B dieser Erklärung zu, so liegt ein Vertrag vor, vermöge dessen das Eigentum jetzt von A an B nach § 929, 2 übergeht. 212 Hat z. B. ein Minderjähriger am 1. Januar eine Sache gekauft und erhalten und wird der Kauf am 4. Januar vom Vormund genehmigt, während die Sache am 3. Januar durch Zufall untergegangen ist, so muß der Kaufpreis bezahlt werden; a. A. Kisch, Unmöglichkeit 67. Über Gefahrsübergang bei bedingtem Kauf vgl. unt. § 81 Note 29. 213 Vgl. ob. § 43 S. 28. 214 RG. 65, 249, Staudinger § 184, 3. Über analoge Anwendung des § 200 auf Ansprüche des Genehmigenden vgl. unt. § 91. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 16

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 242 gegen beruht es nicht auf der Rückwirkung, daß dem Schuldner sein vor der Genehmigung liegendes Verhalten als Verschulden in bezug auf den Gegenstand seiner künftigen Leistungspflicht angerechnet werden kann 215. Das gilt auch beim bedingten Vertrag, obgleich die Bedingung nach § 158 nicht zurückwirkt, und erklärt sich daraus, daß der Schuldner mit der Möglichkeit der Genehmigung rechnen muß und die durch die Genehmigung Die entstehenden künftigen Rechte nicht vereiteln darf 216. Genehmigung eines Verpflichtungsvertrages ist für die Bürgen und Pfandeigentümer verbindlich; denn es liegt in der Genehmigung keine nach den §§ 767 I 3, 1210 1 2 unzulässige Erweiterung der Haftung vor und es besteht für den Bürgen oder Pfandeigentümer aus der Genehmigungsbedürftigkeit der Hauptschuld keine nach §§ 768 II, 1211 II unentziehbare Einrede 217 Wird eine Verfügung genehmigt, so ist sie infolge der Rückwirkung so zu betrachten, als sei sie im Moment ihrer Vornahme wirksam geworden 218. Das kann für den Fruchterwerb in Betracht kommen: die während der Schwebezeit getrennten Früchte sind, wenn die Veräußerung genehmigt wird, vom Moment der Trennung an Eigentum des Erwerbers gewesen. Ferner ergibt sich aus der Rückwirkung, daß wenn die veräußerte Sache vor der Genehmigung von einem Gläubiger des Veräußerers (z. B. der Ehefrau) gepfändet wird, die Pfändung durch die Genehmigung der Veräußerung 215 Vgl. unt. § 89. 216 Vgl. ob. § 62 Note 184 fg. über die Haftung im Stadium der Vertragsverhandlungen. 217 Vgl. ob. § 57 S. 322 über Bestätigung einer durch Bürgschaft oder Pfand gesicherten Forderung. 218 Daher ist, wenn A eine fremde Verfügung über sein Recht genehmigt, der Erwerber als Rechtsnachfolger des A von dem Moment an zu betrachten, in welchem das Verfügungsgeschäft vorgenommen wurde. Daraus ergibt sich für ZPO. § 325, daß ein Urteil aus einem nach diesem Moment begonnenen Rechtsstreit des A keine Wirkung für und wider den Erwerber hat. Diese Konsequenz ist unbefriedigend. Denn es kann leicht dazu kommen, daß der Kläger, nachdem er ein Urteil gegen A erzielt hat, durch eine von A vorgenommene Genehmigung zu einer zweiten Klage gegen den Erwerber genötigt wird. Daher spricht viel dafür, die in § 184 angeordnete Rückwirkung nicht auf ZPO. § 325 zu übertragen (vgl. ob. § 44 Note 17) und anzunehmen, daß Rechtsnachfolge im Sinne des § 325 erst vom Moment der Genehmigung an vorliegt, vgl. Hellwig, Rechtskraft 117, Planck § 184, 1 b. Vgl. ob. § 54 Note 137.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 243 (seitens des Ehemanns) ihre Kraft verliert 219 ; denn infolge der Genehmigung ist die Sache als schon im Moment der Pfändung nicht mehr zum Vermögen der Frau gehörend zu betrachten. Unberührt von der Rückwirkung bleibt ein auf gutem Glauben beruhender Erwerb: hat z. B. jemand, X, über eine fremde Sache zwei Verfügungsverträge geschlossen, zunächst mit A und sodann mit B 220, und ist der Erwerb des B durch seinen Glauben an das Eigentum des X sofort wirksam geworden, so kann es ihm nicht schaden, wenn der Eigentümer die ältere Verfügung zugunsten des A genehmigt; denn für den gutgläubigen Erwerb des B genügt es, daß er den X für den Eigentümer hielt, und ist es gleichgültig, wer im Moment seines Erwerbes Eigentümer der Sache war. Infolge der Rückwirkung kommt die Genehmigung nicht nur dem ersten Erwerber, sondern auch seinem Rechtsnachfolger zugute 221: genehmigt der Eigentümer eine Veräußerung, welche A an B vorgenommen hat und ist die Sache mittlerweilen von Ban C weiterveräußert, so wird durch die Genehmigung die Veräußerung an B und damit zugleich der Erwerb des C gültig 222. Genehmigung einer Zession hat zur Folge, daß der Zessionar so zu behandeln ist, als sei er von der Zession an Gläubiger gewesen. Aber dem Schuldner steht der Schutz des § 407 zur Seite; und, da die Zession erst mit der Genehmigung wirksam wird, liegt eine Kenntnis des Schuldners von der Abtretung erst dann vor, wenn ihm die Genehmigung bekannt ist 223. 219 Ebenso verliert die Pfändung ihre Kraft, wenn die gepfändete Sache durch Anfechtung mit rückwirkender Kraft aus dem Vermögen des Schuldners ausscheidet, vgl. ob. § 57 Note 99 b. 220 X veräußert eine fremde Sache zuerst an A nach § 930 und sodann an B nach § 929. 221 Soweit der Rechtsnachfolger nicht bereits durch seinen guten Glauben erworben hat. 222 In diesem Falle kommt zugleich § 185 II (Konvaleszenz) zur Anwendung. Aber nach § 185 II würde C ex nunc Eigentümer werden, vgl. ob. § 60 Note 130, während er infolge der Genehmigung vom Moment seines Erwerbsgeschäftes an als Eigentümer gilt. 223 Auf die bei Ausstehen der Genehmigung in der Schwebe befindliche Zession braucht der Schuldner keine Rücksicht zu nehmen. Wird dem Schuldner die noch nicht genehmigte Zession mitgeteilt, so kann er sie nach § 409 als gültig betrachten, vorausgesetzt, daß die Anzeige gültig ist; in den meisten Fällen wird aber die Anzeige ebensosehr der Zustimmung bedürfen wie die Zession selbst, so z. B. die Zessionsanzeige eines Minderjährigen, vgl. ob. § 59 X 3. 16*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 244 Die Rückwirkung der Genehmigung findet nach § 184 II eine Schranke an Verfügungen, welche der Genehmigende vor der Genehmigung über den Gegenstand des genehmigten Vertrages getroffen hat 224. Die logische Konsequenz der Rückwirkung würde dazu führen, daß solche Verfügungen, weil der Genehmigende ex tunc als nicht mehr berechtigt zu gelten hätte, unwirksam wären. Aber das Gesetz gestattet nicht, daß jemand eine Verfügung, die er wirksam vorgenommen hat 225, durch spätere Genehmigung eines fremden Geschäftes entkräftet 226 Hat z. B. ein gesetzlicher Vertreter, bevor er seine Verfügung des Minderjährigen genehmigt, bereits selbst über die Sache verfügt, so bleibt diese Verfügung gültig und die Verfügung des Minderjährigen kann nur soweit in Kraft treten, als die eigene Verfügung des Vormundes nicht beeinträchtigt wird 227. Hat ein vollmachtloser Vertreter eine Forderung eingezogen, so kann der Gläubiger, wenn er mittlerweilen mit einem Vertreter des Schuldners einen Erlaßvertrag geschlossen hat, die Einziehung nicht mehr genehmigen 228. Die Verfügung, welche durch spätere Genehmigung nicht umgestoßen wird, kann auch selbst eine Genehmigung sein: hat X über eine fremde Sache zwei Verfügungsgeschäfte geschlossen, erst mit A und dann mit B, so hat der Eigentümer die freie Wahl, welche dieser Verfügungen er genehmigen will 229; hat er aber die jüngere Verfügung durch Genehmigung wirksam gemacht, so kann er ihr durch Genehmigung der älteren Verfügung nicht mehr die Kraft entziehen. Die eigenen Verfügungen des Genehmigenden sind gegen die rück-224 Hellwig, Grenzen der Rückwirkung 14. 225 Wie eine Verfügung ist eine Vormerkung zu behandeln, welche der Eigentümer bewilligt hat, bevor er die Verfügung eines anderen über das Grundstürk genehmigt, vgl. ob. § 5 S. 254; denn der vorgemerkte Gläubiger kann seinen Anspruch gegen den Singularsukzessor seines Schuldners durchsetzen; daher auch gegen den, welcher durch die Genehmigung einer fremden Verfügung Sonderrechtsnachfolger des Schuldners wird. 226 Mot. I 247. 227 Hat der gesetzliche Vertreter die Sache verpfändet, so kann er eine vom Minderjährigen vorgenommene Veräußerung genehmigen, da das Pfandrecht durch den Wechsel des Eigentums nicht beeinträchtigt wird. 228 Umgekehrt entscheidet fr. 71 § 2 D. 46, 3. Vgl. Windscheid § 74 Anm. 7, Dernburg, Pand. § 84 Anm. 10. 229 Vgl. ob. Note 174.

§ 78. Zustimmungsgeschäfte. 245 wirkende Kraft der Genehmigung auch dann geschützt, wenn der Erwerber vom Vorliegen einer genehmigungsbedürftigen Verfügung Kenntnis hatte. Als Verfügung des Genehmigenden gilt auch eine nach ZPO. §§ 894, 897 durch Urteil gegen ihn hergestellte Rechtsverschiebung 230; sie bleibt von der Genehmigung unberührt, wenn das Urteil vor der Genehmigung rechtskräftig geworden ist 231. Den gegen die rückwirkende Genehmigung geschützten eigenen Verfügungen des Genehmigenden sind vom Gesetz gleichgestellt Verfügungen, welche „im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter erfolgen“ 232. Gemeint sind, wie allgemein angenommen wird 233 Pfändungen, die sich gegen den Genehmigenden richten und Verfügungen 234 des in seinem Konkurs ernannten Verwalters 235. Vielfach wird § 184 II ausdehnend ausgelegt und auf alle vor der Genehmigung „wohlerworbenen“ Rechte bezogen 236. Diese Auslegung scheint mir unrichtig 237. Daß Rechte, die jemand vor der Genehmigung durch guten Glauben erwirbt, bestehen bleiben, ergibt sich von selbst aus der richtigen Anwendung des Begriffs der Rückwirkung 238. Dagegen liegt kein Grund vor Verfügungen aufrecht zu erhalten, welche der Vertragsgegner der 230 Vgl. ob. § 54 Note 143. 231 Wird das Urteil rechtskräftig, nachdem der Schuldner durch Genehmigung einer fremden Verfügung aufgehört hat, Eigentümer zu sein, so kann das Urteil so wenig eine Rechtsänderung herbeiführen, wie eine durch das Urteil ersetzte Willenserklärung des Schuldners, vgl. ob. § 61 Note 145, es sei denn, daß der Kläger im Moment der Rechtskraft die Veräußerung nicht kennt, ZPO. § 898. 232 Sog. Zwangsverfügungen, vgl. ob. § 54 V. 233 Z. B. Planck § 184, 1 b. 234 Denn soweit jemand verfügen kann, soweit reicht in der Regel der Zugriff seiner Gläubiger, vgl. ob. § 54 Note 154. 235 Zwangsvollstreckungen gegen den Veräußerer, z. B. gegen eine Ehefrau, werden unwirksam, wenn der Mann die von der Frau vorher vorgenommene Verfügung über den Gegenstand der Vollstreckung genehmigt, vgl. ob. Note 219. Ebenso scheidet die Sache aus der Konkursmasse der Frau aus, wenn der Ehemann eine von der Frau vorher vorgenommene Veräußerung genehmigt. 236 Planck § 184, 1b, Dernburg § 114 III 2, Enneccerus § 191 Anm. 15. Zweifelnd Oertmann § 184, 30. 237 Staudinger § 184, 5. 238 Vgl. ob. Note 220.

246 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. genehmigungsbedürftigen Partei vor der Genehmigung vornimmt 239 oder welche gegen ihn im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgen 240. Verweigerung der Genehmigung 241 ist ein Rechtsgeschäft mit negativer Wirkung 242: Verzicht auf das Genehmigungsrecht 243 so daß der bisher in der Schwebe befindliche Vertrag definitiv unwirksam wird. Die einmal verweigerte Genehmigung kann nicht nachträglich erteilt werden 244. Das ist ausgesprochen in § 415 II, gilt aber in allen Fällen der Genehmigung, weil der Dritte ein schutzwürdiges Interesse an der sicheren Gestaltung der Rechtslage hat 245, insbesondere in den Fällen, in welchen eine Erklärung über die Genehmigung durch Aufforderung provoziert werden kann 246. Von der Verweigerung ist zu unterscheiden eine Erklärung, die Genehmigung noch nicht abgeben zu wollen 247. Eine solche Erklärung steht einer nachträglichen Genehmigung nicht im Wege. Wenn z. B. der Eigentümer, dessen Sache von A an B unwirksam veräußert ist, Herausgabe der Sache von B verlangt, so gibt er damit zu erkennen, daß er die Veräußerung nicht genehmigt hat; es steht ihm aber frei, solange er die Sache nicht zurückerhalten hat 248 die Veräußerung zu genehmigen und von A Herausgabe der Bereicherung nach § 816 zu verlangen. 239 Hat A namens des B, aber ohne Vollmacht, eine Sache von X nach § 930 erworben und veräußert X dieselbe Sache an Y, so wird diese Veräußerung unwirksam, wenn B die erste Veräußerung genehmigt; es sei denn, daß Y durch seinen guten Glauben (Unkenntnis der älteren Veräußerung) geschützt ist. 240 Erwirbt A eine Sache von B und bedarf er zum Erwerb der Genehmigung einer vorgesetzten Behörde, so wird eine nach der Eigentumsübertragung gegen B vorgenommene Pfändung unwirksam, wenn der Erwerb des A genehmigt wird, Seuff Arch. 60, 1, vgl. auch RG. 64, 217. 241 Planck § 184, 3, Staudinger § 184, 2, Oertmann § 182, 10. 243 Anders die Verweigerung der Einwilligung, vgl. ob. Note 165. 243 Vgl. ob. § 54 Note 182. 244 Vgl. Planck § 415, 4. 245 Vgl. ob. § 53 Note 36. 246 Vgl. ob. Note 181. 247 Vgl. ob. § 48 Note 18. 248 Die Annahme der von B zurückgegebenen Sache ist nach Treu und Glauben als Verweigerung der Genehmigung auszulegen, weil die genehmigungsbedürftige Veräußerung als durch die Rückgabe erledigt zu betrachten ist.

§ 79. Feststellungsgeschäfte. 247 Die von einer Behörde erteilte Genehmigung ist kein Rechtsgeschäft 249 und untersteht daher grundsätzlich nicht den Vorschriften des BGB., insbesondere nicht dem die Rückwirkung anordnenden § 184. Daher findet z. B. keine Rückwirkung statt bei der Genehmigung der Stiftung § 81 250; nur für den Fall, daß die Genehmigung nach dem Tod des Stifters erfolgt, ist in § 84 Rückwirkung vorgeschrieben 251; ebenso in Art. 86/87 für die Genehmigung eines Erwerbs von Todes wegen seitens einer juristischen Person oder eines Mitglieds eines religiösen Ordens 252. Bei der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts wird, ohne daß es im Gesetz vorgeschrieben ist, rückwirkende Kraft angenommen 253. § 79. Feststellungsgeschäfte k. I. Im Gegensatz zu den Zuwendungen welche eine Verschiebung der Rechtslage bezwecken, gibt es Rechtsgeschäfte, durch welche der bestehende Rechtszustand festgestellt und dadurch gegen Zweifel und Verdunkelung geschützt werden soll. Der für diese Rechtsgeschäfte zutreffende Ausdruck: Anerkennung wird aber im Gesetz und im Sprachgebrauch des Lebens in verschiedener Bedeutung verwendet 1, insbesondere auch für Erklärungen, welche nicht den Charakter eines Rechtsgeschäftes haben. Man muß daher zwei Hauptfälle der Anerkennung unterscheiden : 1) die Anerkennung im Sinne einer Wissenserklärungs 249 Vgl. ob. Note 19. 25° Für die Bestätigung der Adoption ist in § 1754 I ausdrücklich Wirkung ex nunc bestimmt. 251 Vgl. ob. § 41 Note 80. 252 Im übrigen werden die Wirkungen der nach Art 86/7 erforderlichen staatlichen Genehmigung durch Landesrecht geregelt, Planck, Art. 86, 2, Endemann § 39 Anm. 10. 253 Planck § 1829, 3 und Erl. 2 vor § 1821, Endemann II § 224 Anm. 90. * Windscheid §§ 412 afg.; Regelsberger § 173; Crome § 305; Cosack § 161; Enneccerus § 421 II; Kohler II § 44; Zitelmann, Allgem. Teil 143 fg.; Hellwig, System §§ 148/9; Bähr, Anerkennung als Verpflichtungsgrund (1855, 3. Aufl. 1894); Bülow, Geständnisrecht (1899); Rümelin, ArchzivPr. 97, 201. 98, 169. Was von den Parteien Anerkennung genannt wird, ist bisweilen Bestätigung eines anfechtbaren Rechtsgeschäftes, vgl. ob. § 57 VI. 2 Planck, Lehrb. des Zivilproz. I § 62.

248 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. ist eine Aussage (oder ein sonstiges Verhalten), aus welchem sich ergibt, daß der Aussagende vom Vorliegen einer Tatsache (oder vom Bestehen eines Rechtes) überzeugt ist 5; 2. Anerkennung als Willenserklärung, durch welche ein seinem Bestande oder Umfange nach unsicheres oder zweifelhaftes Rechtsverhältnis festgestellt wird 6. Anerkenntnis in diesem Sinne ist ein Rechtsgeschäft, weil ein rechtlicher Erfolg (Ersetzung eines unbestimmten durch einen bestimmten Rechtszustand) beabsichtigt und erreicht wird 7. Wenn es möglich wäre, den völlig verwirrten Sprachgebrauch zu regulieren, so würde es sich empfehlen, das Wort Anerkennung nur im zweiten (rechtsgeschäftlichen) Sinn zu gebrauchen. Da aber das Gesetz so verschiedene Tatbestände, wie § 208 und § 781, mit dem Ausdruck Anerkennung bezeichnet, so bleibt nichts übrig, als die Anerkennung, wenn sie eine Willenserklärung ist, durch einen Zusatz zu kennzeichnen und sie „rechtsgeschäftliche“, „dispositive“ oder „echte“ Anerkennung zu nennen, im Gegensatz zur Anerkennung im Sinn einer Meinungsäußerung. II. Die Anerkennung im Sinn einer Wissenserklärung hat in erster Linie prozessualische Bedeutung und heißt im Prozeßrecht: Geständnis. Die Wirkung des gerichtlichen Geständnisses besteht nach ZPO. § 288 darin, daß die zugestandene Tatsache des Beweises nicht bedarf 8. Das außergerichtliche Geständnis ist ein Indiz, aus welchem nach den Gesetzen der Lebenserfahrung auf das Vorliegen der zugestandenen Tatsache geschlossen werden kann, und daher ein Mittel, durch welches diese Tatsache auf indirektem Wege bewiesen wird 9. Der 3 Stillschweigende Anerkennung durch konkludentes Verhalten, vgl. ob. § 61 Note 104. 4 Wer die Tatsachen, aus denen ein Recht entstanden sein soll, für wahr hält und keine rechtshindernden oder aufhebenden Tatsachen kennt, ist vom Bestehen des Rechtes überzeugt. Und umgekehrt liegt im Geständnis eines Rechtes in der Regel zugleich die Erklärung, daß der Gestehende die Tatsachen, aus denen der Gegner das Recht ableitet, für wahr hält, Stein, ZPO. § 288 II la, Hellwig, System § 149 I 3. 5 Vgl. ob. § 48 II 2. 6 Die Anerkennung als Willenserklärung hat denselben Zweck wie der Vergleich, § 779, vgl. unt. Note 101. 7 Vgl. ob. § 48 Note 68. 8 Vgl. ob. § 61 S. 406. ? Vielfach wird hervorgehoben, daß das außergerichtliche Geständnis

§ 79. Feststellungsgeschäfte. 249 Beweiswert des Geständnisses hängt von seiner nach der Person des Gestehenden 10 und den Umständen 11 zu bemessenden Glaubwürdigkeit ab. Das Geständnis kann seine Beweiskraft durch Widerruf verlieren. Ebenso kann der Gestehende sein Geständnis durch den Beweis der Unrichtigkeit widerlegen, ohne daß er wie bei Anfechtung von Willenserklärungen, einen Irrtum zu behaupten hätte 12. Ein außergerichtliches Geständnis, besonders durch Ausstellung einer Urkunde, wird oft zu dem Zwecke vorgenommen, dem Gegner einen Beweis seines Rechtes oder einer für ihn wichtigen Tatsache zu verschaffen 13. Doch beruht, wie bei allen Rechtshandlungen, welche nicht Rechtsgeschäfte sind 14 diese Wirkung nicht auf dem Willen des Gestehenden 15 und kann auch dann eintreten, wenn sie seinem Willen nicht entspricht 16. Auch wenn das Geständnis in einer Verabredung mit dem Gegner enthalten ist, wirkt es als einseitige Meinungsäußerung, nicht als Willenseinigung; ein vertragsmäßiges Geständnis in dem Sinne, daß die Bestreitung der zugestandenen Tatsache durch die Verselbst des Beweises bedarf und daher nicht zu den Beweismitteln gerechnet werden kann, Heusler, ArchZivPr. 62, 209, Wach, das. 64, 216, Stein, ZPO. § 288 Anm. 42, Hellwig, System § 204 II 4b. Da aber der Richter aus dem Geständnis einen Schluß auf die zugestandene Tatsache zieht und diese Tatsache, weil sie zugestanden ist, für wahr halten darf, ist m. Er. nichts dagegen einzuwenden, wenn man das Geständnis der Kürze halber als ein (indirektes) Beweismittel bezeichnet. 10 Geschäftsfähigkeit ist kein Erfordernis des Geständnisses, kommt aber für den Wert desselben in Betracht; vgl. (für die Quittung) Planck § 368, 5 b. 11 Ein dem Gegner gegenüber abgelegtes Geständnis hat größeren Beweiswert als eine Äußerung an Dritte. 12 Für den Widerruf eines gerichtlichen Geständnisses verlangt ZPO. § 290 den Nachweis eines Irrtums. 13 Ein zu diesem Zweck abgelegtes Geständnis hat für den Richter größere Überzeugungskraft als eine gelegentliche Außerung. 14 Vgl. ob. § 48 Note 77. 15 Bülow a. a. O. 107 fg., Endemann § 87 a, 2b, Rosenberg, Stellvertretung 94. Anders die herrschende Meinung, welche im gerichtlichen Geständnis eine Willenserklärung (prozessuales Rechtsgeschäft) sieht, Stein, ZPO. § 288 Anm. 6. 16 Hellwig a. a. 0. § 148 Anm. 6. Da die Wirkung des Geständnisses nicht auf dem Willen des Gestehenden beruht, kann sie nicht durch Bedingung oder Befristung eingeschränkt werden, vgl. ob. § 48 Note 111. Auch gibt es beim Geständnis keine Stellvertretung.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 250 abredung ausgeschlossen sein soll 17, ist unserem Prozeßrecht unbekannt 18. Ein Fall des außergerichtlichen Geständnisses ist der kausal gefaßte Schuldschein, in welchem der Schuldner den Empfang eines Darlehens oder die Eingehung einer sonstigen Verpflichtung bezeugt 19. Ebenso das Empfangsbekenntnis 20 (Quittung) 20 a, welches der Gläubiger nach § 368 dem Schuldner gegen Empfang der Leistung zu erteilen hat 21; die Quittung kann aber unter Umständen die weitergehende Bedeutung eines negativen Schuldanerkenntnisses haben 22. Das Geständnis liegt nicht schon in der Ausstellung des Schuldscheins oder der Quittung, sondern erst in der Übergabe der Urkunde 23, wofür aber, wenn der Gegner die Urkunde besitzt, eine tatsächliche Vermutung spricht 24. Wird Schuldschein oder Quittung im voraus (in Erwartung der Zahlung) übergeben, so kann die in der Urkunde enthaltene Aussage nicht als Geständnis einer (noch nicht eingetretenen) Tatsache gelten. Aber aus der Verkehrssitte ergibt sich, daß, 17 Sog. Beweisvertrag, Planck, Lehrb. des Zivilproz. I S. 340 fg., Windscheid § 241 a. 18 Bülow a. a. O. 181, Wach, ArchzivPr. 64, 218, Hellwig, System § 156 III 2 d, Stein, ZPO. § 282 Anm. 67, Kohler, Gruchot 31, 301, Rümelin, ArchZivPr. 97, 323, Endemann § 87 a Anm. 24. 19 Vgl. ob. § 73 Note 108. 2° Herrschende Meinung, vgl. Planck § 368, 5, OLG. 23, 13. Andere sehen in der Quittung ein Anerkenntnis im Sinne von § 397 II, Bähr, 3. Aufl. S. 256, Endemann § 141 Anm. 24, oder einen Beweisvertrag, Planck in den früheren Aufl., vgl. ob. Note 17. Ähnlich Enneccerus § 297, 2 b. 20 a Der Schuldner braucht ohne Quittung nicht zu leisten. Die herrschende Meinung gibt ihm, wenn er ohne Quittung geleistet hat, einen Anspruch auf nachträgliche Erteilung einer Quittung, Planck § 368, 2. M. Er. genügt, wenn der Gläubiger die Quittung verweigert, die Feststellungsklage; ein Anspruch auf Quittung würde dem Schuldner nicht mehr verschaffen als ein Feststellungsurteil. Vgl. RG. 87, 377. 21 Die Quittung muß nicht nur die erhaltene Leistung angeben, sondern auch zum Ausdruck bringen, daß diese Leistung als Erfüllung einer bestimmten Schuld entgegengenommen wurde, Mot. II 89, RG. 79, 191. Von der Quittung ist zu unterscheiden das in § 371 erwähnte Anerkenntnis; es ist ein Anerkenntnis im Sinne von § 397 II. 22 Vgl. unt. Note 25. 23 Wie auch eine empfangsbedürftige Willenserklärung erst durch Übergabe der Urkunde erfolgt, vgl. ob. § 63 Note 166. 24 Vgl. ob. § 63 Note 178.

§ 79. Feststellungsgeschäfte. 251 wer Quittung erteilt, entweder Zahlung erhalten hat (was er in der Quittung bezeugt) oder gleich darauf Zahlung erhält; letzteres wird allerdings durch die Quittung nicht bewiesen, aber sehr wahrscheinlich gemacht. Daher muß, wer seinen Schuldschein oder seine Quittung bestreitet, beweisen, daß er weder vor noch nach Übergabe der Urkunde die in derselben bezeugte Zahlung erhalten hat 25. Ein außergerichtliches Geständnis ist ferner enthalten: in der Rechnungslegung, § 259 (bezüglich der Einnahmeposten), in der Vorlegung oder Einreichung eines Verzeichnisses §§ 260, 1640, 1669, 1802, 1993 (Inventar): der Vorlegende gibt zu, daß die verzeichneten Sachen zu dem Inbegriff (Vermögen) gehören, an welchem der Gegner Rechte hat 26; wird das Verzeichnis unter Mitwirkung des Gegners angefertigt, §§ 1035, 1372, 1582, so liegt darin zugleich ein Geständnis des Gegners, Ein als Beweismittel daß das Verzeichnis vollständig ist 27. wirkendes und durch Gegenbeweis entkräftbares Geständnis liegt ferner vor, wenn der Schuldner den Gläubiger um Stundung bittet, wenn er Abschlags- oder Zinszahlungen leistet oder Sicherheiten stellt 28; ebenso wenn der Schuldner auf Anfrage des Zessionars oder des Dritten, zu dessen Gunsten der Vertrag geschlossen ist, Auskunft über Bestand und Höhe seiner Schuld gibt 29. Auch die Anerkennung der Vaterschaft § 1718 ist keine Willenserklärung, sondern Meinungsäußerung 30; daher ist der 25 Wird Schuldschein oder Quittung ausgestellt, in Kenntnis davon, daß das Geld nicht gezahlt ist und ohne Erwartung nachträglicher Zahlung, so kann die Urkunde nicht als Beweismittel gemeint sein, sondern ist als abstraktes Versprechen aufzufassen, vgl. ob. § 73 Note 118 bzw. als negatives Schuldanerkenntnis, vgl. unt. IV. 26 Crome § 135. 27 Planck § 1035, 3, § 1372, 4. Ein Geständnis der Vollständigkeit ist nicht anzunehmen, wenn der Gegner beim Verzeichnis nicht mitwirkt, sondern nur (auf sein Verlangen) zugezogen wird, §§ 2121, 2215, 2314, Planck § 2121, 3. 28 Auch die Erfüllung erhält ein Geständnis, weil aus ihr, wenn sie nicht unter Vorbehalt geschieht, vgl. ob. § 72 N. 152, zu schließen ist, daß der Schuldner an seine Verpflichtung glaubt. Daher hat der Schuldner, wenn er seine Leistung als nichtgeschuldet zurückverlangt, das Nichtbestehen seiner Verpflichtung zu beweisen. 29 OLG. 20, 67. Dagegen ist die Anerkennung der gepfändeten Forderung durch den Drittschuldner, ZPO. § 840, eine bindende Willenserklärung, OLG. 20, 358, Stein, Bem. III zu § 840. 3° Vgl. ob. § 48 Note 68, § 54 Note 190. Für rechtsgeschäftliche Natur dieser Anerkennung RG. 84, 319.

252 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Anerkennende nicht gehindert, die Beiwohnung zur kritischen Zeit zu bestreiten 31, und braucht dazu keine Anfechtung der Anerkennung; auch für die Legitimation begründet die Anerkennung nur eine Vermutung der Beiwohnung innerhalb der Empfängniszeit § 1720 II. Ebenso hat die Anerkennung, welche nach § 1725 Voraussetzung der Ehelichkeitserklärung ist, keinen rechtsgeschäftlichen Charakter 32, sondern ist Äußerung einer Überzeugung 33. Das Anerkenntnis im Sinn einer Wissenserklärung kann außer seinem Beweiswert auch materiellrechtliche Wirkungen haben: es unterbricht die Verjährung, § 208, und hindert den Ausschluß des Hypothekengläubigers im Aufgebotverfahren, § 1170; auf einer Anerkennung durch den unmittelbaren Besitzer beruht die Machtstellung des mittelbaren Besitzers 34; die Anerkennung der Vaterschaft hat, wenn sie in öffentlicher Urkunde abgegeben wird, zur gesetzlichen Folge: den Wegfall der exceptio plurium, § 1718, und, wenn der Anerkennende die Mutter des Kindes heiratet, die Vermutung, daß er ihr innerhalb der Empfängniszeit beigewohnt hat, § 1720 II. III. Anerkennung im Sinn einer Willenserklärung ist ein Rechtsgeschäft 35 durch welches ein Rechtszustand (z. B. Eigentum, Bestehen oder Nichtbestehen einer Forderung) festgestellt werden soll 352 Dem Wortlaut nach bezieht sich das Anerkenntnis oft 31 Planck § 1718, 1. 32 A. A. Planck § 1725, 3. Dagegen ist der Antrag des Vaters rechtsgeschäftliche Willenserklärung, vgl. ob. § 50 Note 65. 33 Daher hat die im Antrag enthaltene Anerkennung bei Zurückweisung des Antrags, § 1734, die Wirkung des § 1718, und zwar auch dann, wenn der Antragende diese Wirkung nicht gewollt hat. 34 Strohal, JheringsJ. 38, 112, Planck § 868, 2 b. 35 Willenserklärung und daher Rechtsgeschäft sind (im Gegensatz zum gerichtlichen Geständnis, vgl. ob. Note 8), das prozessuale Anerkenntnis und der prozessuale Verzicht, ZPO. §§ 306/7, Stein, ZPO. § 307 Anm. 10; a. A. Hellwig, Prozeßhandlungen 26, System § 149: die Partei will, ohne sich über die Richtigkeit der gegnerischen Behauptungen zu äußern, beim Anerkenntnis das Klagebegehren des Gegners als berechtigt, beim Verzicht das eigene Klagebegehren als unberechtigt gelten lassen. Diese Rechtsgeschäfte gehören aber in ihren Voraussetzungen und Wirkungen ausschließlich dem Prozeßrecht an, vgl. ob. § 50 Note 103. Über den Unterschied von Klaganerkenntnis und gerichtlichem Geständnis vgl. RG. 67, 154. 35 a Über den für die echte Anerkennung charakteristischen Fest-

§ 79. Feststellungsgeschäfte. 253 auf eine einzelne Tatsache 36, z. B. die Echtheit einer Unterschrift, den Wert einer Sache usw. Aber auch in solchen Fällen wird ein Rechtszustand festgestellt: Anerkennung der Echtheit einer Quittung bedeutet Feststellung, daß die quittierte Schuld nicht mehr besteht; die Anerkennung, daß eine beschädigte Sache 100 Mk. wert ist, enthält die Feststellung, daß der Täter 100 Mk. als Schadensersatz schuldet 37 Ein Bedürfnis nach Feststellung liegt dann vor, wenn der Rechtszustand objektiv oder subjektiv ungewiß ist und die Parteien einen bereits ausgebrochenen oder in der Zukunft möglichen Streit durch ihre Vereinbarung vermeiden wollen 38. Es kann im einzelnen Falle zweifelhaft sein, ob ein zum Zweck der Beweissicherung erteiltes außergerichtliches Geständnis oder ein rechtsgeschäftliches Anerkenntnis vorliegt 39. Im Zweifel wird man einer solchen Erklärung die weniger weitgehende Wirkung des Geständnisses zuschreiben. Je mehr aber bei den Parteien stellungszweck Bekker § 109, Rümelin, ArchzivPr. 97, 290 fg., Pagenstecher, Materielle Rechtskraft 94 fg., Siegel, ArchZivPr. 111, 61 fg., Oertmann § 781, 2 a, Schöninger, Leistungsgeschäft 320 fg. 36 Wie auch umgekehrt das Geständnis bisweilen auf ein Recht lautet, vgl. ob. Note 4. 37 Daher liegt Anerkenntnis der Ersatzpflicht vor, wenn jemand sein Verschulden bei einem Unfall zugibt und für den Schaden aufzukommen verspricht; anders OLG. 25, 28: es soll kein Anerkenntnis vorliegen (weil sich die Erklärung auf Tatsachen bezieht), sondern ein abstraktes Schuldversprechen. In einem ähnlichen Falle beurteilt OLG. 20, 239 die Erklärung eines Automobilfahrers, er wolle den durch Zusammenstoß angerichteten Schaden ersetzen, als kausales und daher formloses Versprechen. Auch das ist m. Er. unrichtig; denn diese Erklärung ist, da sie auf der naheliegenden Möglichkeit eines oft schwer zu beweisenden Verschuldens beruht, als Anerkennung, § 781, und, wenn mündlich abgegeben, als Geständnis der Schadensersatzpflicht auszulegen; wenn aber unter den Parteien ein Verschulden des Fahrers für ausgeschlossen galt, liegt ein Schenkungsversprechen vor, vgl. unt. Note 91. 38 Ist der Gegner nicht bereit, ein Anerkenntnis abzugeben, so kann die Feststellung bei Vorliegen eines rechtlichen Interesses auf dem Wege der Klage, ZPO. § 256, erreicht werden. Das Urteil hat aber nur prozessuale Wirkung: Unbestreitbarkeit des vom Gericht festgestellten Rechtsverhältnisses, vgl. ob. § 2 Note 23. 3° Maßgebend für die Unterscheidung von Geständnis und Anerkennung ist nicht der zufällige Umstand, daß die Erklärung auf eine Tatsache oder ein Recht abgestellt ist, vgl. ob. Note 4, 36, sondern die Frage, ob die Erklärung als Aussage oder als Willensäußerung gemeint ist.

254 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. das Bewußtsein von der Unsicherheit der Rechtslage hervortritt, umso eher ist ein Anerkenntnis anzunehmen 4°. Die Absicht des Anerkennenden geht, wie beim Geständnis, meistens dahin, die Rechtslage festzustellen, welche seiner Ansicht nach wirklich besteht. Da es sich aber um eine unsichere Rechtslage handelt, kann das Resultat der Feststellung von der Wirklichkeit abweichen; für diesen Fall ist in der Anerkennung eine eventuelle Rechtsänderung gewollt: denn es soll nunmehr das als Recht gelten, was anerkannt ist, nicht was vor der Anerkennung bestand 41. Daher gehört die Anerkennung in das Gebiet des materiellen Rechts. Weiß der Anerkennende, daß das anerkannte Recht nicht besteht, so ist er sich bewußt, durch die Anerkennung dem Gegner eine Zuwendung zu machen, während der Gegner, wenn er an das Bestehen des anerkannten Rechtes glaubt, keine Zuwendung, sondern nur Feststellung eines ihm bereits zustehenden Rechtes erlangt zu haben glaubt 42. Sind beide Teile vom Nichtbestehen des anerkannten Rechts überzeugt, so ist die Anerkennung ein Scheingeschäft 13 hinter welchem sich die Begründung des angeblich anerkannten oder die Aufhebung des angeblich aberkannten Rechtes verbirgt; ein solcher Vertrag ist in jeder Beziehung als Zuwendungsgeschäft zu behandeln 44. Die Wirksamkeit des Anerkennungsgeschäftes beruht auf der vom Gesetz den Rechtssubjekten eingeräumten Befugnis, ihre Rechtsverhältnisse durch ihren Willen zu gestalten und daher 4° Daher kann z. B. eine Quittung, welche zunächst ein Geständnis des Empfangs einer Leistung ist, vgl. ob. N. 20, sich als echtes Anerkenntnis darstellen, wenn über die Tatsache oder über die Vertragsmäßigkeit der Leistung Streit bestand und festgestellt werden soll, daß die Forderung durch die Leistung getilgt ist. Ebenso ist die Erfüllung, welche in der Regel ein Geständnis der Schuld enthält, vgl. ob. Note 28, stillschweigendes echtes Anerkenntnis, wenn der Schuldner im Bewußtsein der Unsicherheit der Schuld und in der Absicht, den Streit beizulegen, erfüllt; ein Anerkenntnis liegt nicht vor, wenn die Erfüllung unter Vorbehalt erfolgt, vgl. ob. § 72 Note 128. 41 Die Anerkennung hat eine gewisse Ähnlichkeit mit einem Vertrag, durch welchen die Parteien die Feststellung eines unsicheren oder zweifelhaften Rechtsverhältnisses einem Dritten überlassen, § 317, RG. 67, 73. 42 Vgl. ob. § 71 Note 52. 43 Vgl. ob. § 66 II. 44 Daher ist z. B. eine Quittung, die in beiderseitiger Kenntnis davon, daß die Leistung nicht erfolgt ist, ausgestellt wird, nichts anderes als Erlaß der Forderung.

§ 79. Feststellungsgeschäfte. 255 auch zu verändern 45. In der Feststellung eines unsicheren Rechtsverhältnisses liegt, sofern sie von der wirklichen Rechtslage abweicht, eine Umgestaltung oder Neubegründung des Rechtsverhältnisses. Wird z. B. ein nichtiger Vertrag oder eine falsche Unterschrift anerkannt, so kann zwar die Anerkennung an diesen Tatsachen nichts ändern 46; der Vertrag bleibt nichtig, die Unterschrift falsch 46a. Aber durch die Anerkennung können die Rechtswirkungen begründet werden, welche bestehen würden, wenn der Vertrag gültig, die Unterschrift echt wäre 17. Daher hat die Anerkennung dieselben Voraussetzungen und Wirkungen wie ein von vornherein auf Herstellung der anerkannten Rechtswirkungen gerichtetes Rechtsgeschäft 48. Da es sich bei der Anerkennung um ein Rechtsverhältnis unter mehreren Personen handelt und solche Rechtsverhältnisse grundsätzlich durch Einigung der Parteien geändert werden 49, ist die Anerkennung in der Regel ein Vertrag; die Anerkennung der Ehelichkeit, § 1598 50, ist einseitige (nichtempfangsbedürftige) Erklärung 51. Ein letztwilliges Anerkenntnis ist (wenn es nicht als bloße Meinungsäußerung des Erblassers die Bedeutung eines Geständnisses hat) nur als Ver-45 Vgl. ob. § 50 Note 1. 4e Wie für das Gesetz, so gilt noch vielmehr für den Parteiwillen der Satz: facta infecta fieri non possunt, vgl. ob. § 43 Note 88. dea Planck § 684, 2, JWoch. 1904, 497; a. A. OLG. 10, 368. 47 Die Anerkennung nichtiger Geschäfte unterscheidet sich von der Bestätigung dadurch, daß die Parteien bei der Bestätigung von der Nichtigkeit des Geschäftes ausgehen, vgl. ob. § 56 Note 86, während sie bei der Anerkennung die Gültigkeit des Geschäftes als zweifelhaft betrachten. as Die Anerkennung kann unter einer Bedingung geschlossen werden; auch unter der Bedingung, daß der Gegner des Anerkennenden einen Eid leistet (römischer Schiedeidvertrag, Windscheid § 418). So kann z. B. eine Schuld anerkannt werden unter der Bedingung, daß der Gegner eidlich bestätigt, keine Zahlung vom Erblasser des Anerkennenden erhalten zu haben. Derartige Verabredungen sind im heutigen Rechtsleben ungebräuchlich, unterliegen aber m. Er. nicht den sittlichen Bedenken, welche der Verwendung des promissorischen Eides zur Bekräftigung von Verträgen entgegenstehen, vgl. ob. § 50 Note 160; a. A. Kipp zu Windscheid a. a. O. 49 Vgl. ob. § 47 Note 49, § 53 S. 203. 5° Anerkennung der Ehelichkeit ist (anders als die Anerkennung der Vaterschaft, vgl. ob. Note 30) ein Rechtsgeschäft, durch welches der Ehemann auf sein Anfechtungsrecht verzichtet, vgl. ob. § 48 Note 68, OLG. 31, 401. 51 Vgl. ob. § 54 Note 212, § 61 S. 455.

256 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. mächtnis möglich 52: wenn der Erblasser ein zweifelhaftes Rechtsverhältnis im Testament anerkennt, so legt er damit dem Erben die Pflicht auf, dem Gegner das zu gewähren, was er hätte, wenn die Rechtslage sich so verhielte, wie sie vom Erblasser anerkannt wird 53. Nach der Wirkung kann man unterscheiden: den positiven und den negativen Anerkennungsvertrag, je nachdem das Bestehen oder das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses festgestellt wird. Durch die Anerkennung wird, soweit sie von der wirklichen Rechtslage abweicht, der Bestand des festgestellten Rechtsverhältnisses unmittelbar betroffen. Daher ist die Anerkennung in der Regel ein Verfügungsgeschäft 54; nur die positive Anerkennung eines Schuldverhältnisses ist, wie die Begründung eines solchen, Verpflichtungsgeschäft (obligatorischer Vertrag). Ist die Verfügungswirkung (sog. dingliche Wirkung) 55 der Anerkennung infolge eines Hindernisses nicht eingetreten, so ist der Anerkennende verpflichtet, diese Wirkung durch Vornahme der dazu nötigen Handlungen nachträglich herzustellen 56 Gegenstand der Anerkennung kann jedes Rechtsverhältnis oder Recht sein, welches durch den Willen der Parteien hergestellt oder geändert werden kann. Anerkennung des Eigentums hat, weil darin eine eventuelle Verschiebung des Eigentums liegt, dieselben Erfordernisse wie die Eigentumsübertragung. Wird eine zwischen A und B streitige Mobilie dem A zu Eigentum zuerkannt, so muß zur dinglichen Wirksamkeit des Vertrages die Sache dem A, wenn er sie nicht schon besitzt, § 929,2, übergeben oder ihm der 52 Kipp zu Windscheid § 634, 1. 53 Ein letztwilliges Anerkenntnis ist oft in einem legatum debiti enthalten, wenn anzunehmen ist, daß der Erblasser das Vermächtnis auch für den Fall wollte, daß seine Verpflichtung in Wirklichkeit nicht besteht, Kipp, Erbrecht § 109 VI, Crome § 697 IV 3, Leonhard § 2173 Bem. V, OLG. 12, 365. 54 Vgl. ob. § 54 I. Nach Windscheid § 412 a Anm. 1 a soll die Wirkung der Anerkennung nur darin bestehen, daß der Anerkennende verpflichtet ist, das Anerkannte nicht zu bestreiten, vgl. dagegen Bekker § 109 Beil. V. 55 Vgl. ob. § 54 Note 125. 56 Kipp zu Windscheid § 412 a. Jedoch fehlt bei der Anerkennung die dem Veräußerer obliegende Haftung für rechtliche und tatsächliche Mängel des veräußerten Gegenstandes; denn der Anerkennende überträgt das Recht nicht als ein ihm gehörendes, sondern überläßt es dem Gegner als ihm bereits zustehend, RG. 54, 167.

§ 79. Feststellungsgeschäfte. 257 mittelbare Besitz nach § 930 verschafft werden; in Ermangelung des Besitzes hätte A aus der Anerkennung nur einen obligatorischen Anspruch gegen B auf Übertragung des möglicherweise dem B zustehenden Eigentums. Wird zwischen A und Bein Anerkennungsvertrag über streitiges Grundeigentum geschlossen, so kommt es darauf an, wer eingetragen ist. War A eingetragen und wird sein Eigentum von B, der es bisher bestritt, anerkannt, so bedarf es zwar keiner neuen Eintragung des A, wohl aber einer Auflassung 57 des möglicherweise dem B zustehenden Eigentums 5s. in Ermangelung der Auflassung hat die Anerkennung nur die obligatorische Wirkung, daß B sich verpflichtet, seinen Berichtigungsanspruch nicht geltend zu machen 59. Ist B eingetragen, so muß, wenn A als Eigentümer anerkannt wird, sowohl Auflassung an A als Eintragung des A stattfinden; in Ermangelung von Auflassung und Eintragung begründet die Anerkennung (wenn sie der Form des § 313 entspricht) eine Verpflichtung des B zur Auflassung und Bewilligung der Eintragung des A. Ähnlich verhält es sich mit dem positiven und negativen Anerkenntnis der übrigen dinglichen und der sonstigen absoluten Rechte 60. Auch die Zugehörigkeit einer zwischen A und B streitigen Forderung kann durch Anerkennung festgestellt werden; diese Anerkennung hat dieselben Voraussetzungen und Wirkungen, wie die Abtretung: sie ist formlos und dem Schuldner gegenüber unwirksam, solange sie ihm nicht bekannt ist, § 407; eine Anzeige der Anerkennung oder eine Anerkennungsurkunde hat dieselbe Bedeutung, welche nach den §§ 409, 410 einer Zessionsanzeige bzw. Abtretungsurkunde zukommt. Anerkennung der Gültigkeit eines Ehevertrages und des durch diesen Vertrag begründeten Güterrechtsverhältnisses bedarf, wie die Änderung des Güterstandes, der Form des Ehevertrages, § 1434. Anerkennung des 57 Wolff, Sachenrecht § 46 Anm. 16; Biermann § 894, 2 k. 58 Die Auflassung kann unter der cond. in praesens relata erfolgen, daß A nicht bereits Eigentümer ist; § 925 II steht nicht entgegen. 5° Ein Erlaß des Berichtigungsanspruchs ist nicht möglich, vgl. ob. § 15 S. 268, Walsmann, Verzicht 81. 6o Das negative Anerkenntnis des Nießbrauches oder Pfandrechts ist m. Er., wie der Verzicht auf diese Rechte, §§ 1064, 1255, als einseitige Erklärung wirksam; a. A. Zitelmann a. a. O. 144. Die Anerkennung eines bezüglich seines Umfanges streitigen Immissionsrechtes, § 906, kann durch Bestellung einer Grunddienstbarkeit geschehen, Planck § 1018, 1 b, Wolff, Sachenrecht § 106 Anm. 8. 17 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 258 gesetzlichen Erbrechtes oder der Gültigkeit bzw. Ungültigkeit eines Testamentes 61 kann an der wirklichen Rechtslage nichts ändern, da die Rechtsstellung des Erben nicht übertragbar ist; daher ist trotz eines solchen Anerkennungsvertrages der Erbschein dem zu erteilen, welchen das Nachlaßgericht für den wahren Erben ansieht 62. In der Anerkennung kann aber die Verpflichtung liegen, die Erbschaft auszuschlagen oder sie an den Gegner zu veräußern 63 IV. Der häufigste und wichtigste Fall des Anerkennungsvertrages ist das Schuldanerkenntnis. Durch das negative Schuldanerkenntnis wird eine in ihrem Bestand zweifelhafte oder streitige Forderung als nichtbestehend festgestellt und für den Fall, daß sie in Wirklichkeit bestand, aufgehoben, § 397 II 63a; dies Anerkenntnis hat dieselben Wirkungen wie der Erlaß und ist, wie dieser, formlos, und zwar auch bei solchen Forderungen, die durch formellen Vertrag begründet werden 64. Das positive Schuldanerkenntnis ist ein Vertrag, durch welchen ein Schuldverhältnis als bestehend festgestellt und, falls es tatsächlich nicht bestand, begründet wird 65. Das Anerkenntnis kann sich auf Forderungen aus einem konkret angegebenen Entstehungstatbestand beziehen: anerkannt wird z. B. eine in ihrer Existenz oder Höhe bestrittene Forderung aus Kauf, Darlehen e1 Kipp zu Windscheid § 566. 62 OLG. 16, 62. 32, 60, Planck § 2359, 3. 63 Sofern die Anerkennung des Erbrechts eine Verpflichtung zur Veräußerung der Erbschaft enthält, bedarf sie der Form des § 2371, RG. 72, 210, OLG. 16, 64. M. Er. ist dieselbe Form erforderlich, wenn die Anerkennung des Erbrechts als Versprechen der Ausschlagung aufzufassen ist; denn Ausschlagung in der Absicht, den Anfall an den Nächstberufenen herbeizuführen, ist eine Zuwendung und daher der Veräußerung im Sinne von § 2385 I gleichzustellen; anders, wie scheint, Planck § 2385, 2 b. 63a Ein negatives Schuldanerkenntnis ist die einem Rechnungspflichtigen erteilte Entlastung; vgl KO. § 86. 64 Vgl. ob. § 63 Note 93. 65 Keine Anerkennung (wie auch kein abstrakter Schuldvertrag, vgl. ob. § 73 Note 109, liegt in dem Versprechen, eine natürliche Verbindlichkeit (Ausstattung, Restschuld beim Zwangsvergleich) zu erfüllen, es sei denn, daß Existenz oder Umfang der natürlichen Verbindlichkeit von den Parteien als unsicher betrachtet wird. Daher bedürfen solche Versprechen nicht der Form des § 781. Anders OLG. 23, 309 (für den Fall des Zwangsvergleiches), während RG. 67, 204 für das Ausstattungsversprechen die Form des § 781 nicht verlangt.

§ 79. Feststellungsgeschäfte. 259 oder aus einer unerlaubten Handlung 66; einen solchen Vertrag nenne ich, weil er die causa der festgestellten Forderung erkennen läßt, kausales Schuldanerkenntnis. Das Schuldanerkenntnis ist abstrakt, wenn ohne Erwähnung eines Schuldgrundes festgestellt wird, daß A dem B 100 schuldet 67. Aus solchem Anerkenntnis entsteht eine abstrakte Forderung, welche, wenn die unter den Parteien streitige Forderung wirklich bestand, neben diese Forderung es oder novatorisch an Stelle derselben tritt 69. Das abstrakte Schuldanerkenntnis kommt oft vor, wenn beide Parteien vom Nichtbestehen einer Forderung überzeugt sind und die Form eines Anerkenntnisses wählen, um eine abstrakte Forderung zu begründen 70; ein solches Anerkenntnis unterscheidet sich vom abstrakten Schuldvertrag nur durch den 71. meist zufällig gewählten Wortlaut der Urkunde Eine durch kausales Anerkenntnis festgestellte Forderung hat die rechtlichen Eigenschaften, welche sich aus der im Anerkenntnis bezeichneten causa ergeben. Eine Kauf-, Darlehens- oder Schadensersatzforderung wird durch Anerkenntnis nicht zu einer abstrakten Forderung 72, sondern behält den Charakter, den sie ihrem Ent-66 In solchen Fällen lautet die Anerkennung oft „in factum“: es wird z. B. anerkannt, daß ein Kaufpreis von 100 verabredet ist, daß die Darlehenssumme 100 betrug, daß die vernichtete Sache 100 wert ist oder daß ein Verschulden des Anerkennenden vorliegt. Objekt der Anerkennung ist trotz dieser Fassung das aus den anerkannten Tatsachen sich ergebende Rechtsverhältnis, vgl. ob. Note 57. 67 RG. 61, 319. 68 Vgl. ob. § 73 Note 1352. 6° Anerkennung auf Grund einer Abrechnung ist abstrakt, weil das anerkannte Saldo unabhängig vom Bestand der Abrechnungsposten ist. Dagegen kann ein im Wege des Vergleiches erteiltes Anerkenntnis kausal sein (wenn es die bestrittene Forderung feststellt), oder abstrakt: wenn in Erfüllung des Vergleiches eine Forderung ohne Angabe des Entstehungsgrundes anerkannt wird, vgl. ob. § 73 Note 86. 70 RG. 86, 303: Anerkennung eines fingierten Darlehens begründet eine abstrakte Verpflichtung; die causa dieser Verpflichtung kann verschieden sein: z. B. Sicherung einer fremden Schuld, vgl. ob. § 76 Note 17. 71 Vgl. ob. § 73 Note 71. 72 Vielfach wird jede durch Anerkennung entstehende Forderung als abstrakt bezeichnet, weil sie vom Vorliegen des in der Anerkennung erwähnten Tatbestandes unabhängig ist, vgl. z. B. Enneccerus § 421 II 2. Jedoch scheint es mir richtiger, den Begriff der abstrakten Forderung auf die Fälle zu beschränken, in denen eine Forderung ohne Bezugnahme auf eine (wirklich vorliegende oder durch Anerkennung festgestellte) causa begründet wird. 17*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 260 stehungsgrunde verdankt 73. Diesen Charakter hat auch die Forderung, welche aus einem objektiv unrichtigen Anerkenntnis entsteht. Denn die Parteien wollen, wenn sie eine Forderung von einem bestimmten Typus anerkennen, die Rechtswirkungen herbeiführen, welche aus einer Forderung dieser Art entstehen; wer z. B. eine Darlehensschuld anerkennt, will auch für den Fall, daß er die Darlehensvaluta nicht erhalten oder aus anderem Grunde nicht Darlehensschuldner geworden ist, wie ein Darlehnsschuldner behandelt werden. Daher richtet sich die nach der Anerkennung neu beginnende Verjährung“ nach dem Typus der anerkannten Forderung 75. Ferner behält eine unabtretbare oder unpfändbare Forderung bei kausalem Anerkenntnis diese Eigenschaften 76. Auch bleibt die anerkannte Forderung grundsätzlich mit denselben Einreden behaftet, welche ihr früher entgegenstanden 77; z. B. die Kaufpreisforderung mit der Einrede des nichterfüllten Vertrages, die Forderung gegen den Bürgen mit der Einrede der Vorausklage; sofern nicht, was oft anzunehmen ist 78, die Anerkennung zugleich einen Verzicht auf diese Einreden enthält 79. Eine als Spielschuld oder Ehemäklerlohn (kausal) 73 Rümelin, ArchZivPr. 97, 305, Oertmann § 981, 2 b. 74 Das echte Anerkenntnis ist, wie das Geständnis, Unterbrechungsgrund der Verjährung, § 208. 75 Mot. II 688, Planck zu § 217, Rümelin, ArchZivPr. 98, 240, Enneccerus § 422 III, Goldmann-Lilienthall S. 241 Anm. 39, Josef, Gruchot 42, 13; a. A. RG. 75, 4, Planck § 196, 1, Oertmann § 196, 3b, Staudinger § 196, 5 (anders bei Anerkenntnis im Wege des Vergleiches), Wienstein, Gruchot 48, 484. 76 So z. B. die gesetzliche Unterhaltsforderung, OLG. 25, 192, Stein, ZPO. § 850 Anm. 55. Durch Anerkennung werden einzelne Forderungen, §§ 847, 1300, abtretbar, andere Forderungen, Pflichtteil und Rückforderung der Schenkung nach § 528, pfändbar, ZPO. § 852. 77 Die Unterhaltsforderung des unehelichen Kindes unterliegt, auch wenn sie anerkannt ist, dem Abfindungsrecht des § 1712 II, es sei denn, daß dieses Recht durch die Vereinbarung aufgehoben wird; zum Teil anders Planck § 1712, 14. 78 Ein Verzicht ist anzunehmen, wenn Ungewißheit oder Streit sich auf die Einrede bezog. 79 Vgl. ob. § 17 III 4, § 54 Note 186. Anerkennung einer verjährten Forderung in Kenntnis der Verjährung bedeutet Verzicht auf die Verjährungseinrede, vgl. unt. § 91. Das Schuldanerkenntnis kann ferner einen Verzicht auf die Aufrechnungsbefugnis, vgl. ob. § 54 Note 218, enthalten, besonders dann, wenn im Anerkenntnis eine feste Zahlungszeit festgesetzt ist.

§ 79. Feststellungsgeschäfte. 261 anerkannte Verpflichtung ist ebenso klaglos, wie nach den §§ 762, 656 das Versprechen einer solchen Leistung 8°. Eine vom Erben kausal anerkannte Verpflichtung des Erblassers bleibt Nachlaßverbindlichkeit 81. Anders wirkt in allen diesen Punkten ein abstraktes Anerkenntnis: es begründet eine abstrakte Forderung, welche in 30 Jahren verjährt 82, abtretbar und pfändbar ist und den Einreden aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis nicht ausgesetzt ist 83. Das echte Schuldanerkenntnis erfordert, wenn es eine Forderung begründen soll 84, schriftliche Erklärung des Anerkennenden 85, § 781 86. Das ist selbstverständlich bei der abstrakten Anerkennung, weil sie eine Spielart des abstrakten Schuldversprechens ist. Aber § 781 ist — lege non distinguente 87. s° Dagegen ist die Anerkennung gültig, wenn die Parteien über den Spielcharakter einer Forderung streiten und (ernstlich) feststellen, daß sie keine Spielforderung ist; so für den Vergleich RG. 49, 193. Die Vorschrift des § 762 II bezieht sich auf (abstrakte) Schuldanerkenntnisse, welche zum Zweck der Erfüllung einer von den Parteien als Spielschuld betrachteten Forderung abgegeben werden. si RG. 62, 38, Kipp, Erbrecht § 73 Anm. 22. Das RG. bezeichnet das ihm vorliegende Anerkenntnis als abstrakt (S. 38), aber aus S. 45 ergibt sich, daß die Schuld als „eine vom Erblasser übernommene Darlehensschuld seines Bruders“ anerkannt wurde; ein solches Anerkenntnis ist m. Er. kausal. 82 Vgl. ob. § 73 Note 137. s3 Hat der Erbe eine Nachlaßverbindlichkeit abstrakt anerkannt, d. h. einen Schein ausgestellt, in welchem er ohne Erwähnung eines Schuldgrundes bekennt, eine bestimmte Leistung zu schulden, so entsteht für ihn daraus eine Verpflichtung, welche neben die Nachlaßverbindlichkeit tritt. 84 Anders die stillschweigende Anerkennung durch Erfüllung einer bestrittenen Schuld, vgl. ob. Note 28; in diesem Fall wird durch die Anerkennung keine Forderung begründet, sondern das Entstehen der cond. indebiti ausgeschlossen. 85 Einseitige Schriftform, vgl. ob. § 63 Note 18. se Das Erfordernis der Schriftform verliert dadurch an Bedeutung, daß für die häufigsten Fälle des Schuldanerkenntnisses (auf Grund einer Abrechnung und im Wege des Vergleiches) Formlosigkeit zugelassen ist § 782. Ferner ist das Schuldanerkenntnis formlos, wenn es auf seiten des Schuldners ein Handelsgeschäft ist, HGB. § 350. 87 Daß das Gesetz in § 781 auch das kausale Anerkenntnis meint, ergibt sich aus § 781 Satz 2, welcher sich nur auf diese Art des Anerkenntnisses beziehen kann.

262 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. auch auf das kausale Schuldanerkenntnis anzuwenden 88. In Ermangelung der Schriftform hat das Anerkenntnis nur den Wert eines Geständnisses. So kann z. B. das mündliche Anerkenntnis einer Darlehensschuld durch den Beweis, daß die Valuta nicht gezahlt ist, entkräftet werden; das mündliche Anerkenntnis einer Schadensersatzschuld verliert seine Kraft, wenn bewiesen wird, daß der Schaden nicht oder nicht in der anerkannten Höhe entstanden ist 89. Dagegen wird durch schriftliches Anerkenntnis einer Darlehens- oder Schadensersatzschuld eine Verpflichtung auch dann begründet, wenn die realen Voraussetzungen der anerkannten Schuld (Valuta, Schaden) fehlen. Nur wenn die anerkannte Forderung einen rein konsensualen Tatbestand hat, kann man nicht umhin, auch dem mündlichen Anerkenntnis, wenn es in rechtsgeschäftlicher (feststellender) Absicht erteilt ist, rechtsbegründende Wirkung beizulegen; denn die Parteien könnten die in der Anerkennung liegende eventuelle Begründung oder Änderung des Rechtsverhältnisses durch formlose Verabredung herbeiführen. Ist z. B. streitig, ob ein Kaufpreis 100 oder 200 beträgt, und hat der Käufer zur Beilegung des Streites mündlich zugegeben, daß er 200 schuldet, so kann man diesem Anerkenntnis die Wirksamkeit nicht versagen, denn die Parteien konnten durch formlose Verabredung den streitigen Kauf aufheben und durch einen neuen Vertrag zum Kaufpreis von 200 ersetzen 90. Wird ein Schuldverhältnis anerkannt, dessen Begründung einer anderen Form als der Schriftform bedarf, so muß diese 88 Kipp, Bem. 1 zu Windscheid § 412 b, Planck § 781, 2c, Rümelin, ArchZivPr. 97, 297. 98, 338, Oertmann § 781, 2 a. Für Formlosigkeit des kausalen Anerkenntnisses Crome § 305 Anm. 24; Enneccerus § 421 Anm. 14 unter Berufung darauf, daß eine Darlehens- oder Schadenersatzschuld durch formlose Verabredung verändert werden könne. Das ist aber nur möglich als Herabsetzung der Schuld. Dagegen kann eine solche Forderung, soweit ihre realen Voraussetzungen (Valuta, Schaden) nicht vorliegen, durch formlose Verabredung nicht geschaffen und daher auch nicht erhöht werden. 8° Dagegen ist das mündliche Anerkenntnis wirksam, wenn die Darlehens- oder Schadenssumme niedriger als ihr wirklicher Betrag festgestellt wird; denn darin liegt von seiten des Gläubigers eine negative Anerkennung, § 397, welche der Schriftform nicht bedarf. 9° Es kann keinen Unterschied machen, ob der Käufer sagt: „Ich will zur Vermeidung des Streites anerkennen, daß der Kaufpreis 200 beträgt“, oder ob er sagt: „Ich bestreite nach wie vor, zu 200 gekauft zu haben, bin aber bereit, die Sache jetzt zu 200 zu kaufen“.

§ 79. Feststellungsgeschäfte. 263 erschwerte Form beobachtet werden, § 781,2. So ist z. B. gerichtliche oder notarielle Beurkundung erforderlich, wenn eine Verpflichtung zur Übertragung des Vermögens, § 311, oder eines Grundstücks, § 313, oder wenn ein Schenkungsversprechen, § 518, anerkannt werden soll 91. V. Die Wirkung der Anerkennung, wie jedes Vertrages, bezieht sich auf den Rechtskreis der Parteien und kann Rechte Dritter nicht beeinträchtigen 22. So wird z. B. durch Anerkennung des Eigentums eine Rechtsverschiebung nur unter den Parteien herbeigeführt; gehört die Sache einem Dritten, so wird sein Eigentum durch den von A und B geschlossenen Anerkennungsvertrag grundsätzlich nicht berührt, außer soweit die Rechtssätze des gutgläubigen Erwerbes in Betracht kommen. Die Anwendbarkeit dieser Rechtssätze auf die Anerkennung ist aber zweifelhaft 93. Wenn A das Eigentum des B anerkennt (während die Sache in Wirklichkeit dem X gehörte), so kann man bei wörtlicher Auslegung des § 932 dem B den guten Glauben absprechen, weil er seinen Vertragsgegner A nicht für den Eigentümer hielt, sondern sein Recht bestritt, und zwar, wie sich später herausstellte, mit gutem Grunde. Trotzdem scheint es mir richtig, den B als gutgläubig zu behandeln; denn an das Recht seines Gegners A glaubte er nur deswegen nicht, weil er sich selbst für den Eigentümer hielt, während ihm das seinem Erwerb entgegenstehende Recht des X unbekannt war; und das muß für den redlichen Erwerb genügen. Die Parteiabsicht bei der Anerkennung geht gewöhnlich dahin, den bestrittenen Rechtszustand als einen solchen festzustellen, der von Anfang an bestanden hat. Wird z. B. eine in ihrer Gültigkeit zweifelhafte Eigentumsübertragung des A an B anerkannt, so wollen die Parteien, daß B vom Zeitpunkt des Übertragungsgeschäftes an Eigentümer gewesen sein soll. Da aber der Parteiwille keine rückwirkende Kraft hat 24, ist B, wenn die Eigentums-91 Jedes Schuldanerkenntnis bedarf nach § 518 I 2 der öffentlichen Beurkundung, wenn es schenkweise erteilt wird, d. h. ohne Gegenleistung und in beiderseitiger Kenntnis davon, daß das anerkannte Rechtsverhältnis nicht besteht, vgl. ob. Note 37. Das gilt auch von Anerkennung eines sonstigen Rechtsverhältnisses, z. B. des Eigentums, soweit daraus eine Verpflichtung des Anerkennenden entsteht, vgl. ob. Note 56. 92 Vgl. ob. § 53 Note 144. 93 Kipp zu Windscheid § 412 a. 94 Vgl. ob. § 43 S. 28.

264 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. übertragung ungültig war, erst durch die Anerkennung Eigentümer geworden 25. Jedoch ist im Sinn des Vertrages eine Verpflichtung des A anzunehmen, dem Balles zu gewähren, was er hätte, wenn die Eigentumsübertragung sofort wirksam gewesen wäre 96. VI. Die echte Anerkennung enthält, insofern sie von der wirklichen Rechtslage abweicht, eine eventuelle Zuwendung des Anerkennenden. Diese Zuwendung erfolgt oft ohne Gegenleistung, weil der Anerkennende nicht eine Zuwendung, sondern die Feststellung eines bestehenden Rechtszustandes beabsichtigt. Trotzdem ist die Anerkennung nicht als unentgeltliches Geschäft zu behandeln 97; denn für den Anerkennenden liegt, wenn er den Rechtszustand für ungewiß hält, ein Entgelt für seinen möglichen Verlust in der Vermeidung eines Prozesses oder sonstiger Nachteile der Ungewißheit 28. Herstellung der Rechtssicherheit ist der eigenartige Rechtsgrund für die durch die Anerkennung möglicherweise bewirkte Rechtsverschiebung. Es ist eine causa, welche neben den sonstigen causae 99 (solvendi, credendi, donandi) steht und als „Feststellungszweck“ bezeichnet werden kann. Erfolgt die Anerkennung gegen eine Gegenleistung, so ist sie Bestandteil eines Vergleiches 100. Der Zweck des Vergleiches ist, wie der des Anerkenntnisses, Feststellung eines ungewissen 101 Rechtszustandes 102. Neben dem Feststellungszweck 95 Eine vor der Anerkennung erfolgte Pfändung der Sache durch einen Gläubiger des A bleibt gültig. 96 Wie bei der Bestätigung nach § 141 II, vgl. ob. Note 56. 97 Im Sinne von §§ 2113, 2205, KO. § 32; a. A. RG. 62, 45: die Anerkennung soll infolge der möglicherweise eintretenden Rechtsverschiebung unentgeltliche Zuwendung sein, wenn nicht Stundung oder ein sonstiger Vorteil für den Anerkennenden ausbedungen ist. 9s Erfolgt die Anerkennung wider besseres Wissen, so ist sie eine Zuwendung, deren Rechtsgrund so verschieden sein kann, wie bei jeder anderen Zuwendung. In diesem Fall ist die Anerkennung in Ermangelung einer Gegenleistung als unentgeltliche Zuwendung zu behandeln; als Schenkung aber nur dann, wenn auch der Gegner von der Unrichtigkeit des Anerkenntnisses weiß, vgl. ob. Note 37, OLG. 32, 17. 99 Vgl. ob. § 72 Note 99. 10° Über den Prozeßvergleich ob. § 50 Note 95. 101 Bekker § 110, Rümelin, ArchzivPr. 97, 291, Lehmann, Prozeßvergleich 83. 102 Keine Feststellungsfunktion hat der Vergleich, wenn er durch Unsicherheit der Verwirklichung eines Rechts veranlaßt ist, § 779 II. Das Nachgeben des Gläubigers besteht in diesem Falle nicht in einem

§ 79. Feststellungsgeschäfte. 265 des Vergleiches ist die Gegenleistung ein sekundäres Element 103. Sie kann darin bestehen, daß der Gegner sich mit einer teilweisen Anerkennung seines Rechtes begnügt und in bezug auf den Überrest ein negatives Anerkenntnis abgibt 104, oder darin, daß er dem Anerkennenden für die volle Anerkennung ein sonstiges Aquivalent (Abfindung) 105 gewährt. In beiden Fällen spricht § 779 von „gegenseitigem Nachgeben“, obgleich dieser Ausdruck, genau genommen, nur für den ersten Fall paßt. Da der Vergleich einen Austausch von Leistungen bezweckt, ist er als gegenseitiger obligatorischer Vertrag zu behandeln, so daß, wie beim Kauf 106 und anderen gegenseitigen Verträgen, zunächst beiderseitige Verpflichtungen entstehen: zur völligen oder teilweisen Anerkennung oder Aberkennung des streitigen Rechts und andererseits zur Leistung der zugesagten Abfindung. Sofern aber eine der Leistungen (oder beide) in einem Anerkenntnis besteht, ist sie in der Regel schon durch Abschluß des Vergleiches erbracht 107, negativen Anerkenntnis, sondern in einem Teilerlaß seiner unbestrittenen Forderung. Über Zwangsvergleich ob. § 53 Note 209. 103 Man darf der Entgeltlichkeit des Vergleiches keine übertriebene Bedeutung beilegen und darüber nicht die auf der Gemeinsamkeit des Feststellungszweckes beruhende Verwandtschaft des Vergleiches mit der Anerkennung übersehen. Denn auch der Anerkennende verspricht sich von der Herstellung eines sicheren Rechtszustandes gewisse Vorteile, welche oft von der Gegenleistung beim Vergleich schwer zu unterscheiden sind. Das beim Vergleich ausbedungene Entgelt für die Anerkennung eines bestrittenen Rechtes ist nur ein besonders deutliches Indiz dafür, daß die Parteien den wirklichen Feststellungswillen (Herstellung eines sicheren Rechtszustandes) gehabt haben. Die scharfe Scheidung zwischen Vergleich und Anerkenntnis, welche das BGB. durchführt, indem es den Vergleich als besonderen Vertragstypus behandelt und vom Anerkenntnis nur den besonderen Fall des Schuldanerkenntnisses erwähnt, scheint mir auf rechtshistorischen Gründen zu beruhen: im römischen Recht konnte rechtsgeschäftliche Anerkennung nur in Form der Stipulation erfolgen, während der Vergleich als unbenannter Realkontrakt klagbar war, Windscheid § 413 Anm. 11, Dernburg, Pand. § 109 Anm. 5; daher die große Bedeutung der Gegenleistung für die Anerkennung im römischen Recht. 104 Wird eine Forderung in bestimmter Höhe anerkannt, so liegt darin meist ein Vergleich, weil der Gegner zugleich anerkennt, daß er nicht mehr als die festgesetzte Summe zu verlangen hat. 105 Stundung der anerkannten Forderung oder Leistung eines vom Anerkennenden nicht beanspruchten Gegenstandes. 106 Vgl. ob. § 72 Note 54. 107 Das Anerkenntnis kann unter der Bedingung erteilt werden, daß die zugesagte Abfindung erfolgt, vgl. ob. Note 48, RG. 86, 251.

266 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. so daß eine Verpflichtung nur für den Teil entsteht, welcher die Abfindung zugesagt hat. Das Anerkenntnis auf Grund eines Vergleiches ist stets kausal: anerkannt wird, ganz oder zum Teil, das bestrittene Recht. Das Abfindungsversprechen kann je nach seiner Fassung abstrakt oder kausal sein 108. VII. Die Anerkennung kann im Widerspruch zur wirklichen Rechtslage stehen. Dann hat sie statt der beabsichtigten Feststellung eine Rechtsänderung herbeigeführt. Es entsteht die Frage, ob diese Rechtsverschiebung bei Nachweis der Unrichtigkeit des Anerkenntnisses rückgängig gemacht werden muß. Anfechtung nach § 119 ist nicht am Platz, weil kein Irrtum im Sinne von § 119 vorliegt, wenn der Anerkennende die Rechtslage für zweifelhaft hielt 109, und weil, selbst wenn ein Irrtum vorliegt, dieser Irrtum sich nicht auf den Inhalt der Erklärung, sondern auf die Motive bezieht und daher kein Anfechtungsrecht begründet. Nur wenn der Irrtum vom Gegner durch arglistige Täuschung veranlaßt ist, kann das Anerkenntnis (und ebenso der Vergleich) nach § 123 angefochten werden 110. Dagegen scheint das Gesetz, indem es in § 812 II das Schuldanerkenntnis als Leistung im Sinne 108 Vgl. ob. § 73 Note 86. Auch in dem von OLG. 30, 36 entschiedenen Fall liegt kein abstraktes Versprechen vor: Schuldner hatte erklärt, daß er die angebliche Forderung aus § 1300 nach wie vor bestreite, aber bereit sei, zur Beilegung des Streites eine bestimmte Summe zu zahlen. Der daraufhin geschlossene Vergleich enthält: ein negatives Anerkenntnis der Gegnerin in bezug auf ihre Ansprüche aus § 1300 und als Gegenleistung ein Geldversprechen des Schuldners. Dies Versprechen ist, da es seinen Entstehungsgrund zu erkennen gibt, kausal und daher abhängig von der Gültigkeit des Vergleiches. Da es aber nicht auf dem Tatbestand des § 1300, sondern auf dem Vergleich beruht, unterliegt es nicht der in § 1302 bestimmten Verjährung. 109 Vgl. ob. § 67 Note 3, RG. 85, 324. 11° Neben der Anfechtung (und insbesondere nach Ablauf der Jahresfrist des § 124) kann der Betrogene Schadensersatz verlangen, vgl. ob. § 68 Note 174. Hat er im Wege des Vergleiches eine Forderung aufgegeben, so besteht der Schadensersatz in der Wiederherstellung der Forderung bzw. in der Leistung dessen, was er aus der Forderung zu beanspruchen hatte. So im Resultat RG. 84, 135, jedoch mit der m. Er. unrichtigen Begründung, daß der Betrogene seine ursprüngliche Forderung erheben und die Einwendung des Vergleiches durch eine „Gegeneinrede der Arglist“ beseitigen könne. Durch Einrede können m. Er. nur Ansprüche (und einige andere Rechte, vgl. ob. § 17 VII) gehemmt werden, nicht aber das Vorbringen rechtsaufhebender Tatsachen, wie z. B. die Einwendung des Erlasses.

§ 79. Feststellungsgeschäfte. 267 von § 812 I bezeichnet, die Möglichkeit einer Rückforderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung zu eröffnen 111. Dadurch wäre die Anerkennung im praktischen Erfolg dem Geständnis, welches durch Beweis der Unrichtigkeit entkräftet werden kann 112 sehr nahe gerückt. Die Zulassung einer Rückforderung wegen objektiver Unrichtigkeit würde aber dem Zweck des Anerkennungsvertrages (Herstellung eines sicheren Rechtszustandes) widersprechen, aus denselben Erwägungen, aus denen allgemein angenommen wird, daß ein Irrtum über die durch einen Vergleich erledigten Umstände die Gültigkeit des Vergleiches nicht beeinträchtigt 113. Der Feststellungszweck ist aber eine Eigentümlichkeit nicht des Vergleiches, sondern jeder echten Anerkennung, mag sie ohne Gegenleistung oder unter gegenseitigem Nachgeben erfolgen. Der nach dem Inhalt des Anerkennungsgeschäftes bezweckte Erfolg (Ersetzung eines unsicheren Rechtszustandes durch einen sicheren) ist aber durch die Einigung der Parteien im Anerkennungsvertrage erreicht 114, und zwar auch dann und gerade dann, wenn die Feststellung, wie die Parteien bei jeder echten Anerkennung als möglich voraussehen müssen 115, vom wirklichen Rechtszustand abweicht. Daher gibt es trotz § 812 II keine Rückforderung 116 der Anerkennung wegen Unrichtigkeit des Anerkannten 117. 111 Daher ist nach herrschender Meinung eine condictio der Anerkennung möglich, vgl. z. B. Planck § 397, 5, Enneccerus § 422 II 1. 112 Vgl. ob. Note 12. 113 Planck § 779, 5a, Oertmann § 779, 2b, RG. 61, 321. Die Unbeachtlichkeit eines solchen Irrtums beim Vergleich war im 1. Entw. § 667 I ausdrücklich ausgesprochen. 114 Das übersieht Planck § 397, 5, wenn er davon ausgeht, daß die Parteien bei der Anerkennung eine dem wirklichen Rechtszustand entsprechende Feststellung beabsichtigen. 115 Fr. 65 § 1 D. 12, 6: nam si lis fuit, hoc ipsum quod a lite disceditur, causa videtur esse. 116 Vgl. RG. Entsch. vom 30. 9. 10 (DJZ. 15, 1466), OLG. 23, 54. 117 Aus demselben Grunde kann eine Zahlung, wenn sie bei Zweifelhaftigkeit der Forderung zur Beilegung des Streites erfolgt, nicht als nichtgeschuldet zurückverlangt werden. Vielfach wird im Anschluß an Mot. II 834 die Unzulässigkeit der condictio in solchen Fällen darauf zurückgeführt, daß die Parteien die eventuelle Rückforderung durch Verzicht (richtiger: Erlaß) aufgehoben hätten, Planck § 813, 3 a, RG. 56, 354. 72, 199, Reichel, ArchzivPr. 104, 24. Dieser Umweg scheint mir dem Willen der Parteien fernzuliegen. Die condictio ist nicht durch

268 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Dagegen behält § 812 II seine Bedeutung für die Fälle, in denen eine Anerkennung in beiderseitiger Kenntnis der Unrichtigkeit erfolgt, also nicht zum Zweck der Feststellung, sondern der Zuwendung. Eine in Gestalt der Anerkennung vorgenommene Zuwendung kann wie jede sonstige Zuwendung zurückverlangt werden, wenn sie der causa ermangelt; das gilt insbesondere von der dem abstrakten Schuldversprechen gleichstehenden abstrakten Schuldanerkennung. Ferner kann ein Anerkenntnis nach § 812 II Gegenstand einer condictio sein, wenn es Bestandteil eines Vergleiches ist und der Vergleich sich als ungültig erweist oder durch Rücktritt des Anerkennenden nach §§ 325/26 wegfällt. Die Ungewißheit, welche durch die Anerkennung behoben werden soll, bezieht sich bisweilen nur auf einen Teil des Tatbestandes des streitigen Rechtsverhältnisses, während andere Stücke des Sachverhaltes von den Parteien als feststehend betrachtet werden 118. So kann es zweifelhaft sein, ob eine Schuld bezahlt ist oder nicht, während die Entstehung der Schuld außer Zweifel steht. Oder es wird über die Höhe eines Vermächtnisses gestritten, dessen Gültigkeit als sicher angenommen wird. Auch in solchen Fällen bezieht sich die Anerkennung, wenn es sich nicht bloß unter dem Namen der Anerkennung um ein Geständnis handelt, sondern um eine vertragsmäßige Feststellung, auf das ganze Rechtsverhältnis 119. es wird verabredet, daß die Forderung, deren Erfüllung zweifelhaft war, als bestehend gelten solle; daß das Vermächtnis, dessen Betrag bestritten war, in Höhe von 1000 Mk. geschuldet sei. Aber solche Anerkennungsverträge sind unter der beiderseitigen Voraussetzung 120 geschlossen, daß der als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt tatsächlich vorliegt, und daher unwirksam, wenn diese Voraussetzung nicht zutrifft. Das ist in § 779 für den Vergleich ausdrücklich bestimmt 121 muß aber ebenso und noch vielmehr für das ohne Nachgeben des Verzicht aufgehoben, sondern überhaupt nicht entstanden, weil eine Leistung nicht grundlos ist, wenn sie zur Beilegung eines Streites erfolgt und dieser Zweck erreicht wird. i1s Zitelmann a. a. O. 145 nennt diesen Fall beschränkte Anerkennung. 119 Vgl. ob. Note 37. 120 Vgl. ob. § 52 Note 37. 121 Planck § 779, 2. Andere, im Resultat wenig abweichende Auffassungen dieses Rechtssatzes bei Lenel, ArchZivPr. 79, 80, Oertmann § 779, 2, Enneccerus § 41911.

§ 79. Feststellungsgeschäfte. 269 Gegners erfolgende Anerkenntnis gelten: das Anerkenntnis einer Schuld, deren Erfüllung streitig war, ist selbstverständlich von beiden Parteien nur für den Fall gemeint, daß die Schuld überhaupt entstanden ist 122 Nur die Überzeugung von der Zweifellosigkeit dieser Tatsache hat die Parteien gehindert, diese Voraussetzung des Anerkenntnisses auszusprechen; sie ist aber stillschweigend gewollt. Ebenso verhält es sich, wenn eine Forderung anerkannt wird, deren Höhe bestritten war, während die Existenz keinem Zweifel unterlag; oder wenn ein Schuldner, nachdem er die Gültigkeit einer Zession bestritten hat, anerkennt, dem Zessionar 100 zu schulden 123. in beiden Fällen ist die Anerkennung unwirksam, wenn sich herausstellt, daß die Forderung, deren Existenz als zweifellos betrachtet wurde, nicht besteht 124. Auch das Anerkenntnis eines dinglichen Rechtes ist unwirksam, wenn der als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht; war z. B. zwischen A und B streitig, ob der Erblasser des A dem B eine Sache geschenkt hat oder nicht, und wird von A das Eigentum des B anerkannt, so ist das Anerkenntnis unwirksam, wenn sich herausstellt, daß der Erblasser, als er die Sache dem B übergab, entmündigt war; A kann nunmehr die Sache vindizieren 125 122 Nach Analogie von § 779 dürfte es richtig sein, einen Vergleich und daher auch ein Anerkenntnis als unwirksam zu betrachten, wenn diese Verträge in beiderseitiger Unkenntnis eines über den Streitpunkt ergangenen rechtskräftigen Urteils geschlossen sind; denn zu dem als feststehend zugrunde gelegten Sachverhalt gehört normalerweise die Vorstellung, daß der Streit noch nicht gerichtlich entschieden ist, Oertmann § 779, 4, Enneccerus § 419I4c; a. A. Planck § 779, 6. 123 Bei Streitigkeit der Zession ist die Erklärung des Schuldners als echtes Anerkenntnis aufzufassen, nicht bloß als unverbindliche Meinungsäußerung über den Bestand der Forderung, vgl. ob. Note 29. 124 Wieweit die Rechtslage von den Parteien als feststehend und wieweit sie als unsicher betrachtet wurde, ist durch Auslegung des Anerkennungsvertrages (bzw. des Vergleiches) zu ermitteln. Wird z. B. die Höhe einer Unterhaltungspflicht durch Vertrag festgesetzt, so kommt es darauf an, ob die Parteien die jetzigen Vermögensverhältnisse zugrunde legten oder mit der Möglichkeit einer Änderung rechneten und auch für diesen Fall eine endgültige Regelung bezweckten; ist letzteres gewollt, so bleibt die Anerkennung auch bei Anderung der Vermögenslage bestehen, OLG. 32, 10. 125 Anders verhält es sich, wenn die Anerkennung des Eigentums auf Grund eines Vergleiches erfolgt: die in § 779 angeordnete Unwirksamkeit betrifft den obligatorischen Vertrag, während die Erfüllungs-

270 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. VII. Bedingte und befristete Rechtsgeschäfte. § 80. Bedingte Rechtsgeschäfte“. I. Ein Rechtsgeschäft ist bedingt, wenn seine Wirkung nach dem Parteiwillen vom Eintritt oder Nichteintritt eines künftigen ungewissen Ereignisses ! abhängt, § 158. Sind für ein Rechtsgeschäft mehrere Bedingungen aufgestellt, so kann das kumulativ oder alternativ gemeint sein; im ersten Fall tritt die von den Bedingungen abhängende Rechtswirkung erst dann ein, wenn alle bedingenden Tatsachen vorliegenta, im zweiten Fall schon dann, wenn eine dieser Tatsachen sich verwirklicht hat. Bedingt ist ein Rechtsgeschäft nur dann, wenn der Eintritt oder die Fortdauer seiner Wirkungen und nicht bloß der Umfang dieser Wirkungen 2 oder der Zeitpunkt ihres Eintritts 3 von einem ungewissen Ereignis abhängt. Abhängig vom künftigen Ereignis ist nicht der Parteiwille, sondern die kraft dieses Willens eintretende Rechtsfolge 4; man kann aber, ohne Mißverständnisse zu befürchten, der Kürze halber leistungen (daher auch die Anerkennung) gültig bleiben, aber der Rückforderung nach § 812 und einer dieser Rückforderung entsprechenden Einrede unterliegen, RG. 61, 321, Planck § 779, 3, Oertmann § 779, 3, Enneccerus § 41913. * Windscheid §§ 86 fg. ; Regelsberger § 151 fg.; Bekker §§ 115 fg.; Dernburg § 149; Endemann §§ 76 fg.; Crome §§ 97 fg.; Cosack § 61; Enneccerus §§ 181 fg.; Kohler § 249; Biermann §§ 80 fg.; Zitelmann, Allgem. Teil 125. Dies incertus an im Sprachgebrauch des gemeinen Rechts, Dernburg, Pand. I § 113. 1a Vgl. unt. Note 46. 2 So ist z. B. ein Kauf nicht deshalb bedingt, weil der Kaufpreis nach dem Marktpreis bestimmt ist, § 453, oder später festgesetzt werden soll, §§ 315 fg. Ebenso ist der sog. Hoffnungskauf (emptio spei) kein bedingtes Geschäft, wohl aber die emptio rei speratae, Dernburg II § 169 IV. Verkauft jemand die Stücke eines Vorrats, „für welche er bis zum 1. Januar keinen anderen Abnehmer findet“, so ist der Vertrag bedingt, weil er nicht zustande kommt, wenn bis zum 1. Januar alles ausverkauft ist. 3 Eine auf Kündigung stehende Forderung ist nicht bedingt, weil von der Kündigung nicht die Entstehung, sondern die Fälligkeit der Forderung abhängt, § 609 I; ebenso eine Forderung, die auf Grund einer Auslosung zurückgezahlt werden soll, Jäger, KO. § 65 Anm. 2. Windscheid § 86 Anm. 3, Regelsberger § 151 II 1.

§ 80. Bedingte Rechtsgeschäfte. 271 von bedingten Rechtsgeschäften sprechen 5. Mit dem Wort Bedingung bezeichnet man bald die Klausel des Rechtsgeschäfts, durch welche die Rechtswirkung vom künftigen Ereignis abhängig gemacht wird 6, bald das künftige Ereignis, welches zum übrigen Tatbestand des Rechtsgeschäfts hinzutreten muß, um dessen Rechtswirkung herbeizuführen 7. Im untechnischen Sinn wird das Wort Bedingung zur Bezeichnung aller Bestimmungen gebraucht, welche den Inhalt eines Rechtsgeschäftes ausmachen 8; so spricht man von Versicherungsbedingungen, Vers AufG. § 9, von Versteigerungsbedingungen, ZVG. § 44, von Geschäftsbedingungen, BörsG. § 50 II, von den Bedingungen, unter welchen ein Kauf geschlossen ist, HGB. § 387 I, während BGB. § 505 II korrekter Weise den Ausdruck: Bestimmungen gebraucht. Umgekehrt ist bisweilen das, was Verpflichtung genannt wird, in Wirklichkeit Bedingung ». Das Rechtsinstitut der Bedingung ist eine wertvolle Ausdehnung der Privatautonomie 10. Die Bedingung ermöglicht es dem Rechtssubjekt, die Wirkungen seines Willens den verschiedenen Gestaltungen der Zukunft, deren Möglichkeit es voraussieht, anzupassen, insbesondere bei Verfügungen von Todes wegen auf zukünftige Ereignisse Rücksicht zu nehmen. Durch das Mittel der Bedingung können Motive, welche an und für sich rechtlich irrelevant sind, zur Geltung gebracht werden 11. Die Bedingung ermöglicht es ferner, auf die Handlungsweise eines anderen einzuwirken 12, ohne ihm eine Verpflichtung aufzuerlegen: 5 Bedingungen können nur bei Rechtsgeschäften vorkommen, weil die Wirkungen des Rechtsgeschäfts durch den Willen der Parteien ausgestaltet werden. Analoge Anwendung des Bedingungsrechts ist möglich bei den Rechtshandlungen, vgl. ob. § 48 Note 25, z. B. bei der Mahnung, vgl. ob. § 53 Note 54, bei der Besitzübergabe nach § 854 II. Dagegen nicht bei Tathandlungen, vgl. ob. § 48 Note 56, wie z. B. der Übergabe nach § 854 I, der Verarbeitung, der Geschäftsführung ohne Auftrag, sowie bei Mitteilungen, vgl. ob. § 48 Note 111, weil die Wirkungen solcher Handlungen nicht vom Willen des Handelnden abhängen. Vgl. Manigk, Anwendungsgebiet 296, Klein, Rechtshandlungen 23. Diese Klausel ist ein accidentale negotii, vgl. ob. § 52 II 3. 7 Vgl. ob. § 50 II 4. s Dernburg § 149 I. 9 Vgl. ob. § 4 S. 99. 10 Vgl. ob. § 50 Anm. 1. 11 Vgl. ob. § 52 S. 199. 12 Aus der Verabredung einer Bedingung entsteht keine Verpflichtung.

272 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. durch strafähnliches Versprechen, § 343 II 13 oder durch Zuwendung eines Vermögensvorteils für den Fall der Vornahme einer Handlung 14; letzteres Verfahren ist besonders wichtig bei Handlungen, welche ihrer Beschaffenheit wegen nicht Gegenstand einer Verpflichtung sein können 15. Wird eine Vermögensverschiebung von einer Bedingung abhängig gemacht, ohne durch einen wirtschaftlichen oder sonstigen Zweck gerechtfertigt zu sein, so ist das Rechtsgeschäft als Spiel oder Wette rechtlich unerzwingbar 16. Die Bedingung kann ausdrücklich erklärt werden am korrektesten durch das Wort „wenn“; aber auch durch andere, dem Sinn nach gleichwertige Redewendungen; z. B. liegt eine Bedingung vor, wenn ein Vertrag „unter der Voraussetzung“ geschlossen wird, daß ein künftiges Ereignis eintritt 17. Eine Bedingung kann sich auch, ohne ausgesprochen zu sein, aus den Umständen als stillschweigend gewollt ergeben 18, wenn feststeht, daß nach dem Willen der Partei bzw. beider Parteien die Rechtswirkung vom Eintritt eines künftigen Ereignisses abhängen soll 19. Ist die Leistungszeit in einem obligatorischen Vertrage den Eintritt der Bedingung herbeizuführen, mag auch die dazu erforderliche Handlung im Sinne der Parteien erwünscht und erwartet sein. Die Bedingung kann aber darin bestehen, daß eine sonst begründete Verpflichtung erfüllt wird (z. B. beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt) oder nicht erfüllt wird (z. B. bei der Vertragsstrafe). 13 Das strafähnliche Versprechen darf nicht dazu benutzt werden, um eine Verpflichtung, welcher das Gesetz die Wirksamkeit abspricht (z. B. ein formloses Versprechen der Veräußerung eines Grundstücks) auf indirektem Wege zu erzwingen; daher ist eine für Nichterfüllung eines solchen Versprechens ausbedungene Strafe nach § 344 unwirksam. 14 Vgl. ob § 75 II9 über Bedingungen und Auflagen bei der Schenkung. 15 Vgl. ob. § 51 Note 45. Die Zusicherung einer Belohnung kann unter Umständen als Verstoß gegen die guten Sitten nichtig sein, vgl. ob. § 70 Note 69. 16 RG. 61, 155. 17 Ist die Bedingung unverständlich oder widersinnig (cond. perplexa, Windscheid § 93 Anm. 8), so ist das Rechtsgeschäft unwirksam, vgl. ob. § 61 Note 92. 18 OLG. 8, 23. 1° Eine Bedingung wird vermutet in §§ 2077, 2107. In § 2350 I wird der Erbverzicht zugunsten eines anderen in einen bedingten Verzicht umgedeutet, vgl. ob. § 51 II 3: der Verzichtende will durch den Verzicht einem anderen das Erbrecht verschaffen; da dies Resultat durch den Verzicht nicht mit Sicherheit erreicht wird (weil der Erblasser den anderen

§ 80. Bedingte Rechtsgeschäfte. 273 durch ein ungewisses künftiges Ereignis bestimmt (dies incertus an), so liegt in der Regel eine Bedingung vor; aber es kann auch von den Parteien gewollt sein, daß die Leistung jedenfalls, auch bei Ausbleiben des künftigen Ereignisses, erfolgen soll 20: dann ist nicht die Forderung bedingt, sondern ihre Fälligkeit hinausgeschoben 21. Das ist z. B. anzunehmen, wenn Jemand verspricht zu zahlen, sobald es ihm seine Verhältnisse gestatten werden 32. oder wenn bei einer Gutsübernahme ausgemacht wird, daß die Abfindung an die Geschwister zu zahlen ist, wenn sie die Volljährigkeit erreichen 23 Bei einem Verpflichtungsgeschäft mit nachfolgender Leistung kann sich die Bedingung auf die Verpflichtung oder auf die Verfügung oder auf beide Rechtsgeschäfte beziehen 24. Wird aus einem bedingten Verpflichtungsvertrag bei schwebender Bedingung geleistet, so kann im Zweifel angenommen werden, daß die Leistung unter derselben Bedingung stattfindet, unter welcher das obligatorische Geschäft steht; nur bei Geldleistung spricht die Vermutung für unbedingte Eigentumsübertragung, weil der Zahlende bei der schweren Erkennbarkeit der Geldstücke in der Regel kein Interesse am Vorbehalt des Eigentums hat 24 a. Bei unbedingtem Verpflichtungsvertrag kann die Leistung bedingt sein; der wichtigste Fall dieser Art ist die Übergabe einer unbedingt verkauften Sache unter Eigentumsvorbehalt, § 455. II. Das Gesetz unterscheidet zwei Arten von Bedingungen: 1. bei der aufschiebenden (suspensiven) Bedingung, § 158 I, soll nach dem Willen der Parteien die Wirkung des Rechtsgeschäftes erst mit Erfüllung der Bedingung eintreten; 2. bei der auflösenden (resolutiven) Bedingung, § 158 II, soll die Wirkung des Rechtsgeschäftes sofort eintreten 25, enterben kann), so soll der Verzicht unwirksam sein, wenn der andere nicht Erbe wird (und zwar auch dann, wenn der Verzichtende an diese Eventualität nicht gedacht hat). 20 Windscheid § 96 a Anm. 6, Bekker § 114 Anm. 8, Dernburg § 157 I, Biermann § 86 Anm. 1. 21 Planck § 271, 4 d. 22 Zu zahlen ist spätestens beim Tode des Schuldners. 23 Zu zahlen ist, auch wenn die Geschwister die Volljährigkeit nicht erleben, an ihre Erben. 24 Staudinger § 158, 9. 242 Vgl. ob. § 73 Note 20. 25 Eine ältere Auffassung der auflösenden Bedingung ging dahin, Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 18

274 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. aber mit Erfüllung der Bedingung endigen 26. Dasselbe Ereignis kann auflösende Bedingung sein für eine Zuwendung an A und zugleich aufschiebende Bedingung für eine Zuwendung desselben Gegenstandes an B; so kann z. B. eine Forderung an A abgetreten werden und zugleich für den Fall, daß A heiratet, an B 27 Ob die Parteien aufschiebende oder auflösende Bedingung gewollt haben, ist durch Auslegung zu ermitteln. Diese Aufgabe ist u. U. umso schwieriger, als der definitive Rechtszustand (nach Entscheidung der Bedingung) im wesentlichen gleich gestaltet ist, ob nun die aufschiebende Bedingung einer Zuwendung eintritt oder die auflösende Bedingung der Zuwendung ausfällt; für die während des Schwebezustandes bestehende Verschiedenheit ist aber aus dem empirischen Willen der Parteien oft keine Entscheidung zu entnehmen. Man wird die Auslegung vorziehen, welche in ihrem Resultat den Umständen am besten entspricht. Eine allgemeine Vermutung für die aufschiebende Bedingung besteht nicht 28 Dagegen soll nach § 455 aufschiebende Bedingung im Zweifel angenommen werden bei Eigentumsübertragung unter Eigentumsvorbehalt, sowie nach § 495 beim Kauf auf Probe 29 Bei letztwilligen Zuwendungen wird eine aufschiebende Bedingung, die darin besteht, daß der Bedachte während einer unbestimmten Zeit (z. B. während seiner Lebensdauer) etwas unterläßt oder fortgesetzt tut (z. B. das Rauchen daß sie ein mit dem Grundgeschäft gleichzeitig geschlossenes, aufschiebend bedingtes Aufhebungsgeschäft sei, Windscheid § 86, Dernburg § 151 Anm. 5. Nach BGB. ist die auflösende Bedingung ein der aufschiebenden Bedingung gleichartiger, die zeitliche Wirkung beschränkender Bestandteil des Geschäftes, Planck § 158, 3, Staudinger § 158, 2 und 7. 26 Von der Zuwendung unter auflösender Bedingung ist zu unterscheiden die Zuwendung mit der obligatorischen Verpflichtung, das Zugewendete unter Umständen zurückzugeben; die fiduziarische Zuwendung ist in der Regel nicht bedingt, vgl. ob. § 77 Note 71. 27 Bei auflösend bedingter Vorerbschaft ist dasselbe Ereignis, durch welches der Vorerbe sein Erbrecht verliert, für den Nacherben aufschiebende Bedingung seines Erbrechts. 28 Dernburg § 150 III, Staudinger § 158, 3; a. A. Planck § 158, 3, Enneccerus § 181 III 3. Über die Beschaffenheit der Bedingung bei der Schenkung von Todeswegen Planck § 2301, 3, F. Leonhard, Bem. II c zu § 2310, Kipp, Erbrecht § 41 Anm. 12. 2° Kauf auf Probe unter auflösender Bedingung berührt sich nahe mit einem Kauf, bei welchem ein Rücktrittsrecht des Käufers bedungen ist.

§ 80. Bedingte Rechtsgeschäfte. 275 unterläßt, den Gottesdienst besucht), nach § 2075 in die entgegengesetzte auflösende Bedingung umgedeutet 3° so daß der Bedachte die Zuwendung sofort erwirbt, aber verliert, wenn er das vom Erblasser gewünschte Verhalten nicht beobachtet (z. B. zu rauchen beginnt, den Gottesdienst nicht besucht) 31 III. Nach dem Inhalt der Bedingung kann man im Anschluß an das gemeine Recht unterscheiden: 1. positive (affirmative) und negative Bedingungen, je nachdem der Eintritt oder der Nichteintritt eines Ereignisses zur Bedingung gemacht ist, 2. die Bedingung ist kasuell, wenn sie in einem zufälligen Ereignis besteht, z. B. im Eintritt eines Schadens (bei der Versicherung), im Überleben eines der Beteiligten (bei der Schenkung von Todes wegen, § 2301). Im Gegensatz dazu nennt man die Bedingung potestativ wenn sie in einer Handlung einer der Parteien 32 besteht 33 Wer sich unter potestativer Bedingung verpflichtet, kann den Eintritt seiner Verpflichtung abwenden, indem er sein Verhalten so einrichtet, daß sich die Bedingung nicht verwirklicht; immerhin ist er durch den Vertrag insofern gebunden, als er die zur Bedingung gemachte Handlung nicht vornehmen kann, ohne die im bedingten Rechtsgeschäft festgesetzten Rechtsfolgen auszulösen 34 Die potestative Be-3° Vgl. ob. § 51 Note 77. 31 Die Umdeutung rechtfertigt sich dadurch, daß bei Festhalten an der aufschiebenden Bedingung der Bedachte die Zuwendung in vielen Fällen erst im Moment seines Todes erhalten würde, was dem Willen des Erblassers, wenn er die Konsequenzen seiner Anordnung überlegt hätte, nicht entsprechen würde. Im gemeinen Recht mußte der Bedachte, wenn er die Zuwendung sofort haben wollte, Sicherheit leisten, sog. cautio Muciana, Windscheid § 554 Anm. 7, § 635 Anm. 3. 32 So kann z. B. die auflösende Bedingung darin bestehen, daß ein Recht (Forderung oder Pfandrecht) innerhalb einer bestimmten Zeit nicht geltend gemacht wird, vgl. z. B. OLG. 28, 41. Diese Bedingung nähert sich in ihrer Wirkung einer durch Rechtsgeschäft festgesetzten Verjährung und wird gewöhnlich als Präklusivfrist bezeichnet, vgl. unt. § 00. 33 Da die Erfüllung einer potestativen Bedingung, wie jede Handlung (selbst die Abgabe einer Willenserklärung) durch zufällige Ereignisse vereitelt werden kann, scheint es mir unlogisch, als dritte Art von Bedingungen die sog. gemischten Bedingungen zu unterscheiden, welche vom Willen eines der Beteiligten und zugleich von äußeren Umständen abhängen, vgl. z. B. Staudinger, Vorb. 6 b vor § 158. 34 RG. 82, 141. 18*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 276 dingung bezweckt oft eine solche mittelbare Beeinflussung der Handlungsweise des Gegners: durch die Vertragsstrafe soll der Schuldner zur Erfüllung seiner Pflicht veranlaßt werden; durch das Versprechen einer Leistung unter der Bedingung einer Gegenleistung kann ein dem gegenseitigen Vertrag ähnliches Austauschverhältnis hergestellt werden 35 Wer eine Potestativbedingung erfüllt, braucht den rechtlichen Erfolg seiner Handlung (den Eintritt der Bedingung) weder zu wollen, noch von diesem Rechtserfolg Kenntnis zu haben 36. Daher hat eine Handlung, durch welche eine Bedingung erfüllt wird, nicht aus diesem Grunde den Charakter eines Rechtsgeschäftes 37 und untersteht nicht den Regeln des Rechtsgeschäftes: sie verlangt keine Geschäftsfähigkeit 38. sie kann nicht wegen Willensmängeln angefochten werden 39. Die Potestativbedingung kann aber darin bestehen, daß ein Rechtsgeschäft (mit dem Gegner 40 oder einem Dritten) 41 geschlossen wird; dieses Rechtsgeschäft hat dann außer den zu seinem Typus gehörenden Rechtsfolgen die weitere Reflexwirkung 42, daß zugleich ein anderes, bisher bedingtes Rechtsgeschäft in Kraft tritt; 3. die kasuelle Bedingung kann in einer Handlung, auch in einer Willenserklärung eines Dritten bestehen. Daher kann ein Rechtsgeschäft unter der Bedingung vorgenommen werden, daß ein Dritter seine Zustimmung erteilt 43. Nur die letztwillige Ver-35 Vgl. ob. § 72 Note 61. 36 Das ist in § 657 ausgesprochen für die Handlung, für welche eine Belohnung durch Auslobung ausgesetzt ist. 37 Vgl. ob. § 48 S. 110. Manigk, Anwendungsgebiet 43, Seckel, Festschr. f. Koch 219, Walsmann, Jherings J. 54, 217. 38 Es sei denn, daß im Sinne der Parteien nur eine in voller Geschäftsfähigkeit vorgenommene Handlung als Erfüllung gelten soll. 3° Aber die Erfüllung (und auch die Nichterfüllung) einer Potestativbedingung kann Rechtshandlung im Sinne von KO. §§ 7, 29 sein, RG. 59, 56, Jäger, KO. § 3 Anm. 15. 4° Z. B. jemand vermietet an X eine Sache unter der Bedingung, daß zwischen ihnen ein Verkauf dieser oder einer anderen Sache zustande kommt. 41 Z. B. Vertragsstrafe für den Fall, daß jemand Geschäfte bestimmter Art schließt; oder: Mäklerlohn, der nach § 652 nur dann geschuldet wird, wenn ein Vertrag (infolge des Nachweises durch den Mäkler) zustandekommt. 42 Vgl. ob. § 50 Note 141. 43 Vgl. ob. § 78 Note 67.

§ 80. Bedingte Rechtsgeschäfte. 277 fügung kann nach § 2065 nicht vom Willen eines anderen abhängig gemacht werden 44. 4. die potestative Bedingung kann in jeglicher Handlung, auch in einer Willenserklärung 45, einer der Parteien bestehen 46. daher auch in der Erklärung, daß das bedingt vorgenommene Geschäft gelten solle 47 (Wollensbedingunges condicio si voluero). Ein Vertrag kann unter der Bedingung geschlossen sein, daß er (innerhalb einer Frist) durch eine neue Willenserklärung einer der Parteien bestätigt wird 49: ein Vermächtnis kann unter der Bedingung angeordnet sein, daß es vom Vermächtnisnehmer (bis zu einem bestimmten Tag) angenommen wird 5° Ein im Gesetz anerkanntes Beispiel eines vom Willen einer Partei abhängigen Vertrages ist der Kauf auf Probe, 44 Daher auch nicht von einer Handlung des Dritten, welche für ihn keine andere Bedeutung hat, als die Erfüllung der Bedingung herbeizuführen, Planck § 2065, 1. 45 Von einem inneren (nicht zum Ausdruck gebrachten) Willen der Partei oder eines Dritten kann die Wirksamkeit eines Geschäftes nicht abhängen, vgl. ob. § 49 I. 46 Die Bedingung besteht bisweilen kumulativ in einem äußeren Ereignis und in einer hinzutretenden Willenserklärung einer Partei. 47 Diese Erklärung kann Bestätigung genannt werden, ist aber nicht identisch mit der Bestätigung nichtiger oder anfechtbarer Geschäfte, vgl. ob. §§ 56 VI, 57 VI. 18 RG. 67, 45. 72, 385. Regelsberger § 1531, Krug, Zulässigkeit der Wollensbedingung, Planck § 158, 8 a, Staudinger, Vorb. 6 c vor § 158, Enneccerus § 181 Anm. 15; a. A. Raape, Wollensbedingung. 49 Walsmann, Jherings J. 54, 197 fg., erklärt Wollensbedingungen grundsätzlich für möglich, hält aber eine Bedingung für unzulässig, wenn sie in einer Willenserklärung besteht, welche auf den Eintritt der im bedingten Rechtsgeschäft angeordneten Rechtsfolgen gerichtet ist; es soll logisch ausgeschlossen sein, daß dieselbe Rechtsfolge im bedingten Rechtsgeschäft und sodann in der zur Bedingung gemachten Erklärung als gewollt erklärt wird, ebenso Oertmann § 495, 2. Ich sehe keine Schwierigkeit bei der Vorstellung, daß das Rechtsgeschäft und die zur Bedingung gemachte Willenserklärung zusammenwirken, um die gewollte Rechtsfolge herbeizuführen: durch das bedingte Rechtsgeschäft wird eine Rechtslage geschaffen, in welcher der einseitige Wille eine ihm sonst nicht zukommende Wirkung äußern kann, vgl. ob. § 53 Note 4. Dagegen wäre allerdings wirkungslos ein Vertrag, in welchem die Parteien ihre Verabredung von einer späteren Einigung abhängig machen; denn damit wäre keinerlei Änderung in ihrer Rechtslage eingetreten. 5° Der Vermächtnisnehmer muß, um ein so bedingtes Vermächtnis

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 278 § 495 51. Auch der Wiederkauf und Vorkauf wird vom Reichsgericht 52 als ein Kaufvertrag konstruiert, der durch eine Erklärung des Wieder- oder Vorkäufers bedingt ist 53. Die in Erfüllung einer Wollensbedingung abgegebene Erklärung ist auf einen rechtlichen Erfolg (Inkrafttreten des bisher noch bedingten Rechtsverhältnisses) gerichtet 54 und hat daher im Gegensatz zu der Erfüllung sonstiger Potestativbedingungen 55 rechtsgeschäftlichen Charakter; solche Willenserklärungen erfordern Geschäftsfähigkeit und können wegen Willensmängeln angefochten werden. zu erwerben, die Annahme erklären und erwirbt es nicht, wenn er ohne eine Erklärung abzugeben stirbt, während ihm ein unbedingtes Vermächtnis ohne Annahmeerklärung zufällt. 51 Oertmann § 495, 2, Enneccerus § 338 II 1; a. A. Walsmann a. a. O. 277: der Kauf auf Probe soll nicht bedingter Kaufvertrag sein, sondern (wieder Vorkauf, vgl. unt. N. 52) vertragsmäßige Begründung eines Gestaltungsrechts, durch dessen Ausübung ein kaufähnliches Rechtsverhältnis entsteht. 52 RG. 72, 385 (VerZivSen.), Enneccerus § 339 II. Beim Vorkauf muß eine doppelte Bedingung angenommen werden: Verkauf an einen Dritten und Erklärung des Vorkäufers. 53 M. Er. spricht mehr dafür, Wieder- und Vorkauf als Gestaltungsrechte zu konstruieren, durch deren Ausübung ein Kaufverhältnis unter den Parteien entsteht, vgl. ob. § 7 Note 99, § 62 Note 2, Schollmeyer, Recht der Schuldverhältnisse 40, Seckel, Festschr. f. Koch 207, Oertmann, Bem. 2 d vor § 497, 3 e vor § 504, Walsmann a. a. O. 279. Auch bei dieser Konstruktion kann die Formbedürftigkeit der Vorkaufsverabredung aus dem Zweck des § 313 abgeleitet werden, Oertmann § 313, 2 d. Ferner ergibt sich auch bei dieser Konstruktion die Möglichkeit, den Anspruch des obligatorischen Vorkäufers durch Vormerkung zu sichern; a. A. RG. 72, 392; denn nach § 883 können nicht nur bedingte Ansprüche vorgemerkt werden, sondern auch künftige, und ein künftiger Anspruch des Vorkäufers liegt auch dann vor, wenn man annimmt, daß das Kaufverhältnis erst durch Ausübung des Gestaltungsrechts entsteht. Dagegen zeigen sich praktische Unterschiede: einerseits beim Verzicht auf das Vorkaufsrecht, vgl. ob. § 54 Note 219; andrerseits bei der nach § 514 möglichen Übertragbarkeit: wird das Vorkaufsrecht von A auf B übertragen, so kann B durch Ausübung des nunmehr ihm zustehenden Gestaltungsrechts ein Kaufverhältnis zwischen sich und dem Vorkaufspflichtigen herstellen; wäre dagegen der Vorkauf als ein bedingter Kaufvertrag aufzufassen, so könnten nur die Forderungen aus diesem Vertrag abgetreten werden, nicht dagegen die ganze, aus Rechten und Pflichten bestehende Rechtsstellung des Vorkäufers, vgl. ob. § 12 II. 54 Das gilt m. Er. auch für die Billigung beim Kauf auf Probe, vgl. ob. § 48 Note 71. 55 Vgl. ob. Note 37.

§ 80. Bedingte Rechtsgeschäfte. 279 Die Erfüllung einer Wollensbedingung steht der Ausübung eines (begründenden) Gestaltungsrechts 56 sehr nahe: in beiden Fällen wird durch einseitige Erklärung eine Rechtswirkung herbeigeführt: bei der Wollensbedingung besteht diese Wirkung darin, daß ein zwar schon begründetes, aber noch bedingtes Rechtsverhältnis zur vollen Wirksamkeit gelangt; beim Gestaltungsrecht darin, daß ein Rechtsverhältnis neu entsteht 57 Die Zulässigkeit der Wollensbedingung ermöglicht es den Parteien, ein Rechtsgeschäft, zu welchem eine der Parteien noch nicht fest entschlossen ist, schon jetzt vorzunehmen, insbesondere die vorgeschriebene Form zu erfüllen 58 und die Entschließung über das Inkrafttreten des Geschäftes einer späteren formlosen Erklärung vorzubehalten 39 Schwierigkeiten bietet die Wollensbedingung bei einseitigen Verpflichtungsgeschäften: wer sich verpflichtet, eine Leistung zu erbringen, falls er es künftig wollen werde, hat in der Regel durch die hinzugefügte Bedingung seiner Erklärung die verbindliche Kraft entzogen 60: er hat nicht eine Leistung versprochen, sondern eine freiwillige Leistung in Aussicht gestellt. Jedoch ist die Möglichkeit einer Verpflichtung unter Wollensbedingung nicht ausgeschlossen 61: eine solche Verpflichtung ist z. B. anzunehmen, wenn jemand ein notarielles Schenkungsversprechen oder einen Bürgschaftsschein unter der Bedingung einer bestätigenden Erklärung ausstellt 62. IV Keine Bedingung, aber eine der Bedingung nahestehende Bestimmung liegt vor, wenn die Wirkung eines Rechtsgeschäfts von einer in der Vergangenheit oder Gegenwart liegenden Tatsache abhängig gemacht wird (condicio in praeteritum vel praesens 56 Vgl. ob. § 7 Note 9. 57 Daher die verschiedenen Ansichten über die Konstruktion des Wiederkaufs und des Vorkaufs, vgl. ob. Note 53. 58 Nur das Testament kann nicht unter Wollensbedingung errichtet werden, weil die entscheidende Willenserklärung des Erblassers nicht außerhalb der Testamentsform liegen darf, vgl. ob. § 63 Note 71. 5° Die Bedenken, welche Walsmann a. a. O. 229 fg. gegen die antezipierte Beobachtung der Form vorbringt, müssen zurücktreten, wenn man bedenkt, daß die Wirksamkeit eines formellen Rechtsgeschäftes auch von einer formlosen Rücktrittserklärung abhängig gemacht werden kann. 60 RG. 72, 385. 61 Nur Vermächtnisse können nach § 2065 nicht vom Willen des Belasteten abhängen. 62 Enneccerus § 181 Anm. 16.

280 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. relata) 63. Der sprachlich zutreffende Ausdruck zur Bezeichnung dieser Klausel ist: Voraussetzung 64 So kann z. B. ein Kauf unter der (von den Parteien verabredeten) 65 Voraussetzung geschlossen werden, daß das Haus für 100 000 Mk. gegen Feuer versichert ist, daß die den Parteien vorliegende Preisliste keinen Druckfehler enthält, daß die Sache aus Edelmetall besteht, daß das Bild ein echter Rubens ist 66: eine Leistung kann unter der verabredeten Voraussetzung gemacht werden, daß die zu erfüllende Schuld noch nicht getilgt ist 67. Bei der Voraussetzung fehlt es an der für die Bedingung charakteristischen objektiven Ungewißheit: das Rechtsgeschäft ist von vornherein wirksam, wenn die Voraussetzung zutrifft; unwirksam 68 wenn die Voraussetzung der Wirklichkeit nicht entspricht 69 Daher kann das Recht der Bedingung grundsätzlich nicht zur Anwendung kommen. Ein Kauf unter Voraussetzung ist, wenn die Voraussetzung zutrifft, als unbedingter Kauf zu behandeln; daher geht z. B. die Gefahr nach § 446 mit Übergabe der Sache auf den Käufer über, während bei bedingtem Kauf der Gefahrsübergang erst mit Erfüllung der Bedingung erfolgt 7° Da aber bei der Voraus-63 Windscheid § 87 Anm. 2, Bekker § 119 Anm. s, Hellmann, Vorträge 156, Staudinger, Vorb. 7 d vor § 158. 64 Vgl. ob. § 52 S. 199. 65 Geht nur eine Partei von einer Voraussetzung aus, ohne sie in den Inhalt des Vertrages aufzunehmen, so liegt ein Motiv vor, bei dessen Unrichtigkeit Anfechtung nur dann möglich ist, wenn es sich um eine wesentliche Eigenschaft im Sinne von § 119 II handelt, vgl. ob. § 67 II. Vgl. über die Abgrenzung von Voraussetzung und Irrtum Titze, Mißverständnis 407. Stillschweigende Verabredung einer Voraussetzung ist nur dann anzunehmen, wenn beide Parteien einen Umstand als ungewiß betrachteten und das Geschäft nur für den Fall wollten, daß dieser Umstand vorliegt. 66 Ist die Gültigkeit des Kaufes davon abhängig gemacht, daß ein Kunstverständiger das Bild für einen echten Rubens erklärt, so liegt echte Bedingung vor, da das Urteil des Sachverständigen ein künftiger und bei der Unsicherheit aller kunsthistorischer Tatsachen völlig ungewisser Umstand ist. 67 Vgl. ob. § 73 Note 34. es Ohne daß es einer Anfechtung oder eines Rücktritts bedarf. 69 Von dem Kauf unter verabredeter Voraussetzung eines Umstandes ist zu unterscheiden die Zusicherung des Verkäufers, vgl. ob. § 67 Note 70: der Kauf bleibt gültig, auch wenn die Zusicherung unrichtig ist; aber der Käufer kann Schadensersatz oder, wenn es sich um eine Eigenschaft der Kaufsache handelt, Wandelung verlangen, § 459 II. 7° Vgl. unt. § 81 Note 30.

§ 80. Bedingte Rechtsgeschäfte. 281 setzung ebenso wie bei der Bedingung ein Zustand subjektiver Ungewißheit besteht, sind einige Rechtssätze des Bedingungsrechts analog anwendbar 71 Aus demselben Grunde, aus welchem die Voraussetzung von der Bedingung unterschieden werden muß, liegt kein bedingtes Rechtsgeschäft vor, wenn ein als zukünftig gedachtes Ereignis zur Bedingung gemacht, aber ohne Wissen der Parteien bereits bei Vornahme des Rechtsgeschäftes eingetreten ist 72. Ebenso wenn ein Ereignis zur Bedingung gemacht ist, welches nach menschlicher Erfahrung nicht eintreten kann 722 oder notwendigerweise eintreten muß 72 b. In solchen Fällen besteht keine objektive Ungewißheit des Rechtszustandes, sondern das Rechtsgeschäft ist von vornherein unwirksam oder sofort gültig. Der unmöglichen Bedingung steht die verbotene oder unsittliche Bedingung gleich; die Verabredung solcher Bedingungen ist nach §§ 134, 138 nichtig und daher nach § 139 die ganze Willenserklärung 73: das gilt, abweichend vom römischen Recht 74 auch bei letztwilliger Bedingung. Es ist aber nicht ausgeschlossen, daß das Geschäft nach § 139 aufrechterhalten werden kann, wenn anzunehmen ist, daß es (bei Kenntnis der Unmöglichkeit oder Unerlaubtheit der Bedingung) auch ohne die Bedingung vorgenommen sein würde. V. Das Gesetz verlangt oft zum Tatbestand eines Rechtsgeschäftes außer den nach dem Begriff des Rechtsgeschäftes unentbehrlichen Willenserklärungen noch weitere Tatsachen. So muß z. B. in zahlreichen Fällen Zustimmung eines Dritten hinzutreten, vgl. ob. § 78; Sicherungsrechte (Pfandrecht, Hypothek, Bürgschaft) setzen eine zu sichernde Forderung voraus 75; die Aufrechnung ist nur dann möglich, wenn dem Gegner des Aufrechnenden eine Forderung gegen den Aufrechnenden zusteht 76. 71 Vgl. unt. Note 125. 72 Bei potestativer Bedingung ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Bedingung nur dann als erfüllt gelten soll, wenn die Handlung in Kenntnis des bedingten Rechtsgeschäfts wiederholt wird, vgl. unt. § 82 Note 13. 72a Z. B. das Erreichen des 150. Lebensjahrs. 72 b Z. B. der Tod eines Menschen. 73 Staudinger, Bem. 7 f vor § 158. 74 Windscheid § 94 Anm. 9. 75 Vgl. ob. § 76 Note 14. 76 § 387.

282 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft erfordert Berufung zur Erbschaft 77. Solche gesetzliche Voraussetzungen eines Rechtsgeschäftes nennt man Rechtsbedingungen (condiciones juris) 78. Es besteht zwischen ihnen und den durch Parteiwillen gesetzten Bedingungen eine gewisse Verwandtschaft insofern, als, solange eine nachholbare Rechtsbedingung noch aussteht 79 der Rechtszustand ebenso objektiv ungewiß ist, wie bei einer gewillkürten Bedingung 8° Aber die Rechtsbedingungen unterliegen grundsätzlich nicht den Vorschriften, welche das Gesetz in §§ 158 fg. für die gewillkürte Bedingung aufstellt; und zwar auch dann nicht, wenn eine Rechtsbedingung überflüssigerweise bei Vornahme des Rechtsgeschäfts ausdrücklich ausgesprochen wird 81 Erklärt z. B. jemand, daß er die Erbschaft ausschlage „für den Fall, daß er berufen ist“, so ist, da diese Voraussetzung sich von selbst versteht, die Ausschlagung als unbedingt zu betrachten 82 Ebenso liegt ein unbedingtes Geschäft vor, wenn ein Pfandrecht für künftige Forderung unter der Bedingung bestellt wird, daß die Forderung zur Entstehung kommt 83. oder wenn jemand eine Forderung zediert für den Fall, daß sie ihm wirklich zusteht; in beiden Fällen werden nur gesetzliche Erfordernisse der Pfandbestellung bzw. der Abtretung zum Ausdruck gebracht. Es ist aber stets genau zu untersuchen, ob nur eine Rechtsbedingung ausgesprochen oder die Wirkung des Geschäftes von einem außerhalb des gesetzlichen Tatbestandes liegenden Umstand abhängig gemacht ist. Verfügt z. B. jemand über eine Sache unter der Bedingung, daß er selbst Eigentümer ist, so liegt darin mehr als eine Verweisung auf die gesetzlichen Erfordernisse der Ver-77 Vgl. ob. § 55 Note 28. 78 Vgl. ob. § 50 Note 27. 7° Rechtsbedingungen beziehen sich oft auf eine in der Vergangenheit oder Gegenwart liegende Tatsache. so Vgl. ob. § 9 III 2. Durch Vorpfändung, ZPO. § 845, entsteht ein durch rechtzeitige Vornahme der Pfändung bedingtes Pfandrecht, OLG. 21, 111. Vgl. ob. § 43 Note 85. 81 Vgl. ob. § 52 Note 22. 82 Auch die Ausschlagung für den Fall der Berufung aus Testament ist keine bedingte Ausschlagung, Planck § 1946, 2. Der Ausschlagende gibt zu erkennen, daß er sich nur über seine Berufung aus dem Testament entschieden hat, § 1948, und schützt sich gegen die Vermutung aus § 1949 II. 83 Wolff, Sachenrecht § 162 Anm. 6.

§ 80. Bedingte Rechtsgeschäfte. 283 fügung: es wird, falls der Verfügende nicht Eigentümer ist, der gutgläubige Erwerb des Gegners ausgeschlossenssa Verabredet ein Minderjähriger einen Kaufvertrag unter der Bedingung, daß der Vormund bis zum 1. Januar genehmigt, so könnte es scheinen, daß nur das Erfordernis der Zustimmung nach § 107 ausdrücklich hervorgehoben ist; dann wäre der Vertrag von vornherein gültig, wenn die Einwilligung des Vormunds im voraus erteilt war, und würde bei Genehmigung mit rückwirkender Kraft gültig werden, § 184. Bei richtiger Auslegung ergibt sich aber das Vorliegen einer echten Bedingung: der vorsichtige Verkäufer will es nicht darauf ankommen lassen, ob eine schwer zu konstatierende interne Einwilligung erteilt ist, sondern will nur dann gebunden sein, wenn ihm bis zum 1. Januar eine Zustimmungserklärung des Vormunds zugeht 84. VI. Bedingungen können grundsätzlich bei allen Rechtsgeschäften vorkommen, sowohl bei Verfügungen 85 als bei Verpflichtungsgeschäften. Bedingt kann sein die Übertragung des 87 Eigentums (an beweglichen Sachen) se, sowie die Bestellung s3a Der Erwerber will die Sache nicht haben, wenn sie dem Veräußerer nicht gehört. 84 Vgl. ob. § 59 S. 350. 85 Bedingt kann sein: die Verfügung selbst, oder, bei unbedingter Verfügung, die Verabredung der ihr zugrunde liegenden causa; Beispiel für letzteren Fall: A überträgt an B eine Sache zu Eigentum mit der Verabredung, daß die Sache geschenkt sein soll, wenn ein bestimmtes Ereignis eintritt; andernfalls an Erfüllungsstatt für eine Schuld des A gegeben sein soll, vgl. ob. § 72 Note 147. se Ein häufiger Fall der aufschiebend bedingten Eigentumsübertragung ist der Eigentumsvorbehalt, § 455. Diese Klausel dient dem Verkäufer zur Sicherung der Kaufpreisforderung, vgl. ob. § 77 Note 64, und hat daher, bei ganz verschiedener rechtlicher Struktur, eine ähnliche Funktion wie das Pfandrecht. Für den Eigentumsvorbehalt gilt das im Mobiliarpfandrecht herrschende Publizitätsprinzip (§§ 1205, 1253) nicht: der Vorbehalt ist wirksam, obgleich er infolge der Übergabe der Sache an den Käufer für Dritte nicht erkennbar ist. Ein Fall des auflösend bedingten Eigentums ergibt sich aus HGB. § 647 fg. für den Erwerber eines von mehreren Exemplaren eines Konnossements, Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte 508 fg., Brütt, Abstrakte Ford. 303. 87 Vom bedingten Pfandrecht ist zu unterscheiden das Pfandrecht für künftige oder bedingte Schuld, § 1204 II. Auch im letzteren Fall liegt kein präsentes Pfandrecht vor (Wolff, Sachenrecht § 162 I), sondern eine Anwartschaft auf ein Pfandrecht, Gierke Sachenrecht § 170 Anm. 11, Strohal, Grenzen der Urteilskraft 22. Aber diese Anwart-

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 284 Übertragung 88 und Aufhebung 39 der übrigen dinglichen Rechte 90 Auch der Besitz kann durch bedingte Einigung nach § 854 II so übertragen werden 21 daß der Erwerber mit Eintritt der Bedingung Besitzer wird, vorausgesetzt, daß er in diesem Moment in der Lage ist, die tatsächliche Gewalt auszuüben 92 Ebenso kann der mittelbare Besitz in bedingter Weise übertragen werden durch bedingte Abtretung des ihn nach § 87093 vermittelnden Anspruchs. Bedingt kann sein die Begründung eines Schuldverhältnisses 94 als Ganzes 95 (z. B. durch bedingten Abschluß eines Kaufs oder eines Versicherungsvertrages), oder die Entstehung einzelner Forderungen aus dem Schuldverhältnis 96 schaft hängt von einer Rechtsbedingung ab, während beim bedingten Pfandrecht eine echte Bedingung vorliegt. ss Beim Eigentum kann nur die Zuständigkeit bedingt sein; bei anderen Rechten kann sowohl der Bestand des Rechtes als seine Zuständigkeit von einer Bedingung abhängen. s? Vielfach wird angenommen, daß die zur Aufhebung eines Liegenschaftsrechtes nach § 875 erforderliche Löschung nicht eingetragen werden könne, wenn der Verzicht unter einer Bedingung erklärt ist, Güthe, GBO. § 25 Anm. 20, Planck § 883, 3f, § 2113, 4 d (während Planck § 928, 2 a, in auffallendem Gegensatz dazu, bedingten Verzicht auf das Grundeigentum für möglich hält, vgl. unt. Note 110. Ich sehe kein formales Hindernis der Eintragung eines bedingten Verzichts, wenn auch solche Eintragungen praktisch nicht wünschenswert sind und selten vorkommen, Wolff, Sachenrecht § 48 Anm. 19. 9° Auch über sonstige absolute Rechte kann bedingt verfügt werden, z. B. kann eine Firma unter auflösender Bedingung übertragen werden, Staub, HGB. § 22 Anm. 13. Vgl. RG. 76, 263 und zu dieser Entsch. Wüstendörfer, ArchZivPr. 100, 228. 91 Denn die Übergabe nach § 854 II ist zwar kein Rechtsgeschäft, aber rechtsgeschäftsähnliche Handlung, vgl. ob. § 48 Note 39. 92 Übergabe nach § 854 I kann nicht bedingt sein, weil der Besitz in diesem Falle auf der Tatsache der körperlichen Beherrschung beruht ohne Rücksicht auf den Willen der Beteiligten, vgl. ob. § 48 Note 50. 93 Der Herausgabeanspruch, auf welchem nach § 868 der mittelbare Besitz beruht, kann bedingt sein, ohne daß deswegen der mittelbare Besitz als bedingt zu betrachten wäre, Wolff, Sachenrecht § 8 Anm. 16. 94 Vgl. ob. § 5 S. 126. 95 Vom auflösend bedingten Schuldverhältnis ist zu unterscheiden das Schuldverhältnis mit Vorbehalt eines Rücktrittsrechts, Oertmann § 158, 4 c: die auflösende Bedingung zerstört das Schuldverhältnis durch ihren Eintritt ipso iure: ohne Willen der Parteien, vgl. unt. § 82 N. 59, während das Rücktrittsrecht diese Wirkung nur dann hat, wenn es durch Willenserklärung des Berechtigten ausgeübt ist, § 349. Ist die Auflösung eines Schuldverhältnisses vom Willen einer Partei abhängig gemacht, so

§ 80. Bedingte Rechtsgeschäfte. 285 Möglich ist ferner bedingte Verfügung über eine Forderung: durch Abtretung, Erlaß, Erfüllung 27. Zulässig ist Bedingung beim Ehevertrag es sowie namentlich bei Verfügungen von Todes wegen, insbesondere bei der Erbeseinsetzung (Ersatzerbschaft, § 2096, Nacherbschaft, § 2100 fg). Das bedingte Rechtsgeschäft hat dieselben Erfordernisse wie das unbedingte. Es muß in derselben Form vorgenommen werden; jedoch ist eine zu einem formellen Vertrag (z. B. zu einer Bürgschaft) formlos verabredete Bedingung gültig, weil darin eine Abschwächung der Vertragspflicht liegt 99 Die bedingte Eigentumsübertragung und Bestellung dinglicher Rechte an Mobilien erfolgt durch Übergabe der Sache 100, bedingte Bestellung von Rechten an Grundstücken durch Eintragung im Grundbuch. Möglich ist nachträgliche Verabredung einer Bedingung zu einem unbedingt geschlossenen Rechtsgeschäft. Darin liegt bei obligatorischen Geschäften eine Abänderung des Schuldverhältnisses, § 305 101. Wird ein Recht an fremder Sache (z. B. ein wird man in der Regel keine auflösende Bedingung, sondern Vorbehalt des Rücktritts als gewollt annehmen. 96 Die Ersatzforderung aus der Versicherung ist durch den Eintritt des Schadens bedingt; der Anspruch auf die Vertragsstrafe durch die Nichterfüllung der Hauptverpflichtung; die Lohnforderung des Mäklers durch das Zustandekommen des Geschäftes, § 652. Die Verpflichtung des Aktienzeichners ist auflösend bedingt, HGB. § 189 III, 281 I. 97 Die Leistung kann so erfolgen, daß sie nur dann als Erfüllung wirken soll, wenn ein bestimmter Umstand eingetreten ist, vgl. ob. § 72 Note 147. 98 Planck § 1432, 5. Gütergemeinschaft kann z. B. für den Fall verabredet werden, daß ein Kind zur Welt kommt. Über die Verabredung, daß die Gütergemeinschaft erst mit dem Tode eines der Ehegatten eintreten soll, vgl. Neubecker, Ehevertrag 114. 99 Vgl. ob. § 63 Note 102. 10° Der durch Übergabe nach § 854 I erlangte Besitz ist unbedingt, vgl. ob. Note 92, bedingt ist die Einigung über den Eigentumsübergang. Bedingte Übereignung kann auch durch Abtretung des Herausgabeanspruchs, § 931, erfolgen; ebenso durch const. possessorium, § 930, Brecht, JheringsJ. 61, 282: wenn z. B. jemand die Sache unter aufschiebender Bedingung veräußert und sie zugleich für die Dauer der Schwebezeit vom Erwerber mietet (über die Möglichkeit der Miete an eigener Sache vgl. Oertmann, Bem. 1 b vor § 535). 101 Vgl. ob. § 47 S. 100. Es liegt keine Novation vor, weil die für

286 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Pfandrecht) nachträglich mit einer aufschiebenden Bedingung versehen, so liegt darin genau genommen, Aufhebung des bisherigen (unbedingten) Rechtes und Bestellung eines neuen (bedingten) Rechts 102 man wird aber den ganzen Vorgang als Änderung des Rechts im Sinne von § 877 auffassen dürfen, wodurch dem jetzt bedingten Recht der Rang des früheren, unbedingten Rechtes erhalten bleibt 103. Dagegen kann die Übertragung des Eigentums oder eines sonstigen Rechtes, wenn deren Wirkung bereits eingetreten ist, nicht nachträglich von einer Bedingung abhängig gemacht werden 104 Wenn A dem B eine Mobilie bedingungslos zu Eigentum übergeben hat und später verabredet wird, daß das Eigentum des B bedingt sein soll, so kann dies Resultat nur dadurch erreicht werden, daß B dem A die Sache zurückgibt und sie von ihm unter der Bedingung zurückbekommt; die dazu nötige doppelte Übergabe kann durch constitutum possessorium ersetzt werden 105 Bei Grundbuchrechten müssen zwei Buchungen stattfinden; z. B. muß die von A an B abgetretene Hypothek von B an A zurückübertragen und sodann wieder von A an B unter der Bedingung abgetreten werden. VII. Von der allgemeinen Zulässigkeit der Bedingung gibt es zahlreiche Ausnahmen 106 Das sind die sogenannten bedingungsfeindlichen Geschäfte 107 Die Unzulässigkeit der Bedingung kann auf einem öffentlichen Interesse an der Sicherheit eines rechtlichen Zustandes beruhen. Das ist der Fall bei den meisten Geschäften des Familienrechtes: so vor allem bei der Eheschließung, § 1317, der Adoption und deren die Identität der Forderung maßgebende Beziehung zur causa unverändert bleibt; a. A. Staudinger § 158, 7. 102 Denn das Recht soll während schwebender Bedingung nicht bestehen und erst mit Erfüllung der Bedingung wieder entstehen. 103 Wird nachträglich für ein bisher unbedingtes Recht eine auflösende Bedingung verabredet, so liegt es nahe, diese Verabredung als aufschiebend bedingte Aufhebung des Rechts aufzufassen. 104 Vgl. ob. § 50 Note 184. 105 RG. 54, 397. 106 Selbstverständlich ist Bedingung ausgeschlossen bei der Ausübung von Rechten, welche durch Klage geltend gemacht werden (z. B. beim Ehescheidungsrecht und der Anfechtung der Ehe, vgl. ob. § 50-Note 78, 84), weil Klage nicht unter einer Bedingung erhoben werden. kann, Hellwig, System § 114 IV. 107 Bruck, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte.

§ 80. Bedingte Rechtsgeschäfte. 287 Aufhebung, §§ 1742, 1768, der Anerkennung der Ehelichkeit, § 1598 108 der Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft, § 1484. Aus ähnlichen Gründen verbietet das Gesetz die Bedingung bei der Auflassung 109 des Grundeigentums, § 925 110 und des Erbbaurechts, § 1017 II 111 Ebenso bei der Annahme und Ausschlagung der Erbschaft, § 1947 112 und des Amts eines Testamentsvollstreckers, § 2202. Ferner ergibt sich aus dem Wesen und Zirkulationszweck des Wechsels die Unzulässigkeit der bedingten Ausstellung 113 Mit Rücksicht auf die Sicherheit des Rechtsverkehrs erklärt HGB. § 50 die Bedingung bei Erteilung der Prokura für unwirksam. Auch die Existenz einer juristischen Person kann nicht von einer Bedingung abhängen 114. Zwar kann das Stiftungsgeschäft wie der Gründungsvertrag bedingt sein 115 aber die Genehmigung der Stiftung wird vernünftigerweise nicht eher erfolgen, als bis die Bedingung ein-108 Auch die durch Verfügung der Staatsgewalt erfolgende Ehelichkeitserklärung kann nach § 1724 nicht bedingt erfolgen. 10° Die Auflassung ist nicht deswegen als bedingt zu betrachten, weil die Parteien bei der Auflassung verabredet haben, daß die Eintragung erst bei Eintritt einer Bedingung erfolgen soll, OLG. 26, 35. Durch diese Abrede ist der Erwerber zwar verpflichtet, den Antrag vorläufig zu unterlassen, aber nicht gehindert, ihn zu stellen und dadurch die Eintragung herbeizuführen. 11° Auch beim Verzicht auf Grundeigentum dürfte Bedingung unzulässig sein, Biermann § 928, 1, Walsmann, Verzicht 263, Güthe, GBO. § 19 Anm. 142. 111 Während die Begründung, und damit der Bestand, des Erbbaurechts bedingt sein kann, § 1015. 112 Unwirksam ist daher die Ausschlagung zugunsten eines bestimmten Dritten, wenn dieser Zusatz als Bedingung der Ausschlagung gemeint ist, Kipp, Erbrecht § 53 VI. Vgl. ob. Note 19 über Erbverzicht zugunsten eines anderen. 113 Staub, WO. Art. 4 Anm. 68. Dagegen kann die Anweisung unter einer Bedingung ausgestellt werden, Oertmann, Bem. 3 vor § 783. Bedingte Annahme eines Wechsels fällt unter WO. Art. 21 II, Enneccerus § 182 Anm. 12; für volle Ungültigkeit des bedingten Akzeptes Grünhut, Wechselrecht § 101 S. 220, Dernburg II § 263, 1, Staub, WO. Art. 22 Anm. 6. 114 Bruck a. a. O. 96, Staub-Hachenburg, Gesetz über GmbH. § 2 Anm. 34. Dagegen kann die Dauer eines Vereins oder einer Stiftung nach der Satzung von einer auflösenden Bedingung abhängen, vgl. ob. § 39 12, § 41 VIII 1. 115 Vgl. aber HGB. § 189 III. IV über Bedingungen bei Aktienzeichnung.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 288 getreten ist; ebenso die Eintragung eines Vereines 116. das Amtsgericht hat m. Er. die Anmeldung zurückzuweisen, wenn sich aus der Satzung ergibt, daß der Bestand des Vereines von einer Bedingung abhängt; denn die mit einem eingetragenen Verein in Beziehung tretenden Dritten dürfen nicht den Unzuträglichkeiten ausgesetzt werden, welche sich aus der Nichtexistenz des Vereines ergeben können 117 In anderen Fällen ist die Bedingung im Interesse des Geschäftsgegners ausgeschlossen, weil er nicht in einen Zustand rechtlicher Ungewißheit gebracht werden darf. In diesem Sinne ist Unzulässigkeit der Bedingung bei der Aufrechnung und bei Annahme oder Ausschlagung eines Vermächtnisses vom Gesetz bestimmt, §§ 388, 2180, und bei zahlreichen anderen einseitigen Rechtsgeschäften (z. B. Anfechtung, Rücktritt, Kündigung) 118 aus dem Zweck des Geschäftes zu folgern 119 Aus demselben Grunde ist die bedingte Annahme einer Vertragsofferte unwirksam 120 Die unzulässige Hinzufügung einer Bedingung hat Nichtigkeit der Willenserklärung zur Folge 121, ohne daß es einer Zurückweisung der Erklärung durch den Gegner bedarf 122. Das Rechtsgeschäft wird durch Erfüllung der Bedingung nicht gültig, sondern muß, wenn die Rechtswirkung jetzt noch gewollt wird, wiederholt werden 123. Wo das Gesetz die Bedingung verbietet, ist die bedingte Erklärung auch dann nichtig, wenn die Bedingung ohne Wissen des Erklärenden bereits eingetreten ist und sogar, wenn der Gegner den Eintritt der Bedingung kennt. Denn im Verbot der Bedingung verlangt der Gesetzgeber einen durch unzweideutige Erklärung zum Ausdruck gebrachten definitiven Entschluß 124. 116 Der Beitritt zu einem Verein kann unter Bedingung erfolgen; dagegen nicht der Beitritt zu einer GmbH., RG. 83, 258. 117 Vgl. Bd. I S. 492 fg. 118 Bei Verträgen ist die Bedingung allgemein zulässig, weil die Vertragspartei, welche sich auf Bedingungen einläßt, den Zustand der Ungewißheit sich selbst zuzuschreiben hat. 119 Vgl. ob. § 53 I 3. 12° Sie gilt aber nach § 150 II als neue Offerte, vgl. ob. § 62 Note 114. 121 Vgl. ob. § 55 Note 24. Für den Fall bedingter Erklärung bei der Eheschließung, § 1317, ist in § 1324 ausdrücklich Nichtigkeit bestimmt. 122 Vgl. ob. § 53 S. 208. 123 Vgl. ob. § 56 S. 292. 124 Würde die Rechtswirkung eines bedingungsfeindlichen Geschäftes von irgend einer außerhalb der Willenserklärung liegenden Tatsache ab-

§ 80. Bedingte Rechtsgeschäfte. 289 Aus demselben Grunde ist das gesetzliche Verbot der Bedingung auf die cond. in praesens vel praeteritum relata (vgl. ob. Note 63) entsprechend anzuwenden 125. So ist z. B. bei der Eheschließung das Jawort unwirksam, wenn es vom Vorliegen eines der Gegenwart angehörenden Umstandes (z. B. der Höhe eines Vermögens) abhängig gemacht ist 126. Weniger streng kann man bei solchen Rechtsgeschäften sein, deren Bedingungsfeindlichkeit nicht auf Anordnung des Gesetzes, sondern auf dem schutzwürdigen Interesse des Gegners beruht. So kann man z. B. eine Kündigung unter echter Bedingung oder unter einer cond. in praesens vel praeteritum relata gelten lassen, wenn der Gegner bei Empfang der Kündigung oder spätestens bei Beginn der Kündigungsfrist die Entscheidung der Bedingung kennt oder über den gegenwärtigen oder vergangenen Umstand nicht im Zweifel ist 127. denn unter solchen Umständen wird durch die bedingte Kündigung sein Interesse nicht verletzt. Die Hinzufügung einer Rechtsbedingung ist, weil sie wirkungslos bleibt 128, bei bedingungsfeindlichen Geschäften unschädlich 129. Daher ist z. B. eine Erbschaftsausschlagung des Zweitberufenen gültig, wenn sie unter der Bedingung erfolgt, daß der Erstberufene ausschlägt 13° denn die Wirksamkeit der Ausschlagung setzt begriffsmäßig voraus, daß der Ausschlagende zur Erbschaft berufen ist. Zulässig ist Anfechtung einer Erklärung für den Fall, daß der Empfänger die Erklärung anders verstanden hat (und verstehen durfte), als der Erklärende sie meinte 131; denn nur in diesem Falle liegt eine Erklärung vor, über deren Inhalt der hängen, so müßte, wer die Rechtswirkung behauptet, außer der Willenserklärung auch diese Tatsache beweisen, woraus sich eine vom Gesetz nicht gewünschte Unsicherheit der Rechtslage ergeben könnte. 125 Bruck a. a. O. 159, Kipp, Zus. 2 zu Windscheid § 95, Planck §§ 158, 3 d, 388, 3. 126 Wenn Planck § 1317, 1 und Dernburg IV § II II 5 ein Jawort unter Hinzufügung einer „Voraussetzung“ zulassen, so ist dabei an einen Zusatz zu denken, von welchem im Sinne des Erklärenden sein Wille nicht abhängen soll. 127 Enneccerus § 182 II2b. 128 Vgl. ob. Note 81. 129 Bruck a. a. O. 155, Planck § 158, 3d, Staudinger, Bem. 7 a vor § 158, Biermann § 85, 5; vgl. 1. Entw. § 140; a. A. Kipp, Zus. 2 zu Windscheid § 95, Erbrecht § 53 VI, Hellwig, Lehrb. § 34 VI. 13° Kipp, Erbrecht § 53 V. 131 Vgl. ob. § 67 Note 118. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 19

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 290 Urheber im Irrtum war. Ebenso kann jemand, der einen gegen ihn erhobenen Anspruch bestreitet, die (außergerichtliche) Aufrechnung unter der Bedingung aussprechen, daß der Anspruch wirklich besteht (Eventualaufrechnung) 132; denn das Bestehen einer Schuld des Aufrechnenden ist gesetzliches Erfordernis der Aufrechnung 133. VIII. Ist streitig, ob ein Rechtsgeschäft mit oder ohne Bedingung geschlossen ist, so hat, wer den unbedingten Abschluß behauptet, ihn zu beweisen. Gibt z. B. der Beklagte zu, den vom Kläger vorgebrachten Kauf geschlossen zu haben, aber unter einer vom Kläger nicht erwähnten Bedingung, so leugnet er damit das Vorbringen des Klägers und zwingt ihn zum Beweis des von ihm behaupteten Tatbestandes 134. Diese sogenannte Leugnungstheorie kann für die aufschiebende Bedingung als herrschende Meinung bezeichnet werden 135. im Gegensatz zu der sogenannten Einwendungstheorie welche die Bedingung als rechtshindernde 136, vom Beklagten zu beweisende Tatsache betrachtet und im Verhalten des Beklagten ein sogenanntes qualifiziertes Geständnis, ZPO § 289, sieht 137. Für die herrschende Meinung scheint mir namentlich die Erwägung zu sprechen, daß 132 Oertmann § 388, 2, Planck § 388, 3, Enneccerus § 292 III 2. Die Zulässigkeit der Eventualaufrechnung im Prozeß ist unbestritten und ergibt sich schon aus BGB. § 209 Nr. 3, § 215. Planck § 388, 3 b. Hellwig, Lehrb. § 35 II Anm. 21, System § 147 Anm. 29, Stein, ZPO. § 145 VI 2. 133 Ist die Schuld noch nicht fällig oder mit Einrede behaftet, so könnte sie durch Aufrechnung getilgt werden, da es dem Schuldner freisteht, vor der Fälligkeit zu leisten bzw. von der Einrede keinen Gebrauch zu machen. Es ist also keine Rechtsbedingung (sondern eine cond. in praesens relata), wenn der Schuldner die Aufrechnung für den Fall erklärt, daß die Schuld fällig bzw. nicht mit Einrede behaftet ist. Daher ist es streitig, ob die außerprozessuale Aufrechnung unter solcher Bedingung zulässig ist; dafür Planck § 388, 3 a, Enneccerus § 292 Anm. 214, dagegen Oertmann § 388, 2, Staudinger § 388, 2. 134 Der Beweis ist in der Regel geführt, wenn der Kläger eine Vertragsurkunde vorlegt, in welcher die Bedingung nicht erwähnt ist, Dernburg § 159 Anm. 7, Stein, ZPO. § 282 Anm. 121; denn die Urkunde hat die Vermutung der Vollständigkeit für sich, vgl. ob. § 63 Note 251. 135 Dernburg § 159 II, Planck § 158, 9 a, Staudinger § 158, 10, Enneccerus § 181 V. Vgl. I. Entw. § 196. 136 Vgl. ob. § 43 Note 31. 137 Beckh, Beweislast 156, Rosenberg, ArchzivPr. 94, 33, Betzinger, Beweislast 103, Oertmann, Vorb. 3 vor § 158.

§ 81. Rechtsverhältnisse während schwebender Bedingung. 291 der Beklagte nicht schlechter gestellt sein darf, wenn er ehrlicherweise den Vertragsschluß zugibt und dabei eine vom Kläger nicht zugegebene Bedingung behauptet, als wenn er das ganze Vorbringen des Klägers in Abrede stellt; in letzterem Falle hätte aber der Kläger den Vertragsschluß, so wie er ihn behauptet, zu beweisen 138. Die Beweislast bei der auflösenden Bedingung ist sehr bestritten. Da die auflösende Bedingung kein Nebenvertrag, sondern wie die aufschiebende Bedingung, ein Bestandteil des Rechtsgeschäftes ist 139, scheint dieselbe Behandlung der Beweislast, wie bei der aufschiebenden Bedingung am Platz zu sein 140. Andererseits kommt aber in Betracht, daß die auflösende Bedingung das Erlöschen der Geschäftswirkungen herbeiführt, und nach allgemeiner Regel die Beweislast den trifft, der eine rechtsaufhebende Tatsache behauptet; demgemäß hat der Beklagte, wenn er den Vertragsschluß zugibt und eine auflösende Bedingung behauptet, die Verabredung dieser Bedingung zu beweisen 14. § 81. Rechtsverhältnis während schwebender Bedingung. I. Das aufschiebend bedingte Rechtsgeschäft hat einen sukzessiv verlaufenden Tatbestand 1, bestehend aus den Willenserklärungen der Parteien und dem später eintretenden Ereignis, welches die Parteien zur Bedingung gemacht haben. Da die Wirkung des Geschäftes nach Abgabe der Willenserklärungen nur noch von der Erfüllung der Bedingung abhängt, sind die Parteien durch ihre bedingte Willenserklärungen gebunden 2. Daher kommt es für die Geschäftsfähigkeit der Parteien auf den Moment an, in welchem sie die Willenserklärungen abgeben 3. Die von ihnen gewollten Wirkungen treten erst mit Erfüllung der Bedingung ein, § 158 I. Da die Bedingung ein ungewisses Ereignis ist, besteht vorläufig 138 Beruft sich der Beklagte auf nachträgliche Verabredung einer Bedingung, so hat er unbestrittenermaßen die Beweislast zu tragen, da er eine Änderung des Vertrages behauptet. 139 Vgl. ob. Note 25. 140 Planck § 158, 9b, Endemann § 87 a, 3. 11 Dernburg, Staudinger, Enneccerus a. a. O., Stein, ZPO. § 282 Anm. 108. 1 Vgl. ob. § 43 IV, § 50 III. 2 Die Gebundenheit besteht in gewissem Sinne auch bei der Wollensbedingung, vgl. unt. Note 25, 55. 3 Vgl. ob. § 60 Note 20. 19*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 292 ein Schwebezustand: eine Anwartschaft“ dessen, der aus dem bedingten Geschäft einen Vorteil erlangen, insbesondere ein Recht erwerben soll 5. Diese Anwartschaft ist gegen Beeinträchtigung durch tatsächliche Handlungen oder durch Verfügungen des Gegners geschützt § 160/61; sie verwandelt sich bei Eintritt der Bedingung in das Recht, welches durch das bedingte Geschäft begründet werden sollte. Die Anwartschaft und die sich aus ihr ergebenden Rechte und Pflichten sind Vorwirkungen des bedingten Geschäftes, im Gegensatz zu den bei Erfüllung der Bedingung eintretenden definitiven Wirkungen (den Vollwirkungen) des Geschäftes 6. Der Schwebezustand ist verschieden gestaltet, je nachdem es sich um ein bedingtes Verpflichtungsgeschäft oder um eine bedingte Verfügung handelt. 1. Aus einem aufschiebend bedingten Schuldvertrag entsteht zunächst ein Schuldverhältnis 7 aber noch keine Forderung und daher weder ein Anspruch des Gläubigers, noch eine Verpflichtung des Schuldners 8. Der Gläubiger kann weder die versprochene Leistung verlangen" (mahnen), noch die Forderung zur Aufrechnung benutzen, § 387. Er kann nach 4 Vgl. ob. § 9 III 1. 5 Brecht, JheringsJ. 61, 263 fg., bekämpft den Begriff der Anwartschaft. Er konstruiert (S. 275 fg.) die aufschiebend bedingte Eigentumsübertragung als Veräußerung des „künftigen Teils des Eigentums“. Diese Zerlegung der im Eigentum enthaltenen Herrschaft in zeitliche Stücke widerspricht der gewöhnlichen Auffassung des Eigentums als eines einheitlichen Rechts mit unbegrenzter Dauer und scheint mir keine dogmatischen Vorzüge zu haben. 6 Ein ähnlicher Schwebezustand wie bei bedingtem Schuldvertrag besteht bei Vermächtnissen an noch nicht erzeugte oder durch ein künftiges Ereignis zu bestimmende Personen, § 2178. Auf solche Anwartschaften sollen nach § 2179 die Rechtssätze Anwendung finden, welche für Anwartschaften aus bedingten Verpflichtungsgeschäften gelten, vgl. ob. § 9 Note 41 a. 7 Vgl. ob. § 43 Note 78. 8 Wenn man der Kürze halber von bedingten Forderungen und Verpflichtungen spricht, so bezeichnet man damit die Vorwirkungen, welche für den Gläubiger und den Schuldner aus einem bedingten Vertrag während des Schwebezustandes bestehen. 9 Auch der Schuldner hat, anders als bei betagter Schuld, § 271 II, nicht das Recht, die Leistung vor Eintritt der Bedingung zu bewirken; damit würde er für den Fall, daß die Bedingung nicht eintritt, dem Gläubiger eine unter Umständen lästige Rückgabepflicht aufdrängen.

