Unger, Joseph, Das österreichische Erbrecht systematisch dargestellt, 3. Aufl., Leipzig 1879 (= 6. Bd. von „Systems des österreichischen allgemeinen Privatrechts“)
author: Joseph Unger
source date: 1879
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System des österreichischen allgemeinen Privatrechts von Dr. Joseph Unger. Sechster Band. Das österreichische Erbrecht. Leipzig, Druck und Verlag von Breitkopf und Hörtel. 1879.

Das österreichische Erbrecht systematisch dargestellt von Dr. Joseph Unger Dritte Auflage. Leipzig, Druck und Verlag von Breitkopf und Härtel. 1879.

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Inhalt. Seit Einleitung 1 Erster Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Erstes Capitel. Die Gesammtnachfolge 6 I. Das Wesen und die Voraussetzungen der Erbfolge. — 1. Der Nachlaß. §. 1.: — 2. Erbfolge und Erbrecht. §. 2 8 3. Voraussetzungen der Erbfolge 17 a. Tod einer vermögensfähigen Person. §. 3.. — b. Berechtigung einer bestimmten Person zur Erbfolge... — c. Berufung zur Erbfolge. §. 4.. — 8. Leben und Erbfähigkeit des Berufenen. §. 5 .... 20 c. Antritt der Erbfolge. §. 6 26 4. Die ruhende Erbschaft. §. 7 28 II. Die Berufung zur Erbfolge 41 A. Die gewillkürte Erbfolge — 1. Begriff des Testaments §. 8... — 2. Fähigkeit zur Testamentserrichtung. §. 9.. 43 3. Form des Testaments 45 a. Privattestamente — a. Ordentliche Form. §. 10 — 8. Außerordentliche Form. §. 11 53 b. Offentliche Testamente. §. 12 — 4. Inhalt des Testaments 55 a. Die letztwillige Erklärung überhaupt. §. 13.. — b. Die Erbeinsetzung insbesondere 59 a. Die Erbeinsetzung überhaupt. §. 14 .. — 8. Einsetzung eines oder mehrerer Erben. §. 15 ... 63 7. Beschränkungen der Erbeinsetzung 66 aa. Bedingung. §. 16 — bb. Befristung. §. 17 81 cc. Auflage. §. 18 83

Inhalt. d. Substitutionen .... . . . . . aa. Gemeine Substitution. §. 19 bb. Fideicommissarische Substitution. §. 20.. 5. Gemeinschaftliche Testamente. §. 21 6. Ungiltigkeit und Unwirksamkeit des Testaments a. Ursprüngliche Ungültigkeit. §. 22. Nachfolgende Ungültigkeit c. Kraft Rechtsvorschrift. §. 23... 8. Kraft des Willens des Erblassers. §. 24 c. Unwirksamkeit des Testaments. §. 25 7. Erbverträge. §. 26. 8. Eröffnung und Vollziehung des Testaments. §. 9. Zeitpunkt der Berufung zur gewillkürten Erbfolge. B. Die gesetzliche Erbfolge 1. Eintritt und Eröffnung der gesetzlichen Erbfolge. §. 2. Berufung zur gesetzlichen Erbfolge. Erbverzicht. §. 30 3. Die Erbfolge der Verwandten.. a. Berechtigung zur Verwandtenerbfolge. §. 31 b. Ordnung der Verwandtenerbfolge a. Die Linealordnung. §. 32. 8. Die Erbfolge in der absteigenden Linie. §. 33 7. Die Erbfolge in der aufsteigenden Linie. §. 34. 4. Die Erbfolge der Ehegatten. §. 35..... Erwerb der Erbschaft * * * * * * * * * * * * * 1. Erwerb des Erbfolgerechts * * * * * * * * * * * * a. Antretung der Erbschaft. §. 36 b. Ablehnung der Erbschaft. §. 37.. 2. Umfang des Erwerbs. Anwachsungsrecht. §. 38.. 3. Erwerb des Erbschaftsbesitzes. Verlassenschaftsabhandlung. §. 39 158 IV. Das Recht aus der Erbfolge 164 A. Die rechtliche Stellung des Erben 1. Die regelmäßige Stellung. §. 40 2. Modifikationen derselben 174 a. Durch Gütertrennung. §. 41 b. Durch Inventarserrichtung. §. 42 177 B. Das Rechtsverhältniß von Miterben 1. Theilung der Erbfolge. §. 43 Auseinandersetzung der Erbschaft a. Im Allgemeinen. §. 44. b. Bei Vorhandensein eines Bauerngutes. §. 44 a Anrechnung des Vorausempfangenen a. Bedeutung und Voraussetzungen der Anrechnung. §. 45 b. Gegenstand der Anrechnung. §. 46.... c. Art der Anrechnung. §. 47.. C. Das Rechtsverhältniß des Vorerben und Nacherben. §.

Inhalt. D. Veräußerung der Erbschaft. §. 49 ...... V. Der Schutz des Erbrechts. Die Erbrechtsklage 1. Grund und Arten der Erbrechtsklage. §. 50 ....... 2. Beweis bei der Erbrechtsklage. §. 51........ 3. Herausgabe der Erbschaft. §. 52 4. Einfluß auf die Einzelklagen und auf andere Personen. §. 53 Zweites Capitel. Die Einzelnachfolge. A. Die Vermächtnißfolge * * * * * * * * * * * * * * * * I. Das Vermächtniß im Allgemeinen 1. Begriff des Vermächtnisses. §. 54 ..... 2. Personen des Vermächtnisses. §. 55 .. 3. Form des Vermächtnisses. §. 56 4. Inhalt des Vermächtnisses. * * * * a. Erklärung des Vermächtnißwillens u. Auslegung derselben §. 57. b. Beschränkungen der Vermächtnißordnung. §. 58 .. c. Anordnung von Substitutionen. §. 59 * * * * * 5. Gegenstand des Vermächtnisses. §. 60 * * * * * * Ungültigkeit des Vermächtnisses. §. 61 ....... Erwerb des Vermächtnisses. * * * . * . a. Anfall und Erwerb des Vermächtnisses. §. 62.... b. Folgen des Nichterwerbs. §. 63 * * * * Das Recht aus dem Vermächtniß 277 a. Der Vermächtnißanspruch. §. 64 * * * * * * * * * * .* * * *. b. Sicherung des Vermächtnißanspruchs c. Verkürzung des Vermächtnißanspruchs. §. 66 ..... 284 .** * * * * * 2 II. Einzelne Arten von Vermächtnissen insbesondere 1. Vermächtniß von Sachen ** * * * * * a. Vermächtniß einer bestimmten Sache. §. 67 ..... b. Vermächtniß einer Gattungssache. §. 68.... 300 c. Vermächtniß eines Inbegriffs von Sachen. §. 69 301 d. Vermächtniß einer Summe oder Quantität. §. 70 303 Vermächtniß von Rechten * * * * * * a. Vermächtniß dinglicher Rechte. §. 71...... . . b. Vermächtniß von Forderungen. §. 72 * * * * * * * * 3. Vermächtniß eines Vermögensganzen. §. 73 . . . .. 312 4. Vermächtniß wiederkehrender Leistungen. §. 74 5. Vermächtniß eines Heiratsgutes. §. 75 315 6. Wahlvermächtniß. §. 76 B. Die Folge aus Schenkungen auf den Todesfall. § Drittes Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung Einleitung. §. 78 1. Das Pflichttheilsrecht der Kinder und Eltern ... 1. Subjekte und Voraussetzungen des Pflichttheilsrechts. §. 79

Inhalt. 2. Größe und Ausmessung des Pflichttheils. §. 80 ...... 340 3. Berechnung des Pflichttheils und Einrechnung in denselben. §. 81 341 4. Hinterlassung des Pflichttheils. §. 82 ... 347 5. Ausschließung der Pflichttheilsberechtigten 349 a. Enterbung zur Strafe. §. 83... — b. Enterbung in guter Absicht. §. 84 ......... 356 6. Verwirklichung des Pflichttheilsanspruchs. §. 85 ..... . 358 7. Verletzung des Pflichttheils durch übermäßige Schenkung. §. 86 362 II. Das Erbrecht der aus Irrthum übergangenen Kinder. §. 87 ... 368 Zweiter Abschnitt. Die besondere Erbfolge. I. Die Erbfolge in den Nachlaß von Geistlichen. §. 88....... 378 II. Die Erbfolge in gewisse Güter. §. 89 380 Dritter Abschnitt. Der erblose Nachlaß Der erblose Nachlaß. §. 90 383

BIELIOTHECA REGI N ENSIS Einleitung. Es ist ein sowohl in der allgemeinen Rechtsüberzeugung als in der geistigen Natur des Rechtes tief begründeter Satz, daß der Tod wie über die Welt des Geistes überhaupt so über den Organismus des Rechts keine Macht hat. In diesem Gedanken wurzelt das Erbrecht1. Mag auch das Individuum hinwegsterben, die ihm nicht persönlich anhaftenden Rechtsverhältnisse bestehen fort; mag auch der bisherige Träger des Vermögens dahinschwinden, das Vermögen überdauert seinen Herrn. Andere Personen treten in die leer gewordene Stelle und füllen die durch den Tod entstandene Lücke wieder aus. So sind die rechtlichen Mächte das Dauernde und Wesentliche, die Personen dagegen das Wechselnde und Zufällige?. Mit dieser Nachfolge in das Vermögen eines Verstorbenen beschäftigt sich das vorliegende Buch. Die Nachfolge von Todeswegen (Erbfolge im weiteren Sinne ist eine doppelte: eine Gesammtnachfolge (Universalsuccession), die Erbfolge im eigentlichen Sinn, und eine Einzelnachfolge (Singularsuccession): die Vermächtnißfolge und die Folge aus Schenkungen auf den Todesfall. Die Nachfolge findet entweder nach dem Willen oder ohne den Willen des Verstorbenen statt: gewillkürte, gesetzliche Nachfolge; doch gibt es auch eine Nachfolge wider den Willen des Verstorbenen: Notherbfolge. Die Erbfolge ist in der Regel für alle Personen und alle Vermögensgegenstände dieselbe: regelmäßige, gemeine Erbfolge; in Ansehung gewisser Personen und gewisser Gegenstände besteht jedoch eine eigenthümliche Nachfolge: besondere Erbfolge. Zuletzt handelt es sich um die rechtlichen Schicksale eines Vermögens, welches keinen Nachfolger findet: erbloser Nachlaß. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl

Einleitung In dieser allgemeinen Übersicht liegt der Gang der folgenden Darstellung vorgezeichnet. Anm. 1 Die tiefere Begründung und weitere Durchführung dieses Satzes ge hört der Rechtsphilosophie an. Nicht so ganz mit Unrecht hat Walter, Naturrech und Politik im Lichte der Gegenwart (1863) Nr. 194 bemerkt, daß „die Rechts philosophen diese wichtige Lehre insgemein ganz einseitig und ohne allen politischen Geist behandelt haben.“ Ob aber seine eigenen Ausführungen (Nr. 189) dem Mangel philosophischer Begründung des Erbrechts abzuhelfen vermögen, ist mehr als zweifelhaft: Walter kommt über pragmatische Erwägungen und äußerliche Rai sonnements nicht hinweg und die ganze Argumentation läuft darauf hinaus, daß es im Grunde besser sei, wenn es ein Erbrecht gebe, als wenn es keines gebe. Auch Geyer, Geschichte und System der Rechtsphilos. (1863) S. 178 fg., steht auf diesem kahlen Reflexionsstandpunkte, der nur noch mit dem Herbart'schen: „der Streit mißfällt“ übertüncht wird. Die ältere naturrechtliche Schule, welche in Recht und Staat nur eine bedauerliche Beschränkung der individuellen Freiheit sah und in ihrer atomistischen Richtung alles Recht auf den subjektiven Willen und das voraus setzungslose Ich des Einzelnen zurückführte, mußte natürlich das Vermögen mit den Tode in das Nichts zurückfallen lassen: wo hätte sie, abgewendet von allen objek tiven Mächten und fremd der Auffassung des Rechts als einer freiheitsgründenden auf sich beruhenden Ordnung, die Macht finden sollen, die im Stande wäre, das hinterlassene Vermögen des dahingegangenen Ich vor dem bedenklichen Fall in's Freie zu bewahren? So ließ sie denn alle Rechte und Verbindlichkeiten mit dem Tode des Individuums erlöschen, gab die herren= und rechtlos gewordenen Sachen dem allgemeinen beutelustigen Zugriff preis, und überwies dem vielgeschmähten, nur widerwillig zugestandenen Staate die Aufgabe, Rettung zu schaffen und Ordnung zu stiften. Vgl. Pufendorf, de jure natur. et gent. lib. IV. c. 10. 11. Kant, metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre §. 34 (doch sieht Kant Testamente als im Naturrecht gegründet an). Fichte, Grundlage des Naturrechts (1796) II S. 92 fg. Gros, Lehrb. der phil. Rechtswiss. §. 171. 172. Zeiller, natürl. Privatr §. 140 . . . 142. Doch meint Zeiller §. 142 Note *** mit jener dem älteren Natur recht geläufigen Wendung, daß „das öffentliche Recht außer Zweifel setze, daß im Staate zur Hintanhaltung der schrecklichen tumultuarischen Auftritte, welche sich mit dem Zueignungsrecht in frei stehenden Verlassenschaften ergeben würden, dann zu Aufmunterung im Erwerbe und zur Belebung der Industrie die ausdrücklichen oder aus wahrscheinlichen Gründen zu vermuthenden Verfügungen auf den Todesfall zu einer rechtmäßigen Erwerbungsart erhoben werden können und sollen.“ Auch Kant §. 34 a. E. restringirt seine Bemerkung über die Zulässigkeit der Testamente nach natürlichem Recht dahin, daß sie so zu verstehen sei, „daß Testamente fähig und würdig seien, im bürgerlichen Zustande, wenn dieser dereinst eintritt, eingeführt und sanktionirt zu werden.“ So mußte das positive Recht über die selbstgeschaffenen Übelstände des illusorischen Naturrechts hinaushelfen! Ganz auf dem veralteten naturrechtlichen Boden steht auffallender Weise Schilling, Lehrb. d. Naturr. 1859. 1 §. 69. 75 fg., und wie es scheint auch Gabba, essai sur la véritable origine de la succession, welche Schrift ich nur aus der zu ihrer Lektüre wenig einladenden Anzeige von Prantl in der krit. Vierteljahrsschr. Bd. 5 S. 316. 317 kenne. Mit

Einleitung der prinzipiell veränderten Auffassung des Rechts in neuerer Zeit ist auch die Auffassung des Erbrechts eine andere geworden: objektiver, tiefer, sittlicher. Treffend bemerkt Stahl, Rechtsphilos. II 1 §. 90 a. E.: „Für das ganze Menschengeschlecht liegt in der Familien= und der ihr nachgebildeten testamentarischen Succession die Ordnung und Kontinuirlichkeit, mit der es bei der Aufeinanderfolge der Generationen das Vermögen inne hat, daher das Vermögen ununterbrochen als Substrat des Bewußtseins und Willens beherrscht und die rücksichtlich desselben gezogenen Rechtskreise der Personen und durch sie den Zusammenhang der Generationen bewahrt. Savigny, System I S. 380 fg., gründet das Erbrecht auf die unvergängliche Natur des Staates, in welcher alles Recht überhaupt erst Realität und Vollendung erhalte Ebenso Scheurl, Beitr. I S. 16. 17: „Gerade dies ist einer der Grundgedanken des Erbrechts: es soll dadurch den Rechtsverhältnissen eine von der Kürze des mensch lichen Einzellebens unabhängige Dauer und Festigkeit gegeben werden; der wenig stens relativen Unvergänglichkeit der Familie, der Staatsgesellschaft, des Menschengeschlechts, welche vermittelt wird durch die Aufeinanderfolge der Generationen, soll entsprechen eine gleiche Unvergänglichkeit der Vermögensverhältnisse, vermittelt dadurch, daß immer neue Subjekte derselben einander ablösen.“ Vgl. auch die geistvollen Erörterungen von Brinz, Art. Erbrecht in Bluntschli's u. Brater's deutschem Staatswörterbuch, Bd. 3 S. 403 fg. „In der Aufstellung des Erbrechts liegt die Vollendung des Rechtsorganismus, welcher dadurch über die Lebensgrenze der Individuen hinaus erstreckt wird. Savigny, System I S. 385. Das Erbrecht ist ein Triumph der Gattung, nicht des Individuums, über den Tod, eine Forterhaltung des Vermögens, nicht der Per son. Darum ist es eine bedeutungslose Phrase, wenn man von einer im Erbrecht realisirten Unsterblichkeit des Menschen spricht: die Erbfolge enthält vielmehr die Bekräftigung und Durchführung der allgemeinen Wahrheit, daß kein Mensch uner setzlich ist. Auch der oft angeführte Satz des unsterblichen Leibniz: Testamenta vero mero jure nullius essent momenti, nisi anima esset immortalis, enthält (ganz abgesehen natürlich von dem von Leibniz allen Ernstes angenommenen fortdauernden Eigenthumsrecht der Todten: quia mortui re vera adhuc vivunt, ideo manent domini rerum; quos vero heredes reliquerunt, concipiendi sunt ut procuratores in rem suam) eine Übertreibung: das Eigenthümliche be steht nur darin, daß „der ehemalige Wille eines jetzt Willenlosen“ (Ihering, Geist des R. R. I S. 139), der in der That sein „letzter“ Wille ist, berücksichtigt wird. Mehr als dies sagt auch Quinctilian nicht in der juristisch interessanten Declam CCCVIII: Neque enim aliud videtur solatium mortis quam voluntas ultra mortem, indem er mit dieser rhetorischen Phrase nur den Satz coloriren will: Et in more civitatis et in legibus positum est, ut quoties fieri potuerit, defunctorum testamento stetur und daher auch in seinem Parteiinteresse das Intestaterbrecht der Seitenverwandten nach Kräften herabsetzt: Proximum locum a testamentis habent propinqui: et ita, si intestatus quis ac sine liberis decesserit. Non quoniam utique justum sit, ad hos pervenire bona de functorum, sed quoniam relicta et velut in medio posita nulli propius vi dentur contingere. (Über diesen Einwurf kommen auch die modernen in mancher Beziehung gewiß nicht ungerechtfertigten Angriffe auf das Intestaterbrecht der Col¬

Einleitung. lateralen nicht viel hinaus; vgl. z. B. Juteau, abolition de la succession collatérale, 1863, der jedoch zugleich zu Gunsten des Erbrechts des überlebenden Ehegatten plaidirt, der freilich nach französischem Recht gar übel daran ist.) Nicht an ders verhält es sich mit der Betrachtung von Cicero, Tusc. quaest. I c. 14: Quid procreatio liberorum, quid propagatio nominis, quid adoptiones filio rum, quid testamentorum diligentia, quid ipsa sepulcrorum monumenta, quid elogia significant, nisi nos futura etiam cogitare? Um so weniger ist es daher zu billigen, ja kaum als ernstlich genommen zu begreifen, wenn Lassalle in dem Anm. 4 erwähnten, mit großem Scharfsinn und noch größerer Selbstüberschätzung geschriebenen Werke in der römischen Erbfolge eine „Willensunsterblichkeit des Erblassers", eine Art von Willenswanderung (propagatio voluntatis) findet, indem im römischen Erbrecht nur die Person (der Wille) übertragen werde und die Vermögensübertragung das secundäre sei, ja prinzipiell der Testamentserbe als Willenssuccessor das Erbvermögen gar nicht erlangen soll! Ich kann bei aller Anerkennung mancher Einzelheiten im Ganzen doch nur das abfällige Urtheil bestätigen, welches sowohl von competenter philosophischer Seite (Anm. 4) als auch von juristischer Seite (Gieß. Zeitschr. N. F. Bd. 20 S. 417 Note 39. Jahrb. f. Dogm. Bd. 6 S. 204 Note 31) über diese neueste „absolute Lösung“ („die Auflösung des römischen Rechts in die Sprache des Begriffs", „die Entdeckung des römischen Erb rechts und seines geistigen Inhalts, ja des Erbrechts überhaupt", „die begriffene Identität statt des sinnlosen Zirkels“ u. a. m.) ausgesprochen wurde. 3 Über die unpassende systematische Stellung des Erbrechts im bürg. Gesetzb vgl. System I S. 221 fg. Mit Recht bemerkt schon Dalwigk (Anm. 4) S. XIX Note *: „Das Erbrecht hat zwar Sachen zum Gegenstande, bewegliche und unbe wegliche, körperliche und unkörperliche; allein eben weil das Pfandrecht, Dienstbarkeiten und manches zum persönlichen Sachen= oder Obl.=Recht gehörige im Erbrecht mitbegriffen sein können, bildet es ein eigenes für sich bestehendes Recht, das uneigentlich dem Sachenrecht beigezählt wird. 4 Literatur. Hartitzsch, das Erbrecht nach röm. und heutigen Rechten. 1827. Hunger, das röm. Erbrecht. 1834. Mayer, die Lehre von dem Erbrecht nach heut. röm. Recht. Thl. I. 1840. Glück, Erläuter. der Pandekt., fortgesetzt von Mühlenbruch und Fein. Bd. 34...45. Beckhaus, Grundzüge des gem. Erbr. 1. Abth. 1860. (Dazu österr. Vierteljahrsschr. Bd. 8. Liter. Bl. S. 70. 71.) Vering, röm. Erbrecht in histor. und dogmat. Entwicklg. 1861. 959 S. (Dazu österr. Vierteljahrsschr. Bd. 8. Lit. Bl. S. 59 fg.) Köppen, System des heut. röm. Erbrechts. 1862. 1. Lieferg. Schirmer, Handb. des röm. Erbrechts. 1863. 1. Thl. Tewes, Systen des Erbrechts nach heut. R. R. zum academischen Gebrauch. 1863. 1. Abthlg. Sydow, Darstellung des Erbrechts nach den Grundsätzen des Sachsenspiegels. 1828 Pauli, Abhandl. aus dem lübischen Recht. Bd. 3. 1841. Siegel, das deutsche Erbrecht nach den Rechtsquellen des M. A. 1853. — Dalwigk, Versuch einer philos. jurist. Darstellung des Erbrechts nach Anleitung des R. R., neuerer Gesetzgebungen und mehrerer Landesstatute mit Gesetzesvorschlägen (die aber nicht viel über die Bestimmungen des als „Leitfaden“ gebrauchten bürg. Gesetzb. hinauskommen). Gans, das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwickelung oder das röm. Erbrecht in seiner Stellung zu vor= und nachrömischem. 4 Bde. 1824... 1836. Lassalle, das

Einleitung. Wesen des röm. u. german. Erbrechts in histor=philos. Entwicklg. 1861. Vgl. dazu die Anzeige von Prantl in der krit. Viertelj. Bd. 5 S. 458 fg. Vgl. auch österr. Viertelj. Bd. 10. Liter. Bl. S. 18 fg. — Auf dem Gebiet des österr. Rechts existirt eine einzige Monographie über das Erbrecht: Füger von Rechtborn, das Erbrecht nach dem österr. allg. bürg. Gesetzb. systematisch dargestellt. 3 Thle. 1860. Diesem formlosen currente calamo geschriebenen Werke läßt sich jedoch weder wissenschaftlicher Werth zuerkennen, noch praktische Brauchbarkeit nachrühmen. 5 Die in der vorigen Anmerk. angeführten Schriften werden nur nach dem Namen ihrer Verfasser citirt. Die Lehr= und Handbücher des gem. Rechts (zu denen jetzt noch kommen: Brinz, Lehrbuch der Pandekten. 1860. Keller, Pandekten. 1861 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. 1. 1862) und die Commentare zum bürg. Gesetzb. werden in derselben Weise citirt, wie in den beiden ersten Bänden des Systems. Auch hier wird übrigens die italienische Literatur des bürg Gesetzb. nicht berücksichtigt, jedoch, um zufälligen oder absichtlichen Mißverständnissen vorzubeugen, sei es gesagt, nicht aus Unterschätzung ihres Werths, sondern in voller Anerkennung ihrer selbständigen Bedeutung, welche eine eigene Durchforschung und Verarbeitung erfordert. Die „Sammlung von civilrechtlichen Entscheidungen des obersten Gerichtshofs“, herausgegeben von Glaser und Unger, Bd. 1. 1859 (Bd. 2 unter der Presse), wird als Sammlung citirt werden. Unter den ohne Zusatz citirten §§ sind immer die Paragraphen des bürgerl. Gesetzb. zu verstehen.

Erster Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Erstes Capitel. Die Gesammtnachfolge. Voraussetzungen der Erbfolge. Das Wesen und die 1. Der Nachlaß. Das Vermögen, welches jemand bei seinem Tode hinter sich zurückläßt, macht die Verlassenschaft (Hinterlassenschaft) oder den Nachlaß desselben aus (§. 531). Der Nachlaß wird gebildet durch die Gesammtheit der vermögensrechtlichen Verhältnisse, in denen der Verstorbene stand1 und welche mit seinem Tode nicht erlöschen (§. 531. 1448)2. Nicht zu dem Nachlaß gehören somit alle öffentlichen3 und familienrechtlichen Verhältnisse", die auf faktischen Zuständen beruhenden Verhältnisse", Ansprüche auf persönliche Genugthuung und solche Vermögensrechtsverhältnisse, welche ihrer Natur oder ihrer Bestimmung nach oder zufolge positiver Anordnung an die bestimmte Person gebunden sind und daher mit ihr untergehen" Anm. 1 Cic. Top. c. 6. Hereditas est pecunia, quae morte alicujus ad quempiam pervenit jure. L. 222 D. de V. S. Pecuniae nomine non solum numerata pecunia, sed omnes res, tam soli quam mobiles, et tam corpora quam jura continentur. „Mit svelkeme gude de man bestirft, dat het a Cf. L. 64 D. fam. ercisc. 10. 2. L. 56 §. 2 D. de J. D. 23. 3. L. 16 §. 1 b L. 23. pr. L. 30 §. 5 de acq. D. de tut. 26. 1. System II §. 74 Note 13. poss. 41. 2. L. 1 §. 15 D. si is qui test. 47. 4. System II §. 74 Note 11. — L. 42 55 D. de R. V. 6. 1. System II S. 534. 535.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. allet erve.“ Sachsensp. I 6 §. 1. Vgl. dazu Gengler, Lehrb. d. deutsch. Pr. R. §. 216 (S. 1282) Note 2. 3. Graf und Dietherr, deutsche Rechtssprüchwörter (1864, S. 183 fg. Zum Nachlaß (bona defuncti) gehört in der Regel alles, was im Vermögen (in bonis) des Verstorbenen sich befand (cf. L. 1. 2. 3 pr. D. de B. P. 37. 1.), insbesondere auch Successionsrechte (§. 536. 537. 809. 684.), Autorrechte (vgl. Harum, die gegenwärtige österr. Preßgesetzgebg. S. 123 fg. O. Wächter, das Verlagsrecht Bd. 1 S. 214 fg.) und gewisse Privilegien (System I §. 65 lit. B. III. 2. 3.), ja selbst fremdes Gut: cf. L. 19 pr. D. de H. P. 5. 3. (in here ditatis petitionem venire) non tantum hereditaria corpora sed et quae non sunt hereditaria, quorum tamen periculum ad heredem pertinet, ut res pignori datae defuncto vel commodatae depositaeve . . . Unrichtig war daher die Zusatzbestimmung des westgal. Gesetzb. II §. 321: „Fremdes Gut.. wird nicht zu dem Nachlaß gerechnet.“ Dagegen auch Zeiller II S. 382, dessen Darstellung selbst jedoch nicht correkt ist. Vgl. auch A. L. R. I 9 §. 353. 355 fg. Über den Umfang der Erbschaft vgl. Mühlenbruch in der Fortsetz. Bd. 43 S. 1 fg. Schirmer §. 2 und besonders Köppen, System I S. 171 fg. Über die Vererbung von Begräbnißstätten und Kirchstühlen (System I §. 46 Note 24. 28.) vgl. Glück Comment. Bd. 11 §. 768. Köppen, System S. 196 fg. und in den Jahrb. f. Dogmat. Bd. 5 S. 129 Note 7 a. 2 L. 32 pr. D. ad Leg. Falc. 35. 2. . . . Sed ne in actoris quidem bonis, defuncto eo, injuriarum actio poterit computari, quia et ipsa simul cum eo intercidit ut ususfructus et id quod in dies menses annosve singulos alicui, quoad vivat, debeatur. Cf. L. 28 D. de injur. 47. 10. Wenn in §. 3 des Grundgesetzes v. 26. Febr. 1861 von „erblichen Mitgliedern des Herrenhauses“ die Rede ist, so treten die nachrückenden Häupter der betreffenden Adelsgeschlechter doch unabhängig von der Erbfolge in das Vermögen kraft eigenen Rechts (in Folge ihrer Stellung in der berufenen Familie) in das Herrenhaus. Es läßt sich hier dasselbe sagen, wie in L. 16 §. 1 D. de tut. 26. 1: Et sciendum est, nullam tutelam hereditario jure ad alium transire. Sed ad liberos virilis sexus perfectae aetatis descendunt legitimae ...... 4 System Bd. I §. 64 lit. A. §. 65 lit. A. III. lit. B. III. 1. Bd. II §. 74 Note 14. Nach §. 918 geht „ein noch nicht angenommenes Versprechen, wenn auch nur Ein Theil während der Überlegungsfrist stirbt, auf die Erben nicht über. Diese aus dem röm. Recht entlehnte Vorschrift hat weder juristische Nothwendigkeit noch legislative Zweckmäßigkeit (vgl. insbes. Ihering in s. Jahrb. Bd. 4 S. 91 noch auf dem Boden des österr. Rechts (§. 862 a. E.) innere Consequenz für sich: sie ist mit Recht in Art. 297 des neuen Handelsgesetzb. in ihr Gegentheil verkehrt worden. Unbefriedigend und unvollständig ist Art. 14 Th. II des bair. Entw eines Obl.=R. (Motive S. 59. 60); dagegen mit Recht auch Lang, der Entw. eines bürg. Gesetzb. f. Baiern Hft. 2 S. 15, 16, dem hierin auch Arndts in der krit. Vierteljahrsschr. Bd. 5 S. 166 beistimmt.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. 2. Erbfolge und Erbrecht!. §. 2. Die Nachfolge, welche in den Nachlaß als Gesammtheit? stattfindet, ist die Erbfolge im eigentlichen Sinn?. Der Nachlaß, worin er auch immer bestehen mag3, heißt mit Rücksicht auf die Erbfolge Erbschaft (Erbvermögen, das Erbe)4, der Verstorbene Erblasser, der Gesammtnachfolger Erbe (§. 532. 533) Wesen und Charakter der Erbfolge besteht darin, daß sie eine Gesammtnachfolge (Universalsuccession) istb. Der Erbe rückt dem Abgeschiedenen nach, tritt an dessen Stelle in den Mittelpunkt des hinterlassenen Vermögens und nimmt in dieser Vermögenssphäre dieselbe rechtliche Stellung ein, welche der Erblasser bisher inne hatte 5. Der Gegenstand der Erbfolge ist somit das Vermögen, nicht die Person des Erblassers, und zwar das Vermögen als Ganzes, so daß der Eintritt in sämmtliche einzelne vermögensrechtliche Verhältnisse des Erblassers zugleich und durch einen einzigen Akt erfolgt. Der Erbe ist als Gesammtnachfolger Herr des Erb vermögens6 und setzt die vermögensrechtliche Herrschaft des Erblassers als des bisherigen Vermögenssubjekts fort: in allen Vermögens beziehungen, in denen früher der Erblasser stand, steht nunmehr in gleicher Weise und mit gleicher Wirkung der Erbe. Zufolge dieser Identität seiner rechtlichen Stellung mit der des Abgetretenen erscheint der Erbe gewissermassen als Repräsentant des Erblassers in dessen Vermögensverhältnissen (§. 547. 1462)8 und gelten beide als Träger derselben vermögensrechtlichen Beziehungen gleichsam für eine und dieselbe Person (§. 547)9 Das Recht der Gesammtnachfolge in das Erbvermögen ist das Erbrecht im subjektiven Sinn!° (Erbfolgerecht): als das Recht Erbe zu sein 11 ist es das statusähnliche absolute Recht der Nachfolgschaft (Recht zu der Erbfolge, Recht auf die Erbschaft12). Aber auch die Gesammtheit der rechtlichen Beziehungen, in welchen der Erbe als solcher steht, den Inbegriff der rechtlichen Folgen des Erbeseins pflegt man Erbrecht 13 (Recht aus der Erbfolge14) zu nennen. Das Recht der Erbfolge kann nicht nur einem Einzigen allein (Alleinerbrecht 5), sondern auch Mehreren gemeinschaftlich, zu gleichen System I §. 57 Nr. III. b System II §. 74 Nr. II.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. oder ungleichen ideellen“ Antheilen, als Miterben zustehen (Theilerbrecht §. 550), da die Stelle des Erblassers als bisherigen alleinigen Subjekts des ganzen Vermögens immerhin von Mehreren gemeinsam ausgefüllt werden kann 16, welche die Herrschaft über das Erbvermögen unter sich theilen 17 Anm. 1 Huschke im Rhein. Mus. Bd. 6 Nr. 8. Arndts Art. Erbschaft im R. L. Bd. 4 S. 1 fg. Scheurl in den Beitr. z. Bearb. des R. R. Bd. 1 Nr. 1. Windscheid in der krit. Überschau Bd. 1 Nr. 8. Köppen, die Erbschaft. 1856. Northoff in der Gieß. Ztschr. N. F. Bd. 20 Nr. 13. 2 Erbfolge im weiteren Sinn bedeutet jede Nachfolge von Todeswegen (successio mortis causa): in diesem Sinn ist auch der Vermächtnißnehmer Erbnehmer und das Vermachte ein Erbtheil. Zeiller II S. 381. In diesem weiteren Sinne wird das Wort „Erbrecht“ in den §§. 538. 540. 542. 543 und in der Marginalrubrik zu §. 757 fg. gebraucht. Der vieldeutige Ausdruck hereditas (Schirmer §. 1) bezeichnet auch Erbfolge. So in der Definition der L. 24 D. de V. S. (gleic L. 62 D. de R. J.): Hereditas nihil aliud est quam successio in universum jus, quod defunctus habuerit. Dieselbe Bedeutung hat hereditas in der L. 80 D. de leg. II: hereditas heredis res singulas facit; in der L. 8 D. de A. v. O. H. 29. 2 (cf. L. 17 D. de duob. reis 45. 2): hereditas nos obligat; ebenso in L. 3 §. 2 D. de itin. 43. 19: in cujus locum hereditate vel emtione aliove quo jure successi. 3 L. 50 pr. D. de H. P. 5. 3. Hereditas etiam sine ullo corpore juris intellectum habet. L. 3 pr. §. 1 D de B. P. 37. 1. Bona autem hic ita accipienda sunt, universitatis cujusque successionem, qua succeditur in jus demortui suscipiturque ejus rei commodum et incommodum: nam sive solvenda sunt bona sive non sunt, sive damnum habent sive lucrum, sive in corporibus sunt sive in actionibus, in hoc loco proprie bona appellabuntur. (§. 1) Hereditatis autem bonorumve possessio non uti rerum possessio accipienda est : est enim juris magis quam corporis possessio: de nique etsi nihil corporale est in hereditate, attamen recte ejus bonorum possessionem agnitam Labeo ait. L. 119 D. de V. S. Hereditatis appella tio sine dubio continet etiam damnosam hereditatem : juris enim nomen est (sie ist ein Rechtsbegriff), sicuti bonorum possessio. L. 178 §. 1 eod. 4 Hereditas im sog. objektiven Sinn bedeutet das nachgelassene Vermögen als Gesammtheit (universitas). L. 208 D. de V. S. Bonorum appellatio sicut hereditas universitatem quandam ac jus successionis et non singulares res demonstrat. L. 20 §. 10 D. de H. P. 5. 3. Über Etymologie und Bedeutung der Ausdrücke „Erbe“, „Erblasser", „Erbschaft“ vgl. Grimm, Rechtsalterth. S. 466. 467. 479 und Wörterb. Bd. 3 S. 708 fg. Über die technische Bedeutung des Erbes im deutschen Recht: Siegel §. 25... 31. Vgl. auch Brinz, Pandekt. § 152. c L. 9 §. 12 D: de her. instit. 28. 5. §. 4 sq. I. eod. 2. 14. d cf. L. 14 D. si quis omissa 29. 4. L. 61 D. ad Sc. Trebell. 36. 1.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. 5 L. 24 D. de V. S. (Anm. 2). L. 37 D. de A. v. O. H. 29. 2. Heres in omne jus mortui, non tantum singularum rerum dominia succedit, cum et ea, quae in nominibus sunt, ad heredem transeant L. 11 D. de div. temp praescr. 44. 3. Cum heres in jus omne defuncti succedit, ignoratione sua defuncti vitia non excludit .... (vgl. §. 1462. 1464). L. 3 pr. D. cit. (Anm. 3) . .. universitatis successio. L. 3 § 1 D. de exc. rei vend. 21. 3. L. 9. § 12 D. de her. inst. 28. 5. Heredes sunt juris successores. L. 59 D. de R. J. Heredes ejusdem potestatis jurisque esse, cujus fuit defunctus, constat. L. 177 pr. D. de R. J. L. 1 §. 1 D. de fund. dot. 23. 5. Das omne jus (universum jus), in welches der Erbe nachfolgt, ist die gesammte vermögensrechtliche Stellung des Erblassers im Mittelpunkt aller seiner Vermögensbeziehungen, nicht etwa die vermögensrechtliche Persönlichkeit des Erblassers, wie Neuner die heredis institutio ex re certa (1853) §. 1 annimmt. 6 L. 48 pr. D. de her. inst. 28. 5. His verbis: Titius hereditatis meae dominus esto, recte institutio fit. L. 6 D. ventr. in poss. mitt. 37. 9 .. venter in possessionem mittitur . . . ne forte ei, qui natus bonorum possessor futurus est (qui dominus bonorum aliquo casu futurus est L. 1 §. 2 eod.), denegasse alimenta videamur. L. 22 D. de A. v. O. H. 29. 2. L. 11 D. de lib. et post. 28. 2 (Anm. 7). §. 7 I. de her. qual. 2. 19.... pro herede enim gerere est pro domino gerere; veteres enim heredes pro dominis appellabant. Festus s. v. heres. L. 11 D. de liber. 28. 2. In suis heredibus evidentius apparet, continuationem dominii eo rem perducere, ut nulla videatur hereditas fuisse quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existimarentur . . . . itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem consequuntur hac ex causa licet non sint heredes instituti, domini sunt . ... Der Erbe folgt dem Erblasser in das Vermögen nach: er tritt in dessen Nachlaß, nicht in dessen Person ein, wie Puchta, Pand. und Vorl. §. 446. 447, und ihm folgend Scheurl, S. 3. 34 fg., Gerber, System §. 248, Siegel, deutsch. Erbr. S. 76 Note 307 u. A. behaupten. Daher setzt der Erblasser den Erben auf und in sein Vermögen ein (L. 2 D. de A. v. O. H. 29. 2 in hereditate institutus; L. 48 pr. D. cit. hereditatis dominus esto; Nov. 48 c. 1 §. 1 substantiae illius heredes fiunt L. 27 D. de cond. et dem. 35. 1 substantia defuncti; L. 79 D. ad. leg. Falc. 35. 2 ea substantia, quam pater cum moreretur habuerit), nicht aber beruft er ihn auf seine Person oder „auf seine vermögensrechtliche Persönlichkeit als ein Ganzes“, wie Neuner die instit. her. S. 7 meint. (In L. 41 §. 8 D. de vulg subst. 28. 6 bedeutet hereditas omnium bonorum im Gegensatze zum heres rei certae die Erbfolge in das ganze Vermögen, im Gegensatz zur Nachfolge in einen einzelnen Bestandtheil desselben. Unrichtig m. E. Neuner S. 5 Note 10.) Aber auch der Ausdruck, daß der Erbe „die vermögensrechtliche Persönlichkeit des Erblassers in sich aufnehme und fortlebe (Arndts Pand. §. 464. 521, jedoch in späteren Aufl. mit dem abschwächenden Zusatz „so zu sagen", und im R. L. S. 2, Neuner, die hered. instit. §. 1, Vering, Erbr. S. 79 fg., Böcking, Abriß der Instit. S. 223 Note 4. S. 225 Note 8. S. 249, Dworzak in der österr. Viertelj. Bd. 8 S. 8 fg., und so auch noch im System I S. 218. 534 fg.) ist unklar und unpassend. Denn was

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge soll man sich unter der „fortdauernden vermögensrechtlichen Persönlichkeit" denken? Doch gewiß nicht die Rechts= und Vermögensfähigkeit des Erblassers als eine treibende Potenz und rechtsbewirkende Kraft, die „actuelle" Persönlichkeit des Erblassers, wie sie Ihering nennt. Wenn ein in gewisser Beziehung rechtsunfähiger Erbe (z. B ein Jude in Ländern, wo Juden vom Erwerb liegender Güter ausgeschlossen sind) einen in dieser Beziehung rechtsfähigen Erblasser (z. B. einen Christen) beerbt, so erweitert sich ohne alle Frage der Kreis der Rechtsfähigkeit des Erben nicht und er erlangt trotz der angeblich in ihm fortlebenden Persönlichkeit des Erblassers die rechtliche Möglichkeit nicht, liegende Güter zu erwerben; ebensowenig als etwa der Peregrinus, der den civis’romanus miles beerbte (L. 13 §. 2 D. de test. mil. 29. 1) das Commercium desselben erlangte. Vgl. auch Köppen, System I §. 2 Note 23 So wäre denn unter der fortdauernden Persönlichkeit des Erblassers nur der Niederschlag derselben zu verstehen, der concrete Rechtskreis, den der Erblasser durch seine Persönlichkeit gebildet und mit ihr bisher ausgefüllt hat, die (von Ihering) sog. substantiirte Persönlichkeit. Das ist aber nichts anderes als sein Vermögen und da ist es doch viel einfacher zu sagen: der Erbe nimmt das Erbvermögen auf, als in mysteriöser und transcendentaler Weise zu formuliren: der Erbe nimmt die vermögensrechtliche Persönlichkeit des Erblassers juristisch in sich auf und lebt sie dar. Auf dieses Beisammenbleiben des Vermögens nach dem Tode des Erblassers reduciren sich denn auch alle hochfliegenden Sätze von der juristischen Unsterblichkeit, des; Erblassers. Was fortdauert, ist das Vermögen, nicht die Person des Erblassers: jene Unsterblichkeit ist eine rein sachliche, nicht eine persönliche, ein Fortbestehen des Be gründeten, nicht ein Fortleben des Begründers. Mit der Annahme einer Fortdauer der vermögensrechtlichen Persönlichkeit des Erblassers gewinnt man somit weder ein eigenes inhaltsvolles Prinzip noch einen neuen fruchtbringenden Gedanken, mit dessen Handhabung man im Stande wäre, erbrechtliche Verhältnisse zu construiren oder successionsrechtliche Schwierigkeiten zu überwinden: man hat nur einen anderen mehr künstlichen und Mißverständnissen leicht ausgesetzten Ausdruck für den Fort bestand des Vermögens des Erblassers nach seinem Tode. Und kauft etwa der bono rum emtor, der doch auch Universalsuccessor ist (pr. I. de succ. subl. 3. 13) und bei der actio Serviana ficto se herede agit (Gaj. IV 35, vgl. Dernburg, über die emtio bonorum 1850 S. 135 fg.), die „vermögensrechtliche Persönlichkeit“ des Schuldners, der insofern einem Todten gleichgehalten wird (L. 65 §. 12 D. pro soc. 17. 2. §. 7 I. eod. 3. 25)? „Der schlechte Gedanke, daß der Erbe an die Stelle des Erblassers treten solle, bringt den Übergang wie des Eigenthums so der Obligationen (und alles andere) von selbst mit sich; es ist kein Bedürfniß da, den Schatten des Verstorbenen hereinzubeschwören.“ Brinz, Pand. S. 672. Vgl. auch Windscheid S. 194 fg. und Köppen S. 96 fg. 105 fg. Auch Keller, Pand. §. 456 und §. 534 scheint der richtigen Ansicht zu sein, wenn er sich dahin ausdrückt, daf durch den Erben „die ökonomische Persönlichkeit des Verstorbenen ersetzt und gleichsam fortgesetzt werde“: in der That ist der Erbe nichts anderes als der Ersatzmann (Substitut) des Erblassers in vermögensrechtlicher Beziehung. Auch diese Annahme einer Repräsentation (Vergegenwärtigung) des Erblassers durch den Erben ist nur eine figürliche Bezeichnungsweise; der Ausdruck: „der Erbe stellt den Erblasser vor“ (§. 547) enthält selbst nur eine bequemere bildliche Vorstellungsweise. Es wird damit blos gesagt, daß der Erbe sich in derselben recht

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. lichen Stellung befinde, in der sich früher der Erblasser befand, daß er diesem rechtlich gleichstehe und gleich behandelt werde, so daß man sich etwa denken mag, man habe es immer noch mit dem dahingeschiedenen Erblasser zu thun. In den Quellen wird der Ausdruck repraesentare m. W. nirgends gebraucht, um das Wesen der Erbfolge zu bezeichnen. Doch findet sich der Ausdruck repraesentare in dem Sinn von „gleichstehen“ einmal in Ansehung der culpa dolo proxima, von der gesagt wird, daß sie einen Dolus repräsentire. L. 1 §. 2 D. si is qui test. 47. 4 ... culpa dolo proxima dolum repraesentat. Damit ist doch gewiß nicht gesagt, daß dieser Grad der Culpa einen wirklichen Dolus vorstelle, daß in der That Doluvorhanden sei, der nur in jenem culposen Benehmen verborgen stecke, sondern daß eine solche Culpa, obgleich nur Culpa, wie Dolus behandelt werde, diesem in gewissen rechtlichen Beziehungen gleichstehe. System II S. 241. 242. Daher drücken sich andere Stellen so aus: lata culpa dolo comparatur, dissoluta negligentia prope dolum est, magna culpa dolus est. System II § 102 Note 18. Daß es sich nur um eine Verschiedenheit des Ausdrucks handelt, sieht man auch bei Ver gleichung von §. 1462 mit L. 11 D. de div. temp. praescr. 44. 3: dort heißt es „die Erben stellen die Erblasser vor und haben (daher) nicht mehr Titel als dieselben“; hier wird gesagt, cum heres in jus omne defuncti succedit . . . usucapere non poterit; und wieder ganz einfach erklärt § 1464, daß weder „der Erblasser selbst noch seine Erben“ ersitzen können. Da man es hier sonach nur mit einer eigenthümlichen Bezeichnungsweise für die Gleichheit der rechtlichen Stellung des Erblassers und des Erben zu thun hat, so kann auch aus der Repräsentation des Erblassers nicht etwa auf eine Fortdauer der vermögensrechtlichen Persönlichkeit desselben „mit Nothwendigkeit“ gefolgert werden, wie dies Arndts Pand. §. 521 Anm. 3. thut. Dagegen auch Windscheid S. 194 fg. Auch bei der Singularsuccession und zwar insbesondere bei der Singularnachfolge des Legatars kann man sagen, daf der Nachmann (Legatar) den Vormann (Erblasser) nur in beschränkterem Umfang repräsentire (cf. L. 6 D. de exc. 44. 1), ohne daß es jemand einfiele, deshalb von einer wenn auch nur theilweisen Fortexistenz des Autors (Erblassers) in dem Successor (Legatar) zu sprechen. 9 Diese figürliche Ausdrucksweise findet sich in den Quellen m. W. ein einzigesmal und da mit deutlichem Hinweis auf das „gewissermaßen“: Nov. 48 praef. .... cum utique nostris videtur legibus unam quodammodo esse personam heredis et ejus qui in eum transmittit hereditatem. Diese figürliche Betrach tungsweise dient dann dazu, um die Verpflichtung der Erben (nicht auch der Erbschaftsgläubiger), das vom Erblasser errichtete Inventar zu respektiren, zu motiviren, welche Verpflichtung sich einfach daraus erklärt, daß der Erbe die Erbschaft nehmen muß, wie und unter welchen Bedingungen sie ihm geboten wird: der Erbe kann gegen die Erklärung des Erblassers nicht aufkommen, gerade so wie wenn er sie selbst abgegeben hätte, und muß daher contentus esse iis quae a testatore dicte sunt (c. 1 §. 1 eod.). Und auf diese beiläufige Statuirung einer Art von Personenidentität, welche ebenso bei der Singularsuccession stattfindet (L. 3. 7 §. 4 D. de exc. r. j. 44. 2), basirt Northoff in der Anm. 1 angeführten Abhandlung, deren Lektüre mehr Schwierigkeit als Nutzen, mehr Befremden als Befriedigung schafft, das Wesen des Erbrechts: „hinter der Succession liegt die ideelle Personeneinheit

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. als letzter Grundstein oder als Abstraktion der Abstraktion und somit als letztes Prinzip, über welches hinaus es nicht geht“ (S. 396), „als das Fundamentalprinzip, auf welchem das röm. Erbrecht ruht und ohne welches demselben der Zusammenhang fehlen und ohne welches dasselbe aufhören würde, ein System des abstrakten Denkens zu sein“ (S. 403. 404), und definirt das Erbrecht als „das Eintreten in die Willensfreiheit eines Verstorbenen“ (S. 392. 401 fg. 417 fg.)! Heißt es doch auch von re et verbis verbundenen Collegataren: conjuncti unius per sonae potestate funguntur L. 34 pr. D. de leg. I.: wie hier Ein Theil, so dort Ein Recht. — Der beschränkende Zusatz des §. 547, daß Erblasser und Erbe „in Beziehung auf einen Dritten“ für Eine Person gehalten werden, ist unpassend und wird insbesondere auch durch Berufung auf die in §. 802 eingeräumte Rechtswohlthat des Inventars (Zeiller II S. 405) nicht hinlänglich gerechtfertigt. Im westgal Gesetzb. II §. 326 diente jener Zusatz als Grundlage für die gleich darauf folgende Bestimmung: „Daher kann ein Erbe sein besonderes Recht gegen denjenigen nicht verfolgen, dem er im Namen des Erblassers (hereditario nomine) die Gewähr zu leisten schuldig ist“ (L. 73 D. de evict. 21. 2. L. 14 C. de rei vind. 3. 32. L. 14 C. de evict. 8. 45. 10 Erbrecht im objektiven Sinn ist die Gesammtheit der die Nachfolge von Todeswegen regelnden Normen. Vgl. auch Schirmer §. 1. 11 Über die Auffassung des Erbrechts als des Rechts Erbe zu sein (hereditas im sog. subjektiven Sinn) vgl. insbes. Arndts Beitr. zu verschiedenen Lehren des Civilr. u. Civilproz. Hft. 1 (1837) S. 15 fg. Der Ausdruck, den die Quellen dafür brauchen, ist jus successionis (L. 1 §. 1 D. de div. reb. 1. 8. L. 208 D. de V. S. Anm. 4), wohl auch ipsum jus hereditatis (§. 2 I de reb. corp. 2. 2; daß hier hereditas soviel wie successio in der gleichlautenden L. 1 §. 1 D. cit. bedeu tet, ist nicht zu bezweifeln; Anm. 2). Mit jus successionis ist jus succedendi vollkommen gleichbedeutend, daher denn auch Theophilus dieses ipsum jus here ditatis paraphrasirt als rò oizaïor rò nagéyor uoi naßóyoiav, oore édoów, týy črégov àaußáveiv negiovoiay (jus praebens mihi facultatem, ut alterius patrimonium universaliter acquiram). Mit Unrecht verkennen dies manche neuere Schriftsteller, wie Arndts S. 16. 17 (der daher auch jene Übersetzung der Stelle von Theophilus durch Reitz ohne Grund tadelt, vgl. dagegen Köppen S. 96 Note 18), Schirmer S. 8 u. A., indem sie unter jus succedendi das Recht durch seine Willenserklärung Erbe zu werden, das Recht die Erbschaft anzutreten (jus adeundi hereditatem) verstehen. Allein das Recht der Nachfolge (jus successionis) ist eben das Recht nachzufolgen (jus succedendi), wie das Recht des Nieß brauchs das Recht zu gebrauchen und zu genießen (jus utendi fruendi L. 1 §. 1 D. cit. §. 2 I. cit.) und das Recht der Forderung (jus obligationis) das Recht zu fordern ist: es verhält sich mit dem jus succedendi ebenso wie mit dem sog. jus possidendi: auch dies bedeutet nicht das Recht Besitzer zu werden (Besitz zu ergreifen), sondern das Recht Besitzer zu sein (im Besitz sich zu befinden). — Köppen, Erbsch. S. 91 fg. und in den Jahrb. f. Dogmat. Bd. 5 S. 127 fg. 183 fg. (und ebenso Brinz, Pand. S. 655. 658) will unter jus successionis (Erbrecht) das Recht des Delaten, die Erbschaft anzutreten oder auszuschlagen, verstehen: wie ich glaube mit Unrecht. Zunächst würde schon die Definition der L. 208 D. de V. S.,

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge wonach die hereditas als jus successionis ganz allgemein bezeichnet wird, nur auf die eine Hälfte der Erbfälle nach röm. Recht passen, da der suus heres ipso jure Erbe wird: sollte man etwa von diesen Erben nicht auch sagen können, daß sie ein jus successionis haben? Wenn ferner in L. 1 §. 1 D. cit. (§. 2 I cit.) gesagt wird, obwohl in hereditate res corporales continentur, so sei ipsum jus suc cessionis dennoch res incorporalis, so kann dies doch nur bedeuten, daß, obgleich sich in der Erbschaft körperliche Sachen befinden, dennoch das Erbrecht als das Rech auf die Erbschaft unkörperlicher Natur sei: obwohl körperliche Sachen zu den Objekten der Erbschaft gehören, so ist doch das Recht der Erbfolge selbst (das Recht Erbe zu sein) unkörperlich: auf das Recht des Delaten bezogen, hätte dieses Beispiel in jener Stelle keinen rechten Sinn und keinen Zusammenhang mit den übrigen Bei spielen (dem jus utendi fruendi und dem jus obligationis), da das Recht die Erbschaft anzutreten blos in einer (folgenreichen) Willenserklärung besteht. Und wenn die hereditatis petitio auf Anerkennung des Erbrechts geht, wie sollte man unter Erbrecht etwas anderes verstehen können, als das Recht des Erbeseins (das Recht zur Nachfolge, das Recht auf die Erbschaft)? Köppen in den Jahrb. f. Dogmat. Bd. 5 S. 133 fg. 184 lehrt freilich, die hereditatis petitio gehe auf Aner kennung des Erbrechts als des Rechts des Delaten Erbe zu werden, aber „erst nadh dem Antritt, das ist zu einer Zeit, wo dasselbe als solches durch seine Ausübung bereits untergegangen ist.“ Also eine Klage zum Schutz eines nicht mehr existirenden, bereits untergegangenen Rechts, eine Klage zum Schutz des Rechtsbewirkenden stat zu Schutz des bewirkten Rechts! Und hat denn nicht auch der suus heres die here ditatis petitio! Es verhält sich mit dem Erbrecht in diesem Sinne nicht anders als mit den sog. Statusrechten: wie es sich hier um das Gattesein, Vatersein, Kindseir handelt (System I § 60), so dort um die dauernde Qualität des Erbeseins. 12 Über das Ungenügende der gesetzlichen Definition des Erbrechts als des „ausschließenden Rechts die ganze Verlassenschaft oder einen (aliquoten) Theil der selben in Besitz zu nehmen (§ 532; westgal. Gesetzb. II § 322), vgl. System 1 S. 534 fg. Wenn das Erbrecht als das Recht Erbe zu sein in §. 532 als ein dingliches Recht bezeichnet wird, so beruht dies auf der System I S. 517 fg. 539 ge rügten Verwechslung von Dinglichkeit und Absolutheit, wie insbesondere aus § 322 westgal. Gesetzb. hervorgeht, wo das Erbrecht geradezu deshalb als ein dingliches Recht bezeichnet wird, „weil es (in §. 532 des bürg. Gesetzb. heißt es: welches gegen einen jeden, der sich der Erbschaft anmaßen will, geltend gemacht werder kann." In dem Sinn als Recht zur Nachfolge (auf die Erbschaft) wird der Ausdruck Erbschaft gebraucht in § 533 fg. 538 fg. 550. 551. 823. Über eine andere Bedeutung des Ausdrucks Erbrecht vgl. unten § 6. 13 In diesem Sinn wird in L. 3 §. 2 D. de B. P. 37. 1 die bonorum pos sessio definirt als das jus persequendi retinendique patrimonii sive rei quae cujusque cum moritur fuit, und das Erbrecht als jus successionis be zeichnet, wie man ja auch das Recht aus dem Besitz jus possessionis zu nenner und von einem Gattenrecht oder Kindesrecht als dem Inbegriff der einem Gatten oder einem Kinde zustehenden Rechte zu sprechen pflegt. So in L. 13 §. 4 D. de acq. poss. 41. 2, wo es heißt: plenius est jus successionis quam emtionis, d. h. das Recht, welches dem Erben aus der Erbfolge zusteht, ist ausgiebiger als das

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. Recht des Käufers aus dem Kauf; ein anderer Ausdruck dafür ist das jus heredis (L. 20 §. 4 D. de A. v. O. H. 29. 2) und jus hereditarium. Das Erbrecht in diesem Sinne ist also nicht ein einfaches Recht, etwa ein Recht an der Person des Erblassers oder ein besonderes dingliches Recht an dem Erbvermögen als einem Ganzen (Anm. 14), sondern ein Gesammtrecht: die Summe aller dem Erben als solchem zustehenden Rechte und aufliegender Verpflichtungen, der Inbegriff der einzelnen Consequenzen des Erbeseins, in welchen die Stellung des Erben im Mittelpunkt des Erbvermögens zu reeller Wirksamkeit und praktischer Bedeutung gelangt. Die Erbfolge ist daher eine Erwerbsart von Rechten und Pflichten und das Erbrecht das Fundament (der Titel) der einzelnen erbschaftlichen Rechte und Verbindlichkeit ten, indem der Erbe als Erbe (hereditario nomine) Eigenthümer, Gläubiger und Schuldner ist, wo dies der Erblasser war. L. 13 pr. D. de b. p. c. t. 37. 4. Cum emancipatus bonorum possessionem contra tabulas accipit, scriptus heres ei hereditatem petenti cogendus est et praedia et servos hereditarios praestare : omne enim jus transferri aequum est, quod per causam hereditariam scriptus heres nanciscitur, ad eum quem praetor heredis loco constituit. L. 91 D. ad leg. Falc. 35. 2. In quartam hereditatis .... imputantur res, quas (heres) jure hereditario capit... L. 6 pr. D. relig. 11. 7. L. 37 D. de contr emt. 18. 1. L. 73 D. de evict. 21. 2. L. 14 C. de eod. 8.45. L. 49 D. mand. 17. 1. L. 7 pr. D. de tut. distr. 27. 3. Köppen, die Erbsch. S. 97 Note 5 S. 105 fg 14 Man möchte geneigt sein, das Erbrecht als Recht aus der Erbfolge „Recht an der Erbschaft“ zu nennen, im Unterschied vom Erbrecht als „Recht auf die Erb schaft“, indem man das Wörtlein „an“ in der Bedeutung von „in Ansehung“ nehmen würde, etwa wie man von Rechten des Mannes „am“ Heirathsgut oder des Vaters „an“ seinem Kinde spricht. Allein diese Bezeichnungsweise könnte leicht zu dem Mißverständniß und auf den Abweg führen, das Recht an der Erbschaft für ein neben den einzelnen Rechten des Erben für sich bestehendes Recht desselben zu halten, etwa für ein dingliches Recht an dem Erbvermögen als Ganzem, wie dies gleich Vangerow I §. 113 a. E. noch Windscheid, Pand. I §. 137 Note 6 thut, der sich für seine Ansicht auf Köppen und Dernburg, auf Ersteren gewiß, auf Letzteren vielleicht, mit Unrecht beruft. Ein dingliches Gesammtrecht am Vermögen als uni versitas gibt es nicht und kann es nicht geben wegen Mangels an Gegenstand und Inhalt des Rechts: denn das Vermögen hat man nicht neben oder außer, sondern in seinen Bestandtheilen und die Herrschaft über das Vermögen macht sich nur in der Herrschaft über die einzelnen Theile desselben geltend. Das Erbvermögen ist als Ganzes nur Gegenstand der Nachfolge und des Rechts zur Nachfolge; aus der Nach folge kann der Erbe an Stelle des Erblassers und als Ersatzmann desselben nicht mehr Rechte haben als dieser: gewiß aber hat ein Lebender nicht neben seinen einzelnen Vermögensrechten noch ein besonderes Recht an seinem Vermögen als Ganzem. Auch die hereditatis petitio nöthigt trotz ihrer Formel: si paret hereditatem meam esse (Gaj. IV. 17) zu jener innerlich unmöglichen Annahme nicht, da die Gesammtklage zwar ein Gesammtrecht, nicht aber ein dingliches Recht an der Gesammtheit als solcher voraussetzt, und da der Erbe sich mit der hereditatis petitio nur zu der Erbschaft als Gesammtheit zieht, um auch praktisch im Mittelpunkt des

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Erbvermögens zu stehen (L. 3 §. 2 D. cit. 37. 1) und dann an den Bestandtheilen desselben seine Einzelrechte auszuüben. Kann doch auch ein Lebender in die Lage kommen, als zurückgekehrter Verschollener mit einer absoluten Universalklage sein zurückgelassenes Vermögen als Ganzes in Anspruch zu nehmen. System I §. 27 Note 36. §. 639 II. westgal. Gesetzb. §. 278 a. b. G. B. Gegen die Annahme eines eigenen Rechts an der Erbschaft als Ganzem: System I S. 536 fg. Köppen, Erbsch. S. 98. 99. Brinz §. 151. 156. 15 Einen solchen Erben pflegt man einen Universalerben zu nennen, eine Bezeichnung, die doch wohl nicht „eigentlich unpassend“ ist, wie Arndts, Pand. §. 464 Anm. 8 und im R. L. S. 6 Note 37 nach dem Vorgang von Hugo, Rechtsgesch. §. 143 Note 2 behauptet, da der Ausdruck „Universum“ sich nicht nur auf die Gesammtheit im Gegensatz des Einzelnen (singulus) beziehen läßt (z. B. universitas aedium im Gegensatz der singulae res ex quibus aedes constant L. 7 §. 11 D. de acq. rer. dom. 41. 1. L. 23 pr. D. de usurp. 41. 3 L. 30 pr. D. de acq. poss. 41. 2), also auf die Nachfolge in die Gesammtheit des Vermögens (successio in universum jus, Universalnachfolge), sondern auch auf das Ganze (All im Gegensatz der Theile (z. B. universitas fundi im Gegensatz der partes L. 2 §. 6 D. pro emt. 41. 4), also auf die Nachfolge in den ganzen Nachlaß (totus as L. 75 pr. D. ad. Sc. Trebell. 36. 1. L. 77 D. h. t. 28. 5. §. 6 I. h. t. 2. 14), so daß der heres ex asse im Gegensatz der Theilerben immerhin passend Universal erbe genannt werden mag. 16 Die Möglichkeit einer Theilung der Erbfolge erklärt sich eben daraus, daß „die rechtliche Stellung, die der Erblasser als alleiniges Subjekt zu seinen Vermögensbeziehungen einnahm, unter mehrere Personen getheilt wird“ (Neuner, die he redis institutio S. 7 Note 15, vgl. auch Keller, Pand. §. 537). Allein sie ver trüge sich gewiß nicht mit der Annahme des Eintritts der Person des Erblassers in die Person des Erben oder der Aufnahme der vermögensrechtlichen Persönlichkeit des Verstorbenen durch und in den Erben: denn die Persönlichkeit, so sollte man doch meinen, ist etwas Untheilbares. Vgl. Ihering, Abhandl. S. 243. 17 Der Theilerbe succedirt in das Vermögen als Ganzes (universum jus), nicht aber in das ganze Vermögen (totum jus cf. L. 13 D. si quis omissa 29. 4), sondern nur in einen Theil desselben (pro parte). Getheilt ist somit die Nachfolge (inter suos heredes testator successionem dividit L. 10 C. fam. erc. 3. 36), das Objekt der Nachfolge d. i. der Nachlaß (parentibus arbitrium dividendae hereditatis est cf. L. 8 pr. C. de inoff. test 3. 28) oder das universum jus (L. 9 §. 12 D. de her. inst. 28. 5. Heredes juris successores sunt et si plures instituantur, dividi inter eos a testatore jus oportet: quod si non fiat, om nes aequaliter heredes sunt), endlich das Erbrecht selbst, als das Recht sowohl zu der Erbfolge als aus der Erbfolge. Die Behauptung, daß das Erbrecht untheilbar sei (System I §. 67 Note 22, Böcking, Pand. §. 75 Note 16), ist unhaltbar. L. 141 §. 1 D. de R. J. Uni duo pro solido heredes esse non possunt. Arndts, Pand. §. 53 Anm. 6. 18 Der altdeutsche Ausdruck für Miterben war Ganerben, welcher Ausdruck jedoch später eine besondere (engere) Bedeutung erlangt hat. Grimm, R. A. S. 481. 482. Gerber, System §. 77 Note 12.

§. 3. 4. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 3. Voraussetzungen der Erbfolge. a) Tod einer vermögensfähigen Person. Die Erbfolge setzt den erwiesenen Tod (§. 531)2 oder die gerichtliche Todeserklärung (§. 278)1 des Erblassers vorausd. Nur eine Person, welche fähig war eigenes Vermögen zu haben“, kann Vermögen hinterlassen und beerbt werden2; dagegen ist es für die Erbfolge nicht erforderlich, daß der Verstorbene actives Vermögen hinterlassen habe Anm. 1 Als Sterbetag des Verschollenen gilt der Tag, an welchem die Todeserklärung in Rechtskraft erwächst (§. 278): über die innere Unhaltbarkeit und die praktische Unzukömmlichkeit dieser Bestimmung vgl. System I S. 240 fg. Seither hat Bruns in den Jahrbb. f. gem. Recht Bd. I S. 174 fg. 198 fg. auch den dogmengeschichtlichen Beweis dafür erbracht, daß die Todeserklärung, wie es ihrer Natur gemäß ist, nur declaratorische Wirkung habe; ihm sind Köppen, System des Erbr. S. 169. 170 Note 1, Windscheid, Pand. §. 53, Note 1 und nunmehr mit Auf gebung seiner früheren Ansicht auch Vangerow, Lehrb. der Pand. (neueste Aufl. 1863) I §. 33 Anm. 1 beigetreten. — Die Behauptung Hüttner's, gesetzl. Erbf. S. 70, daß der in contumaciam zum Tode Verurtheilte in rechtlicher Hinsicht für todt zu halten, und daher die Erbfolge in sein Vermögen zu eröffnen sei, ist offenbar verkehrt; dagegen auch Nippel IV S. 15 fg. Winiwarter III S. 2..4. Ellinger zu §. 536. Stubenrauch II S. 243. 244. Füger, Erbr. I S. 1 Note* 2 Nach österr. Recht können jedoch, abweichend vom canon. Recht (c. 7 C. 19. quae. 3. c. 2 X. de test. 3. 26), auch Ordensleute nach ihrem Tode beerbt werden arg. §. 573 a. b. G. B. §. 182 Ges. v. 9. Aug. 1854. Vgl. auch Winiwarter III S. 3. 4. 3 L. 119 D. de V. S. Hereditatis appellatio sine dubio continet etiam damnosam hereditatem : juris enim nomen est sicuti bonorum possessio. L. 3 pr. D. de B. P. 37. 1. §. 1. I. de auct. tut. 1. 21. — Über das Benehmen der Abhandlungsbehörde bei wahrscheinlicher Insolvenz des Nachlasses: §. 39 Nr. 6. §. 43. 52. 73. 74. Ges. v. 9. Aug. 1854 und dazu Unger, die Verlassensch. Abhandl. S. 148. b) Berechtigung einer bestimmten Person zur Erbfolge. a) Berufung zur Erbfolge. §. 4. Zur Erbfolge kann nur eine dazu berufene Person gelangen. Die Berufung zur Nachfolge (§. 533) geschieht durch den in gehöriger a L. 27 D. de A. vel O. H. 29. 2. L. 1 D. de her. vend. 18. 4. Westgal. Gestzb. b §. 20 Ges. v. 9. Aug. 1854. System I S. 243. II §. 328. c L. 3 §. 1 D. de V. S. cf. Ulp. Fragm. XX. 10. d System I S. 381. Vgl. §. 51. 52. 7 Ges. v. 9. Aug. 1854. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge Weise erklärten Willen des Erblassers (gewillkürte Erbfolge) oder durch die den Willen des Erblassers supplirende Vorschrift des Gesetzes! (gesetzliche Erbfolge?). Der Wille des Erblassers kann in einem Testament (§. 533, testamentarische Erbfolge) oder in einem gültigen Erbvertrag (§. 602, sog. vertragsmäßige Erbfolge) ausgesprochen sein. Diese Berufungsgründe (Erbrechtstitel“) schließen einander nicht aus, sondern können gleichzeitig nebeneinander zur Anwendung kommen (§. 534)2. Anm. 1 Nach österr. Recht ist wie nach preuß. Recht (Koch, preuß. Privatr. II §. 812) die gesetzliche Regelung der Erfolge nur als ein großes Dispositivgesetz, wie „ein für alle im Voraus gemachtes Testament", anzusehen, welches die Aufgabe hat, in subsidiärer Weise Bestimmungen über die Nachfolge nach der vermuthlichen Absicht des Erblassers zu treffen. Gewillkürte und gesetzliche Erbfolge ruhen auf derselben Grundlage: in beiden Fällen succedirt der Erbe kraft des Willens des Erblassers, dort kraft des ausdrücklich erklärten, hier kraft des vermutheten vom Gesetze supplirten Willens desselben. In der Erbeinsetzung fremder Personen lieg daher nicht eine Entziehung des den Familiengliedern kraft Rechtens gebührenden Erbvermögens (quasi debitum L. 10 D. pro soc. 17. 2. L. 7 pr. D. de bon. damn. 48. 20), sondern in der Nichtberufung Anderer eine stillschweigende Ein setzung der vom Gesetz bezeichneten Nachfolger. Feuerbach, Leben u. Wirken I S. 156: „Jede Intestatsuccession ist nichts weiter, als ein Testament, welches der Gesetzgeber selbst für den Verstorbenen macht. Der vermuthliche Wille des Verstorbenen ist daher das Prinzip des Gesetzgebers bei Anordnung der Intestaterbfolge und dieser vermuthliche Wille wird bestimmt durch den vermuthlichen Grad der Zuneigung ....“ Diese aus dem älteren Naturrecht (Hugo Grotius, de jure belli ac pacis lib. II c. VII §. III. Kant, metaph. Anfangsgründe der Rechtsl. §. 34. Gros, Lehrb. der philos. Rechtsw. §. 171. Zeiller, natürl. Privatr. §. 140 Pfeiffer, Ideen zu einer neuen Civilgesetzgebg. für teutsche Staaten 1815. §. 48 stammende Auffassung, welche für das ganze Erbrecht von entscheidender Bedeutung ist, läßt sich nicht billigen. Vgl. auch Gans, Beitr. zur Revision der preuß Gesetzg. I Nr. 10. Sie steht, durch die Verlegung des Schwerpunkts der Erbfolge in das Belieben des Erblassers statt in den sittlichen Kreis der Familie, in Wider spruch mit den Grundsätzen des philosophischen Rechts, wonach das Erbrecht in der Idee der Familie wurzelt und in deren Umkreis beschlossen ist (Hegel, Rechtsphilos §. 178 fg. Stahl, Rechts= und Staatslehre II 1 §. 90 fg. Trendelenburg, Natur recht auf Grundlage der Ethik §. 141 fg. Hasner, Rechtsphil. § 79. System der polit. Okonomie I §. 171. 172. Ahrens, Rechtsphil. S. 600 fg. Jurist. En cycl. S. 737 fg. Walter, Naturrecht und Politik Nr. 190. Puchta, Instit. I §. 24; so auch schon Dalwigk I S. 3. 4); sie steht in Widerspruch mit den Prinzipien des deutschen Rechts, wonach das Erbrecht als auf der natürlichen Grundlage der Familie ruhend nur in einer durch den Tod eines Blutsfreundes bewirkten b ef. a cf. L. 130 D. de V. S. L. 3 §. 2 D. pro soc. 17. 2. Gaj. II 199. L. 2 §. 1 D. test. quemadm. aper. 29. 3. « System II §. 72. b ef.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge Modifikation des Familiengüterrechts besteht und die Berufung dritter Personen, soweit sie überhaupt zulässig ist, nur als Beschränkung und Belastung der gesetzlichen Erben erscheint (Grimm, R. A. S. 467 fg. Gerber, System § 248. Hahn, die materielle Uebereinstimmung der röm. u. german. Rechtsprinzipien S. 509 fg 537 fg.); sie steht endlich in Widerspruch mit den richtig erkannten Grundlagen des römischen Erbrechts selbst (L. 11 D. de lib. et post. 28. 2. L. 7 pr. D. de bon. damn. 48. 20. L. 1 §. 12 D. de success. ed. 38. 9. §. 2 I. de her. qual. 2. 19. §. 3 I. de her. ab. intest. 3. 1. Gaj. II 157), wonach nicht nur das Intestaterbrecht in der Familie wurzelt, sondern auch das testamentarische Erbrecht in seinem historischen Ursprung die Beziehung zur Familie deutlich an sich trägt. Vgl. Böcking, Pand. Bd. 1 §. 29 Note 8. Köppen, System des Erbr. S. 1 fg. 10 fg. 54 fg. 82. 89. 90. Vering, Erbr. S. 20 fg. 65 fg. 110 fg. 163 fg. 817 fg. Ihering, Geist des R. R. I S. 190 fg.: „Die Testamente treten nicht als Widersacher, sondern als Dienerinnen der Familie in der Geschichte des Rechts auf.“ Wie sehr das Erb recht in der Familie wurzelt, lehrt auch der Sprachgebrauch, indem Erbe soviel als Leibeserbe oder Kind bedeutet (keinen Erben hinterlassen, ohne Erben sterben) und Blutserbe soviel als Blutsfreund ist. Vgl. die Belege in Grimm's Wörterb. Bd. 3. S. 712 2 Von der Regel: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest (L. 7 D. de R. J. §. 5 I. de her. inst. 2. 14. Huschke im Rhein. Mus Bd. 6 Nr. 8. Mühlenbruch Bd. 40 S. 142 fg. Vangerow II §. 397. Vering Erbr. S. 437 fg. Schirmer, Erbr. §. 5. Keller §. 460. Dworzak in der österr Viertelj. Bd. 8 S. 8 fg.), welche sich einerseits aus der Einheit des Erbvermögens, andererseits aus der totalen Ausschließung der gesetzlichen Berufung zur Erbfolge durch die Berufung eines gewillkürten Erben erklärt — Ordnung der Erbfolge entweder durch das Gesetz oder durch den Willen des Erblassers, daher auch ursprüngliche Unzulässigkeit einer Vermächtnißanordnung ohne Testament (Gaj. II 270. 271. Ulp. XXIV. 20. XXV. 8) —, machte schon das röm. Recht eine eigenthümliche (auf der Annahme mehrerer Erbschaften beruhende) Ausnahme bei den Soldaten testamenten (L. 6. 37. D. de test. mil. 29. 1. Huschke S. 326 fg. Roßhirt, das testament. Erbr. I S. 477 fg. Mühlenbruch Bd. 42 S. 82 fg. und insbesondere Neuner, die heredis institutio ex re certa S. 493 fg.), deren Berücksichtigung überhaupt (Mühlenbruch Bd. 42 S. 19 fg.) wegen ihrer freieren Behandlung und wegen des Bestrebens den wahren Willen des Erblassers zur Geltung zu bringen (L. 1 i. f. C. de test. mil. 6. 21. §. 5. I de her. inst. 2. 14) für das österr. Testamentsrecht von großem Nutzen ist. — Die Möglichkeit des gleichzeitigen Ein tretens der gesetzlichen und der gewillkürten Erbfolge, welche schon durch das Hfdkrt. v. 12. Juni 1789 statuirt wurde (cf. L. 6. 37 D. cit. L. 2. C. eod. 6. 21), erklärt sich für das österr. Recht aus dem Anm. 1 angeführten Prinzip, indem das Gesetz den Willen des Erblassers, soweit er nicht ausgesprochen ist, supplirt (§. 727. 728) so daß die gesetzlichen Erben als stillschweigend mitinstituirt gelten; vgl. auch Schirmer §. 5 Note 37. 3 Eine Ersitzung des Erbrechts gibt es nicht. System II S. 269. 270. Über die altrömische usucapio pro herede: Huschke in der Zeitschr. f. geschichtl. R. W.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 4. 5. Bd. 14 Nr. 7. Arndts, Beiträge I Nr. 1 §. 7 (S. 75 fg.). Scheurl, Beiträge I Nr. 2. Leist, die bonor. possess. I S. 19 fg. Keller, Grundriß zu Vorlesungen über Instit. und Antiquitäten des R. R. (1854... 1858) §. 274. Pandekt. §. 457. 3) Leben und Erbfähigkeit des Berufenen. §. 5. Natürliche und allgemeine Voraussetzung der Beerbung ist das Leben des Berufenen zur Zeit des Erbanfalls (§. 545): der Berufene muß um diese Zeit1 einerseits schon existiren, wenigstens im Mutterleibe (§. 732. 22. 274. 681)2, andererseits noch existiren (§. 5362. 537. 1252). Der Berufene muß ferner fähig sein, in das Vermögen des Verstorbenen als Gesammtnachfolger einzutreten. Die Erbfähigkeit bildet die Regel (§. 538); insbesondere sind auch Corporationen und Stiftungen kraft allgemeiner Rechtsvorschrift erbfähig (§. 26)3 Die ausnahmsweise eintretende Erbunfähigkeit, von welcher die Erbunwürdigkeit nur dem Ausdruck, nicht dem Wesen und den Wirkungen nach verschieden ist4, ist entweder eine allgemeine (absolute Erbunfähigkeit) oder findet nur gewissen Personen gegenüber statt (relative Erbunfähigkeit). Absolut erbunfähig sind: 1) Fremde in Fällen der Retorsion5 2) Deserteure“ (§. 544)6. 3) Personen, welche das feierliche Gelübde der Armuth abgelegt haben (§. 538)7, daher in der Regel Ordensgeistliche (§. 539) Relativ erbunfähig ist?: 1) Wer durch eine in böser Absicht unternommene strafbare Handlung10 den Erblasser unmittelbar oder mittelbar in der Person seiner Kinder, Eltern11 oder seines Gatten an Körper, Ehre 12, Vermögen oder Freiheit 13 verletzt oder zu ver letzen versucht hat“; dafern sich nicht aus den Umständen14 oder aus einer ausdrücklichen Erklärung des Erblassers ergibt, daß dieser Wer durch die erlittene Beleidigung verziehen habe (§. 540). 2) Zwang 15 oder Betrug die Errichtung oder Anderung einer letztwilligen Erklärung bewirkt oder gehindert hat? (§. 542)16, falls nicht der Erblasser diesen Eingriff in seine Verfügungsfreiheit verziehen a L. 7. 26 D. de stat. hom. 1. 5. L. 7 D. de suis 38. 16. b Milit. Strafges §. 208 lit. c. c cf. L. 3 D. de his quae ut indign. 34. 9. L. 10 C. eod. 6. 35. d ef. L. 19 D. cit. 34. 9. Dig. si quis aliquem testari prohicap [Nov. 22]. 47 pr. buerit vel coegerit 29. 6. C. eod. 6. 34.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. hat17. 3) Wer eine letztwillige Erklärung des Erblassers unterdrückt 18 (§. 542)e oder unterschoben hat 19 Für die Erbfähigkeit ist die Zeit des Erbanfalls maßgebend §. 545. 546. 703)20: sie braucht auch bei der gewillkürten Erbfolge in keinem früheren Moment vorhanden zu sein 21, muß jedoch in allen Fällen bis zur Zeit des Erbschaftserwerbs' fortdauern Anm. 1 Dies gilt insbesondere bei der Intestaterbfolge, so daß es also nur auf das Existentsein zur Zeit der Delation derselben ankömmt. Die Bestimmung des röm. Rechts, wonach der zur Erbfolge ab intestato Berufene immer schon zur Zeit des Todes des Erblassers geboren oder doch erzeugt sein muß (L. 6. 7. D. de suis 38. 16. L. 1 §. 8 D. unde cogn. 38. 8. L. 6. pr. de injusto 28. 3. L. 10. D. de ventr. 37. 9. §. 8 I. de hered. ab intest. 3. 1. Büchel, civil. Erört. II S. 2 fg. Vangerow II §. 411), beruht auf rigoroser Auffassung des Verwandtschaftsverhältnisses (quia non fuit cognatus ei, quo vivo nondum animax fuit. L. 1 §. 8 cit. L. 8 pr. de suis 38. 16. §. 8 I. cit.), woran doch das röm. Recht selbst in Ansehung der Suitätsqualität nicht festhielt (Stellen bei Schirmer §. 10 Note 20), und führt zu unserem Rechtsgefühle widerstreitenden Ergebnissen. Mühlenbruch Bd. 39 S. 416. 417. Arndts im R. L. V S. 680. Vgl. auch Schirmer §. 10 Note 157. Bei der testamentarischen Erbfolge ergibt es sich von selbst (§. 545), daß der unmittelbar Eingesetzte schon zur Zeit des Todes des Erblassers geboren oder doch erzeugt sein, also diesen „überlebt“ (§. 537) haben muß; L. 3. D. de b. p. s. t. 37. 11. Mühlenbruch S. 406 fg. 413 fg. Vangerow II §. 429 Anm. 3 lit. b. Arndts §. 471 Anm. 1 lit. 3. Schirmer §. 4 Note 2. Über die unmittel bare Erbeinsetzung eines Nacherzeugten, welche durch Verwandlung derselben in eine mittelbare aufrecht erhalten wird, vgl. unten §. 14. 20. Die Bezeichnung der zur Erbfolge berufenen Person bei Lebzeiten des Erblassers als „vermeintlichen“ Erben (§. 536; westgal. Gesetzb. II §. 329), welche Stubenrauch II S. 245 „richtig“ findet, ist sicher unpassend: vermeintlich und vermuthlich (wahrscheinlich) sind eben nicht synonyme Ausdrücke: vermeintlicher Erbe ist jener, der sich nach dem Tode des Erblassers für den wahren Erben hält, ohne es zu sein; vermuthlicher Erbe, wer alle Aussicht hat, nach des Erblassers Tode zur Erbfolge zu gelangen. 3 System I S. 341. 351. — Die Vorschriften über Erbunfähigkeit der geistlichen Gemeinden (sog. Amortisationsgesetze), auf welche sich §. 539 beziebt, sind durch Art. 29 und 35 des Concordats aufgehoben. — Über die amtliche Mittheilung sog. frommer Erbschaften und Vermächtnisse an den Statthalter: §. 84 Ges. v. 9. Aug. 1854. Unger, die Verlassensch. Abhandl. S. 137. e Vgl. §. 201 lit. a Strafges. cf. L. 25 C. de legat. 6. 37. L. 10 §. 2 D. test. quemadm. aper. 29. 3. L. 3 §. 6 D. de tab. exhib. 43. 5. L. 7 D. de leg. Corn. 48. 10. L. 53 D. de judic. 5. 1. L. 1 §. 4 D. ad Sc. Tertull. 38. 17. L. 49 §. 1 D. de her. inst. 28. 5. §. 4 I. de hered. qualit. 2. 19. L. 9 D. si tab. null. 38. 6. cf. L. 3 §. 6 D. de b. p. c. t. 37. 4.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. 4 Die technische Erbunwürdigkeit (Indignität) unterscheidet sich von der Erbunfähigkeit dadurch, daß sie die Erbfähigkeit gerade voraussetzt, indem sie die Entreißung (Exeption) der angefallenen oder erworbenen Erbschaft zur Folge hat. Der Erbunfähige kann zur Erbfolge weder berufen noch zugelassen werden, wohl aber der Erbunwürdige, der die deferirte Erbschaft auch erwerben mag (L. 29 §. 1 D. de jure fisc. 49. 14. L. 2 pr. §. 1. D. de his quae ut indign. 34. 9. L. 43 §. 3 D. de vulg. et pupill. subst. 28. 6. L. 9 C. de his quae ut indign. 6. 35), dem sie jedoch hinterher wieder entzogen (auferirt) werden kann. Der Indignus ist erbfähig und erwerbfähig, er soll aber die Erbschaft zur Strafe nicht behalten (retinere eum non posse L. 2 §. 1 cit.): der Erbunfähige ist vom Erbrecht, der Incapar vom Erwerb der Erbschaft, der Indignus vom Behalten der Erbschaft ausge schlossen. Hieraus ergibt sich von selbst, daß die Fälle der §§. 540. . 543, trotz des in den §§. 540. 541. 770 gebrauchten Ausdrucks, in der That Fälle von (relativer Erbunfähigkeit sind und daß das bürg. Gesetzb. nur, in allerdings unzweckmäßiger Weise, um des Wohlklangs willen mit den Ausdrücken wechselt (vgl. auch Register zum bürg. Gesetzb. s. v. Erbfähigkeit und Unwürdige und die Marginalrubrik zu §. 540 fg.): die Erbunwürdigkeit des österr. Rechts ist nur eine besondere Bezeichnung der aus gewissen vom Gesetz berücksichtigten moralischen Gründen eintretenden relativen Erbunfähigkeit. Die Bemühungen mancher österr. Schriftsteller, zwischen Erbunfähigkeit und Erbunwürdigkeit einen begrifflichen und praktischen Unterschied aufzufinden, sind vergeblich; insbesondere überträgt Michel, die Erbunwürdigkeit nach österr. Gesetzen, in der österr. Vierteljahrsschr. Bd. 2 Nr. 2, mit Unrecht den gemeinrechtlichen Begriff der Indignität auf das österr. Recht und schließt dann wieder willkürlicher Weise den Fall des §. 543 davon aus. Die Behandlung der Erbunfähigen und Erbunwürdigen bei der Abhandlungspflege ist ohne Unterschiet dieselbe: das Abhandlungsgericht kann einem Erbunfähigen resp. Erbunwürdigen falls dieser Mangel offenbar ist, den Nachlaß nicht einantworten, da die Erbschaft nur dem wahren Erben ausgefolgt werden soll (§. 819). Nur einen einzigen Fall technischer Indignität gibt es nach österr. Recht: ihn enthält das bürg. Gesetzb. in §. 121 (Michel S. 56 fg.), seine Darstellung jedoch gehört in das Familienrecht Eine andere Frage ist freilich, ob die Aufhebung der technischen Erbunwürdigkeit und die Verwandlung gewisser gemeinrechtlicher Indignitätsgründe (Arndts §. 520. 557. Brinz §. 206) in Erbunfähigkeitsgründe sich rechtfertigen lasse und ob es nicht zweck mäßiger gewesen wäre, in diesen Fällen, statt kategorisch durchzugreifen, die Ausschließung der Unwürdigen, wie nach gemeinem und preuß. Recht (Koch, preuß. Pr. R. II §. 871), nur auf Antrag und Verlangen der Betheiligten eintreten zu lassen. Vgl. Anm. 18. 5 Westgal. Gesetzb. II §. 341. System I §. 40 Nr. II 3. Stubenrauch II S. 256 fg. Aus diesem Grunde sind türkische Unterthanen erbunfähig (Hfdkt. v. 23. Dez. 1775. 3. Jänner 1776. Anhang Nr. 49. 51), während moldauische Un terthanen und Montenegriner unter Voraussetzung der Reciprocität erbfähig sind; Anhang Nr. 50; Min. Erl. v. 5. Aug. 1849 (Michel II Nr. 960). 6 Die Erbunfähigkeit der unbefugt Ausgewanderten (§. 544) ist durch die staats grundgesetzliche Gewährung der Auswanderungsfreiheit beseitigt. Ges. 21. Dez. 1867. Art. 4. Wehrges. 5. Dez. 1868 §. 42. 46. 54.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 7 § 538 spricht von Personen, welche „dem Rechte etwas zu erwerben überhaupt entsagt haben“: darunter können aber doch nur die im Text genannten Personen verstanden werden; vgl. westgal. Gesetzb. II §. 334. Nippel IV. S. 24. 8 Hieran ist auch durch das Concordat nichts geändert und insbesondere die Vorschrift des Hfdkrts v. 23. März 1809 (Michel II Nr. 965) nicht aufgehoben worden, wonach der erbfähige Orden die einem seiner Professen zugedachte oder ge bührende Erbschaft nicht für sich erwerben kann. Samml. Nr. 270. — Über die Erbfähigkeit säcularisirter Ordensgeistlicher: Pat. v. 9. Nov. 1781. Hofdkrt v. 17. Aug. 1835. Michel II Nr. 961. 962 § 538 führt als einen Fall relativer Erbunfähigkeit die Verzichtleistung auf eine bestimmte Erbschaft an: mit Unrecht, indem hierbei die abstrakte Rechtsfähigkeit zu erben mit dem concreten Anspruch auf eine bestimmte Erbschaft verwechselt wird, der gerade die Erbfähigkeit voraussetzt. Noch unrichtiger ist es, wenn hin und wieder (z. B. Stubenrauch II S. 255) auf die §§. 594...596 als angebliche Fälle relativer Erbunfähigkeit verwiesen wird, da in diesen §§ nicht von Erbunfähigkeit, son dern von Unfähigkeit zum Testamentzeugniß die Rede ist. Vollends eine bunte Menge angeblicher Erbunfähigkeitsgründe führt Füger, Erbr. I S. 15 auf, indem er die Nichtberufung gewisser Personen (z. B. entfernterer Abkömmlinge, unehelicher Kinder) zur gesetzlichen Erbfolge und die Ausschließung der Frauen von der Erbfolge in ein Familienfideicommiß (§. 626) verkehrter Weise als Erbunfähigkeit qualificirt. 10 Darauf ob die strafbare Handlung als Verbrechen, Vergehen oder Übertre tung qualificirt sei, ob sie von amtswegen oder nur auf Verlangen des Beleidigten zu verfolgen sei und ob der Thäter die verpönte That unmittelbar verübt oder nur dazu mitgewirkt habe, kömmt es nicht weiter an. Die Erbunfähigkeit tritt ein, sollte auch wegen der strafbaren Handlung eine strafgerichtliche Untersuchung nicht wirklich stattfinden; über ihr Vorhandensein entscheidet stets der Civilrichter, wenn auch über Vorhandensein und Strafbarkeit der entwürdigenden Handlung regelmäßig der Strafrichter entscheidet. Michel S. 49. 50. Mit Unrecht jedoch behauptet dieser Schriftsteller, daß die zur Zeit des Erbanfalls vollendete strafrechtliche Verjährung die Erbunwürdigkeit aufhebe: die Verjährung hebt bloß die Strafbarkeit der Hand lung auf, welche nur in diesem Sinn hinwegfällt (§. 223. 226. 526. 531 Strafges.), aber doch nicht ungeschehen gemacht werden kann und deren civilrechtliche Folgen ebensowenig aufhören, wie wenn die zuerkannte Strafe abgebüßt oder nachgesehen wurde. 11 Mit Unrecht (§. 42) beschränkt dies Füger, Erbrecht I S. 10 Note ** auf die Ascendenten und Descendenten des ersten Grades. Die Bestimmung des §. 540 gilt auch in Ansehung der Adoptiveltern und Wahlkinder (a. M. Nippel IV S. 2 Stubenrauch II S. 263. Füger a. a. O.); bei unehelichen Kindern gewiß immer rücksichtlich der Mutter, ob auch hinsichtlich des Vaters, hängt von den Umständen ab (Winiwarter III S. 19; a. M. einerseits Nippel IX S. 29, anderseits Stubenrauch II S. 262), wie denn überhaupt das richterliche Ermessen zu entscheiden hat, ob im concreten Fall in der Verletzung eines Kindes u. s. f. eine Impietät gegen den Erblasser zu sehen ist. Michel S. 47.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. 12 Samml. Nr. 155. Wohl mit Unrecht (arg. §. 545) behauptet Michel S. 49, daß der Erbunwürdigkeitsgrund des §. 540 auch hinterber nach dem Tode des Erblassers in Folge eines Angriffs auf den guten Ruf des Verstorbenen (§. 492. 495 Strafges.) eintreten könne: wo wäre dann die Grenze, insbesondere in Fällen der mittelbaren Beleidigung des Erblassers! Dagegen versteht es sich von selbst, daß aus solchen Gründen Erbunfähigkeit gegenüber den Verwandten des beleidigten Verstorbenen eintreten kann. 13 Mit Recht (arg. §. 948) zählen die meisten Schriftsteller auch die strafbare Verletzung der Freiheit des Erblassers hieher, obgleich §. 540 ihrer nicht ausdrücklick erwähnt. Winiwarter III S. 19. Stubenrauch II S. 263. 264. Michel S. 48. Füger I S. 11. Ellinger zu §. 540; auch Nippel IV S. 31 Note 1 ist im Grunde derselben Ansicht. 14 In der Unterlassung der strafgerichtlichen Verfolgung, wo diese nur auf Verlangen des Beleidigten stattfinden kann, liegt an sich ebensowenig eine stillschweigende Verzeihung als in dem Fortbestehenlassen der letztwilligen Verfügung, in welcher der hinterher unwürdig Gewordene bedacht wurde. Winiwarter III S. 21 Willkürlich ist die Behauptung Hüttner's, gesetzl. Erbf. S. 88. 89, daß im Zweifel die Verzeihung zu präsumiren sei. 15 Vom Zwang ist das bloße Zureden wohl zu unterscheiden. L. 3 D. h. t. 2 6. L. 3. C. eod. 6. 34. Die Controverse, ob zwischen gerechtem und ungerechtem Zwang zu unterscheiden sei (Nippel IV S. 34. 35. Winiwarter III S. 24. Stubenrauch II S. 266), beruht auf unrichtiger Auffassung des rechtmäßigen Zwanges System II §. 80 Note 24. 16 Vorausgesetzt wird hierbei die active Testirfähigkeit des Erblassers; viel zu weit geht Michel S. 51. 52, wenn er auch die Fälle der dem Bedachten mangelnder testamenti factio passiva ausschließt. Die Schlußvorschrift des §. 542, wonach der Schuldige „für allen einem Dritten dadurch zugefügten Schaden verantwortlich wird“, kann sich naturgemäß (§. 566) nur auf die Verhinderung der Errichtung oder Widerrufung einer letztwilligen Erklärung beziehen (vgl. A. L. R. 112 §. 606. 607). im letzten Fall bleibt nemlich, abweichend vom röm. Recht (L. 19 D. cit. 34. 9), die nicht widerrufene Willenserklärung bei Kräften; im ersten Fall aber muß der Willdes Erblassers sowohl in Ansehung der Personen, die er bedenken, als des Umfangs, in dem er sie honoriren wollte, in objektiver Weise feststehen, wenn diese Personen erweislichen Anspruch auf Ersatz haben sollen (Mühlenbruch Bd. 43 S. 484), wie z. B. im Fall der Abhaltung der Zeugen, welche das allographe Testament unterschreiben sollten (cf. L. 2 pr. D. h. t. 29. 6.). 17 Dies ist mit Recht die herrschende Meinung: Michel S. 54. 55. Stubenrauch II S. 257; a. M. ohne hinreichende Gründe: Hüttner, gesetzl. Erbf. S. 91. Füger I S. 12 fg 18 Da die Unterdrückung des letzten Willens auch lange nach dem Tode des Erblassers erfolgen kann (z. B. die Unterdrückung eines erst später aufgefundenen Testaments), so ergibt sich auch hieraus, wie unpassend die Nichtunterscheidung ist zwischen Erbunfähigkeit und Erbunwürdigkeit im technischen Sinn, welche auch nach

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. erfolgtem Erbschaftserwerb verschuldet werden kann, während nunmehr nach rückwärts künstlich angenommen werden muß, daß der Unterdrücker schon zur Zeit des Todes des Erblassers erbunfähig gewesen sei (§. 545). Übrigens scheint die Vorschrift des §. 540 rücksichtlich der Bestrafung der Unterdrückung eines letzten Willene tbeils zu bart, theils zu milde zu sein; zu hart, wenn der Erbe ein Codicill unter schlägt; zu milde, wenn der Erbe ein Testament verheimlicht, in welchem andere Personen zu Erben eingesetzt sind. Zweckmäßiger ist die Bestimmung des A. L. R. I 12 §. 608. Auch in diesem Fall kann unter Umständen (§. 722) der Unterdrücker des letzten Willens dritten Personen zu Schadenersatz verpflichtet sein. Winiwarter III S. 25. Cf. L. 3 §. 6. 11 sq. D. de tab. exhib. 43. 5. 19 Dieses Falles erwähnt zwar §. 542 nicht ausdrücklich, aber er entspricht dem Grundgedanken, daß jeder erbunwürdig sein soll, der eine dem wahren Willen des Erblassers widersprechende Ordnung der Erbfolge herbeizuführen sucht. Winiwarter III S. 24. Stubenrauch II S. 267. Michel S. 54. Ellinger zu §. 542; a. M. Schwab in der Zeitschr. f. österreich. Rechtsgelehrs. 1845. II Nr. 19. — Über die Vorschrift des §. 541 vgl. unten §. 31. 20 Im §. 545 wird als regelmäßiger Zeitpunkt des Erbanfalls der Tod des Erblassers bezeichnet und als Ausnahme nur die Erbeinsetzung unter einer Bedingung angeführt (§ 703. L. 59 §. 4 D. cit. 28. 5 cf. L. 104 D. de cond. 35. 1 un die Stellen der Note f. Mühlenbruch Bd. 39 S. 128 fg. Schirmer §. 4 Note 55). Allein der Zeitpunkt des „wirklichen“ Erbanfalls kann auch bei der Intestaterbfolge ein späterer sein, theils wenn an Stelle der früher berufenen Intestaterben späterhin Andere berufen werden, theils wenn die Intestaterbfolge in Folge des nachherigen Hinwegfalls eines gültigen Testaments erst später eröffnet wird; §. 726. 727. L. 1 pr. D. de suis 38. 16. pr. I. de her. ab int. 3. 1. Vangerow II S. 2 21 Mit Recht (Savigny, System Bd. 8. S. 457 fg. Koch II §. 819 Note 13, vgl. jedoch Schirmer §. 4 Note 53) ist die Bestimmung des röm. Rechts, wonach bei der testamentarischen Erbfolge die Erbfähigkeit des Berufenen auch schon zur Zeit der Testamentserrichtung vorhanden sein muß (Stellen der Note f. Mühlenbruck Bd. 39 S. 120 fg.), aufgegeben worden; übrigens galt jene Bestimmung auck schon nach röm. Recht nicht bei Militärtestamenten. L. 13 §. 2 D. de test. mil 19. 1. Mühlenbruch Bd. 42 S. 74 fg. Daß auch der Vertragserbe nicht schon zur Zeit der Errichtung des Erbvertrags erbfähig sein muß, ergibt sich von selbst aus der richtigen Auffassung dieses Rechtsgeschäfts, vgl. unten §. 26; ebensowenig der Legatar zur Zeit der Vermächtnißanordnung (vgl. dagegen L. 59 §. 4. D. de her. inst 28. 5.). Die entgegengesetzte Behauptung ist zwar bei uns die herrschende (Zeiller II S. 403. Nippel IV S. 44. 45. Winiwarter III S. 33. Stubenrauch II. S. 271 272. Michel S. 36), aber gewiß mit Unrecht. Durch den Erbanfall erwirbt der Berufene nur die rechtliche Möglichkeit, die Erbschaft durch Antretung zu erwerben: wenn ihm nun zu dieser Zeit die Erbfähigkeit mangelt, wie sollte er durch die Adition noch Erbe werden können? L. 49 §. 1 D. de her. inst. 28. 5 . ... hoc amplius et cum adibit hereditatem, esse debet cum eo testamenti factio . . . . Nam jus heredis eo vel maxime tempore inspiciendum est, quo acquirit here-

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 5. 6. ditatem. Sollte man in der That die Erbserklärung einer Person, welche nach erfolgtem Erbanfall (unbefugt ausgewandert) desertirt oder in ein Kloster getreten ist für rechtswirksam halten? Wenn Stubenrauch II S. 272 meint, es könne für einen später erbunfähig Gewordenen die Erbschaft von seinem gesetzlichen Vertreter erwor ben werden (§. 805), so verwechselt er Handlungsunfähigkeit und Rechtsunfähigkeit des Berufenen. Auf den § 545 läßt sich die hier bekämpfte Ansicht mit Grund und Erfolg nicht stützen, da das Wörtlein „nur“ durch die Beziehung auf die Verneinung des Erfordernisses der Erbfähigkeit in einem früheren Moment (Anm. 21) seine ausreichende Erklärung erhält und die Nichterwähnung des Vorhandenseins der Erbfähigkeit zur Zeit des Erbschaftserwerbs daraus erklärt werden kann, daß dieses Erforderniß sich in der That „von selbst“ versteht (Savigny S. 458). Daß die Erbfähigkeit vom Zeitpunkt des Erbanfalls bis zum Antritt der Erbschaft ununter brochen fortdauern muß, ergibt sich daraus, daß im Augenblicke des Verlusts der Erbfähigkeit die Erbschaft sofort einem Andern deferirt wird; Savigny Note m. Die hier vertheidigte Ansicht herrschte denn auch unbestritten zur Zeit der Abfassung des bürg. Gesetzbuchs. Vgl. Wiener Heineccius I S. 354. 355 c) Antritt der Erbfolge. Auf Grund der Berufung wird die Erbfolge einer bestimmten Durch den Erbanfall (§. 545. 546 Person angeboten (deferirt). erlangt der Berufene (Delat) somit nur erst die rechtliche Möglichkeit!, in das Vermögen des Erblassers einzutreten. Dieses Recht Erbe zu werden pflegt man gleichfalls Erbrecht zu nennen (§. 536. 537)2. Zur wirklichen Nachfolge ist in allen Fällen eine Willenserklärung des Berufenen erforderlich, daß er die angebotene Erbfolge annehme und die Herrschaft über das Erbvermögen antrete (§. 547. 3. Wann immer aber der Berufene die Erbfolge antritt, er ist stets der unmittelbare Nachfolger des Erblassers“. Anm. 1 L. 151 D. de V. S. Delata hereditas intelligitur, quam quis possit abeundo consequi. Über die Natur des Rechts aus der Delation: Köppen die Erbschaft §. 20, der aber mit Unrecht das Recht des Delaten ein Recht an dem Erbvermögen nennt, während es vielmehr ein Recht auf das Erbvermögen ist, und demselben einen familienrechtlichen Charakter beilegt (Erbsch. S. 92 fg. und in den Jahrb. f. Dogmat. Bd. 5 S. 127 fg. 183 fg.), während es rein vermögensrechtlicher Natur ist. (Überhaupt sind die Ausführungen von Köppen, System S. 171 Note 7 und in den Jahrb. f. Dogmat. Bd.“5 S. 128 Note 7 a über Begriff und Wesen der Familienrechte m. E. unhaltbar. Im §. 809 wird das Erbrecht in diesem Sinn passender umschrieben als das Recht, die Erbschaft anzunehmen oder auszuschlagen. Ebenso heißt es jus adeundae hereditatis in L. 3 C. de instit. 6, 25, jus aditionis in Nov. 1 c. 1 § 4. Die

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. neueren Schriftsteller pflegen das Recht Erbe zu werden (fieri heredem), jus succe dendi, Recht zu erben (jus acquirendae hereditatis), zu nennen und dasselbe vom jus successionis als dem Recht Erbe zu sein (jus acquisitae hereditatis) zu un terscheiden. Gegen diese Unterscheidung ist nichts einzuwenden, wenn man nur fest bält, daß sie weder quellenmäßig noch sprachnothwendig (§. 2 Anm. 11), sondern künstlich gemacht ist, um für zwei verschiedene Verhältnisse zwei verschiedene Ausdrücke zu haben. Der Ausdruck „Erbrecht“ wird in dem vorliegenden Werke regel mäßig im Sinne von Erbfolgerecht (Recht Erbe zu sein, jus successionis) gebraucht Der Delat wird nach österr. Recht consequenterweise (§. 4 Anm. 1) in keinem Falle von selbst (ipso jure) Erbe. Das österr. Recht unterscheidet sich hierin sowohl vom röm. Recht, wonach der Erwerb der Erbschaft in manchen Fällen ipso jure stattfindet (pr. §. 1. 2 I. de her. qual. 2. 19. L. 11 D. de lib. et poss. 28. 2. L. 14 D. de suis 28. 16. Gaj. II 157), als vom deutschen Recht und manchen modernen Gesetzgebungen, wonach diese Erwerbsart die Regel bildet (der Todte erbt den Lebenden, le mort saisit le vif). Unger, die Verl. Abhandl. S. 18 fg 4 Dies ist der Sinn der vielbesprochenen Regel: Heres quandoque adeunde jam tunc a morte successisse defuncto intelligitur L. 54 D. de A. v. H. 29. 2. Omnis hereditas, quamvis postea adeatur, tamen cum tempore mortis continuatur. L. 138 D. de R. J. Die ruhende Erbschaft vermittelt das Substrat der Nachfolge, nicht die Succession selbst; sie vermittelt den Übergang des Erbvermögens, welches in seinem gegenwärtigen Zustand auf den Erben übergeht (hereditas in heredem transfundit, quod hereditatis est L. 1 §. 15 D. s quis test. 47. 4; heredi per hereditatem adquiritur L. 1 §. 6 D. de injur 47. 10), sie bildet aber kein selbständiges Glied in der Kette der Nachfolge (Heres et hereditas, tametsi duas appellationes recipiunt, unius personae tamen vice funguntur. L. 22 D. de usurp. 41. 3. Heredis personam hereditas sustinet. L. 24 D. nov. 46. 2). Der Erbe folgt, wann immer er die Erbfolge antritt, dem Erblasser, nicht etwa der Erbschaft nach, in welche er vielmehr nachfolgt: trotz des Zwischenstadiums der ruhenden Erbschaft schließt sich wie sonst bei einem Interregnum die Herrschaft des Erben über das hinterlassene Ver mögen an die Herrschaft des Erblassers, wenn auch nicht der Zeit so doch der Sache nach, unmittelbar als Fortsetzung derselben an. Aus diesem Grunde und weil das Erbvermögen bis zum Antritt des Erben für ihn kraft Rechtens zusammen gehalten wird und alle in der Zwischenzeit das Erbvermögen betreffende Verände rungen schließlich doch den Erben treffen, befindet sich im wesentlichen der noch so spät antretende Erbe in derselben Lage, als ob er die Erbschaft sofort nach dem Tode des Erblassers erworben hätte. L. 193 D. de R. J. Omnia fere jura heredum perinde habentur, ac si continuo sub tempus mortis heredes exstitissent. Mit Unrecht hat man aus dieser Stelle (zu welcher Schirmer §. 6 Note 6 zu vergleichen ist) in Verbindung mit den oben angeführten und mit L. 28 § 4 D. de stipul. serv. 45. 3 folgern wollen, daß der später antretende Erbe nach rückwärts so anzu sehen und zu behandeln sei, als wäre er sofort nach dem Tode des Erblassers wirk lich Herr des Erbvermögens geworden. Dieses Dogma der rückwirkenden Kraft der Erbantretung findet sich bei Savigny, System Bd. 2 S. 363 fg., welcher ihr jedock keine praktische Bedeutung beilegt, bei Ihering, Abh. S. 167. 185. 211 fg., welcher

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 6. 7. einen Conflikt dieser Fiktion mit der Fiktion der in der Erbschaft fortdauernden Persönlichkeit des Erblassers und eine spätere Verdrängung der ersteren durch die letztere annimmt, ferner bei Scheurl, Beitr. I S. 49 fg., der beiden Fiktionen neben einander Geltung einräumt. Die Annahme einer solchen Rückbeziehung des Erbschafts antritts auf die Todeszeit des Erblassers (welche sich wieder bei Tewes, System S. 15. 247 findet) ist jedoch eben so sehr der Natur des Verhältnisses als den klaren Aussprüchen der röm. Quellen (Arndts §. 521 Anm. 1) zuwider. Vgl. Windscheid in der krit. Übersch. I S. 198 fg. Köppen, die Erbschaft S. 123 fg. 131 fg. 149 fg und in den Jahrb. f. Dogmat. Bd. 5 S. 181 fg. Unger in der krit. Übersch. VI S. 169 Anm. *. Schirmer S. 67 fg. Dworzak in der österr. Vierteljahrsschr Bd. 11 S. 240. 241. 4. Die ruhende Erbschaft 1. Solange der Berufene die Erbfolge nicht antritt, hat die Erbschaft in der That keinen Herrn: die erbschaftlichen Rechte und Schulden bestehen zur Zeit ohne Subjekt?. Im Interesse des künftigen Erben wird das Erbvermögen in dieser Zwischenzeit kraft Rechtens zusammengehalten3 und in den meisten Beziehungen wie vordem bei Lebzeiten des Erblassers behandelt“, so daß also das zurückgelassene Vermögen in sich selbst seinen Schwerpunkt hat5 und rechtlicher Veränderungen fähig bleibt6. Nach einer anderen, der subjektiven Seite des Vermögens zugewendeten und mit den normalen Begriffen von Recht, Pflicht und Vermögen sich in Einklang setzenden Auffassung? erscheint die noch nicht angetretene Erbschaft selbst als die Herrin des Erbvermögenss an der Stelle und mit der Rechtsfähigkeit des Verstorbenen?: vermöge dieser Vorstellungsweise (Fiktion)10 ist die ruhende (liegende) Erbschaft eine juristische 11 Person 1213 In der Bestimmung des liegenden Erbvermögens, für den künftigen Erben zusammengehalten zu werden, und in der Tendenz desselben, aus diesem provisorischen Zustande der Herrenlosigkeit heraus unter die Herrschaft der Erben zu treten, liegt Grund und Maß für die rechtliche Behandlung der ruhenden Erbschaft14. Die liegende Erbschaft ist jener ökonomischen und rechtlichen Entwickelungen fähig, welche überhaupt bei einem Vermögen aus sich heraus ohne vermittelnde Thätigkeit seines Subjekts stattfinden können?, a L. 61 D. de A. R. D. 41. 1.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. Es können somit jene Vermehrungen, Verminderungen und Belastungen des Erbvermögens eintreten, welche auch sonst ohne Dazuthun des Berechtigten oder Verpflichteten sich ergeben; so einerseits Zugänge durch Zuwachs aller Art“, durch Delikte15, welche an Erbschaftssachen begangen werden“, durch Vollendung einer vom Erblasser begonnenen Ersitzung 16 trotz der vorhandenen Besitzlosigkeit 17, andererseits Abgänge durch zufälligen Untergang oder Vollendung einer Ersitzung von Seite eines Dritten“, und Verpflichtungen durch mittlerweile erfolgenden Eintritt einer Bedingunge oder Ablauf eines Termins1s sowie durch Besorgung erbschaftlicher Angelegenheiten im Wege freiwilliger Geschäftsführung ohne Auftrag 19 Die Aufstellung eines Verwalters und Vertreters für die ruhende Erbschaft (Verlassenschaftscurator) erfolgt entweder von amtswegen im Interesse der unbekannten, deliberirenden oder säumigen Erben (§. 78. 79. 118. 128. Ges. v. 9. Aug. 1854)1, oder auf Verlangen der Erbschaftsgläubigers, welche ihre Ansprüche auch gegen die ruhende Erbschaft geltend machen können (§. 811. 813. Hfdkri. v. 19. Jänn. 1790). Seine Aufgabe ist eine beschränkte; er hat nur für die Erhaltung", nicht auch für die Vermehrung des Erbvermögens zu sorgen (§. 129. 145. Ges. v. 9. Aug. 1854) und daher in der Regel nur solche Handlungen vorzunehmen, welche erforderlich sind, um das Erbvermögen ungeschmälert zu erhalten und vor Nachtheili zu bewahren 20 Tritt der Erbe die Erbschaft an, so gehen mit der Erbschaft und durch sie alle erbschaftlichen Rechte und Pflichten auf ihn überk. Der Erbe ist nunmehr Herr des Erbvermögens, wie es früher die Erbschaft und noch früher der Erblasser war: in diesem Sinne pflegt man zu sagen, daß Erblasser, Erbschaft und Erbe eine und dieselbe Person vorstellen 21, indem man mittelst einer Art von b L. 178 §. 1 D. de V. S. 50. 16. L. 20 §. 3 L. 25 §. 20 L. 26. 27 pr. L. 29. 40 §. 1 D. de H. P. 5. 3. L. 2 C. eod. 3. 31. L. 9 C. fam. ercisc. 3. 36. — L. 9 D. de suis 38. 16. c L. 13 §. 2 L. 43 D. ad leg. Aquil. 9. 2. L. 13 §. 5 D. quod vi 43. 24. d L. 21 D. de H. P. 5. 3. f L. 3 e L. 24 D. de nov. 46. 2. D. de cur. fur. 27. 10. L. 1 §. 4 D. de mun. 50. 4. L. 8 D. quib. ex caus. 42. 4. L. 1 §. 1 D. de cur. bon. 42. 7. L. 22 §. 1 D. de reb. auct. 42. 5. 8 L. 23 §. 2 D. de her. inst. 28. 5. h L. 48 D. de adm. tut. 26. 7. Vgl. System II §. 94 Note 17. 1 L. 23 §. 2. 3 D. de her inst. 28. 5. L. 14. pr. D. de reb. auct. jud. 42. 5. L. 1 §. 2 D. cit. 42. 7. k pr. I. de stip. serv. 3. 17. L. 1 §. 6 D. de injur. 47. 10. L. 15 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2. L. 21 §. 1 D. de neg. gest. 3. 5. L. 1. §. 15 D. si is qui test. 47. 4. L. 80 D. de leg. II.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Metonymie die Kategorie der Identität von den Rechtsverhältnissen auf deren Subjekte überträgt. Anm. 1 Savigny, System Bd. 2 §. 102. Mühlenbruch Bd. 43 S. 40...77. Ihering, Abhandl. aus dem R. R. Nr. 3. Pfeifer, die Lehre von den jurist. Personen §. 49...51. Arndts im R. L. IV S. 2 fg. Scheurl, Beiträge I Nr. 1. (Dazu Pagenstecher in der Heidelb. krit. Zeitschr. I S. 21 fg.) Windscheid in der krit. Überschau I Nr. 8; die Actio des röm. Civilr. S. 233 fg.; Pandekt. I §. 49. 57 fg Kuntze, die Obligation und die Singularsuccession S. 376 fg. Köppen, die Erbschaft S. 25... 91 (dazu Kuntze in Schletter's Jahrbb. III S. 259 fg. und Vering in den Heidelb. Jahrbb. 1857 Nr. 44. 45); System des Erbr. I §. 2 S. 200 fg Unger in der krit. Übersch. Bd. 6 S. 156 fg. Vering, Erbr. S. 65 fg. 89 fg. De, melius, die Rechtsfiktion §. 8 (dazu Arndts in der krit. Vierteljahrsschr. I S. 93 fg., und in den Jahrb. f. Dogmat. Bd. 4 Nr. 2. Keller, Pandekt. §. 456. 533. Brinz, Pandekt. §. 154. 155. Schirmer, Erbr. I §. 3. Dworzak in der österr. Viertelj Bd. 11 Nr. 7. Salkowsky, Bemerkungen zur Lehre von den jurist. Personen. 1863. Wie die Lehre von den jurist. Personen überhaupt, so ist bekanntlich insbesondere auch die juristische Persönlichkeit der hereditas jacens in neuester Zeit, wie die angeführte Literatur zeigt, lebhaft verhandelt und angefochten, in der That fast „zu Tode gehetzt“ worden. Es ist hier nicht der Ort, auf diese interessante Materie ausführlich einzugehen; doch mag es gestattet sein, den einen und den andern Punkt eingehender zu behandeln. 2 Es existirt hier in der That Eigenthum ohne Eigenthümer, Forderung ohne Gläubiger, Schuld ohne Schuldner. Gajus: L. 1 pr. D. de rer. div. 1. 8.... res hereditariae, antequam aliquis heres existat, nullius in bonis sunt (vgl. Anm. 8). L. 22 D. de neg. gest. 3. 5 ... . sive hereditaria negotia, sive ea quae alicujus essent, gerens aliquis . . . . Ulpian: L. 13 §. 2 D. ad leg Aquil. 9. 2. Si servus hereditarius occidatur, quaeritur, quis Aquilia agat cum dominus nullus sit hujus servi? (vgl. Anm. 8). L. 3 pr. D. de pecul. 15. 1 . .. . sciendum est, et si in nullius sit potestate (sc. servus), dari de peculio actionem, utputa si cum servo hereditario contractum sit ante ad itam hereditatem. L. 1 pr. D. de succ. edict. 38. 9. Successorium edictum idcirco propositum est, ne bona hereditaria vacua sine domino diutius jacerent .... L. 13 §. 5 D. quod vi aut clam 43. 24. Quaesitum est, si cum praedium interim nullis esset . .. . utputa hereditas jacebat . .. Ne illud quidem obstare Labeo ait, quod eo tempore (sc. ante aditam hereditatem) nemo dominus fuerit (vgl. Anm. 8.) L. 3 §. 6 D. de neg. gest. 3. 5 L. 11 pr. D. de pec. const. 13. 5. Hactenus igitur constitutum valebit, si quod constituitur debitum sit, etiam si nullus apparet, qui interim debeat, utputa si ante aditam hereditatem debitoris . . . . constituat quis se soluturum: nam et Pomponius scribit, valere constitutum, quoniam debita pe cunia constituta est. Javolenus: L. 64 D. de her. instit. 28. 5 . . .. servus hereditarius, priusquam adeatur hereditas, institui heres potest, quamvis is testamenti facti tempore nullius sit. Paulus: L. 6 D. expil. hered. 47. 19. Rei hereditariae furtum non fit, sicut nec ejus, quae sine domino est.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. L. 77 D. de V. O. 45. 1. Ad diem sub poena pecunia promissa et ante diem mortuo promissore committetur poena, licet non sit hereditas ejus adita. Pomponius: L. 24 D. de nov. 46. 2 (Anm. 3). L. 10 D. quod legat 36. 3. 3 Javolenus: L. 36 D. de stip. serv. 45. 3 . ... Inter hereditarium enim servum et eum, qui pro derelicto habetur, plurimum interest, quoniam alter hereditatis jure retinetur, nec potest relictus videri, qui universo hereditatis jure continetur; alter voluntate domini derelictus non potest vi deri ad usum ejus pertinere, a quo relictus est. Es ist dies eben der Unterschied zwischen Aufgeben (derelinquere) und Verlassen oder Zurücklassen (relinquere) Daß dieses Zusammenhalten des Erbvermögens im Interesse des künftigen Erben geschieht, geht auch hervor aus L. 24 D. de novat. 46. 2 .... Nec huic con trarium est, quod si stipulatus a Titio fuero novandi animo sub conditione quod mihi Sempronius debet, et pendente conditione Titius decesserit, quamvis ante aditam hereditatem conditio exstiterit, novatio fieret: hic enim morte promissoris non exstinguitur stipulatio, sed transit ad heredem cujus personam interim hereditas sustinet. Über die Lesart dieser Stelle (cujus) vgl. Mühlenbruch S. 52 Note 67. Göschen, Vorles. III 2 S. 16. Köppen System §. 2 Note 38. Dworzak S. 230. 4 Nur dies will §. 547, freilich „nicht in bester Fassung“ (Arndts, Pandekt §. 465 Anm. 2), sagen: „Vor der Annahme des Erben wird die Verlassenschaft so betrachtet, als wenn sie noch von dem Verstorbenen besessen würde.“ Es heißt dies also nur, die ruhende Erbschaft werde so behandelt, wie vordem als der Erblassen als Mittelpunkt derselben noch wirklich lebte (Anm. 9), oder wie Keller S. 869 sich ausdrückt: „das Subjekt des Vermögens wird als in dem Objekt verborgen angesehen." Nicht etwa wird der Verstorbene an sich als fortlebend (ef. L. 15 pr. D. de in diem add. 18. 2. L. 41 D. de R. C. 12. 1. L. 3 §. 6 D. de neg. gest. 3. 5) oder als Herr des Erbvermögens fingirt, was zu ganz falschen Consequenzen führen würde. Vgl. Mühlenbruch S. 53. 54. Scheurl S. 21. Brinz S. 665 und insbesondere Köppen, Erbsch. S. 24. System S. 208 fg. 220. 225. 242. 243. Vgl. auch Dworzak S. 234. 5 Das Vermögen besteht hier sowohl in seiner Gesammtheit als in seinen ein zelnen Bestandtheilen in der That rein objektiv (subjektlos) fort. An dieser nackten Thatsache kann, wie allerdings zugegeben werden muß (Anm. 10), auch durch Fiktionen, welcher Art und welchen Inhalts sie immer sein mögen, nichts geändert wer den, da die Vorstellung (Einbildung), es sei ein Vermögenssubjekt vorhanden, die Thatsache der wirklichen Subjektlosigkeit nicht nur nicht zu ändern vermag, sondern sie indirekt vielmehr anerkennt, indem sie sie zu ihrer Voraussetzung hat. Wie sollen wir nun aber Vermögen ohne Vermögendes, Willensherrschaft (Recht) ohne Herr scher, Willensunterworfenheit (Verpflichtung) ohne gebundenes Subjekt denken Oder müssen wir, um das Wirkliche, das doch denkbar sein muß, denken zu können, deshalb den Begriff von Berechtigung, Verpflichtung und Vermögen anders fassen als bisher, wie dies Ihering (Jahrb. f. Dogm. I S. 28 Note 9) eventuell verlangt Die Antwort, welche Windscheid, die Actio S. 234 fg., auf diese Frage gibt, ist m.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. E. unbefriedigend (krit. Uebersch. VI S. 160): aus der Indifferenz eines Rechts gegen die Individualität seines Subjekts geht durchaus nicht die Möglichkeit der gänzlichen Subjektlosigkeit desselben hervor. In seinem Lehrb. d. Pandekt. I §. 49 berührt Windscheid die Capitalfrage gar nicht, sondern constatirt nur, daß „Rechte und Verbindlichkeiten bestehen, ohne an einen Menschen als ihren Träger angeknüpft zu sein“, ohne uns zu belehren, wie sich ein solches subjektloses Recht, das nicht nur nicht einem Willensfähigen, sondern gar niemand zusteht, mit der Definition des Rechts als „eines von der Rechtsordnung verliehenen Wollen=Dürfens, als einer von der Rechtsordnung verliehenen Macht oder Herrschaft“ (§. 37) vertrage? Auch Brinz hat für diesen entscheidenden Punkt keine Antwort, ja nicht einmal, wie mir scheinen will, eine Frage: denn der Satz, das Erbvermögen sei zwar herren= aber nicht rechtlos, formulirt nur die Thatsache des Fortbestandes des Erbvermögens erklärt dieselbe aber nicht. Nicht besser steht es mit Demelius: er sagt nur, daß „das Recht auch Gütermassen als Vermögensganze zusammenhält, welche nicht ihren Mittelpunkt in dem Rechtswillen einer Person haben, sondern einem bestimmten anderen (?) Zweck ausschließlich gewidmet sind“ (Jahrb. f. Dogm. IV S. 126), daß „die Existenz eines Vermögensganzen, welches keiner Person gehört, sondern, um einem bestimmten Zwecke zu dienen, vom Rechte aufrecht erhalten wird“ (S. 157), ohne sich zu fragen und uns zu antworten, wie dies möglich sei und auf welche Art dies geschehe. Tiefer geht Köppen, Erbsch. S. 9 fg. System S. 239. 240, inden er die herkömmliche Definition des subjektiven Rechts angreift und hervorhebt, daß ein Recht nur bei seiner Ausübung sich als Macht des Subjekts darstelle, daß aber diese Ausübung zeitlich suspendirt sein könne, ohne daß dadurch die Existenz des Rechts alterirt werde. Ganz abgesehen nun von der m. E. verkünstelten Definition des Rechts, welche Köppen der herrschenden substituirt, vermag er im besten Fall höchstens zu erklären, wie es möglich sei, schon begründete Rechte zeitweilig ohne Subjek fortzuerhalten, einer Person bereits zustehende Rechte zum Zweck ihres Überganges auf einen Nachfolger oder aus sonstigen Gründen (wie bei dem röm. Captivus) eine Zeit lang in der Schwebe zu erhalten. Aber wie soll es in den Fällen einer sonstigen universitas bonorum (einer Stiftung) stehen, wo Rechte ohne alles Subjekt ent stehen und dauernd bestehen sollen, wo es sich nicht blos um eine Vermehrung des Vermögens von innen heraus (Note 23), sondern um „ein Können und Dürfen“ und eine Vermehrung von außen handelt? (Krit. Übersch. VI S. 161 fg.) So bleibt denn in der That nichts übrig, um das Wirkliche zu begreifen, als (ohne Anderung der Begriffe von Berechtigung und Verpflichtung) anzuerkennen, daß das objektive Recht den Inhalt von Rechten und Pflichten gleichsam als Niederschlag substantiire, daß es das Dürfen und Müssen als Unpersönliches objektivire, indem es Rechte und Ver bindlichkeiten, welche sonst eine Person zu ihrem Träger haben, aus dieser natürlichen Verbindung loslöst (welche Loslösung in natürlicher Weise sich von selbst mit dem Tode vollzieht: post mortem incipit dominium discedere ab eo, qui dedit L. 9 §. 1 D. de J. D. 23. 3. L. 51 D. de usufr. 7. 1) und sie auf eigene Füße stellt, daß es also, was sonst nur Attribut und rechtliche Qualität ist, zu realer Substantialität erhebt und auf diese Art Rechte und Pflichten in selbständige rechtliche Mächte verwandelt. Und zu dieser Hypostasirung der Rechte und Verbindlichkeiten ist das objektive Recht, um mit Windscheid zu reden, allerdings souverän: kraft seiner Machtvollkommenheit stattet es ein Vermögen mit Selbständigkeit aus, befreit es

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. aus seiner normalen Verknüpfung mit einem bestimmten Subjekt und macht das dergestalt emancipirte Vermögen im Interesse der Personen selbst, quarum causa omne jus statutum est (§. 12 I. de jur. nat. 1. 2), zu einem Vermögen sui juris. Dabei darf man aber nicht übersehen, daß dieser Prozeß der Lostrennung der Rechte und Pflichten und der Verselbständigung des Vermögens um nichts weniger eigen. thümlich ist, als die in neuester Zeit so sehr perhorrescirte Statuirung juirstischer Persönlichkeit: es bestätigt sich auch hier wieder, daß das scheinbar Einfachste und Natürlichste (Windscheid in der krit. Übersch. I S. 186 fg.), wie auf allen Gebieten so auch auf dem des Rechts, das Schwierigste ist und daß die Auffassung des Vermögens als eines selbständigen Rechtsorganismus um nichts einfacher und leichter denkbar ist als die so nahe liegende Annahme juristischer Persönlichkeit. 6 L. 178 §. 1 D. de V. S. Hereditas juris nomen est, quod et accessionem et decessionem in se recipit : hereditas autem vel maxime fructibus augetur. L. 20 §. 3 D. de H. P. 5. 3. L. 29 D. de capt. 49. 15. ) Durch diese Auffassung schafft die Jurisprudenz auf die unwillkürliche und unvermeidliche Anfrage, wem das Vermögen gehöre, wer Eigenthümer sei, wer zu fordern, wer zu leisten habe, die ausreichende Antwort und entspricht durch die Anknüpfung des selbständigen (subjectlosen) Vermögens an ein ideales Subjekt der Anschauung, daß Rechte und Verbindlichkeiten, welche bestehen, auch jemand zustehen. Durch diese rein wissenschaftliche Fiktion (Einbildung, Hineinbildung) der juristischen Persönlichkeit findet somit eine Zurücksubjektivirung des objektivirten Vermögens statt, wodurch in das Rechtssystem Einheit gebracht und alle anomalen Erscheinungen unter einen einfachen Gesichtspunkt gestellt werden: ein Vermögen, welches in der That kein Subjekt hat, wird so angesehen und behandelt, als hätte es ein Subjekt: das Vermögen sui juris wird so behandelt wie das Vermögen alieni juris. Da diese Fiktion der juristische Verstand aus juristischen Gründen und zu juristischen Zwecken macht, so ist es m. E. nicht zu billigen, wenn Windscheid, Pandekt I § 49 die Personifikation des selbständigen Vermögens auf „ein natürliches, auf dem tiefen Zuge zur Persönlichkeit, welche durch die Menschennatur hindurchgeht, beruhendes Gefühl“ zurückführt. Personifikationen dieser nichtjuristischen Art, wie z. B. „der öffentlichen Meinung, wenn wir sagen, daß sie einen Sieg davon getragen habe, des Handels, wenn wir sagen, daß er sich neue Wege suche (Windscheid Note 2. 3), macht die Sprache, und machte insbesondere die deutsche Rechtssprache, auch bei der Erbschaft. So sagen wir: das Vermögen überlebt den Erblasser, das Vermögen findet keinen Erben, und so sagten unsere Voreltern: das Erbe tritt an das Kind, das Erbe geht nicht aus dem Busen, das Erbe stirbt ab u. a. m. (vgl. Graf und Dietherr, deutsche Rechtssprichw. 5. Hptst. Nr. 58. 62.64. 72. 79. 84. 85. 91. 92. 97. 114). Allein diese sprachliche Personifikation ist von der juristischen Personifikation prinzipiell verschieden: die juristische Person ist eine Rechtsfigur, nicht eine Redefigur. 8 Gajus: L. 31 §. 1 D. de her. instit. 28. 5. Hereditarium servum ante aditam hereditatem ideo placuit heredem institui posse, quia creditum est, hereditatem dominam esse, et defuncti locum obtinere. Ulpian: L. 13 §. 2. D. ad leg. Aquil. 9. 2.... legem (Aquiliam) domino damna salva esse Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge voluisse : dominus ergo hereditas habebitur. L. 13 §. 5 D. quod vi 43.24.... Accedit his, quod hereditas dominae locum obtinet. L. 1 §. 1 D. si is qui test. 47. 4 . ,. hereditati furtum fecit, hoc est dominae. L. 1 §. 6 D. de in jur. 47. 10 . .. . magis hereditati et sic heredi per hereditatem acquiri (sc. actionem injur.). Paulus: L. 21 § 1 D. de neg. gest. 3. 5. Qui negotia hereditaria gerit, quodammodo sibi hereditatem seque ei obligat. L. 14 D. de H. P. 5. 3. Debitor autem hereditarius intelligitur is quoque, qui servo hereditario promisit, vel qui ante aditam hereditatem damnum dedit. L. 11 §. 2 D. de accept. 46. 4 . . . . ut per hoc hereditas ipsa liberetur. Pomponius: L. 15 pr. D. de interr. 11. 1. Si ante aditam hereditatem servum he reditarium meum esse respondeam, teneor, quia domini loco habetur here ditas. L. 43 D. ad leg. Aquil. 9. 2. Hermogenian: L. 61 pr. D. de A. R. D. 41. 1. Hereditas in multis partibus juris pro domino habetur, ideoque he reditati quoque ut domino per servum hereditarium acquiritur. Papinian L. 80 D. de leg. II .... recta via dominium, quod hereditatis fuit, ad lega tarium transeat. Julian: L. 11 D. de fidej. 46. 1 . .. nec est ulla hereditas, cujus nomine fidejussores obligari possent. Africanus: L. 41 D. de R. C. 12. 1 . ... hereditati quoque ex re hereditaria acquiri. Die Ausdrücke: die Erbschaft ist herrenlos, und: die Erbschaft ist der Herr der erbschaftlichen Rechte, Verbindlichkeiten und Geschäfte bezeichnen ein und dasselbe Verhältniß nur von verschiedenem Standpunkte aus, der eine von objektiver Seite (selbständiges Vermögen), der andere von subjektiver Seite (selbständige Persönlichkeit): dort findet eine Subjectobjektivirung, hier eine Objektsubjektivirung statt, dort eine Substan tiirung, hier eine Personificirung. Daher konnten auch dieselben röm. Juristen (Anm. 2. 8) beide Bezeichnungsweisen abwechselnd gebrauchen und nach Bedürfniß der Sachlage bald die eine, bald die andere Auffassungsweise hervortreten lassen, unter Umständen wohl auch beide verbinden (cf. L. 13 §. 5 D. cit. 43. 24). Daher kann man auch unbedenklich in L. 1 pr. D. cit. 1. 8 (Anm. 2), einer Stelle, auf welche von gegnerischer Seite (Köppen, System S. 205) mit Unrecht Gewicht gelegt wird, unbedenklich hinzusetzen: quia hereditatis sunt, gerade so wie es dort heißt res universitatis nullius in bonis sunt, ipsius enim universitatis esse creduntur. Cf. Gaj. II 9 . .. 11. Mit Unrecht sieht Köppen, Erbsch. S. 32 fg. 86 fg System S. 207 fg. in diesen Bezeichnungen nur „einen bildlichen Ausdruck“ für die „juristische Fassung“ des Satzes: hereditas juris nomen est, quod et acces sionem et decessionem in se recipit, während in der That eine andere Seite der juristischen Auffassung desselben Verhältnisses geltend gemacht wird. Die erste Frage ist nicht die, wie eine Vermehrung des Erbschaftsvermögens zu denken sei (und wem sie gehöre), sondern wie der subjektlose Fortbestand des Erbvermögens zu den ken sei und wem hereditate jacente die einzelnen erbschaftlichen Rechte und Pflichten zustehen. Daher enthält es eine petitio principii, wenn Köppen Note 23 be hauptet: „Von einem Können und Dürfen kann bei der ruhenden Erbschaft nicht die Rede sein, sondern nur von einem Werden von Rechten aus den vorhandenen jura hereditaria.“ Und nicht minder unrichtig ist die Art und Weise, wie Köppen über die Stellen, welche die Selbstherrlichkeit der ruhenden Erbschaft klar anerkennen, hinauszukommen sucht. So z. B. über die L. 13 §. 2 D. ad leg. Aquil. 9. 2: hätte der röm. Jurist in der That so argumentirt, wie Köppen Note 17 will, so

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. hätte er nicht hervorgehoben, daß die hereditas domina servi ist, sondern hätte das Gewicht darauf legen müssen, daß der Sclave zum Erbvermögen gehöre (qui bonorum fuerunt et esse perseverant cf. L. 12 §. 1 D. de capt. 49. 15). Nich minder unrichtig aber ist es auf der andern Seite, wenn Schirmer Note 29. 30. 42 a. E., dessen Darstellung mir überhaupt an inneren Widersprüchen und Unrichtig keiten zu leiden scheint (vgl. auch Dworzak Note 36. 37. 40), „die Singularität in der Zulassung des Erwerbes, nicht in der Veränderung des Umfangs der Erbschaft findet und die Annahme der Selbstherrlichkeit der hereditas jacens nur „zur Rechtfertigung des Erwerbes", nicht „in Betreff des Habens“ für nöthig hält: denn der zugelassene Erwerb ist in der That nur ein solcher, der aus dem Vermögen unmit telbar und ipso jure hervorwächst und wozu es eines animus acquirendi durchaus nicht bedarf. Dieser Auffassung scheint überdies die unrichtige Vorstellung zu Grunde zu liegen, als könnte durch die Fiktion etwas erst möglich werden, was ohne sie nicht möglich wäre. Schon Mühlenbruch, dessen Darstellung immer noch volle Be achtung verdient, hat bemerkt (S. 55), daß „es an sich überall nicht des künstlichen Begriffs oder der fingirten Persönlichkeit einer hereditas jacens bedürfe, um sich die aus natürlichen Ursachen eintretende Vergrößerung oder Verminderung der Erbmasse durch Alluvion, Zuwachs von Früchten, Geburts= und Sterbefällen von Thieren und Sclaven zu erklären“ und fügt mit Recht hinzu: „Indessen könnte immer noch gefragt werden: wer ist denn der Eigner des Zuwachses während der ruhenden Erbschaft?“ Die Antwort auf diese Frage gibt der Satz: hereditas ipsa dominae locum obtinet. 9 Dies drückt der Satz aus: Hereditas personam defuncti (non heredis sustinet. Gajus: L. 31 §. 1 D. cit. 28. 5. Ulpian: L. 33 §. 2. L. 34 D. de A. R. D. 41. 1. Hermogenian: L. 61 D. eod. 41. 1. Paulus: L. 52 D. de her. inst. 28. 5. Florentinus: L. 116 §. 3 D. de leg. I. §. 2 I. de her. inst. 2 14. pr. I. de stip. servor. 3. 17. L. 9 C. depos. 4. 34. Köppen, Erbsch. S. 41 fg. System S. 212 fg. Schirmer S. 21. Dworzak S. 231 fg. Vgl. auch L. 55 §. 1 D. de leg. II und zu dieser Stelle Schirmer §. 3 Note 43. Auch dieser Sinn („es ist so gut, als hätte man es immer noch mit dem Erblasser zu thun läßt sich dem Schlußsatz des §. 547 beilegen, was wegen der praktischen Folgen daraus (vgl. auch Pfeiffer S. 153. 154) um so räthlicher erscheint 10 Es ist das Verdienst von Brinz, Köppen, Windscheid und insbesondere von Demelius, das wahre Wesen der Fiktion, welches übrigens schon Savigny, Beruf S. 32 kurz andeutete, klar dargelegt und in überzeugender Weise ausgeführt zu haben, daß die Fiktion nicht eine Erdichtung enthalte, sondern nur die eigenthümliche Ausdrucksform für die juristische Gleichstellung und Gleichbehandlung an sich (thatsächlich) verschiedener Verhältnisse sei. Daher kann man nicht, wie dies früher so häufig geschehen ist (so auch noch in der krit. Übersch. VI S. 166 fg.) mit Hülfe von Fiktionen juristische Verhältnisse erklären oder zurechtlegen: die Fiktion enthält weder ein schöpferisches Prinzip, noch vermag sie eine juristische Basis zu bilden, sie ist vielmehr umgekehrt nur die abgekürzte Formel für die bereits geschaffene und be gründete Ordnung der Dinge: sie ist „ein Werkzeug juristischer Terminologie“, nicht ein Werkzeug juristischer Construktion. „Die Kraft juristischer Fiktionen ist überall nicht, das, was nicht ist, zum Sein zu bringen, sondern nur Folgen ein¬

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge treten zu lassen, als ob wäre, was nicht ist, oder, was ist, nicht wäre. So vermag die Fiktion auch kein Rechtssubjekt zu schaffen, wo kein Rechtssubjekt ist, wohl aber Rechten ohne Subjekt ihren Bestand zu sichern (?), als ob sie ein Subjekt hätten. Ist nichts vorhanden bei Stiftungen, dem die Rechtssubjektivität beizulegen wäre, und das fingirte Etwas ist eben ein Nichts, das wie ein Etwas behandelt wird, so haben in der That die Stiftungsrechte kein Rechtssubjekt; die Fiktion vermag nicht ihnen ein Rechtssubjekt zu geben, nur dahin zu wirken (die Fiktion?), daß der Mangel eines Rechtssubjekts nicht empfunden wird.“ Bekker in den Jahrbb. f. gem. R. I S. 305. Es fehlt denn auch nicht an mannigfachen Quellenbelegen dafür, daß sich die einer Fiktion bedienenden röm. Juristen der wirklichen Beschaffenheit der Dinge fortwährend bewußt blieben. Sogar prinzipiell spricht sich darüber Gajus aus III 194: Propter hoc tamen, quod lex ea causa manifestum furtum esse jubet (eod. 192), sunt qui scribunt furtum manifestum aut lege aut natura (in telligi) . ... sed verius est natura tantum manifestum furtum intelligi; ne que enim lex facere potest, ut, qui manifestus fur non sit, fur sit, et qui adulter aut homicida non sit, adulter vel homicida sit; at illud sane lex facere potest, ut perinde aliquis poena teneatur, atque si furtum vel adul terium vel homicidium admisisset, quamvis nihil eorum admiserit. Ebense Marcianus in L. 2 D. de inoff. test. 5. 2. Vgl. ferner L. 12 D. qui test. fac. 28. 1. L. 3 §. 1 D. de V. S. L. 4 § 1 D. bon. libert. 38. 2. Zu dem Ausdruck von Paulus in L. 18 D. ad leg. Falcid. 35. 2: fictio legis Corneliae (L. 18 D. de capt. 49. 15) et hereditatem et heredem facit vgl. Paulus in L. 1 §. 1 eod. Julianus: L. 22 pr. D. de capt. 49. 15. 11 Gegen den Ausdruck „juristische" Personen überhaupt hat Windscheid, Pandekt. §. 49 a. E. Einsprache erhoben: ohne genügenden Grund (Anm. 13) und mit eigener Befolgung des bekrittelten Ausdrucks (§. 57 fg.). Andere Schriftsteller, wie Scheurl, Beitr. S. 4 fg. Schirmer S. 22 und Keller §. 456. 533 wollen der ruhen den Erbschaft wegen ihrer beschränktern Aufgabe und Dauer das Prädikat der ju ristischen Personen nur „gleichsam", „nicht geradezu" zugestehen oder höchstens „fingirte“ Person nennen: gewiß mit Unrecht. Vgl. dagegen Windscheid, krit. Übersch. I S. 190. Unger ebda VI S. 157. Dworzak S. 221 fg. „Es gibt allerdings mehrere Arten von juristischen Personen, nicht aber verschiedene Arten der juristischen Per sönlichkeit.“ Dworzak S. 223. Bekanntlich beruht auch Savigny's Opposition gegen die juristische Persönlichkeit der Erbschaft auf dem Verkennen dieses Satzes. Vgl. dagegen schon Mühlenbruch S. 41 fg. Note 52. Arndts im R. L. IV S. 5. 6. Pfeiffer S. 154 fg. Und nennt man nicht auch einen Curator ad hoc einen Curator? Gan und gar aus der Rolle fällt Demelius, Jahrb. IV S. 133 fg.: die ruhende Erbschaft soll ein Zweckvermögen sein, welches zugleich als Personenvermögen behandelt wird und gerade deßhalb (Note 41) ungünstiger stehen als das reine Zweckvermögen! Das Richtige auf Demelius' Standpunkt wäre gewesen: die ruhende Erbschaft ist ein Zweck vermögen, welches die Tendenz hat, baldmöglichst wieder Personenvermögen zu werden 12 Florentinus: L. 22 D. de fidej. 46. 1. Mortuo reo promittendi et ante aditam hereditatem fidejussor accipi potest, quia hereditas personae vice fungitur sicuti municipium et decuria et societas. Paulus : L. 15 pr. D. de usurp. 41. 3 . . . nam hereditatem in quibusdam vice personae fungi re-

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. ceptum est. In diesen Stellen wird allerdings die hereditas jacens nicht in die Zahl der Personen und Rechtssubjekte gestellt (Köppen, System S. 222 fg.), da das vice fungi nur bedeutet, daß Etwas die Stelle eines Andern vertritt, ohne deshall dieses zu sein; z. B. fideicommissa vice legatorum funguntur L. 8 §. 2 D. de cond. inst. 28. 7. demonstratio plerumque vice nominis fungitur. L. 34 pr. D. de cond. et dem. 35. 1. L. 6 D. de R. C. 12. 1. in omnibus enim vice heredum bonorum possessores habentur L. 2 D. de B. P. 37. 1. L. 117 D. de R. J. emtorem hereditatis vicem heredis obtinere. L. 2 §. 18 D. de her. vend. 18. 4. Allein immerhin liegt doch dies darin, daß Etwas, was in der That kein Rechtssubjekt hat oder ist, dieselben Funktionen verrichte, wie Etwas, was in der That ein Rechtssubjekt bat oder ist, somit demselben in gewissen Beziebungen gleichzustellen sei. Cf. L. 2 D. ad Sc. Maced. 14. 6. L. 14 §. 1 D. de usurp 41. 3. L. 13 §. 31 D. de A. E. V. 19. 1. Und mehr als dies soll ja auch mit dem Ausdruck „juristische Person"“ nicht gesagt sein, als daß man es zwar nich wirklich, wohl aber soviel als wie mit einer Person (mit einer Quasiperson) zu thun habe, und von dieser Betrachtungs= und Behandlungsweise läßt sich gewiß mit vollem Rechte sagen, daß sie „das Resultat einer auf der Wirklichkeit basirten Reflexion" (Köppen, Erbsch. S. 7) sei. Die juristische Person ist die Gestalt (Form), in der wir die selbständige Existenz eines subjektiven Vermögens seit Jahrhunderten mit vollem Fug zu denken gewohnt sind. Vgl. Arndts, Pandekt. §. 41 Anm. 4. Windscheid, Pandekt. § 49 Note 2. 3. — Was den Gegenstand der Personifikation anlangt, so muß man die beiden Classen der Vermögensgesammtheit (universitas bonorum) und der Personengesammtheit (universitas personarum) unterscheiden Dort kann es nur die universitas bonorum selbst sein, welche personificirt wird die Erbschaft (Stiftung) ist ihr eigener Herr, das Vermögen gehört sich selbst Darum bleibt man mit dieser Personifikation in einem geschlossenen Kreis und bewegt sich im Zirkel: das Vermögen gehört sich selbst, und: das Vermögen gehört niemand, kommt auf dasselbe hinaus. Es wird immer nur, man mag die eine oder die andere Seite hervorheben, gesetzt, daß das selbständige (subjektlose) Vermögen seinen Mittelpunkt in sich selbst habe, und es ist gleichbedeutend, ob man sagt: die Sache gehört der Erbschaft (Stiftung) oder: sie gehört zu der Erbschaft (Stiftung) Bei dem Vermögen der Personengesammtheiten dagegen ist eine doppelte Auffassung möglich. Zunächst erscheint die universitas personarum selbst als Person (Vermögenssubjekt) und der Fortschritt in der Entwicklung des Rechts besteht eben darin, daß man die Gesammtheit von den Einzelnen unterscheidet und auf diese Art an Stelle sämmtlicher einzelner physischer Personen (singuli) die ideale Gesammtpersönlichkeit (universitas) durch Abstraktion gewinnt. L. 1 pr L. 6 §. 1 D. de rer. div. 1. 8. L. 7 §. 1 D. quod. cujusq. univ. 3. 4. L. 1 §. 7 D. de quaest. 48. 18. In diesem Sinn wird in L. 9 §. 1 D. quod metus 4. 2 der Einzelperson (singularis persona) die Collektivperson entgegengesetzt (populus vel curia vel collegium vel corpus). Vgl. Arndts S. 96 fg. Auf diese Art wird das Vermögen an die ideale Persönlichkeit des Staates, der Gemeinde u. s. w. ange knüpft, deren Bildung gewiß längst schon auf publicistischem Boden vollzogen war, bevor das Civilrecht dazu kam, den Satz auszusprechen: personae vice fungitur. In der That aber existirt auch hier wie bei Stiftungen das Vermögen ohne reelles (natürliches) Subjekt, so daß ein selbständiger, seinen Mittelpunkt in sich tragender

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Güterinbegriff vorhanden ist, der ebenso Gegenstand der Personifikation werden mag, wie sonst eine universitas bonorum. Daher kommt es denn auch, daß die Einen den Fiscus als das Vermögen des personificirten Staates, die Andern als das personificirte Staatsvermögen bezeichnen, wie man schon im gemeinen Leben bald von einer Forderung (Schuld) an den Staat, bald von einer Forderung (Schuld) an die Staatskasse spricht. 13 Bekanntlich hat man in neuester Zeit von manchen Seiten (Brinz, Köppen, Demelius) das Anathema gegen die juristischen Personen geschleudert: wie ich glaube, ohne Grund (krit. Übersch. VI Nr. 9), wie zu hoffen ist, ohne Erfolg. Vgl auch Arndts, krit. Viertelj. I S. 93 fg. Pandekt. § 41. 465. Fitting, krit. Vier telj. I S. 581 fg. Windscheid, Pandekt. §. 49 Note 2. Dworzak S. 218 fg. Van gerow, Pandekt. 7. Aufl. I §. 53 a. E. Freilich darf man sich die juristischen Personen nicht wie künstliche Schöpfungen des Rechts, wie juristische Homunculi vorstellen und dann etwa fragen, welches Geschlechts dieser juristische Euphorion sei und ob er vielleicht gar auch heirathen könne? Die juristische Person ist nichts an deres als der durchaus sachgemäße Ausdruck für ein Vermögen, das in der That kein Rechtssubjekt hat: dieses selbständige Vermögen wird in Gedanken mit Persönlichkeit bekleidet, nicht etwa die künstlich geschaffene Person mit dem Vermögen ausgestattet. Unwillkürlich verfallen denn auch die Bekämpfer dieser natürlichen Vorstellungs= und Bezeichnungsweise selbst überall wieder in dieselbe zurück. So z. B Demelius, Jahrb. IV Note 45, indem, er übrigens ganz mit Recht (a. M. Sal kowski S. 19 fg. 44 fg.), das Gewicht darauf legt, ob die Gesellschaftsgläubigen mit den Gesellschaftsgliedern oder „nur mit der Gesellschaft als solcher in unmittel barem Rechtsverhältniß stehen sollen“: was ist die Gesellschaft „als solche" anderes als die ideale Gesammtpersönlichkeit (Collektivperson) der Mitglieder? Ja Demelius S. 146 spricht sogar ohne Scheu von einer „Succession" bei dem Ausscheiden der Sachen aus dem Personenvermögen in das Zweckvermögen. Dieser neue Begriff, den man an die Stelle der verbannten juristischen Person setzen will, das sog. Zweckvermögen ist m. E. durchaus unpassend und ganz untauglich zu der ihm zugedachten Operation Vor allem verfehlt man damit schon die richtige Kategorie: auf die Frage, wem das Vermögen gehöre, antwortet man mit der Angabe dessen, wozu es dient. Und dient denn nicht auch das Vermögen der Einzelnen ihren verschiedenartigen Zwecken? Wie unbrauchbar dieser neuestens beliebte Terminus ist, zeigt gerade die controverse Frage (Vangerow I §. 60), ob ein zu gemeinnützigen Zwecken bestimmtes Vermögen (Stiftungsvermögen) für sich mit selbständiger Qualität bestehe oder einer bestimmten Corporation zugehöre? Will man also schon, ohne ausreichenden Grund, die juri stische Person aufgeben, so müßte man statt dessen von selbständigem und unselbständigem Vermögen, nicht aber von Zweckvermögen (und zwecklosem Vermögen?) oder vollends gar von„abhängigem Zweckvermögen“ (Bekker in der Zeitschr. f. Handelsr. II Nr. 10) sprechen. In der That aber ist an juristischen Personen so wenig Anstoß zu nehmen, als an Adoptivkindern, wobei doch Wahl und Zeugung („Kind ist buchstäb lich = genitum“ Heyse, System der Sprachwiss. S. 111) sich in eigenthümlicher Weise verbinden. Und könnte man denn nicht mit gleichem Recht die angenommenen Kinder juristische Kinder (jure statt natura gewonnene Kinder) und umgekehrt die juristischen Personen angenommene Personen nennen? Fürwahr, so lange man von

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. Adoptivkindern sprechen wird, so lange wird man von juristischen Personen, von Corporations= und Stiftungsvermögen sprechen! 14 Dieser Umstand erklärt die Verschiedenheit der Behandlung der ruhenden Erbschaft und anderer subjektloser Vermögensinbegriffe, welche die Aufgabe haben, in dem Zustand der Selbständigkeit dauernd zu beharren und die Mittel zur Reali sirung gewisser Zwecke in möglichst ausgiebiger Weise zu gewähren. Während daher bei Corporations= und Stiftungsvermögen von vornherein Organe geschaffen werden, welche die Erhaltung und Vermehrung, die Verwaltung und Vertretung des Vermögens zu besorgen haben, und den Erweiterungen des Vermögens breite Zugänge eröffnet werden, ist dies alles bei der ruhenden Erbschaft, welche nur eine Zeit lang conservirt werden soll, anders, daher die hereditas jacens insbesondere weder instituirt noch honorirt werden kann (vgl. §. 14 Anm. 7). Diese knappere Behandlung der ruhenden Erbschaft berechtigt jedoch durchaus nicht, ihr das Prädikat einer juristischen Person abzusprechen. Anm. 11. 15 Nach röm. Recht ist ein Diebstahl an Erbschaftssachen vor Besitzergreifung von Seite des Erben in der Regel nicht möglich, weshalb durch ein besonderes crimen expilatae hereditatis geholfen wird. L. 1 §. 15 D. si is qui test. 47. 4. L. 14 §. 14 L. 68... 70 D. de furt. 47. 2. L. 1. 2. 6 D. expil. hered. 47. 19. L. 40 D. de noxal. act. 9. 4. L. 33 §. 1 D. de A. R. D. 41. 1. cf. L. 3 C. fam. ercisc. 3. 36. Als Grund dafür wird gewöhnlich der Umstand der Besitzlosigkeit angeführt (arg. L. 1 §. 15 D. cit. 47. 4), aber gewiß mit Unrecht. Es ist von Wächter im R. L. III S. 383 fg. und Unterholzner, Verjähr. I §. 65 in überzeugender Weise dargethan worden, daß der Grund zur Annahme eines beson deren Crimen nur in besonderen historischen Voraussetzungen (der alten usucapio pro herede) lag und daß vielmehr schon das spätere R. R. ganz entschieden ein Furtum an besitzlosen Sachen annimmt. Vgl. L. 41 pr. D. de furt. 47. 2 (dazu L. 23 §. 1 D. de acq. poss. 41. 2. L. 12 §. 2 D. de capt. 49. 15. L. 19 D. quib. ex caus. 4. 6). L. 14 §. 14 D. eod. L. 1 §. 1 D. si is qui test. 47. 4. Nach österr. Recht ist trotz des Wortlauts des §. 171 Strafg. unbedenklich die Mög lichkeit eines Diebstahls an Erbschaftssachen vor der Besitzergreifung von Seite des Erben anzunehmen, da es einerseits an einem besonderen crimen expilatae here ditatis fehlt, und andererseits auch das österr. Strafrecht ganz entschieden ein Furtum an besitzlosen Sachen annimmt (§. 306 Strafg.). 16 L. 40 D. de usurp. 41. 3. Coeptam usucapionem a defuncto posse et ante aditam hereditatem impleri, constitutum est. L. 44 §. 3 eod. Non dum aditae hereditatis tempus usucapioni datum est, si (ve) . . . . defunctus usucapere coeperat; sed haec jure singulari recepta sunt. L. 31 §. 5 D. eod. Vacuum tempus, quod ante aditam hereditatem vel post aditam inter cessit, ad usucapionem heredi procedit. L. 30. §. 5 D. eod. L. 6 §. 2. L. 2 §. 18 D. pro emt. 41. 4. In diesem Falle bringt die Zeit (nicht, wie Scheurl S. 91 meint, die vermögensrechtliche Persönlichkeit des Erblassers) den vorhandenen Eigenthumskeim („das werdende Eigenthum“) zur Reife: tempore acquiritur dominium. Vgl. Ihering, Geist des R. R. II S. 454. 455. Im Interesse des Erbvermögens, der Nachfolger (cf. L. 14 §. 1 D. de usurp. 41. 3 L. 13 §. 10 D. de acq. poss. 41. 2) und der Erbschaftsgläubiger wird diese singuläre Bestimmung

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. (Ersitzung ohne allen Besitz) doch wohl auch nach österr. Recht gelten. Das Nähere in der Lehre von der Ersitzung. Vgl. vorläufig Ihering S. 252 fg. Köppen, die Erbsch. S. 61 fg. System S. 228 fg. Scheurl S. 22 fg. 89 fg. Arndts, Pandekt. §. 161 Anm. 3. Verschieden von diesem Fall, wo sich die von dem Erblasser begonnene Ersitzung selbst vollendet, ist der Fall, wenn der besitzergreifende Erbe in das Ersitzungsverhältniß seines Erblassers succedirt (in usucapionem succedit L. 30 pr. D. ex quib. caus. 4. 6) und nunmehr selbst die Ersitzung fortsetzt und vollendet: darüber unten §. 40 Anm. 5. Die Behauptung Köppen's, Erbsch. S. 66 fg. System § 2 Note 57, daß in einem solchen Fall der Erbe „nicht als Usucapient, sondern nur als Erbe betrachtet werde“ und daß „dem Erben in allen Beziehungen der Legatar gleichstehe“, ist m. E. doch wohl nicht richtig. Vgl. auch Vangerow I (7. Aufl.) §. 322 Anm. 2. Windscheid, Pandekt. §. 181. Arndts §. 161 Anm. 3. 17 L. 1 § 15 D. si quis test. 47. 4 . . . . possessionem hereditas non habet, quae facti est et animi. Cf. L. 23 pr. L. 30 §. 5 D. de acq. poss. 41. 2. Vgl. Ihering S. 247 fg. Über L. 88 D. de A. v. O. H. 29. 2 vgl. die scharfsinnige Interpretation von Ihering S. 249 fg. i8 L. 77 D. de V. O. 45. 1. Ad diem sub poena pecunia promissa et ante diem mortuo promissore committetur poena, licet non sit hereditas ejus adita. Daß während der hereditas jacens eine Mora nicht begründet wird (cf. L. 5 §. 20 D. ut in poss. 36. 4), erklärt sich daraus, daß eine Interpellation derselben nicht stattfinden kann (vgl. Mommsen, Beitr. III S. 55. 76 Note 6). 19 L. 21 §. 1 D. de neg. gest. 3. 5. Qui negotia hereditaria gerit, quodammodo sibi hereditatem seque ei obligat; ideoque nihil refert, an etiam pupillus heres existat, quia id aes alienum cum ceteris hereditariis oneribus ad eum transit. L. 3 pr. §. 6 L. 22 pr. D. eod. Vgl. Köppen, Erbsch. S. 82 fg. System S. 217; doch hat bereits Schirmer Note 32 (gegen Köppen) mit Recht bemerkt, daß es sich bei der Beurtheilung der Geschäfte immer nur um dasjenige handeln könne, was für die Erbschaft angemessen erscheine. 20 Vgl. Glück Bd. 33 S. 118 fg. Rudorff, Recht der Vormundsch. I §. 22. Koch II §. 807 Nr. VI. Über die Befugniß des Erbschaftscurators zu Prozeßführungen und Vergleichsabschließungen: §. 129 a. E. Ges. v. 9. Aug. 1854; vgl. auch Martin im Arch. f. prakt. R. W. Bd. 9 Nr. 12. Köppen, System S. 204. Seuffert, Pandekt. § 564 Note 6. Namentlich ist der Verlassenschaftscurator nicht berechtigt, eine dem Verstorbenen angefallene Erbschaft anzutreten (Pfeifer S. 159 160); wohl aber wird er für die Erbschaft Besitz erwerben können; vgl. Mühlenbruch S. 58 Note 85. Pfeiffer S. 160. Schirmer Note 11. Unrichtig ist m. E. die Schlußanordnung des sächs. Gesetzb. §. 2248. 21 L. 22 D. usurp. 41. 3. Heres et hereditas, tametsi duas appellationes recipiunt, unius personae tamen vice funguntur. (Vgl. jedoch zu dieser Stelle Köppen, Erbsch. S. 66. System §. 2 Rote 57.) Basil. L. 3 c. 21. KAnoovópos rai xàygovouía èv noógonov vouigerai. Cf. Nov. 48 praef. (oben §. 2 Anm. 9).