§ 81. Rechtsverhältnisse während schwebender Bedingung. 293 ZPO. § 256 auf Feststellung des Schuldverhältnisses klagen 10; auf (künftige) Leistung nur unter der Voraussetzung des § 259 ZPO.11: wenn nach den Umständen die Besorgnis gerechtfertigt ist, daß der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen wird 12. Die bedingte Forderung kann durch Bürgschaft, Vormerkung, Hypothek und Pfandrecht gesichert werden, §§ 765, 883, 1113, 1204. Ein Recht auf Sicherheitsleistung besteht im allgemeinen nicht 13; es kann aber zur Sicherung der bedingten Forderung ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung erwirkt werden, ZPO. §§ 916, 935. Diese Maßregeln (und ebenso die Klage aus ZPO. § 259) sind unzulässig 14, wenn der Anspruch wegen der entfernten Möglichkeit des Eintritts der Bedingung einen gegenwärtigen Vermögenswert nicht hat, ZPO. § 916 II. Eine vor Eintritt der Bedingung gemachte Leistung 15 kann als nicht geschuldet zurückverlangt werden 16, es sei denn, daß der Leistende den Nichteintritt der Bedingung kannte, § 814 17; die Rückforderung kann nicht mehr ausgeübt werden, wenn die Bedingung mittlerweilen eingetreten ist 18. 1° Stein, ZPO. § 256 Anm. 47. 11 Dernburg § 148 Anm. 13, Enneccerus § 185 Anm. 11, Hellwig, Lehrb. § 57 Anm. 68, Stein, ZPO. § 259 Erl. I, Planck § 160, 5, RG. 51, 243. 75, 406; a. A. Weismann, Lehrb. I 58 Anm. 5, Endemann § 77 Anm. 8. 12 Vollstreckbare Ausfertigung darf erst dann erteilt werden, wenn der Eintritt der Bedingung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden bewiesen ist, ZPO. § 726. 13 RG. 60, 417. Vgl. ob. § 76 Note 22. Im Konkurs berechtigt die aufschiebend bedingte Forderung zu einer Sicherung, KO. §§ 67, 154, 168/9. 1 Enneccerus a. a. O. Anm. 11. 15 Die bedingte Forderung gehört zu den Verbindlichkeiten, „deren Berichtigung zur Zeit nicht ausführbar ist“, § 52, 1986, Planck § 52, 2. 16 Planck § 813, 2b, Oertmann § 813, 1b, v. Mayr, Bereicherungsanspruch 454. 17 Ob die Leistung nach Ausfall der Bedingung zurückverlangt werden kann, hängt davon ab, in welchem Sinn sie der Gegner angenommen hat: war der Nichteintritt der Bedingung auch dem Gegner bekannt, so ist in der Regel anzunehmen, daß die Leistung als antezipierte Erfüllung vgl. ob. § 60, Note 151, gemeint war; sie kann daher bei Ausfall der Bedingung kondiziert werden. Glaubte der Gegner, daß die Bedingung eingetreten sei, so hat er die Leistung als definitive Erfüllung angenommen und braucht sie nach § 814 nicht herauszugeben. 18 Denn nunmehr steht der Rückforderung eine Einrede nach dem Satz: dolo facit qui petit quod redditurus est entgegen, vgl. ob. § 17 V 4.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 294 Obgleich der Schuldner bei schwebender Bedingung noch nicht zur Leistung verpflichtet ist, so muß er doch mit der Möglichkeit rechnen, daß für den Gläubiger durch Eintritt der Bedingung ein Recht entstehen kann, und muß daher sein Verhalten so einrichten, daß das bedingte Recht des Gläubigers nicht vereitelt oder beeinträchtigt wird 19. Er darf keine Handlung vornehmen, durch welche die Erfüllung seiner bei Eintritt der Bedingung entstehenden Verpflichtung unmöglich wird 20. Diese Verpflichtung ist insofern bedingt, als aus ihrer Verletzung keine Rechtsfolge entsteht, wenn die Bedingung des Schuldvertrages ausfällt. Ist aber diese Bedingung eingetreten und aus dem Verhalten des Schuldners 21 während der Schwebezeit für den Gläubiger ein Schaden erwachsen, so ist der Schuldner nunmehr ersatzpflichtig, § 160 22. Der Maßstab für diese Haftung des Schuldners richtet sich nach der Beschaffenheit des Schuldverhältnisses 23. verlangt dieses Schuldverhältnis (z. B. Schenkung, § 521) nicht die volle Sorgfalt des § 276, so ist der Schuldner auch während der Schwebezeit zu keiner höheren Sorgfalt verpflichtet 24. Die Verpflichtung Handelt es sich um Geld, so kann der Gläubiger gegen die Rückforderung des Schuldners mit seiner Forderung aufrechnen. 19 Es verhält sich ähnlich wie mit den Verpflichtungen des Offerenten vor Annahme der Offerte, vgl. ob. § 62 Note 184. 2° Insbesondere darf er sich nicht durch Veräußerung des Vertragsgegenstandes in die Unmöglichkeit versetzen, bei Eintritt der Bedingung zu leisten. Die Veräußerung verpflichtet ihn nach § 160 zu Schadensersatz, ist aber selbstverständlich ebenso gültig, wie wenn bei unbedingtem Vertrage der Schuldner den Leistungsgegenstand an einen Dritten veräußert; § 161 gilt nur bei bedingten Verfügungen, nicht bei Verpflichtungsgeschäften. 21 Oder eines Dritten, für welchen der Schuldner nach § 278 einzustehen hat. 22 Hellwig, Anspruch § 54 Anm. 41 gewährt dem bedingt Berechtigten aus ZPO. § 259 eine Klage auf Unterlassung solcher Handlungen; ebenso Hölder § 160, 1. Vgl. aber RG. 72, 394, wonach bei Forderungen mit positivem Leistungsinhalt auf Unterlassung solcher Handlungen, durch welche die Erfüllung vereitelt werden würde, nicht geklagt werden kann. 23 Oertmann § 160, 3b, Planck § 160, 2. 24 Schadensersatzpflicht aus § 160 ergibt sich auch bei einer bedingten Verfügung, welcher keine Verpflichtung zugrunde liegt, z. B. bei einem bedingten Handgeschenk. Auch in diesem Falle gilt der Haftungsmaßstab des § 521; denn es besteht zwar kein Schenkungsversprechen, immerhin aber ein unvollendeter Schenkungstatbestand, auf welchen das

§ 81. Rechtsverhältnisse während schwebender Bedingung. 295 aus § 160 besteht auch für den Fall, daß der Schuldvertrag von einer Wollensbedingung abhängt 25; hat sich z. B. der Verkäufer die Bestätigung des Vertrages vorbehalten, so kann er zwar das Zustandekommen des Vertrages vereiteln, muß aber mit der Möglichkeit rechnen, daß der Vertrag durch seine Willenserklärung wirksam wird, und darf nichts vornehmen, wodurch die in diesem Falle entstehenden Rechte des Gegners beeinträchtigt würden 26. Die Vorschrift des § 160 kann durch Parteiwillen ausgeschlossen sein. Das ist z. B. anzunehmen, wenn ein bedingter Verkauf zum Schätzungswert geschlossen wird, den die Sache bei Eintritt der Bedingung haben wird; schlechte Behandlung der Sache durch den Verkäufer mindert den Kaufpreis; eine darüber hinausgehende Verantwortlichkeit des Verkäufers ist in der Regel nicht gewollt 27 Ist die bedingt versprochene Leistung bei Abschluß des Vertrages unmöglich, so ist der Vertrag nach § 306 nichtig 28. Er ist nach § 308 gültig, wenn er für den Fall geschlossen ist, daß die Leistung nachträglich gültig wird, oder wenn er unter einer sonstigen aufschiebenden Bedingung geschlossen ist und Unmöglichkeit der Leistung bei Eintritt der Bedingung nicht mehr vorliegt. Wird die Leistung bei schwebender Bedingung unmöglich, so fällt die bedingte Verpflichtung des Schuldners fort (analoge Anwendung des § 275); seine Haftung richtet sich nicht nach § 280 (weil die Vertragspflicht noch nicht bestand), sondern nach § 160; die Frage der Gegenleistung bei gegenseitigen Verträgen ist nach den Vorschriften §§ 323 fg., zu entscheiden: bei zufälligem Untergang der verkauften Sache verliert der Verkäufer den Anspruch auf die Gegenleistung: er trägt die Gefahr des Kaufpreises 29. Das gilt auch dann, wenn die Sache bei schwebender spezielle Schenkungsrecht anzuwenden ist. Hätte aber der Schenker die Sache nach vollendeter Schenkung beschädigt, so würde er, wie jeder Dritte, nach allgemeinen Grundsätzen, § 823, haften. 25 Vgl. ob. § 80 Note 48. 26 Wer unter Wollensbedingung verkauft, steht ähnlich wie ein Verkäufer mit vorbehaltenem Rücktritt ; unterläßt er den Rücktritt, so haftet er nicht für die Behandlung der Sache; erklärt er aber den Rücktritt, so haftet er nach § 347. 27 Vgl. die in § 501 für den Wiederkauf getroffene Bestimmung. 28 Kisch, Unmöglichkeit 27, Oertmann § 306, la, Enneccerus § 228, 1. 2° Ist die Leistung während schwebender Bedingung durch Schuld

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 296 Bedingung dem Käufer übergeben ist und die Bedingung des Kaufes nach Untergang der Sache eintritt 30. Denn die Übergabe der Kaufsache (und die anderen nach § 446/7 ihr gleichstehenden Tatsachen) bewirken den Gefahrsübergang auf den Käufer nur deshalb, weil sie Erfüllung oder wenigstens Stücke der Erfüllung der Verkäuferpflicht sind; eine Erfüllung (im genauen Sinne des Wortes) ist aber bei schwebender Bedingung des Vertrages ausgeschlossen, weil die zu erfüllende Pflicht noch nicht entstanden ist 31. 2. Durch bedingte Verfügung entsteht zunächst eine Anwartschaft 22 des Erwerbers, aus welcher sich bei Eintritt der Bedingung das definitive Recht oder bei aufhebender Verfügung (Erlaß, Verzicht) der Wegfall einer Verpflichtung oder Belastung ergibt. Sofern guter Glaube in Betracht kommt, muß er im Moment der Verfügung 33 vorliegen 34; denn da das definitive Recht mit Eintritt der Bedingung ohne weitere Tätigkeit des Erwerbers aus seiner Anwartschaft entsteht 35, kann es auf sein geistiges Verhalten in diesem Moment nicht mehr ankommen. Die Vollwirkung der bedingten Verfügung tritt erst mit Erfüllung der Bedingung ein. In diesem Moment findet die des Schuldners unmöglich geworden, so kann der Gläubiger, statt Schadensersatz nach § 160 zu verlangen, nach § 325 vom Vertrag zurücktreten. 3° Dernburg II § 174 V, Planck § 446, 2c, Oertmann § 446, 6 b, Enneccerus § 326, 2 a. Vgl. ob. § 80 Note 70. 31 Dagegen genügt bedingte Übergabe (unter Eigentumsvorbehalt), um die Gefahr auf den Käufer übergehen zu lassen, RG. 85, 321, Enneccerus § 341 Anm. 1; a. A. Planck § 455, 2, Oertmann § 455, 6, Seuff Arch. 62, 59. 32 Bei bedingter Veräußerung bezieht sich die Anwartschaft des Erwerbers auf das vorläufig noch beim Veräußerer verbleibende Recht und ist einer durch konstitutive Übertragung entstehenden Belastung dieses Rechts vergleichbar, vgl. ob. § 9 Note 3, § 45 Note 47. 33 Bei Grundstücken nach § 892 II bei Stellung des Antrags auf Eintragung. 34 Dernburg III § 103 Anm. 8, Brecht a. a. O. 285; a. A. Planck § 932, la, Biermann § 932, 2 a, Cosack § 198 IVIc, welche bei Mobilien den Moment des Eintritts der Bedingung entscheiden lassen. Aber § 932 hat offenbar nur den normalen Fall des unbedingten Eigentumserwerbs im Auge. Auch ist nicht einzusehen, warum der Erwerber eines Mobiliarrechts bei mala fides superveniens weniger Schutz verdienen soll, als der Erwerber eines Grundbuchrechts. 35 Vgl. unt. § 82 Note 34.

§ 81. Rechtsverhältnisse während schwebender Bedingung. 297 Rechtsnachfolge zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber statt 36. Bei bedingter Eigentumsübertragung bleibt der Veräußerer bis zum Eintritt der Bedingung noch Eigentümer 37; er kann als solcher über die Sache weiter verfügen 38 und sie von jedem Dritten herausverlangen, § 985; aber aus dem Kausalverhältnis (z. B. aus dem Kaufvertrage) ergibt sich in der Regel für den bedingten Erwerber eine Einrede gegen den Eigentumsanspruch des Veräußerers; ebenso für einen Dritten, welchem der bedingte Erwerber befugterweise den unmittelbaren Besitz der Sache überlassen hat, § 986 I 39. Ebenso kann der bedingte Veräußerer A, wenn die Sache während schwebender Bedingung von einem Dritten beschädigt wird, Schadensersatz verlangen, und zwar ohne Rücksicht auf die Möglichkeit, daß er durch Eintritt der Bedingung das Eigentum verliert 4°. Wie verhält sich dieser Anspruch zu dem Schadensersatzanspruch des bedingten Erwerbers B, den man diesem jedenfalls in seiner Eigenschaft als Besitzer nach § 823 I nicht verweigern kann? Soweit es sich um Herstellung der Sache handelt, kann man ohne Bedenken konkurrierende Ansprüche annehmen, weil die Erfüllung des einen Anspruchs zugleich dem anderen Berechtigten zugute kommt. Ist der Schaden nach § 251 in Geld zu ersetzen, so entsteht der Anspruch m. Er. in der Person des Eigentümers A 41, 36 Vgl. ob. § 44 Note 22. 37 Bei bedingter Eigentumsübertragung behält der Veräußerer den mittelbaren Besitz, RG. 54, 397. 69, 198, Wolff, Sachenrecht § 8 Anm. 9, Staudinger, Erl. III 2h zu § 868; a. A. Planck § 868, 2b, Biermann § 868, 2b, Endemann II § 32 Anm. 5, Flatau, Zwangsvollstr. in Leihmöbel 50. 38 Durch Abtretung seines Herausgabeanspruchs nach § 931. 3° Zur Überlassung der Sache während schwebender Bedingung ist der Erwerber in der Regel nicht befugt, Dernburg § 154 Ib. Bei unbefugter Überlassung kann der bedingte Veräußerer nach § 986 1 2 Herausgabe der Sache an den Erwerber oder, wenn dieser den Besitz nicht wieder übernehmen kann oder will, an sich selbst verlangen. Über Vindikation bei Veräußerung der Sache durch den bedingten Erwerber vgl. unt. Note 104. 4° Das gilt auch dann, wenn der bedingte Erwerber B die Sache selbst beschädigt; wenn aber die Bedingung eintritt, hat B aus dem Kausalverhältnis Anspruch auf Rückgabe des von ihm an A geleisteten Ersatzes. 41 Vgl. ob. § 11 Note 41. Bei Beschädigung einer Nachlaßsache erwächst der Ersatzanspruch zweifellos für den Vorerben, nicht für den Nacherben.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 298 nicht des B, der eine Anwartschaft auf das Eigentum hat 42, und verbleibt dem A, auch wenn die Bedingung eintritt 43. Denn der einmal entstandene Ersatzanspruch geht bei Wechsel des Eigentums nicht auf den neuen Eigentümer über 44; und wenn die Sache vernichtet ist, findet durch Eintritt der Bedingung überhaupt kein Eigentumserwerb des Anwärters statt 45. Aber aus dem Kausalverhältnis zwischen A und B wird sich in der Regel ergeben, daß A nach § 281 verpflichtet ist, den Ersatzanspruch an B abzutreten 46. Neben diesem durch Zession übergehenden Anspruch hat B einen Ersatzanspruch aus eigenem Recht wegen des Schadens, den er während schwebender Bedingung durch Entziehung oder Beeinträchtigung der Benutzung der Sache erlitten hat. Wird ein Recht an fremder Sache durch bedingtes Rechtsgeschäft begründet, so entsteht das Recht erst mit Eintritt der Bedingung 47; jedoch hat der bedingte Erwerber eines Grundbuchrechts eine Einrede, wenn der Eigentümer während schwebender Bedingung Löschung des Rechts auf dem Wege der Berichtigung 42 Anders SeuffArch. 62, 59: bei Kauf unter Eigentumsvorbehalt soll der Ersatzanspruch dem Käufer zustehen, weil er die Gefahr trägt. Planck § 160, 7 lehrt Verteilung des Schadensersatzes unter A und B entsprechend ihrem Interesse an der Sache. Aber vor Entscheidung der Bedingung läßt sich ein Maßstab für diese Verteilung nicht finden und doch muß schon während der Schwebezeit jemand gegenüber dem Schuldigen ersatzberechtigt sein. Auch läßt sich nicht einsehen, warum der bedingte Erwerber schon während der Schwebezeit gegen Dritte ersatzberechtigt sein soll, während sein Ersatzanspruch gegen den bedingten Veräußerer nach § 160 erst mit Eintritt der Bedingung entsteht. 43 Nach herrschender Meinung (vgl. z. B. Enneccerus § 1851le, Oertmann § 823, 3h, Biermann § 81 Anm. 10) soll nach Eintritt der Bedingung die Ersatzforderung dem Erwerber zustehen. Demgemäß müßte man, da der Schuldige nicht doppelt haften kann, annehmen, daß die Ersatzforderung des Veräußerers in diesem Augenblick erlischt. Dieses Resultat würde sich in der Tat ergeben, wenn die Bedingung, was in unserem Recht nicht der Fall ist, rückwirkende Kraft hätte. 44 Vgl. ob. § 13 Note 9. 45 Hält der Schuldner den im Besitz befindlichen bedingten Erwerber für den Eigentümer, so wird er durch Leistung an ihn nach § 851 frei. 46 Bei Nacherbschaft geht der Ersatzanspruch durch Surrogation auf den Nacherben über, § 2111. 47 Bei bedingter Bestellung einer Hypothek entsteht (anders als bei der Hypothek für bedingte Forderung, § 1163) keine Eigentümerhypothek, Planck § 1113, 5, auch Wolff, Sachenrecht § 145 Anm. 7.

§ 81. Rechtsverhältnisse während schwebender Bedingung. 299 verlangt. Bei bedingter Übertragung solcher Rechte verbleibt das Recht zunächst dem Veräußerer; er kann z. B. eine bedingt abgetretene Hypothek weiterveräußern; an ihn hat der Eigentümer die Kündigung zu richten. Ebenso ist bei bedingter Zession der Zedent zunächst noch Gläubiger; er kann über die Forderung verfügen 48; auch kann er zu ihrer Sicherung Pfandrechte und Bürgschaftsrechte erwerben 49; an ihn hat der Schuldner zu kündigen. Dagegen ist der Zessionar vor Eintritt der Bedingung noch nicht Gläubiger: er kann vom Schuldner keine Leistung verlangen 50; durch Leistung an den bedingten Zessionar wird der Schuldner nicht befreit, wenn die Bedingung nicht eintritt und kann in diesem Falle das Geleistete nach § 812 zurückverlangen; eine Zessionsurkunde oder Anzeige, in welcher die Bedingtheit der Abtretung nicht erwähnt ist, muß der Zedent nach § 409 gegen sich gelten lassen, auch wenn die Bedingung nicht eintritt ; ist in der Urkunde oder Anzeige die Bedingung erwähnt, so braucht der Schuldner im Sinne des § 410 an den Zessionar nicht eher zu leisten, als bis er vom Eintritt der Bedingung in derselben Weise (durch eine den Eintritt bestätigende Urkunde oder durch schriftliche Anzeige des Zedenten) Kenntnis erhalten hat. Das dem Veräußerer verbliebene Recht ist aber während schwebender Bedingung mit der Anwartschaft des Erwerbers belastet 51 d. h. der Gefahr ausgesetzt, durch Eintritt der Bedingung dem Veräußerer verloren zu gehen. Er hat daher unter dem Namen des Eigentums oder der Forderung nicht mehr das volle, zeitlich unbegrenzte Herrschaftsrecht, welches normaler weise mit diesem Namen bezeichnet wird, sondern eine gewissermaßen unter dem Damoklesschwert der Bedingung befindliche, unsichere Rechtsmacht. Diese Unsicherheit überträgt sich bei weiteren Verfügungen auf den Rechtsnachfolger 32 entsprechend as Über Einziehung und Kündigung vgl. unt. Note 64. 49 Vgl. ob. § 44 Note 23. § 60 Note 184. 5° Der bedingte Zessionar kann nicht nach ZPO. § 259 klagen. Auch kann er die ihm noch nicht zustehende Forderung nicht zur Aufrechnung gegen eine Forderung des Schuldners verwenden. 51 Vgl. ob. § 45 Note 47. 52 Daß ein Recht von einer aufschiebenden Bedingung abhängt (oder mit einer auflösenden Bedingung behaftet ist), ist ein Rechtsmangel, für welchen der Veräußerer nach §§ 434, 437 haftet.

300 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. dem Grundgedanken des abgeleiteten Erwerbes 53. In diesem Sinne bestimmt § 161 54, daß jede weitere Verfügung während der Schwebezeit (sogenannte Zwischenverfügung) im Falle des Eintritts der Bedingung 35 insoweit unwirksam ist 36, als sie die ältere bedingte Verfügung vereiteln oder beeinträchtigen würde 57. Die Zwischenverfügung ist zunächst gültig; sie wird erst unwirksam, wenn die Bedingung der ersten Verfügung eintritt 38, und ist auch in diesem Fall nur soweit unwirksam, als ihr die frühere Verfügung entgegensteht 52. So ist z. B. nach bedingter Eigentumsübertragung eine in der Zwischenzeit vorgenommene Eigentumsübertragung, Verpfändung oder ein Verzicht auf das Eigentum unwirksam, weil das Recht des bedingten Erwerbers durch solche Zwischenverfügungen vereitelt 53 Vgl. ob. § 44 Note 15. 54 R. Fuchs, ArchBürgR. 34, 368 fg. 55 Das gilt auch dann, wenn die Bedingung in einem Wollen des Verfügenden besteht, vgl. ob. Note 2, es sei denn, daß in der weiteren Verfügung ein Ausfall der Bedingung zu finden ist, Oertmann § 161, 2c. 5e Die Zwischenverfügung ist in der Regel ein Verstoß gegen die Pflichten aus dem obligatorischen Vertrag, welcher der bedingten Verfügung zugrunde liegt. Daraus entsteht, soweit ein Schaden nicht durch die Unwirksamkeit der Zwischenverfügung ausgeschlossen wird, eine Ersatzpflicht: bei unbedingtem Verpflichtungsverhältnis aus § 280, bei bedingtem Verpflichtungsverhältnis aus § 160. 57 Weniger weit geht der Schutz des Nacherben gegen Verfügungen des Vorerben: unwirksam sind nur Verfügungen des Vorerben über Grundstücke und Grundstücksrechte, sowie unentgeltliche Verfügungen über jegliche Erbschaftsgegenstände, § 2113. Vgl. ob. § 74 Note 5. 58 Die Gültigkeit der Zwischenverfügung steht unter einer auflösenden Rechtsbedingung. Im selben Moment, in welchem die Zwischenverfügung wegfällt, tritt die Rechtsnachfolge des bedingten Erwerbers in Kraft, vgl. ob. § 80 Note 27. Er ist aber Rechtsnachfolger nicht des Zwischenberechtigten, sondern dessen, der die bedingte Verfügung vorgenommen hat, vgl. ob. § 44 Note 63; durch seinen Rechtserwerb wird der Zwischenberechtigte verdrängt. 5° Das Unwirksamwerden der Zwischenverfügungen beruht auf einer Verfügungsbeschränkung (sog. dinglichen Gebundenheit) dessen, der bedingt verfügt hat, bzw. des Vorerben, vgl. ob. § 60 Note 13. Es verhält sich ähnlich wie bei einem relativen Veräußerungsverbot, § 136. Jedoch darf nicht übersehen werden, daß der Beschhräkung der §§ 161, 2113 eine Anwartschaft des bedingt Berechtigten entspricht, dem Veräußerungsverbot aber eine Forderung des durch das Verbot geschützten Gläubigers, vgl. ob. § 58 Note 21.

§ 81. Rechtsverhältnisse während schwebender Bedingung. 301 oder beeinträchtigt werden würde 59 a. Dagegen ist nach einer bedingten Verpfändung eine in der Schwebezeit vorgenommene Eigentumsübertragung gültig, weil das Pfandrecht durch den Wechsel des Eigentums nicht berührt wird; ein in der Zwischenzeit begründetes Pfandrecht ist gültig, steht aber im Rang hinter dem älteren, bedingt bestellten Pfandrecht 6°. Ist eine Zwischenverfügung unwirksam, so ist sie es nicht bloß für den Anwärter, dessen Recht nicht geschädigt werden darf, sondern für jedermann; die Unwirksamkeit ist nicht relativ, sondern absolut 61. Die Zwischenverfügung ist aber, da ihre Unwirksamkeit dem Interesse des bedingt Berechtigten dient, wirksam, wenn sie mit seiner Einwilligung vorgenommen oder von ihm genehmigt wird 62. Zu den Verfügungen, welche nach § 161 unwirksam werden, gehört auch die Einziehung einer Forderung 63 oder Hypothek: tritt die Bedingung ein, so kann der Zessionar nochmalige Zahlung verlangen. Daraus folgt, daß der Schuldner, da ihn Leistung an den Zedenten nicht definitiv befreien würde, diese Leistung verweigern kann 64, außer wenn der Zedent die Einwilligung des bedingten Zessionars beibringt 65; da der Schuldner aus einem in der Person des Gläubigers liegenden Grunde seine Verbindlichkeit nicht mit Sicherheit erfüllen kann, darf er sich nach § 372,2 durch Hinterlegung befreien. Einer Feststellungsklage des Gläubigers nach bedingter Zession steht nichts im Wege. Verwendet der Gläubiger nach bedingter Abtretung die Forderung 59a Unwirksam nach § 161 ist nur eine Verfügung über dieselbe Sache, über welche bereits bedingt verfügt ist. Wird das Recht des bedingten Erwerbers durch Verfügung über eine andere Sache geschädigt, so ist diese Verfügung nicht unwirksam, kann aber als vertragswidrig zu Schadenersatz verpflichten. 6° Bei Grundbuchrechten ergibt sich der Vorrang eines früher eingetragenen, wenn auch bedingten Rechtes vor einem später eingetragenen unbedingten Recht aus § 879, Planck § 879, 3, Wolff, Sachenrecht § 41 Anm. 8. 61 Vgl. ob. § 58 Note 10. Dagegen sind Verfügungen, die gegen ein Veräußerungsverbot des § 136 verstoßen, relativ unwirksam. 62 Mot. I 260. Staudinger § 161, 3, RG. 76, 91. Vgl. ob. § 60 Note 19. 63 Vgl. ob. § 54 Note 24. 64 Hellwig, Anspruch § 30 III. es Die während schwebender Bedingung fällig werdenden Zinsen kann der bedingte Zedent einziehen, da sie ihm bei Eintritt der Bedingung verbleiben.

302 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. zur Aufrechnung, so wird diese Verfügung bei Eintritt der Bedingung unwirksam; ebenso eine Kündigung, sofern sie das Recht des bedingten Erwerbers (durch Wegfall des Zinslaufs) beeinträchtigt 66. Da aber bei einseitigen Geschäften dem Gegner (hier dem Schuldner) ein Zustand der Unsicherheit nicht zugemutet werden darf, ist anzunehmen, daß solche Verfügungen nur dann zulässig sind, wenn ihre Wirksamkeit durch Einwilligung des bedingten Zessionars sichergestellt ist 67. Die in § 161 angeordnete Unwirksamkeit bezieht sich nur auf Verfügungen dessen, der bereits bedingt verfügt hat, nicht auf Erwerbshandlungen (z. B. Begründung von Nebenrechten für eine unter Bedingung abgetretene Forderung) es und nicht auf Verfügungen des Gegners; so bleibt z. B. eine Kündigung oder Aufrechnung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, der die Forderung unter Bedingung abgetreten hat, auch dann gültig, wenn die Bedingung eintritt 62. Entsprechend den Verfügungen sind Rechtshandlungen zu beurteilen, durch welche ein gesetzliches Pfandrecht entsteht (Einbringen, §§ 559, 704, Übergabe, § 647, HGB. § 440) 70; war die eingebrachte Sache unter aufschiebender Bedingung veräußert, so verliert das Pfandrecht mit Eintritt der Bedingung seine Kraft 71. Den Verfügungen sind in § 161,2, wie auch sonst, die sogenannten Zwangsverfügungen gleichgestellt 72, insbesondere die 66 Der Vorerbe kann Nachlaßforderungen wirksam einziehen und kündigen. Bei Hypotheken ist er nach § 2114 beschränkt. 67 Vgl. ob. § 53 Note 42. Da die Wirksamkeit der einseitigen Verfügung von der Einwilligung des bedingten Zessionars abhängt, wird man dem Schuldner nach Analogie von § 182 III die Befugnis zuerkennen, das Rechtsgeschäft zurückzuweisen, wenn der Gläubiger nicht die Einwilligung des Zessionars in schriftlicher Form vorlegt, vgl. ob. § 78. Note 103. 68 Vgl. ob. § 44 Note 23. Sohm, Gegenstand 45. Die vom Zedenten während schwebender Bedingung begründeten Nebenrechte gehen mit Eintritt der Bedingung auf den Zessionar über. 69 Hellwig, Grenzen der Rückwirkung 12. Ebenso bleibt bei Eintritt der Nacherbfolge eine Aufrechnung wirksam, welche ein Gläubiger des Vorerben gegen eine zum Nachlaß gehörende Hypothekenforderung vorgenommen hat, Planck § 2114, 3. 70 Vgl. ob. § 54 Note 68. 71 Staudinger § 161, 40. 72 Vgl. ob. § 54 V.

§ 81. Rechtsverhältnisse während schwebender Bedingung. 303 Pfändung 73, sowie die Verfügungen des Konkursverwalters 74. Diese Handlungen dürfen 75 vorgenommen werden 76, verlieren aber ihre Wirkung, wenn die Bedingung der älteren Verfügung eintritt. Ebenso werden Zwangsverfügungen gegen einen Nachlaß aus Schulden des Vorerben nach § 2115 mit Eintritt der Nacherbfolge unwirksam 77. Unwirksam wird nicht nur die Pfändung, sondern auch die auf Grund derselben erfolgte Veräußerung oder Überweisung 78, es sei denn, daß der Erwerber durch seinen guten Glauben geschützt ist 79. Keine Verfügung ist die Prozeß-73 Die Eintragung einer Zwangshypothek kommt nicht in Frage, da Grundeigentum nicht bedingt übertragen werden kann. 74 Die Anwartschaft des bedingten Erwerbers ist, wie das Recht des vorgemerkten Gläubigers, § 883 II, im Konkurs des Veräußerers geschützt, während das zum Schutz eines Gläubigers erlassene Veräußerungsverbot nach KO. § 13 im Konkurs des Schuldners unwirksam ist, vgl. ob. § 69 Note 118. Daher findet KO. § 15 keine Anwendung: wenn die Bedingung des Rechtserwerbs während des Konkurses des Veräußerers eintritt, ist der Erwerb auch den Konkursgläubigern gegenüber wirksam, Jäger, KO. § 15 Anm. 15. 75 Eine unter Bedingung abgetretene Forderung ist daher kein „der Pfändung nicht unterworfenes Recht“ im Sinne des § 394. Daher kann trotz der bedingten Abtretung der Schuldner gegenüber dem Zedenten, der immer noch sein Gläubiger ist, aufrechnen; vgl. für die Vorerbschaft OLG. 22, 370. 76 Pfändung einer Mobilie, über welche der Eigentümer bedingt verfügt hat, ist nach ZPO. § 809 nur dann möglich, wenn der Eigen tümer noch im Besitz oder wenn der Erwerber zur Herausgabe bereit ist; andernfalls kann nur der Herausgabeanspruch gepfändet werden, der dem Veräußerer bei Ausfall der Bedingung zusteht. 77 Die Unwirksamkeit der Zwangsverfügung bezieht sich nicht nur auf Grundstücke, sondern auch auf die Gegenstände, über welche der Vorerbe nach § 2113 verfügen kann, vgl. ob. § 54 Note 156. 78 Nach ZPO. §§ 772/3 soll ein Gegenstand, der von einem Veräußerungsverbot betroffen ist oder zu einer Vorerbschaft gehört, im Wege der Zwangsvollstreckung nicht veräußert oder überwiesen werden, solange diese Verfügungen infolge des Veräußerungsverbotes oder des Eintritts der Nacherbfolge unwirksam werden können; der verbotgeschützte Gläubiger bzw. Nacherbe kann gegen die Veräußerung oder Überweisung Widerspruch nach ZPO. § 771 erheben, vgl. ob. § 69 Note 115. Diese Vorschrift gilt nicht für Zwangsverfügungen an einem bedingt veräußerten Gegenstand. Über die Gründe dieser Verschiedenheit vgl. Mot. I 260. 7° Das Resultat ist Schutzlosigkeit des bedingten Erwerbers gegen den Zugriff der Gläubiger des Veräußerers; denn da er die Verwertung des gepfändeten Gegenstandes nicht hindern kann, hat er die schwierige

304 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. führung 8°. Daher wird die (aktive und passive) Prozeßführung dessen, der ein Recht unter Bedingung abgetreten hat 81, bei Eintritt der Bedingung nicht nach § 161 unwirksam. Das rechtskräftige Urteil in diesem Prozeß wirkt, da der Erwerber erst mit Eintritt der Bedingung Rechtsnachfolger des Veräußerers wird 82 nach ZPO. § 325 für und gegen den Erwerber 83. Gegenüber der in § 161 angeordneten Unwirksamkeit der Zwischenverfügungen genießt der Zwischenerwerber den Schutz des guten Glaubens 84: die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anwendung, § 161 III 85 Wenn der Erwerber einer Mobilie die frühere bedingte Verfügung des Veräußerers nicht kennt und seine Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht, wird sein Recht, entsprechend dem § 932, durch den Eintritt der Bedingung nicht berührt 86. Dem Zessionar steht grundsätzlich der Schutz des guten Glaubens nicht zur Seite 87; daher ist eine als Zwischenverfügung vorgenommene Zession bei Eintritt der Bedingung auch dann unwirksam, wenn der Zessionar die ältere bedingte Abtretung nicht kannte. Zu den Vorschriften, welche nach § 161 III entsprechend anzuwenden sind, ist auch Aufgabe, dafür zu sorgen, daß seine Anwartschaft bei der Versteigerung zur Kenntnis der Bieter kommt. 8o Vgl. ob. § 54 S. 258. si Aus der nach § 161 eintretenden Unwirksamkeit der Einziehung einer Forderung durch den bedingten Zedenten ergibt sich, daß er nur auf Feststellung oder auf Leistung an sich mit Einwilligung des Zessionars klagen kann, vgl. ob. Note 65. 82 Vgl. ob. § 44 Note, 25, § 54 Note 137. 83 Hellwig, System § 235 Anm. 24; a. A. (im Anschluß an Strohal, Grenzen der Urteilskraft) Planck, 4. Aufl. § 161, 2 a. 84 Vgl. ob. § 60 Note 25. 85 Der bedingte Erwerber, dessen Anwartschaft durch die infolge des guten Glaubens wirksame Zwischenverfügung vereitelt wird, kann vom Veräußerer Schadensersatz nach § 160 verlangen, oder Herausgabe der Bereicherung nach § 816; bei unentgeltlicher Zwischenverfügung richtet sich der Bereicherungsanspruch nach § 816 I 2 gegen den Zwischenerwerber. se Ist die Zwischenverfügung auf dem Wege des § 931 erfolgt, so bleibt die Anwartschaft des bedingten Erwerbers auch bei gutem Glauben des Zwischenerwerbers bestehen. Das ergibt sich aus § 986 II sowie aus analoger Anwendung des § 936 III; so gut ein dem Besitzer zustehendes Recht bei Abtretung der Vindikation bestehen bleibt, ebenso auch seine Anwartschaft auf Erwerb des Eigentums durch Eintritt der Bedingung. 87 Vgl. ob. § 49 Note 77.

§ 81. Rechtsverhältnisse während schwebender Bedingung. 305 § 407/8 zu rechnen 88: wenn der Schuldner in Unkenntnis der bedingten Zession an den Gläubiger leistet (oder an jemanden, welchem der Gläubiger nach der bedingten Zession die Forderung abgetreten hat) oder wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger oder späteren Zessionar ein sonstiges Rechtsgeschäft vorgenommen wird, so muß der Zessionar die Leistung bzw. das Rechtsgeschäft, wenn die Bedingung der Zession eintritt, gegen sich gelten lassen 89. II. Die Anwartschaft ist, sofern das aus ihr erwachsende Recht einen Vermögenswert hat, bereits als Vermögensstück des bedingt Berechtigten zu betrachten. Daher gilt eine bedingte Forderung als Vermögen im Sinn von ZPO. § 23 90 das aufschiebend bedingte Eigentum kann Gegenstand eines Versicherungsvertrages sein 91; Verzicht auf bedingte Rechte kann, wie die Übertragung solcher Rechte Schenkung sein 22. Der Vermögenswert der Anwartschaft bestimmt sich nach dem Wert des künftigen Rechtes sowie nach der Sicherheit der Anwartschaft und der Wahrscheinlichkeit ihrer Verwirklichung 23 Einfachheitshalber bleiben bei der Berechnung des Pflichtteils aufschiebend bedingte Rechte und Verbindlichkeiten außer Ansatz, vorbehaltlich einer Ausgleichung bei Eintritt der Bedingung, § 2313 94 Die Anwartschaft aus bedingtem Rechtsgeschäft ist in der Regel vererbliches, so daß, wenn die Bedingung nach dem Tode des Anwärters eintritt, das Recht in der Person seines ss Vgl. ob. § 69 Note 127. s? Hat C seine Forderung unter Bedingung an A und sodann unbedingt an B abgetreten und hat der Schuldner, bevor er von der ersten Zession Kenntnis hatte, an B gekündigt, so ist, wenn nunmehr die Bedingung der ersten Zession eintritt, A zwar Gläubiger geworden (und B nicht mehr Gläubiger), aber die an B erklärte Kündigung ist dem B gegenüber wirksam. 90 OLG. 31, 66. 91 RG. 74, 129. 92 Vgl. ob. § 75 Note 34. 93 Bei ganz entfernter Möglichkeit des Eintritts der Bedingung kann sich ergeben, daß die Anwartschaft keinen gegenwärtigen Vermögenswert hat, ZPO. § 916 II. 94 RG. 72, 382. 95 Selbstverständlich ist die Anwartschaft unvererblich, wenn das von der Bedingung abhängende Recht selbst unvererblich ist; so kann z. B. ein für X unter aufschiebender Bedingung bestellter Nießbrauch nicht entstehen, wenn X den Eintritt der Bedingung nicht erlebt. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 20

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 306 8 Erben entsteht. Eine wichtige Ausnahme besteht für letztwillige Zuwendungen unter aufschiebender Bedingung, § 2074: es ist im Zweifel anzunehmen, daß die Zuwendung nur gelten soll, wenn der Bedachte den Eintritt der Bedingung erlebt; das gilt auch für den Fall, daß ein Nacherbe unter aufschiebender Bedingung eingesetzt ist, § 2108 II 2 96. Die Anwartschaft aus bedingtem Rechtsgeschäft ist in der Regel 97 veräußerliches Der Anwärter verfügt dabei zunächst über seine Anwartschaft, mittelbar aber über das künftige, aus der Anwartschaft erwachsende Recht 29 Dieses Recht entsteht bei Eintritt der Bedingung infolge der Veräußerung nicht für den ursprünglichen Anwärter, sondern für Die den, welchem er die Anwartschaft weitergegeben hat 100. Übertragung des bedingten Eigentums erfolgt, wie die des unbedingten Eigentums durch Einigung und Übergabe, an deren Stelle constitutum possessorium, § 930 101 oder Abtretung des Herausgabeanspruchs, § 931, treten kann. Die Übergabe der Sache ist dem bedingten Erwerber nach dem zugrundeliegenden Kausalverhältnis (z. B. dem Abzahlungskauf) in der Regel nicht ohne Zustimmung des Veräußerers erlaubt 102, denn der Veräußerer hat ein Interesse daran, daß die Sache während schweben-96 Die Einsetzung des Nacherben für den Fall, „daß der Vorerbe stirbt“ ist nicht bedingt, vgl. ob. § 80 Note 72 », daher braucht der Nacherbe den Tod des Vorerben nicht zu erleben, um die Anwartschaft auf die Erbschaft zu erwerben. 97 Die Bedingung kann so gemeint sein, daß sie nur zugunsten des ersten Erwerbers wirken soll. Dann besteht eine persönliche Anwartschaft, aus welcher nur für den ersten Erwerber ein Recht erwachsen kann. In diesem Sinne bestanden im gemeinen Recht Zweifel über die Abtretbarkeit der bedingten Vermächtnisforderung, Windscheid § 89 Anm. 10, Dernburg, Pand. I § 109 Anm. 14. 98 Vgl. ob. § 12 IV, § 60 Note 141, Planck § 158, 6, Staudinger Bem. 8 vor § 158, Kipp, Bem. 3 zu Windscheid § 89, Enneccerus § 185 Ila; a. A. Langheineken, Anspruch 55. 99 Veräußert der bedingte Eigentümer die Sache als eine ihm bereits gehörende, so kann der Erwerber nach § 932 sofort Eigentümer werden; ist er bösgläubig (z. B. weil ihm grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt), so erwirbt er an Stelle des Eigentums, das er haben wollte, die Anwartschaft und wird mit Eintritt der Bedingung Eigentümer. 100 Vgl. ob. § 60 Note 163. 101 OLG. 31, 324. 102 Vgl. ob. Note 39.

§ 81. Rechtsverhältnisse während schwebender Bedingung. 307 der Bedingung nicht in fremde Hände kommt. Wird die Sache vom Anwärter an X veräußert und diesem unbefugterweise übergeben, so kann der Veräußerer sie von X nach § 985 herausverlangen 103; denn er ist immer noch Eigentümer und X hat nach § 986 keine Einrede gegen den Eigentumsanspruch 104 Die Anwartschaft des X wird aber weder durch diese Herausgabepflicht vereitelt, noch durch eine Herausgabe der Sache an den Veräußerer aufgehoben 105: ist die Bedingung eingetreten (z. B. der Kaufpreis bezahlt), so erwirbt X das Eigentum und kann nunmehr die Herausgabe der Sache vom Veräußerer verlangen 106. Die Abtretbarkeit einer bedingten Forderung unterliegt keinem Zweifel 107. Der Zessionar erwirbt zunächst die dem Zedenten zustehende Anwartschaft, aus welcher für ihn mit Eintritt der Bedingung die Forderung erwächst. Da die Forderung erst in der Person des Zessionars entsteht, ist der Zedent, genau genommen, in keinem Moment Gläubiger gewesen, ist aber als 103 War dem Anwärter die Übergabe der Sache an X erlaubt, so wird man dem X nach Analogie des § 986 I eine Einrede gewähren dürfen, auch wenn der Anwärter keinen mittelbaren Besitz an der Sache behalten hat, Wolff, Sachenrecht § 84 IV lb, Biermann § 986, 3 a, OLG. 26, 68. 104 Der Veräußerer kann von X Herausgabe der Sache an sich selbst, nicht an den Anwärter verlangen, Biermann § 986, 3 b; a. A. Wolff, Sachenrecht § 84 III 1 a, der den § 986 I 2 analog anwenden will, weil der Anwärter nicht schlechter behandelt zu werden verdient, wenn er unbefugterweise die Sache veräußert, als wenn er sie ebenfalls unbefugterweise vermietet oder verpfändet. Aber die Vorschrift des § 986 I 2 dient m. Er. nicht dem Schutz des Anwärters (der in beiden Fällen keinen Schutz verdient), sondern dem Interesse des beklagten Besitzers: hat er einen mittelbaren Besitzer über sich, so soll er nach § 986 I 2 durch Herausgabe der Sache an diesen sich jeder Verantwortung aus seinem Vertragsverhältnis entziehen können; dies Bedürfnis liegt aber nicht vor, wenn der beklagte Besitzer die Sache vom bedingten Erwerber gekauft hat. 105 A. A. Brecht a. a. O. 289, der aus der Unerlaubtheit der Übergabe richtig folgert, daß der Veräußerer die Sache während schwebender Bedingung von X herausverlangen kann, aber zu Unrecht darin ein Hindernis für den späteren Eigentumserwerb des X sieht. 106 Ist die Bedingung eingetreten, so hat der Veräußerer, der nunmehr das Eigentum definitiv verliert, kein Interesse daran, ob das Eigentum dem ursprünglichen Anwärter zufällt oder dem X, welcher durch Abtretung des bedingten Eigentums in die Anwartschaft eingerückt ist. 107 Ebenso kann jemand, welchem eine (unbedingte) Forderung unter einer Bedingung abgetreten ist, seine Anwartschaft weiter übertragen. 20*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 308 „bisheriger Gläubiger“ im Sinn von §§ 404, 406/8 zu behandeln 108. Die Anwartschaft aus bedingtem Rechtsgeschäft ist, weil übertragbar, auch der Zwangsvollstreckung ausgesetzt. Bei bedingtem Eigentum, insbesondere bei Sachen, die unter Eigentumsvorbehalt auf Abzahlung erworben sind, ist der Modus der Pfändung streitig 109: soll das Recht der Sachpfändung, ZPO. §§ 808 fg., oder, weil es sich nicht um Eigentum, sondern um Anwartschaft auf Eigentum handelt, die Vorschriften über Rechtspfändung ZPO. § 857, maßgebend sein? 110 M. Er. sind, wie bei der Übertragung 111 so auch bei der Pfändung solcher Anwartschaften die für das Vollrecht geltenden Rechtssätze entsprechend anzuwenden. Die Pfändung des bedingten Eigentums kann somit nach ZPO. § 808 erfolgen; ein Pfandrecht (ZPO. § 804) entsteht aus solcher Pfändung erst in dem Augenblick, in welchem der Schuldner durch Eintritt der Bedingung das Eigentum erwirbt 112 Bis zu diesem Moment kann der Veräußerer, weil er noch Eigentümer ist, durch Interventionsklage nach ZPO. § 771 Aufhebung der Pfändung verlangen; aber der pfändende Gläubiger kann durch Zahlung des noch geschuldeten Kaufpreises die Bedingung erfüllen und damit das Eigentum des Intervenienten beseitigen 113 Dazu bedarf er nach § 267 BGB. nicht der Einwilligung des Erwerbers; wollte aber der Veräußerer im Einverständnis mit 108 Vgl. ob. § 60 Note 169. Wenn z. B. der Schuldner nach Eintritt der Bedingung an den Zedenten leistet, ohne zu wissen, daß die Forderung während schwebender Bedingung abgetreten worden ist, wird er nach § 407 dem Zessionar gegenüber frei. 109 Vgl. die Zusammenstellung der Meinungen bei Brecht, Jherings J. 61, 295. 11° Vielfach wird eine Kombination von Sachpfändung und Rechtspfändung für nötig erklärt, z. B. von Stein, ZPO. § 857 Bem. II 9, Kamm Ger. in OLG. 20, 349. 23, 219. 111 Vgl. ob. Note 101. 112 Vgl. ob. § 54 Note 163. Es verhält sich ähnlich wie bei der Pfändung stehender Früchte, ZPO. § 810, wobei ebenfalls zunächst eine Anwartschaft auf Pfandrecht entsteht, aus welcher mit Trennung der Frucht ein Pfandrecht erwächst, vgl. ob. § 9 Note 20, Stein, ZPO. § 810 Anm. 4. 113 Praktischen Wert hat dieses Verfahren für den Pfändungsgläubiger nur dann, wenn man ihm gestattet, den zur Ermöglichung der Pfandverwertung an den bedingten Veräußerer gezahlten Kaufpreis als Kosten der Zwangsvollstreckung nach ZPO. § 788 beizutreiben. Das ist m. Er.

§ 81. Rechtsverhältnisse während schwebender Bedingung. 309 dem Erwerber die Leistung des Pfändungsgläubigers nach § 267 II ablehnen, so hätte er damit den Eintritt der Bedingung wider Treu und Glauben verhindert 114, so daß die Bedingung nach § 162 I als erfüllt gelten würde. Haben mehrere Gläubiger das bedingte Eigentum gepfändet, so konvaleszieren ihre Pfandrechte durch Eintritt der Bedingung im gleichen Augenblick. Trotzdem ist anzunehmen, daß die frühere Pfändung ein Vorrecht begründet 115, indem sich das Alter der Anwartschaft auf das aus der Anwartschaft hervorgehende Pfandrecht überträgt 116. Wie jeder sonstige Gläubiger des bedingten Erwerbers, so kann auch der bedingte Veräußerer, wenn er aus dem Veräußerungsgeschäft oder aus sonstigem Grunde Gläubiger des mit Brecht a. a. O. anzunehmen und entspricht der Billigkeit, weil diese Zahlung des Pfändungsgläubigers nicht nur ihm, sondern auch nachstehenden Pfändungsgläubigern die Verwertung der Sache ermöglicht; a. A. Stein § 857 Bem. II a. E. 114 Die Annahmeverweigerung verstößt gegen Treu und Glauben, weil der Eigentumsvorbehalt keinen anderen Zweck hat, als dem Veräußerer die Zahlung des Kaufpreises zu sichern und ein Widerspruch des Erwerbers gegen Bezahlung des Kaufpreises durch den Gläubiger nur dazu dient, die auf Abzahlung gekaufte Sache dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen. Wenn der Veräußerer unter Berufung auf diese Weigerung die Zahlung durch den Gläubiger ablehnt, so hindert er ohne beachtliches eigenes Interesse den Gläubiger an der Durchführung der Vollstreckung in die zum Vermögen seines Schuldners gehörende Anwartschaft. Ein solches Verfahren muß als Verstoß gegen Treu und Glauben bezeichnet werden. 115 RG. 79, 246. Wolff, Festg. f. Hübler 6, Brecht a. a. O. 308; ebenso Stein, ZPO. § 810 Anm. 16 für den Fall, daß ein Pfändungspfandrecht an stehenden Früchten, vgl. ob. Note 112, mit dem gesetzlichen Pfandrecht des Verpächters zusammentrifft. 116 Wenn man mit RG. 60, 72 die in § 185 II 1 angeordnete Konvaleszenz von Verfügungen analog auf Pfändungen ausdehnt, vgl. ob. § 54 Note 163, so ist m. Er. auch § 185 II 2, wonach unter mehreren gleichzeitig konvaleszierenden Verfügungen die ältere den Vorrang hat, entsprechend auf sonstige gleichzeitig konvaleszierende Pfandrechte anzuwenden. Wenn das RG. a. a. O. für ein gesetzliches Pfandrecht und ein Pfändungspfandrecht, welche bei Erwerb des Eigentums durch den Schuldner im gleichen Zeitpunkt gültig werden, gleichen Rang annimmt, so scheint dieser Entscheidung die Erwägung zugrunde zu liegen, daß der Konvaleszenz keine rückwirkende Kraft zukommt; dabei wird aber übersehen, daß § 185 II 2 nicht auf dem Gedanken der Rückwirkung beruht.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 310 Erwerbers ist, die Anwartschaft des bedingten Erwerbers pfänden 117. Ein Pfandrecht entsteht erst in dem Moment, in welchem sich die Anwartschaft des Erwerbers durch Zahlung des Restkaufpreises in Eigentum verwandelt. Aber da der pfändende Gläubiger selbst Eigentümer ist, ist niemand in der Lage, ihn durch Interventionsklage an der Durchführung der . Läßt er nun die Sache Zwangsvollstreckung zu hindern 118. versteigern, so liegt darin ein Verzicht 119 auf sein Eigentum 130, wodurch das bisher bedingte Eigentum seines Schuldners sich in unbedingtes verwandelt und das durch die Pfändung begründete Pfandrecht im selben Augenblick konvalesziert, in welchem es ausgeübt wird. Als zum Vermögen gehörendes und der Zwangsvollstreckung unterliegendes Recht ist die Anwartschaft des bedingt Berechtigten Bestandteil seiner Konkursmasse 121 und bei Veräußerung zum Nachteil der Gläubiger Gegenstand der Anfechtung 122. 117 RG. 79, 242. Eine verbreitete Meinung behauptet, daß eine solche Pfändung (weil Pfandrecht an eigener Sache nicht möglich ist, vgl. ob. § 45 Note 110) einen Verzicht des Veräußerers auf sein Eigentum voraussetze oder enthalte, Dernburg II § 171 Anm. 12, § 200 Anm. 5, RG. 66, 348, OLG. 26, 395. Das ist unrichtig, denn gepfändet ist nicht das jetzige eigene Eigentum des Veräußers, sondern die Anwartschaft (das künftige Eigentum) des Erwerbers. Auch wäre ein Verzicht auf das Eigentum im Moment der Pfändung verfrüht, da die Pfändung aufgehoben werden kann und der Veräußerer für diesen Fall sein vorbehaltenes Eigentum nicht aufgeben will. Brecht a. a. O. 333. 118 OLG. 27, 174. 119 Wer eine Sache im Zwangsverfahren gegen seinen Schuldner zur Versteigerung bringt, gibt dadurch zu erkennen, daß er sie als Sache des Schuldners behandelt und sich aus ihrem Wert befriedigen will, d. h. daß er sich selbst nicht mehr als Eigentümer betrachten will. Damit hat er aber den Verzichtswillen zum Ausdruck gebracht. 12° Der Verzicht bezieht sich auf das Eigentum, nicht, wie bisweilen ungenau gesagt wird, auf die Bedingung der Eigentumsübertragung, vgl. ob. § 54 Note 192. Die zur Aufgabe des Eigentums erforderliche Erklärung des Eigentümers an den im unmittelbaren Besitz befindlichen bedingten Erwerber (Planck § 959, 1 b, Gierke, Sachenrecht § 131 Anm. 28) kann in der Androhung der Pfandversteigerung gefunden werden. Aus den Umständen ergibt sich, daß die Dereliktion unter der Bedingung gewollt ist, daß die Versteigerung zustande kommt. 121 Vgl. ob. § 43 Note 117. 122 RG. 67, 430: Anfechtung der Zession einer bedingten Forderung. RG. 67, 21: Anfechtung der Veräußerung einer unter Eigentumsvorbehalt

§ 81. Rechtsverhältnisse während schwebender Bedingung. 311 II. Wie bei aufschiebender Bedingung, so entsteht auch bei auflösender Bedingung unter den Parteien des Rechtsgeschäfts ein Schwebezustand. Die Wirkungen des Geschäftes liegen zunächst vor 123 endigen aber mit Eintritt der Bedingung, so daß mit diesem Zeitpunkt der frühere Rechtszustand wieder eintritt, § 158 II 124. 1. Bei obligatorischen Verträgen bezieht sich die auflösende Bedingung in den meisten Fällen auf das Schuldverhältnis als Ganzes 125. so z. B. wenn eine Miete oder Gesellschaft unter auflösender Bedingung geschlossen oder wenn eine Leibrente bis zur Wiederverheiratung des Rentenempfängers versprochen wird. Aus solchen Schuldverhältnissen entstehen zunächst Forderungen und Verpflichtungen, wie wenn keine Bedingung verabredet wäre. Der Gläubiger kann, trotz der Möglichkeit des Wegfalls seines Rechts, die Leistung verlangen sowie die Forderung im Konkurse des Schuldners geltend machen 126. Mit Eintritt der Bedingung endigt das Schuldverhältnis und damit die weitere Entstehung von Forderungen 127. Dagegen bleiben die bereits entstandenen Forderungen (soweit sie nicht durch Erfüllung erloschen sind) in Kraft 128. Es kann sich aber nach § 159 eine Verpflichtung der Parteien ergeben, einander das zu gewähren, was sie haben würden, wenn die Rechtsfolgen des Schuldverhältnisses nie eingetreten wären, d. h. die bereits entstandenen Forderungen aufzuheben, die bereits erfolgten Leistungen sowie die gezogenen Nutzungen gekauften Sache: in diesem Falle ergibt sich, wenn der Erwerber den Eigentumsvorbehalt nicht kannte, das eigenartige Resultat, daß das vorbehaltene Eigentum durch den gutgläubigen Erwerb untergeht und durch die (nur für den anfechtenden Gläubiger wirkende) Anfechtung nicht wieder auflebt, so daß der anfechtende Gläubiger aus dem vollen Eigentum der Sache Befriedigung suchen kann, während seinem Schuldner (vor der anfechtbaren Veräußerung) nur bedingtes Eigentum zustand. 123 Daher muß z. B. der Mäklerlohn gezahlt werden, wenn der Vertrag unter auflösender Bedingung zustandegekommen ist, Planck § 652, 3 c. 124 Durch die Möglichkeit des Rückfalls ist der Wert des auflösend bedingten Rechts gemindert. Diese Minderung soll bei Berechnung des Pflichtteils außer Ansatz bleiben, § 2313. 125 Vgl. ob. § 80 Note 95. 126 KO. § 66. Über die Berücksichtigung auflösend bedingter Forderungen bei der Schlußverteilung vgl. § 168 Nr. 4. 127 Vgl. ob. § 5 III 2. 128 Vgl. unt.

312 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. zurückzugeben 129. Eine solche Rückgabepflicht ist eher anzunehmen, wenn es sich um einmalige Leistungen handelt, z. B. um einen auflösend bedingten Kaufvertrag oder ein nach § 2075 zu behandelndes Kapitalvermächtnis 130; während bei wiederkehrenden Leistungen, z. B. Renten, die unter auflösender Bedingung stehen, im Zweifel § 159 nicht anzuwenden ist, so daß die vor Eintritt der Bedingung entstandenen Rentenbeträge dem Gläubiger verbleiben 131 Besteht für den Empfänger der Leistung aus einem auflösend bedingten Schuldvertrag eine eventuelle Rückgabepflicht, so hat er mit ihr zu rechnen und darf nichts tun, was die Rückgabeforderung des Gegners vereiteln oder beeinträchtigen kann. Begeht er in dieser Richtung ein Verschulden, so entsteht für ihn bei Eintritt der Bedingung eine Schadensersatzpflicht, § 160 II. 2. Bei auflösend bedingter Verfügung treten zunächst die vollen Wirkungen der Verfügung ein: bei Eigentumsübertragung wird der Erwerber Eigentümer 132 und kann alle aus dem Eigentum erwachsenden Befugnisse geltend machen, z. B. die Sache vindizieren und bei Beschädigung der Sache Schadensersatz verlangen, insbesondere auch über die Sache verfügen. Mit Eintritt der auflösenden Bedingung endigen die Wirkungen des Rechtsgeschäfts; an ihre Stelle tritt der frühere Rechtszustand 133 129 Ein Anspruch auf Sicherheitsleistung besteht nicht. Die Rückforderung kann aber durch Arrest oder einstweilige Verfügung gesichert werden. 13° Streitig ist, ob der Mäklerlohn zurückverlangt werden kann, wenn der Vertrag unter auflösender Bedingung geschlossen und die Bedingung eingetreten ist, Planck § 652, 3 c. 131 Über die Rückgabepflicht bei den Vermächtnissen des § 2075 vgl. Planck § 2075, 3. 132 Und Eigenbesitzer; daher kann man dem rückfallberechtigten Veräußerer keinen mittelbaren Besitz zuschreiben, Wolff, Sachenrecht § 8 Note 10. 133 Unter dem Namen des Eigentums wird bei auflösend bedingter Veräußerung nicht die zeitlich unbeschränkte Herrschaft übertragen, welche sonst Eigentum heißt, sondern ein Recht, welches nur vorläufig die Befugnisse des Eigentums gewährt, jedoch der Gefahr des Rückfalls an den Veräußerer ausgesetzt ist. Die auflösend bedingte Veräußerung ist daher nicht translative, sondern konstitutive Rechtsübertragung. Bei Eintritt der Bedingung erlangt der Veräußerer seine frühere Rechtsstellung wieder, ähnlich wie das Eigentum bei Wegfall eines belastenden Rechtes seinen normalen Inhalt zurückerhält, vgl. ob. § 45 Note 48.

§ 81. Rechtsverhältnisse während schwebender Bedingung. 313 Darin liegt für den Veräußerer eine Anwartschaft auf Rückfall des veräußerten Rechts, welche der Anwartschaft des Erwerbers bei aufschiebend bedingter Veräußerung entsprechend gestaltet ist 134. Diese Anwartschaft ist geschützt: durch eine eventuelle Schadensersatzpflicht des bedingten Erwerbers, § 160 II, und dadurch, daß seine Verfügungen bei Eintritt der auflösenden Bedingung soweit unwirksam werden, als sie das an den Veräußerer zurückfallende Recht vereiteln oder beeinträchtigen würden, § 161 II 135; auch hier gilt zugunsten des Zwischen-311 erwerbers der Schutz des guten Glaubens, § 161 III 136. Für die Zession unter auflösender Bedingung ergibt sich aus § 161 II, daß die Einziehung der Forderung durch den Zessionar mit Eintritt der Bedingung unwirksam wird; daher kann der Schuldner nicht gezwungen werden, an den Zessionar zu leisten, wenn der Zedent nicht seine Einwilligung dazu gibt 137. Die Anwartschaft des rückfallsberechtigten Veräußerers ist ebenso vererblich und übertragbar, wie bei der aufschiebend bedingten Verfügung die Anwartschaft des Erwerbers 138. 134 Cosack § 61 II 2. 135 Resoluto iure concedentis resolvitur ius concessum, Windscheid § 165 Anm. 8, Dernburg, Pand. I § 112. Dieser Satz ist, da er sich aus dem Grundgedanken der Rechtsnachfolge ergibt, entsprechend anzuwenden auf verfügungsähnliche Rechtshandlungen, insbesondere auf das Einbringen von Sachen nach § 559, vgl. ob. Note 70; das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters erlischt, wenn das Eigentum des Mieters durch Eintritt einer auflösenden Bedingung endigt, Planck § 161, 1, Oertmann § 161, 4 b; a. A. Niedner, DJZ. 12, 569, Mittelstädt, Miete § 78, 3. 136 Die auflösende Bedingung kann dazu verwendet werden, um die Weiterveräußerung einer Sache durch den Erwerber zu hindern, vgl. ob. § 60 Note 57: wenn A dem B eine Sache unter der auflösenden Bedingung der Weiterveräußerung verkauft, so ist, sobald B eine Veräußerung an C vornimmt, das Eigentum des B erloschen und daher der Erwerb des C vereitelt, so daß A Herausgabe der Sache von C verlangen kann. Allerdings muß A Vorsorge treffen, um den guten Glauben weiterer Erwerber in bezug auf die beim Verkauf verabredete auflösende Bedingung auszuschließen. 137 Vgl. ob. Note 64. 138 Vgl. ob. Note 95, 98. Hat z. B. jemand eine Sache unter auflösender Bedingung an X veräußert, so kann er die Sache für den Fall, daß sie an ihn zurückfallen sollte, an A veräußern (durch Abtretung des Herausgabeanspruchs, § 931); wenn dann die auflösende Bedingung eintritt, fällt die Sache nicht an den Veräußerer, sondern an A.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 314 § 82. Entscheidung der Bedingung. 1. Der Schwebezustand endigt mit Entscheidung (Eintritt oder Ausfall) der Bedingung. Die affirmative Bedingung ist eingetreten (erfüllt), wenn das zur Bedingung erhobene Ereignis sich (in vollem Umfange) 1 verwirklicht hat; ausgefallen, wenn dies Ereignis sich nicht vollzieht. Die negative Bedingung ist eingetreten, wenn das bedingende Ereignis ausbleibt (oder nicht in vollem Umfange 2 eintritt); die negative Bedingung ist ausgefallen, wenn das Gegenteil dessen, was nicht eintreten sollte, geschehen ist. Daß eine Bedingung eingetreten oder ausgefallen ist, hat die Partei zu behaupten und zu beweisen, welche aus dieser Tatsache die Entstehung eines eigenen Rechtes oder den Wegfall eines Rechtes des Gegners ableitet 3. Ob die Bedingung erfüllt oder ausgefallen ist, läßt sich oft nur durch Auslegung nach den §§ 133, 157 feststellen 4. Denn gerade bei Bedingungen kommt es vor, daß die Parteien sich ungenau ausdrücken 5 oder sich der Tragweite ihrer Worte nicht völlig bewußt sind, so daß die wörtliche Auslegung dem wirk . 1 Daher erwirbt z. B. beim Kauf mit Eigentumsvorbehalt der Käufer das Eigentum nicht pro rata des gezahlten Kaufpreises, sondern erst, wenn der ganze Preis gezahlt ist. Bei der Auslobung ist die Belohnung nicht verdient, wenn der Erfolg nur zum Teil herbeigeführt ist. Die Bedingung kann aber auch so gemeint sein, daß bei partieller Erfüllung ein entsprechender Teil der Rechtswirkung eintritt, vgl. SeuffArch. 70, 15. Das ist beim Erbverzicht, § 2350 I, anzunehmen: verzichtet z. B. ein Bruder zugunsten des anderen, so ist der Verzicht, wenn der andere Bruder wegen Konkurrenz mit der Witwe des Erblassers nur einen Teil des durch den Verzicht freiwerdenden Erbteils erhalten würde, für diesen Teil gültig, für den anderen Teil aber, welcher der Witwe zufallen würde, unwirksam, Planck § 2350, 2 a. 2 Daher verfällt die ganze Vertragsstrafe, wenn der Schuldner auch nur mit einem Teil seiner Leistung in Verzug gerät (vorbehaltlich der Herabsetzung nach § 342), Oertmann § 339, 4, Planck § 339, lc. 3 Planck § 158, 9 d. Die Entscheidung darüber, ob die Bedingung eingetreten ist, kann im Rechtsgeschäft, z. B. im Testament, einem Dritten übertragen werden, Kipp, Erbrecht 11 II. 4 Auch § 242 läßt sich analog auf Erfüllung einer Bedingung anwenden, obgleich es sich dabei nicht um eine Verbindlichkeit handelt. 5 Ob z. B. eine Vertragsstrafe für Nichterfüllung oder für nicht gehörige Erfüllung versprochen ist, läßt sich bisweilen nur aus den Umständen, z. B. aus der Höhe der Strafsumme, entnehmen, Planck § 339, 1 b.

§ 82. Entscheidung der Bedingung. 315 lichen Willen nicht entsprechen oder gegen Treu und Glauben verstoßen würde. So kann sich z. B. durch Auslegung ergeben, daß das bedingende Ereignis innerhalb angemessener Zeit 3 eintreten muß 7. Bei negativen Bedingungen wird gewöhnlich ein Zeitraum festgesetzt, innerhalb dessen das bedingende Ereignis unterbleiben soll; fehlt es an einer Zeitbestimmung, so ist die negative Bedingung erst dann erfüllt, wenn das Ereignis nicht mehr eintreten kann, z. B. weil die Person, auf deren Handlung es ankommt, nicht mehr lebt 8. Für die Vertragsstrafe bestimmt § 339, daß die Bedingung erfüllt (die Strafe verwirkt) ist, wenn der Schuldner in Verzug kommt; es kann aber eine Vertragsstrafe von größerer Schärfe schon für den Fall der objektiven Nichterfüllung des Vertrags bedungen sein 2. Bei Unterlassungspflichten soll nach § 339,2 die Vertragsstrafe schon durch Zuwiderhandeln verwirkt sein 1° Ist die zur Bedingung gemachte Handlung bereits in Unkenntnis des Rechtsgeschäfts vorgenommen 11 so ist, wenn die Handlung wiederholt werden kann 12, in der Regel anzunehmen, daß die Bedingung durch diese Handlung noch nicht erfüllt ist, sondern durch Wiederholung der Handlung erfüllt werden muß 13. Bei Bedingungen, deren Eintritt die Mitwirkung eines Dritten erfordert, kann es zweifelhaft sein, ob zur Erfüllung die tatsächliche Vornahme der Handlung gehört, oder bei Weigerung des Dritten schon die Bereitwilligkeit zur Handlung e Potestativbedingungen sind oft so gemeint, daß die betreffende Handlung ohne schuldhaftes Zögern vorzunehmen ist, Mot. I 263, RG. 79, 101. Das Gesetz hat eine zeitliche Schranke für den Eintritt der Bedingung nur im Erbrecht aufgestellt, §§ 2119, 2162, nicht bei Rechtsgeschäften unter Lebenden. s Vgl. ob. § 80 Note 31. ? Denn § 339 ist ein Satz des dispositiven, oder richtiger (da der Sinn einer Verabredung festgestellt wird) des auslegenden Rechts. 1° Das bedeutet jedenfalls, daß die Verwirkung der Strafe ohne eine (der Mahnung entsprechende) Abmahnung eintritt. Streitig, ob schon objektives Zuwiderhandeln genügt, oder, wie beim Verzug, ein Verschulden des Verpflichteten vorliegen muß. Für letztere (mildere) Auslegung des Gesetzes Planck § 339, 2b, Enneccerus § 261 II 2; dagegen Oertmann § 339, 2 b. Vgl. RG. 79, 40. 11 Vgl. ob. § 80 Note 72. 12 Z. B. Zahlung einer Summe an eine Armenkasse. 13 Dernburg § 153 IV. Vgl. für die Auslobung Oertmann § 657, 4.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 316 genügt; § 2076 entscheidet bei testamentarischen Bedingungen in letzterem Sinne 14; dies Resultat kann auch bei Rechtsgeschäften unter Lebenden sich durch Auslegung des Parteiwillens ergeben 15. Ebenso ist durch Auslegung zu entscheiden, ob die Bedingung nur durch die im Rechtsgeschäft genannte Person erfüllt werden kann, oder auch durch andere, z. B. den Erben 16, einen Stellvertreter oder einen beliebigen Dritten. Ist die Anwartschaft aus einem bedingten Rechtsgeschäft veräußert 17 so fragt es sich, ob der Anwärter die Bedingung erfüllen kann. Dabei ist zu unterscheiden: ist das Schuldverhältnis als Ganzes bedingt 18, so gehört die Erfüllung der Bedingung zu den mit dem Schuldverhältnis verbundenen Befugnissen 19 und kann daher nur durch den Kontrahenten erfolgen, nicht aber durch jemanden, welchem eine oder alle Forderungen aus dem Schuldverhältnis abgetreten worden sind 20; denn durch Erfüllung der Bedingung tritt das ganze Schuldverhältnis in Kraft: nicht nur die abgetretenen Rechte, sondern auch die dem Kontrahenten verbleibenden Pflichten 21. Bezieht sich dagegen die Bedingung auf ein einzelnes Recht (z. B. bedingtes Eigentum) oder ist das bedingte Schuldverhältnis so beschaffen, daß für den Kontrahenten keine Verpflichtung entstehen kann (z. B. bedingtes Schenkungsversprechen), so kann, wenn er sein bedingtes Recht abgetreten hat, der Erwerber dieses Rechts die zur Erfüllung der Bedingung nötige Handlung vornehmen 22. Besteht die Bedingung in der Erfüllung einer Verbindlichkeit 23, so kommt § 267 zur Anwendung: der Gläubiger kann die Erfüllung durch einen Dritten, z. B. durch 14 Wenn die Bedingung den Vorteil des Dritten bezweckt. 15 Über die Erfüllung der Bedingung, von welcher die Lohnforderung des Mäklers abhängt, vgl. § 652 und die Kommentare. 16 Für letztwillige Bedingungen ergibt sich aus § 2074 als Auslegungsregel, daß die Bedingung nicht durch den Erben des Bedachten erfüllt werden kann. 17 Vgl. ob. § 81 Note 98. 18 Vgl. ob. § 80 Note 95. 19 Vgl. ob. § 12 Note 22. 2° Es kann aber der Kontrahent dem Zessionar gegenüber verpflichtet sein, die Bedingung zu erfüllen, oder dem Zessionar eine (ev. unwiderrufliche) Vollmacht dazu erteilen. 21 Vgl. ob. § 80 Note 53 über Abtretung des Vorkaufsrechts. 22 Soweit diese Handlung vom Standpunkt des Gegners aus gleichwertig mit der eigenen Handlung des Kontrahenten ist. 23 Vgl. § 80 Note 12.

§ 82. Entscheidung der Bedingung. 317 den Erwerber des bedingten Rechtes, nur dann ablehnen, wenn der Schuldner dieser Erfüllung widerspricht 24. Aus dem Rechtsverhältnis unter den Parteien kann sich nach § 157 die Pflicht ergeben, Erfüllung oder Ausfall der Bedingung dem Gegner, wenn er davon noch keine Kenntnis hat, anzuzeigen 25. II. Nach § 162 gilt die Bedingung als eingetreten, wenn ihr Eintritt von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird 26. die Bedingung gilt als nicht eingetreten, wenn ihr Eintritt von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt wird 27. Durch diese Fiktion 28 werden die Folgen eines gegen Treu und Glauben verstoßenden Verhaltens in vollkommenerer Weise beseitigt, als es durch eine Schadensersatzforderung möglich wäre 29 Ein Verstoß gegen Treu und Glauben liegt nicht nur dann vor, wenn die Partei sich durch den Vertrag verpflichtet hatte, den Eintritt der Bedingung zu bewirken bzw. nicht herbeizuführen, sondern auch wenn der Vertrag in der beiderseitigen Erwartung geschlossen war, daß die Partei das Ihrige tun werde, um die Bedingung zu erfüllen bzw. nicht eintreten zu lassen 30. Ist aber nach dem Sinn des Vertrages die Erfüllung der Bedingung 24 Dem Pfändungsgläubiger gegenüber ist die Ablehnung auch bei Widerspruch des Schuldners unstatthaft, vgl. ob. § 81 Note 114. 25 A. A. Kohler, ArchBürgR. 25, 164, Staudinger § 158, 11. 26 Beispiel: Vermächtnis an X unter der Bedingung, daß er die Z bis zu einem bestimmten Termin heiratet; der Erbe überredet den X, der vom Vermächtnis noch keine Kenntnis hat, vom Verlöbnis mit Z zurückzutreten. Oder: Vermächtnis an X unter der Bedingung, daß er ein ihm vom Erblasser geschenktes Manuskript publiziere; der Erbe veranlaßt den X durch Vorspiegelung falscher Tatsachen, das Manuskript zu vernichten. 27 Beispiel: Konkurrenzverbot mit Vertragsstrafe; der Gläubiger verführt einen Angestellten des Verpflichteten zu einer Verletzung des Konkurrenzverbots. 28 Vgl. ob. § 43 Note 45. 29 Der Schadensersatzanspruch könnte aus dem Verpflichtungsverhältnis begründet werden, welches schon während schwebender Bedingung unter den Parteien besteht, vgl. ob. § 81 Note 19. 3° Es verstößt z. B. gegen Treu und Glauben, wenn ein Dienstherr seinem Angestellten eine Belohnung für zehnjährigen Dienst zugesagt hat und ihn kurz vor Ablauf dieser Zeit aus dem Dienste entläßt, Enneccerus § 183 Anm. 6.

318 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. dem freien Belieben einer Partei überlassen, so begeht sie keinen Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn sie sich bei der Entscheidung nach ihrem Interesse richtet 31. Die Fiktion des § 162 tritt nur dann ein, wenn der Verstoß gegen Treu und Glauben tatsächlich den Erfolg gehabt hat, den Eintritt der Bedingung zu hindern bzw. herbeizuführen 32. III. Durch Erfüllung der aufschiebenden Bedingung entfalten sich aus der Anwartschaft die Vollwirkungen des Geschäftes 33: bei bedingtem Verpflichtungsgeschäft entsteht die Forderung des Gläubigers; bei bedingter Verfügung die definitive Rechtsverschiebung (Begründung, Aufhebung oder Übertragung eines Rechtes). Diese Wirkungen der erfüllten Bedingung treten ipso iure ein 34, ohne daß es auf das Wissen der Parteien oder einen in diesem Moment noch vorhandenen Willen ankommt 35. Der dem Rechtsgeschäft zugrunde liegende Parteiwille ist bereits bei der Verabredung oder einseitigen Vornahme des bedingten Geschäftes zum Ausdruck gekommen; der einmal geäußerte Wille braucht aber nicht bis zur Vollendung des Tatbestandes durch Eintritt der Bedingung zu dauern 36. Daher kann die Wirkung der Bedingung eintreten, auch wenn eine der Parteien oder beide zu dieser Zeit geschäftsunfähig geworden 37 31 RG. 53, 257: hat A für den Fall, daß er sein Haus vor dem 1. Okt. verkauft, dem B einen Anteil am Verkaufsgewinn versprochen, so handelt er nicht gegen Treu und Glauben, wenn er den Verkauf, den er schon vor dem 1. Oktober schließen könnte, auf eine spätere Zeit verschiebt um der Verpflichtung der Gewinnauszahlung zu entgehen. 32 Besteht z. B. die Bedingung darin, daß B eine Sache von bestimmter Beschaffenheit herstellt und dem X übergibt, und hat der Vertragsgegner des B, um die Erfüllung der Bedingung zu vereiteln, die von B hergestellte Sache zerstört, so gilt die Bedingung trotzdem nicht als eingetreten, wenn bewiesen werden kann, daß die Sache die im Vertrag festgesetzte Beschaffenheit nicht hatte. 33 Mit dem Eintritt der Bedingung ist der Vertrag im Sinne von § 652 zustandegekommen. 34 Daher kann es für den guten Glauben des Erwerbers nicht auf den Zeitpunkt ankommen, in welchem die Bedingung eintritt, vgl. ob. § 81 Note 35. 35 Unrichtig RG. 64, 206: „Der Wille des Verkäufers, Eigentum zu übertragen, muß in dem Moment vorhanden sein, in welchem die Bedingung eintritt“; richtig RG. 66, 349: „Es bedarf bei Eintritt der Bedingung keiner weiteren Willenseinigung“. 36 Vgl. ob. § 50 Note 10. 37 Auch der Verlust oder die Beschränkung der Verfügungsmacht.

§ 82. Entscheidung der Bedingung. 319 oder gestorben sind 28. Wird eine bedingte Verfügung in Erfüllung einer Verpflichtung vorgenommen, z. B. in Erfüllung eines Kaufvertrages eine Sache unter Eigentumsvorbehalt übergeben, so hat der Schuldner mit der bedingten Übergabe geleistet 39, d. h. das zur Erfüllung seinerseits erforderliche getan 4° während allerdings die Erfüllung ihrem Resultat nach erst bei Eintritt der Bedingung vorliegt und das Schuldverhältnis erst in diesem Moment erlischt 41. Die Vollwirkungen des Rechtsgeschäfts treten erst mit Erfüllung der Bedingung ein, § 158. Hiermit hat das Gesetz die im gemeinen Recht 12 vielfach vertretene, aber auch bestrittene, Lehre von der rückwirkenden Kraft der Bedingung abgelehnt 43 Demgemäß entsteht aus einem bedingten Schuldvertrag erst mit Erfüllung der Bedingung die Forderung 44 und die in ihr enthaltenen 45 oder von ihr abhängenden Befugnisse und ist, in Abweichung von der ob. § 60 Note 21 aufgestellten Regel, kein Hindernis für die Wirkung der erfüllten Bedingung. Die Rechtsänderung erfolgt auch dann, wenn der Veräußerer vor Eintritt der Bedingung in Konkurs verfallen ist, vgl. ob. § 81 Note 74. Dasselbe ist anzunehmen, wenn eine unverheiratete Frau über ein Stück ihres Vermögens verfügt und vor Eintritt der Bedingung ihrer Verfügung eine Ehe eingeht, infolge deren sie die freie Verfügung über dieses Vermögensstück verliert. 38 Vgl. ob. § 50 Note 54, § 81 Note 95. Im gemeinen Recht bestand eine Kontroverse, Windscheid § 89 Anm. 6. 3° Daher ist z. B. ein Schenkungsversprechen im Sinne von § 2301 vollzogen, wenn die Sache unter Bedingung übergeben ist, Planck § 2301, 3. 40 Daraus ergibt sich, daß auch bei bedingter Übergabe die Gattungsschuld sich konzentriert, § 243 II, und die Gefahr auf den Käufer übergeht, vgl. ob. § 81 Note 31. Ferner verliert der Schuldner durch bedingte Übergabe die Möglichkeit der Zurückbehaltung; denn da er zur Erreichung des Vertragszwecks nichts mehr zu tun hat, schuldet er keine Leistung mehr, die er nach § 273 verweigern könnte, OLG. 26, 57. 41 Wichtig für KO. § 17. Daher ist die ob. Note 35 zitierte Entsch. des RG. 64, 206 im Ergebnis richtig, Oertmann § 455, 4, Staudinger § 455 Bem. VIII 2 b, Jäger, KO. § 17 Anm. 11, Brecht, Jherings J. 61, 298. 42 Windscheid § 91. 43 RG. 77, 190. 44 Wenn man von bedingten Forderungen spricht, so ist das nur eine bequeme Bezeichnung für die Anwartschaft aus bedingtem Schuldvertrag. 45 Wenn man unter Anspruch in genauem Sprachgebrauch das Recht auf sofortige Leistung versteht, vgl. ob. § 15 Note 90, so entsteht er nicht

320 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Rechte 16. Aus dem Fehlen der Rückwirkung ergibt sich ferner, daß die Gefahr der Kaufsache nicht übergeht, solange die Bedingung des Kaufvertrages nicht eingetreten ist 47. Bei aufschiebend bedingtem Vermächtnis erfolgt der Anfall erst mit Eintritt der Bedingung, § 2177. Bei bedingten Verfügungen tritt die volle Rechtswirkung erst mit der Bedingung ein; bis zu diesem Moment ist der bedingte Veräußerer Eigentümer, der bedingte Zedent Gläubiger gewesen; daraus ergibt sich z. B., daß die Früchte, welche eine bedingt veräußerte Sache während der Schwebezeit trägt, in das Eigentum des Veräußerers fallen und auch nach Eintritt der Bedingung in seinem Eigentum verbleiben. Daß die Zwischenverfügungen des Veräußerers nach § 161 unwirksam werden 48 beruht nicht auf einer rückwirkenden Kraft der Bedingung 49 sondern darauf, daß der Veräußerer, nachdem er durch bedingte Verfügung eine Anwartschaft eingeräumt hat, nur noch ein auflösend bedingtes Recht an seiner Sache behält und daher auch nur ein solches Recht weiter übertragen kann 50. Am deutlichsten zeigt sich die hinausgeschobene Wirkung des bedingten Rechtsgeschäfts im Erbrecht: der bedingt eingesetzte Erbe erwirbt das Erbrecht erst mit Eintritt der Bedingung und ist daher mit Rechtsnotwendigkeit Nacherbe, während das Vorerbenrecht den in § 2105 genannten Personen zufällt 51. — vor Erfüllung der Bedingung. In diesem Momente entsteht auch die Befugnis, die Forderung zur Aufrechnung zu verwenden oder aus ihr ein Zurückbehaltungsrecht abzuleiten. 46 Die Zinsen einer bedingten Forderung laufen erst vom Eintritt der Bedingung; dasselbe gilt von den Raten einer bedingt bestellten Rente. 47 Vgl. ob. § 81 Note 30. Ebenso genießt m. Er. der Mieter, dem die Sache übergeben ist, den Schutz des § 571 nicht, solange eine Bedingung des Mietsvertrages noch schwebt. 48 Vgl. ob. § 81 Note 56. 4° Planck § 158, 2, Oertmann § 161, le, Staudinger § 161, 1, Endemann § 77 Anm. 19; a. A. Hellwig, Grenzen der Rückwirkung 12. 5° Der Zwischenerwerber verliert sein Recht erst mit dem Eintritt der Bedingung und behält die in der Zwischenzeit gezogenen Früchte. 51 Dagegen wird der Ersatzerbe, weil die Ausschlagung nach § 1953 rückwirkende Kraft hat, so behandelt, als ob sein Recht im Moment des Erbfalles entstanden wäre. Daraus folgt z. B., daß der Ersatzerbe den Wegfall des Erstberufenen nicht zu erleben braucht, während der unter sonstiger Bedingung eingesetzte Erbe, weil seine Anwartschaft nach § 2074 unvererblich ist, den Eintritt der Bedingung erleben muß, Planck § 2096, 2. Vgl. ob. § 81 Note 96.

§ 82. Entscheidung der Bedingung. 321 Wird einer Bedingung durch den Parteiwillen rückwirkende Kraft beigelegt 52, so hat diese Bestimmung nach § 159 nur obligatorische Bedeutung und daher keine Einwirkung auf dritte Personen 53 Ist z. B. bei bedingter Eigentumsübertragung verabredet, daß die Früchte der Zwischenzeit dem Erwerber zufallen sollen, so ist das dingliche Schicksal der Früchte nicht geändert: sie fallen in das Eigentum und daher in die Konkursmasse des Veräußerers, welcher allerdings verpflichtet ist, sie dem Erwerber zu übereignen. Wird bei bedingter Zession Rückwirkung verabredet, so hat der Zedent alles zu gewähren, was der Zessionar bei unbedingter Zession haben würde, z. B. die während der Schwebezeit erworbenen Zinsen, aber die Tatsache, daß der Zedent bis zum Eintritt der Bedingung Gläubiger war, ist nicht beseitigt; daher ist eine vom Schuldner in der Schwebezeit an den Zedenten gerichtete Kündigung gültig 54. Ein Recht aus bedingtem Rechtsgeschäft entsteht erst mit Erfüllung der Bedingung. Da aber dem Recht das Vorstadium einer Anwartschaft vorangeht, wird in vielen Fällen, in denen es auf den Entstehungsmoment eines Rechtes ankommt, die Entstehung des bedingten Rechtes auf den Zeitpunkt zurückdatiert, in welchem die Anwartschaft durch Vornahme des Rechtsgeschäfts begründet 55 und dadurch eine Bindung der Parteien hergestellt wurde. So werden z. B. bedingte Rechte zur Konkursmasse gezählt, bedingte Forderungen als Konkursforderungen behandelt, weil die Anwartschaften des Gemeinschuldners und seiner Gläubiger zu seinem Vermögen 56 bzw. zu seinen Passiven gehören. Ebenso ist für die Frage, ob eine Forderung im Sinne von §§ 392 und 406 vor der Beschlagnahme bzw. vor der Kenntnis von der Zession erworben ist und daher gegen den Pfändungsgläubiger bzw. Zessionar aufgerechnet werden kann 57, nicht der Eintritt der Bedingung maßgebend, sondern der Abschluß des Rechts-58. geschäftes 52 Eine Vermutung für einen dahingehenden Parteiwillen besteht nicht; anders bei der Bestätigung (§ 141 II), vgl. ob. § 56 Note 95. 53 Vgl. ob. § 43 Note 111. 54 Vgl. ob. § 81 Note 69. 55 Vgl. ob. § 43 VI. 5e Vgl. ob. § 81 II. 57 Planck, 4. Aufl., § 392, 1, § 406, 2 b, Enneccerus § 304 Anm. 7. 58 Auch in den §§ 528 II, 2329 III ist m. Er. für die Frage, welcher 21 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 322 Auch bei der auflösenden Bedingung wirkt die Erfüllung ipso iure, ohne daß es auf Wissen oder Willen der Beteiligten ankommt 59. Die Wirkungen des Geschäfts endigen mit Eintritt der Bedingung 6°: der Gläubiger verliert seine Forderung; das resolutiv übertragene Recht fällt an den Veräußerer zurück 61. Handelt es sich um Eigentum, so kann der Veräußerer die ihm jetzt wieder gehörende Sache vindizieren 62. Aus der Konkursmasse des Erwerbers kann das an den Veräußerer zurückgefallene Recht ausgesondert werden 63. Die auflösende Bedingung hat, wie die aufschiebende, keine rückwirkende Kraft. Daher verbleiben die vor Eintritt der Bedingung aus dem Recht gezogenen Vorteile dem Erwerber, insbesondere die Leistungen des Schuldners aus einem auflösend bedingten Schuldverhältnis 64; ebenso die Früchte aus einer unter solcher Bedingung übertragenen Sache. Es kann aber nach § 159 eine von mehreren Schenknehmern der früher Beschenkte ist, bei bedingten Zuwendungen nicht auf den Eintritt der Bedingung, sondern auf die Vornahme des Rechtsgeschäfts zu sehen, vgl. ob. § 75 Note 132. 59 Vgl. ob. § 80 Note 95. 6° Ist ein rechtsaufhebendes Geschäft (z. B. ein Erlaßvertrag) auflösend bedingt, so tritt mit Erfüllung der Bedingung das aufgehobene Recht wieder in Kraft, ohne daß die zur Begründung des Rechts erforderliche Form (z. B. die Form der §§ 313 oder 518) von neuem zu beobachten wäre. 61 Bei auflösend bedingter Erbeseinsetzung kann der frühere Rechtszustand nicht eintreten. Der Nachlaß fällt vielmehr an den Nacherben. Wenn niemand als Nacherbe benannt oder nach § 2104 berufen ist, bleibt die auflösende Bedingung ohne Wirkung. 62 Beim Rückfall erfolgt (in Abweichung vom Traditionsprinzip) der Eigentumsübergang ohne Übergabe des Besitzes. Daher kommt § 932 nicht zur Anwendung: der Veräußerer kommt durch Wegfall der Wirkungen seiner Verfügung in keine bessere Rechtsstellung als er vor der Veräußerung hatte. Er ist (in bezug auf das Eigentum) nicht Rechtsnachfolger des auflösend bedingten Erwerbers, vgl. ob. § 44 Note 64, sondern nur in bezug auf den Besitz, vgl. ob. § 44 IV. es Man pflegt diese Erscheinung als dingliche Wirkung der auflösenden Bedingung zu bezeichnen, im Gegensatz zum Rücktritt, § 346 fg., welcher nur obligatorische Kraft hat. Es können aber bei einem mit Rücktritt geschlossenen Vertrag die Leistungen unter der auflösenden Bedingung des Rücktritts gemacht werden. Die dingliche Wirkung der auflösenden Bedingung bezieht sich, wie die dingliche Wirkung der Anfechtung, vgl. ob. § 57 S. 314, nicht nur auf dingliche, sondern auch auf sonstige Rechte. 64 Vgl. ob. § 81 Note 128.

§ 83. Befristete Rechtsgeschäfte. 323 obligatorische Verpflichtung begründet sein zur Rückgängigmachung der in der Zwischenzeit erfolgenden Vermögensverschiebungen 65. IV. Der Ausfall der aufschiebenden Bedingung hat zur Folge, daß die Anwartschaft des bedingten Erwerbers erlischt und daher seine Verfügungen über diese Anwartschaft unwirksam werden; zugleich werden die Zwischenverfügungen des bedingten Veräußerers definitiv wirksam. Ausfall der auflösenden Bedingung hat zur Folge, daß die Wirkungen des Rechtsgeschäftes nicht mehr der Gefahr ausgesetzt sind, durch ein späteres Ereignis zu endigen; daher werden die Verfügungen des auflösend bedingten Erwerbers definitiv wirksam, während der Veräußerer sein Rückfallsrecht verliert. § 83. Befristete Rechtsgeschäfte. I. Ein Rechtsgeschäft ist befristet, wenn seine Wirkungen nach dem Parteiwillen erst in einem Zeitpunkt (Anfangstermin) beginnen oder in einem Zeitpunkt (Endtermin) endigen sollen 1. Das Geschäft ist im ersten Fall aufschiebend, im zweiten Fall auflösend befristet. Der Termin unterscheidet sich von der Bedingung dadurch, daß sein Eintritt sicher ist (dies certus an) 2. Der Termin kann so bestimmt sein, daß sich im voraus sagen läßt, wann er eintritt (dies certus quando), oder daß in dieser Beziehung Unsicherheit besteht (dies incertus quando); Beispiel für den ersten Fall ist der Kalendertag, für den zweiten Fall: der Todestag eines Lebenden 3. Befristung ist, wie die Bedingung, 65 Bei auflösend bedingter Zession entstehen die Zinsforderungen für den Zessionar und verbleiben ihm bei Eintritt der Bedingung; daher kann der Schuldner diese Zinsen wirksam an den Zessionar zahlen, und zwar auch dann, wenn der Zessionar nach § 159 zur Rückerstattung verpflichtet ist. 1 Bei einem mit festem Termin begründeten Rechtsverhältnis kommt nicht in Betracht die (fast immer vorhandene) Möglichkeit, daß das Rechtsverhältnis durch ein außerhalb der Verabredung liegendes Ereignis vorzeitig aufgehoben wird. So ist z. B. eine vom 1. April 1916 auf vier Jahre geschlossene Miete ein befristetes Rechtsgeschäft, obgleich es möglich ist, daß die Miete durch sofortige Kündigung oder Untergang der Sache ein vorzeitiges Ende erreicht. 2 7 Während die Bedingung als dies incertus an bezeichnet wird, vgl. ob. § 80 Note 1. Ein dies incertus an certus quando (z. B. Eintritt der Volljährigkeit eines Minderjährigen) ist Bedingung, es sei denn, daß die Rechtsfolgen 21*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 324 grundsätzlich zulässig bei allen Rechtsgeschäften 4, dinglichen sowohl wie obligatorischen 5. Bei gewissen Rechtsgeschäften verbietet das Gesetz wie die Bedingung so auch die Befristung 6. Rechtsgeschäfte, aus deren Wesen und Zweck die Unzulässigkeit der Bedingung gefolgert wird, sind in bezug auf Befristung verschieden zu behandeln. So kann z. B. ein Wechsel nicht unter Bedingung gestellt werden, muß aber als wesentliches Erfordernis Angabe der Zahlungszeit enthalten, WO. Art. 4. Eine juristische Person kann nicht unter aufschiebender Bedingung, wohl aber mit einem Anfangs- oder Endtermin begründet werden. Zahlreiche einseitige Rechtsgeschäfte, z. B. Anfechtung, Widerruf, Rücktritt, können mit Rücksicht auf die Interessen des Gegners nicht unter Befristung vorgenommen werden 7. Dagegen kann die Wirkung der Kündigung, weil es dem Gegner nur vorteilhaft sein kann, auf einen späteren Termin hinausgeschoben sein. II. Auf die Befristung sollen nach § 163 die für die Befristung geltenden Vorschriften der §§ 158, 160, 161 entsprechende Anwendung finden 8. Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen: Die Vollwirkung des aufschiebend befristeten Geschäftes tritt erst mit dem Anfangstermin ein. Bis dahin besteht als Vorwirkung eine Anwartschaft, welche sich aber von der Anwartschaft aus bedingtem Geschäfte dadurch unterscheidet, daß keine Unsicherheit des Enderfolges (Schwebezustand) vorliegt 9; ungewiß kann von den Parteien auch für den Fall gewollt sind, daß das Ereignis sich zu der bestimmten Zeit nicht verwirklicht, vgl. ob. § 80 Note 20. Es kann z. B. eine Hypothek so bestellt werden, daß sie dem A bis zu seinem Tode und nach seinem Tode dem B zusteht, RG. 76, 89; ebenso ein Nießbrauch, OLG. 31, 297. 5 Vgl. ob. § 80 VI. 6 Insbesondere bei der Auflassung, § 925 II. 7 Vgl. ob. § 53 13. 8 § 159 ist nicht angeführt, weil bei Bestimmung eines Termins die Rückziehung der Wirkungen nicht im Willen der Parteien zu liegen pflegt. Die Nichterwähnung des § 162 scheint auf der Erwägung zu beruhen, daß der Eintritt eines Termines nicht willkürlich herbeigeführt werden könne; das kann aber in gewissen Fällen doch geschehen, z. B. wenn ein Rechtsgeschäft durch den Tod eines Menschen befristet ist; dann ist m. Er. § 162 entsprechend anzuwenden, Kipp, Zus. I1 zu Windscheid § 96 a, Unger, Selbstmord 63 fg. Daher läßt sich der Wert eines befristeten Rechts leichter bestimmen als der Wert eines bedingten Rechts, bei unverzinslichen Forderungen durch Abzug des Zwischenzinses.

325 § 83. Befristete Rechtsgeschäfte. beim befristeten Geschäft nur sein, wann, nicht ob die Wirkungen des Geschäftes eintreten werden. Diese Anwartschaft ist, wie bei der Bedingung, geschützt durch eine bei Eintritt des Termins entstehende Schadensersatzforderung, § 160, und dadurch, daß Verfügungen, die der Veräußerer in der Zwischenzeit vornimmt, bei Eintritt des Termins unwirksam werden, soweit sie das befristete Recht vereiteln oder beeinträchtigen würden, § 161. Die Anwartschaft ist vererblich 1° sowie veräußerlich und daher der Zwangsvollstreckung unterworfen; sie gehört zum Vermögen und zur Konkursmasse des Anwärters. Die Anwartschaft aus aufschiebend befristeten Verfügungen unterscheidet sich deutlich von dem erst mit dem Termin zur Entstehung gelangenden Vollrecht. Bei Eigentumsübertragung steht das Eigentum zunächst noch dem Veräußerer zu, nicht dem Erwerber. Bei Abtretung ist in der Zwischenzeit der Zedent Gläubiger, nicht der Zessionar. Bei befristetem Erlaß besteht die Forderung noch weiter (und kann Zinsen tragen), bis der Termin eintritt. Bei befristeter Nacherbeneinsetzung gehört der Nachlaß zunächst dem Vorerben. Aus aufschiebend befristeten Verpflichtungsgeschäften entsteht zunächst eine Anwartschaft, welche man der Kürze halber als befristete Forderung bezeichnen kann 11; aus dieser Anwartschaft erwächst bei Eintritt des Termins die Forderung. Das zeitliche Moment kann aber bei Forderungen eine andere Bedeutung haben: da zu den Modalitäten der geschuldeten Leistung auch die Zeit gehört, zu welcher die Leistung erbracht werden soll, § 271, so kann die Forderung bereits bestehen, während dieser Zeitpunkt (die Fälligkeit) hinausgeschoben ist. Man kann solche, 1° Ergibt sich aus dem Parteiwillen, daß der Anwärter den Eintritt des Termins erleben muß, so ist das Rechtsgeschäft, da es von einem dies incertus an abhängt, nicht befristet, sondern bedingt. Daher ist die Forderung des Dritten, der nach § 331 I den Tod des Versprechensempfängers überleben muß, vgl. ob. § 9 Note 7, als bedingtes Recht zu bezeichnen. Bei letztwilligen Zuwendungen muß der Bedachte zwar den Tod des Erblassers, nicht aber den Eintritt eines Anfangstermines erleben; die für Bedingungen aufgestellte Auslegungsregel des § 2074 gilt nicht für die Befristung. Ist z. B. im Testament bestimmt, daß A einen Gegenstand erhalten soll, „wenn B stirbt“, so braucht A den Tod des B nicht zu erleben, da trotz des Wortlautes nicht eine Bedingung vorliegt, sondern ein dies certus an. 11 Vgl. ob. § 82 Note 44.

326 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. noch nicht fällige, Forderungen, im Gegensatz zu den befristeten, betagte Forderungen nennen 12. Daß es einen Unterschied zwischen befristeten und betagten Forderungen in diesem Sinne gibt 13, wird lebhaft bestritten 14. Man behauptet, daß ein Anfangstermin bei Forderungen stets nur die Fälligkeit, nicht, wie bei sonstigen Rechten, die Entstehung des Rechtes betreffe. Das ist ohne weiteres zuzugeben, wenn der Termin durch spätere Verabredung (Stundung) festgesetzt wird; durch Stundung wird die schon bestehende Forderung nicht aufgehoben, sondern inhaltlich verändert 15 Auch die anfängliche Festsetzung eines Erfüllungstermins hat in der Regel die Wirkung, daß die Fälligkeit der Forderung hinausgeschoben wird 16. Ein abweichender Willensinhalt wird sich kaum feststellen lassen 17, da der Parteiwille auf solche Feinheiten der juristischen Konstruktion nicht zu reagieren pflegt. Trotzdem scheint es mir zu weit gegangen, wenn man die Möglichkeit von befristeten Forderungen (im oben dargelegten Sinne) im Unterschied von den betagten (noch nicht fälligen) Forderungen gänzlich in Abrede stellt. Es gibt Fälle, in denen Entstehung und Fälligkeit der Forderung in verschiedenen Momenten eintreten und deutlich zu unterscheiden sind. Solche Fälle ergeben sich, wenn man das Schuldverhältnis 12 Dieser Sprachgebrauch wird weder im Gesetz noch in der Jurisprudenz streng durchgeführt, Planck § 163, 4. Auch unter „künftiger Forderung“ versteht das Gesetz sowohl die noch nicht entstandene, als die noch nicht fällige Forderung. 13 Für die Unterscheidung: Langheineken, Anspruch § 4, Oertmann § 163, 40, Staudinger § 163, 3, Endemann § 79 Anm. 9, Biermann § 86, 4, Planck § 271, 3, Lehmann, Unterlassungspflicht 78. 1 Enneccerus § 186 II, Dernburg § 157 II 2, Kipp, Zus. I 2 zu Windscheid § 96 a. 15 Ist die Stundung im einzelnen Fall als Einrede aufzufassen, vgl. ob. § 17 Note 67, so ändert sie nichts an der Fälligkeit der Forderung, vgl. ob. § 17 Note 20, sondern gewährt dem Schuldner die Befugnis, die fällige Leistung zu verweigern. 16 Für das befristete Vermächtnis ergibt sich aus §§ 2176/7, daß nach Auffassung des Gesetzes durch den Anfangstermin die Entstehung der Forderung hinausgeschoben ist, vgl. unt. Note 29. 17 Wenn A dem B ein Darlehen gibt, zahlbar am 1. April, so kann keine Auslegung konstatieren, ob die Parteien die Entstehung oder die Fälligkeit der Forderung hinausschieben wollten. Der empirische Wille der Parteien und ihre Vorstellung von den Rechtsfolgen erschöpft sich darin, daß B nicht vor dem 1. April zu zahlen braucht, vgl. ob. § 50 Note 108.

327 § 83. Befristete Rechtsgeschäfte. als Ganzes 18 im Gegensatz zu den einzelnen daraus hervorgehenden Forderungen ins Auge faßt 19: das Schuldverhältnis kann entweder sofort mit Abschluß des Vertrages entstehen und bis zur Erfüllung dauern; das ist z. B. der Fall beim Kauf, Werkvertrag und in der Regel auch beim Darlehen. Das Schuldverhältnis kann aber auch durch einen Anfangs- oder Endtermin auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt sein; ein Anfangstermin findet sich oft bei Miete, Dienstvertrag, Gesellschaft 20 und bisweilen auch beim Darlehen, wenn verabredet wird, daß eine geschuldete Geldsumme von einem bestimmten Zeitpunkt an als Darlehen gelten soll, § 607 II. Der Anfangstermin solcher Schuldverhältnisse ist zugleich der früheste Moment für die Entstehung der aus dem Schuldverhältnis erwachsenden Forderungen: ist eine Sache vom 1. April ab vermietet, so entsteht die Forderung des Mieters auf Überlassung der Sache erst an diesem Tage 21; dasselbe gilt bei Dienstvertrag, Gesellschaft und Novationsdarlehen, § 607 II, mit Anfangstermin 22. Gewisse Forderungen aus dem befristeten Schuldverhältnis (Mietzins, Dienstlohn, Darlehenszins) entstehen nicht schon mit Beginn, sondern erst im Lauf des Schuldverhältnisses pro rata temporis 23: für ihre Entstehung ist der Fortbestand des Schuldverhältnisses condicio iuris 24. Von der Entstehung der Forderungen aus befristetem Schuldverhältnis ist deutlich zu unterscheiden ihre Fälligkeit 25. sie kann durch Verabredung oder Gesetz 26 auf einen nach der Entstehung der Forderung eintretenden Zeitpunkt hinausgeschoben 18 Vgl. ob. § 5 Note 17 § 80 Note 95. 19 Kisch, KritVJSchr. 44, 516. 2° Ebenso bei der Versicherung. 21 A. A. Eccius, Gruchot 45, 437. Die Mietzinsforderungen entstehen pro rata temporis, vgl. unt. N. 23. Die Forderung auf Rückgabe der Mietsache entsteht wie alle Rückgabeforderungen, erst mit Empfang der Sache, vgl. ob. § 50 S. 150. 22 Erst in diesem Moment wird die frühere Geldschuld durch die Darlehensschuld ersetzt. 23 Vgl. ob. § 43 Note 27. 24 Vgl. ob. § 9 III 2, § 80 Note 78. 25 Im Moment der Fälligkeit entsteht aus der Forderung der Anspruch, vgl. ob. § 15 Note 93. 26 Mietzins § 551, Rückgabeforderung des Vermieters § 556, Darlehensforderung § 609, Darlehenszins § 608. Bei gesetzlichen Zinsen tritt Entstehung und Fälligkeit der Forderung im selben Moment ein.

1 328 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. sein 27. Während sich so aus befristetem Schuldverhältnis befristete, d. h. künftig entstehende Forderungen ergeben, bezieht sich bei Forderungen aus bereits bestehendem Schuldverhältnis eine Zeitbestimmung stets nur auf die Fälligkeit: ein Darlehen oder Kaufpreis, zahlbar am 1. April, ist, wenn der Darlehens- oder Kaufvertrag in Kraft getreten ist, als eine entstandene, aber noch nicht fällige Forderung zu betrachten. Das ist auch bei einem mit Anfangstermin versehenen Vermächtnis anzunehmen 28. Allerdings ist in § 2177 bestimmt, daß die Vermächtnisforderung erst mit Eintritt des Termins entsteht 29. Aber diese Vorschrift kann jedenfalls keine Anwendung finden, wenn der Erblasser Verzinsung der Vermächtnissumme angeordnet hat 30. Und auch bei unverzinslichem Vermächtnis ist es schwer, einen Fall zu finden, in welchem die näher liegende Auffassung des Vermächtnisses als einer noch nicht fälligen Forderung nicht zutreffen würde 31. 27 Ist für eine pro rata temporis entstehende Forderung, z. B. für den Mietzins, die Fälligkeit auf den Beginn des Zeitraums verlegt, auf welchen sich die Forderung bezieht, so ist, da die Fälligkeit den Bestand der Forderung voraussetzt, die Forderung als im Moment der Fälligkeit entstanden zu betrachten. Diese Forderung erweist sich als unbegründete Bereicherung des Gläubigers, wenn die cond. iuris des Mietzinses (Fortbestand des Mietverhältnisses) sich nicht verwirklicht, vgl. §§ 543 II, 555. 28 Kipp, Erbrecht § 110 II 6; a. A. Planck § 2177, 1, welcher unterscheidet, ob der Erblasser die Entstehung oder die Geltendmachung des Vermächtnisses hinausschieben will und den § 2177 nur auf ersteren Fall anwendet. 29 Vgl. ob. Note 16. Das Vermächtnis als Rechtsverhältnis entsteht aber schon mit dem Erbfall; das ergibt sich aus der von diesem Zeitpunkt an nach § 2180 II bestehenden Möglichkeit der Annahme und Ausschlagung. 3° Denn die Entstehung des Zinses setzt eine bestehende, wenn auch noch nicht fällige Hauptforderung voraus, vgl. ob. § 13 I 2. Beim verzinslichen Vermächtnis ist auch Planck a. a. O. genötigt, den Anfangstermin als Hinausschiebung der Fälligkeit aufzufassen. 31 Eccius, Gruchot 45, 437. Vgl. OLG. 30, 206. 207. Für die Vererblichkeit des Vermächtnisses kommt es auf die Verschiedenheit der Konstruktion nicht an, da § 2074 nur für die Bedingung gilt, vgl. ob. Note 10, und die Anwartschaft aus befristetem Rechtsgeschäft ebenso vererblich ist wie eine noch nicht fällige Forderung. Ebenso hängt die Abtretbarkeit der Vermächtnisforderung nicht, wie OLG. 30, 206 anzunehmen scheint, davon ab, daß man das Vermächtnis als noch nicht fällige Forderung auffaßt; denn auch die Anwartschaft aus befristetem Ceschäft ist grundsätzlich übertragbar.

329 § 83. Befristete Rechtsgeschäfte. Die Rechtssätze, welche sich nach § 163 für die befristete Forderung aus der entsprechenden Anwendung des Bedingungsrechts ergeben, stimmen größtenteils überein mit dem Recht, welches für betagte (noch nicht fällige) Forderungen gilt. In beiden Fällen kann die Leistung erst bei Eintritt des Termines verlangt werden; bei der befristeten Forderung deshalb, weil die Forderung noch nicht besteht; bei der betagten Forderung deshalb, weil der Anspruch (im Sinne des sofortigen Verlangendürfens) 32 aus der Forderung noch nicht erwachsen ist. In beiden Fällen kann nach ZPO. § 256 auf Feststellung und nach ZPO. § 257/59 auf künftige Leistung geklagt werden. Ebenso ist Sicherung durch Arrest oder einstweilige Verfügung möglich. Die Haftung des Schuldners für die Zeit vor Eintritt des Termines ergibt sich bei befristeter Forderung aus § 160 33 und hat denselben Inhalt wie die Haftung aus einer schon bestehenden, aber noch nicht fälligen Forderung. Im Konkurse des Schuldners werden betagte Forderungen anders behandelt als bedingte: während aufschiebend bedingte Forderungen nur zur Sicherung berechtigen, KO. § 67 34, gelten betagte Forderungen als fällig, wobei sich unverzinsliche Forderungen um den Betrag des Zwischenzinses vermindern, KO. § 65. Bei der Unsicherheit des Sprachgebrauchs kann es fraglich sein, ob unter den betagten Forderungen des § 65 auch die befristeten Forderungen zu verstehen sind 35. M. Er. ist das nicht der Fall: durch den Konkurs wird nur die Fälligkeit, nicht aber vorzeitige Entstehung einer Forderung herbeigeführt 36. Ist z. B. eine Miete auf den 1. April geschlossen und fällt der Vermieter vor diesem Zeitpunkt in Konkurs, so bleibt der Anfangstermin des Mietsvertrages unverändert: will der Konkursverwalter den Vertrag nach KO. § 17 erfüllen, so kann weder er noch der Mieter verlangen, daß die Miete vor dem 1. April angetreten werde. Bei Zinsen entscheidet sich die Behandlung im Konkurse nach der Entstehungszeit: 32 Vgl. ob. § 15 Note 92. 33 Vgl. ob. § 81 Note 19. 34 Vgl. ob. § 81 Note 13. 35 So z. B. Enneccerus § 186 Anm. 3, Oertmann § 163, 40. 36 Jäger, KO. § 65. Das von ihm angeführte Beispiel scheint mir insofern unrichtig zu sein als ein Vermächtnis, wenn der Vermächtnisnehmer nach dem Willen des Erblassers den Termin erleben soll, eben deshalb nicht befristet, sondern bedingt ist, vgl. ob. Note 10.

330 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Zinsen, die bis zur Eröffnung des Verfahrens aufgelaufen sind, gehören zu den Konkursforderungen, KO. § 62 Nr. 3, und werden nach KO. § 65 fällig; während die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen im Konkurse nicht geltend gemacht werden können, KO. § 63 Nr. 1. Ebenso kommt es für Mietzinsen und Lohnforderungen darauf an, ob sie vor der Konkurseröffnung entstanden sind: soweit das der Fall ist, liegen Konkursforderungen vor mit vorzeitiger Fälligkeit nach § 65; später entstehende (nicht später fällig werdende) 27 Forderungen von Mietzins oder Lohn können Masseforderungen nach KO. § 59 Nr. 2 sein 38. Eine andere Abweichung vom Recht der Bedingung ergibt sich für die betagte Forderung aus § 813 II: während eine vor Eintritt der Bedingung erfolgte Leistung als ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangt werden kann 39, ist die Rückforderung bei vorzeitiger Erfüllung einer betagten Verbindlichkeit ausgeschlossen 4°. Auch dieser Rechtssatz wird vielfach auf die befristete Forderung angewendet 41. M. Er. ist er auf betagte, Ist d. h. noch nicht fällige Forderungen zu beschränken 42. z. B. ein Maskenkostüm für den 1. April vermietet 43 und wird es versehentlich am 30. März geliefert, so kann es nicht zweifelhaft sein, daß der Vermieter es zurückverlangen darf (weil die verfrühte Leistung in diesem Fall gar nicht als Erfüllung der Verpflichtung gelten kann) 44. Ebenso, wenn eine Miete oder 37 Jäger, KO. § 59 Anm. 7. 38 Auch beim Wechsel des Fruchtziehungsberechtigten kommt es für regelmäßig wiederkehrende Erträge, § 101 Nr. 2, auf die Entstehungsart der Forderung an, nicht auf die Fälligkeit. Bei der Abtretbarkeit des Dienstlohnes kommen beide Momente (Entstehung und Fälligkeit der Forderung) in Betracht, Lohn BeschlG. § 1, vgl. ob. § 12 Note 17. 39 Vgl. ob. § 81 Note 16. 4° Auch der Zwischenzins braucht nicht erstattet zu werden, obgleich der Gläubiger in dieser Beziehung zweifellos bereichert ist. 41 Planck § 163, 4, § 813, 2 a, Oertmann § 163, 4 c. 42 Cosack § 62 12, Planck-Siber § 271, 3 a. 43 Beispiel von Siber a. a. O. 44 Dagegen ist z. B. die Forderung aus der Lebensversicherung (weil der Tod des Versicherten ein dies certus an ist) betagte Forderung. Daher kann die Versicherungssumme, wenn sie irrtümlicherweise bei Lebzeiten des Versicherten ausgezahlt wird, nicht zurückverlangt werden. Andrerseits muß, da das Versicherungsverhältnis weiterbesteht, die Prämie bis zum Tode bezahlt werden.

§ 83. Befristete Rechtsgeschäfte. 331 ein Darlehen vom 1. April an geschlossen ist und der Schuldner aus Irrtum einen Zins für den März entrichtet; denn dieser Zins ist überhaupt nicht geschuldet 45. III. Bei auflösender Befristung endigen die Wirkungen des Rechtsgeschäftes mit Eintritt des Endtermins. Ist Eigentum (an beweglichen Sachen) mit Endtermin übertragen, so erlischt mit dem Termin das Recht des Erwerbers und es tritt von selbst der frühere Rechtszustand wieder ein (arg. § 158 II): das Eigentum fällt an den Veräußerer zurück. Ebenso erlischt ein sonstiges, mit Endtermin bestelltes dingliches Recht, z. B. ein für eine bestimmte Dauer bestellter Nießbrauch 46 oder eine Hypothek 47. Bei auflösend befristeter Zession erlischt das Recht des Zessionars und die Forderung steht wieder dem früheren Gläubiger zu. Ist ein Schuldverhältnis (z. B. Miete, Dienstvertrag, Gesellschaft, Versicherung) für bestimmte Zeit begründet, so endigt es von selbst mit dem Endtermin 48, so daß von diesem Zeitpunkt an keine weiteren Forderungen (Mietzins, Dienstlohn usw.) aus dem Schuldverhältnis entstehen. Da aber der Endtermin, wie die auflösende Bedingung, keine rückwirkende Kraft hat 49, bleiben die aus dem Schuldverhältnis während seines Bestehens erwachsenen Rechte in Kraft: der befristete Zessionar behält die während seiner Gläubigerschaft entstandenen Zinsforderungen 50: ebenso bleiben die rückständigen Mietzinsen, Lohnforderungen usw. nach Aufhören des Schuldverhältnisses bestehen. Wird ein Endtermin nicht für das ganze Schuldverhältnis, sondern für eine einzelne Forderung festgesetzt, so müßte bei wörtlicher Auslegung die Forderung bei Eintritt des Termines erlöschen (wenn sie nicht schon früher durch Erfüllung oder aus anderem Grunde erloschen ist). In den meisten Fällen 45 Auch § 271 II bezieht sich m. Er. nur auf betagte, nicht auf befristete Forderungen: es ist im Zweifel nicht anzunehmen, daß der Vermieter die Sache dem Mieter vor dem Termine anbieten darf; auch ein noch nicht entstandener Zins oder Lohn kann dem Gläubiger nicht gegen seinen Willen aufgedrängt werden. 46 Der befristete Nießbrauch endigt vor Eintritt des Termins, wenn der Nießbraucher vor diesem Zeitpunkt stirbt, § 1061. 47 OLG. 29, 400. 48 §§ 564 I, 620 I. 49 Vgl. ob. § 82 Note 64. 5° Auch dann, wenn sie erst nach Eintritt des Endtermins fällig werden, vgl. ob. Note 26.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 332 würde aber dies Resultat dem wirklichen Parteiwillen nicht entsprechen 51 welcher, sinngemäß ausgelegt, dahin geht, daß die Forderung erlöschen soll, wenn sie nicht bis zum Termin (außergerichtlich oder gerichtlich) geltend gemacht wird. Ist die Bestimmung so zu verstehen, so liegt kein Endtermin vor, sondern auflösende Bedingung 52. In diesem Sinne ist nach § 777 die zeitliche Begrenzung der Bürgschaftsverpflichtung auszulegen: der Bürge wird frei, wenn der Gläubiger nicht unverzüglich nach Eintritt der bestimmten Zeit gewisse, im Gesetz genannte Handlungen vornimmt 53. Ebenso wird in der Regel die zeitliche Begrenzung eines Pfandrechts auszulegen sein 54. IV. Bezüglich der Beweislast gelten für die Befristung entsprechende Regeln, wie bei der Bedingung 55. Behauptet der Beklagte, daß das vom Kläger vorgebrachte Rechtsgeschäft mit einem Anfangstermin versehen war, daß z. B. der Mietsvertrag, aus dem geklagt wird, sich auf das nächste Jahr bezieht, so liegt darin ein Leugnen des klägerischen Vorbringens, so daß der Kläger den unbefristeten Abschluß des Geschäftes zu beweisen hat. Anders verhält es sich, wenn der Beklagte nicht die Entstehung des Schuldverhältnisses, sondern die Fälligkeit der eingeklagten Forderung bestreitet, z. B. behauptet, daß für die Zahlung des Kaufpreises oder für die Rückzahlung des Darlehens ein bestimmter Zeitpunkt festgesetzt sei. Solche Behauptungen hat der Beklagte zu beweisen 56 weil das Gesetz in Ermangelung besonderer Parteibestimmungen in § 271 sofortige Fälligkeit der Forderung anordnet, in § 609 Vorschriften über die Kündigung des Darlehens aufstellt; die besonderen Bestimmungen der Parteien können aber gegenüber dem dispositiven Recht nur dann zur Geltung kommen, wenn sie bewiesen sind. Ist streitig, ob ein 51 Denn das Erlöschen der Forderung würde selbst durch Klageerhebung innerhalb der Frist nicht gehindert werden. 52 Vgl. ob. § 80 Note 32. 53 Einen anderen Sinn hat die zeitliche Begrenzung, wenn die Bürgschaft für die während eines bestimmten Zeitraums entstehenden Forderungen übernommen wird. 54 RG. 68, 141. 55 Vgl. ob. § 80 VIII. 56 Oertmann § 271, 7, Planck § 271, 40, Stein, ZPO. § 282 Anm. 113, RG. 57, 46 (bei einer von § 609 abweichenden Verabredung); a. A. Stölzel, Schulung f. d. ziv. Praxis I 159 fg., RG. 68, 305 (bei Abweichung von § 271).

333 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. Endtermin festgesetzt, z. B. ob eine Miete auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geschlossen ist, so handelt es sich, wie bei der auflösenden Bedingung, um eine rechtsaufhebende Tatsache; daher liegt es näher den Beweis dieser Tatsache dem, der sie behauptet, aufzuerlegen. VIII. Stellvertretung". § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. I. Normalerweise hat das Rechtsgeschäft Wirkungen im Rechtskreis dessen, der es vornimmt: in seiner Person entstehen die Rechte und Pflichten aus dem Rechtsgeschäft 1. Jeder handelt mit Wirkung für sich selbst. Aber das Rechtssubjekt ist nicht immer in der Lage, die für seine Bedürfnisse nötigen Rechtsgeschäfte vorzunehmen; das eigene Handeln kann durch rechtliche Hindernisse (z. B. mangelnde Geschäftsfähigkeit) ausgeschlossen oder durch tatsächliche Hindernisse (z. B. Abwesenheit) erschwert sein. Daher ist in jeder höher entwickelten Rechtsordnung die Möglichkeit anerkannt, daß jemand, V für einen anderen, den A, als dessen Stellvertreter Rechtsgeschäfte vornimmt. Das rechtliche Resultat der Vertretung kann auf zwei verschiedenen Wegen erreicht werden: 1. so, daß das von V vorgenommene Rechtsgeschäft unmittelbar Rechtswirkungen im Rechtskreis des A hervorruft, ohne den Rechtskreis des V zu berühren. Diesen rechtlichen Vorgang nannte man im gemeinen Recht „direkte“ Stellvertretung; das BGB. hat den Ausdruck Vertretung auf diesen Fall beschränkt; 2. so, daß das Rechtsgeschäft des V seine Wirkungen zunächst in der Person des V entfaltet, daß aber gleichzeitig für V die Pflicht entsteht, was er aus dem Rechtsgeschäft erwirbt, an A * Windscheid § 73 fg.; Regelsberger § 159 fg.; Dernburg § 160 fg.; Endemann § 80 fg.; Crome § 103 fg.; Cosack § 66 fg.; Enneccerus § 166 fg.; Kohler § 189 fg.; Biermann § 72 fg. und Gießener Festg. f. Dernburg; Lenel, Jherings J. 36, 1 fg.; Rümelin, ArchZiv.Pr. 93, 131 fg.; Schloßmann, Stellvertretung (vgl. Binder, KritVJSchr. 46, 347, Manigk, Anwendungsgebiet 297 fg.); Hellwig, Lehrb. § 120 fg.; Rosenberg, Stellv. im Prozeß. Vgl. ob. § 50 S. 167, § 53 Note 144.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 334 weiterzugeben, und das Recht, die im Rechtsgeschäft übernommenen Pflichten auf A abzuwälzen. Diesen Vorgang nannte man im gemeinen Recht „in direkte“ oder „mittelbare Stellvertretung 2, während das BGB. diese Art der Wahrung fremder Interessen nicht zur Vertretung zählt und mit keinem technischen Namen bezeichnet. Da zum Tatbestand des Rechtsgeschäftes eine oder mehrere Willenserklärungen gehören 3, so besteht die Vertretung darin, daß der Vertreter V an Stelle des A eine für diesen wirksame Willenserklärung abgibt 4 § 164 I. Bei empfangsbedürftigen Erklärungen kann Vertretung auch auf Seiten des Erklärungsgegners vorkommen: indem eine für A bestimmte Erklärung an V mit Wirkung für und gegen A abgegeben wird, § 164 III. Den ersten Fall bezeichnet man als aktive, den zweiten Fall als passive Vertretung 5. Die Wirksamkeit der Vertretung setzt Vertretungsmacht voraus, § 164 6. Man versteht darunter eine Beziehung zwischen V und A 7, vermöge welcher ein Verhalten des V Rechts-2 Müller-Erzbach, Grundsätze der mittelbaren Stellvertretung und Jherings J. 53, 358, Neubecker, Grünhutsz. 36, 31, E. Müller, DJZ. 11, 164, Krückmann, Jherings J. 56, 321. 3 Vgl. ob. § 50 II. 4 Vertreter des A im genauen Sinn des Wortes ist nur, wer an Stelle des A und mit Wirkung für ihn handelt. Daher ist ein Substitut, welcher an Stelle des Bevollmächtigten V mit Wirkung für den Vollmachtgeber A handelt, nicht Vertreter des V, sondern des A, vgl. unt. S. 411. Ebenso sind die dritten Personen, welche „an Stelle“ der Eltern Aufwendungen in Erwartung der Ehe machen (§ 1298), nicht Vertreter der Eltern. Man spricht aber im untechnischen Sinne von Vertretung auch dann, wenn jemand statt eines anderen, wenn auch nicht mit Wirkung für diesen anderen, tätig wird, vgl. Hellwig, Lehrb. § 74 Anm. 13. 5 Vgl. unt. V. Alle Rechtsgeschäfte des Vertreters erfordern Vertretungsmacht, auch solche, durch welche er dem Vertretenen lediglich einen rechtlichen Vorteil verschafft, z. B. Eigentum für ihn begründet. Jedoch können gewisse vorteilhafte Wirkungen, insbesondere Begründung von Forderungen, durch Vertrag zugunsten eines anderen herbeigeführt werden, vgl. unt. VIII. 7 Vertretungsmacht ist eine Beziehung des Vertreters zur Person des Vertretenen, auch dann, wenn sie das Vermögen des A betrifft und zu Verfügungen über dasselbe ermächtigt. Daher kann V nur über die Gegenstände verfügen, welche jeweilig dem A gehören, und nur soweit, als A selbst verfügen könnte, vgl. ob. § 7 Note 21, § 45 N. 74.

§ 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. 335 wirkungen für A hervorruft 8. Entsprechend den zwei Arten der Vertretung gibt es aktive und passive Vertretungsmacht. Die aktive Vertretungsmacht gehört zu den Machtbefugnissen 9; sie ist die Fähigkeit, durch Rechtsgeschäft namens des A Wirkungen in dessen Rechtskreis herbeizuführen. Die passive Vertretungsmacht ist eine rechtliche Eigenschaft des V, vermöge welcher er eine an ihn abgegebene Erklärung mit Wirkung für A entgegennehmen kann 10. Die passive Vertretungsmacht erstreckt sich meist auf die Entgegennahme von Mitteilungen und hat oft zur Folge, daß eine Kenntnis des V dem A angerechnet wird 11. Beide Arten der Vertretungsmacht sind oft gleichzeitig vorhanden 112. Jedoch kommt die passive Vertretungsmacht auch allein vor. So ist oft der eine Erklärung überbringende Bote zur Entgegennahme der Antwort ermächtigt 12; ebenso der Agent zur Entgegennahme von Offerten 13; auch bei Angestellten wird man bisweilen passive Vertretungsmacht (z. B. zur Annahme telephonischer Erklärungen) 14 annehmen, auch wenn ihnen aktive Vertretungsmacht fehlt 15. Nach ihrem Entstehungsgrunde unterscheidet man: gewillkürte Vertretungsmacht (Vollmacht), vgl. unt. § 85, und gesetzliche Vertretungsmacht, vgl. unt. § 86. s Für Dritte begründet die Vertretungsmacht in der Regel weder Rechte noch Pflichten, sondern nur die Möglichkeit, mit dem Vertreter Rechtsgeschäfte zu schließen, welche für und gegen den Vertretenen wirken, vgl. ob. § 7 S. 168; ausnahmsweise, § 1189 II, ist der Vertreter dem Dritten gegenüber verpflichtet, von seiner Vertretungsmacht Gebrauch zu machen. Stärkere Wirkung für Dritte hat die Vertretungsmacht, wenn sie zur Ausübung eines Rechtes dient: der Schuldner ist verpflichtet, an den Vertreter des Gläubigers zu leisten, vgl. unt. § 00. ° Vgl. ob. § 7 Note 20. 1° Ein wichtiger Fall ist die Zustellungsvollmacht, ZPO. § 173 fg. Bei der Zustellung durch Aufgabe zur Post, ZPO. § 174, ist die Post gesetzliche Zustellungsbevollmächtigte, Hellwig, Lehrb. § 123 Anm. 30. 11 Vgl. unt. S. 369. 11a Der Vertreter des § 1189 ist nicht nur zur Vornahme von Rechtsgeschäften ermächtigt, sondern auch zur Entgegennahme von Willenserklärungen, Wolff, Sachenrecht § 152 IV. 12 So kann z. B. der Vorbehalt des § 341 auch an einen Gehilfen erklärt werden, dessen sich der Schuldner zur Überbringung der Leistung bedient, Dernburg II § 103 IV. 13 Staub, HGB. § 85 Anm. 4, Danz, Auslegung 218. 14 Vgl. darüber Staub, HGB. § 54 Anm. 13. Vgl. unt. § 85 N. 102. 15 Kollektivvertreter haben im Zweifel Einzelvollmacht zur Entgegennahme von Erklärungen, vgl. unt. § 00. Der Ehemann kann nach

336 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Die Stellvertretung ist grundsätzlich zulässig bei allen Rechtsgeschäften; ausnahmsweise ausgeschlossen bei den meisten Geschäften des Familienrechts 16, insbesondere bei der Eheschließung 17; ebenso bei den Verfügungen von Todes wegen (Testament, § 2064, Erbvertrag, § 2274) und mehreren anderen Rechtsgeschäften des Erbrechts 17a. Nur die gesetzliche, nicht die gewillkürte Vertretung ist ausgeschlossen bei einem Ehevertrag, in welchem allgemeine Gütergemeinschaft verabredet wird, § 1437 I 18. In einigen Fällen ist die Vornahme des Rechtsgeschäftes durch einen Stellvertreter vorgeschrieben; sie gehört zum Begriff der öffentlichen Versteigerung 19, § 383 III, HGB. § 373 II. Die Stellvertretung dient in der Regel dem Interesse des Vertretenen. Wenn V im Namen des A handelt, so tut er das gewöhnlich auch auf Rechnung und zum Vorteil des A, indem er zugleich als Geschäftsführer des A tätig ist. Aber das innere Verhältnis zwischen V und A ist für den Begriff der Vertretung nicht maßgebend. Denn es gibt auch Vertretung im eigenen Interesse des Vertreters (in rem suam) oder im Interesse eines Dritten. Entscheidend für das Vorliegen der Vertretung ist ausschließlich das Auftreten im Namen und mit Wirkung für einen anderen 20. Daher kann der Konkursverwalter als Vertreter des Gemeinschuldners, der Testaments vollstrecker und der Nachlaßverwalter als Vertreter des Erben bezeichnet werden, obgleich diese § 1403 I Kündigung einer Forderung des eingebrachten Guts entgegennehmen, während er selbst solche Forderungen nicht kündigen kann, weil darin eine Verfügung liegt, § 1375. 16 Aber nicht bei allen solchen Geschäften, z. B. nicht bei der Aufforderung nach § 1571 II, RG. 63, 113. 17 § 1317 verlangt „persönliche“ Erklärung der Verlobten. 17 a Z. B. bei der Rücknahme des Testaments aus der amtlichen Verwahrung § 2256 II. 18 Bei Unzulässigkeit der Vertretung ist die Verwendung eines Gehilfen oder Boten nicht ausgeschlossen. So kann z. B. die elterliche Einwilligung zur Eheschließung nicht durch einen Vertreter erteilt, wohl aber durch einen Boten überbracht werden, Planck § 1307, 1. Ein Testament kann der Erblasser nur persönlich errichten, aber er kann sich bei der Errichtung helfen lassen; ebenso beim Widerruf durch Vernichtung der Urkunde, Planck § 2255, 3 a. 19 Adler, ZtschrHR. 76, 499, vgl. ob. § 62 Note 218. 2° Vgl. ob. § 60 Note 64. Jäger, KO. § 6 Anm. 12, Hupka, Vollmacht S. 3, RG. 71, 221.

337 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. Personen in erster Linie nicht das Interesse des Gemeinschuldners bzw. Erben zu wahren, sondern andere Aufgaben zu erfüllen haben: Befriedigung der Gläubiger, Ausführung der Anordnungen des Erblassers 21. II. Zum Tatbestand der (aktiven) Stellvertretung gehört eine Willenserklärung des Vertreters, die er im Namen des Vertretenen (vgl. unter III) abgibt. Die Erklärung des Vertreters soll zwar, weil sie im Namen des Vertretenen ergeht, Wirkungen für den Vertretenen haben, hat aber einen eigenen Willensentschluß des Vertreters zum Inhalt: der Vertreter erklärt, daß er durch seinen Willen gewisse Rechtswirkungen für oder gegen den Vertretenen herbeiführen wolle 22. Während beim gewöhnlichen Rechtsgeschäft Tatbestand und Rechtswirkung in derselben Person vorliegen, bewirkt die Stellvertretung eine Verteilung dieser beiden Elemente auf zwei Personen: der Tatbestand des Rechtsgeschäfts verwirklicht sich in der Person des Vertreters; die Wirkungen erfolgen in der Person des Vertretenen. Diese schon im gemeinen Recht herrschende Auffassung 23 liegt m. Er. auch der Stellvertretung im BGB. zugrunde. Die abweichende Ansicht, daß der Vertretene das Geschäft mit Hilfe des Vertreters schließe oder daß er (durch die Vollmacht) beim Abschluß des Geschäftes mitwirke 24, sind bei der Vertretung geschäftsunfähiger Personen undurchführbar und entsprechen in sonstigen Fällen der Vertretung nicht dem wirklichen Verlauf der Dinge 25. Dadurch, daß das Rechtsgeschäft vom Vertreter vorgenommen wird, unterscheidet sich im juristischen Sprachgebrauch 26 der Stellvertreter von Hilfspersonen, deren sich A bei Abschluß eines eigenen Rechtsgeschäftes bedient: der Mäkler ist 21 Vgl. unt. § 86 Note 36. 22 V kann zugleich im eigenen Namen und als Vertreter des A handeln, z. B. als geschäftsführender Gesellschafter einen Vertrag für sich und die übrigen Gesellschafter schließen oder als Ehemann über ein zum Gesamtgut gehörendes Recht im eigenen Namen und im Namen der Ehefrau verfügen, vgl. ob. § 60 Note 82. 23 Sogenannte Repräsentationstheorie, vgl. z. B. Regelsberger § 159 V. 24 Mitteis, Stellvertretung 109 fg., Lenel, Jherings J. 36, 15 fg. 25 Hupka 36, Rosenberg 607. 26 Im geschäftlichen Verkehr hat der Ausdruck Stellvertreter eine unsichere Bedeutung, RG. 63, 150, OLG. 11, 28, Dernburg § 161 Anm. 3. 22 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

338 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. nicht Vertreter, weil er den Vertrag nicht abschließt, sondern nur Gelegenheit zum Abschluß nachweist oder den Abschluß vermittelt, § 652; ebenso ist der Handlungsagent, HGB. § 84, nur dann Vertreter, wenn er die Geschäfte im Namen des Auftraggebers schließt 27. Keine Vertreter sind: der Notar, der das Rechtsgeschäft beurkundet; der Rechtsanwalt, der einen Vertragsentwurf verfaßt; der Angestellte, der die Erklärung auf Diktat niederschreibt 28 oder abschreibt; der Dolmetscher, der sie übersetzt; ebenso ist nicht Stellvertreter, wer eine ihm übergebene Blankourkunde mit Erlaubnis des Ausstellers ausfüllt 29; denn der von solchen Personen hergestellte oder ergänzte Text wird durch die Unterschrift des Ausstellers zu einer eigenen Erklärung desselben erhoben. Keine Vertreter sind ferner solche Personen, welche, ohne selbst ein Rechtsgeschäft für einen anderen vornehmen zu dürfen, nach Gesetz 3°, Statut oder nach dem Willen des Vollmachtgebers 31 bei dem Rechtsgeschäft eines Vertreters mitzuwirken haben 32. Da die Hilfspersonen nicht Urheber der rechtsgeschäftlichen Erklärung sind, kommt bei der Auslegung dieser Erklärung nicht in Betracht, was sie (z. B. der Notar, Rechtsanwalt oder Vormundschaftsrichter) über den Sinn der gebrauchten Ausdrücke gedacht haben 33. Eine vom Vertreter zu unterscheidende Hilfsperson ist vor allem der Bote 34, dessen sich A bedient, um eine von ihm 27 Ist der Agent nicht Vertreter, so ist doch der Auftraggeber, wenn er den vom Agenten vermittelten Vertrag geschlossen hat, an den vom Agenten verabredeten Inhalt des Vertrages gebunden, RG. 60, 188. 63, 150. 86, 129, OLG. 30, 391, Staub, Exk. zu HGB. § 85 Anm. 5, Josef, Jherings J. 59, 369. Vgl. ob. § 68 Note 81. 28 Auch die Unterschrift kann durch einen Gehilfen hergestellt werden, was allerdings für die Schriftform nicht genügt, vgl. ob. § 63 Note 130. 29 Vgl. ob. § 61 Note 82. 30 Vgl. z. B. KO. § 137. 31 Vgl. ob. § 37 S. 528. 32 Der Vormundschaftsrichter, der dem gesetzlichen Vertreter die Genehmigung zu einem Rechtsgeschäft erteilt oder nach § 1844 II tätig wird, ist schon deshalb selbst kein Vertreter, weil seine Erklärung kein Rechtsgeschäft ist, Planck, Vorb. 2 vor § 1821, vgl. ob. § 78 Note 19. 33 Danz, Auslegung § 22, 5. 34 Fleck, ArchBürgr. 15, 337 fg. Der Unterschied von Stellvertreter und Bote wird in Abrede gestellt von Schloßmann I 52 fg., 304 fg. und von Rosenberg 175 fg., welcher in allen Fällen die Rechts-

339 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. abgegebene Erklärung 35 dem Adressaten zu übermitteln 36. Die Übermittlung ist keine Willenserklärung des Boten, sondern eine rein tatsächliche Handlung: er braucht von Inhalt und Sinn der übermittelten Erklärung keine Vorstellung zu haben. Daher ist für den Boten (im Gegensatz zum Stellvertreter) 37 keinerlei Geschäftsfähigkeit erforderlich: ein Kind oder ein Geisteskranker kann den Botendienst ebenso gut besorgen wie ein erwachsener und geistesgesunder Mensch. Was der Bote übermittelt, ist eine Erklärung des A und gilt als solche selbst dann, wenn das vom Boten Ausgerichtete inhaltlich dem Auftrag des A nicht entspricht 38. Der Unterschied zwischen Vertreter und Boten ist meistens unverkennbar, wenn es sich um eine schriftliche Erklärung des A handelt 39. Ebenso ist der Beamte, welcher ein Telegramm des A befördert und überbringt, zweifellos nicht Vertreter, sondern Bote des Absenders. Schwieriger ist die Unterscheidung bei einer mündlich auszurichtenden Botschaft. Wenn A den V beauftragt, eine mündliche Erklärung an X abzugeben, so kann darin ein Auftrag zur Ausrichtung einer Botschaft liegen sätze der Vertretung anwenden will. Vgl. dagegen Titze, Mißverständnis 241. 35 Vgl. ob. § 61 Note 167. 36 Der Bote bewirkt im Auftrag des Erklärenden den Zugang der Erklärung an den Adressaten. Daher ist nicht Bote, wer eine an ihn selbst gerichtete Erklärung einem Dritten mitteilt, z. B. der Vormund, welcher die ihm gegenüber erklärte Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, § 1828, dem Mitkontrahenten mitteilt, § 1829, vgl. ob. § 48 Note 99. 37 Vgl. unt. Note 108. 38 Vgl. ob. § 61 Note 58. Der Auftraggeber kann die seinem Willen nicht entsprechende Erklärung anfechten, § 120, muß aber dem Gegner das negative Interesse ersetzen, § 122. Dagegen kann A, wenn sein Vertreter die Vollmacht überschreitet, die Genehmigung verweigern und das Geschäft als unverbindlich zurückweisen, ohne daß er dem Gegner den Schaden zu ersetzen braucht, vgl. unt. 3° Übergibt V eine mit seinem Namen unterzeichnete Erklärung, so handelt er als Stellvertreter. Daher ist die Erklärung bei Geschäftsunfähigkeit des V nichtig, auch wenn sie mit dem Willen des A übereinstimmt. Es scheint mir unzulässig, mit SeuffArch. 57, 52 zur Aufrechterhaltung der Erklärung den V als Boten zu bezeichnen. Übergibt V eine mit dem Namen des A unterzeichnete Erklärung, so ist er Bote, und zwar selbst dann, wenn ihm A überlassen hat, ob und wem er die Urkunde übergeben will, Tuhr, Unwiderrufliche Vollmacht 92; unrichtig RG. 57, 67. 22*

340 . Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. oder eine Vollmacht zu einer von V abzugebenden Willenserklärung. Ob das eine oder das andere von A gewollt ist, ergibt sich meistens aus dem größeren oder kleineren Spielraum, welchen er der Entschließung des V einräumt 4°; soll V nur ausrichten, was ihm aufgetragen ist, so wird er als Bote verwendet; soll er, wenn auch nach bestimmten Instruktionen, einen eigenen Entschluß fassen, so hat er Vollmacht erhalten. In vielen Fällen wird es für A gleichgültig sein, ob V den Auftrag als Bote oder als Vertreter ausführt 41, da das Resultat, wenn V keinen Fehler begeht, das gleiche ist. Hat aber V eine andere Erklärung, als ihm aufgetragen war, abgegeben, so ergibt sich eine verschiedene Rechtslage, je nachdem man ihn als Boten oder als Vertreter bezeichnet 42. Dafür ist aber nicht der Inhalt seines Auftrages entscheidend, sondern die Art seines Auftretens gegenüber den Dritten 43; V handelt als Vertreter, wenn er im Namen des A eine Willenserklärung als eigene abgibt (z. B. „ich bestelle die Sache für A“); er ist Bote, wenn er die Erklärung als eine von A ausgehende ausrichtet (z. B. „A läßt sagen, daß er die Sache bestellt“). Dabei kommt es nicht sowohl auf die Worte an, als auf die Umstände, aus denen der Gegner entnehmen kann, ob eine eigene Erklärung des V vorliegt oder eine durch ihn übermittelte Erklärung des A. Hat V mit dem Gegner verhandelt und auf Grund dieser Verhandlungen eine Erklärung abgegeben, so trägt seine Handlungsweise den Charakter der Stellvertretung; sind aber die Verhandlungen von A selbst geführt und beschränkt sich V darauf, dem Gegner mitzuteilen, daß A einverstanden ist, so ist anzunehmen, daß er eine Erklärung des A übermittelt. Bisweilen wird in zweifelhaften Fällen die soziale Stellung des V und sein dem Gegner bekanntes Verhältnis zu A den Ausschlag geben: wenn V als Dienstbote für seine Herrschaft im Laden Einkäufe macht, spricht mehr dafür, ihn als Boten zu betrachten (so daß A für die Fehler der Übermittlung nach §§ 120, 122 aufzukommen hat), während es bei einer unabhängigen Lebensstellung des V näher liegt, ihn als Stellvertretung aufzufassen (mit eigener Haftung nach § 179) 44. Da die Handlungsweise 4° Bekker, Jherings J. 40, 33. ai Hellwig, Lehrb. § 121 Anm. 23. 42 Vgl. ob. Note 38. 43 Hellwig a. a. O. Anm. 17. 44 Bisweilen ist der mit der Übermittlung einer Erklärung beauf-

341 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. des Boten sich mit der des Vertreters nahe berührt, sind einige Rechtssätze der Vertretung entsprechend anzuwenden: bei einseitigen Rechtsgeschäften kann der Dritte vom Boten, wie vom Stellvertreter nach § 174, schriftliche Legitimation verlangen 45; hat V ohne Auftrag des A eine Erklärung als von A herrührend abgegeben, so kann A diese Erklärung (wie die eines vollmachtlosen Vertreters nach §§ 177 fg.) genehmigen 46; wird die Genehmigung verweigert, so haftet V, wie ein Vertreter, dem Gegner nach § 179 47. III. Der Vertreter (V) muß im Namen des Vertretenen (A) handeln, d. h. zu erkennen geben, daß er die Wirkungen des Geschäftes nicht für sich selbst, sondern für den A herbeiführen will. Die Vertretung im Sinne des BGB. ist, im Gegensatz zur sogenannten indirekten Stellvertretung, ein offenes Handeln 48 für einen anderen. Bei empfangsbedürftigen Erklärungen muß diese Willensrichtung des Vertreters (der Ver-Das tretungswille) dem Erklärungsgegner 42 erkennbar sein 50. tragte Bote zugleich zur Vornahme eines Rechtsgeschäftes ermächtigt. So ist z. B. der Vertreter, welcher eine ihm vom Vertretenen ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Dritten vorlegt, in bezug auf die Vollmachtserklärung Bote des Vertretenen, zugleich aber durch den Inhalt dieser Urkunde zur Vornahme von Rechtsgeschäften ermächtigt, § 172. Ebenso im Zweifel der Überbringer einer Quittung, § 370. 45 Oertmann, Vorb. 7 c vor § 164, Hellwig a. a. O. § 121 I7a, Rosenberg a. a. O. 231 fg. 7, 46 Hellwig a. a. O. Anm. 19; a. A. Oertmann § 177, Klein, Rechtshandlungen 161. So gut A die von seinem Beauftragten V unrichtig übermittelte Erklärung bestätigen kann (§§ 120, 144), ebensogut kann er m. Er. eine Erklärung, welche V ohne Auftrag übermittelt hat, durch seine Zustimmung zu der seinigen machen. Lenel a. a. O. 36, 19; a. A. Oertmann § 179, 5, Planck 47 § 179, 6 a, Hupka, Haftung des Vertreters 109, welche für die Haftung des falschen Boten auf das Recht der unerlaubten Handlungen verweisen. 48 Dernburg § 161 II. 49 Dritten Personen braucht der Vertretungswille nicht erkennbar zu sein. Daher ist es möglich, daß V mit X zum Schein ein eigenes Geschäft vornimmt, während das verdeckte Rechtsgeschäft, § 117 II, in Vertretung des A geschlossen wird, RG. 69, 48. 5° Der Vertretungswille muß bei Zugehen der Erklärung erkennbar sein. Hat V ein Geschäft im eigenen Namen vorgenommen, so kann er es nicht durch nachträgliche Benennung des A zu einem Geschäft des A machen. Ausnahmsweise ist das zulässig bei der Versteigerung eines Grundstücks in der Zwangsvollstreckung, ZVG. § 81 III. IV. Dernburg § 171 VI.

342 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. kann durch ausdrückliche Erklärung erfolgen, in welcher der Vertretene als die Person bezeichnet wird, für welche die Rechte und Pflichten aus dem Geschäft entstehen sollen 51. Bei formellen Geschäften, z. B. im Grundbuchverkehr 52, muß der Vertretungswille, da er zum Inhalt der Erklärung gehört, innerhalb der Form geäußert sein 53. Da der Vertretungswille seinen prägnantesten Ausdruck in der Benennung des Vertretenen findet, spricht das Gesetz technisch von Willenserklärungen, die „im Namen des Vertretenen“ abgegeben werden. Dieser Ausdruck ist nicht wörtlich zu verstehen 54. Zur Vertretung ist nicht erforderlich, daß gerade der Name des Vertretenen genannt wird 55; seine Person kann auch in sonstiger Weise bezeichnet werden, z. B. 51 Hat V erklärt, daß er im Namen des A handele, so richten sich die Rechtsfolgen, wie immer, nach seiner Erklärung, nicht nach seinem inneren Willen: die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag entstehen für A, selbst wenn V die Absicht hatte, diese Wirkungen für sich selbst herbeizuführen. Daher entsteht z. B. bei Einzahlungen auf ein Sparkassenbuch die Forderung immer für die Person, auf deren Namen das Buch lautet; denn die Sparkasse will Schuldnerin dieser Person werden; a. A. RG. 73, 221 (es soll auf den inneren Willen des Einzahlenden ankommen). Der im Buch genannte wird selbst dann Gläubiger, wenn er die bereits bestehenden Forderungen aus dem Buch an den Einzahlenden abgetreten hat; darin kann aber zugleich eine antezipierte Abtretung der durch weitere Einzahlungen entstehenden Forderungen liegen. 52 Ebenso im Wechselrecht, Staub, Exk. zu HGB. § 58 Anm. 7. 53 Vgl. ob. § 63 Note 65. Ob der Vertretungswille in einer Urkunde genügenden Ausdruck gefunden hat, ist vom Standpunkt der Parteien aus zu beurteilen; es ist nicht nötig, daß das Vertretungsverhältnis aus der Urkunde für dritte Personen erkennbar ist, RG. 80, 400. 54 Die Polemik von Schloßmann gegen den Begriff des Handelns in fremdem Namen ist insofern tendenziös, als sie der herrschenden Lehre eine wörtliche Auslegung dieses Ausdrucks unterschiebt, während es feststeht, daß es nicht darauf ankommt, ob der Name eines anderen beim Geschäftsschluß genannt wird, sondern darauf, in welchem Sinn und zu welchem Zweck das geschieht. 55 Andrerseits ist, wenn V bei Abschluß des Vertrags den Namen des A nennt, damit noch nicht gesagt, daß der Vertrag „im Namen des A“ geschlossen wird. Das ist nur dann der Fall, wenn nach dem Willen der Kontrahenten Rechte und Pflichten aus dem Vertrag für A entstehen sollen. Ist das nicht gewollt, so hat V den Vertrag im eigenen Namen geschlossen; eine Erklärung, daß er für den A kaufe, hat dann nur die Bedeutung einer rechtlich unmaßgeblichen Mitteilung davon, daß er den Kauf im Auftrag schließe oder daß er die Absicht habe, die Sache an A weiterzuverkaufen oder zu schenken.

343 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. dadurch, daß jemand im Namen einer Firma kontrahiert 56 oder daß ein Testamentsvollstrecker oder Konkursverwalter in dieser seiner Eigenschaft handelt. Es ist ferner nicht nötig, daß der Gegner die Person des Vertretenen kennt 37, wenn er nur weiß, daß der Vertreter für einen anderen handelt 58. Auch dem Vertreter braucht die Person des Vertretenen nicht bekannt zu sein; er kann z. B. einen Vertrag schließen namens des ihm unbekannten Eigentümers einer Sache. Man wird einen Schritt weiter gehen und Vertretung auch dann zulassen dürfen, wenn die Person des Vertretenen vorläufig nicht nur den Kontrahenten unbekannt, sondern objektiv unbestimmt ist 39, insbesondere wenn sie durch eine spätere Erklärung des Vertreters an den Gegner bestimmt werden soll 60; so z. B. wenn jemand als Vertreter einer nicht genannten Person einen Kaufvertrag schließt und sich „Aufgabe des-Käufers vorbehält“ 61. Allerdings können, solange die Person des Vertretenen unbestimmt bleibt, die Vollwirkungen des Geschäfts nicht eintreten, weil es auf seiten des Vertretenen an einem Rechtssubjekt fehlt. Aber es besteht eine Befugnis des Vertreters, durch Nennung eines Vertretenen das Rechtsgeschäft zustande zu bringen 62, und eine dieser Befugnis entsprechende Bindung des Gegners 63. Ist die Bestimmung durch V erfolgt, so entstehen 5° Wer namens einer Firma handelt, kontrahiert für den jetzigen Inhaber derselben. Daneben kann sich aus HGB. §§ 15, 31 eine Haftung des früheren Inhabers ergeben, wenn die Änderung des Inhabers im Handelsregister nicht eingetragen ist, OLG. 30, 339. 57 OLG. 24, 285. 32, 100. Vgl. auch HGB. § 494. 58 Das ist der Fall, wenn V über ein Recht des A verfügt und es dabei als Recht des A bezeichnet, vgl. ob. § 60 Note 64. Den obligatorischen Verkauf der Sache kann V, auch wenn er die Sache als Eigentum des A bezeichnet, im eigenen Namen vornehmen, so daß die Wirkungen des Kaufvertrags, insbesondere die Pflicht zur Eigentumsverschaffung, in seiner Person entstehen. 59 Planck § 164, 1b, Enneccerus § 166 Anm. 9, vgl. ob. § 9 Note 50; a. A. Hellwig, Verträge auf Leistungen an Dritte 243. so V braucht die von ihm später benannte Person nicht schon bei Vornahme des Rechtsgeschäfts im Auge gehabt zu haben. 61 Ein Fall dieser Art ist besonders geregelt in HGB. § 95. Die Konstruktion dieses Rechtsverhältnisses ist bestritten, vgl. Dernburg II § 81 II, Behrend, DJZ. 9, 371, Marcus, DJZ. 15, 136, Schiffer, Leipz. Diss., vgl. ob. § 62 Note 28. 62 Diese Befugnis ist ein begründendes Gestaltungsrecht, vgl. ob. § 7 III 1. 63 Vgl. ob. § 7 V.