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. II. Die Berufung zur Erbfolge, A. Die gewillkürte Erbfolge 1. Begriff des Testaments!. Das Testament? ist eine letztwillige Verfügung3, welche die Ernennung eines Erben (Erbeinsetzung) enthält (§. 553)2. Als Erbeinsetzung erscheint hienach (oben §. 2), unabhängig von den gebrauchten Ausdrücken4, die Berufung einer Person zur Nachfolge in die Gesammtheit des Nachlasses oder einen in Beziehung auf das Ganze bestimmten Theil desselben“ Anm. 1 Über die Lehre vom Testament überhaupt vgl. Roßhirt, das testamentarische Erbrecht. 2 Thle. 1840. Heimbach im R. L. X Art. Testament S. 713 ... 1049. 2 Über Etymologie und Bedeutung des Wortes testamentum vgl. Glück, Comment. Bd. 33 S. 316 fg. Heimbach S. 715. 716. Vering, röm. Erbr S. 136 Note 2. Arndts §. 483. Übrigens wird der Ausdruck Testament auch in einem weiteren Sinn zur Bezeichnung letztwilliger Verfügungen überhaupt gebraucht; vgl. §. 577. (Auch in den röm. Quellen wird testari öfters im weiteren Sinn für „letztwillig verfügen“ genommen. Fein Bd. 44 S. 350 Note 47. S. 369 Note 87. 3 Über die engere (§. 552) und die öfter übersehene weitere Bedeutung (§. 542. 727. 728. 1254. 1487) des Ausdrucks „letzter Wille“ vgl. System II S. 42 Nr. 3: die Widerruflichkeit ist nur eine regelmäßige Eigenschaft, nicht ein wesent liches Merkmal der letztwilligen Verfügung. Vgl. Schröter in der Gieß. Zeitschr. Bd. 2 S. 107. Über den möglichen Inhalt eines Testaments (cf. L. 1 D. qui testam. fac. 28. 1) und über die Förmlichkeit resp. Formlosigkeit letztwilliger vermögensrechtlicher (§. 552) und vormundschaftlicher (z. B. §. 196) Anordnungen vgl. Fein Bd. 44 S. 3 fg. 22 fg. Bd. 45 S. 140 fg. Brinz § 185. 4 Diese Bestimmung, wonach für die Frage, ob der Bedachte als Erbe oder Legatar zu betrachten sei, der vom Erblasser gebrauchte Ausdruck irrelevant ist (west gal. Gesetzb. II § 346. 347) und es bloß auf den Gegenstand ankömmt, in welchen zu succediren der Honorirte berufen ist, entspricht der modernen Auffassung (System II §. 74 Note 27. Neuner, die heredis institutio S. 536 fg. 542 fg.), während nach R. R. der vom Erblasser gebrauchte Ausdruck heres (L. 15 C. de test. 6. 23) an sich für die den Römern nicht bloß in vermögensrechtlicher Be ziehung bedeutsame Erbenqualität entscheidend ist (Neuner S. 28 fg. 474 fg.) und daher die vom Erblasser gewollte Beschränkung des Erben auf bestimmte Gegena L. 20 D. de codic. 29. 7. L. 14 C. de testam. 6. 23. L. 7 C. de codic. 6. 36.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. stände, wenn überhaupt, so doch nur auf Umwegen erreicht wird. Hienach ist einer seits das „Vermächtniß“ des ganzen Vermögens oder eines aliquoten Theiles des Nachlasses als Erbeinsetzung, andererseits die „Erbeinsetzung“ auf eine res certa in der Regel (Anm. 6) nur als Vermächtniß zu betrachten, womit den Schwierigkeiten und Verwicklungen der gemeinrechtlichen Instituirung ex re certa (Neuner, die heredis institutio ex re certa 1853. Vangerow II §. 449 Anm. 2. Arndts §. 493) in passender Weise ausgewichen und der wahre Wille des Erblassers unmittelbar zur Geltung gebracht wird. (Über die Behandlung der heredis institutio ex re certa bei Soldatentestamenten vgl. Mühlenbruch Bd. 42 S. 82 fg. Neuner S. 485 fg. Vangerow II S. 187. 5 Mit Unrecht behauptet Ellinger zu §. 553 in romanisirender Weise, daß unter dem Erben in §. 533 nur der „direkte“ Erbe (§. 604) zu verstehen sei: nach österr. Recht ist unzweifelhaft auch der fideicommissarische Erbe (§. 608 fg.), wenngleich der Reihenfolge nach nicht unmittelbarer Nachfolger (Nacherbe), so doch der Sache nach wahrer Erbe, nicht bloß heredis loco. Vgl. unten §. 20. 6 Dies hat keine Schwierigkeit, wenn der zugewiesene Theil eine Bruchtheil (sog. aliquoter Theil) ist, da dieser die Beziehung auf das Ganze an sich trägt (§. 532). Es läßt sich jedoch eine wahre Erbeinsetzung auch in anderer Gestalt denken. Die praktisch wichtige Frage, ob der Berufene Erbe oder Legatar sei, ist nemlich immer nur eine Frage der Interpretation des erblasserischen Willens (arg §. 556): es kömmt darauf an, ob der Erblasser die bestimmte Person zur Nachfolge in die Gesammtheit des Nachlasses und zur Fortsetzung seiner vermögensrechtlichen Herrschaft berufen wollte, oder ob er über sein Vermögen nur im Einzelnen, wenn gleich über alle Bestandtheile desselben (§. 690), verfügen und die Bedachten mit ihren Ansprüchen an die (gesetzlichen) Erben als Onerirte verweisen wollte, aus deren Händen sie das ihnen Zugedachte empfangen sollen und deren Antheil durch solche Zuwendungen (delibationes hereditatis) geschmälert wird (L. 116 pr. D. de leg. I. Neuner S. 542 fg.). So ist eine wahre Erbeinsetzung vorhanden, wenn der Erblasser zwei Personen zur Nachfolge beruft und der einen sein bewegliches Vermögen, der anderen sein unbewegliches Vermögen vermacht (System I §. 48 Note 53): diese beiden Personen sind ohne Zweifel zur Succession in die Gesammt heit des Vermögens, also zur eigentlichen Erbfolge, zur vermögensrechtlichen Repräsentation des Erblassers berufen, mithin wahre Erben (arg. §. 556 a. E. §. 612 Zeiller II S. 422. Neuner S. 547): wollte man sie nur als Legatare ansehen, so hätte man an den Intestaterben Gesammtnachfolger in — nichts! In diesem Fall ist dann allerdings auch nach österr. Recht eine Erbeinsetzung ex re certa vorhanden, da unter res certa auch ein Vermögenscomplex zu verstehen ist (L. 78 pr. D. de her. inst. 28. 5. L. 17 D. de test. mil. 29. 1. Neuner S. 13. 210 fg. 528 fg.); man wird jedoch nicht wie in der Regel nach röm. Recht (L. 9 § 13. L. 10. 35. pr. §. 1. 2. L. 78 pr. D. de her. inst. 28. 5. L. 17 pr. D. de test. milit 29. 1. Neuner S. 130 fg.) die ex re certa Instituirten als Erben zu gleichen Theilen betrachten dürfen, sondern sie vielmehr für Erben im Verhältniß der ihnen zugewiesenen Bestandtheile des Nachlasses zur Gesammtheit desselben zu halten haben (arg. §. 726; vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2169. 2170). Desgleichen ist eine wahre Erbeinsetzung vorhanden, wenn der Erblasser erklärt, sein ganzes zu Geld

§. 8. 9 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. veranschlagtes Vermögen bestehe aus 20000 Fl., davon solle A 10000 und B 10000 Fl. haben: auch hier würde man dem Willen des Erblassers zuwider handeln, wenn man die gesetzlichen Erben als Gesammtnachfolger dazwischen schieben und jene Personen nur als Legatare betrachten wollte, während doch der Erblasser die aliquoten Theile nur in Gestalt des durch Berechnung ermittelten Quotienten aussprach, so daß die „Beziehung auf das Ganze“ (§. 532. 535), die demonstratio certae partis hereditariae deutlich genug vorhanden ist und eine aus den Summen zu abstrahirende Quotentheilung der Erbschaft immerhin angenommen werden darf (vgl. auch Vangerow II S. 178. Neuner S. 139. 362. 363. 520. 531. 532): dies zeigt sich praktisch wichtig für den Fall, daß der Erblasser in der Veranschlagung des Werths seines Vermögens sich geirrt hätte. Aber selbst dann ist eine wahre Erbeinsetzung vorhanden, wenn der Erblasser erklärt, sein Vermögen bestehe aus 20000 Fl., B solle 1000 Fl. bekommen, das „Übrige", der „Rest“ per 19000 Fl. solle dem A gehören: hier ist A zur successio in universum jus berufen und nur mit einem Vermächtniß zu Gunsten des B beschwert (vgl. auch Neuner S. 534 fg.) Oder steht es in diesem Fall etwa anders, als wenn der Erblasser die einzelnen Bestandtheile seines Vermögens aufgezählt und sie alle mit einander, jedoch mit Aus nahme der dem B zu gebenden Uhr, dem A vermacht hätte (arg. §. 556), oder wenn er sein Vermögen auf 20000 Fl. beziffert und diese „Summe“ (§. 535) mit Abzu von 300 Fl., die B erhalten solle, dem A zugewendet hätte? In allen diesen Fällen verfügt der Erblasser über sein Vermögen als Ganzes. (Zu den Schlußworten des §. 556 vgl. L. 10 C. comm. utr. 3. 38.) Aus dem gleichen Grund ist der A als Erbe zu betrachten, wenn ihn der Erblasser auf sein Haus einsetzt, welches „sein ganzes Vermögen ausmacht" (unrichtig Füger, Erbr. I S. 2 Note**); cf. L. 19 §. 2 D. de castr. pec. 49. 17. Neuner S. 23 fg. Vgl. sächs. Gesetzb. §. 2182 fg. Hieße es dagegen: A soll mein Erbe sein und mein Haus bekommen, so wäre A doch nicht, wie Winiwarter III S. 48. 49 meint, als Universalerbe, sondern als Legatar zu betrachten, da die Eingangsworte nur die Absicht, den A zu honoriren, aussprechen, das Objekt der Honorirung aber für den Charakter der Zuwendung maßgebend ist. — Wird umgekehrt jemand mit Ausnahme eines gewissen Gegenstandes (excepta certa re) zum Erben eingesetzt, so liegt hierin ein stillschweigendes Vermächtniß zu Gunsten der Miterben oder der Intestaterben, cf. L. 74 D. de her inst. 28. 5. L. 86 pr. D. de leg. II. Neuner S. 37 fg. 67 fg. 93 fg. 382 fg. Vangerow II S. 186. Sächs. Gesetzb. §. 2172 2. Fähigkeit zur Testamentserrichtung. §. 9. Die Fähigkeit zu testiren (sog. testamenti factio activa*), welche zur Zeit der Errichtung des Testamentes vorhanden sein muß, steht in der Regel jedermann zu1. Unfähig zu testiren sind a L. 4 D. qui testamentum facere possunt 28. 1. L. 1 pr. D. de test. milit. 29. 1. L. 1. §. 1 D. de tut. act. 27. 3. ef. L. 16 D. h. t. 28. 1. §. 4 I. de her. qual. 2. 19. L. 4. 19 D. h. t. 28. 1. L. 1 §. 8 D. de b. p. s. t. 37. 11.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. 1) Unmündige“; Minderjährige, welche das achtzehnte Jahr noch nicht zurückgelegt haben, können ihren letzten Willen nur vor Gericht" zu Protokoll erklären (§. 569)2; 2) Willensunfähige, insbesondere Wahnsinnige, außer in lichten Zwischenräumen? (§. 567) und Willenlose, so lange dieser Zustand dauert (§. 566)*; 3) gerichtlich erklärte Verschwenders, jedoch nur in Ansehung der einen ihren gesetzlichen Erben vorbehaltenen Hälfte ihres Vermögens (§. 568)4; 4) diejenigen, welche wegen körperlichen Gebrechens nicht im Stande sind, ihren Willen verständlich zu erklärenh 5) in der Regel Ordenspersonen (§. 573)5; 6) Deserteurei vom Tage ihrer Entweichung bis zu ihrer Stellung oder Einlieferung6 Anm. 1 Auf die Überzeugung des Testators von seiner Testirfähigkeit komm nach österr. Recht nichts an. System II §. 77 Note 26. In Ansehung des röm. Rechts vgl. L. 14. 15. D. h. t. 28. 1. L. 1 pr. de leg. III (Glück Bd. 33 S. 348. Köppen, System S. 83), ferner L. 11 §. 1 D. de test. milit. 29. 1. L. 9 D. de jure codic. 29. 7 (Mühlenbruch Bd. 42 S. 39 fg. Fein Bd. 44 S. 34 fg.) Auffallend und ungerechtfertigt ist die gesetzliche Anführung des „wesentlichen Irrthums" des Erblassers (§. 570 fg.) unter den „Ursachen der Unfähigkeit zu testiren (§. 566 . . . 574). 2 Competent ist jedes zur Aufnahme letztwilliger Anordnungen befugte Gericht (System II §. 86 Note 13), nicht etwa bloß die ordentliche Personalinstanz des Minderjährigen, wie Nippel IV S. 93. 94 behauptet; aber auch nur das Gericht, nicht auch der Notar, §. 60 Not.=Ordn. 21. Mai 1855. §. 569 schreibt dem Gericht zwar eine causae cognitio vor, gibt ihm aber nicht das Recht, die protokollarische Aufnahme der letztwilligen Erklärung zu verweigern, wie Zeiller 1I S. 442. 443 behauptet, gegen den sich mit Recht die meisten übrigen Schriftsteller erklärt haben: Nippel IV S. 94. 95. Ellinger zu §. 569. Stubenrauch II S. 314. 315. Die Vorschrift des § 569 ist dem preuß. Landr. I 12 §. 17 entlehnt; nach dem westgal. Gesetzb. II §. 365 sollten Minderjährige vom 14. bis 18. Jahre nur mit Genehmigung der Obervormundschaft oder ihrer Eltern testiren können. 3 Über Inhalt und Fassung des §. 567 (vgl. westgal. Gesetzb. II §. 364; zum Theil die entgegengesetzte Bestimmung enthält das A. L. R. I 12 §. 20... 22) vgl. System II §. 76 Note 8. §. 123 Note 23. §. 130 Note 40; über die in diesem Falle zulässigen Beweismittel vgl. Dierl im Jurist. Bd. 5 S. 349 fg. — Samml. Nr. 419. c L. 5 D. h. t. §. 1 I. quibus non est permissum 2. 12. L. 1 §. 1 D. cit. 27. 3. L. 4 C. qui test. fac. 6. 22. d Vgl. §. 60 Not.=Ordn. 21. Mai 1855. I. cit. 2. 12. L. 16. §. 1 D. h. t. 28. 1. L. 2 §. 3 D. de jure codic. 29. 7. L. 5. C. eod. 6. 36. L. 9 C. h. t. 6. 22. f L. 2. 17. D. h. t. L. 3 pr. C. h. t. System II h System II §. 76 Nr. III. 8 System II §. 76 Note 39. §. 76 Note 9. 10. Westgal. Gesetzb. II §. 366. Milit. Strafgesetzb. §. 208 lit. a.

§. 9. 10. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 4 Die Testirunfähigkeit der Verschwender im röm. Recht (L. 18 pr. D. h. t. §. 2 I. h. t. Glück Bd. 33 S. 377 fg. Vangerow II S. 84), wofür der Wiener Heineccius I S. 335, 336 wunderliche Gründe anführt, erklärt sich aus der älteren Form des Mancipationstestaments (Ulp. Fragm. XX 13), entspricht aber gewiß nicht der veränderten Auffassung (Glück S. 338). Manche neuere Gesetzgebungen lassen daher den Verschwender entweder ganz unbeschränkt (z. B. der hessische Entw. Motive S. 53. 54), oder doch, wie auch noch das westgal. Gesetzb. II §. 369, mit Zustimmung der Curatelsbehörde testiren (z. B. das zürch. Gesetzb. §. 2055), wogegen das sächs. Gesetzb. §. 2072 sie wieder für testirunfähig erklärt. Die Bestimmung des bürg. Gesetzb. ist dem preuß. Landr. I 12 §. 27 fg. entlehnt, in ihrer sonderbaren Tendenz und prinziplosen Halbheit jedoch hier wie dort gewiß nicht zu rechtfertigen; vgl. auch Gans, Beiträge zur Revision der preuß. Gesetzgeb. I Nr. 11. — Die Vorschrift des §. 568 tritt auch dann ein, wenn der Verschwender seine Intestaterben in willkürlichen Antheilen zum ganzen Nachlaß berufen hätte vgl. A. L. R. 1 12 §. 28. Hat der Verschwender keine gesetzlichen Erben, so kann er unbeschränkt verfügen, arg. §. 568. 760; willkürlich ist die entgegengesetzte Behauptung Ellinger's zu §. 568; dagegen auch Winiwarter III S. 64. Stubenrauck II S. 312. Füger, Erbr. I S. 129. Auf physisch Großjährige, in Ansehung derer die väterliche oder vormundschaftliche Gewalt wegen Verschwendung verlängert wurde (§. 173. 251), ist gleichwohl §. 568 nicht anzuwenden. Stubenrauch II S. 312. Samml. Nr. 575. Die Ausnahmen bei Stubenrauch II S. 320 fg. Michel II Nr. 1008 1013; ferner im (seither gekündeten) Concordat Art. 21 und dazu die Ministerial=Verordnung v. 7. Febr. 1859 (R. G. Bl. Nr. 33). — Während nach canonischem Recht (c. 2 X de test. 3. 26) die Testirunfähigkeit der Ordenspersonen aus ihrer Unfähigkeit, eigenes Vermögen zu haben, folgt, ist sie nach österr. Recht nur die Folge ihrer Dispositionsunfähigkeit; Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 182; vgl. oben §. 3 Anm. 2. Die Testirunfähigkeit der unbefugt Ausgewanderten besteht nicht mehr (§. 5 Anm. 6). Die Testirunfähigkeit der Verbrecher (§. 574. Strafges. § 27. lit. b. §. 224) ist passender Weise (System I §. 33 Note 6. VI 1. Aufl. §. 9 Anm. 6) in neuester Zeit aufgehoben worden. Ges. 15. Nov. 1867 §. 5. 9 3. Form des Testaments. a) Privattestamente. a) Ordentliche Form. §. 10. Ein Testament kann durch schriftlichen oder mündlichen Privatakt errichtet werden (§. 577). 1) Wenn der Erblasser das Testament eigenhändig schreibt und unterschreibt (sog. testamentum holographum), so bedarf es zur Errichtung desselben keiner weiteren Förm¬

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 10. lichkeit (§. 578)1. Hat der Erblasser das Testament nicht selbst geschrieben? (sog. testamentum allographum), so muß er es eigenhändig unterschreiben3 und die Urkunde drei Zeugen, von denen wenigstens zwei zugleich gegenwärtig sein müssen, mit der Erklärung, daß sie seinen letzten Willen enthalte", zur Unterfertigung vorlegen, welche auf der Urkunde selbst erfolgens und die Eigenschaft der Unterschriebenen als Zeugen des letzten Willens ersichtlich machen muß“ (§. 579). Kann der Erblasser nicht schreiben, so muß er überdies in Gegenwart aller drei Zeugen, von denen einer vorsichtshalber den Namen des Erblassers beifügen mag, sein Handzeichen eigenhändig beisetzen (§. 580)7. Kann der Erblasser nicht lesen, so muß die Urkunde von einem der Zeugen in Gegenwart der andern, welche ihren Inhalt eingesehen haben, dem Erblasser vorgelesen, von ihm als sein Testament anerkannt und hierauf von den Zeugen unterschrieben werden (§. 581)8. Das Testament kann auf beliebigem Materials und in welcher Sprache und Schrift immer, nur nicht in hebräischer oder jüdischer", errichtet werden?. 2) Zur Errichtung eines mündlichen Testamentes (sog. testamentum nuncu pativum §. 584) ist erforderlich (§. 585), daß der Erblasser vor drei Zeugen, welche zugleich gegenwärtig und im Stande sein müssen, den Erblasser wahrzunehmen“, seinen letzten Willen vernehmlich und verständlich“ erkläre 10, worauf derselbe von den Zeugen zur Unterstützung ihres Gedächtnisses11 schriftlich aufgezeichnet werden mag (sog. testamentum nuncupativum in scripturam redactum) 12 Die Zeugen, zu denen auch der Schreiber des Testaments ge hören kann (§. 581. 589)e, müssen zur Zeit der Testamentserrich tung fähigk, zum Testamentszeugniß aufgeforderts und zur Leistung desselben bereitwilligh sein 13. Absolut unfähig zum Testamentszeugniß sind (§. 591. 592): 1) Aus natürlichen Gründen Sinnlose Blinde, Taube, Stummek und der Sprache des Erblassers' Unkuna §. 12 I. de testam. ordin. 2. 10. L. 1 pr. L. 4 D. de b. p. s. t. 37. 11. L. 15. C. de test. 6. 23. b Hfkzldkrt. 22. Okt. 1814. Anhang Nr. 52. c L. 9 C. h. t. 6. 23. cf. L. 22 §. 6 D. qui testam. fac. 28. 1. d §. 14 I. de testam. ordin. 2. 10. L. 21 pr. D. qui testam. fac. 28. 1. L. 21 §. 2 L. 26. 29. C. h. t. 6. 23. e L. 27 D. qui test. fac. 28. 1. f L. 22 §. 1 D. cit. 28. 1. 8 L. 21 §. 2 D. cit. 28. 1. L. 21 pr. C. de test. 6. 23. h L. 20 §. 10 D. cit. 28. 1. i L. 20 §. 4 D. h. t. 28. 1. §. 6 I. de test. ordin. 2. 10. k §. 6 I. cit. ef. L. 20 §. 9 D. h. t.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 10. dige14; 2) Jünglinge unter achtzehn Jahren; 3) Frauenspersonen 15 4) Ordensgeistliche; 5) wegen eines aus Gewinnsucht hervorgegangenen Verbrechens Verurtheilte 16. Relativ unfähig zum Testamentszeugniß17, jedoch nur rücksichtlich des ihnen Zugedachten, sind: 1) Die in der letztwilligen Verfügung Bedachten, Erben wie Vermächtnißnehmer", und gewisse in näherer Verbindung mit ihnen stehende Personen (§. 564)18; 2) der Schreiber einer letztwilligen Verfügung und gewisse mit ihm verbundene Personen in Ansehung des ihnen selbst" zugewendeten Vortheils (§. 595)19 Anm. 1 Auch die Beisetzung des Datums, welche sammt der Siegelung noch das westgal. Gesetzb. II §. 373 vorschrieb, ist nur räthlich, nicht nöthig, §. 578. (Eine ebenso freie Form für holographe Testamente hatte schon Kaiser Valentinian III, Nov. Valent. tit. XX, für das weströmische Reich 446 eingeführt, sie blieb jedoch für das justinianische Recht obne Bedeutung, da die valentinianischen Novellen im Osten nicht zur Publikation gelangten. Bachofen, ausgewählte Lehren S. 310. 311.) Zur Unterschrift, welche die Bedeutung der Solennisirung der Testamentsurkunde hat, genügt die Unterfertigung des Familiennamens, während das westgal. Gesetzb. II §. 373 auch die Beifügung des Vornamens verlangte. Namensfertigungen in jüdischer oder hebräischer Schrift gelten als bloße Hand zeichen. Hfkzldkrt 4. März 1846, Anhang Nr. 53. Die Unterschrift muß am Ende der Testamentsurkunde beigesetzt werden: selbst die Anführung des Namene des Erblassers im Context der Urkunde genügt nicht. Sollten nur einzelne Theile derselben z. B. einzelne Blattseiten oder Anordnungen vom Erblasser unterschrieben worden sein, so ist es quaestio facti, ob, soweit die Unterschrift reicht, eine gültige letztwillige Verfügung vorhanden oder ob die ganze Anordnung als imperfekt zu betrachten sei, da alles darauf ankömmt, ob der Testator durch die Unterfertigung ein zelner Theile dieselben zu abgeschlossenen für sich bestehenden Erklärungen erheben wollte oder ob er sie nach wie vor als integrirende Theile eines unvollendet geblie benen Ganzen ansah: im Zweifel ist das Letztere anzunehmen. Zu allgemein drücken sich in dieser Beziehung Stubenrauch II S. 330 und Füger, Erbr. II S. 6 fg. aus, indem Ersterer ganz allgemein die Gültigkeit, Letzterer die durch gängige Ungültigkeit der unterfertigten Theile behauptet. Vgl. Samml. Nr. 563. 2 Der Erblasser kann das Testament von wem immer schreiben lassen (cf. L. 28 D. qui testam. 28. 1. L. 21 pr. C. de test. 6. 23); insbesondere können auch Geistliche als Testamentsschreiber (testamentarii) verwendet werden, da die Hfdkrte v. 4. Sept. 1771 und 20. März 1785, welche das von einem Geistlichen niedergeschriebene Testament für ungültig erklärten, nicht mehr zu Recht bestehen, arg Kundmachungspatent Abs. IV. Nippel IV S. 118. 119. Winiwarter III S. 86. m cf. §. 10. 11 I. h. t. 2. 10. L. 20 pr. D. h. t. 28. 1. L. 14 D. de reb. dub. n L. 1 D. de his quae pro non scriptis 34. 8. 34. 5. L. 22 C. h. t. 6. 23. L. 1 §. 7 L. 14 pr. L. 15 pr. §. 2. 3. L. 22 §. 6. 7. 8. 9. 11. L. 28 §. 1 D. de leg. Corn. 48. 10. L. 3. 6 C. de his qui sibi 9. 23.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Stubenrauch II S. 335. 336. Füger, Erbr. II S. 40; a. M. Ellinger zu §. 581 mit unrichtiger Berufung auf Abs. VIII des Kundmachungspatents. Obwohl die Unterfertigung des Testators auch hier zur Solennisirung der Testamentsurkunde gehört, so braucht sie doch nicht, wie nach röm. Recht (L. 21 pr. C. de test. 6. 23), in Gegenwart der Zeugen zu geschehen (§. 579), muß aber auf alle Fälle schon vor der Unterfertigung der letzteren vollzogen sein (arg. §. 579 „ferner“; L. 21 pr. cit. ,quo facto“; Glück Bd. 34 S. 466 fg.). Willkürlich und auf unrichtigen Voraussetzungen beruhend (Anm. 9) ist die Behauptung Füger's, Erbr. II S. 32, daß der Erblasser in Gegenwart der Zeugen unterschreiben oder ihnen die Versicherung, daß er unterschrieben habe, geben müsse. Diese Erklärung, welche die Nuncupation des heutigen Rechts ist (ef. Ulp. XX 9. Gaj. II 104. 149), muß vom Erblasser selbst, wenngleich auf Befragen (Samml. Nr. 428. 478), jedoch in bestimmter Weise abgegeben werden (Samml. Nr. 93 vgl. Nr. 562); über den Beweis ihrer Abgabe vgl. Samml. Nr. 281. Der Inhalt des Testaments braucht den Zeugen nicht mitgetheilt zu werden, §. 579 (cf. L. 21 pr. C. cit. 6. 23); ebensowenig muß die Urkunde in ihrer Gegenwart vom Testator durchgelesen werden, wie dies noch das westgal. Gesetzb. II §. 375. 376 vorschrieb. — Charakteristisch für ihre Zeit ist die Außerung des Wiener Heineccius S. 321: „In Österreich ist zu einem schriftlichen oder mündlichen Testamente, was die äußeren Feierlichkeiten betrifft, nichts erforderlich, als daß der Erblasser die Vorschriften des Naturrechts beobachte. Daher gilt bei uns ein Testament, welches vor zwei Zeugen errichtet worden ist, wenn diese auch Weibspersonen sind. 5 Die Unterfertigung der Zeugen, welche als zur Vollendung des Testiraktes gehörend in Gegenwart des Erblassers (cf. L. 12 C. cit. 6. 23. Glück Bd. 34 S. 292. 293) und daher jedenfalls noch vor seinem Tode erfolgen muß (Puchta Vorles. II S. 388. Mühlenbruch Bd. 42 S. 270; unrichtig Füger, Erbr. II S. 39), kann auf jedem Platz der Urkunde, jedoch mit gutem Grund nicht (wie nach gemeinem Recht, Glück Bd. 34 S. 454 fg. Vangerow II S. 171) auf dem Umschlag derselben angebracht werden; §. 579. System I §. 13 Note 19. In Ansehung der Unterschrift der Zeugen gilt das Anm. 1 Bemerkte; insbesondere ist es sowohl in Ansehung der Zeugen als des Erblassers unzulässig, mit geführter Hand zu unter schreiben, da sie ihren Namen selbst und „eigenhändig" beisetzen sollen. Cf. L. 30 D. qui test. fac. 28. 1. Glück Bd. 34 S. 418. 480. 6 Die Zeugen müssen sich „als Zeugen des letzten Willens“ oder „als Testamentszeugen“ unterschreiben. Winiwarter III S. 82. Ellinger zu §. 579. Selbst die Unterfertigung „als Zeuge" schlechthin dürfte nicht genügen; arg. §. 579, westgal. Gesetzb. II §. 377 (a. M. Nippel IV S. 114. Stubenrauch II S. 335); vollends ungenügend wäre die bloße Namensunterschrift oder die Hinzufügung einer anderweitigen Qualität des Zeugen (a. M. Füger, Erbr. II S. 33 fg.) — Ist das Testament zum Theil vom Erblasser, zum Theil von einem Dritten geschrieben und nur vom Erblasser unterschrieben, so ist es quaestio facti, ob die Anordnung zum Theil gültig oder ob die ganze Anordnung imperfekt sei; im Zweifel ist letzteres anzunehmen, da die Urkunde ein Ganzes bildet und bei der vorauszusetzenden Rechtskenntniß des Erblassers nur für einen Entwurf seines Testaments zu halten ist. Vgl. auch Füger, Erbr. II S. 5. 6; a. M. Ellinger zu §. 579. Stubenrauch II S. 329.

§. 10. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 7 Es wird hierbei vorausgesetzt, daß der Erblasser überhaupt oder doch zur Zeit der Testamentserrichtung nicht schreiben kann, aus Unkunde oder aus physischem Unvermögen, nicht etwa bloß daß er nicht schreiben will. Nippel IV S. 111. Vangerow II S. 169. Könnte der Erblasser aus physischem Unvermögen (cf. L. 10 D. qui test. fac. 28, 1) nicht einmal sein Handzeichen beisetzen, so müßte er mündlich testiren (§. 584), wodurch aber freilich für ihn nicht so zweckmäßig gesorgt ist, wie nach gem. Recht, welches die Zuziehung eines besonderen anstatt des Testatore unterzeichnenden Zeugen (octavus subscriptor) vorschreibt. L. 21 pr. C. cit. 6. 23. Da die Namensunterfertigung in hebräischer oder jüdischer Schrift bloß als Beisetzung eines Handzeichens gilt (Anm. 1), so ist auch in solchem Fall die Vorschrift des §. 580 zu beobachten. Die Anordnung der Beisetzung des Hand zeichens „in Gegenwart aller drei Zeugen“ (§. 580) erklärt sich aus der Nothwendigkeit der Constatirung des Umstandes, daß das Handzeichen wirklich vom Erblasser herrühre. Diese Vorschrift gilt nicht nur für den Fall, daß jemand aus physischem Unvermögen nicht lesen kann, sondern (abweichend vom gem. Recht, Glück Bd. 34 S. 47 fg. Vangerow II S. 171) zweckmäßiger Weise auch für den Fall, daß der Erblasser aus Unkunde nicht lesen kann (Illiteratus, Analphabet). Übrigens kann der Blinde nach österr. Recht auch ein mündliches Testament in gewöhnlicher Form errichten. Über das Testament der Blinden nach gem. Recht: L. 8. C. qui test. fac. 6. 22. Glück Bd. 34 S. 26 fg. Heimbach S. 832 fg. Auch im Fall des §. 581 hat der des Lesens unfähige Erblasser seine Unterschrift oder sein Handzeichen beizufügen, wie dies auch gewöhnlich behauptet wird (Nippel IV S. 119. Winiwarter III S. 85. Ellinger zu §. 581. Stubenrauch II S. 337), da nur durch die Unterzeichnung der Wille des Erblassers constatirt wird, daß die Urkunde als die Erklärung seines letzten Willens gelten solle: §. 581 setzt überhaupt stillschweigend die Beobachtung aller sonstigen Förmlichkeiten voraus. Die Errichtung eines Testaments in Zeichenschrift ist doch wohl unzulässig. L. 6 §. 2 D. de B. P. 37. 1. Notis scriptae tabulae non continentur edicto quia notas literas non esse Pedius . . . scribit cf. L. 40. pr. D. de test mil. 29. 1. Vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2036. Der Gültigkeit des Testaments schadet es nicht, daß darin etwas durchstrichen oder überschrieben ist; L. 12 C. h. t. 6. 23. Über Anderungen, welche erst nach Solennisirung des Testaments vorge nommen werden, vgl. L. 21 §. 1 D. qui test. fac. 28. 1. — Ganz ungehörig ist die öfters behauptete Beziehung der Vorschriften des Prozeßrechts über die Errichtung brieflicher Urkunden (A. G. O. §. 115. ungar. C. P. O. §. 130) auf die Form letztwilliger Verfügungen (Nippel IV S. 114. 115. Ellinger zu §. 583. Stubenrauch II. S. 330 fg. Füger, Erbr. II S. 13 fg.): dort handelt es sich um Beweisurkunden, hier um Dispositivurkunden; die Vorschriften über die bei letzteren zu beobachtenden Solennitäten sind lediglich aus dem materiellen Recht zu entlehnen. Winiwarter III S. 80. Kalessa im Jurist. B. 1 S. 18 fg. Tschulik ebda Bd. 8 S. 387 fg 10 Es würde nicht genügen, wie Nippel IV S. 123. 124 und Füger, Erbr. II S. 48, 49 meinen, wenn der Erblasser einen von ihm selbst oder von einem Andern geschriebenen Aufsatz von einem Dritten vorlesen ließe und denselben als seinem Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Willen gemäß bestätigen würde; Stellen der Note d; vergl. auch Stubenrauch II S. 343. Mühlenbruch Bd. 35 S. 27. — Es versteht sich übrigens wohl von selbst, daß auch nach österr. Recht die Errichtung des Testaments ohne wesentliche Unterbrechung der Handlung (L. 28 pr. C. h. t. 6. 23. L. 21 §. 3 D. qui test. fac. 28. 1) vor sich gehen muß. — Im westgal. Gesetzb. II §. 379 hieß es noch mit Unrecht, daß die Zeugen den Erblasser „von Person kennen“ müssen. — Stumme und Taubstumme, welche nicht schreiben können, können ihren letzten Willen vor solchen Zeugen, welche ihre Zeichensprache verstehen, oder vor Gericht mit Zuziehung eines Dolmetschers errichten; arg. §. 63 Not.=Ord. 21. Mai 1855. Winiwarter III S. 85. Stubenrauch II S. 338. 11 Hierin besteht ein erheblicher Unterschied des österr. Rechts (§. 585. 586 vom gem. Recht, indem nach letzterem die schriftliche Aufzeichnung des Beweises halber erfolgt, da eine solche über das mündlich errichtete Testament von den Zeugen privatim errichtete und unterschriebene Urkunde gewöhnlich für beweismachend gehalten wird (Mühlenbruch Bd. 35 S. 6 fg. Arndts §. 485. 532), wogegen sich jedoch mit Recht Sintenis, Civilr. Bd. 3 §. 190 Nr. 8 und Heimbach S. 792 erklärt haben. 12 Ein ungültiges schriftliches Testament kann nur dann als mündliches auf recht erhalten werden, wenn der Testator beide Testamentsformen zu größerer Sicher heit miteinander verbinden wollte und den Erfordernissen des mündlichen Testamententsprochen hat. Vergl. auch Mühlenbruch B. 35 S. 29 fg. Ein beabsichtigtes schriftliches Testament als mündliches aufrecht zu halten (Samml. Nr. 44), erscheint daher als durchaus unzulässig (Mühlenbruch Bd. 38 S. 404 fg. Stubenrauch II S. 367; a. M. Füger II S. 49 fg.), ganz abgesehen davon, daß die Zeugen beim mündlichen Testament die Erklärung des letzten Willens entgegennehmen, während sie dieselbe beim Diktiren des schriftlichen Testaments höchstens zufällig hören und erst von einem späteren Moment an (§. 579) als Solennitätszeugen fungiren. (Ganz unpassend wäre es, die auf durchaus anderen Voraussetzungen beruhende Bestimmung der L. 3. 40 pr. D. de test. mil. 29. 1. Mühlenbruch Bd. 42 S. 60 fg. zur Widerlegung der hier vertheidigten Ansicht herbeiziehen zu wollen.) Anders müßte man entscheiden, wenn der Erblasser sein Testament eigenhändig geschrieben und unterschrieben und nun dasselbe dennoch drei Zeugen zur Unterschrift vorgeleg hätte: sollte diese nicht gehörig erfolgt oder einer der Zeugen unfähig gewesen sein, so müßte das Testament immerhin als holographes aufrecht erhalten werden, es würde denn bewiesen, daß der Erblasser den Rechtsbestand seiner Disposition an die Solennisirung des Testaments durch die Zeugen knüpfen wollte. Mühlenbruch Bd 36 S. 408 fg. Vangerow II S. 120. 13 Die Testamentszeugen sind Solennitätszeugen (System II §. 90 Note 13) insofern sie später als Beweiszeugen gebraucht werden sollen (vgl. §. 586), müssen sie natürlich zu dieser Zeit die hierzu erforderliche Eigenschaft haben. Glück Bd. 34 S. 339. 340. Vangerow II S. 165. Daß dieselben auch nach österr. Recht (§. 579. 585) zur Entgegennahme der Erklärung des Erblassers aufgefordert werden, also in diesem natürlichen Sinne zur Zeugnißleistung rogirt sein müssen (ef. L. 21 §. 2 D. cit. 28. 1. L. 24 D. de test. mil. 29. 1. §. 1 I. de mil. test. 2. 11. L. 26 C. de test. 6. 23. L. 8. §. 3 C. de codic. 6. 36. Glück Bd. 34 S. 33. 287

§. 10. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. fg. Bd. 35 S. 28. Fein Bd. 44 S. 420 fg.), ist wohl nicht zu bezweifeln; vgl auch Winiwarter III S. 81. 82. 14 Blinde sind auch bei einem mündlichen (§. 585), Stumme und Taube auch bei einem schriftlichen Testament unfähige Zeugen. (Gemeinrechtlich ist die erstere Frage bekanntlich lebhaft bestritten. Glück Bd. 34 S. 295 fg. Vangerow II S. 161. 162. Arndts §. 486 Anm. 4. Heimbach S. 760 fg.) Dagegen ist nach österr. Recht (anders nach R. R. L. 18 pr. D. h. t. 28. 1, dem das sächs. Gesetzb. §. 2102 folgt) der Verschwender mit Recht nicht unfähig zum Testamentszeugniß. System II §. 76 Note 39. — Nach dem westgal. Gesetzb. II §. 386 waren im Einklang mit dem R. R. (Note 1) der Sprache des Erblassers Unkundige nur vom Zeugniß bei mündlichen Testamenten ausgeschlossen: wie sollen sie aber die Erklärung des Erblassers, daß das schriftliche Testament seinen letzten Willen enthalte (§. 579), verstehen? Vgl. sächs. Gesetzb. §. 2104. 15 Die unrichtige Textirung des §. 591 („Jünglinge und Frauenspersonen unter 18 Jahren") wurde schon durch Hfdkrt v. 2. Okt. 1812 (Michel II Nr. 1022 und im Abdruck der J. G. S. verbessert. Übrigens enthielt schon das westgal. Gesetzb. II §. 391 dieselbe Bestimmung. Über den Grund der (wohl nicht mehr zeitgemäßen) Unfähigkeit von Frauenspersonen zum Testamentszeugniß (§. 6 I cit. L. 20. §. 6 D. h. t. vgl. Fein Bd. 44 S. 434 fg. 440 fg.; ganz unhaltbar ist der hin und wieder (z. B. von Stubenrauch II S. 354. 355) angegebene Grund, daß Frauenspersonen „nicht die gehörige Fähigkeit besitzen, Rechtsgeschäfte zu beur theilen und daher auch denselben ohnehin nicht als Zeugen beigezogen zu werden pflegen": kommt es denn bei dem Testamentszeugniß auf Beurtheilung des Rechtsgeschäfts an und können denn Frauen nicht selbst ohne Rechtsbeistand ein Testament entrichten? 16 Der noch so entschuldbare Irrthum des Erblassers über die Qualität eines Zeugen macht den unfähigen nicht zum fähigen. System II §. 77 Note 23. (Über die im röm. Recht [L. 1 C. h. t. 6. 23. §. 6 I. h. t. 2. 10) gemachte Ausnahme und deren Umfang vgl. Glück Bd. 34 S. 341 fg. Vangerow II S. 165. Arndté §. 486 Anm. 6.) Daher erscheint aber die gefahrvolle Bestimmung des §. 592 vom legislativen Standpunkt aus um so weniger empfehlenswerth. Es ist zweifelhaft, ob §. 6 Abs. 4 der Strafnovelle v. 15. Nov. 1867 auch auf §. 592 anwendbar sei: ich bin geneigt, diese Frage zu bejahen, da mit Ablauf der Frist von 10, 5, 3 Jahren der bestrafte Verbrecher wieder in den Kreis der normalen Vertrauenswürdigkeit zurücktritt und seine Infamie (System I §. 32) erloschen ist. Die Unfähigkeit der Nichtchristen zum Zeugniß bei letztwilligen Verfügungen eines Christen (§. 593. Not.=Ord. 21. Mai 1855 §. 59) ist durch Verordnung v 6. Jänner 1860 (R. G. Bl. Nr. 9) mit Recht aufgehoben worden. 18 Der leitende Gedanke des österr. Rechts (arg. §. 596 „Unbefangenheit“ über das gem. Recht vgl. Glück Bd. 34 S. 343 fg. Fein Bd. 44 S. 455 fg.) ist daß niemand in eigener Sache Zeuge, Beweiszeuge (L. 10 D. de test. 22. 5) oder Solennitätszeuge, sein solle; daher sind einerseits auch die Legatare und gewisse mit dem Bedachten in näherer Verbindung stehende Personen vom Zeugniß ausgeschlossen, und ist andererseits die Unfähigkeit hiezu lediglich auf die den Bedachten selbst betreffende Verfügung beschränkt (vgl. Stubenrauch II S. 359 Nr. lit. b gegen

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 10. Winiwarter III S. 100, dem Füger II S. 74 fg. beistimmt) und diese gültig, wenn sie vom Erblasser eigenhändig geschrieben (§. 578) oder von drei anderen fähigen, wenngleich selbst bedachten Zeugen bestätigt ist: §. 594 (dessen Schlußworte Füger II. S. 74 mißversteht); vgl. westgal. Gesetzb. II §. 389. 390.— Nach österr. Recht sind auch die in der väterlichen Gewalt des Erblassers befindlichen Kinder fähige Testamentszeugen (cf. §. 9 I. h. t. 2. 10.) 19 Diese Vorschrift, welche gleich dem Sc. Libonianum (Vangerow II §. 433 Anm. 2. Bachofen, ausgewählte Lehren S. 273 fg. 293 fg. Keller, Grundr. §. 343 Nr. I) die Tendenz hat, die Gewißheit des Willens des Erblassers zu sichern (§. 595 „außer Zweifel gesetzt sein"), ist theils überflüssig, theils unzureichend. Sie ist überflüssig (Schuster in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1828 II S. 198. 199), und war daher auch ohne Nachtheil im westgal. Gesetzb. nicht vorhanden, in sofern der Schreiber der letztwilligen Verfügung zugleich Zeuge sein soll. Denn in dieser Beziehung kommt er nicht als Schreiber, sondern nur als Honorirter in Betracht und es reicht daher schon die Vorschrift des §. 594 aus, die sogar in dieser Beziehung durch die Anordnung des §. 595 nicht vollkommen gedeckt wird, da §. 594 auch die besoldeten Hausgenossen des Bedachten vom Zeugniß ausschließt, während §. 595 ihrer, wohl nur aus Versehen, nicht erwähnt. Insofern aber der Testamen tarius nicht zugleich Zeuge sein soll, vermag die Vorschrift des §. 595 den gewollten und gewünschten Zweck nicht zu erreichen. Denn was für eine Garantie für die Gewißheit des Willens kann die Anordnung gewähren, daß die betreffende Verfügung von drei anderen fähigen Zeugen unterschrieben werden muß? Wo ist denn die Gewähr dafür vorhanden, daß der Erblasser die Testamentsurkunde durchgelesen und sich überzeugt habe, daß der Schreiber des Testaments nur dasjenige niedergeschrieben habe, was des Erblassers Willen gemäß ist? Im westgal. Gesetzb. II §. 376 war noch allgemein vorgeschrieben, daß der Erblasser überhaupt bei allographen Testamenten „in Gegenwart der Zeugen den Aufsatz genau durchsehen und mündlich erklären müsse, daß er echt sei und seinen Willen enthalte", und zwar wie motivirend hinzugefügt wird, weil „dadurch allein allem Verdacht eines untergeschobenen oder verfälschten Testaments vorgebeugt werden könne.“ Diese Vorschrift, durch welche auch für den Fall des Sc. Libonianum schon hinlänglich gesorgt war, hat das Gesetzb. v. J. 1811, im allgemeinen wohl mit Recht, fallen lassen, dagegen aber keine ausreichende Garantie dafür hergestellt, daß der Schreiber des Testaments sich nicht gegen den Willen des Erblassers etwas zuschreibe. Um wie viel passender ist die Vorschrift des gem. Rechts, wonach eine solche Verfügung, um gültig zu sein, vom Erblasser durch generalis oder specialis subscriptio als seinem Willen entsprechend bestätigt sein muß! L. 14 pr. L. 15 §. 1. 2. 3 D. de leg. Cornel. 48. 10. L. 2. 6 C. de his qui sibi 9. 23. Vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2077. Willkürlich ist die Behauptung Ellinger's zu §. 595, daß die Vorschrift desselben auch „auf den bloßen Concipienten des letzten Willens“ anzuwenden sei. Freilich behauptet auch Puchta, Pandekt. 472 a. E. Vorles. II S. 371 (vgl. Seuffert, Pandekt. §. 520 Note 13) etwas Ähnliches für das gem. Recht, allein auch auf diesem Boden dürfte eine solche Behauptung unrichtig sein; arg. L. 22 C. de test 6. 23. Fein Bd. 34 S. 461 Note 92.

§. 11. 12. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 8) Außerordentliche Form. §. 11. Unter gewissen Voraussetzungen findet eine Erleichterung der regelmäßigen Formvorschriften statt. Zu diesen in Ansehung der Form privilegirten Testamenten gehören: 1) Testamente, welche auf Schifffahrten oder an Orten errichtet werden, wo ansteckende Krankheiten, wo die Pest oder die Cholera herrschen!. Zu solchen letztwilligen Verfügungen brauchen nur zwei fähige Zeugen zugezogen zu werden, wozu in solchen Fällen auch Jünglinge über vierzehn Jahre, Frauenspersonen und Ordensgeistliche gehören; bei Gefahr einer Ansteckung brauchen überdieß die beiden Zeugen nicht zugleich gegenwärtig zu sein (§. 597. 598) Sechs Monate nach beendigter Schifffahrt oder Epidemie verliert der in außerordentlicher Form errichtete letzte Wille seine Wirksamkeit (§. 599). 2) Testamente der Soldaten, deren Darstellung jedoch dem Militärprivatrecht angehört (§. 600) Anm. 1 Es ist einerseits genügend, andererseits nicht erforderlich, daß die Seuche in des Testators Hause herrsche oder daß dieser selbst daran krank liege. Vgl. dagegen sächs. Gesetzb. §. 2113. Zu diesen privilegirten letztwilligen Verfügungen gehören auch die in Contumazanstalten errichteten; Pestpoliz.=Ordn. 30. Juni 1837 §. 71. Stubenrauch II S. 363; vgl. auch Michel II Nr. 1024. Über das gemeinrechtliche testamentum tempore pestis conditum (L. 8 C. de test. 6. 23) vgl Mühlenbruch Bd. 42 S. 262 fg. Vangerow II S. 166. 167. Heimbach S. 815 fg Arndts §. 488 Nr. 1. — Während eines sonstigen Nothstandes genießen Testamente keine Begünstigung. Mühlenbruch Bd. 42 S. 285 fg. Heimbach S. 824. 825. Zeiller II S. 486. 2 Das sog. testamentum ad pias causas genießt nach österr. Recht keines Privilegiums. Vgl. auch Schulte in der Gieß. Zeitschr. N. F. Bd. 8 S. 229. Zur Privilegirung eines testamentum ruri conditum (L. 31 C. h. t. 6. 23) war bei der Beschaffenheit der normalen Testamentsförmlichkeiten des österr. Rechts keine Veranlassung vorhanden. b) Offentliche Testamente. §. 12. Testamente können auch unter Mitwirkung der öffentlichen Autorität errichtet werden und zwar: 1) Unter Mitwirkung eines a Samml. Nr. 367. b System I S. 5. 313.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. zur Aufnahme letztwilliger Anordnungen competenten?, gehörig besetzten (§. 589)b und unbefangenen (§. 596) Gerichtes (sog. testamen tum judiciale, gerichtliches Testament)1, indem der Testator entweder vor demselben, und zwar in der Regel in dem Amtslocale (§. 590), seinen Willen zu Protokolle erklärt (sog. testamentum apud acta conditum), welches hierauf vom Gericht versiegelt und mit dem Namen des Erblassers bezeichnet in amtliche Verwahrung" genom men wird (§. 588), oder sein eigenhändig unterschriebenes Testament in eigener Person dem Gericht übergibt (sog. testamentum judici oblatum)2, welches dasselbe, in gleicher Weise versiegelt und bezeichnet, in Verwahrung zu nehmen, über den Hergang ein Protokoll aufzurichtene und dem Testator einen Empfangsschein auszustellen hat (§. 587). Die Zurücknahme des dem Gericht übergebenen Testaments, worüber gleichfalls ein Protokoll aufzunehmen ist, entzieht demselben den Charakter eines öffentlichen Testaments3. 2) Unter Mitwirkung eines resp. zweier öffentlicher Notare unter Beobachtung der in der Notariatsordnung enthaltenen Vorschriften (Not.=Ordn. 21. Mai 1855 §. 59 . . . 64). Anm. 1 Über das gerichtliche Testament nach gem. Recht vgl. Glück Bd. 34 S. 154 fg. 188 fg. Heimbach S. 735 fg. 741 fg. Vgl. auch Biedermann im civ Arch. Bd. 23 Nr. 3. Ein sog. testamentum principi oblatum (L. 19 C. de test. 6. 23. Glück Bd. 34 S. 165 fg. Heimbach S. 738 fg.) kennt das österr. Recht nicht. — Durch die Bestimmung des §. 589, das der einen Gerichtsperson „in dem Ort, wo die Erklärung aufgenommen wird“, das Richteramt zustehen muß, ist die ältere gemeinrechtliche Controverse, ob der Richter auch außerhalb seines Amtsbezirks eine letztwillige Anordnung aufnehmen könne (Glück Bd. 34 S. 206 fg Heimbach S. 748. 749) in entsprechender Weise gelöst worden (nam si excesserit privatus est). Vgl. dagegen sächs. Gesetzb. §. 2093. 2 Durch die ausdrückliche Bestimmung des §. 587, daß der letzte Wille dem Gericht „persönlich“ übergeben werden müsse, ist diese gemeinrechtlich so überaus bestrittene Frage (Literatur bei Vangerow II §. 447. Anmerk. Heimbach S. 743 fg.) in befriedigender Weise entschieden worden. — Das Gericht hat den Erblasser darau aufmerksam zu machen, daß die letztwillige Verfügung von ihm eigenhändig unterschrieben sein müsse (§. 587); könnte der Testator nicht unterschreiben, so müßte er vor Gericht sein Handzeichen beifügen (arg. §. 580); könnte er nicht lesen, so müßte ihm der Aufsatz vom Gericht vorgelesen werden (arg. §. 581. Ellinger zu §. 587 und Stubenrauch IV S. 349 lit. a gegen Nippel IV S. 134, der dies für unzulässig a §. 92 J. N. 20. Nov. 1852. System II §. 86 Note 13. b §. 188. 247. Pat. 3. Mai 1853. §. 193 Pat. 3. Mai 1853. Vgl. §. 7 Gesetz 9. Aug 1854. §. 232. 255 Pat. 3. Mai 1853. §. 193 cit.

§. 12. 13. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. hält, worin ihm Füger, Erbr. II S. 60. 61 beistimmt). — Der Testirakt besteht im Fall des §. 587 in der Übergabe des schriftlichen Testaments zu Gericht und in der Beurkundung derselben durch das gerichtliche Protokoll, daher dieser Zeitpunkt §. 590) als der der Errichtung des letzten Willens anzusehen ist. Der Mangel der vorgeschriebenen Beisetzung des Datums im Protokoll (§.-590) macht das gerichtliche Testament nicht unglültig. Nippel IV S. 139 fg. Ellinger zu §. 590. Stubenrauch II S. 349. 350. Füger II S. 66. (Vgl. auch Anhang §. 33 zum A. L. R. I 12 §. 139. 3 Arg. §. 64 Not.=Ordn. v. 21. Mai 1855 (vgl. A. L. R. I 12 §. 565. 566) Zeiller II S. 701. Winiwarter III S. 265. Nippel IV S. 440; a. M. Stubenrauch II S. 351. 568. Ist das Testament zu gerichtlichem Protokoll erklärt, so wird ohnehin dem Erblasser auf sein Verlangen nur eine Abschrift desselben hinausgegeben; westgal. Gesetzb. II §. 383. Über diese gemeinrechtlich vielbesprochene Frage vgl. Glück Bd. 34 S. 220 fg. Mühlenbruch Bd. 38 S. 302 fg. Heimback S. 944 fg. Puchta, Vorles. II S. 364. 365. Vangerow II S. 244. 245. In Ansehung der Grundformen der Testamente und des Verhältnisses des öffentlichen zum Privattestament stimmt das österr. Recht mit dem gemeinen Recht überein, während andere moderne Gesetzgebungen das Privattestament in der Regel entweder fast gänzlich ausschließen, wie das preuß. Landr. (A. L. R. I 12 §. 66 fg. Koch, Pr. R. II §. 815. 816), dem der hessische Entwurf Abth. III Art. 81 fg folgt, und das Zürcher. Gesetzb. §. 2056 fg. §. 2066 fg., oder doch nur das holographe Privattestament anerkennen, wie der Code civil a. 969 sq. (vgl. jedoch a. 976 und dazu Mühlenbruch Bd. 35 S. 34 Note 64). Vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2092 fg. 2100 fg 4. Inhalt des Testaments. a) Die letztwillige Erklärung überhaupt. §. 13. Den wesentlichen Inhalt des Testaments bildet die Ernennung eines Erben (§. 553)1; dasselbe kann jedoch außer der Erbeinsetzung noch mannigfache andere Anordnungen enthalten?. Die letzte Willenserklärung steht im allgemeinen unter den für Willenserklärungen bei Rechtsgeschäften überhaupt geltenden Regeln. Sie darf 1) weder durch Zwang (§. 565)2, wovon jedoch bloßes Zureden zu unterscheiden ist, noch durch Betrug (§. 565) oder einen irrigen Beweggrund von solcher Beschaffenheit hervorgerufen sein, daß der Erblasser ohne ihn die Verfügung erweislich gar nicht getroffen hätte" (§. 572)3. Sie muß 2) in der Absicht zu testiren („ernst b L. 3 D. si quis a L. 1 D. qui test. fac. 28. 1. Oben §. 8 Anm. 3. aliquem 29. 6. L. 3 C. eod. 6. 34. System II §. 80 Note 18. L. 5 C. de test. 6. 23. L. 4. 7 C. de her. inst. 6. 24. — L. 28 D. de inoff. test. 5. 2. L. 92. D. de her. instit. 28. 5. L. 9. 10 C. de test. mil. 6. 21.— L. 72 §. 6 D. de cond. et dem 35. 1. L. 1 C. de fals. caus. 6. 44.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 13. lich“ §. 565. 585)4 gemacht, deutlich oder doch verständlich sein (vgl. §. 697)4 und den wirklichen Willen des Erblassers aussprechen?. Die Verfügung ist daher ungültig, wenn der Erblasser in der Person, die er bedenken, oder in dem Gegenstand, den er zudenken wollte, irrte (§. 570)f, während die Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit in der Bezeichnung (Benennung oder Beschreibung) der Person des Bedachten oder des Gegenstandes der Verfügung der Gültigkeit der Anordnung in der Regel nicht schadets, wenn nur der wahre Wille des Erblassers sonst erkennbar ist (§. 571)5. Der letzte Wille muß 3) bestimmt (§. 565)6 und in dem Sinne vollständig erklärt werden, daß die Verfügung nicht bloß als der unvollendet gebliebene Beginn der letztwilligen Erklärung zu betrachten ist? Eine Verweisung in Ansehung der Person, welche bedacht, oder des Gegenstandes, welcher zugedacht sein soll, auf eine besondere Urkunde" (sog. mystisches Testament) ist zulässig und wirksam, dafern nur die Urkunde mit allen Erfordernissen einer schriftlichen letztwilligen Verfügung versehen ist (§. 582)8. Nachträgliche Erklärungen, welche nur eine Erläuterung, nicht etwa eine Ergänzung, der früheren Verfügung bezwecken, können in beliebiger Form abgegeben werdeni (§. 582)9. 4) Die letztwillige Verfügung darf nichts enthalten, was an sich oder durch die Beziehung, in welcher es auf tritt, unsittlich oder rechtswidrig ist (vgl. §. 698. 712). Anm. 1 Die gültige Erbeinsetzung bildet nur in dem Sinn den wesentlichen Inhalt des Testaments, daß ohne solche die letztwillige Verfügung eben kein Testament im technischen Sinn ist (§. 553). Dagegen ist die Erbeinsetzung nach österr Recht nicht in dem Sinn caput et fundamentum totius testamenti (Gaj. II 229), daß ohne sie alle übrigen testamentarischen Verfügungen nicht zu bestehen vermöchten, wie nach röm. Recht, wonach sine heredis institutione nihil in testamento scriptum valet (L. 1 §. 3 D. de vulg. subst. 28. 6.) und testad §. 1 I. de mil. test. 2. 11. L. 24 D. de test. mil. 29. 1. L. 31 D. qui test. fac. 28. 1. L. 17 D. de jur. codic. 29. 7. L. 11 §. 1 D. de leg. III. System II §. 88. e L. 3 D. de reb. dub. 34. 5. L. 9 §. 5. Note 3. Westgal. Gesetzb. II §. 359. f L. 9 pr. §. 1 D. de her. inst. 28. 5. L. 2 §. 7 D. 7 D. de her. inst. 28. 5. de b. p. s. t. 37. 11. L. 4 pr. D. de leg. I. System II §. 89 Note 13. 26. 8 §. 29. 30 I. de leg. 2. 20. L. 9 pr. §. 2 ... 4. L. 48 §. 3 D. de her. inst. 28. 5. L. 4 pr. L. 15 pr. D. de leg. I. L. 17 pr. §. 1. L. 33 pr. L. 34 pr. L. 40 §. 4 D. de cond. et dem. 35. 1. L. 7 §. 2 D. de supell. leg. 33. 10. L. 28 D. de reb. dub. 34. 5. L. 4 C. de test. 6. 23. L. 7 §. 1 C. de leg. 6. 37. L. 3. 5 C. de fals. caus. 6. 44. L. 77 D. de her. inst. 28. 5. L. 10 pr. D. de cond. instit. 28. 7. L. 38 D. de cond. et dem. 35. 1. L. 18 D. de usu leg. 33. 2. L. 21 §. 1 D. qui test. fac. 28. 1.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 13. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. menta ex institutione heredis vim accipiunt (§. 34 I. de leg. 2. 20. L. 3 D. de his quae in test. 28. 4. Gaj. II 229): nach österr. Recht ist vielmehr passender Weise der Rechtsbestand der übrigen testamentarischen Verfügungen durck das Dasein einer Erbeinsetzung oder deren Gültigkeit nicht bedingt 2 Daß die erzwungene und erlistete letztwillige Verfügung nichtig und zwar absolut nichtig sei (vgl. Schliemann, die Lehre vom Zwange, 1868, S. 138 fg.), ist nach österr. Recht nicht zu bezweifeln; über diese gemeinrechtlich vielbestrittene Frage vgl. Mühlenbruch Bd. 43 S. 485 fg. Heimbach im R. L. X S. 918 fg Arndts §. 491 Anm. 2. Vangerow II §. 431 Anm. 1. 3. Schliemann S. 80 fg Keller §. 592. Über den Fall, wenn der gezwungene oder betrogene Erblasser die Verfügung hinterher genehmigt (Mühlenbruch Bd. 43 S. 490. 491. Schliemann S. 140. 141), vgl. unten §. 22 Anm 3. Über den Beweis von Zwang und Betrug vgl. Glück Bd. 33 S. 439. 440. — Das bürg. Gesetzb. faßt die Vorschriften über Inhalt des Testaments und testamenti factio activa unter der Überschrift: „innere Form“ zusammen; über das Unpassende dieser der früheren Jurisprudenz (Glück Bd. 34 S. 149. 150) geläufigen Bezeichnung vgl. System II §. 86 Note 2. 3 Unter diesen Umständen wird der Beweggrund (Bestimmungsgrund) zur Vor aussetzung (Modus in diesem Sinn: L. 92 D. cit. 28. 5), welche in der That nichts anderes als eine unentwickelte Bedingung ist. Windscheid, Pandekt. §. 97. 98 Note 6. Im übrigen gilt die Regel: falsa causa adjecta non nocet. §. 572. L. 17 §. 2 L. 72 §. 6 D. de cond et dem. 35. 1. §. 31 I. de leg. 2. 20. L. 1. 2 C. de fals. caus. 6. 44. Über diese Regel und ihre Ausnahmen (§. 572. 777. 778. Stellen der Note c) vgl. System II §. 81 Note 7. 9 und Windscheid, die Lehre von der Voraussetzung S. 37 fg. 138 fg. Vgl. auch Weil in der Gieß. Zeitschr. N. F Bd. 20 Nr. 3. Zur Berücksichtigung der falsa causa ist es nicht gerade erforder lich, daß dieselbe in der letztwilligen Verfügung selbst angegeben sei (ef. L. 4 C. cit. 6. 24. L. 5 C. cit. 6. 23); der Beweis des Irrthums kann „aus den Umstän den“ (§. 777) geführt werden (sog. Indicienbeweis). Hat der Erblasser in der letztwilligen Verfügung ein unsittliches oder rechtswidriges Motiv derselben angegeben, so wird die darauf beruhende Anordnung als contra bonos mores doch wohl auch nach österr. Recht (ef. L. 91 D. de her. inst. 28. 5. Paul. R. S. V. 12 §. 8. I. quib. mod. test. 2. 17) für ungültig zu halten sein, das angegebene un lautere Motiv mag übrigens an sich wahr oder falsch sein. Vgl. hess. Entw. Art. 49. 4 L. 73 §. 3 D. de R. J. Quae in testamento ita sunt scripta, ut in telligi non possint, perinde sunt ac si scripta non essent. L. 2 D. de his quae pro non script. 34. 8. cf. L. 188 pr. D. de R. J. L. 62 §. 1 D. de her. inst. 28. 5. Quotiens non apparet, quis heres institutus sit, institutio non valet : quippe evenire potest, si testator complures amicos eodem nomine habeat et ad designationem nominis singulari nomine utatur, nisi ex aliis apertissimis probationibus fuerit revelatum, pro qua persona testator sen serit. L. 33 §. 1 D. de condit. 35. 1. L. 10 pr. L. 27. 28. D. de reb. dub. 34. 5. (Über L. 4 §. 1 D. si cui plus 35. 3 vgl. Mühlenbruch Bd. 40 S. 194 Note 65). Unrichtig entscheidet diesen Fall Nippel IV S. 98; dagegen auch Winiwarter III S. 68. Stubenrauch II S. 318. Vgl. System I §. 70 Note 5 und zu

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 13. der daselbst angeführten L. 8 §. 3 D. de leg. II jetzt noch Fitting, zur Lehre von den Correalobl. S. 172. 173. — Für die Auslegung des Testaments gelten die all gemeinen Interpretationsregeln: §§. 6. 7. 655. System I §. 13. Über die Auslegung des vom Erblasser gebrauchten Ausdrucks: „gesetzliche Erben“ vgl. Samml Nr. 251; über die testamentarische Berufung einer bestimmten Person zur Ausle gung: Samml. Nr. 251. Nippel V. S. 221. 2 22. Zahlreiche Auslegungsregeln enthält das A. L. R. I 12 §§. 519...556. Sächs. Gesetzb. §§. 2155...2165. 5 Über die einzelnen Fälle: System II §. 89 Nr. II. Keller, Grundr. §. 343 Nr. V; insbesondere über die Regel falsa demonstratio non nocet: Windscheid die Voraussetzung S. 130 fg. 6 Zu den Worten des §. 565: „nicht durch bloße Bejahung eines ihm gemachten Vorschlags“ vgl. westgal. Gesetzb. II §. 359 („Wer die an ihn gestellte Frage ob er diese oder jene Person zum Erben einsetzen wolle, lediglich bejaht, ist deswegen allein noch kein ernstlicher Testator....“) und Glück Bd. 34 S. 23 fg L. 25 D. qui test. fac. 28. 1. Si is, qui testamentum faceret, heredibus primis nuncupatis, priusquam secundos exprimeret heredes obmu tuisset, magis coepisse eum testamentum facere, quam fecisse, Varius Digestorum libro primo Servium respondisse scripsit; itaque primos heredes ex eo testamento non futuros. Labeo tum hoc verum esse existimat; si constaret, voluisse plures eum, qui testamentum fecisset, heredes pronun tiare; ego (Javolenus) nec Servium puto aliud sensisse. Mühlenbruch Bd. 38 S. 413 fg. Bd. 42 S. 62 fg. Vangerow II S. 120. Vgl. auch den schönen Brief von Plinius, epistol. lib. IV epist. 10. Die Beurtheilung solcher Fälle in con creto hängt unter Berücksichtigung der individuellen Umstände davon ab, ob die Erklärung, soweit sie vorhanden ist, ein abgeschlossenes für sich bestehendes und ver ständliches Ganzes zu bilden vermag oder nicht, wobei insbesondere im Auge zu be halten ist, daß nach österr. Recht die Vermächtnißanordnungen nicht ein unzertrennliches Ganzes mit der Erbeinsetzung bilden, sondern unabhängig von dieser für sich bestehen. Über die Ungültigkeit der Verfügung insbesondere, wenn eine erweislich beabsichtigte Suspensivbedingung nicht beigefügt wurde (L. 9. §. 5 D. de her. inst 28. 5. L. 8 C. de instit 6. 25. System II §. 82 Note 3), vgl. Sarwey im civ. Arch. Bd. 29 Nr. 5. 12. Mühlenbruch Bd. 38 S. 422 fg. 435 fg. (der jedoch S. 438, m. E. mit Unrecht, der Bedingung in dieser Hinsicht andere Willensbeschränkungen gleichstellt, indem er das wahre Wesen der Suspensivbedingung doch wohl verkennt, System II §. 82 Note 28. 75) Vangerow II S. 119. Vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2082. Der Vorbehalt eines späteren Zusatzes, welcher dann unterblieben ist, macht die Willenserklärung nicht zu einer unvollendeten. L. 8 C. cit. Samml. Nr. 148. Über den Vorbehalt einer Theilbestimmung insbesondere vgl. §. 15 Anm. 4. 8 Über den Ausdruck „mystisches Testament“ vgl. Mühlenbruch Bd. 40 S. 206 Note 88. Trotz der Stellung des §. 582 (westgal. Gesetzb. II § 374) darf doch wohl angenommén werden, daß auch ein mündliches Testament ein mystisches sein könne; vgl. Zeiller II S. 461. Stubenrauch II S. 339. Ellinger zu §. 582. Auf dem Boden des gemeinen Rechts ist diese Frage sehr bestritten; gegen die Zulässigkeit eines mündlichen mystischen Testaments: Mühlenbruch Bd. 35 S. 14 fg. Mayer,

§. 13. 14. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. die Lehre von den Legaten §. 30 Anm. 25; für die Zulässigkeit: Arndts im R. L. III S. 919 Note 77. Pandekt. §. 493 Anm. 2. Seuffert §. 535 Note 14. Fein Bd. 45 S. 125 Note 94. Brinz S. 772. Vgl. auch Puchta, Vorles. II S. 371. 372. 9 Ungenau ist die Fassung des Schlußsatzes des §. 582, indem das Wort „außerdem“ sich auf die Form der Erklärung zu beziehen scheint, während es seine wahre gegensätzliche Bedeutung nur in der Beziehung auf den Inhalt der Erklärung finden kann und soll. Über die Formlosigkeit solcher nachträglicher Erläuterungen und über die legislative Zweckmäßigkeit der (nach gem. Recht nicht stattfindenden Formgebundenheit vorbehaltener Erklärungen vgl. Fein Bd. 45 S. 142 fg. Die sachgemäße Regel ist: jede (Dispositiv=) Erklärung des letzten Willens bedarf der Testamentsform, dagegen ist die Erklärung (Erläuterung) der Willenserklärung an keine Form gebunden: nihil enim nunc dat (testator), sed datum significat. L. 21 §. 1 D. cit. 28. 1. (Vgl. jedoch zu dieser Stelle Meyer §. 30 Anm. 16, der die darin ausgesprochene Formlosigkeit auch auf Ergänzungen der letztwilligen Erklärung bezieht.) 10 Über die Unzulässigkeit der Stellvertretung bei letztwilligen Erklärungen vgl. System II §. 90 Note 36. b) Die Erbeinsetzung insbesondere. a) Die Erbeinsetzung überhaupt. §. 14. Die Erbeinsetzung besteht in der Ernennung einer bestimmten Person zum Erben. Sie geschieht durch eine Erklärung, welche die Berufung einer gehörig bezeichneten Person zum Erben mit beliebigen Worten?, jedoch in bestimmter und deutlicher" Weise, ausspricht?. Die Bezeichnung des Erben kann wie durch Angabe seines Namens, so durch jedes andere Kennzeichen geschehen", aus welchem der Erbe mit Sicherheit erkannt werden kann3. Der Erblasser muß jedoch den Erben selbst einsetzen; er kann dessen Berufung nicht unmittelbar dem Willen eines Dritten anheimgeben (§. 564)4 Zur Gültigkeit der Erbeinsetzung ist erforderlich die Fähigkeit des Ernannten, zum Erben eingesetzt zu werden (vgl. §. 647). Diese Fähigkeit (sog. testamenti factio passiva), welche nur zur Zeit der Verwirklichung der Berufung, nicht schon zur Zeit der Testamentserrichtung" vorhanden sein muß, fehlt allen Erbunfähigen überhaupt und überdies jenen Personen, welche mit dem Erblasser era L. 15 C. de test. 6. 23. cf. L. 1 §. 5. 7. L. 48 pr. D. de her. inst. 28. 5. c L. 9 §. 8. 9. L. 58 Oben §. 8 Anm. 4. Samml. Nr. 218. 310. d Oben §. 5 Anm. 21. pr. D. h. t. 28. 5. cf. L. 4 D. de reb. dub. 34. 5.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 14 wiesener Maßen Ehebruch oder Blutschande getrieben haben (§. 543)5 Zulässig ist die Erbeinsetzung einer zur Zeit noch unbestimmten Person (sog. persona incerta), wenn nur diese Unbestimmtheit später gehoben werden kanne, eines Nachgeborenenk (vgl. §. 612. 681. 778)6 und juristischer Personen"; insbesondere können Stiftungen durch Erbeinsetzung auch erst errichtet werdens Anm. 1 Mühlenbruch Bd. 39 S. 116 . . . 470. Arndts im R. L. III S. 907 .. . 939. Die Erbeinsetzung muß mit dispositiven Worten geschehen, da der Wille des Erblassers sonst nicht mit hinreichender Gewißheit erkannt werden kann. In der Nennung als Erbe liegt noch nicht die Ernennung zum Erben: es ist daher auch für das österr. Recht (cf. L. 19 D. de her. inst. 28. 5. L. 16 §. 1 D. de vulg subst. 28. 6. Mühlenbruch Bd. 40 S. 234 fg. Puchta, Vorles. II S. 371 Arndts im R. L. S. 918. Pandekt. §. 493 Anm. 1; a. M. Vangerow §. 449 Anm. 1) an der Regel festzuhalten: in conditione positus non est in dispositione („wenn A vor mir stirbt“, oder „wenn A mich nicht beerbt, soll B mein Erbe sein"); vgl. Stubenrauch II S. 305. Nur darf damit der Fall nicht verwechselt werden, wenn der Testator die Einsetzung des Erben an die Bedingung knüpft, daß sein gesetzlicher Nachfolger nicht Erbe werde, in welchem Falle letzterer zwar nicht als Testaments=, wohl aber als Intestaterbe zur Nachfolge gelangen kann. L. 82. 86 D. de her. inst. 28. 5. 3 Wird der Erbe (oder Legatar) nur durch eine für ihn schimpfliche Bezeichnung erkennbar gemacht, so hängt nach österr. Recht (cf. L. 9 §. 8. L. 48 §. 1 D. h. t. 28. 5. L. 54 D. de leg. I) die Wirksamkeit der Verfügung von dem Schicklichkeitsgefühl des Bedachten ab. 4 Die Aufnahme der Bestimmung des §. 564 (westgal. Gesetzb. II §. 357; vgl. A. L. R. I 12 §. 49. Hess. Entw. Art. 51) erklärt sich daraus, daß man auf ge meinrechtlichem Gebiet nicht selten behauptet hat (vgl. die bei Glück Bd. 33 S. 476 fg Angeführten und so auch noch Meyer, die Lehre von den Legaten §. 31 Anm. 13) es sei in Folge einer angeblich durch das canon. Recht (c. 13 X. de test. 3. 26, bewirkten Anderung dem Erblasser gestattet worden, die Ernennung des Erben dem Arbitrium eines Dritten zu überlassen; über und gegen diese Ansicht, welche auch in dem sächs. Gesetzb. §. 2086 fg. Aufnahme gefunden hat, vgl. insbes. Glück Bd. 34 S. 1 fg. Vangerow II S. 114 fg. Arndts §. 491 Anm. 4. Ungültig ist daher vor allem die Ernennung desjenigen, den ein Dritter bestimmen werde, zum Erben. L. 32 pr. D. h. t. 28. 5. Illa institutio: quos Titius voluerit, ideo vitiosa est, quod alieno arbitrio permissa est; nam satis constanter Veteres decreverunt, testamentorum jura ipsa per se firma esse oportere, non ex e L. un. C. de incert. person. 6. 48. §. 25. 27 I. de leg. 2. 20. cf. L. 14 D. §. 28 I. cit. pr. I. de B. P. 3. 9. L. 6 D. de ventre 37. de reb. dub. 34. 5. 9. L. 3 D. de b. p. s. t. 37. 11. Vgl. oben §. 5 Anm. 1.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge §. 14. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge alieno arbitrio pendere. Unzulässig ist es ferner, die Auswahl eines Erben aus mehreren vom Erblasser bezeichneten Personen einem Dritten zu überlassen. Vgl. auch Arndts im R. L. III S. 920 Note 88. (Ungenau oder gar unrichtig ist die Darstellung bei Puchta, Vorles. II S. 370 lit. 8 und Seuffert §. 535 Nr. 7. Rich tig Stubenrauch II S. 304 im Text Nr. 1, unrichtig in der Note **). Erklärt der Erblasser: A oder B soll mein Erbe sein, so wird man wohl auch nach österr. Recht das „oder" in „und“ verwandeln dürfen. L. 4 C. de V. S. 6. 38. (Sächs. Ge setzb. §. 2167.) cf. L. 24 D. h. t. 28. 5. Aber auch die Ernennung eines Erben unter der Bedingung, daß ein Dritter dies wolle, ist ungültig, obgleich der Erbe immerhin unter einer Bedingung eingesetzt werden kann, deren Erfüllung lediglick von einer (anderweitigen) Willkürhandlung eines Dritten abhängt. L. 68 D. h. t. Si quis Sempronium heredem instituerit sub hac conditione : si Titius in Capitolium ascenderit, quamvis non alias heres esse possit Sempronius, nis Titius ascendisset in Capitolium et hoc ipsum in potestate sit repositum Titii, quia tamen scriptura non est expressa voluntas Titii, erit utilis ea institutio. Atquin si quis ita scripserit: si Titius voluerit, Sempronius heres esto, non valet institutio .... Cf. L. 52 D. de cond. et dem. 35. 1. Westgal. Gesetzb. II §. 357: „Der Erblasser darf in keinem Falle die Ernennung seines Er ben dem Ausspruch eines Dritten überlassen. Er muß selbst eine bestimmte Person zum Erben einsetzen. Allein er kann seinem Erben eine Bedingung machen, deren Erfüllung von der Willkür eines Dritten abhängt.“ Vgl. System II S. 64. Vangerow II §. 432. Brinz §. 180 Nr. 1. Keller §. 492 lit. C. Die Verschiedenheit der Behandlung einer Erbeinsetzung unter der Bedingung: si Titius Capitolium ascenderit und einer Institution unter der Bedingung: si Titius voluerit, erklärt sich daraus, daß zwischen beiden Bedingungen ein innerer und sachlicher Unterschied besteht, nicht blos eine sprachliche und formelle Differenz, wie (gleich Puchta, Vorles II S. 370) Fitting in der Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 2 Nr. 5 behauptet; dagegen Unger ebda Bd. 3 Nr. 7 und dagegen wieder Fitting ebda Bd. 5 Nr. 3, dessen neuerliche Ausführungen jedoch nicht im Stande sind, mich eines Anderen zu überzeugen. Seither hat sich auch Windscheid, Pandekt. §. 93 insbes. Note 4 gegen Fitting's Theorie erklärt; dagegen jedoch wieder Fitting im civ. Arch. Bd. 46 S. 260 fg. Vgl. auch unten §. 57 Anm. 2. „Beitrag zur Erläuterung des §. 543“ in der österr. G. Z. 1852. Nr. 68. Über die Beschaffenheit des in §. 543 (vgl. A. L. R. I 12 §. 35) postulirten ge richtlichen Geständnisses: Samml. Nr. 430. Über das röm. Recht: Arndts §. 520 Anm. 1. lit. h. §. 471 Anm. 2. Vangerow §. 565 I A Nr. 9. 10. §. 404 Anm. Nr. 6. Die Erbeinsetzung solcher Kinder, welche der Erblasser mit einer Person, die er nicht heirathen darf oder die mit einem Andern verheirathet ist, erzeugen werde ist gewiß auch nach österr. Recht (cf. §. 28 I. de leg. 2. 20. L. 9 §. 1. 3. 4 D. de lib. et posth. 28. 2. Mühlenbruch Bd. 39 S. 388 fg.) als contra bonos mores ungültig; aber auch die Erbeinsetzung anderer unehelicher Postumen ist doch wohl als unsittlich für unzulässig zu halten; Mühlenbruch S. 395. 396, vgl. jedoch auch Heumann in der Gieß. Zeitschr. Bd. 19 S. 349 fg. Heimbach ebda N. F. Bd. S. 17 fg. Vering, Erbr. S. 264 Note 3. (Im R. L. III S. 913 erklärt Arndts

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. die Einsetzung eines unehelichen Postumus für turpis und daher ungiltig; in den Pandekt. §. 491 Nr. 4 übergeht er diesen Punkt.) — Über die unmittelbare Erbeinsetzung eines nach dem Tode des Erblassers Erzeugten vgl. unten §. 20. System I §. 43 Note 44. §. 44 Note 19. Ob die Erbeinsetzung einer ruhenden Erbschaft als Einsetzung des künftigen Erben aufzufassen sei, wie Arndts im R. L. IV S. 5 Note 28. Pandekt. §. 471 Anm. 3 durchgreifend behauptet, ist doch noch sehr fraglich; vgl. auch Schirmer, Erbr. §. 4 Note 16. 8 System I §. 44 Note 20. In der Erbeinsetzung einer erst zu errichtenden Stiftung spricht sich deutlich genug, wenn auch nicht in passenden Worten, der Wille des Erblassers aus, daß sein Vermögen in selbständiger Weise für sich fortbestehen und zu einem bestimmten gemeinnützigen oder frommen Zwecke (pia causa) ver wendet werden solle. „Unbedenklich kann der Testator selbst geradezu die Errichtung einer besonderen Anstalt mit der Eigenschaft einer juristischen Person anordnen und soll dieser Anordnung soweit als möglich Folge gegeben werden. (Über die Reali sirung solcher letztwilliger Errichtungen von Stiftungen vgl. System I S. 350. 351.) Ob dann aber auch die Einsetzung einer solchen Anstalt, die eben dadurch erst ihr Dasein als juristische Person erhalten soll, für giltig zu halten sei, ist eine sehr strei tige Frage. (Mühlenbruch Bd. 39 S. 467 fg. B. 40 S. 1 fg. Arndts, Pandekt §. 46 Anm. 3. 4.) Erwägt man, wie sehr das neuere (römische) Recht bemüht ist, derartige letztwillige Verfügungen, ungehindert durch formelle Rücksichten, aufrecht zu erhalten und die vollständige Erreichung ihres Zweckes möglichst zu sichern und, wie es in Wahrheit nur ein formeller Fehlgriff sein könnte, eine zu errichtende Anstalt selbst zum Erben einzusetzen, wenn anerkannt wird, daß man auf andere Art sein ganzes Vermögen zur Errichtung einer solchen mit juristischer Persönlichkeit begabten Stiftung verwendet zu sehen, sicher erreichen könne, so kann man nicht umhin, der bejahenden Beantwortung dieser Frage sich anzuschließen." Arndts im R. L. III S. 916. Das rein logische Bedenken, wie eine juristische Person dadurch mittelst letztwilliger Verfügung geschaffen werden könne, daß sie zum Erben eingesetzt werde, da doch die Honorirung die Existenz voraussetze, während hier die Entstehung durch die Honorirung bewirkt werden soll, zerfällt mit der Erwägung, daß es sich hierbei nur um eine dem Willen des Testators entsprechende Berichtigung eines ungenauen Ausdrucks handelt, und mit der richtigen Erkenntniß des wahren Wesens der juri stischen Person, wonach in der Erbeinsetzung einer Stiftung überhaupt nur die letztwillige Qualifikation des Erbvermögens zu einem Stiftungsvermögen liegt und die Stiftung nichts anderes als ein zu einem milden Zweck ausgesetztes, mit Selbständigkeit ausgestattetes (als Person gedachtes) Vermögen ist. Vgl. auch Brinz S. 754 fg. Demelius in den Jahrb. s. Dogm. IV S. 140 fg. A. M. wieder Roth in den Jahrb. f. Dogm. I S. 209 fg. Schirmer §. 4 S. 32. Über die Erbeinsetzung „seiner Seele“ vgl. Hfkzldkrt 17. Sept. 1812. Michel II Nr. 1069.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge §. 15. 8) Einsetzung eines oder mehrerer Erben. §. 15. Der Erblasser kann so viele Erben ernennen als er will?, Hat er einen einzigen Erben ohne Beschränkung auf einen bestimmten Theil des Nachlasses eingesetzt, so erhält derselbe die ganze Erbschaft1, während im entgegengesetzten Falle die übrigen Theile den gesetzlichen Erbend zufallen (§. 554. 728)2. Hat der Erblasser mehrere Erben ernannt und nichts anderes bestimmt, so sind sie zu gleichen Theilen berufen? (§. 555)3. Der Erblasser kann aber nach Belieben“ die Erben auch auf bestimmte Erbtheile einsetzen“. Wird durch diese Zuweisung nicht die ganze Erbschaft erschöpft, so fällt der Rest den gesetzlichen Erben zu (§. 556. 728), es müßte denn der Wille des Erblassers, die eingesetzten Personen zu seinen alleinigen Erben zu haben, klar sein, indem dann der Rest an diese Personen nach Verhältniß ihrer Erbtheile fällt (§. 556)5. Hat der Erblasser unter mehreren Erben nur einem oder einigen den Erbtheil bestimmt, so erhalten die übrigen den Rest zu gleichen Theilen (§. 557)8; ist durch die angewiesenen Erbtheile die ganze Erbschaft erschöpft, so müssen dieselben verhältnißmäßig so weit herabgemin dert werden", daß auf jeden unbestimmt eingesetzten Erben ein ebenso großer Theil entfällt, als der des geringst Bedachten oder jenes anderen beträgt, wenn die angewiesenen Theile gleich groß sind (§. 588), es müßten denn jene Erben ausdrücklich auf den Rest eingesetzt sein, der sich eben als nicht vorhanden erweist'. Eine ver hältnißmäßige Herabminderung muß in der Regel“ auch dann statt finden, wenn die angewiesenen Erbtheile das Ganze überschreiten, wie denn überhaupt die Willensmeinung des Erblassers hinsichtlich der Anweisung von Erbtheilen nach Möglichkeit zu verwirklichen m (§. 558)6. Der Erblasser kann auch mehrere Erben zu einem gemeinschaftlichen Erbtheil berufen; diese Berufung kann ausdrücka §. 4 I. de hered. instit. 2. 14. b ef. L. 6 D. de testam. mil. 29. 1. L. c L. 9 §. 12. 14. D. h. t. 28 1. 2 C. eod. 6. 21. §. 5 i. f. I. h. t. 2. 14. d L. 13 §. 1 D. h. t. Paul. R. S. III 4 §. 6. e cf. L. 5. §. 6 I. h. t. 2. 14. f §. 7 I. h. t. 2. 14. L. 13 §. 2. 3 D. h. t. 28. 5. 3 C. de test. mil. 6. 21. h ef. §. 6. 8 L. 17 pr. L. 77 D. h. t. §. 6 I. h. t. L. 78 §. 1 D. h. t. i L. 17 8 I. h. t. L. 17 §. 3. L. 18. 87 D. h. t. A. L. R. I 12 §. 268. 269. ef. L. 23 pr. C. de leg. 6. 37. §. 3. cf. L. 78 §. 3. L. 79 D. h. t. 28. 5. §. 7 I. h. t. L. 13 §. 4 . .. 7 D. h. t. m L. 47 §. 2. L. 78 §. 1. L. 81 pr. D. h. t.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 15. lich ausgesprochen? oder aus der Art der Erbeinsetzung zu entnehmen seins und ist insbesondere dann anzunehmen, wenn sich unter den allein oder mit Andern zu Erben eingesetzten Verwandten des Erblassers solche befinden, welche neben den anderen eingesetzten Verwandten des Erblassers auch bei der Intestaterbfolge nur nach Stämmen erben würden (§. 559)9 Anm. 1 Hat der Erblasser bei der Einsetzung des Universalerben einen Gegenstand seiner besonderen Verfügung vorbehalten und diese späterhin nicht getroffen, so verbleibt derselbe den testamentarischen Erben (unrichtig m. E. der hessische Entw. Art. 133), während in der Einsetzung des Erben excepta certa re ein stillschweigendes Vermächtniß zu Gunsten der gesetzlichen Erben enthalten ist; oben §. 8 Anm. 6. Nippel IV S. 66. Ist der eingesetzte Erbe zugleich einer der gesetzlichen Erben, so erbt er auch als solcher, wenn nicht der Erblasser etwas anderes verfügt hat. Unhaltbar sind die Unterscheidungen, welche Nippel IV S. 64. 65 in dieser Hinsicht macht; dagegen auch Stubenrauch II S. 290 Note *. Hat der Erblasser den Theil, auf den er den Erben einsetzen wollte, nicht angegeben, so ist die Verfügung unvollständig und daher ungültig. L. 12 D. de b. p. s. t. 37. 11. Stubenrauch II S. 290 gegen Nippel IV S. 63. 64. 3 Es versteht sich von selbst, daß, wenn unter den eingesetzten Personen Corporationen sich befinden, auf diese nur Ein Theil entfällt, da eben die universitas nicht die singuli bedacht sind. cf. L. 1 §. 15 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. System I §. 43 Note 9. Diese selbstverständliche Bestimmung spricht das Gesetzb. zum Überfluß in §. 559, überdies an unpassender Stelle aus, indem es das Erben meh rerer physischer Personen nach Stämmen und einer Corporation als Einzelpersönlichkeit ungebührlicher Weise zusammenstellt. Richtiger in dieser Beziehung noch das westgal. Gesetzb. II §. 350. 354. Am wenigsten aber ist man berechtigt, wie es wohl schon versucht wurde (System I §. 42 Note 26), aus der eben nicht glücklichen Fassung des Schlußsatzes des §. 559 die Behauptung abzuleiten, daß die Armen eine Corporation bilden. Schärfere Gegensätze gibt es wohl nicht: bei juristischen Personen hat man es mit subjektlosem Vermögen, bei Armen mit ver mögenslosen Subjekten zu thun. 4 Der Willkür eines Dritten kann die Bestimmung der Erbtheile der Berufenen nach österr. Recht ebenso wenig als nach gemeinem Recht (Arndts im R. L. III S. 920) anheimgestellt werden (arg. §. 564.) — Der Testator kann sich auch au eine anderweitige fremde oder eigene bereits vorgenommene oder noch vorzunehmende Theilbestimmung beziehen; findet sich diese nicht, so ist im ersteren Fall die Erbeinsetzung ungültig (L. 2. 81 §. 1 D. h. t. 28. 5. L. 12 D. de b. p. s. t. 37. 11), im letzteren Fall dagegen gültig, gleich als wäre sie ohne Vorbehalt der Theilbestimmung gemacht worden. L. 2 pr. L. 36 D. h. t. 28. 5. Arndts im R. L. III S. 920. Vangerow II S. 199. 5 Härdtl, über die Berechnung der Erbtheile unter Testamentserben (im Anhang zu der unten §. 81 Anm. 11 angef. Schrift) S. 127 fg. 143 fg.

§. 15. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 6 Zu der Note k angeführten Stelle vgl. Mühlenbruch Bd. 40 S. 122 fg. Vangerow II S. 192 fg. — Hätte der Erblasser erklärt: A soll 4 Theile, B 6 Theile meines Nachlasses erhalten, auch C soll mein Erbe sein (oder: C soll den Rest erbalten), so wären 14 Theile zu machen und dem C 1/14 zuzuweisen (arg. §. 558) Hat der Erblasser angeordnet, daß seine Intestaterben seine Erben sein sollen, so sin auch in Beziehung auf die Vertheilung der Erbschaft die Grundsätze der gesetzlichen Erbfolge anzuwenden (arg. §. 682; Vangerow II S. 198 Nr. 3). Unbedenklich wäre übrigens auch die Anordnung, daß jene Personen, welche nach fremdem Recht (z. B. römischem Recht) ab intestato succediren würden, den Erblasser beerben sollen. Stubenrauch II S. 306 Nr. 7 gegen Nippel IV S. 81 fg. Über den Fall, wenn der Testator bei der Theilbestimmung auf ein künftiges ungewisses Ereigniß (namentlich auf seine künftige Nachkommenschaft) Rücksicht genommen hat, vgl. L. 47 §. 1. L. 81 pr. D. h. t. L. 13 pr. D. de lib. 28. 2. cf. L. 17 pr. D. de leg. I. Mühlenbruch Bd. 40 S. 137 fg. Die zu dem gemeinschaftlichen Erbtheil berufenen Erben können in demselben Satz ernannt, also auch den Worten nach verbunden sein (A soll mein Erbe zur Hälfte, B und C sollen meine Erben zur anderen Hälfte sein, re et verbis conjuncti L. 142 D. de V. S.), oder in verschiedenen Sätzen ernannt sein (re tantum con juncti). Über die Auslegung der Einsetzung: A soll mein Erbe sein zur Hälfte, B und C sollen jeder ein Viertheil haben, D soll denselben Theil haben wie A (L. 142 cit. L. 15 pr. D. h. t. 28. 5) vgl. Arndts im R. L. III S. 926. Vangeron II S. 192. Mühlenbruch Bd. 40 S. 111 Note 72. 8 Eine solche Willensmeinung des Erblassers kann sich unter Umständen darin aussprechen, daß die Erbeinsetzungen in verschiedenen Sätzen vorgenommen werden und mehrere Erben in einem Satze zusammen genannt sind (verbis conjuncti), wenn sich nemlich der Wille des Testators, die Verbundenen zu einem gemeinschaft lichen Erbtheil zu berufen, aus dieser Satzverbindung (Conjunktion) mit Sicherheit entnehmen läßt. L. 11. 17 §. 4. L. 59 §. 2 D. h. t. 28. 5. Dies ist allerdinge nicht der Fall, wenn es heißt: A soll mein Erbe sein, auch B und C sollen meine Erben sein, wohl aber wenn es hieße: zu meinem Erben ernenne ich 1) den A; 2) den B und den C; 3) den D. Vgl. Puchta, Vorles. II S. 372. 373. (Zu weit geht das sächs. Gesetzb. §. 2175.) Unrichtig in ihrer Allgemeinheit ist die kategorische Behauptung unserer Schriftsteller (Zeiller II S. 420. 430. Winiwarter III S. 49. Stubenrauch II S. 291 Nr. 1), daß nach österr. Recht im Gegensatz zum röm. Recht bei einer Verbalconjunktion die Erben stets nach der Kopfzahl succediren, während es vielmehr auch nach österr. Recht eine reine Interpretationsfrage ist, ol die Verbalconjunktion nur figuram oder auch vim conjunctionis habe. Vgl. auch Dworzak in der österr. Viertelj. Bd. 8 S. 89. 90. Die bloße Collektivbezeichnung genügt also nicht, wie in der Regel (ef. L. 88 §. 6 D. de leg. II) nach röm. Recht (L. 13 pr. D. h. t. L. 11 C. de impub 6. 26), um die gemeinsam Benannten als zu einem gemeinschaftlichen Erbtheil be rufen anzusehen; um so wichtiger wird die Anm. 8 erörterte Verbalconjunktion. Eine Theilung nach Stämmen findet (abweichend vom gem. Recht, Vangerow II S. 199 auch dann statt, wenn der Erblasser seine Enkel oder Bruderskinder instituirt und diese von verschiedenen Söhnen oder Brüdern des Erblassers abstammen; dem Wort-Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. VI. Bd. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 15. 16. laut des §. 559 zufolge aber dann nicht, wenn solche Verwandte des Erblassers eingesetzt sind, welche bei der Intestaterbfolge gar nicht zusammentreffen können, wie wenn der Erblasser seinen Sohn oder Bruder und dessen Kinder, oder seinen Sohn und seines Bruders Kinder instituirt. Es ist aber freilich gar sehr fraglich, ob durch die Anordnung des §. 559, der es doch wohl an haltbarem und erweislichem Grund fehlt, überhaupt der Wille des Erblassers getroffen wird und ob es nicht viel zweck mäßiger gewesen wäre, alles der freien Interpretation zu überlassen. — Der Zusatz, daß die Eingesetzten „zu gleichen Theilen“ erben sollen, läßt eine verschiedene Deu tung zu. Wenn der Erblasser seine Enkel „zu gleichen Theilen“ beruft, so erben sie gewiß nach der Kopfzahl und nicht nach Stämmen (cf. L. 13 pr. D. h. t. L. 66 D. h. t.); erklärt er aber: meine Brüder A und B und die Kinder meines Bruders: C, D und E sollen mich zu gleichen Theilen beerben, so kann durch diesen Zusatz immerhin auch nur ausgesprochen sein, daß drei gleiche Theile gemacht werden sollen. Unrich tig in ihrer Allgemeinheit ist daher m. E. die Bemerkung Stubenrauch's II S. 291. 292, sowie die öfter aufgestellte (Stubenrauch II S. 300 Nr. 7 lit. d. Ellinger zu §. 559. Winiwarter III S. 53) durchgreifende Behauptung, daß, wenn nicht alle Glieder eines Stammes eingesetzt sind (z. B. der Bruder A, und von den Söhnen B, C, D eines zweiten Bruders nur B und C), stets nach der Kopfzahl geerbt werde y) Beschränkungen der Erbeinsetzung, aa) Bedingung1 §. 16. Der Erblasser kann der Erbeinsetzung Bedingungen hinzufügen (§. 695 fg.) und zwar zunächst 1) aufschiebende Bedingungen. Durch die Hinzufügung einer Suspensivbedingung2 beschränkt der Erblasser das Dasein seines Erbeinsetzungswillens auf einen gewissen Falls, so daß der Berufene erst mit dem Eintritt dieses Falls zur Erbfolge gelangen soll (§. 696)4. Die Bedingung kann den verschiedensten Inhalt haben (§. 6965. 699 a, dafern sie nur mög lich und erlaubt ist. Unmögliche Bedingungen, der Erblasser mag die Unmöglichkeit gekannt haben oder nicht", ebenso unerlaubte Bedingungen, die Unerlaubtheit mag in einem Sittengesetz oder in einer Rechtsvorschrift ihren Grund habens, machen die Erbeinsetzung in der Regel ungültig (§. 698)9: ausnahmsweise gelten jene Be dingungen, welche auf Beförderung der Ehelosigkeit gerichtet sind, als nicht beigefügt (§. 700)10 Die Bedingung muß, so wie sie vom Erblasser gemeint ist 11 genau und vollständig erfüllt werden"2 (§. 699)b: ist sie unverständpr [L. 60]. L. 91 D. de condit. et dem. 35. 1. b Westgal. Gesetzb. II §. 486.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 16. lich, so wird sie nicht berücksichtigt (§. 697)13. Sind mehrere Bedingungen verbunden (conjunktiv) gesetzt, so müssen sie sämmtlich“ wenn wechselweise (alternativ), die eine oder die andere erfüllt werdend; ist die Verfügung sowohl auf den Fall des Eintretens als auf den Fall des Ausbleibens desselben Ereignisses getroffen, so ist sie im Zweifel nicht für unbedingt zu halten, sondern der Ausgang der Entscheidung abzuwartene. Wird dieselbe letztwillige Verfügung mehrmals unter verschiedenen Bedingungen oder das eine Mal bedingt, das andere Mal unbedingt getroffen, so ist in der Regel die letzte Verfügung als die gültige anzusehen14. Die Erfüllung der Bedingung kann regelmäßig sowohl bei Lebzeiten des Erblassers als nach dessen Tode erfolgen"; besteht die Bedingung jedoch in einer beliebig wiederholbaren Handlung des Eingesetzten, so muß dieselbe in der Regel ohne Rücksicht auf etwaige frühere Vornahme nach dem Tode des Erblassers in Befolgung seines Willens vorgenommen werden (§. 701)8. Wird die Erfüllung der Bedingung aus welchem Grunde immer" ganz oder zum Theil unmöglich, so ist die Bedingung vereitelt und der Berufene von der Nachfolge ausgeschlossen (§. 699), mag gleich die Unmöglichkeit der Erfüllung noch bei Lebzeiten des Erblassers mit oder ohne sein Wissen eingetreten sein (§. 698)15, es müßte denn ein anderweitiger Wille des Erblassers nachgewiesen werden können 16; nur im Falle unredlicher Vereitlung der Bedingung durch denjenigen, der an ihrer Nichterfüllung ein Interesse hat, ist es so anzusehen, als wäre die Bedingung erfüllt17 Die Erbfolge wird dem unbedingt Eingesetzten erst dann angeboten, wenn die Bedingung in Erfüllung gegangen ist: der Bedachte muß daher den Zeitpunkt der Erfüllung erleben (§. 705)i und überträgt das Recht Erbe zu werden im Fall früheren Todes nicht auf seine Nachfolger (§. 809)18. Während des Schwebens der Bedingung und auf die Dauer desselben gelangen die gesetzlichen Erben L. 5. 8 §. 4 D. de cond. instit. 28. 7. §. 11 I. de her. inst. 2. 14. L. 45 D. de man. test. 40. 4. d L. 5 cit. L. 26 pr. L. 78 §. 1 D. de cond. et dem. 35. 1. §. 11 I. cit. cf. L. 13 pr. D. judic. solv. 46. 7. e L. 13 D. quando dies leg. 36. 2. cf. L. 38 §. 1 D. de her. inst. 28. 5. f L. 2. 10 pr. L. 11 pr. L. 19 pr. L. 60 pr. L. 61. 91 D. h. t. 35. 1. L. 7 C. de instit. 6. 25. S System II S. 69. L. 2. 11 §. 1 cit. h System II S. 66. 67. i L. 59 pr. L. 103. 109 D. h. t. 35. 1. L. 59 §. 6 D. de her. instit. 28. 5. L. 68 §. 2 D. de leg. I. L. 11 §. 6 D. de leg. III. L. 4. pr. L. 5 pr. §. 2 D. quando dies 36. 2. L. un. §. 7 C. de cad. toll. 6. 51.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 16. resp. die ohne Theilbestimmung ernannten Erben (§. 560 fg.)19 zur Erbfolge und findet zwischen ihnen und dem bedingt Eingesetzten dasselbe Rechtsverhältniß statt wie sonst bei einer fideicommissarischen Substitution zwischen dem Vorerben und dem Nacherben2° (§. 707)k Der Erblasser kann aber 1) der Erbeinsetzung auch eine mög liche und erlaubte Resolutivbedingung wirksam beifügen: ist dieselbe aus irgend einem Grunde (§. 700) unerlaubt, so gilt sie für nicht beigefügt (§. 698)1. Die Resolutivbedingung wird dem vermuthlichen Willen des Erblassers gemäß wie ein bedingter Endtermin aufgefaßt, daher die Erbschaft im Fall der Erfüllung der Bedingung den in diesem Zeitpunkt zur gesetzlichen Erbfolge Berechtigten oder den auf den ganzen Nachlaß instituirten Miterben?1 als Nach erben oder dem etwa vom Erblasser ernannten fideicommissarischen Substituten hinauszugeben ist (§. 708)2. Aufschiebende negative Bedingungen aller Art 23, welche erst dann erfüllt sind, wenn das Ereigniß, welches nicht eintreffen soll, nicht mehr eintreffen kann24, werden, um dem Berufenen den Genuß der ihm zugedachten Erbschaft nicht allzulange oder gar gänzlich vorzuenthalten 25, in auflösende Bedingungen mit entgegengesetztem Inhalt verwandelt26 und gleich einer solchen behandelt (§. 708)27 Anm. 1 Über die Literatur vgl. System II §. 82 Note 1; dazu noch Arndte im R. L. III S. 927 fg. Vangerow II §. 434... 436. Vering, Erbr. S. 322 f. Brackenhöft in der Gieß. Zeitschr. N. F. Bd. 17. Nr. 9. Windscheid, Pandekt. I §. 86 . .. 95. 2 Über die Mangelhaftigkeit der Definition der Bedingung in §. 696 vgl. System II §. 82 Note 4. Auch die Erklärung der aufschiebenden und auflösenden Bedingung in §. 696 (westgal. Gesetzb. I. §. 484) ist unbefriedigend, da sie statt des Wesens die Wirkung angibt. 3 Da die Bedingung eine Selbstbeschränkung des Willens (hier des Berufungswillens) und zwar des Willensdaseins ist, so ist die Überschrift zu dem 12. Hptstck Thl. II des bürg. Gesetzb. (14. Hptstck II Thl. westgal. Gesetzb.) nur zu billigen. System II §. 82 Note 3. Der §. 695 (§. 483 westgal. Gesetzb.) dagegen ist ganz müssig, da er nichts anderes als ein sich schon aus der Überschrift des Hauptstücks ergebendes Inhaltsverzeichniß der folgenden §§ enthält: an solchen indexartigen Paragraphen fehlt es überhaupt im bürg. Gesetzb. nicht und es ist dies bei der dürftigen Kürze desselben doppelt zu beklagen: die Bestimmungen eines Gesetzbuchs sollten überhaupt nur Anordnungen über die Gegenstände, nicht Anordnungen des Gegen¬ Vgl. §. 158 Ges. v. 9. Aug. 1854. System II §. 82 Note 94.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 16. standes, uur stoffliche Dispositionen, nicht Dispositionen des Stoffs enthalten. Die Auffassung der Bedingung als einer Willensbeschränkung (System II §. 82), welche früher auch noch Windscheid (Lehre von der Voraussetzung Nr. 87) theilte ist von ihm (Pandekt. §. 89, in neuester Zeit, nach dem wenig erbaulichen Vorgang von Schönemann in der Gieß. Zeitschr. N. F. Bd. 19 Nr. 1, lebhaft angegriffen worden. Wie Windscheid Note 2 (und ebenso jetzt Römer, die bedingte Novation 1863 S. 82 fg.) meint, „wird nicht die Existenz des Willens, sondern die Existenz des Gewollten von der Bedingung abhängig gemacht", daher die Bedingung weder eine Selbstbeschränkung der Willensexistenz, noch eine Selbstbeschränkung der Existenz des Rechtsgeschäftes, sondern „eine Selbstbeschränkung der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts" zu nennen sei. „Wenn vor dem Eintritt der Bedingung kein Wille eristirte, woher sollte denn mit Eintritt der Bedingung ein Wille genommen werden? Die Existenz des Willens, die Thatsache des Wollens, kann gar nicht von einer Be dingung abhängig gemacht werden, so wenig wie die Existenz einer Thatsache überhaupt; erst da, wo es von menschlicher Willkür abhängt, ob Thatsachen gewisse rechtliche Wirkungen haben sollen oder nicht, beginnt der Raum für die Bedingun gen.“ Diese energische Einsprache beruht (wie insbesondere auch aus Windscheid's Ausführung in §. 86 Note 4 hervorgeht, vgl. auch Schönemann S. 31 fg.) auf einem auffallenden Mißverständniß, wovor schon System II §. 82 Note 3 g. E gewarnt wurde: auf der Verwechslung der Thatsache der Erklärung des Willens mit dem Inhalt der Willenserklärung. Die bedingte Willenserklärung ist nicht die be dingte Erklärung eines Willens, sondern die Erklärung eines bedingten Willens; gewollt, erklärt, contrahirt, instituirt, überhaupt gehandelt ist allerdings sofort, aber eben nur für einen gewissen Fall: das Sichsetzen des Willens als Thatsache (Akt) ist allerdings unbeschränkbar (er wird gesetzt oder nicht gesetzt), aber das Gesetztsein ist beschränkbar, indem der Wille sowohl als unabhängiger (kategorischer) wie als abbängiger (bedingter) gesetzt werden kann. Darum fällt der Abschluß des bedingten Rechtsgeschäfts in dem Moment der Erklärung des bedingten Willens und sind alle darauf bezüglichen Fragen nach diesem Moment zu beurtheilen (und mehr als dies sagen auch Stellen wie L. 8 pr. D. de peric. 18. 6. L. 8 pr. D. de contr. emt. 18. 1. L. 78 pr. D. de V. O. 45. 1. L. 26 D. de stip. serv. 45. 3 nicht) aber der Bestand des erklärten Willens sowie des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts ist eben noch in Frage und damit per consequens auch die Wirksamkeit desselben Wenn „die Existenz des Gewollten“ von der Bedingung abhängt, muß da nicht auch „die Existenz des Willens“ von der Bedingung abhängen? Aus welchem andern Grunde ist denn die gewollte Wirkung eine beschränkte, als weil die Ursache (das Wollen) beschränkt ist? Jeder, der will, will etwas; er kann aber das, was er will, unbedingt oder bedingt wollen: daher hat sich denn auch niemand noch, wie Wind scheid Note 2 meint, durch die unvollständige Formel: ich will, wenn — täuschen lassen, da es sich ganz von selbst versteht, daß das Wollen ein Objekt haben mus (System II S. 72. 77). Wenn die Bedingung, wie Schönemann S. 44 und Wind scheid meinen, in der That „den Willen nichts anginge", wenn die Bedingung sich wirklich weder auf die Existenz des Willens noch auf die Existenz des Rechtsgeschäfts, sondern nur auf die Existenz der Wirkungen des Rechtsgeschäfts bezöge, wie konnte Windscheid doch noch (S. 193) von einem „bedingten Willen“ (statt bloß von einem bedingenden Willen) und von einem bedingten Vermächtniß, Kauf u. s. w. sprechen

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 16 (§. 91 Note 1)? So fällt denn Windscheid, wie nicht anders möglich, überall in die von ihm bekämpfte Anschauung selbst wieder zurück. Vollends verkehrt ist es, wenn Schönemann S. 32 fg. 52 fg. den Satz aufstellt, daß die Suspensivbedingung die Perfektion des Rechtsgeschäfts nicht hindere, und um den offenbaren entgegengesetzten Ausspruch der röm. Quellen zu beseitigen, zwischen Perfektion im römischen und im modernen Sinne unterscheidet (S. 31 fg. 36. 44. 46). Die Perfektion des heutigen Rechts ist in keiner Beziehung von der des römischen Rechts verschieden: oder wird heutzutage etwa jemand von einem Kauf sagen, er sei perfekt, solange die Preisbestimmung noch mangelt? Vgl. auch Arndts in der krit. Vierteljahrsschr. Bd.5 S.163. Schönemann verwechselt Abschluß und Rechtsbestand (Vollbestand) des Geschäfts: so lange die Bedingung nicht erfüllt ist, ist das Geschäft zwar geschlossen, aber noch nicht vollgültig zu Stande gekommen (perfekt) und deßhalb auch nicht vollwirksam das Geschäft ist vorerst nur ein mögliches (potentielles) und wird erst durch die Er füllung der Bedingung ein wirkliches (aktuelles). Daher sprechen die Quellen davon, daß erst mit Eintritt der Bedingung negotium perficitur (L. 7 pr. D. de contr. emt. 18. 1. L. 8 pr. D. de peric. 18. 6) und sagen wohl auch geradezu, daß der bedingte Kauf erst mit Erfüllung der Bedingung ein wirklicher Kauf werde (vgl. §. 1083. System II §. 82 Note 58). L. 10 §. 4 D. de J. D. 23. 3. Si ante matrimonium aestimatae res dotales sunt, haec aestimatio quasi sub conditione est: namque hanc habet conditionem, si matrimonium fuerit secutum: se cutis igitur nuptiis aestimatio rerum perficitur, et fit vera venditio. L. 10 §. 5. L. 17 §. 1 eod. (Vgl. Arndts, Pandekt. §. 399.) Und nur von diesem Standpunkt der Bedingtheit des Rechtsgeschäftes selbst, nicht bloß der Wirkungen desselben, erklärt es sich, wie die Quellen davon sprechen können, daß deficiente conditione das negotium nullum sei, gerade so wie wenn ein Kaufgeschäft ohne Preisbestim mung geschlossen worden wäre (L. 37 D. de contr. emt. 18. 1. L. 8 pr. D. cit 18. 6. L. 19 D. de her. vend. 18. 4. L. 4 §. 2 D. de pact. 2. 14. L. 21 i. f. D. de solut. 46. 3): das bedingte Geschäft ist im Fall der Vereitlung der Bedingung nichtig, nicht bloß unwirksam, weil eben der gewollte Fall nicht eingetreten und für alle anderen Fälle nicht gewollt ist: es findet somit Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts wegen Mangels des Willens statt. Daß es bei den Bedingungen zunächst auf die Existenz des Willens und des Rechtsgeschäfts und erst folgeweise auf die Wirksamkeit desselben ankomme, geht auch aus der Behandlung hinzugefügter sog. conditiones juris hervor (System II S. 58 fg.): auch in solchen Fällen hängt die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts von der Erfüllung der conditio juris ab, dennoch aber ist die Verfügung in der Regel als unbedingte anzusehen, weil der Disponent nur eine selbstverständliche Voraussetzung der Wirksamkeit seiner Verfügung, nicht eine Beschränkung der Existenz seiner Verfügung ausgesprochen hat. — Es wurde im System II §. 82 Note 3 Savigny's Ansicht, daß die Bedingung eine Selbst beschränkung des Umfangs des Willens sei, bekämpft und behauptet, daß die Bedingung vielmehr eine Selbstbeschränkung des Daseins des Willens sei. „Der Wille setzt sich, aber indem er sich bedingt setzt, beschränkt er sein Sichsetzen, indem er sein Gesetztsein abhängig macht von der Wirklichkeit eines Umstands: der Wille setzt sich aber nur für einen gewissen Fall. Die Bedingung gehört somit nicht unter die Kategorie der Quantität, sondern in die Kategorie der Relation.“ Savigny's Ansicht wird nunmehr von Füger, Erbr. II S. 184 in Schutz genommen: „weil durch die

§. 16. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge Bedingung auch der Umfang des Rechts, das unbedingt zugesprochen wird, beschränkt werden kann. Sagt z. B. der Erblasser: ich vermache meinem Neffen einen jährlichen Unterstützungsbeitrag von 100, wird er Doktor, so soll er 200, wird er Soldat, 300 jährlich erhalten...." Es ist mehr als zweifelhaft, ob Savigny diesen Vertheidigungsversuch für sich hätte gelten lassen, bei welchem die Kategorie des Willensumfangs nicht aus dem Wesen der Bedingung abgeleitet und von der Mehroder Minderzahl der Fälle, für die sich der Wille setzt, hergenommen, sondern aus der Vergleichung des Umfangs einer bedingten mit einer unbedingten Verfügung gewonnen und auf das Mehr oder Weniger der concreten Quantitätszuwendung bezogen wird. — Der Streit darüber, ob die Bedingung eine Nebenbestimmung sei oder nicht (System II §. 82 Note 3), ist in der That ein unfruchtbarer: es kommt alles darauf an, was man unter Nebenbestimmung versteht. Vgl. Arndts, Pandekt. 3. Aufl. §. 65 Anm. Windscheid §. 86 Note 4 und auch Schönemann S. 54. 4 Bei der suspensiv bedingten Erbeinsetzung will der Erblasser den Berufenen nur in einem einzigen Fall zum Erben haben, in allen anderen Fällen will er dies nicht. System II §. 82 Note 75. L. 27 §. 1 D. de cond. instit. 28. 7. Heredi quem testamento pure instituit, codicillis scripsit conditionem: quaero, an ei parere necesse habeat? Modestinus respondit : hereditas codicillis neque adimi potest. (§. 2 I. de codic. 2. 25. L. 2 C. cod. 6. 36.): porro in defectu conditionis de ademtione hereditatis cogitasse intelligitur. L. 63 §. 7 i. f. D. ad Sc. Trebell. 36 1. Utique autem testator, nisi expleta sit conditio neque scriptum heredem ad hereditatem vocavit . . . . 5 Über die Unterscheidung von affirmativen und negativen Bedingungen vgl System II S. 62 Auch in dieser Beziehung ist die in ein Gesetzbuch gar nicht ge hörende Definition des §. 696 „„die Bedingung ist bejahend oder verneinend, je nachdem sie sich auf den Erfolg oder Nichterfolg der Ereignung bezieht") mißlungen: abgesehen davon, daß man das Eintreten oder Ausbleiben eines Ereignisses füglich nicht Erfolg oder Nichterfolg (höchstens etwa Erfolgen oder Nichterfolgen) nennen kann (vgl. auch Wächter, der Entwurf S. 249), so hätte es doch jedenfalls statt „der“ Ereignung „einer“ Ereignung heißen müssen, da man sonst unbefangen und unwillkürlich an die Verwirklichung oder Nichtverwirklichung „der Ereignung", somit an die Erfüllung oder Nichterfüllung der Bedingung denkt. 6 Über die Unterscheidung der Bedingungen in potestative, casuelle und ge mischte vgl. System II S. 63. 64; über Potestativbedingungen insbesondere vgl. auch Maaßen, civilist. Erörterungen Heft 1 (1854) Nr. 1, der mit Recht hervorhebt, daß der röm. Begriff der Potestativbedingung bei Erbeinsetzung eines suus (vgl. auch Francke, das Recht der Notherben §. 4. 5. Schmidt, das formelle Recht der Notherben S. 41 fg.) von der heutigen auf L. un. §. 7 C. de cad. toll. 6. 51 gegründeten Auffassung der sog. Potestativbedingung wesentlich verschieden sei. Über die sog. conditiones juris (selbstverständliche Bedingungen) vgl. L. 12 D. de cond. inst. 28. 7. L. 69 D. de her. inst. 28. 5. System II S. 58 fg. Die Behauptung, daß es sich hierbei überall nur um eine reine Absichtsfrage handle, hat Arndts, Pandekt. §. 66 Anm. 9 auf ihr rechtes Maß zurückgeführt, indem in der That alles darauf ankommt, ob das Nichtwollen im entgegengesetzten Fall noch einen vernünftigen und praktischen Sinn hat. Vgl. auch Windscheid §. 87 Note 8.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Die Unterscheidung zwischen eigentlichen und uneigentlichen Bedingungen ist im Sy stem II S. 58 fg. verworfen worden: diese Verwerfung mißbilligt Arndts, Pandekt. §. 66 Anm. 10 nicht, während Vangerow, Pandekt. neueste Aufl. I §. 93 Anm. 1 und Windscheid §. 87 daran festhalten. Wie mir scheint, soll man eher von „eigenthümlichen“ als von „uneigentlichen“ Bedingungen sprechen. Wenn ein suus unter einer erfüllten in praesens vel praeteritum gestellten Bedingung instituirt ist, so soll favore testamenti die Erbeinsetzung gültig sein, obwohl der Sohn für den entgegengesetzten Fall nicht vorschriftsmäßig enterbt worden war (L. 10 §. 1 D. de cond inst. 28. 7. cf. L. 3 §. 13 D. de bon. lib. 38. 2), ebenso im Fall der Einsetzung unter einer Potestativbedingung (L. 86 pr. §. 1 D. de her. inst. 28. 5) oder unter einer nothwendigen Bedingung (L. 50 §. 1 D. eod.): die starre Formvorschrift weicht in diesen Fällen einer billigeren sachgemäßen Behandlung, indem sich die aus drückliche Enterbung für einen Fall, der objektiv gar nicht weiter in Betracht kommen kann, als ebenso überflüssig herausstellt, wie etwa für den Fall, daß der instituirte Sohn ohnehin nicht Erbe sein will (L. 86 pr. cit.): diese Abweichung von der Formvorschrift wird nur damit colorirt, daß man eine solche conditio nulla nennt. In gleicher Weise liegt der Grund der Zulässigkeit der Erbeinsetzung unter der Bedin gung: si ille me heredem instituit (L. 71 pr. D. de her. inst. 28. 5) doch nicht darin, daß diese Bedingung eine uneigentliche (nulla) ist, sondern vielmehr darin, daß eine solche Bedingung nichts Captatorisches enthält. L. 71 pr. cit. Wenn man das Gewicht darauf legt, daß nur jene Bedingung eine eigentliche sei, welche einen eigenthümlichen, bei Unbedingtheit des Geschäfts nicht möglichen Zustand hervorruft, so müßte man auch die reine Potestativbedingung eine uneigentliche nennen, da die Quellen von ihr gelegentlich ebenso wie von der nothwendigen Bedingung sagen: ejusmodi conditio (institutio) pro pura debet haberi (L. 1 §. 8 D. si quis omissa 29. 4), und selbst bei einer conditio in futurum collata läßt sich recht wohl denken, daß das gewollte Rechtsverhältniß vom entscheidenden Moment an gar nicht in Schwebe ist, wie wenn der Erblasser den Erben unter der Bedingung einsetzt, daß es an seinem Todestage regne, oder unter einer Bedingung die noch bei Lebzeiten des Testators in Erfüllung gegangen ist. Auch in L. 16 D. de inj. 28. 3 wird nur daraus argumentirt, daß die conditio in praesens vel prae teritum collata sofort (bereits bei Errichtung des zweiten Testaments) entschieden ist. 7 Über unmögliche Bedingungen vgl. System II S. 80 fg. und nebst den da selbst Note 82 Angeführten noch Vangerow I §. 93 Anm. 3. II §. 434 Anm. 1 und Windscheid §. 94. Es ist bereits a. a. O. (Note 87) ausgeführt worden, daf es in Ansehung der Unmöglichkeit der Bedingung lediglich auf die Zeit ihrer Fest setzung, somit hier auf die Zeit der Testamentserrichtung ankomme (L. 6 §. 1. L. 94 pr. D. de cond. et demonstr. 35. 1. L. 104 §. 1 D. de leg. I. L. 23 §. 2 D ad leg. Aquil. 9. 2), und daß daher §. 698 unrichtig formulirt ist, indem er von einer Anordnung unter einer aufschiebenden unmöglichen Bedingung auch in dem Falle spricht, wenn „die Erfüllung der Bedingung erst in der Folge unmöglich ge worden ist.“ (Stubenrauch II S. 530 ist in Widerspruch mit sich selbst.) In dem Fall, wenn der Erblasser den Erben unter einer Bedingung einsetzt, deren Erfüllung er irriger Weise für unmöglich hielt, fehlt es jedenfalls an dem ernsten Willen der Berufung; arg. L. 61 pr. D. de manum. test. 40. 4. L. 4 §. 1 D. de statu

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 16. lib. 40. 7. Theilweise Unmöglichkeit hat die gleiche Wirkung wie gänzliche Un möglichkeit; anders natürlich nach R. R.: L. 45 D. de her. inst. 28. 5. L. 6. §. 1. D. h. t. 35. 1. Vangerow II. S. 131. 8 Über unerlaubte Bedingungen vgl. System II S. 83 fg. Das rein positive Verbot sog. captatorischer Verfügungen (L. 70. 71 D. de her. instit. 28. 5. L. 64 D. de leg. 1. L. 1 D. de his quae pro 34. 8. L. 10 §. 1. L. 20 §. 2 D. de condit. instit. 28. 7. L. 11 C. de test. mil. 6. 21. Thibaut, Versuche Bd. 1 Nr. 4. Mühlenbruch Bd. 40 S. 206 fg. Arndts im R. L. S. 937 Pandekt. §. 491 Nr. 4. Vangerow II S. 136. 137. Keller, Grundr. §. 343 Nr. III), welches gegen die in Rom maßlos herrschende Erbschleicherei (Friedländer, Sittengeschichte Roms I S. 229 fg.) gerichtet war, existirt nach österr. Recht mit gutem Grunde nicht: jedermann mag sich sagen, daß letztwillige Verfügungen beliebig widerruflick sind und daher keine feste Aussicht auf künftigen Erwerb zu gewähren vermögen im übrigen reicht die Vorschrift des §. 542 aus. 9 Das bürg. Gesetzb. v. J. 1811 ist hiemit von der noch im westgal. Gesetzb II §. 485 recipirten Ansicht der Sabinianer (cujus sane vix idonea ratio reddi potest. Gaj. III 98. Mühlenbruch Bd. 41 S. 79 fg. Savigny, System Bd. 3 §. 124. Fitting im civ. Arch. Bd. 39 S. 322. Arndts, Pandekt. §. 72 Aum. 4. Vering, Erbr. S. 323 fg. Note 2. Mayer, Lehre von den Legaten I S. 204) zu der Ansicht der Prokulejaner zurückgekehrt, was gewiß nur zu billigen ist. System II §. 82 Note 93. Das preuß. Landr. (I 4 §. 129 fg. 136 fg. I 12 §. 62 fg. 504) ist inconsequent, indem es die unmöglichen Bedingungen für vernichtend, die unerlaubten für nicht beigefügt erklärt: diese Inconsequenz wird mit Recht gerügt von Koch, preuß. Privatr. II §. 829 Nr. I 1. Dem Vorbild des österr. Gesetzb. folgt auch der hess. Entw. Art. 60 Motive S. 46. 47, obgleich das franz. Recht (Cod. civ. a. 900) die römische Bestimmung aufgenommen hat, welcher wieder das sächs. Gesetzb. §. 2125 (der in vielfacher Hinsicht verfehlt ist) und §. 2129 folgt. Trendelenburg, Naturr. S. 268 billigt rundweg die Ansicht der Sabinianer. 10 Das Nähere über diese unzulässige Bedingung im System II S. 85. 86 Einen interessanten Fall enthält L. 100 D. h. t. 35. 1. Titiae, si non nupserit ducenta, si nupserit, centum legavit: nupsit mulier: ducenta non etiam centum residua petat; ridiculum est enim eandem et ut viduam et ut nup tam admitti. — Unter „einer verwitweten Person“ (§. 700) ist, wie bereits im System II S. 86 hervorgehoben wurde, sowohl ein Witwer als eine Witwe zu verstehen; ebenso wie es in Nov. 22 c. 44 pr. heißt: si quis prohibuerit uxorem ad aliud venire matrimonium, sive etiam uxor maritum (idem namque est utrinque) ... . L. 3 C. de ind. vid. 6. 40; im westgal. Gesetzb. II §. 488 war ausdrücklich nur von der Witwe die Rede. Der Behauptung unserer Schriftsteller (Nippel IV S. 404. Ellinger zu §. 700. Winiwarter III S. 241. Stuben rauch II S. 541 Nr. 3), daß die angeordnete Beschränkung hinwegfalle, wenn die verwitwete Person in der Folge (nicht bloß bis zur Todeszeit des Erblassers, wie Füger, Erbr. II S. 223. 224 will) ihre Kinder verliere, ist doch wohl beizupflichten; arg. L. 62 §. 2 D. h. t. 35. 1 . . .. . quia magis cura liberorum, quam vi duitas injungeretur. Unter „Großjährigkeit“ (§. 700) ist die natürliche (physische, zu verstehen; System I §. 37 Note 20. 21; so auch gegen Nippel IV S. 403. 404.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 16. Winiwarter III S. 241. Ellinger zu §. 700. Füger, Erbr. II S. 221 fg. Stubenrauch II S. 540. 541. Die Frage, ob die unbeschränkt gesetzte Bedingung der Nichtverehelichung nicht doch wenigstens bis zum Beginn der Großjährigkeit befolgt werden müsse, läßt sich weder allgemein bejahen (Ellinger zu §. 700. Füger II S. 223) noch allgemein verneinen (Stubenrauch S. 541): es kommt auf die Individualität des Falles an. Die Bedingung, zu einer gewissen Zeit oder an einem ge wissen Orte nicht zu heirathen, ist immerhin zulässig, dafern sie nicht in fraudem legis gesetzt ist (L. 62 §. 2. L. 64 §. 1 D. h. t. 35. 1); System II §. 82 Note 105; u. A. Nippel IV S. 403. Stubenrauch II S. 542 Nr. 7. Füger II S. 224 Note*. Un richtig oder doch (vgl §. 708) ungenau ist die Behauptung Zeiller's II S. 668, dem Nippel IV S. 404 folgt, daß die Bedingung, eine (individuell) bestimmte Person nicht zu heirathen, eine auflösende sei. — Samml. Nr. 327. 11 L. 19. pr. D. de cond. et dem. 35. 1. In conditionibus primum locum voluntas defuncti obtinet, eaque regit conditiones. L. 101 pr. eod. .... cum in conditionibus testamentorum voluntatem potius quam verba considerari oportet . . . §. 2. eod. Conditionum verba, quae testamento praescribuntur, pro voluntate considerantur. L. 24 D. de reb. dub. 34. 5 Es kommt somit hauptsächlich auf die Auslegung der Willenserklärung des Erblassers an: so schon von vornherein in Ansehung der Frage, ob und inwiefern die Ver fügung eine bedingte sei. (L. 109 D. h. t. 35. 1. L. 22 eod. L. 14 pr. D. de leg. III. cf. L. 77 §. 3. D. h. t. 35. 1 und dazu L. 12 D. ut legat. 36. 3), ferner ob die Erbeinsetzung oder nur die Erbportion bedingt sei (L. 23. 24 D. de cond. instit. 28. 7 .... quia verum est, eos heredes institutos, sed emo lumento portionum eventu nuptiarum discretos), endlich und hauptsächlich hinsichtlich des Inhalts der Bedingung; wichtige und interessante Beispiele solcher Willensauslegungen enthalten L. 9. 15. 19. pr. L. 25. 48. 61. 68. 76. 84. 96 pr. L. 101 pr. §. 1. L. 112 §. 1. 2. L. 113 D. h. t. 35. 1. L. 18 D. quando dies 36. 2. L. 3 C. de instit. 6. 25. L. 1 C. de condit. 6. 46. — Eine Auslegungsregel dieser Art enthält §. 720; vgl. unten §. 18. 12 L. 13 D. de cond. instit. 28. 7. Ei qui ita hereditatem vel legatum accepit, si decem dederit, neque hereditas neque legatum aliter adquirj potest, quam si post impletam conditionem id egerit scriptus heres vel le gatarius, per quod hereditas aut legatum adquiri solet. L. 23. 45. 56. 94 pr. D. h. t. Vgl. A. L. R. I 12 §. 491 fg. Über den Fall, wenn Mehrere ge meinsam unter einer Bedingung honorirt sind, vgl. L. 13 pr. §. 1 D. de manum. test. 40. 4. L. 54 §. 1. L. 56. L. 112 pr. §. 2 D. h. t. L. 6 C. de condit. 6. 46 (unpassend A. L. R. I 12 §. 498. 499); über den Fall, wenn eine Bedingung in Ansehung mehrerer Personen zu erfüllen ist, vgl. L. 112 §. 1 D. cit. L. 3 §. 3 D. de statul. 40. 7. Mühlenbruch Bd. 41 S. 152 fg. Vangerow II S. 131. 132. 13 L. 2. D. de his quae 34. 8. Quae in testamento scripta essent, ne que intelligerentur, quid significarent, ea perinde sunt ac si scripta non essent: reliqua autem per se ipsa valent. Ebenso A. L. R. I 12 §. 64. Ganz willkürlich und verwerflich sind die Unterscheidungen und Einwendungen, welche Füger II S. 227 fg. macht. Von der unverständlichen Bedingung ist die unver¬

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 16. ständige sog. perplere (widersprechende) Bedingung zu unterscheiden, welche in die ganze Verfügung einen unlösbaren inneren Widerspruch bringt und dieselbe daher vernichtigt. L. 16 D. de her. inst. 28. 5. Si Titius heres erit, Sejus heres esto si Sejus heres erit, Titius heres esto. Julianus inutilem esse institutionem scribit, quia conditio existere non potest. L. 188 pr. D. de R. J. Ubi pugnantia inter se in testamento inveniuntur, neutrum ratum est. L. 39 D. de man. test. 40. 4. cf. L. 88 pr. D. ad leg. Falc. 35. 2. Keller, Grundr. §. 343 Nr. III lit. B. Nicht-zu billigen ist die Bestimmung des hess. Entw. Art 60, daß auch eine unverständliche Bedingung die letztwillige Verfügung wirkungs los macht: diese Bestimmung scheint (Motive S. 46. 47) aus einer Verwechslung der unverständlichen Bedingung mit der perplexen hervorgegangen zu sein. Geradezu unbegreiflich ist die Vorschrift des §. 2128 sächs. Gesetzb.: „Unverständliche oder (?) im Verhältnisse zu dem Inhalte des letzten Willens widersinnige Bedin gungen aufschiebender oder auflösender Art sind als nicht beigefügt zu betrachten" sollten etwa in Zukunft in Sachsen im Fall der L. 16 cit. beide Erben zur Erbfolge gelangen? — Soweit es möglich ist, ist die unverständliche Bedingung natür lich zu erfüllen. L. 27 D. h. t. 35. 1. 14 Diese Behandlung findet nach R. R. (vgl. Arndts im R. L. III S. 928 Mühlenbruch Bd. 41 S. 187 fg. Vangerow II S. 138) nur bei Vermächtnissen L. 12 §. 3 D. de leg. I. L. 40 §. 2. L. 51 pr. L. 87. 89 D. h. t. 35. 1), nich auch bei Erbeinsetzungen statt, wo vielmehr die unbedingte Institution als die plenior die bedingte absorbirt und die mehreren Bedingungen als alternativ beigefügt angesehen werden (L. 27 §. 1. 2. L. 67 D. de her. inst. 28. 5. L. 17 D. de cond. inst. 28. 7): allein diese Eigenthümlichkeit bei Erbeinsetzungen hat ihren Grund nur in dem spezifisch römischen Grundsatz, daß eine gültige Erbeinsetzung mindestens nicht indirekt. (cf. L. 17 §. 2 D. de test. mil. 29. 1) durch andere Verfügungen desselben Testaments aufgehoben werden soll (Arndts im R. L. III S. 885 fg.), und ist daher für das heutige Recht und insbesondere für das österr Recht unanwendbar. 15 Es wurde bereits im System II §. 82 Note 93 hervorgehoben, daß die Bestimmung des §. 698 über die Wirkungslosigkeit der Verfügung im Fall der dem Erblasser bekannt gewordenen Vereitlung der Bedingung in bewußtem Widerspruch gegen die entgegengesetzte Anordnung des A. L. R. I 12 §. 505 getroffen worden (vgl. auch Zeiller II S. 663) und nur zu billigen sei, da die Nichtabänderung des Testaments durchaus keinen sichern Anhaltspunkt für die Annahme einer Erlassung der Bedingung gewährt. Ganz und gar verfehlt und auf einem durchaus unpassenden argumentum a contrario beruhend ist die Ansicht von Nippel IV S. 395 fg 398 fg., welcher zum Theile auch Füger, Erbr. II S. 210 fg. beipflichtet, daß im Fall der Nichtbekanntschaft des Erblassers mit der (noch bei seinen Lebzeiten eingetretenen) Vereitlung der Bedingung die Verfügung als unbedingte wirksam werde. Diese Ansicht verstößt gegen die Grundsätze von der Concludenz einer Handlung (System II §. 85 a. E.): denn wie will man aus dem einfachen Nichtwissen auf den Anderungswillen im Fall des Wissens schließen? Sie ist ferner im Widerspruch mit der Behandlung der bereits zur Zeit der Testamentserrichtung unmög lichen Bedingung: denn bei dieser kommt es doch gewiß auf das Wissen oder Nicht¬

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. wissen des Erblassers weiter nicht an (was aber freilich Füger II S. 205 fg. in flagrantem Widerspruch mit der kategorischen Anordnung des §. 698 in Abrede stellt), und wie sollte für die vereitelte Bedingung in diesem Punkt etwas anderes gelten können als für die von vornherein unmögliche oder für die erst nach dem Tode des Erblassers vereitelte Bedingung? Sie wird endlich durch die Analogie des §. 701 nicht gestützt (wie Nippel meint), da diese Analogie gar nicht vorhanden ist: denn im Fall des §. 701 ist das zur Bedingung gestellte Ereigniß bereits eingetreten und es handelt sich nur noch darum, ob dasselbe dem Willen des Erblassers gemäß nochmals verwirklicht werden müsse oder nicht, während im Fall des §. 698 die Bedingung ein für allemal vereitelt ist; nicht minder unpassend ist die (von Fü ger herbeigezogene) Analogie des §. 710, da eben zwischen Suspensivbedingung und Modus ein prinzipieller Unterschied besteht (System II §. 84), den Füger eben gänzlich verkennt. Überdies heißt es im A. L. R. I 12 §. 506 ausdrücklich: „Ist die eingetretene Unmöglichkeit dem Erblasser unbekannt geblieben oder gar erst nach dessen Ableben entstanden, so wird die Erbeinsetzung oder das Vermächtniß entkräftet.“ Gegen die hier bekämpfte Ansicht haben sich auch Winiwarter III S. 237 238. Stubenrauch II S. 530 Note + und Ellinger zu § 698 erklärt 16 Läßt sich auf dem Wege der Auslegung feststellen, daß der Wille des Erblassers nicht auf den wirklichen Vollzug der zur Bedingung gemachten Handlung, sondern nur auf die Bereitwilligkeit dazu, oder nicht auf die vollständige Verwirk lichung der Bedingung, sondern nur auf möglichste Erfüllung derselben nach Kräfter oder nach dem Stande der Dinge gerichtet ist, so ist dem in erster Linie maßgebender Willen des Testators gemäß der Instituirte zur Erbfolge zuzulassen, mag gleich das betreffende materielle Ereigniß sich gar nicht oder nicht vollständig verwirklicht haben. Vgl. Arndts im R. L. III S. 928. Maaßen in der angef. Abh. S. 20 fg. Windscheid, Pandekt. I. §. 92. Daher wird man auch nach österr. Recht die auf das Bleiben (Nichtverlassen) bei einer gewissen Person gestellte Bedingung für erfüllt ansehen können, wenngleich diese Person stirbt, da vielmehr sie den Bedachten als der Bedachte sie verläßt. L. 84 D. h. t. 35. 1. L. 13 §. 1. D. de alim. leg. 34. 1 .. . Quamvis verba testamenti ita se habeant, ut, quoad cum Claudio Justo morati essetis, alimenta et vestiarium legata sint, tamen hanc fuisse defunctae cogitationem interpretor, ut et post mortem Justi eadem vobis praestari voluerit. L. 18 §. 1. 2. L. 20 §. 3 eod. L. 20 pr. D. de annuis leg 33. 1. cf. L. 13 §. 1 eod. Windscheid Note 8. Desgleichen wird nach österr. Recht die Bedingung, die Geschäfte einer bestimmten Person zu führen, für erfüllt zu halten sein, wenn der Bedachte hiezu bereit war, die betreffende Person aber diese Administration aus anderweitigen Gründen nicht dulden will. L. 13 pr. D. cit. 33. 1 (cf. L. 10 pr. eod.). L. 101 §. 4 D. h. t. 35. 1. Und auch den Fall der L. 12. D. de dote prael. 33. 4. (Mühlenbruch Bd. 41 S. 154. 155) wird man nach österr. Recht in gleicher Weise entscheiden müssen, wie ihn Scävola entscheidet Vgl. auch L. 20 §. 3. L. 39 §. 4. D. de statul. 40. 7. L. 40 pr. D. h. t. 35. 1. L. 11 §. 11 D. de leg. III. Vgl. auch Arndts, Pandekt. §. 69 Anm. 2. 17 L. 161 D. de R. J. (L. 24 D. h. t. 35. 1.) Jure civili receptum est quotiens per eum, cujus interest, conditionem non impleri fiat quominus impleatur, perinde haberi ac si impleta conditio fuisset. L. 57. 66. 78 pr

§. 16. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. L. 81. pr. L. 110 D. h. t. 35. 1. L. 5 § 5 D. quando dies 96. 2. L. 3. §. 9 D. de cond. c. d. c. n. s. 12. 4. L. 20. §. 3. i. f. L. 38 D. de statulib. 40. 7. Über den wahrscheinlichen Ursprung dieser Regel vgl. Ihering, Geist des R. R II S. 176 Note 235; über ihre Geltung im österr. Recht vgl. System II S. 67. 18 Das westgal. Gesetzb. II §. 490 hatte noch nach dem Vorbild des A. L. R I. 12 §. 485 (vgl. I 4 §. 162. 163. I. 9 §. 369. 370) bestimmt: „Stirbt der Erbe oder der Legatar noch vor Erfüllung einer aufschiebenden Bedingung, so geht das Erbrecht insofern auf ihre Nachfolger über, als die Bedingung auch noch nach der selben Tode erfüllt werden kann.“ Passender Weise ist das bürg. Gesetzb. v. Jahr 1811 zu den Bestimmungen des R. R. (Stellen der Note i) zurückgekehrt, da (wie schon der Wiener Heineccius I S. 372 erkennt) die Berufung zur Nachfolge höchst persönlicher Natur und das Subjekt der Zuwendung durch den Willen des Erblasser individuell bestimmt ist: der bereits Berufene kann zwar das Recht zur Nachfolge transmittiren (§. 537. 684. 809), nicht aber der noch nicht Berufene die bloße Eventualität berufen zu werden. Vgl. auch Windscheid Pandekt. I. S. 201. 202. L. 59 §. 6 D. de her. inst. 28. 5 . . . nec potest intelligi datum ei, qui tem pore dandi in rerum natura non fuit (est). L. 42 pr. D. de O. et A. 44. 7 L. 18. D. de R. J. L. 14 §. 3 D. quando dies 36. 2. L. 5 C. de cond. 6. 46. Über das rechte Maß hinaus geht jedoch §. 703, wenn er bestimmt, daß der Bedachte (Erbe wie Legatar) die Erfüllung der Bedingung „überleben“ müsse: es genügt, daß er sie „erlebt“ habe: L. 103. D. h. t. 35.1. Si ita legatum sit: Titio post decem annos dato, si satis ab herede non exegerit, et Titius intra decimum annum decessit, ad heredem suum transmittit legatum, quia moriente eo conditio exstitit. L. 104 §. 6 D. de leg. I §. 4 I. de verb. obl. 3. 15. Zeiller II S. 678 und Stubenrauch II S. 535 Note“* behaupten, daß auch in einem solchen Falle der interimistische Besitz und Genuß der Erbportion den gesetzlichen Erben gebühre; Ellinger zu §. 707 und Füger, Erbr. II S. 194 fg dagegen, daß dem ernannten Vulgarsubstituten, nicht den Intestaterben, der Genuß der Erbschaft einzuräumen sei, so lange die Bedingung der Institution schwebe. Beide Behauptungen sind unrichtig: die letztere, weil die Vulgarsubstitution an sich eine bedingte Erbeinsetzung ist (unten §. 19), also zwischen dem Vulgarsubstituten und den Intestaterben selbst wieder dasselbe Verhältniß stattfinden muß, wie zwischen diesen und dem bedingt Instituirten; die erstere, weil das sog Accrescenzrecht im Grunde nur ein jus non decrescendi ist (unten §. 38) und den ohne Theilbestimmung eingesetzten Erben die ganze Erbschaft so lange ungeschmälert gebührt, als ihnen nicht durch das Miterbrecht des bedingt Instituirten Concurrenz gemacht wird. 20 Nach röm. Recht kann der bedingt Instituirte, dafern das Testament nur sonst rechtsbeständig ist (L. 6 D. de b. p. s. t. 37. 11), während des Schwebene der Bedingung eine secundum tabulas bonorum possessio erlangen (L. 2. §. 1. L. 5 pr. L. 10. 12 i. f. D. eod. L. 3. §. 13 D. de b. p. contr. tab. 37. 4) gegen Leistung einer Caution, daß im Fall der Vereitlung der Bedingung die Erbschaft unvermindert sammt den mittlerweile bezogenen Früchten jenen restituirt

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 16. werde, welche alsdann die zur Erbfolge Berechtigten sind. L. 12 D. qui satisd. 2. 8. L. 1§ 7 D. ad Sc. Trebell. 38. 17. L. 8 pr. D. de stipul. praetor 46. 5. Mühlenbruch Bd. 41 S. 190 fg. Arndts im R. L. III S. 930. 931. Pandekt. §. 539. Leist, die bon. poss. II 2 S. 304. Über die gemeinrechtliche Praxis vgl. Mühlenbruch S. 206 fg. Die dem preuß. Landr. I 12 §. 478 fg., welches Huschke im Rh. Mus. VI S. 323 mit Unrecht tadelt, nachgebildete Bestimmung des §. 707 (westgal. Gesetzb. II §. 495) ist nur zu billigen (cf. L. 41 pr. D. de test. mil. 29. 1), indem hiemit dem Willen des Erblassers Genüge geschieht, ex cujus voluntate der bedingt instituirte Erbe moram patitur (System II §. 82 Note 73), da auch in diesem Fall per conditionem dies demonstratur, d. h. da die Bedingung im Sinne des Erblassers zugleich eine Befristung, das Wenn ein Wann enthält. cf. L. 36 §. 1 D. h. t. 35. 1. L. 25 C. de test. 6. 23. (L. 64 D. de V. O. 45. 1.) L. 59 §. 6 i. f. D. de her. inst. 28. 5. Vgl. jetzt noch Windscheid Pand. I §. 91. Dem preuß. und österr. Recht ist auch das sächs. Gesetzb. §. 2013 2505 und der hess. Entw. Art. 62. 64 gefolgt. 21 Man behauptet zwar gewöhnlich, daß auch im Fall der Instituirung meh rere Erben ohne Theilbestimmung die Erbportion des unter einer in Erfüllung ge gangenen Resolutivbedingung oder unter einem Endtermin berufenen Erben an die Intestaterben falle, weil das sog. Zuwachsrecht durch den erfolgten Erbschaftserwerb ausgeschlossen werde (§. 560 fg.). Zeiller II S. 680. Nippel IV S. 412. Winiwarter III S. 250. Ellinger zu §. 708. Stubenrauch II S. 539 Nr. 6. Allein man übersieht hierbei, daß es sich hier gar nicht um die Geltendmachung des Zuwachs rechts, sondern um die Ermittlung des stillschweigend fideicommissarisch Substituirten, somit um die Erforschung und Befolgung des Willens des Erblassers han delt, welcher die übrigen Erben, die er zur ganzen Erbschaft beruft, durch Ernennung eines Miterben unter einer Resolutivbedingung oder einem Endtermin eben nur auf gewisse Zeit beschränken will. 22 System II §. 82 Note 74. Das bürgel. Gesetzb. behandelt nach dem Vor bild des preuß. Landr. I 12 §. 489 die beigefügte Resolutivbedingung passender Weise wie die Anordnung einer fideicommissarischen Substitution, wie dies schon das röm. Recht bei Militärtestamenten thut, während es bei Testamenten von Nicht soldaten die beigefügte Resolutivbedingung bekanntlich pro non scripta erklärt (§. 9 I. de her. inst. 2. 14. L. 34. 88. D. eod. 28. 5). L. 41 pr. D. de test. mil. 29. 1. Miles ita heredem scribere potest : Quoad vivit Titius heres esto: post mortem ejus Septicius. Sed si ita scripserit: Titius usque ad annos decem heres esto, nemine substituto, intestati causa post decem annos locum habebit. L. 15 §. 4 eod. L. 8 C. eod. 6. 21. Mühlenbruch Bd. 41 S. 266. 267. Bd. 42 S. 101 fg. Neuner, die her. instit. S. 486. 487. Dieselbe Behandlungsweise befolgen das sächs. Gesetzb. §. 2123. 2506 und der hess Entw. Art. 64 (jedoch mit unrichtiger Schlußtextirung) Art. 65. — Ganz bedeutungslos sind die Einwendungen Füger's II S. 191. 192: er verwechselt Resolutivbedingung und bedingten Endtermin. 23 „Das bürg. Gesetzb. unterscheidet im §. 708 nicht weiter, ob die negative Bedingung eine potestative ist oder nicht, sondern stellt (abweichend vom gem

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge §. 16. Recht, wonach die cautio Muciana nur bei negativen Potestativbedingungen statt findet) für alle Fälle der verneinenden Bedingung, also auch wenn es sich um eine conditio mixta oder casualis handelt, die gleiche Regel auf. Hierin aber geht das Gesetzbuch wohl weit über die Grenzen des Bedürfnisses hinaus: warum soll die gleiche Begünstigung in dem Fall eintreten, wenn A unter der Bedingung zum Er ben eingesetzt ist, daß er die B nicht heirathe (cf. L. 106 D. h. t. 35. 1), oder gar unter der Bedingung, daß der C die D nicht heirathe, daß der E nicht außer Landes gehe, daß der F nie in Militärdienst trete?“ System II §. 82 Note 45. Im System II S. 67. 68 wurde in Übereinstimmung mit der Natur der Sache und im Einklang mit der herrschenden Lehre der Satz aufgestellt, daß negative Bedingungen erst dann erfüllt seien, wenn das factum contrarium nicht mehr eintreten kann. Gegen diese Ansicht hat sich Füger II S. 197. 198, der übrigens in hypersubtiler Weise noch zwischen Nichterfüllung und Vereitlung der Bedingung unterscheidet (S. 192. 204. 205), erklärt und behauptet mit durchschossenen Let tern, „es sei keineswegs ein wesentliches Kriterium der Erfüllung einer negativer Bedingung, daß die untersagte Handlung nicht mehr unternommen werden könne. „Wird eine negative Bedingung" — fährt Füger fort — „durch eine gewisse Zeit oder auf andere Art ausdrücklich begrenzt, so ist die Bedingung schon als erfüllt an zusehen, wenn die untersagte Handlung innerhalb dieser Begrenzung nicht unter nommen wurde, wenngleich es noch möglich wäre, sie später zu unternehmen. Verfügt z. B. der Erblasser: A soll mein Erbe sein, wenn er binnen drei Jahren keine Reise unternimmt, oder: A soll ein Legat bekommen, wenn er bis zur erlangten Großjährigkeit nicht Soldat wird, so ist die Bedingung als erfüllt anzusehen, wenn A innerhalb des bestimmten Zeitraums keine Reise unternahm oder nicht Soldat ge worden ist, ungeachtet es ihm noch immer möglich wäre, in der Folge die untersagte Handlung zu unternehmen.“ Sollte Füger etwa wirklich meinen, daß man noch nach 3 Jahren „binnen 3 Jahren eine Reise unternehmen," oder noch nach erreichter Großjährigkeit „vor erlangter Großjährigkeit“ Soldat werden könne?! Und ist denn nicht stets und von allen Seiten (Savigny, System III S. 137. Stubenrauch II S. 535. System II S. 68), wie anders gar nicht möglich, gelehrt wor den, daß eine auf eine bestimmte Zeit beschränkte negative Bedingung dann erfüllt sei, wenn diese Zeit abgelaufen ist, ohne daß die verpönte Thatsache eingetreten ist 25 Nach R. R. findet bekanntlich die Gestattung der Leistung der Mucianischen Caution bei Vermächtnissen in der Regel (Ausnahmen: L. 72 pr. §. 1 D. h. t. 35. 1) nur dann statt, wenn erst der Tod des Honorirten ein Entgegenhandeln unmöglich macht. L. 72 §. 2. L. 73. 101 §. 3. L. 106 D. h. t. 35. 1. L. 65 §. 1 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. Mühlenbruch Bd. 41 S. 254 fg. 259 fg. Bei Erb einsetzungen jedoch gehen Einige (wie Arndts im R. L. III S. 932; Brinz S. 953 selbst bei Legaten) über diese Schranke hinaus, während Andere (wie Vangerow II §. 436 Anm. Nr. II) an ihr festhalten. Das österr. Gesetzb. hat für Vermächtnisse wie für Erbeinsetzungen jene Schranke fallen lassen, was in Ansehung von Erbeinsetzungen wenigstens gewiß zu billigen ist. (Nur darf man sich dafür auf ge meinrechtlichem Boden nicht auf L. 7 pr. D. h. t. si Stichum non manumiserit nicht berufen, wie dies Arndts Note 154 thut: die auffallend gefundene (Müh

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 16. lenbruch Bd. 41 S. 261 fg.] Zulassung der Cautionsleistung bei einem Legat unter jener Bedingung erklärt sich wohl einfach aus der Rücksicht auf das sonst gefährdete Leben des Sclaven; vgl. auch Mayer, Lehre von den Legaten I §. 37 Anm. 2; zu weit geht m. E. Vangerow Nr. I 3 lit. b). — Während auf diese Art für Erben und Legatare, welche unter einer negativen (Potestativ= Bedingung honorirt sind, ausreichend gesorgt ist, sieht man sich vergebens nach einer Hülfe für den Fall affirmativer Potestativbedingungen um, deren Erfüllung gleichfalls erst mit dem Tode des Bedachten entschieden ist. Gewiß kann man die der Honorirung zugefügte Bedingung, „wenn der Bedachte, so lange er lebt, jeden Sonntag in die Kirche geht“, nicht mit Vangerow II S. 152 für eine ungeachtet der affimativen Fassung negative Bedingung halten, indem es auf dasselbe hinauskomme, als ob der Erblasser gesagt hätte, „wenn der Honorirte keinen Sonntag die Kirche versäumt.“ In dieser Weise könnte man jede affirmative Bedingung in eine negative verwandeln, z. B. die affirmative Bedingung „wenn A die B heirathet“ in die negative „wenn A die Ehelichung der B nicht versäumt.“ Für Vangerow's Ansicht spricht denn auch weder die von ihm angezogene L. 101 §. 3 D. h. t. 35. 1, denn Beisammenblei ben (in matrimonio perseverare) heißt in der That so viel als Sichnichttrennen (si non diverterit, ef. L. 8 D. h. t. 35. 1), noch Mühlenbruch Bd. 41 S. 256. 257, auf den sich Vangerow mit Unrecht beruft. Nur soviel kann höchstens zugegeben werden, daß eine affirmative (auf die Vornahme einer Handlung gerichtete aufschiebende Bedingung ausnahmsweise als eine negative aufschiebende betrachtet und behandelt werden könne, wenn es sich dem Willen und der Anschauung des Erblassers gemäß um die Fortdauer eines Zustandes handelt, so daß die Vornahme der betreffenden Handlung die Nichtunterbrechung des status quo bedingt; etwa wenn der Erblasser gesagt hätte: „wenn A wie bisher so auch sein ganzes Leben hindurch jeden Sonntag in die Kirche geht.“ Wie aber, wenn dies bisher nicht der Fall war, wenn es sich also nicht um Erhaltung (Nichtänderung), sondern um Begründung eines fortdauernden Verhältnisses handelt (z. B. A soll mein Erbe sein, wenn er jedes Jahr an meinem Todestage mein Grab besucht)? Da die ratio juris hier ebenso zutrifft, wie bei den negativen Potestativbedingungen, so wäre es m. E. wohl gestattet, jene (aber auch nur jene) affirmativen Potestativbedingungen, deren Erfüllung erst mit dem Tode des Bedachten sich entscheiden kann, nach Art aufschiebender negativer Potestativbedingungen zu behandeln. — Füger II S. 188 hat in solchen Fällen freilich leichtes Spiel, da er die Bedingung: „A soll mein Erbe sein, wenn er an den Marientagen keine Wallfahrt unternimmt“ für auflösend verneinend, und die Bedingung: „A soll mein Erbe sein, wenn er an jedem Marientage eine Wallfahrt nach Mariazell unternimmt" für eine auflösende bejahende hält 26 Das westgal. Gesetzb. II §. 491 war noch den Bestimmungen des R. R über die cautio Muciana (vgl. darüber die System II §. 82 Note 43 angef. Schriftsteller und Roßhirt, Lehre von den Vermächtnissen I S. 381 fg.) gefolgt, dem sich auch das sächs. Gesetzb. §. 2147 anschließt. Ganz vereinzelt steht die grundlose Behauptung Winiwarter's III S. 251. 259, daß §. 708 sich nur auf verneinende auflösende Bedingungen beziehe und daß bei aufschiebenden negativen Potestativbedingungen auch nach österr. Recht die Mucianische Caution zu leisten sei; vgl. dagegen auch Stubenrauch II S. 538 Note **

§. 16. 17. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 27 Eine nicht zu billigende (System II §. 82 Note 46) Folge dieser Gleichstel lung besteht darin, daß der bedingt Instituirte, welcher der Bedingung zuwiderhandelt und daher die Erbschaft restituiren muß, dennoch die Früchte der Zwischenzeit lucrirt, was gewiß dem Willen des Erblassers zuwider ist, der den Instituirten eben nur für den Fall der Unterlassung der verpönten Handlung honoriren wollte, und zur Verkürzung der Nacherben führt in Widerspruch mit dem gerechten Satz: Praetor beneficium suum nemini vult esse captiosum (L. 8 pr. D. de stipul. praet 46. 5). Mit Recht geht denn auch die Mucianische Cautionsleistung darauf, daß im Fall der Vereitlung der Bedingung die Erbschaft (cf. L. 7. 18 D. h. t. 35. 1, resp. das Legat sammt den mittlerweile bezogenen Früchten restituirt werde. L. 79 §. 2 D. h. t. 35. 1. Qui post Mucianam cautionem interpositam legatum accepit, si contra cautionem aliquid fecerit, stipulatione commissa etiam fructus heredi restituet; hoc enim legatarius et in exordio cavere cogitur L. 76. §. 7 D. de leg. II. Qui Mucianam cautionem alicujus non faciendi causa interposuit, si postea fecerit, fructus quoque legatorum, quos principio promitti necesse est, restituere debet. Nov. 22 c. 44 §. 2. — Wei sind aber in diesem Fall die restitutionsberechtigten Nacherben? Wie steht es insbesondere, wenn ein Vulgarsubstitut ernannt oder ein Miterbe ohne Theilbestimmung instituirt wurde? In diesen Fällen, worauf unsere Schriftsteller keine Rücksicht zu nehmen pflegen, wird man doch wohl berechtigt sein, jenen Ausspruch: benefi cium nemini esse captiosum zu Ehren und zur Geltung zu bringen und unter der dem bedingt Instituirten zum Vortheil gereichenden und nur in seinem Interesse vorzunehmenden Verwandlung der aufschiebenden Bedingung in eine auflösende andere Personen nicht leiden zu lassen. Es wird daher nicht nur gestattet, sondern geradezu geboten sein, die Vulgarsübstitution in eine fideicommissarische Substitution zu verwandeln, da im Fall der Contravention die Bedingung, unter der Primus Erbe sein solle eben vereitelt ist, und hiemit substituto locus fit, der doch darunter nicht leiden kann, daß bis zur Entscheidung über die Erfüllung resp. Vereitlung der Bedingung nicht wie sonst der Intestaterbe (§. 707), sondern aus Billigkeitsgründen der bedingt Instituirte den Besitz und Genuß der Erbschaft hatte, daher denn auch nach gem. Recht die Mucianische Caution den Vulgarsubstituten geleistet werden muß. Arndts Beitr. I S. 189 fg. im R. L. III 933. 934. Pandekt. §. 495 Anm. 3. Mühlenbruch Bd. 41 S. 194 fg. Vangerow II §. 436 Anm. Nr. III. Ebenso wird man, wie man auch sonst immer denken mag (Anm. 21), im Fall der Contravention die ohne Theilbestimmung berufenen Miterben für die restitutionsberechtigten Nacherben halten müssen, denen ja gleichfalls nach R. R. die Mucianische Caution zu leisten ist. L. 18 D. h. t. 35. 1. Is cui sub conditione non faciendi aliquid relictum est, ei scilicet cavere debet Muciana cautione, ad quem jure civili deficiente conditione legatum eave here ditas pertinere potest. bb) Befristung §. 17. Der Erbeinsetzung können auch Zeitbestimmungen! wirksam beigefügt werden und zwar sowohl Anfangs= als Endtermine, indem Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 17. die Verfügung wie die stillschweigende Anordnung einer fideicommissarischen Substitution angesehen und behandelt wird (§. 707. 707)2. Ist als Anfangstermin ein ungewisses Ereigniß gesetzt (sog. dies incertus an), so enthält die Zeitbestimmung zugleich ein Wenn (Dafern)b. Ist hingegen das Ereigniß von solcher Beschaffenheit, daß es irgend einmal eintreten muß (sog. dies incertus quando), so wirkt es als reine Betagung (§. 705), und der Erblasser müßte ausdrücklich erklären, daß der Bedachte den Eintritt des Ereignisses erleben müsse, wenn die betagte Verfügung zugleich als bedingte gelten und wirken soll2. Wenn als Endtermin ein unge wisses Ereigniß bestimmt ist“, so wird jener dadurch zu einem bedingten und ist in allen Fällen für nicht beigefügt zu halten, in denen die gleiche Beschränkung als Resolutivbedingung für nicht ge setzt gelten würde (§. 698. 700)4. Ist der Anfangstermin ein unmöglicher3, so ist die letztwillige Verfügung ungültig; kann der Endtermin nie kommen, so wird er nicht weiter berücksichtigt (§. 706)e Ein erweislicher Irrthum des Erblassers in der Zeitbestimmung ist nach seinem wahrscheinlichen Willen zu berichtigen (§. 706). Anm. 1 Über das Wesen der Befristung vgl. System II §. 83 und jetzt nodh Windscheid Pandekt. §. 96. 96a. Es ist allerdings zuzugeben, daß die befristete Willenserklärung gleich der bedingten „nicht die Erklärung eines ersten und dann eines zweiten Willens, sondern die Erklärung eines einigen, so geeigenschafteten Willens ist.“ Windscheid §. 96 Note 2. Arndts Pandekt. 4. Aufl. §. 65 Anm. Dennoch kann nicht zugegeben werden (System II §. 83 Note 3), daß auch für die Be weislast das nemliche gelten müsse wie bei der Bedingung, daß also nicht der Beklagte die Betagtheit, sondern der Kläger die Unbetagtheit des Geschäfts beweisen müsse, wie Windscheid §. 96 Note 2 und neuerlichst insbes. Arndts in der krit Vierteljahrsschr. Bd. 5 S. 11 fg. 17 fg. 21 behaupten. System II S. 576. 577. Gibt doch Windscheid §. 96 Note 5 selbst zu, daß man gewöhnlich und auch in den röm. Quellen (wenngleich ungenau) das befristete Recht schon als an sich existirent und nur in Ansehung seiner Ausübung zeitlich gehemmt ansehe und daß praktisch kein Unterschied sei zwischen einem Anfangstermin und einem pactum de non petendo intra certum tempus: daß aber in letzterem Fall der Beklagte, der sich dadurck vor sofortiger Erfüllung zu schützen sucht, den Beweis desselben führen müsse, ist a cf. L. 41. pr. L. 15 §. 4 D. de test. mil. 29. 1. L. 8 C. eod. 6. 21. System II §. 83 Note 6. 28. b L. 21 pr. L. 22. pr. L. 18 D. quando dies 36. 2. L. 9. 25 36 §. 1. L. 72 §. 5 D. de condit. 35. 1. L. 30 §. 4. 5. L. 49 §. 2. D. de leg. I. L. 3. 4. C. quando dies 6. 53. L. 8 C. de test. manum. 7. 2. System II S. 91. fg c System II S. 94 fg. d Vgl. unten §. 58 a. E. e System II S. 97. 98.