344 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. die Rechte und Pflichten aus dem Rechtsgeschäft, vorausgesetzt, daß der Benannte den V zu seiner Benennung ermächtigt hat oder die Benennung genehmigt 64. Meistens wird es im Sinne der Parteien liegen, obligatorische Rückwirkung des Geschäfts 65 auf den Moment seines Abschlusses anzunehmen. Der Vertretungswille braucht nicht ausdrücklich erklärt zu sein 66. Es kann sich aus den Umständen ergeben, daß die Erklärung des V im Namen des A erfolgt, § 164,2. Das ist vor allem dann der Fall, wenn V in einem dem Gegner bekannten Verhältnis zu A steht, aus welchem sich normalerweise ergibt, daß er Rechtsgeschäfte nicht für sich, sondern mit Wirkung für A schließen will 67. Die Willenserklärungen, welche ein Vermögensverwalter oder ein Handelsangestellter erkennbar in Angelegenheiten des Geschäftsherrn abgibt, sind im Zweifel namens des Geschäftsherrn abgegeben 68. Will V einen Vertrag, welcher zum Geschäftskreis seines Prinzipals gehört, für sich selbst schließen (z. B. als Angestellter im Laden eine ihm selbst gehörende Sache für sich verkaufen), so muß er seinen Willen zur Kenntnis des Gegners bringen; hat er das unterlassen, so ist der Vertrag im Namen des Prinzipals geschlossen. Ähnlich verhält es sich nach § 1357 mit Rechtsgeschäften, welche eine Ehefrau innerhalb ihrer Schlüsselgewalt vornimmt 69: sie gelten als im Namen des Mannes vorgenommen, wenn nicht aus den Umständen ein anderes sich ergibt 70. Bei Verfügungsgeschäften ist meistens aus der 64 Nach HGB. § 95 kann der Geschäftsgegner den Benannten zurückweisen, wenn gegen seine Person begründete Einwendungen vorliegen. Dasselbe wird auch außerhalb des § 95 HGB. als von den Parteien gewollt anzunehmen sein. Daß der Gegner in solchem Fall von V Erfüllung des Geschäftes verlangen kann, HGB. § 95 III, entspricht dem Recht der Stellvertretung, § 179 I, vgl. unt. § 87 Note 85. 65 Vgl. ob. § 43 Note 111. 66 Bei Willensbetätigungen, vgl. ob. § 61 12, kann der Vertretungswille nicht anders als in konkludenten Handlungen zum Ausdruck kommen, Planck § 164, le. 67 Planck § 164, le, Dernburg § 16811. es Ein Testamentsvollstrecker, der sich bei einem Vertragsschluß als solcher bezeichnet, handelt damit als Vertreter des Erben bzw. des Nachlasses, RG. 68, 258. 6° Planck § 1357, 4, Wolff, Familienrecht § 43 III 2c. 7o Wußte der Gegner nicht, daß er es mit einer Ehefrau zu tun hatte, so hat die Frau m. Er. im eigenen Namen gehandelt; a. A. Dernburg § 168 Anm. 8. Ebenso Manigk, Anwendungsgebiet 337, welcher das

§ 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. 345 causa ohne weiteres zu entnehmen, ob das Geschäft im eigenen oder im fremden Namen vorgenommen ist: wenn X dem V eine Sache zur Erfüllung einer Forderung des A zuwendet, so ergibt sich aus dem Zweck der Leistung, daß V die Sache im Namen des A erworben hat 71. Kein Handeln in fremdem Namen und daher keine Stellvertretung liegt vor, wenn V sich für A ausgibt oder vom Gegner für A gehalten wird 72; denn es fehlt an den charakteristischen Kennzeichen der Vertretung: an der Erklärung des V, daß er für einen anderen handele, und am Bewußtsein des Gegners, daß die Wirkungen des Geschäftes nicht für und gegen seinen Mitkontrahenten, sondern für eine von diesem verschiedene Person eintreten sollen. V handelt nicht „in fremdem Namen“, sondern „unter fremdem Namen“. Ein solches Geschäft wirkt, obgleich V sich den Namen des A beigelegt hat, für und wider ihn selbst 73, vorbehaltlich der dem Gegner zustehenden Anfechtung wegen Täuschung oder Irrtums in der Person; dagegen hat A, dessen Name mißbraucht worden ist, mit dem Geschäft des V nichts zu tun; er ist daraus weder berechtigt noch verpflichtet und kann insbesondere sich die Vorteile dieses Geschäftes nicht durch Genehmigung aneignen 74. Anders verhält es sich, Handeln der Ehefrau nach § 1357, weil es nicht auf ihren Willen ankommen soll, nicht zur Stellvertretung rechnet. 71 Ist zwischen A und V verabredet, daß V Eigentümer werden soll, so kann dies Resultat durch brevi manu traditio, § 929, 2, erreicht werden, welche auch im voraus, vor der Übergabe der Sache von X an V, vereinbart werden kann, vgl. ob. § 60 Note 116. 72 Hellwig, Lehrb. § 120 II 2c, Pagel, Gruchot 53, 229 fg. 73 Vgl. ob. § 63 Note 141. Die herrschende Lehre hält die Erklärung des V, weil er sich für A ausgegeben hat, für nichtig und läßt den V aus Delikt, § 826, haften, Hupka, Haftung des Vertreters 111, Planck § 179, 6b, Enneccerus § 170 Anm. 1. Diese Entscheidung halte ich für gänzlich unbegründet. Wenn z. B. ein Hochstapler sich für den Grafen Z ausgibt und unter diesem Namen eine Sache an X veräußert, so ist nicht einzusehen, warum die Veräußerung nichtig sein soll. Ist ja doch selbst eine Ehe, die er unter dem falschen Namen eingeht, nicht nichtig, sondern nach § 1333 anfechtbar, vgl. ob. § 67 Note 191. Die gemeinrechtliche Entscheidung RG. 38, 178 wird zu Unrecht angerufen; die Ehefrau, welche eine angeblich vom Mann unterzeichnete Urkunde vorlegt, handelt dabei nicht unter dem Namen des Mannes und gibt sich nicht für den Mann aus, sondern erweckt beim Gegner die falsche Vorstellung, als ob eine Erklärung des Mannes vorliegt. 74 Nur wenn V, sich für-A ausgebend, über einen Gegenstand des A

346 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. wenn der Dritte ein Geschäft mit A zustandebringen will und bereit ist, es sei es mit A persönlich, sei es mit einem Vertreter des A zu schließen. In solchen Fällen ist, wenn V von X für A gehalten wird oder sich für A ausgibt, das Recht der Vertretung entsprechend anzuwenden. Daher ist allgemein anerkannt 75 75, daß es der Gültigkeit eines Vertrages nicht schadet, wenn der Gegner mit einem Angestellten, den er für den Prinzipal hielt, kontrahiert hat, vorausgesetzt, daß der Angestellte die zu diesem Vertrage nötige Vollmacht besaß 76. Denn im kaufmännischen und gewerblichen Leben geht die Parteiabsicht dahin, mit einem Geschäft (einer Firma) zu kontrahieren, wobei es gleichgültig zu sein pflegt, ob für die Firma ein Angestellter handelt oder der Prinzipal, der in der Laiensprache oft, wie die Angestellten, als Vertreter der Firma bezeichnet wird. Daher ist ein Irrtum des Dritten darüber, ob er mit einem Angestellten oder mit dem Inhaber des Geschäfts kontrahiert, meistens ebenso bedeutungslos, wie wenn der Dritte den Angestellten, mit dem er verhandelt, fälschlicherweise für einen anderen Angestellten desselben Geschäftes hält. Der Vertretungswille muß bei Vornahme des Rechtsgeschäftes erkennbar hervortreten. Ist das nicht der Fall, so hat V, auch wenn er für A handeln wollte, das Rechtsgeschäft mit Wirkung für sich selbst geschlossen 77. Dies Resultat ergibt sich schon aus dem Prinzip, daß nicht der innere Willensentschluß, sondern die Äußerung des Willens rechtsgestaltende Wirkung hat 78. Aber nach allgemeinen Grundsätzen könnte V, wenn er eine Erklärung im eigenen Namen abgegeben hat, während er im Namen des A handeln wollte 79 seine Erklärung als unrichtig verfügt, vgl. ob. § 60 S. 375, kann A nach § 185 II genehmigen und nach § 816 von V Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten verlangen. 75 RG. 67, 148, OLG. 22, 153. 24, 271. Planck § 164, 4. 76 RG. vom 9. 7. 10 (DJZ. 15, 1298) hält in solchen Fällen, wenn der Vertreter ohne Vollmacht unter dem Namen des Prinzipals handelt, eine Genehmigung für möglich. 77 Nur wenn der Gegner keinen Wert darauf legt, zu wissen, ob V für sich oder einen anderen handelt (was bei Veräußerungen vorkommen kann, aber auch bei obligatorischen Verträgen, z. B. bei einem Barverkauf), wird man annehmen dürfen, daß er den Vertrag mit V oder, falls V für einen anderen handelt, mit diesem anderen schließen wollte, Cosack § 66I1b. 78 Vgl. ob. § 50 Note 9, § 65 Note 19. 79 Das kann z. B. geschehen, wenn V die Nennung des Namens

347 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. anfechten, § 119 I, wodurch er sich der Ersatzpflicht aus § 122 äussetzen würde. Das Gesetz versagt aber dem V die Anfechtung, indem es in § 164 II bestimmt, daß der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht kommen soll se. Ein Ausgleich liegt für V darin, daß er die in seiner Person eingetretenen Wirkungen als mittelbarer Vertreter auf A abwälzen kann 81. Ebenso verhält es sich, wenn der Vertretungswille des V infolge eines Fehlers der Übermittlung, § 120, nicht zum Ausdruck gekommen ist 82. Auch der Gegner muß das Rechtsgeschäft, wenn es von V im eigenen Namen vorgenommen ist, so gelten lassen, wie es geschlossen ist, und darf sich nicht auf den nicht geäußerten Vertretungswillen des V berufen 83. Wenn im umgekehrten Falle V im Namen des A kontrahiert, während er für sich selbst handeln wollte 84, so ist der Vertrag für A geschlossen (vorausgesetzt, daß V die nötige Vertretungsmacht hatte). Aber die Erklärung des V kann als unrichtig angefochten werden. Diese Anfechtung ist durch § 164 II nicht ausgeschlossen. Das Anfechtungsrecht ist aber, wie alle Wirkungen des Vertrages, 2 5/12 1. des A aus Versehen unterläßt oder wenn er glaubt, daß sein Vertretungswille mit genügender Deutlichkeit aus den Umständen hervorgeht, während diese Umstände dem Gegner unbekannt sind. Vgl. OLG. 22, 152. 8° RG. 58, 273. Planck § 164, 3, Oertmann § 164, 1 d, Enneccerus § 167 II, Titze, Mißverständnis § 22 Anm. 42; dagegen halten Dernburg § 169 Anm. 9, Schloßmann II 344, Manigk, Willenserklärung 168, die Bestimmung des § 164 II für eine Auslegungsregel, durch welche die Anfechtung nicht ausgeschlossen wird. s1 Hat A dem V Vollmacht erteilt, so wird es oft dem Willen des A ebensogut entsprechen, wenn V das Geschäft als mittelbarer Vertreter vornimmt, vgl. ob. § 60 Note 73. s2 Dagegen bezieht sich § 164 II nicht auf den Fall, daß V eine Erklärung im eigenen Namen abgibt, während er eine Erklärung des A als Bote ausrichten will; daher kann V anfechten, Kipp, Zus. zu Windscheid § 73. 83 Herrschende Meinung, vgl. z. B. Planck, Enneccerus a. a. O. Abzulehnen ist die Ansicht von Eck, Verträge 179, David, Brech im Recht 01, 506. 558, daß der Gegner das Recht habe, den A, für welchen V handeln wollte, aus dem Vertrage (neben oder an Stelle des V) haftbar zu machen. M. Er. spricht nichts dafür, da der Gegner den A nicht zum Mitkontrahenten haben wollte. Dagegen kann der Gegner, wenn sich herausstellt, daß V, mit dem er kontrahieren wollte, weil er ihn für eine selbständige Person hielt, Angestellter des A ist, aus diesem Grunde, § 119 II, anfechten. 84 Das kann z. B. geschehen, wenn V Angestellter des A ist und

348 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. in der Person des A entstanden 85. Ähnlich verhält es sich, wenn V im Namen des A kontrahiert, während er für B handeln wollte: der Vertrag ist für A zustandegekommen und kann von ihm wegen Unrichtigkeit der Erklärung seines Vertreters V angefochten werden. In beiden Fällen wird durch die Anfechtung der für A geschlossene Vertrag vernichtet, nicht aber der Vertrag, den V für sich selbst bzw. für B schließen wollte, ins Leben gerufen 86. Daß der Vertreter im Namen des Vertretenen handeln muß, gilt für alle Rechtsgeschäfte, insbesondere auch für den dinglichen Vertrag 87. Das ist im Grundbuchrecht unbestritten. Ebenso für die Verfügung über Mobilien: will V eine Sache des A als Vertreter des A veräußern, so kann er das nur im Namen des A tun. Aber es gibt für die Verfügung über gewisse Rechte (insbesondere über Mobiliarrechte) daneben einen anderen Weg: V kann die Sache nach § 185 mit Zustimmung des A im eigenen Namen veräußern 88 (indem er dem Erwerber nicht zu erkennen gibt, daß er eine fremde Sache veräußert). Beide Arten der Verfügung haben dasselbe Resultat: Übergang des Eigentums auf den Erwerber. Nur in einzelnen Konsequenzen tritt der Unterschied hervor, z. B. wenn die Veräußerung anfechtbar ist: bei Stellvertretung steht das Anfechtungsrecht dem A zu, bei Veräußerung nach § 185 dem V 89 Für den Erwerb von Mobilien durch Stellvertreter wird vielfach behauptet, daß es nicht darauf ankomme, ob V im Namen des A handelt, sondern auf den inneren Willen des V 90. Das wichtigste Argument dieser Lehre besteht darin, daß es dem Veräußerer einer Mobilie in der Regel gleichgültig sei, ob der einen in den Geschäftskreis des A fallenden Vertrag schließt, ohne zur Kenntnis des Gegners zu bringen, daß er den Vertrag für sich selbst schließen will, vgl. ob. Note 68. 85 Vgl. unt. 86 Vgl. ob. § 67 Note 131 a. 87 Über Vertretung beim Besitzerwerb vgl. unt. Note 242. ss Vgl. ob. § 60 III 10. 89 Vgl. ob. § 60 Note 75. 90 Vgl. Lenel a. a. O., Kipp zu Windscheid § 73 Anm. 15, Endemann II § 38, Oertmann § 16, le, Planck § 164, 5 b. Noch weiter geht Beseler, DJZ. 17, 985, indem er Vertretungswirkung schon dann annimmt, wenn V durch Vertrag, z. B. durch einen übernommenen Auftrag, verpflichtet ist, für A zu erwerben, tatsächlich aber für sich selbst erwerben will und daher im eigenen Namen handelt.

349 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. Erwerber für sich oder für einen anderen Eigentum begründet 91. Diese Gleichgültigkeit in bezug auf die Person des Vertragsgegners ist allerdings bei Veräußerung von Mobilien viel häufiger als bei anderen 22, insbesondere bei obligatorischen 23 Verträgen. Aber diese Fälle dürfen nicht verallgemeinert werden, es ist vielmehr an dem in § 164 aufgestellten Grundsatz festzuhalten 94, daß V nur dann den A vertritt, wenn er in dessen Namen handelt 95. Will dagegen X die Sache an V veräußern, so darf ihm nicht ohne sein Willen ein anderer (A), mit dem er in keine rechtlichen Beziehungen treten wollte, als Vertragsgegner aufgedrängt werden. V kann aber die in eigenem Namen und daher für ihn selbst erworbene Sache durch ein zweites Rechtsgeschäft (Übergabe oder constitutum possessorium) an A weiter übertragen 26. Wenn das const. poss. zwischen V und A im voraus verabredet ist 97. so kann das Resultat erreicht werden, daß A im selben Augenblick, in welchem die Sache an V übergeben wird, Eigentum erwirbt; juristisch liegen aber zwei zeitlich zusammenfallende Sukzessionen vor: V ist Rechtsnachfolger des X, A Rechtsnachfolger des V 98. Wenn die herrrschende Lehre m. Er. mit Recht am Er-M. Er. wird V in solchem Falle Eigentümer, ist aber zur Übergabe der Sache an A verpflichtet, nach § 667 oder richtiger: aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung seiner Pflicht aus dem Auftrag, § 249. 91 Rümelin a. a. O. 229. 92 Vgl. ob. Note 77. 93 Denn ein Verfügungsgeschäft hinterläßt, nachdem seine Wirkung eingetreten ist, keinerlei Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien, vgl. ob. § 50 S. 176. M Enneccerus § 167 Anm. 6, Manigk, Willenserklärung § 101, OLG. 20, 64. 95 Ob V das Erwerbsgeschäft im eigenen oder im fremden Namen schließt, wird sich meistens aus der causa der Eigentumsübertragung ergeben, vgl. ob. Note 71. 96 Die Weiterübertragung durch const. poss. ist nur dann möglich, wenn ein Rechtsverhältnis verabredet wird, vermöge dessen A den mittelbaren Besitz erwirbt, § 930. 97 Über die Zulässigkeit des antezipierten const. poss. vgl. ob. § 60 Note 116. øs Daher kann, wenn V nicht Eigentümer geworden ist, A durch seinen guten Glauben Eigentum erwerben (§ 933). Ebenso ist A, wenn der Erwerb des V angefochten wird, durch guten Glauben (§ 142 II) gegen die Wirkung der Anfechtung geschützt.

350 S Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. fordernis des Handelns im fremden Namen festhält, ohne welches der Begriff der Stellvertretung jede feste Abgrenzung verlieren würde, so ist doch andererseits zu erwägen, ob sich nicht aus analoger Anwendung des § 185 die Möglichkeit ergibt, durch Handeln im eigenen Namen für einen anderen Mobiliarrechte unmittelbar (ohne eine zweite Rechtsübertragung) zu begründen 99 Da die Zustimmung des A nach § 185 die Verfügungsmacht des V auf gewisse Rechte des A auszudehnen vermag, so liegt es nahe, dasselbe für die grundsätzlich auf den eigenen Rechtskreis des V beschränkte Erwerbsmacht anzunehmen 100; so gut V mit Zustimmung des A über dessen Rechte im eigenen Namen verfügen kann, ebensogut und noch mehr sollte es möglich sein, daß V mit Zustimmung des A durch Handeln im eigenen Namen Rechte für A begründet 101. Allerdings kann dieser Satz nur soweit anerkannt werden, als die Interessen des Veräußerers durch die Ablenkung der Erwerbswirkung nicht beeinträchtigt werden; das ist aber nur beim Erwerb dinglicher Rechte der Fall 102 nicht bei Begründung einer Forderung. Hält man analoge Anwendung des § 185 auf Erwerbshandlungen für möglich, so ergibt sich, daß die Ansicht, welche beim Eigentumserwerb kein Handeln im fremden Namen verlangt, im Resultat richtig ist. Nur darf V. wenn er durch Handeln im eigenen Namen dem A Eigentum verschafft, nicht als Vertreter des A bezeichnet werden. Der Unterschied würde sich zeigen, wenn das Geschäft für den Veräußerer anfechtbar ist: wäre V Vertreter des A, so wäre die Anfechtungserklärung an A zu richten 103; da aber V im eigenen Namen (wenn auch mit Wirkung für A) handelt, ist er selbst der Anfechtungsgegner 104. 9° Da das Gesetz zwei Arten der Verfügung über fremde Mobilien kennt, so wäre es auffallend und schwer erklärlich, wenn es nicht dementsprechend zwei Arten des Mobiliarerwerbes für einen anderen gäbe. 100 Vgl. ob. § 60 VI. 101 Über den Ersatz fehlender Erwerbsmacht durch Genehmigung oder Konvaleszenz nach Analogie des § 185 vgl. ob. § 60 Note 186. 102 Und zwar nur bei Mobiliarrechten. Denn im Grundbuchrecht ist, wie die Verfügung nur im Namen des Eingetragenen erfolgen kann, vgl. ob. § 60 S. 375, so auch der Erwerb nur für die Person möglich, welche bei der Einigung und Eintragung als Erwerber bezeichnet wird. 103 Vgl. ob. § 57 Note 68. 104 Im Unterschied vom const. poss. ist der Erwerb des A bei analoger Anwendung des § 185 ein unmittelbarer: A ist Rechtsnachfolger nicht des V,

351 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. Streitig ist die Beweislast, wenn V aus einem Vertrag verklagt wird und einwendet, er habe den Vertrag im Namen des A geschlossen 105. Nach der herrschenden und m. Er richtigen Ansicht 106 liegt darin ein Bestreiten der vom Kläger aufgestellten Behauptungen. Denn da das Handeln in fremdem Namen zum Inhalt der Willenserklärung gehört, bestreitet der Beklagte, einen Vertrag des vom Kläger behaupteten Inhalts geschlossen zu haben. Daher muß Kläger beweisen, daß der Beklagte im eigenen Namen kontrahiert hat. Dieser Beweis ist geführt, wenn Kläger dartut, daß der Beklagte seine Willenserklärung ohne Bezugnahme auf ein Vertretungsverhältnis abgegeben hat. Behauptet Kläger, daß sein Vertretungswille aus den Umständen erkennbar war, so muß er diese Umstände nachweisen. IV. Da das Rechtsgeschäft vom Vertreter vorgenommen wird (und nur die Wirkungen in der Person des Vertretenen erfolgen) 1062, kommt für den Tatbestand des Geschäftes grundsätzlich nur die Person des Vertreters (nicht die des Vertretenen) in Betracht: 1. daher ist Geschäftsfähigkeit des Vertreters (nicht des Vertretenen) 107 erforderlich. Ist der Vertreter geschäftsunfähig, § 104, oder hat er seine Erklärung in bewußtlosem Zustande oder bei vorübergehender Störung der Geistestätigkeit abgegeben, § 105 II, so ist die Erklärung nichtig 108 und hat für den Vertretenen selbst dann keine Wirkung, wenn sie inhaltlich seinem Willen entspricht. Dagegen wird die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes nicht dadurch beeinträchtigt, daß der Vertreter in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist 109, § 165; sondern des Veräußerers X, und wird es nicht, wenn die Veräußerung des X an V ungültig ist, vgl. ob. Note 98. 105 Vgl. die ähnliche Frage über die Beweislast, wenn der Beklagte einwendet, der Vertrag sei unter einer Bedingung geschlossen, ob. S. 290. 106 OLG. 20, 61. 22, 153. Planck § 164, 9, Staudinger § 164, 9 und die dort zit. Lit.; a. A. Oertmann § 164, 6, der dem Beklagten den Beweis auferlegt, weil das Handeln im eigenen Namen als das Normale anzusehen sei. 106 a Vgl. ob. Note 23. 107 Eine der wichtigsten Funktionen der Stellvertretung besteht gerade darin, die mangelnde Geschäftsfähigkeit einer Person zu ersetzen. 108 Vgl. ob. Note 37; a. A. Rosenberg 252. 10° Über die Vertretungsmacht beschränkt geschäftsfähiger Personen vgl. unt. § 85 Note 64.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 352 denn der beschränkt Geschäftsfähige soll gegen schädliche Folgen seines geschäftlichen Handelns geschützt sein, § 107 110; solche Folgen können aber, wenn er als Vertreter handelt, für ihn nicht eintreten 111: 2. für die Frage, ob eine Erklärung unter Anwesenden oder Abwesenden abgegeben ist, §§ 130 I, 147 112, kommt es darauf an, ob der Vertreter sich am selben Ort, wie der Gegner, befand. Ebenso genügt, wo das Gesetz gleichzeitige Anwesenheit der Parteien verlangt, z. B. in § 925, daß ein Vertreter der Partei anwesend ist; 3. ist für das vom Vertreter vorzunehmende Rechtsgeschäft eine Form vorgeschrieben, so ist sie von ihm zu erfüllen 113 Bei der Schriftform hat der Vertreter die Urkunde eigenhändig zu unterzeichnen, § 126. Die Unterschrift besteht korrekterweise aus dem Namen des Vertreters, wobei das Vertretungsverhältnis aus einem Zusatz zur Unterschrift oder aus dem Text der Urkunde hervorgehen muß 114. In dieser Weise haben nach HGB. §§ 51, 57 Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte zu unterzeichnen 115. Diese Vorschriften sind aber durch feststehende Praxis 116 zu Ordnungsvorschriften (zu „einem Wunsch des Gesetzgebers“) 117 degradiert worden, so daß Unterzeichnung der Firma oder des Namens des Prinzipals als gültig betrachtet wird 118. Maßgebend war dabei die Erwägung, daß der Mitkontrahent 11° Vgl. ob. § 59 S. 341. 111 Hat ein Minderjähriger ein Geschäft für sich und zugleich namens des X geschlossen und ist das Geschäft für den Minderjährigen selbst nach § 107 unwirksam, so kann sich aus § 139 ergeben, daß es auch für X unwirksam ist. 112 Bzw. ob die Erklärung des Vertreters oder an den Vertreter in einer Urkunde verkörpert ist oder vorübergehende Natur hat, vgl. ob. § 61 Note 67, 182. 113 Während die Vollmacht zu solchen Geschäften der Form nicht bedarf, vgl. unt. § 85 Note 90. 114 Vgl. ob. Note 53. 115 Ebenso der Vorstand einer Aktiengesellschaft, HGB. § 233. 116 Dernburg § 167 II 7, Staub, HGB. § 51 Anm. 2, § 57 Anm. 1. 117 Thöl, Handelsrecht 202. 118 Auch im Wechselrecht, Staub, WO. Art. 95 Anm. 8. Jedoch haftet ein Vertreter, der eine Wechselerklärung ohne Vollmacht unterzeichnet, aus WO. Art. 95 nur dann, wenn er seinen eigenen Namen gezeichnet hat, Staub a. a. O. Anm. 14, OLG. 28, 415.

§ 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. 353 keinen Schaden leiden dürfe, wenn er sich auf eine mit dem Namen der Firma unterzeichnete Urkunde verläßt und sich später herausstellt, daß die Urkunde zwar nicht vom Prinzipal, wohl aber mit seinem Willen von einem Angestellten unterschrieben ist 119. Auch außerhalb des Handelsverkehrs kommt es oft vor, daß ein Vertreter inkorrekterweise den Namen des Vertretenen unterzeichnet. Ob eine solche Unterschrift der Form des § 126 genügt, ist bestritten. Eine unbefangene Auslegung der Gesetzesworte scheint zu ergeben, daß unter der „eigenhändigen Namensunterschrift“ die Unterzeichnung des eigenen Namens zu verstehen ist. Dafür spricht, daß der Vertreter seinen eigenen Willen zu erklären hat, während eine mit dem Namen des Vertretenen unterzeichnete Urkunde sich als eine Willenserklärung des Vertretenen darstellt 120. Stärker als dieser theoretische Grund ist aber die rechtspädagogische Erwägung, daß die Unterzeichnung eines fremden Namens wegen der schwer zu findenden Abgrenzung gegen die Fälschung 121 grundsätzlich als unzulässig gelten sollte. Trotzdem hat die Rechtssprechung, statt das Unterschreiben eines fremden Namens als Unsitte zu bekämpfen, dieser laxen Übung nachgegeben und solche Unterschriften als formgültig anerkannt 122. Das ist nach längerem Schwanken 123 und gegen erheblichen Widerstand der Theorie 124 endgültig durch eine 11° Bei Ungültigkeit der Urkunde wäre der Gläubiger auf Deliktsforderungen gegen den Angestellten oder den Prinzipal angewiesen. 120 Vgl. ob. Note 29. 121 Fälschung liegt vor, wenn der Anschein erweckt werden soll, als sei die Unterschrift persönlich vom Namensträger vollzogen, Frank, Bem. V 1 a zu StrfGB. § 267. 122 Hätten die Gerichte solche Unterschriften konsequent für ungültig erklärt, so wäre zwar im einzelnen Fall der gutgläubige Empfänger der Urkunde geschädigt, aber solche Fälle wären im Laufe der Zeit seltener geworden, da sich im Rechtsverkehr die Überzeugung fest durchgesetzt hätte, daß das Unterschreiben eines fremden Namens unzulässig und mit rechtlichen Unannehmlichkeiten verbunden ist. Insbesondere hätten die Kaufleute ihren Angestellten eingeschärft, sich einer korrekten, dem Wunsch des Gesetzgebers entsprechenden Unterschrift zu bedienen. Eine ähnliche Nachgiebigkeit der Gerichte gegenüber einem angeblichen Verkehrsbedürfnis hat auf dem Gebiet der fiduziarischen Geschäfte zu einem verwirrten und daher verkehrschädlichen Rechtszustand geführt, vgl. ob. § 77 Note 66. 123 Vgl. die vom RG. 74, 69 angeführten Urteile. 124 Planck 3. Aufl. § 126, 2, Oertmann § 126, 4a, Bier-23 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 354 Plenarentscheidung des Reichsgerichts, Bd. 74 S. 69, geschehen 125. Dieser Machtspruch kann an der theoretischen Auffassung der Rechtslage nichts ändern. Die von V mit dem Namen des A unterzeichnete Urkunde ist, solange das Reichsgericht an seiner Praxis festhält, als gültig zu betrachten. Aber V hat dabei nicht als Stellvertreter gehandelt. Denn die Urkunde, so wie sie lautet, enthält, eben weil sie den Namen des A als Unterschrift trägt, eine Willenserklärung des A, bei welcher die vom Gesetz verlangte Unterschrift durch V hergestellt ist. Daher wird es dem Reichsgericht schwer fallen, an seiner früheren Ansicht 126 festzuhalten, daß der Aussteller einer Urkunde die Unterschrift nicht durch einen Gehilfen herstellen lassen kann. Denn ein „Vertreter“, der die Urkunde mit dem Namen des A unterzeichnet, ist eben nichts anderes als ein Gehilfe bei Abgabe einer Willenserklärung des A. Die Unterscheidung, welche RG. 76,100. 81,1 zwischen beiden Fällen durchzuführen sucht, ist mit Recht als „überfein“ bezeichnet worden 127 und bietet einen die Rechtssicherheit gefährdenden Anlaß zu chikanösen Prozessen; 4. arglistige Täuschung durch den Vertreter berechtigt den Geschäftsgegner zur Anfechtung 128; 5. Willensmängel sind aus der Person des Vertreters, nicht des Vertretenen zu beurteilen, § 166 I. Unter Willensmängel sind die in §§ 116 fg. geregelten Tatbestände zu verstehen 129. Das Rechtsgeschäft ist daher nichtig, wenn der Vertreter mit einem dem Gegner bekannten Vorbehalt, § 116, oder nur zum Schein gehandelt hat, § 117, oder wenn seine Erklärung nicht mann § 65, 1, Lehmann, Unterschrift 91 fg., Siegel, ArchZivPr. 111, 24, Wieland, Ztschr. f. Schweiz. R. 20, 264. 125 Dem RG. zustimmend: Enneccerus § 14612f, Dernburg § 136 III 4, Cosack § 67IIle, Kohler § 236 Anm. 1, jedoch mit der Bemerkung, daß das Unterzeichnen mit dem Namen des Vertretenen nicht empfehlenswert sei. 126 Vgl. ob. § 63 Note 130. 127 Cosack a. a. O., Leist im Recht 16, 653. 128 Vgl. ob. § 68 Note 78. Das gilt auch dann, wenn einer von mehreren Kollektivvertretern, vgl. unt. § 85 N. 238, die Täuschung verübt hat, RG. 78, 354. Noch weiter scheint das RG. in seiner Entsch. vom 3. 7. 16 (DJZ. 21, 1165) zu gehen, indem es Anfechtung auch dann zuläßt, wenn ein Einzelvertreter des A die Täuschung verübt, das Rechtsgeschäft aber mit einem anderen Vertreter des A vorgenommen wird. 129 Vgl. ob. § 65 Note 5.

355 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. ernst gemeint war, § 118; anfechtbar: wenn die Erklärung des Vertreters auf Irrtum beruht 13° oder falsch übermittelt ist, §§ 119/20 131, oder wenn der Vertreter unter dem Einfluß einer Täuschung oder Drohung stand, § 123. Ebenso kommt für das Kennen oder Kennenmüssen gewisser Umstände, von denen die Wirkung des Rechtsgeschäfts abhängt, die Person des Vertreters, nicht des Vertretenen in Betracht. Daher entscheidet bei Eigentumserwerb nach den §§ 892, 932 132 der gute Glaube des Vertreters 133; ebenso bei der Zession nach § 405 und bei Leistungen, die ein Vertreter des Schuldners an den alten Gläubiger macht, § 407 134 Wird eine an einen Vertreter abgegebene Willenserklärung wegen Irrtums angefochten, so braucht das negative Interesse des Vertretenen nicht ersetzt zu werden, wenn der Vertreter den Irrtum kannte oder kennen mußte, § 122 II 135. Ist jemand durch Betrug veranlaßt worden, ein Geschäft mit dem Vertreter eines anderen zu schließen, so kann er anfechten, wenn der Vertreter die Täuschung kannte oder kennen mußte, § 123 II. Der Käufer hat kein Recht auf Gewährleistung, wenn sein Vertreter bei Abschluß des Geschäftes die Mängel der Kaufsache kannte, §§ 439, 460 136. Der Vertretene 13° Irrtum des Vertreters über den Umfang seiner Vollmacht oder über den Inhalt seiner Instruktion berechtigt nicht zur Anfechtung, RG. 59, 349. Vgl. ob. § 67 Note 39. 131 Die subjektive und objektive Erheblichkeit des Irrtums (verständige Würdigung des Falles) vgl. ob. § 67 III, ist, da die Wirkungen des Geschäftes in der Person des Vertretenen entstehen, von seinem Standpunkt aus zu beurteilen, Hupka 46 fg., Enneccerus § 169 Anm. 5. 132 Über Ersitzung vgl. unt. Note 229. 133 Ist A infolge des bösen Glaubens seines Vertreters nicht Eigentümer geworden, so wird er es auch nicht dadurch, daß er bei Entgegennahme der Sache von seinem Vertreter gutgläubig ist; denn diese Übergabe erfolgt nicht dominii transferendi causa und fällt daher nicht unter § 932. 134 Kennt aber der Schuldner die Zession, so hat er die Befugnis, an den Zedenten zu leisten, verloren. Daher ist eine Leistung an den Zedenten, auch bei gutem Glauben des Vertreters, für den neuen Gläubiger wirkungslos. 135 In den meisten Fällen wird aber das negative Interesse auch dann nicht zu ersetzen sein, wenn der Vertretene den Irrtum gekannt hat; denn unter diesen Umständen ist der Schaden durch Selbstverschulden des Vertretenen entstanden, § 254. 136 Kauft der Vertreter im Einverständnis mit dem Verkäufer eine 23

356 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. hat nach § 814 keine Rückforderung, wenn sein Vertreter wissentlich eine Nichtschuld bezahlt 137 Auch für KO. §§ 30/1 entscheidet die Kenntnis des Vertreters 138 Hat jemand mehrere Vertreter, so kommt nach § 166 die Kenntnis des Vertreters in Betracht, der das Rechtsgeschäft vornimmt 139 Bei Vollmacht kommt Unkenntnis des Vertreters dem Vertretenen nicht zugute, wenn das Geschäft nach bestimmten Weisungen des Vertretenen geschlossen ist und der Vertretene die Umstände, auf welche es ankommt, kannte oder kennen mußte, § 166 II. Daher erwirbt A kein Eigentum nach § 932, wenn eine von ihm bezeichnete Sache durch seinen gutgläubigen Vertreter erworben wird, während er selbst wußte, daß die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Wäre es anders, so könnte A das Erfordernis des guten Glaubens dadurch beiseite schieben, daß er, statt selbst zu handeln, einen Vertreter beauftragt 140. Einer Weisung steht es gleich, wenn der Vertretene weiß, daß der Vertreter ein bestimmtes Geschäft vorhat, und nicht widerspricht 141. Hat dagegen der Vollmachtgeber vom bevorstehenden Geschäft des Vertreters keine Kenntnis, so kommt die Regel des § 166 I zur Anwendung; so z. B. wenn ein Vermögensverwalter gutgläubig eine Sache erwirbt, über deren Rechtsverhältnisse der Vertretene zufällig besser Bescheid weiß, oder wenn der Verwalter eine Sache kauft, welche der Vertretene selbst früher wegen eines ihm bekannten Mangels zurückgewiesen hatte. Der Rechtsgedanke des § 166 II ist entsprechend anzuwenden bei Willensmängeln: ein Rechtsgeschäft des Vertreters ist nach § 117 nichtig, wenn der Vollmachtgeber mit dem Geschäftsgegner verabredet hat, daß es nicht gelten solle; der mangelhafte Sache, so kann der Vertrag wegen Kollusion für den Vertretenen unverbindlich sein, vgl. unt. § 85 Note 152. 137 Die Zahlung eines indebitum liegt bei gutem Glauben des Dritten innerhalb einer extern erteilten Vollmacht, vgl. unt. § 85 Note 145. 138 RG. 72, 133. 80, 5 und für eine nach KO. § 30 Nr. 2 anfechtbare Pfändung OLG. 30, 350. 13° RG. 79, 287. Bei Kollektivvertretung ist die Kenntnis auch nur eines der Vertreter wirksam, vgl. unt. § 85 Note 241. 140 Ebenso unbillig wäre es, wenn der Käufer durch Verwendung eines Vertreters sich Gewährleistungsansprüche wegen solcher Mängel verschaffen könnte, die er selbst kennt. 141 Planck § 166, 2, Enneccerus § 169 Anm. 9, OLG. 30, 350. Vgl. auch Vers VertrG. § 2 III.

357 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. Vollmachtgeber kann wegen eines Irrtums seines Vertreters nicht anfechten, wenn er die Eigenschaften, über welche der Vertreter geirrt hat, bei Erteilung der Weisung kannte 142; 6. die Auslegung des Rechtsgeschäfts hat vom Standpunkt des Vertreters aus zu erfolgen 143. Das gilt insbesondere für die an ihn gerichteten Erklärungen des Gegners: sie haben den Sinn, welchen ihnen der Vertreter nach den ihm bekannten Umständen beilegen durfte 144. 7. auch die Frage, ob die zum Vertrag erforderliche Einigung vorliegt 145 ist nach der Willenserklärung des Vertreters, verglichen mit der Erklärung des Gegners, zu beurteilen. Da der Bote nicht eine eigene Erklärung abgibt, sondern eine fremde Erklärung übermittelt 146, gilt in allen eben berührten Punkten für ihn das Gegenteil wie für den Vertreter; insbesondere braucht der Bote nicht geschäftsfähig zu sein; die Form ist nicht von ihm, sondern vom Absender der Erklärung zu beobachten; für Willensmängel, Kenntnis gewisser Tatsachen und Auslegung kommt der Bote nicht in Betracht 147. V Entsprechend der Vertretung bei Abgabe von Willenserklärungen gibt es eine passive Vertretung auf seiten des Empfängers einer Willenserklärung, § 164 II. Wenn V für A Vertretungsmacht hat, kann eine Erklärung an ihn mit derselben Wirkung gerichtet werden, wie wenn sie dem A gegenüber abgegeben wäre 148. Wie bei aktiver Vertretung die Erklärung im Namen des Vertretenen abzugeben ist, so muß bei passiver Vertretung dem Vertreter erkennbar sein, daß die an ihn gerichtete Erklärung für den Vertretenen wirken soll 149 Das 142 Hellmann, Vorträge 146, Planck § 166, 2. 143 Staudinger § 166, 1c, Danz, Auslegung 218. 144 Vgl. ob. § 64 Note 28. 145 Vgl. ob. § 62 V. 146 Vgl. ob. Note 36. 147 Vgl. ob. Note 33. 148 Die Erklärung ist auch dann wirksam, wenn sie an A selbst gerichtet ist und einem zum Empfang solcher Erklärungen ermächtigten Vertreter des A zugeht. Das ist in § 131 für die gesetzliche Vertretung ausgesprochen, vgl. ob. § 61 Note 273, gilt aber ebenso für einen Bevollmächtigten des A. 149 Ein Vertretungswille braucht beim passiven Vertreter nicht vorzuliegen. Denn der Empfang einer Willenserklärung ist keine Handlung, vgl. ob. § 61 Note 217. Oertmann § 164, 2, Biermann § 72, 2c.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 358 kann sich aus den Umständen ergeben; wenn z. B. der Mieter an den Hausverwalter des Vermieters kündigt, so ist den Umständen nach nicht zweifelhaft, daß die Kündigungserklärung für den Vermieter bestimmt ist. Ist dem Empfänger einer Erklärung nicht erkennbar, daß die Erklärung für eine andere, von ihm vertretene Person bestimmt ist, so wirkt die Erklärung für ihn selbst 150. Ist z. B. eine Offerte von X an V gerichtet, ohne daß X zu erkennen gab, daß die Offerte für den von V vertretenen A gemeint war, so kann die Offerte von V angenommen werden, so daß der Vertrag zwischen ihm und X zustandekommt 151. Der Empfangsvertreter braucht nach § 165 nicht voll geschäftsfähig zu sein, darf aber der Geschäftsfähigkeit nicht ganz ermangeln, da der Empfang einer Erklärung einen gewissen Grad des Verständnisses voraussetzt 152. Die Erklärung an einen Empfangsvertreter ist wirksam, sobald sie dem Vertreter zugeht; es kommt nicht darauf an, ob und wann er die Erklärung an den Vertretenen weitergibt und ob diese Weitergabe dem Inhalt der ihm zugegangenen Erklärung entspricht. Wie vom (aktiven) Stellvertreter der Bote zu unterscheiden ist 153, welcher nicht eine eigene Erklärung in fremdem Namen abgibt, sondern eine fremde Erklärung übermittelt, so kann es auch auf seiten des Erklärungsempfängers Personen geben, welche nicht an seiner Stelle eine Erklärung entgegennehmen, sondern beim Zugang einer an ihn selbst gerichteten Erklärung als Hilfspersonen dienen. Solche Hilfspersonen pflegt man, weil sie in Nur bei fehlender Vertretungsmacht kommt es darauf an, ob die Erklärung an den Vertreter mit seinem Einverständnis abgegeben wird, § 180, 3. 15° Die Erklärung gilt, wenn V nicht weiß, daß sie für A bestimmt ist, nur für V, nicht, wie Biermann a. a. 0. und Crome § 103 Anm. 10 annehmen, nach Wahl des V für ihn oder für A. 151 X kann aber den Vertrag nach § 119 I anfechten, weil er eine Erklärung mit Wirkung für V nicht abgeben wollte. Die Gründe, aus welchen bei aktiver Vertretung die Anfechtung durch § 164 II ausgeschlossen ist, vgl. ob. N. 81, liegen hier nicht vor: hat ein Vertreter bei Abgabe einer Erklärung seinen Vertretungswillen nicht zu erkennen gegeben, so kann er zwar nicht anfechten, immerhin aber die in seiner Person eintretenden Wirkungen als indirekter Vertreter auf den Vertretenen abwälzen; hier dagegen wäre X in Ermangelung der Anfechtung an den Vertrag mit V, den er nicht schließen wollte, definitiv gebunden. 152 Vgl. ob. § 61 Note 264. 153 Vgl. ob. Note 34.

359 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. gewissem Sinne dem zur Überbringung einer Erklärung verwendeten Boten entsprechen, Empfangsboten zu nennen 154 Dazu gehören die Personen, welche im Haushalt oder Geschäft des Erklärungsempfängers eine an ihn gerichtete schriftliche Erklärung entgegennehmen, so daß der Brief als dem Hausherrn zugegangen gilt 155. Die Funktion solcher Personen ist, im Gegensatz zum Empfangsvertreter, eine rein tatsächliche: sie brauchen vom Inhalt der Erklärung keine Kenntnis zu haben und bedürfen daher nicht der Geschäftsfähigkeit. Wird eine für A bestimmte mündliche Erklärung an V abgegeben, welchen A mit der Entgegennahme der Erklärung beauftragt hat 156, so kann es schwer sein, zu entscheiden, ob V dabei als passiver Vertreter oder als Empfangsbote des A tätig wird 157. Es kommt darauf an, ob die Erklärung an V in dem Sinn gerichtet wird, daß er sie verstehen soll, oder zu dem Zwecke, damit er die Worte (ohne daß er sie selbst zu verstehen braucht) an A weitergibt; im ersten Dem-Fall ist V Vertreter, im zweiten Fall Empfangsbote 158. entsprechend muß er im ersten Fall geschäftsfähig sein, während als Bote auch ein Geisteskranker oder ein Kind fungieren kann 159 In beiden Fällen ist aber die Erklärung wirksam im Augenblick, in welchem sie dem V gegenüber abgegeben ist, und so, wie sie ihm gegenüber lautet 160. Das ergibt sich, wenn V Vertreter ist, 154 Der Ausdruck Empfangsbote ist nicht ganz zutreffend, weil man im Sprachgebrauch des Lebens unter Boten jemanden versteht, der eine Erklärung überbringt, nicht aber die Erklärung für einen anderen entgegennimmt, Hellwig, JurW. 34, 357. 155 Vgl. ob. § 61 Note 203. 156 Wenn V ohne Auftrag des A eine für A bestimmte Erklärung des X zur Weitergabe an A entgegennimmt, so fungiert er als Bote des X, vgl. ob. § 61 Note 205. 157 Daß es neben dem passiven Vertreter einen Empfangsboten gibt, wird bestritten von Hellwig, Lehrb. § 121 Anm. 12, Oertmann, Vorb. 7 c vor § 164, Rosenberg 202. Dabei bleibt unbeachtet die mit der Vertretung unvereinbare Möglichkeit, eine geschäftsunfähige Person zu Empfang einer Erklärung zu verwenden. Für die Unterscheidung Titze, Mißverständnis 288 fg. 158 V ist z. B. Empfangsbote, wenn A ihn zu X mit einem Brief schickt, in welchem er den X bittet, mit einem Ja oder Nein an den Überbringer des Briefs zu antworten. Da die Bedeutung dieser Worte dem V unbekannt bleibt, liegt eine Erklärung des X vor, die nicht an V als Vertreter des A gerichtet ist, sondern von V dem A überbracht werden soll. 159 Danz, Auslegung 219. 16° A. A. Titze a. a. O. 297: die Erklärung an den Empfangs-

360 e Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. aus § 164 III; wenn V Empfangsbote ist, entspricht es dem Willen des A, daß die an seinen Beauftragten abgegebene Erklärung als ihm selbst zugegangen gelten soll; denn es steht jedermann frei, für eine an ihn gerichtete Erklärung das Erfordernis des Zugehens, § 130, zu erleichtern 161. Wer seinem Gegner erlaubt, eine mündliche Erklärung an einen Boten abzugeben, übernimmt damit die Gefahr, daß diese Erklärung ihm gar nicht, oder zu spät, oder mit unrichtigem Inhalt ausgerichtet wird. Er muß sie trotzdem gelten lassen, weil sie seinen Weisungen gemäß erfolgt ist, und hat kein der Anfechtung des § 120 entsprechendes Mittel zur Beseitigung der Erklärung 162. VI. Die Willenserklärung, welche ein Vertreter V namens des A abgibt, ist normalerweise an einen Dritten gerichtet; ebenso geht die Erklärung, welche V als passiver Vertreter des A entgegennimmt, in der Regel von einem Dritten aus. Aber aus dem Begriff der Stellvertretung ergibt sich die in § 181 anerkannte Möglichkeit, daß V im Namen des A eine Erklärung an sich selbst abgibt 163 oder eine Erklärung im eigenen Namen an sich als den Vertreter des A richtet, oder daß V, wenn er Vertreter sowohl des A als des B ist 164, namens des einen von beiden eine Erklärung an sich selbst als Empfangsvertreter des anderen richtet. Diese Art des Handelns wird der Kürze halber als „Selbstkontrahieren“ 165 bezeichnet. Durch Erklärungen an sich selbst kann ein Stellvertreter nicht nur einseitige Rechtsgeschäfte vornehmen, sondern auch einen Vertrag mit dem Vertretenen oder zwischen beiden von ihm vertretenen Personen schließen 166. Wenn dagegen eingewendet wird, daß ein solcher Vertrag auf boten soll erst dann wirken, wenn er sie an A ausrichtet, und gar nicht wirken, wenn er sie unrichtig übermittelt. 161 Vgl. ob. § 61 Note 187. 162 In dieser Beziehung ist die Verwendung eines Empfangsboten gefährlicher als die Abgabe einer Erklärung durch einen Boten. Aber derselbe Unterschied besteht zwischen der passiven und der aktiven Vertretung; wenn die Erklärung des Vertreters der Vollmacht nicht entspricht, ist sie für A unverbindlich, während eine seinem Vertreter zugegangene Erklärung auch dann wirksam ist, wenn er sie dem A nicht oder unrichtig mitteilt. 163 Die zahlreichen Schriften zu § 181 sind bei Planck aufgezählt. 164 Diesen Fall kann man Doppelvertretung nennen. 165 Dieser Ausdruck ist zu eng, weil er auch einseitige Rechtsgeschäfte des Vertreters mit sich selbst umfassen soll. 166 Vgl. ob. § 53 S. 228.

§ 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. 361 einem Willensentschluß des Vertreters beruht und daß daher in Wirklichkeit kein Vertrag, sondern ein einseitiger Willensakt des Vertreters vorliege 167, so wird dabei übersehen, daß beim Vertrag, wie bei jedem Rechtsgeschäft, das wirksame Element nicht der Willensentschluß, sondern die Willenserklärung ist 168. Beim Selbstkontrahieren sind aber, wie beim normalen Vertrag, zwei, allerdings auf demselben Entschluß des Vertreters beruhende, Willenserklärungen vorhanden, von denen er eine im eigenen Namen, die andere namens des Vertretenen abgibt. Das tritt deutlich hervor bei formellen Geschäften 169, z. B. beim notariellen Kauf, § 313, und bei der Auflassung 170, § 925: der selbstkontrahiernde Vertreter hat nicht eine Erklärung abzugeben, sondern zwei Erklärungen verschiedenen Inhaltes: die Erklärung des Verkäufers und die des Käufers, die Auflassung und die Annahme derselben 171. Wenn diese beiden Erklärungen nicht übereinstimmen und der Widerspruch nicht durch Auslegung beseitigt werden kann, so ist der Vertrag nicht zustandegekommen. Jede der beiden Erklärungen kann, wenn sie auf einem Willensmangel beruht, von V oder, wenn er die Erklärung im Namen des A oder des B abgegeben hat, von A bzw. B angefochten werden 172. Eine Erklärung des Vertreters an sich selbst muß, um wirken zu können, anderen Erfordernissen genügen als die normale Erklärung an einen Gegner. Während im gewöhnlichen Fall die Erklärung mit ihrem Zugehen an den Gegner wirksam wird, 167 Rümelin, Selbstkontrahieren des Stellvertreters (1888), Regelsberger § 14913, Hupka, Vollmacht 267, Biermann 3. 77, § 168 Vgl. ob. § 50 Note 9. 169 Vgl. ob. § 53 Note 151. 170 OLG. 20, 68. 171 Wer bevollmächtigt ist, ein fremdes Grundstück an sich selbst aufzulassen, hat eine Rechtsstellung, welche der Wirkung nach einem Aneignungsrecht, vgl. ob. § 8 III 5, nahekommt, jedoch mit dem Unterschied, daß Aneignungsrechte durch einseitiges Handeln ausgeübt werden, die Auflassungsvollmacht aber durch Abschluß eines Vertrages. 172 Vertragsschluß mit sich selbst kann auch außerhalb des § 181 vorkommen, und zwar so, daß V bei Abgabe und bei Entgegennahme der Vertragserklärungen im eigenen Namen handelt; das ist z. B. der Fall, wenn V gemeinsam mit seinen Miterben A und B ein Nachlaßgrundstück an sich selbst veräußert: die Auflassungserklärung wird von A und B und auch von V selbst abgegeben und an V als den Vertragsgegner gerichtet, vgl. Bd. I S. 355.

362 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. § 130, weil von diesem Momente an die Kenntnisnahme unter normalen Umständen nur noch vom Gegner abhängt 173, kann bei Erklärungen an sich selbst von einem Zugehen nicht die Rede sein; denn dem V ist die Erklärung, welche er an sich selbst abgeben will, von vornherein bekannt. Da aber sein Willensentschluß, als innerer Vorgang, keine Rechtswirkung haben kann 174, tritt sein Wille erst dann in Kraft, wenn er in irgendwelcher Weise, durch Erklärung an Dritte oder durch Willensbetätigung, zur äußeren Erscheinung gekommen ist 175: so z. B. durch Abgabe einer Erklärung vor einer Behörde oder vor Zeugen 176; durch Errichtung einer Urkunde, die V für sich und namens des Vertretenen unterzeichnet; durch Beurkundung in den Geschäftsbüchern, welche V für sich oder für den Vertretenen führt; durch Mitteilung an einen Dritten, der an der Wirkung des Rechtsgeschäftes interessiert ist 177. Ob solche Außerungen des Willens für dritte Personen sofort oder erst später erkennbar werden, kommt nicht in Betracht. Ebensowenig braucht die Willensäußerung so beschaffen zu sein, daß V die Spuren seines Willens nicht ohne Kenntnis des A beseitigen kann 178. Diese Grundsätze gelten insbesondere auch für den Fall, daß V das Eigentum an Geld oder anderen beweglichen Sachen von sich an A oder von A an sich selbst übertragen will; er muß die dazu nötige Einigung (const. poss., § 930, brevi manu traditio, § 929,2), wenn er sie mit sich selbst vornimmt, durch eine äußerlich erkennbare Handlung betätigen 179 z. B. durch Aussonderung der Sache aus dem Vorrat 18° zu welchem sie bisher 173 Vgl. ob. § 61 Note 187. 174 Vgl. ob. § 50 Note 9. 175 Planck § 181, la, Staudinger § 181, 8, Enneccerus § 168 Anm. 7. 176 A. A. Hupka a. a. O. 278. 177 Anzeige einer durch Selbstkontrahieren vorgenommenen Zession an den Schuldner, RG. 76, 138. 178 Hupka a. a. O. 278 will die Erklärung nur dann gelten lassen, wenn sie so beschaffen ist, daß V sie nicht ohne Wissen des Vertretenen rückgängig machen kann. 179 RG. 52, 130. 63, 16. 405. 73, 415. OLG. 26, 52. 180 V entnimmt aus der Kasse des A Geld oder Wertpapiere und legt sie in die Kasse, in welcher er sein eigenes Geld aufbewahrt, oder umgekehrt. Lenel, DJZ. 12, 456 und Hupka a. a. O. halten diese Betätigung des Übertragungswillens nicht für genügend, selbst wenn V das Geld in einem Umschlag aufbewahrt, auf welchem der Name des neuen

363 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. gehörte, durch entsprechende Buchung, am besten durch Mitteilung an den Vertretenen; aber diese Mitteilung ist m. Er. keine unentbehrliche Voraussetzung der Eigentumsübertragung. Beim Selbstkontrahieren besteht die Gefahr, daß der Vertretene infolge der beim Vertreter vorliegenden Interessenkollision benachteiligt wird; bei der Doppelvertretung kann der Vertreter eine der beiden von ihm vertretenen Personen zum Nachteil der anderen begünstigen. Daher gestattet das Gesetz in § 181 das Selbstkontrahieren grundsätzlich nur dann, wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit 181 besteht 182; denn in diesem Fall sind die oben Nicht gestattet ist die genannten Gefahren ausgeschlossen. Hingabe an Erfüllungsstatt 183, Aufrechnung ist zulässig, wenn die Forderung des Vertreters oder die des Vertretenen durch Aufrechnung getilgt werden kann 184. Ist die Verpflichtung des Vertreters nicht fällig oder unklagbar oder mit Einrede behaftet, so kann er sie (durch Leistung oder Aufrechnung Eigentümers vermerkt ist. Bei dieser Auffassung wären gerade die Erfüllungshandlungen, welche § 181 für zulässig erklärt, aufs Außerste erschwert. 181 Z. B. der Submissionspflicht des Pächters nach § 586, Planck § 586, 4, während die Submission des Pächters nach § 588 und des Nießbrauchers nach § 1048 nicht durch Selbstkontrahieren erfolgt, sondern gesetzliche Wirkung der Einverleibung in das Inventar ist, Wolff, Sachenrecht § 76. 182 Erfüllung einer Verbindlichkeit liegt vor, wenn Miteigentum durch Teilung in Natur aufgehoben wird, § 752; daher darf ein Miteigentümer, der eine gemeinsame Geldsumme verwaltet, die Teilung durch Vertrag mit sich selbst vornehmen, d. h. die ihm gebührende Summe aus dem gemeinsamen Geld entnehmen. Dagegen ist Verwandlung des Miteigentums zur gesamten Hand in Bruchteilseigentum nicht Erfüllung einer Verbindlichkeit, RG. 67, 64. 183 Dernburg § 170 Anm. 7, Oertmann § 181, 3, c, Staudinger § 181, 7 b. 184 Planck § 181, 2 b und Enneccerus § 168 Anm. 13 wollen die Aufrechnung nur in letzterem Fall gestatten. Aber wenn V im eigenen Namen nicht aufrechnen kann, weil er z. B. aus verbotener Handlung schuldet (§ 393), so steht ihm doch nichts im Wege, die Aufrechnung namens des Vertretenen vorzunehmen. Eine Benachteiligung des Vertretenen kommt nicht in Frage; denn V könnte, statt aufzurechnen, die Forderung des Vertretenen erfüllen und das zur Erfüllung verwendete Geld alsbald zur Tilgung seiner eigenen Forderung aus der Kasse des Vertretenen entnehmen.

364 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. gegenüber dem Vertretenen) erfüllen; dagegen ist, wenn dem Vertreter eine solche Forderung zusteht, Befriedigung im Wege des Selbstkontrahierens unzulässig. Erweist sich die zu tilgende Forderung als nicht bestehend, so ist die durch Selbstkontrahieren vorgenommene Zuwendung unwirksam 185. Andere als Erfüllungsgeschäfte kann der Vertreter nach § 181 mit sich selbst nicht vornehmen, außer wenn es ihm aus besonderem Grund gestattet ist. Das gilt auch von einseitigen Erklärungen, welche ein Vertreter im eigenen Namen abgibt und in seiner Eigenschaft als Vertreter entgegennimmt 186: so wenig V namens des A an sich selbst kündigen kann, ebensowenig kann er eine Kündigung an A durch Erklärung an sich selbst bewirken. Auch die Übertragung des Besitzes nach § 854 II unterliegt als rechtsgeschäftsähnliche Handlung dem § 181; dagegen kann diese Vorschrift eine Besitzänderung durch Verschiebung der tatsächlichen Gewalt, § 854 I, nicht hindern 187. Das Selbstkontrahieren ist zulässig, wenn die Vollmacht dieses Verfahren ausdrücklich erwähnt 188 oder wenn sich aus den Umständen ergibt, daß der Vollmachtgeber es erlauben wollte 189. In einigen Fällen gestattet das Gesetz ausdrücklich das Selbstkontrahieren; so kann nach § 1409 die Ehefrau als Vormünderin des Mannes namens desselben an sich selbst die 185 Vgl. ob. § 73 Note 32. 186 A. A. unter Berufung auf den Wortlaut des § 181 Oertmann § 181, 2 a. 187 Daher kann V, wenn er Vertreter des A und des B ist, trotz § 181 eine Sache aus dem Besitz des A in den des B bringen, indem er sie z. B. aus dem Kassenschrank des A entnimmt und in den des B legt, vgl. RG. 86, 264, DJZ. 21, 585. 188 Eine Ehefrau kann den Mann bevollmächtigen, einen Ehevertrag mit ihr zu schließen, RG. 79, 283. Ein Notar kann vom Vormund ermächtigt sein, die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts dem Mitkontrahenten mitzuteilen, § 1829, und zugleich vom Mitkontrahenten Vollmacht haben, diese Mitteilung entgegenzunehmen, Planck § 1829, 5, OLG. 24, 57. 26, 116. 189 Es ist z. B. anzunehmen, daß V, wenn er die Kasse des A zu verwalten hat, ermächtigt ist, Geld des A gegen eigenes einzutauschen; daß ein Gutsverwalter befugt ist, Früchte zum Marktpreis an sich selbst zu verkaufen; ein Theaterkassierer befugt ist, ein Billet für sich selbst gegen Barzahlung zu erwerben. Dernburg § 170 Anm. 8 erklärt das Selbstkontrahieren für erlaubt, soweit es nicht gegen Treu und Glauben verstößt. Zustimmend Staub, Exk. zu HGB. § 58 Anm. 11.

365 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. Einwilligung erteilen, deren sie zu Verfügungen über ihr eingebrachtes Gut bedarf 190. Vgl. ferner HGB. §§ 123 II, 232 I 191 Grundsätzlich ist der gesetzliche Vertreter zum Selbstkontrahieren mit dem Vertretenen oder, wenn ihm die Vertretung mehrerer Personen zusteht, zur Vornahme von Rechtsgeschäften unter diesen Personen nicht befugt 192. Will ein Vater oder Vormund mit dem Kinde oder unter mehreren seiner Gewalt unterstehenden Kindern ein Rechtsgeschäft vornehmen, so muß zur Vertretung des Kindes bzw. eines der Kinder ein Pfleger bestellt werden 193. Auch kann das Vormundschaftsgericht den gesetzlichen Vertreter nicht zum Selbstkontrahieren ermächtigen 194 so daß die mit der Ernennung eines Pflegers verbundene Weitläufigkeit auch dann unvermeidlich ist, wenn ein Interessenkonflikt nicht vorliegt 195. Bei strenger Auslegung des § 181 müßte man ferner annehmen, daß der gesetzliche Vertreter auch unentgeltliche Zuwendungen an den Vertretenen nicht ohne Mitwirkung eines Pflegers vornehmen kann 196. andererseits spricht viel dafür, bei solchen Geschäften, da ihnen irgendwelche Bedenken nicht 190 Vgl. ob. § 78 Note 114. 191 RG. 80, 180. Vgl. unt. § 85 S. 414. 192 Die Unzulässigkeit des Selbstkontrahierens kann m. Er. nicht dadurch umgangen werden, daß der gesetzliche Vertreter zu einem Geschäfte einwilligt, welches der Minderjährige mit ihm schließt, vgl. ob. § 59 Note 67. Eine Ausnahme ergibt sich aus § 113 für Dienst- und Arbeitsverträge, weil der Minderjährige durch die Ermächtigung geschäftsfähig für solche Verträge wird. 193 Das gilt namentlich bei der Auseinandersetzung unter Miterben, RG. 67, 61, Planck § 181, 2, Kipp, Familienrecht § 116 Anm. 10; jedoch m. Er. nicht, wenn die Teilung in Natur erfolgt, § 752, oder durch Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstandes und Teilung des Erlöses, § 753. Denn in diesen Fällen besteht das Rechtsgeschäft der Teilung in der Erfüllung der jedem Miterben nach § 2042 I obliegenden Auseinander-B setzungspflicht. So gut aber der gemeinsame Vormund eine von A an geschuldete Summe an B und eine von B an A geschuldete Summe an A auszahlen kann, ebenso hat er die Befugnis, eine dem A und B gemeinsam gehörende Summe in zwei gleiche Teile zu zerlegen und jedem den ihm gebührenden Anteil auszuzahlen, vgl. ob. Note 182. 194 RG. 71, 162 (VerZivG.); a. A. Enneccerus § 168 Anm. 11. 195 Eine über § 181 hinausgehende Beschränkung der Vertretungsmacht besteht für den Vormund nach § 1795 und für den Inhaber der elterlichen Gewalt nach § 1630 II. 196 So OLG. 28, 95 (Hamburg): unentgeltliche Zession des Vaters an das Kind ist ungültig.

366 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. entgegenstehen, das Selbstkontrahieren des gesetzlichen Vertreters als zulässig zu betrachten 197. Ein gegen § 181 verstoßendes Rechtsgeschäft ist unwirksam 198, aber nicht nichtig 19° sondern kann durch Genehmigung des Vertretenen wirksam werden 200; bei Doppelvertretung ist Genehmigung beider vertretenen Personen erforderlich 201. Die Vorschrift des § 181 bezweckt den Schutz des Vertretenen gegen Beeinträchtigung in einem Interessenkonflikt mit dem Vertreter. Zu diesem Zweck wird dem Vertreter die Befugnis entzogen, Rechtsgeschäfte mit sich selbst oder mit einer anderen von ihm vertretenen Person vorzunehmen. Aber maßgebend für den Geltungsbereich des § 181 ist nicht die ratio legis, sondern der Inhalt der gesetzlichen Vorschrift 202 Sie gilt auch dann, wenn im einzelnen Fall eine Interessenkollision nicht vorliegt 203 (es sei denn, daß aus dem Fehlen einer Interessenkollision auf eine Gestattung des Selbstkontrahierens zu schließen ist) 204. und sie gilt nur für den Fall des Selbstkontrahierens, nicht für Interessengefährdung durch Rechtsgeschäfte, welche der Ver-197 So OLG. 22, 160 (KammG.): Schenkung eines Sparkassenbuchs, und 28, 38 (München): Bestellung einer Hypothek durch den Vater für eine Schuld an das Kind. 198 Insbesondere kann die vom Vertreter beabsichtigte Eigentumsverschiebung nicht eintreten. Hat z. B. ein Gemeindevorsteher, der eine Stiftung verwaltet, Geld aus der Stiftungskasse in die Gemeindekasse übergeführt, so bleibt das Geld Eigentum der Stiftung und kann, solange es erkennbar ist, vindiziert werden. Ist die Vindikation nicht mehr möglich, so hat die Gemeinde ihre Bereicherung herauszugeben; daneben haftet der Vorsteher auf Schadensersatz und die Gemeinde nach § 31. 199 Die Unwirksamkeit eines gegen § 181 verstoßenden Geschäftes beruht nicht auf einem gesetzlichen Verbot, § 134, sondern darauf, daß die Vertretungsmacht im Zweifel das Selbstkontrahieren nicht umfaßt. 200 RG. 56, 104. 68, 37, OLG. 26, 283. 28, 39, Planck § 181, 3 a. 201 RG. 67, 53. 202 Hätte das Gesetz dem Vertreter alle Rechtsgeschäfte verbieten wollen, bei denen er in eine Interessenkollision mit dem Vertretenen gerät, so wäre § 181 anders gefaßt worden. Man dachte aber bei Abfassung des § 181 nicht sowohl an den Interessenkonflikt, als an die im gemeinen Recht bestrittene Möglichkeit von Willenserklärungen, die ein Vertreter an sich selbst richtet, und wollte dem Vertreter dieses Verfahren grundsätzlich nur bei Erfüllungsgeschäften erlauben. 203 RG. 67, 175. 204 Vgl. ob. Note 189.

367 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. treter nicht mit sich selbst, sondern mit Dritten vornimmt 205. Solche Geschäfte sind gültig, wenn sie im Bereich der Vertretungsmacht liegen und keine Kollusion 206 zwischen dem Vertreter und dem Dritten stattfindet 207. Zulässig in diesem Sinn ist eine Bürgschaft, welche V für eine eigene Schuld im Namen des A eingeht 208; ebenso die Verpfändung einer Sache des A für seine, des V, Schuld 209; die Befreiung von einer eigenen Schuld durch einen Übernahmevertrag, welchen V namens des A mit seinem Gläubiger schließt 210, § 414. Ebenso kann V namens des A eine Bank anweisen, ein Guthaben des A auf sein, des V, Konto zu übertragen 211. Ist das Geschäft so beschaffen, daß es durch Erklärung an A oder an einen Dritten vorgenommen werden kann, so wäre eine Erklärung, welche V an sich selbst als Empfangsvertreter des A richtet, nach § 181 ungültig; dagegen steht § 181 einer Erklärung an den Dritten nicht im Wege 212 Daher kann z. B. jemand, der über eine Sache des A im eigenen Namen verfügt hat, § 185, und nachträglich Vertretungsmacht für A erlangt, seine Verfügung durch Erklärung an den Verfügungsgegner, § 182 I, genehmigen. Ebenso kann V auf eine Hypothek, die er am Grundstück des A hat, verzichten und zugleich namens des A die zur Aufhebung der Hypothek nach § 1183 erforderliche Zustimmung des Eigentümers erteilen 213, wenn er beide Erklärungen an das Grundbuchamt richtet 214. Dasselbe muß gelten, wenn V namens des A auf eine Hypothek, welche dem A an einem Grundstück des V zusteht, verzichtet: diesem Verzicht 205 Die einschränkende Auslegung des § 181 ist m. Er. dadurch geboten, daß das Gesetz in bestimmten Fällen (§ 1795, 456 fg.) zur Vermeidung von Interessenkonflikten die Vertretungsmacht über das Maß des § 181 hinaus beschränkt. Außerdem ist zu bedenken, daß Geschäfte, welche nach § 181 gültig sind, im einzelnen Fall gegen die Pflicht des Vertreters verstoßen und ihn zu Schadensersatz verpflichten können. 206 Vgl. unt. § 85 Note 152. 207 Für analoge Anwendung des § 181 auf Interzessionsgeschäfte Hoeniger, DJZ. 15, 1347, Staudinger § 181, 9 a. 208 RG. 71, 219. 209 OLG. 13, 330. 210 OLG. 28, 216. 211 RG. 78, 352. 212 Vgl. OLG. 18, 340. 213 Beide Erklärungen bilden zusammen nicht den Tatbestand eines Vertrages, vgl. ob. § 53 Note 141. 214 OLG. 20, 420.

368 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. steht, obgleich er dem V selbst zugute kommt, § 181 nicht entgegen, wenn er durch Erklärung an das Grundbuchamt erfolgt; fraglich kann nur sein, ob die Vollmacht des V so weit geht, daß er über eine Hypothek des A an seinem, des V, Grundstück ver-N tugen kann. Da § 181 sich auf die Art des Zustandekommens von Rechtsgeschäften bezieht und nicht auf die zugrundeliegende Verteilung der Interessen, so besteht kein Hindernis für Rechtsgeschäfte des Vertreters mit einem von ihm selbst ernannten Substituten 215, vorausgesetzt, daß der Vertreter zur Substitution befugt war. Denn da der Substitut Vertreter nicht des V, der ihn ernannt hat, sondern des A ist 216, kann V im eigenen Namen Rechtsgeschäfte mit dem namens des A handelnden Substituten ebensogut vornehmen, wie er Rechtsgeschäfte mit A persönlich vornehmen könnte. Ebenso muß es als zulässig gelten, daß V namens des A ein Rechtsgeschäft mit X vornimmt, den er zu seinem, des V, Vertreter ernannt hat 217. denn es liegt kein Selbstkontrahieren vor, sondern normale Einigung zwischen zwei Personen: V und X 218. Noch weniger steht § 181 dem Vertreter entgegen, wenn er eine von ihm namens des A veräußerte Sache durch einen Beauftragten, X, im Wege der mittelbaren Stellvertretung für sich selbst erwerben läßt: durch den mit X geschlossenen Vertrag überträgt V das Eigentum an X 219 und kann sodann aus dem Auftragsverhältnis von X Übereignung der Sache an sich verlangen. Ein solcher Erwerb durch Mittelspersonen ist nur in gewissen Fällen nach §§ 456 fg. ausgeschlossen. Kein Selbstkontrahieren und daher kein Hindernis aus § 181 liegt vor, wenn V einen Wechsel im eigenen Namen ausstellt und im Namen des A akzeptiert oder umgekehrt einen im Namen 215 OLG. 7, 6. 11, 395. 12, 24. 22, 179. Planck § 181, 1d, Oertmann § 181, 3a, Enneccerus § 168 Anm. 9; a. A. Endemann § 80 Anm. 31, Staudinger § 181, 9 b, SeuffArch. 70, 435. 216 Vgl. unt. § 85 Note 231. 217 Für unzulässig hält ein solches Vorgehen des Vormundes Kipp, Familienrecht § 116 Anm. 8. 218 Abnorm ist die Interessenlage insofern, als V fremdes Interesse vertritt, während er die Wahrung seiner eigenen Interessen dem X überlassen hat. Aber auf die Möglichkeit eines Interessenkonfliktes soll es nach herrschender Lehre bei der Auslegung des § 181 nicht ankommen. 219 Außer wenn die Veräußerung an X simuliert ist, vgl. RG. 56, 106.

369 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. des A ausgestellten Wechsel im eigenen Namen akzeptiert 220; denn das Akzept ist kein Vertrag mit dem Aussteller, sondern einseitige, nichtempfangsbedürftige Erklärung 221. Nicht zu verwechseln mit dem Selbstkontrahieren ist der Fall, daß V namens des A mit A selbst einen Vertrag schließt oder daß zwei Vertreter des A, V und Z, jeder im Namen des A untereinander ein Rechtsgeschäft vornehmen. Auch in diesem Fall ist das Rechtsgeschäft unwirksam, aber das liegt nicht, wie in § 181, an der Art des Vertragsschlusses, sondern daran, daß Rechtswirkungen nur zwischen zwei Rechtssubjekten, nicht aber innerhalb des Rechtskreises einer Person entstehen können 222. Verspricht z. B. jemand seinem Verwalter für die Zwecke der Verwaltung eine Geldsumme zu zahlen, so kann, wenn der Ver walter das Versprechen namens des Vertretenen entgegennimmt, kein Schuldverhältnis entstehen, weil Gläubiger und Schuldner identisch wären 223. VII. Die Stellvertretung ist in §§ 164 fg. für Abgabe und Empfang von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen geregelt. Aber das Institut der Stellvertretung hat ein über diesen Fall hinausgehendes Anwendungsgebiet. Vor allem gibt es im Prozeß eine dem § 164 entsprechende unmittelbare Vertretung, bei welcher der Vertreter im Namen des Vertretenen und mit Wirkung für diesen handelt, ZPO. §§ 78 fg. Im materiellen Recht ist bei den das dem Rechtsgeschäft nahestehenden Rechtshandlungen 224 Recht der Stellvertretung entsprechend anzuwenden, so z. B. bei der Mahnung 225, bei den Aufforderungen zu einer Erklärung, bei Weigerungen und Widersprüchen 226. Ebenso können Mitteilungen von einem Stellvertreter oder an einen solchen erfolgen 227 Auch bei der Kenntnis von Tatsachen gibt es eine Stellvertretung derart, daß die Kenntnis des Vertreters dem Vertretenen an-22° RG. 77, 139. KammG. 23. 6. 13 (Leipz. Z. 8, 197), Planck § 181, 2 g. 221 Vgl. ob. § 61 Note 305 222 Vgl. ob. § 53 Note 152. Staudinger § 181, 5 g. 223 Vgl. ob. § 45 Note 113. 224 Vgl. ob. § 48 II 1 b. 225 Enneccerus § 194 Anm. 7. 226 Eine Einrede kann durch einen Stellvertreter außergerichtlich gerichtlich erhoben werden. oder 227 Vgl. ob. § 48 Note 110. RG. 85, 434; a. A. Manigk, Willenserklärung 711. 24 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

370 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. gerechnet wird; das findet auch dann statt, wenn die Kenntnis nicht als Begleiterscheinung einer Willenserklärung in Betracht kommt 227 a, sondern ohne hinzutretende Willenserklärung Rechtswirkungen hervorruft, z. B. bei der mala fides superveniens 228 oder bei den Fristen, welche mit der Kenntnis einer Tatsache zu laufen beginnen. Zweifellos ist die Ersitzung unterbrochen, wenn der gesetzliche Vertreter des Besitzers erfährt, daß das Eigentum dem Vertretenen nicht zusteht, § 937 II 229; ebenso beginnt die Ausschlagungsfrist, § 1944, die Anfechtungsfrist, § 124, und die Verjährung des § 852, sobald der gesetzliche Vertreter des Erben, des Anfechtungsberechtigten oder des Verletzten Kenntnis von den in Betracht kommenden Tatsachen erlangt 230 Dasselbe ist aber auch bei einem gewillkürten Vertreter anzunehmen 231, wenn seine Vertretungsmacht sich auf die mit der Kenntnis zusammenhängende Angelegenheit bezieht, z. B. wenn der Vertreter die Sache zu verwalten hat, oder wenn er zur Ausschlagung, zur Anfechtung oder zur Erhebung des Ersatzanspruchs bevollmächtigt ist 232. Neben der Kenntnis des Vertreters kommt auch die Kenntnis des Vertretenen in Betracht 233 wenn er geschäftsfähig und verfügungsberechtigt ist, so daß z. B. die Ersitzung unterbrochen ist, wenn, sei es der Besitzer, sei es sein Verwalter, die nötige Kenntnis erlangt. Wissensvertretung kommt nicht in Betracht bei Rechtsgeschäften, die der Vertretene selbst vornimmt oder bei denen es nach § 166 II auf seine Kenntnis ankommt, so z. B. kann A eine Sache durch eigenes Handeln oder durch Vermittlung eines Vertreters V gutgläubig erwerben, auch wenn seinem Generalbevollmächtigten Z die Sache als fremde bekannt ist 234. 227 à Vgl. ob. Note 132. 228 Vgl. ob. § 49 S. 128. 22° Entsprechendes gilt für § 819. RG. 79, 287. 230 OLG. 11, 226. Vgl. ob. § 59 Note 200. 231 Planck § 1944, 4; a. A. Kipp, Erbrecht § 52 Anm. 4, Frz. Leonhard, Bem. IIc zu § 1944. 232 Dernburg II § 139 II f. 233 Planck § 166, 3. 234 Das gilt selbst dann, wenn der Eigentümer der Sache den A durch Anzeige an seinen Generalbevollmächtigten vor dem Ankauf der Sache gewarnt hat; denn der Empfang einer Anzeige begründet nicht notwendigerweise bösen Glauben, vgl. ob. § 49 Note 31.

371 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. Bei Tathandlungen 235 ist, weil ihre Wirkung nicht auf dem Willen des Handelnden, sondern auf einem tatsächlichen Erfolg beruht, die Mitwirkung eines Dritten nicht als Vertretung, sondern als Gehilfenschaft anzusehen 236. Das gilt z. B. bei der Verarbeitung, § 950: daß der Angestellte für seinen Arbeitsherrn Eigentum begründet, beruht nicht auf seinem Willen 237 sondern darauf, daß seine Tätigkeit infolge des Dienstverhältnisses dem Arbeitgeber zugute kommt. Ebenso ist der Unternehmer, wenn er einen dem Besteller gehörenden Stoff bearbeitet und dadurch den Besteller zum Eigentümer macht 238, nicht Vertreter des Bestellers; daß seine Tätigkeit dem Besteller Eigentum verschafft, beruht auch hier nicht auf seinem Willen, sondern darauf, daß der Besteller, weil er seinen Stoff durch den Unternehmer bearbeiten läßt, als Hersteller der neuen Sache im Sinn von § 950 zu betrachten ist. Auch Aufwendungen und Verwendungen können zwar durch einen Gehilfen, nicht aber durch einen Vertreter erfolgen: wenn A eine Aufwendung für X durch V vornehmen läßt, so richten sich die Wirkungen der Aufwendung (insbesondere die Entstehung des Ersatzanspruchs) nicht nach dem Willen des V, sondern danach, aus wessen Mitteln die Aufwendung gemacht ist; hat V Mittel des A für X verwendet, so handelt es sich um eine mit Hilfe des V vorgenommene Aufwendung des A; hat V, wenn auch im Auftrag des A, eigene Mittel für X verwendet, so liegt eine Verwendung des V vor, für welche er von X Ersatz verlangen kann 239. Bei Begründung und Aufhebung des Wohnsitzes, § 7, ist tatsächliche Hilfe möglich, aber keine (gewillkürte) Vertretung 240: wenn A den V beauftragt, für ihn einen Wohnsitz zu begründen, so ist die Frage, ob an dem von V gewählten Ort eine ständige Niederlassung für A ent-235 Vgl. ob. § 48 II 1 c. 236 Manigk a. a. O. 666, Biermann § 950, 2, Wolff, Sachenrecht § 73 III, OLG. 26, 60. 237 Wie ja auch zur Spezifikation durch eigene Arbeit kein auf den Rechtserfolg gerichteter Wille gehört. 238 Wie sich aus § 647 ergibt. 239 Gleichzeitig hat V aus dem Auftrag Regreß gegen A nach § 670, und A aus seiner mittelbaren Aufwendung für X eine Forderung gegen X auf Befreiung vom Anspruch des V (§ 257). 24° Nur der gesetzliche Vertreter kann für den Vertretenen Wohnsitz begründen und aufheben, Planck zu § 8, vgl. ob. § 28 S. 430, Josef, AZivPr. 114, 406. 24*

372 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. standen ist, ausschließlich aus der Person des A zu beurteilen: so wäre z. B., wenn V alle zur Begründung des Wohnsitzes erforderlichen äußeren Einrichtungen getroffen hat, A jedoch mit dem von V gewählten Ort nicht einverstanden ist, für A kein Wohnsitz entstanden, obgleich V einen Wohnsitz für A begründen wollte 241. Auch beim Besitzerwerb gibt es keine Stellvertretung im eigentlichen Sinn des Wortes 242. Der Besitzerwerb ist, wenn er durch Erlangung der tatsächlichen Gewalt, § 854 I, erfolgt, eine Tathandlung oder, wenn er ohne Willen des Erwerbers stattfindet, ein tatsächliches Ereignis 243; wenn er durch Einigung mit dem Vorbesitzer nach § 854 II erfolgt, eine Rechtshandlung 244. In 245 beiden Fällen ist ein reales Element (das corpus possessionis) erforderlich: der Erwerber muß die tatsächliche Gewalt haben oder wenigstens in der Lage sein, sie auszuüben 246. Die vom Gesetz für diesen Tatbestand angeordneten Rechtsfolgen sind vom Willen der beteiligten Personen unabhängig: hat V die tatsächliche Gewalt, so ist er Besitzer, auch wenn er es nicht sein will oder einen anderen für den Besitzer hält. Daher kann V diese Rechtsfolgen nicht statt für sich für einen anderen, den A, entstehen lassen; er kann nicht durch seinen Willen bewirken, daß der Besitz an einer in seiner Gewalt befindlichen Sache nicht ihm, sondern dem A zusteht. Nur die Einigung des § 854 II kann, da sie ein rechtsgeschäftsähnlicher Vorgang ist, von V im Namen des A und mit Wirkung für ihn vorgenommen werden 247; diese Einigung verschafft aber dem A Besitz nur dann, wenn er selbst in der Lage ist, die tatsächliche Gewalt auszuüben 248. 241 Will V ohne Auftrag für A Wohnsitz begründen, so entsteht der Wohnsitz erst dann, wenn A sich mit den von V getroffenen Einrichtungen einverstanden erklärt: eine Genehmigung mit rückwirkender Kraft findet nicht statt. 242 Manigk, Anwendungsgebiet 356, Bruns, Besitzerwerb durch Interessenvertreter 84 fg., Wolff, Sachenrecht §§ 13, 14. 243 Vgl. ob § 48 Note 51, 63. 244 Vgl. ob. § 48 Note 42. 245 Windscheid § 153 Anm. 1. 246 Bei der Herstellung dieses Zustandes kann der Erwerber sich der Hilfe anderer Personen bedienen. 247 So z. B. wenn V im Namen des A die Auflassung und zugleich die Übergabe eines Grundstücks entgegennimmt. 248 Biermann § 854, 7 b.

373 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. An Stelle der nicht anwendbaren Vertretung hat das Gesetz Bestimmungen aufgestellt, nach denen an Stelle des V oder neben ihm ein anderer, A, den Besitz erwerben kann. Ersteres findet statt, wenn V zu A in einem Abhängigkeitsverhältnis steht, infolgedessen er (als sogenannter Besitzdiener) den Besitz für A erwirbt, § 855; letzteres, wenn zwischen V und A ein Rechtsverhältnis besteht, vermöge dessen der Besitzerwerb des V zugleich mittelbaren Besitz für A begründet, § 868. In beiden Fällen ist V nicht Stellvertreter des A 249, weil der Besitzerwerb des A nicht von seinem Willen abhängt 250 und er nicht im Namen des A zu handeln braucht. Bei Ausübung von Rechten 251 und Erfüllung von Pflichten ist Stellvertretung möglich, soweit die Ausübung oder Erfüllung durch Rechtsgeschäft erfolgt; besteht Ausübung oder Erfüllung in tatsächlichem Handeln 252, so fungiert ein mitwirkender Dritter als Gehilfe. Der Schuldner hat für Nichterfüllung seiner Pflichten durch seinen gesetzlichen Vertreter 253 oder sonstigen Gehilfen nach § 278 einzustehen 254, ohne daß es darauf ankommt, ob die Erfüllung in Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder in tatsächlichem Handeln besteht. Zu den Verbindlichkeiten, für deren Nichterfüllung nach § 278 gehaftet wird, gehören m. Er. auch die im Vorstadium eines Vertrages entstehenden Verpflichtungen 255 Daher haftet der Kontrahent insbesondere für einen von seinem Vertreter bei den Vertragsverhandlungen begangenen Betrug nach § 278 256 Nach herrschender Meinung 249 Daher kommt bei der Ersitzung einer durch Vertreter erworbenen Sache § 166 nicht zur unmittelbaren Anwendung; jedoch ist bei der nahen Verwandtschaft zwischen Ersitzung und Erwerb nach § 932 entsprechende Anwendung am Platz. 250 Planck § 855, 2, Biermann § 855, 2c. Der Besitzdiener ist, soweit es sich um Besitzerwerb handelt, dem römischen Sklaven oder Haussohn vergleichbar. 251 Vgl. unt. § 92. 252 Vgl. ob. Note 235. 253 Vgl. ob. § 37 Note 25, unt. § 86 Note 27. 254 Analoge Anwendung des § 278 auf Verwirkung von Rechten durch Nichterfüllung von Obliegenheiten, z. B. durch unrichtige Deklaration bei der Versicherung, vgl. ob. § 4 Note 30, § 37 Note 27. 255 Vgl. ob. § 62 Note 202. 256 Cosack § 71 V2a, Müller-Erzbach, ArchzivPr. 106, 439, Breit, DJZ. 16, 1368.

374 . Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. soll § 831 zur Anwendung kommen 257. Nur das arglistige Verschweigen von Fehlern der Kaufsache, § 463, und in analoger Anwendung des § 463 die arglistige Vorspiegelung von Eigenschaften will das RG.258 nach § 278 behandeln, weil die Haftung aus § 463 nicht auf Delikt, sondern auf Vertrag beruhe. M. Er. läßt sich ein wesentlicher Unterschied zwischen arglistigem Verschweigen von Fehlern und sonstigem Betrug des Vertreters nicht konstatieren; in beiden Fällen verstößt der Vertreter gegen Verpflichtungen, die zwar nicht aus dem Vertrag, aber aus den Vertragsverhandlungen erwachsen sind. Die Folgen einer unerlaubten Handlung treffen den Täter ohne Rücksicht auf seinen Willen 25° Daher gibt es bei solchen Handlungen keine Vertretung: der Täter kann nicht durch seinen Willen bewirken, daß die Rechtsfolgen statt in seiner Person, in der eines anderen eintreten. Möglich ist nur: daß das Verschulden des Täters ausgeschlossen ist, weil er im Auftrag eines anderen handelte 259 a. und daß ein anderer für den Täter einzustehen hat, sei es als Anstifter, § 830 II, sei es auf Grund einer Aufsichtspflicht, §§ 831/2. Eine unbedingte Haftung ist bei juristischen Personen in § 31 für Schadensstiftung durch ihre verfassungsmäßig berufenen Vertreter angeordnet 260 und wird zwar nicht bei der Vormundschaft 261, wohl aber in mehreren anderen Fällen der gesetzlichen Vertretung anerkannt; so bei der Handelsgesellschaft 262 bei der Konkursverwaltung 263 und der Testamentsvollstreckung 264 Keine Vertretung liegt vor, wenn ein Beamter auf Antrag einer Partei 265 eine auf die Rechtsstellung des Antragenden einwirkende oder ihm zugute kommende Amtshandlung vornimmt: der Grundbuchbeamte ist nicht Vertreter des Antragstellers, der Gerichts-257 Planck § 164, 8, Enneccerus § 169 Anm. 9, RG. 73, 437, Josef, AZivPr. 114, 392. 258 83, 242. 259 Vgl. ob. § 48 III. 259a Durch den Auftrag kann ein entschuldbarer Irrtum des Täters über die Rechtmäßigkeit seiner Handlung entstehen, vgl. unt. § 91 Note. 260 Vgl. ob. § 37 VIII. 261 Vgl. ob. § 32 S. 464, RG. 67, 152, Planck § 1793, 4 a. 262 Staub, HGB. § 126 Anm. 4, RG. 67, 48. 263 Jäger, KO. § 59 Anm. 1. 264 OLG. 16, 267. Kipp, Erbrecht § 118 IV 5. 265 Vgl. ob. § 50 IV.

375 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. vollzieher bei der Pfändung nicht Vertreter des Gläubigers 266, das Gericht nicht Vertreter des Gläubigers bei der Subhastation. Der Beamte handelt für, aber nicht an Stelle des Antragenden, welcher als Privatperson zur Vornahme einer Amtshandlung gar nicht befähigt wäre. Wenn aber die Amtshandlung zur Durchführung eines dem Antragenden zustehenden Rechts dient, kann man sie, da der Beamte auf Veranlassung des Antragenden tätig wird, als mittelbare Handlung des Antragenden bezeichnen 267: der Gläubiger übt seine Forderung aus, indem er sie mit Hilfe eines Beamten in das Vermögen des Schuldners vollstrecken läßt 268. VIII. Ein von V vorgenommenes Rechtsgeschäft kann Wirkungen für A haben, ohne daß Stellvertretung vorliegt: 1. das kann geschehen durch einen Vertrag, den V im eigenen Namen zugunsten des A schließt 269, § 328. Der Unterschied beider Vertragsarten besteht darin, daß bei der Vertretung alle Wirkungen des von V geschlossenen Vertrags in der Person des A eintreten 270 während beim Vertrag zugunsten des A nur eine oder alle Forderungen aus dem Vertrag für A entstehen sollen, die übrigen Rechte aus dem Vertragsverhältnis 271 und insbesondere die Pflichten dem Kontrahenten V verbleiben. Mit Rücksicht auf diese den Kontrahenten selbst treffenden Wirkungen kann man sagen, daß V, obgleich er den Namen des A nennt und Wirkungen für A ausbedingt, den Vertrag im eigenen Namen schließt. Der Vertrag zugunsten eines Dritten erfordert keine Vertretungsmacht, kann aber auch dem Dritten nur Rechte, insbesondere Forderungs-Daher ist bei entgeltlichen Verträgen rechte, verschaffen 272. leicht zu entscheiden, ob Stellvertretung oder Vertrag zugunsten Dritter vorliegt: es kommt darauf an, ob die Gegenleistung nach 266 Aber durch den Pfändungsauftrag erhält der Gerichtsvollzieher nach ZPO. §§ 754/5 Vertretungsmacht zur Entgegennahme einer freiwilligen Leistung des Schuldners, vgl. unt. § 86 Note 8. 267 Vgl. ob. § 8 S. 178, § 60 Note 144. 268 Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung 123, 355. 269 Vgl. ob. § 53 Note 145. 27° Hellwig, Vertrag auf Leistung an Dritte 49, Enneccerus § 166 Anm. 7, Siber, Leipz. Festschr. f. Sohm 6. 271 Insbesondere die mit dem Schuldverhältnis zusammenhängenden Gestaltungsrechte, vgl. ob. § 12 IV 2. 272 Das Recht des Dritten kann aber von der Bedingung einer Gegenleistung abhängig gemacht sein.

376 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. dem Inhalt des Vertrages von A oder vom Kontrahenten V zu erbringen ist: im ersteren Fall liegt Stellvertretung vor und ist Vertretungsmacht erforderlich; im zweiten Fall handelt es sich um einen Vertrag zugunsten des A 273. Wenn aus einem Vertrage nur eine Forderung des A entsteht (z. B. aus einer Einzahlung des V auf ein den Namen des A tragendes Sparkassenbuch), so kann sowohl Stellvertretung 274 als Vertrag zugunsten des A vorliegen; bei fehlender Vollmacht des A kann zur Aufrechterhaltung des Vertrages ein Vertrag zugunsten des A angenommen werden 275: 2. durch ein Rechtsgeschäft im eigenen Namen kann V über Mobiliarrechte des A nach § 185 verfügen und, wenn man § 185 analog auf Erwerbsgeschäfte anwendet, Mobiliarrechte für A erwerben 276; 3. in gewissen Fällen läßt das Gesetz ohne Rücksicht auf den Willen der Parteien als Reflexwirkung 277 ihres Rechtsgeschäftes Rechte für dritte Personen entstehen. So entsteht 273 Durch einen Vertrag zugunsten des A wird in der Regel eine mittelbare Zuwendung des Van A bewirkt, vgl. ob. § 71 S. 57; die Leistung des Schuldners an A beruht auf zwei Kausalverhältnissen: einer causa zwischen dem Schuldner und V und einer causa zwischen V und A, vgl. ob. § 72 N. 186, während bei einem Vertrag, den V als Vertreter des Aschließt, nur eine Zuwendung des Schuldners an den A stattfindet, welche auf einer zwischen diesen Personen bestehenden causa beruht. Jedoch ist diese Verteilung der Kausalverhältnisse für den Unterschied zwischen Vertretung und Vertrag zugunsten Dritter nicht entscheidend. Denn V kann dem A eine mittelbare Zuwendung auch dadurch machen, daß er einen Vertrag namens des A schließt (wenn er die namens des A vorgenommene Gegenleistung an den Schuldner aus eigenem Vermögen erbringt); und umgekehrt kann beim Vertrag zugunsten Dritter eine Zuwendung des V an A fehlen, wenn die von V im eigenen Namen vorgenommene Gegenleistung an den Schuldner aus Mitteln gemacht ist, welche A dem V zur Verfügung gestellt hat. 274 Vgl. ob. Note 51. 275 Verspricht jemand schenkungsweise dem V eine Leistung an A, so liegt Stellvertretung vor, wenn es dem Schenker darauf ankommt, den A zu bereichern; Vertrag zugunsten des A, wenn die liberale Absicht des Schenkers auf V gerichtet ist und V seinerseits das Geschenk an A zuwenden will. Die gesetzlichen Nebenfolgen der Schenkung (z. B. Widerruf, Rückforderung nach § 528) entstehen im ersten Fall in der Person des A, im zweiten Fall in der Person des V. 276 Vgl. ob. Note 101. 277 Vgl. ob. § 50 Note 140.

377 § 84. Begriff und Tatbestand der Vertretung. bei Einziehung einer Forderung durch den Nießbraucher oder Pfandgläubiger nach §§ 1075, 1287 für den Gläubiger Eigentum am geleisteten Gegenstand, ohne daß diese Rechtswirkung von den bei der Einziehung beteiligten Personen gewollt zu sein braucht 278. Dasselbe gilt vom Ehegatten in der Gütergemeinschaft, dessen Erwerb ohne Rücksicht auf seinen Willen in das Gesamtgut fällt, § 1438 27° Ebenso bei der sogenannten dinglichen Surrogation 279 a: Erwerb des Ehemanns aus Mitteln des eingebrachten Guts, § 1381; des Erbschaftsbesitzers aus Mitteln des Nachlasses, § 2019, des Miterben durch ein Rechtsgeschäft, welches sich auf den Nachlaß bezieht, § 2041. In allen diesen Fällen liegt keine Vertretung vor 28°: denn der Erwerb fällt kraft Gesetzes an das eingebrachte Gut bzw. an den Nachlaß, auch wenn das Erwerbsgeschäft im eigenen Namen geschlossen ist und ohne daß dies Resultat beabsichtigt zu sein braucht 281. 4. keine Stellvertretung liegt vor, wenn V auf Anweisung des A eine Leistung bei X erhebt. Denn die Leistung wird zwar von X auf Rechnung des A vorgenommen 282 aber von V im eigenen Namen erhoben, § 783 283. daher ist bei Anweisung auf Schuld die Erhebung der Leistung durch V keine Verfügung des V über die Forderung des A 284. Ebenso ist die Zahlstelle 278 Der Nießbraucher oder Pfandgläubiger verfügt durch die Einziehung über seine aus dem Recht des Gläubigers konstitutiv abgeleitete Forderung, wodurch zugleich die Forderung des Gläubigers erlischt, vgl. ob. § 6 VI; er verfügt im eigenen Namen, Wolff, Sachenrecht § 121 I. Nur bei Forderungen auf Übereignung eines Grundstücks kann die Einziehung nicht im Namen des Nießbrauchers oder Pfandgläubigers erfolgen; denn bei der Auflassung muß der Name wie des Veräußerers so des Erwerbers bezeichnet werden, vgl. ob. Note 102; für diesen Fall liegt im Nießbrauch bzw. Pfandrecht die Befugnis, die Auflassung namens des Gläubigers entgegenzunehmen, Biermann § 1075, 1 b. 279 Vgl. ob. § 20 Note 12, § 44 S. 39. 279a Siber, Jherings J. 67, 153 fg. 280 Wolff, Familienrecht §§ 50 I 3, 60 II. 281 Nur in § 1381 ist die Surrogation ausgeschlossen, wenn der Ehemann nicht für Rechnung des eingebrachten Guts erwerben will. 282 Und ist daher eine mittelbare Leistung des A an V, vgl. ob. § 71 Note 58. 283 Tuhr, Jherings J. 48, 9 fg., Oertmann, Vorb. 1 b vor § 783, Enneccerus § 42312. 284 Daß der Schuldner durch diese Leistung befreit wird, beruht auf einer Verabredung zwischen ihm und dem Gläubiger, vermöge welcher die Leistung an V ähnlich wie eine Hingabe an Zahlungs Statt wirkt.

378 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. (der sogenannte solutionis causa adiectus), an welche der Schuldner des A zu zahlen berechtigt ist 284 a, nicht Vertreterin des A 285; denn sie erhebt die Leistung des Schuldners zwar für Rechnung des A, aber nicht in dessen Namen. § 85. Die Vollmacht“. I. Vollmacht ist nach der gesetzlichen Definition, § 166 II, die durch Rechtsgeschäft 1 erteilte Vertretungsmacht. Diese Definition ist nicht ganz genau: denn man versteht allgemein unter Vollmacht nur die vom Vertretenen, nicht von einem Dritten 2, verliehene Vertretungsmacht. Die Erteilung der Vertretungsmacht heißt Bevollmächtigung 3; jedoch wird in laxem Sprachgebrauch mit dem Worte Vollmacht auch die Begründung der Vollmacht, sowie die Vollmachtsurkunde bezeichnet. Die Bevollmächtigung ist Unterart der Einwilligung 4; sie ermöglicht dem Vertreter, Rechtsgeschäfte im Namen des Vertretenen 5 vorzunehmen, und kann daher als Stück des Tatbestandes dieser Geschäfte bezeichnet werden 6. Aber die Herstellung einer Vertretungsmacht ist, auch bevor von ihr Gebrauch gemacht wird, eine durch den Vollmachtgeber herbeigeführte Änderung der Rechtslage 7; mit Rücksicht auf diese, unmittelbare, Rechts-284a Vgl. ob. § 10 Note 7. 285 Tuhr, Unwiderrufliche Vollmacht 72 fg. * Hupka, Vollmacht. Rez. von Hellwig, ZZP. 29, 520, Kipp, ZHR. 57, 214. Die rechtsgeschäftliche Natur der Vollmacht ist allgemein anerkannt. Nur Schloßmann II 474 fg. erklärt die Vollmacht für eine Aussage (außergerichtliches Geständnis) über ein zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten bestehendes Vertretungsverhältnis, vgl. dazu Rosenberg 163 fg. 2 Vgl. unt. § 86 I 1. 3 §§ 172 I, 174, 2. 4 Vgl. ob. § 78 Note 36. Rosenberg 127, 566 fg. 5 In vielen Fällen, insbesondere bei Verfügung über Mobilien, wird sowohl Vollmacht als Einwilligung im Sinne von § 185 vorliegen, so daß es dem V freisteht, die Verfügung im fremden oder im eigenen Namen vorzunehmen, vgl. ob. § 60 Note 73. Ebenso wird beim Erwerb von Mobilien der Auftraggeber bisweilen keinen Wert darauf legen, ob der Beauftragte im eigenen Namen oder als Vertreter handelt. 6 Vgl. ob. § 78 II. 7 Das bloße Vorhandensein einer Vollmacht kann Rechtsfolgen haben: z. B. ist durch eine vom Ehemann erteilte Vollmacht die Vertretungsmacht

379 § 85. Die Vollmacht. wirkung ist die Bevollmächtigung als selbständiges Rechtsgeschäft zu betrachten. Die Bevollmächtigung ist, wie die Einwilligung, ein seitiges Rechtsgeschäfts des Vollmachtgebers. Sie bedarf als solche weder der Zustimmung des Bevollmächtigten 9, noch der Zustimmung des Dritten, demgegenüber die Vertretung stattfinden soll 10. Jedoch kann die Vollmacht so erteilt werden, daß sie von der Zustimmung dessen, an den die Vollmachtserklärung gerichtet ist, abhängen soll. So wird z. B., wenn A dem V den Abschluß eines Dienstvertrages anbietet, eine gleichzeitig abgegebene Vollmachtserklärung nur für den Fall gemeint In sein, daß V die Offerte des Dienstvertrages annimmt 11. solchen Fällen kann man die Bevollmächtigung als einen gleichzeitig mit dem Dienstvertrag geschlossenen Vertrag bezeichnen 12 weil die Wirkungen eines einseitigen Geschäftes auch durch Vertrag hergestellt werden können 13. Eine in dieser Weise erteilte Vollmacht hat, wenn sie durch Zustimmung des V zustandegekommen ist, keine anderen Wirkungen als die einseitig erklärte Vollmacht 14. Die Erklärung des Vollmachtgebers kann an den Bevollmächtigten erfolgen oder an den Dritten, demgegenüber die Vertretung stattfinden soll, § 167. Ich nenne der Kürze halber den der Frau nach § 1450 ausgeschlossen, Planck § 1450, 1 a; ebenso die Bestellung eines Pflegers, § 1911, wenn der Abwesende einen Vertreter hinterlassen hat. s Vgl. ob. § 53 Note 7. Weil sie für den Bevollmächtigten keine Verpflichtung, sondern 9 nur eine Machtbefugnis begründet. 1° Ob der Dritte sich mit dem Bevollmächtigten auf Verträge einlassen will, steht ihm frei; dagegen muß er sich einseitige Rechtsgeschäfte des Bevollmächtigten gefallen lassen, wenn sie namens des Vertretenen mit gehöriger Legitimation (§ 174) vorgenommen werden. 11 Mot. I 229. 12 Breit, Geschäftsfähigkeit 184, Planck § 167, 2. Will man an der Einseitigkeit der Bevollmächtigung festhalten, so kann man in solchen Fällen Bevollmächtigung unter der Bedingung der Annahme der Dienstvertragsofferte konstruieren, Rosenberg 612. 13 Vgl. ob. § 53 Note 20. 14 Sie ist insbesondere, wie diese, abstrakt, vgl. unt. N. 51, und grundsätzlich widerruflich, vgl. unt. Note 171. Besonderes Recht gilt für die auf dem Gesellschaftsvertrag beruhende Vertretungsmacht des Gesellschafters, § 715.

380 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. ersten Fall interne, den zweiten Fall externe Bevollmächtigung. Da die Bevollmächtigung in erster Linie dem V Vertretungsmacht verleiht, so könnte man meinen, daß sie nicht ohne Erklärung an V möglich sei 15: da aber die Vertretungsmacht durch Rechtsgeschäfte des V mit dem Dritten ausgeübt wird, so ist der Dritte ebensosehr, wenn nicht mehr, als V am Vorliegen der Vollmacht interessiert und wird daher vom Gesetz als tauglicher Adressat der Vollmachtserklärung bezeichnet. Von anderer Seite 16 wird behauptet, daß die Bevollmächtigung stets in einer Erklärung an den Dritten besteht, daß daher die interne Vollmacht erst dadurch wirksam wird, daß der Vertreter sie dem Dritten (als Bote des Vollmachtgebers) mitteilt; diese Ansicht widerspricht dem § 167: die interne Vollmacht ist auch ohne Mitteilung an den Dritten wirksam 17, so daß z. B. das Rechtsgeschäft auch dann zwischen dem Vollmachtgeber und dem Dritten zustandekommt, wenn der Dritte mit einem vollmachtlosen Vertreter zu verhandeln glaubte. Interne und externe Vollmacht haben grundsätzlich dieselbe Wirkung 18, unterscheiden sich aber in einigen Punkten, insbesondere in bezug auf ihren durch Auslegung zu ermittelnden Umfang und in bezug auf ihr Erlöschen. Bei externer Bevollmächtigung kann A sich des V zur Übermittlung seiner an den Dritten gerichteten Erklärung bedienen, indem er ihm eine Vollmachtsurkunde zur Vorlegung an den Dritten aushändigt oder ihn beauftragt, eine mündliche Vollmachtserklärung an den Dritten auszurichten 19. Die Aushändigung einer Urkunde an V hat nach § 172 auch dann die Wirkung einer externen Bevollmächtigung, wenn A den V nicht beauftragt hatte, die Urkunde dem Dritten vorzulegen. Dagegen wird eine mündliche Erklärung des A an V nicht dadurch zu 15 Bekker, Jherings J. 49, 27, Zitelmann, Rechtsgeschäfte II 86. 16 Lenel, Jherings J. 36, 1 fg., Hellwig, Lehrb. § 128 Anm. 37, ZZP. 39, 374, System § 84 II 3. 17 Hupka 99, Rosenberg 119, 577 fg., Tuhr, Unwiderrufliche Vollmacht 57, Siber, Buchrechtsgesch. 73, Planck § 167, 2 a, Stein, ZPO. § 80 Erl. II 6, Enneccerus § 171 Anm. 7. 18 Daher ist es irreführend, wenn Endemann § 81, 1 und 2 die externe Vollmacht als „echte“, die interne als „unechte Vollmacht“ bezeichnet. 19 Wird die mündliche Erklärung des A unrichtig übermittelt, so kann er sie anfechten, § 120, muß aber den Vertrauensschaden ersetzen.

381 § 85. Die Vollmacht. einer externen Bevollmächtigung, daß V ohne dahingehenden Auftrag dem Dritten von dieser Erklärung Mitteilung macht oder sich beim Abschluß eines Geschäftes mit dem Dritten auf seine Vollmacht beruft 20. Die Vollmachtserklärung an den Vertreter oder an den Dritten ist empfangsbedürftig 20 a. sie wird nach § 130 wirksam mit ihrem Zugehen an den Erklärungsgegner 21, ohne daß es auf seine Kenntnisnahme von der Erklärung ankommt 22. Eine Bevollmächtigung kann außer durch Erklärung an den Vertreter oder an den Dritten auch durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen 23. In diesem Fall ist die Erklärung nichtempfangsbedürftig und wirkt, sobald sie vollendet ist 24, für jeden Dritten, ohne Rücksicht darauf, ob sie zu seiner Kenntnis gekommen ist 25. Dieselbe Wirkung, wie eine Willenserklärung, durch welche Vollmacht erteilt wird, hat nach § 171 eine an einen Dritten gerichtete 26 oder öffentlich bekanntgemachte Mitteilung des A, daß er den V bevollmächtigt habe 27: V ist auf Grund 2° Hat V über die an ihn gerichtete Vollmachtserklärung des A dem Dritten unrichtige Mitteilungen gemacht, so haftet er dem Dritten nach § 179. 20 à Daher kann Vollmacht nicht durch Testament erteilt werden. 21 Ist die Vollmachtserklärung dem Adressaten nicht zugegangen, so bleibt sie wirkungslos, auch wenn sie zur Kenntnis anderer Personen kommt. Wird vor dem Zugang der Vollmacht ein Rechtsgeschäft namens des Vertretenen vorgenommen, so bedarf es der Genehmigung. 22 Rosenberg 572. Daher kann es vorkommen, daß V als vollmachtloser Vertreter zu handeln glaubt, während in der Tat eine Vollmacht schon vorliegt. 23 Vgl. ob. § 49 Note 42. 24 Vgl. ob. § 61 Note 317. 25 Bevollmächtigung durch öffentliche Bekanntmachung ist im Gesetz nicht erwähnt. Ihre Zulässigkeit ergibt sich aber daraus, daß das Gesetz in § 171 durch öffentliche Kundgebung einer bereits erteilten Vollmacht Vertretungsmacht entstehen läßt. Eine öffentlich abgegebene Willenserklärung muß aber dieselben Wirkungen haben wie die öffentliche Mitteilung nach § 171, Planck § 167, 2c, Staudinger § 171, 4, und zwar, wie diese, gegenüber jedem Dritten, nicht, wie Enneccerus § 171 Anm. 4 meint, nur gegenüber solchen Personen, zu deren Kenntnis sie kommt. 26 Die an einen bestimmten Dritten gerichtete und daher empfangsbedürftige Mitteilung (vgl. ob. § 48 Note 102) nennt das Gesetz in § 171 „besondere“ Mitteilung. 27 Wellspacher, Vertrauen auf äußere Tatbestände 83 fg.

382 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. dieser Kundgebung des A im ersten Fall dem Dritten gegenüber, im letzteren Fall jedem Dritten gegenüber zur Vertretung des A befugt 28 Eine solche Mitteilung ist oft nichts anderes als eine in ungenaue Form gekleidete Willenserklärung 29: indem A dem X anzeigt oder öffentlich bekanntgibt, daß er den V bevollmächtigt habe, will er dem V eben durch diese Anzeige oder Bekanntmachung Vollmacht erteilen, ohne sich des logischen Unterschiedes zwischen Willenserklärung und Mitteilung einer Tatsache bewußt zu sein. Aber auch wenn A die Absicht hatte, eine (interne) Bevollmächtigung des V als eine in der Vergangenheit liegende Tatsache mitzuteilen, ist er nach § 171 an seine Mitteilung selbst dann gebunden, wenn die mitgeteilte Vollmacht nicht oder nicht gültig erteilt war. Der Dritte, dem die Mitteilung zukommt oder infolge der öffentlichen Bekanntmachung zukommen kann, soll sich auf die Mitteilung ebenso verlassen können, wie wenn ihm eine von der Mitteilung oft schwer zu unterscheidende Willenserklärung des Vollmachtgebers zugegangen wäre. Das gilt auch dann, wenn dem Dritten die Unrichtigkeit der Mitteilung bekannt war oder sein konnte 3° Denn das Gesetz verleiht der Mitteilung konstitutive Wirkung: wenn V in Wirklichkeit nicht bevoll-31. mächtigt war, so wird er es durch die Mitteilung Einer Mitteilung des Vollmachtgebers an den Dritten steht es nach § 172 gleich, wenn der Vollmachtgeber seinem Vertreter eine Vollmachtsurkunde 32 ausgehändigt hat und dieser sie einem Dritten vorlegt 33. Geschieht die Vorlegung im Auftrag 28 Eine ähnliche Wirkung hat die Zessionsanzeige nach § 409. 29 Vgl. ob. § 48 Note 84, 96. 3° Oertmann § 173, 1, Cosack § 67Ila, Biermann § 75, 3, Enneccerus § 171 Anm. 11; a. A. Planck § 173, 3 und die dort Zitierten. 31 Anders verhält es sich bei der Zessionsanzeige, § 409, durch welche, wenn sie unrichtig ist, die Abtretung nicht ersetzt wird. Daß der Gläubiger seine Anzeige auch bei Unrichtigkeit gelten lassen muß, ist eine Schutzvorschrift für den Schuldner, welche ihm nur bei gutem Glauben helfen darf, Planck § 409, 1 d, vgl. ob. § 78 Note 63. 32 Da es sich nicht um eine vom Gesetz vorgeschriebene Form der Bevollmächtigung handelt, ist § 126 nicht anzuwenden, Oertmann § 172, 1 b; daher kann ein Telegramm als an den Vertreter ausgehändigte Urkunde gelten; a. A. Staudinger § 172, 5. Vorlage einer Abschrift der Vollmachtsurkunde hat nicht die Wirkung des § 172, RG. 88, 430. 33 RG. 56, ,63 OLG. 5, 299. 24, 280. 28, 37. Ähnlich wirkt nach § 409 die Vorlegung einer Zessionsurkunde. Jedoch genügt es nach § 409,

383 § 85. Die Vollmacht. des Vollmachtgebers, so liegt in ihr eine durch den Vertreter vermittelte Willenserklärung (oder Mitteilung) des Vollmachtgebers an den Dritten 34. Aber die Vorlage der dem Vertreter ausgehändigten Urkunde hat nach § 172 auch dann die Wirkung einer (externen) Bevollmächtigung, wenn sie ohne den Willen des Vollmachtgebers oder sogar gegen seinen Willen stattfindet 35, z. B. wenn er dem Vertreter verboten hat, von der ihm ausgehändigten Urkunde Gebrauch zu machen 36; wer eine Vollmachtsurkunde aushändigt, trägt die Gefahr des Mißbrauchs 37 In beiden Fällen, §§ 171 und 172, beruht die Vertretungsmacht nicht notwendig auf dem Willen des Vertretenen, wohl aber auf einer Handlung, durch welche kraft Gesetzes Vertretungsmacht begründet wird 38; trotzdem bezeichnet man die so entstandene Vertretungsmacht, weil sie der auf Rechtsgeschäft beruhenden Vollmacht sehr nahe steht, als Vollmacht. Die Kundgebung des § 171 und die Aushändigung der Urkunde sind rechtsgeschäftsähnliche Handlungen, auf welche das Recht der Willenserklärung entsprechend anzuwenden ist 39; sie erfordern Geschäftsfähigkeit, vgl. unt. III, und unterliegen der Anfechtung wegen Willensmängel, vgl. unt. IV. Die Vertretungsmacht des Bevollmächtigten kann auf mehreren Entstehungsgründen beruhen 4° Insbesondere kann interne Vollmacht mit externer Bevollmächtigung (durch Erdaß die Urkunde vom Gläubiger ausgestellt ist, während § 172 Aushändigung der Urkunde verlangt (dieser Unterschied wird von Planck § 409, 2 b bestritten); auch in § 370 genügt Ausstellung der Quittung durch den Gläubiger. 34 Vgl. ob. Note 19. 35 Daher ist es ungenau, wenn Planck § 172, 1 a in der Aushändigung eine auf Mitteilung an den Dritten gerichtete Willenserklärung sieht. 36 Wenn der Dritte sich mit dem Vertreter einläßt, obgleich er weiß, daß dieser die Urkunde wider den Willen des Ausstellers benutzt, so ist zwar das Rechtsgeschäft durch die Vertretungsmacht gedeckt, aber der Dritte macht sich nach § 826 ersatzpflichtig. Auch kann das vom Vertreter vorgenommene Rechtsgeschäft nach § 138 nichtig sein, vgl. ob. § 70 Note 38. 37 Ein ähnlicher Rechtsgedanke liegt dem § 405 zugrunde, vgl. ob. § 49 Note 80. 38 Zitelmann, Grundriß 121. 39 Vgl. ob. § 48 Note 57, 100. 40 Vgl. ob. § 50 VIII.

384 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. klärung oder Mitteilung an den Dritten, durch öffentliche Bekanntmachung oder durch Vorlage der Urkunde) konkurrieren 41. Die Mehrheit der Bevollmächtigungsakte kommt in Betracht, wenn einer von ihnen ungültig ist, während der andere zur Begründung der Vertretungsmacht ausreicht, oder wenn ein Bevollmächtigungsakt inhaltlich weitergeht, als der andere 42. II. Die Bevollmächtigung ist im Sinne der modernen Doktrinas und unseres Gesetzes 44 scharf zu unterscheiden von dem ihr zugrundeliegenden Vertragsverhältnis, vermöge dessen der Bevollmächtigte dem Vollmachtgeber gegenüber die Befugnis 15 und meistens auch die Verpflichtung hat, in Angelegenheiten des Vollmachtgebers tätig zu werden und zu diesem Zweck von der Vollmacht einen bestimmten Gebrauch zu machen 46. Solche Pflichten können selbstverständlich nur durch Vertrag begründet werden, während die Vollmacht, weil sie nur Vertretungsmacht verleiht und dem Vertreter keine Pflichten auferlegt, auf einseitigem Willen des Vollmachtgebers beruhen kann. Die Vollmacht ist maßgebend für die Beziehungen zwischen dem Vollmachtgeber und den Dritten, mit welchen der Bevollmächtigte Rechtsgeschäfte vornimmt; der zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem bestehende Vertrag ist maßgebend für die Beziehungen, welche sich unter diesen beiden Personen aus der Tätigkeit des Vertreters ergeben. Der mit dem Vertreter geschlossene Vertrag ist in der Regel Auftrag oder noch häufiger, wenn die Tätigkeit des Vertreters gegen Entgelt erfolgt, Geschäftsbesorgung, § 675 47. Aber wie diese Verträge auch ohne Voll-41 Oertmann § 167, 10 b; vgl. Schloßmann II 485. 42 Oder wenn die interne Vollmacht erlischt, während die externe Vollmacht weiterbesteht, vgl. unt. Note 190. 43 In der älteren Doktrin wurde die Vollmacht mit dem Auftrag identifiziert und bisweilen als „äußere Seite“ des Auftrags bezeichnet. Auf dem älteren Standpunkt steht die ZPO., indem sie in § 87 vom „Vollmachtsvertrag“ spricht. 44 Mot. I 228 fg. 45 Diese Befugnis nennt man Befugnis zur Geschäftsführung, z. B. §§ 712, 714, oder kurz: Geschäftsführung, vgl. ob. § 7 Note 25. 46 Die begriffliche Trennung der Vollmacht von dem ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnis ist ein Verdienst von Laband, ZHR. 10, 203 fg. 47 Die Vollmacht kann aber auch auf einem Rechtsverhältnis beruhen, aus welchem sich ergibt, daß der Vertreter zu eigenem Nutzen oder im gemeinsamen Interesse tätig werden soll, vgl. unt. Note 210.

§ 85. Die Vollmacht. 385 macht vorkommen können (wenn der Beauftragte im eigenen Namen als sogenannter mittelbarer Vertreter handeln soll), so kann auch Vollmacht erteilt werden, ohne daß ihr ein Vertragsverhältnis zwischen dem Vollmachtgeber und dem Vertreter zugrundeliegt; so z. B. wenn ein Gläubiger seinem Schuldner erlaubt, die Kündigung an V zu richten, ohne selbst mit V etwas verabredet zu haben 48. Das der Vollmacht zugrunde liegende Rechtsverhältnis wird, wie bei den Zuwendungen 19, als causa bezeichnet, weil aus demselben sich der Grund ergibt, welcher den Vollmachtgeber zur Erteilung der Vollmacht veranlaßt, und zugleich der Zweck, dem die Vollmacht dient. Auf der Vollmacht beruht das rechtliche „Können“ des Vertreters, auf der zugrundeliegenden causa sein „Dürfen“. Wenn sich beide Kreise decken, d. h. wenn die Vertretungsmacht sich nur auf solche Rechtsgeschäfte bezieht, die der Vertreter vornehmen darf, kann man die Vollmacht als kausal bezeichnen 30. In vielen Fällen ist aber die Vollmacht ihrem Umfange nach unabhängig vom Kausalverhältnis, d. h. abstraktil, so daß gewisse Handlungen des Vertreters, weil sie innerhalb der Vollmacht liegen, wirksam sind, während er wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem Kausalverhältnis dem Vollmachtgeber zu Schadensersatz verpflichtet ist 52 In solchen Fällen können für den Vertreter außer der Vertretungsmacht aus dem inneren Verhältnis andere Befugnisse entstehen, z. B., wenn die Vollmacht sich auf Veräußerung einer Sache bezieht, ein Recht auf den Besitz dieser Sache. 48 Es kann vorkommen, daß X und Y beauftragt, aber nur X bevollmächtigt wird; beide haben zu beschließen, was in den Angelegenheiten des Auftraggebers geschehen soll, die zur Ausführung dieser Beschlüsse nötigen Rechtsgeschäfte hat X allein vorzunehmen. Oder umgekehrt: die Vollmacht wird an zwei Personen (X und Y) erteilt, aber nur eine dieser Personen durch Auftrag zu dieser Tätigkeit verpflichtet, OLG. 22, 293. 49 Vgl. ob. § 72 Note 4. 5° Vgl. unt. Note 141. 51 Selbstverständlich ergibt sich aus der Verschiedenheit von Zuwendung und Vollmacht, daß die causa und insbesondere ihr Fehlen bei der Vollmacht nicht dieselbe Bedeutung hat wie bei der Zuwendung; aber das ist kein Grund, um mit Crome § 104 S. 460 und anderen die Ausdrücke: causa und abstraktes Rechtsgeschäft von der Vollmachtslehre fernzuhalten. 52 v. Seeler, ArchBürgr. 29, 9 will eine über das Kausalverhältnis hinausgehende Vollmacht nur als „Scheinvollmacht“ gelten lassen. 25 Handbuch X. 1, III: von Tuhr II. 2.

386 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Die Vollmacht ist nicht nur in ihrem Umfang, sondern auch in ihrer Entstehung unabhängig vom Kausalverhältnis und wird daher besonders in dieser Beziehung als abstraktes Rechtsgeschäft bezeichnet 53. Allerdings erlischt die Vollmacht nach § 168 mit dem Kausalverhältnis; aber das Gesetz hat diesen Zusammenhang zwischen Vollmacht und causa nur für das Erlöschen, nicht für die Entstehung der Vollmacht vorgeschrieben 54. Die Begründung der Vollmacht erfolgt durch einseitige Handlung und steht in keinem rechtlichen Zusammenhang mit der auf Vertrag beruhenden causa 55. Das ergibt sich am deutlichsten bei der externen Vollmacht: die einseitige Erklärung oder Mitteilung an den Dritten braucht keinen Hinweis auf ein zwischen dem Vollmachtgeber und dem Vertreter bestehendes oder zu begründendes Rechtsverhältnis zu enthalten. Auch verlangt es die Sicherheit des Rechtsverkehrs, daß der Dritte sich auf die ihm zugehende Vollmachtserklärung verlassen kann, ohne auf das ihm fernliegende Verhältnis zwischen dem Vollmachtgeber und dem Vertreter Rücksicht zu nehmen 56. Wird die interne Vollmacht durch Vertrag erteilt, so ist sie allerdings von der Annahme der dem Vertreter gleichzeitig gestellten Vertragsofferte abhängig 37; aber nicht von der Gültigkeit dieses Vertrages 58. 53 So die herrschende Meinung, vgl. Oertmann § 167, 1 a, Staudinger § 167, 1, Enneccerus § 171 II5, Hellwig, Lehrb. § 128 I 3b, Flatau, Gruchot 52, 753, RG. 62, 335. 69, 232. Dagegen soll nach Dernburg § 163 V die Vollmacht in der Regel kausal sein. Planck § 167, 3 verweist auf Auslegung des Parteiwillens; da aber der Vollmachtgeber nicht daran zu denken pflegt, daß das Kausalverhältnis möglicherweise ungültig ist, läßt sich gerade für diesen Fall durch Auslegung nichts gewinnen. 54 Mit dem Erlöschen einer Vollmacht muß der Dritte immer rechnen, nicht aber mit dem viel selteneren Fall, daß die Vollmacht auf einem ungültigen Rechtsverhältnis beruht. 55 Die Vollmacht ist, auch wenn sie im Zusammenhang mit einem Kausalvertrag erteilt wird, kein integrierender Bestandteil dieses Vertrages, sondern ein selbständiges Rechtsgeschäft, so daß bei Ungültigkeit des Vertrages § 139 nicht zur Anwendung kommen kann; a. A. RG. 81, 51, vgl. ob. § 78 Note 134. 56 Es gelten dieselben Zweckmäßigkeitsgründe, auf denen die abstrakte Natur der Zuwendung beruht, vgl. ob. § 73 S. 110, wie bei der Zuwendung der weitere Erwerber, so soll bei der Vollmacht der Dritte nicht von einem Kausalverhältnis abhängen, an welchem er nicht beteiligt ist. 57 Vgl. ob. Note 12. 5s Ähnlich verhält es sich bei den Zuwendungsgeschäften: sie sind

§ 85. Die Vollmacht. 387 Daher ist die Vollmacht wirksam, auch wenn der Dienst- oder Gesellschaftsvertrag, zu dessen Ausführung sie erteilt ist, wegen Minderjährigkeit des Vertragsgegners oder aus anderem Grunde ungültig ist. Denn aus der Ungültigkeit dieses Vertrages ergibt sich nur, daß z. B. der Minderjährige keine Pflichten und daher auch keine Ansprüche gegen den Dienstherrn hat; trotzdem bleibt es dabei, daß der Dienstherr durch seine Vollmachtserklärung den Rechtsgeschäften zugestimmt hat, welche in seinem Namen vom Minderjährigen vorgenommen werden sollen 59, III. Die Bevollmächtigung erfordert, wie jedes Rechtsgeschäft, Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers. Ein beschränkt Geschäftsfähiger bedarf zur Erteilung einer Vollmacht der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters 60, außer soweit sich, die Vollmacht auf solche Geschäfte bezieht, welche der Vollmachtgeber nach § 107 selbständig vornehmen könnte 61. Die von einem Geschäftsunfähigen erteilte Vollmacht ist nichtig und kann daher vom gesetzlichen Vertreter des Vollmachtgebers nicht genehmigt werden. Ebenso kann eine von einem beschränkt Geschäftsfähigen erteilte Vollmacht, weil sie einseitiges Rechtsgeschäft ist, nicht durch Genehmigung wirksam werden, § 111,1 62. In beiden Fällen kann aber der gesetzliche Vertreter des Vollmachtgebers einen auf Grund der ungültigen Vollmacht geschlossenen Vertrag genehmigen 63 in der Regel abhängig vom Zustandekommen eines gleichzeitig offerierten Kausalvertrages, aber nicht von der Gültigkeit dieses Vertrages, vgl. ob. § 73 Note 21, 33. 5° Kennt der Dienstherr die Minderjährigkeit seines Angestellten, so ist er trotz dieses Umstandes mit der Vertretung durch ihn einverstanden; kennt er die Minderjährigkeit nicht, so entspricht es der Billigkeit, daß er, und nicht der Dritte, die Nachteile aus der Unerfahrenheit des von ihm gewählten Vertreters trägt. Außerdem steht ihm in diesem Fall die Anfechtung der Vollmacht frei, vgl. unt. Note 66. 6o Für die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters gilt § 111, 2. Allerdings wird der Bevollmächtigte kein Interesse haben, die an ihn ergehende Vollmachtserklärung zurückzuweisen; wohl aber der Dritte, z. B. ein Schuldner des Minderjährigen, mit Rücksicht auf einseitige Rechtsgeschäfte des Bevollmächtigten, welche der Schuldner nicht mehr zurückweisen kann, wenn die Vollmacht ihm gegenüber erteilt ist, § 180. 61 Planck § 107 Erl. 13 g, Hupka 127, während Staudinger § 107, 3 jede von einem beschränkt Geschäftsfähigen erteilte Vollmacht für ungültig erklärt. 62 Vgl. ob. § 59 IV 1. 63 RG. 69, 264. 25*

388 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Der Bevollmächtigte braucht nicht geschäftsfähig zu sein 64. Allerdings muß der Vertreter bei Vornahme der Rechtsgeschäfte voll oder wenigstens beschränkt geschäftsfähig sein, § 162 6s Aber daraus folgt nicht, daß einem Geschäftsunfähigen keine Vertretungsmacht erteilt werden könne: sondern nur, daß die Vertretungsmacht solange nicht ausgeübt werden kann, als die Geschäftsfähigkeit fehlt 66. Die Erteilung der Vollmacht durch einseitiges Rechtsgeschäft, § 167, verlangt nach § 131 Geschäftsfähigkeit des Adressaten der Erklärung. Ob beschränkte Geschäftsfähigkeit genügt, hängt nach § 131 II davon ab, ob die Erklärung dem Empfänger lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt. Das ist der Fall, wenn die Vollmacht durch Erklärung an den Vertreter erteilt wird; durch Erklärung an einen beschränkt geschäftsfähigen Dritten wird die Vollmacht nur soweit hergestellt 67 als sie sich auf Geschäfte bezieht, welche für den Dritten lediglich vorteilhaft sind es. IV. Die Vollmachtserteilung kann, wie jedes Rechtsgeschäft, mit Willensmängeln behaftet sein. Die Vollmachtserklärung ist nichtig, wenn sie nicht ernstlich gemeint ist und der Empfänger der Erklärung den geheimen Vorbehalt des Vollmachtgebers kennt 69 oder damit einverstanden ist, daß die Vollmacht nur zum Schein erteilt wird. Externe Vollmacht ist nichtig bei Kenntnis bzw. Einverständnis des s4 Vollmacht kann auch einer juristischen Person erteilt werden, vgl. ob. § 32 Note 7, z. B. einer Aktiengesellschaft, Staub, HGB. § 210 Anm. 4. Die Vollmacht ist, wie alle einer juristischen Person zustehenden Befugnisse, durch deren Organe auszuüben. Auch eine offene Handelsgesellschaft kann bevollmächtigt werden, Staub, HGB. § 124 Anm. 3; die Vollmacht wird von dem Gesellschafter ausgeübt, welcher die Geschäfte der Gesellschaft führt. 65 Vgl. ob. § 84 IV 1. «e Wird ein nicht voll geschäftsfähiger Mensch in Unkenntnis dieses Umstandes bevollmächtigt, so kann die Vollmacht wegen eines Irrtums über eine wesentliche Eigenschaft angefochten werden, Hölder § 165, 2, Staudinger § 165, 2. 67 Ungenau Enneccerus § 171 II, der die Vollmachtserklärung an einen beschränkt geschäftsf. Dritten als jedenfalls wirksam bezeichnet. es Hat z. B. ein Gläubiger durch Erklärung an seinen in der Geschäfts-M fähigkeit beschränkten Schuldner einen Vertreter ernannt, so kann dieser Vertreter zwar dem Schuldner die Schuld erlassen, nicht aber dem gesetzlichen Vertreter des Schuldners kündigen oder von ihm Erfüllung verlangen. . 69 Vgl. ob. § 66 Note 42. Nach dem Wortlaut der §§ 116, 117 könnte N —

§ 85. Die Vollmacht. 389 Dritten 7° auch wenn der Vertreter die Vollmacht für gültig hielt. Bei interner Vollmacht kommt Kenntnis bzw. Einverständnis des Vertreters in Betracht 71 Bevollmächtigung durch öffentliche Bekanntmachung kann als nichtempfangsbedürftige 72. Erklärung weder nach § 116 noch nach § 117 unwirksam sein Weiß der Dritte, daß die Vollmachtserklärung an den Vertreter oder die öffentliche Bekanntmachung nicht ernst gemeint ist, so ist die Vollmacht gültig 73, aber darin, daß der Dritte sich unter diesen Umständen mit dem Vertreter einläßt, kann ein Verstoß gegen § 826 liegen. Die Vollmachtserklärung (und die ihr gleichstehende Mitteilung oder Vorlegung der Urkunde, §§ 171/2 74) kann angefochten werden wegen Irrtum 75 (und falscher Übermittlung, § 120), widerrechtlicher Drohung oder arglistiger Täuschung 76. Solange der Vertreter von seiner Vollmacht keinen Gebrauch gemacht hat, ist bei widerruflicher Vollmacht die Anfechtung überflüssig, weil der von keinen Voraussetzungen abhängende Widerruf zur Verhinderung künftiger Geschäfte des Vertreters genügt 77. Die Anfechtung wegen eines bei Erteilung der Vollmacht vorliegenden Willensmangels richtet sich gegen die Bevollmächtigung als selbständiges Geschäft, nicht gegen die vom Vertreter auf Grund der Vollmacht vorgenommenen Rechtsgeschäfte 78. Diesen Rechtsgeschäften wird aber infolge der : man annehmen, daß Kenntnis bzw. Einverständnis eines der möglichen Empfänger der Erklärung genügt; jedoch verbietet sich diese Auslegung durch die völlige Unangemessenheit des Resultats, Staudinger § 167, 9 a. 7° Vgl. ob. § 66 Note 28. 71 Zum Teil abweichend Hupka 129, Rosenberg 749. 72 Vgl. ob. § 66 Note 5. 37. 73 Seuff Arch. 61, 305; anders OLG. 28, 31. 74 Vgl. ob. § 57 Note 27 a 75 Irrtum im Motiv und daher keine Möglichkeit der Anfechtung liegt vor, wenn jemand im irrigen Glauben, eine Vollmacht erteilt zu haben, einem Dritten Mitteilung davon macht, Planck § 167, 4 d. 76 Vgl. die verschiedenen Ansichten bei Planck § 167, 4, Staudinger § 167, 9 b. Enneccerus § 190 III 7, Hupka 135, Schloßmann II 486. 77 Eine Anfechtung kann in solchem Fall als Widerruf umgedeutet werden, was wegen der Haftung des Vollmachtgebers aus § 122 in Betracht kommt, Planck § 167, 4 a. 78 A. A. Hellwig, Lehrb. § 132 Anm. 12, Rosenberg 738; vgl. dagegen Planck § 167, 4 a.

390 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. rückwirkenden Kraft der Anfechtung die Grundlage der Vollmacht und damit die Wirksamkeit 79 für und gegen den Vertretenen entzogen 80. Die Täuschungsanfechtung einer empfangsbedürftigen Erklärung setzt nach § 123 II voraus, daß der Erklärungsgegner die Täuschung verübt hat oder kannte oder kennen mußte 81. Daher ist externe Bevollmächtigung nur dann anfechtbar, wenn dieser Vorwurf den Dritten trifft. Interne Vollmacht ist anfechtbar, wenn der Vertreter an der Täuschung beteiligt war. Für den Fall, daß bei interner Vollmacht nicht der Vertreter, sondern der Dritte die Täuschung verübt oder gekannt hat, kann man aus § 123 II 2 eine Anfechtung gegen den Dritten rechtfertigen 82, durch welche die Vollmacht soweit nichtig wird, als sie dem mit dem Dritten vorgenommenen Rechtsgeschäft zugrunde liegt. Bevollmächtigung durch öffentliche Bekanntmachung kann, als nichtempfangsbedürftige Erklärung, angefochten werden, ohne daß es darauf ankommt, wer die Täuschung verübt oder gekannt hat; der Dritte, der sich auf eine öffentliche Bekanntmachung verläßt, ist weniger geschützt, als wenn die Vollmacht ihm gegenüber erklärt oder mitgeteilt ist. Streitig ist die Frage, an wen die Anfechtung einer Vollmacht zu richten ist. Es spricht manches dafür, die Anfechtung wie den Widerruf zu behandeln, welcher nach § 168,3 nach Belieben des Vollmachtgebers an den Vertreter oder den Dritten erklärt werden kann 83. Es ist aber m. Er. an der Regel des § 143 III festzuhalten, nach welcher die Anfechtung an den Empfänger der Vollmachtserklärung zu richten ist 84: bei externer 7° Nach Anfechtung der Vollmacht kann das Rechtsgeschäft des Vertreters genehmigt werden; jedoch ist in der Anfechtung gewöhnlich eine Verweigerung der Genehmigung enthalten. se Hat der Vertreter, dessen Bevollmächtigung angefochten ist, mehrere Rechtsgeschäfte vorgenommen, so sind alle Rechtsgeschäfte, soweit sie auf der angefochtenen Vollmachtserklärung beruhen, unwirksam, nicht nur die Geschäfte, deren Beseitigung der Anfechtende bezweckte. 81 Vgl. ob. § 68 IV 1. 82 Vgl. ob. § 78 Note 155. 83 Vgl. unt. Note 178. 84 Denn die Anfechtung beruht auf einem Mangel der Erklärung, welcher dem Erklärungsgegner cher bekannt sein kann, als einer an der Erklärung unbeteiligten Person, und vom Erklärungsgegner besser gewürdigt werden kann. Dagegen wird durch Widerruf die Vollmacht nicht

391 § 85. Die Vollmacht. Vollmacht an den Dritten; bei interner Vollmacht: grundsätzlich an den Vertreter; jedoch entspricht es der Billigkeit 85 die Anfechtung einer internen Vollmacht, auch wenn sie dem Dritten gegenüber erfolgt ist, soweit wirken zu lassen, als die Vollmacht für das Rechtsgeschäft mit diesem Dritten in Betracht kommt; im übrigen (für Rechtsgeschäfte des Vertreters mit anderen Dritten) bleibt die Anfechtung, weil sie nicht an den Vertreter gerichtet ist, wirkungslos. Vollmacht durch öffentliche Bekannt machung ist nach § 143 IV anzufechten sé: durch Erklärung an jeden Dritten, mit welchem der Vertreter auf Grund der Vollmacht Rechtsgeschäfte vorgenommen hat 87; ist dem Vollmachtgeber unbekannt, ob und mit wem solche Rechtsgeschäfte vorgenommen sind, so kann die Anfechtung durch öffentliche Zustellung nach § 132 II erfolgen 88 Der Vollmachtgeber hat, wenn er die Vollmacht wegen Irrtums anficht, das Vertrauensinteresse zu ersetzen, § 122 89. Ersatzberechtigt ist der Empfänger der angefochtenen Vollmachtserklärung: bei externer Vollmacht der Dritte, bei interner Vollmacht der Vertreter (der seinerseits dem Dritten nach § 179 haftet); bei öffentlicher Bekanntmachung der Vollmacht jeder Dritte, mit welchem auf Grund der Vollmacht ein Rechtsgeschäft vorgenommen ist. V. Die Vollmachtserteilung bedarf, wie die Einwilligung 90 nicht der Form, welche für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht, § 167 II 90 a. A kann z. B. den V deshalb beseitigt, weil sie fehlerhaft begründet ist, sondern weil sie für die Zukunft nicht mehr bestehen soll; für dies Resultat kommt es nur darauf an für wen die Vollmacht wirksam ist, nicht darauf, an wen die Vollmachtserklärung ergangen war. 85 Besonders hart wäre es, wenn eine interne Vollmacht wegen Irrtum angefochten wird und die Anfechtung unwirksam wäre, weil sie an den Dritten, statt an den Bevollmächtigten erfolgt ist; denn eine Nachholung der Anfechtung gegenüber dem Vertreter wäre nach § 121 ausgeschlossen. 86 Planck § 171, 3. 87 Der Dritte hat auf Grund der Vollmacht unmittelbar (d. h. nicht als Rechtsnachfolger eines anderen) einen rechtlichen Vorteil erlangt, vgl. ob. § 57 Note 85. ss M. Er. auch, wie der Widerruf, § 171 II, durch öffentliche Bekanntmachung, vgl. ob. § 57 Anm. 87. 89 Vgl. ob. § 67 VI. 90 Vgl. § 78 III 2. 90: Ist der Vertreter ermächtigt, als Selbstkontrahent aufzutreten,

392 e Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. formlos bevollmächtigen, ein Grundstück zu verkaufen (§ 313) oder ein Schenkungsversprechen abzugeben 21 Ausnahmsweise ist öffentlich beglaubigte Vollmacht vorgeschrieben für die Ausschlagung der Erbschaft, § 1945 II, und die Ablehnung der fortgesetzten Gütergemeinschaft, § 1484 22. Die Vollmacht ist, als abstraktes Geschäft, auch dann formlos gültig, wenn der zwischen A und V geschlossene Kausalvertrag einer Form bedarf 93. Auch die Vollmacht zu einseitigen Rechtsgeschäften kann formlos erteilt werden. Aber wenn dei Vollmachtgeber den Erklärungsgegner von der Vollmacht nicht in Kenntnis gesetzt hat 94, so muß der Vertreter sich bei Abgabe seiner Erklärung 25 durch Vorlage 96 vgl. ob. § 84 Note 188, so verlangt RG. 76, 182; 87, 248 für die Vollmacht dieselbe Form, welche für das abzuschließende Geschäft, z. B. den Verkauf einer Liegenschaft, § 313, vorgeschrieben ist. Denn der Vollmachtgeber hat sich durch eine solche Vollmacht mit gleicher Wirkung gebunden, wie wenn er eine Offerte zu einem solchen Vertrag gestellt hätte, vgl. ob. § 84 Note 171. 91 Dadurch wird einer der Zwecke der Form (Hemmung übereilter Entschlüsse, vgl. ob. § 63 S. 497) preisgegeben; die für den Vollmachtgeber daraus entstehende Gefahr wird durch die Möglichkeit des Widerrufs nur gemildert. 92 Vgl. ferner HGB. § 12 II, GmbHGes. §§ 2 II, 47, 55 (OLG. 22, 22), ZVG. § 71 und namentlich GBO. § 29. 93 Vgl. ob. N. 58. A. A. RG. 50, 163. 81, 49 (zustimmend Planck § 167, 10, Enneccerus § 171 Anm. 4 a, § 189 Anm. 13). In beiden Entscheidungen handelt es sich um einen sogenannten Parzellierungsvertrag, in welchem A sich verpflichtet, dem V die Veräußerung eines. Grundstücks zu gestatten und ihm zu diesem Zwecke eine (unwiderrufliche) Vollmacht erteilt. Für diesen Vertrag verlangt das RG. mit Recht die Form des § 313 und erklärt beiläufig, daß auch die Vollmacht mangels dieser Form ungültig sei. Aber die vom RG. abgewiesenen Ansprüche beruhen in beiden Fällen nicht auf der Vollmacht, sondern auf dem Vertrag; es bestand daher keine Veranlassung, die formlose Vollmacht für ungültig zu erklären. Sie ist zwar widerruflich (weil es an einem die Unwiderruflichkeit rechtfertigenden Rechtsverhältnis fehlt, vgl. unt. Note 211), aber m. Er. wirksam. 94 Vgl. ob. § 49 Note 28. 95 Vorlage in einem früheren Zeitpunkt genügt, gewährt aber dem Dritten keine Sicherheit, weil die Vollmacht durch mittlerweilen erfolgte Rückgabe der Urkunde an den Vollmachtgeber erloschen sein kann, § 172 II. se Aushändigung der Urkunde kann nicht verlangt werden; aber in dem Recht auf Vorlegung ist die Befugnis enthalten, eine Abschrift der Urkunde herzustellen, Oertmann § 810, 3.

§ 85. Die Vollmacht. 393 einer Vollmachtsurkunde 26 a legitimieren 27; tut er das nicht, so kann der Dritte die Erklärung aus diesem Grunde unverzüglich zurückweisen und dadurch ungültig machen, § 174 98. Ausdrückliche Erklärung der Bevollmächtigung ist nur für die Prokura vorgeschrieben. HGB. § 48 99. In den sonstigen Fällen kann die Vollmacht auch stillschweigend erteilt werden 100, d. h. durch ein Verhalten des A, aus welchem nach den vorliegenden Umständen 101 geschlossen werden kann, daß er den Willen hatte, den V zu bevollmächtigen 102. So ist insbesondere, wenn V durch Dienstvertrag oder Auftrag zur Vornahme gewisser Geschäfte angestellt ist, daraus zu entnehmen. daß ihm gleichzeitig die dazu nötige Vollmacht erteilt ist 103 Nach § 714 soll der geschäftsführende Gesellschafter im Zweifel ermächtigt sein, die anderen Gesellschafter zu vertreten. Ferner ist Vollmacht anzunehmen, wenn A es duldet, daß V sich als sein Vertreter benimmt 104 oder die ihm erteilte Vollmacht wiederholt überschreitet 105. Diese Annahme scheint mir aber nur dann zulässig zu sein, wenn A das Verhalten des V kannte und in der Lage war, dagegen einzuschreiten 106. Fahrlässigkeit in 96 à Offentliche Bekanntmachung der Vollmacht genügt nicht im Sinne von § 174. 97 Ist die Vollmacht aufschiebend bedingt, so kann der Dritte den Nachweis verlangen, daß die Bedingung eingetreten ist, Enneccerus § 182 Anm. 13. 98 Vgl. ob. § 53 I 2, § 78 Note 105. Habicht, JWSchr. 30, 770 fg. Über entsprechende Anwendung des § 174 bei der Annahme einer Offerte vgl. ob. § 62 Note 96. 9° Die Anmeldung der Prokura zum Handelsregister, HGB. § 53, ist Ordnungsvorschrift. 10° Hupka 119 fg., Schloßmann II 497 fg. RG. 87. 146. 101 Und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, Seuff Arch. 59, 310. 102 Vgl. ob. § 61 II 5. Über passive Vertretungsmacht der Hausgenossen vgl. ob. § 61 Note 203. Die Ansicht, daß in dem Halten eines Telephons eine stillschweigende Ermächtigung der Angestellten oder gar jedes Unbefugten liegt, Erklärungen namens des Telephonhalters abzugeben oder entgegenzunehmen, wird jetzt allgemein als zu weitgehend abgelehnt, Staub, HGB. § 54 Anm. 13. 103 RG. 74, 323: im Schiedsvertrag liegt stillschweigende Vollmacht zum Abschluß von Verträgen mit Sachverständigen. 104 OLG. 24, 271. 30, 390. Staub, HGB. § 54 Anm. 5, Danz, Auslegung 273. 105 In der Genehmigung einer Vollmachtsüberschreitung liegt an sich noch keine Erweiterung der Vollmacht, OLG. 21, 379. 106 Vgl. ob. § 78 Note 116.

. Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 394 der Beaufsichtigung von Angestellten, wodurch Dritte in den irrigen Glauben an eine Vollmacht versetzt werden, kann unter Umständen zu Schadensersatz verpflichten 107, aber nicht als stillschweigende Bevollmächtigung gelten 108. In den wichtigsten Fällen (Anstellung oder Duldung einer Tätigkeit) ist die stillschweigende Bevollmächtigung, da sich ihr Tatbestand zwischen A und V verwirklicht, als interne Vollmacht zu bezeichnen. Daher ist das Vorliegen der Vollmacht, wie ihr Umfang nach dem Willen des A zu beurteilen, und zwar so, wie sich dieser Wille für den V nicht für den Dritten, darstellt 109. Hat A seinem Angestellten V die Vornahme gewisser Rechtsgeschäfte verboten oder weiß V, daß er gegen den Willen des A handelt, so besteht keine Vollmacht, mag auch der Dritte, der von diesen Umständen keine Kenntnis hat, aus dem Benehmen des V nach allgemeiner Verkehrsanschauung auf das Vorliegen einer Vollmacht schließent1°; wer sich auf das Bestehen einer stillschweigenden Vollmacht verläßt, statt eine externe Kundgebung der Vollmacht zu verlangen, setzt sich der Gefahr aus, daß seine Beurteilung der konkludenten Umstände sich als unrichtig erweist 111 und hat m. Er. die Folgen seiner Unvorsichtigkeit zu tragen 112. Will man in dem Bestreben, den gutgläubigen Dritten zu schützen, weitergehen und die sogenannte stillschweigende Bevollmächtigung als externe, vom Standpunkt des Dritten aus zu beurteilende Vollmacht behandeln 113, so 107 Insbesondere wenn zwischen dem Geschäftsherrn und dem Dritten eine Geschäftsverbindung besteht, RG. 73, 351, OLG. 30, 391. 108 Unter Kaufleuten kann nach HGB. § 346 auch einer auf Fahrlässigkeit beruhenden Duldung die Bedeutung einer Vollmacht beigemessen werden, RG. 65, 295. Denn einem Kaufmann ist eine festere Organisierung seines Betriebs und strengere Beaufsichtigung seiner Angestellten zuzumuten, als im gewöhnlichen bürgerlichen Verkehr. 109 Anders nur, wenn A sein Einverständnis mit dem vollmachtlosen Handeln des V dem Dritten kundgetan hat, z. B. durch Erfüllung der von V geschlossenen Verträge. 110 A. A. SeuffArch. 59, 310. 111 Ebenso wie er die Gefahr trägt, daß eine wirklich erteilte Vollmacht ohne sein Wissen durch Beendigung des Kausalverhältnisses erlischt, § 168, vgl. unt. Note 111. 112 Hupka 201. 113 Nach Dernburg § 163 V, Staudinger § 167, 5 beruht die sogenannte stillschweigende Vollmacht nicht auf dem Willen des A, sondern darauf, daß er den V in eine äußere Stellung gebracht hat, mit welcher

395 § 85. Die Vollmacht. verläßt man den Boden des Gesetzes 114 welches diese Behandlung nur für die bestimmten Fälle der §§ 171/2 vorschreibt, und wird zwar dem Schutzbedürfnis des Dritten gerecht (obgleich ihm oft der Vorwurf der Unvorsichtigkeit nicht erspart werden kann), aber ebenso ungerecht gegen die nicht minder beachtenswerten Interessen dessen, dem man die Wirkungen einer von ihm nicht gewollten Vertretung aufbürdet 115. Besonderes Recht gilt für die Angestellten in einem Laden oder offenen Warenlager, HGB. § 56: sie gelten als ermächtigt zu Verkäufen und Empfangnahmen, welche in einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen, außer wenn ihnen diese Handlungen vom Prinzipal in einer für Dritte erkennbaren Weise verboten sind 116. Eine weitere Sondervorschrift bezieht sich auf den Überbringer einer Quittung: in der Zusendung einer Quittung liegt gewöhnlich eine stillschweigende Ermächtigung des Überbringers zur Erhebung der Leistung; aber das Gesetz schützt den Schuldner auch für den Fall, daß eine solche Vollmacht nicht besteht: der Überbringer gilt nach § 370, ohne Rücksicht darauf, ob und zu welchem Zweck ihm die Quittung vom Gläubiger ausgehändigt worden ist 117, als zum Empfang der Leistung ermächtigt, es sei denn, daß dem Schuldner bekannte Umstände der Annahme einer solchen Ermächtigung entgegenstehen 118. nach Verkehrsanschauung eine Vertretungsmacht verbunden ist; Rümelin, ArchZivPr. 93, 301 verweist auf die Analogie der öffentlichen Bekanntmachung, § 171, Wellspacher a. a. O. 95 fg. auf die Analogie der Aushändigung einer Vollmachtsurkunde, § 172; auf jedem dieser Wege soll eine Vertretungsmacht des V konstruiert werden, auch wenn A den Willen der Bevollmächtigung nicht hat. 114 Planck § 167, 6. 115 Wenn A bemerkt, daß V sich unbefugter Weise als sein Vertreter benimmt, so kann er nicht viel mehr tun, als dem V dies Benehmen verbieten und ihn äußersten Falls aus seinem Dienst entlassen. Eine öffentliche Bekanntmachung ist dem A, wenn er die Bevollmächtigung des V nicht kundgetan hat, nicht vorgeschrieben und wird auch von der Verkehrssitte nicht verlangt. 116 Staub, HGB. § 56 Anm. 3. 117 Vgl. ob. Note 33. 118 In beiden Fällen entsteht Vertretungsmacht, weil A (durch Anstellung des V im Laden bzw. durch Herstellung einer Quittung) eine Situation geschaffen hat, in welcher Dritte an das Vorhandensein einer Vollmacht glauben konnten. Diese Sonderbestimmungen für spezielle Tatbestände wären überflüssig, wenn die Herbeiführung solcher Situationen

396 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. VI. Die Vollmacht kann, wie die Einwilligung 119, bedingt 12° oder befristet 121 sein 122. Ihr Umfang kann nach mehreren Richtungen verschieden abgegrenzt sein. In persönlicher Beziehung insofern, als der Vertreter entweder zur Vornahme von Rechtsgeschäften mit jedem Dritten, oder nur mit bestimmten Dritten ermächtigt ist 123; diese Beschränkung kann sich aus dem Inhalt der Vollmachtserklärung ergeben, aber auch aus der Art der Vollmachtserteilung: beruht die Vollmacht auf externer Erklärung, § 167, auf besonderer Mitteilung, § 171, oder auf Vorlage einer Urkunde, § 172, so bezicht sie sich nur auf den Dritten, dem die Erklärung oder Mitteilung zugegangen oder die Urkunde vorgelegt ist, während eine Bevollmächtigung durch interne Erklärung oder öffentliche Bekanntmachung, wenn sich in ihrem Inhalt keine Beschränkung findet, zu Rechtsgeschäften mit jedem Dritten ermächtigt. In sachlicher Beziehung kann die Vollmacht verschieden abgestuft sein, indem sie alle Rechtsgeschäfte betrifft, oder (was häufiger vorkommt) einen Kreis von Rechtsgeschäften 124, oder grundsätzlich zur Entstehung einer ungewollten Vertretungsmacht genügen würde, vgl. ob. Note 113. Dasselbe gilt von der Sonderbestimmung § 701 II. 119 Vgl. ob. § 78 Note 122. 12° Ist die Vollmacht aufschiebend bedingt und hat der Vertreter während schwebender Bedingung ein Rechtsgeschäft vorgenommen, so ist es für den Vertretenen unwirksam und bleibt es auch bei Eintritt der Bedingung, da die Bedingung keine rückwirkende Kraft hat, vgl. ob. § 82 Note 43. Aus demselben Grunde bleibt ein Rechtsgeschäft, das auf Grund einer auflösend bedingten Vollmacht geschlossen ist, nach Eintritt der Bedingung wirksam. 121 So daß nur die innerhalb des bestimmten Zeitraums vom Vertreter vorgenommenen Geschäfte für den Vollmachtgeber verbindlich sind. 122 Vgl. ob. § 53 Note 52. 123 Man kann die Vollmacht im ersten Fall absolut, im zweiten Fall relativ nennen, entsprechend der Einteilung der Herrschaftsrechte in absolute und relative, je nachdem sie gegen alle oder nur gegen einen einzelnen Menschen wirken, vgl. ob. § 11. 124 Vgl. ob. § 78 Note 121. Durch Vollmachten, die sich auf einen bestimmten Geschäftskreis beziehen, kann die Verwaltung eines Vermögens oder eines zu einem speziellen Zweck bestimmten Vermögensteiles (z. B. des Handelsvermögens) ähnlich organisiert sein, wie die Verwaltung einer juristischen Person, vgl. ob. § 32 S. 460. Durch solche Organisation entsteht aber ein Sondergut nur dann, wenn für das der Verwaltung unterliegende Vermögen besondere Rechtssätze, namentlich bezüglich der Schuldenhaftung, gelten, vgl. ob. § 19 Note 1.

397 § 85. Die Vollmacht. für ein einzelnes Geschäft erteilt ist 125. Die übliche Unterscheidung von allgemeiner oder Generalvollmacht 12sa und besonderer oder Spezialvollmacht 126 ermangelt der festen Abgrenzung, da dieselbe Vollmacht als generell oder speziell gelten kann, je nachdem man sie mit einer engeren oder einer noch weiter gehenden Vollmacht vergleicht 127. Eine sachliche Beschränkung der Vollmacht kann darin bestehen, daß der Vertreter Rechtsgeschäfte nur in einer vom Vollmachtgeber vorgeschriebenen Form 128 vornehmen kann 129 oder daß er Schuldverträge nur so schließen kann, daß beschränkte Haftung des Vollmachtgebers verabredet wird 130. Der Umfang der Vollmacht ist in einzelnen Fällen vom Gesetz bestimmt, insbesondere für den Prokuristen, HGB. § 49 131 den Handlungsbevollmächtigten und Handlungsreisenden, HGB. §§ 54/5, den Schiffer, HGB. §§ 527 fg., den Prozeßvertreter, ZPO. § 81. In Ermangelung gesetzlicher Vorschriften ist der Umfang der Vollmacht aus der Vollmachtserklärung durch Auslegung zu ermitteln, welche, wie bei Verträgen, nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu erfolgen hat, § 157 132. Danach ist z. B. zu beurteilen, ob jemand, der zum Kauf oder Verkauf bevollmächtigt ist, diese Geschäfte auf Kredit eingehen kann 133; ob die Verkaufsvollmacht die Abgabe von 125 In letzterem Fall ist die Vollmacht durch einmaligen Gebrauch erledigt. 1262 RG. 87, 355. 126 Vgl. HGB. 49 II, 54 II, Hupka 189. SchuldverschrG. § 14 III, 86, 23. Vgl. ob. § 50 Note 14 a. RG. 127 Die Vollmacht des § 54 HGB. ist generell, aber spezieller als die Vollmacht des Prokuristen. 128 RG. 64, 414. 68, 408, vgl. ob. § 63 Note 224. Ähnlich kann der Offerent vorschreiben, daß die Annahme in einer bestimmten Form erfolgen soll, vgl. ob. § 62 Note 111. 12° Die Vollmacht kann auch in der Weise beschränkt sein, daß der Vertreter ein Rechtsgeschäft nicht ohne Mitwirkung (Gegenzeichnung) einer anderen Person vornehmen kann; diese andere Person ist selbst kein Vertreter, wenn sie nicht die Befugnis hat, namens des Vollmachtgebers Rechtsgeschäfte zu schließen, vgl. ob. § 84 Note 32. 13° Vgl. ob. § 40 Note 36 a. 131 Die Vertretungsmacht des Prokuristen ist unbeschränkbar, HGB. § 50 I. 132 Vgl. ob. § 64 Note 4. 133 Groß, Kauf und Verkauf auf Borg.

398 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. . Zusicherungen, § 459 II, umfaßt; ob eine Inkassovollmacht sich auch auf Erhebung von Zahlungen bei einer öffentlichen Kasse bezieht 134. Aus dem Prinzip von Treu und Glauben ergeben sich bei allgemein lautender Vollmacht gewisse Schranken; so ist anzunehmen, daß die Verwaltungsvollmacht nicht die Befugnis enthält, aus dem verwalteten Vermögen Schenkungen zu machen 135 oder Rechtsgeschäfte von so außergewöhnlicher Art vorzunehmen, daß der Vollmachtgeber sie ersichtlich nicht im Sinn gehabt haben kann 136. Bei zweifelhaftem Wortlaut der Vollmacht ist einschränkende Auslegung am Platz 137; denn es ist nicht anzunehmen, daß der Vollmachtgeber die Entscheidung über seine Angelegenheiten in weiterem Maß aus der Hand geben wollte, als er ausgesprochen hat. Maßgebend für die Auslegung der Vollmachtserklärung ist der Standpunkt dessen, an den sie gerichtet ist 138. Die interne Vollmacht ist daher auszulegen unter Berücksichtigung aller dem Vertreter bekannten Umstände, selbst wenn diese Umstände dem Dritten nicht bekannt sind; denn wer so unvorsichtig ist, sich auf eine an den Vertreter erklärte Vollmacht zu verlassen, trägt die Gefahr, den Umfang dieser Vollmacht unrichtig zu beurteilen 139. Das gilt insbesondere auch von der Vertretungsmacht des Gesellschafters nach § 714: sie beruht auf dem Gesellschaftsvertrage, ohne Rücksicht darauf, welche Vorstellungen sich ein Dritter vom Inhalt dieses Vertrages machte 14°. Anders verhält es sich nur bei einer internen Vollmacht, deren Umfang vom Gesetz festgestellt ist, insbesondere beim Handlungsbevollmächtigten, HGB. § 54: Beschränkungen dieser Vollmacht gelten gegen den Dritten nur soweit er sie, kannte oder kennen mußte. Die interne Vollmacht ist in der 134 RG. 73, 350. 135 Dernburg § 164 Anm. 5. Vgl. ob. § 75 Note 58. 136 RG. 52, 96. 71, 222. 137 Dernburg § 164 Anm. 4. So wäre z. B. im Zweifel nicht anzunehmen, daß eine Inkassovollmacht auch zur Entgegennahme von Aufrechnungserklärungen ermächtigt, OLG. 29, 27. 138 Vgl. ob. § 64 Note 27. 139 Vgl. ob. Note 111. 140 Vgl. ob. § 40 S. 581. Oertmann § 714, 4. Anders, wenn der geschäftsführende Gesellschafter eine Urkunde vorgelegt hat, aus welcher die Beschränkung seiner Vollmacht nicht hervorgeht.