§. 17. 18. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge außer Zweifel. — Über den eigentlichen Grund der römischrechtlichen Unwirksamkeit des Anfangstermins bei Erbeinsetzungen in Testamenten von Nichtsoldaten (L. 34 D. de her. inst. 28. 5. §. 9 I. eod. 2. 14) vgl. Köppen, die Erbschaft S. 100. 101. Brinz. Pandekt. S. 772. 2 Es findet also nach österr. Recht die gesetzliche Interpretationsregel: dies incertus (quando) conditionem in testamento facit (L. 75 D. de cond. et demonstr. 35. 1) nicht statt. A. M. mit Unrecht Zeiller II S. 673 Nr. 3 (auch das Nr. 2 Gesagte ist zum Theil unrichtig); dagegen auch Nippel IV S. 409. Ellinger zu §. 704. Winiwarter III S. 246 (jedoch mit Unrichtigkeiten in der Note *) Über Bedeutung und Umfang dieser Auslegungsregel des R. R. (welche auch das sächs. Gesetzb. §. 2149 recipirt hat) vgl. nebst dem System II §. 83 Note 14 Angeführten noch Arndts, Pandekt. §. 555 und im R. L. VI S. 304. 305. Brinz, Pandekt. S. 949 fg. Mayer Lehre von den Legaten I §. 40 und insbes. Maaßen civilist. Erörter. Hft. 1 Nr. 2; über den Grund derselben: Maaßen S. 39. Diese Regel galt nach R. R. nicht nur bei Vermächtnissen, sondern auch bei Erbeinsetzungen was Schömann, Handb. des Civilr. I Nr. 6 mit Unrecht geläugnet hat; vgl. dage gen auch Mühlenbruch Bd. 41 S. 272 fg. Nur darf man sich dafür nicht so kate gorisch, wie Maaßen S. 26 (gleich dem Wiener Heineccius I S. 365. 366) es thut, auf L. 9 C. de her. inst. 6. 24 berufen, da in dieser Stelle nach den meisten Handschriften: cum (sc. heres) morietur, nicht cum quis (Tertius) morietur zu lesen ist (vgl. auch Mühlenbruch S. 272) und selbst im letzteren Falle über die Behand lung einer solchen Erbeinsetzung nichts näheres bestimmt wird. Dagegen spricht dafür ganz entschieden L. 104 §. 6 D. de leg. I., eine Stelle, welche in der Regel übersehen wird und woraus auch ein Argument gegen die von Brinz urgirte Beschränkung jener Regel hergeholt werden kann (cf. L. 1 §. 18. 19 D. de coll. 37 6). Ist der Anfangstermin nur weit hinausgeschoben, so muß er dennoch berück sichtigt werden. L. 21. pr. D. quando dies 36. 2 ....... (Dies) adjecta quamvis longa sit, si certa est, veluti Calendis Januariis centesimis, dies quidem legati statim cedit, sed ante diem peti non potest. Hfkzidkrt. v. 16. Nov 1826. Michel II Nr. 1105. cc) Auflage. §. 18. Der Erbeinsetzung können auch Auflagen hinzugefügt werden (§. 709 fg.)1. Steht es fest, daß der Erblasser wirklich einen Auftrag, nicht etwa bloß einen Rath oder eine Empfehlung (§. 711) habe ertheilen wollen, so muß die Auflage, sie mag auf ein Thun oder Lassen gerichtet sein, vom Bedachten innerhalb angemessener a L. 71 pr. D. de cond. et dem. 35. 1. L. 114 §. 14. D. de leg. I. L. 38 §. 4. L. 93 pr. D. de leg. III. System II S. 102. Westgal. Gesetzb. II §. 498. b L. 17. §. 4. L. 40 §. 5 D. de cond. 35. 1. L. 80. 92 eod. L. 1 C. de his quae sub modo 6. 45.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 18. Zeit (arg. §. 904) erfüllt werden. Geht der Auftrag von vornherein auf etwas Unmögliches oder Unerlaubtes, so wird er nicht weiter berücksichtigt (arg. §. 709. 698)°. Kann der Auftrag nicht vollständig oder nicht genau erfüllt werden, so ist er doch nach Möglichkeit auszuführen (§. 710)4. Durch selbstverschuldete Nichterfüllung verwirkt der Bedachte das ihm Zugewendete zu Gunsten der durch ihn Beschränkten (§. 709. 710)2; er behält es dagegen im Fall unverschuldeter Nichterfüllung, dafern nicht ein anderer Wille des Erblassers erweislich ist? (§. 710)3. Überdies kann unter Umständen auf Erfüllung des Auftrags geklagt werden“ und ist von dem Abhandlungsgericht für Vollziehung der Auflage Sorge zu tragens (§. 817. 819) Der Erblasser kann an die Nichterfüllung der Auflage besondere nachtheilige Wirkungen knüpfen", so namentlich die Entrich tung eines Vermächtnisses oder die Einsetzung eines Miterben5 eine Anordnung dieser Art ist jedoch ungültig, wenn der Auftrag auf Vornahme einer unmöglichen oder unerlaubten Handlung resp. auf Unterlassung einer rechtlich oder sittlich gebotenen Handlung gerichtet ist (§. 712)6 Das Verbot der Bestreitung der letztwilligen Verfügung erstreckt sich nicht auf die Bestreitung ihrer Echtheit oder ihres Sinnes (§. 720)7 Anm. 1 System II §. 84. Vgl. nebst den daselbst Note 1 angef. Schriftstellern noch Pfeiffer, prakt. Ausführungen Bd. 1 Nr. 4. Brinz, krit. Blätter I S. 29 fg. Pandekt. I §. 106. Windscheid, Pandekt. 1 §. 97... 100. Soweit meine Einsicht zur Zeit reicht, will es mir denn doch scheinen, daß die von Windscheid aufgestellte allgemeine Kategorie der Voraussetzung richtig und ersprießlich sei und daß insbesondere die Auflage (Modus) nur insofern (vgl. Anm. 5) eine Selbstbeschränkung des Willens genannt werden könne, als der Wille die Erfüllung der Auflage zur Voraussetzung seines Bestandes macht, indem er sich in der That nur in der bestimmten Erwartung eines gewissen Ereignisses setzt: alias non relicturus. L. 28 §. 1. L. 32 D. de excus. 27. 1. L. 1 §. 3 D. ubi pupill. 27. 3. (Vgl. jedoch zu diesen Stellen Erxleben, die condictiones sine causa II S. 285 fg. L. 37. 71 §. 2 D. de cond. 35. 1. L. 7 i. f. D. de annuis leg. 33. 1. ef. L. d L. 16 D. de usu leg. 33. 2. L. 4 D. de admin. rer. 50. 113 §. 5 D. de leg. I. e L. 17 pr. D. de 8. L. 27 D. de cond. 35. 1. cf. L. 14 §. 2 D. de leg. III. leg. II. cf. L. 7 D. de fid. lib. 40. 5. f L. 18 §. 2. L. 44 §. 8 D. famil. ercisc. 10. 2. L. 7 D. de annuis leg. 33. 1. cf. L. 17 §. 2. L. 44 D. de manum. test. 40. 4. 8 cf. L. 7 D. cit. 33. 1. L. 50 §. 1 D. de H. P. System II §. 99 Note 37. 5. 3. L. 92 D. de cond. 35. 1. h L. 6. pr. L. 27 D. de cond. et dem. 35. 1.

§. 18. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. Note 70, der aber gewiß mit Unrecht dem Auftrag des Erblassers, die Vormund schaft zu übernehmen, den Charakter des Modus abspricht.) Von diesem Standpunkt aus erklärt schon Pfeiffer S. 28, nach dem Vorgang von Hübner und Giphanius, und ebenso Roßhirt, Vermächtn. I S. 411 Note 4, den Modus treffend als eine causa legati in futurum collata. Die Bedingung ist ein Abhängigmachen der Wirklichkeit (Existenz) des Willens, die Voraussetzung ein Abhängigmachen des Bestandes (Consistenz) des Willens. L. 80 D. de cond. et dem. 35. 1. L. 17. §. 2. L. 44 D. de manum. test. 40. 4. Bei der Suspensivbedingung wird das Erhalten, bei der Resolutivbedingung (als bedingtem Endtermin) das Verlieren, bei der Auflage das Behalten des Zugewendeten an das Eintreten eines gewissen Ereignisses geknüpft. Insofern ist es ganz passend, daß das bürg. Gesetzb. im §. 710 den Auftrag wie eine auflösende Bedingung wirken läßt, so „daß durch die Nichterfüllung des Auftrags der Nachlaß verwirkt werden solle.“ Verworren und verwirrend sind die Ausführungen von Füger II S. 242 fg. — Der Ausdruck „Modus bezeichnet überhaupt Maß, Maßgabe, Gestalt: in diesem weiteren nichttechnischen Sinn ist auch die Bedingung und die Befristung ein Modus und auch der bedingte und betagte Wille ein modaler (eigenthümlich beschaffener, geeigenschafteter, beschränkter, begrenzter). In dem Gewand des Auftrags kann auch eine Vermächt nißanordnung auftreten, ohne deshalb ihre Natur und ihre Wirkungen zu verändern L. 2 C. h. t. 6. 45 und dazu Savigny, System Bd. 3 S. 236. 237. cf. L. 14 §. 2 D. de leg. III. — Gegen die berrschende Ansicht (arg. L. 44. cit.), daß im Zweife für den Modus und gegen die Bedingung zu entscheiden sei (System II §. 84 Note 19. Pfeiffer S. 30. Windscheid, Lehre von der Voraussetzung Nr. 87. Stubenrauch II S. 549 Nr. 1), hat sich Arndts, Pandekt. §. 74 Anm. 4 erklärt. cf. L. 17 D. de usu leg. 33. 2. L. 21 §. 3 D. de annuis leg. 33. 1. Nach österr. Recht ist diese Verwirkung auch bei Erbeinsetzungen außer Frage und ohne Schwierigkeit, während auf dem Gebiete des gem. Rechts wegen der Regel semel heres semper heres Zweifel und Schwierigkeiten herrschen. Windscheid, Voraussetzung Nr. 104. Pandekt. §. 99 Note 2. Erxleben, die cond. sine causa II S. 285 fg. Note 70. Mühlenbruch Bd. 41 S. 268 fg. Vering, Erbr. S. 335 336. Roßhirt, Vermächtn. I S. 406 fg. — Unrichtig ist die Behauptung von Winiwarter III S. 252. 253 und Stubenrauch II S. 551 Nr. 4, daß der Zuwiderhandelnde auch die mittlerweile bezogenen Früchte restituiren müsse: der Beauftragte kann doch nicht ärger daran sein, als wenn wirklich die auflösende Bedingung vom Erblasser gesetzt worden wäre! Vgl. dagegen auch Füger II S. 254. 255. 3 L. 8. §. 7 D. de cond. inst. 28. 7 . . . . implenda est enim voluntas si potest. L. 17 pr. D. de leg. II. L. 51 §. 2 D. de fid. lib. 40. 5. Windscheid, Voraussetz. Nr. 113. Pandekt. §. 99 Note 6. Vgl. auch System II §. 99 Note 42. Mayer, Lehre von den Legaten I §. 42. Keller §. 53. A. M. Erxleben II S. 444 fg. Allein schon Mommsen, Beitr. zum Obl. R. I S. 389 Note 2 hat mit Recht bemerkt, daß „in der Regel die auf eine Liberalität gerichtete Absicht (des Schenkers oder) des Erblassers als so prävalirend anzusehen sein dürfte, daß von diesem Gesichtspunkt aus die condictio c. d. c. n. s. (die Verwirkung des Empfangenen) in den meisten Fällen einer casuellen Unmöglichkeit wird ausgeschlossen werden müssen." Und gewiß kann man auch in diesen Fällen in der Regel sagen

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 18. magis legatarium commodum testator quam heredem habere voluit. L. 37 D. de cond. 35. 1. Vgl. A. L. R. I 12 §. 509 ... 513. Unrichtig ist die Behauptung von Stubenrauch II S. 550 Nr. 2, daß in den Ausnahmsfällen „eigentlich" nicht ein Auftrag, sondern in Wirklichkeit eine Resolutivbedingung vorhanden sei. 4 Westgal. Gesetzb. II §. 497. Der Erbe muß in der sog. Testamentsausweisung die Erfüllung des Auftrags oder doch die Sicherstellung derselben darthun. Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 157. Unger, die Verlass. Abhandl. S. 140. 141. Auf diese Art kommt es nach österr. Recht fast auf dasselbe (Verhinderung der praktischen Realisirung des Erbrechts) hinaus, wie in gewissen Fällen nach R. R. L. 8 §. 6 D. de cond. inst. 28. 7. L. 26 pr. D. de cond. et demonstr. 35. 1. Nach der Novelle 1 c. 1. 2. 4 bildet die Nichterfüllung der Auflage unter gewissen Voraussetzungen einen Indignitätsgrund mit eigenthümlichen Wirkungen. Mühlenbruch Bd. 39 S. 54 fg. Vangerow II §. 459. 494 Anm. a. E. Arndts, Pand. §. 520 Anm. 8 Nr. 2 lit. a. In diesen Fällen ist nicht ein technischer Modus vorhanden, da der Erblasser seinen (ersten) Berufungswillen gar nicht beschränkt, sondern vielmehr eine bedingte Onerirung des Erben resp. eine bedingte Honorirung eines Dritten. Dies wird in der Regel auch von unseren Schriftstellern bei Besprechung des §. 712 übersehen (Anm. 6), indem sie verkehrter Weise die Suspensivbedingung des Legats (§. 712 für eine Resolutivbedingung (wessen?!) halten. 6 Nach vorjustinianischem Recht (Ulp. XXIV 17. Gaj. II 235. 236. 243. 288 cf. L. 1. 2 D. de his quae poenae causa 34. 6) waren bekantlich Legate und Erbeinsetzungen poenae nomine relicta ungültig (vergl. auch Ihering, Geist des R. R. II S. 227). Justinian erst hat jene Vorschrift getroffen (L. un. C. de his quae poenae 6. 41 §. 36 I de leg. 2. 20), welche in §. 712 aufgenommen wurde, der jedoch (gleich §. 499 II westgal. Gesetzb.) ungerechtfertigter Weise nur von Legaten spricht. Quodsi aliquid facere vel legibus interdictum vel alias probrosum vel etiam impossibile jussus aliquis eorum fuerit, tunc sine ullo damno etiam neglecto testatoris praecepto servabitur. Keller, Grundr. §. 343 Nr. II. Unrichtig ist es, wenn hin und wieder (Winiwarter III S. 255, Stubenrauch II S. 551. 552. Füger II S. 256. 257) die Ungültigkeit des Legaté im Fall des §. 712 daraus erklärt wird, daß das Legat „an eine unmögliche oder unerlaubte (aufschiebende, nicht auflösende, wie jene Schriftsteller meinen) Bedingung geknüpft sei, die nach §. 698 die betreffende Anordnung unwirksam mache“ gerade umgekehrt müßte man ohne besondere gesetzliche Vorschrift das Legat: si he res impossibile quid non fecerit für ein unbedingt gültiges und wirksames halten, weil die sog. negativ unmögliche Bedingung in der That eine nothwendige Bedingung ist. Vgl. auch Arndts im R. L. III S. 935 Note 177. Pandekt. §. 66 Anm. 6. Ob das Verbot als eigentlicher Modus oder als aufschiebende oder auflösende Bedingung auftritt, ist für die vom Gesetz (freilich an unpassender Stelle) getroffene Interpretation desselben gleichgültig. Vgl. Zeiller II S. 699 und auch das sächs. Gesetzb. §. 2148. Daß die Bestreitung des Testaments wegen Formmangels (§. 601) nicht als Bestreitung der Echtheit des Testaments gelten könne, hätte nie bezweifelt

§. 18. 19. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. werden sollen; vgl. Winiwarter III S. 264 Note“. Ellinger zu §. 700. Stubenrauch II S. 562 Note“ gegen Nippel IV S. 439. Mit Recht hat sich Stubenrauch II S. 562. 563 gleich Ellinger zu §. 720 auch gegen die Behauptung von Nippel IV S. 435 fg. und Winiwarter III S. 263. 264 erklärt, daß das Bestreitungsverbot unzulässig und daher als aufschiebende Bedingung gesetzt infirmirend wirke (denn nur die gültige aufschiebende negative Bedingung kann in die entgegengesetzte auflösende verwandelt werden), als auflösende Bedingung oder Auflage gesetzt unwirksam (pro non scripta) sei, wenn der Erblasser dadurch erreichen wollte, daß gewisse Erbunfähigkeitsgründe (§. 543. 544), nicht zur Sprache gebracht würden. Immerhin aber wird doch der Fiscus solchen in fraudem legis bedachten Personen das Zugewendete entreißen dürfen. cf. L. 55 D. de cond et dem. 35. 1. d) Substitutionen. aa) Gemeine Substitution. §. 19. Die Erbeinsetzung von Personen, welche die Erbschaft oder einen aliquoten Theil derselben erst nach Anderen, denen sie zunächst zugedacht ist, erhalten sollen, heißt Substitution!. Eine solche Einsetzung kann sowohl für den Fall getroffen werden, daß der vorher Berufene die Erbschaft nicht erwirbt, als für den Fall, daß dies geschieht. Im ersten Fall heißt sie gemeine Substitution (Vulgarsubstitution §. 604)2, im zweiten Fall fideicommissarische Substitution (§. 608). Die gemeine Substitution ist eine bedingte Erbeinsetzung, in dem der Nachernannte (Substitut)3 unter der Bedingung zur Erbschaft berufen ist, daß der Vorberufene (Institut) nicht Erbe werdes Diese Bedingung macht das Wesen der gemeinen Substitution aus, welche als qualificirte Erbeinsetzung im übrigen unter den für Erbeinsetzungen überhaupt geltenden Regeln steht und daher insbesondere noch an anderweitige Bedingungen geknüpft werden mag. Die Bedingung, daß der Erstberufene nicht Erbe werde, begreift die beiden Fälle in sich, daß er nicht Erbe werden will oder nicht Erbe werden kann" (§. 604. 605)d. Doch kann die Substitution auch auf den einen oder andern dieser beiden Fälle oder auf einen noch bestimmteren Fall des Nichterbens beschränkt pr. I. de vulgari substitutione 2. 15. L. 28 D. de her. instit. 28. 5. cf. L. 41 §. 6. D. de vulgari et pupillari substitutione 28. 6. L. 1. §. 13. L. 11 §. 5 D. ad leg. L. 3 C. de her. inst. 6. 24. L. 3 C. de impuberum et aliis substi Falc. 35. 2. tutionibus 6. 26.

I. Achschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Achschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 19. werden und darf dann auf andere Fälle des Nichterbewerdens nicht ausgedehnt werden (§. 605), es müßte denn ein anderer Wille des Erblassers aus den Umständen nachgewiesen werden können5. In der fideicommissarischen Substitution ist stillschweigend zugleich eine gemeine Substitution enthalten (sog. substitutio tacita §. 608) nicht auch umgekehrt“; im Zweifel, ob die angeordnete Substitution eine gemeine oder fideicommissarische sei, ist bis auf weiteres das Erstere anzunehmen (§. 614)6 Die Bedingung, unter welcher der Nachberufene eingesetzt ist, ist erfüllt, wenn der Erstberufene, und zwar dieser selbst, aus dem Testament (§. 808)4 nicht Erbe wird: der Substitut schließt, wenn nicht der Erblasser etwas anderes anordnete, die Transmissare des Instituten aus (§. 809. 537. 615)7. Die Erbschaft wird dem Substituten erst dann deferirtk, wenn es entschieden ist, daß der Institut nicht Erbe wird (§. 615)8; ist der Substitut zu dieser Zeit nicht mehr am Leben oder erbunfähig, so ist die Substitution vereitelt (§. 703)8. Die dem Erstberufenen vom Erblasser auferlegten Lasten gehen in Ermangelung eines anderweitigen Willens desselben auch auf den Nachberufenen über", der den Erbtheil des Instituten erwirbt (§. 606)9; der Erbeinsetzung des Letzteren hinzugefügte Bedingungen jedoch sind nicht ohne weiteres auf die Substitution zu beziehen (§. 702 Der Erblasser kann mehrere Substituten nach einander ernennen (§. 604)k; dem später Berufenen wird die Erbschaft erst dann deferirt, wenn alle Vorhergehenden, übrigens in welcher Reihen folge immer!, hinweggefallen sind 10. Der Erblasser kann auch die Miterben unter einander und insbesondere einander gegenseitig substituiren11; sie erben im letzteren Fall als Nachberufene im Zweifel nach demselben Verhältniß wie als Erstberufene"; ist jedoch neben ihnen noch ein Nichterbe substituirt, so theilen sie die c Vgl. A. L. R. I 12 §. 58. d L. 3 C. h. t. 6. 26. e cf. L. 85 D. de her. instit. 28. 5. f L. 69 D. de A. vel O. H. 29. 2. cf. L. 5 C. h. t. 6. 26. 8 L. 10 pr. L. 45 §. 1 D. h. t. 28. 6. L. 9. i. f. D. de suis 38. 16. L. 81 D. de A. v. O. H. 2. hL. 74 D. de leg. I. L. 61 §. 1. D. de leg. II. ef. L. 82 §. 1 D. eod L. 25. D. si quis omissa causa 29. 4. 1 L. 73 D. de her. inst. 28. 5. cf. L. 27 pr. eod. 39 pr. D. de cond. et dem. 35. 1. k pr. I. h. t. 2. 15. L. 36 pr. D. h. t. 1 L. 41 pr. D. h. t. m L. 4 §. 2. L. 23 D. h. t. L. 59 §. 3 D. de 28. 6. her. inst. 28. 5. cf. L. 41 §. 5 D. h. t. n §. 2 I. h. t. L. 24. 41 §. 1. 4 D. h. t. L. 1. C. h. t.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 19. Substitutionsportion zu gleichen Theilen unter sich (§. 607)12 Der Erblasser kann endlich nach Belieben? Einem Erben mehrere Substituten und mehreren Erben Einen Substituten ernennen1 Anm. 1 Mühlenbruch Bd. 40 S. 248 fg. Arndts im R. L. X S. 654 fg Keller, Grundr. §. 288 2 Dieser Ausdruck hat eigentlich seine rechte Bedeutung (Mühlenbruch S. 260; vgl. jedoch Vering, Erbr. S. 338) verloren, da er nicht mehr den Gegensatz bildet zur technischen Pupillar= und Quasipupillarsubstitution (Mühlenbruch Bd. 40 S. 370 fg. Bd. 41 S. 1 fg. Arndts im R. L. S. 663 fg. Pand. §. 497... 499), welche das bürg. Gesetzb. (§. 609) mit vollem Recht beseitigt hat, während sich die selbe noch im westgal. Gesetzb. (II §. 399. 405. 406) fand, sondern das Gegenstück zur fideicommissarischen Substitution ausmacht. Das bürg. Gesetzb. §. 604 fg. (westgal. Gesetzb. II §. 398 fg.) nennt den Vulgarsubstituten ebenso wie den fideicommissarischen Erben (§. 609. 612. 615, was Ellinger zu §. 609 übersieht) „Nacherben": diese Bezeichnung (welche sich auch im sächs. Gesetzb. §. 2187 fg. findet) ist unpassend, da bei der Vulgarsubstitution zwar vor= und nachberufene Erben, nicht aber Vor= und Nacherben vorkommen indem nur einer von beiden Erbe wird und der Substitut nicht nach dem Institutus, sondern an Statt desselben Erbe wird. Mit Recht hat man im zürch. Gesetzb. (Erläut. V S. 152) den Ausdruck „Nacherbe“ auf den sideicommissarischen Erben be schränkt. Die passende deutsche Bezeichnung für den Vulgarsubstituten wäre „Erbstellvertreter“ (hess. Entw. Art. 44), ein Ausdruck, gegen welchen sich Wächter, Entwurf S. 250 Note 121 doch wohl mit Unrecht erklärt hat. — Ohne Institution keine Substitution: L. 19 D. de her. inst. 28. 5. Die Fälle des Nichtwollens und Nichtkönnens bezeichnet man mit den „barbarischen“ Ausdrücken: casus noluntatis, casus impotentiae. Die Frage, auf welche Fälle des Nichterbens der Erblasser den Substituten berufen wollte, ist eine reine quaestio voluntatis (Mühlenbruch S. 301 fg. Arndts im R. L. S. 656 Pandekt. §. 496 Anm. 2) und daher auch §. 605 (westgal. Gesetzb. II §. 402) als bloße Interpretationsregel anzusehen, deren Aufnahme sich daraus erklärt, daß die ältere Jurisprudenz (vgl. Wiener Heineccius I S. 379), welcher das A. L. R. I 12 §. 52 gefolgt ist (ebenso noch Puchta, Vorles. II S. 377 und Seuffert §. 542 Nr. 3), mit Unrecht die entgegengesetzte Regel aufstellte, die sich auch wieder im sächs. Gesetzb. §. 2189 findet. Insbesondere wird man die Substitution, wenn sie auf den Fall lautet, daß der Instituirte vor dem Erblasser sterben sollte, unbedenklich auf alle Fälle des Nichtkönnens überhaupt ausdehnen dürfen. Mühlenbruck S. 306. 5 Durch diese zweckmäßige Bestimmung, welche sich schon im westgal. Gesetzb. II §. 411 und jetzt auch im hess. Entw. Art. 160 findet (vgl. auch zürch. Ge¬ §. 1. I. h. t. L. 36 §. 1 D. h. t.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 19 setzb. §. 2079), wird der Wille des Erblassers gesichert, der die Erbschaft dem Nachberufenen (Fideicommissar) vor den gesetzlichen Erben zuwenden will (cf. L. 13 §. 4. L. 14 D. de test. mil. 29. 1) und insbesondere für den Fall, daß der Erstberufene (Fiduciar) sich weigert, die Erbschaft anzunehmen (vgl. Arndts §. 487. Vangerow II §. 558) in einfacher und befriedigender Weise gesorgt. (Dies wird hin und wieder übersehen, z. B. von Stubenrauch II S. 383, der den Zwang zur Annahme mit dem Zwang zur Erklärung verwechselt, welchen allein der von ihm angeführte Nippel IV S. 191 in Abrede stellt.) Da die fideicommissarische Substitution die gemeine stillschweigend in sich begreift (§. 608), so erstreckt sich in der Regel die jener hinzu gefügte Bedingung stillschweigend auch auf diese. cf. L. 83 D. de leg. II. 6 Vgl. Mühlenbruch S. 251 fg. A. L. R. I 12 §. 59. Ob die Entscheidung in Sammlung Nr. 154 richtig ist, ist m. E. doch noch sehr fraglich 7 Anders nach röm. Recht (arg. L. 40 D. de her. inst. 28. 5. L. un. §. 13 C. de caduc. toll. 6. 51), indem der Transmissar den Substituten ausschließt. Arndts im R. L. S. 658. Mühlenbruch S. 334 fg. Die Bestimmung des österr. Rechts entspricht dem vermuthlichen Willen des Erblassers und rechtfertigt sich durch die Allgemeinheit des Transmissionsrechts (§. 809. 537). 8 Wie nach gem. Recht der Substitut in der Zwischenzeit Bonorum Possessio erlangen kann, wenn sie der Institut nicht rechtzeitig agnoscirt (L. 2 §. 4. L. 6. 10 D. de b. p. s. t. 37. 11), so kann nach österr. Recht der Substitut die Ein antwortung des Nachlasses erwirken, wenn der Institut sich nicht rechtzeitig erbserklärt (§. 120. 121 Ges. v. 9. Aug. 1854). Dagegen macht sich im österr. Recht gerade in Ansehung der Substitution, der gemeinen wie der fideicommissarischen, der Mangel einer (im röm. Recht gewährten L. 69 D. de A. v. O. H. 29. 2 L. 10 D. de jur. delib. 28. 8. Arndts §. 509 Nr. 3) Überlegungsfrist mit der Wirkung der Ausschließung des Instituten im Fall der Nichterklärung in empfindlicher Weise fühlbar. Unger, die Verl. Abh. S. 121 fg. 128 Note 12. Der Substitut erwirbt, wenn seine Berufung nicht eine beschränkte ist, den ganzen Erbtheil des Instituten (L. 59 §. 3 D. de her. inst. 28. 5), nicht auch im Zweifel die diesem zugedachten Prälegate; arg. §. 1279. Arndts im R. L. S. 661. Mühlenbruch S. 310. — Unzweifelhaft hat der Substitut in der Regel auch die dem Substituten gemachten Auflagen (§. 709 fg.) zu tragen. Wenn Nippel IV S. 415. 416 dies anerkennt, jedoch (unter Beistimmung von Füger II S. 250. 251) hinzufügt, daß „der Auftrag nach §. 702 für den Nachberufenen nicht mehr als auflösende Bedingung anzusehen sei, sondern daß derselbe das Vermächtniß oder den Erbtheil unbedingt erhalte, aber zur Erfüllung des Auftrags angehalten werden könne“, so beruht dies auf willkürlicher und unzulässiger Verstümmlung des Modus, und läßt die Frage unbeantwortet, von wem und wie der Substitut zur Erfüllung des Auftrags anzuhalten sei. 10 Daß auch der entfernteste Substitut dem Erstberufenen substituirt ist, pflegt man durch den „müssigen Spruch“ (Brinz S. 775) auszudrücken: substitutus substituto est etiam substitutus instituto (Mühlenbruch S. 366 fg. Vangerow

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 19. II §. 451 Anm. 2); doch wird diese Formel auch noch gebraucht, um die Interpretationsregel auszusprechen, daß, wer einem Substituten, der überdies instituirt ist, substituirt ist, im Zweifel (L. 27. 41 pr. D. h. t. 28. 6 §. 3 I. eod. 2. 15) nicht bloß dessen Substitutionsportion, sondern auch dessen Institutionsportion empfängt (substitutus substituto instituto substitutus huic quoque censetur qua in stituto) 11 Über diese sog. substitutio reciproca (mutua) vgl. Mühlenbruch S. 309 fg Vangerow II §. 451 Anm. 3. Auch nach österr. Recht (ef. L. 23 I. f. L. 41 §. 4 D. h. t. 28. 6) kann der Miterbe dem vermuthlichen Willen des Erblassers gemäß nicht als Substitut zugelassen werden, wenn er seine Institutsportion ausgeschlagen hat, da er eben als Miterbe (überdies) substituirt ist; dies gilt nicht nur bei wechselseitiger Substitution, sondern im Zweifel wohl auch, wenn ein einzelner Miterbe einem bestimmten andern Miterben substituirt ist; über L. 76 §. 1 D. de A. v. O H. 29. 2, welche man öfters (Mühlenbruch S. 319. Vangerow II S. 206. Vering Erbr. S. 341) für die entgegengesetzte Entscheidung des letzteren Falls anführt, vgl Arndts im R. L. S. 663 Note 54. Keller §. 487 Note 12. Die praktische Bedeu tung der wechselseitigen Substitution von accrescenzberechtigten Miterben (§. 560 561) besteht darin, daß der substituirte Miterbe den Substitutionsfall erleben muß, während die wegfallende Portion bei dem Anwachsungsrecht auch den Erbeserben zufällt. L. 9. D. de suis 38. 16. Vangerow S. 206. Mühlenbruch S. 317 fg Brinz S. 776. Eine solche reciproke Substitution, welche an sich ganz überflüssig ist, kann daher leicht zum Nachtheil der Bedachten ausschlagen, während sie bei Erb einsetzungen auf bestimmte Theile immer nothwendig und nützlich ist (§. 563). Befinden sich unter den gegenseitig substituirten Miterben Verbundene (conjuncti), so sind diese zunächst unter sich als gegenseitig substituirt zu betrachten. L. 41 §. 4 D. h. t. 28. 6. L. 59 §. 3 D. de her. instit. 28. 5. 12 Anders und doch wohl zweckmäßiger nach röm. Recht (cf. L. 32 D. h. t. 28. 6. vgl. sächs. Gesetzb. §. 2193), indem der substituirte Extraneus eine Virilportion erhält und der Rest unter die Miterben nach Verhältniß ihrer Erbportionen vertheilt wird: „bei gemischtem Verhältniß ein gemischter Maßstab“ (Brinz S. 775). Über den Fall, wenn dem substituirten Nichterben ein bestimmter Theil der Substitutionsportion zugewiesen ist, vgl. Graßl, in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1836 1 Nr. 11. Der in L. 32 cit. angeführte Fall müßte nach österr. Recht auf die oben §. 15 Anm. 6 angegebene Art entschieden werden; vgl. Graßl S. 177 Note 1. 13 Wer mehreren nicht auf bestimmte Theile eingesetzten Erben gemeinschaftlich substituirt ist, erbt im Zweifel erst nach Wegfall aller Instituten. ef. L. 42 D. h. t. L. 10 C. eod. 6. 26. Über die Substituirung eines Instituten sich selber: L. 10 §. 7. L. 48 §. 1 D. h. t. 28. 6. Keller, Pand. S. 927. Grundr. S. 269.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 20 bb) Fideicommissarische Substitution. §. 20. Die fideicommissarische Substitution besteht in der Einsetzung eines Erben, welcher die Erbschaft oder einen aliquoten Theil derselben nach einem andern Erben erhalten soll (§. 608). Der Erbe welcher den Nachlaß zuerst erhält, heißt Vorerbe (Fiduciar)a; der Erbe, dem die Erbschaft ganz oder zum Theil von dem Vorerben herausgegeben werden soll!, wird Nacherbe (fideicommissarischer Erbe“, Anwärter) genannt. Die fideicommissarische Substitution ist eine wahre Erbeinsetzung2: der Nachberufene ist dem Vorberufenen für den Fall, daß dieser Erbe wird, als Erbe substituirt3. Der Einsetzung des Nacherben können vom Testator nach Belieben nock anderweitige Bedingungen beigefügt werden“ (vgl. §. 608. 615) ist die fideicommissarische Substitution einer dem Erblasser als geisteskrank bekannten Person gemacht, so wird kraft Rechtsvorschrift angenommen, sie sei für den Fall angeordnet, daß der Sinnlose nicht wieder zu Verstand komme (§. 616)°; hat der Erblasser seinem kinderlosen Descendenten nach dessen Ableben die Erbschaft zu restituiren auferlegt, so wird die Bedingung, daß derselbe ohne Hinterlassung erbfähiger Nachkommenschaft versterbe, kraft Rechtens supplirt (§. 617)4. Die Einsetzung des Nacherben ist immer zugleich eine betagtes; der Zeitpunkt, zu welchem der Nacherbe den Nachlaf des Erblassers erlangen soll, kann vom Testator auf einen bestimmten Kalendertermin, oder auf ein künftiges Ereigniß, insbesondere den Tod des Vorerben (§. 608), oder in den Willen des Letzteren gestellt werden (arg. §. 904)h. Die Anordnung einer fideicommissarischen Substitution kann sowohl ausdrücklich als stillschweigend erfolgen, ist jedoch im Zweifel nicht zu vermuthen (arg. §. 614)5. Als Anordnung einer Anwartschaft ist es insbesondere anzusehen, wenn dem Erben aufgetragen ist, die Erbschaft“ nach einer bestimmten Zeit mit einem Andern zu theileni oder eine bestimmte Person zum a L. 46. 67 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. b §. 2. 8 I. de fideicomm. hered. 2 23. L. 16 §. 4. L. 27. §. 8 D. h. t. 36. 1. c L. 91 D. ad. leg. Falcid. 35. 2 ef. §. 1. 12 I. h. t. 2. 23. d §. 2 I. h. t. ° cf. L. 43 pr. D. de vulg. et pup f L. 30 C. de fideicomm. subst. 28. 6. L. 9 C. eod. 6. 26. §. 1 I. eod. 2. 16. 6. 42. L. 6. C. de instit. 6. 25. cf. L. 102 D. de cond. 35. 1. L. 43. pr. D. de vulg h L. 41 §. 13 D. 8 §. 2 I. h. t. subst. 28. 6. System II §. 82 Note 6. de leg. III. ef. L. 11 §. 6 eod. System II §. 83 Note 34. i L. 19 §. 1. D. h. t. 36. 1. ef. L. 78 pr. eod.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 20. Erben einzusetzen, oder wenn ihm untersagt ist, über den Nachlaß letztwillig zu verfügen oder überhaupt ein Testament zu errichten (§. 610), oder zu Gunsten bestimmter Personen den Nachlaß oder einen Theil desselben zu veräußern" (arg. §. 610)7; desgleichen liegt eine stillschweigende fideicommissarische Substitutions in der Ernen nung eines Erben für den Erben" (arg. §. 609)9. Überdies wird jede bedingte oder betagte Erbeinsetzung (oben §. 16. 17), ferner die unmittelbare Erbeinsetzung einer erst nach dem Tode des Erblassers erzeugten Person als Anordnung einer fideicommissarischen Substitution angesehen und behandelt (Hfdkrt. 30. Juni 1845, Anhang Nr. 54)10. Eine fideicommissarische Substitution kann übrigens nur in den Formen einer letztwilligen Erklärung gültig errichtet werden Der Erblasser kann sowohl dem gewillkürten als dem gesetzlichen Erben° Einen Nacherben oder auch mehrere Nacherben hintereinander ernennen? (sog. successives Fideicommiß). Hat der Erblasser nur solche Personen nacheinander zu Nacherben berufen, welche zur Zeit der Anordnung der Substitution bereits geboren waren, so geht die fideicommissarische Erbschaft auf sie alle über 12, der Erblasser mag noch so viele Substitutionsgrade gemacht haben (§. 611). Waren dagegen die vom Erblasser berufenen Nacherben zu jener Zeit noch nicht geboren (§. 22)13, so kann die fideicommissarische Erbschaft in Ansehung des unbeweglichen Vermögens nur auf einen, in Ansehung des beweglichen Vermögens nur auf zwei dieser nachberufenen Erben übergehen, so daß das Fideicommiß in der Hand des ersten beziehungsweise zweiten Nacherben dieser Art erlischt (§. 612) Anm. 1 Aus dem Begriff der fideicommissarischen Substitution folgt von selbst, daß es die Erbschaft des Erblassers ist, deren Restitution dem Erben aufge tragen wird. L. 27 §. 8 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. Ist dem Erben auferlegt, die Erbschaft eines Dritten zu restituiren, so liegt darin ein Vermächtniß, und zwar nicht nur dann, wenn es der Erbe ist, dem jene Erbschaft zugefallen ist (L. 27 §. 9. 10 D. ad Sc. Trebell. 36. 1), sondern nach österr. Recht ohne Zweifel auch dann, wenn sie der Erblasser selbst erworben hat; vgl. unten §. 73 Anm. 2 k L. 17 pr. D. h. t. L. 114 §. 6. 7 D. de leg. I. ef. L. 88 §. 16 D. de leg. II. L. 77 §. 25 eod.. 74 pr. D. h. t. cf. L. 77 §. 24 D. de leg. II. 114 §. 14 D. de leg. I. ef. L. 69 §. 3 D. de leg. II. L. 38 pr. §. 4. L. 93 pr. D. n Gaj. II 184. §. 9 I. de pupill. de leg. III. L. 54 D. ad leg. Falc. 35. 2. §. 10 1 h. t. 2. 23. L. 1 §. subst. 2. 16. L. 8 C. de impub. subst. 6. 26. P §. 11 I. h. t. L. 1 §. 8. L. 55 §. 2 D. 5. 7 D. h. t. L. 29 C. h. t. 6. 42. h. t. 4 Samml. Nr. 78.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. 2 Anders nach röm. Recht, indem zufolge der Rechtsregel semel heres semper heres (L. 88 D. de her. instit. 28. 5) das fideicommissum hereditatis nur als Universalvermächtniß angesehen wird und der fideicommissarische Erbe nicht als wahrer Erbe gilt, sondern nur heredis loco, quasi heres (Gaj. II 251. 253. §. 4. 5 I. de fid. her. 2. 23), effectu quodammodo heres (L. 5 §. 1 D. quod cum eo 14. 5) ist, während der Fiduciar nominell immer Erbe bleibt (L. 1 §. 19 D. ut leg. 36. 3); der Soldat jedoch, der an jene Rechtsregel nicht gebunden war, konnte immerhin einen direkten Nacherben ernennen: L. 5. 19 §. 2. L. 41 pr D. de test. mil. 29. 1. L. 6 C. cit. L. 8 C. de impub. subst. 6. 26. Neuner, die heredis institutio S. 487. Für das heutige Recht ist kein Grund mehr vorhanden, an jener aus der eigenthümlichen Bedeutung der Erbenqualität (cf. L 42 §. 1. L. 55 §. 3 D. ad Sc. Trebell. 36. 1) sich erklärenden Behandlungsweise des röm. Rechts festzuhalten (wie dies auch noch das sächs. Gesetzb. §. 2503 fg thut): im heutigen Recht tritt der Fideicommissar nicht an die Stelle des Erben, sondern unmittelbar an die Stelle des Erblassers, er folgt nach jenem, aber diesem nach (alius post alium). Die fideicommissarische Substitution enthält daher, was bei uns gewöhnlich übersehen oder verkannt wird, eine bedingte Erbeinsetzung: wie der gemeine Substitut unter der Bedingung berufen ist, daß der Berufene nicht Erbe werde (si Pri mus heres non erit), so ist der fideicommissarische Substitut unter der Bedingung eingesetzt, daß der Vorberufene Erbe werde (si Primus heres erit). cf. Gaj. II 184. pr. §. 3. 4. 9. I. de pupill. subst. 2. 16. Auf diese Bedingung bezieht sich das Wort „angetretene“ im §. 608: und wie sollte der Nacherbe einen Anspruch auf Restitution gegen den Vorerben haben, wenn dieser gar nicht Erbe geworden ist? Der Anwärter muß daher (§. 703) den Erbschaftsantritt des Vorerben erleben (of. L. 88. L. 3 §. 2 D. de hered. instit. 28. 5). Man könnte vielleicht anderer Meinung sein wollen, da die fideicommissarische Substitution stillschweigend die gemeine in sich begreife (§. 608), der Nachberufene also sowohl auf den Fall, daß der Vorberufene Erbe werde, als auf den Fall, daß dies nicht geschehe (cf. pr. I. cit. 2. 16), mithin in der That auf beide Fälle zum Erben eingesetzt sei (in utrumque casum, cf. L. 4 pr. D. h. t. 28. 6. L. 6 §. 5 D. ad Sc. Trebell. 36. 1). Allein die Honorirung in utrumque casum bewirkt nicht, daß die Einsetzung eine unbedingte ist: der Substitut ist vielmehr unter zwei jedoch conträren Bedingungen berufen und muß daher den Ausgang der Dinge, die Erfüllung der einen oder anderen Bedingung, erleben (cf. L. 13 D. quando dies 36. 2, vgl. §. 16 Note e), wozu hier überdies noch kommt, daß ja dem Substituten in dem einen Falle die unmittel bare, in dem anderen Falle die mittelbare Erbfolge deferirt wird. Es verhält sich also in dieser Beziehung nach österr. Recht wesentlich anders als nach gem. Recht (L. 25 pr. D. ad. Sc. Trebell. 36. 1), dessen Bestimmung (dies fideicommissi cedit tempore mortis testatoris) sich vom Standpunkt der Legatentheorie aus erklärt. Vgl. §. 19 Anm. 8. — Übrigens kann natürlich auch ein Miterbe unter der Bedingung eingesetzt werden, daß der zuerst Instituirte Testamentserbe werde L. 22 pr. D. si quis omissa causa 29. 4 Unter die „erbfähigen Nachkommen“ gehören weder die Adoptivkinder (arg L. 76 D. de cond. 35. 1. L. 51 §. 1 D. de leg. II) noch (trotz des §. 614) die unehelichen Kinder (ef. L. 6 i. f. C. cit. 6. 25. Winiwarter III S. 131. Füger

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 20. Erbr. II S. 317), auch nicht hinsichtlich der unehelichen Mutter (wie Damianitsch im Jurist. Bd. 10 S. 116 fg. und Stubenrauch II S. 395 Nr. 6 lit. c. behaupten). Tritt die stillschweigend gewollte Bedingung ein, so erlischt die angeordnete Substi tution und der eingesetzte Descendent kann über den Nachlaß frei verfügen; cf. L. 114 §. 13 D. de leg. I Stubenrauch II S. 396 Nr. 7 gegen Winiwarter III S. 131, dessen irriger Behauptung, daß die Erbschaft den eigenen Kindern des Descendenten als Substitutionsvermögen zu hinterlassen sei, Füger, Erbr. II S. 317. 318 beistimmt. Ungerechtfertigt ist die öfter (Stubenrauch II S. 395. 396. Ellinger zu §. 617) behauptete „analoge“ Anwendung des §. 617 auf andere Restitutionsfälle 5 Hat daher der Erblasser den A zum Erben eingesetzt und angeordnet, daß, wenn A ohne Kinder versterbe, die Erbschaft an B gelangen solle, so ist zwar B, nicht aber die Nachkommenschaft des A demselben fideicommissarisch substituirt. Nip pel IV S. 194. Mit Unrecht führt Stubenrauch II S. 389 Note* als Belegstelle L. 13 §. 6 D. de reb. dub. 34. 5 an: diese Stelle handelt von der Auslegung einer Vulgarsubstitution. Hat der Erblasser angeordnet, daß sein Erbe einem Dritten einen bestimmten Theil des reinen Nachlasses hinausgebe, so liegt hierin ein bloßes Vermächtniß und der Erbe kann den Bedachten auch mit der Zahlung des Geldwerths dieses An theils abfinden (cf. L. 26 §. 2. L. 27D. de leg. I). In diesem Sinn gibt es allerdings auch nach österr. Recht ein sog. legatum partitionis; über das gem. Recht in dieser Beziehung vgl. Vangerow II §. 556. Mayer, die Lehre von den Legaten I S. 50. Arndts im R. L. VI S. 322 fg. Pandekt. §. 580 Anm. 2. Vgl. unten §. 54 Anm. 4. §. 610 spricht vom Verbot „die Sache zu veräußern"; dies ist insofern ungenau, als ein solches Verbot, selbst wenn es wirksam ist, nur ein stillschweigendes Vermächtniß enthält: es hätte im zweiten Satz des §. 610 das Wort „Nachlaß gebraucht werden sollen, welches sich im ersten Satze findet. 8 Auch in der Erklärung des Erblassers: dem A vermache ich den Nießbrauch meines ganzen Vermögens, nach seinem Tode aber soll B mein Erbe sein, lieg im Zweifel eine Erbeinsetzung des A und eine fideicommissarische Substitution des B (arg. §. 613). Samml. Nr. 186. Über das gem. Recht vgl. Glück Bd. 9. S. 185 fg. Mühlenbruch Bd. 40 S. 184 fg. Vangerow II S. 185. 186 und vorzüglich Neuner, die heredis institutio S. 548 fg.; die Bedenken, welche Neuner S. 549. 550 gegen die hier gebilligte Auslegung jener letztwilligen Verfügung erhebt, fallen nach österr. Recht von selbst hinweg. 9 Eine solche Substitution erstreckt sich aber gleichfalls nur auf das vom Erb lasser herrührende Vermögen (L. 5 D. de test. mil. 29. 1. L. 15 D. de vulg subst. 28. 6. L. 8 i. f. C. eod. 6. 26) und dies selbst dann, wenn Eltern ihren testirunfähigen Kindern einen Erben ernennen, da das bürgerl. Gesetzb. mit Recht die sog. Pupillar= und Quasipupillarsubstitution ganz aufgegeben hat: §. 609. Aus inneren und äußeren Gründen unhaltbar ist die zwitterhafte Ansicht, welche Prockner, verleitet durch den Ausdruck „einen Erben ernennen“ im §. 609, in seiner „theoretisch=praktischen Darstellung über das letztwillige Verfügungsrecht der Eltern hinsichtlich ihrer zu testiren unfähigen Kinder“ (1840. 165 S.) ausführlich zu be¬

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 20. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. gründen und replicando (Ztschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1840 III S. 517 fg.) zu vertheidigen gesucht hat, daß nach §. 609 Eltern ihren testirunfähigen Kindern in Ansehung des ihnen hinterlassenen Vermögens einen direkten Erben ernennen können: hienach soll der Substituirte unmittelbarer Erbe des Kindes, aber nur in Ansehung des elterlichen Vermögens, und in derselben Beziehung und in demselben Umfang zugleich mittelbarer (fideicommissarischer) Erbe der Eltern, also Erbfolger des Kindes, aber doch nicht Erbe dessen (sondern des elterlichen) Vermögens sein (Prockner §. 14. 51. 52 fg. 55): eine solche Zwittercombination von pupillarischer und fideicommissarischer Substitution ist juristisch ganz und gar unmöglich. Vgl. dagegen auch Pachmann in der Ztschr. 1840 III S. 245 fg. Nippel im Jurist. Bd. 5 S. 1 fg. Wessely in der Themis N. F. Hft. 1 S. 77 fg. Winiwarter III S. 118 Note 1. Stubenrauch II S. 379 Note **. — Über die Frage, ob sich die ausdrücklich oder stillschweigend angeordnete fideicommissarische Substitution im Fall des § 609 auch auf den Pflichttheil erstrecke, vgl. unten §. 82 Anm. 3. 10 In dieser Vorschrift liegt eine zweckmäßige Fortbildung des Rechts. System I §. 13 Note 3. Da zum Nacherben unzweifelhaft auch eine solche Person ernannt werden kann, welche zur Zeit des Todes des Erblassers noch nicht empfangen ist (Mühlenbruch Bd. 39 S. 412 fg.), so ist es gewiß passend, die direkte Erbeinsetzung eines Nacherzeugten so anzusehen und zu behandeln, als hätte der Erblasser seinem gesetzlichen oder anderweitigen gewillkürten Erben aufgetragen, die Erbschaft jener Person seinerzeit (§. 612) zu restituiren. 11 Mit vollem Recht genügt in Österreich die formlose Erklärung des Erblassers an den Erben (sog. Oralfideicommiß) nicht zur Errichtung eines Vermächtnisses, geschweige denn zur Ernennung eines fideicommissarischen Erben. Über das sog fideicommissum heredi praesenti injunctum des gem. Rechts (L. 32. C. de fideicomm. 6. 42. §. 12 I. h. t. 6. 23) vgl. Arndts, Pandekt. §. 545 Anm. 2 12 §. 615 bestimmt, daß die fideicommissarische Substitution „erlischt, wenn keiner von den berufenen Nacherben mehr übrig ist.“ Hiemit wird nichts anderes gesagt, als daß das successive Fideicommiß beendet sei, wenn die Reihe der vom Erblasser berufenen Nacherben erschöpft ist (Zeiller II S. 516), daher der Letztberufene über den Nachlaß frei verfügen kann (vgl. §. 645). Mit Unrecht hat man aus diesem § die unhaltbare Behauptung ableiten wollen, daß das Erbrecht (der Restitutionsanspruch) des vor Eintritt des Restitutionsfalls verstorbenen Fideicommissars auf seine Erben nicht übergehe (vgl. unten §. 48 Anm. 1). Wenn man eingewendet hat, daß der §. 615 bei der ihm hier beigelegten Deutung einen ziemlich trivialen Aus spruch enthalte, so darf man wohl fragen, ob sich denn nicht mit gleichem Recht ganz dasselbe von dem übrigen Inhalt des §. 615 sagen lasse, wonach die gemeine Substitution erlöschen soll, sobald der zuerst eingesetzte Erbe die Erbschaft angetreten hat, und die sideicommissarische, wenn der Fall, für den sie errichtet worden, aufhört? Und kann man wohl annehmen, daß das Gesetzbuch eine so wichtige sowohl vom gem. Recht (L. 25 pr. L. 46 D. h. t. 36. 1. L. 21 C. de fideicomm. 6. 42; vgl. auch A. L. R. I 12 §. 467) als von seinen eigenen Grundsätzen (§. 537. 705. 809) abweichende Bestimmung nur so im Vorübergehen und bloß gelegentlich mehr facher Substitutionen getroffen hätte? Unstichhaltig ist die Behauptung, daß, weil

§. 20. 21. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. nach allgemeinen Auslegungsregeln unter den „berufenen Nacherben“ (§. 615) nur die „vom Erblasser“ selbst Berufenen, nicht auch deren Erben, als gleichsam „vom Gesetz" berufene Nacherben (vgl. §. 809) zu verstehen seien, eine Transmission des fideicommissarischen Erbrechts nicht stattfinden könne. Winiwarter III S. 127 fg Stubenrauch II S. 392. Reich im Jurist. Bd. 4 S. 323 fg. Ellinger zu §. 615 Fideicommissarisch substituirt sind allerdings nur die vom Erblasser Berufenen: ob aber der Substitut sein Erbrecht transmittire oder nicht, das ist eben die Frage. Übrigens übersieht man bei jener Argumentationsweise gänzlich, daß die „vom Erb lasser“ berufenen Nacherben (§. 615) fideicommissarische Substituten des Vorerben, die gleichsam „vom Gesetz“ berufenen Nacherben (§. 809), die Transmissare, dagegen nur als Vulgarsubstituten des fideicommissarisch Substituirten betrachtet werden können. Und warum wendet man dieselbe Argumentation nicht auch auf den Fall an, wenn der Vulgarsubstitut zwar nach Erfüllung der Bedingung (si Primus heres non erit), aber vor Antretung der Erbschaft stirbt, da doch auch nur er und nicht sein Erbe der „vom Erblasser“ berufene „Nacherbe“ ist (§. 604 fg.)? Es muß jedock bei der hier statuirten Transmission des fideicommissarischen Erbrechts stets beachtet werden, daß auch in einem solchen Fall die im §. 612 aus volkswirthschaftlichen Gründen gezogenen Schranken der Substitutionsdauer nicht überschritten werden dürfen. Ist den mehreren Nacherben aufgetragen, die Erbschaft „nach ihrem Tode in bestimmter Reihenfolge zu restituiren, so findet wegen dieser stillschweigenden Bedingung des Erlebens eine Transmission des Nacherbenrechts natürlich nicht statt. 13 Ungerechtfertigt ist die öfter aufgestellte Behauptung (Winiwarter III S. 122. Stubenrauch II S. 382 Nr. 2), daß in diesem Fall der nasciturus nicht pro nato habendus sei; vgl. dagegen auch Hfkzldkrt 30. Juni 1845, Anhang Nr. 54. 5. Gemeinschaftliche Testamente! §. 21. Ein Testament kann in der Regel nur den letzten Willen Eines Erblassers enthalten (§. 583)2: für je Einen Willen je Ein Testament. Testamente, welche von Mehreren gemeinschaftlich in Einem Akt errichtet werden (sog. gemeinschaftliche Testamente, testamenta simultanea) sind nur unter Ehegatten zulässig, welche sich darin gegenseitig zu Erben einsetzen (sog. wechselseitiges Testament, testamentum reciprocum s. mutuum) oder andere Personen zur Erbschaft berufen mögen (sog. testamentum mere simultaneum §. 12484. Das gemeinschaftliche Testament enthält zwei letztwillige Erklärungens über den Nachlaß je des einen und des andern Ehegatten; trotz dieser inneren Doppelheit ist es aber doch der äußeren Erscheinung nach nur Eines und muß daher in einer Form errichtet a cf. Gaj. II 180 §. 2 I. de pupill. substit. 2. 16. L. 2 §. 4 D. de vulg. substit. 28. 6. L. 2 §. 2 D. de her. vend. 18. 4. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 2. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 21. werden, welche beide Willenserklärungen gemeinschaftlich zu umschließen vermag5, diese Form ist jedoch nur einfach zu beobachtenb. Da gemeinschaftliche Testamente nur als Ehestiftungen zulässig sind (§. 1217. 1248), so haben sie den Rechtsbestand der Ehe“ zur bedingenden Voraussetzung (§. 1265). Anm. 1 Hasse im Rhein. Mus. Bd. 3 S. 239 fg. 490 fg. Mühlenbruck Bd. 35 S. 50 fg. Bd. 38 S. 214 fg. Heimbach im R. L. X S. 889 fg. Hartmann, zur Lehre von den Erbverträgen und gemeinschaftlichen Testamenten (1860 S. 85 fg.; daselbst S. 87 Note 1 die übrige Literatur. Gengler, Lehrb. S. 1452 fg. Sächs. Gesetzb. §. 2196 .. . 2202. 2 Über das reine römische Recht in dieser Beziehung vgl. insbesondere Hartmann S. 92 fg. (und jetzt auch Schmidt, das formelle Recht der Notherben 1862 S. 189 Note 86), der sich m. E. mit Recht gegen die herrschende Ansicht erklärt, daß die bei der Testamentserrichtung zu beobachtende Einheit der Handlung (unitas actus) das eigentliche Hinderniß der Errichtung gemeinschaftlicher Testamente bilde (Mühlenbruch Bd. 35 S. 55 fg. Puchta, Vorles. II S. 385. 386): wäre dies in der That der Fall, so könnten auch heutigen Tages gemeinschaftliche Testamente nicht zu Stande kommen. Vgl. auch Brinz S. 763. Über die gemeinrechtliche Doktrin vgl. Hartmann S. 106 fg. 3 Über diese Schulausdrücke vgl. Mühlenbruch Bd. 38 S. 215 Note 74. Es versteht sich von selbst, daß auch nicht gemeinschaftliche Testamente wechselseitige Erbeinsetzungen enthalten können. L. 70 B. de her. inst. 28. 5. 2 Gemeinschaftliche Testamente können auch von Brautpersonen errichtet werden, dafern nur die Abschließung der Ehe nachfolgt; arg. Hfdkrt 25. Juni 1817, Anhang Nr. 73. — Daß es nach österr. Recht nicht erforderlich ist, daß die Ehegat ten sich in dem gemeinschaftlichen Testament wechselseitig zu Erben einsetzen, wie dies die gemeinrechtliche Doktrin verlangt (Brinz S. 764), oder auch nur einander wechselseitig auf den Todesfall bedenken, wie Arndts §. 500 wohl nach keiner Seite hin befriedigend verlangt, ergibt sich aus der Fassung des § 1248, obwohl hiezu die Marginalrubrik „wechselseitige Testamente“ freilich nicht ganz paßt; noch deutlichen hieß es im westgal. Gesetzb. II §. 378: „Es wird aber Ehegatten gestattet, in einem und dem nemlichen Testamente entweder sich selbst wechselseitig oder auch andere und verschiedene Personen als Erben zu erklären.“ Über resp. gegen die gemeinrechtliche Doktrin in dieser Beziehung vgl. Hartmann S. 113 fg. — Das von anderen Personen errichtete gemeinschaftliche Testament ist für alle Theile ungültig (§. 583. 601) würde jedoch das Gericht oder der Notar über mehrere mündlich und gemeinsam erklärte letztwillige Anordnungen ein gemeinschaftliches Protokoll aufnehmen, so wäre dieser Formfehler kein Hinderniß der Gültigkeit der mehreren Testamente Da das gemeinschaftliche Testament in formeller Beziehung als Ein Testament erscheinen muß (§. 583. 1248), so kann es in schriftlicher Form zu Stande kommen, indem entweder beide Erblasser vor den Zeugen erklären, daß die von ihnen b Theophil. ad §. 2 I. cit. 2. 16. L. 20 D. cit. 28. 6. cf. Nov. Valent. XX. 1 §. 1.

§. 21. 22. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. unterfertigte gemeinsame Urkunde ihren beiderseitigen letzten Willen enthalte und diese sich hierauf als Zeugen des gemeinschaftlichen letzten Willens unterfertigen (§. 579. vgl. Mhülenbruch Bd. 35 S. 60), oder indem jeder von beiden Erblassern seine Verfügung eigenhändig auf der gemeinsamen Urkunde niederschreibt und beide dieselben unterschreiben (§. 578), oder endlich indem die Erblasser gemeinschaftlich die von ihnen unterschriebene Urkunde dem Gericht oder dem Notar übergeben; in mündlicher Form aber nur durch gemeinschaftliche Erklärung des letzten Willens zu gerichtlichem oder notariellem Protokoll. Durch mündliche wenn auch unmittelbar aufeinander folgende Erklärung vor denselben Zeugen kann, obwohl öfters das Gegentheil behauptet wird (Zeiller III S. 630. Hasse S. 239. Mühlenbruch Bd. 38 S. 215 Note 74 a. E. vgl. Hartmann S. 88. 94. 106), das gemeinschaftliche Testament ebensowenig zu Stande kommen als durch gleichzeitige Solennisirung zweier verschiedener Testamentsurkunden, da in beiden Fällen auch in formeller Beziehung zwei abgesondert für sich bestehende Testamente vorhanden sind; vgl. auch Nippel VII S. 628. 629. Stubenrauch III S. 445. 446. Ungenau ist die Bemerkung unserer Schriftsteller (Nippel IV S. 121. 122. Stubenrauch II S. 342 Nr. 3. Ellinger zu §. 583), daß es in Ansehung dieser Frage nur auf den Context der Urkunde ankomme Nicht auch den Fortbestand der Ehe, wie sich dies schon aus §. 575 von selbst ergibt: die Vorschrift des §. 1266 hat nur vertragsmäßige und unwiderrufliche Verfügungen zum Gegenstande. 6. Ungültigkeit und Unwirksamkeit des Testaments. a) Ursprüngliche Ungültigkeit. §. 22. Ein Testament, welches ungültig ist oder wird, ist ebendeshalb unwirksam?. Aber auch ein gültiges Testament kann unter Umständen unwirksam sein. Das Testament ist von Anfang an nichtig, wenn ein wesentliches Erforderniß seiner Errichtung fehlt (sog. testamentum non jure factum, imperfectum, injustum *); somit wegen Unfähigkeit zur Testamentserrichtung (§. 566 fg.)1, wegen Nichtbeobachtung der vorgeschriebenen Forme von Seite des Erblassers (§. 601) und wegen Mängel des Testamentsinhalts, insbesondere wegen Mängel der Willensbestimmung (§. 565. 572. 778), der Willenserklärung (§. 570) oder des Willensinhalts (§. 564. 698. 712). Die Un gültigkeit erstreckt sich nicht weiter als der Nichtigkeitsgrund reicht; a System II §. 91 Note 2. b L. 1. 2 D. de injusto, rupto, irrito facto testamento 28. 3. L. 2 §. 1 D. quemadm. testam. aper. 29. 3. L. 6 pr. D. de leg. Cornel. 48. 10. L. 18 D. de leg. IH. L. 12 §. 1 D. de b. p. s. t. 37. 4. §. 7 J. f. I. quib. c L. 1 D. h. t. 28. 3. L. 12 C. de test. 6. 23. mod. test. infirm. 2. 17.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. insbesondere zieht die Ungültigkeit der Erbeinsetzung nicht auch die Ungültigkeit der übrigen testamentarischen Verfügungen nach sich2. Das ursprünglich ungültige Testament wird dadurch nicht gültig, daß der Nichtigkeitsgrund später hinwegfällt (576)4. Nachträgliche Bestätigung oder Genehmigung des ungültigen Testaments von Seite des Erblassers hat die Bedeutung neuer Errichtung und muß daher in Testamentsform geschehen? (§. 576)3; Anerkennung des absolut ungültigen Testaments von Seite der Erben, welchen die Ungültigkeit zum Vortheil gereichen würde, vermag dem Testament nicht rechtlichen Bestand zu verleihen, wohl aber, wenn sie in dieser Absicht gemacht ist, factische Wirksamkeit zu gewähren Die Ungültigkeit eines Testaments, welche nicht ohnehink sofort als nichtig erscheint5, muß mittelst Klage geltend gemacht werden, wenn der darin eingesetzte Erbe die Erbschaft vor Gericht angetreten hat (§. 797. 799); diese Nullitätsquerel, welche nichts anderes als die Erbrechtsklage mit anticipirter Replik der Nullität des Testaments ists, verjährt in drei Jahren von der Zeit an, da der Testamentserbe sich gerichtlich erbserklärt hath (§. 1487) Anm. 1 Da die Erbfähigkeit des eingesetzten Erben lediglich nach der Zeit des Erbanfalls zu beurtheilen ist (§. 545), so ist die Gültigkeit des Testaments, worin ein Erbunfähiger eingesetzt ist, bis zu diesem Zeitpunkt in der Schwebe: ist der Erbe zu dieser Zeit noch erbunfähig, so ist das Testament als von Anfang an nichtig zu betrachten, was im Fall des §. 713 von praktischer Wichtigkeit ist. Vgl. oben §. 14 Anm. 1. Die Gültigkeit und Wirksamkeit der einzelner testamentarischen Verfügungen ist nur dann von einander abhängig, wenn der Erblasser selbst diesen unlösbaren Zusammenhang unter ihnen hergestellt hat. So sind insbesondere Vermächtnisse, wenn nicht der Erblasser eine bestimmte Person ausschließend damit beschwert hat, unabhängig von dem Rechtsbestand der Erbeinsetzung und müssen von demjenigen vollzogen werden, der das damit beschwerte Vermögen erhält (vgl. §. 563. 726), gleich als hätte der Erblasser seinem Erben, wer es auch immer sein möge (quisquis mihi heres erit) das Vermächtniß auferlegt. Die Regel des röm. Rechts: nihil in testamento valet, quoties ipsum testamentum non valet (L. 1. §. 1 D. de leg. III.), sine heredis institutione nihil valet in testamento (L. 1 §. 3 D. de vulg. subst. 28. 6) gilt nach österr. Recht mit gutem Grunde nicht. Ganz ungerechtfertigt in ihrer Allgemeinheit ist daher die Behauptung Stubenrauch's II S. 367 Nr. 3, daß aus der Ungültigkeit des Testaments d L. 29. 201. 210 D. de R. J. L. 8 pr. L. 19 D. qui test. fac. 28. 1. §. 1. 5 e System II §. 92 Note 6. 8. §. 91 Note 66. I. quib. non. est permiss. 2. 12. f Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 123. 126. System II §. 91 Note 30. 32. 33. 34. ef. L. 47 D. de H. P. 5. 3. h System II §. 116 Note 19.