399 § 85. Die Vollmacht. Regel ihrem Umfange nach kausal 141, d. h. so abgegrenzt, daß der Vertreter solche Rechtsgeschäfte, die ihm nach dem Kausalverhältnis verboten sind, auch nicht vornehmen kann. Ist z. B. in einem Gesellschaftsvertrag bestimmt, daß der Geschäftsführer Kreditgeschäfte über mehr als 1000 Mk. nicht ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter vornehmen soll, so fehlt ihm zu solchen Verträgen nicht nur die Geschäftsführungsbefugnis, sondern auch die Vollmacht. Jedoch ist nicht jede aus dem Kausalverhältnis sich ergebende Verpflichtung des Vertreters als Schranke der Vollmacht aufzufassen. Das gilt insbesondere von der Diligenzpflicht des Beauftragten oder Geschäftsbesorgers. Ist V bevollmächtigt, eine Sache „bestens“ zu verkaufen, so liegt darin eine Einschärfung seiner Vertragspflicht, aber keine Begrenzung der Vollmacht, so daß ein Verkauf durch die Vollmacht gedeckt ist, auch wenn V bei größerer Aufmerksamkeit oder Geschäftserfahrung einen höheren Preis hätte erzielen können 142. Dagegen würde die Vorschrift, nur gegen bar zu verkaufen, als Beschränkung der Vollmacht gelten 143. Die externe Vollmacht ist vom Standpunkt des Dritten auszulegen 144. Es kommen daher nur solche Umstände in Betracht, die dem Dritten bekannt waren 145. Daher kann eine Vollmachtsurkunde verschiedene Bedeutung haben, je nachdem sie dem X oder dem Y vorgelegt wird. Auch bei der externen Vollmacht sind von den Beschränkungen, welche, wenn dem Dritten er-141 Vgl. ob. Note 50. 142 Eine Beschränkung der Vollmacht kann nicht enthalten sein in einer Verpflichtung, die der Vertreter nach Vornahme des Rechtsgeschäfts zu erfüllen hat, z. B. in der Verpflichtung zur sofortigen Mitteilung des Geschäftes an den Vollmachtgeber, OLG. 24, 269. 143 Ist V von A bevollmächtigt, Forderungen einzuziehen, Schulden zu zahlen oder Sachen zu veräußern, so liegt die Einziehung oder Erfüllung vermeintlicher Forderungen innerhalb der Vollmacht, auch wenn V bei größerer Sorgfalt diese Handlungen hätte unterlassen sollen; ebenso die Veräußerung von Sachen, welche V irrtümlich als dem A gehörend ansieht. Nur wenn V wissentlich nicht bestehende Forderungen einzieht oder erfüllt oder wissentlich eine nicht dem A gehörende Sache veräußert, handelt er außerhalb der Vollmacht. 144 Hupka 212 fg., Rosenberg 585 fg., Planck § 167, 7 a. OLG. 31, 20. 145 Daher liegt in dem ob. Note 143 dargestellten Falle die Handlung des V innerhalb seiner externen Vollmacht, wenn der Dritte nicht weiß, daß die Forderung nicht besteht bzw. daß die Sache nicht dem A gehört.

400 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. kennbar, für ihn in Betracht kommen, zu unterscheiden die Instruktionen (Weisungen, §§ 166 II, 665), welche der Geschäftsherr seinem Vertreter für den Gebrauch der Vollmacht erteilt 146, so z. B. wenn A seinem Generalvertreter telegraphisch vorschreibt, ein einzelnes Geschäft nicht oder nur dann zu schließen, wenn es sich als besonders vorteilhaft darstellt. Solche Weisungen beziehen sich nur auf das obligatorische Verhältnis zwischen Vollmachtgeber und Vertreter und kommen daher für den Dritten selbst dann nicht in Betracht, wenn er sie zufällig kennt 147. Denn sie sind nicht für den Dritten bestimmt, welchem der Vollmachtgeber keine Einsicht in seine geschäftlichen Erwägungen gestatten will 148, und brauchen auch vom Vertreter nicht unter allen Umständen befolgt zu werden, § 665. Daher liegt keine Überschreitung der Vollmacht vor, wenn der Dritte weiß, daß der Vertreter von seiner Vollmacht einen auftragswidrigen Gebrauch macht 149 insbesondere einen für den Vollmachtgeber ungünstigen Vertrag schließt 15°. Aber in diesem Verhalten des Dritten kann, wenn er mit Hilfe des seine Vollmacht mißbrauchenden Vertreters dem Vollmachtgeber vorsätzlich Schaden zufügen wollte, ein Verstoß gegen die guten Sitten liegen 151. Aus diesem Tatbestand, den man Kollusion zu nennen pflegt, ergibt sich eine Haftung des Dritten nach § 826 und eine entsprechende Einrede des Vollmachtgebers gegen Ansprüche des Dritten; in vielen Fällen wird man infolge der Kollusion das. vom Vertreter geschlossene Rechtsgeschäft als nichtig nach § 138 betrachten können 152. 146 Da die Prokura nach HGB. § 50 unbeschränkbar ist, können Vorschriften des Prinzipals nur als Instruktionen in Betracht kommen 147 Der Schuldner kann sich gegenüber einem Inkassomandatar, der eine Vollmachtsurkunde vorlegt, nicht auf gegenteilige Weisungen des Gläubigers berufen; dafür ist aber auch die Zahlung des Schuldners gültig, selbst wenn er weiß, daß der Bevollmächtigte instruktionswidrig handelt. 148 Die Vollmacht wird oft absichtlich, um dem Vertreter die Verhandlungen mit Dritten zu erleichtern, so allgemein gefaßt, daß sie über den Auftrag hinausgeht, OLG. 22, 174. 119 Staub, HGB. § 50 Anm. 2, WO. Art. 82 Anm. 28, OLG. 32, 142. 150 OLG. 28, 215. 151 Enneccerus § 170 Anm. 19. 132 Vgl. ob. § 70 Note 38. RG. 78, 353. Zu weit geht m. Er. RG. 75, 301, indem es Nichtigkeit des Geschäftes schon dann annimmt, wenn der Vertreter die Vollmacht mißbraucht und dies dem Dritten ohne grobe Fahrlässigkeit nicht unbekannt sein konnte.

§ 85. Die Vollmacht. 401 VII. Das Erlöschen der Vollmacht kann aus verschiedenen Gründen erfolgen: 1. durch Eintritt eines für die Vollmacht bestimmten Endtermines 153 oder einer auflösenden Bedingung; ebenso durch Erledigung aller Geschäfte, zu welchen die Vollmacht erteilt ist 154; 2. durch Endigung des der Vollmacht zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses, § 168,1 155 es sei denn, daß die Vollmacht auch für die Zeit nach Erlöschen dieses Rechtsverhältnisses erteilt ist 156. Beruht die Vollmacht auf einem Auftrag, so erlischt sie mit dem Auftrag durch Widerruf des Auftraggebers oder Kündigung des Beauftragten, § 671. Bei Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Auftraggebers bleibt nach § 672 der Auftrag und damit die Vollmacht im Zweifel bestehen 157, so daß der Vertreter nunmehr mit Wirkung für den Erben des Vollmachtgebers handelt 158; selbstverständlich ist er verpflichtet, auf die durch den Tod oder die Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers veränderte Sachlage Rücksicht zu nehmen, z. B. gewisse Rechtsgeschäfte bis zur Entscheidung des Erben bzw. des gesetzlichen Vertreters zu unterlassen 159 Ist der Auftrag so auszulegen, daß er durch Tod oder 153 Auch ohne bestimmten Endtermin kann sich nach Treu und Glauben ergeben, daß eine Vollmacht durch Ablauf längerer Zeit erlischt, OLG. 24, 268. 154 Vgl. ob. Note 125. 155 Dagegen ist die Begründung der Vollmacht unabhängig von der Entstehung des Kausalverhältnisses, vgl. ob. Note 54. 156 RG. 81, 260. 157 Auch wenn der Vollmachtgeber die Vollmacht nicht ausdrücklich „für sich und seine Erben“ erteilt hat. Der Auftrag und die damit zusammenhängende Vollmacht kann auch von vornherein auf den Fall des Todes beschränkt sein, so daß der Bevollmächtigte nicht für den Vollmachtgeber, sondern nur für dessen Erben zu handeln hat, vgl. Oertmann, Bankarchiv 13, 1 fg. Eine Vollmacht dieser Art unterscheidet sich von der Testamentsvollstreckung vor allem dadurch, daß sie vom Willen des Erben abhängig ist. Vgl. unt. Note 214. § 86 Note 96. 158 Die vom Vertreter eingegangenen Verpflichtungen sind Nachlaßverbindlichkeiten, da sie vom Erblasser insofern „herrühren“, als er durch Erteilung der Vollmacht die Möglichkeit ihrer Entstehung herbeigeführt hat, § 1967. 15° Der Fortbestand des Auftrags bei Tod des Auftraggebers ist ein aus dem alten HGB. Art. 297 herübergenommener Rechtssatz, der für den bürgerlichen Rechtsverkehr weniger angemessen ist als für das Handelsrecht. Denn es fehlt beim Privatmann in der Regel an einer seinen Tod überdauernden Organisierung des Betriebs. Auch wird der dem Erben 26 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

402 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Geschäftsunfähigkeit des Auftraggebers erlöschen soll, so gilt er, und damit die Vollmacht, für die Geschäfte als fortbestehend, bei denen mit dem Aufschub Gefahr verbunden wäre, § 672,2. Da der Auftrag auf persönlichem Vertrauen zu beruhen pflegt, erlischt er im Zweifel durch Tod des Beauftragten, § 673 160, wohl auch durch Verlust der Geschäftsfähigkeit 161. In diesem Fall gilt der Auftrag, und daher die Vollmacht, solange als fortbestehend, bis der Auftraggeber anderweit Fürsorge treffen kann: der Erbe bzw. gesetzliche Vertreter des Beauftragten ist verpflichtet und ermächtigt, die während dieses Zeitraumes nötig werdenden Geschäfte namens des Auftraggebers vorzunehmen. Auftrag (und Vollmacht) erlöschen ferner durch Konkurs des Auftraggebers, soweit es sich um das zur Konkursmasse gehörende Vermögen handelt, KO. § 23, dagegen nicht durch Konkurs des Beauftragten 162. Ebenso wie beim Auftrag verhält es sich, wenn die Vollmacht auf einem Geschäftsbesorgungsvertrag, § 675, beruht 163 nur mit dem Unterschied, daß dieser Vertrag nicht ohne weiteres (durch Widerruf oder Kündigung) aufgehoben werden kann, sondern nur durch Kündigung zu bestimmter Zeit oder aus wichtigem Grunde. Die Gesellschaft, und daher die Vollmacht des geschäftsführenden Gesellschafters, endigt durch Kündigung, Tod oder Konkurs eines Gesellschafters, §§ 723, 727/8 164. Nach den §§ 674, 729 gelten Auftrag und Gesellschaft, wenn sie anders als durch Widerruf bzw. Kündigung beendigt sind 165, solange als fortbestehend 166, bis der Beauftragte bzw. zustehende Widerruf dadurch erschwert, daß er oft nicht weiß, ob und an wen der Erblasser Vollmachten erteilt hat. Daher wird man oft die Erfahrung machen, daß Dritte, die vom Tod des Auftraggebers Kenntnis haben, trotz § 672 Bedenken tragen, sich mit dem Bevollmächtigten einzulassen, und eine Vollmacht des Erben verlangen. 16° Anders z. B., wenn der Auftrag einem Kaufmann erteilt ist, dessen Geschäft nach seinem Tode weitergeführt wird. Die Vollmacht ist, auch wenn sie auf den Erben des Bevollmächtigten übergeht, in der Regel kein Bestandteil seines Nachlasses, vgl. unt. Note 266. 16 Enneccerus § 383 Anm. 4, Planck § 673, 2. 162 Die Vollmacht gehört aber in der Regel nicht zur Konkursmasse des Bevollmächtigten, vgl. unt. Note 265. 163 Daß die Prokura durch den Tod des Prinzipals nicht erlischt, ist in § 52 III HGB. ausdrücklich ausgesprochen. 164 Nicht durch Verlust der Geschäftsfähigkeit. 165 Z. B. durch Tod des Auftraggebers oder des Gesellschafters. 166 Der Fortbestand des Auftrages nach § 674 findet nur gegenüber

§ 85. Die Vollmacht. 403 Gesellschafter von der Endigung Kenntnis erhalten hat oder sie kennen muß 167. Im selben Maß müßte nach dem Prinzip des § 168 auch die Vollmacht fortbestehen. Diese Vollmacht soll aber nach § 169 nicht zugunsten eines Dritten 168 wirken, welcher das Erlöschen des Kausalverhältnisses und damit der Vollmacht kannte oder kennen mußte 169; der gute Glaube des Vertreters soll dem bösgläubigen Dritten nicht zum Vorteil gereichen 170; 3. die Vollmacht kann auch bei Fortbestehen des Kausalverhältnisses vom Vollmachtgeber widerrufen werden 171 § 168,2. Der Widerruf ist ein negatives Recht 172 des Vollmachtgebers, welches ihm ermöglicht, die durch die Vollmacht für ihn bestehende Gefahr des Mißbrauchs jederzeit zu beseitigen 173. Diese Möglichkeit ist besonders wichtig, wenn der Kausalvertrag mit dem Vertreter nicht ohne weiteres aufgelöst werden kann. dem Auftraggeber statt, nicht gegenüber seinen Konkursgläubigern, Jäger, KO. § 23 Anm. 11. Vgl. unt. § 87 Note 5. 167 Bei bösem Glauben des Bevollmächtigten besteht die Vollmacht nicht, auch nicht zugunsten eines gutgläubigen Dritten; der Dritte hat sich nach § 179 an den Vertreter zu halten. 168 Auch nicht zuungunsten des Dritten, Oertmann § 169, 2. Wenn z. B. ein Vertreter, ohne zu wissen, daß der Vollmachtgeber gestorben ist, mit einem Dritten kontrahiert, der den Tod kennt, so ist die Vollmacht unwirksam und es kann weder der Dritte Ansprüche aus dem Vertrag gegen den Erben erheben, noch der Erbe gegen den Dritten. 16° Die in § 169 angeordnete Gültigkeit der Vollmacht hat nur den Zweck, den gutgläubigen Vertreter gegen Ansprüche des Dritten aus § 179 zu schützen. 17° In den seltenen Fällen, in denen ein Kausalverhältnis nicht besteht, vgl. ob. Note 48, ist das Erlöschen der Vollmacht m. Er. so zu beurteilen, wie wenn sie auf einem Auftrag beruhte. Daher ist insbesondere anzunehmen, daß die Vollmacht mit dem Tod des Vertreters erlischt, nicht aber mit dem Tod des Vollmachtgebers, Dernburg § 165 III, Rosenberg 866, Planck § 168, 3 a; a. A. Hupka 382, Staudinger § 168, 4. Nach Seuff Arch. 69, 92, OLG. 30, 411 soll das Grundbuchamt den Nachweis verlangen, daß die Vollmacht auf einem den Tod bzw. die Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers überdauernden Rechtsverhältnis beruht. 171 Die Vollmacht kann, wie jede Willenserklärung, nach § 130 widerrufen werden, wenn der Widerruf spätestens gleichzeitig mit der Erklärung dem Gegner zugeht. Ein nach § 130 verspäteter Widerruf ist nach § 168 wirksam. 172 Vgl. ob. § 10 I. 173 Über Unwiderruflichkeit der Vollmacht vgl. unt. Note 204. 26

404 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Ist A mit seinem Angestellten V unzufrieden oder hat er das Vertrauen zu ihm verloren, ohne daß ein wichtiger Grund im Sinne vom § 626 vorliegt oder nachweisbar ist, so kann er zwar den Dienstvertrag nicht sofort aufheben, aber die Vollmacht widerrufen und dadurch sein Vermögen weiteren Einwirkungen des V entziehen 174. Das Recht des Widerrufs gehört, obgleich er zum Schutz des Vermögens dient, nicht selbst zum Vermögen des Vollmachtgebers 175 ; daher, wenn die Vollmacht den Tod des Vollmachtgebers überdauert 176 nicht zu seinem Nachlaß: der Widerruf steht dem Erben zu, nicht dem Nachlaßverwalter oder Testamentsvollstrecker. Bei Mehrheit der Erben ist der Widerruf kein nach § 2040 I gemeinsam auszuübendes Recht, sondern jeder Erbe kann die vom Erblasser erteilte Vollmacht, soweit sie ihn betrifft, allein widerrufen. Das Widerrufsrecht gehört ferner nicht zum eingebrachten Gut oder zum Gesamtgut der Ehegatten; daher kann eine Ehefrau eine von ihr (vor oder nach Abschluß der Ehe) erteilte Vollmacht ohne Zustimmung des Mannes widerrufen. Der Widerruf erfolgt, wie die Erteilung der Vollmacht, durch einseitige Erklärung an den Vertreter oder an den Dritten, welchem gegenüber die Vertretung stattfinden sollte, § 168, 3. Dabei ist es gleichgültig, ob die Vollmacht durch Erklärung an den Vertreter oder an den Dritten erteilt war 178 Eine interne Vollmacht kann auch durch Erklärung an einen Dritten widerrufen werden 179. allerdings kann der Widerruf nur für diesen Dritten wirken, 174 Trotz Widerrufs der Vollmacht bleibt der Dienstvertrag bestehen; es kann aber das durch den Widerruf bekundete Mißtrauen für den Angestellten ein wichtiger Grund zur Kündigung sein. 175 Wie auch die Vertretungsmacht eine Rechtsbeziehung des Vertreters zur Person, nicht zum Vermögen, des Vertretenen ist vgl. ob. § 84 Note 7. 176 Vgl. ob. Note 157. 177 Anders ist für die Anfechtung der Vollmacht zu entscheiden, vgl. ob. Note 157. 178 Die Möglichkeit des Widerrufs durch Erklärung an den Dritten ist für den Vollmachtgeber wichtig, wenn sich der Vertreter einer an ihn zu richtenden Widerrufserklärung entzieht. Auch die Prokura kann durch Erklärung an einen Dritten widerrufen werden, Düringer-Hachenburg, HGB. § 52 Anm. 2 a; a. A. Staub, HGB. § 52. Anm. 3. Vgl. Gutmann, DJZ. 16, 756. 179 Vgl. ob. Note 85.

§ 85. Die Vollmacht. 405 während die Vollmacht für andere Personen bestehen bleibt 180 Umgekehrt kann eine externe Vollmacht durch Erklärung an den Vertreter widerrufen werden. Der Widerruf wirkt, als empfangsbedürftige Erklärung, im Moment seines Zugehens, § 130, ohne daß es auf Kenntnisnahme des Erklärungsgegners ankommt 181. Die Vollmacht kann durch öffentliche Erklärung widerrufen werden, wenn sie in derselben Weise erteilt war 182; anderenfalls wirkt ein öffentlich erklärter Widerruf nur, wenn er dem Vertreter oder einem Dritten zugeht 183. Der Widerruf kann, da für ihn eine Form nicht vorgeschrieben ist, auch „stillschweigend“ erklärt werden, z. B. dadurch, daß der Vollmachtgeber vom Vertreter Rückgabe der Vollmachtsurkunde verlangt 184. Da eine Erklärung empfangsbedürftig bleibt, auch wenn sie stillschweigend abgegeben wird 185, liegt ein wirksamer Widerruf nur dann vor, wenn der Vollmachtgeber seine Widerrufsabsicht durch Handlungen betätigt, welche zur Kenntnis des Vertreters oder des Dritten gelangen sollen und zur Kenntnis dieser Personen kommen. Daher ist z. B. die Vollmacht nicht dadurch widerrufen, daß der Vollmachtgeber hinter dem Rücken des bisherigen Vertreters (und ohne Wissen des Dritten) einen anderen an seiner Stelle bevollmächtigt oder das dem Vertreter aufgetragene Rechtsgeschäft selbst vornimmt 186; 4. Niederlegung der Vollmacht durch einseitige Erklärung (Verzicht) des Vertreters wird im Gesetz nicht erwähnt und gilt nach herrschender Meinung 187 für wirkungslos; der Vertreter soll nur durch Kündigung des Auftrags oder Dienstvertrages das 180 Vgl. ob. Note 123. 181 Vgl. ob. § 61 Note 237. 182 Planck § 168, 4. 183 Enneccerus § 173 Anm. 7. 184 OLG. 22, 158. 185 Vgl. ob. § 61 Note 110. 186 Vgl. unt. § 87 Note 3. Zufällige Kenntnis einer nicht gehörig erklärten Widerrufsabsicht hebt die Vollmacht nicht auf, verpflichtet aber den Vertreter aus dem Kausalverhältnis, auf den Willen des Vollmachtgebers Rücksicht zu nehmen und von der Vollmacht vorläufig keinen Gebrauch zu machen. 187 Dernburg § 165 V, Hupka 390, Rosenberg 612, Hellwig, Lehrb. § 132 Anm. 13, Planck § 168, 3 b, Walsmann, Verzicht 107, Oertmann § 168, 1 d, OLG. 22, 175; a. A. Isay, Geschäftsführung 221, Bekker, Jherings J. 49, 22.

406 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Ende seiner Vollmacht nach § 168, 1 herbeiführen können. Daraus würde folgen, daß ein Angestellter, nachdem er bei fortbestehendem Dienstvertrag die Vollmacht niedergelegt hat, noch imstande ist, für den Prinzipal verbindliche Rechtsgeschäfte zu schließen. Dies Resultat scheint mir unbillig, besonders wenn man bedenkt, daß der Prinzipal durch den Verzicht des Vertreters veranlaßt sein kann, einen Widerruf, den er vornehmen wollte, als überflüssig zu unterlassen. Daher ist m. Er. bei der Vollmacht keine Ausnahme von der grundsätzlichen Verzichtbarkeit der Rechte zu machen 188 Bei externer Bevollmächtigung schützt das Gesetz den Dritten gegen ein Erlöschen der Vollmacht, welches er bei Vornahme des Rechtsgeschäftes 189 weder kannte, noch kennen mußte, § 173. Ist die Vollmacht durch Erklärung oder Mitteilung an den Dritten erteilt, so bleibt sie ihm gegenüber in Kraft, bis sie durch Erklärung an ihn widerrufen oder ihr sonstiges Erlöschen ihm vom Vollmachtgeber angezeigt wird, § 170 190. Vollmacht durch öffentliche Bekanntmachung bleibt dem gutgläubigen Dritten gegenüber bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist 191, widerrufen wird, § 171 192. Die durch Vorlegung einer Urkunde entstandene Vollmacht bleibt bestehen, bis die Urkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird, § 173. Die Kraftloserklärung erfolgt durch den Vollmachtgeber nach den Vorschriften über öffentliche Zustellung einer Ladung, ZPO. § 204 fg. 193, und wird 1ss Vgl. ob. § 54 Note 183. Der Bevollmächtigte muß m. Er. die Möglichkeit des Verzichtens schon deswegen haben, weil ihm die Vollmacht ohne seinen Willen verliehen werden kann, vgl. ob. Note 9. 189 D. h. bei Eintritt der letzten zum Tatbestand des Rechtsgeschäfts gehörenden Tatsache, vgl. ob. § 78 Note 80, Planck § 173, 1. Bei Grundbuchgeschäften dürfte nach Analogie des § 892 II guter Glaube des Dritten bei Stellung des Antrags genügen. 19° Da die Anzeige, wie eine empfangsbedürftige Willenserklärung, im Moment des Zugehens wirkt, vgl. ob. § 49 Note 27, so kann es vorkommen, daß der Dritte, obgleich er die Anzeige erhalten hat, vom Erlöschen der Vollmacht keine Kenntnis hat. 191 Durch Bekanntmachung in demselben Blatt oder, wenn es nicht mehr existiert, in einem ähnlichen Blatt, Planck § 171, 7. 192 Auch hier ist der Schutz des gutgläubigen Dritten insofern unvollkommen, als die Vollmacht erlischt, auch wenn der Dritte die öffentliche Kundgebung nicht kennt. Vgl. ob. § 49 Note 42. 193 Wie die Zustellung einer Willenserklärung nach § 132 II, vgl. ob. § 61 Note 225.

§ 85. Die Vollmacht. 407 wirksam mit dem Ablauf eines Monats seit der letzten Einrückung in die öffentlichen Blätter, § 176. Gegen Erlöschen der Vollmacht durch Rückgabe der Urkunde kann sich der Dritte nur dadurch schützen, daß er sich die Urkunde bei Abschluß des Geschäftes vorlegen läßt oder, wenn die Vorlage früher erfolgt ist, die Urkunde bis zum Abschluß des Geschäftes bei sich behält 194. Die Gefahr einer Kraftloserklärung, die sich leicht der Kenntnis des Dritten entziehen kann, ist nur dann ausgeschlossen, wenn die Vollmachtsurkunde so jungen Datums ist, daß die Fristen der Kraftloserklärung noch nicht abgelaufen sein können. Beim Schutz des gutgläubigen Dritten nach § 170 fg. kommt es nicht darauf an, ob der Vertreter in bezug auf das Erlöschen der Vollmacht gutgläubig war, während in anderen Fällen 195 der Fortbestand der Vollmacht auf dem guten Glauben des Vertreters beruht, aber dem Dritten, wenn er bösgläubig ist, nach § 169 nicht zugute kommen soll. Der Schutz der §§ 170 fg. bezieht sich auf alle Erlöschungsgründe der Vollmacht, welche dem Dritten nicht bekannt waren oder sein mußten, insbesondere auf den Konkurs des Vollmachtgebers 196; da aber Verfügungen des Vertreters denselben Beschränkungen unterliegen wie Verfügungen des Vertretenen 197, so sind sie den Konkursgläubigern gegenüber nach KO. § 7 unwirksam 198 Bei Erlöschen einer internen Vollmacht gibt es grundsätzlich keinen Schutz des gutgläubigen Dritten 199 Eine Ausnahme besteht bei der Prokura: ihr Erlöschen ist nach HGB. § 53 III beim Handelsregister anzumelden; solange die Eintragung und Bekanntmachung nicht erfolgt ist, kann das Erlöschen einem Dritten, der es nicht kennt, nach HGB. § 15 nicht entgegengesetzt werden. Nach Erlöschen der Vollmacht hat der Vertreter die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückzugeben, § 175 200 194 Vgl. ob. Note 33. 195 Vgl. ob. Note 169. 196 Vgl. ob. Note 162. 197 Vgl. ob. § 60 Note 28. 198 Planck § 170, 1 a. 199 Vgl. ob. Note 111. 20° Auch wenn in der Urkunde außer der Vollmacht andere Rechtsverhältnisse beurkundet sind, JW. 02 Beil. 211. OLG. 22, 175; a. A. OLG. 22, 156.

408 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Zurückbehaltung der Urkunde ist unzulässig 201; denn solange sich die Urkunde beim Vertreter befindet, besteht für den Vollmachtgeber die Gefahr des Mißbrauchs (§ 172), welche der Gesetzgeber höher schätzt, als die durch Retention der Urkunde zu schützenden Interessen des Vertreters. Die Rückgabepflicht des § 175 ist eine vom Eigentum an der Urkunde und vom obligatorischen Verhältnis zwischen dem Vollmachtgeber und dem Vertreter unabhängige Verpflichtung aus gesetzlichem Tatbestand 202. Entsprechende Anwendung des § 175 ist am Platze, wenn eine Vollmacht überhaupt nicht oder nicht gültig erteilt ist 203. Die Vollmacht ist nicht immer frei widerruflich 204. Nach den §§ 715, 712 kann die Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters nur durch einstimmigen Beschluß 205 der übrigen Gesellschafter und nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes entzogen werden 206. In anderen Fällen kann sich Unwiderruflichkeit der Vollmacht aus dem ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ergeben, § 168, 2 207. Da der Vertreter normalerweise (als Beauftragter oder Angestellter) im Interesse des Vollmachtgebers tätig werden soll und in der Vollmacht eine ständige Gefährdung der Interessen des Vollmachtgebers liegt, ist die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs durch die Sachlage geboten; ein Ausschluß dieser Befugnis wäre eine zu weitgehende und daher unzulässige Bindung des Vollmachtgebers 208 Zulässig ist die Unwiderruflichkeit nur, wenn sie durch besondere Zwecke der Vollmacht gerechtfertigt ist 20° Das ist insbesondere der Fall, 201 Z. B. wegen seiner Auslageforderungen aus dem Kausalverhältnis. 202 Ob der Dritte zur Herausgabe der Vollmachtsurkunde an den Vollmachtgeber verpflichtet ist, bestimmt sich nach allgemeinen Grundsätzen, Planck § 175, 3. 203 Planck § 175, 1. 204 Tuhr, Unwiderrufliche Vollmacht (Festschr. für Laband). 205 Der Beschluß muß, obgleich es im Gesetz nicht gesagt ist, zu seiner Wirksamkeit dem geschäftsführenden Gesellschafter zugehen, Planck § 712, 1d, Enneccerus § 398 AII3a. 206 In der offenen Handelsgesellschaft kann die Vertretungsmacht nur durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden, HGB. § 127. 207 Stets widerruflich ist die Prozeßvollmacht, Tuhr 77, Rosenberg 915, Stein, ZPO. § 87 Anm. 3. 208 Vgl. ob. § 51 Note 29. 20° Unzulässig, weil die Entschlußfreiheit des Vollmachtgebers zu sehr beengend, ist eine unwiderrufliche Vollmacht von sachlich unbegrenzter

§ 85. Die Vollmacht. 409 wenn die Vollmacht im vorwiegenden Interesse des Vertreters erteilt ist 210, oder in gemeinsamem Interesse des Vollmachtgebers und des Vertreters 211, oder im Interesse eines Dritten 212. Durch solche Interesselagen wird die Unwiderruflichkeit ermöglicht; sie beruht aber stets auf dem Willen des Vollmachtgebers 213. daher kann eine Vollmacht widerruflich erteilt werden, obgleich ihr ein Rechtsverhältnis zugrunde liegt, welches unwiderrufliche Bindung des Vollmachtgebers rechtfertigen würde 214. Zur Herstellung der Unwiderruflichkeit, wie zur Erteilung der Vollmacht, genügt einseitiger Wille des Vollmachtgebers 215; daher kann man 216 Dieser Vervon einem Verzicht auf den Widerruf sprechen Ausdehnung, Tuhr 55, Staudinger § 168, 5, Planck § 168, 2 b, OLG. 24, 267. Daher ist die Prokura stets widerruflich, Staub, HGB. § 52 Anm. 2. Eine unwiderruflich erteilte Vollmacht ist, wenn die Unwiderruflichkeit durch das zugrundeliegende Rechtsverhältnis nicht gerechtfertigt wird, deshalb nicht unwirksam, wohl aber widerruflich. 210 Z. B. Vollmacht zum Verkauf von Sachen oder zur Einziehung von Forderungen, mit der Verabredung, daß der Vertreter (procurator in rem suam) die erlangten Werte als Darlehen oder Zahlung für sich behalten soll. Dagegen scheint mir die causa donandi nicht genügend, um die Unwiderruflichkeit der Vollmacht zu rechtfertigen, Tuhr 54. 211 Z. B. Vollmacht an einen Miteigentümer auf Grund von § 744/45 zur Verwaltung des gemeinsamen Gegenstandes, OLG. 22, 156; Vollmacht zur Durchführung eines Parzellierungsvertrages, OLG. 22, 157 (wenn dieser Vertrag in der Form des § 313 geschlossen ist, vgl. ob. Note 93). Solche Fälle berühren sich nahe mit der Vollmacht des Gesellschafters, vgl. ob. Note 205. 212 Z. B. Vollmacht zur Führung der Geschäfte einer Handelsgesellschaft, auf Grund einer Verabredung mit den Gläubigern und zur Sicherung derselben, RG. 52, 96, vgl. auch RG. 72, 116. Oder: Vollmacht des Gläubigers an V auf Grund einer Verabredung mit dem Schuldner, welchem Zahlungen und sonstige, die Forderung betreffende Rechtsgeschäfte erleichtert werden sollen, Rosenberg 910. 213 Tuhr 56; a. A. Walsmann, Verzicht 228. 214 So kann z. B. eine Einziehungsvollmacht in rem suam bis auf Widerruf erteilt werden, OLG. 22, 156, Rosenberg 912. Der Vollmachtgeber kann auch bestimmen, daß die Vollmacht von einem bestimmten Zeitpunkt an, z. B. von seinem Tode an, unwiderruflich sein soll, Kipp, Erbrecht § 105 Anm. 1. Eine so erteilte Vertretungsmacht unterscheidet sich von der Testamentsvollstreckung, insbesondere dadurch, daß sie eine Beschränkung des Verfügungsrecht des Erben nicht zur Folge hat. Vgl. ob. Note 157. 215 Tuhr 56, Enneccerus § 173 Anm. 9; a. A. Planck § 168, 2 c und andere. 216 Vgl. ob. § 54 Note 195.

410 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. zicht kann bei Erteilung der Vollmacht oder nachträglich erfolgen, und zwar durch Erklärung an den Vertreter oder an den Dritten. Unwiderruflichkeit der Vollmacht bedeutet nicht Unzulässigkeit, sondern Wirkungslosigkeit des Widerrufs 217: der Widerruf braucht nicht beachtet zu werden; Rechtsgeschäfte, welche V namens des A vornimmt, sind trotz des Widerrufs gültig 218. Demgemäß bestimmt § 176 III, daß die Kraftloserklärung einer unwiderruflichen Vollmacht unwirksam ist. Eine unwiderruflich erteilte Vollmacht wird nach Analogie von §§ 626, 723 widerruflich, wenn ein wichtiger Grund eintritt 219 und erlischt, wie jede Vollmacht, durch Wegfall des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses 220. VIII. Die Vollmacht ist, wie der Auftrag, § 664, im Zweifel vom Bevollmächtigten persönlich auszuüben 221. Es kann aber in der Vollmacht die Befugnis der Substitution 222 enthalten sein 223. Die Substitution wird bisweilen als Übertragung der Vollmacht 224 bezeichnet. Das ist ungenau 225: denn durch die Substitution verliert der Bevollmächtigte seine Vertretungsmacht nicht, außer wenn sie nur darin bestand, für den Vollmacht-217 Vom Verzicht auf den Widerruf ist zu unterscheiden ein Versprechen des Vollmachtgebers, den Widerruf nicht ausüben zu wollen; durch ein solches Versprechen wird der Vollmachtgeber nicht gehindert, den Widerruf auszuüben, aber schadensersatzpflichtig, wenn er es tut, vgl. ob. § 54 Note 166. 21s Wenn die Unwiderruflichkeit auf dem Verhältnis zwischen dem Vollmachtgeber und dem Vertreter beruht, kann der Dritte nicht beurteilen, ob ein ihm zugehender Widerruf gültig ist oder nicht. Daher wird man bei einseitigen Geschäften nach Analogie des § 174 dem Dritten erlauben, die Erklärung wegen zweifelhafter Legitimation zurückzuweisen, wenn ihm im Widerspruch zu der unwiderruflich lautenden Urkunde ein Widerruf zugegangen ist, Tuhr 58. 219 Oertmann § 168, 3c, Tuhr 57, Enneccerus § 173 Anm. 11. 22° Ist die durch die unwiderrufliche Vollmacht bezweckte Zuwendung an den Vertreter grundlos, so kann der Vollmachtgeber nach § 812 Aufhebung der Vollmacht (durch Verzicht, vgl. ob. Note 188) und Rückgabe einer dem Vertreter ausgehändigten Urkunde verlangen, vgl. ob. N. 200. 221 Die einer juristischen Person erteilte Vollmacht, vgl. ob. Note 64, wird durch ihre Organe ausgeübt. 222 Ersatz- oder Untervollmacht. 223 Hupka 344, Rosenberg 836. 224 HGB. § 52 II, 58. Vgl. ob. § 12 S. 225. 225 Enneccerus § 172, 2 a.

411 § 85. Die Vollmacht. geber einen anderen Vertreter zu bestellen, oder wenn der Vertreter nach der Substitution auf seine Vertretungsmacht verzichtet 226. Substitution ist vielmehr eine Bevollmächtigung, welche der Vertreter namens des Vollmachtgebers und für diesen vornimmt. Ob er dazu befugt ist, ergibt sich aus dem Umfang seiner Vollmacht, wie er durch ausdrückliche Bestimmung des Vollmachtgebers oder durch den Zweck der Vollmacht stillschweigend abgegrenzt ist 227. Beruht die Vollmacht auf einem Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag, so ist Substitution im Zweifel nur in Notfällen gestattet; anders, wenn die Vollmacht Die im ausschließlichen Interesse des Vertreters erteilt ist 228 Prokura ist nach HGB. § 52 II nicht übertragbar, die Handlungsvollmacht nur mit Zustimmung des Prinzipals, HGB. § 58 229 In der Prozeßvollmacht ist die Substitutionsbefugnis enthalten, ZPO. § 81. Die dem Substituten erteilte Vollmacht kann in der Regel nicht weiter gehen, als die eigene Vollmacht des Substituenten 23° Der Substitut, S, ist Vertreter des Vollmachtgebers, A, nicht des Bevollmächtigten, V, und handelt daher im Namen des A, nicht des V, obgleich er sich zur Darlegung seiner Vertretungsmacht auf zwei Vollmachten: die von A und die von V erteilte, berufen muß 231. Daher entstehen die Wirkungen seiner Vertreterhandlung in der Person des A, nicht des V 232. Auch das der Substitution zugrundeliegende Rechtsverhältnis Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag) wird von V in der Regel namens des A mit dem Substituten verabredet, so daß auch die aus diesem Rechtsverhältnis sich ergebenden Rechte 226 Vgl. ob. Note 188. 227 Die Zulässigkeit der Substitution hat der Dritte auf eigene Gefahr zu prüfen. Bei zweifelhafter Gültigkeit der Substitution kann ein einseitiges Rechtsgeschäft des Substituten nach § 174 zurückgewiesen werden. 228 Z. B. Einziehung einer Forderung mit der Verabredung, daß der Vertreter das Geld für sich als Schenkung behalten soll. 22° Durch diese Vorschriften ist Substitution zu einzelnen Geschäften nicht ausgeschlossen. 23° Außer wenn die Vollmacht gerade darauf gerichtet ist, für den Vollmachtgeber einen Vertreter zu ernennen. 231 Die von Enneccerus § 172, 2 b angenommene zweite Möglichkeit, daß S namens des A, aber als Vertreter des V handelt, halte ich für unvereinbar mit den Grundsätzen des Vertretungsrechts. 232 Daher kann ferner V, ohne gegen § 181 zu verstoßen, mit dem namens des A handelnden Substituten Rechtsgeschäfte vornehmen, vgl. ob. § 84 Note 216.

412 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. und Pflichten (Schadensersatz bei schlechter Geschäftsführung, Auslagenersatz und Zahlung des zugesagten Lohnes) in der Person des A entstehen 233. Die Substitutionsvollmacht kann mit Beschränkung auf die Dauer der Vollmacht des V erteilt werden. Ist eine solche Beschränkung nicht bestimmt, so hängt die Vollmacht des S nicht vom Fortbestand der Vollmacht des V ab; sie erlischt z. B. nicht durch den Tod des V. Der Widerruf der Substitutionsvollmacht steht dem Vollmachtgeber A zu 234 und erfolgt durch Erklärung an den Substituten oder an den Dritten 235. IX. Werden mehrere Personen zur Vornahme desselben Rechtsgeschäftes bevollmächtigt 236, so kann das in verschiedener Weise geschehen: entweder so, daß jeder selbständig handeln kann (Einzel- oder Solidarvollmacht) oder so, daß alle bei der Vornahme des Rechtsgeschäftes mitwirken müssen 237 (Gesamt- oder Kollektivvollmacht) 238. Im Gesellschaftsrecht besteht, wenn nichts anderes verabredet ist, Gesamtvertretung, §§ 709/10, 714, bei der offenen Handelsgesellschaft Einzelvertretung, HGB. § 125. Mehrere Prozeßbevollmächtigte können sowohl als Einzelvertreter als auch gemeinsam handeln, ZPO § 84 239. In den sonstigen Fällen kommt es auf den Willen des Vollmachtgebers und dessen Auslegung an 24°. Ist jedem der Vertreter eine Urkunde ausgehändigt, in welcher außer ihm kein 233 V kann aber auch den Kausalvertrag mit dem Substituten im eigenen Namen abschließen, vgl. ob. § 37 Note 16, während er die Ersatzvollmacht im Namen des A erteilt. 234 V kann nur dann widerrufen, wenn seine Vollmacht sich auch auf den Widerruf der von ihm vorgenommenen Substitution erstreckt. 235 Widerruft A durch Erklärung an den Dritten seine an V erteilte Vollmacht, so wird man diesen Widerruf oft so auslegen dürfen, daß er sich auch auf die von V erteilte Ersatzvollmacht bezieht. 236 Hupka 368. 237 Es handelt sich auch bei der Kollektivvollmacht um mehrere Vollmachten mit gemeinsamer Ausübung, vgl. ob. § 3 S. 92, nicht um eine Vollmacht mit mehreren Subjekten; a. A. Staub, HGB. § 48 Anm. 9. 238 Gegenstück der Gesamtvollmacht ist die gemeinsame Vollmacht, welche von mehreren Personen, A und B, dem V erteilt wird. Sie ermächtigt den V zu Rechtsgeschäften für A und B, nicht für einen von beiden; so kann z. B. der Geschäftsführer in der Gesellschaft nur für die übrigen Gesellschafter handeln, nicht für einen von ihnen, § 714. 239 Rosenberg 828 fg. 240 Für Vermutung der Gesamtvollmacht RG. 66, 37.

413 § 85. Die Vollmacht. anderer als Vertreter bezeichnet ist, so liegt Einzelvollmacht vor; ist nur eine Urkunde ausgestellt, in welcher alle Vertreter genannt sind, so ist Gesamtvollmacht anzunehmen. Auch wenn Gesamtvertretung angeordnet ist, kann man nach Analogie von § 28 II, HGB. §§ 125 II, 150 I, 232 I jedem Vertreter eine selbständige passive Vertretungsmacht zuschreiben 241; hat aber der Vollmachtgeber bestimmt, daß eine Erklärung Dritter nur dann gelten soll, wenn sie allen Vertretern zugeht, so hat der Dritte, wenn ihm dieser Weg zu mühsam ist, immer noch die Möglichkeit, die Erklärung an den Vollmachtgeber selbst zu richten 241 a. Sind mehrere Gesellschafter einzelbevollmächtigt, so kann jeder bei Vornahme eines Rechtsgeschäftes durch den anderen Widerspruch erheben 242 und dadurch die Wirksamkeit des Geschäftes für die Gesellschafter vereiteln 243. Bei sonstiger Einzelvollmacht ist ein solches Widerspruchsrecht nicht anzunehmen. Infolge der Selbständigkeit der Einzelbevollmächtigten kann es vorkommen, daß das vom Vollmachtgeber beabsichtigte Rechtsgeschäft mehrfach geschlossen wird; doppelte Verpflichtungen muß der Vollmachtgeber erfüllen oder, wenn er es nicht vermag, Schadensersatz dafür leisten; bei Verfügungen der mehreren Vertreter über denselben Gegenstand entscheidet die Priorität bzw. der gute Glaube des späteren Erwerbers 244. Jede der Einzelvollmachten kann unter der auflösenden Bedingung erteilt sein, daß das beabsichtigte Rechtsgeschäft vom anderen Vertreter bereits geschlossen ist; bei externer Vollmacht kommt diese Beschränkung und das infolge derselben eintretende Erlöschen der Vollmacht für den Dritten nur dann in Betracht, wenn er es kannte oder kennen mußte 245. Gesamtvertreter brauchen weder gemeinschaftlich noch gleichzeitig zu handeln 246. Die Wirksamkeit des Geschäftes tritt aber 241 RG. 53, 231. Staub, HGB. § 48 Anm. 9. Das gilt auch bei Anzeigen an einen der Vertreter, sowie dann, wenn einer der Vertreter gewisse Umstände kennt oder kennen muß, § 166, vgl. ob. § 84 Note 37. 241a Vgl. unt. Note 262. 242 Der Widerspruch muß vor oder spätestens gleichzeitig mit dem Rechtsgeschäft erfolgen und ist, wie der Widerruf, an den Vertreter oder an den Dritten zu richten. 243 Planck § 714, 6, Oertmann § 711, 1, Enneccerus § 398 Anm. 11. 244 Vgl. ob. § 54 Note 94. 245 Vgl. ob. Note 145. 246 Vgl. ob. § 53 Note 170 fg.

414 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. . erst dann ein, wenn die Erklärung des letzten zur Mitwirkung berufenen Vertreters vorliegt 247. Die nachgeholte Erklärung eines Kollektivvertreters ist grundsätzlich an den Gegner zu richten, mit dem der Vertrag geschlossen oder demgegenüber das einseitige Rechtsgeschäft der Vertreter vorgenommen wird 248. Fraglich ist, ob von mehreren Gesamtvertretern der eine, V, den anderen, W. (durch Erklärung an W) ermächtigen kann, das Rechtsgeschäft allein zu schließen, oder, wenn W allein gehandelt hat, das Rechtsgeschäft (durch Erklärung an W) genehmigen kann. Bei der Handelsgesellschaft und der Aktiengesellschaft sind solche Ermächtigungen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften zugelassen, HGB. §§ 125 II, 232 II. Dieser Rechtssatz wird entsprechend angewendet bei der eingetragenen Genossenschaft, bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und beim nichtrechtsfähigen Verein 249 und ist auf dem Wege, allgemeine Anerkennung für alle Fälle der Vollmacht zu finden, obgleich ihm eine konstruktive Schwierigkeit entgegensteht. Denn die Ermächtigung eines Kollektivvertreters W durch den anderen V ist zu denken als eine namens des A dem W erteilte Vollmacht zu selbständigem Handeln 251, welche, ähnlich wie die Substitution, an Stelle der ursprünglichen Kollektivvollmacht tritt. Diese Vollmacht kann aber, da Gesamtvertretung besteht, genau genommen, nicht von V allein, sondern nur von V und Werteilt werden 252. Darin liegt für W ein nach § 181 unzulässiges Rechtsgeschäft mit sich selbst 253. Wenn man sich über dieses Hindernis hinwegsetzt, indem man dem A einen den § 181 beseitigenden Willen zuschreibt, so bleibt das materielle Bedenken, ob es dem Willen des A, der zu seiner Sicherheit Kollektivvertretung angeordnet hat, entspricht, daß V, statt selbst mitzuwirken, den W zu selbständigem Handeln ermächtigt. Die Absicht des A, daß die ihn bindenden Rechts-247 Ist einer von den Gesamtvertretern weggefallen, so können die übrigen ihre Vollmacht nicht ausüben, vgl. unt. § 86 Note 217. 248 RG. 61, 223. 75, 423. 249 RG. 80, 182. 81, 325. 85, 261. 25° Planck § 167, 9 b. 251 W handelt stets, auch wenn er von V ermächtigt ist, im Namen des A, allerdings (wie der Substitut, vgl. ob. Note 231) auf Grund einer von V erteilten Ermächtigung. Unrichtig ob. § 37 Note 46. 252 RG. 81, 328. 253 Vgl. ob. § 84 Note 186.

§ 85. Die Vollmacht. 415 geschäfte von der Überlegung und vom Entschluß zweier Menschen abhängen sollen, wird vereitelt, wenn statt beider, W. allein handeln dürfte. Daher ist m. Er., wie die Substitution grundsätzlich ausgeschlossen ist, weil der Vollmachtgeber nur durch die von ihm gewählte Person vertreten sein will 254, so auch unzulässig, daß die vom Vollmachtgeber gewollte Kollektivvertretung dadurch ausgeschaltet wird, daß ein Vertreter dem anderen selbständiges Handeln erlaubt. Was im HGB. vorgeschrieben ist und zur Erleichterung der Geschäftsführung dient, paßt nicht ohne weiteres zur vorsichtigeren und engherzigeren Psychologie des bürgerlichen Rechtsverkehrs. Nicht so groß sind die Bedenken gegen eine Genehmigung des Handelns des W durch V. Denn bei der Genehmigung findet eine Überprüfung des bereits geschlossenen Geschäftes durch V statt, so daß der Zweck des A (sachliche Mitwirkung des V und des W. beim Abschluß von Geschäften) wenn auch auf nicht ganz korrektem Wege erreicht wird 255. X. Die Vollmacht verleiht dem Vertreter die Fähigkeit zu Rechtsgeschäften im Namen des Vertretenen, aber sie ist nicht exklusiv256, d. h. sie hindert den Vollmachtgeber nicht, solche Rechtsgeschäfte selbst vorzunehmen 257 (oder andere Personen mit derselben Vollmacht auszustatten 258). Das gilt insbesondere bei Verfügungen 239; denn daß der Vollmachtgeber 254 Vgl. ob. Note 227. 255 RG. 81, 329 verlangt, daß bei der Genehmigung der Handlung des W durch V der Wille des W noch fortdauere. M. Er. besteht dies Erfordernis nicht; weder wenn man nachgeholte Willenserklärung des V an den Dritten verlangt, noch wenn man Genehmigung der Handlung des W für möglich hält. In beiden Fällen ist die Erklärung des W, obgleich sie zur Vollendung des Tatbestandes nicht genügt, unwiderruflich, vgl. ob. § 53 Note 175. 256 Vgl. ob. § 7 Note 30 b, Planck § 167, 7 b. 257 Bei Überlassung der Geschäftsführung an einen Gesellschafter sind die übrigen von der Geschäftsführung und daher auch von der Vertretung ausgeschlossen, §§ 710, 714. Aber auch ohne Bestellung eines Geschäftsführers könnte kein Gesellschafter allein über einen gemeinsamen Gegenstand oder seinen Anteil daran, § 719, verfügen oder eine Verpflichtung für die Mitgesellschafter begründen. 258 Bei Kollision von Rechtsgeschäften des Vollmachtgebers und des Vertreters oder von Rechtsgeschäften mehrerer Vertreter gilt das ob. Note 244 gesagte. 25° Die Bevollmächtigung zu einer Verfügung ist selbst keine Verfügung und daher keine Minderung des Rechtes, über welches der Vertreter verfügen soll, vgl. ob. § 45 Note 60, § 54 Note 66.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 416 durch die Vollmacht nicht gehindert ist, Verpflichtungen durch eigenes Handeln einzugehen, versteht sich von selbst. Auch die Befugnisse eines unwiderruflich Bevollmächtigten können durch Handlungen des Vollmachtgebers vereitelt werden 26°. Exklusive Vollmacht kann auch dadurch nicht hergestellt werden, daß der Vollmachtgeber durch Erklärung an den Dritten seiner eigenen Handlung im voraus die rechtliche Bedeutung entzieht 261: denn er kann diese Erklärung jederzeit zurücknehmen und sich dadurch die Ausübung seiner Handlungsfähigkeit wiederverschaffen. Noch weniger kann der Vollmachtgeber durch Ernennung eines Vertreters dem Dritten die vom Gesetz gewährleistete Möglichkeit nehmen, Erklärungen an ihn, den Vollmachtgeber, zu richten 262. Nur der Offerent kann vorschreiben, daß die Annahmeerklärung nicht an ihn, sondern an einen Vertreter erfolgen soll 263. Die Vollmacht ist, wenn sie dem Interesse des Vollmachtgebers dient, kein Vermögensrecht 264 und gehört daher weder zur Konkursmasse des Vertreters 265 noch, wenn sie seinen Tod überdauert 266, zu seinem Nachlaß. Dagegen kann man einer zum Vorteil des Vertreters erteilten Vollmacht den Charakter eines Vermögensrechtes nicht absprechen. Allerdings sind solche Vollmachten, selbst wenn unwiderruflich erteilt, nur prekäre Vermögensbestandteile, weil ihre Ausübung durch eigenes Handeln des Vollmachtgebers vereitelt werden kann (z. B. durch Einkassierung der Forderung, zu deren Einziehung der Gläubiger dem V Vollmacht erteilt hat). Als Vermögensrecht unterliegt die Vollmacht der Pfändung, welche aber, da die Vollmacht nicht übertragbar ist, nur soweit stattfinden kann, als die Überlassung der Ausübung (durch Substitution) zulässig ist, ZPO. § 857 III 267. Solche Vollmachten gehören daher auch zur Konkursmasse des Vertreters und werden von seinem Konkursverwalter ausgeübt, auch hier vorbehaltlich der Vereitelung durch eigenes Handeln des Vollmachtgebers. 26° Tuhr, Unwiderrufliche Vollmacht 61. 261 Vgl. ob. § 50 S. 171. 262 Vgl. ob. Note 241 a. 263 Vgl. ob. § 62 Note 111. 264 Vgl. ob. § 7 Note 29. 265 Vgl. ob. Note 162. 266 Vgl. ob. Note 160. 267 Tuhr a. a. O. 62.

§ 86. Gesetzliche Vertretungsmacht. 417 § 86. Gesetzliche Vertretungsmacht. I. Außer der Vollmacht gibt es zahlreiche andere Gründe, aus denen Vertretungsmacht entstehen kann: 1. Vertretungsmacht kann für den Vertretenen durch Rechtsgeschäft eines anderen hergestellt werden: so für den Erben (bezüglich des Nachlasses) durch letztwillige Verfügung des Erblassers, in welcher er einen Testamentsvollstrecker ernennt 1. Ferner für den Hypothekengläubiger durch den Eigentümer des haftenden Grundstücks nach § 11892; für sämtliche Gläubiger aus einem Anlehen durch Beschluß einer Gläubigerversammlung nach § 1 des Schuldverschreibungsgesetzes; 2. die Vertretungsmacht kann beruhen auf der Verfassung einer juristischen Person (Verein oder Stiftung) 3; die Bestellung des Vertreters erfolgt auf Grund der Satzung in der Regel durch Rechtsgeschäft eines der Organe * (Wahl in der Mitgliederversammlung, Kooptation seitens der schon vorhandenen Vertreter), bisweilen durch obrigkeitliche Ernennung, § 29; 3. in zahlreichen Fällen wird Vertretungsmacht durch Anordnung einer Behörde verliehen; so die Vertretungsmacht des Vormundes, § 1774, Pflegers, §§ 1909 fg., des Beistandes nach § 1693, des Nachlaßverwalters, §§ 1975 fg., Konkursverwalters, KO. §§ 6, 78, des Prozeßvertreters nach ZPO. §§ 57/8, des vorläufigen Vorstandes, § 295; 4. die Vertretungsmacht kann unmittelbar auf Anordnung des Gesetzes beruhen; so die Vertretungsmacht des Vaters, § 1630, und der Mutter, § 1686, sowie die Schlüsselgewalt der Ehefrau, § 1357; die Befugnis des Ehemanns, über Forderungen des eingebrachten Guts durch Aufrechnung zu verfügen, § 1376 Nr. 2 6; die gütergemeinschaftliche Vertretungsmacht des Ehemanns, 1 Vgl. ob. § 85 Note 2. 2 Bei Inhaberpapieren durch einseitige Erklärung an das Grundbuchamt, bei Wechsel durch Einigung mit dem Gläubiger, Planck § 1189, 5, Biermann § 1189, 2; a. A. Wolff, Sachenrecht § 152 IV: Bestellung des Vertreters durch den Gläubiger. 3 Ich sehe keinen wesentlichen Unterschied zwischen einem Organ einer juristischen Person und einem Vertreter, vgl. ob. § 32 Note 34. 4 Die Wahl ist Rechtsgeschäft, vgl. ob. § 36 Note 35. 5 Vgl. ob. § 37 Note 13. 6 Vgl. ob. § 60 Note 75. 27 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

418 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. § 1443 7, und der Ehefrau in den Ausnahmefällen des § 1450; die Ermächtigung des Überbringers einer Quittung und des im Besitz einer vollstreckbaren Ausfertigung befindlichen Gerichtsvollziehers, Zahlung vom Schuldner entgegenzunehmen, § 370, ZPO. §§ 754/5 8; die Ermächtigung des Notars nach GBO. § 15, GFG. §§ 71, 100, 129; die Vertretungsmacht des Handelsgesellschafters, HGB. § 125 I ». Alle diese Fälle kann man als gesetzliche Vertretungsmacht bezeichnen, indem man darunter nicht bloß die unmittelbar vom Gesetz verliehene, sondern jede Vertretungsmacht versteht, welche nicht auf dem Willen des Vertretenen beruht 10 Der Begriff der gesetzlichen Vertretung wird aber oft enger begrenzt: auf die Fälle, in denen dem Vertretenen die Geschäftsfähigkeit fehlt und dieser Mangel durch die Vertretung ersetzt wird. In diesem Sinne spricht ZPO. § 51 vom gesetzlichen Vertreter einer prozeßunfähigen Partei. Auch das BGB. gebraucht den Ausdruck gesetzlicher Vertreter nur bei geschäftsunfähigen oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Personen 11. Dieser engere Begriff liegt auch dem § 26 II zugrunde, in welchem dem Vor-Der Ehemann handelt, wenn er bei der Verfügung über Gesamtgut zu erkennen gibt, daß ein gemeinschaftliches Recht vorliegt, im eigenen Namen und zugleich als Vertreter der Frau, vgl. ob. § 60 III 9. 8 Wenn die Quittung bzw. Ausfertigung nicht in Vollmachtsabsicht übergeben war, vgl. ob. § 85 N. 34. Ebenso entsteht aus der Mitteilung oder öffentlichen Bekanntmachung nach § 171/72 Vertretungsmacht auch ohne einen dahingehenden Willen des Vertretenen. Sie beruht auf einer dispositiven Anordnung des Gesetzes, während in der Gesellschaft des BGB. Vertretungsmacht nur dann entsteht, wenn sie im Gesellschaftsvertrag verabredet ist, §§ 710, 714. 10 Stein, ZPO. § 51 IV, Hellwig, System § 80 I, Rosenberg § 13, RG. 66, 244. 11 Rosenberg 538. Das Gesetz gebraucht den Ausdruck „gesetzlicher Vertreter“ als zusammenfassende Bezeichnung für den Inhaber der elterlichen Gewalt und den Vormund. Durch diesen Ausdruck wird aber nur eine, allerdings sehr wichtige Seite der Rechtsstellung dieser Personen bezeichnet. Die elterliche Gewalt und die Vormundschaft sind Rechtsverhältnisse, welche außer der Vertretungsmacht Pflichten enthalten sowie Befugnisse, die mit der Vertretung nichts zu tun haben, z. B. die Herausgabeansprüche nach § 1632, das Recht der Einwilligung zu Rechtsgeschäften des Kindes oder Mündels, vgl. ob. § 59 S. 343, das Recht zu Verfügungen im eigenen Namen, vgl. ob. § 7 Note 26. Siber, Jherings J. 67, 81.

§ 86. Gesetzliche Vertretungsmacht. 419 stand der juristischen Person (weil solche Personen nicht als geschäftsunfähig gelten) „die Stellung eines gesetzlichen Vertreters“ zugewiesen wird 12. Diese Abgrenzung der gesetzlichen Vertretung ist zu eng und undurchführbar; denn es gibt auch für geschäftsfähige Personen Vertreter, die zweifellos zu den gesetzlichen zu rechnen sind, so der Pfleger nach §§ 1910/11 13. Man muß daher m. Er., um eine systematische Einteilung zu gewinnen, den Kreis der gesetzlichen Vertretung weiter ziehen und jede Vertretungsmacht, die nicht Vollmacht ist, als gesetzliche Vertretungsmacht oder, wenn man den in der ZPO. und sonst vielfach vorkommenden engeren Sinn des Ausdrucks respektieren will, als „Vertretung kraft Gesetzes“ 14 bezeichnen, so z. B. die Vertretungsmacht des Testamentsvollstreckers, des Konkurs- und Nachlaßverwalters und alle anderen oben genannten Fälle. Gesetzliche Vertretung liegt auch dann vor, wenn die Vertretungsmacht als gesetzliche (nicht gewollte) Nebenfolge eines Rechtsgeschäftes entsteht 15; daher ist die Vertretungsmacht der Ehefrau nach § 1450, obgleich sie in letzter Linie auf dem Ehevertrag beruht, als gesetzliche zu betrachten 16; ebenso die Vertretungsmacht des Handelsgesellschafters, obgleich sie eine Rechtsfolge des Gesellschaftsvertrages ist 17. Nicht ausgeschlossen ist m. Er. der Begriff der gesetzlichen Vertretung dadurch, daß der Vertretene die Entstehung der Vertretungsmacht verhindern 18 oder die ohne sein Zutun entstandene Vertretungsmacht beseitigen kann 19. Dagegen liegt keine gesetzliche Vertretungsmacht vor bei einer Vollmacht, zu deren Erteilung der Vertretene verpflichtet war 2° Auch darf eine auf dem Willen des Vertretenen beruhende Vertretungsmacht nicht 12 Vgl. ob. § 37 Note 30. 13 Planck § 1910, 5, Hellwig, Lehrb. § 123 Anm. 12. 14 Oder auch: Zwangsvertretung. 15 Vgl. ob. § 50 S. 165. 16 Stein, ZPO. § 53 111; a. A. Hellwig, Lehrb. § 123 Anm. 7, § 127 15. 17 Vgl. ob. Note 9. 18 Z. B. durch Bestellung eines Vertreters im Fall des § 1450, vgl. ob. § 85 Note 7. 1° A. A. Rosenberg 552, der deshalb die Schlüsselgewalt nicht zur gesellschaftlichen Vertretung rechnet. 2° Z. B. als Miterbe nach § 2038 I. 27*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 420 deswegen als gesetzliche bezeichnet werden 21, weil ihr Umfang durch zwingenden oder dispositiven Rechtssatz abgegrenzt ist 22 Ob man den Kreis der gesetzlichen Vertreter weiter oder enger zieht, ist wichtig für den Prozeß 23, weil der gesetzliche Vertreter im Prozeß eine besondere Stellung einnimmt 24; weniger wichtig im materiellen Recht, weil die gesetzliche Vertretungsmacht, wenn und soweit sie besteht, keine von der Vollmacht verschiedene Wirkung hat 25. Auch für die Auslegung des § 278 kommt der Begriff der gesetzlichen Vertretung nur scheinbar in Betracht 26. denn unter den „gesetzlichen Vertretern“, für welche der Schuldner haftet, müssen, wenn man zu angemessenen Resultaten gelangen will, alle Personen verstanden werden, denen die gesetzliche Verpflichtung obliegt, für die Erfüllung der Verbindlichkeiten eines anderen zu sorgen 27. In einigen Fällen wird die Rechtsstellung des gesetzlichen Vertreters, weil sie einen vom Willen des Vertretenen unabhängigen Zweck hat, vom Gesetz als Amt bezeichnet, so die Stellung des Vormundes, § 1885 des Testamentsvollstreckers, § 2002, des Konkursverwalters, KO. § 81. Das Wort Amt wird hier in untechnischem Sinne gebraucht: es handelt sich nicht um ein staatliches Amt, sondern um ein Rechtsverhältnis des 21 Hellwig, Lehrb. § 123 Anm. 5. HGB. § 486 Nr. 1 spricht von „gesetzlichen Befugnissen“ und meint damit die Vertretungsmacht, welche nach § 527 dem Schiffer „kraft seiner Anstellung“ zusteht. 22 Vgl. ob. § 85 Note 131. 23 Daher ist in einigen Fällen, z. B. im SchuldverschrGes. § 14 IV bestimmt, daß der Vertreter im Prozeß die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat, woraus aber nicht zu schließen ist, daß er diese Stellung nicht auch im rechtsgeschäftlichen Verkehr einnimmt. 24 Vgl. z. B. ZPO. § 171: Zustellung an den gesetzlichen Vertreter, § 241: Unterbrechung des Verfahrens bei Wegfall des gesetzlichen Vertreters, § 473: Eidesleistung durch den gesetzlichen Vertreter. 25 Daher ist die Streitfrage nur von theoretischem Interesse für die Fälle, in denen sich die Vertretungsmacht nicht auf den Prozeß bezieht, z. B. für die Schlüsselgewalt. 26 Planck § 278, 2 a. 27 Das Kind haftet z. B. für Verschulden des Vaters nach § 278 nicht deshalb, weil der Vater beim Abschluß dieses oder eines anderen Rechtsgeschäftes vertretungsberechtigt war, sondern weil in der elterlichen Gewalt die Verpflichtung liegt, für das Vermögen des Kindes zu sorgen, und weil zur Verwaltung eines Vermögens in erster Linie die Erfüllung der Verbindlichkeiten gehört, vgl. ob. § 37 Note 25. § 84 Note 253.

§ 86. Gesetzliche Vertretungsmacht. 421 Privatrechts 28 ein Privatamt 22; die Tätigkeit dieser Personen besteht im Abschluß von Rechtsgeschäften, nicht in der Vornahme obrigkeitlicher Handlungen, ihre Haftung für pflichtwidrige Schädigung fällt nicht unter § 839 30. Es besteht daher kein Grund, einigen dieser Personen, z. B. dem Testamentsvollstrecker oder Konkursverwalter, weil ihnen ein Amt zugeschrieben wird, die Eigenschaft eines gesetzlichen Vertreters abzusprechen 31. Der Zweck der gesetzlichen Vertretung kann verschieden sein. Die Vormundschaft und die Pflegschaft dient ganz dem Interesse des Mündels 32; ebenso die Vertretungsmacht des Vorstandes einer juristischen Person; im wesentlichen auch die elterliche Gewalt, obgleich hier ein eigenes Interesse des Vaters an seiner Nutznießung mitspielt. In zahlreichen Fällen beruht die gesetzliche Vertretung auf dem Interesse dritter Personen 33. so die Testamentsvollstreckung auf dem Interesse, welches der Erblasser an den künftigen Schicksalen seines Vermögens hatte 34; die Konkurs- und Nachlaßverwaltung auf dem Interesse der Gläubiger 35. Die Vertretereigenschaft dieser Personen ist bestritten 36. Die herrschende Lehre 27 steht auf dem Standpunkt der sogenannten Amtstheorie, kann aber das m. Er. durchschlagende Argument nicht entkräften, daß auch die Stellung 28 Mit demselben Recht, wie die Vormundschaft, könnte man auch die elterliche Gewalt als Amt bezeichnen, wenn es nicht der natürlichen Auffassung widerstehen würde, vom Amt des Vaters zu sprechen. 29 Planck, Bem. 2 vor § 2197, Jäger, KO. § 78 Anm. 1 fg. 30 Planck § 1833, 1, Enneccerus § 457 Anm. 2. 31 Vgl. ob. § 84 Note 21. 32 Vgl. ob. §§ 1 II, 59 I. 33 Dem Interesse des Hypothekengläubigers und zugleich dem des Grundstückeigentümers dient der Vertreter des § 1189, der bisweilen Treuhänder genannt wird, vgl. ob. § 77 N. 3, aber nichts anderes ist als ein Vertreter des Gläubigers, wie ihn auch das Gesetz als solchen bezeichnet; vgl. über die verschiedenen Auffassungen Biermann § 1189, 3. 34 Vgl. ob. § 22 Note 17. 35 Ebenso ist der Zwangsverwalter Vertreter des Schuldners zum Schutz und Nutzen des Gläubigers, Wolff, ZVG. § 152 Anm. 1; a. A. Fischer-Schäfer, Vorb. 3 vor § 146, Jaeckel-Güthe § 152 Anm. 1, RG. 86, 187, OLG. 20, 343. 36 Vgl. ob. § 19 Note 44 fg. 37 Vgl. Stein, ZPO. Vorb. I 3 vor § 50, Hellwig, System § 69 III 2 b.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 422 des Vormundes im gleichen Sinne, wie die des Testamentsvollstreckers oder Konkursverwalters, als Amt bezeichnet werden kann und auch vom Gesetz (z. B. in § 1885) so bezeichnet wird, ohne daß der Vormund dadurch die Eigenschaft eines Vertreters verliert. Bei der Ablehnung der Vertretungstheorie scheint mir die mehr oder minder unbewußte Ideenassoziation zwischen Vertretung und Interessenwahrung mitzuwirken 38: man will nur den als Vertreter des A bezeichnen, der zum Vorteil des A tätig wird. Der Meinungsstreit ist übrigens für das materielle Recht von geringer Bedeutung, da auf Rechtsgeschäfte der kraft Amtes handelnden Personen das Recht der Stellvertretung fast unverändert 39 angewendet wird 4°. Auch in prozessualer Beziehung (namentlich für die Kostenpflicht nach ZPO. § 91) scheint mir die Behandlung dieser Personen als Vertreter zu einfacheren und angemesseneren Resultaten zu führen 41 als wenn man sie kraft ihres Amtes als Partei auffaßt 42. 3s Man nimmt bisweilen daran Anstoß, daß der Testamentsvollstrecker und Konkursverwalter Rechte gegen den Erben bzw. Gemeinschuldner haben, insbesondere ein Recht auf den Besitz der seiner Verwaltung unterliegenden Sachen. Man übersieht dabei, daß solche Rechte sich auch bei der Vollmacht aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis ergeben können, wenn die Vollmacht im Interesse des Vertreters oder Dritter besteht. 39 Vgl. unt. § 87 Note 11. 4° RG. 80, 417 (Anwendung des § 177). RG. 75, 302: „Die Stellung des Testamentsvollstreckers ist nach außen wie nach innen keine wesentlich andere als die eines Bevollmächtigten“; ähnlich RG. 76, 125. Anwendung des § 179 auf den Testamentsvollstrecker, Planck § 2206, 9. Daher sind Entscheidungen, die infolge der Amtstheorie zu einem unrichtigen Resultat führen, sehr selten. Ein Beispiel ist RG. 71, 38, wo auf Grund der Amtstheorie angenommen wird, daß Eintragungen, die ein Konkursverwalter bewilligt, sein Recht, und nicht das des Gemeinschuldners, betreffen, woraus OLG. 29, 399 folgert, daß solche Bewilligungen mit Aufhebung des Konkurses erlöschen. Vgl. Josef, AZivPr. 114, 136 fg. 41 RG. 73, 312 billigt die Amtstheorie, behandelt aber trotzdem den Konkursverwalter im Sinne des § 86 ZPO. als gesetzlichen Vertreter des Gemeinschuldners. 42 Man braucht z. B. den Konkursverwalter, um ihn zum Parteieid, ZPO. § 445, zuzulassen, nicht mit RG. 53, 8, Stein, ZPO. § 445 Bem. III 1, vgl. auch OLG. 29, 6 als Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners zu bezeichnen, was er keinesfalls ist, vgl. ob. § 45 Note 60, Jäger, KO. § 6 Anm. 8. Auch läßt sich mit der Vertretungstheorie vereinbaren, daß der Gemeinschuldner (oder Erbe) in einem vom Konkursverwalter (bzw.

§ 86. Gesetzliche Vertretungsmacht. 423 II. Die gesetzliche Vertretung hat einen so vielgestaltigen Tatbestand, daß sich über ihre Entstehung wenig Gemeinsames sagen läßt. Die Bestellung eines Vertreters durch eine Behörde ist kein Rechtsgeschäft, sondern ein obrigkeitlicher Akt, auf welchen die Vorschriften über Rechtsgeschäfte keine Anwendung finden. Die Bestellung des Vormundes bedarf seiner Mitwirkung durch ein mittels Handschlags an Eides Statt geleistetes Versprechen zu treuer und gewissenhafter Führung der Vormundschaft, § 1789 43. Auch dies Versprechen ist als Tatbestandstück des öffentlichrechtlichen Vorganges zu betrachten und daher nicht nach den Vorschriften des BGB. zu beurteilen 44 Auch das Amt des Konkursverwalters beginnt mit der Übernahme auf Grund der Ernennung 15. Ebenso das Amt des Testamentsvollstreckers durch Annahme, § 2202 46. Die Übernahme einer Vormundschaft oder Pflegschaft ist Pflicht jedes Deutschen, § 1785, und kann nur aus bestimmten Gründen abgelehnt werden, §§ 1786 fg., während bezüglich einer Nachlaßverwaltung, § 1981 III, und Konkursverwaltung eine solche Pflicht nicht besteht 47. Für alle durch obrigkeitliche Bestellung ernannten Vertreter gilt der wichtige Grundsatz des GFG. § 32: war eine Verfügung, durch die jemand gesetzliche Vertretungsmacht 48 erlangt, ungerechtfertigt, so hat (außer bei sachlicher Unzuständigkeit des Gerichts) die Aufhebung der Verfügung keinen Einfluß auf die Wirksamkeit der vom Vertreter oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechtsgeschäfte 42. Daher sind z. B. die Vertretungshandlungen Testamentsvollstrecker) geführten Prozeß als Zeuge oder Nebenintervenient auftreten kann, Jäger, KO. § 6 Anm. 32/3. 43 OLG. 21, 284, Kipp, Erbrecht § 109 I. 44 Ist z. B. jemand durch Irrtum oder Zwang zur Übernahme einer Vormundschaft veranlaßt worden, so kann er seine Bestellung nicht nach § 119 fg. anfechten, sondern nur die Entlassung aus dem Amt, § 1889, nachsuchen. 45 Jäger, KO. § 78 Anm. 6. 16 Dagegen entsteht die Vertretungsmacht des Vorstandes wie die des Bevollmächtigten, vgl. ob. § 85 N. 9, m. Er. auch ohne Zustimmung des Gewählten, vgl. ob. § 37 Note 7. 47 Jäger a. a. O. Anm. 8. 48 Das Gesetz spricht zur Vermeidung des in seinem Umfange streitigen Begriffs der gesetzlichen Vertretung von der „Fähigkeit oder Befugnis zur Vornahme von Rechtsgeschäften oder zur Entgegennahme von Willenserklärungen“. 49 Vgl. ob. § 34 S. 494. 7

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 424 eines Vormundes gültig, auch wenn die Vormundschaft nicht hätte eingesetzt werden sollen 5° (weil z. B. das Mündel volljährig war oder unter elterlicher Gewalt stand) 51. Derselbe Rechtssatz ist in § 115 I 2 aufgestellt, für Rechtsgeschäfte eines Vormundes, wenn eine Entmündigung infolge einer Anfechtungsklage aufgehoben wird 52. Ebenso verschiedenartig wie die Entstehungsgründe sind die Endigungsgründe der gesetzlichen Vertretung, wobei zu unterscheiden ist, ob die gesetzliche Vertretung als solche aufhört, oder nur der Vertreter sein Amt verliert und durch einen anderen ersetzt wird 53. Die gesetzliche Vertretung erlischt stets durch Tod des Vertreters; in einigen Fällen ipso iure durch Wegfall ihrer Voraussetzungen (so die elterliche Gewalt, § 1626, die Vormundschaft, § 1882, die Pflegschaft nach § 1918 I. II) oder durch Erledigung der Aufgaben (so die Testamentsvollstreckung 54 und die Pflegschaft nach § 1918 I. II.) 55; in anderen Fällen durch Anordnung der Behörde, welche den Vertreter bestellt hat (so die Pflegschaft nach § 1919 56, die Nachlaßverwaltung, § 1988 II, die Konkursverwaltung, KO. §§ 84, 163, das Amt des Testamentsvollstreckers, § 2227). Die Vertretungsmacht des Vorstandes endigt durch Abberufung, § 27 II 57; die Schlüsselgewalt kann vom Ehemann ausgeschlossen, aber vom Vormundschaftsgericht wiederhergestellt werden, § 1357 II. Der Testamentsvollstrecker kann sein Amt niederlegen, § 2226; 5° Planck § 1773, 5, Kipp, Erbrecht § 102 V 3. 51 Oder weil die Voraussetzungen der Vormundschaft nach Art. 2 nicht vorlagen, OLG. 30, 402. 52 § 115 ist nicht, wie Hellwig, Grenzen der Rückwirkung, annimmt, eine überflüssige Wiederholung des § 32 GFG. Denn § 32 spricht von einer ungerechtfertigten Verleihung der Vertretungsmacht, während im Fall des § 115 die Ernennung des Vormundes vor Anfechtung der Entmündigung nicht als ungerechtfertigte Maßregel bezeichnet werden kann. 53 In diesen Fällen findet keine Rechtsnachfolge statt, sondern Ablösung von Rechten, vgl. ob. § 44 Note 49. 54 RG. 81, 167. 55 Nicht die Nachlaßverwaltung, Planck § 1988, 2. 56 Auch die Nachlaßpflegschaft, Planck § 1960, 3 b. 57 Vgl. ob. § 37 V. Ebenso kann der Vertreter des § 1189 abberufen werden durch Einigung des Gläubigers und Eigentümers und Eintragung im Grundbuch; der Vertreter des SchuldverschrGes. nach § 16 III auch, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, durch das Gericht.

§ 86. Gesetzliche Vertretungsmacht. 425 ebenso der Vorstand einer juristischen Person 58 und der nach § 1189 bestellte Vertreter 59, während andere gesetzliche Vertreter auf ihre Vertretungsmacht nicht verzichten können 60 Zu seiner Legitimation erhält der Vormund (und der Pfleger) ei ein vom Vormundschaftsgericht ausgestelltes Zeugnis (Bestallung), § 1791 62 welchem aber nicht die Bedeutung einer Vollmachtsurkunde 63 nach § 172 zukommt 64: ist der Vormund nicht gültig bestellt oder ist seine Vertretungsmacht erloschen (z. B. durch Volljährigkeit des Mündels), so ist ein Dritter, dem die Bestallung vorgelegt wird, in seinem guten Glauben nicht geschützt. Eine weitergehende Bedeutung hat das vom Nachlaßgericht ausgestellte Testamentsvollstreckerzeugnis, § 2368: es genießt denselben öffentlichen Glauben, wie ein Erbschein nach § 2366, aber mit dem Unterschied, daß das Zeugnis mit Beendigung des Amtes auch dem gutgläubigen Dritten gegenüber kraftlos wird 65. Die Vertretungsmacht des Vorstandes soll aus dem Vereinsregister bzw. Handelsregister ersichtlich sein, wobei gutgläubige Dritte nach Maßgabe des § 68, HGB. § 15 geschützt sind 66. Auch die Entziehung der Schlüsselgewalt wirkt gegen gutgläubige Dritte nur, wenn sie im Güterrechtsregister eingetragen ist, §§ 1367, 1357 II, 1435. Die Vertretungsmacht des § 1189 genießt den öffentlichen Glauben des Grundbuchs 67 III. Während die Vollmacht keine Geschäftsfähigkeit des Bevollmächtigten voraussetzt es und es dem Vollmachtgeber überlassen bleibt, sich einen geschäftsfähigen oder wenigstens beschränkt geschäftsfähigen Menschen, § 165, als geeigneten Vertreter auszuwählen, hat das Gesetz bei der vom Willen des Ver-58 Vgl. ob. § 37 Note 69. 59 OLG. 20, 423. 6° Der Inhaber der elterlichen Gewalt kann nur auf die Nutznießung verzichten, § 1662. 61 Ebenso der Konkursverwalter, KO. § 81. 62 Vorlegung der Urkunde kann vom gesetzlichen Vertreter bei Vornahme eines einseitigen Rechtsgeschäftes nicht verlangt werden, vgl. ob. § 53 Note 48. 63 Vgl. ob. § 85 Note 32. 6 Planck § 1791, 1, Kipp, Familienrecht § 109 III. 65 RG. 83, 352. 66 Vgl. ob. § 37 S. 536. 67 Ramdohr, Gruchot 44, 348. es Vgl. ob. § 85 Note 64.

426 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. tretenen unabhängigen Vertretung dafür gesorgt, daß sie nicht solchen Personen zustehen kann, welchen die zur Ausübung der Vertretung nötigen Eigenschaften fehlen 69. Die Vorschriften für die einzelnen Fälle der gesetzlichen Vertretung sind verschieden. Die elterliche Gewalt ruht, wenn ihr Inhaber geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist oder einen Pfleger nach § 1910 I erhalten hat, § 1676 7°. Unfähig zur Vormundschaft und Pflegschaft ist, wer geschäftsunfähig oder wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht entmündigt ist, § 1780 71; die Ernennung solcher Personen ist nichtig, ihre Vertreterhandlungen sind unwirksam 72. Minderjährige und gewisse andere Personen sind untauglich, d. h. sie sollen nicht zum Vormund bestellt werden, § 1781; die Bestellung ist aber gültig und die Vertreterhandlungen nach § 165 wirksam. Ebenso die Rechtsgeschäfte einer in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Ehefrau innerhalb der Schlüsselgewalt. Die Ernennung eines Testamentsvollstreckers ist nichtig wenn er geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist oder einen Pfleger nach § 1910 erhalten hat § 2201 73. Für das Amt eines Vorstandes genügt beschränkte Geschäftsfähigkeit 24. Die Fähigkeit zur Konkursverwaltung wird nach Analogie der Vormundschaft behandelt 75. Daß niemand sein eigener gesetzlicher Vertreter sein kann, ist selbstverständlich, wenn die Vertretung einen Ersatz der mangelnden Geschäftsfähigkeit darstellt. Aber auch da, wo die gesetzliche Vertretung den Zweck hat, dem Vermögenssubjekt 6* Eine juristische Person kann nicht Vormund sein, Planck § 1780, 4; ebensowenig Konkursverwalter, Jäger, KO. § 78 Anm. 7; wohl aber Nachlaßverwalter oder Testamentsvollstrecker, vgl. ob. § 32 Note 7, Kipp, Erbrecht § 11718. 7° Der gesetzliche Vertreter des Vaters hat mit der Vertretung des Kindes nichts zu tun, Planck § 1678, 3. 7i Das Amt des Vormunds endigt mit seiner Entmündigung Planck § 1885, 1, nicht ipso jure mit Verlust der Geschäftsfähigkeit. 72 § 32 GFG. kommt nicht zur Anwendung, da die Bestellung einer unfähigen Person, weil nichtig, nicht aufgehoben wird. 73 Die Unfähigkeit des Ernannten wird durch den öffentlichen Glauben des Zeugnisses gedeckt, § 2368 III, weil die Ernennung zum Inhalt des Zeugnisses gehört, welcher nach § 2366 als richtig gilt. Daher sind Vertreterhandlungen eines in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Testamentsvollstreckers nach § 165 wirksam, wenn er ein Zeugnis erhalten hat. 74 Vgl. ob. § 37 Note 2. 75 Jäger, KO. § 78 Anm. 7.

§ 86. Gesetzliche Vertretungsmacht. 427 die Verwaltung eines Sonderguts zu entziehen 76 kann die Vertretungsmacht nicht dem Vermögenssubjekt selbst zustehen, weil sonst der Zweck der Einrichtung verfehlt wäre. Daher kann der Gemeinschuldner nicht Konkursverwalter sein 77; der Erbe nicht Nachlaßverwalter 78, der Alleinerbe nicht Testamentsvollstrecker 79. IV. Der gesetzlichen Vertretungsmacht, wie der Vollmacht 80 liegt ein Rechtsverhältnis zugrunde, aus welchem sich obligatorische Rechte des Vertreters und Pflichten ergeben insbesondere die Verpflichtung zu ordnungsmäßigem Gebrauch der Vertretungsmacht und zu Schadensersatz bei schlechter Amtsführung. Das der gesetzlichen Vertretungsmacht zugrundeliegende Verhältnis, welches man wie bei der Vollmacht Kausalverhältnis nennen kann, beruht in der Regel nicht auf Vertrag, sondern auf einem anderen Tatbestande, dessen Wirkungen aber nach Analogie eines Vertrages, insbesondere des Auftrages, behandelt werden 81. So besteht zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde ein obligatorisches Rechtsverhältnis, vermöge dessen der Vater Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann, § 1648, und dem Kinde für die Sorgfalt einsteht, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, § 1664. Auch der Vormund hat Auslagenersatz zu beanspruchen, § 1835; er haftet dem Mündel für jeden verschuldeten Schaden, § 1833. Auf die Geschäftsführung des Vorstandes kommt das Recht des Auftrags zur entsprechenden Anwendung, § 27 II 82. ebenso auf die Geschäftsführung des Testamentsvollstreckers, § 2218 83, und die Schlüsselgewalt der Ehefrau 84. Da die gesetzliche Vertretung nicht auf dem Willen des Vertretenen beruht, kommen Weisungen, wie sie der Beauftragte nach § 665 zu befolgen hat, für den gesetzlichen Vertreter nur 76 Vgl. ob. § 19 Note 43. 77 Jäger, KO. § 78 Anm. 7. 78 Planck § 1981, 4 b. 79 RG. 77, 178; a. A. Kipp, Erbrecht § 118 VI. so Vgl. ob. § 85 II. si Solche Tatbestände nannte man im gemeinen Recht Quasikontrakte, Windscheid § 302 Anm. 1. 32 Vgl. ob. § 37 II. 83 RG. 73, 27: Klage des Erben gegen den Testamentsvollstrecker auf Erfüllung seiner Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung. 84 Wolff, Familienrecht § 43 III 1.

428 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. in gewissen Fällen in Betracht: der Vorstand hat die Weisungen der Mitgliederversammlung zu befolgen; die Ehefrau bei Ausübung der Schlüsselgewalt die Weisungen des Ehemanns zu beachten. Dagegen sind unmaßgeblich Weisungen eines Vertretenen, welchem die volle Geschäftsfähigkeit fehlt: der Vertreter hat nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu handeln 85, bisweilen Anordnung dritter Personen zu befolgen, welche dem Kind oder Mündel von Todes wegen oder unentgeltlich Vermögen zugewendet haben, §§ 1639, 1803 86. Ebenso unbeachtlich sind Weisungen des Vertretenen, wenn die gesetzliche Vertretung dazu dient, ihm die Verwaltung eines Sonderguts zu entziehen; der Testamentsvollstrecker hat nicht die Wünsche des Erben 87, sondern die Anordnungen des Erblassers 88 zu befolgen; der Nachlaßverwalter braucht den Weisungen des Erben nicht nachzukommen 89; ebensowenig der Konkursverwalter den Anordnungen des Gemeinschuldners. Wenn die gesetzliche Vertretung nur dem Interesse des Vertretenen dient, so steht der Vertreter nur zum Vertretenen in einem Rechtsverhältnis und haftet nur ihm für fehlerhafte Ausübung der Vertretung 20: so der Inhaber der elterlichen Gewalt 91. der Vormund und Pfleger, die Ehefrau in ihrer Schlüsselgewalt und grundsätzlich der Vorstand einer juristischen Person 92. Anders, wenn die gesetzliche Vertretung dem Interesse dritter Personen dient. Dann steht der Vertreter in einem quasikontrakt-85 Befolgt der Vormund Weisungen des Mündels, so tut er das, wenn das Geschäft sich als schädlich erweist, auf seine Gefahr. se Vgl. ob. § 74 Note 4. Abweichung von diesen Anordnungen mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, § 1803 II. 87 Jedoch kann der Testamentsvollstrecker (anders als der Vormund, vgl. ob. Note 85), wenn er für eine Verwaltungsmaßregel schadensersatzpflichtig gemacht wird, sich darauf berufen, daß er diese Maßregel auf Wunsch des Erben vorgenommen hat, Planck § 2216 II. ss § 2116 II. Die Anordnungen des Erblassers können vom Nachlaßgericht außer Kraft gesetzt werden. 8° RG. 72, 263. so Schädigung Dritter kommt nur als Delikt in Betracht. 91 Vgl. ob. § 4 Note 83. 92 Vgl. ob. § 37 Note 21. Den Gläubigern haftet der Vorstand nur für verzögerte Beantragung des Konkurses, § 42. Weitergehende Verpflichtungen gegenüber den Gläubigern hat der Liquidator, § 53, vgl. ob. § 39 Note 54, sowie Vorstand und Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, HGB. §§ 241, 249, Wieland, ZeitschrHR. 55, 470.

§ 86. Gesetzliche Vertretungsmacht. 429 lichen Rechtsverhältnis nicht nur zum Vertretenen, sondern auch zu diesen dritten Personen; so hat der Nachlaß- und Konkursverwalter die Interessen der Gläubiger zu wahren; der Konkursverwalter ist verpflichtet, gewisse Rechtsgeschäfte nicht ohne Genehmigung des Gläubigerausschusses oder einer Gläubigerversammlung vorzunehmen 93 KO. §§ 133 fg. Demgemäß ist der Nachlaßverwalter für seine Verwaltung auch den Nachlaßgläubigern verantwortlich, § 1985 II; der Konkursverwalter haftet bei Nichterfüllung seiner Pflichten allen Beteiligten 24, KO. § 82, der Testamentsvollstrecker außer dem Erben auch den Vermächtnisnehmern 95, § 2219 I; der Vertreter des § 1189 hat nach Abs. II auch Pflichten gegenüber dem Eigentümer des haftenden Grundstücks. V. Der Umfang der gesetzlichen Vertretungsmacht kann ebenso verschieden sein, wie der Umfang der Vollmacht. Allgemeine Vertretungsmacht für den ganzen Rechtskreis des Vertretenen haben: der Inhaber der elterlichen Gewalt, der Vormund, der Pfleger des § 1910 I, der Vorstand der juristischen Person. Die Pflegschaft nach den §§ 1910 II, 1911 ist auf das Vermögen beschränkt. Auf einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten bezieht sich die Pflegschaft nach § 1910 II und § 1912, die Schlüsselgewalt, die Vertretungsmacht des besonderen Vertreters nach § 30; auf eine einzelne Angelegenheit die Pflegschaft des § 1913. In wichtigen Fällen beschränkt sich die gesetzliche Vertretung auf ein Sondergut: die Testamentsvollstreckung und die Nachlaßverwaltung auf den Nachlaß, die Konkursverwaltung auf die Konkursmasse. Die Vertretungsmacht des Inhabers der elterlichen Gewalt, des Pflegers und des Vormundes ist dadurch beschränkt, daß für gewisse Rechtsgeschäfte Genehmigung 26 des Vormundschafts-93 Vgl. ob. § 84 Note 30. 94 RG. 74, 259. Ebenso des Zwangsverwalters, ZVG. § 154. 95 Vgl. aber OLG. 21, 330. Den sonstigen Nachlaßgläubigern haftet der Testamentsvollstrecker nicht, Planck § 2119, 2c. 96 Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ist, anders als im Gemeinen Recht, Windscheid § 441 Anm. 5, nicht als Beschränkung des Minderjährigen, sondern als Schranke der Vertretungsmacht des Vormundes gedacht, Mot. IV 1136. Daher unterliegen der Genehmigung nur solche Geschäfte, die vom Vormund oder unter seiner Mitwirkung vorgenommen werden, vgl. ob. § 59 Note 66. Daher bedarf ein Nachlaßverwalter oder Testamentsvollstrecker bei Minderjährigkeit des Erben

430 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. gerichts erforderlich ist, §§ 1812 fg., 1915, 1643 97. Dagegen ergibt sich aus der Verpflichtung zur ordnungsmäßigen Verwaltung in der Regel keine Beschränkung der Vertretungsmacht 98; ein Rechtsgeschäft des gesetzlichen Vertreters ist auch dann wirksam, wenn er es nicht hätte vornehmen dürfen und deshalb schadensersatzpflichtig ist 99 In diesem Sinne abstrakt ist die Vertretungsmacht des Vormunds, Pflegers und des Inhabers der elterlichen Gewalt; des Vorstands einer juristischen Person; des Nachlaß- und des Konkursverwalters 100 des Testamentsvollstreckers in bezug auf Verfügungen 101, § 2205. Ausnahmsweise ist der Umfang der Vollmacht abhängig vom Kausalver hältnis; der Testamentsvollstrecker ist zur Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlaß nur soweit befugt, als die Eingehung zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich ist 102. § 2206. Ebenso ist die Vertretungsmacht des Liquidators kausal durch den Liquidationszweck begrenzt, § 49. In beiden Fällen darf man annehmen, daß die Ordnungsmäßigkeit einer Maßregel und daher ihre Gültigkeit vom Standpunkt des Dritten zu beurteilen ist 103. Eine Beschränkung der elterlichen Gewalt und der Vormundschaft liegt darin, daß Schenkungen aus dem Vermögen des Kindes nicht der Genehmigung des Gerichts; ebensowenig jemand, dem der Erblasser eine seinen Tod überdauernde Vollmacht erteilt hat; a. A. OLG. 24, 88. 25, 381. 97 Die Beschränkung der Vertretungsmacht geht beim Inhaber der elterlichen Gewalt nicht soweit als beim Vormund, §§ 1643, 1437 II, 2275 II. 9s Dieser Rechtssatz dient, wie jede abstrakte Gestaltung eines Tatbestandes, zur Sicherung des Rechtsverkehrs und zum Schutz der Dritten, welche, wenn sie sich mit einem gesetzlichen Vertreter einlassen, nicht wissen können, ob seine Handlungsweise im einzelnen Fall pflicht gemäß ist. 99 Vgl. ob. § 85 Note 52. 10° Jäger, KO. § 6 Anm. 41. Für Verpflichtungsgeschäfte des Konkursverwalters nimmt RG. 60, 30 eine dem § 2206 entsprechende kausale Beschränkung der Vertretungsmacht an. 101 RG. 76, 261. Auch die Anordnungen des Erblassers, welche der Testamentsvollstrecker nach § 2216 zu beachten hat, binden ihn nur obligatorisch, vgl. ob. § 60 Note 60. 102 Ohne weiteres kann der Testamentsvollstrecker Verpflichtungen zu solchen Verfügungen eingehen, welche er nach § 2205 I 1 vornehmen könnte, § 2206 12. 103 Vgl. ob. § 39 Note 49, Kipp, Erbrecht § 118 Anm. 8. Planck § 2206, 3; a. A. Leonhard § 2206 IA2.

§ 86. Gesetzliche Vertretungsmacht. 431 oder Mündels nicht vorgenommen werden können, außer soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer Anstandsrücksicht entsprechen, §§ 1641, 1804 104. Diese Bestimmungen gelten auch für andere gesetzliche Vertreter, insbesondere für den Nachlaß- und den Konkursverwalter 104 a, während der Testamentsvollstrecker in weitergehender Weise dadurch beschränkt ist, daß er unentgeltliche Verfügungen, auch wenn sie nicht Schenkungen sind, nicht vornehmen kann, § 2205, 2 105. n Unzulässig ist, wie bei der Vollmacht, so auch bei der gesetzlichen Vertretung das Selbstkontrahieren, außer bei Erfüllungsgeschäften 106, § 181. Das gilt auch für die Personen, deren Vertreterstellung angezweifelt wird, insbesondere für den Nachlaß- und den Konkursverwalter 107. Grundsätzlich auch für den Testamentsvollstrecker; jedoch ist anzunehmen, daß ihm durch den Willen des Erblassers die Auseinandersetzung auch dann erlaubt ist, wenn er selbst Miterbe ist 108. Unter § 181 fallen auch bei der gesetzlichen Vertretung nur solche Geschäfte, die der Vertreter mit sich selbst schließt; schließt er, wenn auch zu eigenem Nutzen, ein Rechtsgeschäft mit einem Dritten, so ist es gültig 109, außer wenn Kollusion vorliegt 110. VI. In der gesetzlichen Vertretungsmacht liegt die Befugnis zur Substitution ill, soweit dem Vertreter die persönliche Tätigkeit, zu welcher er grundsätzlich verpflichtet ist, nicht zugemutet werden kann 112. Die Substitutionsbefugnis des gesetz-104 Vgl. ob. § 75 II 1. 1042 Siber, Jherings J. 67, 122. 105 Diese Beschränkung des Testamentsvollstreckers kann weder vom Erblasser (vgl. ob. § 74 N. 5), noch, solange die Testamentsvollstreckung dauert, durch Zustimmung des Erben beseitigt werden, RG. 74, 218, OLG. 30, 200, Kipp, Erbrecht § 118 III; a. A. Planck § 2205, 12. Denn die Testamentsvollstreckung dient nicht nur dem Interesse des Erben, sondern auch dritter Personen, insbesondere der Vermächtnisnehmer, deren Befriedigung durch unentgeltliche Verfügungen gefährdet werden könnte. 106 Vgl. ob. § 84 Note 182. 107 Jäger, KO. § 6 Anm. 21. 108 RG. 59, 300. 61, 139. Planck § 2205, 13, Kipp, Erbrecht § 118 VI. OLG. 26, 351. 109 Anders, wie es scheint, RG. 74, 219. 110 Vgl. ob. § 85 Note 152. 111 Vgl. ob. § 85 VIII. 112 So für die Vormundschaft Kipp, Familienrecht § 113 I, während

432 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. lichen Vertreters wird in der Regel weiter gehen, als die eines Bevollmächtigten 113; denn während der Vollmachtgeber, wenn sein Bevollmächtigter am Gebrauch seiner Vollmacht verhindert ist, selbst handeln oder eine andere Vollmacht erteilen kann, fehlt bei der gesetzlichen Vertretung diese Möglichkeit und muß durch eine erweiterte Substitutionsbefugnis des gesetzlichen Vertreters ersetzt werden 114. So kann z. B. der Vormund für das Geschäft des Mündels einen Handlungsbevollmächtigten ernennen; einen Prokuristen nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, § 1822 Nr. 11. Auch dem Testamentsvollstrecker wird, obgleich auf ihn § 664 zur entsprechenden Anwendung kommt, § 2218 I, in vielen Fällen Substitution gestattet sein 115 Unzulässig und daher unwirksam ist die Substitution dann, wenn durch sie die gesamte Tätigkeit des gesetzlichen Vertreters ausgeschaltet werden soll; so wäre z. B. eine Generalvollmacht eines Vormunds oder eines Testamentsvollstreckers ungültig, und zwar in vollem Umfange, auch für die Geschäfte, zu denen Einzelvollmacht hätte erteilt werden können 116. Der Substitut hat nicht mehr Befugnisse als der gesetzliche Vertreter, der ihn ernannt hat; daher kann z. B. der Substitut eines Vormundes keine Schenkungen vornehmen, § 1804, und bedarf der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts für die Geschäfte, welche der Vormund nicht ohne Genehmigung vornehmen kann 117. Der Substitut ist Vertreter der Person, für welche die gesetzliche Vertretung besteht: er handelt z. B. im Namen nicht des Vormunds, sondern des Mündels; seine Vertretungs-Planck § 1793, 7 eine vom Vormund erteilte Vollmacht auch dann für gültig hält, wenn er durch ihre Erteilung gegen seine Pflicht zu persönlichem Handeln verstößt. 113 Über Substitution des Konkursverwalters vgl. Jäger, KO. § 78 Anm. 10. 114 Die Zulässigkeit der Substitution bei der Schlüsselgewalt ist nach dem Beispiel der Vollmacht zu beurteilen, weil der Ehemann selbst neben der Frau tätig werden kann. 116 Planck § 2218, 2 a, Kipp, Erbrecht § 123 IV 2, OLG. 10, 303. 19, 275. 116 Vgl. RG. 86, 265 über eine vom Geschäftsführer einer GesmbH. ausgestellte Generalvollmacht. 117 Nur der Prokurist, dessen Anstellung schon der Genehmigung bedarf, braucht diese Genehmigung nicht für die von ihm vorzunehmenden Geschäfte.

§ 86. Gesetzliche Vertretungsmacht. 433 macht überdauert das Amt des Vormundes, der ihn ernannt hat 118. VII. Die gesetzliche Vertretungsmacht kann einer Mehrheit von Personen zustehen. Das kommt namentlich vor beim Vorstand der juristischen Person, bei der Vormundschaft und der Testamentsvollstreckung. Wenn für die mehreren Vertreter geteilte Geschäftskreise bestimmt sind 119, ist jeder vom anderen völlig unabhängig 12°. Bei ungeteiltem Geschäftskreis hat das Gesetz für die Beschlußfassung des Vorstandes das Majoritätsprinzip aufgestellt, § 28 121, während Vormünder und Testamentsvollstrecker ihr Amt gemeinschaftlich zu führen haben, §§ 1797, 2224 122. Wie bei der Kollektivvollmacht 123 entsteht die Frage, ob das gemeinsame Handeln der mehreren Vertreter dadurch ersetzt werden kann, daß einer von ihnen mit der (an ihn gerichteten) Zustimmung des anderen handelt. Dagegen sprechen dieselben Bedenken wie bei der Gesamtvollmacht: Be seitigung der Garantien, welche das Gericht oder der Erblasser durch die Ernennung mehrere Vormünder bzw. Testamentsvollstrecker schaffen wollte. Jedoch wird man, entsprechend der größeren Freiheit des gesetzlichen Vertreters bei der Substitution 124, auch dieses Verfahren für zulässig erachten dürfen 125 118 OLG. 30, 24, Staudinger § 1793, 6, Kipp, Familienrecht § 113 Anm. 5 und für den Testamentsvollstrecker: Erbrecht § 123 Anm. 7, Jäger, KO. § 6 Anm. 19; a. A. Planck § 1793, 7, Blume § 1793, 3, OLG. 26, 4. 119 Wie das bei mehreren Konkursverwaltern in KO. § 79 vorgeschrieben ist. 12° Rechtsgeschäfte namens des Vertretenen können solche Vertreter untereinander nicht vornehmen, vgl. ob. § 84 Note 222. 121 Die Durchführung dieses Prinzips in der Vertretung ist streitig; m. Er. kann ein Rechtsgeschäft namens des Vereins von der Mehrheit der vorhandenen Vorstandsmitglieder gültig geschlossen werden, vgl. ob. § 37 V. 122 Über passive Vertretungsmacht mehrerer Vormünder oder Testamentsvollstrecker fehlt eine dem § 28 II entsprechende Bestimmung, kann auch nicht, wie bei der Kollektivvollmacht, vgl. ob. § 85 N. 241, durch Willensauslegung ersetzt werden. Daher müssen Erklärungen, die das Mündelvermögen bzw. den Nachlaß betreffen, an sämtliche Vormünder bzw. Vollstrecker gerichtet werden. 123 Vgl. ob. § 85 Note 249. 124 Vgl. ob. Note 113. 125 Planck § 1797, 1, Kipp, Familienrecht § 119 Anm. 1. 28 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

434 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Meinungsverschiedenheit unter den Vormündern oder Testamentsvollstreckern entscheidet das Vormundschafts- bzw. Nachlaß gericht; das zur Durchführung der Entscheidung nötige Rechtsgeschäft kann der gesetzliche Vertreter, dem das Gericht beigetreten ist, ohne Mitwirkung der übrigen 126 vornehmen 127 VIII. Die gesetzliche Vertretungsmacht ist, im Gegensatz zur Vollmacht 128, in der Regel exklusiv, d. h so beschaffen, daß die Rechtsgeschäfte, zu deren Vornahme der Vertreter befugt ist, vom Vertretenen selbst nicht vorgenommen werden können Die Exklusivität der gesetzlichen Vertretungsmacht beruht entweder auf der mangelnden Geschäftsfähigkeit des Vertretenen oder darauf, daß ihm die Verwaltung eines Sonderguts (Nachlaß, Konkursmasse) entzogen ist 129, oder auf einer vom Gesetz zugelassenen rechtsgeschäftlichen Bestimmung des Vertretenen 130. Nichtexklusiv ist die Vertretungsmacht des Pflegers 131 einer geschäftsfähigen Person, §§ 1910/1, 1913 132, sowie die Schlüsselgewalt der Ehefrau. Der Wegfall der Geschäftsfähigkeit ist eine Folge der Geisteskrankheit oder der Entmündigung, nicht der Bestellung des Vormunds, auch nicht in den Fällen, in denen die Entmündigung mit der Bestellung des Vormunds in Kraft tritt, ZPO. § 661, GFG. § 52 133; durch grundlose Bestellung eines Vormunds wird die Geschäftsfähigkeit nicht berührt 134. Auch bei Nachlaßverwaltung und Konkurs beruht die Verfügungsbeschränkung 126 Kipp, Familienrecht § 119 II 2, Erbrecht § 124 11, während Planck § 1797, 5, § 2224, 2 annimmt, daß alle Vertreter mitzuwirken haben und zur Mitwirkung verpflichtet sind. 127 Bei Wegfall eines der Gesamtvertreter können die übrigen ihr Amt nicht ausüben, vgl. ob. § 85 Note 247. Anders bei der Testamentsvollstreckung, § 2224 I. 128 Vgl. ob. § 85 Note 256. 12° In diesen Fällen hat die Vertretungsmacht die Eigentümlichkeit, daß sie zu Verfügungen ermächtigt, welche der Vertretene selbst nicht vornehmen kann, vgl. unt. § 87 Note 7. 130 SchuldverschrG. § 14 II. 131 Auch des Nachlaßpflegers, Planck, Vorb. III 5 c vor § 1942, Koeßler, JheringsJ. 64, 417. Leonhard § 1960 VE1; a. A. Reichel, Prozessieren des vorl. Erben 109, Siber, Jherings J. 67, 216. 132 Wird eine prozeßfähige Person im Prozeß durch einen Pfleger vertreten, so ist die Vertretungsmacht für den Prozeß exklusiv, ZPO. § 53. 133 Vgl. ob. § 26 Note 23. 134 Planck § 1773, 3.

§ 87. Wirkungen der Vertreterhandlung. 435 des Erben bzw. Gemeinschuldners auf der Anordnung der Verwaltung bzw. der Eröffnung des Konkurses, nicht auf der Ernennung des Verwalters. Dagegen hängt bei der Testamentsvollstreckung die Beschränkung des Erben davon ab, daß ein Vollstrecker gültig eingesetzt oder ernannt wird, ist aber, wenn es zu einer gültigen Testamentsvollstreckung kommt, als schon im Moment des Erbfalls eingetreten zu betrachten 135. § 87. Wirkungen der Vertreterhandlung. Die Wirkungen eines namens des A vom Vertreter vorgenommenen Rechtsgeschäfts sind verschieden, je nachdem er innerhalb seiner Vertretungsmacht gehandelt hat, oder ohne solche. I. Eine Willenserklärung, die der Vertreter innerhalb seiner Vertretungsmacht abgibt oder entgegennimmt, wirkt für und wider den Vertretenen, § 164 1: 1. soll ein Recht für den Vertretenen begründet werden, so muß er die zum Erwerb dieses Rechts erforderliche Rechtsfähigkeit haben bzw. in den Fällen Art. 86/7 die staatliche Genehmigung erhalten. Für eine nicht existierende und daher nicht rechtsfähige Person kann auch der Vertreter keine Rechte begründen, wohl aber Anwartschaften 1, d. h. Rechtslagen, aus denen bei Entstehung der Person zugleich das durch das Rechtsgeschäft vorbereitete Recht zur Entstehung kommt; 2. da Verfügungen des Vertreters das Recht des Vertretenen betreffen, sind sie nur soweit wirksam, als die Verfügungsmacht des Vertretenen reicht? Sie sind unwirksam, wenn das Recht, über welches verfügt werden soll, dem Vertretenen nicht mehr zusteht 3 oder wenn er zur Zeit des Verfügungsgeschäftes in seiner Verfügungsmacht beschränkt ist. Daher kann, wer von einer Frau Vollmacht zu einer Veräußerung erhalten hat, wenn die Frau heiratet, zwar noch den obligatorischen Kaufvertrag in ihrem Namen schließen, § 1399, aber die Veräußerung nicht mehr vor-135 Planck § 2211, 3, Kipp, Erbrecht § 120 I. 1 Vgl. ob. § 9 S. 194, Seuff Arch. 56, 55. 2 Vgl. ob. § 60 Note 28. 3 Hat A, nachdem er dem V Vollmacht zur Veräußerung einer Sache gegeben, die Sache selbst an Z veräußert, so ist zwar die Vollmacht dadurch nicht widerrufen, vgl. ob. § 85 N. 186, aber wenn nunmehr V die Sache an X veräußert, ist diese Veräußerung ebenso zu beurteilen, wie wenn A selbst die ihm nicht mehr gehörende Sache an X veräußert hätte. 28

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 436 nehmen, § 1395 4. Im Konkurse des Vertretenen sind Handlungen seines Bevollmächtigten, soweit die Vollmacht nach § 674 fortbesteht, den Konkursgläubigern gegenüber ebenso unwirksam, wie eigene Handlungen des Gemeinschuldners 5. Dasselbe gilt von Handlungen eines Vertreters des Erben, wenn Nachlaßverwaltung oder Testamentsvollstreckung besteht 6. Eine Ausnahmestellung nehmen die gesetzlichen Vertreter ein, welche ein der Verfügung des Vermögenssubjektes entzogenes Sondergut zu verwalten haben: Konkurs- und Nachlaßverwalter, Testamentsvollstrecker; sie haben an Stelle des von der Verfügung ausgeschlossenen Vermögenssubjektes eine (in seinem Namen auszuübende) ; Verfügungsmacht über das Sondergut; 3. bei Veräußerungsgeschäften des Vertreters ist der Erwerber Rechtsnachfolger nicht des Vertreters, sondern des Vertretenen 8. Fehlt dem Vertretenen das Recht, so ist der Erwerber nach den §§ 892, 932 durch guten Glauben geschützt 2, wenn er den Vertretenen für berechtigt hält 10; 4. Verpflichtungen aus Rechtsgeschäften des Vertreters entstehen in der Person des Vertretenen. Das gilt auch von den Vertretern, welche „kraft Amtes“ handeln, und ist das stärkste Argument für ihre Vertretereigenschaft 11: aus den Handlungen des Konkursverwalters entstehen nach KO. § 59 Masseschulden, d. h. nach richtiger Ansicht Schulden des Gemeinschuldners 12. aus Geschäften des Testamentsvollstreckers oder Nachlaßverwalters entstehen Nachlaßverbindlichkeiten 13 d. h. Schulden des Erben. Für die durch den Vertreter begründeten Verpflichtungen haftet der Vertretene grundsätzlich mit seinem ganzen Vermögen; außer wenn der Vertreter im Vertrag diese Haftung beschränkt hat 14, oder wenn seine Vertretungsmacht 4 RG. 80, 247. 5 Vgl. ob. § 85 Note 166. 6 Auch wenn die Vollmacht vom Erblasser erteilt ist; a. A. OLG. 24, 89. 7 Vgl. ob. § 86 Note 36. 8 Vgl. ob. § 44 S. 51. ? Planck, Bem. 2 c vor § 932, Wolff, Sachenr. § 69 Anm. 15. 10 Vorausgesetzt, daß die Vertretungsmacht sich auch auf Veräußerung fremder Sachen bezieht, was bei gutem Glauben des Erwerbers anzunehmen vgl. ob. § 85 Note 143, 145. ist, 11 Vgl. ob. § 86 Note 39. 12 Jäger, KO. § 57 Anm. 2. 13 Planck § 1967, 2 b, § 2206, 7. 14 Vgl. ob. § 18 Note 46.

§ 87. Wirkungen der Vertreterhandlung. 437 ihm nur Begründung von Verpflichtungen mit beschränkter Haftung gestattete 15. In dieser Weise beschränkt ist die Vertretungsmacht des Konkursverwalters 16 sowie des Testamentsvollstreckers und des Nachlaßverwalters 17; 5. Zuwendungen, welche V als Vertreter des A an X macht oder von X annimmt, haben ihre causa im Verhältnis des A zu X. Die Verabredung dieser causa kann durch V erfolgen. Es ist aber möglich, daß die causa durch Verabredung zwischen A und X festgesetzt wird und der Vertreter nur beim Zuwendungsgeschäft mitzuwirken hat 18; 6. die Vertreterhandlung wirkt unmittelbar in der Person des Vertretenen, ohne daß die Wirkungen erst durch die Person des Vertreters hindurchgehen 19. Beim Erwerb durch Vertreter ist der Vertretene Rechtsnachfolger nicht des Vertreters, sondern des veräußernden Dritten 20. Daher ist eine Abtretung der vom Vertreter erworbenen Rechte an den Vertretenen ausgeschlossen; eine Abtretungserklärung des Vertreters kann nur deklaratorische Bedeutung haben 21. 7. die Wirkung des Geschäftes für und wider den Vertretenen hängt nicht von seinem Willen ab; er ist, solange die Vertretungsmacht besteht, gebunden, d. h. den Wirkungen der Handlungen seines Vertreters ausgesetzt 22 Daher braucht der Vertretene bei Eintritt dieser Wirkungen nicht geschäftsfähig zu sein. Der 15 Vgl. ob. § 85 Note 130. 16 Denn für Massenschulden haftet der Gemeinschuldner nach Aufhebung des Konkurses nur beschränkt, Jäger, KO. § 57 Anm. 5. 17 Denn der Erbe kann die Haftung für Nachlaßverbindlichkeiten beschränken. 18 V ist z. B. von A bevollmächtigt, eine Sache an X zu veräußern, ohne daß er weiß, welche causa dieser Eigentumsübertragung zugrunde liegt; oder V schließt namens des A mit X einen abstrakten Schuldvertrag, ohne zu wissen, welchem Zweck die daraus entstehende abstrakte Forderung oder Verpflichtung des A dienen soll. Vgl. ob. § 72 Note 173 a. 19 Während bei der Gütergemeinschaft, § 1438, und der Surrogation, z. B. nach § 1381, der Vorgang so zu denken ist, daß das Recht beim Erwerber entsteht und im selben Zeitpunkt auf eine andere Person übergeht. 2° Während das Gesamtgut Rechtsnachfolger des erwerbenden Ehegatten, die Ehefrau nach § 1381 Rechtsnachfolgerin des Ehemanns ist, vgl. ob. § 44 S. 31. 21 RG. 68, 259. 22 Vgl. ob. § 7 Note 34.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 438 Eintritt der Wirkungen kann vom Willen des Vertretenen abhängen, wenn das Geschäft unter der Bedingung seiner Zustimmung geschlossen ist 23. Hat der Vertreter Zustimmung des Vertretenen vorbehalten, so kann zweifelhaft sein, ob ein bedingter Vertrag vorliegt, oder nur eine Offerte des Dritten, die der Vertreter namens des Vertretenen entgegengenommen hat und die vom Vertretenen anzunehmen oder abzulehnen ist 24; 8. in der Person des Vertretenen entstehen alle Wirkungen der Vertreterhandlung: sowohl die nach dem Inhalt der rechtsgeschäftlichen Erklärungen gewollten Wirkungen, als die vom Gesetz angeordneten ungewollten Nebenwirkungen 25. Wenn V namens des A eine Sache verkauft, so entsteht für A nicht nur die Verpflichtung aus § 433, sondern auch die Mängelhaftung §§ 459 fg., einschließlich der Schadensersatzpflicht bei arglistiger Verschweigung eines Fehlers durch den Vertreter, § 463 26. Ist das Rechtsgeschäft infolge eines Willensmangels des Vertreters anfechtbar, so steht das Anfechtungsrecht dem Vertretenen zu, wie auch umgekehrt die Anfechtung einer an den Vertreter abgegebenen Erklärung sich gegen den Vertretenen richtet 27. In der Person des Vertretenen entstehen auch die Wirkungen, welche bei Ungültigkeit des Geschäftes an Stelle der gewollten Wirkungen eintreten 28. So entsteht aus einer grundlosen Zuwendung, die vom Vertreter oder an ihn gemacht wird, die Rückforderung, insbesondere die condictio indebiti, für bzw. gegen den Vertretenen 29; 9. handelt V als Vertreter mehrerer Personen, so erwerben die Vertretenen nach § 420 im Zweifel zu gleichen Teilen und sind nach § 427 als Gesamtschuldner verpflichtet 30; 23 OLG. 20, 70. Diese Zustimmung hat, da sie Erfüllung einer Bedingung ist, keine rückwirkende Kraft, vgl. ob. § 78 Note 67. 24 Der Unterschied zeigt sich bei formellen Verträgen: ist der Vertrag unter der Bedingung der Zustimmung des A geschlossen, so ist die Form von V und dem Dritten zu beobachten; liegt eine Offerte des Dritten vor, so hat A bei Annahme dieser Offerte die Form zu erfüllen. 25 Vgl. ob. § 50 S. 164. 26 Vgl. ob. § 84 Note 255. 27 Vgl. ob. § 57 Note 42, 68. 28 Vgl. ob. § 55 Note 20. 29 Vorausgesetzt, daß sich die Vertretungsmacht auf Vornahme und Entgegennahme solcher Zuwendungen erstreckt, vgl. ob. § 85 N. 143, 145. 3° Dasselbe gilt, wenn V im eigenen Namen und zugleich als Vertreter eines anderen handelt, vgl. ob. § 84 Note 22.

§ 87. Wirkungen der Vertreterhandlung. 439 10. für die Frage, ob das Rechtsgeschäft des Vertreters ein Handelsgeschäft ist, HGB. §§ 343 fg., entscheidet die Kaufmannseigenschaft des Vertretenen. Der Rechtskreis des Vertreters bleibt von den Willenserklärungen, die er namens des Vertretenen vornimmt oder empfängt, gänzlich unberührt. Für ihn entstehen keine Rechte 31. Er kann aber, wenn seine Vertretungsmacht soweit reicht, die für den Vertretenen erworbenen Rechte ausüben 32. Auch ist der Vertreter aus einem Geschäft, das er namens des A schließt, dem Gläubiger nicht verpflichtet 33, es sei denn, daß er dem Gläubiger versprochen hat 34, für die Erfüllung der Verpflichtungen des Vertretenen einzustehen 35. Ausnahmsweise haftet nach § 54,2, wer namens eines nichtrechtsfähigen Vereins kontrahiert, dem Gläubiger persönlich 36. Die Wirkungen einer vom Vertreter vorgenommenen Veräußerung treffen ihn selbst nicht; wenn z. B. eine vermeintlich dem A, tatsächlich dem V gehörende Sache von V namens des A veräußert wird, so findet Eigentumsübergang nur dann statt, wenn der Erwerber durch guten Glauben geschützt ist 37. Der Vertreter bleibt von der Wirkung seines 31 Der Vertreter kann Rechte für sich selbst begründen, indem er den Vertrag namens des A und zugleich zu seinen eigenen Gunsten, § 328, schließt, z. B. bei einem Verkauf oder einer Vermietung verabredet, daß die Kaufpreis- oder Mietzinsforderung ihm selbst zustehen soll. Aber solche Verträge werden in der Regel außerhalb der Vertretungsmacht liegen, OLG. 22, 154. 32 Vgl. ob. § 84 Note 251. 33 Ebensowenig haftet der Vertreter dem Vertretenen dafür, daß der Dritte, mit dem er kontrahiert hat, seine Pflicht erfüllt. 34 Aus dem inneren Verhältnis ergibt sich oft, daß der Vertreter (namentlich der gesetzliche Vertreter) für die Erfüllung der Pflichten des Vertretenen zu sorgen hat. Aber diese Verpflichtung besteht nur gegenüber dem Vertretenen; ein Anspruch des Gläubigers gegen den Vertreter kann nur aus Delikt begründet werden, vgl. ob. § 4 Note 83, RG. 62, 317. 35 Dies Versprechen wird in der Regel Bürgschaft sein und der Form des § 766 unterliegen. 36 Vgl. ob. § 40 Note 29 a. Vgl. ferner GewO. § 127 g, Dernburg II § 315 II 1. Nach OLG. 31, 197 soll der Zwangsverwalter aus Rechtsgeschäften, die er als solcher schließt, persönlich haften, was mir zweifelhaft erscheint. 37 Vgl. ob. § 67 Note 89. Beruht die Veräußerung der eigenen Sache auf einer Verwechselung, so kann sie nach § 119 angefochten werden, und zwar durch den Vertretenen A; infolge der Anfechtung fällt das Eigentum an V zurück, vgl. ob. § 57 Note 95. Ob A dem V zur Ausübung

440 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. . Rechtsgeschäftes auch dann unberührt, wenn er nachträglich Rechtsnachfolger des Vertretenen wird; wenn z. B. der Vertreter eine Sache des A vermietet und nachher Eigentum an der Sache erwirbt, ist er an den von ihm selbst geschlossenen Mietvertrag nicht mehr gebunden als jeder andere Eigentumserwerber nach den §§ 571 fg., 986 38. II. Willenserklärungen, die der Vertreter namens des Vertretenen abgibt oder entgegennimmt, haben keine unmittelbare Wirkung für und gegen den Vertretenen, wenn der Vertreter ohne Vertretungsmacht handelt 39, sei es, daß er überhaupt keine Vertretungsmacht hatte, oder daß er ihren Umfang überschritten hat 4°, oder daß seine Vertretungsmacht bei Vornahme des Rechtsgeschäfts bereits erloschen war 41. Der Moment der Vornahme bestimmt sich bei einseitigen Erklärungen durch das Zugehen der Erklärung an den Dritten, bei Verträgen durch das Zugehen der Annahmeerklärung beim Offerenten 12. Der gute Glaube des Dritten in bezug auf das Bestehen und den Umfang 43 der Vertretungsmacht wird grundsätzlich nicht geder Anfechtung verpflichtet ist, ergibt sich aus dem zwischen ihnen bestehenden obligatorischen Verhältnis. 3s Wenn V namens des Nießbrauchers A ein Grundstück vermietet und bei Erlöschen des Nießbrauchs selbst Eigentümer ist, kann er nach § 1056 II kündigen. 39 Dem Vertretenen gegenüber ist der vollmachtlose Vertreter Geschäftsführer ohne Auftrag, § 677 fg., oder kann, wenn er das Geschäft im eigenen Interesse vornahm, nach § 687 II als solcher behandelt werden. Das gilt m. Er. auch für Verpflichtungsgeschäfte, z. B. Kreditkäufe, welche V namens des A zum eigenen Vorteil schließt; denn solche Verträge werden dadurch, daß V sie im Namen des A schließt, zu einem Geschäft des A; a. A. Planck § 687, 3. 4° Bei Überschreitung der Vertretungsmacht kann nach § 139 ein Teil des Rechtsgeschäftes für den Vertretenen wirksam sein, vgl. ob. § 56 Note 28, Enneccerus § 170 Anm. 18. 41 Vgl. ob. § 85 VII. § 86 Note 53. 42 V hat z. B. ohne Vollmacht gekündigt, wenn der Widerruf seiner Vollmacht bei ihm (oder beim Dritten) früher eingeht, als seine Kündigungserklärung. Ein Vertrag ist vom Vertreter ohne Vollmacht geschlossen, wenn er und der Dritte vom Tode des Vollmachtgebers Kenntnis erhalten, § 169, bevor die Annahmeerklärung dem Offerenten zugeht. 43 Wer z. B. von einem Testamentsvollstrecker eine nach § 2205. unzulässige unentgeltliche Zuwendung erhält, macht auch dann keinen gültigen Erwerb, wenn er glaubt, daß die Zuwendung einer sittlichen Pflicht entspricht, Kipp, Erbrecht § 118 III.

§ 87. Wirkungen der Vertreterhandlung. 441 schützt 44. Nur soweit die externe Vollmacht in ihrem Umfang vom Standpunkt des Dritten zu beurteilen ist und solange fortbesteht, bis ihr Erlöschen dem Dritten kundgetan oder bekannt geworden ist 45, ist der Dritte in seinem Glauben an die Vertretungsmacht seines Gegners geschützt 46. 1. Verträge eines Vertreters ohne Vertretungsmacht haben an Stelle der beabsichtigten Wirkungen einen Schwebezustand zur Folge 17: die Wirksamkeit des Vertrages für und gegen den Vertretenen hängt von seiner Genehmigung is ab, § 177 I. Bis zur Genehmigung sind die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag noch nicht entstanden, wohl aber, wie beim bedingten Vertrag 49, als Vorwirkung eine Verpflichtung des Vertragsgegners, die Erfüllung seiner möglicherweise durch die Genehmigung entstehenden Pflichten nicht zu vereiteln. Auch bei dinglichen Verträgen entsteht ein Schwebezustand 50: bei Erwerb durch vollmachtlosen Vertreter verbleibt das Eigentum vorläufig beim Vertragsgegner; bei Veräußerung durch den Vertreter beim Vertretenen. Hat ein Schuldner an den vollmachtlosen Vertreter seines Gläubigers geleistet, so hängt die Verwirklichung der causa solvendi von der Genehmigung des Gläubigers ab; erst wenn die causa an der Verweigerung der causa scheitert, erweist sich die Leistung als grundlos und entsteht eine Rückforderung des Schuldners gegen den Vertreter 50 a Auf die durch Genehmigung gültig werdenden Geschäfte ist § 166 entsprechend anzuwenden: Willensmängel und Kenntnis gewisser Umstände sind aus der Person des Vertreters zu be-44 Vgl. ob. § 49 Note 89, Planck, Bem. 2 c vor § 932, Gierke II § 134 III 2, Tuhr, ZFranzzivr. 30, 543, OLG. 29, 389. 45 Vgl. ob. § 85 Note 145, 190. 46 Ist die Vollmacht dem Dritten gegenüber wirksam widerrufen, so kommt sein guter oder böser Glaube in bezug auf die Vertretungsmacht nicht mehr in Betracht; ungenau RG. 67, 30. 47 Vgl. ob. § 43 Note 66. 48 Nur wenn V eine von A geschuldete Leistung an X bewirkt, hängt die Erfüllungswirkung dieser Leistung nicht von der Zustimmung des Schuldners ab; denn wenn V ohne Auftrag des Schuldners leistet, ist anzunehmen, daß er die fremde Schuld im eigenen Namen erfüllt, vgl. ob. § 53 Note 146. 49 Vgl. ob. § 81 Note 19. 5° Planck § 177, 2 gegen Eccius, Gruchot 47, 61 fg. 5oa Vgl. unt. Note 119.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 442 urteilen; eigene Kenntnis des Vertretenen kommt in Betracht (und hindert z. B. den gutgläubigen Erwerb), wenn er einen ihm inhaltlich genau bekannten Vertrag (z. B. den Erwerb einer bestimmten Sache) genehmigt; nicht, wenn sich die Genehmigung auf einen oder mehrere Verträge bezieht, von deren konkretem Inhalt der Genehmigende keine Kenntnis hat 51. Kontrahiert jemand ohne Vertretungsmacht für eine noch nicht existierende Person (z. B. eine noch nicht eingetragene Aktiengesellschaft), so kann der Vertrag, wenn die vertretene Person zur Entstehung kommt (die Aktiengesellschaft eingetragen ist), von dieser genehmigt werden 52. Die Genehmigung kann nach § 182 sowohl intern (an den Vertreter) als extern (an den Vertragsgegner) erklärt werden 53. Sie ist formlos und kann daher auch stillschweigend erfolgen: durch ein Verhalten, welches vom Vertreter oder vom Vertragsgegner verständigerweise als Zustimmung zum Vertrag aufgefaßt werden durfte 54. Die Genehmigung ist unwiderruflich 55 und wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäftes zurück, § 184, so daß z. B. Verfügungen, die der Vertragsgegner vornimmt 56, nachdem er die Sache an einen vollmachtlosen Vertreter des A veräußert hat, durch Genehmigung des A ungültig werden, soweit nicht der Schutz des guten Glaubens in Betracht kommt Bis zur Entscheidung über die Genehmigung 51 RG. 68, 377. 52 Für die künftige Person ist aus dem in ihrem Namen geschlossenen Vertrag zunächst eine Anwartschaft auf das Recht der Genehmigung entstanden, vgl. ob. § 9 Note 51. 53 Vgl. ob. § 78 VI. 54 So ist z. B. genehmigt, wenn A von V eine ohne Vollmacht eingezogene Schuldsumme entgegennimmt oder wenn er aus einem Vertrage, den V ohne Vollmacht mit X geschlossen hat, an X leistet, OLG. 31, 22. Genehmigung kann unter Umständen auch dann angenommen werden, wenn der Geschäftsherr von einem in seinem Namen geschlossenen Vertrag erfährt und keinen Widerspruch erhebt; in diesem Fall wird Genehmigung fingiert in HGB. § 85. 55 Vgl. ob. § 78 N. 170. Die Genehmigung kann wegen Willensmangel angefochten werden. Bei Anfechtung wegen arglistiger Täuschung kommt es, wie bei der Vollmacht, darauf an, ob die Genehmigung an den Vertreter oder an den Dritten erklärt ist und ob der Erklärungsempfänger die Täuschung verübt hat oder kannte, § 123 II, vgl. ob. § 85 No e 81. se Verfügungen, welche der Genehmigende selbst über den Gegenstand getroffen hat, bleiben nach § 184 II in Kraft.

§ 87. Wirkungen der Vertreterhandlung. 443 ist der Vertragsgegner gebunden 57. Auch der Vertreter kann Aufhebung oder Änderung des Vertrages durch Verabredung mit dem Vertragsgegner nur dann herbeiführen, wenn er sich diese Befugnis im Vertrag vorbehalten hat 58 oder wenn ein wegen Vollmachtsüberschreitung genehmigungsbedürftiger Vertrag dadurch aufgehoben wird, daß der Vertreter mit dem Dritten an Stelle dieses Vertrages einen neuen, im Rahmen der Vertretungsmacht liegenden Vertrag schließt 59. Zur Beseitigung seiner Bindung gibt das Gesetz dem Vertragsgegner, wie bei Verträgen, die ein Minderjähriger ohne Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters geschlossen hat 6°, zwei Mittel: a) er kann den Vertretenen zur Erklärung über die Ge nehmigung auffordern. Ist das geschehen, so kann die Genehmigung oder Verweigerung derselben nur dem Vertragsgegner gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung erfolgte interne Genehmigung oder Verweigerung wird unwirksam 61. Die Ge-57 RG. 64, 154. Vgl. ob. § 78 Note 189. 68 Planck § 180, 3. Es verhält sich ähnlich wie beim Vertrage zugunsten Dritter, wenn der Kontrahent sich die Befugnis vorbehalten hat, den Vertrag aufzuheben oder abzuändern, § 328 II. 59 Vgl. Hupka, Haftung des Vertreters 168, Oertmann § 177, 8, Seuff Arch. 61, 385. 60 Vgl. ob. § 59 VI 2. 61 Aus der nachträglichen Unwirksamkeit einer internen Genehmigung können sich folgende Konsequenzen ergeben: hat V ohne Vollmacht für A eine Sache erworben, so wird A durch Genehmigung Eigentümer; wenn er aber auf Aufforderung des X diesem gegenüber die Genehmigung verweigert, so fällt das Eigentum an X zurück, und zwar, wie ich annehme, mit rückwirkender Kraft. Hat V ohne Vollmacht eine Forderung des A gegen X eingezogen, so ist die Forderung, wenn A genehmigt, erloschen und der Leistungsgegenstand in sein Eigentum übergegangen; wenn nunmehr A auf Aufforderung des X die Genehmigung verweigert, so entsteht von neuem die Forderung des A und Eigentum des X an der im Besitz des A befindlichen Sache; verlangt A Erfüllung der Forderung, so kann ihm X Übergabe der Sache durch brevi manu traditio, § 929, 2 anbieten. Hatte V Geld eingezogen und an A abgeliefert und verweigert A dem X gegenüber die Genehmigung, so kann er von ihm Zahlung verlangen; wegen der ersten, nunmehr unwirksamen, Zahlung hat X einen Bereicherungsanspruch, welcher sich zunächst gegen V richtet, nach Auslieferung des Geldes aber gegen A, § 822, weil A das Geld von V sine causa, d. h. unentgeltlich erhalten hat, vgl. ob. § 74 Note 33; mit diesem Anspruch kann X gegen die Forderung des A aufrechnen.

444 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. nehmigung gilt als verweigert, wenn sie nicht innerhalb zweier Wochen nach Empfang der Forderung erklärt wird, § 177 II 62; b) solange die Genehmigung nicht erfolgt ist, kann der Gegner den Vertrag durch Widerruf aufheben 63, es sei denn, daß er den Mangel der Vertretungsmacht bei Abschluß des Vertrages gekannt hat 64, § 178. Der Widerruf kann an den Vertreter oder an den Vertretenen gerichtet werden und ist nach herrschender Meinung zulässig, auch wenn der Vertragsgegner den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung aufgefordert hat. Die Genehmigung ist Ausübung eines begründenden Gestaltungsrechts 65, welches für den Vertretenen dadurch entsteht, daß jemand in seinem Namen einen Vertrag schließt 66. Die Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung steht im freien Willen des Vertretenen, auch dann, wenn die Handlungsweise des vollmachtlosen Vertreters dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Vertretenen entspricht 67 Nur wenn der Vertretene dem Vertreter gegenüber zur Erteilung einer Vollmacht verpflichtet war (aus Vertrag oder einem Beschluß nach § 745), kann der Vertreter, wenn er ohne Vollmacht gehandelt hat, Genehmigung verlangen und nach ZPO. § 894 erzwingen. Diesen Anspruch kann der Vertreter an seinen Vertragsgegner abtreten, woraus für diesen u. U. eine Einrede entsteht 68. 62 Die Aufforderung des Vertragsgegners hat die Wirkungen des § 177 II nicht, wenn der Vertreter bei Vornahme des Geschäftes eine (dem Gegner nicht bekannte) Vollmacht hatte, vgl. ob. § 59 Note 102. 63 Der Widerruf ist ausgeschlossen, wenn auch nur interne Genehmigung vorliegt, ob. § 59 Note 109. 64 Statt zu widerrufen, kann der Vertragsgegner den Vertrag durch Vereinbarung mit dem Vertreter aufheben, Kipp, Zus. Ic zu Windscheid § 74. 65 Vgl. ob. § 7 Note 13. 66 Das Genehmigungsrecht gehört zum Vermögen des Vertretenen und kann in seinem Konkurse vom Konkursverwalter ausgeübt werden, RG. 64, 154. 67 Wenn der Dritte sich bei verweigerter Genehmigung nach § 179 an den Vertreter hält, kann dieser nach § 683 seinen Schaden auf den Vertretenen abwälzen. es Wenn A dem V versprochen hat, ihn zur Veräußerung einer Sache zu bevollmächtigen, und V vor erteilter Vollmacht die Sache an X veräußert, so kann X, wenn A von ihm Herausgabe der Sache verlangt, sich von V den Anspruch auf Genehmigung abtreten lassen und aus diesem

§ 87. Wirkungen der Vertreterhandlung. 445 2. Bei einseitigen Rechtsgeschäften ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig, § 180, weil dem Erklärungsgegner ein Schwebezustand nicht zugemutet werden kann 69. Das ohne Vertretungsmacht vorgenommene einseitige Rechtsgeschäft ist grundsätzlich nichtig. Das gilt ausnahmslos bei nichtempfangsbedürftigen Erklärungen 7°, z. B. bei der Ausschlagung der Erbschaft. Dagegen soll bei empfangsbedürftigen Erklärungen nach § 180, 2 ein von der Genehmigung des Vertretenen abhängiger Schwebezustand, wie bei Verträgen, eintreten, wenn der Erklärungsgegner eine vom Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei Vornahme des Rechtsgeschäftes 71 nicht beanstandet 22 hat, oder wenn der Vertreter ohne solche Behauptung handelt und der Dritte damit einverstanden ist 73. Ebenso haben Erklärungen an einen Vertreter ohne Vertretungsmacht einen Schwebezustand zur Folge wenn der Vertreter damit einverstanden ist, daß die Erklärung an ihn gerichtet wird, § 180, 3: der Vertretene kann die Erklärung, z. B. eine an den Vertreter gerichtete Kündigung genehmigen, wodurch sie ex tunc wirksam wird, oder die Genehmigung verweigern; will der Kündigende diesen Schwebezustand vermeiden so muß er sich vergewissern, ob der Vertreter, demgegenüber er kündigt, Vertretungsmacht besitzt. Der Erklärungsgegner kann den Vertretenen nach § 177 II zu einer Erklärung über die Genehmigung auffordern oder, wenn er den Mangel der Vertretungsmacht nicht kannte, die Erklärung des Vertreters nachträglich zurückweisen 74 bzw. seine eigene Erklärung an den Vertreter widerrufen. Anspruch eine Einrede gegen die Vindikation des A entnehmen. Vgl. über eine ähnliche Sachlage Planck § 2120, 2. 69 Vgl. ob. § 53 S. 210. 70 Vgl. aber Hupka 122 fg., welcher analoge Anwendung des § 179 für gewisse nicht empfangsbedürftige Erklärungen, insbesondere für die Ausstellung eines Inhaberpapieres befürwortet, vgl. ob. § 61 Note 306. 71 Vgl. ob. § 43 Note 53. 72 Abweichend von § 111. Vgl. ob. § 53 Note 43. 73 Einverständnis ist nicht schon aus dem Unterlassen eines Widerspruchs zu schließen (der Gegner darf Erklärungen eines Vertreters, welcher eine Vertretungsmacht nicht einmal behauptet, unbeachtet lassen), sondern nur bei Hinzutritt weiterer Umstände, z. B. wenn der Gegner sich mit dem Vertreter auf weitere Verhandlungen einläßt. 74 Entsprechende Anwendung des § 178, vgl. Enneccerus § 170 Anm. 23.

* 446 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Verfügungen eines Vertreters ohne Vertretungsmacht können außer durch Genehmigung auch dadurch wirksam werden, daß der Vertreter den Vertretenen bzw. Gegenstand seiner Verfügung nachträglich erwirbt oder vom Vertretenen mit unbeschränkter Haftung beerbt wird 75. denn § 185 II bezieht sich zwar in erster Linie auf Verfügungen, die jemand im eigenen Namen über fremdes Recht trifft, ist aber auch auf Verfügungen eines Vertreters anwendbar. Nach Analogie des § 185 II ist ferner anzunehmen, daß Verpflichtungen, welche V namens des A ohne Vertretungsmacht eingeht, dadurch konvaleszieren, daß V den A beerbt oder von A ohne Beschränkung der Haftung beerbt wird 76 Dagegen liegt in der Erteilung einer Vollmacht keine Konvaleszenz der von V früher geschlossenen und dem A bei Erteilung der Vollmacht nicht bekannten Verträge. Ebensowenig konvalesziert ein Vertrag dadurch, daß der Vertreter nachträglich gesetzliche Vertretungsmacht erlangt oder daß eine Schranke seiner gesetzlichen Vertretungsmacht wegfällt 77. III. Wird ein vom Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossener Vertrag nicht genehmigt, so kann sich der Vertragsgegner an den Vertreter halten, § 179 78. Die Beweislast ist so geordnet, daß der Vertreter zur Abwendung seiner Haftung beweisen muß 79, daß er Vertretungsmacht besaß so, während der 75 Vgl. ob. § 60 IV 2. 76 Ohne Konvaleszenz würde V bei gutem Glauben nur das negative Interesse des Gegners zu ersetzen haben, § 179 II, und könnte daher, wenn er z. B. eine Sache des A ohne Vertretungsmacht an X vermietet hat und nachher den A beerbt, dem X die Sache abnehmen, was zweifellos der ratio des § 185 widerspricht. 77 Vgl. RG. 68, 40: ein Vormund hat gegen § 1795 Nr. 2 über eine hypothekarisch sichergestellte Forderung des Mündels gegen ihn, den Vormund, verfügt. Wenn die Hypothek in der Zwangsvollstreckung ausfällt, wird diese Verfügung durch Wegfall der in § 1795 liegenden Beschränkung seiner Vertretungsmacht nicht von selbst wirksam, kann aber von ihm genehmigt werden. 78 Hupka, Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht. Für das Wechselrecht gilt der in einigen Beziehungen vom BGB. abweichende § 95 WO. 7° Einen Anspruch auf Nachweis der Vertretungsmacht hat der Vertragsgegner nicht, OLG. 5, 52, Planck § 179, 52, Staudinger § 179, 4; a. A. Kohler § 192 V, Dernburg § 169 Anm. 11. so Der Nachweis, daß die Geschäftsführung dem Vertretenen gegenüber gerechtfertigt im Sinne des § 683 war, befreit den Vertreter nicht von seiner Haftung, § 179; a. A. Schloßmann II 397.

§ 87. Wirkungen der Vertreterhandlung. 447 Vertragsgegner die Verweigerung der Genehmigung nachzuweisen hat (wobei ihm § 177 II zustatten kommt) 81. Die Haftung des Vertreters beruht darauf, daß er durch sein Handeln im Namen des Vertretenen eines anderen das Vorliegen einer Vertretungsmacht behauptet und für die Richtigkeit dieser Behauptung einzustehen hat 22. Daher ist die Haftung ausgeschlossen, wenn er nur die Tatsachen behauptet hat, auf denen seine Vertretungsmacht beruhen sollte, aber es dahingestellt sein ließ, ob sich aus diesen Tatsachen die Vertretungsmacht ergebe 83. Die Haftung des Vertreters ist abgestuft, je nachdem er selbst den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder nicht 84. Im ersten Fall, § 179 I, ist er nach Wahl des Gläubigers zur Erfüllung des Vertrages oder zu Schadensersatz verpflichtet 85. Als Erfüllung kann der Vertragsgegner die Leistung verlangen, welche der Vertretene schulden würde, wenn der Vertreter mit Vertretungsmacht gehandelt hätte oder der Vertrag genehmigt worden wäre 86. An Stelle der Erfüllung kann der Vertragsgegner vom Vertreter Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erlitten hat, daß der Vertrag mit dem Vertretenen nicht wirksam geworden ist. Schadensersatz kann hier nicht Herstellung des Zustandes bedeuten, welcher bei Gültigkeit des Vertrages bestehen würde, § 249 87; denn dann hätte der Vertragsgegner unter dem Namen des Schadensersatzes vom Vertreter dasselbe, wie bei der Ersi Hat der Vertragsgegner den Vertrag nach § 178 widerrufen, bevor die Genehmigung verweigert war, so hat er keine Ansprüche aus § 179 gegen den Vertreter. 82 Vgl. ob. § 48 Note 93. ss Z. B. wenn V einen Brief des A dem X vorlegt und es ihm überläßt, zu entscheiden, ob dieser Brief als Vollmacht aufzufassen ist, Hupka § 11, Planck § 179, la. sa Da die Haftung des Vertreters aus § 179 nicht auf Delikt beruht, gilt für die Ansprüche des Vertragsgegners die allgemeine Verjährung, Hupka § 16. 85 Nach WO. § 95 tritt stets Erfüllungshaftung ein. se Daher haftet der Vertreter nicht aus § 179, wenn das Geschäft nicht wegen mangelnder Vertretungsmacht unwirksam ist, sondern aus anderen Gründen, z. B. wegen mangelnder Verfügungsmacht des Vertretenen, Hupka 138. Auf Zahlungsunfähigkeit des Vertretenen kann sich der Vertreter nicht berufen, da die Verpflichtung des Vertretenen dadurch nicht vermindert wird. 87 Hupka 231, Oertmann, Bem. II 2 b zu § 179, Enneccerus § 170 Anm. 13, jetzt auch Planck § 179, 4 b.

448 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. füllung, zu verlangen, nämlich Erbringung der im Vertrag verabredeten Leistung des Vertretenen, während ihm doch das Gesetz in § 179 beide Rechtsmittel zur Wahl gestellt und der Vertragsgegner ein Interesse daran haben kann, eine Leistung (z. B. eine Werklieferung), die er vom Vertretenen haben wollte, nicht vom Vertreter, den er vielleicht für weniger zuverlässig hält, zu erhalten; aus demselben Grunde braucht der Vertragsgegner, wenn er Schadensersatz verlangt, die an den Vertretenen versprochene Leistung nicht an den Vertreter zu erbringen, z. B. eine Sache, die er dem Vertretenen vermieten wollte, nicht dem Vertreter zu überlassen. Daher ist Schadensersatz in § 179 als Geldleistung zu verstehen. Die Höhe des Ersatzes ist nach dem positiven Interesse des Vertragsgegners zu bemessen 88: er kann allen Vorteil liquidieren, den er bei Gültigkeit des Vertrages erlangt hätte 39, abzüglich der ebenfalls in Geld zu veranschlagenden eigenen Leistung, die er bei Gültigkeit des Vertrages dem Vertretenen schulden würde. Daß der Schadensersatz in § 179 nach der Differenztheorie berechnet wird, welche für §§ 325/6 richtiger Ansicht nach abzulehnen ist 90, erklärt sich aus der Verschiedenheit der Rechtslage: der Schadensersatz beruht in §§ 325/6 auf der Nichterfüllung eines gültigen Vertrages 21; in § 179 darauf, daß ein beabsichtigter Vertrag mit dem Vertretenen nicht zustandegekommen ist 92 und der Vertreter dafür einzustehen hat. Das Recht des Vertragsgegners auf Erfüllung oder Schadensersatz ist eine alternative Forderung mit Wahlrecht des Gläubigers 93 und untersteht den Vorschriften der §§ 262 fg.: die Wahl erfolgt durch ss Der Vertragsgegner kann an Stelle des positiven Interesses das negative Interesse liquidieren, weil der Vertreter nicht besser stehen darf, wenn er den Mangel der Vertretungsmacht kannte, als wenn er ihn nicht kannte (§ 179 II), Hupka 229. s» Dabei ist, wenn der Vertretene in Konkurs verfällt, zu berücksichtigen, daß der Vertragsgegner nur die Konkursdividende erhalten hätte, Hupka 237. 9° Vgl. Oertmann § 325, la. 91 Seine Verpflichtungen aus diesem Vertrag kann der Gläubiger nur durch Rücktritt beseitigen, nicht dadurch, daß er vom Schuldner Schadensersatz verlangt. 92 Und daher auch Verpflichtungen für den Vertragsgegner nicht entstanden sind. 93 Planck § 179, 4c, Staudinger § 179, 4, Enneccerus § 170 1 2 a, § 241 Anm. 9, Hupka 241, Staub, HGB. Exk. zu § 58 Anm. 58.

§ 87. Wirkungen der Vertreterhandlung. 449 unwiderrufliche Erklärung an den Vertreter, § 263; ist der Vertragsgegner mit seiner Erklärung im Verzug, so kann der Vertreter ihm eine Frist setzen, nach deren Ablauf das Wahlrecht auf den Vertreter übergeht, § 264 II. Hat der Vertragsgegner Erfüllung gewählt, so entsteht für ihn die Pflicht 24, seinerseits die im Vertrag bedungenen Leistungen an den Vertreter zu erbringen 95; das Recht auf die Gegenleistung kann der Vertreter durch Einrede, § 320, aber auch durch Klage gegen den Vertragsgegner geltend machen 96. Hat der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt, so hat er dem Vertragsgegner nur das negative Interesse zu ersetzen, § 179 II. Die Ersatzpflicht findet, wie in anderen Fällen des negativen Interesses, ihre Schranke in der Höhe des positiven Interesses 97; denn der Vertragsgegner kann nicht verlangen, besser gestellt zu sein, als er bei Gültigkeit des beabsichtigten Vertrages mit dem Vertretenen stehen würde. Die Haftung des Vertreters kann durch Verabredung mit dem Gegner wegbedungen werden 28. Sie ist ausgeschlossen, wenn der Vertragsgegner den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen mußte, § 179 III 1 99, so z. B. wenn er die in den §§ 1795, 1804 für die gesetzliche Vertretungsmacht gezogenen Schranken nicht beobachtet hat 100. Die Haftung des Vertreters ist ferner ausgeschlossen, wenn er in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war und ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters handelte 101 94 Die Wahl der Erfüllung ist Ausübung eines Gestaltungsrechtes, durch welches gleichzeitig die alternative Forderung des Vertragsgegners präzisiert wird und ein Schuldverhältnis zwischen ihm und dem Vertreter entsteht, vgl. ob. § 7 Note 19. War der Vertragsschluß mit Willensmingeln behaftet, so steht das Anfechtungsrecht dem Vertreter zu und ist die Anfechtung des Gegners gegen ihn zu richten, Kipp, Zus. II 4 zu Windscheid § 82. 95 Leistungen, die der Vertragsgegner vor verweigerter Genehmigung an den Vertretenen bewirkt hat, kann er dem Vertreter nicht anrechnen, Staub a. a. O. Anm. 59. 9e Staub a. a. O. Anm. 58. Hupka 223 will den Anspruch des Vertreters nicht schon durch die Wahl der Erfüllung entstehen lassen, sondern erst dann, wenn der Vertragsgegner Erfüllung verlangt. 97 Vgl. ob. § 67 Note 178. es Hupka 205. 99 Anders WO. Art. 95. 10° Hupka 198. 101 Denn die Behauptung einer Vertretungsmacht, auf welcher die Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 29

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 450 § 179 III 2. Für die Haftung des Minderjährigen (und der ihm gleichgestellten Personen) genügt es aber, daß der gesetzliche Vertreter ihm erlaubt hat, namens eines anderen zu handeln; es ist nicht erforderlich, daß der gesetzliche Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht des Minderjährigen kannte 102; daher haftet der Minderjährige m. Er. auch dann, wenn sein gesetzlicher Vertreter ihm nur erlaubt hat, für einen anderen mit Vollmacht zu handeln, und ihm eingeschärft hat, sich innerhalb der Vollmacht zu halten 103 Die in § 179 geregelte Haftung des Vertreters gilt nicht nur beim obligatorischen, sondern auch beim dinglichen Vertrag, insbesondere dann, wenn jemand über eine fremde Sache als Vertreter ohne Vertretungsmacht verfügt 104. Allerdings wird ein solcher Vertreter in der Regel nicht nur den dinglichen, sondern auch den obligatorischen Vertrag schließen und, wenn er ohne Vertretungsmacht handelt, zur Erfüllung dieses Vertrags oder zum Ersatz des Erfüllungsinteresses verpflichtet sein. Jedoch kann es vorkommen, daß die Vertretung sich nur auf das Verfügungsgeschäft bezieht, so z. B. wenn A ein Grundstück an X verkauft oder als Vermächtnis an X schuldet und V (ohne Vertretungsmacht) die Auflassung an X vornimmt. In solchen Fällen kann X, wenn er infolge fehlender Vertretungsmacht des V das Eigentum nicht erworben hat, zunächst aus seiner ursprünglichen Forderung von A Erfüllung verlangen. Daneben hat er aber aus § 179 einen Anspruch gegen V; allerdings nicht auf Erfüllung, weil aus einem dinglichen Vertrag ein Erfüllungsanspruch über haupt nicht hervorgeht 105, wohl aber auf das Interesse, welches er an der Gültigkeit des dinglichen Vertrages hat. Dieser Anspruch kann für X neben seinem Erfüllungsanspruch gegen A von Wert sein, wenn A mittlerweilen zahlungsunfähig geworden ist. Entsprechende Anwendung des § 179 ist in § 180 vor-Haftung aus § 179 beruht, vgl. ob. Note 82, ist eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, welche nicht lediglich vorteilhaft im Sinne von § 107 ist und daher volle Geschäftsfähigkeit erfordert, vgl. ob. § 59 X 1. 102 A. A. Kipp, Zus. 1 h zu Windscheid § 74, Hupka 203. 103 Der Vormund, der dem Mündel Vertreterhandlungen gestattet, muß wissen, daß damit eine bei Fehlen oder Überschreiten der Vollmacht stets mögliche Gefährdung Dritter verbunden ist. 104 Planck § 177, 2, Staudinger § 178, 7, Oertmann § 177, 6; a. A. Eccius, Gruchot 47, 61 fg. 105 Vgl. ob. § 54 Note 98.

§ 87. Wirkungen der Vertreterhandlung. 451 geschrieben für einseitige Rechtsgeschäfte, die ein Vertreter ohne Vertretungsmacht vornimmt oder die ihm gegenüber vorgenommen werden; hat z. B. jemand namens des A eine Kündigung des X entgegengenommen, so ist er, wenn er keine Vollmacht besaß und Genehmigung nicht erfolgt, dem X zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den X durch die Unwirksamkeit der Kündigung erleidet. Analoge Anwendung des § 179 scheint mir geboten, wenn V namens einer von ihm zu benennenden Person handelt, welche von ihm nicht benannt 106 oder vom Vertragsgegner als ungeeignet zurückgewiesen wird 107. Ebenso wenn V namens einer nicht existierenden Person handelt 108; insbesondere namens einer künftigen Person und diese Person entweder nicht zur Entstehung kommt oder nach ihrer Entstehung das Rechtsgeschäft des V nicht genehmigt 109. Wer für eine noch nicht eingetragene Aktiengesellschaft oder GmbH. handelt, haftet nach HGB. § 200, Ges. über GmbH. § 11 persönlich, und zwar, in Abweichung von BGB. § 179, auch dann, wenn der Vertragsgegner wußte, daß die Eintragung noch nicht erfolgt ist 11° Diese Haftung erlischt aber m. Er., wenn die Aktiengesellschaft oder GmbH. nach ihrer Eintragung den Vertrag genehmigt 111. IV. Neben der Haftung aus § 179, welche auf der objektiv unrichtigen Behauptung einer Vertretungsmacht beruht 112, kann für den unberufenen Vertreter eine Haftung aus Delikt, § 826, bestehen 113, wenn er den Gegner über das Fehlen seiner Vertretungsmacht arglistig getäuscht hat 114 Dieser Anspruch konkurriert mit dem Schadensersatzanspruch aus § 179 115 und unter-106 OLG. 12, 21. 107 Vgl. ob. § 84 Note 64. 108 Planck § 179, 6 c, RG. 73, 98. Auf diesem Rechtsgedanken beruht auch die Verpflichtung aus § 54, 2, vgl. ob. § 40 Note 32. 109 Vgl. ob. § 9 Note 51 § 84 Note 59. 110 Planck a. a. O., RG. 70, 298; a. A. Staub=Könige, GmbH. § 11 Anm. 9. 111 Staub-Könige a. a. O. Anm. 14; a. A. Staub, HGB. § 200 Anm. 10. 112 Vgl. ob. Note 82. 113 Crome § 106 Anm. 11. 114 Eine arglistige Täuschung liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Vertreter mit einer Genehmigung des Vertretenen rechnete. 115 Hat der Dritte sich nach § 179 I für Erfüllung entschieden, so kann er Schadensersatz weder nach § 179, noch nach § 826 verlangen. 29*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 452 scheidet sich von ihm durch seine Voraussetzungen 116, seinen Inhalt 117 und die kurze Verjährung des § 852 118 Mit der Schadensersatzforderung aus § 179 kann ferner konkurrieren die Rückforderung einer an den vollmachtlosen Vertreter vorgenommenen Leistung 119. Wenn ein Angestellter des A für ihn ohne Vertretungsmacht handelt und A nicht genehmigt, entsteht die Frage, ob A für den daraus erwachsenden Schaden des Dritten aufzukommen hat. Eine solche Haftung könnte sich aus § 831 ergeben, wenn A in der Auswahl des Angestellten die erforderliche Sorgfalt nicht beobachtet oder durch mißverständliche Instruktionen Anlaß zur Überschreitung der Vollmacht gegeben hat. Jedoch wird eine Haftung aus § 831 meistens dadurch ausgeschlossen sein, daß die Handlung des V, durch die er seine Vollmacht überschreitet, zugleich außerhalb der Verrichtungen liegt, zu denen er bestellt ist 120. Aus demselben Grunde ist anzunehmen, daß die Haftung des A aus § 278 für die in einer Vollmachtsüberschreitung liegende culpa in contrahendo seines Vertreters ausgeschlossen ist 121. 116 Der Anspruch aus § 826 ist nicht ausgeschlossen, wenn die Unkenntnis des Dritten vom Mangel der Vertretungsmacht auf Fahrlässigkeit beruht, Dernburg § 169 Anm. 5. 117 Aus culpa in contrahendo kann nicht das positive, sondern nur das negative Interesse verlangt werden, vgl. ob. § 62 Note 199, § 68 Note 150. Jedoch ist das negative Interesse in diesem Falle nicht durch die Höhe des positiven Interesses beschränkt, Hupka 230. 118 Vgl. ob. Note 84. 119 Vgl. ob. Note 50 a. 12° RG. 65, 294. Kisch, Grünhutz. 29, 322, Oertmann § 31, 4 d. 121 Vgl. ob. § 62 Note 202.

455 Drittes Kapitel. Das Unrecht. § 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts“. I. Unter den rechtserheblichen Tatsachen sind neben den Rechtsgeschäften am wichtigsten die Tatsachen, welche man als Unrecht, Rechtswidrigkeit oder Widerrechtlichkeit bezeichnet 1. Das Unrecht besteht meistens in einer Handlung, welche gegen eine Vorschrift der Rechtsordnung verstößt. Diese Handlung kann auf einem Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) des Handelnden beruhen und wird dann als subjektives Unrecht bezeichnet. Sie kann aber auch unverschuldet, sog. objektives Unrecht 2, sein, z. B. wenn jemand in entschuldbarer Unkenntnis des Gesetzes etwas Verbotenes tut oder die Tatsachen nicht kennt, welche Voraussetzung der Gesetzesvorschrift sind 3; seine Handlung ist objektiv unrechtmäßig, denn die Befehle des Gesetzes gelten ohne Rücksicht auf die Kenntnis der beteiligten Menschen. Objektives Unrecht kann auch von willensunfähigen Personen begangen werden 4; denn die Vor-1— * Windscheid §§ 101, 122; Regelsberger § 178; Endemann § 84b; Crome § 107; Enneccerus § 195; Biermann § 88; H. A. Fischer, Rechtswidrigkeit; Kipp, Berl. Festg. f. Gierke; Hold v. Ferneck, Rechtswidrigkeit; Gierke §§ 211 fg. BGB. gebraucht in der Regel das Wort „widerrechtlich“; „rechtswidrig“ nur in § 227. Ein Unterschied in der Bedeutung beider Ausdrücke besteht nicht. 2 Jhering, Schuldmoment im römischen Privatrecht (1867); Adler, Unverschuldetes Unrecht. 3 Vgl. ob. § 49 III. 4 Vgl. ob. § 4 S. 118; Fischer §§ 23 fg.; Kipp S. 6. Eine andere Ansicht bezeichnet in konsequenter Durchführung der Theorie, nach welcher das objektive Recht aus Geboten und Verboten (sog. Imperativen) besteht, die willensunfähigen Personen als „untaugliche Befehlsempfänger“, für welche die Vorschriften der Rechtsordnung nicht gelten. Nach Biermann § 88 Anm. 4 ist die Handlung eines Unzurechnungsfähigen

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 454 schriften der Rechtsordnung können zwar nur von normalen Menschen verstanden und befolgt werden und verfehlen daher gegenüber Kindern und Geisteskranken (wie auch gegenüber Personen, die sich im Irrtum befinden) ihren ersten Zweck: den Gehorsam; sie gelten aber allgemein für jeden Menschen, ohne Rücksicht auf geistige Unvollkommenheit oder Abnormität, wie auch ohne Rücksicht auf Unkenntnis des Gesetzes oder der für die Wirkung des Gesetzes maßgebenden Tatsachen. Durch den Mangel der Zurechnungsfähigkeit wird nicht die objektive Rechtswidrigkeit der Handlung ausgeschlossen, sondern das Verschulden des Täters. So ergibt sich z. B. aus § 858, daß jeder Mensch, auch ein willensunfähiger, wenn er dem Besitzer ohne dessen Willen den Besitz entzieht oder ihn im Besitz stört, widerrechtlich handeltaa; die Willensunfähigkeit des Täters kommt nur bei den Rechtsfolgen der verbotenen Eigenmacht in Betracht, welche ein Verschulden voraussetzen 5. Das Unrecht kann, wie in einer Handlung, so auch in einer Unterlassung bestehen, z. B. darin, daß der Schuldner die geschuldete Leistung nicht vornimmt. Das objektive Unrecht kann ferner, ohne daß eine Handlung oder Unterlassung in Betracht kommt, in einem Zustand bestehen, welcher im Widerspruch zu den Vorschriften der Rechtsordnung einem anderen Menschen zugute kommt oder den Schein einer Berechtigung dieses Anderen erweckt. Befindet sich z. B. eine Sache ohne Willen des Eigentümers in fremdem Besitz (was ohne Handlung und sogar ohne Wissen des Besitzers geschehen kann) oder besteht an einem Grundstück eine den Eigentümer störende Anlage des Nachbarn, oder im Grundbuch ein unrichtiger Eintrag, so liegt gegenüber dem Berechtigten ein objektives Unrecht vor, gegen welches ihm Rechtshilfe gewährt wird 6. Dagegen kommt kein Unrecht in Frage, wenn die durch den Inhalt eines Rechts gewährte Herrschaft anders als durch menschliches Verhalten beeinträchtigt oder aufgehoben ist 7. Der Eigentümer, nicht widerrechtlich, soll aber der entsprechenden Handlung eines Zurechnungsfähigen gleichgestellt sein. da Vgl. unt. § 95 Note 21. 5 Auch die Schadensstiftung, für welche der Aufsichtspflichtige nach §§ 831/32 haftet, braucht nur im objektiven Sinne widerrechtlich zu sein. 6 Vgl. ob. § 15 S. 245. 7 Kipp 4; Fischer 107; a. A. Binding, Normen I 2. Aufl. S. 301.

§ 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. 455 dem ein Tier entläuft oder eine Sache durch Naturereignisse untergeht, hat zwar einen Verlust erlitten, aber kein Unrecht; daher versagt in solchen Fällen die Rechtshilfe des Staates. Die Begriffe des Rechts und des Unrechts scheinen einander auszuschließen, so daß eine Handlung, wenn sie nicht rechtmäßig ist, als rechtswidrig bezeichnet werden muß. Das trifft in der Regel zu. Jedoch sind einige Teile der Rechtsordnung zweischichtig konstruiert, so daß eine Handlung oder ein Zustand im Verhältnis zu gewissen Rechtsnormen rechtmäßig ist und zugleich von einem anderen Standpunkt aus sich als rechtswidrig darstellt. So steht neben der die dauernde Herrschaft über Sachen regelnden Eigentumsordnung das provisorische Besitzrecht 8: der Besitzer ist als solcher gegenüber allen, auch dem Eigentümer, zur Herrschaft über die Sache berechtigt und in dieser Herrschaft durch Notwehr und possessorische Klagen geschützt; sein Besitz kann aber nach der im petitorischen Prozeß zur Geltung kommenden definitiven Rechtsordnung dem Eigentümer gegenüber unrechtmäßig sein. Ebenso ist grundlose Vermögensverschiebung vom Gesetz bei kausalen Zuwendungen sanktioniert, gleichzeitig aber durch Verleihung des Anspruchs auf Rückgängigmachung als objektiv unrechtmäßig behandelt 2. Doppelschichtigkeit des Rechts ergibt sich ferner im Prozeß daraus, daß die Vollstreckung gewisser Urteile, ZPO. § 83,602 III, 599 III, 708 fg., sowie Arrest und einstweilige Verfügung stattfinden können, bevor eine endgültige Entscheidung über das streitige Recht vorliegt. Daher ist, wer ein solches Urteil oder eine solche Maßregel erwirkt hat, zunächst dem Gegner gegenüber im Recht; wenn aber das Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, der Arrest oder die einstweilige Verfügung sich als von vornherein ungerechtfertigt erweist oder mangels rechtzeitiger Klage aufgehoben wird, so liegt vom Standpunkt des definitiven Rechtes aus ein rechtswidriger Eingriff vor 10, für welchen das Gesetz eine vom Verschulden unabhängige Schadenshaftung statuiert, ZPO. §§ 302 IV, 600 II, 717 II. 945 11. s Vgl. ob. § 6 S. 138. Kohler § 7 nennt die provisorische Rechtsordnung, auf welcher der Besitzschutz beruht, „Friedensordnung“ im Gegensatz zur definitiven Rechtsordnung, welcher das Eigentum angehört. » Vgl. ob. § 73 III. 1° RG. 74, 249 bezeichnet das Vorgehen dessen, der einen ungerechtfertigten Arrest erwirkt, als erlaubte Handlung, die sich aber hinterher als rechtswidrig erweist. Vgl. ob. § 48 Note 126 a. 11 Vgl. Stein, Bem. II zu ZPO. § 717; Hellwig, System i

456 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. II. Die Rechtswidrigkeit besteht immer in einem Verstoß gegen eine Vorschrift der Rechtsordnung. Diese Vorschriften sind oft im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen, sondern daraus zu entnehmen, daß sich aus den vom Gesetz angeordneten Rechtsfolgen die Mißbilligung eines Verhaltens oder eines Zustandes ergibt. Ein sicherer Schluß führt von der Strafbarkeit zum Verbotensein des mit der Strafe bedrohten Verhaltens 12; aus jedem Strafgesetz läßt sich eine ihr zugrundeliegende Norm im Sinn von Binding erschließen 13 Aber die Rechtswidrigkeit kann sich weiter erstrecken als die Strafbarkeit. So ist z. B. die Beschädigung einer fremden Sache grundsätzlich rechtswidrig, aber nur die vorsätzliche Beschädigung strafbar, StrGB. § 303 14. Weniger sicher ist der Schluß von einer Schadensersatzpflicht auf die Rechtswidrigkeit der zum Ersatz verpflichtenden Handlung 14 a. Denn Schadensersatz kommt nicht nur als Folge einer verbotenen Handlung vor, sondern auch als eine aus der Ausübung eines Rechtes entstehende Verpflichtung 15 Ein Indiz für die Rechtswidrigkeit der Handlung liegt vor, wenn die Ersatzpflicht ein k § 202 III 3; Geib, Rechtsschutzbegehren 105; J. Goldschmidt, Ungerechtfertigter Vollstreckungsbetrieb 3; Fischer 127. A. S. Schultze, Grünhutsz. 28, 538 fg. 12 Über das Verhältnis der Strafdrohungen zu den im Zivilrecht enthaltenen Verboten Zitelmann, ArchzivPr. 99, 11 fg. Beling, Lehre vom Verbrechen 128. 13 Binding, Normen I 2. Aufl. S. 97 nennt nur die mit Strafdrohung versehenen Verbote Normen. Es steht aber nichts im Wege, auch solche Vorschriften, bei deren Übertretung keine Strafe, sondern andere für den Täter ungünstige Rechtsfolgen eintreten, als Norm zu bezeichnen. In diesem Sinn wird der Ausdruck in der zivilrechtlichen Literatur gebraucht, insbesondere von Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht; vgl. Enneccerus § 27 Anm. 8. 14 Als Schutzgesetz im Sinn von § 823 II gilt das Strafgesetz, nicht die ihm zugrundeliegende Norm. Daher ist, wenn das Gesetz nur vorsätzliches Handeln mit Strafe bedroht, auch die Schadensersatzpflicht aus § 823 II nur bei Vorsatz gegeben, Mot. II 726. 14 a Auch der umgekehrte Schluß von der Ersatzfreiheit einer Handlung auf ihre Rechtsmäßigkeit ist nicht immer zutreffend. So ist fahrlässige Behauptung unwahrer Tatsachen nach § 824 bei berechtigtem Interesse an der Mitteilung ersatzfrei, aber trotzdem rechtswidrig; vgl. ob. § 6 S. 154. 15 Vgl. unt. § 93 Note 25. Gegen die logische Möglichkeit einer Ersatzpflicht aus rechtmäßiger Handlung m. E. Mayer, Lehrb. 306. Diese Behauptung ist ein Rückfall in frühere Anschauungen, vgl. Tuhr, Notstand 109, 117.

§ 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. 457 Verschulden des Täters voraussetzt 16. Ist die Ersatzpflicht unabhängig vom Verschulden, so handelt es sich meistens 17 um eine mit Ersatz des Schadens verbundene Rechtsausübung oder um einen Fall der Gefährdungshaftung 18. Das Unrecht besteht oft nicht bloß in dem Verstoß gegen eine Rechtsnorm, sondern zugleich in der Verletzung eines fremden subjektiven Rechtes 19. Ein Recht ist verletzt, wenn ein diesem Recht widersprechender Zustand herbeigeführt ist. Das Eigentum ist verletzt durch Vernichtung oder Beschädigung der Sache, durch Entziehung der Sache, sowie durch Störung des Eigentümers in seinem Besitz; die Forderung ist verletzt, wenn der Schuldner seine Verpflichtung nicht erfüllt; Rechte an immateriellen Gütern sind verletzt, wenn jemand eine nur dem Berechtigten zustehende Handlung vornimmt. In den meisten Fällen wird durch die Rechtsverletzung der Bestand des von der Verletzung betroffenen Rechtes nicht berührt 20: durch Entziehung oder Störung des Besitzes wird nur die tatsächliche Herrschaft des Eigentümers beeinträchtigt, nicht sein rechtliches Verhältnis zur Sache; durch vertragswidriges Verhalten des Schuldners wird das Recht des Gläubigers weder aufgehoben noch gemindert. Jedoch gibt es Rechtsverletzungen, welche den Bestand des Rechtes treffen: durch Vernichtung der Sache oder unberechtigte aber wirksame Verfügung geht das Recht des Eigentümers verloren; durch wirksame Belastung der Sache wird der Inhalt der dem Eigentümer zustehenden Befugnisse gemindert. Ebenso kann eine Forderung dem Gläubiger dadurch verloren gehen, daß ein Unberechtigter sie wirksam einzieht oder in sonstiger Weise über sie verfügt 21. In gewissen Fällen der Rechtsverletzung spricht man von Vereitelung eines Rechtes 22, und zwar 16 Vgl. ob. § 4 Note 29; Fischer 113. 17 Aber nicht immer: die Ersatzpflicht des § 231 beruht auf einer objektiv rechtswidrigen Handlung, welche aber nicht verschuldet zu sein braucht, vgl. unt. Note 112. 18 Vgl unt. Note 121. 19 Schulz-Schaeffer, Das subj. Recht im Gebiet der unerl. Handlung. 2° Binding, Normen I § 44, der deshalb den Ausdruck Rechtsverletzung beanstandet, aber ihn doch als unentbehrlich gebraucht, M. E. Mayer, Rechtsnorm 62; Fischer 147. 21 Vgl. ob. § 11 S. 211. 22 Jhering in seinem Jahrb. 10, 317 fg.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 458 dann, wenn die in der Zukunft liegende Verwirklichung eines Rechtes verhindert wird. Ein Anspruch kann dadurch vereitelt werden (§§ 229, 883) 23, daß die geschuldete Sache durch Veräußerung oder tatsächliche Maßregeln dem Zugriff des Gläubigers entzogen wird; eine Anwartschsft ist vereitelt (§§ 160, 161, 2113, 2115), wenn die Entstehung des Vollrechts durch Veräußerung oder Vernichtung des Gegenstandes verhindert wird; das Verfügungsrecht eines (unwiderruflich) Bevollmächtigten kann dadurch vereitelt werden, daß der Vollmachtgeber eine Verfügung trifft, durch welche die Ausübung der Vollmacht unmöglich wird 24. Bezüglich der Verletzlichkeit unterscheiden sich absolute und relative Rechte: die absoluten Rechte, insbesondere das Eigentum, begründen eine Rechtsmacht, welche von jedem Rechtsgenossen beachtet werden soll, daher auch von jedem verletzt werden kann; ein relatives Recht, die Forderung, besteht nur gegenüber einer bestimmten Person, dem Schuldner, und kann daher grundsätzlich nur von dieser Person verletzt werden 25. Das Unrecht ist nicht immer Verletzung eines subjektiven Rechtes 26, sondern kann auch in der Verletzung fremder Rechtsgüter oder fremder Interessen bestehen. Insbesondere kann das Vermögen geschädigt werden, ohne daß ein einzelnes zum Vermögen gehörendes Recht verletzt wirdzea, z. B. durch Verursachung von Ausgaben, die der Vermögensherr sonst nicht gemacht hätte, oder durch Erhöhung des Stands der Passiva. Einige, und zwar die wichtigsten Rechtsgüter (Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit) sind in § 823 I den subjektiven Rechten 23 ZPO. §§ 917, 935. 24 Vgl. ob. § 85 Note 260. Man kann auch bei Rechtsgeschäften von Vereitelung sprechen, wenn ihr Zustandekommen durch eine dazwischentretende Handlung verhindert wird; so kann z. B. der Eigentümer seine von ihm vorgenommene Auflassung dadurch vereiteln, daß er vor der Eintragung eine dem Recht des Erwerbers widersprechende Verfügung vornimmt, vgl. ob. § 8 S. 176. 25 Vgl. ob. § 11. 26 A. A. Binding, Normen I § 44; Eltzbacher (vgl. ob. § 1 Note 8); Gierke § 211 I 4, II 1, der überall, wo das Gesetz Schadensersatz aus unerlaubter Handlung gewährt, ein subjektives Recht annimmt, daher auch (das. Anm. 63) ein Persönlichkeitsrecht, welches durch sittenwidrige Schädigung, § 826, verletzt wird. 26 a Das Vermögen als Ganzes ist kein subjektives Recht, sondern die Summe der dem Subjekt gehörenden Rechte, vgl. ob. § 18 Note 52.

§ 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. 459 insofern gleichgestellt, als jede vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung zu Schadenersatz verpflichtet 27. Für die Verletzung der Ehre gelten besondere Vorschriften § 824/5. Aus der Verletzung sonstiger Rechtsgüter und Interessen, insbesondere des Vermögens entsteht Schadenersatz nur insoweit, als eine den Schutz derselben bezweckende Rechtsnorm besteht, § 823 II, oder eine vorsätzliche gegen die guten Sitten verstoßende Handlung vorliegt, § 826. Durch die Bestimmung des § 826 wird der an sich von der Rechtswidrigkeit zu unterscheidende Verstoß gegen die guten Sitten 28 in das Gebiet des Rechtes hineingezogen und in seinen Rechtsfolgen der rechtswidrigen Handlung gleichgestellt. III. Die rechtswidrigen Handlungen zerfallen in zwei Gruppen 29: 1. Verletzung von Verpflichtungen aus einem zwischen dem Täter und dem Verletzten bestehenden Rechtsverhältnis, insbesondere aus einem Vertrag, aber auch aus einem sonstigen Rechtsverhältnis, z. B. der Vormundschaft 30, der Geschäftsführung ohne Auftrag 31 dem Besitz einer fremden Sache 32 Solche Handlungen kann man relatives 33 oder abhängiges Unrecht 34 nennen, weil sie nicht rechtswidrig wären, wenn nicht . 27 Diese Rechtsgüter sind nicht, weil sie gegen Verletzungen geschützt werden, als subjektive Rechte zu betrachten, vgl. ob. § 6 V. 28 Vgl. Bd. I S. 33. 29 Vgl. ob. § 48 III. 3° RG. 76, 186. 31 Vgl. unt. Note 100. 32 Den Besitz einer fremden Sache betrachtet das Gesetz als ein Rechtsverhältnis, dessen Rechtsfolgen in §§ 987 fg. geregelt sind; Zitelmann, ArchZivPr. 99, 25; vgl. ob. § 15 Note 17. Die Verpflichtungen aus diesem Rechtsverhältnis sind obligatorischer, aber m. Er. nicht deliktischer Natur, unterliegen daher nicht der kurzen Verjährung des § 852 (a. A. Wolff, Sachenr. § 85 Anm. 19), wohl aber der Vorschrift des § 224; vgl. unt. § 91 Note 94. Die weitergehende deliktische Haftung für Schädigung einer fremden Sache trifft nach § 992 nur den, welcher sich durch verbotene Eigenmacht oder strafbare Handlung den Besitz der Sache verschafft hat; vgl. ob. § 16 Note 36. Abweichend Lent, Gesetzeskonkurrenz I 261 fg. Wenn RG. 61, 432 einen Gläubiger, welcher eine dem Schuldner nicht gehörende Sache pfändet, nach § 823 haften läßt, so erklärt sich das daraus, daß die unrechtmäßige Pfändung ein Fall der verbotenen Eigenmacht ist. 33 Crome § 107, 1 a. 34 Kohler § 239 I.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 460 der Täter in einem besonderen Rechtsverhältnis stünde; man bezeichnet sie oft a potiori als Vertragsverletzungen 35. 2. die zweite Gruppe sind die „unerlaubten Handlungen“ (gemeinrechtlich: Delikte). Darunter versteht das Gesetz im 25. Titel, §§ 823 fg., die Verletzung von allgemeinen gesetzlichen Pflichten 26 welche nicht auf einem zwischen dem Täter und dem Verletzten bereits bestehenden Rechtsverhältnis beruhen, so daß zwischen diesen Personen erst durch die unerlaubte Handlung ein Rechtsverhältnis (die Schadensersatzforderung) entsteht 27. Das Delikt ist in der Regel ein durch positive Handlung bewirkter Eingriff in die fremde Rechtssphäre, kann aber auch in einer Unterlassung bestehen, wenn jemand kraft Gesetzes verpflichtet ist, zur Abwehr gewisser Gefahren tätig zu werden, insbesondere eine Aufsicht über Personen oder Sachen zu führen 38. Der Unterschied beider Arten des Unrechts ist nach unserem Gesetz in drei Beziehungen von Bedeutung: a) der Schuldner aus Vertrag oder einem ähnlichen Rechtsverhältnis hat bei Unmöglichkeit der Leistung oder Verzug zu 35 Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist gesetzliche Nebenwirkung des Vertrages, vgl. ob. § 50 S. 164, wird aber in gewissen Beziehungen nicht als eine aus dem Vertrag geschuldete Leistung behandelt, so z. B. bezüglich der Kompetenz des Kaufmannsgerichtes nach § 5 Nr. 2 Kaufm-GerG., RG. 87, 84; OLG. 29, 7. 36 Die Haftung für Tierschaden, § 833,1, und Wildschaden, § 835, beruht nicht auf unerlaubter, sondern auf gefährlicher Handlung (vgl. unt. Note 121), ist aber, weil in den 25. Titel aufgenommen, den Vorschriften dieses Titels unterworfen. 37 Bei unerlaubten Handlungen ist Schadensersatz der primäre Inhalt der Forderung, während bei Verletzung von Pflichten aus einem Rechtsverhältnis der Schadensersatz anstelle des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs tritt; vgl. ob. § 16 Note 20. 38 Einige dieser Pflichten sind im Gesetz ausgesprochen (und durch Auferlegung des Entlastungsbeweises verschärft), §§ 831/32, 833, 2, 836; andere ergeben sich aus der Verkehrsanschauung, so insbesondere die Pflicht dessen, der ein Grundstück dem öffentlichen Verkehr eröffnet; vgl. die bei Enneccerus § 451 Anm. 2 zitierten Urteile; OLG. 24, 312; Delius, DJZ. 19, 206. Da diese Aufsichtspflichten gegenüber jedermann bestehen, ist ihre Nichterfüllung als Delikt zu behandeln. Daher haftet der Aufsichtspflichtige, wenn er die ihm obliegende Tätigkeit (erlaubter Weise) durch einen anderen vornehmen läßt, für diesen Anderen nicht nach § 278, sondern nach § 831, Enneccerus § 456 Anm. 9; a. A. Planck § 836,2; Kipp, Erbrecht § 118 Anm. 11.

§ 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. 461 beweisen 39, daß er den Umstand, durch welchen die Unmöglichkeit oder Verzögerung eingetreten ist, nicht zu vertreten hat, §§ 282, 285 40; ebenso m. Er., daß eine sonstige Verletzung seiner Pflichten nicht auf seinem Verschulden beruht 41. Dagegen gehört bei Klagen aus unerlaubter Handlung wie die Tat so auch das Verschulden des Täters zur Beweislast des Klägers 42, b) innerhalb eines Rechtsverhältnisses haftet der Verpflichtete, insbesondere im Schuldverhältnis der Schuldner, für das Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, § 278 43; diese Haftung beruht nicht auf Verschulden des Verpflichteten und kann daher durch keinen Entlastungsbeweis beseitigt werden. Dagegen beruht die Haftung für Schaden, welchen Dritte außerhalb eines Rechtsverhältnisses, durch unerlaubte 3° Das gilt m. Er. auch bei der Haftung des Vormundes aus § 1833; a. A. RG. 76, 186. 4° Die Beweislast des Schuldners kann verschieden gehandhabt werden. Verlangt man bei strengerer Auffassung, daß der Schuldner den Umstand nachweist, der die Unmöglichkeit herbeigeführt hat, so hat er bei unaufgeklärtem Sachverhalt für den Schaden einzustehen; so das RG. 66, 42 (für HGB. § 429). Für § 282 herrscht in der Praxis die mildere Auffassung: es soll der Nachweis genügen, daß der Schuldner die erforderliche Sorgfalt aufgewendet hat, so daß der Schaden möglicherweise ohne sein Verschulden eingetreten ist; RG. 74, 344. 78, 436; OLG. 22, 267. 28, 394; Planck § 282, 2a; Enneccerus § 273 Anm. 1. « Planck § 282, 2 b. Die herrschende Meinung will die Regel des § 282 nicht auf Nebenverpflichtungen, insbesondere nicht auf die sogenannten positiven Forderungsverletzungen anwenden; Oertmann § 282, 2; Enneccerus § 273 Anm. 4; RG. 66, 289. 86, 322. Für Verteilung der Beweislast von Fall zu Fall OLG. 28, 191. 12 Oertmann § 823, 9. In einigen Fällen hat das Gesetz die Beweislast umgekehrt. So haftet nach §§ 831, 832, 833, 2, 834, 836 der Aufsichtspflichtige für den Schaden, wenn er den Beweis der erforderlichen Sorgfalt nicht erbringt, RG. 89, 137. Vgl. auch KraftfahrzG. § 7. Wer durch Behauptung von Tatsachen Schaden stiftet, haftet nach StrafGB. § 186 (BGB. § 823 II) und nach UnlWBG. § 14, wenn er den Beweis der Wahrheit nicht erbringt (während nach § 824 die Unwahrheit der behaupteten Tatsache, dem Kläger zu beweisen ist). 43 Nur wenn der Schuldner seine Verbindlichkeit kennt, kann er sich eines anderen zur Erfüllung derselben bedienen. Daher ist § 278 nicht anzuwenden auf einen gutgläubigen Besitzer einer fremden Sache, einen gutgläubigen Bereicherungsschuldner oder einen sonstigen Schuldner, der seine Verpflichtung nicht kennt, wenn die herauszugebende Sache durch ein Verschulden eines Angestellten des Schuldners Schaden leidet.

462 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Handlung, stiften, auf Vernachlässigung einer eigenen Pflicht (zur Auswahl bzw. Beaufsichtigung eines anderen Menschen) und kann daher durch Nachweis der erforderlichen Sorgfalt abgewendet werden, §§ 831/32, c) für Ansprüche aus verbotenen Handlungen gilt die kurze Verjährung des § 852. Im 25. Titel finden sich einige Rechtssätze, die scheinbar nur für Delikte, tatsächlich für jeden Schadensersatz gelten. So ergibt sich die Vorschrift des § 842, daß der Schadensersatz sich auf die Nachteile erstreckt, welche für Erwerb und Fortkommen des Verletzten entstanden sind, schon aus der Definition des Schadens in § 249 und ist daher auch dann anzuwenden, wenn Schadensersatz aus Vertragsverletzung geschuldet wird 44. Ebenso ergibt sich das in § 843 für Minderung der Erwerbsfähigkeit oder Vermehrung der Bedürfnisse aufgestellte Rentenprinzip aus dem Begriff der Naturalherstellung, § 249, und muß daher für jeden Schaden, auch bei Vertragsverletzungen, gelten 15 Auch die in § 843 IV vorgeschriebene Nichtanrechnung einer Unterhaltsforderung auf den Schadensersatz des Verletzten ist eine für alle Fälle des Schadensersatzes gleichmäßig zu entscheidende Frage 46. Dagegen sind Besonderheiten des Rechts der unerlaubten Handlung: die Ansprüche der Hinterbliebenen und der Dienstberechtigten, §§ 844/45 47, sowie der Anspruch auf Ersatz eines immateriellen Schadens, § 847. Die Abgrenzung der Vertragsverletzung (und der sonstigen Fälle des relativen Unrechts) ist in mehreren Beziehungen nicht zweifelsfrei. Vertragsverletzung liegt nicht nur dann vor, wenn der Schuldner die zugesagte Leistung nicht bewirkt, sondern auch wenn er sie so vornimmt, daß der Gläubiger dabei in seinem sonstigen Vermögen oder in seiner Person geschädigt wird 48. 44 Tuhr, DJZ. 6, 426; a. A. Oertmann § 842, 5. Vgl. ob. § 16 Note 37 a. 45 RG. 68, 425; Oertmann § 251, 2a. Enneccerus § 238 Anm. 2. 46 RG. 65, 162; Oertmann § 843, 5 a. 47 Solche Ansprüche entstehen ausnahmsweise, infolge der besonderen Vorschrift des § 618 III, auch bei Nichterfüllung der Pflichten aus dem Dienstvertrag. 4s Es ist das einer der unter sich sehr verschiedenen Fälle, welche unter den Sammelbegriff der „positiven Forderungsverletzung“ gestellt zu werden pflegen; Enneccerus § 278 Ia; Planck, Bem. 3 a vor § 275.

§ 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. 463 Denn es gehört nach § 242 zu der Vertragspflicht des Schuldners, bei der Erfüllung die erforderliche Rücksicht auf den Gläubiger zu nehmen 29. Daher kommt § 278 zur Anwendung, wenn z. B. bei einem Hausbau das dem Besteller gehörende Nebenhaus oder bei einem Möbeltransport die Räumlichkeiten des Gläubigers beschädigt werden 50. Dagegen ist es nicht Vertragsverletzung, sondern unerlaubte Handlung, wenn der Schuldner bei Gelegenheit der Leistung einen Schaden stiftet, welcher mit der Vertragserfüllung in keinem inneren Zusammenhang steht, wenn z. B. ein Handwerker bei der Arbeit in einer Wohnung einen Diebstahl begeht. Vertragsverletzung liegt ferner vor, wenn eine Vertragspartei bei Ausübung eines ihr zustehenden Rechtes, insbesondere bei Benutzung einer fremden Sache, den Gegner schädigt 51; denn mit der Ausübung des Rechtes ist selbstverständlich die Verpflichtung zur erforderlichen Sorgfalt verbunden. Daher haftet z. B. der Mieter für Verschulden seiner Dienstboten bei Gebrauch der Sache nach § 278 52. Sehr bestritten ist die Klassifizierung der sog. culpa in contrahendo. Die herrschende Meinung beschränkt den § 278 auf die Pflicht zur Erfüllung eines bereits geschlossenen Vertrages 53. Aber schon im Stadium der Vertragsverhandlungen besteht unter den Parteien ein Rechtsverhältnis, aus welchem gewisse Pflichten, insbesondere zur Aufklärung des Gegners hervorgehen. Die Ver-4° Vertragsverletzung liegt auch dann vor, wenn jemand in einem Vertragsverhältnis nicht verpflichtet ist, tätig zu werden, wenn er aber tätig wird, verpflichtet ist, das Interesse des Gegners zu wahren. Das ist beim Makler der Fall; Riesenfeld, Gruchot 37, 847. 5° Daß solche Handlungen, auch abgesehen vom Vertrag, unerlaubt sind, nimmt ihnen, wenn sie zugleich gegen eine Vertragspflicht verstoßen, nicht den Charakter einer Vertragsverletzung. Daher scheint mir das vom RG. 58, 334 gebrauchte Argument unzutreffend. 51 Jeder, noch so weit gehende, Mißbrauch der Sache ist m. Er. als Verletzung des Vertrages aufzufassen, während OLG. 23, 39 Unterschlagung der Mietssache nicht als Vertragsverletzung, sondern als Delikt ansieht und daher den Mieter für eine solche Handlung des Untermieters nicht nach § 549 II haften lassen will. Ähnlich Lent, Gesetzeskonkurrenz I 284. 52 Oertmann § 278, 3b; RG. 84, 224. 87, 276; a. A. Dernburg II § 68 IIIe ; Schneider, Jherings J. 53, 30 fg. Vgl. Krück mann, Jherings J. 65, 209 fg. 53 Vgl. ob. § 62 Note 200; RG. 62, 319. 73, 437; Enneccerus § 169 Anm. 6; Staudinger, Erl. I 1 zu § 278.

464 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. letzung dieser Pflichten ist, weil sie innerhalb eines Rechtsverhältnisses erfolgt, relatives Unrecht und daher nach § 278 zu behandeln 54. Das gilt insbesondere für Täuschung, durch welche eine Partei von seiten des Gegners zum Abschluß des Vertrages veranlaßt wird 55; ebenso von dem Verschweigen gewisser Tatsachen, §§ 463. 2, 523/24, 600, 694 und vom Abschluß eines Vertrages in Kenntnis der ursprünglichen Unmöglichkeit der Leistung, § 307 56. Daß solche Ersatzforderungen der kurzen Verjährung des § 852 nicht unterliegen, ist ziemlich allgemein anerkannt 57. Dieselbe Handlung kann Verletzung einer Verpflichtung aus einem Rechtsverhältnis sein, z. B. Vertragsverletzung, und zugleich „unerlaubte Handlung“, d. h. unerlaubt auch abgesehen von dem Rechtsverhältnis, in welchem sich der Täter befindet. So kann z. B. die Beschädigung einer dem X anvertrauten Sache gegen seine Verpflichtungen aus dem Vertrag verstoßen und zugleich widerrechtliche Verletzung fremden Eigentums nach § 823 I sein. Die herrschende Lehre läßt in solchen Fällen zwei miteinander konkurrierende Ansprüche entstehen 58: aus Vertrag 59 und aus Delikt, wobei dem Recht des speziellen Vertrags bisweilen ein gewisser Einfluß auf den Deliktsanspruch eingeräumt wird 60. Eine andere, m. Er. richtigere Ansicht nimmt bei Schädigung des Vertragsgegners Gesetzeskonkurrenz an 61, so daß nur ein Schadensersatzanspruch entsteht, welcher sich nach den Grundsätzen des unter den Parteien bestehenden Vertrages richtet. Das gilt auch von Körperverletzungen, wenn sie durch Nichterfüllung einer Vertragspflicht herbeigeführt sind; nur soweit Schmerzensgeld, § 847, in Betracht kommt, entsteht, 54 Vgl. ob. § 62 Note 202; Planck § 278, la; Breit, DJZ. 16, 1368. 55 Vgl. ob. § 68 Note 136. 56 Oertmann § 307, 8 d. 57 Planck § 307, 2; Oertmann § 852, 2. 58 Vgl. ob. § 16 Note 33; Fromherz, ArchZivPr. 108, 435 fg.; Lent, Gesetzeskonkurrenz I 275 fg. RG. 88, 317, 433; 89, 341, 385. 5° Oder aus familienrechtlicher Pflicht (§ 1627) und aus Delikt; RG. 75, 253. so So z. B. für den Schuldgrad Windscheid-Kipp, Bem. le vor § 451, für die kurzen Verjährungen des Vertragsrechtes RG. 62, 331. 66, 364. 61 Vgl. ob. § 16 Note 30; Hellwig, System § 118 Note 20 fg.; Planck-Siber, Vorb. S. 7. Vermittelnd Gierke § 211 Anm. 78.

§ 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. 465 wenn die Vertragsverletzung zugleich einen Verstoß gegen allgemeine Rechtspflichten enthält, neben dem Anspruch aus dem Vertrag ein deliktischer Anspruch 62. Ist durch eine Vertragsverletzung ein Dritter geschädigt, so kann neben dem Anspruch, der sich für den Gläubiger aus dem Vertrag ergibt 62 2 ein deliktischer Ersatzanspruch des Dritten entstehen, aber nur dann, wenn sich das Verhalten des Schuldners auch abgesehen von seiner Vertragspflicht, als unerlaubte Handlung darstellt. Daher haftet z. B. der Erfüllungsgehilfe für sein Verschulden in der Regel nur seinem Dienstherrn (für den Schaden, der dem Dienstherrn aus seiner Haftung nach § 278 erwächst), nicht aber dem Gläubiger des Dienstherrn, es sei denn, daß die Nichterfüllung seiner Dienstpflicht zugleich ein Delikt gegen den Gläubiger ist, z. B. Beschädigung einer dem Gläubiger gehörenden Sache 63. Ebenso kann X, welchem A eine dem B gehörende Sache anvertraut hat, dem Eigentümer aus Delikt haftbar werden, aber nur dann, wenn er den Schaden durch Außerachtlassung der Sorgfalt angerichtet hat, zu welcher jedermann gegenüber einer fremden Sache verpflichtet ist 64. Besteht aber das Ver schulden des X darin, daß er eine dem A versprochene Vorsichtsmaßregel nicht beachtet hat, so würde er nach allgemeinen Grundsätzen dem Eigentümer nicht haften, da er ihm gegenüber zu solchen Maßregeln nicht verpflichtet ist. Hier greift aber die besondere Vorschrift des § 991 II ein, nach welcher X als Besitzer der Sache dem Eigentümer soweit haftet, als er seinem Gläubiger A verantwortlich ist 65. Aus einer durch Vertrag einem bestimmten Gläubiger gegenüber übernommenen Verpflichtung kann unter Umständen eine allgemeine Sorgfaltspflicht entstehen, deren Nichterfüllung sich als unerlaubte Handlung darstellt. Das ist in einigen Fällen vom Gesetz angeordnet, §§ 831 II, 832 II, 62 RG. 85, 184. Vgl. ob. § 16 Note 37 b. 62 a Über die Frage, ob der Gläubiger Ersatz des dem Dritten zugefügten Schadens verlangen kann, vgl. Planck § 249, 6. 63 Vgl. ob. § 37 Note 28. 64 Vgl. ob. § 16 Note 32. 65 Über den Anspruch des Eigentümers aus § 991 II im Verhältnis zum Anspruch des Gläubigers Tuhr, KritVJSchr. 43, 588; Wolff, Sachenrecht § 86 Anm. 20. RG. 77, 319 läßt den § 991 II außer Acht, obgleich sich die Entscheidung m. Er. aus dieser Bestimmung ohne weiteres ergibt und ohne sie nicht begründet werden kann. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 30

466 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 834, 838 652. Diese Vorschriften sind nicht singuläres Recht, sondern beruhen auf der Verkehrsanschauung, daß durch Übernahme einer Aufsicht eine allgemeine Sorgfaltspflicht gegenüber allen mit der betreffenden Gefahr in Berührung kommenden Personen begründet sein kann 66. Daher wird z. B. auch außerhalb der besonderen Bestimmungen des Gesetzes, jemand, der die Überwachung einer gefährlichen Maschine übernimmt und vernachlässigt, aus seiner Fahrlässigkeit nach § 823 I haftbar, allerdings ohne die in § 831 II usw. vorgeschriebene Verschärfung der Beweislage 67. IV. Die Verletzung eines Rechtes oder eines vom Gesetz geschützten Rechtsguts ist in der Regel zugleich ein Verstoß gegen die Rechtsordnung und daher rechtswidrig, kann aber aus besonderen Gründen der Rechtswidrigkeit ermangeln 68. Die Rechtswidrigkeit ist ausgeschlossen 69: 1. durch besondere Vorschrift des Gesetzes bei der Notwehr, § 227, der Verteidigung gegen gefahrdrohende Sachen, § 228, bei der Selbsthilfe, § 229, und beim Notstand, § 904 70 2. wenn der Täter kraft öffentlichen Rechtes, insbesondere als Beamter 71 zu einem Eingriff in den Privatrechtskreis des Verletzten befugt ist, 3. wenn dem Täter eine privatrechtliche Befugnis zu einem solchen Eingriff zur Seite steht. So darf z. B. der Vater und der Vormund in Ausübung seines Fürsorgerechts, §§ 1627, 1631, 1800, in die Freiheit und vermöge seines Züchtigungsrechtes, § 1631 II, in die körperliche Integrität des Kindes eingreifen. 6sa Die in GenG. § 147 mit Strafe bedrohten Pflichtverletzungen des Vorstandes sind zugleich, als Verstoß gegen ein Schutzgesetz, unerlaubte Handlungen, aus welchen dritte Personen Schadensersatz verlangen können; RG. 81, 269. 87, 309. 66 Vgl. ob. Note 38. 67 Vgl. ob. Note 42. es Einen Hinweis auf diese Möglichkeit enthält § 823 I in dem Wort „widerrechtlich“; Oertmann § 823, 7. Daher ist dies Wort in § 2339 Nr. 2 und 3 überflüssig; Kipp, Erbrecht § 141 II 2 und 3. «9 Zitelmann, ArchzivPr. 99, 1 fg.; Fischer 187 fg. 70 Vgl. unt. § 95/7. 71 Ein Berufsrecht des staatlich approbierten Arztes zu körperlichen Eingriffen wird vielfach behauptet, Planck, Erl. II 3 zu § 823, ist aber nicht anzuerkennen, RG. 69, 434, Zitelmann 85, und zur Rechtfertigung solcher Eingriffe nicht erforderlich; vgl. unt. Note 90, 99.

§ 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. 467 Verletzungen des Eigentums (und anderer absoluter Rechte) sind zulässig, soweit sie in Ausübung eines stärkeren Rechtes 72 an der Sache erfolgen. So handelt z. B. der Nießbraucher nicht rechtswidrig, wenn er dem Eigentümer die Sache vorenthält und innerhalb der Grenzen seines Rechts, § 1037, auf die Sache einwirkt. Jedoch können solche Handlungen, wenn sie durch verbotene Eigenmacht erfolgen, einen Eingriff in den Besitz des Gegners darstellen; der Nießbraucher, der sich gegen den Willen des Eigentümers in den Besitz der Sache setzt, hat nicht das Eigentum, wohl aber den Besitz seines Gegners widerrechtlich verletzt, 4. die Rechtswidrigkeit ist ausgeschlossen, wenn der Verletzte den Eingriff in seinen Rechtskreis gestattet 73 Volenti non fit iniuria. Dieser Rechtssatz ist im Gesetz nicht ausgesprochen 74, ergibt sich aber aus dem Wesen des subjektiven Rechts: die Willensmacht des Rechtssubjekts wird von der Rechtsordnung grundsätzlich nur so weit geschützt, als es seinem Willen entspricht 75. Die Einwilligung des Verletzten ist ein Rechtsgeschäft oder, wenn man daran Anstoß nimmt, daß die Absicht des Einwilligenden oft nur auf den tatsächlichen Erfolg gerichtet ist 76, jedenfalls eine Rechtshandlung, auf welche das Recht der Rechtsgeschäfte analog anzuwenden ist 77. Sie ist nahe verwandt der Einwilligung zu Rechtsgeschäften, §§ 182 fg.78 insbesondere zu Verfügungen, § 185, aber nicht mit ihr identisch, weil die tatsächlichen Maßregeln, zu denen sie ermächtigt, keine Verfügungen sind 79: sie bewirkt nicht Gültigkeit eines Rechtsgeschäftes, sondern Rechtmäßigkeit einer Tathandlung 8° Durch die Einwilligung des Verletzten entsteht ein Eingriffsrecht des Gegners 81. Dieses Recht kann Bestandteil 72 Vgl. unt. § 94 Note 3. 73 Zitelmann a. a. O. 47 fg.; Fischer 271. 74 § 706 des I. Entw. ist in das Gesetz nicht aufgenommen. 75 Vgl. ob. § 1 Note 4. 76 Vgl. ob. § 50 Note 153. 77 Vgl. ob. § 48 Note 57. 78 Vgl. ob. § 78 II 5. 79 Vgl. ob. § 54 Note 78. se Ein Fall dieser Einwilligung (nicht der Zustimmung zu Rechtsgeschäften) ist die Erlaubnis des Vermieters zur Überlassung der Sache an einen Dritten, § 549; vgl. ob. § 78 Note 69. 81 Vgl. ob. § 8 Note 29. Da der Eingriff in Ausübung dieses Rechtes E 30*

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 468 eines dinglichen oder eines obligatorischen Rechtsverhältnisses sein: in jeder Einräumung eines dinglichen Rechtes liegt die Einwilligung des Eigentümers zu den mit der Ausübung dieses Rechtes verbundenen Eingriffen in die Sache. Ebenso in der Vermietung oder Verleihung einer Sachesz; auch durch den Werk vertrag wird dem Unternehmer die nötige Einwirkung auf den zu bearbeitenden Stoff gestattet. Einwilligung kommt aber auch selbständig vor, ohne auf einem anderen Rechtsverhältnis zu beruhen; so z. B. wenn der Eigentümer jemandem gestattet, die Sache zu seinem Vergnügen zu vernichten 83. Die Einwilligung ist, wie die Zustimmung zu Rechtsgeschäften 84 unabhängig von dem ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnis; die Einwirkung ist auch dann nicht rechtswidrig, wenn sich herausstellt, daß das Rechtsverhältnis, zu dessen Durchführung die Einwilligung diente, un wirksam ist. Die Einwilligung ist eine einseitige Erklärung 85, welche ausdrücklich oder stillschweigend abgegeben und bei Vorliegen von Willensmängeln angefochten werden kann. Sie erfordert volle Geschäftsfähigkeit oder Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und kann grundsätzlich auch vom gesetzlichen Vertreter an Stelle des vertretenen Rechtssubjekts abgegeben werden se Sie erfordert ferner, da sie zu einer Minderung oder Vernichtung der Sache und damit des Rechts führen kann, m. Er. erfolgt, entsteht aus ihm keine Ersatzpflicht. Die Einwilligung ist daher nicht als antezipierter Erlaß der Ersatzforderung aufzufassen, umsoweniger, als der Erlaß bei vorsätzlicher Schädigung nach § 276 II ungültig wäre; Zitelmann 54. 82 Bekker § 106 Anm. e und Beil. I. ss Durch Entgegennahme einer solchen Einwilligung entsteht ein Vertragsverhältnis, aus welchem der Handelnde verpflichtet ist, wenn er von der Einwilligung Gebrauch macht, auf die sonstigen Rechte des Einwilligenden Rücksicht zu nehmen; vgl. ob. Note 51. 84 Vgl. ob. § 78 Note 136. 85 Zitelmann 59 verlangt Zugehen der Erklärung, wie bei der Einwilligung zu Rechtsgeschäften; vgl. ob. § 78 Note 53. M. Er. wirkt die Einwilligung des Verletzten auch ohne Erklärung an den Handelnden, analog dem Willen des Geschäftsherrn nach §§ 677, 683; vgl. ob. § 49 S. 126, und der Zustimmung des Ehegatten zum Ehebruch, § 1565 II; vgl. ob. § 48 Note 121; RG. 85, 204. Ebenso für das Strafrecht Binding, Lehrb. § 70 Anm. 1; Normen II S. 126, 485; Olshausen, StrfGB. § 242 Bem. 32 a. se Über Eingriffe in die körperliche Integrität eines beschränkt geschäftsfähigen Menschen vgl. ob. § 59 Note 57.

§ 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. 469 Verfügungsmacht 37. Die Einwilligung ist, wie die Zustimmung zu Rechtsgeschäften nach § 183 ss, bis zur Vornahme der gestatteten Einwirkung widerruflich 89. Das ist bei Eingriffen in persönliche Rechtsgüter stets der Fall 20. Bei Eingriffen in das Eigentum ist zu unterscheiden, ob dem Eingriffsberechtigten der Besitz der Sache eingeräumt ist oder nicht. Ist er im Besitz, so kann sich aus dem zugrundeliegenden Verhältnis die Unwiderruflichkeit der Einwilligung ergeben 21. Ist der Einwilligende im Besitz der Sache verblieben, so kann er seine Einwilligung auch dann wirksam widerrufen, wenn er zu ihrer Erteilung verpflichtet ist; denn jeder Eingriff in den Besitz ist, ohne Rücksicht auf das unter den Parteien bestehende Rechtsverhältnis, nach § 858 verbotene Eigenmacht. Nachträgliche Einwilligung des Verletzten hat, im Unterschied zu der Genehmigung von Rechtsgeschäften, § 184, keine rückwirkende Kraft 22: sie ändert nichts an der Widerrechtlichkeit der Handlung, kann aber nach § 140 als Erlaß der Schadensersatzforderung umgedeutet werden 93. Die Einwilligung des Verletzten kann gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstoßen. Dann ist sie nach den §§ 134, 138 nichtig und die Rechtsverletzung trotz der Einwilligung widerrechtlich 94. Aus der Strafbarkeit ergibt sich die Ungültigkeit der Einwilligung zur Tötung 95, StrafGB. § 216, zur Verstümmelung eines Wehrpflichtigen, StrafGB. § 142 zur Verletzung im Zweikampf, StrafGB. §§ 201 fg.96 Gegen die guten Sitten verstößt die Ein-87 Vgl. ob. § 54 Note 83; Fischer 278. ss Vgl. ob. § 78 Note 140. 89 RG. 78, 85. Ist die Einwilligung durch Erklärung an den Handelnden erfolgt, so muß der Widerruf in derselben Weise stattfinden; ist der Widerruf zugegangen, aber nicht zur Kenntnis des Gegners gekommen, so ist sein Eingriff widerrrechtlich, aber seine Ersatzpflicht möglicherweise durch mangelndes Verschulden ausgeschlossen; vgl. ob. § 61 Note 233. 90 Auf einer solchen bis zum letzten Moment widerruflichen Einwilligung beruht das Operationsrecht des Arztes. 91 Entsprechend dem Aneignungsrecht bei übertragenem Besitz; vgl. ob. § 8 Note 20. 92 Zitelmann 99. 93 In der nachträglichen Zustimmung des Eigentümers zu einer rechtswidrigen Aneignung seiner Sache liegt Eigentumsübertragung nach § 929, 2. 94 Zitelmann 66 fg. 95 RG. 66, 307. 96 F. Simon, Diss. Straßburg (1913). Aus der Rechtswidrigkeit

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 470 willigung zu einer erheblichen Körperverletzung, wenn sie nicht durch einen vernünftigen Zweck gerechtfertigt ist 27. In allen diesen Fällen entsteht grundsätzlich eine Ersatzpflicht, welche aber infolge des Mitverschuldens des Einwilligenden nach § 254 gemindert oder ganz ausgeschlossen sein kann, 4. die Rechtswidrigkeit ist ausgeschlossen, wenn ein Eingriff in einen fremden Rechtskreis in der Absicht erfolgt, ein Geschäft des Verletzten zu besorgen, und dem Interesse sowie dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht, §§ 677, 678 98. Auf diesem Rechtssatz beruht insbesondere die Rechtmäßigkeit eines ärztlichen Eingriffs bei Bewußtlosigkeit oder Geschäftsunfähigkeit des Patienten 29 Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung oder ihre Durchführung nicht dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn, so ist der Eingriff des Geschäftsherrn widerrechtlich, aber m. Er. nicht Delikt, sondern Verletzung des durch die Geschäftsführung begründeten Rechtsverhältnisses 100. V. Die zivilrechtlichen Rechtsfolgen des Unrechts sind vielgestaltig: 1. aus dem objektiven Unrecht entsteht immer ein Anspruch auf Herstellung des rechtmäßigen Zustandes. Der Gläubiger kann vom Schuldner Vornahme der Leistung verlangen, ohne Rücksicht darauf, ob die Erfüllung mit oder ohne Schuld des Schuldners unterblieben ist. Aus der Verletzung eines absoluten Rechts entsteht, ohne Rücksicht darauf, ob sie verschuldet ist oder nicht, ein Anspruch, der bei den Sachenrechten als dinglicher Anspruch bezeichnet wird 101: der Eigentümer kann der Verletzung im Zweikampf scheint zu folgen, daß Notwehr durch jedes taugliche Mittel erlaubt ist. Jedoch verstößt m. Er. eine den Regeln des Zweikampfs nicht entsprechende Verteidigung gegen die guten Sitten und verpflichtet nach § 826 zu Schadensersatz, Simon a. a. O. 33. 97 Vgl. ob. § 70 Note 33. es Zitelmann 104 fg.; zustimmend Oertmann § 823, 7c; Enneccerus § 451 II 3d; Fischer 281; a. A. Planck, Bem. V vor § 677. 99 Vgl. ob. Note 71. 100 Vgl. ob. § 16 Note 38. Ist der Geschäftsführer in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so haftet er nach den Grundsätzen der unerlaubten Handlung, § 682, weil er nicht imstande ist, durch seinen Willen ein Rechtsverhältnis zu begründen; vgl. ob. § 59 Note 176. 101 Vgl. ob. § 15 Note 18. Es fehlt an einer gemeinsamen Bezeichnung

§ 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. 471 Herausgabe der Sache verlangen, § 985, der Besitzer: Wiedereinräumung des durch Eigenmacht entzogenen Besitzes, § 186.50 Die Verpflichtung des Gegners besteht beim dinglichen Anspruch nicht in einer Leistung, sondern im Dulden der Ausübung des dinglichen Rechts: er tut genug, wenn er dem Eigentümer bzw. Besitzer die Wegnahme der Sache gestattet 102. Ebenso verhält es sich m. Er. beim negatorischen Anspruch des Eigentümers, § 1004, und des Besitzers, § 862: die den Anspruch begründende Störung fällt weg, wenn der Gegner sich mit Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes einverstanden erklärt 103 Die Herstellung des früheren Zustandes ist, soweit sie eine aus dem Vermögen des Gegners zu erbringende Leistung erfordert, nichts anderes als Schadensersatz und daher m. Er. von einem an der Verletzung des dinglichen Rechts schuldlosen Gegner nicht zu tragen 104. Besteht das Unrecht in einer grundlosen Vermögensverschiebung 105, so entsteht ein Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung, welcher, wie der dingliche Anspruch, dem Verpflichteten, wenn ihn kein Verschulden trifft, nur das entzieht, was ihm nicht gebührt, 2. die spezifische Rechtsfolge des subjektiven, verschuldeten, Unrechts ist Schadensersatz. Das Gesetz versteht unter Schadensersatz in erster Linie die sog. Naturalherstellung, d. h. Herstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, § 249. Die Naturalherstellung als Schadensersatz unterscheidet sich von für die Ansprüche, welche der Durchsetzung obligatorischer wie dinglicher Rechte gegen objektives Unrecht dienen. Das Wort „Herstellung“ ist im Sinne der römischen rei persecutio (§ 16 I. 4, 6) nicht mehr verwendbar, da nach § 249 auch der Schadensersatz in erster Linie Herstellung ist; vgl. unt. 2. 102 Vgl. ob. § 15 Note 26. 103 Anders die herrschende Meinung; vgl. ob. § 15 Note 33; Biermann §§ 862, 4 a, 1004, 3 a; Wolff, Sachenrecht § 19 II 2, § 87 I 3, welcher sich auf den Vorgang des gemeinen Rechts beruft; nach Windscheid § 198 Anm. 4 war aber der Beklagte, wenn er den rechtswidrigen Zustand nicht selbst herbeigeführt hatte, nur zur Duldung der Beseitigung verpflichtet. Ebenso Wendt, Pand. § 137 Anm. 8. 104 Es ist kein Grund ersichtlich, warum der schuldlose Besitzer einer störenden Anlage Schadensersatz leisten soll, während jede andere Verletzung des Eigentums nur bei Verschulden zu Schadensersatz verpflichtet. 105 Vgl. ob. Note 9.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 472 der den Inhalt des dinglichen Anspruchs ausmachenden Herstellung dadurch, daß sie durch Leistung des Verpflichteten oder im Wege der Zwangsvollstreckung aus seinem Vermögen erfolgt, ihn daher, soweit er nicht aus seinem Unrecht bereichert ist, ärmer macht 106. In zweiter Linie, § 251, versteht das Gesetz unter Schadensersatz eine Geldleistung 107, durch welche das Vermögen des Verletzten auf den Stand gebracht wird, welchen es haben würde, wenn das Unreeht nicht geschehen wäre 108 Schadensersatz ist grundsätzlich nur dem schuldigen Täter auferlegt, weil der Schadensersatz zwar nicht dem Zweck der Strafe dient 109, aber, wie die Strafe, ein den Täter treffender Nachteil ist, im Gegensatz zu den unter 1. dargestellten Rechtsfolgen des objektiven Unrechts 110. Das BGB. hat aus guten Gründen das Culpaprinzip des gemeinen Rechts nicht durch das Verursachungsprinzip ersetzt 111, sondern nur in einzelnen Ausnahmen durchbrochen 112. Daneben kennt das moderne Recht 106 Aus der rechtswidrigen Entziehung einer Sache entsteht neben dem dinglichen Anspruch ein Schadensersatzanspruch gegen den Täter; dieser Anspruch kann, wenn die Sache nicht zurückgegeben wird, zu einem Geldersatz aus dem Vermögen des Verpflichteten führen, § 848. 107 Degenkolb, ArchZivPr. 76, 1 fg. (1890); Tuhr, Jherings J. 46, 39 fg. 108 Ein Schaden, der nicht das Vermögen, sondern die persönlichen Rechtsgüter des Verletzten betrifft, wird nur ausnahmsweise in Geld vergütet. Diese Geldleistung ist genau genommen kein Ersatz des seiner Natur nach unersetzlichen Schadens, sondern Genugtuung für erlittene Kränkung. 109 Vgl. unt. Note 135. 11° Auch die ihrem Zwecke nach dem Schadensersatz verwandte Vertragsstrafe verfällt bei Verzug, § 339, welcher nach § 285 Verschulden voraussetzt. 111 Rümelin, Gründe der Schadenszurechnung (1896) S. 24; ArchZivPr. 88, 285; Jung, Delikt und Schadensverursachung; Mauzka, Rechtsgrund des Schadensersatzes; Hedemann, Fortschritte des Zivilrechts im 19. Jahrhundert S. 81; Gierke § 212. 112 So z. B. bei der Verantwortung für unberechtigte Selbsthilfenach § 231; vgl. unt. § 96 Note 49, und bei der Haftung unzurechnungsfähiger Personen nach § 829. Dagegen besteht keine Ausnahme vom Verschuldensprinzip, wie mehrfach behauptet wird, für die Haftung des Ehemanns aus Rechtsgeschäften, die er ohne Zustimmung der Frau vornimmt, § 1456; vgl. Planck § 1456, 1; Crome § 588 Anm. 11. Auch in § 795 III ist m. Er. Verschulden (und daher Zurechnungsfähigkeit) vorauszusetzen; anders die herrschende Meinung, Planck § 795, 6 a; Enneccerus § 429 Anm. 8.

§ 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. 473 zahlreiche Fälle, in denen Schadensersatz aus einer erlaubten Handlung geschuldet wird 113 wobei ein Verschulden des Täters selbstverständlich nicht in Frage kommen kann 114; a) in einigen dieser Fälle handelt es sich um Eingriffe in fremdes Recht, welche wegen eines überwiegenden Interesses erlaubt 155, jedoch mit Schadensersatzpflicht verbunden sind 116. Auf öffentlichem Interesse beruht die Untersagung des Betriebs einer gewerblichen Anlage nach Gewo. § 51 117 die Enteignung und ähnliche Eingriffe in das Privatrecht, welche nach Landesgesetz auf Grund von Art. 109 gestattet sind 118 Auf überwiegendem Privatinteresse beruht die Pflicht, den Überbau zu dulden, §§ 912 fg., das Recht des Notstandes, § 904 119 das Abholungs- und das Wegnahmerecht, §§ 867, 258; auch die mit Schadensersatz verbundene Irrtumsanfechtung kann zu dieser Gruppe von Rechten gezählt werden 120. b) in anderen Fällen handelt es sich um ein Verhalten, welches ohne unmittelbar eine Verletzung fremder Rechte herbeizuführen, solche Rechte in erheblichem Maße gefährdet, aber trotz dieser 113 Rümelin, ArchZivPr. 88, 285 fg.; Enneccerus § 199. 114 Solange das Culpaprinzip als Axiom galt, mußte man versuchen, den Schadensersatz in solchen Fällen durch Annahme einer Rechtswidrigkeit und Fiktion eines Verschuldens zu rechtfertigen, und war dadurch zu recht künstlichen Konstruktionen genötigt. Vgl. die oft zitierte Entsch. in Seuff.A. 14, 358, wonach „der Betrieb einer Eisenbahn notwendig und unzertrennlich ein kulpose Handlungsweise mit sich führt“. 115 Vgl. ob. Note 15. 116 Tuhr, Notstand im Zivilrecht (1888) S. 74 fg.; Unger, JheringsJ. 30, 361 fg.; R. Merkel, Kollision rechtmäßiger Interessen (1895). 117 RG. 80, 299. 118 In allen solchen Fällen ist der Schaden zu ersetzen, nach besonderen Vorschriften (z. B. der Enteignungsgesetze) oder nach allgemeinen Bestimmungen des Landesrechts (z. B. § 74, 75 Einl. des ALR.). In Verallgemeinerung solcher Vorschriften hat das RG. 58, 134. 63, 376. 64, 185 den Grundsatz aufgestellt, daß der Eigentümer, wenn ihm aus besonderem Grunde der Unterlassungsanspruch entzogen ist, Schadensersatz verlangen kann, auch wenn ein Verschulden des Täters nicht vorliegt. Vgl. RG. 70, 387, 873, 392; OLG. 26, 77; Dernburg III § 73; Fleiner, Instit. des Verwaltungsrechts § 17; Gierke § 211 Anm. 14. O. Mayer Verwaltungsrecht II § 53 S. 528 fg. keine Entschädigung bei Kriegsschäden, RG. 89. 208, 213. 119 Vgl. unt. § 97. 12° Vgl. ob. § 67 Note 152.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 474 Gefährdung nicht verboten, sondern mit der Verpflichtung belastet ist, den drohenden Schaden nach Möglichkeit zu verhindern und, wenn er doch eintritt, ohne Rücksicht auf Verschulden zu 121 ersetzen. Beispiele dieser sog. Gefährdungshaftung sind das Haftpflichtgesetz vom Jahre 1871; die Haftung für Schaden durch konzessionierte gewerbliche Anlagen nach Gewo. § 26 (und Art. 125); die Haftung für Tiere nach § 833, 1 und für Wildschaden, § 835; die Haftung des Kraftwagenhalters nach dem Gesetz von 1909; die Schadensersatzpflicht aus Scherzerklärungen, §§ 118, 122 122. die Haftung aus vorläufiger Vollstreckung, Arrest oder einstweiliger Verfügung, wenn diese Maßregeln sich als ungerechtfertigt erweisen 123. Einige Fälle der Gefährdungshaftung (§§ 833, 1. 835) finden sich im 25. Titel und unterstehen daher den Vorschriften über unerlaubte Handlungen 124. Auch auf andere Fälle der Gefährdungshaftung werden in Ermangelung besonderer Bestimmungen diese Vorschriften entsprechend angewendet 125 insbesondere die Verjährung des § 852 126 und der Gerichtsstand des § 32 ZPO. 127. Dagegen wird analoge Anwendung dieser Vorschriften abgelehnt, wenn es sich um Ersatz eines Schadens handelt, der durch Ausübung eines Eingriffsrechtes entstanden ist 128. M. Er. mit Unrecht. Denn die kurze Verjährung ist nicht als Privileg dessen aufzufassen, der widerrechtlich oder schuldhaft handelt, sondern soll die Erledigung von Schadensersatzansprüchen beschleunigen, welche nicht aus einem zwischen den beteiligten Personen bestehenden Rechtsverhältnis hervorgehen 129 oder mit einem solchen Rechtsverhältnis zusammenhängen. Das trifft aber bei erlaubtem und mit Schadensersatz verbundenem Eingriff in fremde Rechte ebenso zu, wie bei Delikten. Es ist 121 Müller-Erzbach, ArchZivPr. 106, 309 fg., 109, 1 fg.; Gierke § 212 III 3. 122 Vgl. ob. § 67 Note 153. 123 Vgl. ob. Note 11. 124 Vgl. ob. Note 36. 125 Enneccerus § 449 Anm. 2. 126 So RG. 70, 155 für die Haftung aus Gewo. § 26; RG. 74, 249 für den Schadensersatz aus ungerechtfertigtem Arrest. 127 OLG. 25, 57 für den Schadensersatz aus vorläufiger Vollstreckung; Hellwig, Lehrb. § 103 a I 3. 128 RG. 78, 205 (Schadensersatz aus § 75 Einl. des ALR.). 129 Wie z. B. der Schadensersatz aus § 122; vgl. ob. § 67 Note 185.

§ 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. 475 z. B. nicht einzusehen, warum die Schadenshaftung länger dauern soll, wenn der Schaden durch Abholung einer Sache, § 867, oder im Notstand, § 904 130, angerichtet ist, als wenn er ohne diese Veranlassung und daher widerrechtlich zugefügt wird. Ebenso spricht die ratio des § 32 ZPO. (Erledigung der Schadensersatzklage durch das Gericht, welches die Umstände der Tat am leichtesten untersuchen kann) dafür, den Gerichtsstand der begangenen Handlung auch bei Schadensersatz aus erlaubtem Eingriff als gegeben zu betrachten 131 3. vom Schadensersatz und vom Bereicherungsanspruch ist zu unterscheiden die Verpflichtung, den aus einem fremden Gegenstand gezogenen Gewinn herauszugeben, §§ 292, 987, 990 I, 687 II 132, 4. als Rechtsfolge des Unrechts tritt bisweilen Verlust eines Rechtes oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses ein: ipso iure durch Verwirkung 133. oder durch eine Maßregel der Obrigkeit, vgl. z. B. §§ 1668, 1670; oder dadurch, daß der Verletzte ein Gestaltungsrecht ausübt, z. B. Rücktritt nach §§ 325/26, Ehescheidung nach §§ 1565 fg. 134 5. im römischen Recht diente der Schadensersatz aus Delikten nicht bloß zur Entschädigung des Verletzten, sondern auch und sogar in erster Linie zur Bestrafung des schuldigen Täters; die Deliktsansprüche waren actiones poenales 135. Das heutige Recht hat den Strafzweck grundsätzlich in das öffentliche Recht verwiesen und sorgt im Privatrecht nur für die Interessen des 13° Vgl. § 67 Note 33. 131 Soll das Gericht des Tatortes, vor welchem Ersatz für eine Sachbeschädigung verlangt wird, unzuständig sein, wenn sich herausstellt, daß die Tat im Notstand begangen ist, was den Täter nach § 904 von der Ersatzpflicht nicht befreit? 132 Vgl. über diesen in Begründung und Abgrenzung bestrittenen Grundsatz Kohler II § 46; Fischer, Schaden 56; Tuhr, Krit-VJSchr. 47, 70; Schulz, ArchZivPr. 105, 64; Oertmann, Bem. 7 vor § 823; RG. 70, 150. Hierher gehört das Eintrittsrecht HGB. § 61. 113. 133 Vgl. ob. § 47 Note 3. 134 Auch der Rechtsverlust ist, wie die Schadensersatzpflicht, meistens Folge eines verschuldeten Unrechts. Vgl. für § 628 Enneccerus § 368 Anm. 16; Oertmann § 628, 2 a. Nach Vers VertrG. § 6 kann Verlust der Rechte aus der Versicherung nur für den Fall eines Verschuldens verabredet werden. 135 Windscheid § 326; Dernburg, Pand. II § 129; Binding, Normen I § 58; Tuhr, Notstand 129.

476 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Verletzten. Auch die Buße, welche in gewissen Fällen neben dem Schadensersatz steht 136, ist nur in prozessualischer Beziehung mit der Strafe verbunden, nach Wesen und Zweck aber eine Art des Schadensersatzes 137 Ebenso hat die Vertragsstrafe trotz ihres Namens den Zweck, die durch Nichterfüllung einer Verbindlichkeit geschädigten Interessen des Gläubigers ausgiebig zu schützen 138. Das Privatrecht ist aber nicht ganz frei von poenalen Elementen. Gewisse Rechtssätze beruhen auf dem Gedanken, daß ein pflichtwidriges Benehmen durch Vermögensnachteile für den Täter gestraft werden soll; so die Entziehung des Pflichtteils, §§ 2333 fg., die Erbunwürdigkeit, §§ 2339 fg. 139; ebenso der Ausschluß des Finderlohns nach § 971 II. VI. Von der Rechtsverletzung ist zu unterscheiden die Rechtsgefährdung, d. h. Handlungen oder Zustände, aus denen sich die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung ergibt 140 Gefährdung kommt zunächst in Betracht als Vorstufe einer Rechtsverletzung: eine Handlung, welche ein fremdes Recht oder Rechtsgut in erheblichem Maße gefährdet, hat in der Regel aus diesem Grunde zu unterbleiben 141. Wird sie trotzdem in Voraussicht oder bei Voraussehbarkeit des schädlichen Erfolges vorgenommen und tritt der Erfolg ein, so haftet der Täter für die Rechtsverletzung, welche er vorsätzlich bzw. 136 StrafGR. § 186/88, LitUG. § 40 und die übrigen Gesetze des immateriellen Güterrechts; vgl. Dernburg II § 36/37. 137 RG. 79, 150; Gierke § 215 15. Vgl. ob. § 16 Note 59. 138 Dernburg II § 100. 139 Vgl. RG. 72, 208. 140 Vgl. ob. § 43 Note 37. 141 Eine Handlung ist nicht immer deswegen verboten, weil sie mit einer voraussehbaren Gefahr für andere verbunden ist. Sonst wäre die menschliche Betätigung in unerträglichem Maße beengt. Die Grenze ergibt sich aus einer Abwägung der Größe der Gefahr und des Zweckes, dem die Handlung dient, insbesondere auch ihrer Bedeutung für die Allgemeinheit; Träger, Kausalbegriff 196; vgl. RG. 72, 307 (Bergbau), 78, 172 (Luftschiffahrt). Ist die gefährliche Handlung erlaubt, so ist der Täter zu Schadensersatz nur dann verpflichtet, wenn er die erforderlichen Vorsichtsmaßregeln verabsäumt hat. In einigen Fällen ist die gefährliche Handlung erlaubt, aber mit Haftung für allen Schaden belastet, auch für solchen Schaden, der durch Vorsichtsmaßregeln nicht abwendbar ist; vgl. ob. Note 121. Über analoge Anwendung der Gefährdungshaftung auf die Luftschiffahrt Kipp, JW. 08, 643; Wolff, Sachenrecht § 52 Anm. 6; Biermann § 905, 2e.

§ 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. 477 fahrlässig herbeigeführt hat. Neben dieser Rechtsfolge, welche nur dann eintritt, wenn die Gefährdung zu einer Rechtsverletzung geführt hat, gibt es einen nach Zweck und Mitteln verschiedenen Rechtsschutz, welcher sich gegen die Gefährdung als solche richtet. Es handelt sich nicht um Wiederherstellung oder Schadensersatz, sondern um vorbeugende Maßregeln 142. Der Schutz gegen Rechtsgefährdung hat besondere Voraussetzungen. Er wird in vielen Fällen nur dann gewährt, wenn bereits eine Rechtsverletzung vorliegt 143; aber er richtet sich nicht gegen das bereits geschehene Unrecht, sondern gegen künftige weitere Verletzungen. 1. der vorbeugende Rechtsschutz wird oft durch den Verlust eines Rechtes hergestellt 144. so z. B. durch die Verwirkung der elterlichen Gewalt, §§ 1680, 1697, oder durch Entziehung einzelner Bestandteile derselben, §§ 1666, 1670; durch Aufhebung der Verwaltung und Nutznießung oder der Gütergemeinschaft, §§ 1418, 1468 144 a. Auch der Rücktritt, welcher nach Analogie des § 326 beim Sukzessivlieferungsvertrag dem Gläubiger gestattet wird, wenn der Schuldner einzelne Leistungen mangelhaft erbracht hat, beruht auf Gefährdung des Gläubigers durch das Benehmen des Schuldners 145. Um Gefährdung der Rechte des Gläubigers handelt es sich ferner bei der Frage, ob der Gläubiger ohne Fristsetzung zurücktreten kann, wenn der Schuldner erklärt, nicht erfüllen zu wollen 146, 2. in schärfster Form zeigt sich der vorbeugende Rechtsschutz in der Zulässigkeit der Notwehr gegen einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff, § 227 147 142 Eltzbacher, Unterlassungsklage 214 fg. 143 Daher wird der vorbeugende Rechtsschutz oft unrichtiger Weise als Abart des Schadensersatzes aufgefaßt. 144 Vgl. ob. Note 133. Solche Rechtswirkungen sind ihrem Grunde nach Reaktion gegen begangenes Unrecht; nach ihrem Zweck: Vorbeugung künftiger Rechtsverletzung. 144 a WarzG. § 9 I Nr. 3: Löschung eines Warenzeichens wegen Gefahr der Täuschung; RG. 87, 274. 145 RG. 54, 102. 62, 205. Dernburg II § 98 IV; Enneccerus § 278 II 2 b. Die Erkenntnis dieser Fälle wird erschwert, wenn man sie aus dem schief gewählten Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung betrachtet. 146 Vgl. ob. § 48 Note 34. Auch dem Mieter werden unter Umständen bei drohender Entziehung des Gebrauches die Rechte zuzusprechen sein, die ihm nach § 541 bei Entziehung des Gebrauches zustehen; Mittelstein, Miete § 34, 3, § 91, 4; OLG. 28, 149. 147 Vgl. unt. § 95 Note 29.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 478 3. in gewissen Fällen kann der Berechtigte, wenn sein Recht gefährdet ist, Sicherheit vom Gegner verlangen 148 oder Sicherheitsmaßregeln (Arrest, einstweilige Verfügung) erwirken, 4. in zahlreichen Fällen schreitet das Gesetz gegen Gefährdungen ein, indem es gewisse Handlungen mit Strafe bedroht, wenn sie mit Gefahr verbunden sind (sog. Gefährdungsdelikte 149, z. B. Herbeiführung einer Überschwemmung, StriGB. §§ 312/14, Gefährdung des Transportes, StrafGB. § 315) oder weil der Gesetzgeber sie als generell gefährlich ansieht und deshalb nicht dulden will (z. B. die Brandstiftung, StrafGB. §§ 306 fg., oder das übermäßig schnelle Fahren oder Reiten, StrafGB. § 366 Nr. 2) 150. Zivilrechtliche Bedeutung haben solche Strafdrohungen nur insoweit, als die aus ihnen zu entnehmenden Verbote sog. Schutzgesetze im Sinn von § 823 II sind, aus deren Übertretung Schadensersatzpflicht auch dann erwächst, wenn den Täter bezüglich des schädlichen Erfolges seiner Handlung kein Verschulden trifft 151. Ein zivilrechtliches Einschreiten gegen eine drohende Gefahr vor Eintritt einer Rechtsverletzung ist nur ausnahmsweise möglich; so kann z. B. der Eigentümer nach § 907 eine ihm gefährliche Anlage auf dem Nachbargrundstück verbieten, nach § 908 verlangen, daß die zur Abwendung einer Gefahr erforder lichen Vorkehrungen getroffen werden, nach Gewo. § 26 verlangen, daß Einrichtungen zum Ausschluß der beeinträchtigenden Wirkungen eines Gewerbebetriebes hergestellt werden, 5. Aufwendungen, die jemand zur Abwehr einer Gefahr macht, sind ihm als Schaden von dem zu ersetzen, welcher die Gefahr schuldhafterweise herbeigeführt hat 152 Daher hat der Schuldner die Kosten der Maßregeln zu tragen, welche der Gläubiger nach § 254 zur Abwendung oder Minderung des Schadens trifft 153. Ebenso hat der Angreifer Ersatz zu leisten, wenn der Angegriffene zur Abwendung der Gefahr eine Notstandshandlung gegen einen Dritten vornimmt und diesem nach § 904 ersatzpflichtig wird 154 6. ist eine Rechtsverletzung bereits begangen, so hat der 148 Vgl. ob. § 76 Note 23. 149 Binding, Normen § 53. 150 M. E. Mayer, Allg. Teil des Strafrechts S. 129. 151 Träger, Kausalbegriff 201 fg.; Enneccerus § 452 Anm. 13. 152 Tuhr, Actio de in rem v. 37. RG. 72, 227. 153 Vgl. § 538 II; Vers VertrG. § 63. HGB. § 834 Nr. 3. 154 Vgl. unt. § 95 Note 38. Endemann § 132 Anm. 15.

§ 88. Arten und Rechtsfolgen des Unrechts. 479 Verletzte neben den Ansprüchen auf Wiederherstellung oder Schadensersatz einen vorbeugenden Rechtsbehelf gegen weitere Rechtsverletzungen derselben Art in der Unterlassungsklage, welche nach den §§ 12, 862, 1004, 1134 bei Verletzung des Namensrechts 155 Besitzes, Eigentums oder Hypothekenrechts gegeben ist, wenn die Besorgnis weiterer Störungen vorliegt, und unter derselben Voraussetzung auch bei Verletzung sonstiger absoluter Rechte als zulässig gilt 156. Unterlassungsansprüche sind ferner anerkannt im UnlWBG. §§ 1, 3, 13, 14, 16 157. Das RG. geht in ständiger Praxis weiter und gestattet die Unterlassungsklage in allen Fällen, in denen eine gegen Gesetz oder gute Sitten verstoßende Handlung vorliegt 158 und die Gefahr einer Wiederholung besteht 159. Dieses dem Gesetz nicht bekannte Rechtsmittel wurde anfänglich aus dem Begriff des Schadensersatzes abgeleitet 160. Diese Begründung ist unrichtig und jetzt auch als unrichtig erkannt 161. Denn Schadensersatz ist nach § 249 Wiederherstellung eines Zustandes, welcher durch eine in der Vergangenheit liegende Handlung gestört ist, nicht aber Regelung künftigen Verhaltens. Dagegen ist die Unterlassungsklage eine Abwehrmaßregel gegen drohenden Schaden 161 a und kann daher nur aus der Analogie des negatorischen Anspruchs, § 1004, begründet werden 162 Von diesem Standpunkt aus ergibt 155 Ebenso des Firmenrechts, HGB. § 37 II. 156 Vgl. ob. § 15 Note 41. Die Besorgnis weiterer Störung muß zur Zeit des Unterlassungsurteils vorliegen, RG. 82, 63. 157 Die Gefahr weiterer Störung ist im UnlWBG. und in HGB. § 37 nicht erwähnt, aber wohl als selbstverständlich vorliegend vorausgesetzt; Gierke, Jherings J. 64, 370. 158 Aber nicht bei Ehebruch; RG. 71, 85. 159 Vgl. ob. § 6 Note 69; Enneccerus § 465; v. Blume, Festschrift f. Güterbock 383 fg. Nur wenn für das Rechtsschutzbedürfnis durch Androhung öffentlicher Strafen ausreichend gesorgt ist, hält RG. 77, 222. 82, 63. 88, 130. OLG. 28, 275 eine Unterlassungsklage für überflüssig und daher für unzulässig. Über und gegen diese Beschränkung Enneccerus Anm. 16; Rosenthal, Leipz. 13, 899. 160 RG. 48, 11 und anderen Entscheidungen, zuletzt noch 77, 219. 161 RG. 82, 62; OLG. 28, 274; Gierke § 215 III. Übergang vom Unterlassungsanspruch zum Schadenersatz ist Klageänderung, RG. 88, 132. 161 a. Eine moderne actio damni infecti. 162 Durch die Gestattung der Unterlassungsklage wird die Unterscheidung zwischen rechtlich geschützten Interessen und subjektiven Rechten, vgl. ob. § 6 Note 64, erheblich verwischt; Kipp, Festg. f. Gierke 3; Gierke a. a. 0. Immerhin bleibt der Unterschied bestehen,

480 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. sich, daß die Unterlassungsklage, wie der negatorische Anspruch, kein Verschulden voraussetzt 163 und gegen Behauptung falscher Tatsachen auch dann zulässig ist, wenn die Ersatzpflicht nach § 824 II (Wahrung berechtigter Interessen) wegfällt 164. Da aber die Unterlassungsklage aus einer wenn auch nur objektiv rechtswidrigen Handlung hervorgeht, ist (wie bei der Gefährdungshaftung) 165 die kurze Verjährung des § 852 am Platz 166; ebenso entsprechende Anwendung des § 831 167. Die Ausdehnung des quasinegatorischen Schutzes auf die außerhalb des Kreises der subjektiven Rechte stehenden Rechtsgüter führt zu der weiteren Konsequenz, daß nicht nur der Unterlassungsanspruch, sondern auch der in § 1004 genannte Beseitigungsanspruch (vgl. ob. V 1) bei Verletzung dieser Güter zulässig sein muß 168, und zwar ebenfalls ohne daß ein Verschulden des Täters vorzuliegen braucht 169 7. über Gefährdung durch unrichtige Legitimation vgl. unt. § 92 Note 92. daß nur bei den in § 823 I genannten Rechten und Rechtsgütern Schadensersatz aus Fahrlässigkeit entsteht, während im übrigen der Schadensersatz nach § 826 vorsätzliche Schädigung und Sittenwidrigkeit der Handlung voraussetzt. 163 RG. 60, 7. 61, 369. 84, 295; OLG. 28, 272; Enneccerus § 465 Anm. 14, vgl. ob. § 6 Note 71; a. A. Staudinger § 824, 4b; OLG. 28, 270; Oertmann § 824, 6. RG. 88, 7 (Abweisung der Klage aus UnlWBG. § 1 wegen mangelnden Verschuldens des Beklagten). 164 Vgl. ob. Note 14 2. 165 Vgl. ob. Note 126. 166 RG. 22. 5. 08 (im „Recht“ 08 Nr. 2669); Enneccerus § 465 Anm. 19; Oertmann § 852, 3 a. 167 Eltzbacher a. a. O. 166; OLG. 26, 71; vgl. UnlWBG. § 13 III. 1es Als Beseitigung eines objektiven Unrechts kann Zurücknahme beleidigender Behauptungen verlangt werden, RG. 60, 72. 88, 133. Oertmann § 249, 22, Staudinger § 824, 7 a. Die Zurücknahme ist zu unterscheiden vom Ersatz des durch die Behauptung angerichteten Schadens. 16° So läßt sich m. Er. die Entscheidung des RG.s 79, 17 aufrechterhalten, während für den Schadensersatz m. Er. daran festgehalten werden muß, daß das nach § 826 erforderliche Verschulden nicht nur durch Unkenntnis des Gesetzes ausgeschlossen wird, vgl. ob. § 49 Note 60, sondern ebenso auch durch Unkenntnis der Sittenwidrigkeit. Richtig auch OLG. 28, 277, sofern es sich um Beseitigung des „Defensivzeichens“ handelt, nicht um Schadensersatz. Vgl. unt. § 89 Note 28.

§ 89. Das Verschulden. 481 § 89. Das Verschulden 2. Während das primitive Recht nur die äußeren Tatsachen beachtet, nimmt das heutige Recht, im Anschluß an die klassische Jurisprudenz der Römer, in vielen Fällen, und namentlich bei der Normierung der Rechtsfolgen des Unrechts, Rücksicht auf die seelischen Vorgänge, welche der Handlung des Menschen zugrundeliegen 1: es behandelt den schuldigen Täter nicht nur im Strafrecht, sondern auch im Zivilrecht anders als den schuldlosen Urheber eines objektiv rechtswidrigen Erfolges. Verschulden (culpa im weiteren Sinne) ist ein dem Strafrecht und dem Zivilrecht gemeinsamer Begriff 2 und bedeutet ein vom Gesetz gemißbilligtes geistiges Verhalten des Täters 3; der Vorwurf richtet sich gegen den bösen oder den schwachen Willen des Menschen 4. 5 Demgemäß gibt es zwei Arten des Verschuldens: Vorsatz (dolus) und Fahrlässigkeit (culpa im engeren Sinn). Diese Unterscheidung ist im Zivilrecht weniger wichtig als im Strafrecht, weil die wichtigste zivilrechtliche Wirkung des Unrechts, der Schadensersatz, in der Regel auch bei Fahrlässigkeit stattfindet. Jedoch * Weyl, System der Verschuldensbegriffe (rez. von Hedemann, ArchBürgr. 27, 325); M. Rümelin, Verschulden in Straf- und Zivilrecht. 1 Vgl. ob. § 49 Note 8. 2 Fr. Leonhard, Fahrlässigkeit und Unfähigkeit 50; a. A. Litten, Jherings J. 49, 441; Exner, Wesen der Fahrlässigkeit 191. 3 Rümelin a. a. O. 9 fg.; Frank, Gießener Festg. 259; Graf Dohna, ZStrafrWiss. 32, 326. 4 Die Frage des Determinismus liegt jenseits des Rechtes; vgl. ob. § 68 Note 1 a. Denn praktisch, im Stadium des Handelns, fühlt sich der Mensch frei und es ist nicht mehr als billig, wenn ihn das Recht von diesem seinem eigenen Standpunkt aus beurteilt, Tuhr, Notstand 4; neuerdings M. E. Mayer, Lehrb. 444 fg.; dagegen betrachtet Binding, Normen II § 61 fg. die Willensfreiheit im philosophischen Sinn als un entbehrliche Voraussetzung der Handlungsfähigkeit und der Verantwortlichkeit. Ebenso Kohler, Moderne Rechtsprobleme 19 und in der Enzykl. § 41. 5 Das Wort dolus hat im römischen Recht zwei Bedeutungen: im älteren und engeren Sinn bezeichnet es die Hinterlist, den Betrug; im weiteren Sinn den rechtswidrigen Vorsatz bei Vertragsverletzungen und Delikten, Mitteis, Römisches Privatrecht 316; Binding, Normen § 99. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 31

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 482 gibt es auch im Zivilrecht Wirkungen, die nur bei vorsätzlichem Unrecht eintreten, §§ 276 II, 393, 824 II und namentlich § 826 6. I. Vorsatz ist der auf den rechtswidrigen Erfolg gerichtete Wille 7. Der Täter handelt vorsätzlich, wenn er das will, was ihm durch Rechtsgeschäft oder Gesetz verboten ist, z. B. die Handlung, welche er nach Inhalt des Vertrages nicht vornehmen soll; die Verletzung des Lebens oder eines fremden Rechts, § 823 I; den Verstoß gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz, § 823 II 8; die Verbreitung einer unwahren Tatsache, § 824. Die weiteren Folgen der verbotenen Handlung, für welche der Täter haftet, soweit sie im (adäquaten) Kausalzusammenhang mit seiner Tat stehen, braucht er weder gewollt, noch vorausgesehen zu haben 10. Das gilt insbesondere vom Schaden, der sich z. B. aus einer nach § 823 verbotenen Handlung ergibt. Dagegen muß bei sittenwidrigen Handlungen der Vorsatz nach § 826 11 auf die Schädigung selbst gerichtet sein 12 so daß der Täter nicht haftet, wenn ihm zwar die Sittenwidrigkeit, aber nicht die Schädlichkeit seiner Handlung bekannt war 13. Die tiefgehende psychologische Analyse, welche dem Begriff des Vorsatzes im Strafrecht zuteil geworden ist, hat zu der auch im bürgerlichen Recht wiederkehrenden Streitfrage geführt 14, ob Vorsatz schon dann vorliegt, wenn der Täter den rechtswidrigen Erfolg seiner Handlung, z. B. die Tötung oder Körperverletzung, vorausgesehen hat (sog. Vorstellungstheorie) 15 oder ob man mit 6 Vgl. ferner § 839 I 2 (subsidiäre Haftung des Beamten bei Fahrlässigkeit) und RVerso. § 898. HGB. § 414 IV. 7 v. Hippel, Die Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeit; M. L. Müller, Kausalzusammenhang 45 fg. 8 Vgl. ob. § 88 Note 14. ° Vgl. ob. § 43 Note 60. 1° Daher ist der Vorsatz nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Täter sich über die Person des Geschädigten, z. B. über den Eigentümer der verletzten Sache, im Irrtum befindet. Entsprechendes gilt bei der Geschäftsführung, § 686. 11 Anders UnlWBG. § 1. 12 Weyl a. a. O. 400; Oertmann § 826, 2b; Enneccerus § 453 II 2. 13 Oder wenn er eine andere Person schädigt als die, welche er schädigen wollte; RG. 58, 397. 14 Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie § 11. 15 v. Liszt, Lehrb. § 37 ; Deliktsobl. 54; Franck, StrafGB.

§ 89. Das Verschulden. 483 der jedenfalls im Zivilrecht herrschenden Meinung zum Vorsatz außer der Voraussicht des Erfolges auch noch ein Wollen desselben zu verlangen hat (sog. Willenstheorie) 16. In den meisten Fällen wird von beiden Standpunkten aus Vorsatz gegeben sein: wenn z. B. jemand eine Handlung vornimmt, als deren sicheres Resultat er eine Körperverletzung voraussieht, so hat er diese Körperverletzung gewollt, und zwar selbst dann, wenn er seine Handlung zu anderem Zwecke vornahm und die Körperverletzung als unerwünschte Nebenwirkung betrachtete 17. Dagegen kann das Vorliegen des Vorsatzes zweifelhaft sein, wenn der Täter sich den Eintritt des rechtswidrigen Erfolges nicht als sicher, sondern nur als möglich vorstellte. Nach der Vorstellungstheorie in konsequenter Durchführung müßte in solchen Fällen stets Vorsatz angenommen werden. Dagegen ergibt sich aus der Willenstheorie eine der Anschauung des Lebens besser entsprechende Unterscheidung: hat der Täter den als möglich vorgestellten Erfolg gewünscht, so hat er, wenn der Erfolg wirklich eintritt, ihn vorsätzlich herbeigeführt 18. Ebenso wenn er sich gegen die Möglichkeit des rechtswidrigen Erfolges gleichgültig verhielt und daher diesen Erfolg, für den Fall, daß er eintreten sollte, gewollt hat (dolus eventualis) 19. Dagegen liegt kein Vorsatz vor, wenn der Täter den Erfolg zwar als möglich voraussah, aber den Nichteintritt hoffte und wünschte 20, insbesondere ver- § 59 Anm. II; Zitelmann, Irrtum 150 fg., Grundriß 156; Kohler II § 9; Weyl a. a. O. 375. 16 Planck § 276, 2a; Oertmann § 276, la; Staudinger, Vorb. II 1 vor § 275; Enneccerus § 196 II 1; Finger, Lehrb. 258; v. Hippel a. a. O. 69; Binding, Normen II 2. Aufl. S. 323, 391. Neben der Willenstheorie steht die Motivtheorie von M. E. Mayer, Allg. Teil des Strafrechts 238 fg. 17 Über den Unterschied von Wünschen und Wollen vgl. ob. § 49 Note 4; Binding a. a. O. 301 fg.; Enneccerus § 196 Anm. 4. 18 Ein Versuch, den der Täter für wenig aussichtsvoll hält, führt, wenn er wider Erwarten gelingt, zu einer vorsätzlichen Rechtsverletzung. 19 Nach Frank, Bem. III zu StrafGB. § 59 liegt dolus event. vor, wenn der Täter auch bei bestimmter Kenntnis des rechtswidrigen Erfolges gehandelt hätte. Diese Formel erweist sich oft als brauchbare Handhabe zur Abgrenzung des Vorsatzes von der Fahrlässigkeit. 20 Eine andere von Löffler, Miricka und Klee vertretene Theorie sieht den Unterschied von Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit darin, daß der Täter bei Vorsatz sich einer höheren Gefährdung, bei Fahrlässigkeit einer geringeren Gefährdung des fremden Rechtsguts bewußt 31

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 484 gebliche Vorsichtsmaßregeln getroffen hat. Hier kann nur in Frage kommen, ob er mit Rücksicht auf die ihm bekannte Gefahr die Handlung hätte unterlassen sollen 21 und daher durch ihre Vornahme oder durch die ungenügenden Maßregeln bewußt fahr-22. lässig gehandelt hat Der Vorsatz erfordert Bewußtsein des Täters von der Rechtswidrigkeit seiner Handlung 23 und ist daher durch Unkenntnis der Tatsachen ausgeschlossen, auf denen die Rechtswidrigkeit beruht. So ist z. B. eine Vertragsverletzung nicht vorsätzlich, wenn der Schuldner seine Verpflichtung nicht kennt; eine Sachbeschädigung nicht vorsätzlich, wenn der Täter die Sache für seine eigene hält 24 oder sich irrtümlicherweise ein Eingriffsrecht (Selbsthilfe, Notstand) zuschreibt. Vorsatz ist aber auch ausgeschlossen bei Rechtsirrtum 25, d. h. bei Unkenntnis der Vorschrift des Gesetzes, gegen welche der Täter verstößt 26, insbesondere auch bei Unkenntnis der einer Strafdrohung zugrundeist. Vgl. darüber v. Hippel, Ztschr. f. Strafr. 31, 562; Müller a. a. O. 50; Binding, Normen II S. 264. 21 Vgl. ob. § 88 Note 141. 22 Die Unterscheidung von dolus event. und Fahrlässigkeit ist im einzelnen Fall stets schwierig, weil sie auf die Motive der Tat zurückführt, welche oft dem Täter selbst nicht deutlich bewußt sind. Wenn z. B. jemand eine unrichtige Auskunft erteilt, ohne die Erkundigungen, welche er selbst für nötig hielt, einzuholen, so handelt er fahrlässig, wenn er leichtfertiger Weise über seine Bedenken hinweggehend die Auskunft für richtig hielt; er handelt vorsätzlich und haftet daher nach § 826, wenn er mit der möglichen Unrichtigkeit der Auskunft rechnete und sie trotzdem erteilte. Vgl. RG. 76, 320; 88, 13; RG. vom 14. 11. 14 bei Gruchot 59, 519 (Ablehnung einer angebotenen Aufklärung über die Rechtswidrigkeit). 23 RB. 72, 6. 24 Kennt der Täter die Unsicherheit der Rechtslage, so kann trotz guten Glaubens Vorsatz vorliegen, z. B. wenn ein gutgläubiger Besitzer nach der Rechtshängigkeit die Sache zerstört, § 989. Ähnlich verhält es sich, wenn eine Vertragspartei in Kenntnis der Möglichkeit des Rücktritts den Leistungsgegenstand schädigt, § 347, oder wenn bei schwebender Bedingung die Anwartschaft des Gegners vereitelt wird, § 160; vgl. ob. § 81 Note 20. Es handelt sich, wenn der tatsächliche Erfolg (z. B. die Vernichtung der Sache) gewollt war, um typische Fälle des dolus eventualis, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Täter nach der Frankschen Formel (vgl. ob. Note 19) auch bei sicherer Kenntnis des fremden Rechts ebenso gehandelt hätte. 25 Vgl. ob. § 49 Note 60. 26 Enneccerus § 196 II4; a. A. Oertmann § 276, 1 a.

§ 89. Das Verschulden. 485 liegenden Norm 27, während die Strafdrohung selbst dem Täter nicht bekannt zu sein braucht. Demgemäß erfordert der Vorsatz in § 826 Bewußtsein der Sittenwidrigkeit 28. Dies Bewußtsein wird sich in der Regel ohne weiteres aus der allgemeinen Lebenserfahrung des Täters ergeben 29, kann aber bei der flüssigen und streitigen Abgrenzung des Begriffs der guten Sitten im einzelnen Falle fehlen 30, so daß der Täter erst durch die gerichtliche Entscheidung darüber aufgeklärt wird, daß er diese Sitte überschritten hat 31. Bisweilen ist der Täter im Unklaren oder im Zweifel darüber, ob seine Handlung rechtswidrig oder sittenwidrig ist; trotzdem handelt er vorsätzlich, wenn er sich bewußt ist, daß er gegen eine von beiden für ihn gleich maßgebenden Lebensordnungen verstößt 32 Das Motiv der rechtswidrigen Handlung und der Zweck, den der Täter verfolgt, kommen für das Vorliegen des Vorsatzes nicht in Betracht 33. Der Vorsatz ist nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Täter aus einem moralisch nicht verwerflichen Beweggrund handelt 34, z. B. aus Mitleid 35 oder in einem wirklichen 27 Vgl. über und gegen den abweichenden Standpunkt des RG.s in Strafsachen Binding, Gerichtssaal 81, 19 und Normen II § 128. 28 Anders die herrschende Meinung; vgl. Oertmann § 826, 2 a. 2° Entscheidend ist selbstverständlich nicht der individuelle Moralbegriff des Täters, sondern seine Kenntnis von dem, was allgemein als sittlich unerlaubt gilt. 30 Vgl. z. B. OLG. 28, 278, wo ein nach Auffassung des Patentamts zulässiges Vorgehen als Verstoß gegen die guten Sitten bezeichnet wird. 31 Durch Irrtum über Rechts- oder Sittenwidrigkeit wird nur der auf Verschulden beruhende Schadensersatz ausgeschlossen, nicht dagegen die Unterlassungsklage und der nach Analogie des § 1004 zulässige Anspruch auf Beseitigung des durch die rechts- oder sittenwidrige Handlung hergestellten Zustandes; vgl. ob. § 88 Note 169. Daher hat das RG. 79, 17 mit Recht zur Aufhebung eines Verrufes verurteilt, obgleich der Täter überzeugt war, rechtmäßig zur Wahrung erlaubter Interessen zu handeln; dagegen hätte seine Verurteilung zu Schadensersatz unter diesen Umständen m. Er. nicht erfolgen können. 32 Enneccerus a. a. 0.; Binding, Normen II S. 149, 365. 33 Ebenso wie die Motive für den Bestand des Rechtsgeschäftes grundsätzlich ohne Bedeutung sind; vgl. ob. § 52 Note 31. 34 Dagegen enthält der römische Begriff des dolus das Merkmal der Unsittlichkeit, Binding, Normen II S. 727 ; Tuhr, Notstand 122; Enneccerus § 196 III. Aus vorsätzlicher Verletzung des Eigentums haftet z. B., wer 35 einem fremden Tier aus Mitleid die Freiheit verschafft.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 486 oder vermeintlichen Konflikt zwischen den Vorschriften des Rechts und der Ehre 36. Nur ausnahmsweise legt das Gesetz Wert auf das Motiv der rechtswidrigen Handlung. In diesem Sinne spricht das Gesetz von einer Absicht des Täters 37, z. B. von der Absicht, die Ehefrau 38, den Vertragserben 39 oder die Gläubiger zu benachteiligen 4°, §§ 1456, 2287, KO. § 31 41. Der Sprachgebrauch des Gesetzes ist aber, wie der des täglichen Lebens, bisweilen unpräzis; so dürfte z. B. „absichtlich“ in § 2005 I dasselbe bedeuten wie vorsätzlich 42. Zur Bezeichnung einer vorsätzlichen Handlung, bei welcher die Absicht auf Herbeiführung des rechtswidrigen Erfolges gerichtet ist, gebraucht das Gesetz vielfach den Ausdruck: Arglist 43 oder Böswilligkeit (§§ 324, 615, 649, 2333 Nr. 4). Auch das bösliche Verlassen, § 1567, verlangt eine auf Verletzung der ehelichen Pflichten gerichtete Absicht und ist daher ausgeschlossen, wenn der Ehegatte in anderer Absicht, z. B. zur Vermeidung einer Strafverfolgung, sich von der häuslichen Gemeinschaft fernhält 44. Über „bösliche Handlungsweise“ vgl. unt. Note 69. Auch durch rechtswidrige Bedrohung ist der Vorsatz nicht ausgeschlossen. Wie bei Rechtsgeschäften, so gilt auch bei rechtswidrigen Handlungen der Satz, coactus voluit 45. Wer eine un-36 Im Selbstmord des Schuldners kann, auch wenn den Schuldner kein moralischer Vorwurf trifft, eine vorsätzliche Verletzung seiner Vertragspflicht liegen, Oertmann § 276, 9. 37 Über Vorsatz und Absicht im Strafrecht Binding, Normen §§ 140/41; Frank, Bem. IV. zu StrafGB. § 59. 38 Wenn z. B. der Ehemann ein zum Gesamtgut gehörendes Haus anzündet, um die Versicherungssumme zu erlangen, ist er der Frau gegen-1. über nicht haftbar, Planck § 1456, 39 RG. 77, 111; OLG. 21, 361. 24, 105; Kipp, Erbrecht § 34 Anm. 1. 4° Vgl. § 2005 I und ob. § 49 Note 7. 41 Dagegen verlangt § 2339 Nr. 1 nur vorsätzliches Versetzen des Erblassers in einen Zustand der Testierunfähigkeit; daher tritt Erbunwürdigkeit auch dann ein, wenn der Täter nicht die Absicht hatte, den Erblasser am Testieren zu hindern, Kipp, Erbrecht § 141 II 1. 42 Planck § 2005, 2 a. Ebenso ist „wissentlich“ im WarenzG. § 14 identisch mit vorsätzlich. 43 RG. 57, 241. 58, 216; Oertmann § 276, la; Planck § 276, 2 a; Weyl 434; vgl. ob. § 68 I 3. 44 Planck § 1567, 2 b; Wolff, Familienrecht § 34 III 1 c. 45 Vgl. ob. § 68 Note 42.

§ 89. Das Verschulden. 487 erlaubte Handlung unter dem Einfluß einer Drohung begeht, handelt widerrechtlichte und vorsätzlich und haftet nach § 823 47 Nur wenn er zur Beschädigung einer fremden Sache gezwungen werden soll, kann er unter dem Gesichtspunkt des Notstandes dazu berechtigt sein, hat aber auch in diesem Fall den Schaden nach § 904 zu ersetzen 48 Anders verhält es sich, wenn ein Schuldner durch Bedrohung an der Erfüllung seiner Pflicht gehindert wird; denn den obligatorischen Verpflichtungen sind nach § 242 gewisse Grenzen gezogen: der Schuldner braucht sich in der Regel nicht einer Lebensgefahr zu unterziehen, um seine Pflicht zu erfüllen 49; er darf daher die Erfüllung unterlassen, wenn er auf eine Drohung stößt, deren Nichtbeachtung ihm nicht zugemutet werden kann. II. Fahrlässigkeit 50 liegt vor, wenn der Täter den rechtswidrigen Erfolg, ohne ihn zu wollen, dadurch herbeiführt, daß er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht läßt, § 276 II. Die Fahrlässigkeit ist bewußt, wenn der Täter den rechtswidrigen Erfolg voraussah und in der leichtsinnigen Hoffnung, daß der Erfolg nicht eintreten werde, das zur Vermeidung des Erfolges nötige Verhalten nicht beobachtete 51. Die Fahrlässigkeit ist unbewußt, wenn der Täter den rechtswidrigen Erfolg nicht voraussah, aber bei seiner geistigen Entwicklung und seiner Kenntnis der Umstände hätte voraussehen können und sollen 52. sein Verschulden besteht darin, daß er infolge mangelnder Anspannung des Willens es an der erforderlichen Aufmerksamkeit 46 Gegen einen erzwungenen Angriff ist Notwehr zulässig. 47 Nur die Strafe ist, bei lebensgefährlicher Drohung, nach StrafGB. § 52 ausgeschlossen, Binding, Normen II 2. Aufl. S. 209. 48 Vgl. unt. § 97 Note 9. 49 Vgl. ob. § 51 Note 40. 5° Exner, Wesen der Fahrlässigkeit; Köhler, Probleme der Fahrlässigkeit; Wendt, ArchzivPr. 87, 423; Brodmann, das. 99, 327; v. Blume, Fahrlässigkeit und ihre Abstufungen. 51 Vgl. ob. Note 11. 52 Die konkrete Gestaltung des rechtswidrigen Erfolges und die sich aus ihm ergebenden weiteren schädlichen Wirkungen brauchen dem Täter nicht erkennbar gewesen zu sein. So haftet z. B. wer aus Fahrlässigkeit eine Körperverletzung verschuldet, auch für den unvorhersehbaren tödlichen Ausgang, Rümelin, ArchZivPr. 90, 243; Träger, Kausalbegriff 198.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 488 hat fehlen lassen 53. Die Fahrlässigkeit kann in einem unvorsichtigen Handeln bestehen 54 oder im Unterlassen von Maßregeln, zu denen der Täter verpflichtet war 55. Sie bezieht sich oft darauf, daß der Täter einen Umstand oder einen Rechtssatz nicht kannte 56, den er bei gehöriger Sorgfalt hätte kennen müssen, § 122 II 57. Der Maßstab, nach welchem das Vorliegen der Fahrlässigkeit beurteilt wird, ist objektiv und abstrakt insofern, als die Sorgfalt, welche das Gesetz dem Menschen zur Pflicht macht, sich nicht nach seinen persönlichen Ansichten oder Gewohnheiten richtet 58, sondern nach dem, was im Verkehr erforderlich ist 59. Es ist derselbe Maßstab, welchen die römischen Juristen als diligentia boni patris familias bezeichneten 60. Maßgebend ist der Berufskreis des Täters (daher spricht das Gesetz von der Sorgf It eines ordentlichen Kaufmanns, Frachtführers usw.) 61 und die Beschaffenheit der in Betracht kommenden Handlung; so erfordert z. B. der Transport einer Sache im Inland eine weniger sorgfältige Verpackung als die Versendung über See; eine kostbare Sache ist sorgfältiger aufzubewahren als eine wertlose; 100 Mk. darf man im Schreibtisch aufbewahren, bei einer größeren Summe kann darin eine Fahrlässigkeit liegen. Sind durch Vertrag oder Schutzgesetz, § 823 II, besondere Vorsichtsmaßregeln vorgeschrieben, so besteht die Fahrlässigkeit in der Unterlassung 53 Oder etwas vergessen hat, woran er sich hätte erinnern sollen; vgl. ob. § 49 Note 23. 54 Das ältere römische Recht unterschied das fahrlässige Handeln (culpa) und die fahrlässige Unterlassung (negligentia). Im justinianischen Recht sind beide Arten der Fahrlässigkeit verschmolzen, Mitteis, Römisches Privatrecht § 17 III. 55 Vgl. ob. § 48 Note 128. 56 Vgl. ob. § 49 Note 61. 57 Vgl. ob. § 67 Note 182. 5s Ausnahmsweise wird die Fahrlässigkeit nach einem subjektiven, konkreten Maßstab beurteilt (culpa in concreto), wenn ein Schuldner nur für die Sorgfalt einzustehen hat, welche er in eigenen Angelegenheiten aufzuwenden pflegt (diligentia quam in suis rebus praestare solet), §§ 690, 708, 1359, 1664, 2131. Grobe Fahrlässigkeit ist auch in solchen Fällen nicht entschuldigt, § 277. 5° Nicht bloß „üblich“. Auf Nachlässigkeiten und Unsitten, die im Verkehr eingerissen sind, darf sich der Täter nicht berufen; vgl. ob. § 70 Note 16. 6o Windscheid § 101 Anm. 8. 61 HGB. §§ 347, 429, 497, 511.

§ 89. Das Verschulden. 489 dieser Maßregeln, auch wenn der Täter den schädlichen Erfolg seines Verhaltens nicht voraussehen konnte 62. Das Außerachtlassen der nach objektivem Maßstab erforderlichen Sorgfalt kann dem Täter nur soweit zum Verschulden angerechnet werden, als er vermöge seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten imstande war, das Erforderliche zu erkennen und zu leisten 63 Denn Fahrlässigkeit ist eine Art des Verschuldens und Verschulden kann nur auf einem Fehler des Willens beruhen 64, nicht auf Schwäche des Intellekts oder gar auf der körperlichen Beschaffenheit des Täters. Dagegen liegt ein Verschulden oft darin, daß jemand eine Handlung vornimmt, obgleich er bei einer ihm zugänglichen Überlegung wissen muß, daß er die zu gefahrloser Durchführung seines Unternehmens erforderlichen Eigenschaften und Kenntnisse nicht besitzt 65. Auch ohne ein Verschulden in dieser Richtung haftet jemand, der eine seine Kräfte übersteigende Leistung durch Vertrag übernimmt, dem Gläubiger auf das Erfüllungsinteresse 66. Das Gesetz unterscheidet zwei Stufen der Fahrlässigkeit, indem es die Haftung des Schuldners in gewissen Fällen auf (Vorsatz und) grobe Fahrlässigkeit (culpa lata) beschränkt 67 während in der Regel jede Fahrlässigkeit, auch die leichte (culpa levis), zu Schadensersatz verpflichtet. Die Ab-62 Vgl. ob. § 88 Note 151. 63 Brodmann a. a. O. 370; Leonhard, Fahrlässigkeit und Unfähigkeit; Enneccerus § 19713; Planck § 276, 1b; anders die herrschende Lehre, vgl. Oertmann § 276, 1 b; Exner a. a. O. 190 und (gegen Leonhard) Rümelin, Haftung im klinischen Betrieb 75. Diese Lehre behandelt in Abweichung vom Strafrecht als Fahrlässigkeit ein Verhalten, welches bisweilen dem Täter nicht zum Vorwurf gemacht werden kann und daher m. Er. nicht als Verschulden gelten darf. 64 Vgl. ob. Note 4. 65 In diesem Sinne heißt es in fr. 132 D. 50, 17: imperitia culpae adnumeratur. 66 Man kann diese Haftung daraus begründen, daß nach § 275 II nur das nachfolgende, nicht das ursprüngliche Unvermögen den Schuldner befreit, Enneccerus § 253, 2, oder daraus, daß in der vertragsmäßigen Übernahme einer Leistung zugleich eine Garantiezusage der dazu erforderlichen Fähigkeit liegt, Planck § 306, 2. Nur für grobe Fahrlässigkeit haftet: der Schenkungsschuldner, 67 § 521; der Verleiher, § 599; der Finder, § 968; der Geschäftsführer im Fall des § 680 ; jeder Schuldner bei Annahmeverzug, § 300. Vgl. ferner HGB. § 430 III, § 609 II; Vers VertrG. § 6 II.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 490 stufung der Fahrlässigkeit kommt außerdem insofern in Betracht, als der gute Glaube nach § 932 II nur durch grobe, nicht durch leichte Fahrlässigkeit ausgeschlossen ist 68. Der Unterschied beider Arten der Fahrlässigkeit ist graduell und läßt sich daher nur im einzelnen Fall durch das Ermessen des Richters bestimmen. Die grobe Fahrlässigkeit steht dem Vorsatz nahe, insbesondere dem dolus eventualis; denn eine sehr weitgehende Nachlässigkeit erweckt den oft nur durch Eid widerlegbaren Verdacht, daß der Täter den rechtswidrigen Erfolg nicht nur voraussehen konnte sondern tatsächlich vorausgesehen hat 69. Daher war man im gemeinen Recht geneigt, die culpa lata in ihren Wirkungen dem dolus gleichzustellen 70. Im BGB. ist diese Gleichstellung in einigen Fällen angeordnet, im übrigen aber unzulässig; so darf z. B. die Haftung für Vorsatz nach § 826 nicht auf grobe Fahrlässigkeit ausgedehnt werden 71. Einen dritten, noch leichteren Grad der Fahrlässigkeit (culpa levissima) 72 kennt unser Recht nicht 73; wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet, ist, wenn trotzdem ein Schaden entsteht, frei von rechtlichem Verschulden. III. Jedes Verschulden setzt voraus, daß der Täter sich in einem normalen geistigen Zustand befand; der Vorwurf des Verschuldens kann nur dann erhoben werden, wenn der Täter (vom Standpunkt der Willensfreiheit aus) 74 imstande war, den Gees Vgl. ob. § 49 Note 96 und WO. Art. 74. 69 „Böswillige Handlungsweise“ im Sinn von HGB. §§ 202, 267, 269. Binnenschiff G., §§ 4 II, 74, 75, umfaßt Vorsatz und weitgehende bewußte Fahrlässigkeit, Dernburg II § 63 III2; Staub, HGB. § 202 Anm. 13. 7° Windscheid § 101, 3 b. 71 Ebenso kommt grobe Fahrlässigkeit nicht in Betracht in den Fällen, in denen der gute Glaube durch Kenntnis einer Tatsache ausgeschlossen ist, §§ 406, 892, 2366. 72 Windscheid § 101 Anm. 8. 73 Wenn das KraftfahrzG. § 7 II „jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt“ verlangt, so ist damit m. Er. nur die Vorschrift des § 276 BGB. mit etwas anderen Worten wiedergegeben. Dagegen meint RG. 86, 151, daß im Spezialgesetz höhere Anforderungen an den Täter gestellt werden als im BGB., „weil Geistesgegenwart, rascher sicherer Entschluß und tatkräftiges Eingreifen nicht von jedermann erwartet werden kann“. Das ist richtig; aber die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, BGB. § 276, verlangt, daß jemand, der über solche Eigenschaften nicht verfügt, die Führung eines Kraftwagens nicht übernimmt; vgl. ob. Note 65. 74 Vgl. ob. Note 4.

§ 89. Das Verschulden. 491 boten der Rechtsordnung nachzukommen. Den geistigen Zustand, der ein Verschulden ermöglicht, nennt man Zurechnungsfähigkeit oder Verantwortlichkeit. Diese Beschaffenheit des Menschen ist neben der Geschäftsfähigkeit (vgl. ob. § 59) die wichtigste Seite der Handlungsfähigkeit 75 Das Gesetz hat in den §§ 827/28 Bestimmungen über Zurechnungsfähigkeit bei unerlaubten Handlungen aufgestellt und diese Bestimmungen in § 276 13 für anwendbar auf Vertragsverletzungen erklärt 76. Die Zurechnungsfähigkeit ist in wichtigen Punkten abweichend von der Geschäftsfähigkeit geregelt 77: insbesondere kommt Entmündigung für die Zurechnungsfähigkeit nicht in Betracht 78 Das Fehlen der Zurechnungsfähigkeit ist, wie ein Mangel der Geschäftsfähigkeit 79, eine rechtshindernde 80, vom Beklagten zu behauptende Tatsache 81 Die Zurechnung ist ausgeschlossen 82 bei Kindern unter 7 Jahren sowie dann, wenn der Täter bewußtlos war oder in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit 83. Hat sich jemand durch geistige Getränke oder ähnliche Mittel in einen vorübergehenden Zustand dieser Art versetzt und in diesem Zustand einen Schaden gestiftet, so haftet er dafür, wie wenn ihm Fahrlässigkeit zur Last fiele, es sei denn, daß er in diesem Zustand ohne Verschulden geraten ist, z. B. durch Unkenntnis der Beschaffenheit des Getränkes. Das Gesetz fingiert 34 bei fahrlässiger 75 Vgl. ob. § 21 III. 76 Die Bestimmungen über Zurechnungsfähigkeit sind auch da anzuwenden, wo es sich nicht um Schadensersatz handelt, sondern um andere Rechtsfolgen eines schuldhaften Verhaltens, z. B. um Verlust von Rechten, vgl. ob. § 88 V 4, oder um eine Erschwerung der Lage des Schuldners, AbzG. § 4 II. 77 Daher kann es vorkommen, daß jemand, dessen Rechtsgeschäft mangels Geschäftsfähigkeit unwirksam ist, aus unerlaubter Handlung dem Gegner auf das negative Interesse haftet; vgl. ob. § 59 IX 2 S. 359. 78 Vgl. ob. § 26 Note 31. 79 Vgl. ob. § 59 Note 2. 8° Vgl. ob. § 43 Note 31. 81 RG. 61, 239. 74, 144. 82 Schultze, ArchBürgr. 17, 94; Weyl 575 fg. s3 Ob dieser Zustand dauernd ist (und daher nach § 104 Nr. 2 Geschäftsunfähigkeit vorliegt) oder vorübergehend, § 105 II, kommt für die Zurechnung nicht in Betracht; vgl. ob. § 50 Note 8, § 59 Note 6. 84 Vgl. ob. § 43 Note 45.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 492 Herbeiführung der Trunkenheit eine in Wirklichkeit durch diesen Zustand ausgeschlossene Fahrlässigkeit bei Begehung der Tat. Infolge dieser fingierten Fahrlässigkeit haftet der Täter auch für solchen Schaden, den er bei Herbeiführung der Trunkenheit nicht voraussehen konnte 85. Hat der Täter einen solchen Zustand vorsätzlich herbeigeführt in der Voraussicht, daß er in diesem Zustand einen Schaden anrichten werde, so haftet er aus seinem Vorsatz, daher auch für solchen Schaden, der nur bei vorsätzlicher Anrichtung zu ersetzen ist, § 826 86 Die Zurechnungsfähigkeit ist beschränkt bei Minderjährigen unter 18 Jahren und 87 bei Taubstummen. Solche Personen sind für den von ihnen angerichteten Schaden nicht verantwortlich, wenn ihnen bei Begehung der Tat die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht fehlt 88. Darunter ist die geistige Reife zu verstehen, welche es dem Jugendlichen ermöglicht, die Rechtswidrigkeit seiner Handlung zu erkennen 89. Diese Möglichkeit kann bezüglich gewisser Handlungen (z. B. Körperverletzung) vorliegen, während sie bezüglich anderer, dem Gesichtskreis des Jugendlichen ferner liegender Handlungen (z. B. Fälschung) nicht vorhanden ist. Fehlt die Zurechnungsfähigkeit, so ist jedes Verschulden ausgeschlossen. Ist der Jugendliche infolge seiner allgemeinen geistigen Entwicklung als zurechnungsfähig für Handlungen der konkreten Art zu betrachten, so kann, wie bei Erwachsenen, durch Unkenntnis einer Rechtsnorm der Vorsatz und, wenn die Unkenntnis entschuldbar ist, auch Fahrlässigkeit ausgeschlossen sein 20. Bei der Beurteilung einer Fahrlässigkeit ist entsprechend dem subjektiven Maßstabe 91, auf die geringeren geistigen und körperlichen Kräfte des Jugendlichen Rücksicht zu nehmen 92 Bei fehlender Zurechnungsfähigkeit hat das Gesetz in § 829 85 Enneccerus § 19812b. se Planck § 827, 3a; Oertmann § 827, 3. 87 Entsprechend dem StrafGB. § 56. ss Die Zurechnungsfähigkeit richtet sich, im Gegensatz zur Geschäftsfähigkeit, vgl. ob. § 59 I, nach der geistigen Entwicklung des einzelnen Menschen. 89 RG. 53, 159. 9° Vgl. ob. Note 56. 91 Vgl. ob. Note 63. 92 F. Leonhard, Fahrlässigkeit und Unfähigkeit 75; a. A. Enneccerus § 198 Anm. 4.

493 § 89. Das Verschulden. eine auf Billigkeit beruhende und nach den Verhältnissen der Beteiligten zu bemessende Schadensersatzpflicht des Täters angeordnet, welche aber nur dann eintritt, wenn der Ersatz des Schadens nicht von einem aufsichtspflichtigen Dritten, § 832, erlangt werden kann. IV Verschulden im genauen Sinn des Wortes ist eine Begleiterscheinung des rechtswidrigen Verhaltens und kann daher nur dann in Frage kommen, wenn für den Täter eine Rechtspflicht besteht. Beide Begriffe: Pflicht und Verschulden haben aber im Sprachgebrauch des Lebens und zum Teil auch des Gesetzes eine erweiterte Bedeutung erhalten. Man spricht von Pflichten auch dann, wenn durch Gesetz oder Vertrag ein Verhalten zur Voraussetzung des Erwerbs, des Fortbestandes oder der Ausübung eines Rechts erhoben ist 93, so z. B. von einer Pflicht des Versicherungsnehmers zur Anzeige des Schadens 94. von einer Anzeigepflicht des Gläubigers nach § 777, des Pfandberechtigten nach § 1237, von einer Pflicht zur unverzüglichen Abgabe der Anfechtungserklärung, § 121, von einer Rügepflicht des Käufers, HGB. § 37795, von einer Pflicht des Beschädigten zur Abwendung oder Minderung des Schadens, § 254. Diese Vorschriften haben eine gewisse Ähnlichkeit mit den Pflichten, weil sie, wie die Pflichten, im Interesse eines anderen aufgestellt sind; so dient die Anzeige des Versicherungsnehmers den Interessen des Versicherers; die Anzeige des § 777 dem Interesse des Bürgen; die Bekanntmachung des § 1237 dem Interesse des Pfandeigentümers und der sonstigen Beteiligten; die Unverzüglichkeit der Anfechtung dem Interesse des Gegners; die Vorschrift des § 254 schützt den Ersatzschuldner gegen eine vermeidbare Vergrößerung seiner Haftung. Daß aber diese Vorschriften keine Pflichten im Rechtssinn enthalten, ergibt sich aus den Rechtsfolgen des Zuwiderhandelns : während bei Verletzung einer Pflicht ein anderes Rechtssubjekt geschädigt wird und deswegen zu Ersatz berechtigt ist, entsteht aus der Verletzung der oben genannten Vorschrift kein Schaden und daher keine Ersatzpflicht, sondern nur ein Nachteil für den, der die Vorschrift nicht 93 Vgl. ob. § 4 S. 99. 94 Vers VertrG. § 33; vgl. RG. 62, 191. 95 RG. 73, 390.

494 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. beobachtet hat, indem er ein Recht nicht erwirbt. 96 oder verliert 97, oder in der Ausübung eines Rechts gehindert ist 28. In diesem Sinne kann man solche Vorschriften „Gebote des eigenen Interesses“ nennen 99. Die Nichtbefolgung solcher Gebote wirkt in der Regel ohne Rücksicht darauf, ob sie befolgt werden konnten oder nicht. Das gilt insbesondere von der Versäumung der Präklusivfristen 100 In einigen Fällen läßt aber das Gesetz die Rechtsfolge nur dann eintreten, wenn die Nichtbeachtung der pflichtähnlichen Vorschrift auf einem „Verschulden“ beruht. So ist z. B. die Anfechtung nach § 121 nur dann ausgeschlossen, wenn sie nicht „unverzüglich“, d. h. ohne schuldhaftes Zögern erfolgt 101; die Minderung des Schadensersatzes findet nur dann statt, wenn ein Verschulden des Geschädigten 102 mitgewirkt hat, § 254 102a. Ein Verschulden im genauen Sinn des Wortes liegt hier nicht vor, weil es rechtliche Pflichten nur gegen andere Personen gibt, nicht gegen sich selbst 103. Was hier Verschulden genannt wird, ist ein Verhalten, durch das der Täter nur sich selbst schädigt, welches aber vom Gesetz, wie eine Pflichtverletzung, gemißbilligt wird 104, weil es sich vom Standpunkt des eigenen Interesses aus als unrichtig 105, insbesondere als wirtschaftlich unvernünftig darstellt 106. Es ist ein dem rechtswidrigen Verschulden analoges 96 So entsteht z. B. bei Mitverschulden des Verletzten nach § 254 keine oder keine volle Ersatzforderung. 97 Der Gläubiger verliert durch Verstoß gegen § 777 sein Recht gegen den Bürgen, der Irrende durch Verstoß gegen § 121 sein Anfechtungsrecht. 9s Der Gläubiger, der die in § 1235 vorgeschriebene Bekanntmachung versäumt, kann das Pfand nicht wirksam versteigern, § 1243. 99 Planck-Siber, Vorb. zum 2. Buch des BGB. S. 27. 100 Vgl. unt. § 90 Note 33. 101 Ebenso HGB. § 377, BGB. § 960. 102 Ebenso Haft PflG. § 1: „eigenes Verschulden des Getöteten oder Verletzten“, während nach § 701 und KraftfahrzG. § 7 auch schuldlose Verursachung des Schadens durch den Verletzten zum Ausschluß der Ersatzpflicht genügt. 102 a Vgl. auch ZPO. § 582. 103 Vgl. ob. § 4 Note 2. 104 Zitelmann, Grundriß S. 152, 166. 105 Z. B. Unterlassen einer vom ärztlichen Standpunkt aus gebotenen Operation. 106 So besteht z. B. die grobe Fahrlässigkeit des Käufers oder Mieters

§ 89. Das Verschulden. 495 „Verschulden gegen sich selbst“ 107. Als Maßstab zur Beurteilung dieses Verschuldens kann oft das dienen, was das Gesetz „ordnungsmäßige Verwaltung“ nennt 108. Ein Verschulden gegen sich selbst ist dann anzunehmen, wenn das fragliche Verhalten in Anwendung auf fremde Angelegenheiten eine Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt darstellen würde, d. h. wenn der Mensch in eigener Sache weniger Sorgfalt leistet, als er bei einer entsprechenden fremden Angelegenheit aufzuwenden verpflichtet wäre 109 Das Verschulden gegen sich selbst erfordert, wie das Verschulden bei Pflichtverletzung, Zurechnungsfähigkeit 109 a und setzt voraus, daß der Täter sich bewußt war, daß sein Verhalten den Vorschriften einer ordentlichen Lebens- oder Geschäftsführung nicht entspricht, oder daß er dies Bewußtsein bei der erforderlichen Aufmerksamkeit haben konnte 110 IV. Ein schädliches Ereignis ist Zufall in casus, insofern nach §§ 460, 539 darin, daß er mit einem Leichtsinn, den er vor sich selbst nicht verantworten kann, die Untersuchung der Sache unterläßt. 107 Um ein solches Verschulden handelt es sich, außer in § 254, auch in § 351, vgl. ob. § 43 Note 110, RGRKomm. § 351, 3, Planck § 351, 1, sowie beim Vorsatz und der groben Fahrlässigkeit, durch welche der Versicherungsnehmer seinen Anspruch verliert, Vers VertrG. § 61. Auf einem ähnlichen Gedanken beruht der Ausschluß des Notwegerechts bei „willkürlicher Handlung“ des Eigentümers, § 918; vgl. Wolff, Sachenrecht § 56 I 2. 108 Vgl. z. B. §§ 1377, 2130. Kein Selbstverschulden liegt vor, wenn jemand Abwehrmaßregeln unterläßt, die ihm nach Lage der Umstände nicht zugemutet werden können, vgl. z. B. RG. 89, 386. 109 So begeht z. B. der Eigentümer ein Verschulden im Sinne des § 254, wenn er sich um seine eigene beschädigte Sache weniger kümmert, als er um eine ihm anvertraute Sache sich zu kümmern verpflichtet wäre; ein schuldhaftes Zögern liegt vor, wenn der Käufer sich mit der Mängelanzeige weniger beeilt, als er bei Erfüllung einer Anzeigepflicht, vgl. ob. § 48 Note 87, sich hätte zu beeilen brauchen. 109 a Auch § 827, 2 ist entsprechend anzuwenden. 11° Dagegen ist nicht erforderlich, daß der Täter die vom Gesetz an sein Verhalten geknüpften Rechtsfolgen kennt oder kennen kann. So verliert z. B. der Versicherungsnehmer nach Ver VertrG. § 61 sein Recht durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Herbeiführung des Schadens, auch wenn er vom Bestehen der Versicherung nichts weiß. Denn es handelt sich nicht um die Verletzung einer Pflicht gegen den Versicherer; vgl. ob. § 4 Note 2. 111 §§ 350, 446. 588, 644, 732, 2380. Rümelin, Zufall im Recht (1896).

496 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. als es einem Menschen, insbesondere dem Vertragsschuldner nicht zum Verschulden angerechnet wird. Der Zufall ist oft ein Naturereignis, kann aber auch in der Handlung eines Dritten bestehen, für welchen der Schuldner nicht haftet, oder in einer eigenen schuldlosen Handlung z. B. darin, daß der Schuldner in Unkenntnis seiner Verpflichtung die Unmöglichkeit der Leistung herbeiführt 112. Der juristische Begriff des Zufalls ist relativ: dasselbe Ereignis kann für A Zufall sein, während es dem B zum Verschulden angerechnet wird 113. Für Zufall wird grundsätzlich nicht gehaftet 114. Eine solche Haftung kann aber durch Vertrag übernommen werden und ist für gewisse Vertragsverhältnisse vom Gesetz angeordnet, so z. B. für die im Betrieb einer Gastwirtschaft eingebrachten Sachen, § 701, für den Frachtvertrag der Eisenbahn und der Post, HGB. § 456, Post G. § 6. Die Haftung für Zufall findet oft eine äußerste Grenze an der höheren Gewalt, vis maior 115. Man versteht darunter nach der herrschenden sog. objektiven Theorie 116 ein nach seiner allgemeinen Beschaffenheit unabwendbares, nicht mit der Person oder dem Betrieb des Haftenden zusammenhängendes Ereignis 117, während die subjektive Theorie 118 als höhere Gewalt jeden Zufall bezeichnet, der durch die äußerste Sorgfalt nicht vermieden werden konnte 119. 112 Vgl. ob. Note 24, 58. Entw. I § 241. Die gemeinrechtliche Ausnahme, daß der Vermächtnisschuldner auch bei Unkenntnis seiner Verpflichtung haftete, kennt unser Gesetz nicht. Kipp, Zus. 1 zu Windscheid § 647. 113 Z. B. wenn von zwei aufsichtspflichtigen Personen die eine ihre Pflicht erfüllt, während die andere nachlässig ist. 114 Die Haftung für Zufall in § 287 und 848 beruht darauf, daß der Zufall in Kausalzusammenhang mit einem Verschulden steht. 115 HGB. § 456. HaftpflG. § 1. PostG. § 11. 116 Begründet von Exner, GrünhutsZ. 10, 495. 117 Enneccerus § 200, Rümelin a. a. O. 28, Träger, Kausalbegriffe 222, RG. 64, 404. 118 Goldschmidt, ZfHR. 3, 58. 331; 16, 324, Dernburg II § 69. 119 Vgl. ob. Note 73.

Viertes Kapitel. Die Zeit. § 90. Rechtliche Bedeutung und Berechnung der Zeit“ I. Neben den Willenserklärungen und sonstigen rechtserheblichen Handlungen ist die Zeit von allgemeiner Bedeutung für das Rechtsleben. Denn zum Tatbestand einer Rechtsänderung gehört oft, daß ein Ereignis zu einer bestimmten Zeit oder inner halb eines Zeitraums eintritt, oder daß seit einem Ereignis eine bestimmte Zeit abgelaufen ist oder ein Zustand 1 während einer bestimmten Zeit bestanden hat. Ein bestimmter Zeitpunkt heißt Termin, ein Zeitraum, der zwischen zwei Terminen liegt, heißt Frist. von Die Zeit kommt bei der Entstehung 1. Rechten, Rechtsverhältnissen oder rechtlichen Eigenschaften in Betracht, und zwar gewöhnlich so, daß die Rechtsänderung erfolgt, wenn nach Eintritt des sonstigen Tatbestandes eine bestimmte Zeit abgelaufen ist. So entstehen die Wirkungen eines aufschiebend befristeten Rechtsgeschäfts mit Ablauf der Frist 2. die Volljährigkeit tritt mit Vollendung des 21. Lebensjahres ein, § 2; durch zehnjährigen Besitz wird Eigentum an beweglichen Sachen ersessen, § 937; in 30 Jahren erlangt der Besitzer eines Grundstücks, wenn er eingetragen ist, das Eigentum (Tabularersitzung, § 900), wenn er nicht eingetragen ist, die Befugnis, das Eigentum im Wege des Ausschlußverfahrens zu erwerben, § 927; durch Ablauf der Nachfrist entsteht für den Gläubiger das Recht, Schadensersatz zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten, § 326; durch einjährige böswillige Fernhaltung von der 1 * Windscheid § 102 fg.; Regelsberger § 124 fg.; Bekker § 86 fg.; Gierke § 35; Dernburg § 104 fg.; Endemann § 59; Crome § 112 fg.; Cosack § 73 fg.; Enneccerus §§ 201/2; Kohler § 80 fg.; Biermann § 97 fg.; Zitelmann, Grundriß S. 174. Vgl. ob. § 43 Note 21. 2 Vgl. ob. § 83. 32 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 497

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 498 häuslichen Gemeinschaft wird das Recht der Ehescheidung begründet 3, § 1567; nach Ablauf eines Monats seit der Androhung entsteht die Befugnis zur Ausübung des Pfandverkaufs, § 1234; durch Ablauf von 30 Jahren entsteht die Einrede der Verjährung 4. In der Regel wirkt der Zeitablauf ex nunc 5; so wird z. B. das Eigentum in dem Zeitpunkt erworben, in welchem die Ersitzungsfrist vollendet ist 6. Ausnahmsweise hat der Zeitablauf rückwirkende Kraft bei der Konvaleszenz einer formungültigen Ehe durch zehnjähriges gemeinsames Leben, § 1324 II 7. Die Bedeutung der Zeit für die Entstehung von Rechten liegt bisweilen darin, daß die Entstehung eines Rechts gehindert ist, wenn ein noch fehlendes Stück des Tatbestandes später als nach Ablauf einer bestimmten Zeit eintritt 8: so entsteht die Rückforderung der Schenkung nicht, wenn die Bedürftigkeit nach Ablauf von 10 Jahren seit der Schenkung sich einstellt, § 529 I; der Anspruch auf Ergänzung des Pflichtteils entsteht nicht, wenn der Erblasser später als 10 Jahre seit der Schenkung stirbt, § 2325 III; die Anfechtung von Rechtshandlungen nach KO. § 30 Nr. 2 ist ausgeschlossen, wenn seit der Rechtshandlung bis zur Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrag 10 Tage abgelaufen sind, die Anfechtung nach KO. §§ 31/32 ist ausgeschlossen, wenn seit der Rechtshandlung bis zur Eröffnung des Verfahrens 1 bzw. 2 Jahre verflossen sind; Nacherbschaft und Vermächtnis wird nicht wirksam, wenn der Fall der Nacherbfolge bzw. die Bedingung des Vermächtnisses später als 30 Jahre nach dem Tode des Erblassers eintritt ?, §§ 2109, 2162; das außerordentliche Testament tritt nicht in Kraft, wenn der Erblasser später als 3 Monate nach der Errichtung stirbt, § 2252; die Haftung des früheren Besitzers tritt nicht ein, wenn das Gebäude nach Ablauf eines Jahres seit Beendigung seines Besitzes einstürzt, 3 In den meisten dieser Fälle muß während der vorgeschriebenen Zeit ein bestimmter Zustand ununterbrochen (oder mit kurzer Unterbrechung, § 940 II) bestanden haben; vgl. für § 1567 RG. 60, 194. 4 Vgl. unt. § 91 VIII. 5 Über Zurückdatierung von Rechten vgl. ob. § 43 VI. 6 Vgl. ob. § 43 Note 27. 7 Vgl. ob. § 63 Note 44. s Es handelt sich um zeitliche Grenzen des im allgemeinen zulässigen sukzessiven Verlaufs eines Tatbestandes; vgl. ob. § 43 Note 54. 9 Vgl. ob. § 22 Note 18.

§ 90. Rechtliche Bedeutung und Berechnung der Zeit. 499 § 836 II; die Mängelansprüche entstehen nicht, wenn der Hauptmangel sich nach Ablauf der Gewährfrist zeigt, § 482 10. Die Zeit kann für die Entstehung von Rechten insofern von Bedeutung sein, als sich aus ihr die Wahrscheinlichkeit des Bestehens eines Rechts ergibt. Wenn ein Zustand lange Zeit hindurch unangefochten bestanden hat, spricht viel dafür, anzunehmen, daß er seinerzeit rechtmäßig begründet worden ist 11. 2. Der Zeitablauf kann als Ende eines Rechts oder Rechtsverhältnisses in Betracht kommen. Nach dem Willen der Parteien: wenn das Recht auf einem auflösend befristeten Rechtsgeschäft 12 beruht. Oder durch Bestimmung des Gesetzes: so erlischt das Patentrecht in 15 Jahren seit der Anmeldung, Pat G. § 7; das Urheberrecht in 30 Jahren seit dem Tode des Urhebers, LitUG. § 29, KunstUG. § 25; das Warenzeichenrecht (durch Löschung) in 10 Jahren seit der Anmeldung, wenn es nicht erneuert wird, WZG. § 8; das Recht des Testamentsvollstreckers erlischt in 30 Jahren seit dem Erbfall, § 2210; ein Mietsvertrag wird nach 30 Jahren, ein Dienstvertrag nach 5 Jahren kündbar, §§ 567, 624 13; ein vom Erblasser angeordneter Ausschluß der Erbteilung wird in 30 Jahren seit dem Erbfall unwirksam, § 2044 II; die aufschiebende Einrede des Erben erlischt in 3 Monaten seit Annahme der Erbschaft, § 2014 14. 1° Bei der Berechnung solcher Fristen kann man vom späteren, statt vom früheren, Stück des Tatbestandes ausgehen, z. B. in der Frage der Anfechtbarkeit konstatieren, ob die Rechtshandlung in den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung bzw. im letzten Jahr vor der Konkurseröffnung stattgefunden hat; bei der Ergänzung des Pflichtteils feststellen, ob die Schenkung in den letzten zehn Jahren vor dem Erbfall erfolgt ist. Wird eine Frist so berechnet, so kann man sie als „rückläufig“ bezeichnen; vgl. unt. Note 52. 11 Auf diesem Gedanken beruht das dem BGB. nicht bekannte gemeinrechtliche Institut der unvordenklichen Zeit, Windscheid § 113; Bekker § 39; Regelsberger § 127; Gierke § 35 IV, Verhandlungen des 16. Juristentags; Hartmann, DJZ. 19, 145. Die unvordenkliche Zeit findet Anwendung auf dem Gebiet des dem Landesrecht überlassenen Wege- und Wasserrechts. Auch der Beweis des Familiennamens wird meistens auf unvordenkliche Zeit zurückführen; vgl. ob. § 30 Note 5. 12 Vgl. ob. § 83 III. 13 Vgl. ob. § 6 Note 43. 14 Eine mit einem Handlungsgehilfen verabredete Konkurrenzklausel erlischt in drei Jahren, HGB. § 74. 32“

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 500 Besteht die Ausübung eines Rechts in einem einseitigen Rechtsgeschäft, einer Rechtshandlung oder einer prozessualen Handlung des Berechtigten, so hat eine zeitliche Beschränkung des Rechts zur Folge, daß die Handlung nur in einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb eines Zeitraums wirksam vorgenommen werden kann 15. Solche Fristen, Ausschluß- oder Präklusivfristen 16 bestehen für die meisten einseitigen Rechtsgeschäfte, durch welche Gestaltungsrechte ausgeübt werden 17, sowie für die meisten innerhalb eines Prozesses vorzunehmenden Parteihandlungen 18. ausnahmsweise auch für Ansprüche 19; denn die zeitliche Begrenzung der Ansprüche liegt in der Regel nicht in einer Ausschlußfrist, sondern in der Verjährung. Präklusivfristen gibt es auch für Anzeigen, von denen die Entstehung oder der Fortbestand eines Rechtes abhängt, so z. B. für die Mängelanzeige 20 § 485, und für zahlreiche Anzeigen des Versicherungsrechtes. Eine durch ihre Berechnung charakterisierte Abart der Präklusivfrist ist die Zwischenfrist: gewisse Handlungen sind nur dann wirksam, wenn zwischen ihnen und einem späteren Zeitpunkt ein Zeitraum von bestimmter Mindestlänge liegt 21. Bisweilen ist für die Ausübung eines Rechts eine Präklusivfrist mit der Wirkung gesetzt, daß nach Ablauf der Frist nicht nur die Ausübungshandlung nicht mehr vorgenommen werden kann, sondern das Recht selbst erlischt; so verliert ein Gläubiger sein Recht nach den §§ 382, 1171 III durch Unterlassung der rechtzeitigen Meldung, 15 Bisweilen hat die Versäumung der für eine Handlung vorgeschriebenen Frist weniger weitgehende Wirkungen, KO. §§ 138, 142 I. 16 Grawein, Verjährung und gesetzliche Befristung (1880); Rutz, ArchzivPr. 101, 425. 17 Vgl. ob. § 53 Note 72. Ausschlußfristen bestehen auch in den meisten Fällen, in denen ein Gestaltungsrecht durch Klage ausgeübt wird, §§ 1339, 1571, 1594, 2340 III; vgl. ob. § 7 Note 7 b und KO. § 41. 18 ZPO. § 230: „die Versäumung einer Prozeßhandlung hat zur allgemeinen Folge, daß die Partei mit der vorzunehmenden Prozeßhandlung ausgeschlossen wird. 1° Besitzansprüche erlöschen in einem Jahr seit Verübung der Eigenmacht, wenn sie nicht vorher im Wege der Klage geltend gemacht sind, § 664 I. Vgl. ferner §§ 382, 977, 1002 Art. 195; RBeamten G. § 150; BörsG. § 66 II. 20 Vgl. ob. § 48 Note 88/89. 21 Z. B. die Ladungs- und die Einlassungsfrist, ZPO. §§ 217, 262, oder eine durch Satzung bestimmte Berufungsfrist für Mitgliederversammlungen; vgl. ob. § 36 S. 506.

§ 90. Rechtliche Bedeutung und Berechnung der Zeit. 501 das Vermieterpfandrecht erlischt nach § 561 II, wenn es nicht innerhalb eines Monats geltend gemacht wird, die Inhaberforderung erlischt, wenn die Urkunde nicht rechtzeitig vorgelegt wird 22 § 801; in solchen Fällen ist das Recht auflösend bedingt durch die rechtzeitige Vornahme einer Ausübungshandlung 23. Das Erlöschen eines Rechts durch Ablauf einer Präklusivfrist ist wie jede rechtsaufhebende Tatsache von Amts wegen zu beachten 24 und kann durch den Willen der Parteien nicht rückgängig gemacht werden 25. 3. Die Zeit kommt bei der Erfüllung von Verpflichtungen in Betracht, und zwar entweder so, daß die Leistung nur in einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer Frist erfolgen kann und bei Versäumung dieser Frist Unmöglichkeit der Leistung vorliegt, oder so, daß die verspätete Leistung nachgeholt werden kann; in letzterem Fall kann durch Verspätung der Leistung Verzug eintreten 26. II. Die Zeitbestimmungen beruhen: 1. auf Gesetz, 2. auf Anordnung des Gerichts, z. B. § 1994 (Inventarfrist), § 2151 II, oder einer anderen Behörde, § 976 II, 3. auf Verabredung der Parteien, 4. auf einseitiger Bestimmung eines der Beteiligten. Die einseitige Fristsetzung ist Ausübung eines Gestaltungsrechts 27 durch welche der Inhalt einer Forderung geändert 28 oder die Ausübung eines Rechts des Gegners zeitlich begrenzt sind 29. Die Länge einer einseitig zu setzenden Frist ist bisweilen vom Gesetz bestimmt, § 2061, in anderen Fällen dem Belieben des Fristsetzenden überlassen, §§ 148, 415 II; in der Regel muß die 22 Vgl. ob. § 15 Note 67, 93. 23 Vgl. ob. § 83 Note 52. 24 Vgl. ob. § 17 Note 15. 25 Auf die Befreiung durch Ablauf einer Präklusivfrist kann ein Schuldner so wenig verzichten, wie auf die Tatsache der Erfüllung; vgl. ob. § 54 Note 191. 26 Planck, Vorb. 11 vor § 275; Oertmann, Vorb. 5 vor § 275. 27 Vgl. ob. § 7 Note 17. 28 §§ 250, 283, 326. Nach Ablauf der Frist ist nicht mehr die ursprüngliche Leistung, sondern Schadensersatz in Geld geschuldet. 29 §§ 148, 355, 415 II, 1056 III, 1347 II.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 502 Frist eine „angemessene“ 3° sein und wird, wenn sie zu kurz bemessen ist, in eine Frist von angemessener Dauer umgedeutet 31. III. Die Fristen beginnen gewöhnlich mit dem Eintritt eines Ereignisses, ausnahmsweise mit dem Zeitpunkt, in welchem jemand vom maßgebenden Ereignis Kenntnis erhalten hat 32 und laufen grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, ob die innerhalb der Frist vorzunehmende Handlung vorgenommen werden konnte 33 oder ob ihr Hindernisse entgegenstanden 34. In diesem Sinne ist die durch „sofort“ bezeichnete kürzeste Frist zu verstehen 35, im Gegensatz zu „unverzüglich“, was nach der gesetzlichen Definition in § 121 „ohne schuldhaftes Zögern“ bedeutet 36 Durch gewisse Hindernisse (meist rechtlicher Art) wird die Verjährung gehemmt oder ihre Vollendung hinausgeschoben, §§ 202 fg. 37. Entsprechende Anwendung dieser Vorschriften ist bei vielen gesetzlichen Fristen angeordnet 38, in Ermangelung 3° Das ist m. Er. so zu verstehen, daß eine Frist von bestimmter Dauer zu setzen ist und die Dauer den Umständen angemessen sein muß; vgl. ob. § 53 Note 59. 31 Vgl. ob. § 56 Note 70. 32 §§ 124, 561 II, 852 I, 1571; GewO. §§ 123 II, 124 II. Neben solchen Fristen läuft oft eine längere, nicht von der Kenntnis abhängende Frist, §§ 124 II, 852 I, 1571. Der Lauf prozessualer Fristen beginnt gewöhnlich mit der Zustellung eines Beschlusses; so auch bei der Inventarfrist, § 1995 I. 33 Die Fristen des BGB. sind im Sinne des römischen Rechts tempus continuum, nicht tempus utile, Windscheid § 104. 34 Bei Versäumung von Notfristen kann durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geholfen werden, ZPO. §§ 233 fg. Die Inventarfrist kann vom Gericht verlängert oder, wenn sie abgelaufen ist, durch eine neue Frist ersetzt werden, §§ 1995 III, 1996 I. 35 §§ 859 III, 912 I. Eine nach § 147 sofort anzunehmende telephonische Offerte erlischt auch dann, wenn die Verbindung ohne Schuld des Antragsempfängers unterbrochen wird; vgl. ob. § 62 Note 33. 36 Die Zurückweisung einseitiger Erklärungen, §§ 111, 174, 410 usw., vgl. ob. § 53 Note 45, hat unverzüglich zu erfolgen, d. h. sobald der Empfänger bei gehöriger Sorgfalt Kenntnis von der ihm zugegangenen Erklärung erhalten, Oertmann § 111, 2 b, und seine Gegenerklärung abgeben konnte. HGB. § 377 I verlangt unverzügliche Untersuchung der Ware, „soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist“; vgl. OLG. 32, 169. 37 Vgl. unt. § 91 IV. V. 38 So z. B. bei der Anfechtungsfrist, § 124 II (vgl. ob. § 68 Note 113), bei der Ausschlagungsfrist, § 1944 II, bei der Frist des § 41 KO., bei der Ersitzung, § 939.

§ 90. Rechtliche Bedeutung und Berechnung der Zeit. 503 einer Bestimmung des Gesetzes aber grundsätzlich unzulässig 39. Präklusivfristen werden, im Gegensatz zur Verjährung, § 208, nicht unterbrochen durch Anerkennung 10 wohl aber durch rechtzeitige Vornahme der Handlung, für welche die Frist bestimmt ist 41, insbesondere durch Erhebung der Klage 42. Ist eine Präklusivfrist infolge des Verhaltens des Gegners versäumt, so kommen, wenn es sich um eine Willenserklärung handelt, deren Zugang der Gegner vereitelt hat, die ob. § 61 III 5 dargelegten Grundsätze zur Anwendung; bei versäumter gerichtlicher Geltendmachung kann eine Schadensersatzforderung nach § 826 entstehen 43. IV. Die Grundlage der Zeitberechnung ist der gregorianische Kalender 44. Als kleinste Zeitrechnung gilt im Rechtsleben gewöhnlich der (von Mitternacht zu Mitternacht zu berechnende) 39 Planck § 186,2; Staudinger, Vorb. 3 vor § 194; a. A. Wendt, ArchZivPr. 92, 171. Bei Präklusivfristen, welche auf Verabredung beruhen, kann eine Milderung nach § 242 in Betracht kommen, RG. 88, 295. 4° Nur bei der Frist des § 1002 ist die Genehmigung der Verwendung in Tatbestand und Wirkung gleich einer Anerkennung des Verwendungsanspruchs. 41 Bisweilen genügt zur Wahrung einer Frist ein rechtzeitiger Antrag an eine Behörde, so daß eine Verzögerung der von der Behörde vorzunehmenden Handlung für den Antragsteller unschädlich ist, § 209 Nr. 5, §§ 210, 2003 I; vgl. auch § 375. ZPO. § 207 (ob. § 61 Note 229), § 693 III; vgl. unt. § 91 Note 156, 177. 42 Über entsprechende Anwendung der §§ 209 fg. auf Unterbrechung einer Ausschlußfrist durch Klageerhebung Hellwig, Lehrb. §§ 172 IV 3, 173 III 2 d, System § 136 II 2 b. 43 Vgl. unt. § 91 Note 212. 44 In Rußland und den meisten Ländern der griechisch-katholischen Kirche gilt der julianische Kalender (sog. alter Stil), welcher hinter dem gregorianischen Kalender um 13 Tage (vor 1900 um 12 Tage) zurückbleibt, so daß dem 1. Januar des alten Stils der 14. Januar unserer Zeitrechnung entspricht. Welcher Kalender gemeint ist, ist Auslegungsfrage. Nach HGB. § 361 entscheidet der Erfüllungsort; anders für einen besonderen Fall, WO. Art. 34. Ist jemand am 2./14. Februar 1890 in Rußland geboren, so kann es zweifelhaft sein, ob er am 14. oder am 15. Februar 1911 als volljährig anzusehen ist; m. Er. gilt für einen Deutschen der 14. Februar, für einen Russen der 15. Februar, weil seine nach russischem Recht zu beurteilende Geschäftsfähigkeit (Art. 7) am 2. Februar alten Stils eintritt und dieser Tag im Jahre 1911 dem 15. Februar neuen Stils entspricht.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 504 Tag 45; so z. B. bei der Berechnung von Zinsen 46, bei der Priorität von Eintragungen in verschiedenen Abteilungen des Grundbuchs, § 879 I 47. Es gibt aber auch Fristen, bei denen es auf kleinere Zeiteinheiten ankommt 48, vgl. z. B. ZPO. § 222 III. Für die Tagesstunde gilt in Deutschland die mitteleuropäische Zeit, RG. vom 12. 3. 1893. In §§ 186 fg. hat das BGB. einige Auslegungsregeln aufgestellt für Fristen und Termine, die in Gesetzen, gerichtlichen Verfügungen 49 und Rechtsgeschäften enthalten sind. Auf diese Vorschriften ist in ZPO. § 322, GFG. § 17 verwiesen: sie werden ergänzt in HGB. § 359. Sie kommen bei Rechtsgeschäften nicht zur Anwendung, wenn die Zeitbestimmung von der Partei anders gemeint war und bei empfangsbedürftigen Erklärungen der Erklärungsgegner den von der Auslegungsregel abweichenden Willen des Erklärenden erkennen konnte 50, 1. Für den Anfang der Frist wird unterschieden, ob sie mit einem in den Lauf eines Tages fallenden Ereignis oder Zeitpunkt beginnt, § 187 I, oder mit dem Beginn eines Tages, § 187 II. Im ersten Fall wird der Tag, an welchem das Ereignis oder der Zeitpunkt eingetreten ist, nicht mitgerechnet, so daß z. B. für einen im Lauf des 1. Januar entstandenen Anspruch der 2. Januar als erster Tag der Verjährungsfrist gilt 51; im zweiten Fall wird der Tag, mit dessen Beginn die Frist anfängt, mitgerechnet; ist z. B. 45 Sog. computatio civilis, Windscheid § 103 Anm. 6. 46 Vgl. ob. § 43 Note 27. Angefangene Tage werden zugunsten des Gläubigers als voll gerechnet. Beginnt z. B. die Zinspflicht nach § 452 mit Übergang der Nutzungen, so ist der Tag, an dem dieses (durch Übergabe der Sache, § 446) geschieht, bei der Zinsberechnung mitzuzählen; bei Bezahlung der Schuld sind für den Tag, an dem sie erfolgt, Zinsen zu berechnen. 47 Dagegen bestimmt sich die Priorität sonstiger Tatsachen, z. B. mehrerer Verfügungen über denselben Gegenstand, vgl. ob. § 54 Note 94, nach jeder noch so kleinen konstatierbaren zeitlichen Differenz. Eine Vermutung für die zeitliche Reihenfolge zweier am selben Tag stattfindender Ereignisse enthält KO. § 7 III. 48 Computatio naturalis (a momento ad momentum). 4» Oder in Verfügungen anderer als gerichtlicher Behörden, Planck § 186, 1. 5° Vgl. ob. § 51 Note 62, § 64 Note 28 fg. 51 PatG. § 7 bestimmt ausdrücklich, daß der Lauf der Patentfrist mit dem auf die Anmeldung folgenden Tag beginnt.

§ 90. Rechtliche Bedeutung und Berechnung der Zeit. 505 eine Wohnung vom 1. Januar für 10 Tage an gemietet, so ist der 1. Januar der erste Tag der Miete 52 2. Die Frist endigt, wenn sie nach Tagen bestimmt ist, mit dem Ablauf des letzten Tages, § 188 I. Wenn sie nach Wochen, Monaten oder einem mehrere Monate umfassenden Zeitraum bestimmt ist, ist zu unterscheiden: beginnt die Frist innerhalb eines Tages (§ 187 I), so endigt sie mit Ablauf des Tages, welcher nach Benennung oder Zahl dem Tage entspricht, an welchem das maßgebende Ereignis eingetreten ist 53; beginnt die Frist mit dem Anfang eines Tages (§ 187 II), so endigt sie mit dem Ablauf des Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher nach Benennung oder Zahl dem Tage vorangeht, der dem Anfangstage entspricht, § 188 II 54. Wenn bei einer Monatsfrist der nach § 188 II entscheidende Tag fehlt, endigt die Frist mit dem Ablauf des Monats, § 188 III 55. Bis zu welcher Tagesstunde des letzten Tages die innerhalb einer Frist vorzunehmende Handlung erfolgen kann, ist nach § 242 zu beurteilen 56; nach HGB. § 358 sind Leistungen innerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeit zu bewirken 57. Nach diesen Grundsätzen würden die Altersstufen, da die Geburt ein in den Lauf eines Tages fallendes Ereignis ist, erst mit dem Ablauf des Geburtstags erreicht werden, ein am 14. Februar 1900 geborener Mensch wäre daher erst am 15. Februar 1921 volljährig. Das Gesetz bestimmt aber in § 187 II 2, daß bei Berechnung des Lebensalters der Tag der Geburt mitzuzählen 52 Das gilt auch bei rückläufiger Berechnung der Frist, vgl. ob. Note 10; hat z. B. die Zahlungseinstellung am 14. April stattgefunden, so wird dieser Tag bei rückläufiger Berechnung der Frist des § 30 Nr. 2 KO. nicht mitgezählt, so daß eine am 4. April vorgenommene Rechtshandlung anfechtbar ist, Jäger, KO. § 30 Anm. 59. 53 Ist z. B. am 1. Januar mit Monatsfrist gekündigt, so beginnt die Frist am 2. Januar und endigt mit dem Ablauf des 1. Februar. 54 Ist eine Sache von Mittwoch an für eine Woche gemietet, so endigt die Miete mit dem Ablauf des folgenden Dienstags. 55 Eine Monatsmiete, die am 30. Januar beginnt, endigt mit dem 28. Februar, im Schaltjahr mit dem 29. Februar. 5e Josef, Bedeutung der Tagesstunde, ArchzivPr. 96, 200. 57 Die Geschäftszeit kommt auch für das Zugehen einer Erklärung nach § 130 in Betracht: wird ein Brief in den Briefkasten des Adressaten zu so später Tageszeit geworfen, daß eine Leerung des Kastens unter normalen Verhältnissen nicht zu erwarten ist und auch nicht erfolgt, so gilt der Brief als am folgenden Tage zugegangen; vgl. ob. § 61 Note 191.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 506 ist, so daß im obigen Beispiel die Volljährigkeit schon mit Ablauf des 13. Februar eintritt, was der Auffassung des Lebens entspricht. 3. Bei Verlängerung einer Frist wird die neue Frist vom Ablauf der vorigen Frist an berechnet, § 190. Da die Fristen nach § 188 stets mit dem Ablauf eines Tages endigen, so beginnt die neue Frist immer mit dem Beginn des darauffolgenden Tages, § 187 II. 4. § 189 bestimmt, was unter einem halben Jahr, einem Vierteljahr oder unter einem halben Monat zu verstehen ist; dagegen hat das Gesetz keine Auslegungsregel für die nach dem Sprachgebrauch des Lebens zweideutige Frist von „acht Tagen“. § 192 bestimmt 58, was unter Anfang, Mitte und Ende des Monats zu verstehen ist 59 § 191 bestimmt, daß bei Monats- und Jahresfristen, die nicht zusammenhängend zu verlaufen brauchen, der Monat zu 30 Tagen, das Jahr zu 365 Tagen gerechnet wird. 5. Mit Rücksicht auf die Sonntagsruhe bestimmt § 193, daß wenn an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abgegeben oder eine Leistung zu bewirken ist und der Termin oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag oder einen staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag so fällt, an Stelle dieses Tages der nächstfolgende Werktag tritt 61. Diese Vorschrift gilt nicht nur für Willenserklärungen und Leistungen, zu denen jemand verpflichtet ist, sondern auch für Willenserklärungen, welche nur innerhalb einer Präklusivfrist wirksam abgegeben werden können 62, z. B. für die Anfechtungsfrist des § 124 63. Maßgebend ist, obgleich § 193 von der Abgabe einer Willenserklärung spricht, nicht das Absenden, sondern das Zu-58 Nach HGB. § 359 II sollen darunter im Zweifel acht volle Tage zu verstehen sein. Im gewöhnlichen Leben ist eher anzunehmen, daß eine Woche gemeint ist, Planck zu § 189, besonders wenn „heute in acht Tagen“ als Termin bestimmt ist. OLG. 32, 344. 5° HGB. § 359 verweist für die Auslegung der Worte Frühjahr oder Herbst auf den am Leistungsort herrschenden Handelsgebrauch. so Die Feiertage bestimmen sich nach Landesrecht. § 193 gilt auch für einmalige Feiertage, z. B. ein Regierungsjubiläum; a. A. OLG. 28, 40. 61 Ebenso ZPO. § 222 II; vgl. RG. 83, 338. 62 Planck § 193, 1; Oertmann § 193, 2c; SeuffA. 70, 370; a. A. Biermann § 97 Anm. 12; OLG. 30, 352. es Kündigung einer Miete auf Schluß des Kalendervierteljahres hat spätestens am dritten Werktag des Vierteljahres zu erfolgen, § 565 I.