§. 22. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. die Ungültigkeit des nur „als Anbang“ zu demselben errichteten Codicills folge; die Berufung auf L. 16 i. f. D. de jure codic. 29. 7: testamento facto codicilli jus sequuntur ejus ist nutzlos, da diese Regel selbst nach österr. Recht nicht gilt. 3 Die neue Testamentserrichtung kann allerdings auch in der Weise geschehen daß auf das frühere Testament hingewiesen wird (Schliemann, Lehre vom Zwang S. 141); allein in diesem Falle muß die Vorschrift des §. 582 beobachtet sein. Auf einer Verkennung der juristischen Bedeutung der Ratihabition eines ungültigen Testaments beruht die Argumentation von Zeiller II S. 450, Nippel IV S. 108 Winiwarter III S. 76 und Stubenrauch II S. 327 über die Schlußbestimmung des §. 576, daß „die Beibehaltung der früheren ungültigen Anordnung nicht als eine stillschweigende Willenserklärung angesehen werden könne, durch welche die darin getroffenen Verfügungen bestätigt werden": bedarf ja doch selbst eine solche ausdrückliche Willenserklärung der Testamentsform! Francke, über Anerkennung ungültiger letztwilliger Dispositionen, im Arch. f. civ. Praxis Bd. 19 Nr. 7. Bähr, die Anerkennung §. 51. In der Anerkennung eines absolut ungültigen Testaments, welche in Kenntniß der Nichtigkeit desselben und mit dem Willen sich zu binden erfolgt, liegt wie in dem Vergleich, der nichte anderes als eine entgeltliche Anerkennung ist, eine Verzichtleistung auf die Erbrechtsklage (cf. L. 43 D. de H. P. 5. 3. L. 5 §. 1 D. de his quae ut indign. 34. 9) nicht, wie man gewöhnlich annimmt (so auch Keller §. 497), ein Verzicht auf das Erbrecht, womit in Folge der nunmehr eintretenden ferneren Delation dem in dem nichtigen Testament eingesetzten Erben wenig geholfen wäre. Dagegen schließt die bloß faktische Anerkennung des Testaments, welche in Unkenntniß seiner Ungültigkeit gemacht wurde, die rechtliche Möglichkeit nicht aus, das Testament als nichtig zu behandeln. L. 8 D. dé H. P. 5. 3. Legitimam hereditatem vindicare non prohibetur is, qui cum ignorabat vires testamenti judicium defuncti secutus est. L. 5 pr. D. de his quae ut indign. 34. 9. Post legatum acceptum non tantum licebit falsum arguere testamentum, sed et non jure factum contendere . ... L. 3 D. de leg. Corn. 48. 10. Qui ignorans falsum esse testamentum vel hereditatem adiit vel legatum accepit vel alio quoquo modo agnovit, falsum testamentum dicere non prohibetur. L. 3 C. eod. 22. L. 19 D. de test. inoff. 5. 2 . . . . nec enim quae ex testamento adiit, quod putat valere, repudiare legitimam hereditatem videtur, quam quidem nescit sibi deferri. L. 4. 8 C. de jur. et fact. ign. 1. 18. Francke S. 187 fg. Samml. Nr. 118. — In der mit Wissen und Willen erfolgten Aner kennung eines relativ ungültigen Testaments (§. 778) liegt eine Verzichtleistung auf die Geltendmachung der relativen Nullität, wodurch das Testament in Rechtskraft verbleibt. 5 So insbesondere, wenn das Testament an einem offenbaren Formmange (vitium visibile) leidet (§. 123. 126 Ges. 9. Aug. 1854, dazu Unger, die Verlass. Abhandl. S. 118 Note 3), indem in einem solchen Fall der Testamentserbe angewiesen wird, als Kläger in dem der Erbschaftseinantwortung vorhergehenden petitorischen Erbrechtsstreite aufzutreten, in welchem er immerhin siegen mag, wenn er nach zuweisen im Stande ist, daß das Testament unter den Voraussetzungen privilegirter Anordnungen (§. 597 fg.) errichtet sei. Aber auch sog. innere Testamentsmängel können sofort am Tag liegen, so wenn das Testament (eines unbefugt Ausgewander¬

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 22 ten oder) eines Unmündigen producirt wird oder ein Testament, dessen Datum, sofor ausweist, daß es (von dem Verbrecher nach erfolgter Kundmachung des rechtskräftigen Strafurtheils (§. 574), von dem Geisteskranken nach erfolgter Curatelsverhängung (§. 566. 567) u. s. f. errichtet worden sei: auch in solchen Fällen ist der Testa mentserbe nicht für den „rechtmäßigen Erben“ zu halten (Ges. 9. Aug. 1854 §. 123); denn darf auch der Abhandlungsrichter ein Testament nicht von amtswegen verwer fen (Ges. 9. Aug. 1854 §. 61), so kann er doch nicht genöthigt sein, ein offenbar oder doch aller Wahrscheinlichkeit nach (§. 567) ungültiges Testament zur Grundlage der Erbverhandlung zu nehmen. Unger, die Verl. Abh. S. 118 Note 3. Vgl. auch Pachmann, die Verjähr. S. 53 Anm. 30. Hat doch in ähnlichen Fällen auch der Prätor die Bonorum Possessio secundum tabulas nicht ertheilt: L. 19 D. qui test. fac. poss. 28. 1. Si filiusfamilias, aut pupillus, aut servus tabulas testamenti fecerit, signaverit, secundum eas bonorum possessio dari non potest .... quia nullae sunt tabulae testamenti, quas is fecit, qui testamenti faciendi facultatem non habuerit. L. 1 §. 8 D. de b. p. s. t. 37. 11. cf. L. 7 pr. D. de B. P. 37. 1. L. 1D. unde legit. 38. 7. Leist, die bonor. possess. I S. 170... 188. Diese vielbesprochene Nullitätsquerel des §. 1487 (westgal. Gesetzb. III §. 624), welche mit den Bestimmungen des älteren böhmischen Rechts über die Confirmirung und Einverleibung der Testamente in die Landtafel und den dagegen binnen 6 Wochen resp. binnen 3 Jahren 18 Wochen zu erhebenden Widerspruch (sog. Odpor) zusammenhängt (Unger, die Verl. Abh. S. 53 fg. S. 56 Note 25), läßt sich nur durch die Beziehung zum Institut der Verlassenschaftsabhandlung in ihrer eigentlichen Bedeutung erkennen und auf ihren wahren Umfang zurückführen. System II §. 91 Note 32. Hat nemlich der in einem äußerlich fehlerfreien und hinsichtlich der Echtheit unbestrittenen Testamente eingesetzte Erbe die Erbschaft vor der Behörde angetreten und hiemit um gerichtlichen Einsatz in dieselbe gebeten, so wird derjenige, der die Ungültigkeit des Testaments behauptet, also der Intestaterbe oder der in einem früheren Testamente instituirte Erbe, angewiesen als Kläger aufzutreten und im Erbrechtsstreite die behauptete Nullität des Testaments zu beweisen (Ges. 9. Aug 1854 §. 126, der jedoch zu eng und auch sonst unbefriedigend gefaßt ist: Unger, die Verl. Abhandl. S. 131 Note 14). Für diese Klage nun ist, ganz abgesehen von den Folgen, welche ihre Nichtanstellung innerhalb der vom Abhandlungsrichter bestimmten Präclusivfrist nach sich zieht (Ges. 9. Aug. 1854 §. 125. 127), eine kürzere Verjährungsfrist von drei Jahren bestimmt (§. 1487), um in die Erbrechtsverhältnisse schnelle Ordnung zu bringen und die Frage der Gültigkeit des Testaments nicht zu lange in der Schwebe zu lassen: nach Ablauf dieser Frist hat sich der wahre Erbe seines Rechts verschwiegen und kann die Herausgabe der Erbschaft von den mittlerweile immittirten Erben nicht mehr verlangen. Daraus ergibt sich einerseits, daß diese Nullitätsquerel angestellt werden muß, das echte und äußerlich fehlerlose Testament mag aus was immer für einem Grunde von Anfang an, ganz oder zum Theil (§ 568) nichtig sein (System II §. 91 Note 32, vgl. auch Zeiller IV S. 246), andererseits daß sie nicht angestellt zu werden braucht, wenn der in dem nichtigen Testa mente eingesetzte Erbe die Erbschaft gar nicht angetreten hat (Ges. 9. Aug. 1854 §. 120. 128) oder wenn er selbst zum Erbrechtskläger vom Abhandlungsgericht bestimmt wurde (§. 126 ebda), oder wenn erst hinterher nach beendeter Verlassenschaftsabhandlung das nichtige Testament gefunden wird (§. 180 ebda), da die Nullitäts¬

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. querel nichts anderes als die Erbrechtsklage mit anticipirter Nullitätsreplik ist und es gegen die ratio der ganzen Anordnung sowie gegen alle Prozeßpolitik verstoßen würde, wenn der im Besitz der Erbschaft befindliche Erbe auf Nullitätserklärung eines seinem realisirten Rechte scheinbar entgegenstehenden Testaments klagen müßte: ein solcher Erbe mag der gegen ihn erhobenen Erbschaftsklage die unverjährbare Einwendung der Nullität des Testaments entgegensetzen. — Die Ansichten unserer Schriftsteller über den Sinn der in Hinsicht ihrer Fassung wie ihrer systematischen Stellung so sehr mißlungenen Anordnung des §. 1487 („die Rechte, eine Erklärung des letzten Willens umzustoßen . ... müssen binnen drei Jahren geltend gemacht werden. Nach Verlauf dieser Zeit sind sie verjährt") gehen weit auseinander. Die Meinungsverschiedenheit betrifft hauptsächlich drei Punkte. 1) Zunächst wird darüber gestritten, ob die Vorschrift des §. 1487 sich nur auf Testamente, oder auch au Erbverträge und Codicille beziehe: diese Frage wird später erörtert und in Ansehung der Erbverträge bejaht, in Ansehung der Codicille verneint werden. 2) Die Nothwendigkeit der Nullitätsquerel wird von manchen Schriftstellern bald auf die einen, bald auf die anderen Fälle der ursprünglichen Ungültigkeit beschränkt. So wird von Nippel IX S. 108 die Ungültigkeit des Testamentes wegen Mängel der sog. äuße ren Form, von Pachmann, die Verjährung S. 46. Nippel IX S. 109 fg. und Stu benrauch III S. 744 die Ungültigkeit des Testaments wegen Zwanges oder wesent lichen Irrthums, ferner wegen Sinnlosigkeit des Testators von der Vorschrift des §. 1487 ausgeschlossen, dagegen aber behauptet, daß die Gültigkeit des Testaments binnen drei Jahren bestritten werden müsse, wenn der Erblasser aus sonstigen Gründen testirunfähig gewesen sei. Diese und ähnliche willkürliche Unterscheidungen beruhen auf der unrichtigen Auffassung des Wortes „umstoßen“, welches im §. 1487 nichté anderes als pro nullo declarari bedeutet. System II §. 91 Note 33; vgl. auch den Ausdruck „entkräften“ im §. 1254. Jene Schriftsteller aber fassen die Anordnung des §. 1487 so auf, als sollte der wirklich vorhandene wahre Wille des Erblassers umgestoßen werden, und untersuchen nun mühsam, in welchen Fällen der un gültige Wille des Erblassers doch sein wahrer, durch die Klage erst zu entkräftender Wille sei. Am deutlichsten spricht sich hierüber Nippel IX S. 109 aus: „Umgestoßen wird eine letzte Willenserklärung dann, wenn die Tendenz der Anfechtung einer produzirten letztwilligen Anordnung nicht dahin geht, den wahren ernstlichen und letzten Willen des Erblassers in Zweifel zu ziehen, sondern die Bestreitung darauf gerichtet ist, den als richtig vorausgesetzten wahren ernstlichen und letzten Willen desselben als unwirksam darzustellen.“ Diese Auffassung und Unterscheidung ist gewiß ganz verfehlt: in rechtlicher Beziehung ist der letzte Wille des (Verbrechere §. 574 oder) Verschwenders (§. 569) ebensowenig sein „wahrer Wille“ als der des Sinnlosen (§. 566), da der eine aus natürlichen, der andere aus positiven Gründen rechtlich gar nicht wollen kann. L. 40 D. de R. J. Furiosi vel ejus cui bonis interdictum sit nulla voluntas est. 3) Endlich wird darüber gestritten, von welchem Zeitpunkt an die Verjährung der Nullitätsquerel des §. 1487 beginne. Scheidlein, Miscellen V S. 116 läßt die Verjährung von der Todeszeit des Erblassers an laufen; Winiwarter V S. 237. 238, Stubenrauch III S. 744 und Ellinger zu §. 1487 berechnen den Verjährungslauf von der Publikation des nichtigen Testaments an; die richtige Ansicht, welche sich im Zusammenhang mit dem Institut der Verlassenschaftsabhandlung aus dem Begriff der Nativität der Klage ergibt

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 22. 23. (System II §. 116 Note 19) und wofür auch die Analogie der hereditas petitio intestati ex causa inofficiosi spricht (L. 8 §. 10 D. de inoff. test. 5. 2 .... quoniam ante aditam hereditatem nec nascitur querela), hat Pachmann, die Verjährung S. 46. b) Nachfolgende Ungültigkeit. a) Kraft Rechtsvorschrift §. 23. Ein gültiges Testament kann durch Umstände, welche nach seiner Errichtung eintreten, entkräftet werden?. Die Entkräftung des Testaments kann durch den Willen des Erblassers oder durch andere Gründe herbeigeführt werden. 1) Ein rechtsgültig errichtetes Testament wird durch hinterher eintretende Hindernisse gültiger Errichtung desselben nicht ungültig (§. 575)b. Insbesondere wird ein Testament dadurch nicht entkräftet (sog. testamentum irritum*), daß der Erblasser späterhin die Testirfähigkeit aus natürlichen“ oder anderen Gründen verliert. Ausnahmsweise wird das früher errichtete Testament eines Deserteurse ungültig. 2) Das Testament eines kinderlosen Erblassers wird unter Umständen durch die Nachgeburt eines Notherben entkräftet (778)f darüber das Nähere im dritten Capitel. 3) Privilegirte Testamente werden ungültig durch Ablauf der Begünstigungszeit (§. 600) Anm. Über das sog. testamentum irritum vgl. insbesondere Mühlenbruch Bd. 39 S. 10 fg., dem Heimbach im R. L. X S. 971 fg. folgt. — Die theilweise Testirunfähigkeit des Verschwenders (§. 568) beginnt erst mit der Zustellung oder öffentlichen Bekanntmachung der gerichtlichen Prodigalitätserklärung (§. 273); das bis zu diesem Moment errichtete Testament bleibt gültig (a. A. mit Unrecht Zeiller II S. 450, dagegen Nippel IV S. 106. Winiwarter III S. 74) Der deshalb leicht möglichen Eludirung der Vorschrift des §. 568 beugt das preuß Landr. (I 12 §. 32. 33) allerdings vor, indem es die Beschränkung der Testirfähig keit schon mit dem Antrag auf Prodigalitätserklärung oder der Verwarnung des Verschwenders eintreten läßt; allein diese Vorkehrung ist inconsequent und läßt sich wohl nicht billigen. Vgl. Gans, Beitr. zur Revision I S. 150 fg. a System II §. 91 Note 17. 15. b L. 85 §. 1 D. de R. J. System II §. 91 Note 18. c cf. L. 6 §. 5 sq. D. de injust. test. 28. 3. §. 4. 5 I. quib. mod. test. 2. 17. d §. 1 . . . 3 I. quib. non est permiss. 2. 12. L. 6 §. 1. L. 18 pr. L. 20 §. 4 D. qui test. fac. 28. 1. L. 1 §. 9 de b. p. s. t. 37. 11. System II e Milit. Strafg. §. 208 lit. b. Westgal. Gesetzb. II §. 91 Note 23 §. 511. 8 Oben §. 11.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 8) Kraft des Willens des Erblassers. §. 24. Der Erblasser kann sein Testament zu jeder Zeit nach Belieben wieder aufheben!. Diese Möglichkeit des Widerrufs? kann sich der Testator durch einseitige Erklärung nicht benehmen und selbst in Ansehung der Form des Widerrufs seinen Willen nicht in wirksamer Weise binden3; hat jedoch der Erblasser seiner letztwilligen Verfügung den beschränkenden Zusatz beigefügt, daß jede spätere An ordnung überhaupt oder falls sie nicht in einer bestimmten Form errichtet oder mit einem bestimmten Merkmal bezeichnet werde, ungültig sein solle (sog. derogatorische Clausel)", so ist zur wirksamen Aufhebung der früheren Anordnung durch Errichtung einer neuen erforderlich, daß in der späteren Anordnung jene allgemeine oder besondere Beschränkung ausdrücklich zurückgenommen werde oder daß die neue Anordnung in der bestimmten Form errichtet oder mit dem bestimmten Merkmal versehen werdes (§. 716)5. Durch Vertrag kann dem Erblasser die Freiheit der Willensänderung nur insofern entzogen werden, als ein gültiger Erbvertrag unter den vertragschließenden Parteien errichtet werden kann (§. 1249), da der Verzicht auf die Widerruflichkeit der Erbeinsetzung das Wesen des Erbvertrags ausmacht“. Auch die in einem gemeinschaftlichen Testamente (§. 1248) enthaltenen Verfügungen kann jeder Erblasser einseitig wieder aufheben und es zieht insbesondere auch bei wechselseitigen Testamenten, falls nicht etwas anderes erklärt ist", der Widerruf der Verfügung des Einen nicht auch die Aufhebung der Verfügung des Andern von selbst nach sich (§. 1248)b: im Zweifel gilt das wechselseitige Testament nicht als ein sog. correspektives Testament 9. Das Testament kann widerrufen werden: 1) Durch ausdrück liche Willenserklärung (sog. wörtlicher Widerruf §. 717) des testirfähigen Erblassers; doch kann ein gerichtlich erklärter Verschwender seinen vor oder nach der Prodigalitätserklärung errichteten letzten Willen widerrufen (§. 718). Der Widerruf muß unter Beobachtung einer der für die Testamentserrichtung vorgeschriebenen Formen geschehen (§. 719)°, nicht gerade in jener Form, in welcher die a Samml. Nr. 161. 183 b System II §. 130 Note 45. c Notar. Ordn. 21. Mai 1855 §. 65.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 24. widerrufene letztwillige Verfügung errichtet wurde 10 2) Durch Vertilgung des schriftlichen Testaments oder seines Inhaltsà, welche der widerrufsfähige (§. 718)° Erblasser in der Absicht das Testament aufzuheben vorgenommen hat', wie durch Zerstörung der Testamentsurkunde, Austilgung der Unterschriften (§. 578 ... 580), Auslöschung sämmtlicher Verfügungen (§. 721, sog. stillschweigender Widerruf s)11. Vertilgt der Erblasser nur eines der mehreren Originaleremplare, so behält das Testament im Zweifel seine Kraft (§. 721)h. Zufällige Verletzungen der Testamentsurkunde schaden ebensowenig, als das Verlorengehen derselbenk, falls nur der Zufall gerichtsordnungsmäßig erwiesen und der Inhalt des Testaments durch die übereinstimmende eidliche Aussage der drei Testamentszeugen oder, dafern einer von diesen nicht mehr vornommen werden kann, der beiden übrigen Testamentszeugen dargethan werden kann (§. 722. 586)12. 3) Durch Errichtung eines gültigen neuen Testaments, woraus der Eingesetzte möglicher Weise Erbe werden kann" Das frühere Testament wird dadurch von selbst" seinem ganzen Inhalt nach aufgehoben, mag gleich der in dem späteren Testament eingesetzte Erbe nur zu einem Theile des Nachlasses berufen sein, es müßte denn der Erblasser seinen Willen, daß das frühere Testament dennoch ganz oder theilweise fortbestehen solle, deutlich zu erkennen gegeben haben° (§. 713)13. Das frühere Testament lebt dadurch nicht wieder auf, daß das spätere Testament ungültig oder unwirksamP wird"; hat jedoch der Erblasser das spätere Testament in der Absicht aufgehoben, das frühere schriftliche wieder gelten zu lassen, so kommt dieses, nicht auch ein früheres mündliches Privattestament, wieder zu Kräften? (§. 723)15. Läßt sich nicht ermitteln, welches der beiden Testamente das spätere sei, oder sind beide von d Dig. de his quae in testamento delentur inducuntur vel inscribuntur. 28. 4. e L. 20 D. de injust. test. 28. 3. f L. 1 §. 10. L. 2 §. 7. L. 8 §. 3 D. de b. p. s. t. 37. 11. L. 1 §. 8 D. si tab. test. 38. 6. L. 30 C. de test. 6. 23. S System II h L. 4 D. h. t. 28. 4. L. 1 §. 5 D. de b. p. s. t. 37. 11. §. 85 Note 10. i System II §. 72 Note 3. k L. 1 pr. §. 1. 3 D. h. ef. L. 1 §. 7 eod. t. L. 10 §. 2 D. testam. quemadm. aper. 29. 3. L. 1 §. 3. 10. 11 D. de b. p. s. t. m §. 2. 7 I. quib. 1 Samml. Nr. 115. 37. 11. L. 2. 11. 30 C. cit. mod. test. 2. 17. L. 1. 2. 16 D. de injust. test. 28. 3. L. 21 §. 5.C. de test. 6. 23. n L. 27 C. de test. 6. 23. ° §. 3 I. cit. 2. 17. L. 12 §. 1 D. cit. 28. 3. L. 29 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. P §. 2 I. cit. L. 16 D. cit. L. 36 §. 4 D. de test. mil. 29. 1. L. 11 §. 2 D. de b. p. s. t. 37. 11. L. 12 §. 1 D. de b. p. s. t. 37. 4. 4 L. 11 §. 2 D. de b. p. s. t. 37. 11.

§. 24. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. gleichem Alter", so gelten beide nebeneinander, als wären sie Eines (§. 715)16 Anm. 1 Ambulatoria enim est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum. L. 4 D. de adimend. leg. 34. 4. L. 32 §. 3 D. de donat int. vir. et uxor. 24. 1. L. 6 C. qui testam. fac. 6. 22. L. 19 C. de test. 6 23. Westgal. Gesetzb. II §. 500. Das bürg. Gesetzb. begreift zwar unter dem Ausdrucke „Widerruf“ nur die beiden unter 2 und 3 im Text angegebenen Arten desselben (§. 717 fg. und Margi nalrubrik dazu), allein es kann keinem Bedenken unterliegen, diesen Ausdruck in dem ihm gebührenden weiteren Umfang zu gebrauchen (vgl. auch Stubenrauch II S. 552 Nr. 1), in welchem er auch in §. 1248 vorkömmt. 3 Nemo enim eam sibi potest legem dicere, ut a priore (voluntate) ei recedere non liceat. L. 22 pr. D. de leg. III. L. 6 §. 2 D. de codicill. 29. 7. L. 89 pr. D. de leg. II. 4 Mühlenbruch Bd. 38 S. 169 fg. Man pflegt diese Clausel bei uns auch cassatorische Clausel zu nennen: allein dieser Ausdruck wird sonst zur Bezeichnung der Erklärung des Erblassers gebraucht, daß der Bedachte den ihm zugedachten Vor theil verlieren solle, wenn er die letztwillige Verfügung bestreite (§. 720) oder die festgesetzten Modalitäten nicht erfülle. Mühlenbruch S. 171 Note 84. Die derogatorische Clausel muß in der neuen Anordnung ausdrücklich wider rufen werden, wenn diese gültig sein soll: die Erklärung in der späteren Anordnung, daß jede frühere null und nichtig und die nunmehr errichtete die einzig gültige sein solle, würde hiezu nicht genügen. Samml. Nr. 147. 236. Die Anordnung des §. 716, welche früher vielfach auch von gemeinrechtlichen Schriftstellern vertheidigt wurde und auch in neuere Gesetzgebungen übergegangen ist (hess. Entw. Art. 180), läßt sich doch wohl nicht loben (vgl. Mühlenbruch S. 173 fg. 183 fg. 201 fg.) Sie soll den Zweck haben, Unterschiebungen einer letztwilligen Erklärung vorzubeugen sowie Zudringlichkeiten und Nöthigungen zur Abänderung einer solchen unschädlich zu machen. Zeiller II S. 695. Motive zum hess. Ent. S. 119. In letzterer Beziehung ist eine besondere Vorkehrung ganz überflüssig, da der Erblasser den Widerruf der ihm abgedrungenen Verfügung zu jeder Zeit in der einfachsten Weise bewerkstelligen kann (§. 719); was aber die befürchtete Unterschiebung betrifft, so liegt in der Anordnung des §. 716 kein sicheres Gegenmittel, da die unterschobene Willenserklärung auch die ausdrückliche Aufhebung der derogatorischen Clausel enthalten kann. Dagegen erzeugt die Bestimmung des §. 716 praktische Nachtheile, da der Erblasser gar leicht vergessen mag, daß er dem früheren Testament, das ihm viel leicht nicht zur Hand ist, eine derogatorische Clausel beigefügt hat (vgl. auch Füger, Erbr. II S. 308), da ferner durch das Erforderniß der ausdrücklichen Widerrufung der derogatorischen Clausel nicht selten jener Wille des Erblassers zur Geltung gebracht wird, der in der That nicht sein letzter Wille ist (Samml. Nr. 147. 236), und da endlich überhaupt darüber häufig Streit entstehen wird, ob in dem neuen Testament den Vorschriften des §. 716 genügt sei oder nicht (vgl. Samml. Nr. 161). Unrichtig ist die Behauptung Stubenrauch's II S. 558, daß bei Nichtbeobachr L. 1 §. 6 D. eod. 37. 11.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 24. tung der Vorschrift des §. 716 „vermuthet werde, daß das spätere Testament oder Codicill unecht oder erzwungen sei“ (System II §. 130 Note 34), und vollends ver fehlt die Behauptung, daß „diese Vermuthung immerhin (?) einen Gegenbeweis zulasse", wofür sich auf L. 6 §. 2 D. de jure codic. 29. 7 berufen wird, also auf jene Stelle, welche gerade im Gegensatz zu §. 716 die durchgreifende Regel aufstellt: ea quae postea geruntur, prioribus derogant. Vgl. sächs. Gesetzb. §. 2211. 6 Vgl. Hartmann, zur Lehre von den Erbverträgen S. 116 fg. und unten §. 26 Vgl. sächs. Gesetzb. §. 2213. Da das Verbot captatorischer Dispositionen nach österr. Recht nicht besteht (oben §. 16 Anm. 8), so steht auch der Gültigkeit der Erbeinsetzung unter der Bedingung, daß der andere Erblasser seinen letzten Willen nicht ändere, nichts entgegen (vgl. Hartmann S. 128 fg.). Ist nun die gegenseitige Abhängigkeit der beiderseitigen Verfügungen durch ausdrückliche Erklärung der Testatoren festgesetzt, so muß man doch wohl annehmen, daß der Widerruf, und zwar auch der theilweise, der einen Verfügung die andere Verfügung sofort und gänzlich vernichte. Vgl. Hartmann S. 138 fg. 140 fg Die entgegengesetzte Ansicht herrscht in der gemeinrechtlichen Doktrin vor (vgl. Brinz S. 763. 764); hienach wird bei wechselseitigen Testamenten überhaupt oder doch unter Ehegatten angenommen, der Bestand der letztwilligen Verfügung des Einen sei stillschweigend davon abhängig gemacht worden, daß die letztwillige Disposition des Andern aufrecht erhalten bleibe. Vgl. darüber und dagegen Hartmann S. 134 fg. 9 Auch dann, wenn beide Ehegatten sich wechselseitig zu Erben eingesetzt und auf den Todesfall des Überlebenden einen Dritten zu ihrem Gesammterben ernannt haben, kann der Überlebende, der auf Grund seines Testamentes die Erbschaft angetreten hat, seine letztwillige Erklärung immer noch nach Belieben widerrufen (§. 1248). In der Berufung des Dritten zum Gesammtnachlaß liegt eine fideicommissarische Substitution rücksichtlich des besonderen Nachlasses jedes der beiden Gatten, welche nach österr. Recht (§. 608) ohnehin zugleich eine gemeine Substitution (für den Fall des früheren Todes des zum Vorerben eingesetzten Gatten) stillschweigend in sich enthält. Ein solches wechselseitiges Testament enthält sonach zwei Institutionen, zwei fideicommissarische und zwei gemeine Substitutionen. Ist nun in solchem Fall die gegenseitige Abhängigkeit beider letztwilligen Verfügungen von einander ausdrücklich erklärt worden (sog. correspektives Testament im engeren Sinn), so hat der spätere Widerruf von Seiten des Überlebenden im Zweifel doch nur die Wirkung, daß der fideicommissarisch Substituirte jetzt bereits als Vulgarsubstitut die Herausgabe der Erbschaft verlangen kann (§. 608. 708, oben §. 16 Anm. 27), da der Widerruf von Seiten des einen Erblassers in der Regel nur die Vereitelung der seiner eigenen Erbeinsetzung beigefügten Bedingung (si testamentum suum non mutaverit), nicht auch die Aufhebung der übrigen testamentarischen Verfügungen des anderen Erblassers nach sich zieht. Im gemeinen Recht ist diese Frage überaus zweifelhaft und viel besprochen; vgl. Hasse im Rhein. Mus. Bd. 3 S. 239 fg. 490 fg. Müh lenbruch Bd. 35 S. 60 fg. Bd. 38 S. 218 fg. Bolley, Beitrag zur Lehre von den correspekt. Testamenten der Eheleute 1848. Buchka in der Zeitschr. f. deutsch. Recht Bd. 12 Nr. 6. Zimmermann im Arch. f. prakt. Rechtswiss. Bd. 1 Nr. 19. Hartmann S. 142 fg. 147 fg. 169 fg. Gengler, Lehrb. S. 1455 fg. Vgl. sächs. Gesetzb.

§. 24. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge §. 2214. In Österreich kommen m. W. solche gemeinsame Testamente über den Gesammtnachlaß nur selten vor; die Theorie hat sich mit ihnen bisher nicht beschäftigt 10 Samml. Nr. 296. — Die Behauptung Füger's II S. 266. 267. (vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2217), daß der in privilegirter Form errichtete Widerruf nach Ablauf von sechs Monaten wirkungslos werde (§. 599) und daß in solchem Fall die widerrufene Anordnung wieder gelte, ist sicher verkehrt: als ob der gültige Widerruf nicht sofort seine Wirkung äußern würde! — Die Zürücknahme des öffentlichen Testaments aus gerichtlicher oder notarieller Verwahrung hebt dasselbe nicht auf, wenn es nur als Privattestament bestehen kann (oben §. 12 Anm. 3): als Widerruf kann die Zurücknahme in diesem Fall nicht behandelt werden, weil es hiezu an der erforderlichen Form fehlt. Vgl. dagegen sächs. Gesetzb. §. 2215. — Der Widerruf ein zelner testamentarischer Anordnungen kann in dem Testamente selbst vorgenommen werden; insbesondere kann eine vorhergehende Erbeinsetzung in demselben Testamente zurückgenommen (L. 17 §. 2 D. de test. (mil. 29. 1. Arndts im R. L. III S. 885 fg.) und eine bedingte Erbeinsetzung an die Stelle einer früheren unbedingten gesetzt werden (Arndts S. 887. 888). Vgl. oben §. 16 Anm. 14. 11 Graßl, einige Bemerkungen zur Lehre vom stillschweigenden Widerruf, in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1833 I Nr. 3. — Daß durch absichtliche Vernichtung der schriftlichen Aufzeichnung des mündlich errichteten Testaments (§. 585, dasselbe nicht entkräftet werde, versteht sich von selbst. Mühlenbruch Bd. 39 S. 99 fg. Zeiller II S. 701. Bei theilweiser Tilgung des Inhalts bleibt das Übrige aufrecht (westgal. Gesetzb. II §. 506; L. 1 §. 5. L. 2 D. h. t. L. 2 §. 7. L. 8 §. 3 D. de b. p. s. t. 37. 11) und zwar auch dann, wenn sämmtliche Erbeinsetzungen getilgt wurden, so daß die anderweitigen testamentarischen Anordnungen, insbesondere die Vermächtnisse bestehen bleiben; über das röm. Recht in dieser Beziehung (L.2. 3 D. h. t.) vgl. Mühlenbruch Bd. 39 S. 83 fg. 112 fg., dem hier wie sonst Heim bach im R. L. Bd. 10 S. 965 fg. durchwegs folgt, und Vangerow II S. 244 Das absichtlich Durchstrichene ist nach österr. Recht immer pro non scripto zu halten (Stellen der Note f) und fällt in keinem Fall an den Fiscus, wie nach L. 12 D. de his quae ut indign. 34. 9. L. 16 §. 2 D. eod. Arndts §. 520 Anm. 1 lit. 1. Brinz S. 794. 12 Mit Unrecht behaupten Nippel IV. S. 441. 442, Ellinger zu §. 722 und Füger, Erbr. II S. 309 fg., daß als Beweiszeugen auch andere als die Testamentszeugen dienen können; dagegen auch Winiwarter III S. 267. Stubenrauch II S. 567 Note **; vgl. auch westgal. Gesetzb. II §. 507. Allerdings läßt sich hiernach der Beweis des Inhalts eines holographen oder auch eines allographen Testa ments, wenn er den zugezogenen Zeugen nicht eröffnet wurde, nicht herstellen; diese größere Strenge (vgl. über das gem. Recht Mühlenbruch S. 110. 111) läßt sich jedoch immerhin rechtfertigen. Mit Unrecht führt man die Beweisvorschrift des § 22 (cf. L. 30 C. cit. 6. 23) öfters auf vermeintliche Vermuthungen zurück (Nip pel IV S. 441. Stubenrauch II S. 567 Nr. 5; ebenso Mühlenbruch S. 105 fg.) System II §. 129 Note 22 a. 13 Nach österr. Recht gilt, wie nach röm. Recht bei Soldatentestamenten (L. 19 pr. L. 36 pr. §. 1 D. de test. mil. 29. 1. Mühlenbruch Bd. 38 S. 335 fg. 470. 471 Bd. 42 S. 94 fg. Neuner, die heredis institutio S. 487. 488) der Grundsatz, daß der Erblasser cum pluribus testamentis decedere potest, so daß

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 24. es eben nur eine Interpretationsfrage ist, ob und inwieweit der Erblasser durch die Errichtung des späteren Testamentes das frühere aufheben wollte. Die Lösung dieser Interpretationsfrage enthält §. 713, dessen Anordnung jedoch gewiß nicht durchwegs zu billigen ist, indem darnach in vielen Fällen dem Willen des Erblassers ge radezu entgegen gehandelt wird (vgl. auch Füger II S. 268 fg.). Allerdings, wenn der Erblasser in dem früheren und in dem späteren Testament oder doch in dem letzteren schlechthin über das Ganze verfügt, und also einen Erben ohne Theilbestimmung ernennt, dann bedarf es einer ausdrücklichen Erklärung, daß das frühere Testament fortbestehen solle (L. 19 pr. cit.). Ganz anders jedoch, wenn in beiden Testamenten oder doch in dem letzteren nur über besondere Quoten verfügt wird: dann versteht es sich schon von selbst, daß das frühere Testament fortbestehen solle, und es bedürfte vielmehr einer ausdrücklichen Erklärung, daß dies nicht stattfinden solle. So wird denn auch im röm. Recht bei Soldatentestamenten entschieden, wenr in dem früheren Testament ein Erbe zum Ganzen und in dem späteren ein Erbe zu einem Theil des Nachlasses berufen wird: prioribus tabulis tantum abstulisse videtur, quantum in posteriores contulerit. L. 36 §. 1 cit. cf. L. 36 pr. eod. 29. 1. Ja selbst bei testamentis paganorum wird in der späteren Erbeinsetzung auf einen bestimmten Gegenstand (institutio ex re certa) die stillschweigende Willenserklärung gefunden, daß das frühere Testament bestehen bleiben solle (§. 3 I. cit. 2. 17. L. 29 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. Mühlenbruch S. 472 fg., vorzüglich aber Neuner S. 74 fg., dem Arndts §. 507 Anm. 3 lit. e beistimmt, und Fein Bd. 45 S. 265 fg.; vgl. jedoch noch Vangerow II S. 238), und es wird mit Recht behauptet (Neuner S. 90), daß dasselbe gelten müsse, wenn der spätere Erbe nur auf eine Quote des Nachlasses instituirt werde, da auch hier der Wille, bei dem früheren Testament zu beharren, aus den Umständen deutlich erkennbar ist (Neuner S. 88 fg. Note 30). Wenn man bei uns zur Rechtfertigung der entgegengesetzten, in allen Fällen eine ausdrückliche Willenserklärung des Erblassere fordernden Bestimmung des §. 713 gewöhnlich anführt (Zeiller II S. 687. 688. Winiwarter III S. 256. Stubenrauch II S. 553 Nr. 3), daß in beiden Testamenten über denselben Gegenstand (Gesammtheit des Nachlasses resp. Berufung zur sog Repräsentation des Erblassers) verfügt werde, so folgt aus dieser richtigen Prämisse das daraus Abgeleitete durchaus nicht. Denn wenn der Erblasser in seinem späte ren Testament nur über eine Quote des Nachlasses verfügt, so mag er vielleicht die Intention haben, daß die gesetzlichen Erben den übrigen Theil des Nachlasses erhal ten sollen, er kann aber auch die Absicht haben, daß die früher ernannten Erben diesen Theil behalten sollen, und die Frage ist eben die, welche dieser beiden möglichen Intentionen er wirklich gehabt habe. Kann man nun aber mit Grund daran zweifeln, daß der Erblasser die Absicht habe, das frühere Testament fortbestehen zu lassen, wenn in demselben A zum Ganzen oder zu einem Drittel, in dem späteren aber B zu einem Viertel berufen wird? Und beruht es nicht auf ängstlichem For malismus, wenn man verlangt, daß er diesen Willen ausdrücklich ausspreche? Gewiß wäre es richtiger gewesen, in §. 713 zu bestimmen, daß ein früheres Testamen durch ein späteres aufgehoben werde, dafern nicht der Wille des Erblassers, das frühere Testament fortbestehen zu lassen, ausgesprochen oder aus den Umständen erkennbar sei. Hieß es doch auch noch im westgal. Gesetzb. II §. 500: „Eine spätere gültige Willenserklärung hebt die frühere auf, wenn beide nicht vereinbarlich sind.“ Vgl. auch Cod.

§. 24. 25. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. civ. a. 1036. hess. Entw. Art. 181. Sächs. Gstzb. §. 2216. — Nach §. 713 soll der Wille des Fortbestandes des früheren Testaments „in dem letzteren" erklärt sein; diese Vorschrift wird man wohl nicht buchstäblich zu nehmen haben: wenn etwa der Erblasser erklärt, daß er „im Nachtrag zu seinen beiden Testamenten“ vom so und so vielten bestimme 2c., oder wenn er beide Testamente in einem Umschlag versiegelt hinterlegt hätte, sollte da nicht etwa auch das frühere gelten, obgleich es nicht in dem späteren selbst bestätigt wurde? Vgl. auch Füger II S. 271 fg. — Hat der Erblasser bloß deshalb ein neues Testament gemacht, weil er irrthümlich glaubte, daß der im früheren Testament eingesetzte Erbe gestorben sei, so ist die spätere Erbsernennung wegen jener irrigen Voraussetzung relativ ungültig (§. 572); die Frage, ob die in dem späteren Testament angeordneten Vermächtnisse aufrecht bleiben und von dem früher eingesetzten Erben zu entrichten seien, ist eine quaestio facti, welche in der Regel wohl zu bejahen sein wird. cf. L. 92 D. de her. inst. 28. 5. L. 28 D. de inoff. test. 5. 2. — Über die Aufhebung früherer Vermächtnisse durch ein späteres Testament vgl. unten §. 61 Anm. 7. 14 Die Behauptung Füger's II S. 278 fg., daß das frühere Testament wieder auflebe, wenn das spätere unwirksam werde, bedarf keiner ausführlichen Wider legung: es ist eben unrichtig, daß „die Wirksamkeit implicite in der Gültigkeit ent halten sei" und daß deshalb unter dem Ausdruck: „gültiges Testament“ im §. 713 ein gültiges und wirksames Testament zu verstehen sei. Eben so unhaltbar ist die Behauptung dieses Schriftstellers II S. 230 fg., daß, wenn das spätere Testament nur theilweise gültig oder unwirtsam sei, das frühere Testament auch nur theilweise aufgehoben werde. 15 Hebt ein gerichtlich erklärter Verschwender das spätere Testament auf (§. 718), so kommt das früher errichtete vollständig, nicht etwa nur in Ansehung der Hälfte seines Nachlasses (§. 568), wieder zu Kräften; a. M. Stubenrauch II S. 560 Füger II S. 261 fg. 16 Über das röm. Recht vgl. Mühlenbruch S. 480 fg. 486 fg. Vangerow II S. 243. Über das Benehmen des Abhandlungsgerichtes bei Erbserklärungen aus Testamenten ohne Datum oder von gleichem Datum vgl. Unger, die Verlass. Abhandl. S. 131 Note 14. Die in den beiden Testamenten oder in einem derselben angeordneten Vermächtnisse sind von den Erben gemeinschaftlich zu tragen (cf. L. 36 pr D. cit. 29. 1), nach Vorschrift des §. 690 fg. (vgl. Winiwarter III S. 259. El linger zu §. 715); willkürlich und verkünstelt ist die Behauptung, daß in diesem Fall die Legate nur bis zu einem gewissen Betrag zu entrichten seien oder daß gan eine verhältnißmäßige Vertheilung des Nachlasses zwischen den Erben und Legataren stattzufinden habe (Nippel IV S. 429. fg. Stubenrauch II S. 557; dagegen auch Füger II S. 305 fg.). c) Unwirksamkeit des Testaments. §. 25. Das Testament wird durch Wegfall des eingesetzten Erben unwirksam (§. 726 sog. testamentum destitutum s. desertum2), sei a §. 7. 8 I. de hered. quae ab intest. 3. 1. L. 1. i. f. D. de injust. test. 28. 3.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 25. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. es, daß dieser nicht Erbe werden kann (§. 536. 545. 699. 703 oder nicht Erbe werden will (§. 805)1. Die erledigte Erbschaft fällt an die gesetzlichen Erben (§. 726. 727), welche jedoch die übrigen testamentarischen Anordnungen erfüllen und insbesondere die ausgesetzten Vermächtnisse entrichten müssen (§. 726. 563)2. Fallen auch die gesetzlichen Erben hinweg3, so werden die Legatare im Verhältniß der Größe ihrer Vermächtnisse zur Erbschaft berufen? (§. 726), und erst wenn auch sie die Erbschaft nicht annehmen, wird der Nachlaß zu erblosem Gut (§. 760)4 Anm. 1 Über das sog. testamentum destitutum nach gem. Recht vgl. Mühlenbruch Bd. 39 S. 39. fg. Vangerow II §. 459. Heimbach im R. L. X S. 977 fg. Es wird hier-vorausgesetzt, daß der wegfallende Erbe auf den ganzen Nachlaß eingesetzt sei oder daß sämmtliche ohne Theilbestimmung eingesetzte Erben hinwegfallen (§. 560 fg.) 2 Anders nach röm. Recht: L. 181 D. de R. J. Si nemo subiit hereditatem, omnis vis testamenti solvitur. L. 9 D. de test. tut. 26. 2. Si nemo hereditatem adierit, nihil valet ex his quae testamento scripta sunt . . . L. 73 pr. i. f. D. ad leg. Falc. 35. 2. §. 2 i. f. I. eod. 2. 22. L. 12 §. 5 D. de bon. libert. 38. 2. Mühlenbruch S. 44 fg. 51 fg. 68 fg. Daher ist auch im österr. Recht zu einer Anordnung, wie sie das Edikt des Prätors: Si quis omissa causa testamenti ab intestato vel alio modo possideat hereditatem Dig. 26 2. im Interesse der Legatare und Sklaven traf (cum enim omisso testamento hereditas possideretur, legatorum quidem et libertatum ratio habenda est, quia aliter quam ab herede dari non potuerunt), gar keine Veranlassung vorhanden; vgl. unten §. 37 Anm. 6. — Vgl. auch A. L. R. I 12 §. 277 fg. 3 Auf ängstlicher und ungerechtfertigter Buchstabeninterpretation (ef. L. 10 D. de jure fisci 49. 14) beruht es, wenn man die Legatare nur für den Fall der „Entsagung" der gesetzlichen Erben zur Erbschaft zulassen will (Nippel V S. 448. 449. Winiwarter III S. 174. 175. Stubenrauch II S. 573. Ellinger zu §. 726); der leitende Gedanke ist vielmehr der, daß der Erblasser seinen Nachlaß lieber den Legataren als dem Fiscus gönnt, und von diesem Standpunkte aus möchte sich die eigenthümliche Vorschrift des §. 726 immerhin rechtfertigen lassen, wenn nur consequenter Weise dasselbe bei Intestatcodicillen für den Fall, daß die gesetzlichen Erben hinwegfallen, angeordnet wäre. 4 Die Legatare, welche die angebotene Erbschaft ausschlagen, behalten ihre Vermächtnißansprüche gegen den Fiscus. Über einen ähnlichen Fall im R. R. (Nov 1 c. 1 §. 1. 3.) vgl. Mühlenbruch S. 72. Schröter in der Gieß. Ztschr. Bd. 10 S. 127. b §. 7. 8 I. cit. L. 1 §. 1 D. quis ordo 38. 15. Gaj. II 144. • Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 121. Ges. v.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 26. 7. Erbverträge 1. §. 26. Der Testator kann unter Umständen auf die rechtliche Möglichkeit des Widerrufes der Erbeinsetzung durch einen mit dem ernannten Erben geschlossenen Vertrag Verzicht leisten. Ein solches vertragsmäßig unwiderrufliches Testament heißt Erbvertrag (Erbeinsetzungsvertrag). Der Erbvertrag enthält weder das obligatorische Versprechen der künftigen Erbschaft des Erblassers?, noch die an sich unverbindliche Zusage, den Promissar künftig zum Erben einzusetzens; ebensowenig besteht er in der Einräumung eines sofortigen festen Rechtes auf Beerbungs; was der Erbvertrag in der That enthält, ist eine testamentarische Erbeinsetzung verbunden mit dem vertragsmäßigen Verzicht auf den Widerruf derselben". Der Erbvertrag ist sonach ein aus zwei verschiedenartigen Elementen zusam mengesetztes Rechtsgeschäft, wovon das eine testamentarische die Erb einsetzung begründet, das andere vertragsmäßige deren willkürliche Aufhebung verhindert, so daß das erstere Element die rechtliche Grundlage für das letztere bildet5. Diese beiden Momente sind bei der rechtlichen Behandlung des Erbvertrages auseinander zu halten und in ihrer inneren Verschiedenheit gesondert zu berücksichtigen Erbverträge können nur zwischen Ehegatten (§. 602. 1249 oder Brautleuten mit Rücksicht auf die später zu Stande kommende Ehe (Hfdkrt 25. Juni 1817, Anhang Nr. 73) geschlossen werden6 Insofern der Erbvertrag eine testamentarische Erbeinsetzung enthält, kann er nur von einem testirfähigen Erblasser zu Gunsten seines erbfähigen Gatten (§. 545) errichtet werden?; insofern er zugleich einen vertragsmäßigen Verzicht begreift, können ihn nur solche Personen wirksam errichten, welche überhaupt Verträge schließen können (§. 865).. Ein pflegbefohlener Ehegatte kann mit obervormundschaftlicher Genehmigung einen Erbvertrag schließens; bleibt diese aus, so kann das Rechtsgeschäft nur als widerrufliches Testament gelten (§. 1250)9. Der Erbvertrag kann durch Privatakt nur in den regelmäßigen Formen eines schriftlichen Testaments errichtet werden (§. 1249) ; es muß darin jedoch nicht bloß die Erbeina Westgal. Gesetzb. II §. 514. cf. L. 61 D. de V. 0. 45. 1. L. 34 C. de transact. 2. 4. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 26. setzung, sondern auch der angenommene Widerrufsverzicht 1 ausdrück lich oder doch aus dem übrigen Inhalt der Anordnung mit Sicherheit erkennbar enthalten sein Der Erbvertrag kann außer der Erbeinsetzung der Ehegatten und dem Widerrufsverzicht gleich jedem sonstigen Testament anderweitige letztwillige Verfügungen und Anordnungen enthalten, diese bleiben jedoch widerruflich. Für die vertragsmäßige Erbeinsetzung gelten überhaupt die allgemeinen Regeln testamentarischer Erbeinsetzungen 13; ist jedoch der vertragsmäßigen Erbeinsetzung eine Bedingung beigefügt, welche bei testamentarischen Erbeinsetzungen als nicht beigesetzt gilt, so ist die vertragsmäßige Einsetzung des Erben ungültig (§. 1251. 898)14. Die vertragsmäßige Erbeinsetzung kann der Erblasser weder unmittelbar widerrufen (§. 1254), noch mittelbar durch nachträgliche letztwillige Verfügungenb vereiteln oder schmä; dagegen behält der Erblasser das freie Verfügungsrecht über sein Vermögen unter Lebenden unbeschränkt, mag gleich der Erbvertrag den öffentlichen Büchern einverleibt worden sein (§. 1252)16 Kraft rechtlicher Vorschrift (§. 1253) erstreckt sich jedoch der Widerrufsverzicht nur auf drei Viertheile des Erbvermögens; ein Viertheil des reinen Nachlasses, wie dieser nach Abzug der Nachlaßschulden und des Pflichttheils sich herausstellt, bleibt der letztwilligen Verfügung des Erblassers kraft Rechtens vorbehalten, so daß es einer besonderen Erklärung bedarf, um auch diesen Theil dem zum Universalerben ernannten Vertragserben zuzuwenden (§. 1253)17 Der Erbvertrag kann, insofern er zugleich ein Testament ist, aus denselben Gründen wie sonst ein Testament ungültig sein oder werden, so insbesondere durch Nachgeburt eines Notherben (§. 1254. 778)6; diese Ungültigkeit des Erbvertrags muß in denselben Fällen und unter denselben Voraussetzungen wie die Ungültigkeit eines Testaments mittelst einer in drei Jahren verjährenden Nullitätsquerel geltend gemacht werden“ (§. 1487)18. Ein besonderer Grund der Ungültigkeit von Erbverträgen liegt darin, daß sie nur als Ehestiftungen zulässig sind (§. 602. 1217) und daher den Rechtsund Fortbestand der Ehe zur bedingenden Voraussetzung haben b ef. L. 1 §. 1 D. si quid in fraud. patr. 38. 5. c Westgal. Gesetzb. II §. 524. Vgl. §. 126 Ges. 9. Aug. 1854.

§. 26. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. (§. 1265. 1266)19; doch bleibt im Fall der Trennung der Ehe der Erbvertrag zu Gunsten des schuldlosen Gatten aufrecht (§. 1266). Der im Erbvertrag enthaltene Widerrufsverzicht kann durch formlose Vereinbarung mit dem Vertragserben aufgehoben werden; hiedurch erlangt aber der Erblasser nur die rechtliche Möglichkeit, die Erbeinsetzung in einer der vorgeschriebenen Formen zu widerrufen? Anm. 1 Hasse im Rhein. Mus. Bd. 2 (1828) S. 149 fg. 300 fg. Bd. 3 (1829) S. 1 fg. Beseler, die Lehre von den Erbverträgen, 2 Abth. 3 Thle. 1835... 1840. Buddeus im R. L. IV S. 27 fg. Hartmann, zur Lehre von den Erbverträgen, 1860. Arndts, zur Lehre von den Erbverträgen nach gem. und österr Recht, in der österr. Vierteljahrsschr. Bd. 7 Nr. 10. Scharnweber, der letzte Wille und der Erbvertrag, 1861; dazu Arndts a. a. O. Bd. 8. Lit. Bl. S. 64 fg. Winiwarter, von dem Erbvertrag und dem Advitalitätsrecht, in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1825 I Nr. 22. 2 Nach der Definition, welche §. 1249 (westgal. Gesetzb. II §. 513) von den Erbverträgen gibt („ein Erbvertrag, wodurch der künftige Nachlaß oder ein Theil desselben versprochen und das Versprechen angenommen wird“, vgl. §. 602, 1253 a. E.), sollte man freilich meinen, man habe es hier mit dem pactum successo rium der älteren Juristen, also mit einem Vertrag zu thun, welcher nicht die Beerbung, sondern den Nachlaß zum Gegenstand hätte und woraus für den Acceptanten nur ein persönlicher, jedoch sofort vererblicher Anspruch auf Herausgabe des Nachlasses gegen die Erben entspringen würde (Hartmann S. 18 fg. 28 fg.). Allein es kann mit Rücksicht auf §§. 533. 534. 1249 fg. keinem Zweifel unterliegen, daß nur jene Definition mißlungen sei (vgl. Arndts Bd. 7 S. 283) und daß das Gesetzbuck unter dem Erbvertrag in der That eine kraft Vertrages unwiderrufliche Erbeinsetzung verstehe. Vgl. auch westgal. Gesetzb. II §. 515. 517. 527. Dies ist seit Hasse unter den Germanisten so ziemlich die herrschende Ansicht (vgl. Gerber, System §. 257. Brinz §. 189), wenngleich mit verschiedenem Ausdruck (Recht auf Beerbung, Recht auf die Delation, erbrechtliches Wartrecht u. s. f.), und auf diese Auffassung gründet sich die Unterscheidung der Erbverträge (im weiteren Sinn) in Erbeinsetzungsverträge (Erbverträge im engeren Sinn) und Erbverzichte (jene geben, diese nehmen ein Erbrecht), sowie die Schuleintheilung der Erbverträge (im engeren Sinn) in dispositive und confirmative. Gegen diese Ansicht (System II S. 171) hat Hartmann S. 2 fg. mit Recht Einsprache erhoben und nachgewiesen, daß es jenem vermeintlichen Recht auf Beerbung an Gegenstand und Inhalt gänzlich fehle. Dagegen hat neuestens wieder Gerber, de pactis heredi tariis, programma 1862 (vgl. auch System 8. Aufl. §. 257 Anm. 1) die Hasse'sche Construction in Schutz genommen und sie damit zu rechtfertigen versucht, daß er (p. 8. 9) das aus dem Erbvertrag erworbene Recht als ein jus hereditatis ac quirendae erklärt und dafür die Analogie des Rechts der Notherben anruft. Allein jenes jus hereditatis acquirendae erlangt auch der Vertragserbe gleich jedem anderen Erben erst durch die Delation der Erbschaft, und während der (formelle) Notherbe einen gesetzlichen Anspruch auf Erbeinsetzung hat, ist der Vertragserbe bereite

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 26. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. eingesetzt und hat nur einen vertragsmäßigen Anspruch darauf, daß diese Einsetzung durch den Erblasser nicht wieder zurückgenommen werde. 4 Es ist das Verdienst Hartmann's, das wahre Wesen des Erbvertrags, wenn auch nicht zuerst erkannt, so doch schärfer formulirt und das richtige Prinzip durch das ganze Institut hindurch mit Klarheit und Schärfe durchgeführt zu haben. Seiner Auffassung ist seither auch Arndts mit Entschiedenheit beigetreten. Die von Gengler, Lehrb. des deutsch. Pr. R. S. 1491 Note 1 dagegen erhobenen Bedenken scheinen mir unerheblich und wohl nicht danach angethan, die herrschende Lehre zu retten. — Im bürgerl. Gesetzb. finden sich neben der unrichtigen Auffassung (Anm. 2. 5) deutliche Spuren der richtigen Erkenntniß, daß der Erbvertrag zugleich letztwillige Anordnung und Vertrag enthalte; so in der Formvorschrift für Erbverträge (§. 1249), in der Behandlung des von einem Pflegbefohlenen errichteten Erbvertrags (§. 1250), in der Bestimmung des §. 1252 über das Existentwerden des Erbrechts für den Vertragserben, in der Erklärung des §. 1254, daß den Notherben ihre Rechte „wie gegen eine andere letzte Anordnung vorbehalten bleiben“ (Arndts Bd. 7 S. 287 Note 6), am bestimmtesten endlich in dem Ausspruch des §. 1253, daß „durch den Erbvertrag ein Ehegatte auf das Recht zu testiren (die Testirfreiheit) nicht gänzlich Verzicht thun kann.“ Auch Zeiller III S. 632 erklärt die Erbverträge für „eine Art von gemischten Geschäften“, was Geyer, Rechtsphil. S. 183 gänzlich mißversteht Wohl zu unterscheiden von dem Erbvertrag ist der sog. Erbschaftsvertrag (pactum de hereditate tertii viventis), welcher den Nachlaß eines noch lebenden Dritten zum Gegenstande hat, obligatorischer Natur und verboten ist. §. 879 Nr. 4. Daher sollte man eigentlich gar nicht von einer „vertragsmäßigen Erbfolge und einem „Vertragserben“ (§. 1252. 1253) sprechen, da der Erbe nicht durch den im sog. Erbvertrag enthaltenen Vertrag, sondern durch den darin ausgesprochenen einseitigen letzten Willen des Erblassers zur Erbfolge berufen wird und jener Vertrag nicht der positive Grund, die causa efficiens der Delation, sondern nur das negative Sicherungsmittel derselben ist. Es läßt sich daher auch nicht rechtfertigen, wenn neben Gesetz und Testament der Erbvertrag als ein coordinirter Berufungsgrund zur Nachfolge (Erbrechtstitel) angeführt (§. 533. 534 vgl. auch §. 758) und neben der gesetzlichen und testamentarischen Erbfolge von einer besonderen vertragsmäßigen Erbfolge gesprochen wird: die Lehre vom Erbeinsetzungsvertrag gehört in das testa mentarische Erbrecht. Hartmann S. 12. Im gemeinen Recht findet eine solche Beschränkung nicht statt; auch im westgal. Gesetzb. II §. 513 fg. bestand sie noch nicht: sie ist aber immerhin zu billigen vgl. auch Trendelenburg, Naturr. S. 274. — Wenn andere Personen einen Erbvertrag nicht schließen können, so hat diese Ausschließung den Sinn, daß ihr vertragsmäßiger Verzicht auf den Widerruf wirkungslos ist: die in einem solchen Erbvertrag enthaltene Erbeinsetzung bleibt daher widerruflich und das Geschäft gilt als einfaches zusatzloses Testament (arg. §. 1250. Anm. 9). 7 Der Vertragserbe braucht nur zur Zeit des Erbanfalls (§. 1252. 545), nicht auch zur Zeit der Schließung des Erbvertrags erbfähig zu sein, da er durch diesen Vertrag ein Erbrecht noch gar nicht erhält. Die entgegengesetzte Annahme Nippel's VII S. 647. 656 fg., dem Füger, Erbr. I S. 156 beistimmt, beruht auf der Verkennung des wahren Wesens des Erbvertrages; dagegen auch Winiwarter in der Ztschr.

§. 26. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. S. 364. 365. Comment. IV S. 481. 482 und Stubenrauch III S. 451 Note S. 456 Note *. — Ganz unhaltbar ist die Behauptung Füger's, Erbr. I S. 155, daß Erbverträge zwischen Ehegatten auch zu Gunsten des Dritten geschlossen werden können. 8 Gegen diese Bestimmung (welche sich auch im zürcher. Gesetzb. §. 2113. 2114, findet) hat Hartmann S. 34. 35 Bedenken erhoben, da der Erbvertrag sich für den Instituirten als ein lucratives Geschäft berausstelle und Schenkungen sowie sonstige Freigebigkeiten des Minderjährigen in der Regel selbst mit Zustimmung der Ober vormundschaft unwirksam seien (L. 3 C. si major factus 5. 74). Vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2545. Allein jene Bestimmung rechtfertigt sich immerhin durch die Rück sicht auf wechselseitige Erbverträge und das hiemit verbundene eigene Interesse des Pflegbefohlenen. — Schließt ein pflegbefohlener Ebegatte mit dem anderen eigenberechtigten Gatten einen gegenseitigen Erbvertrag, so kann der letztere in der Regel verlangen, daß die Vormundschaftsbehörde innerhalb einer gewissen Frist ihre Erklä rung abgebe: nach unbenützt abgelaufener Frist ist auch die von ihm vorgenommene Erbeinsetzung widerruflich; arg. 865. Vgl. auch Scheidlein, Miscell. Heft 3 §. 116. Nippel VII S. 639. 642. 643. Füger, Erbr. I S. 157 und Arndts Bd. 7 S. 284. 285 gegen Winiwarter in der Zeitschr. S. 350 fg. und Stubenrauch III S. 449. — Unpassend oder doch überflüssig ist die Berufung Stubenrauch's III S. 450 auf §. 868, da in dieser Beziehung §. 574 die entscheidende und voll kommen ausreichende Bestimmung enthält. 9 Es findet also in diesem Fall nicht, wie noch System II §. 91 Note 73 angenommen wurde, eine sog. conversio actus juridici (Verwandlung des Erbver trags in ein Testament statt, sondern es kommt der Grundsatz: utile per inutile non vitiatur zur Anwendung: von den beiden Elementen, welche der Erbvertrag enthält, Erbeinsetzung und Verzicht, bleibt das erstere gültig, während das zweite ungültig ist. Dasselbe ist in dem Fall Rechtens, wenn der Acceptant handlungsunfähig z. B. wahnsinnig ist. Vgl. dagegen sächs. Gesetzb. §. 2547. — Ungenau ist die Ausdrucksweise des §. 1250, indem er von einem „Annehmen der versproche nen Verlassenschaft“ und überdies der versprochenen „unnachtheiligen“ Verlassenschaft spricht, welcher Zusatz mit Recht im westgal. Gesetzb. II §. 520 noch fehlte als ob es nicht nach dem Tode des Erblassers erst noch einer Erbserklärung bedürfte, die immer noch sine beneficio inventarii abgegeben werden mag! — Über die Errichtung eines Erbvertrags durch Stellvertreter vgl. Hartmann S. 35 fg. Arndts Bd. 7 S. 274. 275. 287. 10 Daß der Erbvertrag nicht in einer der außerordentlichen Formen privilegirter Testamente errichtet werden kann (Zeiller III S. 632, vgl. auch A. L. R. 1 12 §. 622), ergibt sich zwar nicht daraus, daß „Ausnahmen von der Regel keiner Ausdehnung fähig sind" (Stubenrauch III S. 449, dagegen auch Arndts Bd. 7S.284) wohl aber einerseits aus der positiven Bestimmung, daß die Begünstigungen eines Militärtestamentes bei Erbverträgen unanwendbar sind (Hfkrgsrthsverordn. 8. März 1818), andererseits aus der Erwägung, daß privilegirte Testamente nach kurzer Zeit binfällig werden (§. 599), wodurch dem Vertragselement seine rechtliche Basis von selbst entzogen würde. — Der einseitige Erbvertrag kann auch durch holographe Urkunde (§. 578) errichtet werden, falls nur der andere Gatte mit seiner darauf an¬

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 26 I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. gebrachten Unterschrift die Annahme erklärt; vgl. Nippel VII S. 637. 638 und Arndts Bd. 7 S. 283. 284 gegen Schindler in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1836 II Nr. 22, Ellinger zu §. 1249, Winiwarter, Comment. IV S. 469 und Stubenrauch III S. 448; das dawider angeführte Hfdkrt v. 25. Juli 1817 bezieht sich wohl nur auf den „vorzüglich auf dem flachen Lande“ häufig vorkommenden Fall, daß die Ehepakten von einem Dritten verfaßt und niedergeschrieben werden (§. 579). Aber selbst ein wechselseitiger Erbvertrag kann doch wohl in Form eines eigenhändigen Testamentes (§. 578) zu Stande kommen, indem jeder Erblasser seine Anordnung resp. Annahme auf der gemeinsamen Urkunde niederschreibt und hierauf beide dieselbe unterschreiben (vgl. zürch. Gesetzb. §. 2117): das Wesentliche dieser Form besteht ja nur darin, daß die letztwillige Verfügung vom Erblasser selbst sowohl geschrieben als unterschrieben werde. — Mit Recht wird gewöhnlich angenommen, daß Erbverträge auch durch mündliche Erklärung zu gerichtlichem oder notariellem Protokoll (§. 588) errichtet werden können. Nippel VII S. 634 fg. Winiwarter IV S. 470. Stubenrauch III S. 449. Arndts Bd. 7 S. 284. Wird der gegenseitige Erbvertrag gerichtlich aber schriftlich errichtet (§. 587), so müssen beide Gatten die unterschriebene (gemeinsame) Urkunde dem Gericht (oder Notar) persönlich übergeben vgl. A. L. R. I 12 §. 621. Hartmann S. 49 Note 1. — Über die gemeinrechtliche Form der Erbverträge vgl. Hartmann S. 44 fg. 11 In dieser formellen Beziehung bildet der Erbvertrag allerdings ein untrennbares Ganzes: die Form des Testaments ergreift auch den Widerrufsverzicht, der nur dann Geltung hat, wenn er sich unmittelbar an die letztwillige Erklärung anschließt Hartmann S. 47. 12 Im Zweifel, ob bei gegenseitiger Erbeinsetzung ein wechselseitiges Testament (§. 1248) oder ein wechselseitiger Erbvertrag (§. 1249) vorhanden sei, ob also die Erbeinsetzung für widerruflich oder unwiderruflich zu halten sei, ist das Erstere an zunehmen (arg. L. 9 D. de R. J.), und dies selbst dann, wenn die gegenseitige Erbeinsetzung in Ehepakten vorkömmt. Samml. Nr. 311. (Auf gemeinrechtlichem Boden nimmt man überhaupt oder doch bei wechselseitiger Erbeinsetzung in Ehestiftungen im Zweifel das Gegentheil an. Hartmann S. 116 fg. 123. 124.) Die in der gemeinschaftlichen Willensordnung enthaltene Erklärung beider Gatten, daß jede spätere einseitige Anordnung null und nichtig sein solle, drückt jedoch ihren Willen, daß die beiderseitige Erbeinsetzung unwiderruflich sei, hinlänglich bestimmt aus (§. 1254). Mit Unrecht wollen Nippel VII S. 631. 632. Winiwarter IV S. 467 und Stubenrauch III S. 446 in diesem Zusatz nur die sog derogatorische Clausel (§. 716) sehen, während doch in der That ein pactum de non mutando testamento, also ein Erbvertrag vorhanden ist 13 Der vertragsmäßige Erbe muß daher auf den ganzen Nachlaß oder einen aliquoten Theil desselben instituirt werden (§. 602. 1249. 532. 533); über sog. Vermächtnißverträge vgl. unten §. 61. 14 Hierbei ist wohl zu beachten, daß die Beifügung einer unmöglichen Resolutivbedingung nicht im technischen Sinn als „nicht beigesetzt“ betrachtet werden kann System II §. 82 Note 94. — Die Bestimmung des §. 1251 (westgal. Gesetzb. II §. 521) ist aus der älteren unrichtigen Auffassung hervorgegangen, daß der Promissar im Erbvertrag das unter unmöglichen oder unerlaubten Bedingungen gemachte

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 26. Versprechen der Erbschaft oder die auf unmögliche oder unzulässige Bedingung ge stellte Erbeinsetzung selbst annehme, während er in der That doch nur den Verzicht auf den Widerruf der bedingten Erbeinsetzung unbedingt acceptirt. Die consequente Anwendung der richtigen Theorie würde dahin führen, die Bedingungen bei vertrags mäßigen Erbeinsetzungen gerade so wie bei testamentarischen Erbeinsetzungen zu behan deln (vgl. A. L. R. I 12 §. 647, sächs. Gesetzb. §. 2549) und den Verzicht auf den Wider ruf unbedingt wirksam sein zu lassen. Zu einem anderen Resultat gelangt Hartmann S. 51.52, dem Arndts Bd. 7 S. 276 beistimmt. Er meint, die bei testamentarischen Erbeinsetzungen als nicht beigefügt zu betrachtende Bedingung sei auch der vertragsmäßigen Erbeinsetzung beigefügt pro non scripta zu halten, soweit sie aber zugleich dem vertragsmäßigen Element des Widerrufsverzichts inhärire, sei dieser ungültig die Bedingung beziehe sich nemlich auf beide Geschäfte zugleich, auf den Verzicht un mittelbar auch dann, wenn sie scheinbar bloß der Erbeinsetzung zugesellt wäre: es könne daher der Testator die so bedingte Erbeinsetzung abändern, und diese wirke als unbedingte, falls er sie nicht widerrufen habe. Diese Ansicht ist m. E. unhaltbar Es ist eben nicht richtig, daß die der vertragsmäßigen Erbeinsetzung beigefügte Bedingung sich von selbst auch auf den Widerrufsverzicht beziehe und diesem inhärire: der Verzicht auf den Widerruf ist vielmehr ein ganz unbedingter, indem der Testator ohne weiteres darauf verzichtet, die bedingte Erbeinsetzung zu widerrufen. Bedingungen können bei Erbverträgen sowohl dem Widerrufsverzicht für sich als der Erb einsetzung für sich beigefügt werden: so wenig nun im ersteren Fall die Bedingung sich unmittelbar auf die Erbeinsetzung bezieht, so wenig inhärirt sie im letzteren Fall dem Verzicht. Freilich, wenn die der Erbeinsetzung beigefügte Bedingung noch bei Lebzeiten des Erblassers vereitelt wird, so hat er den Widerruf wieder frei, allein in diesem Fall ist ein eigentlicher Widerruf nicht nur nicht nöthig, sondern wegen Man gels an Objekt nicht einmal möglich. Die Übertragung der Bedingung von der Erbeinsetzung auf den Verzicht und die Behandlung desselben nach den Regeln be dingter Verträge erscheint somit als unbegründet. Um so weniger kann ich dem Ver suche von Arndts Bd. 7 S. 285. 286. Bd. 8. Lit. Bl. S. 67. 70 beipflichten, durch gekünstelte Interpretation des §. 1251 das vermeintliche gemeinrechtliche Resultat in das österr. Recht bineinzutragen. — Daß, soweit es sich um die Erfüllung der Bedingung durch den eingesetzten Erben handelt, die Anordnung des §. 899, nicht jene des §. 701, anzuwenden sei, versteht sich nach §. 1251 von selbst und ist auch nur zu billigen (Arndts Bd. 7 S. 286), da es bloß darauf ankömmt, daß der In stituirte die Handlung in der Absicht vornehme, die Bedingung zu erfüllen. System II S. 69. 15 Das westgal. Gesetzb. II §. 522 enthielt noch die ausdrückliche Bestimmung: „Gegen einen Erbvertrag findet keine letztwillige Verordnung statt.... Hartmann S. 54 fg. Sächs. Gesetzb. § 2542. Übrigens können unter Umständen auch zwei Erbverträge neben einander zu Recht bestehen und zu praktischer Geltung kommen; arg. §. 1266 g. E. 16 Durch die Bestimmung des §. 1252 (westgal. Gesetzb. II §. 516), wonach überdies auch „um der künftigen Erbschaft willen eine Sicherstellung nicht gefordert werden kann", ist die gemeinrechtliche Controverse über das Dispositionsrecht des Erblassers in befriedigender Weise gelöst: Der Vertragserbe hat nur Anspruch auf subjektive

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 26. Hinterlassung, nicht auf objektive Zurücklassung des Vermögens. Hartmann S. 57 fg Daß der Vertragserbe eine Prodigalitätserklärung veranlassen und dadurch mittelbar die Realisirung seines künftigen Anspruchs sichern mag, ist nichts Besonderes: arg. § 1241. — Die vielbesprochene Frage, welche Wirkung die mit Zustimmung des Erblassers erfolgte Intabulation des Erbvertrags hervorbringe, ist sicher dahin zu be antworten, daß dieselbe gar keine Wirkung habe; Stubenrauch III S. 453 (daselbst S. 452. 453 auch die Darstellung und Widerlegung der mannigfach abweichenden Ansichten Anderer). Arndts Bd. 7 S. 287 Note 5. „Das Gesetzbuch legt der Einverleibung des Erbvertrags keine Wirkung bei; es sagt nur, daß nicht einmal, wenn sie stattgefunden habe, eine Beschränkung des Erblassers in seiner Veräußerungsbefugniß eintrete", und es ist ganz unlogisch, daraus daß die Intabulation des Erbvertrags bei Lebzeiten des Erblassers keine Wirkung hervorbringt, zu folgern, daß sie deshalb doch nach seinem Tode irgend eine Wirkung haben müsse. Zur Hervorhebung der Wirkungslosigkeit solcher Intabulationen (vgl. dagegen sächs. Gesetzb §. 2548) mochten sich die Verfasser des Gesetzbuchs theils durch die entgegengesetzte Anordnung des §. 1256 veranlaßt finden, theils durch die ältere Gewohnheit, sowohl die Ehepakten in die sog. Ehepaktenprotokolle einzutragen (Hfdkrt 19. Sept. 1818, Ellinger zu §. 1252), als überhaupt Testamente und Erbverträge den Landtafeln und Stadtbüchern einzuverleiben und solcher Intabulation dingliche Kraft beizulegen; vgl. Wessely, Handb. III S. 188. 189 Note *. Geradezu abenteuerlich sind m. E. die Ausführungen von Füger, Erbr. I S. 160 fg. 17 Diese besondere frei widerrufliche Einsetzung des Vertragserben auf den der freien Verfügung vorbehaltenen Viertheil kann auch im Erbvertrag selbst erfolgen. Winiwarter in der Zeitschr. S. 359 fg. (Comment. IV S. 478, 480. Stubenraud III S. 454. 455 gegen Nippel VII S. 652. 653.— Die Schlußvorschrift des § 1253 läßt sich nicht billigen und wird auch durch die von Nippel VII S. 650 fg. und Stubenrauch III S. 455 Note* vorgebrachten Gründe nicht gerechtfertigt: sie ist aus der falschen Auffassung des Erbvertrags (Anm. 2. 3) hervorgegangen und steht mit der richtigen Theorie (Anm. 4), wie sie im §. 1250 zur Geltung gelangt ist, in Widerspruch: der Erblasser, der im Erbvertrag den anderen Gatten auf den ganzen Nachlaß einsetzt, hat ihn hiemit schon auf das Ganze instituirt, nur daf diese Berufung in Ansehung des einen Viertheils widerruflich bleibt, während sie im übrigen unwiderruflich ist. — Die Fassung des §. 1253 („ein reiner Viertheil u. s. w.“ ist ungenau: sie gibt überflüssigen Anlaß zu Bedenken über die Berechnung der der freien Verfügung vorbehaltenen Portion. Vgl. Nippel VII S. 648. 649. Winiwarter in der Zeitschr. S. 357 fg. Comment. IV S. 479. Stubenrauch S. 453. 454. Füger, Erbr. I S. 165. 166. — Aus der Vorschrift des §. 1252 in Verbindung mit §. 568 ergibt sich, daß ein gerichtlich erklärter Verschwender nur über ein Viertheil oder vielmehr genauer über drei Achtel seines Nachlasses einen Erbvertrag schließen kann (Zeiller III S. 634. Scheidlein, Miscellen Hft 3 §. 117. Ellinger zu §. 1250). Die entgegengesetzte Ansicht, wonach der Verschwender mit gerichtlicher Genehmigung über drei Viertheile seines Vermögens Erbverträge schließen können soll (Graßl in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1829 I Nr. 15 Winiwarter, Ztschr. S. 350. Comment. IV S. 470. 471. Nippel VII S. 639 fg. Stubenrauch III S. 450. Füger, Erbr. I S. 127. 128) beruht theils auf der Verkennung

§. 26. 27. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. des testamentarischen Elements im Erbvertrag, theils auf der unrichtigen Anwendung der Regel cessante ratione legis cessat lex ipsa: die gesetzlichen Erben haber dem Verschwender gegenüber ein anomales Pflichttheilsrecht (oben §. 9 Anm. 4), welches ihnen der Verschwender weder für sich allein, noch mit Hülfe des Gerichte entziehen kann, dessen Aufgabe es ohnehin nur ist, zu prüfen, ob der abzuschließende Erbvertrag dem Verschwender nachtheilig sei, nicht aber auch, ob er „die gesetzlichen Erben einem unbilligen Nachtheil aussetze.“ Wenn Winiwarter, Comment. IV S. 471 überdies bemerkt, „das Gesetz wolle gewiß nicht, daß der Ehegatte was im mer für gesetzlichen Erben nachgesetzt werde", so darf man wohl fragen, ob diese Bemerkung nicht auch bei einfachen Testamenten, worin der Verschwender seine Gattin zum Erben einsetzt, gelten müßte? Es zeigt sich eben auch hier wieder die Unhaltbarkeit der Vorschrift des §. 568. Zeiller IV S. 246. Nippel IX S. 107. 108. Die entgegengesetzte Ansicht, wonach die Vorschrift des §. 1487 auf Erbverträge unanwendbar sein soll (Wini warter V S. 234. Stubenrauch III S. 743), beruht auf ängstlicher Interpretation des Ausdrucks „letzter Wille“ (§. 1497) im Sinn der Legaldefinition des §. 552 sowie auf Verkennung des im Erbvertrag enthaltenen testamentarischen Elements welches sich gerade nach dem Tode des Erblassers ganz besonders geltend macht, und verstößt entschieden gegen die ratio juris. Vgl. §. 22 Anm. 6. 19 Aber auch in diesen beiden Fällen (§. 1265. 1266) wird man, in Wider spruch mit der herrschenden Ansicht (Zeiller III S. 660. Winiwarter IV S. 515. Stubenrauch III S. 473. Ellinger zu §. 1266), consequent (Anm. 20 und §. 21 Anm. 6) behaupten müssen, daß in Folge der Ungültigerklärung oder Trennung der Ehe nur das Moment der vertragsmäßigen Gebundenheit des Erblassers (der Un widerruflichkeit der Erbeinsetzung) hinwegfalle, so daß der Erbvertrag, dafern nur keine anderen Hindernisse vorhanden sind (§. 583, 1248), nunmehr als gewöhnliches Testament fortbesteht und als solches noch eines besonderen Widerrufs bedarf. 20 Es muß also zu jener vertragsmäßigen Verzichtleistung des Vertragserben noch einer der Vorgänge, wodurch eine testamentarische Erbeinsetzung widerrufen wird, hinzukommen, damit der Vertragserbe von der Erbfolge wirklich ausgeschlos sen sei (vgl. Hartmann S. 66. Zürch. Gesetzb. §. 2134). Dies wird von unsern Schriftstellern (Nippel VII S. 654 fg. Winiwarter IV S. 481. Stubenrauch III S. 456. Ellinger zu §. 1254) in der Regel übersehen 8. Eröffnung und Vollziehung des Testaments. §. 27. Die Eröffnung und Kundmachung der Testamente! erfolgt durch das Abhandlungsgericht2, sollte auch das Testament erst nach beendeter Verlassenschaftsabhandlung aufgefunden werden?. Das eröffnete und kundgemachte Testament wird in der Urschrift bei Ge¬ §. 180 Ges. v. 9. Aug. 1854.