§ 91. Die Verjährung. 507 gehen der Erklärung 64, so daß z. B. bei einer Kündigung, die spätestens am 15. Februar zu erfolgen hat, es nicht darauf ankommt, ob der 14. Februar, an welchem der Kündigungsbrief zur Wahrung der Frist abgesendet werden müßte, sondern ob der 15. Februar, an welchem der Brief zugegangen wäre, ein Sonntag ist. Die Verlängerung der Frist wirkt nur zugunsten dessen, der die Willenserklärung oder Leistung vorzunehmen hat; es steht ihm frei, von der Verlängerung keinen Gebrauch zu machen; seine Erklärung oder Leistung kann vom Gegner nicht deshalb zurückgewiesen werden, weil sie nach § 193 noch am folgenden Werktag hätte erfolgen können 65. Die Vorschrift des § 193 ist Auslegungsregel: sie findet daher keine Anwendung, wenn die Parteien einen abweichenden Willen hatten 66, was z. B. bei Fixgeschäften meistens anzunehmen ist 67. § 91. Die Verjährung. I. Die Geltendmachung der Ansprüche ist zeitlich beschränkt durch die Verjährung 1. Das Institut der Verjährung dient sowohl dem öffentlichen Interesse der Rechtssicherheit 2 und Entlastung der Gerichte, als dem Schutz des einzelnen gegen unbillige Belästigung durch Ansprüche aus lange zurückliegender Zeit. Die Verjährung beruht auf der erfahrungsmäßigen Wahrscheinlichkeit, daß ein Anspruch, der aus weit zurückliegendem Entstehungsgrund erhoben wird, entweder nie entstanden oder bereits erloschen ist; sollte er aber doch bestehen, so hat der Berechtigte den Nachteil der Verjährung seiner Nachlässigkeit in der Wahrung seines Rechts zuzuschreiben 3. 64 Vgl. ob. § 61 Note 167. OLG. 34, 335. 65 Planck § 193, 2; a. A. Dernburg § 105 VI. 66 Vgl. z. B. OLG. 27, 158. 67 Planck § 193, 5. Vgl. Enneccerus § 202 Anm. 7. 1 Im gemeinen Recht wurde darüber gestritten, ob die Klage oder der Anspruch von der Verjährung betroffen wird, Windscheid § 106 Anm. 1; Dernburg, Pand. I § 145 II; Regelsberger § 181 II. Im heutigen Recht ist die Verjährung zweifellos ein Institut des materiellen Rechts. 2 Vgl. unt. Note 192. 3 Daher gibt es keinen Anspruch auf Ausgleichung eines durch Verjährung erlittenen Verlustes. Ausnahmsweise besteht nach WO. Art. 83 aus einem verjährten Wechsel ein Bereicherungsanspruch gegen den Aussteller oder den Akzeptanten.

508 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. II. Der Verjährung unterworfen sind grundsätzlich alle Ansprüche 4, mögen sie auf obligatorischen, dinglichen 5 oder sonstigen Rechten beruhen, § 194 I. Ausnahmsweise sind unverjährbar: 1. Ansprüche aus einem familienrechtlichen Verhältnis, soweit sie auf Herstellung des dem Verhältnis entsprechenden Zustandes für die Zukunft gerichtet sind, § 194 II; dazu gehört insbesondere der auf §§ 1353 fg beruhende Anspruch auf Herstellung des ehelichen Lebens 6 sowie der Anspruch des Mannes gegen die Frau auf den Besitz der zum eingebrachten Gut oder Gesamtgut gehörenden Sachen, §§ 1373, 1443 8, 2. die Ansprüche aus Rechten, die im Grundbuch eingetragen sind, mit Ausnahme der Ansprüche auf Rückstände wiederkehrender Leistungen und auf Schadensersatz, § 902 10 sowie der Berichtigungsanspruch, § 898, und die nachbarrechtlichen Ansprüche, § 924, 3. unverjährbar ist der Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft, § 758, 4. bei einzelnen Ansprüchen besteht an Stelle der Verjährung eine Präklusivfrist 11. Die Vollendung der Verjährung erfordert: Ablauf einer bestimmten Zeit, vgl. unt. III, seit Entstehung des Anspruchs, vgl. unt. IV, ohne daß eine Unterbrechung eingetreten ist, vgl. unt. V. Daher hat das Gesetz die Definition des Anspruchs an den Anfang des Verjährungsabschnitts gesetzt, § 194 1; vgl. ob. § 15 Note 1 a. 5 Parallel mit der Verjährung des Eigentumsanspruchs läuft oft die Ersitzung, durch welche der bisherige Eigentümer mit seinem Recht zugleich den Anspruch verliert. Ausnahmsweise ist nach § 2026 dem Erben gegenüber die Ersitzung durch einen Erbschaftsbesitzer solange unwirksam, als der Erbschaftsanspruch noch nicht verjährt ist; vgl. ob. § 2V3. Einen (von Planck § 194, 2 als Beispiel angeführten) Anspruch des Vaters gegen das Kind auf Herstellung des der elterlichen Gewalt entsprechenden Zustandes gibt es nicht; vgl. ob. § 15 Note 8 a. 7 Vgl. ob. § 8 Note 26. Ansprüche des Mannes gegen Dritte auf den Besitz von Sachen der Ehefrau fallen nicht unter § 194 II. s Für die Unterhaltsansprüche kommt § 194 II nicht in Betracht, weil alle drei Monate (§ 760) ein neuer Anspruch mit neuer Verjährung entsteht; vgl. ob. § 15 S. 264. 9 Vgl. unt. Note 17. 1° Verjährbar ist ferner der negatorische Anspruch im Fall des § 1028. 11 Vgl. ob. § 90 Note 17.

§ 91. Die Verjährung. 509 III. Die Länge der Verjährungsfrist 12 wie alle sonstigen Fristen, kann vom Gesetz nicht ohne Willkür festgesetzt werden. Infolgedessen hat das Recht der Verjährung einen stark positiven Charakter und führt in einzelnen Fällen zu unvermeidlichen Härten. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt, wie im gemeinen Recht, 30 Jahre, § 195, ein Zeitraum, der für unsere schnellebige Zeit vielleicht zu lang bemessen ist. Daneben gibt es zahlreiche kürzere Verjährungsfristen 13: 1. in § 196 ist für 17 Gruppen von Ansprüchen aus dem täglichen Verkehr eine zweijährige Verjährung vorgeschrieben 14 neben welcher in einigen Fällen eine subsidiäre vierjährige Verjährung besteht, § 196 II. In den meisten Fällen des § 196 (Nr. 1—15) handelt es sich um Ansprüche aus berufsmäßigen oder gewerbsmäßigen Leistungen 15, im wichtigsten Fall (Nr. 1) um Ansprüche von Kaufleuten, Fabrikanten, Handwerkern aus Lieferung von Waren oder Herstellung von Arbeiten 16 2. in 4 Jahren verjähren nach § 197 die Ansprüche auf rückständige 17 Zinsen 18 (einschließlich der als Zuschlag zu den Zinsen 19 zu entrichtenden Tilgungsbeträge), Miet- und Pachtzinsen (soweit sie nicht nach § 196 Nr. 6 in 2 Jahren verjähren), Renten, Besoldungen, Unterhaltsbeiträge und sonstige, regelmäßig wieder kehrende Leistungen, zu denen m. Er. auch die Dividenden zu 12 Schauer, Verjährungsfristen des BGB. 13 Längere Verjährungsfristen kommen im BGB. nicht vor. 14 Für Aufzählung und Abgrenzung dieser Fälle verweise ich auf die Kommentare und die dort angeführte Literatur. 15 RG. 60, 341. 16 Erfolgt die Leistung für den Gewerbebetrieb des Schuldners, so gilt nach § 196 II vierjährige Verjährung. 17 Wenn das Gesetz in § 197 (ebenso in § 902) von rückständigen Zinsen usw, spricht, ist das insofern, inkorrekt, als eine Zinsforderung, solange sie nicht rückständig ist, nach den §§ 198, 202 nicht verjähren kann. Staudinger § 197, 9. 18 Rechtsgeschäftliche wie gesetzliche Zinsen, SeuffA. 64, 53. Wird rückständiger Zins zum Kapital geschlagen, § 248, so verliert er den Charakter des Zinses und unterliegt nicht der Verjährung des § 197. Die Zinsen einer Grundschuld sind zwar keine Ansprüche, vgl. ob. § 4 S. 116, § 6 S. 136, unterliegen aber nach § 1192 II den Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung und daher, wie diese, der Verjährung des § 197. 19 Sind Teilzahlungen des Kapitals nicht als Zuschläge zu den Zinsen berechnet, so kommt § 197 nicht zur Anwendung, selbst wenn die Rückzahlungstermine mit den Zinsterminen zusammenfallen.

510 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. zählen sind 20. Für Zins-, Renten- und Dividendenscheine besteht nach § 801 eine vierjährige Vorlegungspflicht 21 und nach deren Ablauf eine zweijährige Verjährung, 3. unter den vielen sonstigen Verjährungsfristen, die sich im BGB. und in anderen Gesetzen finden 22, ist hervorzuheben die dreijährige Verjährung des Schadensersatzanspruchs aus unerlaubter Handlung, § 852 22a. IV. Die Verjährung beginnt mit Entstehung des Anspruchs, § 198. Der Anspruch ist entstanden, sobald der Berechtigte vom Verpflichteten ein Tun oder ein Unterlassen verlangen kann, § 194 I 23. Der obligatorische Anspruch entsteht frühestens mit der Forderung 24, wenn aber die Leistungszeit hinausgeschoben ist, erst mit der Fälligkeit der Forderung 25. Ist die Leistungszeit nicht fest bestimmt, sondern aus den Umständen zu entnehmen, § 271 I, so entsteht der Anspruch in diesem nach den Umständen festzustellenden Zeitpunkt. Beim Kontokorrent entsteht ein Anspruch nicht aus jeder in dasselbe aufgenommenen Forderung, sondern erst aus dem Saldo 26. Hat ein Schuldner „auf Verlangen“ des Gläubigers zu leisten, wie z. B. nach §§ 402/03, so entsteht Anspruch auf Verjährung, sobald der Gläubiger das Verlangen stellen darf; denn das Verlangen ist nicht Begründung, sondern Ausübung des schon bestehenden Anspruchs 27. Beim Schadensersatz entsteht die Forderung und 20 Planck § 197, 4; Oertmann § 197, 2 f.; a. A. Dernburg § 87 Anm. 23; Staub, HGB. § 213 Anm. 16. RG. 88, 45. 21 Vgl. ob. § 90 Note 22. 22 Z. B. zwei Jahre bei Ansprüchen aus einem Versicherungsvertrag, fünf Jahre bei der Lebensversicherung, Vers VertrG. § 12; fünf Jahre bei Ansprüchen der Aktiengesellschaft gegen ihre Gründer und Organe, HGB. §§ 206, 241, 249; ebenso GmbHG. § 43 GenG. § 41. Fünf Jahre: RtsAnwO. § 322, RG. 88, 224. 22 a Über analoge Anwendung des § 852 vgl. unt. § 96 Note 52. § 97 Note 33. 23 Vgl. ob. § 15 VII. 24 Nicht schon mit der Möglichkeit einer Klage auf künftige Leistung nach ZPO. § 257 fg; Dernburg § 175 III 2; Planck § 198, le. 25 Vgl. ob. § 15 Note 92, § 83 Note 25. Ebenso Staudinger § 198, 2. 3c; Gierke, JheringsJ. 64, 368; anders die herrschende Meinung, vgl. Planck, Bem. 5 d vor § 194. 26 Daher ist die Verjährung der einzelnen Posten ausgeschlossen, Staub, HGB. § 355 Anm. 16. Anders bei einer uneigentlichen laufenden Rechnung, Staub, HGB. Exk. zu § 357, OLG. 22, 169. 27 Vgl. ob. § 15 Note 64. Dasselbe gilt von der Abmahnung des

§ 91. Die Verjährung. 511 daher auch der Anspruch nicht schon mit Begehung der vertrags widrigen oder der unerlaubten Handlung, sondern erst mit Eintritt des Schadens 28, so z. B. der Anspruch gegen den Betrüger aus § 826 nicht schon durch die arglistige Täuschung, sondern erst wenn der Betrogene infolge der Täuschung ein unvorteilhaftes Rechtsgeschäft vornimmt 28 a. Wenn die schädlichen Folgen einer Handlung sukzessiv eintreten, kann es zweifelhaft sein, ob man sie als einheitlichen Vorgang aufzufassen hat, aus welchem mit dem Beginn des Schadens ein alle weiteren Folgen umfassender Ersatzanspruch entsteht und zu verjähren beginnt, oder ob aus jeder weiteren Verschlechterung der Vermögenslage ein neuer Anspruch mit neuer Verjährung erwächst. Aus praktischen Gründen ist die erste Auffassung vorzuziehen, soweit sich die später eintretenden Schadensfolgen als eine möglicherweise zu erwartende Weiterentwicklung des Schadens darstellen 29. Denn sonst wäre der Zweck der Verjährung, insbesondere der Verjährung des § 852, vereitelt und ein Streit um die Ersatzpflicht aus weit zurückliegendem Tatbestand möglich, während es doch wünschenswert ist, daß die Ersatzfrage möglichst bald nach der rechtswidrigen Handlung geregelt wird, was durch Feststellungsklage geschehen kann, wenn die als möglich erscheinenden Konsequenzen des Schadens noch nicht eingetreten sind. Bei Forderungen auf wiederkehrende Leistungen, z. B. Renten, entsteht mit der Fälligkeit jeder Rate ein neuer Anspruch mit eigener Verjährung 3°, deren Dauer nach § 197 vier Jahre beträgt 31. Die Verjährung beginnt, ohne daß eine Verletzung des Gläubigers vorzuliegen braucht. So beginnt z. B. der Rückgabeanspruch des Hinterlegers gegen den Verwahrer von der Hinter legung an zu verjähren, obgleich der Verwahrer durch seinen § 550, vgl. ob. § 15 Note 55, und vom Verlangen der Herausgabe nach BörsG. § 66 II. Dagegen ist die Vorlegung des Inhaberpapiers, § 801, Vorausetzung für die Entstehung des Anspruchs; vgl. unt. Note 50. 28 ob. § 5 Note 30. OLG. 34, 15. 28 a RG. 87, 311. 29 RG. 83, 360. 87, 84. 3° Durch die Verjährung einer Rate wird weder die Entstehung noch der Fortbestand einer später fällig werdenden Rate betroffen. Eine Verjährung der ganzen Rentenforderung läßt sich nur nach Analogie des § 224 verteidigen, vgl. ob. § 16 Note 13 b, wird aber von der herrschenden Lehre, wohl mit Recht, abgelehnt. Staudinger § 224, 3. 31 Vgl. ob. III 2.

512 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. Besitz kein Unrecht gegen den Hinterleger begeht 22. Anders verhält es sich bei absoluten, insbesondere bei dinglichen Rechten: ein Anspruch aus solchen Rechten entsteht erst dadurch, daß jemand sich zu einem solchen Rechte in Widerspruch setzt 33, z. B. die fremde Sache in Besitz nimmt 34 oder den Eigentümer in der Ausübung seines Rechtes stört. Daher ist die Bestimmung des § 198, 2, daß die Verjährung von Unterlassungsansprüchen mit der Zuwiderhandlung beginnt, für dingliche Unterlassungsansprüche selbstverständlich 35, weil solche Ansprüche erst durch das Zuwiderhandeln entstehen 26 dagegen bedeutsam für obligatorische Unterlassungsansprüche 37 z. B. aus einem verabredeten Konkurrenzverbot 38 oder aus einem Vertrag, durch welchen sich ein Grundeigentümer zur Unterlassung gewisser Handlungen verpflichtet 39. Nicht erforderlich für die Ent-32 OLG. 22, 169. 33 Vgl. ob. § 15 Note 11. 34 Der Eigentumsanspruch des Verlierers entsteht nicht schon mit dem Verlust, sondern erst dann, wenn ein Finder die Sache an sich nimmt. So oft jemand aus einer Erbschaft etwas verlangt, entsteht gegen ihn ein Erbschaftsanspruch mit eigener Verjährung; vgl. ob. § 16 Note 14 fg. Anders die herrschende Meinung, welche durch die Erlangung des ersten Nachlaßgegenstandes einen einheitlichen Erbschaftsanspruch entstehen läßt, welcher alles später erlangte mitumfaßt und mit der letzten Besitzergreifung zu verjähren beginnt, Kipp, Erbrecht § 66 I. Vgl. aber Fr. Leonhard § 2026 II: Verjährung des Erbschaftsanspruchs in bezug auf jeden einzelnen Gegenstand von seiner Besitzergreifung an. 35 Planck § 198, 2. 36 Ebenso entsteht der Unterlassungsanspruch aus § 16 des Gesetzes über unlauteren Wettbewerb mit Vornahme der einen unlauteren Wettbewerb darstellenden Handlung. 37 Ohne die Bestimmung des § 198, 2 könnte es vorkommen, daß der Unterlassungsanspruch früher verjährt, als der Anspruch. auf Beseitigung des durch die vertragswidrige Handlung hergestellten Zustandes. 3s Die Verjährung des Unterlassungsanspruchs aus Konkurrenzklauseln ist von geringer praktischer Bedeutung, sofern die Verpflichtung aus solchen Klauseln auf kurze Zeit beschränkt ist; vgl. ob. § 90 Note 90. 3° Aus Verpflichtungen zu wiederkehrenden Unterlassungen, vgl. ob. § 4 Vb, entsteht bei jeder Zuwiderhandlung ein neuer Anspruch mit neuer Verjährung. Bei Verpflichtungen zu dauernder Unterlassung, vgl. ob. § 4 Vc, erwächst aus der Zuwiderhandlung ein einheitlicher Unterlassungsanspruch, welcher von seiner Entstehung an verjährt. In diesem Sinne läßt das KammG. den Anspruch aus § 16 UnlWettbG. mit Beginn des unerlaubten Gebrauchs der Firma verjähren; OLG. 25, 365. Anders, in Aufhebung dieses Urteils, RG. 80, 436, OLG. 23, 403 und die herrschende

§ 91. Die Verjährung. 513 stehung des Anspruchs und den Beginn der Verjährung ist, daß der Berechtigte Kenntnis hat 20 von der Existenz oder der Höhe seines Anspruchs 41 oder von der Person seines Gegners oder daß er tatsächlich in der Lage ist, den Anspruch zu erheben 42. Ebensowenig kommt es darauf an, ob der Verpflichtete den Anspruch kennt oder nicht; auch der bösgläubige Schuldner oder Besitzer einer fremden Sache kann sich auf Verjährung berufen 42 a. Von dem Rechtssatz, daß die Verjährung mit Entstehung des Anspruchs beginnt, gibt es Ausnahmen nach beiden Richtungen: 1. in einigen Fällen beginnt die Verjährung nach Entstehung des Anspruchs: a) die kurzen Verjährungen der §§ 196, 197 43 beginnen nach § 201 mit dem Schluß des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden ist 44 Durch diese Vorschrift wird die für die Ordnung des Geschäftslebens wünschenswerte Vereinfachung erzielt, daß alle kurzverjährenden Ansprüche aus dem Jahre 1900 zu Meinung, Planck § 198, 2, Gierke, JheringsJ. 64, 371: die Benutzung der Firma soll ein Dauerzustand sein, aus welchem der Unterlassungsanspruch fortgesetzt entsteht. Diese Auffassung hat zur Folge, daß die Verjährung des § 21 UnlWettbG. so gut wie beseitigt wird, und ist theoretisch nicht haltbar. Denn mit demselben Recht könnte man den Besitz einer fremden Sache oder das Bestehen einer die Grunddienstbarkeit beeinträchtigenden Anlage, § 1028, als Dauerzustand bezeichnen, aus welchem der Unterlassungsanspruch immer von neuem erwächst, während es doch feststeht, daß der Eigentumsanspruch mit Begründung des fremden Besitzes, der negatorische Anspruch mit Errichtung der Anlage entsteht und zu verjähren beginnt; vgl. ob. § 15 Note 94. 40 Vgl. aber unt. Note 51. 41 So wird z. B. die Verjährung des Anspruchs aus § 324 nicht dadurch aufgehalten, daß die Anrechnungsposten noch nicht festgestellt werden können, OLG. 22, 168. 42 Die Verjährung beginnt auch dann, wenn der Berechtigte geschäftsunfähig und unvertreten ist (vgl. aber unt. V 1) oder wenn die Rechtsverfolgung wegen Mittellosigkeit oder Abwesenheit des Verpflichteten aussichtslos ist. 42 a Das gilt (im Gegensatz zum gemeinen Recht, Windscheid § 111) auch bei dinglichen Ansprüchen vgl. unt. Note 213. 43 Ebenso VersVG. § 12; nicht aber andere kurze Verjährungen, z. B. aus § 477, 852. 44 Bzw. der nach den §§ 199, 200 maßgebende Zeitpunkt eingetreten ist. 33 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 514 gleicher Zeit am Schluß des Jahres 1902 bzw. 1904 verjähren 45. Kann die Leistung nicht sofort, sondern erst nach Ablauf einer Frist verlangt werden, so beginnt die Verjährung mit dem Schluß des Jahres, in welchem die Frist abläuft, § 201, 2. Diese Vorschrift gilt nicht nur dann, wenn die Fälligkeit bei Abschluß des Vertrages hinausgeschoben ist, sondern auch bei nachträglich (aber noch vor Beginn der Verjährung 46) bewilligter Stundung 47. Sie ist m. Er. überflüssig, weil durch Hinausschiebung der Fälligkeit schon die nach § 198 für den Beginn der Verjährung maßgebende Entstehung des Anspruchs aufgehalten wird 48 b) die Verjährung des Unterlassungsanspruchs (aus obligatorischem Recht) 49 beginnt erst mit dem Zuwiderhandeln, § 198, 2, c) die Verjährung des Anspruchs aus einem Inhaberpapier beginnt mit dem Ende der Vorlegungsfrist 50 § 801; die Verjährung des Anspruchs aus Hauptmängeln beginnt mit dem Ende der Gewährfrist, § 490 I, d) die dreijährige Verjährung aus § 85251 beginnt mit der Kenntnis 52 vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen 53 e) die kurzen Verjährungen der §§ 477, 638 beginnen mit Übergabe der Sache bzw. Abnahme des Werkes 54. Der Ersatzanspruch des Vermieters oder Verleihers wegen Verschlechterung der Sache verjährt vom Zurückerhalten der Sache an, §§ 558 I, 606; 2. es gibt Fälle, in denen die Verjährung von einem vor Entstehung des Anspruchs liegenden Zeitpunkt an berechnet 45 Der erste Tag der Verjährungsfrist ist der 1. Januar 1901, der letzte Tag nach § 188 II der 31. Dezember 1902 bzw. 1904. 46 Eine nach Beginn der Verjährung bewilligte Stundung kommt als Hemmung in Betracht; vgl. unt. Note 100. 47 Planck zu § 201. 48 Vgl. ob. Note 25. 49 Vgl. ob. Note 37. 50 Vgl. ob. Note 27. Dagegen läuft die Verjährung des Rückgabeanspruchs aus verbotenen Börsentermingeschäften gleichzeitig mit der Präklusivfrist des § 66 BörsG. 51 Vgl. auch § 2332 I; Unl WettbG. § 21 I. 52 Vgl. ob. § 49 II. 53 RG. 85, 428; OLG. 30, 354; Engelmann, Verjährung der Ansprüche aus unerlaubten Handlungen, Festschr. f. Binding. 54 Vorausgesetzt, daß der Kaufvertrag vor Übergabe der Sache geschlossen ist; RG. 65, 246.

§ 91. Die Verjährung. 515 wird, so daß es vorkommen kann, daß der Anspruch schon bei seiner Entstehung mit der Verjährung behaftet ist: a) neben der dreijährigen, von der Kenntnis abhängenden, Verjährung des § 852 gibt es eine 30 jährige Verjährung, welche mit Begehung der unerlaubten Handlung beginnt 55, auch wenn ein Schaden und daher der Ersatzanspruch noch nicht entstanden ist 56 b) bei Ansprüchen, die durch Kündigung des Gläubigers entstehen, beginnt nach § 199 die Verjährung mit dem Zeitpunkt, in welchem die Kündigung zulässig ist 57; entsteht der Anspruch erst nach Ablauf einer Frist seit der Kündigung, so ist der Beginn der Verjährung um diese Frist hinausgeschoben 58. So beginnt z. B. der Anspruch aus einem Darlehen, welches am 31. März 1901 mit dreimonatlicher Kündigung gegeben wird, am 1. Juli 1901 zu verjähren, so daß die Verjährung am 1. Juli 1931 abläuft 59. Die Vordatierung der Verjährung ist nur für die Kündigung mit befristeter Wirkung von praktischer Bedeutung; denn die Kündigung mit sofortiger Wirkung ist Ausübung eines schon bestehenden Anspruches 59 a, dessen Verjährung schon nach 55 Ebenso Haft PflG. § 8; Unl WettbG. § 21 I. 56 Vgl. ob. Note 28. Die Verjährung der Ersatzansprüche nach §§ 477, 638 beginnt mit Übergabe der Sache bzw. Abnahme des Werkes, und zwar nach dem Wortlaut auch dann, wenn in diesem Moment der Schaden noch nicht entstanden ist. Zur Vermeidung dieses bei der Kürze der Verjährungsfristen unbilligen Resultats wird gelehrt, daß die §§ 477, 638 bei mittelbarem Schaden nicht zur Anwendung kommen (d. h. wenn der Schaden aus dem Mangel der Sache bzw. des Werkes unter Hinzutritt weiterer Umstände hervorgeht); RG. 64, 41. 66, 16. 71, 174; Enneccerus § 335 Anm. 6, § 371 Anm. 12; Witkowski, DJZ. 14, 1487; vgl. Blume, Jherings J. 55, 239; Danz, das. 54, 70. Mir scheint es richtiger, die §§ 477, 638 auch auf mittelbaren Schaden anzuwenden, aber in Abweichung vom Wortlaut anzunehmen, daß die Verjährung dieser Ansprüche, wenn der Schaden nicht schon bei Übergabe bzy Abnahme vorliegt, erst mit Eintritt des Schadens beginnt. 57 Ist die Forderung nur vom Schuldner kündbar, so entsteht der Anspruch und beginnt dessen Verjährung erst infolge der Kündigung, Staudinger § 199, 2. 58 Daher kommen Hemmungsgründe, die während dieser Zeit, d. h. vor Beginn der Verjährung eintreten, nicht in Betracht; Planck zu § 199. 5° Ohne § 199 würde ein kündbares Darlehen, solange der Gläubiger nicht kündigt, nicht verjähren und könnte, da es für die Kündigung keine Zeitgrenze gibt, nach beliebig langer Zeit geltend gemacht werden. 59 a Vgl. ob. Note 27. 33“

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 516 § 198 mit der Zulässigkeit der Kündigung beginnt 6° Die in § 199 vorgeschriebene Vordatierung der Verjährung findet auch dann Anwendung, wenn durch die Kündigung nicht die Fälligkeit einer Forderung herbeigeführt, sondern ein Rechtsverhältnis (z. B. Miete oder Gesellschaft) aufgehoben wird 61. Der Rückgabeanspruch des Vermieters, der 30 Jahre verstreichen läßt, ohne zu kündigen, verjährt ebenso wie der Anspruch des Verleihers oder Deponenten, der die Sache während der 30 Jahre nicht zurückverlangt, wobei aber zu beachten ist, daß die Verjährung immer wieder durch Zahlung des Mietzinses unterbrochen wird. Ebenso verjährt der Anspruch des Gesellschafters auf Auseinandersetzung und Auszahlung seines Anteils in 30 Jahren seit Beginn der auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft, wenn keine Unterbrechung der Verjährung durch Anerkennung des Gesellschaftsverhältnisses eingetreten ist, c) Ansprüche, die jemand durch Ausübung eines Anfechtungsrechts erwirbt, verjähren von dem Zeitpunkt an, in welchem die Anfechtung zulässig war, § 200, d. h. von dem Zeitpunkt an, in welchem das anfechtbare Rechtsgeschäft vorgenommen ist, ohne Rücksicht darauf, ob der Anfechtungsberechtigte vom Anfechtungsgrund Kenntnis hat oder ob seine Zwangslage aufgehört hat, §§ 12162, 124. Infolgedessen kann es vorkommen, daß, bevor die Anfechtungsfrist auch nur begonnen hat, die zur Durchführung der Anfechtung dienenden Ansprüche bereits verjährt sind. Die Rückdatierung der Verjährung beruht auf der rückwirkenden Kraft der Anfechtung, § 142 63: wird eine im Jahre 1900 vorgenommene Veräußerung 1905 angefochten, so ist die aus der Anfechtung hervorgehende Vindikation als im Jahre 1900 entstanden zu betrachten; dem entspricht es, daß sie nach § 200 von diesem Zeitpunkt an verjährt. Dasselbe gilt vom Bereicherungsanspruch, welcher aus der Erfüllung eines später angefochtenen obligatorischen Vertrags erwächst 64. Da die Rückdatierung der Verjährung auf der rückwirkenden Kraft der An-6o Wer mit sofortiger Wirkung kündigt, verlangt damit die Leistung, ebenso wie ein Kommodant oder Deponent nach §§ 604, 695. 61 Meine Bemerkung ob. § 5 Note 33 a. E. nehme ich zurück. 62 Planck § 200, 1; RG. 86, 370. 63 Vgl. ob. § 57 Note 110; Hölder, ArchZivPr. 93, 42. 64 Vgl. ob. § 57 S. 316. Dagegen findet § 200 keine Anwendung auf eine durch Erlaß oder Vergleich aufgehobene Forderung, wenn sie

§ 91. Die Verjährung. 517 fechtung beruht, so gilt sie, trotz des zu weit gefaßten Wortlauts des § 200, nicht weiter, als die Rückwirkung: die Verjährung beginnt nicht immer mit der Zulässigkeit der Anfechtung, sondern in dem Moment, in welchem der Anspruch bei anfänglicher Nichtigkeit des angefochtenen Rechtsgeschäftes entstanden wäress, ist z. B. auf Grund eines anfechtbaren obligatorischen Vertrags eine Leistung erfolgt, so beginnt die Verjährung der Rückforderung in dem Moment, in welchem bei Nichtigkeit des obligatorischen Vertrags die Rückforderung entstanden wäre, d. h. im Moment der Leistung; wird ein Testament angefochten, so datiert die Verjährung des Erbschaftsanspruchs nicht von der Zulässigkeit der Anfechtung, sondern von dem Moment, in welchem der Erbschaftsanspruch des anfechtenden Intestaterben als entstanden gilt, d. h. vom Moment, in welchem jemand etwas aus der Erbschaft erlangt hat, § 2018. Aus der Rückwirkung der Anfechtung ergibt sich ferner, daß die Rückdatierung der Verjährung nicht nur für Ansprüche des Anfechtenden gilt, von denen § 200 spricht, sondern auch für Ansprüche, welche aus der Anfechtung eines gegenseitigen Vertrags für den Anfechtungsgegner erwachsen 66. Hat z. B. der Verkäufer den Kaufvertrag angefochten, so kann der Käufer den Kaufpreis zurückverlangen; dieser Anspruch gilt nach § 142 als im Moment der Leistung entstanden und verjährt von diesem Zeitpunkt an. Die Rückdatierung der Verjährung soll nach § 200, 2 keine Anwendung finden bei Anfechtung familienrechtlicher Verhältnisse (Ehe, Ehelichkeit des Kindes, Annahme an Kindes Statt). Ist z. B. eine Ehe angefochten, wofür nach § 1339 keine objektive Zeitgrenze gezogen ist, so beginnt die Verjährung der Ansprüche aus § 1345 erst mit der Anfechtung. Das versteht sich von selbst für die in § 1345 hauptsächlich in Betracht kommenden Unterhaltsansprüche 67 da solche Ansprüche trotz der rückwirkenden Kraft der Anfechtung ihrem Inhalte nach nur für die Zeit nach Anfechtung der Ehe in Frage kommen können, § 1613, durch Anfechtung des Erlasses wiederhergestellt wird; RG. 86, 370 und Cohen, JW. 44, 756, unt. Note 108. 65 Strohal, Erbrecht § 95 VI 2; Küntzel, Gruchot 41, 854; Planck § 200, 1. 66 Staudinger § 200, 1. Ebenso Kluckhohn, ArchBürgR. 36, 71, und Planck § 200, 2 p, welche aber die Rückdatierung der Verjährung aus Billigkeitserwägungen ableiten. 67 Vgl. ob. Note 8.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 518 d) außer Kündigung und Anfechtung gibt es noch andere Fälle, in denen die Entstehung eines Anspruchs vom Willen des Gläubigers abhängt. Eine allgemeine Regel, daß die Verjährung mit dem Zeitpunkt beginnt, in welchem der Gläubiger den Anspruch zur Entstehung bringen kann, war im 1. Entwurf § 158 III enthalten 68, ist aber im BGB. durch die speziellen Vorschriften der §§ 199, 200 ersetzt worden 69. Es kann für die übrigen Fälle nur analoge Anwendung dieser Vorschriften in Frage kommen 70. Sie ist angebracht, wenn es dem Gläubiger zuzumuten ist, zur Vermeidung der Verjährung seine Handlung zu beschleunigen 71. So z. B. bei der Wahlschuld mit Wahl des Gläubigers; aus solcher Forderung entsteht ein Anspruch erst durch die Wahlerklärung des Gläubigers 72, es sprechen aber dieselben Gründe, wie bei der Kündigung, dafür, die Verjährung schon von der Möglichkeit der Wahl zu datieren 73. Ebenso ist zu entscheiden, wenn der Gläubiger eine in blanco ausgestellte Urkunde erhalten hat; durch die Ausfüllung erwirbt er einen Anspruch 74, dessen Verjährung aber von der Möglichkeit der Ausfüllung an zu datieren ist 75. Dagegen verjähren die Ansprüche aus dem Rücktritt, es Entsprechend der gemeinrechtlichen Parömie toties praescribitur actioni nondum natae, quoties nativitas eius est in potestate creditoris; Windscheid § 107 Anm. 9. 69 Eine im Erfolg ähnliche Vorschrift ist § 2332 III: der Pflichtteilsanspruch entsteht trotz des Wortlauts von § 2317 I in gewissen Fällen, §§ 2306/7, erst durch Ausschlagung der Erbschaft oder eines Vermächtnisses; Planck § 2317, 1. Aber da diese Handlung vom Willen des Berechtigten abhängt, soll die Verjährung auch in diesen Fällen mit dem Erbfall beginnen. 7° Kohler § 64 II. 71 Ob der Anspruch mit rückwirkender Kraft entsteht oder nicht, scheint mir für die Frage der Verjährung nicht entscheidend zu sein; RG. 65, 245. 72 Vgl. ob. § 16 Note 63. 73 OLG. 22, 169 (mit Berufung auf die Rückziehung, § 263 II). 74 Vgl. ob. § 61 Note 86. 75 RG. 58, 189. Ebenso ist m. Er. anzunehmen, daß der Schadensersatzanspruch wegen Eviktion einer beweglichen Sache mit Abschluß des Kaufvertrags verjährt, obgleich der Ersatzanspruch nach § 440 II voraussetzt, daß der Käufer die Sache dem Eigentümer herausgibt oder dem Verkäufer zurückgibt. Denn es hängt vom Käufer ab und ist ihm zuzumuten, die Sache wegzugeben, wenn er Schadensersatz haben will, weil der durch Nichtverschaffung des Eigentums bestehende Schaden schwer zu schätzen ist, solange der Käufer die Sache besitzt. (Diese

§ 91. Die Verjährung. 519 § 346, erst mit Ausübung dieses Rechtes; die Rückforderung des Schenkers, § 531, erst mit dem Widerruf, die Ansprüche des Wiederkäufers und Vorkäufers mit der Erklärung, durch welche Wiederkauf bzw. Vorkauf zustande kommt; ebenso der Anspruch aus einem Vertrag, der von einer sonstigen Potestativbedingung in der Person des Gläubigers abhängt. Dasselbe dürfte, trotz der Rückziehung 76, auch bei Ansprüchen gelten, welche durch Genehmigung eines Rechtsgeschäftes entstehen 77 Die begonnene Verjährung dauert fort, wenn in der Person des Berechtigten ein Wechsel durch Erbfolge oder unter Lebenden eintritt 78. Das gilt für obligatorische wie für dingliche Rechte: auch der neue Eigentümer sukzediert in den Eigentumsanspruch seines Vorgängers mit der für diesen Anspruch laufenden Verjährung. Bei Wechsel in der Person des Verpflichteten ist zu unterscheiden: obligatorische Verpflichtungen gehen durch Gesamtnachfolge auf den Erben über mit Fortsetzung der begonnenen Verjährung se. Bei Schuldübernahme ist es streitig, ob der Anspruch gegen den Übernehmer identisch ist mit dem Anspruch gegen den Urschuldner. Nach ersterer Auffassung würde die Verjährung grundsätzlich fortdauern, wäre aber durch die in der Schuldübernahme liegende Anerkennung, § 208, unterbrochen 81. Nach der zweiten und m. Er richtigen Ansicht entsteht gegen den Schwierigkeit und damit das Erfordernis der Weggabe fällt weg, wenn die Sache untergegangen ist.) Zum selben Resultat gelangt Kohler ArchBürgR. 30, 181, indem er gegen den Wortlaut des § 440 II die Herausgabe der Sache nicht als Voraussetzung des Ersatzanspruchs ansieht, sondern ein Zurückbehaltungsrecht des Verkäufers annimmt, durch welches die mit Abschluß des Kaufes beginnende Verjährung nach § 202 II nicht gehemmt wird. 76 Vgl. ob. Note 71. 77 Vgl. ob. § 78 Note 214. In dem vom RG. 65, 245 entschiedenen Fall handelt es sich um einen Anspruch nicht des Genehmigenden, sondern des Vertragsgegners. Praktisch bedenklich ist die Datierung der Verjährung von der Genehmigung dann, wenn für die Genehmigung keine zeitliche Schranke besteht, wie z. B. in § 185 II; vgl. ob. § 53 Note 74. In solchen Fällen wäre analoge Anwendung des § 199 am Platz. 78 RG. 63, 388. Auch die kurze Verjährungszeit des § 196 bleibt bestehen, wenn der Anspruch eines Kaufmanns, Handwerkers usw. auf eine Person übergeht, welche diese Eigenschaften nicht hat, Oertmann § 196, 30; Planck § 196, 1; RG. 70, 28; OLG. 24, 275. 79 Vgl. ob. § 45 Note 6. 3° Vgl. ob. § 12 S. 228. 81 Vgl. unt. VI 1.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 520 Übernehmer ein neuer Anspruch mit neuer Verjährung; jedoch richtet sich die Dauer der neuen Verjährung nach der Beschaffenheit des alten Anspruchs, so daß z. B. die kurzen Fristen der §§ 196/97 auch für die neue Verjährung zur Anwendung kommen 82. Da dingliche Ansprüche sich gegen den jeweiligen Besitzer oder Störer richten 83, so entsteht bei jeder Änderung im Besitz (durch Erbfolge oder einen Vorgang unter Lebenden) ein neuer Anspruch 84. Um aber eine ungemessene Verlängerung der Verjährungszeit zu verhindern, bestimmt § 221, daß die während des Besitzes eines Vorgängers verstrichene Verjährungszeit dem neuen Besitzer zustatten kommen soll 83, wenn er den Besitz durch Rechtsnachfolge 86 erlangt hat. Ist der neue Besitz nicht durch Rechtsnachfolge erlangt (z. B. die Sache dem Vorbesitzer eigenmächtig entzogen), so kann sich der neue Besitzer auf die vor seinem Besitzerwerb abgelaufene Verjährungszeit nicht berufen 87. Wenn der Inhalt einer Forderung sich ändert, indem an Stelle der ursprünglichen Leistung Schadensersatz, § 280, oder ein Surrogat, § 281, tritt oder statt der Befreiung von einer Schuld, § 257, Erstattung des Gezahlten verlangt werden kann 88, so 82 Vgl. Strohal, JheringsJ. 57, 320, Schuldnachfolge und Haftung 126; Planck § 417, 1 a. 83 Vgl. ob. § 15 Note 11. 84 Vgl. ob. § 12 Note 32, § 16 Note 5. 85 Dieselbe Anrechnung, accessio temporis, findet bei der Ersitzung statt, § 943. s6 Vgl. ob. § 44 IV. Rechtsnachfolger ist, wer den Besitz durch Erbgang oder unter Lebenden mit Willen des Vorbesitzers erlangt, und zwar auch dann, wenn der Vorbesitzer den mittelbaren Besitz, z. B. als Vermieter, behält; vgl. ob. § 45 Note 35. Rechtsnachfolge im Besitz (nicht im Eigentum, ob. § 44 Note 64, 66) liegt auch dann vor, wenn eine unter auflösender Bedingung oder anfechtbar veräußerte Sache an den Veräußerer zurückfällt; Planck § 221, 2 a. b. 87 Das gilt auch, in Ermangelung einer dem § 940 II entsprechenden Vorschrift, wenn der erste Besitzer die ihm eigenmächtig entzogene Sache wiedererlangt: er kann sich weder die Besitzzeit des Okkupanten anrechnen, noch die Dauer seines eigenen Besitzes vor der Eigenmacht. Ist ihm die Sache vom Okkupanten zurückgegeben, so ist er in bezug auf den Besitz Rechtsnachfolger des Okkupanten und kann sich daher dessen Besitzzeit zurechnen, nicht aber die eigene vor der Eigenmacht verlaufene Besitzzeit. ss Der Inhalt einer Forderung kann sich ferner dadurch ändern, daß sie mit Nießbrauch oder Pfandrecht belastet wird; während des Nieß-

§ 91. Die Verjährung. 521 entsteht mit jeder Änderung des Inhalts aus der Forderung ein neuer Anspruch 89. Auf diesen Anspruch überträgt sich aber die bereits begonnene Verjährung des ursprünglichen Anspruchs 90, weil die einander ablösenden Ansprüche sich als Entwicklungsphasen derselben Forderung darstellen. Aus demselben Grunde möchte ich weiter gehen und Übertragung der Verjährung auch dann annehmen, wenn ein Eigentumsanspruch sich durch Verbrauch oder Veräußerung der fremden Sache in einen Bereicherungsanspruch, § 816, verwandelt. Es scheint mir mit dem Zweck des Verjährungsinstituts unvereinbar, den gutgläubigen Besitzer einer gestohlenen Sache, der nach 30 Jahren vor der Vindikation geschützt ist, nochmals 30 Jahre lang haften zu lassen, wenn er kurz vor Ablauf der ersten 30 Jahre die Sache weiterveräußert, während der Erwerber infolge der Zeitanrechnung, § 221, die Sache nicht mehr herauszugeben braucht. Übertragung der Verjährung scheint mir auch dann am Platz zu sein, wenn jemand aus unerlaubter Handlung Rückgabe einer Sache schuldet, § 848, und durch spätere Veräußerung der Sache ein Bereicherungsanspruch, § 816, gegen ihn entsteht. Dagegen entsteht durch Novation 91 eine neue Forderung und für den Anspruch aus derselben eine neue Verjährung, welche auch inbezug auf ihre Dauer nicht von der Beschaffenheit der alten Forderung (§§ 196/97) abhängt. Der Anspruch aus einem abstrakten Schuldschein verjährt stets in 30 Jahren, auch wenn der Schuldschein für eine frühere kurzverjährende Schuld an Zahlungs Statt oder zahlungshalber ausgestellt ist 92. Dasselbe gilt von der Verwandlung einer Schuld in ein Darlehen, § 607 II. brauches oder bei Fälligkeit des Pfandrechts kann der Gläubiger nur Leistung an den Nießbraucher bzw. Pfandberechtigten verlangen, RG. 77, 145, vgl. unt. Note 108, nach Erlöschen des Nießbrauches oder Pfandrechts kann er wieder Leistung an sich selbst verlangen. 89 Vgl. ob. § 16 Note 20, § 47 Note 57. Für Identität beider Ansprüche Hölder, ArchZivPr. 93, 19. 9° Vgl. ob. § 16 Note 21, Oertmann § 198, 1 b; a. A. OLG. 24, 272. Dasselbe, wie beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung, muß m. Er. bei der anstelle des Erfüllungsanspruchs bzw. des Schadensersatzes tretenden Vertragsstrafe gelten, § 340; a. A. Staudinger § 224, 2, welcher eine selbständige Verjährung der Vertragsstrafe mit der Verwirkung beginnen läßt. 91 Vgl. ob. § 47 S. 101. 92 Vgl. ob. § 73 Note 137.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 522 Ein Übergreifen der Verjährung hat das Gesetz in § 224 für die Nebenleistungen angeordnet: die Ansprüche auf diese Leistungen verjähren zugleich mit dem Hauptanspruch, auch wenn ihre eigene Verjährungszeit noch nicht abgelaufen ist. So verjähren z. B. mit der Kapitalforderung auch die Zinsforderungen der letzten vier Jahre (§ 197) 23. Nebenleistungen im Sinn von § 224 sind auch die nach §§ 987 fg. vom Besitzer einer fremden Sache zu erstattenden Nutzungen und Schadensersatzbeträge 94. Auf demselben Gedanken wie § 224 beruhen die Vorschriften der §§ 558 III, 606, 1057, 1226 95 IV. Das Gesetz nimmt Rücksicht auf gewisse, die Rechtsverfolgung hindernde oder erschwerende Umstände se indem es eine Hemmung der Verjährung eintreten läßt, und zwar in folgenden Fällen: 1. solange die Leistung gestundet oder der Verpflichtete aus einem anderen Grunde vorübergehend zur Verweigerung der Leistung berechtigt ist, § 202 98 Der Grund der Hemmung liegt darin, daß dem Berechtigten nicht zugemutet werden kann, den Anspruch geltend zu machen, den er gegen den Willen des Gegners nicht durchzusetzen vermag 29. Ist die Stundung bei Begründung der Forderung oder nachträglich, aber noch vor Eintritt der Fälligkeit 100, bewilligt, so ist in der Regel die Entstehung des Anspruchs und daher nach § 198 der Beginn der Verjährung hinausgeschoben 101, so daß Hemmung nicht in Frage kommt. Nur ausnahmsweise entsteht aus der Stundung eine aufschiebende 93 Ebenso die Kosten, für welche der Bürge nach § 768 II haftet. 94 Vgl. ob. § 15 Note 22. 95 Die Verpflichtung des Bürgen ist keine Nebenleistung im Sinn von § 224, aber es ergibt sich aus § 768 ein ähnliches Resultat, weil der Bürge die Einreden des Hauptschuldners geltend machen kann. 96 Vgl. ob. § 90 Note 37. 97 Im gemeinen Recht sprach man von ruhender Verjährung, praescriptio dormiens; Windscheid § 109. 9s Diese Worte sind im BGB. technische Bezeichnung der Einrede; vgl. ob. § 17 Note 4. 9° Darum wirkt die Stundung bzw. aufschiebende Einrede durch ihr bloßes Bestehen, ohne daß sie vom Verpflichteten vorgebracht zu werden braucht; vgl. ob. § 17 Note 18 a. Die Hemmung tritt aber nur dann ein, wenn Stundung oder Einrede wirklich besteht, nicht wenn der Gläubiger irrtümlich an ihr Bestehen glaubt. 100 Vgl. ob. Note 46. 101 Vgl. ob. § 17 S. 305; Planck § 202, 2.

§ 91. Die Verjährung. 523 Einrede (exc. pacti de non petendo) 102 durch welche die Verjährung nach § 202 gehemmt wird 103. Nachträgliche Stundung enthält fast immer eine Anerkennung und bewirkt daher Unterbrechung der Verjährung nach § 208. Außer der Stundung kommen als aufschiebende und die Verjährung hemmende Einreden in Betracht: die Einreden gegen den Eigentumsanspruch nach § 986 104. die Einrede, durch welche der Schuldner den Gläubiger auf anderweitige Befriedigung (aus einer zahlungshalber gemachten Zuwendung 105 oder aus einem für den Gläubiger hinterlegten Gegenstand 106, § 379) verweist 107. Die entsprechende Anwendung des § 202 I auf vorübergehende rechtliche Hinder nisse der Rechtsverfolgung, welche nicht die Struktur der Einrede haben, ist streitig 108. Die Hemmung der Verjährung ist nach 102 Z. B. wenn der Zahltag einer Hypothek ohne Änderung des Grundbuchs hinausgeschoben wird; oder wenn Stundung nur für die persönliche Forderung, nicht für die Realisierung eines Pfandes verabredet ist. 103 Ein der Stundung verwandter Hemmungsgrund besteht nach § 639 II für die Verjährung der Ansprüche aus Mängeln eines Werkes. 104 Vgl. ob. § 17 V 1. 105 RG. 70, 35; vgl. ob. § 73 Note 143. 106 Planck § 379, 1 a. Über Unterbrechung der Verjährung durch die Hinterlegung vgl. unt. Note 149. 107 Keine aufschiebende Einrede und daher keine Hemmung der Verjährung liegt vor, wenn dem Verpflichteten ein negatives Gestaltungsrecht (Anfechtung, Aufrechnung, Rücktritt) zusteht, vgl. ob. § 10 Note 11, Planck § 202, 4, oder wenn er Wandelung oder Minderung verlangen kann, aber noch nicht verlangt hat; vgl. ob. § 17 Note 47. Ebensowenig ist die Verjährung gehemmt, wenn der Schuldner wegen Unkenntnis der Person des Gläubigers hinterlegen darf, § 372, aber von dieser Befugnis noch keinen Gebrauch gemacht hat; OLG. 24, 276. 108 Vgl. RG. 80, 212 und 84, 314. Einer aufschiebenden Einrede steht m. Er. gleich eine durch Anfechtung wieder beseitigte Aufhebung des Anspruchs; war z. B. eine Forderung erlassen und wird der Erlaß angefochten, so war der Erlaß vor der Anfechtung für den Gläubiger ein Hindernis der Rechtsverfolgung, welches ihm bei der Verjährung ebenso zugute kommen sollte wie eine aufschiebende Einrede, Goldmann-Lilienthal § 63 Anm. 17; a. A. RG. 86, 370. Dasselbe gilt m. Er., wenn der Gläubiger den Schuldner beerbt und die Forderung durch Anordnung einer Nachlaßverwaltung oder durch Eintritt der Nacherbfolge wieder auflebt, §§ 1976, 2143. Während der Konfusion war die Forderung erloschen, aber wenn sie wieder auflebt, muß die Verjährung ebenso gehemmt sein, wie wenn der Forderung eine aufschiebende Einrede entgegengestanden hätte. Durch das Bestehen von Nießbrauch oder Pfandrecht wird der Anspruch des Gläubigers weder ausgeschlossen, noch seine

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 524 § 202 II ausgeschlossen bei einigen und gerade den wichtigsten aufschiebenden Einreden: bei der Zurückbehaltung, §§ 273 109, 1000, der Einrede des nicht erfüllten Vertrages, § 320 110, der Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung, §§ 258, 867, und der Einrede der Vorausklage, § 771, deshalb, weil der Anspruchsberechtigte diese Einreden zu beseitigen vermag und die dazu nötige Handlung von ihm erwartet werden kann oder, im Fall des § 320, ihm als Pflicht obliegt; daher soll die Verzögerung dieser Handlung ihm nicht durch Verlängerung der Verjährungszeit zugute kommen 111. Daß die Verjährung durch die aufschiebenden Einreden des Erben, §§ 2014/15, nicht gehemmt wird, erklärt sich daraus, daß diese Einreden den Gläubiger nicht hindern, die Klage und sogar in gewissem Maß die Vollstreckung durchzuführen, ZPO. §§ 305, 782 112 Dauernde (peremptorische) Einreden 113 z. B. die Einreden aus den §§ 821, 853 oder die Einrede des Erben aus den §§ 1973, 1990/92, hemmen die Verjährung nicht, so daß der Verpflichtete sich auf solche Einreden (ebenso Verjährung gehemmt; denn der Gläubiger kann zwar nicht Leistung an sich selbst, wohl aber Leistung an den Nießbraucher oder Pfandgläubiger verlangen; Planck §§ 1074, la, 1282, 4; Biermann §§ 1074, 2, 1282, 2. Vgl. ob. Note 88. 10° Ebenso wird die Verjährung nicht gehemmt durch die dem Zurückbehaltungsrecht ähnlichen Einreden aus den §§ 368, 371, 1144, 410 (Enneccerus § 304 Anm. 16). 11° Die Kaufpreisforderung verjährt vom Vertragsschluß an, auch wenn die Ware noch nicht geliefert ist (das gilt insbesondere auch für die kurze Verjährung des § 196 Nr. 1, RG. 62, 178). Aber wenn für die Lieferung eine Frist verabredet ist, wird oft anzunehmen sein, daß dieselbe Frist für die Zahlung gelten soll; dann beginnt die Verjährung des Kaufpreisanspruchs mit Ablauf dieser Frist. Ist der Verkäufer zur Vorleistung verpflichtet, so entsteht sein Anspruch erst mit der Lieferung und beginnt von diesem Zeitpunkt an zu verjähren (anders, wenn man annimmt, daß auch bei Vorleistungspflicht des Gläubigers die Einrede des nicht erfüllten Vertrags zur Anwendung kommt; vgl. Planck § 321, 1 b). 111 Ebenso erklärt sich, daß die Verjährung durch die dem Bürgen nach § 770 II zustehende Einrede nicht gehemmt wird; denn es steht dem Gläubiger frei, sich durch Aufrechnung gegenüber dem Hauptschuldner zu befriedigen. Weniger einleuchtend ist, daß auch die Einrede aus § 770 I nicht als Hemmung wirkt; denn es steht nicht in der Macht des Gläubigers, diese Einrede zu beseitigen. 112 Vgl. ob. § 17 S. 307. 113 Vgl. ob. § 17 VI 2.

§ 91. Die Verjährung. 525 wie auf rechtsaufhebende Tatsachen) und daneben eventualiter auf die Verjährung berufen kann 114. 2. die Verjährung ist gehemmt, wenn der Berechtigte durch Stillstand der Rechtspflege 115 (justitium) oder in anderer Weise durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert ist 116 jedoch nur, wenn dies Hindernis in die letzten 6 Monate der Verjährungsfrist fällt, § 203 117. Der Begriff der höheren Gewalt findet sich außer in § 203 noch bei der Versäumung der Inventar frist, § 1996, und als Schranke der Haftung für unverschuldeten Schaden in § 701 und in anderen Reichsgesetzen 118. Zweifellos ist höhere Gewalt nicht jeder unverschuldete Zufall. Bei Schadenshaftung bedeutet höhere Gewalt ein unabwendbares äußeres (d. h. nicht mit der Person oder dem Betrieb des Täters zusammenhängendes) Ereignis. Es ist streitig, ob höhere Gewalt auch bei Fristversäumnis (§§ 203, 1996) im selben Sinne zu verstehen ist 119, oder, was mir richtiger scheint, im Sinne des etwas weiter gehenden § 233 ZPO., so daß auch unabwendbare Zufälle in der Person des Berechtigten, z. B. plötzliche Erkrankung, in Betracht kommen 120 Als höhere Gewalt wird Verzögerung der Armenrechtsbewilligung anerkannt 121 sowie gewisse andere, durch die Gestaltung der Rechtslage entstehende Hindernisse 114 Eine Hemmung der Verjährung wäre für den Berechtigten nutzlos, da er den Anspruch infolge der Einrede doch nicht durchsetzen kann. Einen Verlust erleidet er nur dann, wenn die Einrede durch Verzicht wegfällt, vgl. ob. § 17 Note 25, und die Verjährung mittlerweilen abgelaufen ist. 115 Infolge außergewöhnlicher Umstände (Krieg, Aufruhr); vgl. ZPO. § 245. Die Gerichtsferien, ZPO. § 233, haben keinen Einfluß auf die Verjährung. 116 Die in § 203 genannten Ereignisse wirken ipso iure, während nach ZPO. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erteilt, nach § 1996 eine neue Inventarfrist bestimmt wird; vgl. ob. § 90 Note 34. 117 Dadurch sind diese Fälle der Hemmung ähnlich der unter V zu besprechenden Ablaufshemmung. Der Unterschied liegt darin, daß die Verjährung nach Aufhören des Justitium oder der höheren Gewalt in weniger als 6 Monaten ablaufen kann. 118 Vgl. ob. § 89 IV. 11° Planck § 203, 1b; Oertmann § 203, 1b; Dernburg § 179 III 1. 12° Enneccerus § 200 II; Kohler § 90 II; Staudinger § 203, 4. 121 OLG. 22, 170/71; RG. 87, 52. Keine höhere Gewalt ist Beschlagnahme des Wechsels durch den Staatsanwalt; RG. 72, 186.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 526 der Rechtsverfolgung 122, welche vielleicht richtiger nach Analogie des § 202 als Hemmungsgrund zu betrachten wären 123 3. aus Pietätsrücksichten ist in § 204 Hemmung der Verjährung angeordnet für Ansprüche zwischen Ehegatten, solange die Ehe besteht, zwischen Eltern und Kindern während der Minderjährigkeit des Kindes, zwischen Vormund und Mündel während der Dauer der Vormundschaft. Ein rechtliches Hindernis für die Geltendmachung solcher Ansprüche besteht nicht 124, aber sie sind als Störung des familienrechtlichen Verhältnisses unerwünscht und sollen nicht durch die Besorgnis der Verjährung den Parteien aufgedrängt werden. Diesem Zweck entspricht es, Hemmung der Verjährung auch bei nichtiger oder anfechtbarer Ehe anzunehmen, wenn der anspruchsberechtigte Ehegatte in bezug auf die Ehe gutgläubig war 125. Hemmung der Verjährung hat zur Folge, daß der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt war, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird, § 205. Liegt die Hemmung bei Entstehung des Anspruchs vor, so beginnt die Verjährung erst mit Aufhören der Hemmung. So beginnen z. B. alle Ansprüche, welche zwischen Ehegatten während der Ehe entstehen, mit Auflösung der Ehe zu verjähren; das gilt auch für die Ansprüche der §§ 196/97 126 Tritt die Hemmung nach Beginn der Ver-122 Wenn ein Ehegatte Scheidungsklage erhoben hat, kann der andere Ehegatte sein Scheidungsrecht nur durch Widerklage ausüben, und zwar frühestens in der ersten mündlichen Verhandlung; ZPO. § 281. Daher muß die Frist des § 1571/72 im Zeitraum zwischen der Klageerhebung und der ersten mündlichen Verhandlung gehemmt sein. Dies Resultat begründet RG. 57, 195 mit Hilfe des nach § 1571 IV zur Anwendung kommenden § 203. Es scheint mir aber der vorliegende Tatbestand sich sehr weit von dem zu entfernen, was man in der Sprache des Lebens und auch der Jurisprudenz als höhere Gewalt bezeichnen darf. 123 Vgl. ob. Note 108. 124 Bei Prozessen zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde oder zwischen Vormund und Mündel muß ein Pfleger nach § 1909 ernannt werden. 125 Dernburg § 179 Anm. 6; Enneccerus § 215 Anm. 7; a. A. Oertmann § 204, 2 a, welcher bei ungültiger Ehe stets Hemmung der Verjährung annimmt, Planck § 204, 2, Staudinger § 204, 2, welche Hemmung nur im Rahmen des § 1345 (bei gutem Glauben des berechtigten und bösem Glauben des verpflichteten Ehegatten) zulassen. 126 Anders, wenn die Entstehung des Anspruchs durch einen bei Abschluß des Vertrags (oder wenigstens vor Beginn der Verjährung)

§ 91. Die Verjährung. 527 jährung ein, so muß zur Vollendung der Verjährung nach Aufhören der Hemmung noch soviel Zeit ablaufen, als bei Beginn der Hemmung an der Verjährungszeit fehlte 127. Wird z. B. eine zweijährige Verjährung am Ende des 13. Monats gehemmt, so müssen nach Ende der Hemmung noch 11 Monate ablaufen 128 V. In einigen Fällen ist der Ablauf der Verjährung durch gewisse Umstände gehindert, wenn sie am Ende der Verjährungszeit eintreten: Ablaufshemmung. 1. Ansprüche einer geschäftsunfähigen oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Person 129 welche keinen gesetzlichen Vertreter hat, verjähren erst nach Ablauf von 6 Monaten seit die volle Geschäftsfähigkeit eingetreten oder der Mangel der Vertretung behoben ist 130 § 206 131. Die sechsmonatliche Frist wird durch Hemmungsgründe nicht verlängert. Wenn das Ablaufshindernis mit einem Hemmungsgrund zusammentrifft, ist jeder dieser Umstände unabhängig vom anderen zu berücksichtigen 132. War z. B. bei einem Anspruch, der am 1. Juli verjähren würde, der Gläubiger bis zum 1. April ohne gesetzlichen Vertreter, so kann die Verjährung nach § 206 erst am 1. Oktober ablaufen; war die Verjährung vom 1. April bis zum 1. Juli nach §§ 202 fg. gehemmt, so endigt sie auch aus diesem Grunde am 1. Oktober; eine kürzere, am 1. April eingetretene Hemmung kommt nicht zur Geltung; hat aber die Hemmung vom 1. April bis zum 1. August gedauert, so ist die Verjährung um 4 Monate, d. h. bis zum 1. November verlängert. Für Ansprüche gegen eine verabredeten Leistungstermin hinausgeschoben ist; in solchen Fällen beginnt die kurze Verjährung nach § 201, 2 erst mit Schluß des Jahres, in welchen der Leistungstermin fällt; vgl. ob. Note 47. 127 Die Berechnung erfolgt nicht nach § 191. 128 Es ist nicht ganz genau, wenn Planck § 205, 2 sagt, daß die Verjährungszeit um soviel Tage verlängert ist, als die Hemmung gedauert hat; hat z. B. die Hemmung während eines Schaltjahres gedauert, so brauchen nach Ende der Hemmung nicht 366 Tage abzulaufen, sondern ein vom Ende der Hemmung zu berechnendes Jahr von 365 Tagen. 12° Außer soweit solche Personen prozeßfähig sind, § 206 II, was z. B. nach § 112/13 der Fall ist; vgl. ob. § 59 Note 143. 13° Ist die Verjährungsfrist kürzer als sechs Monate, so tritt sie an Stelle der sechs Monate; § 206 I 2. 131 § 206 findet keine Anwendung auf eine juristische Person, welche keinen Vorstand hat; vgl. ob. § 32 Note 28; Enneccerus § 102 Anm. 6; a. A. Planck § 26, 3. 132 Planck § 206, 1; Oertmann § 206, 3 a.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 528 geschäftsunfähige oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Person gilt § 206 nicht; die zur Unterbrechung der Verjährung nötige Klage kann dadurch ermöglicht werden, daß dem prozeßunfähigen Gegner ein Vertreter nach ZPO. § 57 bestellt wird 133. 2. Eine ähnliche Ablaufshemmung besteht nach § 2031 für den Erbschaftsanspruch eines für tot Erklärten. 3. Ansprüche, die zu einem Nachlaß gehören oder sich gegen einen Nachlaß richten, verjähren nicht vor Ablauf von 6 Monaten seit Annahme der Erbschaft 134 Eröffnung des Nachlaßkonkurses oder Vorhandensein eines Vertreters (Nachlaßpflegers oder Testamentsvollstreckers), von welchem oder gegen welchen die Ansprüche geltend gemacht werden können, § 207. Der Ablauf der Verjährung wird nicht dadurch gehemmt, daß der letzte Tag der Verjährungsfrist auf einen Sonntag oder Feiertag fällt; analoge Anwendung des § 193 135 scheint mir nicht geboten zu sein 136. VI. Die Verjährung ist unterbrochen, wenn der bereits abgelaufene Teil der Verjährungszeit infolge eines Ereignisses nutzlos wird, § 217, so daß eine nach Aufhören der Unterbrechung neu beginnende Verjährung die ganze Dauer der Verjährungszeit beansprucht 137. Die Unterbrechung erfolgt: durch den Verpflichteten (Anerkennung) oder durch den Berechtigten (Klage und einige ihr gleichgestellte Handlungen). 1. Die Anerkennung als Unterbrechungsgrund der Verjährung, § 208, ist eine einseitige Handlung des Verpflichteten, im Gegensatz zum Anerkennungsvertrag, durch welchen ein Rechtsverhältnis, insbesondere ein Schuldverhältnis, § 781, festgestellt wird 138. Sie ist keine Willenserklärung 139 und daher kein Rechts-133 Der Anspruchsberechtigte muß die Bestellung des Vertreters so rechtzeitig beantragen, daß er die Klage noch während der Verjährungsfrist erheben kann. Wenn sich die mangelnde Geschäftsfähigkeit des Beklagten erst im Prozeß herausstellt, so gilt die Verjährung als nicht unterbrochen, § 212 I, wenn nicht innerhalb sechs Monaten eine neue Klage erhoben wird, § 212 II. 134 Bzw. der kürzeren, für die Verjährung festgesetzten Frist. 135 Vgl. ob. § 90 IV 5. 136 Planck § 193, 1; Oertmann § 193, 2d; a. A. Staudinger § 193, 1; Enneccerus § 202 Anm. 5. 137 Nach dem Sprachgebrauch des Lebens wäre es richtiger, von „Abbrechen“ der Verjährung zu reden. 138 Vgl. ob. § 79 Note 49. 13° Oertmann, Staudinger, Planck zu § 208, Dern-

§ 91. Die Verjährung. 529 geschäft, sondern eine Meinungsäußerung 140 oder ein Verhalten, des Verpflichteten, aus welchem geschlossen werden kann, daß er vom Bestehen des Anspruchs überzeugt ist 141. Als Beispiele eines solchen Verhaltens nennt das Gesetz: Abschlagszahlung, Ebenso liegt eine An-Zinszahlung, Sicherheitsleistung 142 erkennung in der Bitte um Stundung 143 oder in der Bewilligung einer Vormerkung 144; dagegen in der Regel nicht im Unterlassen eines Widerspruchs auf eine Mahnung 145 Die Anerkennung muß, um unterbrechend zu wirken, gegenüber dem Berechtigten (oder einem Vertreter desselben) 146 erfolgen 147; daher wird die Verjährung nicht dadurch unterbrochen, daß der Schuldner die Schuld in seine Bücher einträgt oder Dritten gegenüber die Schuld als bestehend bezeichnet 148; durch Hinterlegung, § 372, nur dann, wenn sie dem Gläubiger angezeigt wird 149. Erfolgt die Anerkennung gegenüber jemandem, den der Schuldner irrtümlich für seinen Gläubiger hält, so wird die Verjährung für den wahren Gläubiger nicht unterbrochen. Handlungen Dritter, insbesondere burg § 180 VI, Enneccerus § 216 A, Manigk, Willenserklärung 714; a. A. Endemann § 93 Anm. 21, Kohler § 88, Breit, Geschäftsfähigkeit 199. 140 Vgl. ob. § 48 Note 67. 11 RG. 73, 131. 78, 132; OLG. 30, 315. 142 Anerkennung liegt in der Ausstellung eines Schuldscheins. Ist er abstrakt gefaßt, so entsteht in der Regel eine neue Forderung, welche an Stelle oder neben die ursprüngliche Forderung tritt, vgl. ob. S. 124, und einer eigenen Verjährung unterliegt; vgl. ob. Note 92. 143 Planck § 208, 2. 144 Reichel, Jherings J. 46, 82. 145 Die Verjährung wird nicht unterbrochen, wenn der Schuldner verspricht, die Rechnungen prüfen zu lassen, OLG. 24, 273, oder wenn er unter Zurückweisung der Bemängelung sich aus Entgegenkommen auf Änderungen der Sache einläßt, OLG. 30, 355. Dagegen erfolgt Unterbrechung durch Anerkennung der Forderung unter Bestreitung des Betrags, RG. 63, 389. 146 OLG. 12, 28. 147 Und wirkt mit Zugehen an den Berechtigten, Planck § 208, 2, Manigk a. a. O. 724; a. A. Oertmann, Bem. II Id zu § 208. 148 Auch Erwähnung der Schuld im Testament unterbricht die Verjährung nicht. In der Erwähnung kann aber ein Schuldvermächtnis (leg. debiti) enthalten sein, aus welchem neben der ursprünglichen Forderung eine Vermächtnisforderung entsteht, vgl. ob. § 16 Note 25, deren Verjährung mit dem Erbfall beginnt. 14° Bei Schuldübernahme entsteht ein neuer Anspruch gegen den Übernehmer mit eigener Verjährung; vgl. ob. Note 82. 34 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 530 . Verbürgung oder Pfandbestellung, unterbrechen die Verjährung nur dann, wenn sie auf Veranlassung des Schuldners geschehen 150 und dies dem Berechtigten bekannt ist. Obgleich die Anerkennung des § 208 kein Rechtsgeschäft ist, sind einige Vorschriften über Rechtsgeschäfte auf sie entsprechend anzuwenden 151, insbesondere das Erfordernis der Geschäftsfähigkeit 152. 2. Die Verjährung wird unterbrochen durch Erhebung der Klage 153, § 209 I, mag sie auf Befriedigung oder Feststellung, ZPO. § 256, gerichtet sein 154 oder auf Erteilung der Vollstreckungsklausel, ZPO. § 731, oder auf Erlassung eines Vollstreckungsurteils, ZPO. §§ 722, 1042 155. Ob und in welchem Zeitpunkt die Klage wirksam erhoben ist, entscheidet sich nach den Vorschriften des Prozeßrechts 156. Der Klage steht als Unterbrechungsgrund der Verjährung gleich die Widerklage, nicht aber ein Antrag auf Abweisung einer negativen Feststellungsklage 157. Die Unterbrechung bezieht sich immer nur auf die Verjährung des durch die Klage geltendgemachten Anspruchs 158, bei Teilklagen nur 15° Keine Unterbrechung, wenn der Gläubiger aus Irrtum annimmt daß der Bürge auf Veranlassung des Schuldners eintritt. 151 Planck § 208, 2 a. E. 152 Vgl. ob. § 59 X 3. Dagegen kann die unterbrechende Wirkung der Anerkennung nicht durch Anfechtung wegen eines Willensmangels rückgängig gemacht werden. 153 Hellwig, Lehrb. § 172 IV 2. 154 RG. 61, 170. 63, 390. Eine Klage auf künftige Leistung, ZPO. §§ 257 fg., oder auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses, aus welchem Ansprüche noch nicht entstanden sind, kann nicht als Unterbrechung wirken, weil die Verjährung solcher Ansprüche noch nicht begonnen hat; vgl. ob. Note 24. 155 Der Klage vor dem ordentlichen Gericht ist nach § 220 gleichgestellt die Geltendmachung des Anspruchs vor einem Schiedsgericht, ZPO. §§ 1025 fg., einem besonderen Gericht, z. B. Gewerbe- oder Kaufmannsgericht, einem Verwaltungsgericht oder einer Verwaltungsbehörde, GVG. § 13. 156 RG. 86, 246. 87, 273. In einigen Fällen wird die Verjährung schon durch die Einrichtung eines die Klage vorbereitenden Gesuchs unterbrochen, § 210; ZPO. §§ 207, 496 III; vgl. ob. § 90 Note 41. 157 RG. 60, 390. 71, 68. 75, 505; vgl. Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung 133. 158 Bestehen z. B. konkurrierende Ansprüche auf Herausgabe einer Sache aus Vertrag und aus Eigentum, vgl. ob. § 16 Note 26, und wird einer dieser Ansprüche eingeklagt, so ist damit die Verjährung des anderen nicht unterbrochen, ob. § 16 S. 285. Ausnahmsweise besteht nach § 477 III

§ 91. Die Verjährung. 531 auf den Anspruch aus dem eingeklagten Teil der Forderung 159. Klage auf Rechnungslegung unterbricht nicht die Verjährung des Hauptanspruchs 160; Antrag auf Buße nicht die Verjährung des Schadensersatzanspruchs 161; Klage gegen einen Gesamtschuldner nicht die Verjährung des Anspruchs gegen den anderen Gesamtschuldner 162, § 425 II. Unterbrechend wirkt nur die vom wirklich Berechtigten und gegen den wirklich Verpflichteten angestellte Klage; daher wird, wenn der Zedent nach der Abtretung gegen den Schuldner klagt, die Verjährung des dem Zessionar zustehenden Anspruchs nicht unterbrochen 163; die Verjährung des dem Eigentümer zustehenden Schadensersatzanspruchs wird nicht dadurch unterbrochen, daß der Besitzer (an den der Täter bei gutem Glauben den Schadensersatz nach § 851 leisten könnte) Klage erhebt 164. Die Unterbrechung gilt als nicht er-Gemeinsamkeit der Unterbrechung für die Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz wegen desselben Mangels der Kaufsache, RG. 78, 296. 159 RG. 65, 398. 66, 366. 77, 203. Durch die Teilklage zerfällt Forderung und Anspruch in mehrere Stücke; vgl. ob. § 14 Note 9. 160 OLG. 30, 255. 161 Planck § 209, 2d; Staudinger § 220, 5; a. A. Reichel, DJZ. 15, 647. 162 Dasselbe gilt von den Ansprüchen gegen Hauptschuldner und Bürgen, Planck § 786, 7, SeuffA. 62, 134, und von den Ansprüchen mehrerer Gesamtgläubiger, § 429 III. Dagegen wird man annehmen müssen, daß der Nießbraucher oder Pfandgläubiger an einer Forderung durch Einklagung seines Anspruches gegen den Schuldner zugleich die Verjährung des dem Gläubiger verbleibenden Anspruchs, vgl. ob. Note 88, unterbricht. Sonst wäre der Gläubiger vorsichtshalber genötigt, neben dem Nießbraucher oder Pfandberechtigten eine in der Regel überflüssige Klage zu erheben. 163 RG. 52, 184. 85, 429. Der Zedent hat durch seine Klage nicht den Anspruch des Zessionars geltendgemacht, sondern einen angeblich ihm selbst zustehenden, in der Tat aber nicht existierenden Anspruch. 164 Dagegen findet Unterbrechung der Verjährung statt, wenn der Berechtigte einen ihm zustehenden, aber mit Einrede behafteten Anspruch einklagt; a. A. Oertmann §§ 211, 1 a, 212, 1b; Planck § 211, 1. Die Frage ist praktisch bei solchen aufschiebenden Einreden, welche nach § 202 II die Verjährung nicht hemmen und nicht zur Verurteilung Zug um Zug, sondern zur Abweisung führen, z. B. bei der Einrede der Vorausklage, § 771. Man darf m. Er. nicht mit Oertmann und Planck sagen, daß die Klage angesichts der Einrede von einem „Nichtberechtigten erhoben sei und deshalb keine Unterbrechung der Verjährung bewirke. Auch scheinen mir der Unterbrechung keine praktischen Bedenken ent-347

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 532 folgt 165 wenn die Klage zurückgenommen 166 oder durch ein nicht in der Sache selbst entscheidendes Urteil (z. B. wegen Unzuständigkeit des Gerichts) 167 abgewiesen wird, es sei denn, daß der Berechtigte Die binnen 6 Monaten von neuem Klage erhebt, § 212 168. Unterbrechung dauert fort, bis der Prozeß rechtskräftig entschieden 169 oder anderweit (z. B. durch gerichtlichen Vergleich) erledigt ist, § 211 I. Gerät der Prozeß infolge einer Vereinbarung (ZPO. § 251) oder dadurch, daß er von den Parteien nicht betrieben wird 17°, in Stillstand 171, so endigt die Unterbrechung mit der letzten Prozeßhandlung 172 der Parteien oder des Gerichts 173; die neu beginnende Verjährung kann dadurch unterbrochen werden, daß eine der Parteien 174 den Prozeß (durch Ladung) weiter betreibt, § 211 II 175. Die Unterbrechung der Verjährung erfolgt, wie durch Klage, so auch durch gewisse andere Mittel der gerichtlichen Geltend-6 § 209 II: machung des Anspruchs 17 gegenzustehen, um so weniger, als der Gläubiger, trotz der Einrede, die Verjährung durch Klage auf Feststellung des Bürgschaftsverhältnisses hätte unterbrechen können. 165 Rückwirkung; vgl. ob. § 43 Note 84. 166 Soweit die Zurücknahme nach ZPO. § 271 zulässig ist; RG. 75, 287. 167 Andere Fälle: Planck § 212, 1. 1es Auf diese Frist finden die §§ 203, 206/7 Anwendung. 169 Auch durch Vorbehaltsurteil, § 219. 170 RG. 72, 187. 171 Stillstand des Prozesses bei Teilurteil; OLG. 20, 76. 172 Begriff der Prozeßhandlung: RG. 77, 329; OLG. 22, 172; Stein, ZPO. Bem. IV 1 vor § 128; Hellwig, System § 145. 173 Durch verabredetes Ruhen des Prozesses wird, obgleich der Kläger das Verfahren nicht betreiben kann, die Verjährung nicht gehemmt, wenn nicht zugleich eine Stundung verabredet ist; vgl. ob. Note 98. 174 Die Verjährung wird auch dann unterbrochen, wenn der Beklagte das Verfahren in Gang setzt. 175 Die Verjährung kann während des verabredeten Ruhens des Prozesses ablaufen; vgl. unt. Note 193. Der Kläger kann aber trotz der Verabredung eine Ladung vornehmen, welche zwar den Prozeß nicht in Gang bringt, aber die Verjährung unterbricht, RG. 73, 396; vgl. Stein, ZPO. § 251 Anm. 4. Hellwig, System § 186 Anm. 2. 176 Nicht, wie in § 561 II, durch jedes solche Mittel. So genügt z. B. Antrag auf einstweilige Verfügung zur Erhaltung des Pfandrechts, OLG. 20, 190, nicht aber zur Unterbrechung der Verjährung. Durch außergerichtliches Vorgehen des Berechtigten, insbesondere durch Mahnung, wird die Verjährung nicht unterbrochen.

533 § 91. Die Verjährung. 1. durch Zustellung eines Zahlungsbefehls im Mahnverfahren, ZPO. §§ 688 fg. 177. Die Unterbrechung gilt als nicht erfolgt, wenn die Wirkungen der Rechtshängigkeit erlöschen 178, § 213 179, 2. durch Anmeldung des Anspruchs im Konkurs; die Unterbrechung gilt als nicht erfolgt, wenn die Anmeldung zurückgenommen wird, § 214 II; sie dauert bis zur Beendigung des Konkurses, § 214 II, im Falle des § 214 III über die Beendigung des Konkurses hinaus, 3. durch Aufrechnung des Anspruchs im Prozesse 180. die Unterbrechung dauert bis zur Entscheidung oder anderweiten Erledigung des Prozesses, § 215 I; überdauert die zur Aufrechnung verwendete Forderung den Prozeß (z. B. weil die Klage aus anderem Grunde abgewiesen wird), so gilt die Unterbrechung als nicht erfolgt, wenn nicht binnen 6 Monaten nach Beendigung des Prozesses Klage erhoben wird, § 215 II, 4. durch Streitverkündung in dem Prozeß, von dessen Ausgang der Anspruch abhängt 181; die Unterbrechung dauert, wie bei der Aufrechnung, bis zur Entscheidung oder Erledigung des Prozesses und gilt als nicht erfolgt, wenn nicht binnen 6 Monaten Klage erhoben wird, § 215, 5. durch Vornahme einer Vollstreckungshandlung 182 (insbesondere Pfändung) oder, soweit die Vollstreckung den Ge-177 Wenn die Zustellung erfolgt ist, wird nach ZPO. § 693 III die unterbrechende Wirkung auf den Moment der Einreichung des Gesuchs zurückgezogen; vgl. ob. § 90 Note 41; RG. 87, 271. 178 Die Rechtshängigkeit erlischt, wenn auf den Zahlungsbefehl kein Widerspruch erfolgt und der Antrag auf Erlassung des Zahlungsbefehls nicht innerhalb sechs Monaten gestellt oder wenn er zurückgewiesen wird, ZPO. § 701. 179 Über den Beginn einer neuen Verjährung Planck § 213, 2. 18° Aufgerechnet wird, genau genommen, nicht der Anspruch, sondern die Forderung; vgl. ob. § 15 Note 7. Denn wer aufrechnet, erreicht damit Befriedigung für seine Forderung, aber nicht dadurch, daß er vom Schuldner eine Leistung verlangt oder erhält. Vgl. unt. Note 220. 181 ZPO. § 72; RG. 58, 76. 61, 392; OLG. 391. Der wichtigste Fall ist die Streitverkündung des wegen Rechts- oder Sachmängel beklagten Verkäufers an seinen Rechtsvorgänger. 182 Auf Grund eines Urteils oder eines sonstigen vollstreckbaren Titels, ZPO. § 794 ; auch auf Grund von Arrest oder einstweiliger Verfügung; Oertmann § 209, 2b; Staudinger § 209, 8 Nr. 5; Biermann § 109 Anm. 19; a. A. Planck § 209, 2c; Dernburg § 180 VII; Reichel, Jherings J. 46, 84; OLG. 15, 322.

534 Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. richten 183 oder anderen Behörden zugewiesen ist, durch Stellung des Antrags auf Zwangsvollstreckung 184. mit der Unterbrechung beginnt eine neue Verjährung; die Unterbrechung gilt als nicht erfolgt, wenn die Vollstreckungsmaßregel auf Antrag des Berechtigten oder wegen Mangels der gesetzlichen Voraussetzungen aufgehoben 185 oder wenn der Antrag auf Zwangsvollstreckung zurückgewiesen oder vom Antragsteller zurückgenommen wird, § 216. Bei Ansprüchen aus der Mängelhaftung des Verkäufers 186 wird die Verjährung durch Beantragung der gerichtlichen Beweisaufnahme, ZPO. §§ 485 fg. unterbrochen, § 477 II 187. Nach Beendigung der Unterbrechung beginnt eine neue Verjährung, § 217, und zwar mit derselben Frist, welche für die ursprüngliche Verjährung vorgeschrieben ist 188. Die neue Verjährungsfrist beträgt aber 30 Jahre für rechtskräftig festgestellte Ansprüche 189, für Ansprüche aus vollstreckbarem Vergleich, ZPO. § 794 Nr. 2, oder vollstreckbarer Urkunde, ZPO. § 794 Nr. 5, § 801, sowie für Ansprüche, die durch Feststellung im Konkurs vollstreckbar geworden sind, KO. § 164 II; jedoch bleibt die kurze Verjährungsfrist des § 197 bestehen für Ansprüche auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen 190 wenn sie für die Zukunft (nach ZPO. §§ 258 oder 256) rechtskräftig festgestellt sind, § 218 191 VII. Die Verjährung kann, da sie im öffentlichen Interesse 183 Vollstreckung in Forderungen, ZPO. § 828, in Grundstücke, ZVG. § 1. 184 Vgl. ob. § 90 Note 41. 185 Nicht dagegen, wenn die Pfändung infolge einer Widerspruchsklage, ZPO. § 771, aufgehoben wird; Planck § 216, 2. 186 Und des Werkunternehmers, § 639 I. 187 RG. 66, 345, 412. Auf diese Unterbrechung finden die §§ 211 II und 212 Anwendung. 18s Auch die kurzen Verjährungen der §§ 196/97 beginnen mit Ende der Unterbrechung; § 201 kommt nicht zur Anwendung; RG. 65, 268; Planck zu § 217. 18° Als rechtskräftige Entscheidung gilt auch ein Vorbehaltsurteil, § 219; nicht dagegen ein Zwischenurteil nach ZPO. § 304, RG. 66, 10. 19° Auch für Verzugszinsen (obgleich sie keine festen Fälligkeitstermine haben); RG. 70, 68; OLG. 20, 77. 191 Die Verjährung solcher Ansprüche beginnt nicht mit der im voraus stattfindenden Feststellung, sondern mit ihrer Entstehung; vgl. ob. Note 24.

/ § 91. Die Verjährung. 535 liegt 192, durch Rechtsgeschäft weder ausgeschlossen noch erschwert werden, § 225, 1; rechtsgeschäftliche Klauseln dieses Inhaltes, z. B. Verabredung eines dem Gesetz nicht bekannten Hemmungs- oder Unterbrechungsgrundes der Verjährung, sind nichtig 193. Nur die kurze Verjährung der Mängelansprüche auf Kauf- und Werkvertrag 194 kann verlängert werden 193, jedoch nicht über die regelmäßige 30 jährige Verjährungsfrist hinaus 196. Dagegen ist Erleichterung der Verjährung, insbesondere Abkürzung der Verjährungsfrist, zulässig 197, § 225, 2, jedoch nicht bei unverjährbaren Ansprüchen, und bei sonstigen Ansprüchen nicht in dem Maße, daß die Rechtsverfolgung in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise erschwert wird 198. Ein der Abkürzung der Verjährung ähnliches Resultat kann dadurch erreicht werden, daß für die Forderung ein Endtermin verabredet oder zur auflösenden Bedingung gemacht wird, daß ihre gericht-192 Vgl. ob. Note 2. 193 Die Gültigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes ist nach § 139 zu beurteilen und in der Regel anzunehmen; vgl. ob. § 56 S. 285. 194 §§ 477 1 2, 480, 490, 638 II. Bei Inhaberpapieren kann sowohl die Verjährungsfrist als die Vorlegungsfrist verlängert werden, § 801 III. 195 Die Verabredung einer „Garantiefrist“ kann in verschiedenem Sinn gemeint sein: entweder als Verlängerung der mit der Ablieferung der Sache beginnenden gesetzlichen Verjährungsfrist, oder so, daß für alle Mängel, die sich während der Frist zeigen, gehaftet werden soll; dann beginnt die Verjährung nicht mit Ablieferung der Sache, sondern mit Hervortreten des Mangels und kann, wenn der Mangel sich bald zeigt, noch vor Ende der Garantiefrist ablaufen. In letzterem Sinne wird die Garantiefrist ausgelegt von RG. 65, 119; vgl. Enneccerus § 334 Anm. 5. Da auch bei dieser Auslegung eine Erschwerung der Verjährung (durch Hinausschiebung ihres Beginnes) stattfindet, muß m. Er. die 30 jährige Frist des § 195 als äußerste Schranke gelten. 196 Oertmann § 477, 5b; Enneccerus a. a. O.; a. A. Planck § 477, 5. 197 Oder Ausschließung gewisser Unterbrechungsgründe, z. B. der Anerkennung. 198 Abkürzung der Verjährung ist nach § 157 auszulegen. Aber auch wenn der Inhalt des Vertrages feststeht und eine unbillige Beschränkung der Geltendmachung des Rechts ergibt, kann bisweilen angenommen werden, daß der Berechtigte sich der Tragweite der Verabredung nicht bewußt gewesen ist; es ist aber mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn jemandem ein Recht eingeräumt und zugleich die gerichtliche Durchsetzung des Rechts unmöglich gemacht wird. Es gelten ähnliche Erwägungen wie bei der Nichtigkeit des pactum de dolo non praestando; vgl. ob. § 50 Note 159, § 51 Note 27.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 536 liche Geltendmachung innerhalb einer bestimmten Frist erfolgt 199. Ist die Frist in diesem Sinne gemeint, so kommen die Hemmungs- und Unterbrechungsgründe der Verjährung nicht zur Anwendung; jedoch kann sich aus der nach Treu und Glauben vorzunehmenden Auslegung der Klausel ergeben 200, daß unverschuldete Verzögerung der Klage nicht in Betracht kommt. Da solche Klauseln im praktischen Erfolg die Geltendmachung eines Rechtes ebenso beschränken, wie eine Verkürzung der Verjährung, sind sie bei unverjährbaren Ansprüchen nicht zulässig 201 und bei sonstigen Ansprüchen nur soweit, als keine zuweitgehende Beschränkung des Rechtswegs vorliegt. Eine feste Grenze in dieser Richtung enthält Vers VertrG. § 12 II. VIII. Aus der vollendeten Verjährung erwächst gegen den Anspruch eine dauernde Einrede, § 222, 1, welche, wie alle Einreden im Sinn des BGB., nicht von Amts wegen zu beachten 202 ist, sondern (gerichtlich oder außergerichtlich) geltend gemacht werden muß 203. Das Gesetz überläßt es mit Recht dem Verpflichteten, ob er durch Verjährung frei werden will. Die Einrede der Verjährung kann, wie jede sonstige Einrede, durch Verzicht beseitigt werden 204; dazu genügt eine einseitige formlose Erklärung 205. Der Verpflichtete kann auf die Verjährung verzichten 206 und den Anspruch aus anderem Grunde bestreiten. Eine in Kenntnis der Verjährung abgegebene An-199 Vgl. ob. § 80 Note 32. Die Verabredung einer Präklusivfrist für die Klage ist unzulässig (Hellwig, Lehrb. § 26 I 2, System § 151 16 b), kann aber in eine auflösende Bedingung der Forderung umgedeutet werden. 200 Vgl. ob. § 82 Note 4. 201 Anders, wie es scheint, Planck § 225, 2. 202 Dagegen sind, wenn die Verjährungseinrede erhoben ist, Hemmungen und Unterbrechungen, welche bei der gerichtlichen Verhandlung zutage treten, von Amts wegen zu berücksichtigen. 203 Vgl. ob. § 17 III 1. Bei Ansprüchen des öffentlichen Rechts, z. B. Unfallversicherungsbeträgen, wirkt die Verjährung ipso iure, RG. 84, 281. 204 Vgl. ob. § 17 Note 26; Planck § 222, 1; Oertmann § 222, 4 d; Enneccerus § 218 II 2; a. A. Biermann § 102 Anm. 4; Schneider, JheringsJ. 51, 30; Walsmann, Verzicht 122. 205 Nach Entstehung der Einrede; denn ein vor Ablauf der Verjährung ausgesprochener Verzicht wäre als Verstoß gegen § 225 ungültig. 206 Ein Verzicht auf die Verjährung kann z. B. darin liegen, daß der Käufer Lieferung entgegennimmt in Kenntnis davon, daß seine Kaufpreisschuld nach § 196 Nr. 1 verjährt ist, RG. 62, 184 ; vgl. unt. Note 212.

§ 91. Die Verjährung. 537 erkennung der Schuld enthält, auch wenn sie der Form des § 781 nicht entspricht, einen Verzicht auf die Verjährung 207. Nach Wegfall der Verjährungseinrede beginnt für den nunmehr wieder durchsetzbaren Anspruch eine neue Verjährung. Der Verjährungseinrede kann eine Replik 208 entgegenstehen, wenn der Verpflichtete durch sein Verhalten den Berechtigten in den Glauben versetzt hat, daß er keinen Gebrauch von der Verjährung machen werde 209, z. B. durch Verhandeln über die Höhe des von ihm bestrittenen 210 Anspruchs, oder ihn in sonstiger Weise verleitet hat, die Verjährung nicht zu unterbrechen, z. B. durch unrichtige Angaben über die Entstehung eines Schadens 211 Durch solche Umstände wird der Ablauf der Verjährung und die Entstehung der Verjährungseinrede nicht gehindert, aber die Ausübung der Einrede kann sich als Verstoß gegen die guten Sitten, § 826, darstellen und aus diesem Grunde unzulässig sein 212. 207 RG. 78, 130; vgl. ob. § 79 Note 79. Formlose Anerkennung in Unkenntnis der Verjährung beseitigt die Verjährungseinrede nicht, herrschende Meinung; vgl. Enneccerus § 218 Anm. 5, Planck § 222, 3 b und die dort angeführten Autoren; a. A. Regelsberger, Jherings J. 41, 328; Dernburg § 182 Anm. 7; Staudinger 222, 2b. 8 208 Vgl. ob. § 17 Note 80. 209 RG. 57, 367. 67, 282. 78, 130. 87, 282; Planck § 222, 5; Staudinger § 222, 8; Enneccerus § 208 Anm. 9; Geib, Rechtsschutzbegehren 137. 210 Verhandelt der Schuldner über die Höhe des Anspruchs, ohne den Anspruch zu bestreiten, so liegt darin eine die Verjährung unterbrechende Anerkennung; vgl. ob. Note 145. 211 Wodurch der Gläubiger veranlaßt wird, gegen einen Dritten statt gegen den Schuldner Klage zu erheben. RG. 64, 223 verlangt eine auf Verhinderung der Verjährungsunterbrechung gerichtete Absicht; gegen diese strenge Anschauung RG. 87, 283. 212 Vgl. unt. § 93 Note 61. Zu weit scheint mir RG. 62, 184 zu gehen, indem es den Kaufmann, der nach Verjährung seiner Kaufpreisforderung (§ 196 Nr. 1) liefert, gegen die Verjährungseinrede schützt; vgl. ob. Note 110. Diese Entscheidung ist unbillig gegen den Käufer. Denn der Käufer, welcher vielleicht gezahlt und im Vertrauen auf die Verjährung den Beweis der Verjährung vernachlässigt hat, würde dadurch, daß der Verkäufer die Lieferung verzögert hat, den Schutz der Verjährung verlieren. M. Er. muß es bei der Verjährung des Kaufpreises verbleiben. Dagegen kann der Verkäufer, wenn er in Unkenntnis der Verjährung liefert oder in der Erwartung, daß der verjährte Kaufpreis freiwillig gezahlt werde, seine Leistung nach § 812 zurückverlangen; vgl. ob. § 72 Note 67.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 538 Durch die aus der Verjährung erwachsende Einrede wird nur der Anspruch betroffen, während das dem Anspruch zugrundeliegende Recht von der Verjährung unberührt bleibt. Das zeigt sich am deutlichsten bei den absoluten Rechten, insbesondere dem Eigentum. Ist der Eigentumsanspruch verjährt, so kann der Eigentümer die Herausgabe der Sache nicht mehr durchsetzen; trotzdem bleibt ihm das Eigentum erhalten, sofern nicht neben der Verjährung des Eigentumsanspruchs Ersitzung der Sache eingetreten ist 213. Allerdings ist ein des schützenden Anspruchs entbehrendes Eigentum in der Regel ein bloß nominelles und praktisch wertloses Recht 214, welches aber unter besonderen Umständen doch zur Geltung kommen kann: wenn die Sache anders als durch Rechtsnachfolge in die Hand eines neuen Be sitzers gerät, entsteht für den Eigentümer ein neuer Anspruch ohne Anrechnung der zugunsten des früheren Besitzers abgelaufenen Verjährung 215. Ferner braucht der Eigentümer, wenn er nach Verjährung seines Anspruchs die Sache wiedererlangt, sie dem früheren Besitzer nicht herauszugeben: er kann sich gegen die Klage aus § 1007 auf sein Eigentum berufen; hat der Eigentümer verbotene Eigenmacht geübt, so muß er die Sache nach § 861 zurückgeben, ohne Rücksicht auf sein Eigentum, § 863, aber mit der Rückgabe entsteht für ihn ein neuer Eigentumsanspruch 216 durch dessen Ausübung er die Sache wiedererlangen kann. Ausnahmsweise hat die Verjährung des dinglichen Anspruchs Einfluß auf den Bestand des Rechtes: Rechte an fremder Sache erlöschen mit Verjährung des Berichtigungsanspruchs, § 901; Grunddienstbarkeiten und persönliche Dienstbarkeiten mit Verjährung des negatorischen Anspruchs, §§ 1028, 1090 217 Auch bei Forderungen wird durch die Verjährung nur der Anspruch betroffen, während die sonstige Rechtsstellung des Gläubigers unberührt bleibt. Auch hat die Verjährungseinrede weniger intensive Wirkungen, als die anderen dauernden Ein-213 Der Eigentumsanspruch verjährt ohne Ersitzung der Sache, wenn der Besitzer bösgläubig ist, vgl. ob. Note 42a. 214 Dominium sine re; vgl. ob. § 15 Note 104. 215 Vgl. ob. Note 87. 216 Denn der frühere und verjährte Eigentumsanspruch ist durch Wiedererlangung des Besitzes erloschen. 217 Ebenso erlischt das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters nach §561 II mit Ablauf der für die gerichtliche Geltendmachung vorgeschriebenen Ausschlußfrist ; vgl. ob. § 90 S. 501.

§ 91. Die Verjährung. 539 reden 218. Das Gesetz geht vom Gedanken aus, daß die Leistung auch nach Eintritt der Verjährung dem Gläubiger gebührt, obgleich der Schuldner, wenn die Leistung von ihm verlangt wird, sie verweigern kann 219. Der Gläubiger kann die verjährte Forderung zur Aufrechnung verwenden 220, allerdings nur dann, wenn sie bei Eintritt der Aufrechenbarkeit noch nicht verjährt war, § 390, 2 221. Ferner ist der Gläubiger durch die Verjährung des Anspruchs nicht gehindert, seine Befriedigung 222 aus einer Hypothek oder einem Pfandrecht zu suchen, § 223 I 223, durch diese Vorschrift ist ausgeschlossen einerseits die Einrede, welche nach den §§ 1137, 1211 aus der Verjährung der Forderung gegen die Hypothek oder das Pfandrecht vorgebracht werden könnte 224, andererseits das Recht des Eigentümers auf Beseitigung der Hypothek durch Verzicht, § 1169 bzw. des Pfandrechts durch Rückgabe der Sache, § 1254 225. Dasselbe gilt nach § 223 II bei Sicherung einer Forderung durch Rechtsübertragung (Sicherungsübereignung, fiduziarische Zession) 226: der Gläubiger braucht trotz der Verjährung den ihm übertragenen Gegenstand nicht zurückzugeben und darf ihn zu seiner Befriedigung verwenden 227. Dagegen verliert der Gläubiger durch die Verjährung sein Recht gegen einen Bürgen, weil der Bürge, selbst wenn seine 218 Vgl. ob. § 17 S. 309. 21° Vielfach wird daher die verjährte Schuld als natürliche Verbindlichkeit bezeichnet, vgl. z. B. Enneccerus §§ 218 III, 228 II 4 a, was insofern nicht ganz genau ist, als bei natürlichen Verbindlichkeiten, z. B. aus Spiel, ein Anspruch überhaupt nicht besteht, während bei der verjährten Forderung der Anspruch durch Einrede entkräftet ist; vgl. ob. § 17 Note 4 a. 220 Aufrechnung ist Ausübung der Forderung, nicht des Anspruchs, da der Gläubiger bei der Aufrechnung keine Leistung verlangt, sondern sich durch eigenes Handeln Befriedigung verschafft. Vgl. ob. Note 180. 221 Sonstige dauernde Einreden hindern die Aufrechnung. 222 Die Befriedigung aus dem haftenden Gegenstand erfolgt, wie die Aufrechnung, nicht durch Erhebung eines Anspruchs, sondern durch eigene Tätigkeit des Gläubigers. 223 Ausnahme für verjährte Ansprüche auf Zinsen und andere wiederkehrende Leistungen, § 223 III. Über Tilgungsbeiträge vgl. Sachs, Jherings J. 58, 349. 224 Vgl. ob. § 17 VIII. 225 Vgl. ob. § 17 Note 77 a. 226 Ebenso bei Sicherung durch Bestellung oder Übertragung einer Grundschuld, vgl. ob. § 77 Note 31. 227 Vgl. ob. § 77 Note 45.

Drittes Buch. Die rechtserheblichen Tatsachen. 540 eigene Verpflichtung nicht verjährt ist, nach § 768 die Einreden des Hauptschuldners, darunter auch die Verjährungseinrede geltendmachen kann 228. Im Unterschied von sonstigen dauernden Einreden wird durch die Verjährung auch die Erfüllbarkeit der Forderung nicht berührt: leistet der Schuldner in Unkenntnis der Verjährung 229, so ist die Rückforderung in Abweichung von § 813 I ausgeschlossen, § 222 II; das gilt auch von einer Leistung, die in einem abstrakten Schuldversprechen besteht, welches erfüllungshalber oder an Erfüllungs Statt abgegeben wird 230 und, wie § 222 Il 2 hervorhebt, von einem vertragsmäßigen, d. h. der Form des § 781 entsprechenden Schuldanerkenntnis 231. Auch eine in Unkenntnis der Verjährung vorgenommene Sicherheitsleistung des Verpflichteten soll nach § 222 II 2 nicht zurückgefordert werden können 232, d. h. der Gläubiger kann die für die verjährte Schuld bestellten Hypotheken oder Pfänder ebenso verwerten, wie er nach § 223 I früher bestellte Hypotheken and Pfänder nach eingetretener Verjährung der Forderung verwerten kann 233. Von der Verjährung des Anspruchs wird eine aus demselben Recht, wie der Anspruch, hervorgehende Einrede nicht betroffen. 228 Vgl. ob. Note 95. OLG. 34, 82. 22° Leistung in Kenntnis der Verjährung ist als Erfüllung einer Schuld entgeltliche Zuwendung, vgl. ob. § 74 Note 70, und daher keine Schenkung. Wird die verjährte Forderung auf Grund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils erfüllt, so ist die Rückforderung durch § 222 nicht ausgeschlossen; Lippmann, DJZ. 11, 1256; Planck § 222, 3b; ob. § 72 Note 153. 230 Vgl. ob. § 73 Note 123. 231 Formloses Anerkenntnis kann als Verzicht auf die Verjährungseinrede gelten, aber nur, wenn es in Kenntnis der Verjährung abgegeben wird; vgl. ob. Note 207. 232 Sicherheitsleistung in Kenntnis der Verjährung ist Verzicht auf die Verjährungseinrede, woraus sich die Wirksamkeit der gestellten Sicherheit von selbst ergibt. 233 Das Gesetz spricht nur von Sicherheitsleistung durch den Verpflichteten, nicht durch dritte Personen. Daher kann ein Dritter, der für die verjährte Schuld eine Hypothek oder ein Pfand bestellt hat, nach den §§ 1137, 1211 sich auf die Verjährung berufen, es sei denn, daß der Schuldner vor der Pfandbestellung oder der Dritte bei der Pfandbestellung auf die Verjährungseinrede verzichtet hat (was bei Kenntnis der Verjährung anzunehmen ist); dasselbe gilt vom Bürgen nach § 768. Zum Teil anders Kipp, Zus. 2 a zu Windscheid § 112; Oertmann §§ 222, 3 b, 768, 2 d.

§ 91. Die Verjährung. 541 Dieser in §§ 821, 853 ausgesprochene und in den §§ 478, 639 490 (485) durch das Erfordernis rechtzeitiger Mängelanzeige modifizierte Grundsatz gilt m. Er. für alle Einreden 234, insbesondere auch für die Einrede des nichterfüllten Vertrags, § 320 235 und die Einrede der Zurückbehaltung, § 273 236; jedoch wird man nach Analogie der Aufrechnung, § 390, 2 237, die Zurückbehaltung nur wegen solcher Ansprüche zulassen, welche bei Entstehung der Hauptforderung noch nicht verjährt waren 238. 234 Vgl. ob. § 17 Note 52. 235 Bei gegenseitigen Verträgen kann es leicht vorkommen, daß der Anspruch der einen Partei verjährt ist, während für den Anspruch des Gegners die Verjährung unterbrochen oder gehemmt ist. Eine Ungleichheit der Verjährung ergibt sich ferner daraus, daß die kurze Verjährung des § 196 für die Ansprüche der einen Partei (des Kaufmanns, Fabrikanten usw.) gilt, während die Ansprüche des Gegners (Käufers, Bestellers usw.) der regelmäßigen Verjährung unterliegen. Für solche Fälle ist es wichtig, daß die Einrede des nicht erfüllten Vertrags den verjährten Anspruch überdauert: verlangt z. B. der Käufer Lieferung, nachdem seine Kaufpreisschuld verjährt ist, so kann der Verkäufer die Leistung bis zur Zahlung des Kaufpreises verweigern. 236 Oertmann § 273, 2a; Cosack § 86 Anm. 11; Enneccerus § 249 Anm. 6; a. A. Planck § 273, 2a; Staub, HGB. § 369 Anm. 8. 237 OLG. 28, 50. 238 Das Zurückbehaltungsrecht erfordert nach § 273 zu seiner Entstehung einen fälligen und noch nicht verjährten Anspruch, überdauert aber, einmal entstanden, die Verjährung des Anspruchs.

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 8

545 § 92. Ausübung der Rechte". I. Unter Ausübung versteht man ein Verhalten des Berechtigten, welches dem Inhalt seines Rechts entspricht. Dies Verhalten ist je nach der Beschaffenheit des Rechts ein verschiedenes: 1. das Eigentum und die meisten Rechte an fremder Sache (z. B. Nießbrauch, Grunddienstbarkeiten) werden durch tatsächliche Maßregeln 1 ausgeübt, in denen sich die Herrschaft des Berechtigten über die Sache äußertia der Eigentümer übt sein Recht aus, indem er mit der Sache nach Belieben verfährt 2, § 903, der dinglich Berechtigte, indem er die Sache in bestimmter Beziehung benutzt, z. B. in Ausübung seines Rechtes ein Gebäude auf dem fremden Grundstück errichtet, § 95 12. Die Ausübung des Eigentums und sonstiger dinglicher Rechte setzt in der Regel Besitz der Sache voraus. Ebenso werden durch tatsächliches Handeln ausgeübt die übrigen absoluten Rechte 3: die Urheberrechte durch Verwertung der Erfindung oder des Werkes; die Namens- und Zeichenrechte durch Gebrauch der geschützten Bezeichnung; die Familiengewalten durch Beherrschung des dem Vater oder Vormund unterworfenen Kindes. Ausübung des absoluten Rechtes liegt auch in der Erhebung eines aus ihm hervorgegangenen Anspruches 1 und in der * Windscheid § 121; Regelsberger § 54; Bekker § 22; Gierke § 36; Dernburg § 43; Endemann § 84; Crome § 121; Cosack § 77; Biermann § 94; Zitelmann, Grundriß S. 37 fg.; Hellwig, Lehrb. § 171 III; Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung (Rez. von Heinsheimer, KritVJSchr. 49, 463). § 1020, 2; § 1036 II. 12 Bei negativen Dienstbarkeiten, vgl. ob. § 45 Note 25, genügt zur Ausübung im Sinn des § 1029 das Vorliegen des der Dienstbarkeit entsprechenden Zustandes; Planck § 1029, 3b; Biermann § 1029, 1 b; Wolff, Sachenrecht § 241 2c; Hirsch 50. 2 Wer mit Thon, Rechtsnormen, das dingliche Recht in eine Summe von Störungsverboten auflöst, vgl. ob. § 6 Note 3, für den ist der tatsächliche Genuß der Sache nicht Inhalt und daher nicht Ausübung des Eigentums, sondern Zweck des Rechtes; vgl. Hirsch 85. 3 Ausübung des Pfandrechts erfolgt vermittelst der im Pfandrecht enthaltenen Veräußerungsbefugnis; vgl. unt. Note 5. 4 Durch Erhebung des Anspruchs wird zugleich der Anspruch und das ihm zugrunde liegende Recht ausgeübt; Hirsch 96. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 35

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 546 Entgegennahme der zur Befriedigung dieses Anspruchs erfolgenden Leistung, 2. die Ausübung der Forderung erfolgt vermittelst der in ihr enthaltenen Befugnisse, vor allem des den Kern der Forderung darstellenden Anspruchs 3; durch außergerichtliches Verlangen (Mahnung) 6 oder gerichtliches Verlangen und durch Entgegennahme der geschuldeten Leistung 8. Ausübung der Forderung liegt ferner in der Vornahme der Handlungen, welche zur Be friedigung im Wege der Zwangsvollstreckung führens sowie in der Ausübung von Gestaltungsrechten, welche zum Bestand der Forderung gehören, z. B. eines Wahlrechts, der Kündigung oder der Aufrechnungsbefugnis 10 Forderungen auf Benutzung einer fremden Sache werden, solange der Gläubiger im Besitz ist, wie dingliche Rechte an der Sache, durch tatsächliches Handeln ausgeübt, z. B. das Recht des Mieters durch vertragsmäßigen Gebrauch der Sache 11 3. Gestaltungsrechte werden meistens durch einseitige Erklärung an den Gegner ausgeübt, in einigen Fällen durch Erhebung einer Klage 12; Einreden durch außergerichtliches oder gerichtliches Verweigern der Leistung 13 4. die Ausübung von Machtbefugnissen 14 besteht in der Vornahme von Rechtsgeschäften mit dritten Personen, z. B. bei der 5 Vgl. ob. § 15 Note 7. « Vgl. ob. § 15 Note 54. In gewissen Fällen wird durch das Verlangen nicht ein Anspruch, sondern ein Gestaltungsrecht ausgeübt, so z. B. in § 1345, vgl. ob. § 15 Note 62, oder beim Verlangen der Herstellungskosten nach § 249; vgl. ob. § 16 Note 68. Ist die Leistung so beschaffen, daß sie der Mitwirkung des Gläubigers nicht bedarf (z. B. Unterlassung oder Leistung an einen Dritten), so erfolgt die Befriedigung des Gläubigers, ohne daß er sein Recht ausübt. Hellwig läßt nur die Einziehung der Leistung als Ausübung der Forderung gelten und bezeichnet die Mahnung als Vorbereitung der Ausübung; vgl. Hirsch 61. Hager, Schikane u. Rechtsmißbrauch 57. Die Vollstreckung erfolgt durch staatliche Organe, wird aber durch den Willen des Gläubigers in Bewegung gesetzt, vgl. ob. § 8 S. 177, und kann daher als Ausübung der Forderung bezeichnet werden. 10 Vgl. ob. § 12 Note 24. 11 Forderungen und absolute Rechte können auch im Wege der Selbsthilfe ausgeübt werden, indem der Berechtigte durch eigenes Handeln den seinem Recht entsprechenden Zustand herbeiführt; vgl. unt. § 96. 12 Vgl. ob. § 7 Note 7 b. 13 Vgl. ob. § 17 IV. 14 Vgl. ob. § 7 IV.

§ 92. Ausübung der Rechte. 547 Vertretungsmacht im Abschluß von Rechtsgeschäften namens des Vertretenen, bei der Verkaufsbefugnis des Pfandberechtigten in der Veräußerung der Sache 15. Zum Inhalt des Rechts und daher zur Ausübung desselben ist auch die Veräußerung des Rechts zu rechnen 16; in einigen Fällen ist die Veräußerung die normale Art der Rechtsausübung, so bei Eigentum an Geld. Mit der Ausübung verwandt ist die Geltendmachung des Rechtes 17. Man versteht darunter die zur Erreichung eines rechtlichen Erfolges vorgebrachte Behauptung des Bestehens eines Rechts 18. Die Geltendmachung setzt eine andere Person voraus, der gegenüber sie erfolgt 19. Gerichtliche Geltendmachung 20 bedeutet jede zur Durchsetzung eines Rechts vor Gericht aufgestellte Behauptung des Rechts, sei es durch Klage oder einen anderen Rechtsbehelf, z. B. durch Einrede oder Antrag auf einstweilige Verfügung. Ausübung und Geltendmachung eines Rechts liegen oft gleichzeitig vor 21; aber Geltendmachung kann vorkommen ohne Ausübung (z. B. bei der Feststellungsklage) und umgekehrt Ausübung ohne Geltendmachung (z. B. bei tatsächlicher Benutzung einer Sache durch den Eigentümer). Durch Ausübung eines Rechtes wird in einigen Fällen das Recht aufgebraucht (konsumiert). So erlischt die Forderung durch Annahme der geschuldeten Leistung 22 und durch Aufrechnung, das Pfandrecht durch Verkauf der Sache, die Gestaltungsrechte durch Abgabe der rechtsändernden Willenserklärung 23. Dagegen werden absolute Rechte (außer dem Pfandrecht) in der Regel 15 Vgl. ob. § 60 Note 77. 16 Bekker § 22 Anm. e; Krückmann, ArchzivPr. 103, 252 ; Hellwig a. a. 0.; Hirsch 82; a. A. Thon a. a. O. 326. Hager a. a. O. 52. 17 Z. B. §§ 419 I, 434, 563. 18 Hellwig a. a. 0. 19 Hirsch 62. 20 Z. B. §§ 561 II 2, 801 I 3. 21 Ausübung kommt nur bei Rechten vor; geltendgemacht werden nicht nur Rechte, sondern auch das Nichtbestehen eines Rechts oder sonstige Tatsachen; Hellwig a. a. O. Anm. 10. 22 Nicht durch Erhebung oder Einklagung des Anspruchs. Die prozessualische Konsumption des klassischen römischen Rechts (Windscheid § 124 Anm. 1) ist schon dem gemeinen Recht unbekannt. 23 Solche Rechte kann man, da sie zur Erreichung eines in der Zukunft liegenden Erfolges dienen, Zweckrechte nennen; vgl. ob. § 47 S. 94. 35*

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 548 durch Ausübung nicht aufgebraucht: weder durch tatsächlichen Genuß des beherrschten Objekts 24, noch durch Erhebung oder Durchführung der aus ihnen hervorgehenden Ansprüche 25. Soweit die Ausübung den Bestand des Rechts verändert, liegt in ihr eine Verfügung über das Recht 26. Die Ausübung muß dem Inhalt des Rechts entsprechen. Eine die Grenzen des Rechts überschreitende Handlung ist unrechtmäßig (z. B. der vertragswidrige Gebrauch der Mietsache, der Exzeß der Notwehr) oder wirkungslos (z. B. eine ohne Recht erfolgende Kündigung) 26 a. In gewissen Fällen ist aber eine über die Grenze des Rechts hinausgehende Ausübung innerhalb dieser Grenze wirksam; so ist z. B. eine Mahnung, bei welcher der Gläubiger mehr verlangt als ihm gebührt, soweit wirksam, als 27. seine Forderung reicht Entspricht eine Handlung dem Inhalt eines Rechts, so liegt Ausübung vor, auch wenn dem Handelnden das Bewußtsein der Rechtsausübung fehlt 28 Geschäftsfähigkeit des Ausübenden ist nur dann erforderlich, wenn die Ausübung in einem Rechtsgeschäft oder einer Prozeßhandlung besteht 29. 24 Nur an verbrauchbaren Sachen, § 92, erlischt das Eigentum durch tatsächliche Ausübung. 25 Vgl. ob. § 11, 15 VIII. Wie die dinglichen Rechte, so werden auch Forderungen auf Benutzung einer fremden Sache, vgl. ob. Note 11, weder durch Gebrauch der Sache, noch durch die Ausübung des darauf gerichteten Anspruchs konsumiert. 26 Der Gläubiger verfügt über die Forderung durch Einziehung der Leistung, vgl. ob. § 54 Note 24, nicht aber durch Erhebung des Anspruchs. Daher kann z. B. der Ehemann eine Forderung des eingebrachten Gutes nicht selbständig einziehen, dagegen den Anspruch aus solcher Forderung nicht nur gerichtlich geltend machen, § 1380, sondern auch außergerichtlich, durch Mahnung. 262 Vgl. ob. § 53 Note 27. 27 Planck § 284, 4 b. Ebenso ist eine vom Gläubiger gesetzte Frist, wenn sie zu kurz bemessen ist, wirksam unter Ausdehnung auf die angemessene Zeit; vgl. ob. § 56 Note 70. 28 Wolff, Überbau 74, Sachenr. § 24 Anm. 10; Planck § 95, 4c; a. A. Biermann § 1029, 1 b. So ist z. B. ein Wegerecht auch dann ausgeübt im Sinn des § 1029, wenn der Gehende den Eintrag des Rechtes nicht kannte oder für unrichtig hielt. Nur dann liegt keine Ausübung vor, wenn der Handelnde zu erkennen gibt, daß er sich kein Recht zuschreibt, z. B. wenn er vor Betreten des fremden Grundstücks die Erlaubnis des Eigentümers nachsucht. 2° Hirsch 52; vgl. unt. § 96 Note 32.

§ 92. Ausübung der Rechte. 549 Die Ausübung des Rechts steht grundsätzlich im Belieben des Berechtigten, es sei denn, daß er Pflichten bezüglich der Ausübung übernommen hat 29 a. Es bleibt ihm überlassen, ob er sein Recht gemäß seinen Interessen oder in unvernünftiger Weise ausüben will 30. Er kann die Ausübung unterlassen, auch wenn andere Personen dadurch Schaden leiden 31. Jedoch gibt es Rechte, welche mit der Pflicht der Ausübung verbunden sind 32. So enthalten die Familiengewalten „Recht und Pflicht, für Person und Vermögen des Kindes zu sorgen , §§ 1627, 1634, 1879. Dasselbe gilt von Machtbefugnissen, sofern sie nicht oder nicht ausschließlich dem Interesse des Berechtigten dienen 33; z. B. vom Verwaltungsrecht des Ehemanns, § 1374, vom Nutzungsrecht des Pfandgläubigers, § 1214 34. Die Unterlassung der Ausübung kann für den Berechtigten nachteilige Folgen haben: Verjährung des Anspruchs; Verlust des Rechts durch Ablauf einer Präklusivfrist 35 oder bei aktiv unvererblichen Rechten durch Tod des Berechtigten 36; Erlöschen der Unterhaltsforderung für die Vergangenheit, § 1613 37; Verlust des Wiederkaufs- und des Vor-29 a Vgl. unt. § 93. 3° Eine äußerste Schranke unvernünftiger Verwendung des Vermögens liegt in der Entmündigung wegen Verschwendung. 31 Der Eigentümer braucht z. B. eine Aussichtsgerechtigkeit nicht deshalb auszuüben, weil sie zugleich einem Nachbarn zugute kommt. Der Pfandgläubiger ist nicht verpflichtet, den Pfandverkauf vorzunehmen, wenn es im Interesse des Eigentümers liegt; vgl. aber RG. 74, 151; Wolff, Sachenrecht § 165 Anm. 13. Ebenso ist der Gläubiger nicht verpflichtet, seine Forderung gegen den Hauptschuldner geltend zu machen, um das Interesse des Bürgen zu wahren, RG. 65, 136, Planck § 776, 2; anders bei der Ausfallsbürgschaft, RG. 87, 328, weil durch sie Garantie für einen Schaden des Gläubigers übernommen wird, vgl. ob. § 76 Note 14, und die Ersatzpflicht arg. § 254 wegfällt, wenn der Schaden durch eigenes Verschulden verursacht ist. 32 Vgl. ob. § 4 Note 1. Nach § 895 besteht eine Pflicht zur Eintragung in das Grundbuch, wenn sie Voraussetzung der Durchführung eines Berichtigungsanspruchs ist. 33 Vgl. ob. § 7 Note 29. 34 Vgl. ferner: Recht und Pflicht der Annahme bei Kauf und Werkvertrag, §§ 433 II, 640; Recht und Pflicht der Bestellung des Pachtgrundstücks, § 591. 35 Vgl. ob. § 90 I 2. 3e Z. B. §§ 530, 847 I, 1300 II, 1584 II. 37 Vgl. § 1427 II.

550 Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. kaufsrechts nach den §§ 502, 513 38; Pfändbarkeit des Lohnanspruchs infolge unterlassener Einforderung am Fälligkeitstag, Lohn BeschlG. § 1 39; Nichtberücksichtigung von Rechten bei unterlassener Anmeldung im Konkurs, KO. §§ 138 fg., oder bei der Zwangsversteigerung, ZVG. § 45; Zurücksetzung von Forderungen wiederkehrender Leistungen, wenn sie über eine gewisse Zeit hinaus rückständig sind, § 563, KO. 49 Nr. 2, ZVG. § 10 Nr. 4. II. Die Ausübung des Rechts erfolgt normalerweise durch das Rechtssubjekt 4°: bei fehlender Geschäftsfähigkeit durch seinen gesetzlichen Vertreter 41 In gewissen Fällen ist die Ausübung, insbesondere die Verfügung über Rechte, dem Rechtssubjekt entzogen und im Interesse dritter Personen einem Vertreter mit exklusiver Vertretungsmacht (Konkurs- oder Nachlaßverwalter, Testamentsvollstrecker) übertragen 12. Dagegen kann die „ruhende“ elterliche Gewalt 43, §§ 1676 fg., weder vom Inhaber dieses Rechts, noch von einem Vertreter desselben ausgeübt werden 44. 3s Nichtausübung dieser Rechte ist schon dann anzunehmen, wenn der Berechtigte auf Anfrage des Mitberechtigten ihm erklärt, daß er sein Recht nicht ausüben wolle oder die Anfrage nicht beantwortet; Oertmann § 502, 2 b. 39 Vgl. ob. § 12 Note 17. 4° Wenn das Gesetz in einigen Fällen bestimmt, daß jemand ein fremdes Recht geltend machen kann, wie z. B. der Bürge und der Pfandeigentümer die Einreden des Schuldners, §§ 768, 1137, 1211, so wird dadurch diesen Personen eine dem Einrederecht des Schuldners entsprechende Einrede verliehen, vgl. ob. § 17 Note 18; daß es sich nicht um Geltendmachung eines fremden Rechts handelt, zeigt sich am Fortbestand der Einrede des Bürgen nach Verzicht des Schuldners auf seine Einrede. Ebenso verhält es sich m. Er. bei der in HGB. §§ 171, 217, 241 angeordneten Geltendmachung fremder Rechte: in den §§ 171, 217 tritt ein Recht der Konkursmasse an Stelle des bisherigen Rechts der Gläubiger, vgl. ob. § 44 Note 48; in § 241 entsteht neben der Forderung der Aktiengesellschaft eine parallele Forderung der Gläubiger gegen den Vorstand. 41 Vgl. ob. Note 29. 12 Vgl. ob. § 60 Note 9. Ähnlich verhält es sich bei der Ausübung des Nießbrauchs durch einen Verwalter, § 1052, und beim Ausschluß des Vaters von der Ausübung der Nutznießung, § 1656. 43 Vgl. ob. § 47 Note 22. 44 Nach der Preuß. Jagdordnung von 1909 ist in gewissen Fällen dem Grundeigentümer die Ausübung des ihm zustehenden Jagdrechtes entzogen; vgl. BGB. § 835 II. Richtige Konstruktion dieser Fälle ergibt,

§ 92. Ausübung der Rechte. 551 Einige Rechte können nur vom Rechtssubjekt persönlich (oder von seinem gesetzlichen Vertreter) ausgeübt werden; so die meisten Mitgliedschaftsrechte im Verein, § 38 45 die Rechte des Gesellschafters aus § 716, HGB. § 118 46. sonstige Forderungen, wenn die Leistung an einen anderen als den Gläubiger nicht ohne Veränderung des Inhalts erfolgen kann (§ 399); auch bei anderer Beschaffenheit der Leistung kann verabredet werden, daß der Schuldner nur an den Gläubiger persönlich zu leisten braucht oder daß er nur an ihn persönlich leisten darf 47. Der Mieter oder Pächter darf sein Gebrauchsrecht nicht ohne Erlaubnis des Vermieters einem anderen überlassen, §§ 549 (596); dasselbe gilt bei der Leihe, § 603. In der Regel kann die Ausübung des Rechts einem anderen überlassen werden 48 welchen man in diesem Sinne als Vertreter des Berechtigten bezeichnen kann 4° Wenn die Ausübung des Rechts in der Vornahme von Rechtsgeschäften besteht, kann der Ausübungsvertreter zugleich Vertreter im Sinn von §§ 164 fg. sein 50. In anderen Fällen erfolgt die Vertretung in der Ausübung von Rechten durch Handeln im eigenen Namen, insbesondere dann, wenn die Ausübung des Rechts in der Benutzung einer Sache besteht: wer fremdes Eigentum durch Besitz ausübt, braucht niemandem mitzuteilen, daß die Sache nicht ihm gehört. Von der Überlassung der Ausübung ist zu unterscheiden die konstitutive Übertragung von Rechten 51: wer einen Nießbrauch bestellt, hat dem Nießbraucher nicht die Ausübung des Eigentums daß dem Eigentümer, trotz des Wortlauts des Gesetzes, nicht nur die Ausübung, sondern das Jagdrecht selbst entzogen und auf die Jagdgenossenschaft (deren Mitglied er ist) übertragen ist; Wolff, Sachenrecht § 80 V. 45 Vgl. ob. § 38 Note 33; vgl. aber HGB. § 252 II. Die Satzung kann bestimmen, dass gewisse Rechte des Mitglieds nicht anders als durch einen Vertreter ausgeübt werden können, RG. 80, 385. 88, 221. 46 Oertmann § 716, 2; Staub, HGB. § 118 Anm. 3. 47 Persönlich auszuübende Rechte sind in der Regel unübertragbar. Aber Unübertragbarkeit, z. B. infolge eines pactum de non cedendo, bedeutet nicht immer, daß die Ausübung nur persönlich erfolgen darf; vgl. ob. § 12 Note 15. 48 Zitelmann, ArchZivPr. 49, 68. 4° Vgl. ob. § 84 Note 251; Bekker § 23; Krückmann, Jherings J. 65, 214 fg. 5° Vgl. unt. Note 58. 51 Vgl. ob. § 45 Note 57.

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 552 überlassen, sondern ein Recht zugewendet, so daß der Nießbraucher durch Benutzung der Sache nicht das fremde Eigentum ausübt, sondern sein eigenes, aus der Substanz des Eigentums geschaffenes Recht. Die Überlassung der Ausübung ist, im Gegensatz zur konstitutiven Übertragung, keine Verfügung über das Recht 52 und erfolgt nicht in den Formen, welche für die Verfügung vorgeschrieben sind. Die überlassene Ausübung ist nur so lange zulässig, als das Recht besteht und dem Überlassenden zusteht, während ein konstitutiv abgezweigtes Recht, einmal begründet, unabhängig vom Fortbestand des Mutterrechts ist 53. Die Überlassung der Ausübung beruht auf Miete, Pacht, Leihe oder einem sonstigen obligatorischen Verhältnis zwischen dem Inhaber des Rechts und dem, welchem die Ausübung überlassen wird 54. Soweit die Ausübung, wie beim Eigentum, in tatsächlichen Handlungen besteht, erfolgt ihre Überlassung durch Einräumung des Besitzes oder Gestattung einzelner Eingriffe in die Sache 55 Soweit die Ausübung eines Rechts durch Rechtsgeschäft oder Rechtshandlung (z. B. Mahnung) erfolgt, besteht die Überlassung der Ausübung darin, daß der Berechtigte einem anderen erlaubt, diese Handlungen an seiner Stelle vorzunehmen. Kann die Ausübungshandlung nur im Namen des Berechtigten vorgenommen werden (so insbesondere die Verfügung über Grundstücke oder Forderungen 56 und die Ausübung von Gestaltungsrechten) 57 so ist die Überlassung der Ausübung eine Vollmacht, auf Grund deren der Ausübende als Vertreter des Berechtigten tätig wird 58; ist das Recht so beschaffen, daß es 52 Selbst wenn sie mit Einräumung des Besitzes verbunden ist, ob. § 54 Note 100. 53 Vgl. ob. § 45 Note 74. 54 Die Ausübung kann für beliebig lange Zeit überlassen werden; jedoch ist Vermietung nur für 30 Jahre oder Lebenszeit bindend, § 567; vgl. ob. § 6 Note 43. 55 Vgl. ob. § 8 Note 29. Wenn ein Grundeigentümer dem X das Schlagen einiger Bäume erlaubt, hat er ihn damit nicht den Besitz des Grundstücks eingeräumt. 56 Vgl. ob. § 2 III, § 60 S. 375. 57 Vgl. ob. § 54 Note 49. 58 Hat der Gläubiger die Ausübung seiner Forderung dem X durch Erteilung einer Vollmacht überlassen, so ist der Schuldner nicht nur befugt, an X zu leisten, sondern auch dazu verpflichtet, Tuhr, Unwiderr. Vollmacht 71; vgl. ob. § 84 Note 8. Das Urteil aus der Klage des Vertreters lautet auf den Namen des Gläubigers (anders im röm. Prozeß

§ 92. Ausübung der Rechte. 553 von einem Nichtberechtigten im eigenen Namen ausgeübt werden kann (z. B. das Mobiliareigentum durch Verfügung eines Nichteigentümers), so erfolgt die Überlassung durch Einwilligung im Sinne von § 185 68 a. Meistens hat der Berechtigte die Wahl, ob er sein Recht (translativ oder konstitutiv) übertragen oder nur die Ausübung des Rechts einem anderen überlassen will 59. Bei unübertragbaren Rechten, insbesondere dem Nießbrauch, ist nur der zweite Weg möglich, § 1059 60. Die Überlassung der Ausübung hat beim Nießbrauch denselben Charakter wie bei sonstigen Rechten 61: der Ausübungsberechtigte hat kein aus dem Nießbrauch abgeleitetes dingliches Recht, sondern eine durch Besitz verstärkte 62, auf obligatorischem Verhältnis zum Nießbraucher 63 beruhende Befugnis, das Recht des Nießbrauchers (solange es besteht) zu seinem eigenen Nutzen auszuüben 64. Ebenso verhält es sich bei der klassischen Zeit, Hellwig, Lehrb. § 122 I 2*) und verschafft ihm das Recht der Vollstreckung, Tuhr a. a. O. 77. ssa Wird das Recht des A, dessen Ausübung dem B überlassen ist, von einem Dritten verletzt, so steht der Ersatzanspruch aus § 823 I dem A zu (vgl. ob. § 11 II 1), während B aus § 823 nur soweit ersatzberechtigt ist, als er in seinem Besitz verletzt ist (ob. § 11 Note 36). Der Ersatzanspruch des A umfaßt das Interesse des B und kann an B abgetreten oder ihm durch Vollmacht zur Geltendmachung in rem suam überlassen werden, RG. 87, 149. 5° So kann z. B. der Mieter sein Benutzungsrecht abtreten oder die Ausübung (durch Untervermietung) einem anderen überlassen. In beiden Fällen bedarf er nach § 549 der Erlaubnis des Vermieters. Ohne diese Erlaubnis ist die Abtretung unwirksam, die Untervermietung gültig, aber unerlaubt; vgl. ob. § 78 Note 69. so Auch die Überlassung der Ausübung kann durch Vertrag zwischen Eigentümer und Nießbraucher ausgeschlossen werden. Geschieht sie dennoch, so kann der Eigentümer nach § 986 I 2 vorgehen. 61 Herrschende Meinung, vgl. Biermann § 1059, 2c; a. A. Eccius, Gruchot 59, 503, Predari, GBO. § 24 Anm. 1, Cosack § 217 II 2, Wolff, Sachenrecht § 118 Anm. 2, welche dem Ausübungsberechtigten in verschiedenem Maße eine dingliche Rechtsstellung zuschreiben. Daß der Ausübungsberechtigte, worauf Wolff hinweist, wenn das Grundstück vom Nießbraucher vermietet ist, Gläubiger der Mietzinsforderungen wird, ist zuzugeben, beruht aber m. Er. darauf, daß in der Überlassung der Ausübung eine Abtretung dieser Forderungen enthalten ist. 62 Vgl. ob. § 11 II 6. 63 Gewöhnlich Miete oder Pacht, für deren Fortbestand nach Beendigung des Nießbrauches die besonderen Vorschriften des § 1056 gelten. 64 Eine stärkere Wirkung, als die Überlassung der Ausübung, hat

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 554 dem, ebenfalls unübertragbaren, Namensrecht: erlaubt A dem B, seinen Namen zu führen, so erwirbt B kein Recht an diesem Namen, sondern nur die obligatorische Befugnis zur Ausübung eines fremden Rechts 64 a. Soweit die Rechtsausübung in tatsächlichen Handlungen besteht, kann sie auch durch einen Nichtberechtigten erfolgen 65 vgl. §§ 955 II, 988, 1029; der Besitz einer fremden Sache ist Ausübung des Eigentums und kann zur Ersitzung führen. Dagegen sind Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die von einem Nichtberechtigten vorgenommen werden, in der Regel wirkungslos und können daher nicht als Ausübung des fremden Rechts gelten. Wer ohne Gläubiger zu sein mahnt oder die Leistung erhebt, hat das Recht des Gläubigers weder ausgeübt noch verletzt 66. Ebenso bleibt ein Gestaltungsrecht davon unberührt, daß ein Unberechtigter die dem Inhalt des Rechts entsprechende einseitige Erklärung abgibt. Doch gibt es bestimmte Fälle, in denen ein Unberechtigter durch Legitimation 67 zur Ausübung eines fremden Rechts befähigt ist. Unbefugte Ausübung eines fremden Rechts kann vom Berechtigten genehmigt werden, §§ 177, 684, und zwar mit rückwirkender Kraft, § 184 68 III. Ein Recht kann ausgeübt werden, sobald es besteht 69 insbesondere ein Anspruch, sobald er (durch Fälligkeit der Forderung) entstanden ist, es sei denn, daß seine Ausübung durch Erhebung einer Einrede gehemmt wird. Ausnahmsweise hat die Ausübung eines Rechts besondere Voraussetzungen; so können Rechte des Fiskus oder gegen den Fiskus aus seinem gesetzlichen Erbrecht nicht geltend gemacht werden, bevor das Nachlaßgericht festgestellt hat, daß ein anderer Erbe nicht vorhanden ist, § 1966 70 Gerichtliche Durchsetzung des Rechts erfordert, wenn es vom Gegner bestritten wird, Nachweis des Rechts. Außergerichtdie nach ZPO. § 857 III zulässige Pfändung des Nießbrauches ; RG. 74, 83; Stein, ZPO. § 857 Anm. 44; Hirsch 304. 64 a Vgl. ob. § 30 Note 21; RG. 87, 148. 65 Hirsch 55. 66 Vgl. ob. § II II 2. 67 Vgl. unt. Note 72. 6s Vgl. ob. § 78 Note 204. 6» Über Ausübung künftiger Rechte durch antezipierte Verfügung vgl. ob. § 60 V. 7° Vgl. ob. § 15 Note 58.

§ 92. Ausübung der Rechte. 555 liche Geltendmachung ist an diese Voraussetzung nicht gebunden; so ist z. B. eine Kündigung sofort wirksam, auch wenn das Kündigungsrecht vom Gegner bestritten und vom Kündigenden erst in einem späteren Prozeß nachgewiesen wird; auch Mahnung ist sofort wirksam, selbst wenn der Gläubiger den Beweis seines Anspruchs erst später zu führen vermag 71. In gewissen Fällen macht das Gesetz einen besonders gestalteten Nachweis des Rechts zur Voraussetzung der Ausübung. Einen zur Ausübung des Rechts erforderlichen Nachweis nennt man Legitimation 2. Sie besteht bisweilen darin, daß der Berechtigte in ein öffentliches Register eingetragen sein muß 73 So kann nach GBO. § 40 über Grundbuchrechte nur dann verfügt werden, wenn der Verfügende im Grundbuch als Berechtigter eingetragen ist. Ähnlich bestimmt WZG. § 7, daß der Rechtsnachfolger des Zeichenberechtigten sein Recht nicht geltend machen kann, bevor er in die Zeichenrolle eingetragen ist. Zweifelhaft und bestritten sind einige andere Fälle, in denen ein Rechtsübergang durch Eintrag in ein Register kundgetan wird. So wird vielfach beim Erwerb von Namensaktien der Eintrag in das Aktienbuch, HGB. § 223 III, als Legitimation des Erwerbers bezeichnet 74; m. Er. hat das Gesetz eine Duplizität des Rechtssubjekts geschaffen in dem Sinne, daß das Aktienrecht vor der Eintragung im Verhältnis zur Gesellschaft noch dem Veräußerer zusteht, im übrigen aber (und insbesondere im Verhältnis zum Veräußerer) dem Erwerber 75; wenn daher der nichteingetragene Erwerber keine Rechte gegen die Gesellschaft geltend machen kann, so beruht das m. Er. nicht darauf, daß ihm eine Voraussetzung der Ausübung (Legitimation) fehlt, sondern darauf, daß ihm das Recht gegenüber der Gesellschaft noch nicht zusteht 76. 71 Jedoch kann, wenn sich der Schuldner trotz der Mahnung in entschuldbarer Unkenntnis seiner Verpflichtung befindet, der Verzug nach § 285 ausbleiben. Bei einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Unkenntnis der Person des Gläubigers kann der Schuldner nach § 372 hinterlegen. 72 Gierke § 36 II 3. 73 Vgl. ob. § 49 Note 43. 74 Lehmann, Recht der Aktiengesellschaften II 107; Staub, HGB. § 223 Anm. 5. 75 Ob. § 2 V 2; vgl. aber Oertmann, JheringsJ. 66, 233. 76 Über den Fall, daß jemand in das Aktienbuch eingetragen ist, ohne das Aktienrecht erworben zu haben, vgl. RG. 86, 155. 160.

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 556 Ebenso ist m. Er. Pat G. § 19 II als Duplizität des Rechtssubjekts aufzufassen 77; die Übertragung des Patentrechts, PatG. § 6, erfolgt im Verhältnis zwischen den Parteien durch formlose Einigung nach § 413 772; aber solange der Eintrag nicht stattgefunden hat, ist der frühere Inhaber im Verhältnis zu Dritten aus dem Patent berechtigt und verpflichtet 78. In zahlreichen Fällen dient als Legitimation des Berechtigten eine Urkunde. So müssen gewisse Personen (der Minderjährige; der Stellvertreter; wer aus sonstigem Grunde der Zustimmung eines Dritten bedarf; der Vormund; der Zessionar; der Hypothekengläubiger) bei Vornahme einseitiger Geschäfte eine Urkunde vorlegen, widrigenfalls ihre Erklärung vom Gegner unverzüglich zurückgewiesen werden kann 72; die Urkunde kann dadurch ersetzt werden so daß der, welcher die Urkunde auszustellen hätte, dem Dritten eine Anzeige macht. Der Zessionar muß nicht nur bei einseitigen Erklärungen, sondern auch bei Erhebung seines Anspruchs durch Zessionsurkunde oder (schriftliche) Anzeige des Zedenten legitimiert sein, § 410. Wenn die Urkunde das einzige Mittel ist, durch welches sich der Berechtigte bei Ausübung seines Rechtes, insbesondere bei Verfügung über dasselbe, legitimieren kann, so nennt man sie Wertpapiersi. So kann der Gläubiger einer Inhaberforderung Leistung nur gegen Aushändigung der Schuldverschreibung verlangen, § 797; ebenso der Wechselgläubiger nur gegen Aushändigung des quittierten Wechsels, WO. Art. 39; der Hypothekengläubiger nur gegen Vorlegung des Hypothekenbriefs, § 1160 82. 77 Entsprechendes gilt beim Gebrauchsmuster; RG. 67, 176; OLG. 377. 26, 772 RG. 89, 82. 78 Der Erwerber kann Berichtigung der Rolle verlangen. Dieser Anspruch ist m. Er., wie der Berichtigungsanspruch des Grundbuchrechts, dinglicher Natur, vgl. ob. § 15 Note 16; a. A. Crome § 519 Anm. 39, der den Erwerber auf obligatorische Ansprüche verweist; Kohler-Dernburg VI S. 276, der dem Eintrag in die Rolle, wie beim Grundbuch, konstitutive Bedeutung für den Erwerb des Patentrechts zuschreibt. 79 Vgl. ob. § 53 12 S. 211. so Außer bei einseitigen Erklärungen des Vormundes (§ 1828). si Gierke § 108 fg. Papiere, die nur zur Ausübung im engeren Sinne, nicht zur Übertragung des Rechtes erforderlich sind, kann man unvollkommene Wertpapiere nennen; Gierke § 108 Anm. 54. 82 Das Erfordernis der Vorlegung des Hypothekenbriefs wird nach

§ 92. Ausübung der Rechte. 557 Die zum Beweis eines Rechts bei der Ausübung dienenden Mittel haben bisweilen eine darüber hinausgehende Bedeutung, indem sie eine wirksame Verfügung auch dann ermöglichen, wenn der Verfügende nur scheinbar berechtigt ist. Auch in diesem Sinne spricht man von Legitimation: wer im Grundbuch zu Unrecht eingetragen ist, ist insofern legitimiert, als seine Verfügungen bei gutem Glauben des Erwerbers wirksam sind, § 892 83. Dasselbe gilt vom Erbschein, §§ 2366/67 84, und von einer erloschenen, aber gegen gutgläubige Dritte noch fortwirkenden Vollmacht, § 173 85. In diesem Sinne kann man auch von einer Legitimation durch den Besitz nach § 932 sprechen. In einigen Fällen wird der Schuldner durch Leistung an eine durch Urkunde legitimierte Person auch dann frei, wenn die Forderung dieser Person nicht zustand. Das gilt bei Inhaberpapieren, § 793 I 2, beim Wechsel, WO. Art. 36 86, sowie bei den Urkunden des § 808, welche man deswegen technisch „Legitimationspapiere“ 87 zu nennen pflegt 88 Eine Prüfung der Legitimation verlangt das Gesetz in diesen Fällen vom Schuldner nicht. Jedoch wird er nicht frei, wenn er wissentlich an einen Unberechtigten leistet 89 In anderen Fällen ist der Schuldner nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, an die gehörig legitimierte Person zu leisten, auch wenn ihr die dem Wortlaut des § 1160 durch Einrede des Eigentümers geltend gemacht. Auch bei der Zession wird trotz des abweichenden Wortlauts des § 410 eine dem Zurückbehaltungsrecht ähnliche Einrede des Schuldners an genommen; RG. 70, 164; Planck § 410, 1 a. Dagegen scheint mir bei Inhaberpapieren und Wechseln die Aushändigung der Urkunde eine von Amts wegen zu beachtende Voraussetzung der Ausübung des Rechts zu sein, so daß der Schuldner, auch wenn er eine Einrede der Aushändigung nicht erhebt, zur Zahlung gegen Aushändigung des Papiers zu verurteilen ist; vgl. Staub, WO. Art. 39 Anm. 1. 83 Vgl. ob. § 49 IV 1. 84 Zum Beweis des Rechtes bei der Ausübung ist der Erbschein nicht unbedingt erforderlich; vgl. ob. § 53 Note 49. 86 Vgl. ob. § 85 S. 406. se In diesem Sinne gebraucht WO. Art. 36 das Wort Legitimation. 87 Gierke § 110 Anm. 41; Enneccerus § 435. ss Der Erneuerungsschein, § 805, ist ein Legitimationspapier, dessen Kraft durch Widerspruch des Inhabers der Schuldverschreibung zerstört wird; Enneccerus § 434 Anm. 10. 8° Oertmann § 793, 4, RG. 86, 87; a. A. Planck 3c, Dernburg II § 149 12, Enneccerus § 430 13, welche den Schuldner aus § 826 haften lassen. Der Unterschied beider Theorien wird praktisch, wenn ein Angestellt er des Schuldners wissentlich an den unberechtigten

558 Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. Forderung nicht zusteht. So ist der Aussteller eines Inhaber papiers verpflichtet, an den Inhaber zu leisten, es sei denn, daß der Inhaber zur Verfügung über die Urkunde nicht berechtigt ist, § 793 I 1; ob der Inhaber Eigentümer des Papiers und daher Gläubiger der Forderung ist, oder vom Gläubiger zur Verfügung ermächtigt ist, macht für die Leistungspflicht des Ausstellers keinen Unterschied. Daher kann ein vom Gläubiger zur Verfügung ermächtigter Inhaber die ihm nicht gehörende Forderung, wie eine eigene, im eigenen Namen ausüben 20. Ähnlich verhält es sich beim Wechsel: das Indossament macht den Indossatar nicht immer zum Gläubiger, verschafft ihm aber stets die Legitimation des Art. 36 WO.91, d. h. die Möglichkeit, die Forderung, auch wenn sie ihm nicht zusteht, im eigenen Namen auszuüben. Ist ein Unberechtigter (durch Eintrag oder Besitz einer Urkunde) legitimiert, so ist der Rechtsinhaber nicht nur an der eigenen Ausübung des Rechts gehindert, sondern auch durch die Möglichkeit des Mißbrauchs der Legitimation gefährdet 92 Gegen solche Gefahren ist der Berechtigte geschützt: durch Berichtigung des Grundbuchs und Widerspruch, §§ 894, 899; durch Anspruch auf Rückgabe der die Legitimation begründenden Urkunde, insbesondere der Vollmachtsurkunde, § 175 93, und des Erbscheins, § 2362; ferner durch die Möglichkeit einer Kraftloserklärung 94. § 93. Schranken der Rechtsausübung. I. Die Ausübung eines Rechts ist grundsätzlich soweit erlaubt, als das Recht reicht; die Grenzen des Rechts sind zugleich Grenzen seiner Ausübung 1. Es liegt aber nahe, gewisse Beschränkungen des Rechts, wenn sie nicht dem Wesen des Rechts Inhaber zahlt. Nach der einen Theorie wird der Schuldner nicht befreit; nach der anderen Ansicht ist die Zahlung gültig und es entsteht eine Ersatzpficht des Angestellten, für welche der Schuldner nur nach § 831 haftet. 9° Vgl. ob. § 60 Note 68. 91 Vgl. ob. § 77 Note 130. 92 Vgl. ob. § 88 VI 6. 93 Unter Umständen Klage auf Unterlassung der Benutzung einer Vollmachtsurkunde; OLG. 22, 156. 94 §§ 176, 799, 805 II, 1162, 2361 II; WO. Art. 73. Eltzbacher, Handlungsfähigkeit 84.

§ 92. Ausübung der Rechte. 559 entstammen, sondern infolge besonderer Umstände von außen an das Recht herantreten, als Beschränkungen der Ausübung zu bezeichnen 2, indem man dabei als Inhalt des Rechts die Befugnisse denkt, welche dem Rechtssubjekt unter normalen Umständen zustehen 3. Diese Auffassung liegt besonders nahe, wenn es sich um vorübergehende Rechtslagen handelt, nach deren Wegfall das Recht seinen früheren Inhalt wiedergewinnt; so läßt sich z. B. die Wirkung einer erhobenen Einrede so charakterisieren, daß man nicht Aufhebung des Anspruchs, sondern Hemmung seiner Ausübung annimmt 4. Die Ausübung von Rechten ist in diesem Sinne beschränkt durch die Rücksicht auf entgegenstehende fremde Rechtela. So darf z. B. der Eigentümer die ihm in § 903 verliehene Befugnis, mit seiner Sache nach Belieben zu verfahren, nicht so gebrauchen, daß fremdes Eigentum verletzt wird 5; diese auf fremdes Recht zu nehmende Rücksicht ist in § 903 als Schranke des Eigentums formuliert, kann aber, wenn man das Eigentum als volle Beherrschung der Sache definiert, als Beschränkung der Ausübung des Eigentums bezeichnet werden sa. Das bei der Ausübung zu respektierende fremde Recht ist oft ein durch konstitutive Übertragung entstandenes Tochterrecht; so muß z. B. der Eigentümer beim Gebrauch seiner Sache auf einen an der Sache bestehenden Nießbrauch oder auf ein Pfandrecht Rücksicht nehmen ; der ? Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung 32 fg. 3 So spricht § 1018 von Grunddienstbarkeiten, durch welche die Ausübung eines aus dem Eigentum sich ergebenden Rechtes (z. B. eines Nachbarrechtes) ausgeschlossen wird, während man ebensogut sagen könnte, daß durch solche Servituten nicht die Ausübung des Nachbarrechts ausgeschlossen, sondern das Nachbarrecht selbst aufgehoben wird. 4 Ob man Beschränkung des Rechts oder seiner Ausübung annimmt, scheint mir eine theoretische Frage zu sein, aus deren verschiedener Beantwortung sich keine praktischen Konsequenzen ergeben. 4a Selbstverständlich ist die Beschränkung der Privatrechte durch die Vorschriften des öffentlichen Rechts, vgl. Rathenau, DJZ. 14, 1329: Beschränkung der Ausübung des Patents durch öffentl. Recht. 5 Es sei denn, daß dem Eigentümer eine Befugnis, in das fremde Recht einzugreifen, aus besonderem Grunde zusteht. So enthält z. B. das Abholungsrecht, §§ 867, 1005, die Befugnis, das fremde Grundstück, soweit es zur Abholung nötig ist, zu schädigen. 5a Auch die äußere Seite des Eigentums (vgl. ob. § 6 I), das Verbietungsrecht, unterliegt gewissen Beschränkungen, indem der Eigentümer Eingriffe dritter Personen (z. B. Überbau, Notweg) zu dulden hat. Vgl. ob. § 45 II 5. Für die Auffassung der Belastung als Be-

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 560 Miteigentümer ist zum Gebrauch der Sache nur soweit befugt, als der Mitgebrauch der übrigen Miteigentümer nicht beeinträchtigt wird, §§ 743 II, 922 Ein fremdes Recht ist aber bei Ausübung eines Rechts nur dann zu beachten, wenn es dem Ausübenden entgegensteht, d. h. ihm gegenüber wirksam ist; daher braucht z. B. der Eigentümer nicht darauf Rücksicht zu nehmen, daß seine Sache Gegenstand eines Schuldverhältnisses zwischen dritten Personen ist; denn die Forderung als relatives Recht wirkt nur zwischen Gläubiger und Schuldner und kommt für außerhalb des Schuldverhältnisses stehende Personen, hier den Eigentümer, nicht in Betracht 7. Dagegen findet das Eigentum eine Schranke an fremdem Besitz, weil der Besitz, selbst wenn er des Rechtsgrunds entbehrt, als absolutes Recht gegen jedermann geschützt ist 8: der Eigentümer darf gegen den Besitzer seine Ansprüche geltend machen, aber nicht eigenmächtig 8a vorgehen Von der Beschränkung der Ausübung sind zu unterscheiden Verpflichtungen, welche der Berechtigte bezüglich der Ausübung seines Rechts eingeht. Durch solche Verpflichtungen wird weder der Inhalt des Rechts modifiziert, noch seine Ausübung gehindert. Soweit die Ausübung in Rechtsgeschäften oder Rechtshandlungen besteht, beschränken solche Verpflichtungen nicht das rechtliche Können, sondern das Dürfen des Berechtigten 9 und verpflichten ihn zum Ersatz des Schadens, den er durch verabredungswidrige Ausübung seines Rechts anrichtet. So kann z. B. der Eigentümer, wenn er versprochen hat, über die Sache nicht zu verfügen, sie trotzdem veräußern, § 137 10. Ebenso ist der Fiduziar zwar verpflichtet, von seinem Recht den verschränkung der Ausübung spricht die bei Wegfall des Tochterrechts eintretende Konsolidation des Mutterrechts, vgl. ob. § 45 II 9; dieser Vorgang läßt sich am einfachsten erklären, wenn man annimmt, daß das Mutterrecht trotz der Belastung in vollem Umfang fortbestanden hat und nur in seiner Ausübung beschränkt war. Für diese Auffassung spricht ferner, daß die Ansprüche aus dem Mutterrecht bestehen bleiben und nur vom Inhaber des Tochterrechts durch Einrede zurückgewiesen werden können; vgl. ob. § 17 Note 41. 7 Vgl. ob. § 11 Note 17. 8 Vgl. ob. § 11 S. 208. sa Vgl. unt. § 95 Note 7. » Vgl. ob. § 60 Note 6. 1° Vgl. ob. § 60 Note 32.

§ 93. Schranken der Rechtsausübung. 561 abredeten Gebrauch zu machen, aber nicht gehindert, das Recht in anderer Weise ausüben 11. Auch bei der Vollmacht ergibt sich oft ein Hinausgehen des rechtlichen Könnens des Bevollmächtigten über sein durch das innere Verhältnis zum Vollmachtgeber bestimmtes Dürfen 12. Nur wenn sich die Ausübung gegen die Person richtet, welcher gegenüber der Rechtsinhaber eine Verpflichtung übernommen hat, ergibt sich aus dieser Verpflichtung eine Einrede, durch welche eine verabredungswidrige Ausübung des Rechts gehemmt wird. So kann ein Schuldner, wenn ihm der Gläubiger versprochen hat, die Forderung nicht geltend zu machen (pactum de non petendo), den trotzdem erhobenen Anspruch durch Einrede zurückweisen 12 a; ebenso kann der Eigentümer, dem der Pfandgläubiger die Ausübung des Pfandrechts zu unterlassen verspricht, daraus eine Einrede gegen das Pfandrecht ableiten 13. II. Auf fremde Interessen braucht bei Ausübung eines Rechtes grundsätzlich keine Rücksicht genommen zu werden. Denn durch Verleihung eines Rechts hat das Gesetz die Willensherrschaft und das Interesse des Berechtigten höher gewertet als die entgegenstehenden Interessen des Verpflichteten oder dritter Personen. Der Gläubiger kann seinen Anspruch durchsetzen, auch wenn daraus für den Schuldner besondere Schwierigkeiten oder Nachteile entstehen 14. Der Verkäufer darf den Zeit-11 Vgl. ob. § 77 Note 79. 12 Vgl. ob. § 85 Note 51. 12 a Vgl. ob. § 73 Note 76, 144. Diese Einrede ist nach § 404 gegen den Zessionar verwendbar, nicht aber gegen den Indossatar oder den Erwerber eines Inhaberpapiers; vgl. ob. § 73 Note 173. Vgl. auch RG. 87, 367. 13 Ein Versprechen, ein Recht nicht auszuüben, wird oft als Auf hebung des Rechts zu deuten sein; das pactum de non petendo ist meistens Erlaß oder, wenn auf Zeit geschlossen, Stundung; vgl. ob. § 17 S. 305. Wenn aber die Aufhebung oder Beschränkung eines Rechts einer besonderen Form bedarf, kann eine formlose Verabredung zur Unterlassung der Ausübung des Rechts verpflichten. So bedarf die Beschränkung des Nießbrauchs durch Ausschluß gewisser Nutzungen, § 1030 II, der Eintragung im Grundbuch; der Nießbraucher kann aber, ohne sein Recht zu beschränken, in formloser Weise versprechen, das Grundstück in gewisser Beziehung nicht zu benutzen. Ebenso kann das Recht zur Verbietung übermäßiger Immissionen, § 906, nur durch Eintragung einer Dienstbarkeit, § 1028, beseitigt werden; statt dessen kann der Eigentümer durch formlosen Vertrag sich verpflichten, sein Verbietungsrecht nicht auszuüben; RG. 66, 126. 14 Noch weniger braucht der Gläubiger bei Durchsetzung seines 36 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 562 punkt des Selbsthilfeverkaufs nach seinem Interesse wählen, ohne Rücksicht auf ein entgegengesetztes Interesse des Käufers 16 Der Grundeigentümer darf bei Benutzung des Grundstücks zwar nicht die Rechte, wohl aber die Interessen seiner Nachbarn verletzen, z. B. durch Bauten, welche dem Nachbarn den tatsächlichen Vorteil einer Aussicht nehmen oder ihm in sonstiger Beziehung unangenehm sind. Die Benutzung eines Grundstücks kann oft nicht ohne Einwirkung auf das Nachbargrundstück stattfinden. Es kann zweifelhaft sein, ob solche Einwirkungen als Verletzung des Nachbareigentums unzulässig oder als Verletzung eines fremden Interesses erlaubt sind. Für die sog. Immissionen ist diese Frage in § 906 geregelt. Einwirkung auf das Nachbargrundstück durch Vertiefung des eigenen Bodens ist nach § 909 gestattet, vorausgesetzt, daß für genügende anderweitige Befestigung gesorgt wird 16. Der Grundsatz der rücksichtslosen Rechtsausübung ist durch zahlreiche und weitgehende Ausnahmen durchbrochen. Vor allem im Obligationenrecht durch die Vorschrift, daß Verträge so auszulegen und, soweit die Auslegung kein Resultat ergibt, Verpflichtungen so zu erfüllen sind, wie Treu und Glauben (bona fides) mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern, §§ 157, 242 17. Aus Treu und Glauben ergeben sich gewisse Grenzen für die Ausübung der Forderung. So kann z. B. der Gläubiger die Leistung in der Regel nicht verlangen, wenn sie mit Lebensgefahr für den Schuldner verbunden ist 18. Auch auf sonstige erhebliche Interessen des Schuldners muß der Gläubiger unter Umständen Rechts auf andere Gläubiger seines Schuldners Rücksicht zu nehmen, denen er mit seiner Befriedigung zuvorkommt. 15 Staub, HGB. § 373 Anm. 42; Adler, ZHandR 71, 505. 16 Anlagen auf eigenem Grundstück, durch welche dem Nachbargrundstück Wasser entzogen wird, sind Verletzungen nicht des Rechts, sondern der Interessen des Nachbarn und daher erlaubt, soweit nicht landesgesetzliche Beschränkungen bestehen; Dernburg III § 67, 6. Preuß. Wasserges. § 200. RG. 88, 381. 89, 85. Ebenso handelt es sich um Interessen, nicht um Rechte, wenn durch Verlegung oder Veränderung einer öffentlichen Straße ein Anlieger geschädigt wird; RG. 51, 251. Daher kann eine Schadensersatzforderung nicht aus dem BGB., sondern nur aus dem Landesrecht abgeleitet werden; vgl. z. B. AusfG. für E. L. § 40 a und dazu Molitor-Stieve, Anm. 28. 17 Vgl. ob. § 64 Note 11, 55. 18 Vgl. ob. § 51 Note 40.

§ 93. Schranken der Rechtsausübung. 563 Rücksicht nehmen, wenn es mit seinem eigenen, in erster Linie maßgebenden Interesse vereinbar ist 19. Das in § 242 als Maß der vom Schuldner zu verlangenden Leistung aufgestellte Prinzip von Treu und Glauben ist auch bei Ausübung der mit dem Schuldverhältnis verbundenen Rechte zu beachten, z. B. bei Rücktritt und Kündigung 20. Die Vorschrift des § 242 entspricht der exceptio doli generalis des gemeinen Rechts, enthält aber keine Einrede im Sinn des BGB., sondern eine auch von Amtswegen zu beachtende Schranke der Rechtsausübung 21. Besondere Rücksicht verlangt das Gesetz bei der Ausübung von Grunddienstbarkeiten: der Berechtigte hat das Interesse des Eigentümers tunlichst zu schonen 22, § 1020, 1; Anlagen auf dem dienenden Grundstück in ordnungsmäßigem Zustand zu erhalten, soweit das Interesse des Eigentümers es erfordert, § 1020, 2; auf Verlangen des Eigentümers die Ausübung der Dienstbarkeit auf einen anderen Teil des Grundstückes zu verlegen, wenn die Ausübung an der bisherigen Stelle für den Eigentümer besonders beschwerlich ist, § 1023. Die persönlichen Rechte der Ehegatten (Recht auf Lebensgemeinschaft, Entscheidung des Ehemanns in gemeinschaftlichen Angelegenheiten) finden eine Grenze da, wo Mißbrauch vorliegen würde, d. h. wo die Ausübung des Rechtes dem anderen Teil nach unserer Lebensanschauung nicht zugemutet werden kann, vgl. §§ 1357 II, 1358 II 23 19 So darf z. B. der Mieter sein Recht auf ausschließlichen Gebrauch der Sache nicht so ausüben, daß er den Vermieter an jeder Einwirkung auf die Sache (Besichtigung, Vornahme notwendiger Reparaturen) verhindert. Der zur Wandelung berechtigte Käufer hat u. U. dem Verkäufer den Versuch der Nachbesserung zu gestatten; Oertmann § 462, 4 b. 20 Vgl. ob. § 64 Note 57. So kann sich aus Treu und Glauben eine zeitliche Schranke für die Ausübung des Rücktrittsrechts ergeben; vgl. ob. § 53 Note 74. Rücktritt und Kündigung nach § 554 können nicht vorgenommen werden, wenn der Schuldner mit einem ganz unerheblichen Teil der Leistung im Verzug ist und durch Auflösung des Rechtsverhältnisses einen unverhältnismäßigen Schaden leiden würde; RG. 76, 152. 86, 335. Vgl. auch § 320 II. 21 Vgl. ob. § 64 Note 63. 22 Civiliter uti; Windscheid § 209 Anm. 11. 23 Wolff, Familienrecht § 31 Anm. 23. Zweck und sittliches Wesen der Ehe kommt auch in Betracht als Schranke der Ausübung vermögensrechtlicher Ansprüche, z. B. des Anspruchs der Frau auf Herausgabe von Gegenständen zur Führung eines abgesonderten Haushaltes, § 1361 I; vgl. RG. 87, 62. 36 *

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 564 Soweit die Ausübung eines Rechtes trotz entgegenstehender fremder Interessen zulässig ist, braucht ein dabei angerichteter Schaden nicht ersetzt zu werden 24. Jedoch gibt es Rechte, bei deren Ausübung die Pflicht entsteht, den damit verbundenen Schaden zu ersetzen 25: so das Abholungsrecht, §§ 867, 1005 26 und das Verfolgungsrecht des Bieneneigentümers, § 962; das Wegnahmerecht, § 258; das Notstandsrecht, § 904 27. das Anfechtungsrecht bei Irrtum und falscher Übermittlung, § 122 28. Auch die Befugnis des Konkursverwalters, Erfüllung eines gegenseitigen Vertrages abzulehnen, Miete und Pacht zu kündigen, KO. §§ 17, 19, könnte als ein Recht aufgefaßt werden, mit dessen Ausübung Schadensersatz verbunden ist; jedoch beruht die Ersatzforderung des Gläubigers nicht auf der Handlung des Konkursverwalters, sondern auf dem allgemeinen Rechtssatz, daß der Schuldner für Mangel an Mitteln, daher auch für die Folgen seines Konkurses einzustehen hat, RG. 63, 62 29. In einigen Fällen verpflichtet die Ausübung eines Rechts nur dann zu Schadensersatz, wenn sie ohne wichtigen Grund zur Unzeit erfolgt; so die Kündigung des Dienstvertrags nach § 627, des Auftrags, § 671 II, und der Gesellschaft, § 723 II 3°. Wenn die 24 Das aus fr. 55, 151, 155 § 1 D 50, 17 entnommene Rechtssprichwort: qui iure suo utitur neminem laedit, Windscheid § 121 Anm. 2, ist ungenau formuliert; es soll besagen, daß der durch Rechtsausübung angerichtete Schaden nicht rechtswidrig und daher nicht zu ersetzen ist. 25 Streitig, ob zu diesen Rechten auch die Einrede aus § 2014/15 zu zählen ist, d. h. ob der Erbe, wenn er die Berichtigung einer Nachlaßverbindlichkeit bis zum Ablauf von drei Monaten oder bis Beendigung des Aufgebotverfahrens verweigert, den Gläubiger für diese Verzögerung durch Zahlung von Verzugszinsen zu entschädigen hat. So Planck, Bem. 6 d vor § 2014 und RG. 79, 204, jetzt auch KammG. in OLG. 26, 294 und OLG. München 30, 203. Dagegen Kipp, Erbrecht § 81 IV und ob. § 17 Note 72 a. 26 Vgl. ob. Note 5. 27 Vgl. unt. § 97 III. 28 Vgl. ob. § 67 VI. 29 Der Schadensersatz ist nach KO. § 26 Konkursforderung, während eine aus einer Handlung des Konkursverwalters hervorgehende Ersatzforderung Masseforderung, KO. 59, ist; so z. B. der Schadensersatz aus Anfechtung wegen Irrtums; vgl. ob. § 67 S. 595. 3° Unzeitig ist die Kündigung nach den §§ 627, 671, wenn der Dienstberechtigte sich die Dienste nicht anderweit beschaffen, der Auftraggeber für die Besorgung des Geschäftes nicht anderweit Fürsorge treffen

§ 93. Schranken der Rechtsausübung. 565 Ausübung eines Rechts grundsätzlich nicht mit Schadensersatz verbunden ist, so kann sich doch eine Ersatzpflicht daraus ergeben, daß das Recht aus einer Situation entstanden ist, welche auf einem Verschulden des Berechtigten beruht. Dieser Gedanke ist vom Gesetz in § 228 ausgesprochen für die Verteidigung gegen gefährliche Sachen 31, muß aber meines Erachtens auch in anderen Fällen zur Anwendung kommen 32. Außer einer Schadensersatzpflicht können aus der Ausübung eines Rechtes auch sonstige Rechtsfolgen entstehen. So ergibt sich für den Gläubiger aus der Ausübung der Forderung durch Empfang der Leistung die Pflicht, eine Quittung auszustellen, § 368, und den Schuldschein zurückzugeben, § 371; in der Erhebung der Wandelungseinrede, § 478, liegt ein Angebot der Wandelung, aus welchem, wenn der Verkäufer zustimmt, für den Käufer die Verpflichtung zur Rückgabe der Sache erwächst 33 III. Die Ausübung eines Rechtes kann den verschiedensten Zwecken des Berechtigten dienen. Die Zwecke der Rechtsausübung sind, wie die Motive beim Abschluß von Rechtsgeschäften 34, grundsätzlich irrelevant. Die Rechtsausübung ist auch dann nicht unzulässig, wenn sie zu einem anderen Zwecke erfolgt, als zu dem, welchen das Gesetz oder die Parteien bei ihrer Verabredung vor Augen hatten 35. So soll z. B. die Verwirkungsklausel, § 360, kann; ebenso ist in § 723 Unzeitigkeit der Kündigung anzunehmen, wenn die Geschäfte der Gesellschaft infolge der Kündigung nicht besorgt werden können. 31 Vgl. unt. § 95 Note 61. 32 So z. B. wenn der wichtige Grund, aus welchem nach § 626 gekündigt wird, auf einem Verschulden oder einer willkürlichen Handlung des Kündigenden beruht. Daraus ergibt sich die m. Er. richtige Lösung für den Fall, daß ein langjähriger Dienstvertrag wegen Aufgabe des Geschäftes gekündigt wird, RG. 58, 257; die Kündigung ist zulässig, aber, in Ergänzung von § 628 II, mit Schadensersatz verbunden. Ebenso verhält es sich, wenn ein Verlobter aus einem wichtigen Grund zurücktritt, den er selbst verschuldet hat: auch in diesem, in den §§ 1298 III, 1299 nicht vorgesehenen Fall ist Ersatzpflicht anzunehmen; vgl. Wolff, Familienrecht § 6 III 4 (auf Grund einer Konstruktion, die ich nicht billigen kann; vgl. ob. § 10 V). 33 Vgl. ob. § 17 V 5. 34 Vgl. ob. § 52 Note 31. 35 Daher ist es an sich nicht widerrechtlich, wenn jemand durch Androhung der Ausübung eines Rechtes den Gegner zum Abschluß eines, Rechtsgeschäftes veranlaßt; vgl. ob. § 68 Note 58.

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 566 den Gläubiger gegen die Nachteile aus der Nichterfüllung des Vertrages schützen; aber der Gläubiger ist bei Nichterfüllung zum Rücktritt auch dann berechtigt, wenn ihm der Vertrag aus anderem Grunde leid geworden ist 36 Ebenso kommt es beim Kauf auf Probe, § 495, nicht darauf an, ob der Käufer die Billigung verweigert, weil ihm die Sache mißfällt oder weil er sie aus anderem Grunde nicht haben will. Die meisten Rechte dienen dem eigennützigen Interesse des Berechtigten 37, welches meist materiell (Vermögensinteresse), oft aber auch immateriell (Affektionsinteresse) 38 ist. Das Interesse des Rechtssubjekts bildet oft eine Grenze des Rechts und daher auch seiner Ausübung. So reicht das Eigentum am Luftraum und am Raum unter der Oberfläche nicht weiter, als das Interesse des Eigentümers, § 905; die Grunddienstbarkeit nicht weiter, als der Vorteil des herrschenden Grundstücks (utilitas fundi), § 1019 39; das Wegnahmerecht des Besitzers ist ausgeschlossen, wenn es für ihn keinen Nutzen hat, § 997 II 40; Forderungen, durch welche die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Schuldners beengt wird, insbesondere Konkurrenzverbote, setzen ein Interesse des Gläubigers voraus 41: ebenso der negatorische Anspruch aus dem Namensrecht, § 12 12. Auch die Feststellungsklage hat, zur Vermeidung überflüssiger Belästigung des Gegners, ein rechtliches 36 Gradenwitz, Anfechtung und Reurecht S. 2; RG. 61, 94. DJZ. 22, 900 (RG. vom 2. 6. 17). 37 Vgl. ob. § 1 III. as Das Affektionsinteresse steht in unserem Recht scheinbar in zweiter Linie, weil es nur ausnahmsweise zu einem Geldersatz führt, § 253. Tatsächlich dient aber das Recht ebensosehr zum Schutz der geistigen wie der materiellen Interessen des Menschen. Denn das Vermögen gewährt die Mittel zur Befriedigung aller, insbesondere auch der geistigen Bedürfnisse, aus denen das Affektionsinteresse erwächst. Daher beruht der Tauschwert vieler Sachen darauf, daß an ihnen eine größere Anzahl von Menschen ein Affektionsinteresse hat; vgl. ob. § 18 Note 2. 39 Vgl. § 922, 3: Interesse des Eigentümers am Fortbestand einer Grenzeinrichtung. 4° Diese Schranke besteht nicht für die sonstigen Wegnahmerechte, z. B. des Mieters, § 547 II; vgl. ferner die §§ 500, 2, 601 II, 1049 I, 1216 II, 2125 II. 41 Vgl. ob. § 51 Note 56/57. 42 Vgl. ob. § 30 V 2. Ein Warenzeichen darf nicht zu dem Zweck eingetragen werden, um es nicht zu benutzen, sondern andere vom Gebrauch des Zeichens auszuschließen, RG. 87, 90.

§ 93. Schranken der Rechtsausübung. 567 Interesse zur Voraussetzung, ZPO. § 256. Daß der Zweck eines Rechtes in der Befriedigung eines Interesses besteht, hat bisweilen zur Folge, daß die Ausübung des Rechtes durch das Angebot einer gleichwertigen Leistung ausgeschlossen werden kann. So muß der Gläubiger in der Regel Leistung von einem Dritten entgegennehmen, § 267; Zurückbehaltungsrecht und Pfandrecht des Vermieters kann durch Sicherheitsleistung abgewendet werden, §§ 273 III, 562 43; das Wegnahmerecht des Besitzers durch Ersatz des Wertes, den die abgetrennten Bestandteile für ihn haben würden, § 997 II 44. Wo solche Vorschriften nicht bestehen, ist das Interesse weder Voraussetzung noch Schranke der Ausübung des Rechtes. Der Berechtigte kann die ihm vom Gesetz zugewiesenen Befugnisse ausüben, ohne über die Gründe, die ihn dazu veranlassen, und die Zwecke, die er dabei verfolgt, Auskunft zu geben. So kann der Eigentümer fremde Einwirkungen verbieten, auch wenn er dabei kein anderes Interesse hat, als seine Alleinherrschaft zu betätigen 15. der Pfandberechtigte braucht sein Pfand nicht gegen eine anderweitige Sicherheit einzutauschen 46; der Gläubiger braucht nicht an Stelle der geschuldeten Sache eine andere gleichwertige oder vielleicht mehrwertige Sache anzunehmen; der Käufer kann bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften, § 459 II, auch dann wandeln, wenn die Eigenschaft für ihn kein nachweisbares Interesse hat; die Anfechtung wegen Täuschung und Drohung ist zulässig, auch wenn das Rechtsgeschäft für den Anfechtenden nicht nachteilig ist 47. Die Unabhängigkeit der Rechtsausübung von der Interessenfrage ist von großem praktischen Wert; sie ermöglicht feste Abgrenzung der subjektiven Rechte und schützt die Durchsetzung der Ansprüche gegen Verzögerung durch mißbräuchliche Einwendungen. Von der grundsätzlichen Irrelevanz des Zweckes bei der Rechtsausübung macht das Gesetz eine allgemeine Ausnahme für den Fall, daß die Ausübung „nur den Zweck haben kann, 43 Vgl. ob. § 76 Note 25. 44 Auch diese Beschränkung gilt nicht für die sonstigen Wegnahmerechte; vgl. ob. Note 40; Planck § 547, 2. 45 RG. 54, 435. 4e Auf Ausnahmebestimmungen beruht das Unschädlichkeitszeugnis, Art. 120; Wolff, Sachenrecht § 37 Anm. 16. 47 Vgl. ob. § 68 Note 65.

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 568 einem anderen Schaden zuzufügen“ 18. Unter solchen Umständen ist die Ausübung nach § 226 unzulässig (Verbot der Schikane) 49. Vorausgesetzt ist nicht böse Absicht des Ausübenden, sondern eine objektive Sachlage, aus der sich ergibt, daß kein anderer Zweck, insbesondere kein eigenes Interesse des Berechtigten, vorliegen kann 5°. Daher fällt ein Mißbrauch des Rechtes, wenn ihm ein noch so tadelnswerter Eigennutz zugrunde liegt, nicht unter § 226. Da die Ausübung obligatorischer Rechte schon durch Treu und Glauben, § 242, beschränkt ist 51, hat § 226 sein wichtigstes Anwendungsgebiet im Sachenrecht 52 Insbesondere fällt unter das Schikaneverbot der sogenannte Neidbau, d. h. ein Bauwerk, welches so beschaffen ist, daß es nicht dem Eigentümer nützen, sondern nur dem Nachbarn schaden kann 53. Oft wird aus § 226 gefolgert, daß das Wegnahmerecht nicht ausgeübt werden darf, wenn es dem Wegnehmenden keinen Nutzen bringt 54. Meines Erachtens liegt in solchen Fällen keine as Blümner, Böswilliger Rechtsmißbrauch; Ramdohr, Gruchot 46, 577 fg., 806 fg.; Schneidler, Recht 06, 603; v. Zahn, Recht 06, 847; Kipp, Berl. Festg. f. Gierke II 11 fg.; Hager, Schikane und Rechtsmißbrauch. 4° Windscheid § 121 Anm. 3; Gierke § 36 Anm. 7. 5° Daher kann dem Berechtigten kein Eid darüber zugeschoben werden, welche Zwecke er bei der Ausübung seines Rechtes verfolgt; Planck § 226, 2; Staudinger § 226, 4c; Enneccerus § 220, 2; a. A. Hager, a. a. O. 82. 51 Eine Rechtsausübung, die nur den Zweck haben kann, dem Gegner zu schaden, verstößt jedenfalls gegen Treu und Glauben. Daher ist esz. B. schon nach § 242 unzulässig, wenn ein Mieter, nachdem er vorzeitig ausgezogen ist, sich weigert, dem Vermieter die Wohnung gegen Erlaß des Mietzinses für den Rest der Zeit zu überlassen. Bisweilen wird überflüssigerweise zur Begründung einer auf § 242 beruhenden Entscheidung noch § 226 herangezogen, so z. B. in RG. 61, 94. Hager 130. 52 RG. 72, 252 erklärt es für unzulässig nach § 226, wenn der Vater dem mit ihm verfeindeten Sohn das Betreten eines Grundstückes verbietet, auf welchem die Mutter des Sohnes beigesetzt ist. Gegen diese Begründung v. Blume, ArchZivPr. 112, 424. 53 Z. B. eine Mauer, die nur dazu dient, dem Nachbarn die Aussicht zu verbauen. Für das Vorliegen der Schikane entscheidet nur der nächste, unmittelbare, Zweck der Rechtsausübung. Daher ist die Schikane nicht dadurch ausgeschlossen, daß für den Bauenden aus dem Schaden des Nachbarn mittelbar (z. B. infolge der Konkurrenz im Hotelbetrieb) ein Vorteil erwächst. 54 Crome § 151 Anm. 108; Planck § 547, 2; Mittelstein, Miete § 39 Anm. 5.

§ 93. Schranken der Rechtsausübung. 569 Schikane vor, wenn der Vermieter die vom Mieter angebrachten Einrichtungen ohne angemessenen Ersatz behalten will; denn die Wegnahme bezweckt unter solchen Umständen, obgleich sie für den Mieter nutzlos ist, nicht Schädigung des Vermieters, sondern Verhinderung einer grundlosen Bereicherung desselben 55. Aus der Unzulässigkeit der schikanösen Ausübung ergibt sich für den Gegner die Befugnis der Notwehr sowie, wenn er Schaden erlitten hat, ein Ersatzanspruch 36; auch kann auf Unterlassung der schikanösen Ausübung geklagt werden 57. IV. Eine über das Schikaneverbot hinausgehende Beschränkung der Rechtsausübung kann sich aus § 826 ergeben: der Verstoß gegen die guten Sitten, durch welchen jemand vorsätzlich einem anderen Schaden zufügt, kann auch durch Ausübung eines Rechtes begangen werden 58 allerdings nur unter besonderen Umständen 59; denn die Ausübung eines Rechtes ist nicht schon deswegen unzulässig oder sittenwidrig, weil sie ohne Rücksicht auf fremde Interessen erfolgt und zu einer Schädigung des Gegners oder dritter Personen führt 60; ein Verstoß gegen § 826 liegt nur dann vor, wenn die Ausübung des Rechtes mit der Anschauung aller billig und gerecht denkender Menschen im 56 Nur der Besitzer einer fremden Sache kann nach der besonderen Vorschrift des § 997 sein Wegnahmerecht nicht ausüben, wenn es ihm keinen Vorteil bringt; vgl. ob. Note 40. se Grundlose Verweigerung der Erlaubnis zur Untervermietung gibt nach § 549 dem Mieter das Recht der Kündigung. Dieses Recht genügt m. Er. auch dann, wenn die Verweigerung der Erlaubnis sich als Schikane darstellt; dagegen hat OLG. 27, 147 dem Mieter außer der Kündigungsbefugnis noch Schadensersatz zugesprochen. 57 Eine gegen § 226 verstoßende Rechtsausübung kann durch Anderung der Umstände zulässig werden. So z. B. ein Bauwerk, wenn es dem Nachbarn nicht mehr schadet oder wenn es vom Eigentümer zu einem anderen Zweck, als zu dem der Schädigung, benutzt wird. 58 So die herrschende Meinung in Literatur und Rechtssprechung; vgl. Planck § 226, 5; a. A. Planck in den ält. Aufl.; Fischer, Rechtswidrigkeit 142 fg.; Hager a. a. O. 112. Nach einer weitverbreiteten, auch vom RG. (zuletzt 88, 293) geteilten Ansicht kann auch die Geltendmachung eines rechtskräftigen Urteils sich als sittenwidrige Handlung darstellen. Dieser Gedankengang verstößt m. Er. gegen das Prinzip der Rechtskraft, Hellwig, System § 229 VII 1. Stein, ZPO. § IX 1, J. Goldschmidt, ungerechtf. Vollstreckungsbetrieb 40, vgl. ob. 68 Note 140. 5° RG. 58, 217. 6° RG. 76, 37. 86, 194; vgl. ob. Note 14.

570 Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. Widerspruch steht 61. Die sittenwidrige Rechtsausübung verpflichtet nach § 826 zu Schadensersatz, d. h. zur Herstellung des Zustandes, welcher bestehen würde, wenn die Ausübung unterblieben wäre, § 249. Dieser Herstellungspflicht entspricht, wenn es sich um einen Anspruch des Berechtigten handelt, eine Einrede, durch welche die Ausübung des Anspruchs gehemmt wird (exc. doli generalis des gemeinen Rechts) 62 Auch diese Einrede hat, wie das Schikaneverbot, kein großes Anwendungsgebiet, weil die Ausübung einer Forderung, wenn sie gegen § 826 verstößt, schon nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242, unzulässig ist 63. Durch § 826 wird, wenn man diese Vorschrift auf Rechtsausübung anwendet, das Schikaneverbot des § 226 zum größten Teil absorbiert; denn eine Rechtsausübung, welche nur den Zweck haben kann, einen Anderen zu schädigen, wird in den meisten Fällen einen Verstoß gegen die guten Sitten enthalten, vgl. als Beispiel ob. § 81 Note 114. Jedoch bleibt neben § 822, 826 für § 226 ein Anwendungsgebiet insofern übrig, als § 826 Bewußtsein der Sittenwidrigkeit erfordert 64, während die Unzulässigkeit einer Rechtsausübung nach § 226 sich aus der objektiven Sachlage ergibt, also auch dann, wenn der sonstige Zweck, den der Ausübende verfolgt, tatsächlich unerreichbar ist. 61 Kein Verstoß gegen § 826 liegt vor, wenn ein Vater die Einwilligung zur Verheiratung seiner Tochter aus irgendwelchen Gründen zurückweist; denn das Recht der Einwilligung, § 1305, ist ihm zur Wahrung seiner eigenen Interessen verliehen, über die er allein zu befinden hat. Dagegen kann er sich nach § 826 haftbar machen, wenn er eine bereits erteilte Einwilligung aus verwerflichen Gründen zurücknimmt, RG. 58, 255. 62 Ein anderer und häufigerer Fall der exc. doli generalis liegt vor, wenn jemand ein Recht geltend machen will, welches er unter Verstoß gegen die guten Sitten erworben hat; vgl. ob. § 15 V 4. Um diese Art der Einrede handelt es sich z. B. bei der Kollusion des Vertreters mit dem Dritten; vgl. ob. § 85 Note 151. 63 Vgl. z. B. RG. 71, 435. Eine Einrede der Arglist gewährt RG. 85, 117 (vgl. 89, 105) gegen das Aufrechnungsverbot des § 394, sofern es sich um vorsätzliche und strafbare Schädigung des Arbeitsherrn durch den Arbeiter handelt. M. Er. kann eine Einrede im technischen Sinn nur der Ausübung eines Rechtes entgegenstehen, nicht aber der Berufung auf einen Rechtssatz. Wenn das RG. in solchen Fällen die Aufrechnung nicht zulassen will, so liegt darin eine einschränkende Auslegung des § 394, welche sich nach § 242 rechtfertigen läßt, vgl. ob. § 64 Note 63. 64 Vgl. ob. § 89 Note 28.

§ 94. Rangordnung und Kollision von Rechten. 571 § 94. Rangordnung und Kollision von Rechten *. Mehrere Rechte können an demselben Objekt bestehen: dingliche Rechte an derselben Sache; Forderungen gegen denselben Schuldner, wenn man die Person des Schuldners bzw. sein Vermögen als Objekt der Forderung betrachtet 1; in einem anderen Sinne haben mehrere Forderungen dasselbe Objekt, wenn sie auf eine Leistung gerichtet sind, die der Schuldner nur einmal erbringen kann oder zu erbringen hat 2. Es hängt von der Beschaffenheit des Objekts und der an ihm bestehenden Rechte ab, ob eine volle Ausübung aller Rechte möglich ist oder ob die Ausübung eines Rechtes zu einer Beeinträchtigung des anderen führen würde. In letzterem Fall besteht entweder unter den mehreren Rechten eine Rangordnungs, aus welcher sich ergibt, welches Recht als das stärkere bei der Ausübung dem anderen, schwächeren, Rechte vorgeht, oder es kommt in Ermangelung einer Rangordnung zu einer Kollision der Rechte 4. Bei Kollision gibt es zwei Möglichkeiten: entweder herrscht Prävention, so daß der Berechtigte, welcher dem anderen zuvorkommt, sein Recht in vollem Maße ausübt und der andere auf den Überrest angewiesen ist; oder gleichmäßige Beschränkung in der Ausübung beider Rechte. Da das Gesetz keine allgemeine Regel aufstellt, ist es in gewissen * Windscheid § 121; Bekker § 24; Regelsberger § 55; Dernburg § 44; Crome § 121; Kohler § 54; Wittkowsky, Kollision der Rechte. 1 Vgl. ob. § 6 Note 36. 2 Vgl. ob. § 3 S. 88. 3 Vgl. ob. § 5 Note 6; § 13 II S. 236. 4 Von Kollision kann man nicht nur bei Ausübung, sondern auch bei Entstehung von Rechten sprechen, wenn mehrere Tatbestände gleichzeitig vorliegen, aus denen mehrere miteinander nicht vereinbare Rechte entstehen. Bei Kollision gleichzeitiger Verfügungen über denselben Gegenstand, vgl. ob. § 26 Note 35. § 85 Note 244. 258, sind beide Verfügungen unwirksam, Riezler, ArchZivPr. 98, 410, Planck § 115, 1. Wird eine Sache von zwei Personen gleichzeitig okkupiert oder gefunden oder läßt sich die Priorität unter den Okkupanten oder Findern nicht feststellen, so entsteht Miteigentum. Die Prävention ist entweder definitiv oder verbunden mit einer Ausgleichungspflicht dessen, der mit der Ausübung seines Rechts dem anderen zuvorgekommen ist.

572 Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. Kollisionsfällen zweifelhaft, ob Prävention oder gegenseitige Beschränkung stattfindet 6. I. Eine Rangordnung besteht unter dinglichen Rechten und sonstigen Rechten, welche durch konstitutive Übertragung aus einem Mutterrecht entstanden sind: das Eigentum (oder sonstige Mutterrecht) ist schwächer, als die aus ihm abgeleiteten Rechte (Nießbrauch, Pfandrecht) 7; unter den konstitutiv abgeleiteten Rechten entscheidet grundsätzlich die Priorität der Begründung 8, soweit nicht dieses Prinzip durch den Schutz des guten Glaubens, §§ 892, 932, durchbrochen ist 2. Dingliche Rechte von gleicher Entstehungszeit sind in der Regel gleich stark 10. ebenso Rechte, deren Priorität sich nicht feststellen läßt 11. Zwischen gleichstarken Rechten besteht, wenn sie nicht beide voll ausgeübt werden können, eine Kollision, welche zu einer Beschränkung in der Ausübung beider Rechte führt. Das Verhältnis der Miteigentümer zueinander ist in §§ 743 f. geordnet 12. Stehen mehrere Grunddienstbarkeiten oder sonstige Nutzungs rechte in gleichem Range, so kann jeder Berechtigte eine angemessene Regelung der Ausübung verlangen, § 1024 13 Ebenso . Für gegenseitige Beschränkung gleichstehender Rechte als allgemeine, im Zweifel anzuwendende Regel Dernburg § 44 II 2. 7 Vgl. ob. § 45 Note 81. s Vgl. ob. § 45 Note 88; § 54 Note 94; Emmerich, Pfandrechtskonkurrenzen. Nach § 577, 2 ist das Gebrauchsrecht des Grundstücksmieters stärker als ein nach Überlassung des Grundstücks an den Mieter bestelltes dingliches Benutzungsrecht, wenn dasselbe seinem Inhalt nach nur eine Beschränkung des Mieters zur Folge haben würde; der dinglich Berechtigte ist verpflichtet, die Ausübung seines Rechts zu unterlassen, soweit sie den vertragsmäßigen Gebrauch des Mieters beeinträchtigen würde. 10 Die durch Teilzahlung einer fremden Schuld auf den Zahlenden übergehenden Pfandrechte können nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden, §§ 268 III, 426 II, 774 II, 1176, d. h. das Pfandrecht des Zahlenden hat schlechteren Rang, als das dem Gläubiger verbleibende Pfandrecht, obgleich beide Pfandrechte gleiches Datum haben; vgl. ob. § 14 Note 10. 11 Z. B. wenn für eine Hypothek zwei Briefe ausgestellt sind und die Reihenfolge der Ausstellung sich nicht ermitteln läßt; Wolff, Sachenrecht § 142 IX a. E. Werden mehrere Konnossemente an verschiedene Personen übertragen und läßt sich die Reihenfolge nicht feststellen, so entsteht Miteigentum; Hellwig, Verträge auf L. an Dr. 509; Heymann, Traditionspapiere 220; Brütt, Abstrakte Forderung 302. 12 Vgl. ob. § 3 Note 18. 13 Vgl. ob. § 3 S. 86. Ähnlich verhält es sich, wenn eine Grund-

§ 94. Rangordnung und Kollision von Rechten. 573 wenn ein Nießbrauch mit einem anderen Nießbrauch oder sonstigen Nutzungsrecht von gleichem Range zusammentrifft, § 1060. Die Ausübung von Pfandrechten von gleichem Range führt zu gleichmäßiger Befriedigung der Gläubiger 14. II. Ein eigenartiges, nicht auf dem Prinzip der Priorität beruhendes Verhältnis besteht zwischen Besitz und Eigentum an derselben Sache. Der Besitz ist provisorisch geschützt, insofern als jedem, auch dem Eigentümer die Eigenmacht gegen den Besitzer verboten ist; in diesem Sinne kann der Besitz als das stärkere Recht bezeichnet werden 15. Aber wenn der Eigentümer im Wege der Klage vorgeht, muß der Besitzer, wenn ihm kein anderes (dingliches oder obligatorisches) Recht zur Seite steht, dem Eigentümer weichen. Insofern, vom Standpunkt der definitiven Rechtsordnung 152 aus, ist das Eigentum das stärkere Recht 16. III. Unter Forderungen gegen denselben Schuldner gibt es in der Regel keine Rangordnung, insbesondere keinen Altersvorzug 17. Jeder Gläubiger kann ohne Rücksicht auf den anderen seinen Anspruch geltend machen und die Leistung des Schuldners entgegennehmen 18. Wird die Forderung eingeklagt, so kommt, da das Maß der Verpflichtung des Schuldners nicht von seinem Vermögensstande abhängt, das Vorhandensein anderer Gläubiger für das Urteil nicht in Betracht 19. Eine Kollision der Gläubigerrechte tritt erst dann ein, wenn sie auf das ihnen haftende Vermögen des Schuldners greifen und dies Vermögen zur Befriedigung dienstbarkeit durch Teilung des herrschenden Grundstücks in zwei Dienstbarkeiten zerfällt, § 1025. 14 ZVG. § 10. Über die Ausübung gleichstarker Mobiliarpfandrechte Planck § 1232, 4; Biermann § 1232, 4. Daß der Erlös den Pfandgläubigern im Verhältnis ihrer Forderungen gebührt, ist im Gesetz nicht gesagt, versteht sich aber von selbst. 15 Zitelmann, ArchZivPr. 99, 35. 162 Vgl. ob. § 88 Note 8. 16 Vgl. ob. § 6 S. 138. Von zwei Personen, welche dieselbe Sache besessen und unfreiwillig verloren haben, ist der ältere Besitzer nach § 1007 II der stärkere; vgl. ob. § 2 Note 24. 17 Ein gewisser Vorzug des Alters liegt darin, daß bei Vorhandensein mehrerer Forderungen eine Leistung ceteris paribus auf die ältere Forderung angerechnet wird, § 366 II. 18 Außer wenn ihm Zahlungseinstellung des Schuldners oder ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses bekannt ist, KO. § 30 Nr. 1. 19 Vgl. ob. § 4 Note 37 d.

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 574 2 aller Gläubiger nicht ausreicht. Aber auch in der Vollstreckung braucht der Gläubiger die Rechte anderer Gläubiger nicht zu beachten 19 a. Bei der Realisierung der Vermögenshaftung durch Zugriff der Gläubiger herrscht das Prinzip der Prävention 20: wer zuerst pfänden läßt, hat das stärkere Pfandrecht, ZPO. § 804 III; dasselbe gilt bei der Zwangshypothek und der Beschlagnahme von Grundstücken, ZVG. § 11 II. Die Rechtslage ändert sich durch Eröffnung des Konkurses: an Stelle der allgemeinen Vermögenshaftung tritt die Haftung der aus dem Vermögen als Sondergut ausscheidenden Konkursmasse für die bei Eröffnung des Verfahrens vorhandenen Schulden 21. Vollstreckungsmaßregeln zugunsten einzelner Konkursgläubiger sind unzulässig, KO. § 14; an Stelle der Prävention des Zugriffs tritt gleichmäßige Befriedigung der Konkursgläubiger aus dem ihnen gemeinsamen Haftungsobjekt (par condicio creditorum). Ausnahmen von diesem Prinzip sind die Vorrechte 22 gewisser Forderungen, KO. § 61, welche aber nicht auf dem Alter, sondern auf dem Rechtsgrund der Forderungen beruhen 23 und andererseits der Ausschluß gewisser Forderungen im Konkurs, KO. § 63 24, und die Zurücksetzung gewisser Forderungen im Nachlaßkonkurs, § 226 25. Ein Altersvorzug unter Forderungen besteht auch dann nicht, wenn ein Schuldner mehreren Gläubigern eine Leistung schuldet, die er nur einmal erbringen kann, so z. B. wenn der Schuldner eine spezielle Sache mehreren Gläubigern versprochen hat. Jeder Gläubiger, auch der jüngere, kann dem anderen durch Erhebung oder Erzwingung der Leistung zuvorkommen, ohne daß darin 10a Vgl. ob. § 93 Note 14. 2° Riezler, ArchZivPr. 98, 402. 21 Vgl. ob. § 4 Note 76. 22 Vgl. ob. § 13 Note 21. 23 Ist ein bevorrechtigter Gläubiger unter Verletzung der Rangordnung nicht befriedigt worden, so hat er neben dem Ersatzanspruch gegen den Konkursverwalter, KO. § 82, einen Bereicherungsanspruch gegen die ihm nachstehenden Gläubiger; Jäger, KO. § 158 Anm. 10. 24 Eine Zurücksetzung im Konkurse ergibt sich ferner aus den §§ 426, 774, 1143, 1225, vgl. ob. Note 10, für die Regreßforderung dessen, der auf eine fremde Schuld eine Teilzahlung leistet, vorausgesetzt, daß die Teilzahlung nach Eröffnung des Konkurses stattfindet; RG. 83, 401; Jäger, KO. § 3 Anm. 26. 25 Entsprechende Behandlung der im Nachlaßkonkurs zurückgesetzten Forderungen ist dem Erben bei Geringfügigkeit des Nachlassesvorgeschrieben, § 1991 IV.

§ 94. Rangordnung und Kollision von Rechten. 575 allein ein Verstoß gegen die guten Sitten zu finden wäre 26. Der zu spät kommende Gläubiger ist auf Schadensersatz gegen den Schuldner angewiesen 27. Dasselbe gilt grundsätzlich auch, wenn jemand mehreren Gläubigern Dienste verspricht, die er nur einem von beiden leisten kann 28. Ein Vorrecht vor anderen, auch älteren, Gläubigern, welche dieselbe Sache zu beanspruchen haben, kann durch Vormerkung erworben werden, welche zwar kein dingliches Recht begründet, aber der Forderung eine quasidingliche Kraft verleiht 29. Haben zwei Gläubiger ihren Anspruch auf dasselbe Grundstück vormerken lassen, so richtet sich der Rang der Vormerkungen nicht nach dem Alter der Forderungen, sondern nach der Reihenfolge der Eintragungen 30. Eine ähnliche Wirkung hat das gerichtliche Veräußerungsverbot, § 135: der Gläubiger, der ein solches Verbot erwirkt, ist gegen Verfügungen des Schuldners geschützt, auch wenn die Verfügung zugunsten eines anderen Gläubigers erfolgt, welcher einen Anspruch auf dieselbe Sache hat 31. Während im normalen Fall Forderungen gegen denselben Schuldner erst in der Zwangsvollstreckung kollidieren können, verhält es sich anders, wenn die Verpflichtung des Schuldners von vornherein auf ein bestimmtes Maß beschränkt ist, welches zur Befriedigung mehrerer Gläubiger nicht ausreicht 32. In einigen Fällen dieser Art ergibt sich eine Rangordnung der Gläubiger daraus, daß die Entstehung oder Ausübung gewisser Forderungen von der Vermögenslage des Schuldners abhängt und daß bei der Bemessung des Vermögens andere Verpflichtungen des Schuldners berücksichtigt werden sollen. So ist Voraussetzung der Unterhaltsforderung unter Verwandten, daß der Verpflichtete 26 Vgl. ob. § 11 Note 6; RG. 62, 137. 83, 239; OLG. 28, 280; Tuhr, DJZ. 4, 327; Planck, das. 12, 11. 27 Weiß der zweite Käufer, daß der Verkäufer nicht imstande ist, den früheren Käufer zu entschädigen, so kann der Kauf aus diesem Grunde als Verstoß gegen § 826 betrachtet werden; vgl. ob. § 70 Note 26. 28 Vgl. aber Seemo. § 30 sowie die Bestimmungen der Gewo. §§ 125, 127 g und der landesgesetzlichen Gesindeordnungen (Art. 95), welche dem älteren Dienstvertrag den Vorrang verleihen, Riezler a. a. O. 405. 29 Vgl. ob. § 11 S. 206. 3° Biermann § 883, 5 b. 31 Vgl. ob. § 69 Note 82. 32 In diesen Fällen liegt vom Standpunkt des Schuldners aus eine Pflichtenkollision vor.

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 576 unter Berücksichtigung seiner sonstigen Schulden und seines standesgemäßen Unterhalts imstande ist, den Unterhalt zu gewähren, § 1603 33. Der Schenkungsschuldner hat die Einrede des Notbedarfs, soweit er bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, zu leisten, ohne seinen eigenen Unterhalt oder seine gesetzlichen Unterhaltspflichten zu gefährden, § 518; unter mehreren Schenkungsversprechen geht das ältere vor, § 519 II 34. Aus diesen Bestimmungen folgt, daß ein Schuldner zunächst seine sonstigen Verpflichtungen zu erfüllen hat, sodann seine Unterhaltspflichten und in letzter Linie ein Schenkungsversprechen. Diese Reihenfolge der Erfüllung ist nicht nur ein Recht des Schuldners, sondern auch der Gläubiger, denen sie zugute kommt. Gegen Schädigung durch Erfüllung eines Schenkungsversprechens sind die Gläubiger des Schenkers dadurch geschützt, daß sie die Erfüllung als unentgeltliche Verfügung anfechten können 35, KO. § 32 Nr. 1; AnfG. § 3 Nr. 3; ebenso gegen Leistung von Unterhalt, zu welchem der Schuldner bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verbindlichkeiten nicht verpflichtet war 26. Auch der Unterhaltsberechtigte ist dagegen geschützt, daß der Verpflichtete durch Erfüllung eines Schenkungsversprechens seine Vermögenslage so verschlechtert, daß die Entstehung des Unterhaltsanspruchs vereitelt wird: es ergibt sich meines Erachtens aus § 242, daß der Unterhaltspflichtige in solchem Falle die Einwendung der Bedürftigkeit verliert 37. 33 Bei Konkurrenz mehrerer bedürftiger Verwandten untereinander und mit dem unterhaltsberechtigten Ehegatten besteht nach § 1609 eine Rangordnung für die Entstehung ihrer Ansprüche. Die Ansprüche gleichstehender Verwandten richten sich nach dem Verhältnis ihrer Bedürftigkeit; Planck § 1609, 2; Kipp, Familienrecht § 97 VI 3. 34 Mehrere gleichzeitige Schenkungsversprechen sind, wenn die Mittel des Schenkers nicht ausreichen, gleichmäßig zu erfüllen; Enneccerus § 345 Anm. 7. Anders die herrschende Meinung: Dernburg II § 208 III 5 b; Planck § 519, 2; Oertmann § 519, 6 b; es soll dem Schuldner freistehen, welches der Versprechen er erfüllen will. 35 Vgl. ob. § 74 Note 60. 36 Denn auch die Leistung eines indebitum ist unentgeltliche Verfügung; vgl. ob. § 74 Note 33. 37 Vgl. ob. § 18 Note 44, § 43 Note 136. Ein Unterhaltsanspruch ohne Rücksicht auf die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten ist insofern von praktischem Wert, als er die Möglichkeit gibt, die Verfügungen, durch welche die Leistungsunfähigkeit herbeigeführt wurde, anzufechten. Die Anfechtung ist aber leichter zu begründen und durchzuführen, als ein

§ 94. Rangordnung und Kollision von Rechten. 577 Ebenso verliert, wer sich durch Erfüllung eines jüngeren Schenkungsversprechens wissentlich in die Lage bringt, ein älteres Schenkungsversprechen nicht ohne Gefährdung seines eigenen Unterhalts erfüllen zu können, die Einrede des Notbedarfs 38; auch scheint mir aus der in § 519 II bestimmten Rangordnung sich zu ergeben, daß der ältere Schenkungsgläubiger die Erfüllung des jüngeren Versprechens nach AnfG. § 3 Nr. 3 anfechten kann 39. Unter Gesamtgläubigern besteht Prävention mit Ausgleichungspflicht, §§ 428, 430 4°. Dagegen ist bei der Auslobung, falls mehrere Personen die zur Bedingung gemachte Handlung gleichzeitig vornehmen, Teilung der Belohnung vorgeschrieben oder, bei Unteilbarkeit der Belohnung, Entscheidung durch das Loos, § 659. Eine vom Gesetz nicht geregelte Kollision obligatorischer Rechte kann sich bei der beschränkten Gattungsschuld ergeben, wenn jemand mehreren Personen bestimmte Warenmengen aus einem Vorrat (z. B. aus seiner Ernte) verspricht, welcher zur Befriedigung aller Gläubiger voraussichtlich ausreicht, aber infolge von Umständen, die der Schuldner nicht zu vertreten hat, eine Minderung erleidet 41; man kann aus § 242 entnehmen, daß der Schuldner berechtigt und verpflichtet ist, jedem seiner Gläubiger statt des versprochenen Quantums einen verhältnismäßigen Teil des noch vorhandenen Vorrats zu leisten 12. Ebenfalls ungeregelt im Gesetz ist das Verhältnis mehrerer Anfechtungsgläubiger, denen der Anfechtungsgegner nach AnfG. § 7 insgesamt nur das herauszugeben hat, was aus dem Vermögen des Schuldners veräußert bzw. was ihm als Bereicherung zugekommen ist: das Anfechtungsrecht eines jeden Gläubigers ist unabhängig von dem des anderen; auch kann man dem von einem Gläubiger belangten Gegner Anspruch aus § 826, durch welchen RG. 74, 225 in solchen Fällen zu helfen sucht. 38 Dernburg II § 208 III 5. Die herrschende Meinung (Planck § 519, 2; Oertmann § 519, 6a; Crome § 231 Anm. 22) versagt die Einrede des Notbedarfs, auch wenn der Schenker bei der Erfüllung des jüngeren Versprechens sich nicht bewußt war, den älteren Gläubiger zu gefährden; das wäre m. Er. eine zu weitgehende Härte gegen den Schenker. 3° A. A. Kipp, Bem. 3 zu Windscheid § 121 S. 605. 4° Vgl. aber § 2151 III. 41 Vgl. Tuhr, Notstand im Zivilrecht S. 18. 42 RG. 84, 125; OLG. 28, 66; Schreiber, Leipz. 8, 167; Heuer, das. 8, 370; Oertmann, JheringsJ. 66, 202. 37 Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2.

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 578 nicht zumuten, auf andere Anfechtungsgläubiger Rücksicht zu nehmen, die er vielleicht nicht kennt und von denen er nicht weiß, ob sie ihr Anfechtungsrecht geltend machen werden; jedoch ist es ein Verstoß gegen Treu und Glauben, § 242, wenn der Gegner das Recht eines Gläubigers, der ein rechtskräftiges Urteil erstritten hat, dadurch vereitelt, daß er einen anderen Gläubiger befriedigt, welcher sich die Mühe der Klage nicht gemacht hat 43. Eine Kollision obligatorischer Rechte kann sich ferner daraus ergeben, daß jemand mehreren Gläubigern gegenüber Diligenzpflichten übernommen hat und in eine unverschuldete Notlage gerät, in welcher er allen diesen Pflichten nicht genügen kann, so z. B. wenn einem Verwahrer oder Lagerhalter von mehreren Personen Sachen anvertraut sind und er bei einem Unfall nicht alle Sachen zu retten vermag 44. Aus § 242 ergibt sich, daß der Schuldner allen Gläubigern gegenüber frei wird, wenn er sich so verhält, wie er vernünftigerweise handeln würde, wenn die ihm anvertrauten Sachen sein Eigentum wären, d. h. wenn er sich bei der Wahl der zu rettenden Sache nach dem Wert der Sachen richtet, nach dem Grad der Gefährdung und nach der Wahrscheinlichkeit des Erfolges einer Rettungsmaßregel 45. IV. Eine Kollision von Ansprüchen scheint vorzuliegen, wenn jemand, B., eine Sache aus einem obligatorischen Rechtsverhältnis (Miete, Leihe, Verwahrung oder Pfand) an seinen Gläubiger, C., zurückzugeben hat und gleichzeitig dem Herausgabeanspruch des Eigentümers der Sache, E., ausgesetzt ist. Aus § 986 ergibt sich, daß B. dem Eigentümer die Herausgabe nicht verweigern kann, außer wenn sein Gläubiger C. ein Recht zum Besitz hat. Andererseits erfordert der obligatorische Rückgabevertrag (Miete, Leihe usw.) zu seiner Gültigkeit nicht, daß der Gläubiger Eigentum oder ein sonstiges Recht an der Sache hat; daher kann B. seinem Gläubiger die Rückgabe der Sache nicht deswegen verweigern, weil der Gläubiger nicht Eigentümer ist 46. Die aus dieser Situation sich ergebenden prozessualischen Schwierigkeiten sind in der ZPO. geregelt: wenn der Gläubiger 43 Jäger, AnfG. § 7 Anm. 39. 44 Tuhr, Notstand 20. 45 Besonders geregelt ist der Fall der großen Havarie, HGB. 700 fg.; ähnlich Binnenschiff G. § 78 fg.; Heck, Das Recht der großen Havarie. 46 Vgl. z. B. Oertmann § 695, 2 a; Crome § 276 Anm. 24.

§ 94. Rangordnung und Kollision von Rechten. 579 auf Rückgabe klagt, kann der Eigentümer als Hauptintervenient auftreten, ZPO. § 64; wenn der Eigentümer vindiziert, kann sich B. der laudatio auctoris bedienen, ZPO. § 76. Dagegen besteht keine Klarheit darüber, wie sich beide Ansprüche zu einander verhalten, bevor einer von ihnen eingeklagt ist 47. Meines Erachtens geht der obligatorische Anspruch dem Anspruch des Eigentümers vor: der Besitzer hat die Sache ohne Rücksicht auf das Eigentum des E., selbst wenn es ihm bekannt ist, an seinen Gläubiger zurückzugeben 48, ohne daß er sich dadurch dem Eigentümer gegenüber nach § 990 haftbar macht; denn er haftet dem Eigentümer nur dann, wenn er ihm die Sache infolge seines Verschuldens nicht herausgeben kann, ein Verschulden des Besitzers liegt aber nicht vor, wenn er die Sache an den Gläubiger zurückgibt, von dem er sie gegen das Versprechen der Rückgabe erhalten hat 49; höchstens kann man vom Besitzer, wenn er weiß, daß die Sache durch Rückgabe an den Gläubiger dem Eigentümer verloren gehen würde, verlangen, daß er den Eigentümer in Kenntnis setzt und ihm Gelegenheit gibt, Klage zu erheben 5° Umgekehrt würde sich B. seinem Gläubiger gegenüber haftbar machen, wenn er die Sache statt an ihn, an den Eigentümer herausgibt 51. Die Rechtslage ändert sich, auch für das materielle Recht, wenn der Eigentümer Klage erhoben hat: nunmehr darf der Schuldner B. die Sache 47 Vgl. die unklare Erörterung in fr. 31 § 1 D. 16, 3. as Auch der Pfandgläubiger hat nach Erlöschen des Pfandrechts die Sache an den Verpfänder herauszugeben, § 1223, nicht an den Eigentümer, selbst wenn er weiß, daß der Verpfänder nicht der Eigentümer ist. Daneben hat der Eigentümer die Vindikation. Beide Ansprüche sind nach § 1254 auch dann zulässig, wenn das Pfandrecht noch besteht, aber mit einer dauernden Einrede behaftet ist; vgl. ob. § 17 S. 309. Über das Verhältnis beider Ansprüche zueinander, besonders im Fall des § 1254, bestehen verschiedene Meinungen; Kipp, Bem. I 2 zu Windscheid § 249; Gierke § 170 Anm. 112; Planck § 1254, 3b; Biermann zu § 1254; Wolff, Sachenrecht § 171 I 3 d. M. Er. hat der Pfandgläubiger, solange der Eigentümer nicht klagt, die Sache an den Verpfänder zurückzugeben. 4° Biermann § 990, 3. 5° Unterlassung dieser Anzeige kann den Besitzer nach § 826 haftbar 1. machen; vgl. Biermann § 1223, 51 Allerdings kann ein Gläubiger, dem die Sache nicht gehört, Schadensersatz nur dann verlangen, wenn er ein sonstiges Interesse an der Sache hat, z. B. ein Retentionsinteresse; Tuhr, Grünhutsz. 25, 538. 37*

5 580 Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. nicht ohne weiteres seinem Gläubiger zurückgeben, sondern nur dann, wenn der Gläubiger nach ZPO. § 76 III an seiner Stelle den Prozeß übernimmt 32; dagegen darf er die Sache dem Eigentümer herausgeben, ohne sich dem Gläubiger gegenüber haftbar zu machen, wenn er den Gläubiger als mittelbaren Besitzer benannt hat und der Gläubiger diese Behauptung bestreitet oder sich nicht erklärt, ZPO. § 76 II. § 95. Notwehr *. I. Der Schutz der Rechte wird grundsätzlich durch staatliche Hilfe gewährt. Wer in seinem Rechte verletzt ist, kann das Gericht anrufen. Mit der Entwicklung des Gerichtswesens geht parallel die Zurückdrängung der Eigenmacht, welche für die Ruhe und Ordnung des bürgerlichen Lebens unerwünscht ist 1 Jedoch ist der Schutz des Rechtes durch eigene Kraft des Berechtigten nicht ganz beseitigt und wird stets eine gewisse Rolle im Rechtsleben spielen? Man unterscheidet zwei Arten der Eigenmacht: die defensive Eigenmacht (Notwehr oder Selbstverteidigung), durch welche ein bestehender Zustand gegen einen Angriff aufrechterhalten wird; und die offensive Eigenmacht (Selbsthilfe), durch welche der Berechtigte versucht, einen seinem Recht entsprechenden Zustand durch eigene Kraft herzustellen. Die Notwehr ist innerhalb gewisser Schranken erlaubt, die Selbsthilfe ist grundsätzlich verboten, vgl. unten § 96. II. Notwehr ist im BGB. § 227 und StrafGB. § 53 übereinstimmend definiert als „diejenige Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff 52 Es ist ein Verschulden des Besitzers im Sinn von § 989, wenn er durch Weggabe der Sache den Anspruch des Klägers vereitelt, statt von dem ihm in ZPO. § 76 gegebenen Mittel Gebrauch zu machen. * Windscheid § 123; Regelsberger § 190; Gierke § 39; Dernburg-Kohler VI S. 548 fg.; Endemann § 85; Crome § 122; Cosack § 78; Kohler § 69; Biermann § 90; Enneccerus § 221; Titze, Notstandsrechte; Oetker, Notwehr und Notstand; und in der vergleichenden Darstellung des Strafr. Allg. Teil II S. 255 fg.; Baumgarten, Notstand und Notwehr; H. A. Fischer, Rechtswidrigkeit 201 fg. 1 Der Prätor gewährte in seinen Interdikten Schutz des Besitzes durch Verbot der Gewalt (vim fieri veto). 2 Die ethische Bedeutung der Notwehr wird energisch betont von Jhering, Kampf ums Recht.

§ 95. Notwehr. 581 von sich oder einem anderen abzuwenden“. Voraussetzung der Notwehr ist ein Angriffs, d. h. eine Handlung“, durch welche jemand den gegenwärtigen Zustand zum Nachteil des Angegriffenen zu ändern versucht 5. Der Angriff kann sich richten gegen die Person (Leib und Leben, Freiheit, Ehre) oder das Vermögen des Angegriffenen. Objekt der Vermögensnotwehr sind nicht sowohl die zum Vermögen gehörenden Rechte, insbesondere das Eigentum, als vielmehr der Besitze; denn im Besitz verkörpert sich der gegenwärtige Zustand, welcher durch Eigenmacht des Besitzers gegen einen Angriff aufrechterhalten werden darf 7. Ist der Eigentümer nicht im Besitz, so ist Verletzung oder Gefährdung der Sache kein Angriff im Sinne des § 227; ein eigenmächtiges Einschreiten des Eigentümers zum Schutz seiner Sache ist unter diesen Umständen nicht Notwehr, sondern verbotene Eigenmacht, § 858, und nur ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkte der Selbsthilfe erlaubt, § 229 8. Das schon aus § 227 sich ergebende Notwehrrecht des Besitzers ist in § 859 besonders geregelte und richtet sich wie gegen Entziehung so auch gegen Störung des Besitzes. Zur Selbstverteidigung ist nur der unmittelbare Besitzer befugt 10 und zwar ohne Rück-3 Schleifenbaum, Begriff und Bedeutung des gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffes. 4 Der Angriff kann durch eigene Körperkraft geführt werden oder durch Beeinflussung willenloser Werkzeuge, z. B. durch Hetzen eines Hundes. Dann konkurrieren die Tatbestände der §§ 227 und 228. 5 Kein Angriff liegt vor, wenn jemand ein fremdes Recht durch Untätigkeit verletzt, z. B. das Kind dem Vater, die Sache dem Eigentümer vorenthält oder die geschuldete Leistung nicht vornimmt. Tuhr 46, Titze 74, Neubecker, DJZ. 10, 146; a. A. Eltzbacher, das. 10, 239. Das Gesetz versteht unter Besitzschutz (in §§ 866, 1029) sowohl die Selbstverteidigung des Besitzes nach § 859, als die Besitzklagen, § 861/62. s Wer neben dem Besitz auch das Eigentum für ein durch Notwehr schützbares Recht hält, kommt zu perplexen Resultaten: wenn B im Begriff ist, eine in seinem Besitz befindliche Sache des A zu schädigen, so wäre A nach § 227 befugt, dagegen eigenmächtig einzuschreiten, gleichzeitig aber B nach § 859 berechtigt, dieses Einschreiten des A mit Gewalt zurückzuweisen. ° Titze 75, Wolff, Sachenrecht § 18 Anm. 1, halten § 859 I für eine überflüssige Wiederholung des § 227. Vgl. aber unt. Note 47. 1° Daher z. B. nicht der Vermieter gegen den Mieter, der die Wohnung nicht räumen will.

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 582 sicht darauf, ob er an der Sache dinglich oder obligatorisch berechtigt ist 11 oder ob ihm jedes Recht inbezug auf die Sache fehlt. Auch der Rechtsbesitzer ist unter den Voraussetzungen der §§ 1029, 1090 (Eintragung und einmalige Ausübung im letzten Jahr) zur Notwehr berechtigt 12 er darf Störungen in der Ausübung seines Rechtes mit Gewalt abwehren, insbesondere auch Störungen, welche vom Besitzer des dienenden Grundstückes ausgehen 13. Die Notwehr setzt einen gegenwärtigen Angriff voraus, d. h. die Gefahr einer unmittelbar bevorstehenden Rechtsverletzung. Vorbereitung zu einer Rechtsverletzung oder Androhung eines künftigen Angriffs 13 a berechtigt nicht zu präventiver Eigenmacht 14. Die Notwehrbefugnis erlischt, wenn der Angriff vollendet 15 oder aufgegeben und eine weitere rechtswidrige Tätigkeit des Angreifers nicht zu befürchten ist 16 Der zur Notwehr berechtigende Angriff muß rechts-11 Eine Forderung berechtigt zur Notwehr nur soweit, als sie durch Besitz verstärkt ist; vgl. ob. § 11 II 6. Dagegen kann der Vermieter, dem der Mieter versprochen hat, zu bestimmter Tageszeit das Teppichklopfen oder Klavierspielen zu unterlassen, diesen Anspruch nicht im Wege der Notwehr durchsetzen; ebensowenig darf der Käufer eigenmächtig gegen den Verkäufer einschreiten, der die noch nicht übergebene Sache gewaltsam schädigt; a. A. Eltzbacher, Unterlassungsklage 244; vgl. § 96 Note 30. unt. 12 Biermann § 1029, 2; Wolff, Sachenrecht § 24 IV 1. 13 Der Rechtsbesitz ist stärker als das Besitzrecht des dienenden Eigentümers, ebenso wie die Dienstbarkeit dem belasteten Eigentum vorgeht; vgl. ob. § 45 Note 81. 13 a RG. 88, 121. 14 Zulässig sind Abwehrmaßregeln, welche erst im Moment des erwarteten Angriffs wirksam werden; Planck § 227, 1b; Oertmann § 227, 2 a. Vgl. aber StrafGB. § 367 Nr. 8: wer ohne polizeiliche Erlaubnis Selbstgeschosse, Schlageisen oder Fußangeln legt, verstößt trotz seiner Notwehrabsicht gegen ein Schutzgesetz und hat daher nach § 823 II den Schaden zu ersetzen, wobei aber das eigene Verschulden des Verletzten nach § 254 zur Anrechnung kommt. 15 Bei Dauerdelikten, z. B. Freiheitsberaubung, ist Notwehr zulässig, solange der rechtswidrige Zustand aufrechterhalten wird; Frank, Bem. I 1 zu StrafGB. § 53. 16 Das Wiederbemächtigungsrecht des Besitzers, § 859 II. III, ist ein Anwendungsfall nicht der Notwehr, sondern der Selbsthilfe; vgl unt. § 96 Note 56.

§ 95. Notwehr. 583 widrigisa sein 17. Daher ist Notwehr ausgeschlossen, wenn der Gegner in Ausübung eines Rechtes handelt, welches ihn zu einem eigenmächtigen Eingriff in den Rechtskreis eines anderen befugt, z. B. in erlaubter Selbsthilfe, § 229, oder im Notstand, § 904 18 Ebenso ist Notwehr ausgeschlossen gegen Handlungen, welche ein Beamter in berechtigter Ausübung seines Amtes vornimmt 19 Auch der Besitzdiener, § 855, ist gegen Eigenmacht seines Besitzherrn zur Notwehr nicht befugt 20; denn das Gesetz versagt ihm Name und Stellung des Besitzers und damit das Selbstverteidigungsrecht des § 859 I. Subjektive Rechtswidrigkeit des Angriffs ist zur Notwehr nicht erforderlich. Es kommt nicht darauf an, ob der Angriff auf Verschulden beruht oder auf einem entschuldbaren Irrtum über Tatsachen oder Rechtssätze. Von diesen, dem Angegriffenen oft unerkennbaren Umständen kann das Notwehrrecht, über dessen Ausübung sich der Angegriffene in kürzester Zeit zu entscheiden hat, nicht abhängen. Es muß genügen, daß die Gefahr einer objektiven Rechtsverletzung besteht 21, welche der Angegriffene sich nicht gefallen zu lassen braucht. Daher ist Notwehr auch bei Unzurechnungsfähigkeit des Angreifers be-16a Zitelmann, ArchZivPr. 99, 12; J. Goldschmidt, Ungerechtf. Vollstreckungsbetrieb 10. 17 Eine gegen § 826 verstoßende Handlung ist nicht rechtswidrig, vgl. Bd. I S. 33, aber in ihren Rechtsfolgen den rechtswidrigen Handlungen gleichzustellen. Daher ist Notwehr gegen sittenwidrige Schädigung zulässig, Enneccerus § 453 Anm. 11; a. A. Oertmann, DJZ. 8, 327, Planck § 226, 5. Ob dem Angreifer die Sittenwidrigkeit seiner Handlung bewußt ist, kommt für seine Ersatzpflicht in Betracht, vgl. ob. § 89 Note 28, nicht aber für die Zulässigkeit der Notwehr; vgl. unt. Note 21. 18 Vgl. unt. § 97 Note 16 a. 19 Gegen unberechtigte Handlungen eines Beamten ist Notwehr grundsätzlich zulässig; Oertmann § 227, 5a; Planck § 227, lc; vgl. Binding, Lehrb. II 766; Oetker, Vergl. Darstellung 267; Frank, Bem. III 2 zu StrafGB. § 113; v. Liszt, Strafrecht § 35 Anm. 1. M. Er. ist aber nicht jede Voraussetzung der Amtshandlung so bedeutungsvoll, daß ihr Fehlen zur Notwehr berechtigt. So kann z. B. dem Gerichtsvollzieher, welcher eine Sache aus dem Gewahrsam des Schuldners pfändet, nicht mit Notwehr entgegengetreten werden, wenn diese Sache nicht dem Schuldner gehört; die Entscheidung dieser Frage hat durch Interventionsklage, ZPO. § 771, zu erfolgen. Auf die Entschuldbarkeit des Irrtums des Beamten (Frank a. a. O.) kann es m. Er. für die Frage der Notwehr nicht ankommen. 2° Wolff, Sachenrecht § 61; Enneccerus § 221 12 b. 21 Vgl. ob. § 88 Note 4 a.

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 584 rechtigt 22. Ebenso dann, wenn der Angegriffene den Angriff selbst verschuldet hat 23; denn dadurch wird vielleicht das Verschulden des Angreifers, nicht aber die objektive Rechtswidrigkeit seiner Handlung beseitigt 24. Nur wenn der Angegriffene den Angriff provoziert hat, um die Notwehrsituation zu einer Schädigung des Angreifers zu benutzen, ist ihm das Recht der Notwehr zu versagen; denn eine Handlung des Gegners, die jemand absichtlich herbeiführt, kann nicht als Angriff im Sinn von § 227 gelten 25. Wenn die Voraussetzungen der Notwehr vorliegen, ist die zur Abwendung des Angriffs erforderliche Verteidigung nach § 227 „nicht widerrechtlich“, nach StrafGB. § 53 nicht strafbar 26 Der durch die Notwehrhandlung angerichtete Schaden braucht nicht ersetzt zu werden. Die Notwehrhandlung ist nicht nur nicht verboten, sondern Ausübung eines subjektiven Rechts 27 Dies Recht hat weder dingliche noch obligatorische Natur und gehört zu der Gruppe der Eingriffsrechte 28. Die Notwehr ist das stärkste Mittel des vorbeugenden Rechtsschutzes 29: die Befugnis, den aus einer drohenden Rechtsverletzung entstehenden Unterlassungsanspruch 3° eigenmächtig durchzusetzen 31; diese Be-22 Herrschende Meinung; a. A. Linckelmann, Schadensersatzpflicht 76; Kohler § 69. 23 A. A. Fischer 247. 24 Bei Verschulden des Angegriffenen ist nach Analogie des § 228, 2 eine Schadensersatzpflicht anzunehmen, insbesondere wenn der Angreifer unzurechnungsfähig ist oder durch den Angegriffenen in einen entschuld baren Irrtum über sein Recht versetzt wurde; Staudinger § 227, 3 a; Enneccerus § 221 Anm. 10. Abgesehen von solchen Fällen wird ein Verschulden der Angegriffenen bei der Notwehr viel seltener vorkommen als im Tatbestand des § 228. Daraus erklärt sich m. Er. die Nichterwähnung solcher Fälle in § 227. 25 Oetker a. a. O. 250; Enneccerus § 221 Ilb; Oertmann § 227, 2a; Planck § 227, 2. 26 Die Straflosigkeit der Notwehr ergibt sich schon aus ihrer Rechtmäßigkeit. Daher ist StrafGB. § 53 I überflüssig, seit die Rechtmäßigkeit der Notwehr im Reichszivilrecht anerkannt ist. 27 Titze 32; Sohm, Gegenstand 84; Fischer 208. 28 Vgl. ob. § 8 Note 27. 29 Vgl. ob. § 88 Note 147. 3° Vgl. ob. § 15 S. 243. 31 Unter diesem Gesichtspunkt könnte man die Notwehr als Fall der Selbsthilfe betrachten.

§ 95. Notwehr. 585 fugnis ist um so wertvoller, als durch gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ein unmittelbar bevorstehendes Unrecht nicht gehindert werden kann 32. Aus diesem in der Natur der Dinge beruhenden Versagen der Gerichtshilfe erklärt sich die Zulässigkeit der Notwehr. Die Eigenart der Notwehrbefugnis und zugleich der Grund, weshalb sie vielfach nicht als subjektives Recht anerkannt wird 33, liegt in ihrer meistens auf ganz kurze Zeit beschränkten Dauer: das Notwehrrecht entsteht mit Beginn und erlischt mit Aufhören des Angriffs. Ausübung der Notwehr, wie jedes anderen Rechtes 34, setzt nicht voraus, daß der Handelnde sich seines Rechtes bewußt ist 35; daher können auch unzurechnungsfähige Personen rechtmäßige Notwehrhandlungen vornehmen. Die Unterlassung der Notwehr kann unter Umständen ein Verschulden im Sinne des § 254 sein 36 Die Notwehr berechtigt zu allen Handlungen, welche zur Abwendung des Angriffs erforderlich sind, insbesondere auch zu solchen Handlungen, welche außerhalb der Notwehrlage unerlaubt sind (Sachbeschädigung, Körperverletzung, Tötung) 37 jedoch nur soweit diese Handlungen sich gegen den Angreifer oder sein Vermögen richten 38. Welche Maßregeln zur Abwendung des Angriffs erforderlich sind, ergibt sich aus der Intensität des Angriffs und den Umständen des Falles. Unter mehreren zur Abwehr gleich tauglichen Mitteln hat der Angegriffene das Mittel zu wählen, welches mit der geringeren Schädigung des Angreifers 32 Daher richtet sich die Unterlassungsklage stets gegen Rechtsverletzungen, welche für die Zukunft zu befürchten sind; vgl. ob. § 88 Note 161 a. 33 Oertmann § 227, 3b; Staudinger § 227, 3d; Planck § 227, 4. 34 Vgl. ob. § 92 Note 28. 35 Kohler § 69 IV; Planck § 227, 1g. 36 Tuhr, Notstand 66, vgl. ob. § 89 Note 108. 37 Die Berufung auf Notwehr ist eine Einwendung, vgl. ob. § 17 Note 3, deren Voraussetzungen von dem zu beweisen sind, der sie erhebt, RG. in SeuffArch. 62, 260. Eine Einrede im Sinn des BGB. liegt nicht vor; denn der Schadensersatz wird, wenn die Notwehr berechtigt war, nicht verweigert, sondern nicht geschuldet; a. A. Titze 94. as Handlungen, durch welche der Angegriffene zu seiner Verteidigung in den Rechtskreis eines Dritten eingreift, fallen unter § 904, oder unter § 228, wenn er eine fremde Sache verletzt, welche der Angreifer als Waffe benutzt, Planck § 227, 2; in letzterem Falle hat der Angreifer dem Eigentümer den Schaden, den die Sache erlitten hat, nach § 823 zu ersetzen.

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 586 verbunden ist. Kann der Angegriffene statt durch Verteidigung sich durch Flucht dem Angriff entziehen, so ist Notwehr nur dann ausgeschlossen, wenn dieser Ausweg dem Angegriffenen zugemutet werden kann. Das ist z. B. der Fall gegenüber einem Unzurechnungsfähigen, nicht aber gegenüber einem bewußt rechtswidrigen Angriff 29. Die Zulässigkeit der Notwehrhandlung ist nach der objektiven Sachlage zu beurteilen, nicht nach der Vorstellung, die sich der Angegriffene von dieser Sachlage machte. Handelt jemand in vermeintlicher (putativer) Notwehr oder wählt er in Überschätzung der Schwere des Angriffs ein zu starkes Abwehrmittel (sog. Notwehrexzeß), so befindet er sich im Unrecht; daher ist er seinerseits der Notwehr des Angreifers ausgesetzt und haftet für den durch die Verteidigung angerichteten Schaden, es sei denn, daß er sich in entschuldbarem Irrtum 39 a über die Voraussetzungen der Notwehr befand 4°. Ebenso kommt es im umgekehrten Fall, wenn der Angegriffene die Schwere des Angriffs unterschätzte und ein nach seiner eigenen Meinung übermäßiges Abwehrmittel wählte, dem Angegriffenen zugute, wenn sich später herausstellt, daß die Gefahr größer war, als er wußte, und daß daher das Abwehrmittel der wirklichen Situation 41. angemessen war Das Gesetz erlaubt jede zur Abwehr des Angriffs erforderliche Verteidigung, ohne (wie in §§ 228, 904) ein angemessenes Verhältnis zwischen der drohenden Gefahr und dem durch die Abwehrhandlung angerichteten Schaden zu verlangen 12 Daher darf zur Verteidigung eines geringwertigen Rechtsgutes dem Angreifer die schwerste Schädigung zugefügt werden, vorausgesetzt, daß ein milderes Mittel der Abwehr nicht zu Gebote stand. Diese Schärfe der Notwehr beruht darauf, daß es sich um Bekämpfung eines Unrechts, und zwar meistens eines bewußten Unrechts handelt. Die Ausübung der Notwehr, wie anderer Rechte, findet 39 RG. 84, 308. 39 a RG. 88, 119. 4° Dagegen hat, wer die Grenzen der Selbsthilfe überschreitet, auch bei entschuldbarem Irrtum den Schaden zu ersetzen, § 231; vgl. unt. § 96 Note 49. Über Straflosigkeit des Notwehrexzesses Straf GB. § 53 III. 41 RG. 84, 307. 42 Planck § 227, le; Staudinger § 227, 2e; Crome § 122 I1b; Kohler § 69 VI 5. Für analoge Anwendung des § 228 Enneccerus § 221 13.

§ 95. Notwehr. 587 ihre Schranke in § 826 43: wer zum Schutz eines minimalen Wertes Leib oder Leben eines unzurechnungsfähigen oder in einem Irrtum befangenen Menschen verletzt, verstößt gegen die guten Sitten und ist, wenn er die Sachlage erkennen konnte, schadensersatzpflichtig 44. Das Gesetz gestattet nicht nur dem Angegriffenen, sondern jedem Dritten die zur Abwehr des Angriffes erforderlichen Maßregeln vorzunehmen (Nothilfe). Der Dritte handelt dabei als negotiorum gestor des Angegriffenen und hat daher die Hilfeleistung zu unterlassen, wenn sie gegen den Willen des Angegriffenen verstößt, § 677 45; kommt der Nothelfer zu Schaden, so kann er nach § 683 vom Angegriffenen Ersatz des Schadens verlangen 46. Im Gegensatz zur Nothilfe des § 227, welche jedem Menschen erlaubt ist, auch wenn er zum Angegriffenen in keiner rechtlichen Beziehung steht, verleiht § 860 das Recht der Verteidigung gegen verbotene Eigenmacht dem Besitzdiener des § 855. Daraus muß geschlossen werden, daß das allgemeine Recht der Nothilfe sich auf Angriffe gegen die Person beschränkt, während die Verteidigung des Besitzes nur dem Besitzer selbst, § 859 I, oder dem Besitzdiener zusteht, nicht aber einem unbeteiligten Dritten 47; in der Tat liegen bei verbotener Eigenmacht die Verhältnisse nicht so klar, daß das Gesetz jedem Beliebigen ein gewaltsames Einschreiten zum Schutz eines fremden, vielleicht gar nicht vorhandenen oder bestrittenen Besitzes gestatten könnte. Notwehr setzt einen Angriff gegen ein bestimmtes Rechtssubjekt voraus. In analoger Anwendung des § 227 ist jedermann befugt, gegen eine rechtswidrige und gemeingefährliche Handlung mit allen zur Abwehr derselben erforderlichen Mitteln einzuschreiten 18 43 Vgl. ob. § 93 IV. 44 Oertmann § 227, 2b; Kipp, Festg. f. Gierke 10. Über einen anderen Fall, in welchem die Ausübung der Notwehr gegen § 826 verstößt, vgl. ob. § 88 Note 96. 45 Ist der Angegriffene mit dem Angriff selbst einverstanden, so ist der Angriff nicht rechtswidrig, vgl. ob. § 88 Note 80, und die Nothilfe aus diesem Grunde ausgeschlossen. 46 Der Schaden, dem sich der Nothelfer im Interesse des Angegriffenen äussetzt, ist als Aufwendung zu betrachten; Tuhr, Actio de in rem v. 33; Oertmann § 670, 1b; Enneccerus § 382 Anm. 3. 47 Neubecker, DJZ. 10, 150; Wolff, Sachenrecht § 6 Note 4. 48 Staudinger § 227, 2d; Planck § 227, 2 f.

588 Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. III. Mit der Notwehr nahe verwandt ist die nach § 228 erlaubte Verteidigung gegen fremde gefahrdrohende Sachen 49, insbesondere gegen Tiere. Es handelt sich wie bei der Notwehr um Aufrechterhaltung eines bestehenden Zustandes, um defensive Selbsthilfe 5°, allerdings nicht gegen einen auch nur objektiv rechtswidrigen Angriff (denn was ein Tier tut oder mit einer Sache geschieht beruht nicht auf menschlichem Willen und ist daher kein Unrecht) 50 a, sondern gegen einen äußeren Vorgang, welchen der Gefährdete so wenig zu dulden braucht, wie den rechtswidrigen Angriff eines Menschen 51. Die Verteidigung ist zulässig, wenn eine Gefahr durch die fremde Sache droht 51 a, d. h. von ihr ausgeht 52. Beispiele sind: das angreifende Tier 53, das brennende Nachbarhaus, der Kabel, in welchen sich ein Schiffsanker verfangen hat 54. Ist das Nachbarhaus nicht in Brand, sondern selbst der Gefahr des Brandes ausgesetzt, so ist Einreißen des Hauses als Notstandshandlung nach § 904 zu beurteilen; ebenso das Durchstechen eines Dammes zur Abwendung einer Überschwemmung 55. Zulässig ist Beschädigung oder Zerstörung der Sache 56, soweit diese Handlungen zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind, jedoch nur unter der Voraussetzung, daß der durch Einwirkung auf die Sache entstehende Schaden nicht außer Verhältnis zur Gefahr steht 57. 4° Kohler § 70 spricht von „Sachwehr“. 5° Die Verteidigung gegen Tiere wurde vor dem BGB. vielfach als Fall der Notwehr behandelt; Binding, Handb. 736; Tuhr, Notstand 53. soa Vgl. ob. § 88 Note 7. 51 Daher scheint es mir unrichtig, wenn der Tatbestand des § 228 von Crome § 122 Ia, Titze 106, Enneccerus § 222 und anderen als Fall des Notstandes bezeichnet wird, während er, jedenfalls in seinen zivilrechtlichen Folgen, viel mehr Ähnlichkeit mit der Notwehr hat: denn die Handlung des § 228 ist, wie die Notwehr, ersatzfrei, während die Notstandshandlung des § 904 zu Ersatz verpflichtet. sia RG. 88, 213. 52 Ist die Sache Werkzeug eines Menschen, der sie zu einem Angriff verwendet, so liegt Notwehr vor; vgl. ob. Note 4. 53 Aus dem Jagdrecht (Art. 69) kann sich eine über § 228 hinausgehende Befugnis zur Tötung wildernder Hunde ergeben; OLG. 28, 245. 34 RG. 5, 161. 55 RG. 71, 240. 36 Und daher auch geringere Einwirkungen auf die Sache, Planck § 228, 1, und die Übertretung eines Schutzgesetzes, RG. 88, 213. 57 Ein Wertverhältnis zwischen Gefahr und Abwehrschaden kommt

§ 96. Selbsthilfe. 589 Daher ist bei Gefahr für Leib oder Leben das Vorgehen gegen die gefährdende Sache stets erlaubt. Bei Vermögensgefahr hat eine Abwägung der beiderseitigen Interessen stattzufinden 58 und die Verteidigungsmaßregel zu unterbleiben, wenn der gefährdete Vermögenswert weit geringer ist als der Wert der gefährlichen Sache 59. Die Verteidigung gegen Sachen ist Ausübung eines der Notwehr analogen Rechtes und daher straflos 6° Der bei der Verteidigung angerichtete Schaden braucht nicht ersetzt zu werden. Nothilfe ist, wie bei der Notwehr, zulässig. Hat der Handelnde die Gefahr verschuldet, z. B. durch Reizung des Tieres, so ist er trotzdem zur Verteidigung berechtigt, hat aber den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen 61, § 228, 2 62. § 96. Selbsthilfe *. I. Gewisse Rechte sind so beschaffen, daß ihr Inhalt durch eigene Kraft des Berechtigten verwirklicht wird. So insbesondere die Herrschaft des Eigentümers und anderer dinglich Berechtigter nicht in Betracht bei der Notwehr, vgl. ob. Note 42, und Selbsthilfe, vgl. unt. § 96 Note 31, dagegen in noch stärkerem Maße, als in § 228, beim Notstand; vgl. unt. § 97 Note 10. 58 Bei der Abwägung des Wertverhältnisses kommen auch ideale Interessen zur Anrechnung; Oertmann § 228, 2e; Enneccerus § 222 I 4. Auch kommt in Betracht, ob Aussicht auf Ersatz des drohenden Schadens besteht; Planck § 228, 1 f. 5° In solchem Falle muß der Gefährdete sich die Verletzung seines Rechtsguts gefallen lassen und ist auf Schadensersatz angewiesen, welcher ihm aber nach §§ 833 fg., 836 fg. nicht immer zuteil wird. Vielleicht läßt sich nach Analogie des § 26 Gewo. und ähnlicher Vorschriften, vgl. ob. § 88 Note 117, ein Schadensersatzanspruch rechtfertigen, wenn dem Bedrohten das Recht der Selbstverteidigung mit Rücksicht auf den Wert der gefährdenden Sache entzogen ist. 6° Vgl. ob. Note 26. 61 Vgl. ob. § 93 Note 31. 62 Die Ersatzpflicht entsteht aus Ausübung eines Rechtes. Da aber die Situation, aus welcher dieses Recht erwächst, durch Verschulden des Täters herbeigeführt ist, scheint es mir angemessen, die Ersatzpflicht dem Recht der unerlaubten Handlungen zu unterstellen, insbesondere für die Verjährung, § 852, und den Gerichtsstand des § 32 ZPO. Vgl. Kohler § 70 III; a. A. Planck § 228, 7; Staudinger § 228, 11. Vgl. die Literatur zu § 95; Friedemann, Selbsthilfe; Heyer, * ArchBürgR. 19, 38; Siber, Rechtszwang im Schuldverhältnis 104. Jherings J. 50, 82; Kuhlenbeck, Selbsthilfe.

590 Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. über die Sache 1, sowie die Gewalt der Eltern und des Vormunds über die Person des Kindes 2. Aus solchen Rechten gibt es keinen Anspruch und keinen gerichtlichen Schutz gegen das unterworfene Rechtsobjekt 3. Andere Rechte enthalten nicht die Befugnis zu eigenmächtigem Handeln, sondern verleihen einen Anspruch (d. h. die Befugnis, vom Gegner ein Tun oder ein Unterlassen zu verlangen, § 194) und, wenn der Anspruch erfolglos bleibt, die Möglichkeit der Klage und der Zwangsvollstreckung. So entsteht aus der äußeren Seite des Eigentums (aus der Befugnis, andere von jeder Einwirkung auf die Sache auszuschließen) ein dinglicher Anspruch gegen jeden, der das Eigentum verletzt; aus der Forderung der obligatorische Anspruch gegen den Schuldner. Wenn dem Berechtigten ein Anspruch zusteht, ist er darauf angewiesen, das ihm Gebührende vom Gegner zu verlangen und nötigenfalls Klage zu erheben. Dagegen darf der Eigentümer die ihm entzogene Sache nicht selbst an sich nehmen; der Gläubiger darf das, was der Schuldner zu leisten verpflichtet ist, sich nicht selbst verschaffen 4. Nur ausnahmsweise tritt an Stelle des Anspruchs das Recht der Selbsthilfe 5, § 229. Die Selbsthilfe ist nicht Ausübung des Anspruchs, sondern (wenn man den Anspruch von dem ihm zugrunde liegenden Recht unterscheidet) ; Geltendmachung des Rechtes (des Eigentums oder der Forderung) ohne Erhebung eines Anspruchs: wer Selbsthilfe übt, wendet sich nicht an den Willen des Gegners, sondern setzt sich über diesen Willen hinweg 7. Sog. innere Seite des Eigentums; vgl. ob. § 6 S. 133. 2 Vgl. ob. § 6 Note 44 a, § 15 Note 8 a. 3 Auch Gestaltungsrechte werden durch den Berechtigten selbst verwirklicht und erzeugen keinen Anspruch; vgl. ob. § 15 S. 244. Anders Crome § 122 Anm. 2, § 574 Anm. 12, welcher es für zulässig hält, daß der Verleiher die Sache ohne Wissen des Entlehners zurücknimmt. Das ist aber verbotene Eigenmacht, aus welcher ein Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes entsteht, § 861. Allerdings wird der Entlehner diesen Anspruch oft nicht geltend machen, weil er die Sache, wenn er sie zurückbekommt, in Erfüllung des Leihevertrages wieder herausgeben müßte. Anders wenn ihm ein Zurückbehaltungsrecht zusteht. 5 Es ist nicht ersichtlich, warum Kohler § 78 den gesetzlichen Ausdruck Selbsthilfe durch das Wort Nothilfe ersetzt, welches zur Bezeichnung eines anderen Tatbestandes nötig ist; vgl. ob. § 95. 6 Vgl. ob. § 15 II. 7 In dieser Beziehung hat die Selbsthilfe Ähnlichkeit mit der Zwangs-

§ 96. Selbsthilfe. 591 II. Voraussetzung der Zulässigkeit der Selbsthilfe ist: daß obrigkeitliche Hilfe (insbesondere durch Arrest oder einstweilige Verfügung) nicht rechtzeitig zu erlangen ist 3; und daß ohne sofortiges Eingreifen die Gefahr besteht, daß die Verwirklichung des Anspruchs vereitelt ? oder wesentlich erschwert werde 10. Die Gefahr eines unwiederbringlichen Verlustes wird vom Gesetz nicht verlangt. Daher ist Selbsthilfe nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Berechtigte für den Fall der Vereitelung seines Rechtes Aussicht auf Schadensersatz hat. Selbstverständliche Voraussetzung der Selbsthilfe ist ein klagbarer und vollstreckbarer Anspruch 11. Denn wer vom Gegner nichts verlangen und mit staatlicher Hilfe durchsetzen kann, darf um so weniger eigenmächtig gegen ihn vorgehen 12 Daher muß die Selbsthilfe unterbleiben, wenn der Gegner auf Grund einer Einrede die geschuldete Leistung verweigert 13. Jedoch ist die Selbsthilfe, da sie wie Arrest und einstweilige Verfügung nicht Befriedigung, sondern Sicherung des Berechtigten erstrebt, auch zum Schutz bedingter oder befristeter Rechte 14 erlaubt und ist durch die Einrede der §§ 273, 320 nicht ausgeschlossen 15. Von einem Verschulden des Gegners hängt die Selbsthilfe nicht ab; sie darf auch dann geübt werden, wenn der Gegner unzurechnungsfähig ist oder in vollstreckung (welche sich ebenfalls über den Willen des Schuldners hinwegsetzt, vgl. ob. § 15 Note 87) und insbesondere mit dem Arrest; vgl. unt. Note 10. s Das ist z. B. der Fall, wenn ein Arrestantrag zurückgewiesen ist und die Entscheidung der höheren Instanz nicht rechtzeitig herbeigeführt werden kann, oder wenn der Bestohlene die Sache im Besitz eines anderen vorfindet und es ihm nicht gelingt, die herbeigerufene Polizei zum sofortigen Einschreiten zu bewegen. 9 Vgl. ob. § 88 Note 22. 1° Dieselbe Voraussetzung besteht für Arrest und einstweilige Verfügung, ZPO. §§ 917, 935. 11 Daher keine Selbsthilfe zur Erzwingung des ehelichen Lebens oder der in einem Dienstvertrag versprochenen Dienste; ZPO. § 888 II; RG. in Strafs. 23, 356. 12 Daher keine Selbsthilfe, wenn der Anspruch rechtskräftig abgewiesen ist; Staudinger § 229, 3 a. 13 Vgl. ob. § 17 VII 3. 14 Vgl. ob. § 81 Note 9. § 83 Note 11. 15 Oertmann § 229 II la. Wenn z. B. der Verkäufer im Begriff ist, die Kaufsache aus Bosheit zu zerstören, darf ihn der Käufer durch Wegnahme der Sache daran hindern, auch wenn er den Kaufpreis noch nicht bezahlt hat. Vgl. für die Zulässigkeit des Arrestes RG. 54, 162.

592 Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. entschuldbarem Irrtum handelt, z. B. gegen einen Schuldner, der die geschuldete Sache zerstören will, weil er sie für eine eigene hält. Das Recht der Selbsthilfe ist nicht ausgeschlossen durch ein Verschulden des Berechtigten, z. B. dadurch, daß er versäumt hat, sich rechtzeitig obrigkeitliche Hilfe zu beschaffen. Das Recht der Selbsthilfe kann durch Vertrag nicht begründet werden 16. Erlaubt A. dem B., eine Sache an sich zu nehmen, so ist zu unterscheiden: ist B. in der Lage, die Gewalt über die Sache auszuüben, so ist er durch die Einigung nach § 854 II Besitzer geworden und handelt daher, wenn er bei Ergreifung der Sache auf Widerstand stößt, nicht in Selbsthilfe, sondern in Notwehr. War dagegen B. nicht in der Lage, die Gewalt über die Sache auszuüben, so ist die Erlaubnis des A widerruflich 17 und daher B nicht berechtigt, sich gegen Willen des A der Sache zu bemächtigen, es sei denn, daß die in § 229 genannten Voraussetzungen vorliegen So verhält es sich insbesondere auch dann, wenn ein Vermieter sich im Vertrage ausbedingt, die Wohnung auch gegen Willen des Mieters zu betreten 18. Als erlaubte Mittel der Selbsthilfe nennt das Gesetz: 1. die Wegnahme von (beweglichen oder unbeweglichen) Sachen 19, und zwar nicht nur zur Durchsetzung eines dinglichen Rechts oder einer Forderung auf Leistung dieser Sache 2° sondern auch zur Sicherung einer Geldforderung; in letzterem Falle sind 16 Titze, Notstandsrechte 124; Endemann § 85 b, 2; Bier mann § 91 Anm. 12; Planck § 229, 2d; OLG. 22, 120. Vgl. Dernburg, Pand. I § 285 Anm. 8 über das pactum de ingrediendo des gemeinen Rechts. 17 Vgl. ob. § 88 Note 91. is Dernburg III § 23 Anm. 10 hält es für möglich, daß der Vermieter sich das Recht der Selbsthilfe dadurch sichert, daß er sich im Vertrag Mitbesitz der Wohnung vorbehält. Dieser Vorbehalt ist m. Er. wirkungslos. Denn der Besitz beruht auf der tatsächlichen Beherrschung der Wohnung durch den Mieter, woran durch Worte nichts geändert werden kann, sondern nur durch tatsächliche Maßregeln, z. B. dadurch, daß dem Vermieter das eigenmächtige Betreten der Wohnung durch Überlassung eines Schlüssels ermöglicht wird. 19 Auch das Recht auf Herausgabe eines Menschen, § 1632, kann durch Selbsthilfe verwirklicht werden; Planck § 229, 3 d. 2° Z. B. Selbsthilfe des Käufers, dem die Übergabe der Sache verweigert wird, oder des Mieters, dem der Gebrauch der Sache verweigert wird.

§ 96. Selbsthilfe. 593 unpfändbare Sachen, ZPO. § 811, wie dem Arrest so auch der Selbsthilfe entzogen 21. Wegnahme von Sachen ist auch als Mittel der Festnahme (vgl. unten Nr. 3) zulässig: der Gläubiger darf den Schuldner durch Wegnahme von Kleidern, Pässen, Fahrkarten oder eines Fahrrads usw. an der Flucht hindern 22. Die Selbsthilfe begründet kein Recht an der weggenommenen Sache, sondern nur Besitz. Daher kann Verwirklichung eines Rechtes durch Selbsthilfe nur dann erreicht werden, wenn der Berechtigte nichts anderes als den Besitz zu beanspruchen hat; der Eigentümer, der sich seiner Sache wiederbemächtigt, oder der Mieter, der die Mietssache eigenmächtig an sich nimmt, sind durch Selbsthilfe befriedigt; dagegen nicht der Käufer; denn er erlangt durch Selbsthilfe nur den Besitz, nicht das Eigentum der Sache; und noch weniger der Gläubiger, welcher Geld zu verlangen hat und dem Schuldner eine Sache wegnimmt 23 In diesen Fällen verschafft die Selbsthilfe dem Berechtigten nur die tatsächliche Sicherung, welche im Besitz der Sache liegt 24. 2. Zerstören oder Beschädigen von Sachen: zur Durchsetzung eines darauf gerichteten Rechtes, z. B. des Rechts auf Beseitigung einer störenden Anlage, §§ 862, 1004, oder eines Rechtes, welches ohne Beschädigung einer fremden Sache nicht ausgeübt werden kann, z. B. des Abholungsrechtes, §§ 867, 1005 25; oder auch als Mittel der Festnahme des Verpflichteten, z. B. Durchschneiden des Luftschlauches eines Fahrrads oder Automobils, um den Schuldner an der Flucht zu hindern. 3. Festnahme des Verpflichteten, aber nur, wenn Flucht-21 Gegen fremde Sachen, die sich im Gewahrsam des Schuldners befinden, ist die Selbsthilfe unerlaubt; Staudinger § 229, 5. Das gilt auch dann, wenn der Gläubiger die Sache für Eigentum des Schuldners hält; a. A. Komm. der RGR. § 229, 2. 22 Hoyer 68; Hölder § 229, 2; Enneccerus § 223 Anm. 10. 23 Hellwig, Lehrb. § 32 III; Hirsch, Übertragung der Rechtsausübung 99. 24 Ein Pfandrecht entsteht nicht aus der Selbsthilfe. Vgl. unt. N. 37. 25 Der Abholungsberechtigte hat die Gestattung des Grundbesitzers einzuholen; vgl. ob. § 4 Note 46; Biermann § 867, 2 a; Wolff, Sachenrecht § 19 VII 1. Zur eigenmächtigen Abholung ist er nur unter den Voraussetzungen des § 229 befugt. Selbstverständlich hat er auch in diesem Fall den Schaden nach § 867, 2 zu ersetzen. Vgl. auch Crome § 386 Anm. 18. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 38

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 594 verdacht 26 vorliegt und die Voraussetzungen des persönlichen Sicherheitsarrestes nach ZPO. § 918 (Gefährdung der Zwangsvollstreckung in das Vermögen). Ohne Fluchtverdacht ist die Selbsthilfe nicht erlaubt, z. B. nicht zu dem Zwecke, den Schuldner am Beiseiteschaffen von Vermögensstücken zu hindern 27. 4. Beseitigung des Widerstandes gegen eine Handlung, welche der Gegner zu dulden verpflichtet ist, z. B. das Betreten eines fremden Grundstücks zur Ausübung einer Dienstbarkeit 28 eines Notwegs, § 917, oder einer obligatorischen Berechtigung; ebenso darf das Wegnahmerecht, §§ 547, 997, gegebenenfalls im Wege der Selbsthilfe ausgeübt werden. Nicht erwähnt in § 229 ist die eigenmächtige Durchsetzung eines Rechts auf Unterlassung. Sie ist, wenn es sich um eine Dienstbarkeit handelt, unter den Voraussetzungen des § 1029 zulässig als Selbstverteidigung des Rechtsbesitzes 29. Wenn kein Rechtsbesitz vorliegt, fällt die eigenmächtige Erzwingung einer Unterlassung nicht unter den Begriff der Notwehr 3° ist aber nach Analogie des § 229 als Selbsthilfe für zulässig zu erachten; so darf z. B. in dringenden Fällen der Vermieter den Mieter am vertragswidrigen Gebrauch der Sache, § 550, gewaltsam hindern. Eine zum Zweck der Selbsthilfe vorgenommene Handlung ist soweit berechtigt, als sie zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist, § 230 I. Sie ist auch dann berechtigt, wenn der durch sie angerichtete Schaden größer ist, als der Wert des durch Selbsthilfe geschützten Rechtes 31. Widerstand des Gegners gegen eine als Selbsthilfe zulässige Maßregel darf durch Gewalt gebrochen werden. Die Rechtmäßigkeit der Selbsthilfehandlung setzt nicht voraus, daß der Täter zurechnungsfähig war oder die Zulässigkeit der Selbsthilfe kannte 32 Dagegen muß der Täter die Absicht haben, durch seine Eigenmacht ein Recht zu verwirklichen; wenn A. dem B. eine Sache entreißt, an welcher er kein Recht 26 Straf Prozo. § 112. 27 Planck § 229, 3 b. 28 Selbsthilfe nach § 229 kommt neben § 1029 in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 1029 (Ausübung der Dienstbarkeit im letzten Jahr) nicht vorliegen. 29 Vgl. ob. § 95 Note 12. 30 Vgl. ob. § 95 Note 5. 31 Vgl. ob. § 95 Note 57. 32 Vgl. ob. § 92 Note 29; Oertmann, Bem. II 5 b zu § 229.

§ 96. Selbsthilfe. 595 zu haben glaubt, liegt keine erlaubte Selbsthilfe vor, auch wenn sich später herausstellt, daß die Sache ihm gehörte und ohne sein Eingreifen für ihn verloren wäre 33. Die Selbsthilfe ist, wie die Notwehr, Ausübung eines Rechtes 34 und daher straflos. Die Wegnahme einer Sache ist, wenn sie durch Selbsthilfe gerechtfertigt ist, keine verbotene Eigenmacht und verpflichtet nicht zur Rückgabe, § 863 35. Der Schaden, der durch die Selbsthilfe dem Gegner zugefügt wird, braucht nicht ersetzt zu werden. In einigen Fällen ist die Selbsthilfe mit der Verpflichtung verbunden, das eigenmächtige Vorgehen nachträglich durch Anrufen der staatlichen Organe zu rechtfertigen 36: bei Festnahme des Verpflichteten ist persönlicher Sicherheitsarrest, ZPO. § 918, zu beantragen und der Festgenommene unverzüglich dem Gericht vorzuführen, § 230 III; bei Wegnahme von Sachen ist Zwangsvollstreckung zu erwirken oder, wenn kein vollstreckbarer Titel vorhanden ist, dinglicher Arrest, ZPO. § 917, zu beantragen, § 230 II 37. Da der Arrest nur zur Sicherung von Geldforderungen dient, ZPO. § 916, braucht er nur dann beantragt zu werden, wenn die Selbsthilfe zur Durchsetzung einer solchen Forderung dient; nicht dagegen, wenn der Eigentümer seine Sache eigenmächtig an sich nimmt oder der Gläubiger eine Sache, deren Besitz er zu beanspruchen hat 38. Ebenso ist keine Legalisierung vorgeschrieben, wenn die Selbsthilfe in Zerstörung oder Beschädigung von Sachen oder in der Erzwingung eines Duldens besteht. Wird der Arrestantrag verzögert (mit oder ohne Schuld des Antragstellers) oder abgelehnt, so ist der Festgenommene unverzüglich freizulassen 39 die weggenommene Sache unverzüglich an den zurückzugeben, welchem sie weggenommen wurde, 33 A muß den Schaden ersetzen, den er bei seinem eigenmächtigen Zugreifen dem B zugefügt hat. 34 Vgl. ob. § 95 Note 27. 35 Biermann § 863, 1b; Kleinrath, Gruchot 54, 581. 36 Legalisierung der Selbsthilfe; Crome § 122 II 3. 37 Durch den Arrest entsteht für den Gläubiger ein Pfandrecht an der Sache; ZPO. § 930. 38 Staudinger § 230, 2; Planck § 230, 2 a. In solchen Fällen wäre, wie Endemann § 85 b Anm. 17 richtig bemerkt, einstweilige Verfügung, ZPO. § 935, am Platz, deren Einwirkung aber in § 230 nicht vorgeschrieben ist. 3° Der Festgenommene darf, wenn er länger als zulässig festgehalten 38*

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 596 § 230 IV 4° Bei Verletzung dieser Verpflichtungen ist Schadensersatz zu leisten, auch wenn die Selbsthilfe berechtigt war. Die Befugnis zur Selbsthilfe steht, anders wie die Notwehr 41 nur dem Inhaber des Rechtes zu, welches der Gefahr der Vereitelung ausgesetzt ist 42. Es kann aber, wie die meisten Rechte, durch den gesetzlichen Vertreter und sonstige Personen ausgeübt werden, welche der Berechtigte mit der Durchführung seines Rechts beauftragt oder bei eigenem Auftreten als Gehilfen zuzieht 43 Versucht jemand ohne Auftrag ein fremdes Recht eigenmächtig zu verwirklichen, so handelt er rechtswidrig: er ist der Notwehr des Gegners ausgesetzt und schadensersatzpflichtig. Wird seine Handlungsweise vom Rechtsinhaber genehmigt 44, § 684, so fällt die Schadensersatzpflicht fort 45. Die Selbsthilfe ist unberechtigt, wenn dem Handelnden das Recht, welches er eigenmächtig verwirklichen will, nicht zusteht 46 oder wenn die besonderen Voraussetzungen der Selbsthilfe (Fehlen obrigkeitlicher Hilfe und dringende Gefahr) nicht vorliegen. Unbefugte Selbsthilfe berechtigt den Gegner zur Notwehr und ist strafbar, soweit sie dem Tatbestand einer Strafdrohung entspricht 47. Wegnahme einer Sache in unbefugten Selbsthilfe ist verbotene Eigenmacht und verpflichtet zur Rückgabe der Sache nach § 861. Selbsthilfe, wenn sie unbefugt ist, befreit den Täter nicht von der Verpflichtung, den angerichteten wird, gegen die darin liegende Freiheitsberaubung Notwehr üben; vgl. ob. § 95 Note 15. 4° Eigenmächtige Zurücknahme der weggenommenen Sache ist nur unter den Voraussetzungen des § 229 statthaft. 41 Vgl. ob. § 95 S. 587. 42 Für allgemeine Zulässigkeit der Selbsthilfe zugunsten Dritter Titze 121, Biermann § 91 Anm. 10. 43 Bevollmächtigung liegt nicht vor, da Selbsthilfe nicht durch Rechtsgeschäft, sondern durch tatsächliches Handeln ausgeübt wird; vgl. ob. § 92 Note 50. 44 Planck § 229, 5. 45 Die Rückwirkung der Genehmigung kann nicht so weit gehen, daß eine vom Gegner geübte Notwehr nachträglich als rechtswidrig erscheint; vgl. über Beschränkung der Rückwirkung in einem ähnlichen Fall ob. § 43 Note 106. 46 Hirsch a. a. O. 100 gegen Geib, Rechtsschutzbegehren 36, 176. 47 Z. B. Nötigung, StrafGB. § 240. Wegnahme einer Sache in unerlaubter Selbsthilfe ist nicht Diebstahl; Frank, Bem. VII 3 zu StrafGB. § 242. Eine besondere Strafe für Selbsthilfe besteht nicht.

§ 96. Selbsthilfe. 597 Schaden nach §§ 823 f. zu ersetzen. Nach allgemeinen Grundsätzen ist der Schadensersatz von einem Verschulden abhängig und daher durch entschuldbaren Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Handlung ausgeschlossen 48. Nach § 231 soll aber bei Selbsthilfe der Täter auch dann haften, wenn sein Irrtum nicht auf Fahrlässigkeit beruht 49. Das Gesetz betrachtet die Selbsthilfe als ein überaus scharfes und für den Gegner gefährliches Rechtsmittel und hält es für angemessen, daß, wer dies Mittel anwendet, das Risiko des Irrtums tragen soll 50; wer Selbsthilfe übt, handelt auf eigene Gefahr. Die Ersatzpflicht aus § 231 beruht auf einem, zwar nicht subjektiv, aber objektiv rechtswidrigen Eingriff in fremden Rechtskreis 51 und ist daher nach Analogie des deliktischen Schadensersatzes zu behandeln: sie setzt Zurechnungsfähigkeit des Täters voraus und unterliegt der Verjährung des § 852 52. III. In einigen Fällen ist Selbsthilfe auch dann erlaubt, wenn die Voraussetzungen des § 229 (Fehlen obrigkeitlicher Hilfe und Gefährdung des Rechtes) nicht vorliegen: 1. dadurch, daß das Gesetz in § 855 gewissen Inhabern der tatsächlichen Gewalt, dem sogenannten Besitzdiener, Name und Stellung des Besitzers versagt 53, ist dem Besitzherrn die Befugnis verliehen, sich der Sache auch gegen Willen des Besitzdieners zu bemächtigen. Diese Befugnis wird oft als Verteidigung des Besitzes, d. h. als Fall der Notwehr bezeichnet 54. Beachtet man aber die tatsächliche Beschaffenheit der Umstände, so ergibt sich, daß das Vorgehen des Herrn auf Anderung des Zustandes gerichtet ist. Es liegt daher offensive Eigenmacht vor; ein privilegierter Fall der Selbsthilfe 55; 48 Vgl. ob. § 89 Note 56. 49 Wer als gesetzlicher Vertreter oder Beauftragter eines anderen unberechtigte Selbsthilfe übt, haftet nach § 231; daneben der Auftraggeber (nach Analogie des Anstifters, § 830 II). Neben dem Vorstand haftet nach § 31 die juristische Person; vgl. ob. § 37 S. 540. 5° Ähnlich wie die vorläufige Vollstreckung oder die Erwirkung eines Arrestes; vgl. ob. § 88 Note 11. 51 Vgl. ob. § 88 Note 112. 52 Planck, Oertmann zu § 231; a. A. für die Verjährung Staudinger § 231, 3; vgl. ob. § 91 Note 22 a. 53 Vgl. ob. § 95 Note 20. 54 Zum Beispiel Wolff, Sachenrecht § 6 I. 35 Daher haftet nach § 231, wer Eigenmacht übt gegen jemanden,

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 598 2. ähnlich verhält es sich mit dem Wiederbemächtigungsrecht, welches dem Besitzer unmittelbar nach verübter verbotener Eigenmacht gegen den Täter oder seinen Nachfolger zusteht, § 859 II—IV. Auch diese Befugnis ist, da es sich um Anderung eines bestehenden Zustandes handelt, nicht Notwehr, sondern Selbsthilfe 56. Daher hat, wer in der irrigen Annahme eines Wiederbemächtigungsrechts Eigenmacht übt, den Schaden nach § 231 zu ersetzen 57; 3. der Vermieter darf kraft seines Perklusionsrechts, § 561 I, die Entfernung der seinem gesetzlichen Pfandrecht unterliegenden Sachen verhindern und, wenn der Mieter auszieht, die Sachen in Besitz nehmen 38. Auch in diesem Falle der Selbsthilfe ist § 231 anzuwenden 59; 4. weitere Fälle der privilegierten Selbsthilfe sind: das Recht des Grundeigentümers, Wurzeln und Zweige, die vom Nachbargrundstück aus eindringen, zu beseitigen, § 910; und das Recht der Verfolgung eines Bienenschwarmes, § 962 60; 5. das Gesetz gewährt gewissen Personen das Recht, eine fremde Sache in Besitz zu nehmen, so dem Ehemann bezüglich des eingebrachten Guts und des Gesamtguts, §§ 1373, 1443; dem Testamentsvollstrecker bezüglich des Nachlasses, § 2205; dem Konkursverwalter, KO. § 117. Dasselbe muß für den Nachlaßverwalter gelten. Aus diesen Rechten ergibt sich, daß z. B. der Ehemann keine verbotene Eigenmacht begeht, wenn er eine Sache des eingebrachten Guts ohne Willen der Frau an sich nimmt. Gegen Willen der Frau darf er Selbsthilfe nur dann ausüben, wenn die Voraussetzungen des § 229 vorliegen 61; den er in einem wenn auch entschuldbaren Irrtum für seinen Besitzdiener hält. 56 Vgl. ob. § 95 N. 16; Planck § 859, 3; a. A. Kohler § 69 VII. 57 Planck § 859, 3c; a. A. Biermann § 859, 3e. Die Sache braucht er auch bei verspäteter Wiederbemächtigung nicht zurückzugeben, wenn ihm die Einwendung des fehlerhaften Besitzes, § 861 II, zusteht. 58 Abwendung dieses Rechtes durch Sicherheitsleistung, § 562. 5° Oertmann § 562, 2; anders die herrschende Meinung, Planck § 559, 2 b; OLG. 27, 158. 3., 182. so Über das Abholungsrecht des § 867 vgl. ob. Note 25. 61 Vgl. ob. § 8 Note 26, Wolff, Sachenrecht § 12 I; ferner für den Ehemann Dernburg IV § 42, Crome § 574 Anm. 12, Wolff, Familienrecht §§ 47 III 1, 62 I; für den Testamentsvollstrecker Kipp,

§ 97. Notstand. 599 6. nach Art. 89 bleiben unberührt die landesgesetzlichen Vorschriften über Schutz von Grundstücken und deren Erzeugnissen durch eigenmächtige Pfändung von Sachen, insbesondere von Tieren (sog. Privatpfändung) 62. Bei unberechtigter Pfändung in entschuldbarem Irrtum besteht Ersatzpflicht nur dann, wenn das Landesgesetz eine dem § 231 entsprechende Vorschrift enthält 63. § 97. Notstand *. I. Unter Notstand im technischen Sinne des Wortes versteht man eine Gefahr, welche nur durch Verletzung eines fremden Rechtsguts abgewendet werden kann. Das Strafgesetzbuch § 54 begnügt sich damit, Notstandshandlungen, welche zur Rettung von Leib oder Leben des Täters oder seiner Angehörigen begangen werden, für straflos zu erklären, ohne über den sonstigen rechtlichen Charakter der Handlung zu entscheiden. Dagegen erklärt BGB. § 904 die Notstandsverletzung einer fremden Sache unter gewissen Voraussetzungen für erlaubt 1 indem es bestimmt, daß der Eigentümer nicht berechtigt ist, solche Einwirkungen auf seine Sache zu verbieten. Die Tatbestände des strafrechtlichen und des zivilrechtlichen Notstandes verhalten sich zueinander wie zwei sich schneidende Kreise: eine Eigentumsverletzung zur Rettung aus Lebensgefahr fällt unter beide Bestimmungen; Tötung in Lebensgefahr nur unter StrafGB. § 54; Eigentumsverletzung zur Rettung eines Sachgutes nur unter BGB. § 904. Erbrecht § 118 III; für den Konkursverwalter Jäger, KO. § 117 Anm. 12; für den Nachlaßverwalter Kipp, Erbrecht § 78 VII 3. 62 Festnahme von Personen zum Schutz eines Anspruchs wegen Beschädigung eines Grundstücks ist nur nach § 229 zulässig, z. B. dann, wenn der Täter sich über seine Person nicht ausweisen kann. 63 Planck, Art. 89, 4. * Vgl. die Literatur zu § 95; Tuhr, Notstand im Zivilrecht (1888); Merkel, Kollision rechtmäßiger Interessen (1898); Fischer, Rechtswidrigkeit; 221 fg.; J. Goldschmidt, Notstand. Daß die Notstandshandlung des § 904 nicht nur straflos, sondern auch nicht rechtswidrig ist, wird m. W. nur von M. E. Mayer, Lehrb. 304 fg. bestritten. Er folgert aus der mit dem Notstand verbundenen Ersatzpflicht die Rechtswidrigkeit der Notstandshandlung (und sogar der Verteidigung nach § 228); vgl. ob. § 88 Note 15. Allerdings geht Mayer nicht soweit, Notwehr gegen die Handlung des § 904 zu gestatten; dagegen soll Notwehr gegen die Verteidigungshandlung des § 228 gestattet sein.

600 Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. Trotz dieser Verschiedenheit der Abgrenzung beruhen beide Rechtssätze auf demselben Rechtsgedanken. Daher ist es richtig, den Tatbestand des § 904 als Notstand zu bezeichnen, obgleich das Gesetz diesen Ausdruck nicht braucht 2. Wenn ein Recht zur Einwirkung nach § 904 besteht, ist die Notstandshandlung straflos, auch wenn sie nicht unter § 54 StrafGB. fällt 3, so z. B. weil der Notstand nicht Leib oder Leben betrifft. Eine Rechtsverletzung, welche, ohne unter § 904 zu fallen, nach StrafGB. § 54 nicht gestraft wird, z. B. Körperverletzung oder Tötung zur Rettung aus Lebensgefahr, ist in Ermangelung besonderer Bestimmungen des Zivilrechts widerrechtlich 4; sie verleiht dem Angegriffenen das Recht der Notwehr und verpflichtet zu Schadensersatz, wenn ein Verschulden nicht durch den geistigen Zustand des Täters, § 828, ausgeschlossen ist 5. II. Die Notstandshandlung des § 904 hat zur Voraussetzung eine gegenwärtige Gefahr, welche durch menschliche Handlung oder durch ein Naturereignis herbeigeführt sein kann. Beruht die Gefahr auf einem rechtswidrigen Angriff, welcher durch Verteidigung gegen den Angreifer abgewendet wird, so handelt es sich um Notwehr 6. Droht die Gefahr von einer fremden Sache und wird sie durch Einwirkung auf diese Sache beseitigt, so liegt der in § 228 geregelte Fall der Verteidigung vor, welcher als Abart der Notwehr meines Erachtens nicht mit dem Namen Notstand bezeichnet werden sollte 7. Dagegen ist Notstand im technischen Sinne des Wortes gegeben, wenn zur Abwendung einer Gefahr eine fremde Sache benutzt wird, von welcher die Gefahr nicht ausgeht, so daß der Gefährdete sich (oder einen anderen) s auf Kosten eines an der Notlage nicht beteiligten 2 Irreführend ist der von Gierke § 211 Anm. 13 und Fischer-Henle gewählte Ausdruck Nothilfe, weil man darunter die Notwehr zum Schutz eines anderen Menschen versteht; vgl. ob. § 95. 3 Frank, Bem. III zu § 54; Biermann § 904, 5. 4 Oertmann § 228, 5, Enneccerus § 222 Anm. 1; a. A. Oetker 238 fg., Kohler § 75 I, Fischer, Rechtswidrigkeit 241, welche aber trotzdem Notwehr gegen solche Notstandshandlungen zulassen. 5 Bei Unzurechnungsfähigkeit haftet der Täter nach § 829. 6 Vgl. ob. § 95. 7 Vgl. ob. § 95 Note 51. s StrafGB. § 54 ist engherziger als § 904, indem es nur die eigene

§ 97. Notstand. 601 Dritten zu retten versucht 2. Solche Rettungsmaßregeln sind zulässig, wenn der drohende Schaden gegenüber dem durch die Rettung angerichteten Schaden unverhältnismäßig groß ist 10 was bei Gefährdung von Leib und Leben stets der Fall ist, bei sonstigen Rechtsgütern von ihrem ökonomischen und idealen Wert abhängt. Auf diesem Wertverhältnis beruht die legislative Rechtfertigung des Notstandsrechts: es wäre unvernünftig und im allgemeinen Interesse unerwünscht, einen hohen Wert untergehen zu lassen, wenn er durch ein verhältnismäßig unbedeutendes Opfer gerettet werden kann. Daß die Notlage ohne Verschulden des Gefährdeten entstanden ist, wird in § 904 nicht vorausgesetzt 11 Aus der Notlage entsteht für den Inhaber des gefährdeten Rechtsguts die Befugnis, auf eine fremde Sache, soweit es zur Abwendung der Gefahr nötig ist, einzuwirken 12 d. h. sie dem Eigentümer wegzunehmen oder vorzuenthalten, zu zerstören oder zu beschädigen. Der Eigentümer ist verpflichtet, diese Einwirkungen zu dulden 13, und zwar selbst dann, wenn er die Notlage seines Gegners nicht kennt oder vom Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des Notstandsrechts nicht überzeugt ist. Schadensersatz wegen Verhinderung der Notstandshandlung 14 hat er allerdings nur dann zu leisten, wenn ihn ein Verschulden trifft, d. h. wenn er das Notstandsrecht des Gegners kannte oder kennen mußte 15. Der in Notstand Befindliche ist aber nicht darauf Rettung oder die Rettung eines Angehörigen, nicht eines beliebigen Dritten, für straflos erklärt. 9 Notstand liegt auch dann vor, wenn jemand durch Drohung gezwungen werden soll, eine fremde Sache zu verletzen, und um dem angedrohten Übel zu entgehen, diese Verletzung begeht; vgl. ob. § 89 N. 48. 1° Das Erfordernis des Wertverhältnisses ist in § 904 strenger als in § 228, Planck § 228, 8; a. A. Staudinger § 228, 1; vgl. ob. § 95 Note 57. 11 StrafGB. § 54 verlangt unverschuldeten Notstand. 12 Diese Befugnis ist, wie Notwehr und Selbsthilfe, ein subjektives Recht; vgl. ob. § 95 Note 27. 13 Der Notstand enthält eine Beschränkung der äußeren Seite des Eigentums (des Verbietungsrechts), vgl. ob. § 93 Note 5a und hat unter diesem Gesichtspunkt seine nicht ganz passende Stelle im System des Gesetzes gefunden. 14 Die Schadensersatzpflicht des Eigentümers, der die Notstandshandlung nicht duldet, beruht auf § 823 II. Sie ist bei selbstverschuldeter Notlage nach § 254 gemindert. 15 Wenn X unter Berufung auf eine Notlage eine Sache vom Eigen-

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 602 angewiesen, vom Eigentümer Gestattung der nötigen Einwirkung und, wenn die Gestattung verweigert wird, Schadensersatz zu verlangen, sondern darf die Notstandshandlung eigenmächtig und nötigenfalls gegen den Willen des Eigentümers vornehmen 16. Denn da es sich um eine gegenwärtige Gefahr handelt, liegen beim Notstand stets die Voraussetzungen vor, unter denen jedes Recht, und um so mehr das Notstandsrecht, auf dem Wege der Selbsthilfe nach § 229 durchgesetzt werden darf. Daher ist dem Eigentümer keine Notwehr gegen die Notstandshandlung des § 904 gestattet 16 a Jedoch ergibt sich aus dem Grundgedanken des Notstands folgende Einschränkung: die gewaltsame Durchführung des Notstandsrechts ist nur dann erlaubt, wenn der Wert des zu rettenden Rechtsguts unverhältnismäßig größer ist, als der Schaden, welcher dem Eigentümer durch Beseitigung seines (wenn auch objektiv unberechtigten) Widerstandes zugefügt werden müßte 17; wer z. B. zur Rettung seiner Sache einer fremden Sache bedarf und auf Widerstand des Eigentümers stößt, ist nicht befugt, eine Körperverletzung oder gar eine Tötung vorzunehmen 18. Das Notstandsrecht besteht nur dann und nur soweit, als seine Voraussetzungen objektiv vorliegen. Wenn jemand irrtümlicherweise sich in einer Notlage zu befinden glaubt (putativer Notstand) oder das Maß des erforderlichen Eingriffs überschreitet (Notstandsexzeß), handelt er widerrechtlich 19 und setzt sich der Notwehr des Eigentümers aus. Die Notstandshandlung setzt ferner voraus, daß der Täter die Absicht hat, eine drohende Gefahr abzuwenden 20; wenn sich z. B. jemand Lebensmittel tümer verlangt, so kommt es darauf an, ob die von X vorgebrachten Behauptungen für den Eigentümer glaubhaft sind. 16 Crome § 122 Note 29; Endemann § 85 a, 3a; Planck § 904, 3a; Biermann § 904, 2a; Oetker a. a. O. 292; a. A. Cosack §§ 78 12 a, 209 II 1 c, welcher dem im Notstand Befindlichen das Recht zur Eigenmacht versagt, wodurch § 904 jede praktische Bedeutung verlieren würde. 16a Vgl. ob. § 95 Note 18. 17 Dadurch erledigen sich die Bedenken von Cosack a. a. O. 18 Anders bei der Notwehr, vgl. ob. § 95 Note 42, und bei der Selbsthilfe zur Durchsetzung von Rechten, welche nicht, wie das Notstandsrecht, vom Vorliegen eines Wertverhältnisses abhängen; vgl. ob. § 96 Note 51. 19 Vgl. unt. Note 35. 2° Crome § 122 Anm. 25; a. A. Kohler § 77, 2. Vgl. ob. § 96 Note 33.

§ 97. Notstand. 603 aneignet und erst später erfährt, daß er sie zur Erhaltung des Lebens notwendig brauchte, hat keine Notstandshandlung, sondern Diebstahl begangen. Dagegen ist zur Notstandshandlung nicht erforderlich, daß der Täter zurechnungsfähig ist oder die Rechtmäßigkeit seiner Handlung kennt 21. III. Der Eigentümer kann Ersatz des ihm durch die Notstandshandlung zugefügten Schadens verlangen, § 904, 2. Diese Ersatzpflicht beruht nicht auf unerlaubter Handlung und daher nicht auf einem Verschulden des Täters, sondern entsteht durch Ausübung eines Rechtes. So sehr es der Vernunft des Lebens und dem allgemeinen Interesse entspricht, daß ein Rechtsgut durch Aufopferung einer verhältnismäßig geringwertigen Sache gerettet werden darf, so spricht andererseits nichts dafür, daß der im Notstand Befindliche seine Rettung auf fremde Kosten bewirken dürfe 22. Die Notstandshandlung ist, wie oft hervorgehoben wird, analog der Enteignung und anderen Eingriffen, denen das Eigentum im öffentlichen Interesse ausgesetzt ist; auch in diesen Fällen besteht ein allgemein anerkanntes Recht des Eigentümers auf Entschädigung 23. Ersatzpflichtig ist immer der, welcher die Notstandshandlung begeht, auch wenn er sie zur Rettung eines anderen vornimmt 24. Der Gerettete ist nur dann ersatzpflichtig 25, wenn er dem Täter Auftrag 26 zur Notstandshandlung erteilt hat, was unter Um-21 Titze a. a. O. 108. 22 Die Ersatzpflicht beim Notstand läßt sich am besten durch folgende Erwägung erklären: wenn zur Rettung des A eine Sache des B aufgeopfert werden muß, so kann diese Maßregel in drei Weisen herbeigeführt werden: durch einen von A mit B geschlossenen Rettungsvertrag; oder durch Geschäftsführung des B, oder endlich durch eigene Handlung des A. Da A in den beiden ersten Fällen die Kosten seiner Rettung zu tragen hat, so ist um so mehr auch im dritten Fall Schadensersatz am Platz; Tuhr, Notstand 135. 23 Merkel a. a. O. 147; Enneccerus § 199 Al. Vgl. ob. § 88 Note 119. 24 Dernburg III § 79 II; Planck § 904, 4b; Enneccerus § 222 Anm. 8; a. A. Endemann § 85 a Anm. 33; Kohler § 75 II. Eine mittlere Meinung (Komm. d. RGR. § 904, 8; OLG. 29, 335) läßt statt des Täters den Geretteten haften, wenn der Täter als Besitzdiener des Geretteten dessen Weisungen befolgte. 25 Nach Analogie des Anstifters, § 830 II. 26 Es handelt sich nicht um Vollmacht, sondern um Auftrag, da die Notstandshandlung kein Rechtsgeschäft und keine rechtsgeschäftsähnliche

Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. 604 ständen auch daraus gefolgert werden kann, daß er dem Täter die Obhut über eine Sache anvertraut. Was der Täter aus der Notstandshandlung als Ersatz leistet oder schuldet, ist eine Aufwendung, für welche er als Beauftragter oder Geschäftsführer ohne Auftrag, § 683, Regreß gegen den Geretteten nehmen kann 27. Zurechnungsfähigkeit ist nicht Voraussetzung der Ersatzpflicht. Ein Geisteskranker oder ein Minderjähriger, der nach § 828 für unerlaubte Handlungen nicht verantwortlich ist, haftet aus einer Notstandshandlung nach § 904 (nicht nach § 829): denn er würde den Rettungsschaden auch dann tragen müssen, wenn die Rettungshandlung nicht von ihm selbst, sondern vom Eigentümer der geschädigten Sache oder von einem Dritten vorgenommen wäre 28. Dagegen haftet der Unzurechnungsfähige nicht, wenn er in putativem Notstand handelt oder die Grenzen des Notstandes überschreitet; denn dann liegt eine unerlaubte Handlung vor, aus welcher nur bei Verschulden Ersatz zu leisten ist. Die Haftung aus § 904 betrifft nicht jeden Schaden, den jemand in einer gefährlichen Lage anrichtet, sondern nur den Schaden, welchen er vorsätzlich durch eine zur Abwendung der Gefahr getroffene Maßregel stiftet 29. Wenn z. B. ein Arbeiter von einer Leiter stürzt und dabei einen Hammer, den er in der Hand hielt, fallen läßt, wodurch fremdes Eigentum verletzt wird, liegt kein Notstandsschaden vor, weil die Beschädigung der fremden Sache nicht als Mittel zur Lebensrettung gewollt war 30 Ebenso liegt eine Notstandshandlung zwar dann vor, wenn ein Luftschiff eine Notlandung vornimmt, nicht aber dann, wenn Handlung ist; vgl. ob. § 84 Note 252. Anders verhält es sich mit der Ersatzpflicht aus § 122: wird die Anfechtung durch einen Vertreter ausgeübt, so entsteht die Ersatzpflicht, wie alle Rechtsfolgen der Handlung des Vertreters, in der Person des Vertretenen; vgl. ob. § 87 Note 25. 27 Auch der Selbstmörder muß die Kosten seiner Rettung ersetzen. Sein entgegenstehender Wille kommt als sittenwidrig nicht in Betracht; Zitelmann, ArchZivPr. 99, 113; Enneccerus § 386 Anm. 5; Oetker a. a. O. 304. 28 Vgl. ob. Note 22. 2° Zum Vorsatz ist auch der dolus eventualis zu rechnen; vgl. ob. § 89 Note 19. Daher liegt Notstandsschaden auch dann vor, wenn jemand zur eigenen Rettung eine fremde Sache bewußt einer Gefahr aussetzt. 30 OLG. 20, 404.

§ 97. Notstand. 605 es sich, um dem Winde zu entgehen, dem Erdboden nähert und dabei unbeabsichtigterweise ein Gebäude oder sonstige Gegenstände beschädigt werden 31. Für solche Handlungen wird nicht nach § 904 gehaftet, sondern nach § 823, d. h. nur dann, wenn dem Täter der Vorwurf der Fahrlässigkeit gemacht werden kann. Zu ersetzen ist das volle Interesse des Eigentümers, nicht bloß der Sachwert. Die Ersatzpflicht ist ausgeschlossen, wenn die Sache auch ohne den Notstandseingriff untergegangen wäre, z. B. wenn das bei einem Brande niedergerissene Nachbarhaus so sehr gefährdet war, daß man es als verloren und daher als wertlos betrachten durfte 32. Obgleich der Notstandseingriff keine unerlaubte Handlung ist, kann auf die Ersatzansprüche die kurze Verjährung des § 852 analog angewendet werden 33. Dasselbe gilt vom Gerichtsstand des § 32 ZPO. 34. Wer in vermeintlicher Notlage fremdes Eigentum verletzt oder die Grenzen des Notstandes überschreitet, begeht eine unerlaubte Handlung 35 und haftet daher nicht aus § 904, sondern aus § 823. Nach dieser Vorschrift wäre die Ersatzpflicht bei entschuldbarem Irrtum ausgeschlossen. Dies Resultat ist so wenig befriedigend, daß entsprechende Anwendung des § 231 unabweislich erscheint 36: wenn schon die Selbsthilfe, deren berechtigte Ausübung ersatzfrei ist, auf eigene Gefahr vorgenommen wird, so muß das um so viel mehr vom Notstand gelten, dessen Ausübung grundsätzlich mit Schadensersatz verbunden ist; wer sich in einer Notlage zu befinden glaubt, hat die Kosten seiner vermeintlichen Rettung zu tragen, auch dann, wenn diese Kosten dadurch entstanden sind, daß er die Beschädigung einer fremden Sache für notwendig hielt. IV. Der Notstand ist nach dem Wortlaut des § 904 Beschränkung des Eigentums. Aber wie der Eigentümer, so muß auch jeder Inhaber eines dinglichen Rechtes und insbesondere 31 OLG. 29, 335. Vgl. ob. § 88 Note 141. 32 Tuhr, Notstand 62; Kohler § 77, 1; Biermann § 904, 3. 33 Vgl. ob. § 88 Note 130. Anders die herrschende Meinung: Staudinger und Biermann zu § 904; Enneccerus § 222 II2; Gierke § 211 Anm. 13. 34 A. A. Kohler § 75. 35 Vgl. ob. Note 19. 36 Oetker a. a. O. 302; a. A. Biermann § 904, 4.

606 Viertes Buch. Ausübung und Schutz der Rechte. der Besitzer eine Notstandshandlung dulden, gegen Ersatz des für ihn entstehenden Schadens 37 Auch im Obligationenrecht kann der Notstand zur Geltung kommen, indem er den Schuldner berechtigt, das Recht des Gläubigers gegen Ersatz des Schadens zu verletzen 38. Dabei ist aber zunächst zu untersuchen, ob und wieweit durch die Notlage die Pflichten des Schuldners aufgehoben werden 39. Der Schuldner hat nach § 242 die Leistung so zu bewirken wie Treu und Glaube mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Daraus ergibt sich, daß eine bei Abschluß des Vertrages nicht vorausgesehene Lebensgefahr ihn von seiner Verpflichtung befreit. Ebenso braucht er nicht zu leisten, wenn die Erfüllung mit einem sonstigen, ihm nicht zuzumutenden Opier verbunden ist. Er ist nicht verpflichtet, seine eigene Sache, wenn sie erheblich wertvoller ist, als die des Gläubigers, einer Gefahr auszusetzen, um die Sache des Gläubigers zu erhalten 4° In solchen Fällen verhält es sich ähnlich, wie wenn dem Schuldner Sachen mehrerer Gläubiger anvertraut sind und er nicht imstande ist, alle Sachen vor einer Gefahr zu schützen 41. Bei gleichem Wert und gleicher Rettungsmöglichkeit ist der Schuldner verpflichtet, der ihm anvertrauten Sache den Vorzug vor seiner eigenen Sache zu geben, weil Pflichterfüllung grundsätzlich der Verfolgung des eigenen Interesses vorgehen muß. Nur bei herabgesetzter Haftung des Schuldners (culpa lata, culpa in concreto) 42 wird man ihm in solchen Fällen die Bevorzugung der eigenen Sache nicht zum Verschulden anrechnen. Soweit die Pflicht des Schuldners durch seine Notlage ausgeschlossen ist, hat er den Schaden des Gläubigers nicht zu ersetzen 43; Notstand im Sinne des § 904 liegt nicht vor 44. 37 Planck § 904, 4; Kohler § 76, der darauf hinweist, daß auch andere absolute Rechte, z. B. das Immaterialgüterrecht, Objekt der Notstandshandlung sein können. 38 Vgl. Krückmann, ArchZivPr. 101, 4. 39 Vgl. ob. § 93 Note 18. 4° Tuhr, Notstand 29; Planck § 688, 3; Oertmann §§ 603, 2c, 688, 4; Kipp, Zus. zu Windscheid § 403; Titze, Unmöglichkeit der Leistung 77. 41 Vgl. ob. § 94 Note 44. 42 Vgl. ob. § 89 Note 67. 58. 43 Wenn der Schuldner seine Sache untergehen läßt, um fremde Sachen zu retten, so liegt darin, sofern er zu diesem Opfer nicht verpflichtet war, eine Aufwendung, die ihm vom Gläubiger zu ersetzen ist. M RG. 75, 81.

§ 97. Notstand. 607 Anders verhält es sich, wenn der Schuldner durch die Notlage nicht gehindert wird, eine versprochene Leistung zu erbringen, sondern veranlaßt wird, zu seiner Rettung eine positive Handlung vorzunehmen, durch welche er das Recht des Gläubigers verletzt, so z. B. wenn der Verkäufer in dringender Not die verkaufte, aber noch nicht übergebene Sache verbraucht, oder wenn jemand, der eine Unterlassungspflicht übernommen hat, dieser Verpflichtung zuwiderhandelt, um einer drohenden Gefahr zu entgehen. Solche Fälle sind nach Analogie des § 904 zu beurteilen. Die Notstandshandlung ist bei überwiegendem Interesse des Schuldners erlaubt; daher darf der Gläubiger sie nicht durch Selbsthilfe verhindern; auch würde eine vom Schuldner versprochene Vertragsstrafe nicht verfallen 45 Der Schuldner hat aber den Schaden des Gläubigers zu ersetzen 46 wie er auch bei Verletzung fremden Eigentums den Schaden nach § 904 zu tragen hätte 47, 45 Kohler § 76. 46 A. A. Kisch, Unmöglichkeit der Erfüllung 101. 47 Ein nach Analogie des § 904 zu behandelnder Fall des Notstandes liegt vor, wenn der Mieter wegen Krankheit oder ähnlicher Umstände die Wohnung nicht rechtzeitig räumen kann und nach ZPO. § 751 eine angemessene Räumungsfrist erwirkt. Die Weiterbenutzung der Wohnung ist eine Einwirkung, welche der Vermieter dulden muß, für welche er aber in vollem Maße zu entschädigen ist. Die Weiterzahlung der Miete nach § 557, auf welche Mittelstein, Miete § 60, 5 verweist, ist kein Ersatz, wenn der Vermieter durch Vorenthaltung der Wohnung bei Beginn des Quartals am Weitervermieten für dieses Quartal gehindert ist.

608 Register. (Die römischen Ziffern bedeuten den Band, die arabischen die Seite.) I. Alphabetisches Inhaltsverzeichnis. A. Äußerungstheorie II 432. Affektionsinteresse 1 314; III 536. Abberufung des Vorstands I 532. Agent II 617; III 335, 338. Abfindung beim Erbverzicht III 152. Aktiengesellschaft I — 467. beim Vergleich III 265. Aktiva I 322. Abgabe der Erklärung II 430. Akzeptation II 459. abgeleiteter Erwerb II 35. s. Annahme. durch guten Glauben II 53. Akzessorische Rechte 1 229. Abholungsrecht III 559, 593. alternative Ermächtigung I 287. Ablaufshemmung III 527. Altersstufen I 400. Ablehnung der Offerte II 473. Amt III 420. Ablösung von Rechten II 42. amtliche Handlung II 151; III 214, Abrechnung III 116, 259. 374, 583. Abschwächung des Rechts II 97. Amtsvermögen I 376. Absendung II 119. Analogie I 40. Absicht II 124; III 486. Androhung II 115. Absolute Rechte I 203. Aneignung des Besitzes I 178; II 89. Absonderungsrecht I 236. Aneignungsrechte 1 171 ; als Zwischen-Abstimmung I 509. produkte der Tradition I 173. Simulation bei A. II 562. Anerkennung II 114; III 247, 528. Abstrakte Rechtsgeschäfte I 194. der Vaterschaft III 251. — Zuwendung III 82, 103. Ver¬ — der Ehelichkeit III 255. — des Eigensprechen III 113. — Forderung aus tums III 256. — des Erbrechts III Wechsel und Inhaberpapier III 131. — 258. — Unrichtigkeit der A. III 266 Schuldanerkenntnis III 259. Anfall des Vereinsvermögens I 562. Vollmacht III 385. des Stiftungsvermögens I 616. Abtretung der Vindikation I 266 Anfangstermin III 323. des Berichtigungsanspruchs 267. I Anfechtbarkeit II 278, 297. — Rechts der simulierten Forderung 560. II der bedingten Forderung handlungen und Mitteilungen II 301. III 307. Abwesende I 426. Gestaltungsgeschäfte II 317. stillschweigende Erklärungen Antrag an Abw. II 463. II Accessio temporis III 520. 419.— fingierte Erklärungen II 424. Accidentalia negotii II 195. Einwilligung III 233. Vollactio in rem scripta I 213. macht III 389. — Entmündigung Adel I 423. 416, 418. Adelsprädikate I 450. Anfechtung wegen Irrtums II 588. Adoption, simulierte II 564. Ersatzpflicht wegen II 593. Adressat der Erklärung II 429. Drohung und Täuschung II 603. Änderung des Rechts II 96. Anfechtungsberechtigter II 303. durch Auslegung II 548. Anfechtungserklärung II 302. Anderung des Inhalts der Forderung Angabe des Grundes II 215. II 100. Anfechtungsfrist bei Irrtum II 587. Aquivalentverfügung II 257. bei Täuschung und Drohung II 622.

I. Alphabetisches Inhaltsverzeichnis. 609 Anfechtungsgegner II 307 Auseinandersetzung bei Gesamtver¬ Anfechtungsklage II 157, 303. mögen I 356. Anfechtungsrecht der Gläubiger 1216. Auseinandersetzungsguthaben I 363; 333; II 43, 332, 394. II 393. Angefallenes Recht III 159. Ausfall der Bedingung III 314. Angemessene Frist III 502. Ausfallbürgschaft III 549. Angriff III 581. Ausgleichung zwischen Sondergut u. Anmeldung zum Vereinsregister I 484. Hauptvermögen. I 343. — verspätete A. Annahme II 459 472. Aushändigung der Urkunde II 518. A. ohne Erklärung II 477. — II 465 Aufhebung des Rechtsgeschäfts II 174 fingierte A. II 480. A. der der Verfügung for¬ II 175. Anweisung II 455. meller Geschäfte II 508. des Ver-Annahmerecht aus der Offerte II 468. trags vor der Genehmigung III 328. Anspruch I 240 Entstehung I 262: der Entmündigung I 419. Ende I 264 — Ab¬ III 510. Aufhebungsrechte 1 195, Prä-291. tretung 1 265.— Verzicht I 268. klusion der A. I. 199. Individualisierung I 268. Aus-Aufklärungspflicht II 488, 607. Forderung A. u. übung I 255. Auflage, im Erbrecht I 94. dingliches — A. u. 241, 263. I bei Schenkung III 165. Recht I 242 Auflassung I 125, 187; II 507. simu-245 ding. Ansprüche persönliche I lierte A. 563. liche I 246; III 470. klaglose I Auflösende Bedingung III 273. unverjährbare III 508. 258.— Auflösung des Vereins I 557. A. aus Anfechtung I 201; III 516. der Stiftung I 614. Anstalt 1 454 Aufrechnung I 196, 199; II 206; III Anteil am Gesamtvermögen I 358. 533, 539. Antezipierte Verfügung II 383, 387 Aufrechnungsvertrag II 206. Abtretung II 394. Aufsichtspflicht III 460, 466 65. Anonyme Rechte I Aufschiebende Bedingung III 273. II 458, 460. Antrag (Offerte) — der Einrede I 304. Erben I 307. II 462. an Anwesende Auslegung des Gesetzes I 35. der an Abwesende II 463. Willenserklärung II 534. A. des der an Behörden II 154. — stillschw. Erkl. II 422. der for Stifters I 603. mellen Erkl. II 506. — des Testa-Anwachsung der Anteile I 361, 584. ments II 538. der Vollmacht — — im Hypotheken-Anwartschaft I 180. III 398. A. künftiger Perrecht 1 188. sonen I 190. dingliche A. I 217. — Auslegungsregeln II 186, 536. für Übertragbarkeit I 224. A. Fristen und Termine III 504. aus bedingten oder befristeten Ge-Auslobung II 454, 539; III 141. schäften III 305, 324. Ausschlagung II 265; III 160. Anweisung III 57, 93, 135, 377. Ausschließung aus dem Vereine I 545. Anzeige II 114. Ausschließungsrechte I 205. Arbeitskraft I 319. Ausschluß der Rechtswidrigkeit III Arbeitsleistung III 53, 156. 466. Arbeitsordnung II 146. Ausschlußfrist. Arglist III 486. s. Präklusivfrist. Arglistige Täuschung II 603. Aussonderungsrecht des Fiduzianten bei empfangsbed. Erklärungen II III 203. 616. Ausstattung III 149, 162. — A. der bei nichtempfangsbed. Erklärungen Stiftung I 601. II 621. Aussteuer III 148. Arglistiges Verschweigen II 489, 607. Austauschforderung III 72. Aufenthalt I 426. Austritt aus dem Verein I 544. Aufforderung zur Erklärung II 109, Ausübung der Rechte III 545.— Über-349; III 443. lassung der A. II 70; III 551 zu Offerten II 461, 468. A. der Einrede I 292, 297. A. Aufgabe des Käufers III 343. öffentl. Gewalt I 624. Aufwendung III 61, 139, 478. II Ausdrückliche Willenserklärung Autonomie des Vereins I 503, 547. Autor II 35. 416. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 39

610 B. Baugeldvertrag II 374. Bedingte Genehmigung III 238. Rechtsübertragung Il 68. Eigentumsübertragung III 297. Zession III 299. Bedingung II 199; III 270. Unsittliche III 26, 34. stillschweigende III 272. aufschiebende u. auflösende III 273. positive u. negative III 275. kasuelle u. potestative III 275. Bedingungsfeindliche Geschäfte II 212; III 286. Befristete Rechtsgeschäfte III 323. Rechtsübertragung II 68. Behörde als Empfänger von Er klärungen II 452. Beitrag I 548, 576. Bekanntmachung II 131. Belastung II 62. Bereicherungsanspruch III 97, 109. bei mittelbaren Zuwendungen III — bei abstraktem Schuld-99. versprechen III 127. — bei Anfechtung II 315, 592, 615. — bei fehlender Geschäftsfähigkeit II 358. bei unsittlichem Geschäft III 46. Bereicherungseinrede III 127. Berichtigungsanspruch 1 250. Berufsstand I 423. Berufung der Mitgliederversammlung I 506. Beschlagnahme des Vermögens III 12. Beschluß II 232. der Mitgliederversammlung 515; II 233. I Ungültigkeit I 517. Beschlußfähigkeit der Mitgliederversammlung I 509. beschränkte Gattungsschuld III 577. Geschäftsfähigkeit II 336. Einrede der — Haftung I 111, 325. beschr. H. I 311. — beschr. H. beim nichtrechtsf. Verein I 581. Verpflichtung I 112, 325. der Verpflichtungs-Beschränkung fähigkeit II 253. Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit II 182. — Besitz I 137, 208; III 573. mittelbarer B. II 65; III 252, 373. Ansprüche aus B. I 254. 281. Rechtsnachfolge im B. II 49. Vertretung beim B. III 373. Besitzdiener III 373, 583, 587, 597. Besitzergreifungsrecht I 179, III 598. Besitzübergabe II 110. Bestallung III 425. Bestätigung nichtiger Geschäfte II 293. anfechtbarer Geschäfte II 319. Register. Bestätigungsschreiben II 422. betagte Forderung III 326. Betrug II 604. Beurkundung des Vertrags II 483, — Gerichtliche oder notarielle 528. nachträgliche B. II B. II 523. — 176, 531. Beweggrund II 197. s. Motiv. Beweisform II 501. Beweislast II 10. III 290. bei Bedingung bei Befristung III 332. bei Vertretung III 351. beim guten Glauben II 140 Beweisurkunde III 119. Beweisvertrag III 250. Bewußtlosigkeit II 144. Bindung I 170. s. Gebundenheit. billiges Recht I 29 Billigung II 114, 405. Blanketturkunde II 414, 429, 517, 571; III 338, 518. Böswilligkeit III 486. Bona fides II 134, 536. Bordellkauf III 30. Bote III 338. Briefwechsel II 523. Bruttovermögen I 324. Bürgerliche Ehrenrechte I 425. Bürgerl. Gesetzbuch, Entstehung 11, System I 4, Verhältnis zum Reichszum Landesrecht I 11. recht I 8, Buße I 286; III 476, 531. C. Causa III 63. — solvendi III 67, 144. — credendi III 69. acquirendi III 70. donandi III 74. — cond. implendae III 73, 96, 101. C. des abstr. Versprechens III 123. — der Einwilligung III 230. der Voll. — — Einigung über macht III 385. C. bei mittelb. Zuc. III 81. — wend. III 92. Cautio indiscreta III 113. Cautio Muciana III 275 civiliter uti III 563. Clausula rebus sic stantibus II 202. Coactus voluit II 610; III 486. Computatio civilis, naturalis III 504. Condicio in praesens relata II 199; III 279. — s. Voraussetzung. s. Rechts- — iuris II 31, 148; III 282. bedingung si voluero III 277 Condictio III 97, 109. der Anerkennung III 267. indebiti III 98, 330

I. Alphabetisches Inhaltsverzeichnis. 611 Constitutum possessorium II 384; III Eigenschaft II 11. wesentliche E. einer 195. Sache II 578. einer Person II 584. Contrarius consensus II 175. eines Rechts II 583. Culpa in concreto III 488. — 488; III 463. in contrahendo II Eigentümergrundschuld II 80. Eigentümerhypothek II 80. Culpaprinzip III 472. Eigentum I 134. Eigentumsvorbehalt III 274, 283, 298, D. 308, 314, 319 Datio ob causam III 73. Einbringen II 111, 246. Datum II 516. eingeschriebener Brief II 433, 435, 527. Dauernde Einreden I 308. Eingriffsrechte I 180; III 473, 584. Deckung III 68. Einheit des Rechtsgeschäfts I 191. Deduktive Übertragung II 72. über die causa — Einigung II 221. Definitionen I 23. III 81.— über Unentgeltlichkeit Delikt II 122; III 460. III 153. Dereliktion II 41, 405; III 151. — Einrede I Ausübung 288. I 292, derivativer Erwerb II 35. — Erlöschen 214. I 297; II 295 Destinatäre der Stiftung I 611. E. der Verjährung — III 541. III Dies certus, incertus III 323. 536.— E. der beschr. Haftung 1 Dilatorische Einreden I 304. 311.— E. aus Drohung und Diligenzpflichten I 98. Täuschung II 632. dingliche Rechte I 133. Einreden, aufschiebende I 304; III Ansprüche I 246; III 470. — dauernde — 523. I 308. selb¬ Vertrag II 221, 256. — E. aus fremdem ständige I 299. II dingliche Kraft der Anfechtung Recht I 293. — aus verjährtem R. der Bedingung III 322. — — E. im Konkurs I 303. I 302. 314. der Gläubigeranfechtung II 325. E. gegen Hypothek u. Pfandrecht — dispositives Recht I 25. I 310. gegen Wechsel u. In-Recht. s. nachgiebiges haberf. III 131. latentes D. II 483. Einredetatsachen II 10. Dissens II 480. III 106. D. über die causa Einseitige Rechtsgeschäfte II 293. Dissimuliertes Geschäft II 557. des Minderjährigen II 347. Dolus II 604; III 481. 495 ohne Vertretungsmacht III dolus incidens II 629. Einspruch der Verwaltungsbehörde d. eventualis III 483. 485. III Eintragung des Vereines I 483. Doppelschichtigkeit des Rechts Nichtigkeit der Eintragung I 455. 491. Eintragungsbewilligung I 176, 188: Doppeltatbestand II 151. II 153, 247 360. Doppelvertretung III Eintritt der Bedingung III 314. bei unerlaubten Drohung II 609. Eintritt in den Verein I 543. Handlungen III 486 Einwendung I 289. Dürfen II 366 : III 2, 560, des ges. Ver¬ Einwilligung III 222. Duldung der Zwangsvollstreckung I des Verletzten treters II 345.— 107, 216. III 467. Duldungspflicht I 105. Einziehung der Forderung II 240. Duplizität des Rechtssubjekts I 70; II mit Zustimmung eines Dritten III 555. 371. Einziehungsvollmacht III 189, 409. E. s. Inkasso. Einzelvollmacht III 482. Ehelichkeit I 436. simulierter Empfangsbedürftige Erklärungen II Ehevertrag I 337, 508. 427. E. II 564. an unbestimmte Personen II 429. Ehre Anfechtung wegen Täuschung II Rechtsschutz der Ehre I 150. 616. Ehrenwort II 171; III 36. Empfangsbote III 359. Ehrloses Verhalten I 425. Empfangstheorie II 432. Ehrenfolgen des Konkurses I 425. Empfangsvertreter III 358. Eid II 171; III 255. Endtermin III 323, 331. Eigenrecht II 79. 39* I

Register. 612 Enteignung III 473. F. Entgeltliche Zuwendung III 136. Fahrlässigkeit III 487. Sicherheitsleistung III 178. Fälligkeit I 130, 294; III 325. Entlastung I 512; III 258. 538. Falsa demonstratio II 507, Entmündigung I 411. 353. III 255, Fälschung II 402, 410; Entziehung des Pflichtteils II 216. Familie 1 439. — der Rechtsfähigkeit I 559. der Familienname I 440. Verfügungsmacht II 366. Familienrechte I 144. bei — Erbe vor der Annahme I 260. familienrechtliche Verträge II 223. Lebzeiten des Erblassers I 185. Fehler der Übermittelung II 411, 569. Ende der Rechte 92. Feiertag III 506. Erbfolge II 87. Festsetzendes Urteil II 152 Erbrecht I 128. Feststellungsgeschäfte III 247. Erbschaftsanspruch I 272; III 512. Feststellungsklage I 123; III 253. Erbschaftskauf 92. II — fiduziarische Zuwendung II 564; III III 557. Erbschein II 138. 185. Erbvertrag II 304. 223, Fiktion 1 24; II 13, 423. Erbverzicht I 186; III 151. Fiktionstheorie bei der jur. Person I Ereignisse II 8. 371, 592. — fremder Schuld Erfüllung III 83. bei der Rückwirkung II 22. — E. der II 227; III 93, 101, 150. Firma I 448. Bedingung III 314. Forderung I 140. — bedingte F. I 263 Erfüllungsbefugnis I 143. befristete F. III 323. III 292.— Erfüllungshalber s. Zuwendung. unübertrag betagte F. III 326 Erfüllungsgehilfe III 373. Verletzung der — bare F. I 222. ergänzendes Recht II 187. Ver¬ — F. durch Dritte I 211. Ergänzung der Willenserklärung II O stärkung der F. durch Besitz I 222. 543. — Nachholung der F. Form II 496. Erklärung unter Anwesenden II 433, II 499. — formlose Nebenabreden unter Abwesenden 438; III 352. gewillkürte I 527. II 509. an mehrere Personen II II 433. — F. der Vollmacht III 391. — gegenüber einer Behörde 442. Freigabe aus der Konkursmasse I 335. — vor einer Behörde II 452, 562. Freigebigkeit III 141. II 452, 562. Frist III 497. Erklärungstheorie II 401, 551. Fristsetzung III 501 Erlaß II 269. Fünfzehnhundertmark vertrag II 566; Erlöschen der Rechte durch Aus-III 58, 157. übung II 94; III 547. Furcht II 611. Ermächtigung I 166; III 211, 212. Fusion II 87. zum Betrieb eines Erwerbs- — geschäfts II 353. zum Eintritt G. in Dienst u. Arbeit II 354. Garantiefrist III 535 Ersatzerbe I 185 Garantievertrag III 141, 176. Ersitzung II 42. Erwerb durch Rechtsgeschäft II 166. Gebundenheit I 63, 183 ; II 19, 152, — des Offerenten II 466. durch guten Glauben II 52. 349. Erwerbsfähigkeit I 319. bei Verbei Bedingung III 291. Erwerbsmacht II 395. — Verleihung tretung III 437, 443. der E. III 350. s. Bindung. Geburt I 380. Erzwingung der Pflicht I 97. Essentialia negotii II 194. Geburtstag III 505. Eventualaufrechnung III 290. — beim Kauf III 241, Gefahr II 11. Eventuelle causa III 85. 280, 295, 320. exceptio I 288. Gefährdungshaftung III 474. — exc. doli generalis II 547; III 563, 570. Gegenleistung III 71, 139. Exklusive Vertretungsmacht III 434. Gegenstand I 318 Externe Vollmacht III 380. — Erlöschen [Geheimer Vorbehalt II 554.] der e. V. III 406. Geisteskrankheit I 406. — E. Zustimmung III 225. Geistesschwäche I 408. Exzeß der Notwehr III 586. geistiges Eigentum I 146. des Notstandes III 602. Geldwert I 314.

I. Alphabetisches Inhaltsverzeichnis. 613 Gesundheit I 405. Geltendmachung III 547. — gericht. gewährende Rechtssätze I 22. liche G. III 532. Gewohnheitsrecht I 10. Geltungsdauer der Offerte II 464. Gewillkürte Form II 527. Gemeinsame Forderungen I 87. Grunddienst Gleichzeitige Erklärungen beim Ver-I 87. Nießbrauch tragsschluß II 459. Pfandrechte u barkeiten I 85. — Gleichzeitiges Versterben I 383, 393. Rechte des 90. Hypotheken 1 — Vollmacht III Grenzen der Vertragsfreiheit II 181; Könnens 92. I — Rechtsgeschäfte II 230. III 36. 412. gemeinsame Form Stiftung I 600.— Gründung des Vereins I 476; II 224. II 500. Grundschuld III 190. gute Sitten I 32; III 22. Gemeinschaft zur gesamten Hand I Guter Glauben II 134. nach Bruchteilen I 80 79, 348. des Vertreters III 355. zwischen Mutter- und G. — 82. bei der Anfechtung II 314. Tochterrecht II 78. bei Veräußerungsverboten III 19. III Gemischte Schenkung 77. Gütergemeinschaft II 88. bedingte G. Genehmigung III 235. des Erben II 90 Haftung I 109. — rückwirkende Kraft III III 238. der Ehefrau in der Gütergemein-G. des ges. Vertreters II 240 — schaft I 122; II 90. — des Ver¬ 348. — der Verfügung über fremdes treters ohne Vertretungsmacht III des Vormund — Recht II 381 446. schaftsgerichts III 214. — des Vers. Vermögenshaftung. tretenen III 441. Haftungsbeschränkung durch Vertrag Generalvollmacht III 397. 326 1 renerelle Einwilligung II 346. Handeln im eigenen, fremdem Namen Genugtuung III 472. II 374. Gerichtliche Beurkundung II 523. Handkauf III 72. I 46. Gerichtsgebrauch Handlung II 103. II 234. Gesamtakt I 477: Handlungsfähigkeit I 378. 272. Gesamtanspruch der Jur. Person I 465. 122, 351 I Gesamtgutsverbindlichkeit Handzeichen II 515. II 86. Gesamtnachfolge Haupterklärungen II 148. 348. Gesamtvermögen I Hausgenossen II 436 Gesamtvertretung III 412. Heilung unwirksamer Geschäfte durch I 470. Geschäftsbetrieb Erfüllung II 292 351, 502. des Ver¬ — Geschäftsfähigkeit II 334 Hemmung der Verjährung III 522. des Bevoll-351. treters III Herrschaftsrechte I 62, 133. — III 388. mächtigten des Voll Herstellung III 471. III 387. bei Ent¬ — machtgebers Hilfsgeschäft II 149, 343. gegennahme von Erklärungen II Hilfspersonen III 337. Vortäuschung des G. 364, 449. Sicherung III 184. Hinterlegung zur II 359. Hoffnungskauf III 270. Geschäftsführung I 166; III 470. Höhere Gewalt III 496, 525. I 523. des Vorstandes hypothetischer Wille II 189, 284, 470, Vertreters III 425. des gesetzlichen 537. II 111, 125; III 470. — ohne Auftrag Personen II 335. Geschäftsunfähige I (J). 401. Geschäftswille II Jagdrecht III 550, 588. Geschlecht I 398. Idealer Verein I 468. Gesellschaft I 573. I des — Identität des Rechts 219. Gesellschaftsschuld I 351. dinglichen Rechts der 98. I Gesetzeskonkurrenz I 276; II 14. Leistung I 283. des Schuldgesetzliche Wirkungen des Rechtsverhältnisses II 101. geschäfts II 163. Identitätsirrtum II 573. gesetzlicher Vertreter II 343; III 417. Individualisierung der Ansprüche 1268. Wohnsitz I 431. — Indebitum III 98, 141. Gestaltungsklage II 156. Indiz des Willens II 406. Gestaltungsrechte I 161; II 205. Indossament II 45; III 208. Übertragbarkeit der G. I 225. In fraudem legis III 7. Geständnis II 114; III 248.