§. 27. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. richt aufbewahrt und den Betheiligten auf Verlangen Abschrift davon ertheiltb Die Vollziehung des letzten Willens3, welche regelmäßig dem berufenen Erben obliegt, hat das Abhandlungsgericht als oberster gesetzlicher Testamentsvollstrecker zu überwachen; vor ihm hat sich der die Ausfolgung des Nachlasses verlangende Erbe über die erfolgte oder sichergestellte Erfüllung der letztwilligen Anordnungen auszuweisen (§. 817; §. 149. 157 fg. Ges. v. 9. Aug. 1854)4. Der Erblasser kann aber auch durch ein gewöhnliches Mandat5 einer mittelst einer wenngleich formlosen letztwilligen Erklärung Ausbestimmten Vertrauensperson die Aufgabe übertragen, für die führung der letztwilligen Verfügungen zu sorgen (§. 816). solcher Testamentsvollzieher befindet sich im Fall freiwilliger Übernahme des Auftrags (§. 817), wovon ihn die Abhandlungsbehörde in Kenntniß zu setzen hat“, in der rechtlichen Stellung eines Mandatars (§. 816)7 und hat über die Vollziehung seines Auftrags dem Abhandlungsgericht Rechenschaft abzulegen“ Anm. 1 Über die Eröffnung und Vorlesung schriftlicher Testamente nach röm Recht und über ihre rein fiscalische Bedeutung vgl. die bei Unger, die Verl. Abh. S. 14 fg. Angeführten und Keller, Pandekt. §. 498. Grundr. §. 310. Bis zum Tode des Erblassers bleibt das Testament sein Eigenthum (Anm. 2) und sein Geheimniß: L. 1 §. 38 D. depos. 16. 3. L. 2 §. 4 D. test. quem. aper. 29. 3; nachher ist es Gemeingut und Gegenstand des öffentlichen Interesses: tabularum testamenti instrumentum non est unius hominis hoc est heredis, sed uni versorum quibus quid illic adscriptum est, quin potius publicum est instrumentum. L. 2 pr. D. testam. quemadm. aper. 29. 3 2 Über den Vorgang bei Eröffnung und Kundmachung schriftlicher Testamente: §. 41. 61 fg. Ges. v. 9. Aug. 1854; über die Kundmachung mündlicher Testa mente: §. 42. 65 fg. ebda. — Im westgal. Gesetzb. II §. 597 fand sich noch eine zweckmäßige Vorschrift über die Verpflichtung zur ungesäumten Mittbeilung des Testaments nach dem Tode des Erblassers. Unger, die Verl. Abh. S. 133 Note 15. Befindet sich das Testament (oder Codicill) noch in Privatbesitz, so kann von den Betheiligten Exhibition desselben resp. Übergabe an die Behörde verlangt werden (Dig. de tabulis exhibendis 43. 5. Cod. eod. 8. 7), worüber das Näbere (Keller §. 498. Arndts §. 346 Anm. 4. M. Mittermaier, über die Gründe der Verpflichtung zur Edition von Urkunden, 1835, §. 8) in das Obligationenrecht gehör“. Über die Vindication einer Testamentsurkunde: L. 3 §. 5 D. cit. 43. 5. L 3 § 14 D. ad b §. 68 fg. 180 ebd. L. 1 pr. D. test. quemadm. aper. 29. 3. c §. 80 ebdd §. 164 ebda. §. 80 ebda.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 27. exhib. 10. 4. L. 3 D. test. quemadm. aper. 29. 3. Vgl. Civilprozeßordn. f. Ungarn u. s. f. §. 146. 147. Roßhirt, über Testamentsexekutoren, in den Abhandl. civilistischen und criminalistischen Inhalts, Bd. 1 (1833) S. 217 fg. Pauli, Abhandl. aus dem lübisch. Recht Bd. 3 S. 306 fg. Scholz, über Testamentsvollzieher, 1841. Beseler, von den Testamentsvollziehern, in der Zeitschr. f. deutsch. Recht Bd. 9 Nr. 3. System II §. 164. Mühlenbruch Bd. 43 S. 390 fg. Heimbach im R. L. X S. 1011 fg Vering S. 472 fg. 826 fg. Ausführliche Bestimmungen über Testamentsexekutoren enthält der hess. Entw. Art. 200... 224 und das sächs. Gesetzb. §. 2230... 2245. * Über diese auf dem verkehrten Prinzip der Bevormundung der Parteien beruhende sog. Testamentsausweisung und ihre innere Unhaltbarkeit vgl. Unger, die Verl. Abh. S. 84. 85. 140. 141. 196. 5 cf. L. 12 §. 17. L. 13, 27 §. 1 D. mand. 17. 1. Mühlenbruch S. 396 fg Scheurl, Beitr. I S. 106. 107. Vgl. jedoch auch Heimbach S. 1024 fg. und Dietzel in der Gieß. Zeitschr. N. F. Bd. 13 Nr. 13. Dies wird übersehen von Beseler, System II S. 549. 550. Auch die Erben können einen Testamentsvollzieher vertragsmäßig bestellen. Mühlenbruch S. 407. 6 Derselben Ansicht sind Nippel V S. 220 Nr. 3 und Stubenrauch II S. 804 Nr. 1. Auch in Preußen ist die letztwillige Ernennung eines Testamentsexekutors an keine bestimmte Form gebunden (Koch II §. 836 Nr. II), was aber de lege ferenda sicher nicht zu billigen ist. Für das österr. Recht läßt sich überhaupt die Regel aufstellen, daß letztwillige Anordnungen vormundschaftlichen Inhalts der Testamentsform nicht bedürfen: arg. §. 196. Im gem. Recht ist diese Frage überaus bestritten. Vgl. insbes. Fein Bd. 45 S. 182. Heimbach S. 1030. 1031. Jedenfalls wäre es inconsequent, einerseits das formlose Mandat für ausreichend zu erklären und andererseite dennoch Förmlichkeit der letztwilligen Bestellung eines Testamentsexekutors zu verlangen. Mit Recht schreibt das sächs. Gesetzb. §. 2230 für beide Ernennungsarten (vertragsmäßige und letztwillige) eine bestimmte Form vor, während der hess. Entw. Art. 204 nur die Bestellung in einem formgerechten letzten Willen zuläßt. Vgl. insbesondere Gerber, System §. 265 Note 7, dem auch Gengler, Lehrb. S. 1468 fg. bestimmt, gegen Beseler a. a. O., Walter, System §. 423 und Bluntschli Erläut. V S. 164, welche den Testamentsvollzieher mit Unrecht für einen Repräsentanten des Erblassers halten. Der Testamentsvollzieher hat das Mandat vom Erblasser, besorgt aber das aufgetragene Geschäft für die Erben und anstatt ihrer: er handelt im (unwiderruflichen) Auftrag des Erblassers, aber im Namen (in Stellvertretung) der Erben (vgl. §. 817). Der Umfang der Thätigkeit der Testamentsvollzieher, welchals Universal= oder Spezialexekutoren und wozu auch Frauen bestellt werden können (Mühlenbruch S. 415), richtet sich nach ihrer Instruktion und in Ermangelung einer solchen nach der Natur der zu vollziehenden Aufgabe. Mühlenbruch S. 416 fg 423 fg. 429 fg. 441 fg. Gengler S. 1473 fg. Insbesondere kömmt dem Testamentsexekutor an sich weder ein schiedsrichterliches Amt noch eine entscheidende Stimme rücksichtlich der Auslegung der letztwilligen Erklärung zu. Mühlenbruch S. 418 fg. Die Geltendmachung der Ansprüche der Legatare gegen den Testamentsvollzieher ist nur dann zulässig, wenn und solange derselbe den Nachlaß oder die legirten Gegenstände in Händen hat; sonst ist er nur vermöge seines Amtes ver

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 27. 28 pflichtet, die Auszahlung der Legate durch den Erben zu vermitteln. §. 816. Mühlenbruch S. 421 fg. 444 fg. Vgl. auch zürch. Gesetzb. §. 2101. Hess. Entw. Art. 214. 216. Da nach österr. Recht das Gericht ohnehin als supremus testamenti executor einschreitet, so stellt sich die Ernennung eines besonderen Testamentsvollziehers als ziemlich überflüssig heraus. Unger, die Verl. Abh. S. 84. 85. 140. Über die Ernennung mehrerer Testamentsvollzieher und das Recht, einen anderen zu substituiren: §. 1010. 1011. Mühlenbruch S. 434 fg. 435 fg. Hess. Entw. Art. 207. 221 9. Zeitpunkt der Berufung zur gewillkürten Erbfolge. §. 28. Der Erbe wird in der Regel im Zeitpunkt des Todes des Erblassers zur testamentarischen Erbfolge berufen (§. 545); bei bedingter Erbeinsetzung jedoch erst zur Zeit der Erfüllung der Bedingung (§. 703. 704), dafern diese nicht schon vor dem Tode des Erblassers eingetreten ist; bei betagter Erbeinsetzung wird der Erbe erst mit dem Eintritt des bestimmten Zeitpunkts zur Erbfolge berufen, doch erlangt er sofort mit dem Tode des Erblassers? ein festes und vererbliches Recht auf die künftige Berufung (§. 705)1. Den Zeitpunkt seiner Berufung muß der unbedingt oder bedingt eingesetzte Erbe erlebenb und in demselben erbfähig sein (§. 536. 537. 545. 546. 703. 704); der Mangel der Erbfähigkeit zur Todeszeit des Erblassers schadet jedoch dem bedingt Eingesetzten nicht, wenn er dieselbe nur zur Zeit der späteren Erfüllung der Bedingung besitzt“; dagegen muß der betagt Eingesetzte sowohl zur Zeit des Todes des Erblassers“ als zur Zeit seines späteren Antritts der Erbfolge erbfähig sein? Anm. 1 Mit einer anderen Wendung kann man dies auch so ausdrücken: der betagt eingesetzte wird sofort mit dem Tode des Erblassers zur künftigen Erbfolge berufen, es fällt ihm das Erbrecht sofort jedoch als künftiges an. System II §. 83 Note 7. 2 Über die Nothwendigkeit der Fortdauer der Erbfähigkeit vom Zeitpunkt des Erbanfalls bis zum Zeitpunkt des Erbschaftserwerbs vgl. oben §. 5 Anm. 22. b L. un. §. 7 C. de cod. a cf. L. 5 §. 1. L. 21 pr. D. quando dies 36. 2. L. 49 §. 1. L. 59 §. 4 D. de her. instit. 28. 5 §. 4 I. de her. toll. 6. 51.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 29. B. Die gesetzliche Erbfolge. 1. Eintritt und Eröffnung der gesetzlichen Erbfolge!. §. 29. In Ermangelung eines gültigen wirksamen und über den ganzen Nachlaß verfügenden Testamentes tritt ganz oder zum Theil die gesetzliche Erbfolge ein (§. 727. 728)2. Diese wird jedoch erst dann eröffnet, wenn es gewiß ist, daß und inwieweit die gewillkürte Erbfolge nicht stattfindet3; die Erbschaft fällt daher den gesetzlichen Erben nicht immer schon im Zeitpunkt des Todes des Erblassers §. 545), sondern unter Umständen auch erst später an Anm. 1 Glück, hermeneutisch=systematische Erörterung der Lehre von der In testaterbfolge. 1803. 2. Aufl. 1822. Roßhirt, Einleitung in das Erbrecht und Darstellung des ganzen Intestaterbrechts. 1831. Arndts, Art. Intestaterbfolge (römische) im R. L. V. S. 668... 700. Die ältere Literatur bei Schirmer S. 125. 126. — Brackenhöft, Art. Intestaterbfolge (deutsche) im R. L. V. S. 700... 798. — Hüttner, ausführliche Entwicklung der Lehre von der gesetzlichen Erbfolge in dem freiwerblichen Vermögen . ... nebst einer kurzen Geschichte derselben in dem Erzherzogthume Österreich 1819. — Witte, das deutsche Intestaterbrecht aus dem gem. deutschen Recht entwickelt. 1838 2 Unrichtig und verwirrend ist die Erwähnung der Verletzung des Pflichttheile in §. 727. 729 (westgal. Gesetzb. II §. 529. 531): allerdings succedirt auch der Notherbe kraft gesetzlicher Vorschrift, allein wenn er sein Pflichttheilsrecht gegen das Testament geltend macht, so tritt deshalb die gesetzliche Erbfolge (Intestaterbfolge ebensowenig ein, als wenn ihm etwa im Testa ent der Pflichttbeil in gebührender Weise hinterlassen worden wäre. — Der Name „Intestaterbfolge“ paßt für das österr. Recht (§. 531) nicht genau; vgl. auch Schirmer S. 125 Note *. — Ohne alle Bedeutung ist die übliche Eintheilung der gesetzlichen Erbfolge in eine reine und gemischte, ganz abgesehen davon, daß man bei Concurrenz von gewillkürter und gesetzlicher Erbfolge doch nicht die letztere, sondern nur die eintretende Erbfolge überhaupt eine gemischte nennen könnte. 3 L. 39 D. de A. vel O. H. 29. 2. Quamdiu potest ex testamento adiri hereditas, ab intestato non defertur. Pr. I. de her. ab. intest. 3. 1. Intestatus decedit, qui aut omnino testamentum non fecit, aut non jure fecit, aut id quod fecerat ruptum irritumve factum est, aut nemo ex eo heres exstitit. L. 1 pr. D. de suis 38. 16. L. 89 D. de R. J. Quamdiu possit valere testamentum, tamdiu legitimus non admittitur. L. 8 C. comm de success. 6. 59. Antequam scriptus heres cujuscunque portionis capax repudiet hereditatem vel alia ratione quaerendae facultatem amittat, ei qui testamentum reliquit, intestato nemo succedit. Igitur perspicis, quod testamentariae successionis spe durante intestato bona defuncti non recte vindicentur

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 29. 30. 4 Vgl. auch Hüttner §. 22. 23. Die Erbfähigkeit braucht daher erst in diesem späteren Zeitpunkt der Delation vorhanden zu sein (oben §. 5 Anm. 19), und es bestimmt sich überhaupt die ganze Intestaterbfolge nach dem Moment ihrer früheren oder späteren Eröffnung (cf. L. 7 §. 8 C. de cur. fur. 5. 70), was für das österr. Recht (§. 732) von ganz besonderer Bedeutung ist. 2. Berufung zur gesetzlichen Erbfolge. Erbverzicht. §. 30. Zur Erbfolge beruft das Gesetz die Verwandten des Erblassers und dessen Ehegatten in bestimmter Ordnung2. Diese Berufung erfolgt auf Grund des vermutheten Willens des Erblassers, welchen das Gesetz supplirt. Es ist also die gesetzliche Erbfolge nicht bloß der Reihenfolge nach die zweite, sondern sie macht auch begrifflick und systematisch nur die Ergänzung der gewillkürten Erbfolge aus: denn nicht sie bildet die grundsätzlich eintretende Erbfolge, welche nur durch eine bestimmte Außerung des Privatwillens ausgeschlossen wird, sondern es ist stets der Wille des Erblassers, dessen ausdrücklich erklärter oder vom Gesetz unterstellter, welcher die Erbfolge regelt. Die Berufung zur Erbfolge durch das Gesetz erscheint somit wie eine stillschweigende Berufung zur Nachfolge durch den Erblasser selbst, und das Erbfolgegesetz trägt den Charakter einer Dispositivnorm an sich3. Daher kann der Erblasser auch eine bestimmte Person mit der Wirkung von der gesetzlichen Erbfolge ausschließen, daß nur die übrigen gesetzlichen Erben zur Nachfolge gelangen es tritt dann zwar die gesetzliche Erbfolge ein, aber es erlangen doch nicht alle vom Gesetz berufenen Personen die Erbschaft. In gleicher Weise ist derjenige von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen, der bei Lebzeiten des Erblassers durch einen mit demselben entgeltlich oder unentgeltlichs geschlossenen Vertrag6 auf sein gesetzliches Erbrecht7 gültig Verzicht geleistet hat (§. 551): durch einen solchen Erbverzichts geht das Erbrecht selbst unmittelbar verloren (§. 538)9 und der Verzichtende tritt aus dem Kreis der gesetzlichen Erben dergestalt heraus, daß ihm die Erbschaft nicht einmal zum Erwerb angeboten wird10. Ein solcher Erbverzicht benimmt auch den Nachkommen des vor dem Erblasser verstorbenen Verzichtleisten den ihr gesetzliches Erbrecht (§. 551)1 Anm. 1 Beseler, die Lehre von den Erbverträgen, Thl 2 Abth. 2 §. 24 fg. dazu Albrecht in den krit. Jahrbb. Bd. 11 S. 347 fg.; vgl. auch Beseler, System des deutschen Pr. R. Bd. 2 §. 161. Buddeus im R. L. IV S. 34. Mühlenbruck

§. 30. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. Bd. 38 S. 75 fg. — Perthaler, zur Theorie der Verzichtleistung auf das Erbrecht, im Jurist. Bd. 9 S. 410 fg. Ungenannter, einige Worte über die Verzichtleistung auf das Erbrecht, im Jurist. Bd. 12 S. 51 fg. Grünberg, ein Wort über den Sinn und die Zielweite des §. 551, ebda S. 353 fg. Michel, über die Verzichtleistung auf Erbrechte, im Magaz. Bd. 7 Nr. 15. 2 Die Eintheilung der gesetzlichen Erbfolge in eine ordentliche (§. 730 fg.) und außerordentliche (§. 752 fg. 757 fg.), welche von unsern Schriftstellern öfters gemacht wird (Zeiller II S. 743. Hüttner §. 28. Nippel V S. 7) ist unhaltbar, da die Erbfolge legitimirter u. s. f. Kinder und des Ehegatten weder etwas Außerordentliches enthält, noch bloß ausnahmsweise oder unter besonderen Voraussetzungen stattfindet, sondern in der Ordnung der Intestaterbfolge ihre bestimmte regelmäßig Stellung einnimmt. Vgl. dagegen auch Winiwarter III S. 279 Note 1. 3 Vgl. oben §. 4 Anm. 1. Es gibt allerdings keine stillschweigende testamen tarische Erbeinsetzung (oben §. 14 Anm. 2), wohl aber ist der Eintritt der gesetz lichen Erbfolge als eine vom Erblasser stillschweigend geschehene Berufung der vom Gesetz bezeichneten Personen anzusehen. Dies wird öfters übersehen und führt dann zu unhaltbaren Folgerungen, so z. B. bei Stubenrauch II S. 689 Note 4 cf. L. 1 C. de test. mil. 6. 21 und dazu die Erklärung von Mühlenbruck Bd. 42 S. 89 fg. Daher kann aber auch in der testamentarischen Erbeinsetzung eines Intestaterben unter einer aufschiebenden Bedingung unter Umständen eine indirekte Ausschließung desselben von der gesetzlichen Erbfolge für den Fall der Deficienz der Bedingung liegen, wenn aus den Umständen erhellt, daß der Erblasser diese Person für diesen Fall auch nicht zu seinem gesetzlichen Nachfolger haben wollte: so wenn der Erblasser seinen Intestaterben unter einer Suspensivbedingung gerade auf dasjenige einsetzt, was dieser auch ohne dies ab intestato erhalten würde. Auch in solchen Fällen der Ausschließung von der Intestaterbfolge spricht man von „Ent erbung“, jedoch minder passend, da es sich hier nicht um Entziehung, sondern nur um Nichtgewährung eines Erbrechts handelt: der Erblasser, der eine bestimmte Person von der gesetzlichen Erbfolge ausschließt, erklärt hiemit, daß zwar die übrigen vom Gesetz bezeichneten Personen, nicht aber jene ausgenommene Person, als stillschweigend von ihm zur Erbfolge berufen anzusehen seien. Jede Enterbung ist zwar eine Ausschließung, aber nicht jede Ausschließung ist eine Enterbung. — Über das Erbrecht von Descendenten, deren Eltern durch letztwillige Anordnung von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen sind, vgl. Samml. Nr. 160. Unrichtig ist die hin und wieder (z. B. von Zeiller II S. 411) aufgestellte Behauptung, daß in der unentgeltlichen Verzichtleistung auf das Erbrecht eine Schenkung liege: der Erblasser wird durch eine solche Verzichtleistung nicht bereichert und ohne Bereicherung gibt es keine Schenkung. Beseler II 2 S. 241. System des österr. Pr. R. II §. 94 Note 44. 6 Unsere Schriftsteller behaupten zwar, daß der Erbverzicht auch durch einseitige Willenserklärung zu Stande komme (Michel S. 290. 297 fg. Stubenrauch II S. 283. 285. 287. Ellinger zu §. 551), aber sicher in Widerspruch mit dem allgemeinen Charakter des Verzichts überhaupt (System II S. 180 fg. vgl. jetzt auch Windscheid, Pandekt. §. 69 Note 14) und mit der geschichtlichen Entwicklung des Erbverzichtes insbesondere, an dessen Vertragsnatur in der gemeinrechtlichen Juris¬

§. 30. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. prudenz niemals gezweifelt wurde. Wenn Stubenrauch III S. 686 Note*** meint, daß ich (System II S. 184) „keinen Beweis für die Begründung der Behauptung" liefere, daß es der Acceptation des Erbverzichts von Seiten des Erblassers bedürfe, so scheint er den aus dem Wesen eines Rechtsinstitutes und aus allgemeinen Rechts grundsätzen geführten Beweis für einen solchen nicht gelten zu lassen und ganz zu übersehen, daß vielmehr den Gegnern der Beweis ihrer Gegenbehauptung obliegt, da es gegen alle juristischen Regeln ist, daß jemand durch seine einseitig abgegebene Willenserklärung gebunden werde. Und wie sonderbar sind die Resultate, zu welchen man von jenem irrigen Standpunkt aus gelangt! So soll der einseitig erklärte Erbverzicht beliebig widerruflich sein, wodurch ihm alle praktische Bedeutung genommen ist (System II §. 94 Note 38), jedoch nur bis zum Tode des Erblassers, denn „in diesem Augenblick sei der Verzichtende, wenn er seine Verzichtleistung noch nicht widerrufen hat, nach §. 538 zu erben unfähig“ (Michel S. 298. Stubenrauch II S. 287); eine offenbare petitio principii, denn der Erbe ist nur dann nach §. 538 von der Erbschaft ausgeschlossen, wenn er „gültig Verzicht gethan hat", und die Frage ist eben die, ob er durch einseitige Willenserklärung gültig Verzicht geleistet habe, wobei vollends nicht abzusehen ist, wie der Tod desjenigen, dem gegenüber verzichtet wird, die Unwiderruflichkeit des bis dahin widerruflichen Verzichts zur Folge haben soll. — Der Erbverzicht kann wie nach heutigem gem. Recht (Beseler II 2 S. 242 fg.), so nach österr. Recht (vgl. sächs. Gesetzb. §. 2560) in beliebiger Form abgeschlossen werden (Stubenrauch II S. 283 gegen Nippel IV S. 57), was aber freilich eben nicht zu billigen ist. — Pflegbefohlene bedürfen zum Verzicht auf ihr Erbrecht der Einwilligung des Vormunds resp. der Obervormundschaft (§. 233); vgl. Beseler S. 255 fg „Der Erbverzicht hat nur insofern einen juristischen Sinn, als man das Recht des künftigen Erben in seiner von der Willkür des Erblassers unabhängigen Existenz zum Gegenstand desselben macht“. System II §. 94 Note 44. Es gibt daher vor allem keinen Erbverzicht auf eine testamentarische Erbeinsetzung. Beseler S. 234. 235 (vgl. jedoch dessen System II §. 161 Nr. IV und Gengler, Lehrb. S. 1503 fg.) Gerber, System § 264 Note 2. Derselben Ansicht ist Perthaler im Jurist. S. 424 fg., während unsere übrigen Schriftsteller zumeist anderer Meinung sind (z. B. Stubenrauch II S. 282. 283. Michel S. 290), jedoch mit Unrecht, da der Testamentserbe vor dem Erbanfall noch gar kein Erbrecht hat, daher seine Verzichtleistung nur die Bedeutung eines obligatorischen Versprechens, die künftig anfallende Erbschaft auszuschlagen, haben könnte, dafern nicht etwa in dem ganzen Vorgang ein formell gültiger Widerruf der Erbeinsetzung (§. 718. 719) enthalten ist. Ebensowenig findet ein wahrer Erbverzicht auf das sog. vertragsmäßige Erbrecht statt: ein solcher angeblicher Erbverzicht (§. 1254) ist nur ein Verzicht auf den Widerrufsverzicht, wodurch die ursprüngliche Testirfreiheit des Erblassers wiederhergestellt wird. Ein Erbverzicht in wahrem Sinn und mit voller Bedeutung kommt in der That nur in Ansehung des Pflichttheils vor (vgl. auch Perthaler S. 422 fg.), da nur der Notherbe ein festes Recht auf einen Theil des Nachlasses gegen den Willen des Erblassers hat, während die gesetzlichen Erben, welche nicht zugleich Pflichttheilsrecht haben, durch testamentarische Erbeinsetzung anderer Personen beseitigt werden können (vgl. auch Hartmann, zur Lehre von den Erbverträgen S. 67.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 67 Note 1). Wenn wir dennoch, und zwar unbedenklich auch für das österr. Recht, einen Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht überhaupt anzunehmen haben, wodurch der Verzichtende sammt seinen Nachkommen aus dem Kreis der Intestaterben heraustritt, so erklärt sich dies aus der deutschrechtlichen Auffassung und Geschichte des Erbrechts, wonach das Erbvermögen den Familiengliedern zufiel, denen es der Erblasser durch letztwillige Verfügung gar nicht oder nur zum Theil entziehen konnte. Vgl. auch Walter, System §. 436. — Der Verzicht auf den Pflichttheil allein (das Notherbenrecht) begreift den Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht (das Intestaterbrecht) nicht in sich: dort handelt es sich um die Erbfolge gegen, hier ohne Testament. Der Notherbe, der bloß auf seinen Zwangsanspruch verzichtet, tritt daher aus dem Kreis der Intestaterben nicht heraus: er hört auf qualificirter Intestaterbe zu sein, bleibt aber doch noch gesetzlicher Erbe; immerhin aber wird das durch eine bestimmte Leistung vom Pflichttheil abgefundene Kind, wenn es hinterher an der gesetzlichen Erbfolge Theil nimmt, die Abfindungssumme (causanon secuta) zurückerstatten müssen. 8 Nach röm. Recht war ein solcher vertragsmäßiger Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht ganz unwirksam. L. 34 D. de pact. 2. 14. L. 16 D. de suis et legit. 38. 16. L. 3 C. de collat. 6. 20. Schirmer §. 5 Note 8. Über die geschichtliche Entwicklung des Erbverzichts in Deutschland vgl. Beseler §. 24. 26. Nach französ. Recht (C. c. a. 791) ist der Erbverzicht unwirksam; dagegen läßt ihn das zürch. Gesetzb. §. 2131 fg. wieder zu, ebenso das sächs. Gesetzb. §. 2560 fg.; über das preuß. Recht (A. L. R. I 12 §. 649 fg.) vgl. Koch II §. 842 Hat die Verzichtleistung nur zu Gunsten bestimmter Personen stattgefunden, so kommt alles darauf an, ob den vorliegenden Umständen zufolge jene Begünstigung nur das Motiv oder die Bedingung des Erbverzichts war; vgl. Beseler S. 249 (der jedoch mit Unrecht von einer Resolutivbedingung spricht); allzu kategorisch nehmen unsere Schriftsteller (Nippel IV S. 57. Michel S. 294. Stubenrauch II S. 284 in einem solchen Fall stets einen bedingten Erbverzicht an. Auf einer Verwechslung des Erbverzichts als Rechtsgeschäfts mit seiner Wirkung beruht die Behauptung Michel's S. 292, daß die dem Erbverzicht beigefügten Bedingungen „stets auflö sende" seien. 10 Der Gegenstand des Erbverzichts ist das Erbrecht des Verzichtenden, nicht der Nachlaß des Erblassers (Hasse im Rhein. Mus. Bd. 2 S. 151. 169): der Erbverzicht ist daher kein obligatorischer Vertrag und deshalb, was gewöhnlich über sehen wird (System II §. 94 Note 41.43), von dem pactum de repudianda hereditate wohl zu unterscheiden. Da durch den Erbverzicht das Erbrecht selbst verloren geht, so kann allgemeinen Grundsätzen zufolge (System II §. 73 zu Note 7) der Verzichtende nur durch formell gültige Erbeinsetzung wieder zum Erben gemacht werden. Beseler S. 258. 11 Dies ist der Sinn der vielbesprochenen Schlußworte des §. 551: „Eine solche Verzichtleistung wirkt auch auf die Nachkommen.“ Für diese Ansicht, welche die herrschende ist (Zeiller II S. 411. Winiwarter III S. 44. Grünberg S. 365 fg. 380 fg. Michel S. 300 fg. Stubenrauch II S. 285. 286. Ellinger zu §. 551), spricht indirekt auch der Umstand, daß das Gesetzbuch der eventuellen Pflicht der Nachkommen, die von den Renuntianten erhaltene Abfindungssumme zu conferiren, nirgends erwähnt, sowie die Vergleichung des §. 551 mit der Anordnung des §. 632. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 30. 31. Wären jene Schlußworte nur auf den Fall des Überlebens des Verzichtenden zu beziehen, so würden sie theils Selbstverständliches (§. 732) aussprechen, da es feststeht, daß die Erbschaft, wenn der Renuntiant den Erblasser überlebt, weder ihm noch den durch ihn vermittelten Nachkommen anfällt (Beseler II 2 S. 250. Zürch. Gesetzb. §. 2131), denen er ja durch seinen Verzicht nicht Platz machen wollte, theilkönnte man dann von einer „Wirkung auf die Nachkommen gar nicht sprechen, da eine solche voraussetzt, daß für die Nachkommen abgesehen von dem Verzicht das Recht und die Ordnung der gesetzlichen Erbfolge eintreten würde. Durch jene Schlußanordnung, welche sich im westgal. Gesetzb. II §. 528 noch nicht befand, sollte die in der älteren gemeinrechtlichen Literatur vielbestrittene Frage über die Wirkung des Verzichts auf die Nachkommen des Renuntianten gelöst werden. Vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2561. Die Lösung selbst, welche theils aus der älteren unrichtigen Auffassung des sog. Repräsentationsrechts (vgl. Zeiller II S. 412), theils aus der unpassenden Generalisirung des nach deutschrechtlichen Prinzipien bei der Ab schichtung von Kindern aus der Were stattfindenden Vorgangs, theils aus der Erwägung hervorgegangen sein mag, daß der Verzicht auf das Erbrecht gewöhnlich gegen eine Abfindung erfolgt, welche auch den Nachkommen des Renuntianten zu Gute kömmt, ist nicht zu billigen, da hiernach der Parens über das selbständige Erbrecht seiner Nachkommen verfügen kann, was zu unwürdigen Spekulationen mißbraucht werden mag (vgl. Bluntschli, Erläuter V. S. 185. 186). Die heutige gemeinrechtliche Jurisprudenz ist einstimmig in der Annahme, daß der Erbverzicht den Nachkommen des verstorbenen Renuntianten, welche jedoch die von diesem erhaltene Abfindungssumme conferiren müssen, ihre selbständigen Erbansprüche nicht entziehe (Beseler II 2 S. 249 fg. Mühlenbruch Bd. 38 S. 89 fg. Gerber System §. 264 Note 3. Walter, System §. 438. Gengler S. 1505. Zürch. Gesetzb. §. 2132), und macht hievon bloß bei der Abschichtung ehelicher Kinder aus der Were unter Ausstellung eines Erbtheilungsverzichts (Siegel, Erbr. §. 44) eine Ausnahme, welche sich jedoch aus dem Verhältniß der abgefundenen Kinder zu den nicht abgefundenen erklärt. Beseler S. 324. 325. Zürch. Gesetzb. §. 2133. 3. Die Erbfolge der Verwandten. a) Berechtigung zur Verwandtenerbfolge. §. 31. Zur gesetzlichen Erbfolge berechtigt sind zunächst ohne Unterschied des Geschlechts die ehelichen Verwandten des Erblassers (§. 730) sollten sie gleich erst nach seinem Tode erzeugt sein!, und zwar in der absteigenden Linie unbeschränkt, in den aufsteigenden und in den Seitenlinien nur Ascendenten bis zum fünften Grad einschließlich (Eltern, Großeltern, erste, zweite und dritte Urgroßeltern) und die von ihnen abstammenden Seitenverwandten des Erblassers (§. 731. 751)2. Uneheliche Kinder, sie mögen in was immer für einer unerlaubten Verbindung erzeugt sein3, haben ein Recht zur gesetzlichen

§. 31. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. Erbfolge in das Vermögen ihrer Mutter, nicht auch in den Nachlaß der mütterlichen Verwandten, selbst nicht der Geschwister", des Vaters5 und der väterlichen Verwandten §. 754); dieses Erbrecht, welches auch den ehelichen Nachkommen des unehelichen Kindes gegen die uneheliche Großmutter zusteht“, ist ein wechselseitiges (§. 756). Durch nachfolgende Ehe legitimirte Kinder (§. 161) stehen den ehelichen gleich (§. 752. 756)7; ebenso Kinder aus einer convalidirten oder putativen Ehe §. 1608. 752. 756)9; durch Rescript des Landesfürsten zum Zweck der Erlangung des gesetzlichen Erbfolgerechts legitimirten Kindern steht in Ansehung des väterlichen Erbvermögens ein Intestaterbrecht zu §. 753)10, welches wechselseitig ist (§. 756)11 Adoptivkinder mit ihrer ehelichen Nachkommenschaft (§. 183) haben nebst dem Erbrecht in ihrer natürlichen Familie in der Regel (§. 183. 184) gegen ihren Adoptivparens ein gesetzliches Erbrecht (§. 755), welches nicht auch diesem gegen jene zusteht (§. 756)12 Anm. 1 Vgl. oben §. 5 Anm. 1 und Hüttner S. 152. 161 fg. 2 Die eigenthümliche Beschränkung des Erbrechts ehelicher Verwandten, welche durch das Ehegesetz für Katholiken v. 8. Okt. 1856 §. 34 herbeigeführt wurde (1. Aufl. §. 31 Anm. 2) ist sammt ihrer Quelle in Hinkunft beseitigt. Ges. v. 25. Mai 1868. Nach österr. Recht ist dies außer allem Zweifel; im gem. Recht dagegen ist dieser Punkt sehr zweifelhaft, vgl. Arndts §. 476 Anm. 1. Schirmer S. 225 fg. 4 Dies ist durchwegs die herrschende Lehre und man kann ihr gegenüber, so sehr man auch dazu geneigt sein möchte, selbst durch die Interpretation des §. 754 in dem Sinn, daß unter den „übrigen Verwandten“ nur die Verwandten der fünften und sechsten Linie, nicht auch die Seitenverwandten der zweiten Linie, zu verstehen seien, nicht helfen, da es im §. 756 kategorisch heißt, daß auf das Vermögen des unehelichen Kindes „nur der Mutter die Erbfolge gebührt“ und daß alle „anderen Verwandten des Kindes“ davon ausgeschlossen sind. Zu billigen ist diese strenge Durchführung des im §. 165 adoptirten deutschrechtlichen (Grimm, R. A. S. 475. 476. Siegel §. 9. 11) Prinzips gewiß nicht, da sich der unbedingte Vorzug der Eltern vor den Geschwistern des Erblassers bei der Intestatsuccession nur durch die Erwägung rechtfertigen läßt, daß das Vermögen des Erblassers hinterher doch noch seinen Geschwistern zukommen werde, die er ja mit gleicher Liebe wie seine Eltern umfaßt (vgl. Köppen, System S. 49 fg.): und ist es nicht über alle Maßen hart, daß uneheliche Zwillinge sich nicht gegenseitig ab intestato beerben, sondern daß ihr Erbvermögen, wenn sie nach dem Tode ihrer Mutter unverheirathet sterben, als erblos an den Fiscus fällt? Vgl. auch Walter, System §. 408. — Nach R. R. hat das uneheliche Kind der Mutter und allen mütterlichen Verwandten gegenüber Intestaterbrecht (L. 2. 4. 8 D. unde cogn. 38. 8. Schirmer §. 12 Note 37); nach preuß. Recht hat das uneheliche Kind zwar im allgemeinen gegen die mütterlichen

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 31. Verwandten kein Erbrecht (A. L. R. II §. 660. 661. Witte §. 42), doch aber wenigstens gegen seine unehelichen Geschwister von der Mutterseite (A. L. R. II 3 §. 6. Koch II §. 845. 853); auch nach franz. Recht a. 756. 765. 766 beerben die Ge schwister das elternlose uneheliche Kind; das zürch. Gesetzb. §. 1939 folgt, nach mannigfacher Schwankung während seiner Berathung (Bluntschli V S. 50 fg.), im wesentlichen dem röm. Recht; vgl. auch hess. Entw. Art. 27. 32 und sächs. Gesetzb. §. 2019. 5 Daß das bürg. Gesetzb. dem unehelichen Kinde alles Erbrecht gegen den natürlichen Vater versagt, erklärt und rechtfertigt sich daraus, daß dasselbe einerseits die Klage auf Anerkennung der unehelichen Vaterschaft in maßloser Weise gewährt (§. 163), anderseits das Institut der freiwilligen Anerkennung natürlicher Kinder mit den sich daran knüpfenden Folgen nicht kennt, daher die Gesetzgebung über die rechtliche Stellung natürlicher Kinder überhaupt einer durchgreifenden Re form bedarf. Die gemeinrechtliche Praxis, welche jedoch in manchen Theilen Deutsch lands schwankend geworden ist, gewährt dem freiwillig anerkannten natürlichen Kinde unter gewissen Voraussetzungen ein beschränktes Erbrecht gegen den Erzeuger und diesem gegen jenes. Vgl. Mayer, das Intestaterbrecht der liberi naturales nach heut. R. R. 1838. Vangerow II §. 413 Anm. 1. Arndts §. 482. Schirmer S. 19 fg. insbes. Note 32. Weiter noch geht einerseits in Beziehung der Voraussetzungen dieses Erbrechts das preuß. Landr. (II 2 §. 651 fg. Koch II §. 853. Witte S. 145 fg.), andererseits in Ansehung des Umfangs desselben der Code civil art. 756 sq. und die Gesetzbücher, die ihm nachgebildet sind (z. B. hess. Entw. Art. 27 fg.), während das zürch. Gesetzb. §. 1941 und ebenso das sächs. Gesetzb. §. 2019 dem unehelichen Kinde das Erbrecht gegen den Vater gänzlich versagen. — Auch sog. Brautkinder haben kein gesetzliches Erbrecht in das Vermögen ihres Erzeugers; vgl. Hüttner S. 256 Note *. Über die gemeinrechtliche Praxis vgl. Arndts §. 476 Anm. 3. Schirmer S. 215 fg. Sächs. Gesetzb. §. 2018. Zeiller II S. 758. Damianitsch im Jur. Bd. 10 S. 109 fg. Vgl. zürch. Gesetzb. §. 1940. A. L. R. II 2 §. 656. Koch II §. 845. 853. Witte §. 42. 7 Vgl. Anm. 2. Die Lehre von der Legitimation per subsequens matrimonium (§. 161) gehört in das Familienrecht; dort ist auch die vielbesprochene Streit frage zu lösen, ob eheliche Enkel durch die erst nach dem Tode des unehelichen Kindes erfolgte Verehelichung der unehelichen Großeltern legitimirt werden. 8 Die singulären Ausnahmen, welche unbegreiflicher Weise (System I. §. 27 Note 37) §. 160 in Ansehung des matrimonium putativum gemacht hatte, sind seither mit Recht beseitigt worden. Eheges. f. Kathol. §. 50. Verordn. v. 3. Juni 9 Nach der Fassung des §. 756 muß man wohl, wie allgemein geschieht (vgl. insbes. Hüttner §. 107), annehmen, daß auch der in mala fide befindliche Parens ein Erbrecht gegen die Kinder hat, was ebenso dem gem. Recht (Arndts im R. L. V. S. 689 und Pandekt. §. 476. Schirmer §. 12 Note 11. Brinz S. 805), als der Natur des Verhältnisses widerspricht 10 Nach gem. Recht steht das per rescriptum principis legitimirte Kind durchwegs den ehelichen gleich. Arndts im R. L. V S. 685. Allein in früherer Zeit

§. 31. 32. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. hielt man die Legitimation für beschränkt in ihrer Wirksamkeit auf die zustimmenden Verwandten und meinte, daß insbesondere das Intestaterbrecht der ehelichen Kinder dadurch nicht ungebührlich geschmälert werden dürfe (vgl. Schirmer §. 12 Note 5): letztere Ansicht herrschte noch im westgal. Gesetzb. (II §. 559: „Einem unehelichen nur durch die Begünstigung des Gesetzgebers legitimirten Kinde kömmt auf die väterliche Erbschaft nur so viel Recht zu, als ihm der Vater bei der Legitimation wirklich eingeräumt hat und ohne Verletzung etwa vorhandener anderer Kinder hat einräumen können"), erstere blieb auch im Gesetzb. v. 1811 (§. 162 a. E.) noch bestehen; vgl. jedoch Hüttner §. 96. Vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2021 fg. 11 Vgl. Zeiller II S. 753. Hüttner §. 108. Nippel V S. 31 fg. Winiwarter III S. 306 fg. Stubenrauch II. S. 598. 599. Ellinger zu §. 756. Füger, Erbr. III S. 39 gegen die unhistorische und unbegründete Behauptung Scheidlein's, Mis cell. Hft 2 §. 10, daß dem Vater ein gesetzliches Erbrecht auf den Nachlaß des per rescriptum principis legitimirten Kindes nicht zustehe. 12 Mit Recht (vgl. Arndts, Pandekt §. 425 Anm. 1. Brinz S. 30. 802. 803. Schirmer §. 11 Note 26) beschränkt das bürg. Gesetzb. (§. 183) die Adoptivver wandtschaft auf den Adoptivparens (Hfdkrt 21. April 1820, Anh. Nr. 39) resp. die Adoptiveltern und das Adoptivkind sammt dessen ehelicher Nachkommenschaft insofern aber nach Art der adoptio minus plena (L. 10 §. 1 C. de adopt. 8. 48) dem Adoptivparens das Erbrecht in das Vermögen des Adoptivkindes wie auch im preuß. Landr. (II 2 §. 494. 701) und im sächs. Gesetzb. §. 2046 versagt wird, ist es doch noch fraglich, ob es nicht etwa besser gewesen wäre, nach Art der röm. Adoption durch ein Frauenzimmer (L. 5 C. cit.) ein wechselseitiges Erbrecht (Arndts §. 475 Nr. 3. Schirmer §. 11 Note 22) einzuräumen, so daß das adoptirte Kind zugleich von seinem Adoptivparens und seinen natürlichen Eltern beerbt würde. Stubenrauch, über die Collision des Erbrechts der Wahlkinder mit dem Erbrechte der Eltern des Wahlvaters oder der Wahlmutter, in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1847 I Nr. 4. b) Ordnung der Verwandtenerbfolge a) Die Linealordnung. §. 32. Die Reihenfolge, in welcher die successionsberechtigten Verwandten zum Erbgang berufen werden, wird durch die sog. Linealordnung (Parentelenordnung) bestimmt. Hienach schließen jene, welche mit dem Erblasser den nächsten gemeinsamen Stammvater haben, alle anderen aus, welche gemeinschaftlich mit dem Verstorbenen von einem entfernteren Parens abstammen. Die Erbfolge findet in seche Linien (Parentelen, Sippen) statt (§. 730)1. Die erste Linie bilden jene, welche den Erblasser selbst zu ihrem Stammvater haben, somit seine Kinder und Kindeskinder; in die zweite Linie gehören die

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 32. Eltern des Erblassers sammt den Geschwistern und den Kindern der Geschwister des Erblassers; die dritte Linie bilden die Großeltern sammt den Geschwistern der Eltern und deren Nachkommen; die vierte, fünfte und sechste Linie die ersten, zweiten und dritten Urgroßeltern des Erblassers sammt ihren Abstämmlingen (§. 731) Die spätere Linie gelangt immer erst dann zur Erbfolge, wenn keiner der in den früheren Linien berufenen Verwandten die Erbfolge erwerben kann oder will (sog. successive Delation). Dieses Lineal system wird in allgemeiner Verbindung mit dem Eintrittsrecht zur Anwendung gebracht, so daß selbst in den höheren Parentelen die ent fernteren Nachkommen an die Stelle der vorverstorbenen nächstberech tigten Verwandten treten und somit die Nähe des Grades überall keinen Vorzug gibt?. Der Ursprung der Bestandtheile des Nachlasses ist ohne Einfluß auf die Beerbung: die Güter fallen nicht auf die Seite zurück, von der sie gekommen sind, sondern die väterlichen und mütterlichen Verwandten haben gleichen Anspruch daran3 Anm. 1 Die Parentelenordnung wurde durch das von Horten ausgearbeitete Erbfolgepatent v. 11. Mai 1786 (System I S. 7) eingeführt, welches (§. 3...22 den Vorschriften des gegenwärtigen Gesetzbuchs über die Intestaterbfolge der ehe lichen Verwandten fast wörtlich zu Grunde liegt. Durch dieses Patent wurde „zum gemeinschaftlichen Besten der Unterthanen in den gesammten deutschen Erbländern eine allgemeine für alle Stände ohne Unterschied gleiche Ordnung der gesetzlichen Erbfolge des freivererblichen Vermögens eingeführt“ und „alle sowohl über die ge meine Erbfolge als über die Erbfolge der Landstände bisher bestandenen Gesetze gänz lich aufgehoben.“ Über das frühere Intestaterbrecht in Niederösterreich: Hüttner in der Einleitung zu dem §. 29 Anm. 1 angeführten Werke S. 23 fg.; in Tirol: Rapp, über das vaterländische Statutenwesen, in den Beiträgen zur Geschichte von Tirol Bd. 3 S. 53 fg. Bd. 5 S. 75 fg. 78 fg. Oberweis, über tirolisches Erbrecht, in der österr. Vierteljahrsschr. Bd. 9 Nr. 10. Bd. 11 Nr. 4. Die Parentelenordnung (oder genauer die Linealgradualordnung Anm. 2) ist doch wohl die Successionsordnung des älteren deutschen Rechts. Sydow, Erbrecht des Sachsenspiegels S. 116 fg. Pauli, Abhandl. aus dem lübischen Recht Bd. 3 S. 41 fg. Bluntschli in der Zeitschr.f geschichtl. Rechtswiss. Bd. 9 Nr. 5. Hahn, die materielle Übereinstimmung S. 537 fg Gerber, System §. 251 (vgl. jedoch 8. Aufl. §. 251 Note*). Walter, System §. 401. Deutsche R. G. §. 576. Beseler, System II §. 151. Doch ist dies nicht unbestritten; so von Siegel, das deutsche Erbrecht S. 21. 44 fg. und Habilitationsschrift: die germanische Verwandtschaftsberechnung mit besonderer Beziehung auf die Erbfolge (1853); dagegen jedoch Bluntschli in der krit. Überschau Bd. 1 Nr. 16 S. 390 fg. Gengler, Lehrb. des deutschen Pr. R. S. 1313 fg. In neuester Zeit hat auch Wasserschleben, das Prinzip der Successionsordnung nach deutschem insbes. sächsischem Recht 1860 S. 29 fg. sich gegen die sog. Parentelenordnung erklärt

§. 32. 33. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. und eine neue Meinung ausgesprochen; vgl. dazu resp. dagegen Siegel in der österr. Vierteljahrsschr. Bd. 6 Liter. Bl. S. 21 fg. Vgl. ferner Homeyer, die Stellung des Sachsensp. zur Parentelenordnung 1860. Maurer in der krit. Vierteljahrsschr. Bd. 2 S. 262 fg. Rive in den Jahrb. des gem. Rechts Bd. 6 Nr. 7. 2 Wenn an der einfachen und klaren Erbfolgeordnung des österr. Rechts etwas zu tadeln ist, so ist es, abgesehen von der gewiß übermäßigen Zulassung von seche Linien zur Erbfolge, die Nichtberücksichtigung der Gradesnähe in den höheren Parentelen, also die Zulassung des Eintrittsrechts in den entfernteren Linien, da dies gar leicht zu einer gänzlichen Zersplitterung (Pulverisirung) der Erbschaft führen kann. Vgl. auch Gönner im Archiv f. d. Gesetzgeb. IV S. 260. Pfeiffer, Ideen zu einer neuen Civilgesetz. S. 190. Auch nach dem älteren deutschen Recht entschied innerhalb jeder Parentel die Nähe des Grades, indem diejenigen die nächsten Erben waren, welche der gemeinsamen Spitze am nächsten standen: „je näher dem Sipp, je näher dem Erb“, „nächst Blut, nächst Gut.“ Rive S. 227: „Die Gliederung nach getrennten Linien und der Vorzug des Grades innerhalb dieser bildete stets das allgemeine Grundprinzip der germanischen Erbfolge.“ Den richtigen Weg geht das zürch. Gesetzb. §. 1893 fg. 1917 fg. 1928 fg. 1936 fg. — Zu Gunsten der im bürg. Gesetzb. durchgeführten Parentelenordnung hat sich auch Feuerbach, Leben und Wirken I S. 155. 156 ausgesprochen. Wenn Roßhirt, Dogmengeschichte des Civilrechts S. 326 behauptet, „alle neueren Rechtserscheinungen, selbst das österr. Parentelensystem hätten an den justinianischen Novellen 118 und 127 nichts verbessern können, so sehr seien diese neben der Consequenz auf Billigkeit gegründet, wobei zu bemerken sei, daß das letztere (das österr. Parentelensystem) nur eine kleine Veränderung in der Successionsordnung enthalte, aber keineswegs eine Fortbildung des deutschen Rechts sei, vielmehr von dem römischen Prinzip der vermögensrecht lichen Individualität ausgehe": so ist in dieser Behauptung Wahres und Falsches in wunderlicher Weise gemischt. Vgl. übrigens Roßhirt selbst S. 338 3 Nach älterem deutschen Recht fand ein solches Fallrecht (jus recadentiae häufig statt: paterna paternis, materna maternis. Vgl. Schirmer §. 16 Note 50 Walter, System §. 406. ß) Die Erbfolge in der absteigenden Linie. §. 33. Zur gesetzlichen Erbfolge werden zunächst die erbfähigen Kinder des ersten Grades ohne Unterschied des Geschlechtes berufen; diese theilen die Erbschaft nach Köpfen unter sich (§. 732). Die Nachkommen entfernteren Grades werden durch ihre noch lebenden Eltern, welche ihre Verwandtschaft mit dem Erblasser vermitteln, von dessen Erbschaft ausgeschlossen (§. 732), und dies selbst dann, wenn der noch lebende Parens erbunfähig oder rechtmäßig enterbt ist1 oder die ihm angefallene Erbschaft ausgeschlagen hat?. Enkel und Ur enkel, welche zur Erbfolge berufen werden, erben nach Stämmen, sie

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 33 mögen mit Abkömmlingen gleichen oder verschiedenen Grades zusammentreffen (§. 733. 734)2. Sie rücken somit, was die Größe ihres Erbtheils betrifft, an die Stelle ihres vorverstorbenen Parens, erhalten aber diesen Erbtheil kraft eigenen Rechts, indem ihnen die Erbschaft auf Grund des verwandtschaftlichen Verhältnisses, in welchem sie selbst zu dem Erblasser stehen (§. 730), angeboten wird: das sog Repräsentations= oder Vorstellungsrechts bezieht sich nur auf die Erbportion, nicht auf die Erbberechtigung: es gelangen daher die entfernteren Descendenten gleichsam als gesetzliche Substituten auch dann zur Erbschaft, wenn ihr vorverstorbener Parens erbunfähig (§. 541) oder rechtmäßig enterbt (arg. §. 780) gewesen sein sollte Bei mehrfacher Verwandtschaft mit dem Erblasser können in Folge der Stammtheilung auf einen und denselben Abstämmling mehrere Erbtheile gelangen (§. 750). Anm. 1 Wenn man nur den Schlußsatz des §. 732, wie er aus §. 4 des Erbfolgepat. v. 11. Mai 1786 (vgl. westgal. Gesetzb. II §. 534) wörtlich herübergenommen wurde („Enkel von noch lebenden Kindern und Urenkel von noch lebenden Enkeln haben kein Recht zur Erbfolge"), unbefangen liest, so würde man glauben daß die stillschweigende selbstverständliche Voraussetzung hier wie auf dem Boden des gemeinen Rechts (vgl. Arndts im R. L. V S. 683. Pandekt. §. 477. Schirmer S. 246) die Erbfähigkeit des noch lebenden Parens sei, und dafür sprächen auck die Eingangsworte des §. 735, die doch sicher nur von erbfähigen Descendenten zu verstehen sind und ebenso die §§. 738. 741. 744. 748. 759. 760, welche die Erbfähigkeit des vorhandenen gesetzlichen Erben voraussetzen (Winiwarter III S. 291. Stubenrauch II S. 583). Allein die §§. 541.780 lassen leider keinen Zweifel darüber, daß selbst der erbunfähige oder rechtmäßig enterbte noch lebende Parens seine Kinder von der Erbfolge ausschließe. Vgl. auch Hüttner S. 155. 156. Diese eigenthüm liche Anordnung ist gewiß verwerflich. Die erbunfähige oder rechtmäßig enterbte Parens ist in Beziehung auf die gesetzliche Erbfolge pro mortuo zu halten: wenr dies unstreitig zu Gunsten der folgenden Linien gilt, warum nicht auch innerhalb derselben Linie zu Gunsten der eigenen Kinder des Ausgeschlossenen? Läßt es sich irgendwie rechtfertigen, daß für die Enkel der frühere Tod ihres erbunfähigen oder enterbten Parens von so entscheidender Bedeutung in Ansehung ihres gesetzlichen Erbrechts (sowie ihres Notherbenrechts) an dem großelterlichen Nachlaß ist? Wenn Zeiller II S. 398 (vgl. S. 797) zur Rechtfertigung jener Anordnung bemerkt, daß, da beim Überleben des Erbunfähigen „dessen Ausschließung schon zur Wirksamkeit gekommen sei, den übrigen nächsten Erben das ihnen dadurch bereits erworbene oder angefallene Recht nicht mehr entzogen oder geschmälert werden könne, daher die Nachkommen des Unwürdigen ebenfalls ausgeschlossen bleiben", so enthält diese vermeinta L. 2 C. de suis et legit. 6. 55. §. 6. 16 I. de her. quae ab intest. 3. 1.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 33. liche Motivirung, welche Hüttner §. 20, Nippel IV S. 33, Winiwarter III S. 22.23 und Dalwigk I S. 14. 15 beistimmend wiederholen, eine petitio principii, da es sich eben darum handelt, ob in Folge der „Wirksamkeit der Ausschließung“ des Parens die Erbschaft den Descendenten des Ausgeschlossenen oder mit Uebergehung derselben anderen Personen deferirt werden soll. Glaubt man aber die Ausschließung der Descendenten etwa damit motiviren zu können, daß die von ihnen erworbene Erbschaft mittelbar doch ihrem ausgeschlossenen Parens zu Gute käme, so übersieht man hiebei, daß eine solche Gefahr, welche der Cod. civ. a. 730 zu vermeiden verstand, nach österr. Recht gar nicht vorhanden ist, da diesem zufolge die Eltern, freilich unbilliger Weise genug, am Vermögen ihrer Kinder gar kein Nutzungsrecht haben. Es scheinen bei dieser Bestimmung noch ältere unrichtige Ansichten über das sog. Repräsentationsrecht mitgewirkt zu haben; vgl. auch Cod. civ. art. 744 : On ne représente pas les personnes vivantes, mais seulement celles, qui sont mortes . . . . — Eine Ausnahme von jener Regel, daß die Descendenten eines noch lebenden erbunfähigen Kindes von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen sind, findet in Ansehung von Deserteuren statt, da es im Milit. Strafg. vom 15. Jänner 1855 §. 208 lit. c. ausdrücklich heißt, daß „dasjenige Vermögen, welches einem Deserteur bie zu seiner Verhaftung oder Rückkehr unter dem Titel einer Erbschaft ..... zufällt, an seiner Statt jenen gesetzlichen Erben zuzuwenden ist, denen es zugefallen sein würde, wenn der Deserteur den Anfallstag nicht erlebt hätte.“ Die grundlose Behauptung Winiwarter's III S. 290, daß auch im Fall der Erbunfähigkeit eines noch lebenden Kindes wegen Eintritts in ein Kloster (§. 538. 539) dessen Descendenten die gesetzliche Erbfolge deferirt werde, hat bereits Stubenrauch II S. 584 zurückgewiesen. 2 Es findet also nach österr. Recht abweichend vom gemeinen Recht in Ansehung der Descendenten eine sog. successio graduum nicht statt. Vgl. auch Hütt ner S. 146. Dieser Mangel macht sich hauptsächlich dann geltend, wenn das ausschlagende Kind das einzige dieses Grades ist oder wenn sämmtliche Kinder desselben Grades repudiiren, während sonst, wie man dies gewöhnlich auszudrücken pflegt, doch wohl das Accrescenzrecht der successiven Delation vorgeht, was aber freilich in neuerer Zeit, de lege lata jedoch gewiß mit Unrecht, vielfach bestritten ist (vgl. Vangerow §. 420 Anm. Arndts im R. L. V S. 693 fg. Dworzak in der österr. Viertelj. Bd. 8 S. 13 und besonders Schirmer §. 15). Ein nicht zu rechtfertigender Übelstand bleibt dies auf alle Fälle, da sich kein Grund absehen läßt, warum die Repudiation des Sohnes den Enkel um sein gesetzliches Erbrecht bringen und die Erbschaft mit Überspringung desselben dem Ascendenten oder entfernten Seitenverwandten des Erblassers deferirt werden oder auch nur den näheren Descendenten desselben durch Anwachsung ausschließlich zufallen soll, ganz abgesehen davon, das in einem solchen Fall sowie im Fall der Anm. 1 in Widerspruch mit dem Wortlaut des §. 735 die Erbschaft an die zweite Linie gelangt, obgleich jemand „vorhanden ist, der von dem Erblasser selbst abstammt.“ Auch hier hat wohl noch die ältere unrichtige Ansicht über das sog. Repräsentationsrecht mitgewirkt. Vgl. dagegen auch Cod. civ. a. 786. 787 und A. L. R. II 2 §. 352. Stirbt das Kind ersten Grades, ohne die Erbschaft angetreten oder ausgeschlagen zu haben, so tritt allgemeinen Grundsätzen zufolge Transmission ein (§. 537. 809), so daß also nicht eine neue

§. 33. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Delation an die Enkel, sondern Succession derselben in die ursprüngliche Delation stattfindet 3 Ein besserer Ausdruck dafür wäre Eintrittsrecht oder Nachrückungsrecht, da die Descendenten in der That an die Stelle des Vorverstorbenen treten, an dessen Statt sie erben: „in ires vader stat. Alle nemet se aver enes mannes deil.“ Sachsensp. 1 5 §. 1. Die Behauptung, daß sich nach österr. Recht das sog. Repräsentationsrecht auf die Erbberechtigung selbst beziehe, so daß den entfernteren Descendenten nicht jure proprio, sondern nur als Repräsentanten ihrer vorverstorbenen Eltern (jure praedefuncti parentis), also nur dann das gesetzliche Erbrecht gebühre, wenn es diesen zugestanden hätte (Hüttner §. 20. 38. 52. Nippel in den Mater. Bd. 6 S. 274 fg. Erläuter. IV. S. 32. 36 fg. Füger, Erbr. I S. 22 fg. III S. 147 fg.) ist nichts anderes als ein trüber Nachklang eines überwundenen (noch in den Cod civil. a. 730. 739 sq. übergegangenen) gemeinrechtlichen Irrthums (vgl. Glück, Intestaterbf. §. 23 fg., der jedoch zum Theil noch selbst in dem alten Irrthum befangen ist, Vangerow §. 414 Anm. 2. Schirmer S. 246 fg.) und entbehrt aller reellen Begründung, obgleich sich im Gesetzb. allerdings gelegentlich noch Nachwirkungen der älteren unrichtigen Theorie finden (Anm. 1. 2). Ganz äußer lich und oberflächlich ist zunächst die Berufung auf §. 733 (vgl. §. 734 a. E.) aus den Worten „so fällt der Antheil, welcher dem verstorbenen Kinde gebührt hätte, diesem nachgelassenen Enkel .... zu", will man folgern, daß, wenn dem verstorbenen Kind wegen Erbunfähigkeit oder rechtmäßiger Enterbung ein Antheil nicht gebührt hätte, auch der nachgelassene Enkel von der großväterlichen Erbschaft nichte erhalten könne. Man übersieht hiebei gänzlich, daß die angeführten Worte nur die getreue Übersetzung der betreffenden Stelle der Nov. 118 c. 1 enthalten: ... sic tamen ut si quem horum descendentium filios relinquentem mori contigerit, illius filios aut filias aut alios descendentes in proprii parentis locum succedere . . . . tantam de hereditate morientis accipientes partem, quanti cunque sint, quantam eorum parens, si viveret, habuisset: quam successionem in stirpes vocavit antiquitas (cf. Gaj. III 7. 8. Ulp. XXVI 2 §. 6 I. de hered. quae ab intest. 3. 1). Aus dieser Stelle geht deutlich hervor, daß die Enkel die Erbportion, nicht das Erbrecht, ihrer Eltern haben sollen, und so wenig man aus ihr für das gemeine Recht jenes vermeintliche Repräsentationsrecht ableiten kann (vgl. insbes. Büchel, Streitfragen aus Nov. 118 S. 121 fg. 217 fg.), so wenig geht dasselbe wegen jener Worte des §. 733 für das österr. Recht an. Der §. 541 ferner enthält nicht etwa, wie man meint, eine Ausnahme von der Regel sondern vielmehr eine bei passender Gelegenheit und in Ansehung eines vielbezwei felten Falles (vgl. Cod. civ. a. 730) ausgesprochene Bestätigung derselben: hätte es auch einen vernünftigen Sinn, daß das Kind eines vorverstorbenen Kindes, wel ches sich am Erblasser thätlich vergriffen hat (§. 540), zu der Erbschaft des Groß vaters zugelassen (§. 541), dagegen das Kind eines in's Kloster gegangenen (oder unbefugt ausgewanderten) Kindes davon ausgeschlossen sein soll? Daher ist die Anordnung des §. 541 unbedenklich auch auf den Fall des §. 542 anzuwenden. Waman dagegen überhaupt und besonders aus angeblichen Gründen der Strafpolitik eingewendet hat (vgl. insbesondere Gapp in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs.

§. 33. 34. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1825 II Nr. 37), fällt zusammen mit der Erwägung, daß man die Kinder für die Schuld der Eltern nicht büßen lassen kann und daß die Erbschaft dem Kinde oden Enkel doch auch dann anfällt, wenn ein Dritter zu diesem Zweck den Erblasser an Errichtung eines Testaments gehindert oder das errichtete unterdrückt hat, oder wenn das Kind ersten Grades den Erblasser, um ihn zu beerben, auf den Tod verwundet hat und nun dennoch selbst früher stirbt, bevor jener seinen Wunden erliegt. Und wäre es nicht gar zu sonderbar, wenn der Enkel zur großväterlichen Erbschaft berufen würde, falls das Kind aus dem Grund des §. 542 ausdrücklich enterbt worden wäre (§. 770. 780), dagegen von ihr ausgeschlossen sein sollte, wenn dieser Enterbungsgrund ipso jure als Erbunfähigkeitsgrund wirkt? Eine indirekte Bestätigung für das eigene Recht der entfernteren Descendenten zur gesetzlichen Erbfolge und zum Pflichttheil liegt in der Anordnung des §. 754: würden die Enkel wirklich nur als Repräsentanten ihrer Eltern erben, so wäre gar kein Grund vorhanden, uneheliche Kinder von der Erbschaft ihrer mütterlichen Großeltern auszuschlie ßen: da sie aber proprio jure auf Grund ihrer Verwandtschaft mit dem Erblasser erben und von allen Rechten der Verwandtschaft ausgeschlossen sein sollen (§. 165), so konnten sie consequent zur großelterlichen Erbschaft nicht zugelassen werden. Gegen die Annahme eines sog. Repräsentationsrechts in dem hier bekämpften Sinn dem übrigens die Gegner selbst durch die Behauptung, daß dasselbe durch die Beerbung der vorzustellenden Eltern nicht bedingt sei (Hüttner S. 121. 158 Note die Spitze abbrechen, haben sich auch erklärt Szadbej in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1834 I Nr. 4. Gspan ebenda 1835 I Nr. 17. Winiwarter III S. 22. 25 fg. 284 285. Stubenrauch II S. 580. 268 fg. Ellinger zu §. 790. Eigenthümlich und innerlich widersprechend ist die Ansicht Zeiller's II S. 397. 398. 797. 811 816: er spricht den entfernteren Descendenten bei der gesetzlichen Erbfolge nur eir Repräsentationsrecht in dem hier verworfenen Sinne (Mangel des eigenen Rechts zu, während er bei dem Pflichttheil die Selbständigkeit ihres Anspruchs (proprium jus) anerkennt. y) Die Erbfolge in den aufsteigenden Linien. §. 34. In der aufsteigenden Linie werden zunächst die Eltern des Erblassers zu gleichen Theilen zur Erbschaft berufen (§. 735). Die Geschwister und die Kinder vorverstorbener Geschwister des Erblassers gelangen nur als Descendenten ihres vorverstorbenen Parens, durch den ihre Seitenverwandtschaft mit dem Erblasser vermittelt ist, zur Erbfolge1, und es kommen dann die für die Erbfolge in absteigender Linie geltenden Regeln, insbesondere in Ansehung der Geschwisterkinder die Stammtheilung2, zur Anwendung (§. 735. 736). Ist ein Elterntheil ohne Hinterlassung erbfähiger Nachkommen gestorben oder gelangen diese, weil ihr noch lebender obgleich selbst nicht zur Erbfolge gelangender Parens ihnen im Wege steht, nicht zur Erb¬

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 34. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. folge, so fällt der ganze Nachlaß dem andern noch lebenden Parens, und dafern dieser schon gestorben ist, dessen Nachkommen zu (§. 737). Vollbürtigkeit oder Halbbürtigkeit der Geschwister begründet keinen Unterschied in der Ordnung der Erbfolge, sondern nur in der Größe der Erbportion (§. 736) In den übrigen aufsteigenden Linien wird die Erbschaft mit Rücksicht auf die väterliche und mütterliche Seite in so viel Stämme getheilt als Elternpaare vorhanden sind, somit in der Linie der Großeltern in zwei, in der Linie der Urgroßeltern in vier, in der fünften Linie in acht und in der sechsten Linie in sechzehn Stämme (§. 738. .. 749). In jedem Stamm erben zunächst die Ascendenten, und es löst sich auch hier die Erbfolge der Seitenverwandten in eine Descendentenerbfolge auf. Innerhalb eines jeden Stammes wird nach den für die zweite Linie geltenden Grundsätzen geerbt (§. 739. 742. 745. 748). Sind in einem Stamm keine erbfähigen Verwandten vorhanden, so fällt dieser Stammtheil in der dritten Linie auf das andere Großelternpaar (§. 740); in der vierten Linie zunächst auf den andern Stamm derselben Seite, und erst wenn auch dieser erloschen ist, auf die beiden Stämme von der andern Seite (§. 743)4; in der fünften Linie zuvörderst auf den zunächst verbundenen Stamm, hierauf auf die übrigen Stämme derselben väterlichen oder mütterlichen Seite, und zuletzt auf die noch vorhandenen Stämme der andern Seite (§. 746. 747); ebenso in der sechsten Linie, nur daß hier je zwei und je vier Stämme derselben Seite in näherer Verbindung untereinander stehen (§. 749). Mehrfache Verwandtschaft mit dem Erblasser verschafft mehrfachen Erbtheil (§. 750). Anm. 1 Es schließen also im Geist des deutschen Rechts (Grimm, R. A. S. 476. 477. Walter, System §. 403) die noch lebenden Eltern die Geschwister und Geschwisterkinder des Erblassers aus (sog. Schooßfall: „das Kind fällt in der Eltern Schooß“); dagegen gehen die Geschwister und ihre noch so entfernten Kinder allen übrigen Ascendenten unbedingt vor. Nach röm. Recht concurriren in der zweiten Classe Ascendenten, vollbürtige Geschwister und Söhne und Töchter derselben, während halbbürtige Geschwister mit ihren unmittelbaren Descendenten in der dritten Classe und entferntere Geschwisterkinder in der vierten Classe erben. Arndts, Pand. §. 477. Nach preuß. Recht schließen die in der zweiten Classe erbenden nächsten Ascendenten des Erblassers dessen Geschwister aus, welche, dafern sie vollblütig sind, sammt allen Geschwisterkindern in der dritten Classe erben, während in der vierten Classe die entfernteren Ascendenten nach der Nähe des Grades und mit ihnen zu¬

§. 34. 35. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. gleich die halbbürtigen Geschwister des Erblassers und deren Kinder je die Hälfte des Nachlasses erhalten und in der fünften Classe alle übrigen Verwandten nach Gradesnähe in capita succediren. Koch II §. 850. Nach französ. Recht erben die Descendenten des Erblassers in der ersten Classe, die Eltern sowie die vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister sammt ihren Nachkommen in der zweiten Classe (und zwar erhält jeder Elterntheil ein Viertheil des Nachlasses art. 749. 751), die übrigen Ascendenten in der dritten Classe, und die übrigen Seitenverwandten bis zum zwölften Grad einschließlich in der vierten Classe. Frey, französ. Civilr. Bd. 3 §. 670 fg. Eigenthümlicher Weise (vgl. Grimm, R. A. S. 477 Nr. 2) waren nach älterem österr. Provinzialrecht die Ascendenten von der gesetzlichen Erbfolge gänzlich ausgeschlossen (Hüttner S. 24. 37), doch wurde dies schon durch die romanisirende Erbrechtsord nung Carl VI. v. J. 1720 beseitigt, Hüttner S. 33 fg.; ebenso nach älterem tirolischem Recht (Rapp in den Beiträg. Bd. 3 S. 53 Note 78), während nach den Landesordnungen von 1532 und 1573 die Geschwister und Geschwisterkinder in der zweiten, die Ascendenten in der dritten Classe und die übrigen Seitenverwandten in der vierten Classe erbten. Vgl. Rapp, Beiträge Bd. 5 S. 78 fg. Oberweis in der österr. Vierteljahrsschr. Bd. 9 S. 325. Bd. 11 S. 108 fg. 124 fg. 2 Unter dem Ausdruck „Geschwisterkinder“ werden hier die Kinder der Geschwister des Erblassers, also seine Neffen, Nichten, Großneffen u. s. f. verstanden, während man sonst unter Geschwisterkindern die Kinder zweier Geschwister (conso brinus, amitinus, patruelis) versteht. — Die Stammtheilung tritt auch dann ein, wenn Geschwisterkinder des Erblassers allein Erben werden; anders und un passend ist diese gemeinrechtliche Controverse durch den Reichsabschied von Speyer v. J. 1529 §. 31 (successio in capita) gelöst worden; vgl. Glück S. 664 fg Arndts im R. L. V S. 692. 693. Pandekt. §. 479 Anm. 1. Vangerow II S. 67.68 Schirmer S. 277 fg 3 Über den verschiedenen Einfluß der Halbbürtigkeit auf die Erbfolge nach deutschem Recht vgl. Walter, System §. 405. Siegel, Erbr. §. 21. 22. Im Schlußsatz des §. 743 ist statt: „sind aber beide Stämme von der väter lichen und mütterlichen Seite erloschen“ zu lesen: „von der väterlichen oder mütterlichen Seite.“ Schuster in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1828 II S. 187. 188. Dieser Fehler kömmt selbst noch in der sorgfältiger revidirten amtlichen Ausgabe des Gesetzbuchs für Ungarn u. s. w. vor, während die richtige Lesart sich im §. 15 des Erbfolgepat. v. 11. Mai 1786 findet. 4. Die Erbfolge der Ehegatten. §. 35. Den Ehegatten steht auf Grund ihrer innigen Lebensgemeinschaft ein wechselseitiges Intestaterbrecht zu. Voraussetzung desselben ist der Fortbestand der gültigen Ehe! bis zum Tode des Erblassers (§. 1266); hat eine Scheidung des ehelichen Zusammenlebens ohne Einverständniß der Gatten stattgefunden, so behält der schuldlose

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 35. Theil das gesetzliche Erbrecht (§. 759)2. Das Erbrecht des Gatten ist ein verschiedenes, je nachdem erbberechtigte Verwandte des Erblassers vorhanden sind oder nicht. Im letzteren Fall, sowie wenn die vorhandenen erbberechtigten Verwandten von ihrem Erbrecht keinen Gebrauch machen, erhält der überlebende Gatte die ganze Erbschaft (§. 759)2. Sind erbberechtigte Eltern oder Seitenverwandte des Erblassers vorhanden, so hat der überlebende Gatte, Mann wie Frau, reich oder arm, ein concurrirendes gesetzliches Erbrecht auf ein Viertheil der Erbschafts und ist in dieser Beziehung durchwegs als wahrer Erbe zu behandeln (§. 758)4. Sind jedoch erbberechtigte Kinder des Erblassers vorhanden, so erhält der überlebende Gatte von dem Erbvermögen ein Viertheil und wenn mehr als drei Kinder ersten Grades5 mit ihm zusammentreffen, einen Kopftheil6, aber immer, er mag mit weniger oder mehr als drei Kindern", mit eigenen oder Stiefkinderns concurriren, nur zum lebenslänglichen Nießbrauch9, während das Eigenthum an dem Erbtheil den Kindern des Erblassers verbleibt 10 (§. 757); der erbberechtigte Gatte ist in diesem Fall Einzelnachfolger 11 und befindet sich in der rechtlichen Stellung eines Legatars, dem der Nießbrauch an einer Quote des Erbvermögens vermacht worden ist 12. Der Gatte, der mit Verwandten des Erblassers zusammentrifft, muß sich in seinen Erbtheil alles einrechnen lassen, was er zufolge der Ehepakten 13 oder einer letztwilligen Anordnung des Erblassers aus dessen Erbvermögen erhält (§. 758); die Einrechnung geschieht durch Abrechnung der betreffenden Beträge von dem zu empfangenden gesetzlichen Erbtheil 14 Anm. 1 Die eigenthümliche Ausnahme, welche durch §. 34 des Eheges. f. Kathol. v. 8. Okt. 1856 herbeigeführt worden war (1. Aufl. §. 35 Anm. 1), ist sammt ihrer Quelle in Hinkunft beseitigt. Ges. v. 25. Mai 1868. 2 Anders nach gem. Recht, arg. L. un. §. 1 D. unde vir et uxor 38. 11. Arndts im R. L. V S. 696. 699. Pandekt. §. 480. 481. Schirmer §. 13 Note 5. 8a. 3 Nach R. R. hat nur die arme undotirte Wittwe gesetzlichen Anspruch auf die Quart des Erbvermögens ihres wohlbabenden Ehemanns (Nov. 53 c. 6 Nov. 117 c. 5). Das bürg. Gesetzb. schließt sich dem Geist des deutschen Rechts an, in dem es die statutarische Erbportion beider Gatten ohne weitere Voraussetzung einräumt, bildet diese Portion jedoch sichtlich der röm. Quart nach. Vgl. auch Pfeiffer, Ideen §. 49. Was Köppen, System S. 51 fg. gegen ein wechselseitiges Erbrecht Dig. unde vir et uxor 38. 11 C. eod. 6. 18.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 35. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. der Gatten in Concurrenz mit Verwandten des Erblassers anführt, trifft sicher nicht zu, da sich dasselbe ebensogut gegen die bonorum possessio unde vir et uxor sagen ließe, und paßt in der That nur auf die Versagung eines Pflichttheilsanspruchs für den überlebenden Gatten. 4 Nach österr. Recht ist hieran nicht zu zweifeln, während dieser Punkt auf dem Boden des gem. Rechts sehr bestritten ist; vgl. gegen Vangerow II §. 488 Nr. 5, welcher der armen Wittwe das eigentliche Miterbrecht abspricht, Arndts im R. L. V S. 698 Note 178 und Schirmer §. 13 Note 15. Eine Ausnahme müßte dann stattfinden, wenn dem Gatten die ganze ihm zukommende Portion in Gestalt eines Vermächtnisses hinterlassen worden wäre, während er bei unzureichendem Legat das noch Fehlende immerhin als Miterbe mit der Erbschafts= oder Erbtheilungsklage fordern könnte. Vgl. Schirmer Note 16. 5 Daß unter Kindern in §. 757 nur Kinder des ersten Grades zu verstehen seien, ist nicht zu bezweifeln. Vgl. Zeiller II S. 757. Hüttner §. 118. Nippel V S. 38 fg. Winiwarter III S. 313. Stubenrauch II S. 609. Concurrirt der Gatte mit Enkeln des Erblassers, so findet Stammtheilung statt, und wären selbst nur Kinder (Enkel) eines einzigen vorverstorbenen Kindes in größerer Anzahl vorhanden, so erhält der überlebende Gatte doch ein Viertheil der Erbschaft zum Nießbrauch. Vgl. Arndts im R. L. V S. 698. Vangerow §. 488 Nr. 3. Schirmer §. 13 Note 12. §. 16 Note 18. Diese Ansicht, daß der Ehegatte auch bei dem Zusammentreffen mit drei oder mehr Kindern doch nur den Nießbrauch, nicht auch die Proprietät seines Viriltheils erlange, entspricht dem röm. Recht (Nov. 117 c. 5), welches dem österr. Recht in dieser Materie zum Vorbild gedient hat, und dem geschichtlichen Entwicklungsgang des letzteren. Erbrechtsordn. außer Testament v. 28. Mai 1720 Tit. 14 §. 4. Erbfolgepatent v. 11. Mai 1786 §. 24. Westgal. Gesetzb. II §. 557; vgl. hiezu insbes. Würth in der G. Z. 1854 Nr 133 ... 136. In Widerspruch mit dieser geschichtlichen Entwicklung, mit der ratio legis und einer feststehenden Praxis ist in ziemlich unverantwortlicher und abgeschmackter Weise die Behauptung aufgestellt worden, daß dem Gatten, wenn er mit drei oder mehr Kindern concurrire, das Eigenthum seiner Virilportion gebühre. Grünberg in Haimerl's Magaz. Bd. 4 Nr. 9. Diese Ansicht, welche ihr Hauptargument auf einen der beiden in §. 757 enthaltenen Strichpunkte stützt und zu dem widersinnigen Resultat führen würde, daß der Gatte, wenn er mit drei Kindern concurrirt, das Eigenthum, wenn er aber mit einem oder zwei Kindern zusammentrifft, nur den Nießbrauch des vierten Theils der Verlassen schaft erhielte, ist allseitig auf lebbaften Widerspruch gestoßen; vgl. dagegen Weiske in Haimerl's Magaz. Bd. 5 Nr. 7. Kabelka ebda Nr. 8. Körber ebda Bd. 6 Nr. 3. Petruschka ebda Nr. 17. Stubenrauch II S. 602 fg. Füger III S. 47 fg Anders nach gem. Recht (Nov. 117 c. 5), indem hienach die Wittwe nur dann, wenn sie mit ihren eigenen Kindern concurrirt, nicht auch beim Zusammentreffen mit Stiefkindern, auf den Nießbrauch ihres Erbtheiles beschränkt ist. Schirmer §. 13 Note 12 a. — Vgl. auch Damianitsch im Jurist. Bd. 6 S. 363 fg. über die Concurrenz des überlebenden Ehegatten mit Stiefkindern.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 35. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge 8 Die Behauptung von Reisky in der G. Z. 1854 Nr. 99. 100, daß unter einem „mit jedem Kinde gleichen Erbtheil“ in §. 757 nicht ein Kopftheil (eine Virilportion) zu verstehen und daß daher bei der Berechnung des Erbtheils für den Gatten dieser nicht mitzuzählen sei, ist das Resultat einer ganz ungeschulten Auslegungsweise: sie würde zu dem absurden Resultat führen, daß der Gatte mehr erhielte, wenn er mit drei Kindern, als wenn er mit einem oder zweien concurrirt. Hawelka in der G. Z. 1854 Nr. 113. 114 und Stubenrauch II S. 606 fg. (vgl auch Füger, Erbr. III S. 52 fg.) haben dieser Behauptung eine ausführlichere Widerlegung zu Theil werden lassen, als sie verdient. 9 Daß unter „Genuß" in §. 757 der Ususfruktus (Fruchtgenuß, Nutzgenuß §. 509 fg.) nicht der bloße Usus (Gebrauch §. 504 fg.) zu verstehen sei, wie wohl schon auf dem Boden des gem. Rechts behauptet wurde (Schirmer Note 13), ist nicht zu bezweifeln, zugleich aber ein Beweis mehr für die Richtigkeit der Behauptung (Savigny, über den Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung 3. Aufl. S. 100. 101, vgl. auch System des österr. Pr. R. I §. 67 Note 21), daß es unserem Sprachgebrauch widerspricht, zwischen Gebrauch (Usus) und Nießbrauch (Ususfruktus) einen technischen Unterschied zu machen, daher man bloß von unbeschränktem und beschränktem Nutznießungs= oder Gebrauchsrecht sprechen sollte. — Nach früherem österr. Recht (Erbfolgepatent v. 11. Mai 1786 §. 24) war das Genußrecht des überlebenden Gatten auf die Dauer seines Witwenstandes beschränkt; anders schon nach dem westgal. Gesetzb. II §. 557, welches dagegen die Beschränkung des Nieß brauchs auf den vierten Theil des Nachlasses nicht kannte. 10 Die in germanisirender Tendenz aufgestellte Behauptung Weiske's in Haimerl's Magaz. Bd. 5 S. 170 fg., daß der Gatte die Proprietät seines Erbtheile erlange und nur verpflichtet sei, denselben den Kindern aufzubewahren, steht in Widerspruch mit der klaren Anordnung des §. 757 (vgl. auch Stubenrauch II S. 611 Note **) und ist überdies nur die Wiederholung eines ähnlichen gemeinrechtlichen längst wieder abgethanen Irrthums (vgl. Arndts im R. L. V S. 699 Note 180. Vangerow §. 488 Nr. 4. Schirmer Note 13): heißt es doch auch in der Nov. 117 c. 5 i. f. Si vero plures sunt liberi .. . tantum mulierem accipere jubemus, quantum uni ex liberis competit, ita scilicet, ut in illis rebus mulier solum usumfructum habeat, dominium vero liberis illis servetur, quos ex matrimonio habuit. 11 Die Annahme einer Singularsuccession in diesem Fall rechtfertigt sich durch die Erwägung, daß in der gesetzlichen oder letztwilligen Zuwendung eines Nießbrauchs an der ganzen Erbschaft oder einem aliquoten Theil derselben doch immer nur die Berufung zur Nachfolge in ein einzelnes Recht (§. 535), nicht in das gesammte Erbvermögen (in universum jus) liegt. Vgl. unten §. 54. Daher nehmen auch, was Stubenrauch II S. 610 verkennt, die gemeinrechtlichen Schriftsteller bei der Beschrän kung der mit ihren eigenen Kindern concurrirenden Witwe auf den Nießbrauch ihres Erbtheils eine Singularsuccession an, und zwar nicht bloß jene, welche der armen Witwe überhaupt ein eigentliches Erbrecht nicht beilegen (wie Vangerow II S. 363), sondern auch solche, welche ihr in allen andern Fällen ein wahres Erbrecht zuschreiben (wie Schirmer §. 13 Note 17), indem sie sich mit Recht dagegen sträuben, ihr

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 35. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. die anomale Stellung eines heres ex re certa einzuräumen, welche das österr. Recht überdies gar nicht kennt. Vgl. auch Heyßler im Jurist. Bd. 2 S. 77 fg. Winiwarter III S. 313. 314. Ellinger zu §. 757. Füger, Erbr. III S. 55 fg. Swoboda in der österr. Viertelj. Bd. 8 S. 132 fg. Die entgegengesetzte Ansicht, wonach der concurrirende Gatte auch im Fall des §. 757 als wahrer Erbe zu behandeln sei (Zlobitzky, über das Intestaterbrecht des überlebenden Ehegatten in Concurren, mit Kindern, in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1845 I Nr. 4. Hüttner §. 135 Nippel V S. 36 fg. Stubenrauch II S. 610 fg., der mit sich selbst S. 148. lit. a. 250 Nr. 4 in Widerspruch ist), klammert sich an die Worte „Erbrecht", „Erbtheil“ und „Erbfolge“ in den §§. 757. 759. 1258.1266, und übersieht hierbei, daß die Ausdrücke „Erbfolge“ und „Erbrecht“ im weiteren Sinn, in welchem auch der Legatar Erbnehmer ist, gleichbedeutend mit Nachfolge und Successionsrecht überhaupt sind (oben §. 2 Anm. 2) und daß das Wort „Erbtheil“ nur einen (aliquoten oder aliquanten Theil des Erbvermögens bezeichnet, ohne daß damit schon über die Natur des jemand auf einen solchen Theil eingeräumten Rechts irgend etwas bestimmt wäre. Und kann man denn von dem Gatten, der nur den Nießbrauch an einem Theil des Erbvermögens erhält, irgendwie sagen, daß er den Erblasser repräsentire (§. 547) 12 Hiermit erledigt sich auch die Streitfrage über die Verwirklichung des dem Ehegatten zustehenden Rechts (Winiwarter III S. 314. Nippel V S. 37. 38 Stubenrauch II S. 612 Nr. 8): die Erben können dem Gatten den betreffenden Theil der Erbschaft in natura oder den demselben schätzungsgemäß entsprechenden Geldbetrag (§. 510) zum Fruchtgenuß gewähren. L. 32 §. 8. 9 D. de usufr. leg. 32. 2; vgl. unten §. 71 Anm. 4. 13 Eine Ausnahme findet kraft des §. 1258 (vgl. Hfdrt v. 25. Juli 1806, statt, indem der Gatte, dem das sog. Advitalitätsrecht eingeräumt ist, nur die Wahl zwischen diesem und dem gesetzlichen Successionsrecht hat. — Die öfter aufgestellte Behauptung (Hüttner §. 126. Nippel V S. 43. 44. Winiwarter III S. 315. Stubenrauch II S. 614 lit. d.), daß bei einer zwischen den Gatten bestandenen Gütergemeinschaft der überlebende Gatte sich in den gesetzlichen Erbtheil einrechnen lassen müsse, was etwa in der ihm bei der Theilung des gemeinschaftlichen Vermögens zu fallenden Vermögenshälfte (§. 1234) aus dem Vermögen des verstorbenen Gatten herrührend enthalten ist, beruht auf einer gänzlichen Verkennung des Wesens der Gütergemeinschaft. 14 Die Behauptung von Damianitsch im Jurist. Bd. 6 S. 444 fg., daß auch in diesem Fall die Vørschrift des §. 793 anzuwenden sei, ist ganz unhaltbar, da die Anordnung dieses Paragraphen naturgemäß nur von Zuwendungen, die bei Lebzeiten des Erblassers gemacht worden sind (vgl. § 790), verstanden werden kann und sich überdies nur auf die Anrechnung (Collation) unter miteinander erbenden Kindern bezieht; vgl. auch Stubenrauch II S. 615 Nr. 4. Füger III S. 62 fg. Die Frage, wie die Einrechnung zu geschehen habe, wenn Eigenthum und Fruchtgenuß zusammentreffen, ist wohl dahin zu lösen, daß bei der Zuwendung einer Sache oder Summe im Fall des §. 757 die im Gegensatz zu einem Prälegat stattfindende Einrechnung nach §. 758 in den „Erbtheil“ selbst zu geschehen hat, so daß also der Ehegatte an dem nach Abzug jener Summe verbleibenden Erbtheil die Nutz-Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 35. 36 nießung hat, und daß im umgekehrten Fall, wenn dem nach §. 758 erbenden Gatten ein Ususfruktus legirt wurde, ihm nach Analogie des §. 1258 (vgl. Zeiller III S. 644. 645) nur ein Wahlrecht zusteht. Verschiedene Ansichten hierüber bei Hüttner §. 130. Nippel V S. 46. 47. Winiwarter III S. 316. 317. Stubenrauch II S. 615. 616. Füger, Erbr. III S. 65 fg III. Erwerb der Erbschaft. 1. Erwerb des Erbfolgerechts!. a) Antretung der Erbschaft. §. 36. Die Erwerbung der Erbschaft ist durchwegs in den Willen des Berufenen gestellt: man wird nur mit seinem Willen Erbe (sog heredes voluntarii). Die Erklärung des Willens, die angebotene Erbschaft anzunehmen, somit Erbe zu sein, heißt Erbserklärung oder mit einem von der objektiven Seite des Verhältnisses hergenommenen Ausdruck Antretung? (Annahme) der Erbschaft (§. 799. 800). Zur Erwerbung der Erbschaft ist die Fähigkeit erforderlich, sich durch Rechtsgeschäfte zu verpflichten (§. 805). Daher kann ein Kind oder ein Wahnsinniger“ die Erbschaft gar nicht antreten, ein Minderjähriger, der über die Jahre der Kindheit hinaus ist“ und ein gerichtlich erklärter Verschwender“ nur mit Zustimmung des Vaters oder Vormundes (§. 152. 244. 865)°. Die Erbschaft kann auch durch Stellvertreter erworben werden, sowohl durch freiwilliges als durch gesetzliche; insbesondere kann für Pflegbefohlene, auch für Wahnsinnige4, deren Vaterk oder Vormunds (§. 233. 282), für Abwesende5 und für Verschollene“ deren Curator, für juristische Personen ihr Vertreter", für den Gemeinschuldner der Masseverwalter unter Zustimmung des Gläubigerausschusses (Hfdkrt v. 8. Mai 1835, Anhang Nr. 62)7 die Erbschaft antreten. Die Antretung der Erbschaft setzt in der Regel die bereits era L. 9 Dig. de adquirenda vel omittenda hereditate 29. 2. L. 5 Cod. de jure dec L. 8 pr. L. 9. 49 D. h. t. L. 9 b L. 63 D. h. t. 29. 2. lib. 6. 30. d L. 5 §. 1 D. h. t. §. 3 D.-de auct. tut. 26. 8. L. 18 §. 4 C. cit. 6. 30. f L. 18 pr. §. 4 C. cit. 8 L. 18 §. 2. 4 C. System II §. 76 Note 31. cit. ef. L. 11 D. de auct. tut. 26. 8. L. 7 §. 1. L. 11 D. de B. P. 37. 1. L. 3. 7 C. qui admitt. 6. 9. Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 76. 120. h L. 3 §. 4 D. cit. 37. 1. ef. L. 1 §. 2 D. de off. proc. 1. 19.