Register. 614 Inhaberpapier I 77; II 44, 310, 357, Kollision III 571. 454, 621; III Kollusion III 400. 131. fiduziarische Übertragung III 206. Kommorienz s. gleichzeitiges Ver-Inkassomandatar III 133, 208. sterben. Instruktionen III 400. Konfession I 424. Interesse I 58. Konfusion I 340; II 80. als Voraussetzung der Rechts Konkludentes Verhalten II 419. ausübung III 566. Konkurrenz negativer Rechte I 202. Rücksicht auf fremdes Interesse von Ansprüchen I 282. III 561. aus Vertrag und Delikt III 464. s. negatives I. — von Anfechtungsrechten II 624. Interessengemeinschaft II 233. von Anfechtung und Schadens-Interessenkollision ersatz II 633. I 510; III 363 Interne Vollmacht III 380. Konkurrenzverbot III 37. Zustimmung III 225. Konkursverwalter 1346; II 261: III 421. Interpretation s. Auslegung. Konsens II 225, 480. Interzession III 175. Konsolidation II 83. Causa der I. III 180. Konstitutive Rechtsnachfolge II 62; Inventar III 251. III 551. — Irrtum II 132, 568. in der Erklärung Form II 72. II 569. — über den Inhalt der — Staatsakte I 417, 493, 496, 602, 615. Erkl. II 572. — über Eigenschaften Kontokorrent I 128; III 510. II 577. — über rechtliche Verhält-Kontrahierungszwang II 495. nisse II 582. — über Rechtsfolgen Konvaleszenz II 382 durch Be¬ II 572. — im Motiv II 569, 575. erbung des Verfügenden II 384. — Entschuldbarkeit II 548, 587 der Pfändung II 264, 387. Erheblichkeit II 585. — bei Eheder älteren Verfügung II 385. schließung II 600. — Testament bei fehlender Vertretungsmacht — II 601. Vergleiche II 200, 603. III 446. bei Anerkennung III 266. Konversion II 287. juristische Kausalität II 5. Konzession 466. 1 Juristische Person I 370, 452. Kooptation I 520 des öffentlichen Rechts I 452, 620 f. Kraftloserklärung III 406, 410, 558. Handlungsfähigkeit der J. P. I 465. Kundschaft I 319. Rechtsfähigkeit der J. P. I 456. Kündigung I 130, 257; III 515. Angabe des Grundes II 216. K. L. Kalender III 503. Kauf auf Probe III 277, 566. Landesherrliche Familien I 422. Kausale Zuwendungen III 103. latenter Dissens II 483. Schuldverträge III laudatio autoris III 579. 112. — Schuldanerkenntnis Lebensgefahr II III 259. 183; III 562. Kausalzusammenhang II 16. Lebensvermutung 393. I Kennenmüssen II 130. Legalisierung der Selbsthilfe III 595. Kenntnis II 127. Leges perfectae III 1. des Vertreters III 355. — Legitimation III 555. L. durch Invon der zugegangenen haberpapier Erklärung III 207. durch — II 442. Wechsel III 209 Geschäftsfähigkeit bei Kenntnis Legitimationspapier III 557. II 364. Leibrente I 271. s. Wissen. Leistung III 53, 122. — an Erfüllungs- — statt III 147. Klageerhebung II 156; III 530. erfüllungshalber III 67, 124.— Klagfundament II 10. in Erwartung einer Gegenleistung III 73. Klaglose Ansprüche I 258. Können II 366; III 2, 560. Leistungsempfänger I 142 Rechte des Könnens I 160. Liquidation des Vereins I 564. Körperliche Gebrechen I 405. Lizenzrecht II 67. Körperschaft I 454. Lohnforderung II 32; III 550. Kollektivvollmacht III 412. Lücken des Gesetzes I 40.

I. Alphabetisches Inhaltsverzeichnis. 615 Naturalia negotii II 195. M. Natur der Sache I 42. I 165. Machtbefugnisse 44. I Naturrecht Mahnung 1 255; II 108; III 546. Verbind- — Person I 380. Natürliche Mäkler III 73, 337, 463. 148, 258. lichkeit I 94; III 145, Mängelhaftung beim Kauf II 581, 625. Verträgen Nebenabreden bei formellen Majorität I 509. II 509, 531. Majoritätsprinzip im Vorstand I 530; Nebenerklärungen II 148. II 233. Nebenleistungen III 522. Mangel der Ernstlichkeit II 566. III 215. Nebenpartei II 148, 229, Materialien des Gesetzes I 39 Nebenrechte I 229. Mehrgliedriger Vorstand I 528. Nebenwirkungen des Rechtsgeschäfts 78. Mehrheit des Rechtssubjekts I der Vertreterhandlung 164. II der ges. Vertreter III 433. III 438. I 121. der verpflichteten Personen Negative Rechte 1 195. Mehrheitsbeschluß II 232. s. Aufhebungsrechte Mehrseitige Rechtsgeschäfte II 203. 593, Negatives Interesse II 359, 489, Miete II 253. 629; III 449. Minderjährige II 336. Negatorischer Anspruch I 250. Minderung II 630. Negotium mixtum cum donatione III 77. Mischverträge II 180. Mißverständnis II 542. Neidbau III 568 Miteigentum I 83 Nemo plus iuris etc. II 51, 74. Mitgliederversammlung I 499, 506 f. Nettovermögen I 324. Nichtempfangsbedürftige Erklärungen Mitgliedschaft I 542. I 550. 453 Mitgliedschaftsrechte II Geschäfts-Anfechtung bei Täuschung II 621. Mitteilung II 114, 128. — M. der der Ehe II 362. Nichtigkeit III 275, 280 f. fähigkeit bei M. partielle N. II 283. * II 297. Vollmacht III 381. III 334. N. bei Formverstoß II 501, 530. Mittelbare Vertretung Zu¬ 1 II 411. Nichtigkeitsklage II 281. Willenserklärung Rechten I 66 Nichtrechtsfähiger Verein I 572. ständigkeit von Zu¬ 102, 213. Verwandlung in einen rechtsf. V. I von Pflichten durch abstraktes wendung III 56. I 588. Versprechen III 134. 158; I Nießbrauch an Forderungen Modus III 165. II 66, 328. Mortis causa III 75. am Vermögen I 329; II 92 Motiv II 124. III 553. Überlassung der Ausübung II 197. Motive des Rechtsgeschäftes Norm I 21; III 456. Unsittliches M. III 552; III 65. Normativbestimmungen 1 467. M. der rechtswidrigen Hand- — 28. Notarielle Beurkundung II 523. lung III 485. Nothilfe III 587. Mündliche Erklärung II 438. Notstand III 599. Mußvorschriften II 178. 580. Notwehr III 477. Mutterrecht II 62, Novation II 101; III 124, 521. Inhalt des M. II 76. Numerus clausus der Sachenrechte II 66, 179. N. Nutznießung des Ehemanns und des Vaters I 137, 329, Nacherbe I 185: II 47. Nutzwert I 314. nachgiebiges Recht I 25; II 165, 186, 544. Nachlaß I 331. Nachlaßverwalter I 346; III 421. Objekt der Forderung I 141; II 93. Nachträgliche Nichtigkeit II 277. des Rechts I 63. Objektiver Bestand Übermäßigkeit der Verpflichtung Obliegenheiten I 99. Beurkundung II 176, 531. II 185. II 311, 441. öffentliche Zustellung — Handeln in fremdem Namen I 440. II 131, 456. Bekanntmachung unter fremdem N. N. III 341.— Ver¬ III 381.— B. der Vollmacht III 345. Beglaubigung steigerung II 492. Namensrecht I 148, 444. II 526. Nasciturus I 191, 380.

616 Öffentliche Bücher 131. offene Handelsgesellschaft I 82. Offerte II 458. s. Antrag Okkupation I 172; II 41, 174, 405. Operation II 343 Organe der jur. Person I 461. Organisation I 370, 460. Originärer Erwerb II 41. P. Pactum de contrahendo II 493. de non cedendo I 223; II 370. de — — non licitando III 27. non de petendo I 305; III 126, 191 Parteiwille II 161, 177. Parzellierungsvertrag III 392, 409. Passiva I 322. — des Sonderguts I — des Gesamtvermögens 338. 350. Passive Parteifähigkeit I 590. — Verfügungsmacht II 398.— Vertretung I 165; II 399; III 335. Pendenz II 19. Peremptorische Einreden I 308. Perfektion des Vertrags II 486. Perklusionsrecht III 598. Person I 369 wesentliche Eigenschaften der P II 584 Persönlichkeitsrechte I 149. — Pfandrecht II 64. an Forderungen I 158; II 66, 328. Pfandveräußerung II 377. Pfändung 1176; II 261. — ungetrennter Früchte I 186. — Recht aus der Pf. II 69. — Konvaleszenz der Pf. II 264. — Antezipierte Pf. II 394. Pf. des Anteils am Gesamtvermögen I 362. — Pf. von Forderungen III 13, Pflegschaft über Gebrechliche I 409. Pflichten willensunfähiger Personen I 117. des Mitglieds I 548. Pflichtenkollision III 575. Pflichtteil I 128 Verzicht auf Pfl. III 160. Ergänzung des Pfl. III 165. politischer Verein I 486. Positive Vertragsverletzung III 461, 462, 477. Potestative Bedingung III 275. Prätendentenstreit I 212; II 84. Präklusivfrist III 500. bei einseitigen Rechtsgesch. II 217. Prävention III 574. Priorität der Verfügung II 251. in Willenserklärung II 443. Privatautonomie I 25; II 143; III 1. Privatpfändung III 599. Register. Prokura III 352, 393, 397, 407. Prokuraindossament III 208. Protestation II 407. Protokoll II 524. Prozeßfähigkeit Minderjähriger II 342, 355. Prozeßführung II 258. Prozeßkosten I 256 Prozeßstandschaft II 62, 381; III 204. Prozeßvergleich II 159. Punktation II 482. Pseudonym I 449. Qui tacet consentire videtur II 421; III 227, Quittung III 250, 254, 395, 565. R. Rang der dinglichen Rechte I 236 III 572. der Tochterrechte II 75, 76. Realgeschäft II 149 Realkontrakt II 150, 494. Reallast I 208. Realobligation I 116. Recht an der eigenen Person 1 149. am eigenen Bild I 148. an eigener Sache II 79. an fremder Sache I 135, 207; II 63. am Gewerbebetrieb I 154. Rechte an Rechte 1 857. an unkörperlichen Sachen I 146. des Könnens I 62, 160. Rechtsbedingung II 148; III 282. Rechtsbesitz III 582, 594 Rechtsfähigkeit 1377.— der jur. Person — 456. I des Vertretenen III 435. Rechtsfolgen II 3. Rechtserfolgswille II 162. Fehlen des R. II 170. Rechtsgefährdung III 476. Rechtsgemeinschaft I 78; II 233. Rechtsgeschäft II 106, 143. Vor- — nahme II 485.— Bestandteile II 191. wesentliche Bestandteile II 197. in prozessualer Form II 157. 259. — von Todeswegen II 150. verbotene III 1. sitten widrige III 270.— bedingte III 270. befristete III 323, Rechtsgleichheit im Verein I 513, 549. Rechtsgrund der dinglichen Rechte I 139. des Anspruchs I 275. Rechtsgut I 149; III 458. Rechtshandlung II 105, 107. Geschäftsfähigkeit bei R. II 360. Rechtsirrtum II 133; III 484. Rechtskraft I 71, 176; II 257. Rechtslage II 18. Rechtsnachfolge II 35.

I. Alphabetisches Rechtsnachfolge im weiteren Sinn II 49. bei Verfügung über fremde Rechte II 51. im Prozeß II 57. Rechtsnormen I 21. Rechtspflicht I 93. Sukzession in R. I 227. Rechtssubjekt I 64 Rechtsverletzung III 457. Rechtsverhältnis 1 123. Übergang I 131. Übertragung I 220. Rechtsnachfolge II 40. Verfügung über R. II 241. III 64, Reflexwirkung II 12, 167, 380; 376. Register II 131. Regreß III 70. Reihenfolge des Versterbens I 383. Unwirksam Relative Rechte I 209. keit II 327; III 15. religiöser Verein I 487. Rente III 511. Replik I 310; III 537 Repräsentationstheorie III 337. Reproduktion des Vertrags II 532. Reservatio mentalis II 554 273. Resolutivbedingung III Restitutive Sukzession II 82, 83. Rückfall bei auflösender Bedingung III 313. Rückforderung s. Condictio. Rückgabepflicht II 150; III 70, 138. Rücktritt vom Verlöbnis III 565. Rückwirkung II 22. mit obligatorischer Kraft II 28, 294, 503. II 25. Schranken der R. Rückwirkende Kraft des Gesetzes I 15 II 312. der Anfechtung III 240. der Genehmigung der Bedingung III 319. II 95; III 550. Ruhen von Rechten S. Sachenrechte I 133. Sammel vermögen I 616. Änderung Satzung I 475, 498, 610. der S. I 499. aus Schadensersatz III 63, 471. Drohung und Täuschung II 626 Verjährung des Sch. III 511. Schadlosbürgschaft III 176. Scheinbare Willenserklärung II 550. Scheingeschäft II 557; III 187. Schenkung III 75. 153 aus sittlicher Pflicht III 171. gemischte Sch. III 77 Mehrheit der Sch. III 173 Zurücksetzung der Sch. III 172. Inhaltsverzeichnis. 617 Schenkungsverbot III 162. Schenkungsversprechen II 503; III 157, Erfüllung des Sch. III 170, 576. — 145 Scherzerklärung II 566. Schiedseidvertrag III 255. Schikane III 568. Schlüsselgewalt III 417. Schriftform II 512. beim Vertrag II 521. des Schuldanerkenntnisses III 261. gewillkürte Sch. II 522. Schriftliche Erklärung II 413. Schuldanerkenntnis III 258. beim Sondergut Schuldentrennung 339 I Schuldschein III 115, 250. Schuldübernahme I 229; III 216. Anfechtung bei Täuschung II 619. Schuldverhältnis I 123. Schuldvertrag II 223. bedingter Sch. III 292. Schutzgesetz III 478. Schwägerschaft I 438 Schwebende Nichtigkeit II 278. Schwebezustand II An bei 19. fechtbarkeit II 298 Verbei trägen Minderjähriger 348. II bei ausstehender Genehmigung III bei aufsch. Bedingung III 237.— 292. — bei aufl. Bedingung III 311. Schweigen II 421 Sekundäre Rechte I 62, 159. causa III 79, 177. Selbsthilfe III 589. Selbstkontrahieren III 360. des ges. Vertreters III 431. Sicherungsgeschäfte III 174. Sicherungsübereignung 190, III 192. 478 Sicherheitsleistung III 177, 197. III 190, Sicherungszession Simulation II 557. bei Abstimmung II 562. II 524. Simultane Beurkundung Singularsukzession II 85. Sittenwidrige Geschäfte III 21. s. Rechtsausübung III 569. Sittliche Pflicht I 32; III 69, 149, 171. Sofort II 462; III 502. Solemnitätsform II 500. Sollvorschriften II 155, 178, 501 ; III 4. Sondergut I 330. Rechtsbeziehungen zum Hauptvermögen I 341. Sondernachfolge II 85. Sonderrechte 1 553. Sonderrecht des Fiskus 1 626. Sonntag III 506. sozialpolitischer Verein I 486. Spannungsverhältnis I 143, 265; II 94 Sparkassenbuch III 155, 342, 376.

Register. 618 Sperrjahr I 569. Taubheit II 439. Taubstumme III 492. Spezialvertreter des Vereins I 537. Tauschwert I 314. Spezialvollmacht III 397. Täuschung s. arglistige Täuschung. Staatliche Genehmigung der Stiftung technische Ausdrücke I 35. I 602. rückwirkende Kraft I 608. Teilbarkeit der Rechte I 235. — des Eigentums I 237. Teilung II 60. Staatsangehörigkeit I 434. Staatsverträge der der Forderung I 238. I 11. qualitative Hypothek I 239. Standesregister T. I 384 II 63. Vertretung. Stellvertretung s. Telegramm II 411, 413, 522. Unselbständige 592 f. Stiftung I Telephon II 436, 463; III 335. von Todeswegen 595; III 186. tempus continuum, utile III 502. I 598. Termin III 323, 497. Stiftungsgeschäft 596. I Testament-Auslegung II 538. Erklärung II 418. Stillschweigende — -Anfechtung II 304. Handeln Zustimmung III 227. — -A. wegen Irrtums II 601. — Be-Namen III 344. in fremdem Testamentsvollstrecker I 346; Voraussetzung II 200; dingung und III 137. 163, 421. Vollmacht III 393. III 272. Stillstand des Prozesses III 532. testamentum mysticum II 506. Testierfähigkeit II 342. der Rechtspflege III 525. Stimmrecht I 509. Text II 513. Störer I 251. Tochterrecht II 62. strenges Recht I 28. Fortbestand d. T. II 74. Stundung I 304; III Rang d. T. II 75, 77. 326, 514, 522. Tod I 381. Subhastation II 56, 493. der Partei beim Rechtsgeschäft II Subjektlose Rechte I 76. Subjektives Recht I 53. 153. der Erklärungen II 431. Submission II 491. — des Offerenten II 469. S. des Pächters III 363. — des Vollmachtgebers III Subsidiarität I 287. 401. Todeserklärung 1 386. Substitution bei der Vollmacht III Todesvermutung I 392. 410. bei ges. Vertretung III 431. — transitorische Posten I 322. Subsumption II 543. Translative Rechtsnachfolge II 59. Sukzession II 35. — des Fiskus I 563, III Treu und Glauben II 536, 545; 616; II 87. Sukzessive Beurkundung II 525. 562. Tr. u. Gl. bei Entscheidung der Vornahme gemeinsamer Rechtsg. II 231. Bedingung III 317. Sukzessiver Tatbestand des Rechts-Treuhänder III 186. Trunksucht I 415. geschäfts II 152. Subrogation in die Rechte des Gläu= Typen der Rechtsgeschäfte II 179. bigers I 189, 280. beim Sondergut I 334. U. dingliche S. II 39; III 377. Übergangsbestimmungen I 15. Suspensivbedingung III 273. Überlassung der Rechtsausübung II 70. Überleben I 382. T. Übermittelung der Willenserklärung II 411. Tatbestand II 4. Übertragbarkeit der Rechte I 219. sukzessiver T. II 15, 18. 220. der Rechtsverhältnisse I sukzessiver T. des Rechtsgeschäfts der der Anwartschaften I — II 152, 231. 224. der Gestaltungsrechte I Tathandlung II 112. 225. I des Erbteils Pflichten I 227.— Geschäftsfähigkeit bei T. II 361. — Vertretung bei T. III 371. der Mitgliedschaft I 548. 360. Tatsachen, juristische II 7.— der Vollmacht III 410. negative II 9.— rechtsbegründende II 10, Übertragung des Vermögens I 321: III rechtsverneinende oder rechts-II 91. — des Patentrechts hindernde T. I II 10. 556. 289; Umdeutende Rechtssätze II 189. rechtsaufhebende T. I 289; II 10.

I. Alphabetisches Inhaltsverzeichnis. 619 Unbestimmtheit des Rechtssubjekts V. I 73. Verarbeitung II 110, 122; III 371. des Adressaten II 429, 462. Veräußerung II 238, 272. Unehelichkeit I 437. Veräußerungsverbot II 327, 373; III 8. Unentgeltlichkeit der Zuwendung III gerichtliches III 11. 41. testamentarisches II 373, Einigung über U. III 153. Verbindliche Mitteilungen II 117. III 179. U. der Sicherheitsleistung Verbindlichkeit der Offerte II 467. III 460. 122; Unerlaubte Handlung II Verbotene Geschäfte III 1. 203. 185 Unerschwinglichkeit II Verbrauch zugesandter Waren II 477. von Rechtsgeschäften II Ungültigkeit Verdecktes Geschäft II 557. Verpflich übermäßiger 273. Verdrängung von Rechten II 42. tungen III 32. Verein 1 466. Universalsukzession II 86. Haftung des V. für seine Organe Unlauterer Wettbewerb I 448. I 538. Unmöglichkeit der Leistung II 487. Vereine außerhalb der Bundesstaaten Unrecht III 453. 497 Unrechtmäßige Handlung II 121. Vereinbarung II 237. Unrichtiger Name I 443. Vereinsregister I 483, 535. Unselbständige Stiftung I 595. Vereinsvermögen I 81, 555, 577. Unsittliche Geschäfte III 21. Vereitelung des Zugehens II 440, 445. Bedingung III 26, 281. — von Rechten III 457. Unsittlichkeit des erzwungenen Ge-Vererblichkeit I 315. schäfts II 624. der Mitgliedschaft 1 548. Unterbrechung der Verjährung III 528. Verfallvertrag III 194 Unterhaltsforderung II 33; III 575. Verfassung der jur. Person I 460. Unterlassen II 122. der Stiftung I 610. Willenserklärung durch U. II 420. des Vereins I 498 U. eines Vermögenserwerbs III 158. Verfassungsmäßig berufene Vertreter Unterlassungsanspruch I 104; III 512. I 621. Unterlassungsklage aus Delikt I 153; Verfügende Gestaltungsgeschäfte II III 479. 243. aus absolutem Recht I 252. Rechtsüber — Verfügung II 238. aus obl. Verhältnis II 260. bedingverhältnisse II 241, 382. Untermiete III 220. II 248. tatsächliche — te III 296. Unterschrift II 413, 513. II 246. durch Rechtshandlung des Vertreters III 352. über fremde Rechte II 51, 374: Unverzüglich II 588; III 502. mit Einwilligung des — III 215. II 274. Unvollendetes Rechtsgeschäft über künf-Berechtigten II 378. Unvordenkliche Zeit III 499. über betiges Recht II 387. Unwiderruflichkeit einseitiger des Kondingtes Recht III 306. Rechtsg. II 217. — des Ehekursverwalters II 261. des Antrags II 466. der Güter — in mannes II 377. der Einwilligung III 231. des ges. gemeinschaft II 378. der Vollmacht III 408. von Todes-II 377. Vertreters Unwirksamkeit der Rechtsgeschäfte wegen II 239; III 143 I 605. der Stiftung — en II 251, 366 II 273. Verfügungsbeschränkung relative U. II 327; III 15. 136, 368. II V. guter Glaube bei II 369. Ursprünglicher Erwerb II 41. V. durch Rechtsgeschäft in Umdeutung einseitiger Rechtsg 365, 374. Verfügungsmacht I 166 ; II des Vertretenen III 435. Verträge II 208. Vergessen II 128. Umwandlung der Stiftung I 615. Vergleich III 264. Unentgeltliche Zuwendung III 136. Verjährung III 462, 507. Untermiete III 220, 552. Beginn III 510. Unzeitige Rechtsausübung III 564. Hemmung III 522. Urkunde II 413. Verjährungsfristen III 509. Aushändigung der U. II 518. Verkehrssitte I 30; II 477, 536. mehrere Erklärungen in einer U. Verkörperte Erklärung II 412, 433. II 520. Verlagsrecht II 67. Utilitas fundi III 566.

Register. 620 Verlangen der Leistung I 255. gesetzliche III 417. Verleihung der Rechtsfähigkeit kausale III 430. I 466, 495. des Vorstandes 1 526. Verleitung zum Vertragsbruch III 25. des Gesellschafters III 405. Verlust der Rechtsfähigkeit I 558. Vertretungswille III 341. Vermächtnis III 147, 160. Erkennbarkeit des V. III 346. Vermeintlich ungültiges Rechts-Verurteilung zur Abgabe einer Ergeschäft II 172, 556. klärung II 426. Vermögen I 313. als Haftungs-Verwaltung des Sonderguts I 333. objekt I 315, 323. Einheit des — Verwandtschaft I 435. — V. I 320. V. als Objekt von Verweigerung der Leistung I 290. Rechten I 328. der Genehmigung III 246. Vermögenshaftung I 216. s. Einrede. — s. Haftung. Verwendung III 61. Vermögensschaden I 329. Verwirkung II 93; III 475, 477. Vermögensrecht I 316. Verzeihung II 120, 126, 363. Vermögensvorteil II 614; III 49. Verzicht II 264. — Ansprüche auf I Vernehmungstheorie II 432. — 268. auf Einreden I 296. auf Verpfändung des Inhaberpapiers III die E. der Vorausklage II 512. des Wechsels III 210. 207. auf Annahmeerklärung II 477. Verpflichtungsgeschäfte II 250. auf angefallene Rechte III 158. Verpflichtungsmacht II 395. auf Pflichtteil III 160. auf Ver¬ — Verschulden III 481. tretungsmacht III 405. gegen sich selbst III 493. Verzug I 295. Verpflichtung des Stifters I 607, Vindikation I 247; II 59. Versammlung II 233. Vis absoluta II 104, 550, 609. — compulsiva [Verschollenheit I 385.] s. Drohung. Verschwendung I 413. Vollmacht III 215, 378. Versicherungsbedingungen II 146. Umfang III 397. Verspätete Annahme II 465. Auslegung III 398. Verstärkung des Rechts II 96. Erlöschen III 401. Versteigerung II 491. Widerruf III 403. öffentliche II 492. Unwiderrufliche III 408. Verteidigung gegen Sachen III 588. Vollmachtsurkunde III 380, 382. — Vertrag II 220. des Minderjährigen Rückgabe III 407 — II 348. mit sich selbst II 228 Vollstreckungsrecht I 177. III 369. zugunsten Dritter II Volljährigkeitserklärung 401. I 227; III 58, 375. — Anfechtung Voraussetzung II 199; III 280. wegen Täuschung II 618. Vorausverfügung II 383, 387. Vertragsschluß II 458. Vorbehalt bei Rechtsübertragung II 72. Vertragsstrafe III 315. bei Erfüllung III 86. Vertragstypen II 180. des Ranges II 78. Vertragsverhandlungen II 486. Vorbehalte des Landesrechts I 13. Drohung und Täuschung bei V. Vorbehaltsgut I 342. II 626. Vorbeugender Rechtsschutz III 476. Vertragsverletzung II 122; III 460. Vorerbe II 48. Verleitung zu V. III 25. Verfügungen des V II 329 ; III Vertragswille II 225. 137, 163. Vertrauensschaden Vorkaufsrecht I 136, 190; II 65, 372; s. negatives Interesse. III 278. Vertretung in rem suam III 333. Vorläufige Vormundschaft 1 420; II III 336, 409. Erwerb von bei 337. Mobilien III 348. bei Tathand-Vormerkung I 190, 206, 236; II 39, 65, lungen III 371. beim Besitz-254. erwerb III 372. — bei unerlaubten Vorname I 442. Handlungen III 374.— passive III Vornahme des Rechtsgeschäfts II — 357. künftiger Personen I 194. 485. unbestimmter Personen III 343 Vorsatz III 482. ohne Vertretungsmacht III 440. Vorspiegelung von Eigenschaften II Vertretungsmacht I 165; III 324. 635. passive III 335 Vorstadium der Rechtsnachfolge II 37.

I. Alphabetisches Inhaltsverzeichnis. 621 III Willenstheorie II 401, 551; 520 f. Vorstand des Vereines I 499, 483. 610 f. der Stiftung I 499 II 113. Wirtschaftliche Absicht II 168. Vorstellungsäußerung 482. 36. Freiheit III Vorstellungstheorie III II 339. Vorteilhafte Geschäfte Verein I 468. Wirtschaftlichen II 631. Vorteils ausgleichung 127. Wissen II 123, Vorvertrag II 493 Vertretung im W. III 369. Vorwirkung II 19, 222. s. Kenntnis. des Vertrags II 487. Wohnsitz I 426. III des bedingten Geschäftes Begründung und Aufhebung 1428; 292. II 111. Vorzugsrechte I 235; III 574. gesetzlicher W. I 431. 430. mehrfacher W. 1 Wollensbedingung III 277. W. Wucher III 40. Wahlschuld I 286; III 518. 11. Wahrscheinlichkeit II Z. Wahrung der Frist II 444. Wandelung I 301 ; II 218. Zahlstelle III 377. Warenzeichen I 447. Zeit II 9; III 497. Warterecht I 182. Zessionsanzeige II 118, 128. Wegnahmerecht III 566. Zurücknahme III 219. Weisungen III 356, 400, 427. Zins I 230, 264; II 9; III 327, Wertpapier III 556. Zufall III 495. II Widerrechtlichkeit der Drohung Zugehen der Erklärung II 433. 613. Vereitelung II 440. Widerruf der Erklärung I 196; II 350, Zugriff des Gläubigers I 111, 176 einseitigen des — 448; III 414. Zurechnungsfähigkeit III 491. der 217. Rechtsgeschäfts II 176, Zurückbehaltung I 300. Schenkung I 196, 202; III 164. Zurückdatierung II 29 der der Einwilligung III 231. bedingter Rechte III 321. Vollmacht III 403. Zurückweisung II 205, 211. Wiederbemächtigungsrecht III 598. Angabe des Grundes II 214. Wiederentstehung von Rechten II 95. Zuschlag II 51, 56, 261, 492. Wiederholung des Rechtsgeschäfts II Zusicherung von Eigenschaften 174, 533. 634. Wiederkauf III 194, 278. Zustände II 8. Wille II 144. Zustandsrechte II 95. wirklicher II 537 Zuständigkeit des Rechts I 66. Willensäußerung II 105, 399. Zustellung der Erklärung II 441. Willensbetätigung II 404, 420, 455, zu einseitigen Rechts-Zustimmung 479, 553. zu Ver¬ — II 210. geschäften Anfechtung III 409 fügungen II 245. — stillschweigenungede [Willenserklärung II 399.] Z. III 227. mittelbare II 411, wollte II 403. Zustimmungsgeschäfte III 211. empfangsbedürftige II 427. abstrakte III Zuwendung III 49. — an unbestimmte Person II 429. mittelbare III 56. — — 82, 103. nichtempfangsbedürftige II 453. — grundvon Todeswegen III 75. ausdrück¬ — verkörperte II 412. entgeltliche und unlose III 96. — stillschweigende — liche II 416. erfüllungs- — entgeltliche III 136. durch Unterlassung II 418. II Zwecke — halber III 67, 191, 198. Ersatz — 420. — fingierte II 423. mehrere Z. durch der Z. III 63. nicht ernst — durch Urteil II 426. eine Leistung III 57, 92. Ersatzpflicht gemeinte II 566. — Zwangsverfügung II 260; III 245 Unzweideutigkeit bei — II 594. III bei schwebender Bedingung einseitigen Geschäften II 214. 302. Willensfreiheit II 603. Zwangsverwalter III 421. Willensmängel II 549. SO-261. Zwangsvollstreckung I des Vertreters III 354. in bedingte Rechte fortige II 255. bei der Vollmacht III 388. III 308. beim Gründungsgeschäft I 479.

8 8 § 8 § 8 8 3 8 Register. 622 Zweck der Zuwendung III 63. Zweiseitige Rechtsgeschäfte II 203, 220. Zweckrechte II 94; III 547. zwingendes Recht I 27; II 177. Zweckvermögen I 374. Zwischenfrist III 501. Zweifel II 130. Zwischenverfügung bei schwebender im Zweifel II 186, 188. Bedingung II 46; III 300. Zweikampf III 469. Zwischenzins III 329. II. Gesetzesregister. 1. Bürgerliches Gesetzbuch. § S 1: I 190, 378, 380 : II 4. 32: I 460, 506, 507, 509, 511, 531, § 2: I 8, 400; III 497 551, 557, 575; II 115, 233, 274; III II 337, 355. 3: I 401, 402; 211. § 4: I 402, 403; II 154, 342; III 213. 33: I 499, 500, 501, 506, 509, 511, § 5: I 403 513, 553, 558; II 236. § 6: I 407, 408, 411, 415, 419, 439; II 34: I 509, 510, 521, 530, 550, 575. 335 35: I 468, 553 ff. S 7: 1 3 427 ff.; II 111; III 371. 36; I 507, 512 § 8: 1 430, 433; II 112, 361; III 211. 37: I 507, 508, 512, 522, 576. § 9: I 424, 431. 38: I 220, 542, 548; III 551. 8 § 10: I 432, 433. 39: I 544, 549, 550, 552; II 181; III § 11: I 433. 37. § 12: I 148, 252, 317, 440, 444 ff., 451. 40: I 498, 500, 506, 507, 529, 530, S 457, 579; III 479, 566. 534, 539, 548, 551. § 13 ff.: II 131. 41: I 511, 557, 565, 586: II 564. § 14: I 386 388. 42: I 524, 526, 558, 559, 566, 569, . 8 15: 386 ff., 424, 431. 570, 586, 614, 621; II 609; III 428. 5 16: I 387, 388. 42—44: I 498. § 17: I 386 fl.; II 11. 43: I 469, 493, 498, 502, 559, 560, 563, § 18: I 390, 391, 393 ff. 615. § 19: I 393, 394, 397; II 6. 44: I 560. s 20: 1382, 384, 391; II 1 45: I 453, 454, 456, 469, 494, 511, 21: I 468 ff., 473, 474, 483, 488. 561, 562, 564, 565, 568, 627. 491, 492, 497, 559; II 8, 132, 151. 8 46: I 96, 322, 324, 456, 563, 616; 8 22: I 467, 470, 471, 474, 488, 495, II 87. 497, 498, 557, 560, 602; II 151. 47: I 561, 564. 23: I 497, 498, 560. 47 ff.: I 356. 24: I 458. 48: I 566, 567, 569. 24—53: I 468. 49: I 564, 567, 571, 572; III 430. 25: I 498, 503. 569; 50: I 568, II 109, 456. 50—52: I 570. 26: I 461, 499, 512, 520, 522, 527, 8 538, 544, 576: III 418. 51: I 569, 587, 27: I 468, 511, 520, 523, 525, 527. 52: I 569, 570; III 2, 178, 293. 532, 538, 569, 570, 576, 610; III 71. 53: I 323, 566, 570; III 428. 424, 427. 54: I 492, 572 ff., 579-580, 582, 588. 8 28: I 468, 529, 530, 531, 535, 537 590, 592, 618; III 439, 451. 8 544, 567, 610; III 413, 433. 55: I 483 § 29: I 468, 509, 518, 519, 522, 533, 55—79: I 468, 475. 4 534, 535, 571, 576, 610; III 417. 56: I 484, 485, 490, 491. 30: I 499, 512, 522, 524, 537, 538, 57: I 457, 475, 483. 484, 490, 491; 540, 546, 557, 610, 621; III 429, II 18. 31: I 38, 463, 464, 468, 475, 485 498, 58: I 484, 490, 506, 507, 511, 543, 528, 537, 538, 539 ff., 550, 566, 580, 544, 549. 583, 611, 621, 623, 624; III 366 374, 59: I 475, 476, 484, 485, 490; II 154. 597. 60: I 484, 485. 8

S i 8 3 8 § 8 § § 3 5 S . § § § § 3 § S § § II. Gesetzesregister. 623 § 109: II 11, 115, 118, 275, 350—351, § 61: I 485, 486, 488—489, 491, 559. 381, 444, 449, 450; III 237. § 62: I 488, 489. 110: II 21, 277, 292, 352—353, 503; § 3 63: I 489, 491, 492. III 69. 501, 528, 530, 531, 535, s 64: I 489, 203, 111: I 196, 297; II 15, 114, 129, § 537. 225. 205, 210, 211, 212, 214, 224, 65: I 457. III 278, 346, 347, 441, 449, 472 II 132. 499, 501; 490, § 66: I 223, 224, 226, 387, 445, 502. 535. 526, 67: I 518. 112: I 403, 430; II 8, 160, 353 ff. II 132 ; III 425. § 537, 567; 68: I 536. 5, 112—113: II 346, 356, 449; III 8 567. 70: 1 537, 229, 527. 528, 530, 535, 513, 526, 501, 71: I 113: I 403; II 338, 353, 354 ff.; III 537; II 132. 214, 228, 365. I 10, 526, 543. 72: 114: 1 408, 417, 421; II 337, S 338, 73: I 4, 560. 449. 74: I 526, 558, 262. 115: I 6, 417, 418, 421; II 335, 337; 8 75: I 562. III 424. 76: I 526, 567. 451. 116: II 121, 173, 295, 409, 421, § 77: I 484, 532 551, 554, 557, 558, 610; III 354, 388, 78: I 501, 526, 535; III 391. 389 79: I 490, 501, 536; II 132, § 116—123: II 550 80: 1 12, 192, 458, 595, 596, 598, 603 116 ff.: II 106, 402; III 354 II 496; III 222 295. 117: I 481, 516; II 126, 267, 8 81: I 599, 601, 604, 609: II 104, 151, 560, 508, 509, 551, 555, 557, 558. 154, 155, 204, 210, 217, 513; III 214, 356, 564; III 187, 211, 341, 354, 247. 388, 389. 82: I 192, 482, 607, 609; II 251, 426. 118: II 276, 295, 403, 551, 554, 566 ff., 83: I 598, 603. 593, 594, 596; III 355, 474. 84: I 192, 608, 609; II 21, 24, 153; 119: I 24, 516; II 12, 133, 173, 187. § III 49, 247. 198, 320, 403, 409, 410, 414, 415. 85: I 13, 610, 616. 419, 421, 424, 460, 469, 472, 474, 86: I 453, 610, 614. 508, 538, 541, 551, 567, 568, 569 ff., 86—87: III 247. 575 ff., 589, 591, 594, 595, 598, 601. 87: I 606, 615, 616. 602, 604, 605, 625; III 106, 235, 88: I 606, 616, 627; II 87. 236, 266, 280, 347, 358, 439. 89: I 12, 452, 454, 621 ff. 119—20: II 402, 481, 624; III 355 90: I 23, 358, II 584. 119 ff.: 18; II 17, 300, 301 ; III 233 91: I 31. 423. 92: III 548. 120: II 410, 411, 437, 438, 551, 569 93: I 28, 47. 572, 576, 594, 595, 598; III 339, 111; III 545. 95: I 23; II 340, 341, 347, 360, 380, 389. 77, 86, 230; II 42, 49, 96: I 66, 68, § 121: I 426: II 216, 217, 432, 444 238; III 142. 69, 78, 136, 164, 445, 587 588, 622, 623; III 391, 111. 97: I 23, 31; II 0 493, 494, 502, 516. 255, 294; III 330. 101: T 104, 122: II 130, 139, 274, 298, 300, 340, 103: I 104, 550. 587, 359, 403, 458, 471, 490, 567, 104: I 400, 406 ff., 410, 417; II 8, 593, 595, 599, 600, 616, 619, 625; 144, 334; III 351, 491. III 339, 340, 347, 355, 389, 391, 104 ff.: I 379, 460; II 360. 474, 488, 564, 604. 105: I 406, 408, 411; II 8, 103, 144, 123: I 398, 479; II 217, 308, 426, 276, 336, 431, 435, 550, 610; III 427, 458, 488, 556, 561, 603, 604, 108, 351, 491. 614, 616, 618 ff., 623, 627; III 42, 106: II 336. 233, 266, 355, 390, 442. 106 ff.: 400. 124: II 123, 312, 432, 612, 619, 622, 107: I 430, 479, 543, 598, 599; II 502, 625, 633—634; III 266, 370, — 303, 338, 339, 341, 342, 344, 361 506, 516. 362, 372, 617, 623; III 215, 224, 231, II 276, 483, 501, 530. 125: 238, 283, 352, 387. I 599; II 497, 512, 515, 521-126: 107 ff.: II 337; III 5, 222. 526; III 352, 353, 382. 523, 108: I 24; II 13, 15, 19, 109, 173, II 276, 522, 523. 127: 217, 225, 274, 279, 348 ff., 352, 381 II 476, 485, 486, 525. 128: 237. 423. 425, 450, 472; III 226, 235, § 8 8 8 § § 8 §

624 Register. § 129: II 497. 526. § 148: II 463, 464; III 501. § 130: I 176, 196, 382, 426, 599; II 8, § 149: II 115, 119, 421, 423, 444, 463. 13, 20, 119, 129, 145, 153, 158, 205 465, 487 231, 275, 351, 368, 413, 398 419 § 150: II 291, 465, 473, 474—475, 482. 422, 427, 428, 430 ff. 441, 447, 448, 484; III 236, 288. 452, 456, 457, 458, 460, 468. 461, § 151: I 31, 35; II 118, 226, 268, 405 469, 473, 478, 518, 524, 521, 523. 415, 420, 456, 477—478, 480, 485. 527, 542; III 224, 228, 232, 352 486, 488, 595, 616. 360, 362, 381, 403, 405, 505. § 152: I 426; II 349, 430, 455, 476, 8 131: I 118, 460; II 336, 364, 425, 477, 522, 525, 561, 595, 616, 449 ff., 470; III 357, 388. § 153: II 153, 189, 349, 469, 470—471. § 132: 1426; II 13, 127, 128, 131, 311, § 154: II 194, 197, 220, 481—483, 528. 411, 441, 442, 445, 449, 456, 590; 529, 530. III 391, 406. 8 154—155: II 510. § 133: I 37; II 534, 537, 538, 555, 556, 155: II 194, 197, 481, 484, 485. 566, 569, 314. 3 156: II 261, 491, 492. § 134: I 33, 485; II 143, 181, 276; III 157: I 30, 31; II 134, 163, 534—535, 8 2, 3 ff., 8, 12, 26, 31, 129, 281, 366 536, 537, 538, 539, 545, 546, 547. 469. 549, 633; III 170, 314, 317, 397, § 135: I 60, 70, 318; II 54, 63, 136 535, 562. 260, 262, 327, 328, 330, 331, 333. § 158: I 184, 263; II 30, 31, 47, 68. 369; III 8 ff., 14, 15, 17, 18, 19, 20, 83, 373; III 240, 242, 270, 273, 291. 21, 575. 311, 319, 324, 331. § 135—136: II 62, 99, 210, 259, 367; § 158f.: III 282. III 8. 159: II 21, 29, 486; III 311, 312, 3 § 136: I 205; II 373; III 11, 12, 300 321, 322, 323, 324. 301. § 160: I 183, 184; II 19, 487; III 294 8 37: 188, 363; II 184, 238, 369, 372, 295, 296, 298, 300, 304, 312, 313. 373, 397, 449; III 560. 324, 325, 329, 458, 484. § 138: I 18, 28, 33, 408, 414, 443, 485, § 160—161: III 292. 504, 514, 545, 549; II 143. 174. § 160 ff.: I 608. 181 ff., 185, 199, 276, 295, 390. 566, § 161: I 183, 184, 318; II 19, 39, 46 612, 613, 614, 623—624; III 3, 4. 47, 54, 69, 259, 260, 262, 318, 329. 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 331. 367, 369, 373; III 10, 218, 294 32, 33, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 300, 301, 302, 304, 313, 320. 324, 44, 46, 129, 188, 281, 383, 400, 469. 326, 458. § 139: I 479; II 185, 190, 192, 196, S 162: II 445, 446; III 309, 317, 318, 197, 283, 284, 286, 287, 301, 305 324, 388. 308, 309, 352, 485, 501, 507, 510 § 163: I 183, 184, 263; II 69; III 324. 562, 590, 617, 619, 620; III 42, 108. 329. 152, 230, 236, 281, 352, 386, 440, § 164: I 38, 165, 178, 465, 527, 621; 535, II 16 51, 343, 374, 399, 416, 437. § 140: II 164, 190, 207, 208, 287, 290. 583; III 334, 344, 347, 349, 357, 291, 466; III 469. 358, 360, 369, 435. § 141: I 513; II 29, 293, 294, 319, 336, § 164 ff.: I 535, 347; III 369, 551. 347, 455, 502, 503; III 43, 264, 321. § 165: I 516, 520; II 341; III 231, 351, § 142: I 201; II 21, 24, 25, 47, 278. 358, 425, 426 297, 300, 312 ff., 319, 628, 634; III § 166: I 101. 462, 527; II 345, 550; 164, 349, 516, 517. III 185, 354, 356, 370, 373, 378, 400, § 143: I 517; II 203, 303, 307 ff., 311, 413, 441. 427, 428, 452, 453, 458, 469, 619; § 167: II 118, 206, 245, 378; III 379, III 233, 390, 391. 380, 387, 391, 396 § 144: I 296; II 271, 319, 405, 512, § 167 f.: III 215, 222. 621; III 341. § 168: 1 123, 227; II 176, 179, 181, § 145: II 218, 224, 346, 446, 461, 219, 443; III 37, 233, 386, 390, 394 466—468 401, 403, 404, 406, 408. § 145 ff.: I 173; II 231, 521; III 84. § 168—173: I 576. 8 146: II 271, 462, 492. S 169: II 139, 141; III 403, 407, 440. 8 147: I 426; II 15, 436, 462—464, S 170: II 115; III 406. 466, 467, 470, 477, 491, 492; III § 170—172: II 130. 352, 502. § 170—173: II 55; III 232.

§ 8 8 8 8 8 § § II. Gesetzesregister. 625 170 ff.: II 346; III 407. § 194: I 140, 240, 241, 255; III 508, § 171: II 114, 115, 118, 302, 363, 456, 510, 590 539, 559; III 189, 212, 381, 382, § 195: III 125, 509, 535. 383, 391, 395, 396, 406. § 196: I 14, 274, 303, 424; II 600; III § 171—172: III 224, 389, 395, 418. 71, 509, 513, 519, 524, 536, 537, § 172: I 169; II 111, 119, 362, 559; 541. III 341, 378, 380, 382, 383, 392, 395, § 196—197: III 520, 521, 526, 534. 396, 408, 425. § 197: 1 104, 272; III 450, 509, 511, § 173: II 130, 139, 141, 142, 330, 539; 513, 522, 534 III 189, 406, 557. § 198: I 107, 243, 263; III 509, 510, § 174: I 196, 297; II 129, 203, 205, 512, 514, 516, 522. 211, 212, 214, 441, 472; 341, 378. § 199: I 130, 199, 257, 263; III 513, 379, 393, 410, 411, 502. 515, 516, 518, 519. § 175 ; III 407, 408, 558. § 200: I 159, 199, 263; II 317 ; III 241, § 176: II 131; III 407, 410, 558. 513, 516, 517, 518. 8 177: II 15, 109, 217, 274, 279, 364, S 201: III 513, 514, 527, 534. 381, 425, 472; III 162, 226, 237, 8 202: I 288, 294, 304, 305, 308; III 238, 422, 441, 444, 445, 447, 554. 509, 519, 522, 523, 524, 526, 531. 8 177 f.: III 341. S 202 f.: III 502, 527, 8 178: II 275, 349, 381, 444; III 237, 203: II 123, 623; III 525, 526, 532. 444, 445, 447. 204: III 526. 3 § 179: I 110, 164, 528, 580; II 117, 205: III 526 139, 141, 209, 359, 443, 471, 490, 206: I 460; II 123, 623; III 527, 528. 598; III 239, 340, 341, 344, 381, 206—207: III 532. 391, 403, 422, 444, 445, 446, 447. 207: II 123, 623; III 528. 448, 449, 450, 451, 452 208: I 229; II 114, 369; III 52, 125. § 180: II 15, 126, 203, 210, 211, 347. 248, 252, 260, 503, 519, 523, 528. 437, 449; III 211, 223, 224, 235, 530 358, 387, 445, 450 § 209: I 258; II 12; III 290, 503, 530 § 181: I 344, 355, 510, 527, 589; II 532. 28, 228; III 107, 211, 225, 360, 361, III 503. § 209 f. 363, 364, 365, 366, 367, 368, 369, 210: III 503, 530. s 411, 414, 431. 211: I 613; III 532, 534 § 182: II 129, 148, 203, 212, 219, 231, 212: II 21; III 528, 532, 534, 245, 345, 348, 381, 382; III 216, 213: II 230; III 533. 218, 221, 225, 226, 302, 367, 442. 214: III 533. § 182 ff.: I 167, 602, 607; II 345; III 215: III 290, 533. 212, 220, 221, 467. 216: III 534 § 183: I 123, 166; II 15, 176, 218, 219 217: III 528, 534. 346, 348, 352; III 222, 231, 232, 469. 218: III 534. S § 184: I 609; II 21, 25, 231, 232, 260. 219: III 532, 534. S 0 262, 348, 382, 485, 486; III 222 224, 220: III 530. s 240, 241, 242, 244, 245, 247, 283, 221: I 228, 246, 269; II 49, 50, 60; 442. 469, 554. III 520, 521. § 185: I 65, 72. 166, 187, 221, 225, 318, § 222: I 141, 309; III 129, 149, 536, 173, 523; II 16, 51, 52, 71, 72, 74, 540. 174, 217, 238, 243, 246, 248. 254 § 223: I 309; III 189, 192, 539, 540. 264, 275, 277, 368, 376, 378 381, 8 224: I 233, 271, 272, 274; III 459, 382, 385, 392, 397. 583; III 68 162 511, 522. § 188, 199, 216, 217, 227, 231, 232, 225: III 535, 536. . 348 234, 236, 237, 243, 309, 346, 226: I 514; III 568, 569, 570. 350, 367, 376, 378, 446, 467, 519, 553. 227: I 118, 180; III 453, 466, 477, 8 186: I 9; III 471. 580, 581, 584, 587. 186 ff.: I 23; II 186, 536; III 504. § 228: I 180; II 11; III 466, 565, 581, 187: I 400; III 504, 505, 506. 584, 585, 586, 588, 589, 599, 600, 188: III 505, 506, 514. 601. 8 189: III 506. 229: I 106, 179, 180. 255, 312; II III 506. 190 613; III 458, 466, 581, 583, 590, 191: III 506, 527. 592, 593, 594, 596, 597, 598, 599, 602. 192; III 506. 193: III 506, 507, 528. § 230: III 594, 595, 596. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 40

8 Register. 626 III 48, 129, 178, 319, 524, 541, 567, III § 231: I 540; II 133, 209, 595; 591. 457, 472, 586, 597, 598, 599, 605. 274: I 306; II 631. 3 § 232: III 177. O 275: I 406; II 14, 100, 357; III 295, § 232 f.; III 184. 5 489. 233: I 13; III 184. § 276: I 36, 101, 379, 536; II 171, 181. 234: III 184. 188, 197, 266, 390; III 22, 294, 468, 235: III 184. 482, 487, 490, 491. 236: III 185. § 277: III 488. § 237: III 184, 185. § 278: I 101, 119, 277, 279, 463, 523, § 240: III 185. 626; 525, 526, 538, 540, 556, 583, 241: I 95, 140, 145, 241, 242, 254. II 339, 479, 488, 490, 627; III 294, II 181; III 53, 122. 373, 374, 420, 452, 460, 461, 463, 134, § 242: I 30, 31, 248, 256, 326 ; II 464, 465. 446, 163, 186, 203, 209, 217, 444, 279: I 99, 104. § 170, 545—547, 549, 592; III 127, § 280: I 256, 277; II 100, 487; III 295, 563, 314, 463, 487, 503, 505, 562, 300, 520. 568, 570, 576, 577, 578, 606. § 281: I 121, 209, 217, 232; II 100, 243: II 577; III 319. 8 312, 488; III 298, 520. 244: II 416, 417. 8 § 282: III 461. 247: II 181, 220. § § 283: I 287; II 109, 208, 213, 214, 248: 1 28; II 181, 196, 220, 276, 283; § 290; III 501. 218, III 1, 2, 509. § 284: I 256, 258, 294, 308; II 15, 22, § 249: I 153, 245, 251, 279, 587; II 23, 156, 158, 391. 100, 446, 599, 627, 629 ff., 635; III 17, § 285: II 361, 443; III 461, 472, 555. 81, 349, 447, 462, 471, 479, 546, 570. § 286: I 36, 256, 295; III 2. § 250: I 163; II 109, 151, 208, 213, § 287: I 295; II 97; III 496. 214, 218, 290; III 501. 288: I 29. § 251: II 100, 635; III 297, 472. 291: II 628. 252: I 320; II 11, 409, 597, 632; III 8 III 475. 292: II 628; 156. 295: II 109. 253: I 149; II 598; III 566. § 300: II 97; III 489. III . 254: I 93, 100, 101; II 359, 628; S § 303: II 116, 364. 355, 470, 478, 493, 494, 495, 549, § 305: I 611; II 99, 100, 240,257, 271; 582, 585, 601. III 55, 285. 256: I 343; II 111; III 61, 139. S § 306: II 195, 276, 488; III 4, 9, 295. 257: I 274; II 100; III 70, 177, 371, § § 307: I 183; II 139, 141, 165, 274, 520. 275, 359, 471, 488, 598, 600; III 7, § 258: I 106; II 594; III 178, 473, 524, 164. 564. § 308: II 274, 292; III 7, 295. 259: II 114, 115, 117; III 251. § 309: III 7. 259—260: I 230. 310: II 91. 276, 390; III 37. 8 259—261: I 257. S § 311: I 321, 566, 589; II 91, 252, 290, 260: I 113; II 114, 115, 117; III 251. 8 504; III 115, 263. 262f.: III 448. 8 § 312: II 276; III 22. 263: I 286; II 21, 25, 148, 219, 418; § § 313: I 127, 187, 268, 599; II 129, III 184, 449, 518. 175, 192, 250, 283, 292, 319, 352, § 264: I 287; II 109, 364; III 449. 464, 494, 503, 504, 508, 510, 523, § 265: II 286. 563, 607, 636; III 69, 115, 230, 257, § 266: II 97, 193. 263, 278, 322, 361, 392, 409. § 267: I 143; II 227; III 56, 94, 308, § 314: II 187; III 142. 309, 316, 567. § 315: I 549, 613; II 148, 149, 152, § 268: I 138, 143, 196, 239; II 164; III 85, 572. 167, 460; III 36. § 315 ff.: I 612; II 485, 494; III 270. § 269: I 427, 428, 430; II 16, 31, 188, § 315—317: I 504. 416. 269—270: I 431. 316: I 142; II 483. 5 § 317: II 232; III 36, 254. 270: I 222, 427, 428, 430, 627. 3 § 318: I 613; II 303, 308, 321, 341, 271: I 569; II 16, 187, 188, 416, 483; III 202, 292, 325, 331, 332, 510. 576. § 319: II 126, 152. § 273: I 132, 263, 294, 296, 299, 300, 295, 299, 300, 303, § 320: I 133, 291, 303, 304, 306; II 193, 316, 358, 631;

II. Gesetzesregister. 627 304, 306; II 85, 193, 223; III 121, § 368: III 250, 524, 565. 129, 449, 524, 541, 563, 591. § 370: II 430; III 341, 383, 395, 418. § 320f.: III 115. 371: I 67, 123; II 137, 162, 196; III 321: II 202, 585; III 178. 127, 250, 524, 565. 322: I 306. § 372: I 249, 569; II 128; III 184, 323: III 112. 301, 523, 529, 555. 323 f.: III 295. 872f.: III 184. 324: I 144, 565; III 486, 513. 374: II 115. 325: I 200, 286; III 296. 375: II 21; III 503. 325—326: II 193; III 78, 129, 268, 376: I 164; II 46, 268, 270, 452. 448, 475. 377: II 250. 326: I 163, 196, 286, 287; II 109, 378: I 175. 208, 213, 214, 217, 218, 268, 269, 379: I 290; III 523. 290, 391, 417; III 152, 179, 181, 382: I 258; III 500. 3 477, 497, 501. 383: I 249; II 115, 378 492; III 336. § 328: I 29, 59, 143, 183, 306; II 16, 384: II 114, 116, 119, 120, 364. . 162, 175, 205, 227, 229, 372, 396, 387: I 122; III 281, 292. 8 416, 618, 619; III 53, 56. 94, 118, § 388: II 196, 212, 277; III 288. 184, 375, 439, 443. 8 389: I 201; II 21, 24, 26, 206. 328 ff.: I 192; III 134. S S 390: I 142, 294; III 539, 541. 329: I 274. 8 8 392: II 29, 31, 33; III 321. § 330: I 595; III 49, 137, 167. 393: I 278, 569; II 615; III 363, 482. 182, 192, 196; II 187, 188, 8 I § 331: 394: I 44; III 2, 303, 570. 619; III 76, 325. § 395: I 626. 332: I 163; II 46, 218, 618. 8 § 396: I 203; II 205. § 333: I 227, 543, 565; II 205, 265, § 397: I 296, 302; II 265, 269; III 250, 270, 272; III 159. 258, 262. 334: II 316, 618; III 101, 135, 136. § 398: I 234, 360; II 71. 335: I 143; II 619; III 56. 398 ff.: I 360. 339: II 93; III 315, 472. 8 399: I 222, 223, 314, 315; II 63, 98, 340: I 283; III 521. 240, 277, 280, 290, 370; III 10, 219, 341: 1 232, 255, 283; II 15, 93, 123; 551. 8 8 III 335. 400: 1 224, 315, 316; II 277; III 10. § 342: III 314. 401: 1 233, 235; III 176. 343: I 18, 30, 196, 505; II 152, 156, 402: I 256; II 252, 607; III 216. 8 181, 185, 279; III 34, 39, 272. 402—403: III 216, 510. § § 344: II 220; III 272. 403: I 256, 257; II 498, 526. 346: I 131; II 316; III 129, 179, 519. S 404: I 214, 289, 292, 302; II 50, 55, . 346 ff.: II 175; III 322. 8 60, 85, 394, 469, 633; III 130, 131, § 347: II 27, 582 ; III 295, 484. 199, 235, 308, 561. 348: II 316. § 405: II 51, 54, 115, 137, 141, 142, 8 349: III 284. 560; III 85. 122, 131, 355, 383. § 350: II 547; III 495. § 406: I 292: II 29, 31, 32, 33, 100, 350—353: I 26. 140, 387, 394; III 17, 199, 321, 490. 351: II 27, 316; III 495. § 406—408: II 394; III 308. 8 352: II 93. § 407: I 71, 169, 211, 281; II 84, 128, 352—353: II 269. 8 129, 135, 138, 140, 141—142, 379; 353: II 260, 262. III 14, 20, 21, 172, 200, 214, 243, 8 257, 308, 355. 355: II 217, 622; III 501. § 407—408: III 305. 356: I 92, 133; II 12, 167, 192, 193, 3 230, 305, 380, 442. § 409: I 197; II 54. 115, 117, 118, 119, § 357: II 22. 278 120, 128; II 138, 218, 226, 283, 298, 359: II 150, 205, 278. 301, 313, 363, 559; III 59, 189, 212, 219, 225, 226, 243, 257, 299, 382. 360: II 93, 189; III 565. S § 362: II 240, 378. § 410: II 205, 211, 212, 275, 278, 298, 441, 513; III 257, 299, 502, 524, § 362 ff.: I 131. 556, 557. 363: III 107. 8 § 411: I 424, 626. II 102, 187; III 124. 8 364: 8 412: I 281; II 37, 560. 8 III 147. 365: 413: I 70, 360, 548; II 60, 71, 85. II 29; III 83, 84, 88, § § 366: I 127; 220, 385, 389; III 235, 556. 573. 40* S S 8 8

S . 8 8 § 3 § 8 Register. 628 § 461: II 377. § 414: I 229; II 118, 227, 240, 257, 462: II 634. 619; III 56, 367. II 489, 582, 608, 625, 463: I 287; § 414—415: I 228. . III 374, 438, 464. 627, 635—636; § 414 f.: III 134, 136. 123, 128, 270. § 464: II 15, 93, § 415: I 220, 229; II 109, 115, 117. 220, 242. 465: 1 286; II 118, 128, 148, 240, 242, 274, 275, 8 465 ff.: II 195. 8 302, 340, 363, 364, 425, 620; III 216, 466: II 425. 8 238, 240, 246, 501. 467: II 193, 582. § 416: II 115, 118. 119, 148, 249, 391, 8 469: II 191. . 425, 426, 513. § 472: II 630. 417: 229, 289; II 632; III 135. § 474: II 192, 193. 3 418: I 229; II 512; III 221. 8 476: 268, 276, 286, 626. 324, § 419: I 112, 181, 227, 241, 263, 477: I 35; II 578, 625, 626; III 513, 589, 8 325, 361, 566, 571, 586, 588. 514, 515, 530, 534, 535. 165; 590; II 29, 31, 33, 34, 91, 100, 117, 119, § 478: I 301, 302; II 115, III 200, 547. 129; III 123, 541, 565. § 420: I 88, 237, 246, 351, 354, 600; § 480: II 582, 626; III 535. III 438 482: III 499. 350. 420 ff.: I § § II 119; III 500, 541. 485 125. 421: III 8 489: II 492. § 421 ff.: I 282. 8 III 514, 535, 541. 490: 422: III 83. III 136, 148, 179. 3 493: 423: I 98; II 227. 8 I 106, 107; II 114, 405; III 211, 495: 425: III 531. 8 § 278, 566. II 164; III 572, 274. § 426: I 189, 280, 288; 425. § 496: II 574. 162: II 458. 497. I 8 427: I 357, 580, 600; II 167; III 438. § II 260, 262. 499: II 380; III 577. 8 8 428: I 90, 91, 158; III 566. 500: 428 ff.: I 88. 8 III 295. 8 501: 429: I 92; III 531. I 92, 133; II 12, 230; III 550. 502: 430: III 577. 503: II 217. 431: 1 532. 5 504: II 391, 557. 432: I 84, 88, 89, 231, 246. 505: I 162; II 219, 458; III 271. 433: II 54; III 51, 52, 92, 438, 549. 8 330. 506: 33 ff.: I 156. II 219, § 434: III 299, 285. 507: 547. II 197, . 437: II 584; III 299. 509: I 305, III 178. II 584. 438: I 233; 510; II 128. 8 439: I 198; III 355. § 513: I 92, 133; II 12; III 550. II 127, 128, 129; 582; III 518. 440: II 32, § 514: II 6, 187, 188, 217; III 278. 276, § 515: I 40. 286, 626. 443: II 268, 221, 425, 480; III 49, 516: II 108, 444: II 607. § 65, 76, 82, 84, 90, 91, 92, 96, 98, 445: II 584; III 136, 148, 179. 153, 154, 158, 183. 446: III 280, 495, 504. 446—447: III 296. § 516—517: III 75. 447: II 149, 487. § 517: I 185; II 394; III 157, 158, 159, 452: 1 305; III 504. 160, 161. 453: III 270. 517—518: II 62. 8 518: I 127, 174, 595, 599, 601, 614, 454: I 305; II 585. 8 292, 352, 498, 455: I 184; II 373; III 273, 274, 283. 618; II 274, 288, 291, 77, 88, 91, 93, 456: II 261; III 2, 219. 503, 506, 523; III 69, 456 f.: III 367, 368. 113, 116, 124, 127, 140, 156, 158, 456—458: II 493. 162, 170, 172, 180, 181, 263, 322, 457: III 219. 576. 458: II 109, 425; III 109, 219. § 519: I 104, 293, 299, 304, 325, 326, 459: II 11, 115, 117, 127, 496, 573, 576, 577. 8 602: II 31; III 171, 173, 578, 581, 583, 625, 636; III 280, 398, § 520: I 394 ; III 171. 567. 521: III 171, 294, 489. § 459 ff.: II 582 ; III 438. . 521—524: I 602. 460: I 255; II 127, 128, 129, 578; 522: III 171. S III 355, 495. § 523: II 488, 503; III 148, 165, 171. §

8 II. Gesetzesregister. 629 574: II 40. 523—524: III 75, 464. 576: II 117, 120, 218, 283, 363. § 524: II 488; III 165, 171 525: 1595, 603; II 150; III 123, 167. 577: I 261; II 35, 239; III 572. 8 8 583: III 213. 526: I 278, 595; III 169. I 6, 187. 585: 527: I 60, 596; III 167, 169, 420. 8 586: III 363. 528: I 202, 423, 602; II 340; III 75, 8 378, 379; 588: II 263, III 363, 495. 78, 123, 153, 170, 173, 260, 321, 376. 589: II 265. 528—529: III 165. 8 III 549. § 529: III 147, 498. 591: I 93, 98; S 596: III 551. 530: I 33, 602; II 340; III 153, 164, § 599: III 489 5 549. 600: I 278: II 488; III 464. § 531: I 201: II 340, 512; III 164, 170, 601: II 339; III 566. 519. 603: III 213, 551. §532: I 33; II 93, 120, 217. III 516. s 604: I 213; § 533: I 201; II 120, 390. 8 606: III 514, 522. 534: I 32; III 69, 91, 149, 172. 8 92. 122, 327, 521. III 91, 607: II 102; III § 537: I 126, 292; II 9, 11, 150; 608: III 122, 327. 112. III 121, 122, 270, 8 538; III 478. 609: I 257; II 188; 8 III 495. 539: 327, 332. 8 540: II 276, 286. 610: II 202, 585. 8 541: III 477. 611: III 71. S 542: II 217. 612: I 31; II 16, 195, 196, 418, 422, 8 543: I 159, 201; III 328. 423; III 83, 92. 8 § 613: I 222; II 470. 544: II 266, 268. § 615: III 486. 545: I 256, 292; II 93, 96, 119. § 616: I 28. 547: I 172; II 111; III 566, 594. 439. 549: I 224; II 11, 195, 207; III 213, 617: I 28, 3 II 546; III 462. 618: 1 98, 257. 463, 467, 551, 552, 569. 5 220, 619: I 28; II 181, 286. 255, 256, 260; II 109; III § I § 550: III 331. 620: 511, 594. 620 ff, :I 535. 551: II 537; III 327. 3 621: I 534. 552: II 11. 8 I 534. 622: § 553: II 216; III 221. III III 37, 499. I 143; § 554: II 22, 216, 217, 278, 391; 624: I 111. 563. 625: 406, 425, 534; II 181, 202, § 555: 1 201; III 328. I 626: S 356, 422, 585; III 37, 404, III 221, 327. 410, § 556: I 213, 284, 537; 216, 557: III 607. 565 8 627: I 534; II 612; III 2, 564. III 514, 522. 558: I 172, 278; II 195; 8 628: III 475, 565. § 559: II 111, 246, 362; III 52, 302, . 629—30: I 257. 313 . 630: II 181. § 560: II 93, 109, 361. 631: II 195; III 71. § 561: II 15, 98, 613; III 501, 502, 632: I 31; II 195, 196, 418, 422. 532, 538, 547, 598. 8 633: II 117. § 562: III 178, 567, 598. I 98. § 563: III 547, 550. § 634. 637: II 276, 286. § 564: II 429; III 331. 8 638: II 626; III 514, 515, 535. § 565: I 29; II 444, 537; III 506. § 494, 639: II 114, 126; III 211, 523, 534, § 566: II 190, 207, 220, 286, 423, 8 541. 501, 508, 513, 521, 574. § 640: I 255; II 15; III 549. § 567: I 143; III 2, 499, 552. 643: II 213. § 568: II 10, 13, 111, 362, 422, 425. § § 644: III 495. 570: I 424, 427. 8 8 647: II 246; III 302, 371. 571: I 69, 132, 144, 215, 218, 220, . . 648: I 233 221, 302, 360; II 8, 40, 50. 57, 68, 649: III 486. 85, 101, 129, 239, 253, 294, 307, 308, 285, 316, 318, 338. III 276, 652: 392, 583; III 320. II 195, 196, 418, 422. 653: 571 f.: III 440. 5 I 196; II 152, 181, 279; III 39. 655: 573: I 221; II 40, 238, 263, 393. 656: I 18, 94, 95; III 68, 128, 143, 261. § 573 ff.: 330. 8 S

. . 8 § Register. 630 8 657 II 204, 454, 456; III 276. 8 . 658: II 217, 268, 275, 311. 659: III 577. 660: II 152. 8 662: II 195 III 212. 663: II 116, 461, 474. 421, 664: I 222, 523; III 410, 432, 500. 664—670: I 523. 665: I 511, 523; II 131, 149; III 212, 400, 427. § 666: 230, 512, 524. I 667: I 620; III 55, 70, 71, 134, 147, 8 349. 668: I 524. 569: I 257. 524; III 69. S III 61, 69, 670: I 524; II 131, 150; 8 371. § 671: I 535; II 181, 202, 268, 429, 443; III 2, 37, 401, 564. 672: III 401, 402. 673: I 130; II 470: III 402. 8 674: II 141, 443; III 402, 436. § 675: III 92, 181, 384, 402. 677: I 279. II 111, 126, 131, 405; 8 III 468, 470, 587. 677 f.: III 440. 678: I 180, 279; III 470. . 1 679: I 180. 680: I 279; III 489. S § 681: III 147, 212. § 682: II 112, 361; III 470. § 683: II 126, 443; III 61, 81, 444, 446, 468, 587, 604. § 684: II 405; III 81, 92, 102, 182, 212, 224, 554, 576. § 685: II 125, 405; III 71, 81, 154, 155, 181. § 686: II 375 ; III 482. § 687: II 14, 381; III 71, 440, 475. § 689: II 196, 418, 422. § 690: I 278; II 339; III 488. § 694: II 488, 489; III 464. 695: I 174; III 516. 8 § 700 : I 8, 173; II 101, 169, 405, 416, 417; III 192, 213. § 701: I 42; II 111, 461; III 396, 494, 496, 525. 8 703: II 117. 8 704: II 246, 362; III 52, 302. 707: I 550, 576. 8 § 708: I 549, 576; III 488. § 709: I 504, 575; II 233, 235; III 211. 709—710: III 412. 710: I 359, 576; III 415, 418. 8 711: I 530. 712: I 553, 573, 576; II 205; III § 384, 408. § 714: I 166, 576, 580, 583; III 384, 393, 398, 412, 415, 418. § 715: 270, 573; III 379, 408. 8 8 . 8 . 8 . 716: I 318, 576; III 551. 717: I 226, 352, 365; II 277, 290. 18: I 78, 350, 577. 719: I 79, 353, 360, 577; II 277; III 415. 720: I 71; II 140. 721: I 359. 722: I 79, 360, 587. 723: I 406, 425, 545, 584; II 181, 202, 216, 268, 276, 284, 442; III 37. 402, 410, 564, 565. 422; III 37. 724: II 111, 418, 362, 548, 584, 585 ; § 725: I 130, 226, II 69. 726: I 558, 586. 5 727: I 130, 584. 727—728: III 402. 3: I 584. 728 ff.: I 356. 0 729: III 402. 730: I 356, 564, 587. 731; I 357, 566. 732: III 495. 733: I 351, 587. 360. 734: I 322, 357 735: I 322, 360. II 267. 736: I 322, 584; 584: II 205, 230. 737: I 545, 547, 585, 618; III 177. 738: I 361, 584. III 39. 741: I 80, 85; 741 ff.: I 82, 85, 86, 87, 88, 89; II 78. 743: I 82, 83, 89; III 560. 743f.: III 572. § 744: I 67, 68, 85, 107; II 268; III 213, 214. § 744—745: III 409. 745: I 67, 68, 83, 85, 86, 87, 88, 89, 8 516; II 233, 235, 249, 254; III 444. § 746: I 68; II 85. § 747: I 82, 84, 515, 516; II 230, 249, 254. S 748: I 68. 749: I 67, 84, 88, 90, 356, 425; II 8 268, 276, 370. 749 ff.: I 85. 8 S II 85. 751: I 68; 238; III 363, 365. 752: I 89, II 491; III 365. 753: I 86; 754: I 89. 755: I 356; II 85. 756: II 85. 757: I 357, 565. 758: I 264: III 508. 760: II 7, 33; III 508. 761: II 498, 504. 762: I 94, 95; III 5, 22, 68, 113, 123, 128, 148, 175, 261. 765: I 232; II 494; III 176, 293. § § 766: I 127; II 292, 352, 494, 498, 503, 504, 513; III 69, 181, 182, 221, 439.

II. Gesetzesregister. 631 569; § 813: I 114, 294, 304, 308, 309. § 767: I 271; II 100, 209, 219, 258, 540. III 101, 128, 129, 130, 145, 330 322; III 221, 242. § 814: I 33, 95, 571, 572; II 130, 133; § 768: I 113, 292, 293, 296; II 632; III 47, 69, 84, 98, 128, 141, 145, III 221, 242, 522, 540, 550. 149, 172, 293, 356. § 770: I 198. 292, 304; II 298, 306, 155. § 815: II 445, 446; III 48, 98, 99, 322, 632; III 524. 337, § 816: I 85, 211, 218, 275, 276, § 771: I 287, 296; II 506; III 524. 135. 354, 357, 565, 590, 614; II 14, 531. 102. 238, 240, 279, 315, 381, 559; III 772: I 296, 427. 8 111, 133, 136, 137, 142, 143, 145, § 772—775: I 428, 431. 146, 147, 150, 172, 179, 227, 238, S 773: II 512. 239, 240, 246, 304, 346, 521. 774: I 239, 280; II 164; III 572,574. 8 § 817: I 33; II 174, 556, 624; III 30, 427: III 177. 775: I 8 44, 45, 46, 47, 99, 123, 126, 129 776: I 189. 235. 175. 777: I 100; II 166: III 332, 493, 8 § 818: II 17, 140, 316, 358, 602; III 494. 48, 97, 130. 8 778: II 291. § 819: II 140, 316, 365, 628; III 48, 779: II 131, 132, 200, 603; III 248, § 49, 97, 370. 264, 265, 268, 269. § 820: II 140, 316; III 97, 164. 780: I 100, 275; II 102, 219, 497, § § 821: I 300, 302, 304; II 341; III 498; III 74, 112, 113, 114, 115, 116, 127, 524, 541. 117, 118, 119, 120, 122, 131. § 822: I 142, 213, 288, 572; II 85, 279, § 780—781: II 513, 517; III 116, 101, 102, 111, 559; III 49, 97, 100, 258, § 781: II 114; III 114, 248, 253, 143, 146, 130, 133, 136, 137, 142, 261, 263, 528, 537, 540. 47, 150, 172, 179, 443, 570. 782: III 116, 261. S 101, 53, 55, 56, 120, 823: I 37, 38, § 783: II 521; III 212, 377. 3 156, 157. 171, 155, 150, 151, 152. § 783—784: II 513. 215, 217, 210, 211, 178, 205, 209, § 784: I 36; II 455, 505. 520. 622; 253, 254. 250. 251. 245, 218, 232, III 136. 147, 445. 328. 320, 279, 277, 278, 787: II 380; III 60. 359, 408. II 14, 35 449, 457. 570; 788: II 187; III 59. 626, 635; 409, 443, 445, 468, 561, 789: II 126. 456, III 2, 5, 9, 11, 17, 48, 295, 297, 8 792: I 325; II 513. 480. 458, 459, 461, 464, 466, 478, 793: I 197, 211; II 45, 357, 513, 514, § 585, 601. 482, 487, 488, 553, 582, 528; III 207, 557, 558. 605. § 793—794: II 204. 597. § 823 ff.: I 540; II 490; III 460, 8 794: II 454. 461. III 456, § 824: I 150, 154, 458; § 795: I 12, 427, 428; II 151, 276; 480, 482. III 2, 3, 214, 222, 472. § 824—825: III 459. § 796: I 68; II 45, 96, 621, 622; III 825: I 150; II 604. 131, 133, 207, 208, 210. 171. § 826: I 33, 34, 150, 152, 156, 157, § 797: II 56, 137, 162; III 208, 556. 326. 178, 205, 209, 210, 248, 320, 799: II 113; III 558. 579; 446, 447, 450, 457, 528, 543, 799 ff.: II 131. 370, II 34, 142, 212, 217, 350, 359, § 801: 1 258, 263; III 156, 501, 510, 441, 442, 443, 461, 466, 490, 561, 511, 514, 535, 547. 593, 614, 616, 618, 626, 635; III 27, § 805: III 557, 558. 44, 48, 49, 131, 132, 200; III 345, § 807: II 497. 383, 389, 400, 451, 452, 458, 459, 808: I 197, 211; II 357; III 557. 8 470, 480, 482, 484, 485, 490, 492, 809: I 102, 103, 106, 107, 230, 231. s 503, 511, 537, 557, 569, 570, 575, 810: I 102, 103. 8 577, 579, 583, 587. 811: III 178. 5 § 827: I 118, 379, 406, 407; II 8; III § 812: I 571, 572; II 293, 315, 316, 495. 341, 358, 360, 390, 495, 569, 577, § 827—828: II 359; III 491. 592, 594, 615; III 59, 63, 84, 97, 98, § 828: 1 118, 119, 379, 400, 406; II 114, 116, 119, 127, 144; 155, 157, 365; III 600, 604. 163, 169, 181, 182, 266, 267, 268, § 829: I 120, 400, 423; II 357, 359; 270, 299, 410, 537. III 472, 492, 600, 604. § 812 f.: III 54, 97, 104, 122, 127, 178, § 830: I 36, 178 ; III 63, 374, 597, 603. 231, 232, 234.

8 S 3 S s 8 § § . 8 § 8 S 632 Register. § 831: I 178, 277, 463, 539, 540, 541, § 867: I 166, 247, 248, 249; II 9; III 583, 622; II 402, 412, 479, 490, 627; 178, 473, 475, 524, 559, 564, 593, III 374, 452, 460, 461, 465, 466. 598. 480, 558. § 868: I 129, 525; II 65; III 195, § 831—832: II 396; III 64, 374, 454, 284, 373. 462. 3 869: I 287; II 66. § 832: II 146, 360; III 461, 465, 493. 870: II 228; III 284. § 833: I 4, 10, 43, 103, 276, 457; II II 15, 62, 71, 80, 132, 873: I 157; 8 14; III 460, 461, 474. 151, 153, 154, 155, 221, 222, 226, 833f.: III 589. 227, 238, 250, 453, 467, 502, 519; 834: I 276; II 14; III 461, 466. III 103. 835: I 3, 4; III 460, 474, 550. 874: II 62, 543. 835—836: III 460. 875: I 195; II 82, 96, 153, 221, 226, s 836: I 126; III 460, 461. 499. 232, 270, 309, 396, 452 ; III 55, 222, 336 f.: III 589. 224, 284. 838: III 466. § 876: I 363; II 62, 75, 77, 218, 219, 839: I 12, 96, 278, 611, 624, 626; II 245, 371, 452; III 221, 224, 226, 412, 526; III 421, 482. 232. 840: I 36, 541; III 63. 3 876—877: II 75; III 218. 842: I 279: III 462. 877: I 236, 306; II 99, 102, 103; 8 842—843: I 279, 320. III 286. 843: 1 210, 279, 316; II 32; III 177, § 878: I 176, 188; II 20, 72, 104, 155, 462. 275, 368; III 234. — 844: I 184, 191, 193, 210, 279, 385; § 879: II (7; III 301, 504. II 32, 94. S 880: I 236; II 97, 240, 452 ; III 218. 844—845: III 462. 881: II 78, 167. 345: I 146, 184, 204, 210. 883: I 206, 263; II 65, 242, 254, 847: I 30, 149, 224, 279, 445: II 8, 259, 260, 262, 327, 328, 367, 373; 126, 266; III 260, 462, 464, 549. III 19, 174, 278, 293, 303, 458. 848: II 628; III 472, 496, 521. 886: I 309. 848 ff.: II 632. 887: II 127. 850: II 375, 631. 888: I 171, 206; II 254; III 13, 15, 851: I 65, 211, 218; II 138, 142; III 16, 18, 213, 214. 298, 531. 889: II 80. §852: I 119, 130, 570, 580; II 490, 889 ff.: I 232. 599, 627; III 370, 452, 459, 462, 891: II 136. 464, 474, 480, 502, 510, 511, 513, 207, 215, 892: I 24, 69. 137, 169, 514, 515, 589, 597, 605. 235, 236, 354; II 52 ff., 136, 132, § 853: I 142, 300, 302, 304, 528; II 255, 167, 138, 140, 141, 152, 166 632, 633; III 44, 132, 524, 541. 383, 357, 369, 379, 282, 314, 342, § 854: I 175, 179; II 16, 26, 49, 50, 396, 553; III 19, 85, 179, 240, 296, 110, 111, 113, 273, 361, 362; III 271, 355, 406, 436, 490, 557, 572. 284, 285, 364, 372, 572. 892—893: II 255. § 855: I 525, 556; II 362, 431, 434; 893: II 138, 238, 242, 254, 399. III 373, 583, 587, 597. 894: I 250; II 282; III 213, 558. 856: II 8, 111, 199, 240, 273. 895: III 549. . 857: I 140, 222, 316; II 49, 87, 97. 897: I 250. S 858: I 22, 105, 138, 179, 242; II 27. 898: III 508. 49, 50; III 213, 453, 469, 581. 899: III 13, 558. § 859: II 13; III 502, 581, 582, 583, 397; II 42, 63, 139, 900: I 186, 225; 587, 598. III 497. § 860: III 587 § 901: III 538 . 861: I 138, 144, 209, 214. 268, 276, 8 902: I 273; III 508. 509. 281, 282; II 615; III 538, 590, 596, § 903: I 93, 105, 133; II 64, 75, 99; 598. III 545, 559. § 861—862: I 254; II 49, 50; III 581. § 904: I 105, 179, 180, 540; II 11, 111, § 862: I 138, 268; II 11; III 471, 479, 478, 594, 616; III 466, 473, 475, 503. 487, 564, 583, 585, 586, 588, 599, § 863: I 106; II 615; III 538, 595. 600, 601, 602, 603, 604, 605, 606, § 864: I 258. 607. § 866: III 581. § 905: III: 566. 8 . § 8 §

. 8 5 8 8 8 3 § II. Gesetzesregister. 633 § 953—955: I 186. 561, 562. § 906: I 105; II 62; III 257, 3 907: I 13, 253; III 478. S 955: II 128, 135, 139, 141; III 554. § 908: III 478 § 956: 106, 172, 173, 174, 175, 176, 186; II 50, § 909: III 562 294, 389; III 213. 8 957: II 135, 139. 910: I 172; III 598 § 912: I 105, 255; S 958: I 172; II 41, 96, 168, 174. 109, 302, II 123, 958—959: II 405. 361, 391; III 502. i 912 f.: III 473. 959: I 195; II 41, 168, 204, 265, 270. S 915: II 458. 960: II 93; III 494. 962: III 564, 598. 917: I 106; III 594. 8 § 918: III 495. 965: II 110, 117, 362. 966: II 378, 492. 919: I 13, 31. 5 968: III 489. . 922: III 560, 566. 8 970— 972: I 186. 923: II 265. 971: 924: III 508. II 117, 362; III 476. 8 II 270. 972: 925: I 426; II 16, 196, 277, 373. 221 8 973: I 186; II 42, 117, 384. III 563: 453, 466, 497, 508, 525. 82, 105, 106, 107, 198, 257 186. 974: 324, 287, 3 361. 976: 352, I 627: II 265, 267, 452; III 501. II 187; III 142. III 500. 926: 977: 927: I 386; II 139; III 497. 979: II 492. 8 928: I 172, 195, 627; II 41, 96, 204, 981: I 627. § 221, 270, 310, 452. 984: II 8. 12. 17, 111. § 929: I 265; II 149, 152, 221, 383, 985: I 85, 138. 205, 247, 264, 283, 8 467; III 15, 52, 82, 103, 241, 284; 243. II 358; III 297, 307, 471. 256, 345, 362, 443, 469. § 986: I 144, 208, 214, 218, 228. 266, § 930: I 266 ; II 71, 72, 102, 251, 384, 268, 284, 287, 291, 299, 300, 301, 302, 303, 310; II 85, 253, 282, 385, 385; III 92, 195, 243, 246, 257, 285, 583, 615; III 88, 297, 304, 307, 440, 306, 349, 362. 523, 553, 578. 931: I 214, 218, 232, 265, 266, 285, 8 987: III 475. 302, 607; II 60, 71, 77, 85, 190, 253, 8 987 ff.: I 230; II 583; III 459, 522. 307, 385, 467; III 13, 16, 285, 297, § 988: III 136, 142, 554. 304, 306, 313. I 23, 25, 36, 44, 46, 81, 140, § 989: I 248, 275, 278; II 13, 27, 140, 932: 45, 52 ff., 628; III 484, 580. 289, 348, 354; II 11, 169, 989—990: I 277, 278. 56, 135, 138, 140, 141, 142, 314, 315 342, 345, 357, 376, 377, 379, 383, § 990: I 265, 275; II 13, 128, 135, 141, 365; III 475, 579. 443, 553; III 19, 162, 234, 240, 263 277; III 465. 356. 373, 296, 304, 306, 322, 355, § 991: § 992: I 278; III 459. 436, 490, 557, 572. § 993: I 251, 277, 139. 932 ff.: II 136. § 994: II 128, 140. 933: III 349. § 994 ff.: I 277; II 111; III 61. 934: III 11. § 996—997: II 634. 935: II 27, 110, 314, 357, 553, 610. § 997: I 172, 218; III 566, 567, 569, 141; 936: II 53, 62, 77, 135, 136, 594. III 304. § 999: I 102, 126, 214, 228; II 49, 50. § 937: I 186; II 10, 42, 128, 139, 141; § 1000: I 142, 300; III 524. III 52. 370, 497. § 1000 f.: III 102. § 939: III 502. § 1001: I 102, 142, 255, 300; III 212, § 940: II 15, 21, 26; III 498, 520. 224. . 941: II 26. § 1002: I 258; III 500, 503. S 943: II 49, 50, 90; III 520. II 378. § 1003: 946: II 43. § 1004: I 105, 205, 250, 251, 252, 291, § 946—948: III 52. 300, 311, 444; III 471, 479, 480, 8 946 ff.: II 113, 362. 185, 593. 948: II 43. § 1005: I 247, 248, 249; III 559, 564, s 950: II 93, 110, 122; III 53, 371. 593. 951: I 38, 172; II 315; III 52. § 1006: I 213; II 136, 519. 952: I 67, 69, 230, 231; III 156. § 1007: I 73, 138, 209, 214, 254, 281, 953: II 35, 93, 389. 282; III 538, 573. § 953 ff.: II 113.

S § 634 § 1008: I 239. § 1009: II 80. S 1010: I 68; II 85, 370. § 1011: I 83, 246. 8 1012—1013: II 62. 1015: II 71, 221; III 105, 287. 1017: II 69; III 105, 287. 1018: I 69: II 180; III 559. 1019: II 180; III 566. 1020: I 67, 102; III 545, 563. § 1021: I 69. 1022: II 79. 99. 240; III 563. 1023: II 98, 8 i II 79; III 572. 1024: I 86; III 573. 1025: I 86 5 S 237. 1025—1026: I 538, 561. 1028: III 508, 513, 594 1029: III 545, 548, 554, 581, 582 8 1030: II 99, 179, 240; III 561. § 8 1032: II 71, 77, 221. II 63. 1033: S II 114; III 251. 1035: 3 8 545. III 1036: III 467. 8 1037: 8 1039: III 177. § 1044: I 106. 1048: II 64, 249, 263, 378; III 363. 5 . 1049: III 566. 8 356; III 177. 1051: II 121, 1052: III 10, 550. 8 . 1053: I 255, 256, 260; II 109. 1056: II 217 ; III 440, 501, 553. . S 1057: III 522. 8 1058: II 138, 140. § 1059: II 69, 71; III 553. § 1060: I 87. 297; II 79; III 573. § 1061: I 455, 459, 564; II 82; III 331. § 1063: II 80. 1064: I 195; II 82, 221, 270; III 8 224, 257. § 1066: I 84. § 1067: II 161; III 177, 188. § 1068: I 157; II 82. § 1069: II 66, 71, 277. § 1071: I 158, 363; II 75, 77, 101, 102, 218, 219, 245; III 218, 226, 232. 270. § 1072: II 80, § 1073: I 210, 271 § 1074: I 158; II 76, 380. § 1075: II 76, 167; III 377. 1077: I 88, 92, 158; II 76, 79, 230, 367, 398, 442; III 9, 225. § 1078: I 92. § 1078—1079: II 79. 1085: I 329; II 92. § 1085 ff.: I 331. § 1086: I 181, 227; II 29, 31, 33, 34, 92, 100. 1086—1088: I 263. § § 1087: II 378. § 1088: I 227; II 92. Register. 1090: II 82; III 538, 582. 1093: I 439. 1094: I 69. 1094 ff.: I 136. 1095: I 84. 1098: I 171; II 65, 255. S 1100 : II 55; III 213. . 4 1105: I 69, 104; II B4. 1106: I 84. 1108: I 103, 136, 208, 213. 1113: I 232; II 389; III 190, 293. i 1114: I 84. 1115: III 176. 8 1116: II 100, 140. 520. 1117: II 392, 519, § 1118: I 271. § 1119: II 103. 5 1120 ff.: 1 230, 332. 1121: II 93, 113. S 1121 ff.: II 97. § 1122: II 113. 190. III § 1123: II 329; 239. 263. 329. § 1124: II 238. II 117. § 1128: 1130: II 374. §1132: I 138. 63, 231, 239. I 207. § 1133—1134: 479. 1134: III 13, 369. II 276. § 1136: 231, 293, 310: 198. I 113, § 1137. 539, 540, 550. 221, 332; III 298, III 176. § 1138: 24. II § 1139: 442. II 399, § 1141: 166; III 574. § 1143: I 116; II 164. § 1144: III 72, 524. § 1146: I 117. § 1149: II 196; III 40. § 1151: I 239. § 1152: I 239. 8 233, 234. § 1153: I 90, 1153 ff.: II 265. 1154: II 99, 252, 290, 389, 502, 513, 516, 517, 519. § 1155: II 502, 526. 131. § 1157: III 205, 211, 214, 215, 278; 1160: II § 557. III 556, § 1162: III 558. § 1163: I 91, 188, 309; II 12, 80, 383, 559; III 44, 190, 298. 8 1164: II 49, 164. § 1165: I 189; II 240. § 1168: I 188, 309 ; II 80, 82, 166, 221, 265, 270, 633; III 54, 65, 81. § 1169: I 309, 310; III 178, 224, 539. § 1170: III 252. 1171: III 500. § 1172: I 91, 138. § 1173: II 49. § 1174: II 49. II

II. Gesetzesregister. 635 § 1251: I 103; II 45. § 1176: III 572. § 1253: II 93, 111, 302, 362, 423; III § 1177: II 100. 52, 283 1178: III 218, 226, 232. 8 § 1254: I 309, 310; III 178, 192, 539, § 1179: II 388. 579. § 1180: I 234. § 1255: I 195; II 75, 82, 96, 218, 221, § 1182: II 49. 270; III 55, 218, 224, 232, 257. § 1183: I 189; II 82, 226, 265, 267; 1256; II 80. III 65, 218, 232, 234, 367. I 84; II 393. 1258: 1186: I 234; II 99, 103. 8 II 77. 1261: § 1188: II 45, 204, 452. 82, 270. 1273: II 80, 3 § 1189: III 186, 335, 417, 421, 424, 425, § 1273 ff.: I 157. 429. 1274: II 66, 71, 277. § 1191: III 190. III 14. 1275: § 1192: III 509. I 158, 362, 363; II 75, 77, 101, 1276: § 1196: II 35, 72, 80, 204, 452, 596. 8 218, 219, 245; III 218, 226, 102, § 1197: II 81. 232. § 1198: II 100, 103. I 358; II 72, 117, 120, 128, § 1280: S 1199: I 104. 63, 288, 302, 389; III 20, 185, 129 II 100, 103. 1203: § III 176, 283, 293. 98. 187. 1204: I 232; § I 88, 158; II 76, 79, 367; III 9. 1281: 1205: II 71, 77, 221, 366; III 2, 283. 5 I 158, 159; II 66, 76, 380; III 1282: III 179, 185. 1207: II 52 8 8 § 14, 193, 194. 1209: II 77. § 1283: II 210, 230, 398, 442; III 218, II 100, 322; III 221, 242. 1210: I 271; 8 225. 296, 310, 311; 1211: I 113, 198, 293, 8 1284: III 193, 198. II 298, 322, 632; III 221, 242, 539, 1286: II 79. 1285 540, 550 1286: III 214. 1212: II 103 1287: II 76, 98, 167; III 377. III 549. § 1214: II 103; 1289: II 116. 8 1216: III 566. 1290: II 78. 1217: I 260; II 109. § 1292: II 497. III 210. 1218: III 178, 207. 1293: III 1219: II 492, 544. 8 1294: III 207, 211. 120. 1220: II 116, § 276. 1297: II 223, 579. 192 1223: III 72, § 3 1298: II 216, 596; III 334, 565. 225: I 116; II 164; III 574. 8 8 1298 ff.: I 259. III 522. 1226: 1299: III 565. . 1228: I 90, 141, 142, 294, 310, 311; 8 § 1300: I 224, 425; II 266; III 260, III 192. 266, 549. § 1229; I 174; II 196, 276, 283; III 2, 1301: II 189, 200. § 40, 42, 194. 1302: III 266. S 1232: II 65. § . 1303: I 401, 404. 1233: II 97, 377. 1303 ff.: II 178, S . 1233 f.: III 193. 1303—1304: II 338 8 1234: I 67, 100, 103, 311; II 116, 8 1304: I 167, 417; II 338, 342; III § 120, 178; III 498. 214 1235: II 492; III 494. § 1305: I 404, 426; III 214, 570. § 1237: I 67, 99, 100, 103; II 79, 115; 8 308: III 214. III 493. 1309: I 394; III 2. 239: I 139; II 64, 228, 229, 493. 8 § 1309—1310: III 5. 1240: III 2, 3. § 1310: I 437, 438; III 2. 8 241: I 67, 100, 103; II 119. 8 1312: III 2. 1242: I 140, 311; II 64, 77, 229. 3 § 1313: II 296. 1243: I 67; II 18, 178, 492; III 3, S 8 1315: I 13, 424, 434. 193, 494. 8 316: II 131. § 1244: II 264, 377; III 18, 193. 1317: I 426; II 16, 18, 196, 223, 453, 3 269; § 1245: I 68, 103; II 99, 240, 525; III 286, 288, 336. III 193, 226, 232. § 1318: I 425; II 295, 501, 525, 600. § 1247: II 544. 8 1320: I 426. § 1248: II 138, 140. § 1323: II 178, 295; III 220. § 1250: I 90, 234; II 45. §

8 8 Register. 636 § 1323 ff.: II 554, 563. § 1376: I 66, 338, 346; II 51, 178, § 1324: II 111, 132, 296, 502; III 288, 243, 258, 263, 377, 379; III 107, 164, 498. 417. § 1325: I 406; II 296, 297, 342. § 1377: I 259; II 70, 178; III 164, § 1326: I 394. 495. 1326—1327: III 5. 8 § 1378: II 378. 1328: II 296. § 1379: II 278; III 214. 1329: I 432, 441; II 132, 296. § 1380: I 202; II 244, 249, 258, 260, 1330: II 300; III 220. 3 381; III 204, 212, 548. 8 1331: II 301, 342, 347, 348. § 1381: I 74, 335, 338, 342, 344; III 8 1332: II 600. 377, 137. 1333: I 406; II 12, 297, 600, 601; 3 . I 329. 1383: III 345. 104. I 1386: § 1334: I 406; II 12, 601, 605, 609, 1388: I 227; II 91. 616. 1391: I 98; II 11; III 177. § I 410; II 342. 1336: 1391 ff.: II 249. II 342, 1337: 405. 1392: II 372. 1 1338: 203 5 8 1394: I 110, 259, 260; II 70. II 123, 1339: 8 600, 622; III 500, 517. § 1395: I 201; II 238, 245, 247, 251, 5 I 162 1341: II 157, 303, 500. 258, 322, 366, 372, 380, 395; III 9, 1342: II 303. 8 217, 223, 224, 227, 231, 436. 8 1343: I 432. 141; II 157. § 1395 ff.: II 333. 8 1344: II 132 135, 139, 140, 142, 296. § 1396: II 109, 274, 279, 349, 367, 368, § 1345: I 163 257; II 132, 296, 601; 425; III 226, 237, 238. III 517, 526. 546. § 1397: II 118, 275, 367; III 327. 1345—1346: II 139, 142. § § 1398: II 15, 203, 210, 211, 214; III 8 1346: II 601. 223, 224. 1347: I 257; 8 II 217, 218; III 501. § 1399: I 114, 201; II 170, 247, 251, § 1348: I 203, 395, 397; II 139, 140 322, 395, 628; III 218, 435. 318. § 1400 : II 249, 258; III 212. § 1349: I 395. 8 1402: III 214. 1350: I 397 § 1403: II 203, 398, 438, 451; III 336. . 1350 ff.: I 395. § 1404: II 136, 138, 247, 369. 8 1351: II 27, 318. § 1405: II 8, 126, 170, 203, 422, 423; 8 1853: I 33, 145, 444; III 218. III 228, 229. 1353 ff.: II 266; III 508. § 1406: I 162, 185, 317; II 241, 270; 8 1354: I 401, 427, 432; III 33. III 90, 160, 227. 8 1355: I 441. 1408: I 222 ; II 277. 1356: I 146. 8 3 1409: II 367; III 227, 364. § 1357: I 14; II 437 ; III 344, 345, 1410: II 263. 417, 425, 563. . 1411: I 114, 227; II 70, 91. § 1358: I 63, 160, 204, 399; III 214, 8 1411 ff.: I 339. 231, 563. 218, II 111; III 218. § 1412: III 488. § 1359: § 1417: I 343, 344. . 1360: 423. I § 1418: I 162, 405, 419; II 249; III 8 1361: I 104. III 563. 477. 8 1363: I 329. § 1419: I 426. 365: II 356. 8 8 I 395. 1420: . 1366: I 38, 334. II § 1423: 254. 1367: I 334; II 8, 356; III 425. 1425: I 395, 396, 405, 419, 420. 162, . 1368: I 334. . 1426: 395. § 1369: I 334, 578; III 49, 137, 142 8 224; III 549. 1427: I 146, 149. 306, § 1428: I 405. 3 1370: I 335, 338, 344, 350; II 166, 167. 1431: 8 II 97. § 1371: II 97. 8 1432: I 25; II 223, 508. § 1372: II 114; III 251. § 1433: I 28, 427. § 1373: I 179; II 242; III 508, 598. 1434: I 426: II 453, 525; III 257. § 1374: 1 230; II 248; III 549. § 1435: I 537; II 97, 132, 139, 142; § 1375: I 66, 342; II 178, 238, 242, III 425. 246, 248, 249, 252, 254, 258; III § 1437: II 344: III 336, 430. 216, 223, 228, 238, 336. § 1438: I 78; II 88, 97; III 377, 437.

II. Gesetzesregister. 637 § 1557: II 88. 1439: I 87, 314, 349. I 427. § 1558: § 1440: I 350, 578. II 132. 1562: S 1442: I 122, 270, 352, 360; II 277. 8 132. II 1563: 8 § 1443: I 114, 122, 359; II 89, 90, 258, II 175, 296. 1564: I 162; 3 378, 381; III 163, 418, 508, 598. II 121; III 468. 8 1565: § 1443 ff.: II 258. III 475. § 1565 f. 1444: I 361; II 241; III 218. 8 426; II 9, 126; III 486, 498. 1567: § 1444—1446: II 253. . 29, 33, 425; II 9, 126. § 1568: 1444 ff.: III 231. 3 408 § 1569: 1 1445: I 38: II 73, 74, 248, 255. 8 I 33; II 93, 120, 363. § 1570: 163, § 1446: I 32, 96, 602; III 75, 156, III 336, 500, 502, 526. § 1571: 164, 172. 1572: III 526. 1571 § 1447: II 278; III 214. 196, 441; II 452. I 5 1577: § 1448: II 225, 279, 333, 349, 368, 425; I 423. § 1578: III 226, 237. II 251. 1582: § 1450: I 349; III 379, 418, 419. 8 II 217; III 164, 172, 549. 1584: § 1451: II 278. 1585: 224. III I § 1453: I 162, 185; II 241, 270; II 223. 1587: 90, 160. S § 1456: III 472, 486. 1589: 435. 5 439 § 1457: I 419 1590: § 1459: I 114, 122, 351; II 90, 253; I 436. 392, 1591: . III 164. 136. 392, 1592: 437 § 1468: I 415, 419; III 477. II 302 1593: 8 II 123; III 500. 1 437 1594: § 1468 ff.: I 356. I 342. § 1595: § 1471: I 564. § II 157, 303, 500. 1596: 162 I 257. I § 1471 fl.: 356. 303. 1597: II 147, 270, 349, § 1472: I 437 1 II 114, 271, 277, 342, § 1598: 1473: I 71, 356. § 455 500; III 255, 287. 405 1476: I 360. § II 157, § 1599: 621, 623. 1477: III 72, 164. § 1602: II 33. 1478: I 257. 104, 325, 326, 423; II 33; 1 § 1603. 1480: I 112. 8 73, 576. III 1483: II 88. I 288. § 1607: 1484: II 241, 265, 267, 271, 272; III § III 576. 1609: 287, 392. 423. 1610: 490: II 89. I 30; II 33. § 1612: § 1491: II 267, 269, 271 8 III 517, 549. 1613: 8 1492: II 241, 310, 452, 453. 8 360, 390. II 266, 270, § 1614: 1494: I 396. S 8 I 131. 1615: § 1501: III 152. § 1616: I 440. 1502: III 72. § I 399; III 137, 148. § 1620: 1503: I 79; III 152. S I 224, 315. § 1623: § 1504: I 118. III 49, 66, 149, 162. § 1624 § 1507: I 28. II 337; III 424. 1626: § § 1508: I 28. II 335, 451; III 464, 466, § 1627: § 1511: I 38 549. 221. § 1516: III 218, III 365, 417 § 1630: 1516—1517: III 226, 232. § 1631: 204, 430: III 466. 1517: III 219. 8 — § 1631 1632: I 145. 1521: III 164. III 418, 592. § 1632: 1522: I 382. 401 § 1633: 1524: I 71. 78, 399; III 549. § 1634: 1 3 1530 ff.: I 362. § 1634—1635: III 33. 1532: III 212. 8 § 1635: I 30, 400, 401, 402. § 1542: I 405, 419. 340, 344; § 1638: I 331, 333, 335, 338, 1543: I 426. 8 III 137, 142, 149. § 1544: I 396. § 1638—1639: III 146. 405, 419, 420, 426. 1547: I 396, § § 1639: III 137, 166, 428. § 1549: I 395. § 1640: II 115; III 251. III 164. § 1551: I 318;

. 8 8 § 8 8 8 2 Register. 638 § 1641: I 32, 527; II 344, 352; III 161, § 1724: III 287. 162, 163, 172, 431. 1725: 1 603; III 252. 8 1643: II 73, 270, 344, 354; § III 160, 404; II 223, 226; III 1726: I 401, 5 161, 215, 430. 213, 214, 222. 223, 232. 8 1643 ff.: II 151. 1727: III 214. § 8 1644: II 352. 1728: I 401; II 344. 3 8 1645: I 74. 1730: III 226. 8 § 1646: I 335, 344. 1731: II 154. 8 647: I 426. 1733: II 23. 8 1648: I 8 344; III 427. 1734: III 252. 3 1649: I 329. 1735: II 178. . 1650: I 331, 334, 344. § 1737: I 437. 8 651: I 334, 340, 344; 1741: II 151, III 137, 146, 223, 499, 563; III 214. 8 149. 1741 ff.: I 437. 1654: I III 287. § 1742: II 8 277; 227. 1655: I 42. § 1746: III 214 219. 8 1656: § 1746—1748: III 224. III 550. 8 222; II 277, 390. § 1747: I 404; 1658: I III 214, 219. 8 8 227, 338; II 70. 1659: I 1748: II 342, 452; III 226, 232. 8 1660: I 338, 344. 8 1749: II 229. 8 1662: II 44, 241, 266, 270, 452; III 8 1750 : I 401; II 344, 453, 459, 525. § 425. § 1752: I 382. 1664: III 427, 488. § 8 1753: II 154. 1665 f.: III 163. S 1754: III 247. 8 1666: I 425; III 477. 8 1755: II 342. 3 1668: III 475. § 1756: II 178; III 224. 1669: III 251. 1758: I 441. § 1670: III 475, 477. § 1762: I 351. S § 1676: I 64, 402, 405; II 95, 336; 1763: I 437. 8 III 426. 564. 1767: II 179. 1676 f.: III 550. II 223, 241, 277; III 1768: I 401; 1677: I 402. 8 287. § 1678: I 64, 402; II 95. 3 1770 : II 174, 223, 508, 564. 1679: 1 396; II 452. § 1771: II 93, 132. 1680: II 93, 121; III 477. § 1773 ff.: II 337. 1684: I 78, 396, 399; II 44. 8 . 1774: III 417. — 1684 ff.: I 442. § S 1776: I 438 — 1685: I 78, 402; II 95. 3 1777: II 289. 1686: III 417. § 1779: I 424, 425, 438. 1687: I 399; II 290. 8 8 1780: I 416; II 336, 338; III 426. 1690: III 215. 1781: I 400, 405, 425; 8 II 338; III 417. 1693: III 426. 695: III 213. 1783: I 399; III 213. 8 1696: II 95. 1784: I 13, 424. § 1697: I 399: III 477. 1785: I 522; III 423. 1699: I 162, 437; II 132, 139, 296. 8 1786: I 405, 427. 1703: I 279. 1786 f.: III 423. 8 1705: I 437. 1789: III 425. 8 1706 I 441, 444; II 241; III 216, 1791: III 435 § 219, 223. 226. 1793: I 430; II 335, 451. 8 1707: I 142. § 1795: III 365, 367, 446, 449. 1708: I 193, 279, 401, 437. § 1797: II 230, 233; III 433. 712: I 191; III 260. § 1800: I 145; III 466. 193; 1714: 1 II 151, 266, 270, 276. 8 1801: I 424. 1716: I 193. § 1802: II 114; III 251. 1717: II 268. 8 1803: III 137, 146, 149, 166, 214, 1718: I 440; II 114, 268, 309, 363, 428. 500, 523, 621; III 251, 252. 1804: I 96, 527, 599, 602; II 344, 8 1719: I 437. 352; III 156, 157, 161, 162, 163, 500, 523; III 252. § 1720: II 172, 431, 432, 449. 1723: II 223, 226; III 222. § § 1806: 1 13.

S 8 8 8 § 8 8 8 8 s II. Gesetzesregister. 639 § 1922: I 315; II 86, 87. § 1810: III 215. 1923: I 38, 75, 191, 192, 193, 380, § § 1812: II 240; III 215. 381, 382, 608, 627; II 16; III 76. § 1812 f.: III 222, 430. 1927: I 431. S 1812—1813: II 344. 1935: II 48. 8 1813: II 240. 8 563: II 94. 435, 1936: I 8 372. 1814: II S 25; II 203; III 76. I 1937: 8 1819: II 372. III 1937 ff. § 1. 240, 253, 254; III 136. 1821: II 73, § II 287. 1938: 1821—1822: II 238, 344, 354. 8 III 58. 317; 1 1939: 1821 f.: III 214, 215, 222. 25, 94; II 373; III 58. I 1940: 253, 3 1822: I 104, 404; II 160, 241, 0 8 . II 223, LET. 20; I 1941: 254, 270, 284, 354; III 124, 160, 161, 564, 565; II 94, 204, 265; I 1942: 8 175, 432. III 160. 1823: III 215. II 271, 405, 424. 1943: 1824: II 352. 426, 427; II 9; III 370, 502. 1944: 5 II 343. 1827: I 401; 162; II 204, 270, 303, 452, I 1945 5 1828: III 226, 339, 556. 226, 392. 526 III III 226, 274, 302, 349; 1829: II 118, 185. 1946: 8 364. 237, 238, 339. 212, 272, 277; III 287. II 1947. 1830: II 118, 275; III 237. III 282. 1948: s 225. 1831: II 15, 203, 210, 212, II 133, 277, 481, 536, 603; III 1949: III 223. 831—1832: 8 282. 1832: 226. I 331. 1952: 1833: I 119; III 427, 461. S I 74, 185; II 21, 265, 272, 453; 1953: § 1835: III 427. 160, 320. III 1837 f.: III 163. § 426, 427; II 123, 603, 621. 1954: 177. III 1844: II 303. 1955: § 335, 451. II 1846: II 424. 1956: 8 336. II 1865: 318. 1957: II 317-438. I 1867: 1958: I 260. 382. 1868: 185; II 25, 398, 473. s 1959: I 75, 396. 1878: § 76, 191; II 127, 441. 1960: I 75, III 549. 1879: 1963: I 60, 191. S III 424. 1882: 1964—1965: I 563. 396. I 1884: 1965: II 131. III 420, 422. I 396. 1885 8 1966: I 256, 563; III 554. 424. I 1888: 1967: III 401. III 423. 8 401; 1889: . 1969: I 106, 439. II 335. 418; 1896 1970: II 115. 451. 1 1897: S 1970 ff.: II 131. III 162. II 284; 1902: 3 1973: I 112, 113, 114, 311, 331, 333, II 337, 452. I 421; § 1906: 339, 340, 344, 352 ; III 524. I 421. § 1908: 1973 ff.: 1 325. 338; III 137, 526. 1909: I 8 974: I 345. 1973— III 417. § 1909 f.: 1973—1975: II 385. 405, 407, 409 ff., 412, 415, I 1910: 8 I 331, 333, 339, 340, 393. 1974: 422; II 335; III 213, 426, 429. I 112, 121, 325; III 417. 1975: 3 1910—1911: II 337 ; III 419, 434. 8 340; III 523. I 1976 8 1911: I 386, 426; II 127, 441; III 8 1977: II 383. 1976 8 379, 429. II 207. 1977: 191, 193, 380; III 429. I 1912: 8 I 73, 260, 332, 341, 571. § 1978: 73, 75, 76, 193, 456; II 127 I 1913: 8 II 130 1980: 8 434. III 429, II 154; III 423. § 1981: 1914: I 617 ff. § § 1984: I 121; II 332, 366, 369; III 19. 522; III 430. 1915: I 40, 430, 8 1985: II 258. 1984— 8 § 1917: III 214. § 1985: I 323; III 429. § 1918: III 424. 1986: I 336; III 178, 293. 5 § 1919: III 424. § 1988: III 424. § 1920: I 405, 410. § 1990: 1 112, 113, 114, 311, 344, 352; § 1921: I 396. II 384, 385. § 1921 ff.: II 151. 3 S

8 S § 8 3 3 8 II II 5 8 8 8 . 8 8 8 8 . § 8 Register. 640 § 1990—1992: I 228, 325, 331, 333, 339, § 2071: II 186, 345. 2072: I 73; II 190. 5 8 1990—1991: II 92. 2074: III 306, 316, 320, 325, 328. 1990—1902: II 90; III 524. 2075: II 190; III 275, 312. 3 1991: I 94, 571; III 574. 2076: III 316. 1992: I 94, 112, 344. 8 8 2077: II 199, 275, 278; III 272. 1993: II 115; III 251. 2078: I 203, 565; II 133, 173, 198. 1994: II 155, 384; III 501. 289, 538, 553, 568, 601, 602, 603, 604; 1995: III 502. III 144. 1996: I 101; III 502, 525. 2079: II 278, 602. 2002: III 420. 2080: II 44, 303, 304, 321. 2003: III 503. 2081: II 303, 305, 512. 2005: II 93, 384; III 486. 2082: II 123, 601, 623. 2083: II 298, 319. 2006: II 93, 114, 385. 2011: I 564. 2084: I 578; II 186; III 166. 287, II 2085: 501. 2014: I 261, 304, 307, 308; III 499. II 2087: 162. 2014—2015: I 260; III 524, 564, 48, 188, 305. 2015: I 307, 308 2094: II 285. III 2018: I 277; III 517. 2096: 2018 ff.: I 273, 276. II 44. 2100: 2100 f.: III 285 2019: I 71, 74, 272, 276, 335; II 39, 166, 167; III 73, 377. 2101: I 192, 455, 609; II 186, 291. 2020: I 277. 2102: II 186. 2021: II 602. I 185. 2103: III 322. 2022: I 277; III 61. 2104: 273, 2023: I I 455; II 506; III 320. 2105: 140 2024: I 273; 2107: III 272 II 135, 141. 2025: I 140; 2108: I 185; III 306. II 97. 2026: I 70; III 508. 2109: I 185, 192, 381, 383, 455, 459, 2027: I 273, 597; II 11; III 498. 2028: I 439. 2110: I 193. 2029: I 273. 2111: I 71, 74, 217, 334, 335; II 48, 276. 2031: I 273, 328, 166; III 298. 393; III 528. 2032: I 78; II 87. 2112: I 217 ; II 48, 238. I 79, 2033: 2112—2113: II 262. 353, 360, 362, 365; 38, 92, 241, 2112 f.: II 380. 267, 269, 277. 2036: 112. 331, 367. 2113: II 248, 254, 255, 329, 2038: I 359; II 233, 305; III 419. 369; III 10, 11, 19, 137, 138, 142. 2039: 1 89, 270, 349; II 259. 143, 145, 146. 150, 151, 152, 153, 172. 2040: I 318, 179, 183, 218, 264, 300, 303, 458. 331, 352, 353, 600; 230, 259. 305; III 404. 2113 ff.: I 183. 350; 2041: I 2114: III 302. II 39, 166; III 377. 2042: I 357, 425; 2115: I 184, 339; II 48, 260, 262 ; III 365. § 2043: I 356, 381. III 137, 303, 458. 2044: III 499. 2116: II 372; III 10, 11, 428. 2045: I 356. 2119: III 315. 2046: I 351. 185; II 498; III 214, 2120: I 107, 2047: I 238, 357. 218, 226, 232. 2048: II 152. 2121: III 251 2050: II 188; III 137, 142, 146. 2125: III 566. 2050 ff.: I 360. § 2128: I 98, 185; III 177. 2052: II 187. 2129: II 130, 366, 369. 5 2058: 1 324. 2130: III 495. 2059: I 352. 8 2130 ff.: II 262. 2061: II 109, 115, 131, 456; III 501. 5 2131: III 488. 2064: III 336. 8 2135: II 254. 2065: III 279. 277, 3 S 2136: II 179; III 137. 2066 ff.: 27: I II 536. 8 2137: I 185. 86. 2068: II § 2139: I 217; II 87; III 206. 188. 2069: II § § 2141: I 185. § 2070: II 186. § 2142: I 185; II 204.

S 8 8 s S 8 § § § 8 4 § § i II. Gesetzesregister. 641 2231: II 288, 310, 453, 497, 513, 516. § 2143: I 340; III 523. 8 2232 ff.: II 523 2145: I 112. . 2235: II 276, 501. 2150: 1 354. I 8, 425; II 363, 501. 2237: 2151: 1 73, 612; III 501, 577. 238: I 406; II 289, 454. 2154: I 612; II 167. 500 2239: III 173. 2156: II 152. II 515. 2242: 2160: I 382; II 16; III 76. 2243: I 406. 2162: I 192, 381,383,597; III 315, 498. 2247: I 406. 2163: I 455, 459; II 11. 2249: II 453. 2164: I 232; II 187, 188. 0 II 275; III 498. 2252: I 393; 2168: II 49. o II 342, 363. 253: I 26; II 188, 199, 582. 2169: I 144; 0 253 ff.: II 508. 2171: III 7. ) 2255: II 96, 168, 405, 406, 408, 413, s 2174: II 39, 179, 374; III 58. 505. 2176: I 543; II 204; III 160. II 422, 423, 425, 497; III 336. 2256: 2176—2177: III 326. II 318. 2257 2177: III 320, 328. 533. II 177, 2258. 2178: I 73, 192; III 292. II 276. 2263 I 609. 2178—2179: s 289, 500. II 2265 277. III 292. 2179: I 192; 2267 520. I 272, 277; II 212, 270, 2180: I 565; II 2268: 275 III 160, 288, 328. II 520. 2268 ff. 2184: I 609. 86: II 274, 318, 454. 290; III 143, 169. 2271: 2187: I 112, § 2274: 344; III 336. II 2188: I 290. 9 II 223. 2274 ff. 2192: II 152; III 58. II 342, 348; III 430. 2275: 2192 f.: III 165. 0 3 406, 426; II 453, 500, 525. 276: 2193: II 167. 2278: 598; II 500. 1 2194: I 60, 94, 143, 603; II 373. 3 2280: 265. II 2201: I 405; II 336; III 426. 2281: 304. II 553, 601; III 144. 8 2202: II 204, 212 ; III 287, 423. 2282: 303, 343. 277, I 2203: III 139, 147. 5 44, II 601, 612, 623. 2283 2204: I 163. 2285 304. II 238, 258: III 137, 44, II 2205: I 179: 2286 I 186. 145, 146, 147, 150, 151, 138, 142, 143, 2287: 602; II 85, 198, 279; 186. 179, 180, 183, 264, 430, I 172, 152, 153, 486. 173, III 165. 598. 431, 440, 2288: 288; III 66, 165. I 107, 168, 568; II 253; III 2206: 2289: 274, 318. II 177, 137, 214, 232, 430. 2290: II 343. 174 2206: III 137. 508. 2290 ff.: II 217, 143. 2208: 68. I 226; III 219, 221, 226, 232. 2291: II II 373; III 499. 2210: I 383; II 229. 2293 ff.: 373; 258, 332, 366, 369, 2211: II 140, III 144. 2295: III 19 454. 2296: II 343, II 258. 2212: 2298: II 287. I 107; III 163. 2213: 2299: I 598: II 500. 2214: I 339. 2301: II 291, 503; III 76, 275, 319. III 251. 2215: 2302: II 276; III 74, 143. II 373; III 430. 2216: 2306: I 129; II 370. 2217: I 336; III 178. 2306—2307: II 22; III 518. 432. 2218: III 427, 2307: II 576. 2219: III 429. 9000 2308: II 576, 585. 2222: I 193. 9992 2310: III 152. II 373. 6225. I 143 233; III 433, 434. 2311: I 322. 2224: II 230, ) 2313: III 305, 311. 5: I 405. 32 314: III 251. III 424. 2226: 2315: II 390; III 137, 142, 146. 2227: III 424. 2317: II 22; III 161, 518. 29: I 26, 401, 417, 418; II 22, 337, 2318: I 290. 338, 342. § 2319: I 299. 2230: I 418, 420. Handbuch X. 1. III: von Tuhr II. 2. 41

8 8 3 8 8 8 8 642 Register. S 2322: I 290. Art. 32: I 8, 467. 2325: I 602; III 147, 158, 165, 498. Art. 33: I 9. 90 8 329: II 85, 279; III 173, 321. Art. 34—54: I 7. 8 2330: 1 32; III 172. Art. 40: I 384. 2332: III 514, 518. Art. 42: I 6. 2333: 1 33 43, 425; II 287; III 486. Art. 44: I 424. 2333 f.: III 476. Art. 46: I 7, 384. 2336: II 216. Art. 47: III 40. 2337: I 33; II 120. Art. 55: I 11, 12, 14, 441, 620. 2338; 1 415. Art. 56: I 11. 2339: I 43, 288; III 466, 486. Art. 57: I 400, 422, 423. 2339 f.: III 476. Art. 57—152: I 13. 2340: II 302; III 500. Art. 58: I 400, 423 2341: I 160, 197, 226 ; II 12. Art. 59: I 222, 399, 423. 2342: I 162; II 157, 303. Art. 61: I 13. 2343: II 120. Art. 63: I 13. 2344: II 21. Art. 64: I 13, 399. 2345: II 298, 319. Art. 65: I 13, 455. 2346: I 186. Art. 65—69: I 621. 2316 ff.: II 223, 269. Art. 66: I 455. 2347: II 343. Art. 67: I 455. 2348: II 390. Art. 68: I 13 2350: II 272; III 272, 314. Art. 69: I 455; III 588. 2352: I 186. Art. 71: I 13. 2353: II 390. Art. 75: I 13. 2354: I 384. Art. 77: I 12, 624, 626. 2356: II 114. Art. 78: I 14. 2361: III 558. Art. 79: I 13. 2362: I 393: III 558. Art. 82: I 475, 496, 498. 2365: II 138. Art. 84: I 468, 487. 2366: I 52 ff., 84, 132, 141; III 425, Art. 85: I 13, 563. 426, 490. Art. 86: I 459, 595, 617; II 21, 284; 2366— 2367: I 211; II 138; III 557. III 170. 2367: II 238, 242, 254, 399. Art. 86—87: III 214, 247, 435. 2368: II 138; III 425, 426. Art. 87: I 378. 2370: I 393; II 138. Art. 88: I 13, 378, 434, 458. 2371: II 252, 504; III 258. Art. 89: III 599. 2374: II 92. Art. 91: I 611, 627. 2375: III 138, 142, 146. Art. 92: I 626. 2380; III 495. Art. 95: I 13, 14, 210; III 575. 2382: II 91, 92. Art. 99: II 372. 2382—2383: I 361. Art. 105: I 13. 2383: II 92. Art. 109: III 473. 2385: III 258. . Art. 111: II 248. Art. 113: I 552. Art. 119: I 237; III 2. Einführungsgesetz zum BGB. 8. Art. 120: III 567. Art. 1: I 3, 7. Art. 125: III 474. Art. 2: I II. Art. 134: I 424. Art. 3: I 14. Art. 136: I 456. Art. 4: 1 9, 13, 428. Art. 141: II 523. Art. 5: I 11. Art. 142: II 476. Art. 7: II 353. Art. 144: III 184. Art. 10: I 458, 497. Art. 147: I 401. Art. 11: II 432, 497, 499, 501. Art. 151: II 523. Art. 12: II 604 Art. 153: I 20, 404. Art. 21: I 191. Art. 154: I 404. Art. 25: I 435. Art. 155: I 422. Art. 28: I 321. Art. 156: I 422. Art. 30: I 378. Art. 157: I 434. Art. 31: I 435. Art. 158: I 396.

8 II. Gesetzesregister. § 17: II 264. 159: I 397. Art. 20 ff.: II 261. 160: I 397. Art. 155. 22: II 130, 161: I 397. Art 23: III 12, 19, 20. 62: I 397. Art. 37: II 115. 591, 610. 163: I 475, 8 Art. 44: II 64; III 271. § 64: I 475. Art. 45: III 550. 8 65: I 475. Art. 52: II 64. 166: I 475. Art. 57: I 18, 215. 167: I 475. Art. 68: I 139. . 20. 169: 1 Art. 69: III 184. 592; II 30, 32, 166. 170: I 19, Art. 71: III 226, 392. 1 171: 20. Art. 81: III 341. Art. 172: I 20. 90: II 56, 261. 173: I Art. 20. 91: II 64. 80: I 19. Art. 92: II 393. Art. 181: 19. I 93: I 218. Art. I 19. 84: 115: II 559. I Art. 20. 185: 118: I 76. 1 186: Art. 3. . 154: III 429. I3. 89: Art. 8 I 19. 92: Art. III 500. 195: Art. 5. Einführungsgesetz zum ZVG. I 18. 198: Art. § 2: I 14. I 199: 20. Art. I 20. 200: Art. I 20. 201: Art. 6. Gesetz über freiwillige Gerichts-I 20. 203: Art. barkeit. 20, 191, 381. I 208: Art. § 7: I 483, 496; II 452. 422. 1 210: Art. § 13: I 401. 422. 1 211: Art. § 16: I 522. 397. 20, 1 213: Art. § 17: III 504. 19, 20. 214: I Art. 19: I 485. 8 215: I 404. Art. 20: I 54, 402, 403. 218: I 21. Art. 22: I 402, 404. 8 27: I 402. 3. Grundbuchordnung 29: I 402. 32: I 6, 404, 494—495; III 423, 424, 8 § 11: II 132. 426. 12: I 624. 8 427. 36: I 452. 13: II 153, I 40: 427. III 418. I 603: 15: I 427. 43: 386. II 7: 20, 427. 45: 1 18: 73 II II 337; III 434. 421; 52: 1 153, 155, 383; III 213, 224. 19: II 72, 401— 403. 56: I 20: II 15. 57: II 343. 247, 309. 22: 1 60: I 402, 421; II 337. 29: I 247; II 501, 507; III 227, 392. 0 61: II 337. 40: 191, 220; II 282, 366, 383 ; III 555. 66: I 427. 41: II 153. 71: III 418. 48: I 82, 577. 73: I 427. S 83: I 14. 8 84: I 445. 90: I 627. § 86: I 362, 364. 93: II 132. 91: II 423, 480. 5 § 94: II 132. 5 99: 362, 364. 100: III 418. 5 4. Gesetz über die Zwangsversteige- § 107: III 227. rung und die Zwangsverwaltung. 128: I 484. § 129: I 484, 603; III 418. § 1: III 534. . 142: I 491, 492, 494, 519, 606. § 10: I 218, 627; III 550, 573. § 143: I 491. § 11: III 574. 41* 3 5 8 643

. 3 S 8 644 § 157: II 515. § 159: I 483, 484, 491, 519. 160: I 508. 167: II 523, 526. 3 167 ff.: I 514; II 234, 525. § 168: I 405; II 524. 168—182: II 523. 5 173: I 425. 175: 524. 176: I 443, 524. 177: II 234, 524. 181: II 492. 182: II 524. 183: II 515, 526. 3 184: II 515. 186: I 384. . 189: I 14. 5 191: II 515, 526. 196: I 401, 402. S § 200: II 523. 7. Gerichtsverfassungsgesetz. § 13: III 530. § 137: I 46. 8. Zivil-Prozeß-Ordnung. 4: I 247. 13: I 427, 431. § 16: I 426. 17: I 458. 20: I 426, 427, 431. 428. 21: I 22: I 542. 23: I 316, 318; II 26; III 305. 24: I 247. 30: I 426. 32: 140; II 604; III 474, 475, 589, 605. 38: II 418. 50: I 378, 572, 579, 583, 590, 591, 592, 619. 51: III 418. 52: II 355 360, 369. 53: I 405; II 338; III 434. 54: II 160, 259. 57: III 528 57—58: III 417. — 58: I 14. 64: III 579. 72: III 533. 5: I 212. 76: I 7; III 579, 580. 78 f.: III 369. 81: II 158, 160, 440; III 397, 411. 84: III 412. 86: III 422. 87: III 384. 91: III 422. § 93: I 256. § 108: III 184. 3 s . 8 S 5 5 . Register. § 151: I 432. § 152: I 432. 160: II 159. § 167 ff.: II 441. § S 170: II 411. 171: 1 529, 590; III 420. § 173f.: III 335. 174: III 335. 3 S 181: II 441. 434. § 181—182: II 182: II 441. 8 203: I 426. 5 204—206: II 441. 204 f.: III 406. § 206: II 442. 207: II 442; III 503, 530. 217: III 500. 222: III 504, 506. 230: III 500. 233: III 525. 233 f.: III 502. 240—241: II 258. 241: III 420. 242: II 48. 245: III 525. 246: II 427. 251: III 532. 253: I 275. 254: I 273. 255: II 154. 256: I 123, 445, 448, 518; II 21, 281; III 253, 293, 329, 530, 534, 567. 257: I 272. 257—259: I 241; III 329. 257 f.: I 261, 306; III 510, 530. 258: I 104, 272; III 534. 259: I 254, 272; III 293, 294, 299. 262: III 500. 265: II 37, 57. 271: III 532. 274: I 297. 281: III 526. 288: III 248. 289: III 290. 290: III 249. 292: 1 392. 93: I 505. 294: I 389. 302: I 7, 591; III 455. 304: III 534. 305: I 261, 307, 308; III 524. 306: II 160, 260. 306—307: III 252. 8 307: II 160, 260. . 308: II 156. 313: II 543. 322: III 504. 323: I 241. 325: I 229; II 37, 39, 50—52, 55, 57, 57, 60, 65, 84, 258; III 242, 304. § 326: II 48.

8 8 8 . S 8 8 S 3 8 . 8 s 8 5 8 8 II. Gesetzesregister. 645 § 731: III 530. § 331: II 280. 3 735: I 573, 579, 592. 383: I 439. I 122, 351, 355, 361, 579, 585, 736: 8 439. 393: I 401. 618; II 91. 415: II 525. § 737: I 107; II 92. 416: II 512. 739: I 107, 216; II 91. 419: II 516. 740: II 90. 440: II 414. II 90. 743: I 107; 58—59, 435; III 422. 445: II 37. 747: I 122, 351, 361. 473: I 527, 590; III 420. 748: I 107, 339, 355. 485 f.: III 534. 751: III 607. 496: III 530. 753: II 154. 541: I 7. 755: III 375, 418. 754— S 568: I 485. 8 766: I 113, 328; II 155. 577: I 485. § 767: I 113, 177, 199, 200, 328, 591; 582: III 494. II 588, 622. 592: I 117. 771: I 212, 216; II 264, 282, 559, 627; § III 455. 599: III 18, 200, 303, 308, 534, 583. I 7; III 455. 600: 772: II 63; III 18. 602: III 455. 772—773: III 303. II 295. 606: 773: I 339; III 18. II 342. I 410; 612: 778: I 331. S 622: III 33. 779: II 427. 627: I 432. 780: I 113, 311, 328, 564. 5 632: II 296. 780 ff.: I 328. 645: II 154. 781: I 113, 311. § 645 f.: I 415. 782: I 307, 308; III 524. 8 417, 419, 439. I 416, 646: 785: I 113. 8 I 416. 653: S 786: I 328. 416. 1 654: s 187: I 77. 416. 1 655: 8 788: III 308. 421. 657: 794: I 117; II 159, 255; III 533, 534. II 335. 416: 1 660: 800: II 255. 421; II 335, 337; III 434. 416, 661: 801: III 534. 416. I 663: II 261. 3 803: 416, 419; II 302. 411, I 664: 7, 115; III 13, 14, 308, 574. 804: I 417. 1 368: 316; II 114, 558. 807: I 417. I 672: 808: I 316; III 13, 308. . 675: I 411. § 808 f.: III 308. I 419. 678: 108, 214, 556; II 559; III 303. § 809: I 679: II 337. 678— § 810: I 186; III 308. 419. 679: I 811: I 224, 315, 424; III 593. S 439. 416, 680: I 493. 814: II 261, 8 680 f.: I 415. 816: I 139; II 228. 8 681: I 416. § 817: II 261. II 337. 683: I 416; 824: I 187. 8 684: I 416. 328: III 534. 685: 1 419. I 358; II 395; III 11, 13, 14, 829: 685—686: II 337. s 17, 20. 686: I 419. 835: I 158; II 37, 66, 261. 687: 1-416. 840: III 251. 88: I 117. 844: I 159. 688 f.: III 533. 845: II 21; III 282. 693: III 503, 533. 850: I 224, 316, 424, 613; III 49. 701: III 533. II 63, 66, 851: I 223, 268, 315, 316; 708f.: III 455. 370. 717: I 7, 178, 591; II 21; III 86, 455. 852: III 260. 722: III 530. 857: I 316, 317, 548; II 63, 69, 71; 8 726: III 293. III 308, 416, 554. II 37. 727: 859: I 362, 585; II 63, 89. 8 729: II 92. § 860: I 362, 364; II 63, 89. § 730: 1 122. § 4 S § 8

8 8 3 3 3 S S Register. 646 866: I 5; II 261. 8 13: II 262; III 19, 303. 872 ff.: I 177; II 282. 14: I 260, 333, 339; II 43; III 574. 876: II 559. 15: I 218, 267; II 275, 368, 416, 471; 8 878: 1 124, 293. III 303. 883: 1 249; II 114. 17: I 163, 304; II 576, 615; III 86, 885: I 249. 319, 329, 564. 886: I 268. 19: III 564. 8 887: I 97, 107, 252, 601. 21: I 214, 215. 888: I 14, 97, 107, 111, 146; III 591. 23: III 201, 402. 388—889: I 120. 24: I 206; II 254, 332; III 19. 3 390: I 107, 249, 253, 449; III 11, 177. 26: III 564. 892: I 107, 249. 29: II 325; III 276. 8 893: I 97. 29 ff.: II 322, 333. 894: I 107, 120, 262, 286; II 260, 426, 30: I 294; III 180, 239, 356, 498, 505, . 427, 480; III 232, 245, 444. 573. 30—31: III 356. 8 897: II 426, 427; III 245. 31: II 124, 198; 8 898: II 427; III 425. III 27, 66, 151, 153, § 916: I 318; II 11; III 293, 305, 595. 188, 486. § 917: II 11; III 458, 591, 595. 31—32: III 498. 918: III 594, 595. 32: I 95, 602, 614; II 249, 250, 296, 928: III 11, 14. s 49, 559; III 78, 137, 141, 142, 147, 930: II 261; III 20, 595. S 180, 150, 151, 152, 157, 168, 170, 173. 3 932: II 261. 576. 181, 183, 264, 935: III 13, 293, 458, 591, 595. 35: I 177; II 250, 260; III 147. III 13. 935 f.: 36: I 333; II 43. 936: III 11. 37: I 614; II 129, 323, 324, 325; Or II 573; 938: III 13 III 170. 945: I 7, 152, III 455. 178; 40: II 37, 39, 46, 85, 86, 323. 948: II 131. 41: II 326; III 500, 502. 949 ff. I 388. 43: I 212, 303; III 111, 201, 206. 957: 44: I 172, 175. 389; II 302. I I 960: 388. 46: III 112. 962: 388. I 47 ff.: I 304. 964: I 389. 49: I 214, 218, 627; III 550. 966: 389. 59: I 337; II 595; III 112, 201, 330, 968: I 389. 436, 564. 969: I 389. 61: I 235, 459, 627; III 163, 574. 970: I 389. 62: III 170, 173, 330. 971: I 389. 63: I 260; III 74, 137, 141, 149, 330, 973: I 390. 574. 974: I 390. 64: III 202. 8 . 330. 65: III 329. 976: I 388, 390. § 1019: III 11. 66: III 311. 67: II 30; III 293, 329. 5 1025: I 542. 1025 f.: III 530. 69: I 271, 304; II 31; III 201. 1032: I 398, 405. 78: III 417. § 1042: III 530. 79: III 433. 425. 81: III 420, 574. 82: III 429. 9. Einführungsgesetz zur ZPO. 84: III 424. § 15: I 459, 611, 621. 86: III 258. 90: II 233. 94: II 233. 10. Konkursordnung 103: II 154. § 1: I 213, 316; II 29 ff., 471. 106: III 13, 19. 3: 339; II 29 ff., 33, 333, 471. 109: I 559. § 6: II 258, 261, 332, 366; III 417. 114: I 336. 7: II 332, 333, 369, 444; S 117: I 179; III 598. III 19, 276, 407, 504. 125: II 114. 8: II 131, 138; III 19. 8 126: II 262. § 9: I 185; III 160. 126—127: II 65; III 202. 8 8 3 8 S 8 8 8 8 8 8 8 S S 8 § 3

8 S 8 § . 8 5 8 8 S 425. II. Gesetzesregister. 647 24: II 404, 416. § 127: II 261, 264. 8 § 25: I 71; II 92, 116, 119, 204, 454. § 128: III 206. 5 28: II 574. 133: III 222. 2 § 29: I 448. 133 ff.: III 429. 8 31: III 343. 133—135: III 215. S § 33: I 457. 136: III 215. 5 37: I 148, 448—449; III 479. 37: III 338. § 39: II 114. 38: III 500. § 40: III 3. 138 ff.: III 550. § 48: II 416; III 393. 139: I 235. S 142: III 500. 49: II 73, 105, 146, 253; III 397. 50: III 287, 397, 400. II 282. 146: I 124, 177, 293; 51: III 352. 147: I 519. 52: III 402, 410, 411. 154: II 11; III 293. § 53: III 393, 407. 163: III 424. S 54: II 73, 105, 146, 253; III 397, 398. 64: II 416; III 534. 54—55: III 397. 8 III 311. 168: § 54—56: II 437. 168—169: III 293. 56: II 423; III 395. 8 154, II 173: 237. 57: III 352, 5 III 286. 294; 3. 181: II § 58: III 410, 237. 416. 411. 182: II § 60: III 5. 604. II 312, 196: 207: I 558, § 61: II 398; III 5, 475. 569. 62: II 286. 208: I 532. . 573, 586, 590, 592. 216; III 37. 70: II 213 213: I 558, 74: II 182, 184, 185, 286, 354; III 36, 5 214: I 339. 900 37, 39, 499. III 144. CES 8 74f.: III 37. II 156. 224: 75: I 99. 8 225: I 114. 9 § 76: II 416. 137, 143, 149, 170, 173, III 74, 220: 79: II 502, 513. 574. 84: III 338. 5 234: I 340. 5 85: II 421, 423; III 442. 243: III 3. . § 95: II 462; III 343, 344. 104: I 166. 8 11. Einführungsgesetz zum Gesetz 105: I 82. 3 betr. Änderung der Ko. § 113: III 475. § 115: I 530. Art. IV: I 621. § 118: III 551. § 119: I 504; II 233. 12. Anfechtungsgesetz. § 123: III 365. I 82, 590. 124: III 5, 8 § 3: I 602; II 249, 250, 296, 559; III 412, 413, 414, 418. 125: 137, 188, 576, 577. 1 105. 126: § 5: II 157, 326 I 533; III 408. § 127. §7: I 108. II 323; III 577. I 583. § 128: 9: II 157, 326. III 37. I 241; § 133: 11: II 37, 85, 323. I 364. § 135: 13: II 43. 567. 149: S 150: III 413. 8 13. Handelsgesetzbuch. 570. 1 157: § 570; 171: 8 II 43; III 550. 4: I 448. I 548. § 179. §6: I 157. 528. II 514, 181: § 9: II 132. I 195, 182. 186 10: II 132. II 513; 189: III 285, 287. 12: III 392. III 343, 407, 200: II 132, 389; III 451. II 132; § 15: I 537; 202: III 490. II 514. § 17: I 448; § 205: II 270. 18: I 448. 206: III 510. II 416. 22: I 317; § 210: I 457. 23: I 234. §

N 8 s 8 8 8 648 § 212: I 102, 104. § 217: I 570; II 43, 139; III 550. 218—220: I 102. 221: I 70, 549. 222: III 220. 3 223: II 499; III 555. 225: I 92, 132, 578. 226: III 4. 227: I 545. 231: I 532. 232: 1529, 530, 531; III 365, 413, 414. 233: III 352. 235: I 527. 240: II 609. 241: I 323, 526, 570; II 43, 270: III 428, 510, 550. 249: III 428, 510. 250: II 233. 251: I 509. 252: II 513; III 551. 253: II 416. 259: I 511, 514; II 234. 260: I 512; III 212. 261: III 3. 267: III 490. 269: III 490. 270: II 270. 271: II 157, 301. 271 f.: I 517; II 277. 273: I 518, 519, 520. 275: II 416. 281: II 513; III 285. 292: I 557. 298: I 567. 301: I 571; II 88. 302: I 570. 303 f.: I 566. 304: II 87. 306: II 88. 8 309: I 493. § 310: I 491, 506. § 311: I 493, 495; II 132. 317: I 510; III 3. 318: II 162. 320: I 457. 323: II 513. 343 f.: III 439. S 346: I 32; II 421, 422, 539; III 394. 8 347: III 488. 348: III 39. 350: II 513; III 216. 8 350—351: III 116. 352: II 461. § 354: II 195. 358: III 505. 359: III 504, 506. § 361: III 503 § 362: II 116, 421, 423, 474, 480. § 363: II 513; III 113, 115. § 364: II 45—46. § 366: II 136, 138, 140. Register. S 3 8 S S 367: II 130, 131. 373: II 120, 228, 492; III 336. 376: II 492. 377: II 115, 119; III 212, 224, 493, 494, 502. 383: I 139. 386: II 423. 387: III 271. 392: I 71; III 206. 397: II 93, 247. 400: I 164; II 116. 405: II 416, 444. 410: II 93. 419: II 416. 421: II 93. 429: III 461, 488. s 430: III 489. § 433— 174. 435: I 8 440: II 246, III 302. 247; S 443: II 77. 453: § II 495. § 456: III 496 8 486: I 103; III 420. 8 494: III 343. 497: III 488. 8 5 503: III 224. 511: III 488. 8 § 527 f.: III 397. 563: III 218. 8 571: II 435. S S 609: III 489. 647 f.: III 283. 3 655: III 39. § 682: II 292. 8 700 f.: III 578. 741: II 152, 181, 279; III 39. 8 S 834: III 478. 862: I 387. 8 14. Einführungsgesetz zum HGB. § 8: 17. § 14: I 38. 15. Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch. Art. 208: I 467. Art. 297: II 470; III 401. Art. 301: III 113. Art. 317: II 496. Art. 319: II 466. Art. 320—321: II 432. Art. 321: II 486. Art. 337: II 462. 16. Wechselordnung. Art. 1: I 9. Art. 3: II 521. 516, 521; III 324. Art. 4: II 505, Art. 5: II 535.

8 8 II. Gesetzesregister. Art. 9: II 497. § 15: I 548; II 503; III 220. Art. 10: II 45, 497; III 208, 210. 17: I 9; III 222. 8 Art. 12: II 415, 517. 38: I 532. § Art. 14: III 216. 8 42: III 3. Art. 17: II 497; III 208. 43: III 510. Art. 21: II 187, 204, 430, 454, 505, 515; 47: III 392. III 287 51: I 506. Art. 26: III 177. 55: III 392. Art. 29: III 177. 64: I 570. 34: III 503. Art. 75: I 493. Art. 36: II 111; III 207, 209, 210, 557, 80—81: II 88. 558. 149: I 567. 8 Art. 39: II 137; III 556. Art. 41: III 156. 20. Hypothekenbankgesetz. Art. 73: III 558. § 29: III 186. Art. 74: II 357; III 490. Art. 75: II 521. Art. 80: I 7. 21. Depotgesetz vom 5. 7. 1896. Art. 82: I 8, 289; II 45, 96, 621; III §2: 18: II 146. 131, 133, 209, 210, 211. 3: II 270, 416, 417. 3 Art. 83: III 507. Art. 92: II 416. Art. 94: II 515. 22. Patentgesetz. Art. 95: III 352, 446, 447, 449. 8 6: II 67; III 556. 2 7: III 499, 504. 17. Börsengesetz. 9: II 266. 7: I 398, 425. 8 10: II 297. 45: II 117. 19: III 566. 50: III 171. 28: II 297. 8 III 184. 54: II 513; 8 57: II 292. . 23. Gesetz über die privaten Ver-63: III 5. sicherungsunternehmungen. § 64: III 5. § 65: III 5. § 9: III 271. § 66: III 5, 500, 511, 514. 10: I 461. § 76: III 25. 29: I 506. § 36: II 301. 54: I 459. 18. Genossenschaftsgesetz. § 108: III 3. 1: I 474. 2: I 556. 24. Gesetz 35: II 513. über den Versicherungsvertrag. § 11: II 513. 3 27: I 544. § 2: III 356. § 34: I 532. 6: I 99, 101; III 475, 489. § 41: III 510. 10: II 447. II 157, 301. § 51: I 517; 12: III 510, 513, 536. S 545, 551. 68: I 425, 15: I 224. II 513; III 220. § 76: I 548; 16: I 101. 557. § 78: I 16 ff.: II 488. 3 567. 88: I 16—22: II 608. 493. § 94: I 18: II 416. § 99: I 570. 32: I 99. § 147: III 466. 33: III 493. 43: II 514. 19. Gesetz, betr. die Gesellschaften 46: II 416. mit beschr. Haftung. 8 61: I 101; III 495. 63: III 478. § 1: I 468. s 8 64: II 416, 2: III 392. 67: 1 283 § 11: III 451. § 69: I 220; III 198. § 13: I 457. ** 649

650 § 76: II 375, 381. § 97 ff.: II 374. 98: I 224, 232. 100: II 115, 130. 152: III 26. 8 164: II 416. 8 25. Verlagsvertragsgesetz. § 8: II 67. § 28: I 222; II 370. 26. Reichsgesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst. 6: I 85. 8: II 67, 371. 10: I 108, 315. 14: II 67. 29: III 499. 40: III 476. 54: I 434. . 27. Reichsgesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie. 9: 1 150. § 10: II 67. 11: II 67. 13: I 148, 14: I 315. 18: I 148. 22—24: I 148. 25: III 499. 51: I 434. 3 28. Gesetz, betr. den Schutz von Gebrauchsmustern. 3: II 67. 67. 7: II 8: II 266. 13: 1 427. 16: I 427. § 29. Gesetz, betr. das Urheberrecht an Mustern und Modellen vom 11. 1. 1876. § 13: II 132. 30. Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen vom 25. Mai 1894. 7: I 234; III 555. 8: III 499. 3 9: III 477. § 14: I 447; III 486. § 18: I 447. 19: I 447. § 23: I 427. Register. 31. Gesetz, betr. die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen. 1: III 417. § 10: II 233. § 11: II 236. § 12: III 3. § 14: III 397, 420, 434. § 16: III 424. 32. Gesetz, betr. die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai 1896. 8 1: I 471; III 479, 480, 482. 3: III 479. 4: II 461. 8: I 448, 450, 457. 5, 26. § 12: II 607; III 3, § 13: III 479, 480. 479. § 14: III 461, 16: III 479, § 512 515. § 21: III 513, 514, 33. Reichsgesetz, betr. die Abzahlungsgeschäfte. § 4: II 152, 185, 279; III 1, 491. 34. Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen. § 35: III 186. 35. Gesetz, betr. die Beschlagnahme des Arbeits- oder Dienstlohnes vom 21. 6. 1869. § 1: I 224; II 390; III 2, 330, 550. § 2: II 390; III 7. 36. Haftpflichtgesetz. § 1: I 40; III 494, 496. § 3: 1 385. § 8: III 515. 37. Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen. § 7: III 461, 490, 494. 38. Personenstandsgesetz. § 15: I 384. § 16: II 132. § 18: I 384. 22: I 443. 57: I 384. § 66 ff.: I 445.

8 s II. Gesetzesregister. 651 46. Vereinsgesetz vom 19. 4. 1908. 39. Kaufmannsgerichtsgesetz vom 6. 7. 1904. § 2: I 558. § 5: III 460 47. Zuwachssteuergesetz. § 7: III 162. 40. Binnenschiffahrtsgesetz 8 8: III 136. vom 15. 6. 1895. § 14: III 137. 4: III 490. § § 74: III 490. 48. Reichserbschaftssteuergesetz. 75: III 490. § 30: III 170. 78 ff.: III 578. 8 § 55: I 602; III 58, 162. § 56: III 172. 41. Reichsbeamtengesetz. § 150: III 500. 49. Postgesetz. § 3: II 495. 42. Gewerbeordnung. 3 6: III 496. § 11: III 496. § 20 u. 21: I 489, 558, 560. 589. 26: III 474, 478, 50. Telegraphenordnung. 33: III 4, 6, 8 51: III 473. S § 22 u. 23: II 412. 465. 89b): I 459. § 107—108: II 354. 8 51. Telegraphengesetz. 100 k): II 88. § § 5: II 495. 112: I 302. 5. 115: I 8; III 2, 117: III 5. 52. Reichsmilitärgesetz vom 5. 118: 18; III 2. 5. 1874. 123: III 502. § 38: I 431. 124: III 502. § 44: I 424. 125: III 575. 126 b): II 513. 53. Strafgesetzbuch. 127: III 439. 127 a): I 145. § 32—34: I 425. . 127g): III 575. 34: I 8. 133: III 37. 40: II 43; III 12. 133 f.: III 37. 3 51: I 406. 134 a—g): II 146. 8 52: III 487. 1340): III 3. 53: III 580, 584, 586. 8 146: III 2. 54: III 599—601. § 152: I 258; II 184; III 37, 38. 55—57: I 400. 56: III 492. 93: II 366: III 12. 43. Seemannsordnung. 137: III 13, 26, 31, 36. § 8: II 354. 140: III 12. § 30: III 575. 142: III 469. 152: II 43. 186: III 461 44. Gebührenordnung für 186—188: III 476. Rechtsanwälte. 188: I 286. § 32 a): III 510. 201 ff.: III 469. 93: II 152, 279, 513. 216: III 469. 5 94: III 39. 217: I 380. 8 231: I 286. 240: II 626; III 5, 596. 45. Verfassung des Deutschen 253: II 626; III 5. Reiches. 259: III 3, 31. 263: II 359, 605. 626; III 5. Art. 2: I 4, 11. § 266: I 610; III 6. Art. 3: I 435.

652 288: III 5. 295: III 12. § 301: III 5. 302: III 5, 41. 302 a)f.: III 48. 302 b): II 171. 303: III 456. 306 ff.: III 478. 312—314: III 478. 315: III 478. 331— 334: III 5. § 335: III 5. S 360: I 443, 449, 451; III 6. 5 361: III 6 366: III 478. 5 3 367: III 582. III 9. 370: 8 54. Militärstrafgesetz. § 4: I 431. 55. Strafprozeßordnung. § 56: I 401. § 112: III 594. Register. 325 ff.: III 12. § 326: III 11. 332 ff.: II 366; III 12. 3 334: II 367; III 12. 8 480: II 366; III 12. 56. Gesetz über die Erwerbung und den Verlust der Bundes- und Staatsangehörigkeit vom 1. 6. 1870. § 17: I 453. § 21: I 393. 57. Reichsversicherungsordnung. § 414: III 3. 898: III 482. 8 58. Schutzgebietsgesetz vom 10. 9. 1900. § 11: I 497.

Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft. Herausgegeben von Dr. Karl Binding, früher Professor in Leipzig. von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. I. Band. Allgemeine Lehren und Personenrecht * M. 14.—, geb. M. 17.— II. Band. 1. Hälfte. Die rechtserheblichen Tatsachen, insbesondere das Rechtsgeschäft 16.—, » » 19.— II. Band. 2. Hälfte „ „ 25.— 20.—, Mommsen, Abriß des Römischen Staatsrechts. Zweite 9.—, „ „ 12.— Auflage Mommsen, Römisches Strafrecht 24.—, » » 27.— Mitteis, Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diocletians. I. Band. Grundbegriffe und Lehren 10.—, „ „ 13.— von den Juristischen Personen Wenger Geschichte des Römischen Zivilprozesses. (In Vorbereitung, Regelsberger, Pandekten. I. Band » 16.—, „ „ 19.— Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte. I. Band. Zweite Aufl. 14.—, » » 17.— II. Band. (Vergriffen.) Zweite Auflage in Vorbereitung. leusler, Institutionen des Deutschen Privatrechts. I. und II. Band 20.80, „ „ 26.80 Gierke, Deutsches Privatrecht. I. Band. Allgemeiner Teil und Personenrecht. II. Band. 43.—, „ „ 49.50 Sachenrecht III. Band. Schuldrecht. 30.—, „ „ 35.— Wieland, Handelsrecht. (In Vorbereitung.) Grünhut, Wechselrecht. I. und II. Band. (Vergriffen.) Zweite Auflage in Vorbereitung. Wagner, Seerecht. I. Band. Einleitung. — Personen » 10.—, » » 13.— des Seerechts * * * * Pappenheim, Seerecht. II. Band. Sachen des Seerechts und Schuldverhältnisse des Seerechts „ 14.—, „ „ 17.— III. Band (Im Druck.) Ehrenberg, Versicherungsrecht. I. Band. (Vergriffen.) Zweite Auflage in Vorbereitung. II. Band in Vorbereitung. 20.—, „ „ 23.— Binding, Strafrecht. I. Band . . Glaser, Strafprozeß. I. und II. Band » 29.60, „ „ 35.60 Oetker, Strafprozeß. III. Band. Das Verfahren vor den Schwur- und Schöffengerichten » 16.—, „ „ 19.— * IV. (Schluß-) Band in Vorbereitung. Wach, Deutsches Zivilprozeßrecht. I. Band 15.60, „ „ 18.60 * Gerland, Verfassung der Zivil- und Strafgerichte. (In Vorbereitung.) Seuffert, Deutsches Konkursprozeßrecht 11.—, » » 14.— * * * * * Haenel, Deutsches Staatsrecht. I. Band. Die Grundlagen des deutschen Staates und die Reichs¬ 19.—, » » 22.— gewalt . . . 10.—, » » 13.— Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. I. Band. Zweite Aufl. 21.—, » » 26.— II. Band. Zweite Auflage ** Sohm, Kirchenrecht. I. Band. Die geschichtlichen Grundlagen. (Vergriffen.) II. Band in Vorbereitung. Triepel, Völkerrecht. (In Vorbereitung.) Krüger, Geschichte der Quellen und Literatur des 12.—, „ „ 15.— Römischen Rechts. Zweite Auflage 257. Krie erungszuschläg st

Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft. Unter Mitwirkung der Professoren Dr. H. Brunner, früher in Berlin, Dr. V. Ehrenberg in Leipzig, Dr. H. Gerland in Jena, Dr. O. von Gierke in Berlin, des General-Prokurators Dr. J. Glaser, früher in Wien, der Professoren Dr. C. S. Grünhut in Wien, Dr. A. Haenel in Kiel. Dr. A. Heusler in Basel, Dr. E. Heymann in Berlin, Dr. H. Kantorowicz in Freiburg i. B., Dr. E. Kaufmann in Berlin, Dr. P. Krüger in Bonn, Dr. O. Mayer in Leipzig, Dr. L. Mitteis in Leipzig, Dr. Th. Mommsen, früher in Berlin, Dr. F. Oetker in Würzburg, Dr. M. Pappenheim in Kiel, Dr. F. Regelsberger, früher in Göttingen, Dr. C. v. Schwerin in Straßburg, Dr. Lothar Seuffert in München, Dr. R. Sohm, früher in Leipzig, Dr. E. Strohal, früher in Leipzig, Dr. H. Triepel in Berlin, Dr. A. V. Tuhr in Straßburg, Dr. A. Wach in Leipzig, Dr. R. Wagner, früher in Leipzig, Dr. L. Wenger in München, Dr. C. Wieland in Basel, herausgegeben von Dr. Karl Binding, früher Professor in Leipzig. Zehnte Abteilung. Das Deutsche Bürgerliche Recht. Erster Teil. Zweiter Band. A. v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. Band II. Zweite Hälfte. 1 5942 D Verlag von Duncker & Humblot. München und Leipzig 1918. By r

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Binding: Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft. X. 1. III. . X. — 4 Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. Von ndreas von Tuh isissassa 51 . 2 Staatsbibliothek zu Berlin Preußischer Kulturbesitz