§. 36. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. folgte Delation (§. 703i und die Kenntniß derselben sowie des bestimmten Delationsgrundes voraus (§. 799)8; doch kann der eventuell oder künftig Berufene nach Eröffnung der Erbfolge auch schon im vorhinein die Erbschaft rechtswirksam antreten für den Fall der späteren Delation in Folge des Wegfalls der Näherberufenen oder der Erfüllung der Bedingung sowie im Fall betagter Erbeinsetzung? Ist ein Erbe auf mehrere gesonderte Erbtheile eingesetzt, so erwirbt er durch Annahme des einen Erbtheils nicht schon sofort und von selbst die übrigen, sondern muß jeden derselben besonders antreten: soviel Erbtheile soviel Erbantretungen 10 Die Erbantretung, welche weder an eine Zeitbestimmung noch an eine Bedingung geknüpft werden darf", kann sowohl durch gerichtliche als durch außergerichtliche Willenserklärung geschehen, welche letztere ausdrücklich" oder stillschweigend° gemacht werden kann. Die Gerichtlichkeit der Erbserklärung (§. 799)11 ist an sich nicht zum Erwerb des Erbfolgerechts, sondern nur zum Erwerb des Erbschaftsbesitzes erforderlich, indem der Berufene den Nachlaß aus der Hand des Abhandlungsrichters zu empfangen hat (§. 797) und diesem daher seinen Willen Erbe zu sein erklären muß 12 Für die Antretung der Erbschaft ist eine bestimmte Frist vom Gesetz nicht vorgeschrieben 13. Der Berufene kann auch nicht durch andere betheiligte Personen, namentlich nicht durch nachberufene Erben, zur Abgabe der Erklärung, ob er die angetretene Erbschaft annehme oder ablehne, binnen einer bestimmten Überlegungsfrist mit der Wirkung gedrängt werden, daß er nach Ablauf dieser Entscheidungsfrist als Erbe oder Nichterbe behandelt würde14. Dagegen hat das Abhandlungsgericht dem berufenen Erben zur Abgabe der Erklärung, ob er die Erbschaft annehme oder nicht, eine bestimmte Frist zu setzen (Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 115. 116. 120), welche auf Verlangen des Delaten bis auf ein Jahr erstreckt werden kann (§. 118. 119 ebda); nach unbenütztem Ablauf dieser Erklärungsfrist ist der Berufene jedoch nicht von seinem Erbrecht, sondern nur von i L. 3. 21 §. 2 D. h. t. L. 25 §. 6. L. 27. 69 eod. L. 12 C. h. t. 6. 30. k L. 13 §. 1. L. 19. 32 pr. §. 1. L. 34 §. 1 D. h. t. L. 21 D. de cond. et dem. 35. 1. §. 7 I. de her. qual. 2. 19. 1 L. 22. 93 pr. D. h. t. L. 34 pr. L. 51 pr. D. eod. m L. 51 §. 2 D h. t. L. 77 D. de R. J. System II §. 82 Note 116. §. 83 Note 37. §. 7 I. cit. L. 20. 21 §. 7 I. de her. qual. 2. 19. L. 6 C. h. t. 6. 30. pr. §. 1. L. 22. 24. 40. 86 §. 2. L. 88 D. h. t.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 36. der Berücksichtigung seiner Erbansprüche bei der Verlassenschaftsabhandlung, somit nur von der angebotenen gerichtlichen Einsetzung in den Nachlaß ausgeschlossen, welche nunmehr den sich meldenden nachberufenen Erben zu Theil wird (§. 120. 128. 130 ebda) 16 Die geschehene Erbantretung ist unwiderruflich (§. 806)P, mag sie gleich durch Irrthum", Betrug" oder Zwangs veranlaßt worden sein (vgl. §. 1450)t. Die durch die Delation begründete rechtliche Möglichkeit die Erbschaft zu erwerben, das Erbrecht in diesem Sinne", geht, wenn nicht ein ausdrücklich erklärter Wille des Erblassers entgegensteht, auf die Erben des Berufenen über, falls dieser vor Erklärung seines Willens, die Erbschaft anzunehmen oder abzulehnen, verstirbt (§. 537, 809)17; doch schließt eine angeordnete Substitution in der Regel die Transmission aus (§. 809)18 Anm. 1 Köppen, zur Lehre vom Erwerb der Erbschaft und des Vermächtnisses in den Jahrb. f. Dogmat. Bd. 5 Nr. 4. Northoff, Erörterungen aus dem röm Erbrecht, ebda Bd. 6 Nr. 4. Gegen Northoff wieder Köppen, ebda Nr. 7 und gegen diesen wieder Northoff in der Gieß. Zeitschr. N. F. Bd. 21 Nr. 4. „Unser heutiges Antreten ist wohl ursprünglich mehr gemeint von liegender Habe; früher findet sich auch, mit Personifikation der Erbschaft: das Erbe tritt an das Kind.“ Grimm R. A. S. 479 Die Zulässigkeit des Erbschaftserwerbs durch freiwillige Stellvertreter ist nach österr. Recht außer allem Zweifel (§. 1008; System II §. 90 Note 36); im gem. Recht ist diese Frage sehr streitig. Arndts §. 508 Anm. 2. Sächs. Gesetzb. §. 2250 4 Nach röm. Recht findet für Wahnsinnige nur ein provisorischer Erbschaftserwerb durch den Curator statt (L. 7 C. de cur. fur. 5. 70. Mühlenbruch Bd. 42 S. 445 fg. Arndts §. 538), nach österr. Recht ein definitiver, was gewiß nur zu billigen ist. Mühlenbruch S. 462 §§. 269. 270. 276. 282 a. b. G. B. §. 77 Nr. 2 Ges. v. 9. Aug. 1854. Die definitive Erbschaftserwerbung durch den curator absentis, welche sich aus der in Deutschland hergebrachten Gleichstellung dieser Curatel mit der cura minorum erklärt (Kraut, Vormundsch. II S. 246. 261 fg. Gerber, System §. 247 a E.), ist doch wohl nicht zu billigen: Unger, die Verl. Abh. S. 127 Note 11. Vgl. auch Hfdkrt v. 4 Nov. 1846 (System I §. 27 Note 49). P §. 5 I. de her. qual. 2. 19. 4 cf. L. 8 pr. D. h. t. §. 6 I. cit. 2. 19. r L. 40 D. de dol. mal. 4. 3. System II §. 77 Note 20. ef. L. 21 §. 5 D. quod. met. 4. 2. L. 85 D. h. t. 29. 2. t System II §. 134 Note 19. u Vgl oben §. 6 Anm. 2.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 36. 6 Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 131. Über die definitive Erwerbung der Erbschaft für einen Verschollenen durch den Curator und das Schwanken der Gesetzgebung in Ansehung ihrer Zulässigkeit vgl. System I §. 27 Note 42. 49. Die Zulassung der selben beruht einerseits auf der Behandlung der Vormünder von Verschollenen wi Curatoren eines Minderjährigen (Kraut, Vormundsch. II S. 253 fg. 261 fg. Gerber System §. 247. Bruns S. 172 fg. 196 fg.), andererseits auf der Präsumtion der Fortdauer des Lebens der Verschollenen bis zur erfolgten Todeserklärung (System I S. 244 fg.). Diese letztere Präsumtion, der es sicher an aller inneren Berechtigung und Nothwendigkeit fehlt, hat zwar in neuester Zeit an Bruns in den Jahrb. f. gem. Recht Bd. 1 Nr. 5 S. 140 fg. 152 fg. 168 fg. 193 fg. einen gewichtigen Vertheidiger gefunden (vgl. auch Arndts, Pand. §. 26. Windscheid, Pand. §. 53): allein mit Recht hat schon Gerber, System 7. Aufl. §. 34 Note 4 dagegen eingewendet daß „es sich hier um einen Stoff handle, der sich in der Dogmatik der letzten zwei Jahrhunderte nicht in soweit fixirt habe, daß jede erneute Prüfung der inneren Rationalität und Berechtigung der einzelnen Sätze ausgeschlossen werde.“ Vgl. auch westgal. Gesetzb. II §. 624: vor erfolgter Todeserklärung findet eine interimistische Verwaltung der dem Verschollenen angefallenen Erbschaft statt; nach erfolgter Todeserklärung „geht die Verlassenschaftsabhandlung so für sich, als wenn der Erbe zur Zeit des Erbanfalls todt gewesen wäre.“ Vgl. ferner Seuffert's Arch. XV Nr. 200 Concursordn. v. 25. Dez. 1868 §. 4. Anders nach gem. Recht: Arndts §. 508 Anm. 3 a. E. Geiger und Glück, merkwürdige Rechtsfälle Bd. 3 Nr. 43. Vgl. auch Pratobevera, Mater. Bd. 8 S. 452 fg. Es versteht sich von selbst, daß Gläubigern eines Erben, über dessen Vermögen der Concurs noch nicht eröffnet wurde, dieses Recht nicht zusteht. L. 6 §. 2 D. quae in fraud. 42. 8. L. 134 pr. D. de R. J. L. 1 C. de revoc. his 7. 75. Pratobevera S. 457. Staudinger in der Ztschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1837 I Nr. 10. Kitka ebda 1847 II Nr. 40. System II §. 94 Note 7. 8 Über einige andere Punkte, welche für das österr. Recht von minder erheblicher Bedeutung sind, vgl. Mühlenbruch S. 414 fg. Arndts im R. L. IV S. 14 fg Pandekt. §. 507. Vangerow §. 498 Anm. 1. Köppen S. 137 fg. Northoff S. 205 fg 9 So kann ohne Zweifel der Vulgarsubstitut während der Deliberation des Instituten, der bedingt Instituirte schon vor Eintritt der Bedingung, der Intestaterbe während der Überlegung des Testamentserben und der entferntere Intestaterbe schon vor der Erklärung des näheren sich vor dem Abhandlungsgericht erbserklären (cf. L. 9 C qui admitt. ad b. p. 6. 9. Leist, die B. P. II 2 S. 128 fg.); und auch darüber kann kein Zweifel sein, daß der Späterberufene; der im Fall des Schweigens des Näherberufenen in den Nachlaß eingesetzt wurde (Ges. v. 9. Aug 1854 §. 120. 128) und ebenso der bedingt Instituirte an seine frühere Erbserklärung gebunden bleibt (§. 806), wenn jener späterhin die Erbschaft ablehnt oder die Bedingung hinterher in Erfüllung geht. Ebenso kann der bedingt Eingesetzte oder fideicommissarisch Substituirte, der während der Verlassenschaftsabhandlung sich nicht gemeldet hat, dem immittirten Erben außergerichtlich erklären, daß er das Erbrecht

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 36. für den Fall der Erfüllung der Bedingung resp. für den Eintritt des Restitutions falls annehme, und Sicherstellung wegen seines künftigen Rechts verlangen. Prinzipiell anders verhält es sich in dieser Hinsicht nach R. R. L. 30 §. 1. L. 69. 70 D. de A. v. O. H. 29. 2. Vgl. unten §. 37 Anm. 2. Anders nach röm. Recht, wonach ex pluribus causis una aditio sufficit (semel adeundum): L. 76 pr. D. h. t. L. 80 §. 1. L. 81 eod. L. 59 §. 5 D. de her. instit. 28. 5. Vgl. §. 37 Anm. 4. 11 Über Inhalt und Form der gerichtlichen Erbserklärung: §. 799. 800 a. b. G. B. §. 115 fg. 121 fg. Ges. v. 9. Aug. 1854. 12 Während nach röm. Recht zur Erlangung der prätorischen Erbfolge eine Erklärung vor Gericht (Agnition der bonorum possessio) innerhalb gewisser Frist erforderlich war, ist eine solche nach österr. Recht nur zur Erlangung des Erbschaftsbesitzes, zum Zweck des gerichtlichen Einsatzes in den Nachlaß erforderlich, welche aber natürlich die Erklärung Erbe sein zu wollen ebenso in sich schließt, wie die Agnition der Bohorum Possessio die Antretung der Erbschaft jure civili. L. 12 C. h. t. 6. 30. Dieses Verhältniß wird in der Regel verkannt (Unger, die Verl. Abh. S. 119 Note 5), indem man umgekehrt zu behaupten pflegt, daß es nach österr. Recht nur eine gerichtliche Erbantretung und insbesondere keine stillschweigende Erbserklärung gebe (Zeiller II S. 834. 835. Stubenrauch II S. 768). Sollte aber der Erbe, der vor dem Abhandlungsgericht sein Erbrecht nicht geltend gemacht hat, nicht etwa hinterher durch ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung die ihm deferirte Erbschaft antreten können? Insbesondere ist es außer allem Zweifel, daß der Erbe, welcher gegen den gerichtlich eingesetzten Erben mit der Erbschaftsklage auftritt (§. 823), nicht etwa noch einer besonderen gerichtlichen Erbserklärung bedarf, wie man wohl früher zum Theil mit den sonderbarsten Wendungen behauptet hat (Prockner im Jurist. Bd. 13 S. 247 fg. Schiestl in der Zeitschr. für österr. Rechtsgelehrs. 1846 I S. 129 fg. II S. 227 fg.), da in der Anstellung der Erbschaftsklage der Wille Erbe zu sein deutlich genug ausgesprochen und die Gerichtlichkeit der Erbserklärung eben nur erforderlich ist, um den Nachlaß aus der Hand des Abhandlungsrichters zu empfangen. Vgl. §. 180 Ges. v. 9. Aug. 1854. Stubenrauch II S. 823. 824, der jedoch aus der richtigen Ansicht unrichtige Conse quenzen ableitet. Vgl. unten §. 42 Anm. 4. §. 52 Anm. 8. Unrichtig drückt sich Winiwarter III S. 449 aus, indem er behauptet, daß der Anstellung der Erbschafts klage „keine Erbschaftsantretung (?) vorausgehen könne, weil diese (?) überhaupt nicht mehr stattfinde, wenn die Erschaft einmal eingeantwortet ist. 13 Vgl. Vangerow II §. 499. Natürlich kann der Erblasser die Antretung binnen einer bestimmten Frist (oder in bestimmten Formen) zur Bedingung der Erbein setzung machen. L. 72 D. h. t. 29. 2. Sächs. Gesetzb. §. 2264. 14 Unter dem Mangel einer solchen Deliberationsfrist, wie sie das gem. Recht kennt (Arndts §. 509. Keller §. 533; vgl. jedoch auch Mühlenbruch Bd. 41 S. 391 fg.), leiden nicht so sehr Gläubiger und Legatare (arg. §. 811. 726) als vielmehr nachberufene Erben und insbesondere die Substituten. Unger, die Verl. Abh. S. 127 fg. Vgl. oben §. 19 Anm. 8 und sächs. Gesetzb. §. 2266. Mit Recht bemerkt Leist, die B. P. II 2 S. 459. 460: „Es bedarf in einem gutgeordneten posi¬

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 36. tiven Rechte der Vorkehrungen, daß dem berufenen Erben gegenüber das Interesse aller der anderen Personen gesichert werde, welche bei dem Erbfalle noch außerdem in Betracht kommen, und daß namentlich diese Personen durch die Hinzögerung der Erbantretung nicht zu lange hingehalten werden.“ Vgl. jedoch auch Bruns S. 121. 122. Nach vorjustin. Recht (L. 22 §. 14 C. cit. 6. 30) war allerdinge die Deliberationsfrist nur im Interesse der Gläubiger gesetzt worden. L. 69. 70 D. h. t. 29. 2. L. 23 §. 2. 3 D. de her. inst. 28. 5. ef. L. 1 pr. D. de cur. bon. 42. 7. Leist, die B. P. II 1 S: 320 fg. 2 S. 460 Note 5. Bruns S. 118 fg 15 Diese Frist ist jedenfalls zu lang: vgl. §. 42 Anm. 3. Unger, die Verl. Abh. S. 127 Note 10. 16 Es tritt also nur Präclusion von der Verlassenschaftsabhandlung, nicht Präclusion vom Erbrecht ein. Das Verhältniß ist ungefähr dasselbe wie bei der Versäu mung der Frist zu Agnition der Bonorum Possessio, wodurch auch nur die Delation dieser aufgehoben (Ulp. XXVIII §. 11. §. 5 I. de B. P. 3. 9. L. 1 §. 8. 10 D. de succ. edict. 38. 9), nicht das Erbrecht selbst benommen wird (sed et remota quoque bonorum possessione ad eos hereditas pertinet jure civili §. 1 I. cit.). Über die Unterscheidung zwischen Erklärungsfrist (Agnitionsfrist) und Entscheidungsfrist (Deliberationsfrist) und über die Schicksale dieser Fristen in Oster reich vgl. Unger, die Verl. Abh. S. 121...129 17 Nach österr. Recht gilt abweichend vom röm. Recht (L. un. §. 5 C. de cad. toll. 6. 51. L. 7 C. de jur. delib. 6. 30. L. 3 §. 7 D. de B. P. 37. 1. L. 4 C. qui admitt. 6. 9) die Regel: hereditas nondum adita transmittitur ad heredes, was nur zu billigen ist. Vgl. auch Runde, patriotische Phantasien 1836 Nr. 20, der jedoch zur Beseitigung der gemeinrechtlichen Übelstände den Grundsatz des preuß. Rechts empfiehlt, daß jede Erbschaft ipso jure erworben werde, ein Grundsatz, dessen praktische Zweckmäßigkeit jedoch noch sehr fraglich ist. Die Berufung auf §. 551 zur Begründung des Satzes, daß die Transmission (Versendung) durch Ausschlagung des Delaten ausgeschlossen werde (Stubenrauch II S. 779), ist ebenso unpassend als überflüssig (vgl. Stubenrauch selbst II S. 785 252). — Hat der berufene Erbe mehrere Erben zurückgelassen, so transmittirt er auf sie sein Recht zur Erbfolge doch wohl pro parte, nach Verhältniß ihrer Erbtheile (vgl. §. 62 Anm. 5): die entgegengesetzte Entscheidung würde bei ungleichen Erbquoten der Transmissare zu widernatürlichen Resultaten führen. — Der Transmissar muß natürlich die Erbschaft des Berufenen angetreten haben, um das transmittirte Erbfolgerecht ausüben zu können. Vgl. Turnes in der G. Z. 1862, Nr. 140. — Eine Übertragung des Erwerbrechts unter Lebenden mit der Wirkung, daß nicht der Delat selbst Erbe würde, ist unmöglich; cf. L. 4 §. 28 D. de dol. exc. 44. 4 und §. 1282. Mühlenbruch Bd. 43 S. 144. Scheurl, Beitr. I S. 100. Arndts §. 512 Anm. 2. Brinz §. 195 Nr. I gegen Puchta §. 503 und Köppen, die Erbschaft §. 20, der jedoch in der angef. Abhandlung S. 175 fg. seine frühere Ansicht geändert hat 18 Anders nach röm. Recht, indem die Transmission in der Regel der Substitution vorgeht. Arndts §. 512. Mühlenbruch Bd. 43 S. 237. 238. Es handelt

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge, §. 36. 37. sich hierbei nur um die Interpretation des Willens des Erblassers, und da ist bei der Allgemeinheit des Transmissionsrechts der Anordnung des §. 809 der Vorzug zu geben, wonach die Substitution als nur von der Nichterwerbung durch den Instituirten selbst abhängig angesehen wird. Vgl. oben §. 19 Anm. 7. Mühlenbruch S. 239. 240. b) Ablehnung der Erbschaft. §. 37. Wer fähig ist die Erbschaft anzutreten, kann sie auch ausschlagen (§. 805)2; der Vormund bedarf hiezu der Einwilligung der Obervormundschaft (§. 233), der Bevollmächtigte einer Spezialvollmacht (§. 1008). Die Repudiation der Erbschaft, welche unwiderruflich ist (arg. §. 806. 1450)“, kann gleich der Antretung sowohl durch gerichtliche" als durch außergerichtliche! Willenserklärung geschehen. Die Ausschlagung der Erbschaft setzt die bereits erfolgte De lation des Erbrechts nicht nothwendig voraus: der Erbe kann nach dem Tode des Erblasserse auch seinem eventuellen und künftigen Erbrecht sofort rechtswirksam entsagen?. Die Ausschlagung, welche Kenntniß der erfolgten oder bevorstehenden Delation sowie des bestimmten Delationsgrundes voraussetzt3, muß zwar gleich der Antretung unbedingt geschehenk, kann sich aber auch nur auf einen von mehreren deferirten Erbtheilen allein beziehen: der zu mehreren vom Erblasser bestimmten Erbportionen berufene Erbe mag den einen Erbtheil annehmen und den anderen ablehnen"; ebenso kann der instituirte Erbe, welcher die direkte Berufung angenommen hat, immer noch den Erbtheil, zu welchem er als Substitut berufen ist, ausschlagen Die Ausschlagung der Erbschaft aus einem bestimmten Delationsgrund hindert die Antretung derselben aus einem andern Berufungsgrund nichts. Der Testamentserbe kann jedoch die Erbschaft a L. 18. 4 D. de A. vel O. H. 29. 2. L. 5 C. de repud. v. abstin. hered. 6. 31. b ef. L. 8 D. de B. P. 37. 1. L. 11 D. de auct. tut. 26. 8. Vgl. §. 120 Ges. v. 9. Aug. 1854. c L. 4 C. h. t. 6. 31. §. 7 I. de hered. qual. 2. 19. cf. L. 13 pr. D. h. t. 29. 2. L. 1 §. 6 D. de success. edict. 38. 9. L. 1 C. de rep. b. p. 6. 19. — cf. L. 9 §. 1 D. de dolo mal. 4. 3. L. 7 C. eod. 2. 21. System II §. 134 d §. 116 Ges. v. 9. Aug. 1854. Note 19. — Samml. Nr. 350. e L. 94 1 cf. L. 51 §. 2 D. h. t. System II §. 82 Note 116. 8 L. 17 D. h. t. 29. 2. §. 1. L. 70. pr. L. 77 D. h. t.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 37. nicht als gesetzlicher Erbe erwerben, wenn er die testamentarische Berufung in der Absicht, letztwillige Anordnungen zu vereiteln, ab gelehnt hat (§. 808)6; wohl aber mag der Testamentserbe, der zugleich Notherbe ist, die Erbschaft mit Vorbehalt seines Pflichttheilsrechts ausschlagen (§. 808). Anm. 1 Die außergerichtliche Repudiation kann sowohl durch ausdrückliche als durch stillschweigende Willenserklärung geschehen. L. 95 D. h. t. 29. 2. Recusari hereditas non tantum verbis sed etiam re potest, et alio quovis judicio voluntatis. Mühlenbruch Bd. 43 S. 108. 109. In der Unterlassung der vom Abhandlungsgericht geforderten Erbserklärung liegt nur eine Verschmähung des angebotenen gerichtlichen Einsatzes, nicht eine Repudiation des Erbrechts selbst §. 120. 128 Ges. v. 9. Aug. 1854. 2 So kann der Substitut noch vor dem Instituten, der bedingt eingesetzte Erbschon vor Eintritt der Bedingung, der nächste Intestaterbe schon während der Deliberation des Testamentserben seinem eventuellen Erbrecht rechtswirksam entsagen Es ist auch gar nicht zu bezweifeln, daß nach österr. Recht in der Erklärung vor dem Abhandlungsgericht, die Erbschaft nicht haben zu wollen, nicht bloß eine Ab lehnung des angebotenen Erbschaftsbesitzes, sondern eine Repudiation des wenn gleich erst später definitiv anfallenden Erbrechts selbst liegt. Anders verhält es sich in dieser Beziehung nach R. R. L. 13 pr. §. 2. L. 17. §. 1. L. 70 pr. D. h. t Die entgegengesetzte Annahme rechtfertigt sich für das österr. Recht durch die Er wägung, daß auch eine im voraus geschehene Antretung der eventuell deferirten Erbschaft zulässig ist und daß man überhaupt etwas ausschlagen kann, was einem be reits wenngleich nur eventuell angeboten ist, resp. daß man im vorhinein erklären kann etwas im Fall späterer Anbietung nicht annehmen zu wollen (cf. L. 70 §. 1 D. cit. 29. 2. L. 1 pr. D. de cur. bon. 42. 7). Dagegen dürfte man sich zur Unter stützung dieser Behauptung nicht etwa auf die Zulässigkeit von Erbverzichten nach österr. Recht (§. 551) berufen, da in dem Erbverzicht, der bei Lebzeiten des Erblassers stattfindet, ein Verzicht auf die Delation des Erbrechts selbst liegt, in der Repudiation der Erbschaft dagegen, welche erst nach dem Tode des Erblassers mög lich ist, ein Verzicht auf den Erwerb des bereits (unbedingt oder eventuell) deferirten Erbrechts enthalten ist. System II §. 94 Note 30. 3 Ohne diese Kenntniß fehlt es wie dem Erwerbswillen so dem Verzichtswillen an der erforderlichen Bestimmtheit: der Repudiant muß wissen, daß und worau er verzichte. L. 76 D. de R. J. In totum omnia, quae animi destinatione agenda sunt, nonnisi vera et certa scientia perfici possunt L. 23 D. h. t. In repudianda hereditate vel legato certus esse debet de jure suo is, qui repudiat. L. 13 §.“1. L. 15. 16. 17. 77 D. h. t. Über L. 97 D. eod. (ef L. 19 de inoff. test. 5. 2) vgl. Mühlenbruch Bd. 43 S. 110. Puchta, Vorles. II S. 427. Francke im civ. Arch. Bd. 19 S. 202 fg. Bähr, die Anerkennung S. 196. 197 4 Anders nach R. R. L. 2 D. h. t. . . .. si quis in pluribus partibus in ejusdem hereditate institutus sit, non potest quasdam partes repudiare,

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 37. quasdam agnoscere. L. 53. 55. 80 pr. §. 1 D. eod. Diese Verschiedenheit erklärt sich daraus, daß die Bestimmungen des R. R. auf dem im österr. Recht nicht geltenden Grundprinzip beruhen: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, wonach der repudiirte Erbtheil schließlich doch wieder dem theilweise antretenden Erben zufallen würde (ef. L. 52 §. 1 D. h. t.) und auch der Theilerbe immer zur ganzen Erbschaft berufen ist (cf. L. 33 D. de her. inst. 28. 5). Dagegen kann auch nach österr. Recht (L. 1. 10. 75 D. h. t.) der zur ganzen Erbschaft oder einem bestimmten Erbtheil Berufene nicht etwa das ihm Zugedachte nur zum Theil annehmen und zum Theil ausschlagen: dort macht der Erblasser die Erb theile, hier würde sie der Erbe wider den Willen des Erblassers machen. 5 Anders nach R. R. L. 35 pr. L. 76 pr. §. 1 D. h. t. Arndts, Pandekt §. 517. Fuchs, über Erwerbung mehrerer Erbportionen, im civ. Arch. Bd. 39. Nr. 10. Vgl. sächs. Gesetzb. §. 2262. 2263 und oben §. 19 Anm. 11. Diese Bestimmung des §. 808 (westgal. Gesetzb. II §. 609), welche offenbar mit der Vorschrift des R. R.: Si quis omissa causa testamenti ab intestato vel alio modo possideat hereditatem Dig. 29. 4 (Mühlenbruch Bd. 43 S 449 fg. Arndts, Pand. §. 553. Vangerow II §. 539 Anm. 2) in Verwandtschaft steht, hat theils wegen der Vorschriften des österr. Rechts über das testamentum destitutum (§. 726: oben §. 25 Anm. 2), theils wegen der eventuellen indirekten Ausschließung des unter einer Suspensivbedingung zum Testamentserben eingesetzten Intestaterben von der gesetzlichen Erbfolge (oben §. 30 Anm. 4) nur eine ganz untergeordnete und ziemlich unpraktische Bedeutung: etwa für die Fälle, daf dem eingesetzten Erben rein persönliche Auflagen gemacht sind (§. 563. 606), oder daß eine ihm gehörige Sache vermacht wurde (§. 662), oder daß ein Anderer zum Miterben unter der Bedingung eingesetzt wurde, daß der Instituirte aus dem Testament Erbe werde (vgl. dagegen L. 22 pr. §. 1 D. cit. 29. 4), oder daß der Intestaterbe selbst unter einer Bedingung eingesetzt wurde, ohne hiedurch von der eventuell eintretenden Intestaterbfolge ausgeschlossen zu sein (vgl. dagegen L. 1 §. 8 L. 8 D. h. t. 29. 4). Unrichtig Zeiller II S. 847 Nr. 3. Zu der Ausschlagung der Erbschaft kann sich der eventuelle Erbe vor der Delation der Erbschaft durch obligatorischen Vertrag verbindlich machen (sog. pac tum de repudianda hereditate): ein solcher Vertrag wird aber in der Regel unter das Verbot des §. 879 Nr. 4 fallen. System II §. 94 Note 43. 8 Neben der Ausschlagung (Repudiation) der Erbschaft kann auch eine Auslassung (Omission) derselben vorkommen (System II §. 94 Note 30. Puchta, Vorles. II S. 426. Brinz §. 194): nach österr. Recht jedoch nur in dem Fall, wenn der Erbe unter der Bedingung, die Erbschaft binnen einer gewissen Zeit oder in gewisser Form anzutreten, instituirt oder wenn eine Vulgarsubstitution angeordnet ist (§. 809).

§. 38. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 2. Umfang des Erwerbs. Anwachsungsrecht!. §. 38. Der Umfang des Erbschaftserwerbs wird durch den Umfang der Berufung zur Erbfolge bestimmt: soweit diese reicht, soweit vermag jene sich zu erstrecken. Bei gewillkürter Erbfolge wird der Um fang der Berufung lediglich durch den Willen des Erblassers bestimmt2. Sind mehrere Erben ungetheilt oder unter dem allgemeinen Ausdrucke gleicher Theilungs zu der ganzen Erbschaft oder zu derselben Erbquote” berufen, so wächst der erledigte Erbtheil3 sammt seinen Lasten“ den übrigen Erben (§. 560. 563) von selbst und unabweislichd zu4, und zwar zunächst denjenigen, welche auch dem Ausdrucke nach miteinander verbunden sind 5. Hat dagegen der Erblassen einen Erben auf einen bestimmten Theil der Erbschaft eingesetzt, so kann dieser in keinem Fall mehr als die ihm zugewiesene Erbportion erhalten: sind daher zu den übrigen Theilen der Erbschaft nicht andere Erben berufen, so fallen diese den gesetzlichen Erben zu (§. 554. 556. 727. 728)e, und erwirbt einer der miternannten Erben seinen Antheil nicht, so wächst derselbe nicht dem auf einen bestimmten Erbtheil beschränkten Erben zu, sondern gelangt sammt seinen Lasten entweder an die unbeschränkt eingesetzten Erben oder im Fall der Ermangelung oder Ablehnung derselben an die gesetzlichen Erben (§. 561...563)f. Auch unter gesetzlichen Erben findet das Anwachsungsrecht in gleicher Weise (§. 563)8 und mit gleicher Nothwendig keit" statt6, und zwar haben zunächst die zu demselben Stamm oder zu derselben Stammgruppe Gehörigen vor anderen den Vorzug Anm. 1 Baumeister, das Anwachsungsrecht unter Miterben nach R. R. 1829 Mayer, das Recht der Anwachsung bei dem testamentarischen und gesetzlichen Erbrecht und bei Legaten und Fideicommissen. 1835. Witte im R. L. I S. 270 fg Mühlenbruch Bd. 43 S. 243...367. Vangerow II §. 493...496. Dworzak in der österr. Viertelj. Bd. 8 Nr. 1. Vgl. auch Köppen in den Jahrb. f. Dogmat. Bd. 5 S. 175 fg a cf. L. 66 D. de her. inst. 28. 5. Westgal. Gesetzb. II §. 352. Vgl. unten §. 63 Anm. 3. bL. 142 D. de V. S. L. 15 pr. L. 20 §. 2. L. 59 §. 2 D. de her. inst. 28. 5 d L. un. §. 10 cit. L. 31. 35 pr. L. L. un. §. 9. 10 C. de cad. toll. 6. 51. 53 §. 1 D. de A. v. O. H. 29. 2. L. 2 §. 8 D. de b. p. s. t. 37. 11. L. 59 §. 7 D. de inst. her. 28. 5. ° cf. L. 6 D. de test. mil. 29. 1. L. 2 C. eod. 6. 21 §. 5 i. f. I. de her. inst. 2. 14. f cf. L. 37 D. de test. mil. 29. 1. L. 1 C. eod. 6. 8 L. 61 §. 1 21. L. 19 §. 2 D. de castr. pec. 49. 17. Fragm. Vatic. §. 84. h L. 9 D. de suis 38. 16. D. de leg. II. L. un. §. 14 C. cit. 6. 51. §. 33. 34.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 38. 2 Während nach röm. Recht die Anwachsung unter Miterben in der Regel auf juristischer Nothwendigkeit beruht (vgl. insbes. Brinz S. 830 fg.), so daß sie selbst zum Vortheil von Theilerben stattfindet und die Realconjunktion mehrerer Erben nur ein auf dem Willen des Erblassers beruhendes Vorzugsrecht bei der Anwachsung begründet, beruht die Anwachsung nach österr. Recht lediglich und durchgängig auf dem vermuthlichen Willen des Erblassers und findet daher, wie schon nach röm. Recht bei Militärtestamenten (Stellen der Note f. Mühlenbruch Bd. 42 S. 86 fg. Puchta, Vorles. II S. 432. Neuner, die her. inst. ex re certa S. 511 fg.) nur im Fall der Berufung mehrerer Erben zu der ganzen Erbschaft oder zu demselben Erbtheil statt. Vgl. auch Mühlenbruch Bd. 43 S. 365 fg., dessen Argumentation zutreffend ist mag gleich eine andere Interpretation der L. 37 D. de test. mil. die richtige sein Vgl. auch hess. Entw. Art. 134. Motive S. 93 fg. Sächs. Gesetzb. §. 2269 fg. unpassend sind die Vorschriften des preuß. Landr. I 12 §. 281 fg. Koch II §. 819 a. E. 3 Der Erbtheil ist erst dann erledigt, wenn auch kein Nachberufener oder Transmissar eintritt: das Substitutionsrecht geht dem Transmissionsrecht und beides dem Accrescenzrecht vor. L. 2 §. 8 D. de b. p. s. t. 37. 11. L. un. §. 5. 7 i. f. C de cad. toll. 6. 51. Mühlenbruch Bd. 43 S. 249. 250. 4 Die unabweisbare Nothwendigkeit der Anwachsung beruht auf der Beru fung sämmtlicher Erben zu der ganzen Erbschaft resp. zu demselben ganzen Erbtheile, so daß die Portionen der Einzelnen nicht von vornherein (ab initio) gegeben sind sondern erst hinterher durch das wirkliche Zusammentreffen mit Andern entstehen. L. 80 D. de leg. III. Conjunctim heredes institui aut conjunctim legari hoc est: totam hereditatem et tota legata singulis data esse, partes autem concursu fieri. (Daher nimmt mit Recht auch Mühlenbruch Bd. 42 S. 93 be Soldatentestamenten an, daß das Accrescenzrecht, falls es überhaupt eintritt, ipsc jure und mit Rechtsnothwendigkeit eintritt.) Man sollte deshalb eigentlich gar nicht von einem jus accrescendi, sondern vielmehr von einem jus non decre scendi sprechen, da der Anspruch des einzelnen Miterben auf das Ganze nicht erst durch den Wegfall des Mitberufenen entsteht, sondern in Folge dessen nur nicht beschränkt und geschmälert wird: es geht also jenem eigentlich nichts zu, sondern nur nichts ab. Daß man hier dennoch von Zuwachs (Accrescenz) spricht, erklärt sich aus der Verschiedenheit des gewählten Standpunkts, indem man nicht zunächst den Miterben vor Augen hat, der durch den Wegfall des Mitberufenen nur von der Concur renz befreit wird, sondern vielmehr die Erbschaft resp. die Erbportion von vorn herein als in gleiche Theile getheilt (§. 555) und den Berufenen pro parte zum Erwerb angeboten ansieht, wonach dann der dem wegfallenden Miterben deferirte Theil freilich erledigt erscheinen muß. Die Verpflichtung zur Übernahme der auf dem zu wachsenden Theil liegenden Lasten (§. 563) aber erklärt sich aus der Annahme, es sei dem vermuthlichen Willen des Erblassers gemäß, daß der Mitberufene den freigewordenen Erbtheil nicht unter günstigeren Bedingungen be halten solle, als ihn der ausfallende Miterbe erbalten hätte. Da die Anwachsung eine Vergrößerung des ursprünglichen Erbtheils von innen heraus, oder vielmehr nur eine Nichtschmäle rung desselben bewirkt, und der zugewachsene Theil einen natürlichen Anhang des bereits Erworbenen bildet, so ergibt sich daraus von selbst, daß in Ansehung

§. 38. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. des zuwachsenden Theils keine neue Delation stattfindet und es daher zum Erwerl desselben keiner besonderen Antretung (Erbserklärung) bedarf L. 31 D. de A. v. O. H. 29. 2. L. 2 §. 8 D. de b. p. s. t. 37. 11. L. un. §. 10 C. cit. 6. 51), daß die Anwachsung auch in der Person des Erbeserben (portio portioni accre scit L. 9 D. de suis 38. 16. L. un. §. 10 cit. 6 51. L. 26 §. 1 D. de cond. 35. 1) und des Substituten eintritt (L. 59 §. 3 D. de her. inst. 28. 5), und daß im Zweifel auch der zugewachsene Theil dem Fideicommissar (unten §. 48 Anm. 11) hinauszugeben ist. — Die Frage, ob die Anwachsung nach österr. Recht ipso jure und mit Rechtsnothwendigkeit stattfinde, oder ob die eingesetzten Miterben den freigewordenen Theil auch ablehnen können, ist unter unseren Schriftstellern sehr bestritten. Für das Erstere: Nippel IV S. 75 fg 78 fg. Stubenrauch II S. 283. 303. Dworzak S. 87; für das Letztere: Zeiller II S. 433, jedoch ohne Begründung: Winiwarter III S. 54. 55, dessen Motivirung theils auf einer petitio principii beruht, theils darauf hinausgeht, die Anwachsung für eine stillschweigende Substitution zu erklären, wogegen, von allem Anderen abgesehen (vgl. Dworzack S. 19 fg.), schon §. 1279 und der Grundsatz portio portioni accrescit spricht; Ellinger zu §. 560, „weil es nicht versagt sei, sich mit einem kleineren als dem gebührenden Erbtheil zu begnügen", eine Be hauptung, welche in Widerspruch mit §. 806 steht und wonach es etwa auch zulässig sein müßte, als Alleinerbe auf die Hälfte der Erbschaft zu verzichten (vgl. dagegen auch L. un. §. 10 C. cit. . . . nolentibus ipso jure accrescat, si suas portiones jam agnoverint, cum sit absurdum, ejusdem hereditatis partem quidem agnoscere, partem vero respuere .. .). — Hätte der Erblasser das Anwachsungsrecht ausdrücklich verboten, so tritt in Ansehung der erledigten Erbtheile die gesetzliche Erbfolge ein 5 Es haben also die wirklich (nicht bloß scheinbar) re et verbis conjuncti vor den bloß re conjunctis (oben §. 15 Anm. 7. 8) den Vorzug. Mühlenbruch Bd. 43 S. 318 fg. Dworzak S. 89. 90. So geht allerdings A dem C nicht vor wenn es im Testament heißt: A und B sollen ein Drittel meiner Erbschaft haben, dieses Drittel hinterlasse ich auch dem C; oder: zu diesem Drittel berufe ich aud den C; wohl aber wenn es hieße: zu meinen Erben ernenne ich 1) den A und den B, 2) den C. L. 63. 59 §. 2 D. de her. inst. 28. 5. Vgl. L. 66 eod. und zu dieser Stelle, welche Stubenrauch II S. 302 Note*** unvollständig wiedergibt und mißversteht, Mayer S. 60 fg. Keller §. 486 Note 3. Daß bloß verbis con juncti nach österr. Recht kein Accrescenzrecht haben, ist außer Zweifel: §. 562; über das röm. Recht vgl. Dworzak S. 42 fg. 72 fg. Denn auch jeder solcher Erbe ist vom Gesetz zur ganzen Erbschaft berufen, und die Antheile der Einzelnen entstehen nur in Folge ihres wirklichen Zusammentreffens mit anderen vom Gesetz Berufenen und durch die nach Köpfen oder Stämmen vorgenommene Theilung (partes concursu fiunt); hiezu kömmt überdies, daß die Erben der spätern Linien durch die Existenz der Vorgehenden ausgeschlossen sind. Dieser Punkt wird von unsern Schriftstellern in der Regel ganz übergangen.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 39. 3. Erwerb des Erbschaftsbesitzes. Verlassenschaftsabhandlung. §. 39. Den Erben ist es nicht gestattet, sich durch eigene Thätigkeit in den Besitz der Erbschaft zu setzen: das Erbrecht muß vor Gericht verhandelt und der Nachlaß den rechtmäßigen Erben von der Abhandlungsbehörde ausgefolgt (eingeantwortet) werden (§. 797. 819). Die richterliche Einweisung in den Nachlaß (der gerichtliche Einsatz)2 ist in Folge der verwerflichen staatlichen Bevormundung der Parteien nicht ein Recht, sondern eine Pflicht des Erben3. Es ist seit langer Zeit her“ in Österreich Rechtens, daß das Gericht als Abhandlungsbehörde den Nachlaß eines Verstorbenen sofort an sich nimmt und die Auseinandersetzung desselben von amtswegen besorgt5. Bei jedem Todesfall schreitet das Gericht, welches dafür zu sorgen hat, daß ihm alle in seinem Bezirke vorkommenden Todesfälle sogleich bekannt werden", von amtswegen ein, nimmt die Todfallsaufnahmeb und nöthigenfalls die Versiegelung des Nachlas ses vor“, eröffnet und publicirt die schriftliche Erklärung des letzten Villens4, ladet die Zeugen einer mündlich errichteten letztwilligen Anordnung von amtswegen vor und vernimmt dieselbene, verständigt die vermuthlichen Erben von dem Erbanfallek und fordert sie auf, ihre Erbserklärung beizubringens, erläßt an unbekannte, unter gewissen Voraussetzungen auch an abwesende Erben eine Ediktalvorladung", bestellt unter Umständen von amtswegen Curatoren zur Abhandlung oder Verwaltung der Verlassenschaft, macht dem vom Erblasser etwa ernannten Testamentsvollzieher diese Anordnung bekanntk, setzt das zur Vermessung der Verlassenschaftsgebühren bestimmte Amt von dem Todesfalle in Kenntniß, ergreift die zur Entrichtung oder Sicherstellung der gesetzlichen Gebühren erforderlichen Maßregeln", erstattet in einer nicht unbedeutenden Anzahl von Fällen überdies noch an andere Behörden und Personen Anzeige" von dem Sterbefalle“, und nimmt in gewissen Fällen die Errichtung eines Inventars von amtswegen vor°. Vor diesem Gerichte haben die b §. 36...42 §. 50...52. §. 53 fg. Ges. v. 9. Aug. 1854. §. 34. 35. c §. 43...49 ebda §. 61...64 ebda. §. 65 fg. ebda. h §. 128. 129 ebda. §. 75. 76 ebda. 1 §. 77. 8 §. 115 ebda. m §. 43. 179 ebda. 78. 79 ebda. §. 80 ebda. §. 82 ebda. n §. 83 fg. ebda. o §. 81. 92 fg. ebda.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 39. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. Erben ihre Erbserklärung anzubringen und ihren Erbanspruch nachzuweisen (§. 799). Findet Intestaterbfolge statt, so kann das Gericht, wenn ihm das nächste oder ausschließende Recht der sich meldenden Erbprätendenten zweifelhaft ist, von amtswegen die etwa vorhandenen gleich oder näher berechtigten Verwandten des Erblassers ausmitteln und zu diesem Zweck ein Edikt ausfertigen?. Kommen widersprechende Erbserklärungen vor, so hat das Gericht nach Einvernehmung der Parteien zu entscheiden, welcher Erbprätendent gegen den andern als Kläger aufzutreten habe": bis zur Beendigung des nunmehr über das Erbrecht zu führenden Streites wird mit der Verlassenschaftsabhandlung innegehalten". Wer in diesem Streit den Sieg davonträgt, oder wer sein unbestrittenes Erbrecht gehörig dargethan hat, muß, um die Einantwortung des Nachlasses zu erwirken, erst noch die von der Verlassenschaft zu entrichtenden Gebühren aller Art (vgl. §. 694) berichtigt oder doch sichergestellt haben und sich hierüber vor Gericht ausweisen (§. 818)8. Zu diesem Zweck muß er den Nachweis des Nachlaßvermögens und der Vertheilung desselben der Abhandlungsbehörde vorlegen, welche die sog. Nach laßnachweisung an das Steueramt leitet, das die Gebührenbemessung vornimmt und an den Steuerpflichtigen die betreffende Zah lungsauflage ergehen läßt: vor Entrichtung oder doch Sicherstellung dieser Gebühren darf der Richter unter eigener Haftung den Nachlaß nicht ausantworten7. Der Erbe muß ferner in der sog. Testament ausweisung Punkt für Punkt zeigen, daß er die durch Testament oder Codicill getroffenen Anordnungen des Erblassers erfüllt oder doch deren Erfüllung sichergestellt habe (§. 817)", insbesondere daf er die Legatare von den ihnen zugedachten Vermächtnissen verständigt (§. 817)" und die Legate zu frommen oder gemeinnützigen Zwecken bezahlt oder doch sichergestellt habe". Nunmehr erst ist die allenfalls erfolgte Versieglung des Nachlasses aufzuheben, dem Erben die Ver lassenschaft mittelst des sog. Einantwortungsdekrets zu überantworten (§. 819) und die Verlassenschaftsabhandlung für beendet zu erklären*, falls nicht etwa früher noch eine Erbtheilung vorzunehmen? oder ein sog. Endausweis“ zu erstatten ist. P §. 124 ebda. 1 §. 125. 126 ebda. * §. 127 ebda. * §. 149. 154. 155 v §. 160. 161 ebda. " §. 159 ebda ebda. t §. 149. 154 ebda. u §. 157 ebda. vgl. §. 160...163. X §. 149. 174. 176 ebda. Y §. 165 fg. ebda. §. 172 ebda.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 39. Die Verlassenschaftsabhandlung beruht auf zwei Grundsätzen: Der Nachlaß soll nur dem wahren (rechten) Erben ausgefolgt wer den. Nur der reine Nachlaß soll dem Erben eingeantwortet werden Das mühsame und zeitraubende Streben, den ersten dieser beiden Grundsätze (§. 797. 819) durchzuführen, erweist sich als vergeblich und ohnmächtig: es ist keine ausreichende Sicherheit dafür geboten, daß der nach langwieriger Verhandlung als der rechte Erbe Erkannte dies auch wirklich sei (§. 823)8. Der zweite Grundsatz, daß dem Erben nur der nach Befriedigung der Gläubiger, nach Bezahlung der Gebühren und nach Entrichtung des Pflichttheils und der Vermächtnisse erübrigende Rest des Nachlasses ausgefolgt werden solle wird zwar nicht mehr in seiner früheren vollen Schärfe durchgeführt (§. 688. 811. 817), liegt aber doch noch einer Anzahl rechtlicher Bestimmungen zum Grunde (§. 812. 818. 819. 822 a. b. G. B. §. 73. 74. 154. 156. 159...163 Ges. v. 9. Aug. 1854), welche sämmtlich in dem Grundgedanken wurzelnas, daß der Nachlaß in erster Linie den Erbschaftsgläubigern (im weiteren Sinn des Wor¬ *) rechtlich verfangen sei?. Anm. 1 Unger, die Verlassenschaftsabhandlung in Österreich, ein Votum für deren Aufhebung. 1862. In dieser Schrift habe ich zu zeigen versucht, daß das Institut der Verlassenschaftsabhandlung in seiner gegenwärtigen abnormen Mißge stalt durch und durch unhaltbar sei und daß eine Reform desselben, wenn man nich schon den Muth hat, sofort zur definitiven Beseitigung desselben zu schreiten, „nicht bloß durch Veränderungen auf dem Gebiete des formellen Rechts bewirkt werden kann, sondern daß es das materielle Recht ist, welches in erster Linie der Änderung bedarf. Was uns noth thut, ist nicht bloß die Revision des Gesetzes über das sog Verfahren außer Streitsachen, sondern vor allem eine Revision des 15. Hptstcks des II. Theils des a. b. G. B.“ Dieses Votum ist gebilligt worden von Arndts in der krit. Vierteljahrsschr. Bd. 4 S. 443 fg. und Dworzak in der österr. Viertelj. Bd. 10 Lit. Bl. S. 59 fg. Auch Costa in den Verhandl. der Laibacher jurist. Gesellsch. Bd. 1 S. 368 fg. und der Recensent P. H. in der wissenschaftl. Beil. zur Wiener Zeit. 1862 Nr. 29 haben in der Hauptsache ihre Beistimmung erklärt. Vgl. auck Gruchot, Beiträge zur Erläuter. des preuß. R. Bd. 7. Hft. 1 und die Recension in der kath. Lit. Zeit. 1862. Nr. 38. Ein unerwarteter Bundesgenosse hat sich über dies in einem Geschichtsschreiber aus der neuesten Zeit gefunden. Springer, Ge schichte Österreichs I (1863) S. 141, bemerkt sachlich richtig, wenngleich nicht in juristisch richtiger Fassung: „Den Einfluß der Anschauungen des vorigen Jahr hunderts bekundet gleichfalls, und dieses Mal nicht zum Frommen des Werks, der fiskalische Standpunkt, von welchem aus das Erbrecht behandelt ist. Die Erbsadi¬ Vgl. unten §. 40. bb cf. L. 1 C. de bon. 7. 72.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 39. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. tion gibt dem Erben keineswegs das freie Verfügungsrecht über das Vermögen der Staat, von der Aufklärung als allmächtiges Wesen angesehen, tritt dazwischen und überantwortet erst mit Übergehung aller anderen Erbschaftstitel (?) dem Erben die Vermögenssubstanz. Fiscalisch gesprochen: erst nach Berichtigung aller Erbschaftsgebübren an den Staatsschatz tritt der Erbe in sein volles Recht und muß sich bis dahin mit dem Titel des redlichen Besitzers (?) begnügen.“ Wenn aber Springer hinzufügt: „Die Unbrauchbarkeit dieser Rechtsfiktion (?) erwies sich am deutlichsten, als im Jahr 1840 die Erbschaftssteuer aufgehoben wurde, wodurd natürlich die Erbseinantwortung ruhte, und ein ganzes Hauptstück des Gesetzbuchs außer Kraft gesetzt wurde", so ist dies nicht die einzige thatsächliche Unrichtigkeit, welche sich in diesem Werke findet. Dagegen ist die Verlassenschaftsabhandlung mit ihren gegenwärtigen Grundlagen wieder in Schutz genommen worden von Harrasowsky, Grundzüge der Verlassenschaftsabhandlung 1862, und von Helm in der österr. Viertelj. Bd. 10 Nr. 7. Beide Abhandlungen sind nicht darnach angethan, mich eines Besseren zu belehren und meine Ansichten irgendwie zu erschüttern oder auch nur zu modificiren: ich halte das Urtheil, welches ich über jenes difforme Institut ausgesprochen habe, in allen Punkten aufrecht. Die zweite der angeführten Gegenschriften ist so schwach und unbedeutend, daß sie eine weitere-Beachtung gar nicht erfordert: der Verf. sieht „die Grundlagen der (heutigen österr. Erbverhandlung schon in den Gesetzen der Römer und vollends im justinian. Recht und findet im übrigen alles „natürlich", so daß es „füglich nicht anders sein könne. Aber auch die fleißig gearbeitete Schrift von Harrasowsky läßt überall die juristische Durchdringung und Verarbeitung des Stoffs vermissen: sie enthält manche Unrichtigkeit und beruht auf sonderbaren Selbsttäuschungen. Es ist übrigens schwer, über Reformen mit einem Schriftsteller zu rechten, der von einem interdictum adipiscendae possessionis keine klare Vorstellung, von dem gemeinrechtlichen Institut des gerichtlichen Einsatzes keine genaue Kenntniß hat, und der die Einführung einer Reform deshalb ablehnt, weil sich — in unserer veralteten Gerichtsordnung kein Anhaltspunkt dafür findet! 2 Über das gemeinrechtliche Institut des gerichtlichen Einsatzes vgl. Leist, die bon. boss. II 2 S. 465 fg. In früherer Zeit war die Abhandlungspflege ein lucratives Recht der Gerichte, heutzutage ist sie nur mehr eine lästige Pflicht derselben. Verl. Abh. Nr. IX. XII. XIII. Bei der a. a. O. gegebenen Entwicklung konnte ich wohl erwarten, daß das humoristische Citat auf S. 191 nicht mißverstanden werden und daß kein unbefangener Leser darin eine „Beschuldigung der österr. Rechtspflege“ finden würde: Harrasowsky S. 69 Note* kämpft mit Windmühlen. 4 Über die geschichtliche Entwicklung und Ausbildung dieses Instituts in Österreich vgl. Verl. Abh. S. 45... 113 Der Nachlaß ist sofort mit dem Tode des Erblassers dem Gerichte verfangen: „die Abhandlung der Verlassenschaft eines Verstorbenen nimmt mit dem Zeitpunkt des Todes selbst ihren Anfang.“ Hfdkrt 7. Febr. 1821. Wessely Handb. II Nr. 334. Patent v. 18 Juni 1850 §. 1. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 39 6 Über das Unpassende dieser „Verständigungen“ vgl. Verl. Abh. S. 115 116. „Ist der Richter ein öffentlicher Geschäftsagent und kann es seine Aufgabe sein, die Verwaltungsstellen zu verständigen und die Ehrenzeichen eines k. k. Truchsessen zurückzustellen? Harrasowsky S. 61 meint freilich, daß dies „keinem wesent lichen Bedenken unterliege: andere Organe müßten (sonst) eigens dafür Sorge tragen, daß sie von allen Todesfällen der betreffenden Personen unterrichtet würden.“ Bei solcher Auffassungsweise ist es nur zu wundern, daß man dem Abhandlungsrichter nicht auch die sog. Todtenbeschau aufträgt. 7 Über die fiskalische Seite des Instituts, über dessen Unersprießlichkeit und Überflüssigkeit auch in dieser Beziehung, und über die unpassende Funktion der Abhandlungsgerichte als „Hilfsämter der Gefällsbehörden“ vgl. Abh. S. 169.. 190. In dieser Hinsicht sind sogar Harrasowsky S. 71 fg. und Helm S. 248 fg unzufrieden und verlangen Reformen, freilich jeder das Gegentheil der von dem Andern vorgeschlagenen 8 Da der Erbe, der sich nicht meldet, nur von der gerichtlichen Einsetzung in den Nachlaß, nicht von der Geltendmachung seines Erbrechts präcludirt wird (§. 120. 128 ... 130. Ges. v. 9. Aug. 1854), und da es bei der größten Sorgfalt leicht möglich ist, daß ein Testament erst hinterdrein gefunden wird (§. 180 ebda), so kann dem Immittirten immer noch die Erbschaft mit der Erbschaftsklage abgenommen werden (§. 823). In diesem Mißverhältniß von Absicht und Erfolg von Aufwand und Ergebniß liegt die Unzweckmäßigkeit und der innere Widerspruck der gegenwärtigen Prozedur. „Der Nachlaß wird in der That demjenigen einge antwortet, dem er wahrscheinlich, nicht demjenigen, welchem er wirklich gebührt. Während die Verlassenschaftsabhandlung prinzipiell die absolute und endgiltige Fest stellung des Erbrechts bezweckt, bringt sie praktisch doch nur eine relative und an fechtbare Ordnung der Verhältnisse zu Stande. Während die Einantwortung des Nachlasses als das Resultat mühevoller und langwieriger Untersuchung die definitive Zuweisung des Nachlasses enthalten soll, hat sie doch nur die Wirkung einer interimistischen Einsetzung in den Nachlaß. Da durch die Abhandlung und Einantwortung nicht jus inter omnes geschaffen wird (wie dies nach attischen Recht der Fall war, welches einen ähnlichen Vorgang kannte, vgl. Stahl, Rechts philos. II 1 §. 94), ist der vom Gericht anerkannte und eingewiesene Erbe gar häufig in der Lage eines bloßen bonorum possessor sine re, cui alius jure civili evincere hereditatem potest. Durch das Institut der Abhandlungspflege soll der wahre Erbe ermittelt werden, und es wird doch nur der wahrscheinliche Erbe ermittelt: der Nachlaß soll in die rechte Hand gebracht werden und doch erweist sich hinterher diese Hand gar zu oft als die unrechte. Die Verlassenschaftsabhandlung vermag somit die Aufgabe nicht zu lösen, welche ihr gestellt ist Die ganze Prozedur ist mit ihrem Ergebniß in Widerspruch. Man forscht nach Ge wißheit und erhält Wahrscheinlichkeit, man sucht den wahren Erben und findet den möglichen Erben. Wozu dann ein so umständliches Verfahren, wenn das Resultat doch ein so prekäres ist? Wozu ein so großer Aufwand, wenn der Erfolg ein so kleiner ist und mit viel einfacheren Mitteln erreicht werden kann Läßt sich durch die richterliche Dazwischenkunft doch immer nur der präsumtive Erbe ermitteln und hat die Anerkennung des Erbrechts durch den Abhandlungs¬

§. 39. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. richter doch stets nur eine relative und beschränkte Wirksamkeit, so sollte dem entsprechend die richterliche Thätigkeit, falls sie überhaupt in Verlassenschaftsfällen stattfindet, in einer bloß summarischen Wahrscheinlichkeitsunter suchung bestehen und sich auf eine rein provisorische Entscheidung beschränken, wie dies bis zum Jahre 1785 auch wirklich der Fall war.“ Verl. Abh. S. 117 .. 134. Trotz alles Sträubens gegen diese a. a. O. angegebene und ausgeführte Aufgabe der gegenwärtigen Verlassenschaftsabhandlung kommt Harrasowsky dennoch auf dasselbe hinaus, indem er als ersten Zweck des Instituts angibt, daß „die Person des Rechtsnachfolgers in einer verläßlichen (und für den Verkehr leicht erkennbaren) Weise festgestellt werde“ (S. 62. 68 fg.): das ist es ja eben, daß man sich umständlich und sorgfältig bemüht, den Erben in „verläßlicher“ Weise festzu stellen, während diese Feststellung doch immer nur eine „unverläßliche" ist! Wenn übrigens Harrasowsky S. 69 bemerkt, daß „nichts unternommen werde, den Nachlaß dem rechten Erben aufzunöthigen“, so widerlegt er etwas, was niemand behauptet hat; und wenn er hinzufügt, daß es „gar nicht einmal Sache der Verl. Abh. ist, die Frage, wer der rechte Erbe sei, zu einer Entscheidung zu bringen“, so ist dies nur mit Rücksicht auf die Art des Verfahrens richtig: allerdings kann im nichtstreitigen Verfahren nicht über die streitige Erbberechtigung entschieden werden, wohl aber muß mit der Beendigung der Verlassenschaftsabhandlung so lange innegehalten werden, bis der petitorische Erbrechtsstreit entschieden (§. 127 Ges. v. 9. Aug. 1854 und „der rechtmäßige Erbe vom Gericht erkannt ist“ (§. 819) Die negative Bestimmung der §§. 811. 817. 688 (westgal. Gesetzb. II §. 634 erhält ihre wahre Bedeutung erst durch die Vergleichung mit dem früheren Zustand der Dinge, wonach der Nachlaß vor erfolgter Befriedigung der Erbschaftsgläubiger aller Art dem Erben unter eigener Dafürhaltung des Richters, der somit ex officio für das Interesse Jener zu sorgen hatte, nicht ausgefolgt werden durfte. Verl. Abh. Nr. X. XI. Wenn aber h. z. T. ein Erbschaftsgläubiger (sensu latiori) seinen Anspruch rechtzeitig geltend macht, so muß die Einantwortung des Nachlasses bie zur Befriedigung desselben ausgesetzt bleiben; arg. 812. 822. Nicht also der un richtige Grundsatz der rechtlichen Verfangenschaft des Nachlasses zu Gunsten der Erbschaftsgläubiger ist aufgegeben worden (vgl. unten §. 40), sondern nur die Sorge für die praktische Durchführung und concrete Nutzbarmachung des Prinzips, daß dem Erben lediglich der reine Nachlaß auszufolgen sei, ist dem Abhandlungsrichter in der Regel abgenommen und in die eigene Hand der Gläubiger gelegt worden. Über die Fälle, in denen aber selbst h. z. T. noch der Richter von amtswegen das Interesse gewisser Gläubiger zu wahren hat, vgl. Verl. Abh. S. 135 fg. 146 fg. — Was Harrasowsky S. 68 fg. an die Stelle dieses Grundsatzes setzen will „„jene Leistungen, deren Überwachung als im öffentlichen Interesse gelegen betrachte wird, sollen dadurch gesichert werden, daß der Erbe bis zur Erfüllung oder Sicherstellung in der vollen Disposition über die einzelnen Nachlaßgegenstände gehindert bleibt"), ist rein äußerlicher Natur und trifft weder die civilistischen Grundlagen noch sämmtliche Erscheinungen; wie vermöchte man von jenem Standpunkt aus die Anordnung der §§. 812. 822 zu erklären

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 40. IV. Das Recht aus der Erbfolge A. Die rechtliche Stellung des Erben. 1. Die regelmäßige Stellung §. 40. Der Erbe wird unmittelbar durch den Erbschaftsantritt (§. 547 Herr des Erbvermögens, welches hiemit seine selbständige Existenz ganz und gar verliert2 und sich mit dem übrigen Vermögen des Erben zu Einem Vermögen zusammenschließt3. Wo bisher der Erblasser berechtigt oder verpflichtet war, da ist es nunmehr an seiner Stelle und im eigenen Namen4 der Erbe, dessen rechtliche Lage überhaupt von der des Erblassers nicht verschieden ist5. Dem Erben stehen daher alle einzelnen Vermögensrechte des Erblassers zu“ vorausgesetzt daß er die erforderliche Rechtsfähigkeit dazu besitzt? Dagegen ist er auch Schuldner der Gläubiger des Erblassers, wie es dieser war, und haftet ihnen nach dem ganzen Betrag ihrer Forderungen wie seinen eigenen Gläubigern mit seinem ganzen ungetheilten Vermögen (§. 548. 801)8; namentlich haftet er auch für Deliktsschulden des Erblassers über den Umfang der Erbschaft hinaus (§. 1337)9; für öffentliche Vermögensstrafen aller Art jedoch nur, dafern der Erblasser bereits rechtskräftig? verurtheilt war (§. 548)10. Der Erbe muß ferner die Verfügungen des Erblassers anerkennen, sollten sie gleich sein (des Erben) eigenes Vermögen betreffen 11, und die angemessenen Bestattungskosten als eine auf dem Erbvermögen ruhende Last“ tragen (§. 549)°, dafern diese Verpflichtung nicht ausnahmsweise einem Andern obliegt“ (vgl. §. 1327)12. Eine nothwendige Folge der mit dem Erbschaftserwerb sich vollziehenden Verschmelzung der Vermögensmassen des Erblassers und des Erben (sog. confusio bonorum) ist das Erlöschen der Rechte und Verpflichtungen, welche dem Erblasser und Erben bisher gegeneinander zustanden, durch sog. Vereinigung (Confusio §. 1445. Hfdkrt 18. Juli 1820. Michel II Nr. 1000. b L. 2 §. 17 D. de her. vend. 18. 4. L. 45. L. 14 §. 13 D. de relig. 11. 7. cf. L. 1. L. 12 §. 3. L. 14. §. 1. 15. 17. L. 16 . . . 27 pr. L. 31 pr. D. eod. — Vgl. §. 46. 145 Ges. v. 9. Aug. 1854. c L. 12 §. 5. L. 14 §. 6. L. 21. 28 D. cit. ef. L. 14 §. 10 eod. System I §. 5 Nr. II ef. L. 14 §. 2. L. 12 §. 4 D. cit. L. 112 §. 2 D. de cond. 35. 1.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 40. 1446)°. Trotz der Vermischung der beiden Vermögensmassen dauert die Erbeigenschaft des Nachfolgers natürlich fort, da er fortan den einen Theil seines Vermögens als Ererbtes, den andern als Selbsterworbenes hat, und es kann die Unterscheidung dieser doppelten Eigenschaft als Nachfolger und sonstiges Vermögenssubjekt, als Erbe und Eigner, in mancher Beziehung von praktischer Bedeutung bleiben 13 Die rechtliche Stellung des Erben als Herrn des Erbvermögene tritt jedoch erst mit der erfolgten Einantwortung des Nachlasses (§. 819) wirksam hervor. Vor diesem Zeitpunkt wird der Erbe in den meisten Beziehungen so betrachtet und behandelt, als hätte er die Erbschaft noch nicht angetreten. Die beiden Vermögensmassen bleiben faktisch und rechtlich getrennt und der Erbe steht dem Nachlaß, der ihm actuell noch nicht gehört, wie ein Fremder gegenüber 14 Ist ihm auch in Folge ausreichender Nachweisung seines Erbanspruchs die Verwaltung des Nachlasses überlassen worden (§. 810. Ges. v. 9. Aug. 1854. §. 43. 122. 127. 145)15, so befindet er sich doch nur in der Stellung eines Verlassenschaftscurators: er muß das Vermögen wie ein fremdes verwalten und ist bei allen wichtigeren Handlungen an die Einwilligung der Abhandlungsbehörde gebunden (§. 233. Ges. v. 9. Aug. 1854. §. 145)16. Das Erbvermögen ist in diesem Stadium den Erbschaftsgläubigern aller Art rechtlich verfangen: sie haben die Erbschaft, (noch) nicht den Erben zu ihrem Schuldner" und daher das Recht, aus dem Nachlaß mit Ausschließung aller Gläubiger des Erben befriedigt zu 18, die daher auch nur in Ansehung werden (arg. §. 812. 822) des etwa erübrigenden Erbschaftsrestes unter den gehörigen Voraussetzungen provisorische Sicherstellungsmaßregeln treffen können (§. 822)19. Mit der erfolgten Einantwortung des Nachlasses (§. 797. 819)20 fällt die Schranke, welche den Erben bisher von dem Nachlaß trennte2!: das Erbvermögen bildet von nun an einen effektiven Bestandtheil seines eigenen Vermögens, die Erbeneigen e L. 18 D. de servit. 8. 1. L. 116 §. 4. L. 70 §. 1. L. 84 §. 4 D. de leg. I L. 1 D. quemadm. serv. 8. 6. L. 9. 10 D. comm. praed. 8. 4. L. 6 D. de manum. test. 40. 4. — L. 2 §. 18 D. de her. vend. 18. 4. L. 75. 95 §. 2 D. de solut. 46 3. L. 21 §. 1 D. de lib. leg. 34. 3. L. 7 C. de pact. 2. 3. cf. L. 22 §. 9 C. de jur. delib. 6. 30. cf. L. 20 pr. D. de cond. instit. 28. 7. L. 7. §. 1 D. de cond. et dem 35. 1. — System I §. 69.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 40. ﻿166 schaft tritt jetzt allseitig in den Vordergrund und die Erbschaftsgläubiger haben fortan den Erben selbst mit seinem gesammten Vermögen zu ihrem persönlichen Schuldner. Der in den Nachlaß gerichtlich eingesetzte Erbe (§. 797. 819 wird durch die Einantwortungsurkunde (§. 174 Ges. v. 9. Aug. 1854) aktiv und passiv vollständig legitimirt: er erscheint Dritten gegenüber, welche nicht etwa selbst das Erbrecht für sich in Anspruch nehmen, als der wahre Erbe, mag er dies gleich in der That nicht sein und ihm die Erbschaft hinterher noch von dem wirklichen Erben abgefordert werden (§. 823). Daher werden Personen, welche mit dem Immittirten als vermeintlichem Erben in gutem Glauben Rechtsgeschäfte geschlossen haben, auch dem wahren Erben gegenüber geschützt: gutgläubige Erwerber einzelner Nachlaßgegenstände resp. dinglicher Rechte daran erlangen ein festes Recht, welches auch der wahre Erbe anerkennen muß (§. 824), und Erbschaftsschuldner, welche ihre Schuld an den vom Gericht eingesetzten Erben in gutem Glauben gezahlt haben, werden dadurch endgültig befreit (arg §. 824)22 Anm. 1 Mühlenbruch in der Forts. Bd. 43 S. 77 fg. Arndts im R. L. IV S. 17 fg 2 Es wird zwar hin und wieder behauptet, daß die Erbschaft auch nach dem Antritt eine selbständige Existenz fortführe und daß sie im Vermögen des Erben eine besondere für sich bestehende Einheit bilde, gleichsam ein Vermögen im Vermögen. So insbesondere Puchta, Pand. und Vorles. §. 447 und Scheurl, Beiträge I S. 38 fg.; zum Theil auch Arndts, Pandekt. §. 521 und Schirmer §. 3 Note 44. Allein diese Ansicht ist sicher unhaltbar. Vgl. dagegen schon Mühlenbruck S. 100 fg. und insbesondere Ihering, Abhandl. S. 239 fg. Windscheid in der krit. Übersch. I S. 194 fg. Köppen, die Erbschaft S. 105 fg. Brinz, Pandekt. §. 156. Wenn man sich zum Beleg für die hier bekämpfte Ansicht auf die heredi tatis petitio beruft, so beweist dies schon deshalb nichts, weil ein Vermögen als universitas Gegenstand auch persönlicher Universalklagen sein kann (z. B. eines Mündels, eines Machtgebers, eines Käufers der Erbschaft) und selbst ein Lebender in die Lage kommen kann, sein zurückgelassenes Vermögen mit einer der hereditatis petitio analogen dinglichen Universalklage in Anspruch zu nehmen (oben §. 2 Anm. 14), ohne daß man deshalb geneigt sein wird, ihm zwei Vermögen zuzu schreiben, was eben unmöglich ist. Ihering S. 243. Ebenso unhaltbar ist die Berufung auf das Universalfideicommiß: die fideicommissarische Erbschaft ist als Ganzes nur Gegenstand der Universalsuccession des Fideicommissars (vgl. auch Köppen S. 106. Brinz S. 670. 671), bildet aber bei dem Fiduciar keinen selbständigen Bestandtheil seines Vermögens, sondern nur einen rechtlichen und ökono¬

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge §. 40. mischen Inbegriff von Vermögensgegenständen, in Ansehung deren der Vorerbe nur beschränkt Herr ist (§. 613): und nimmt man denn etwa bei dem ususfructus omnium bonorum (L. 29 D. usufr. 7. 1. L. 3 D. de usufr. ear. rer. 7. 5. Arndts Pand. §. 181) ein dingliches Recht am Vermögen als universitas oder ein Vermögen im Vermögen des Berechtigten an? Wenn sich endlich Schirmer darauf beruft, daß der Erbeserbe als Erbe des ersten Erblassers gelte (L. 3 D. de H. P. 5. 3. L. 7 §. 2 D. de A. v. O. H. 29. 2. L. 194 D. de R. J. L. 65. 70 pr. L. 170 D. de V. S. L. 14 C. de her. inst. 6. 24), so ist dies vollends irrelevant: denn es versteht sich ganz von selbst und hat auf die rechtliche Stellung des Erbver mögens gar keinen Einfluß, daß der Nachfolger des Nachfolgers auch der Nachfolger des ersten Vormanns ist, daher sich dies denn bei der Singularsuccession, natürlich nur in beschränkterem Umfang, gerade so verhält wie bei der Universalsuccession. L. 3 D. de exc. rei vend. 21. 3. L. 10 § 2 D. de vulg. subst. 28. 6. Filio impuberi heredi ex asse instituto substitutus quis est, exstitit patri filius heres; an possit substitutus separare hereditas, ut filii habeat, patris non habeat? Non potest sed aut utriusque debet hereditatem habere aut neutrius : juncta enim here ditas coepit esse. Daher bildet nach dem Tode des Erben dessen ganzes Vermögen mit Inbegriff des ererbten Vermögens eine einzige untrennbare Erbschaft. L.7 §. 2 D. de A. v. O. H. 29. 2. In omni successione, qui ei heres exstitit, qui Titio heres fuit, Titio quoque heres videtur esse nec potest Titii omit tere hereditatem. L. 59 eod. Qui patri heres exstitit, is idem filio impu beri substitutus est, non potest hereditatem ejus praetermittere. Quod sic recipiendum est, etiam si vivo pupillo mortuus erit, deinde pupillus impubes decesserit : nam is qui heres exstiterit, pupillo quoque heres neces sario erit: nam si ipsum invitum obligat conjungi eam paternae hereditati et accrescendi jure adquiri cuicunque patris heredi, existimandum est. L. 28 D. de reb. auct. jud. 42. 5 (Anm. 8). 4 Der Erbe hat die ererbten Sachen und Forderungen auf seinen eigenen Namen und kann daher intendiren: rem suam esse, decem sibi dari oportere, Gaj. IV 34; die actio legis Aquiliae wegen des nach dem Erbschaftsantritt getödteten Erbschaftssclaven ipsius (heredis) propria effecta est, nec veniet in hereditatis petitione L. 36 §. 2 (cf. L. 14) D. de H. P. 5. 3 und ebenso L. 1 §. 6 D. de Injur. 47. 10 Quoties autem funeri testatoris vel cadaveri fit injuria, si quidem post aditam hereditatem fiat, dicendum est heredi quodammodo factam .. .. (vgl. System I §. 27 Note 1). Wenn dennoch zwischen jus heredi tarium und jus proprium (L. 14 pr. D. ad leg. Falc. 35. 2. L. 73 D. de evict. 21. 2), zwischen hereditario nomine (im Namen des Erblassers) und suo (proprio) nomine (im eigenen Namen) agere unterschieden wird (L. 10 D. de exc. 44. 1. L. 93 pr. D. de solut. 46. 3. vgl. §. 326 II westjal. Gstzb.), so bedeutet dies nicht etwa den Gegensatz von eigenem und fremdem Recht oder Namen, sondern den Unterschied zwischen ererbtem und sonstwie erworbenem (wohlerwor benem, errungenem) Gut oder Recht, zwischen Erbe und Eigen. — Über die Be deutung des Ausdrucks: hereditaria actio (erbschaftliche Klage) vgl. Arndts Beitr. S. 57 Note 96 und im R. L. IV S. 2 Note 12

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. 5 L. 59 D. de R. J. Heredem ejusdem potestatis jurisque esse, cujus fuit defunctus, constat. L. 156 §. 2. L. 177 pr. D. eod. L. 1 §. 1 D. de fund. dot. 23. 5. Sed et per universitatem transit praedium, secundum quod possibile est, ad alterum, veluti ad heredem mariti: cum suo tamen jure, ut alienari non possit. Der Erbe befindet sich insbesondere auch als Successor in des Erblassers conditione usucapiendi resp. im Mangel derselben. §. 1462... 1464. §. 12 I. de usuc. 2. 6. L. 2 §. 18. 19 D. pro emt. 41. 4. L. 30 pr. D. ex quib. caus. 4. 6. L. 22. 44 §. 3 D. de usuc. 41. 3. L. 11. 14. §. 1 D. de div. temp. 44. 3. L. 11 C. de poss. 7. 32. Das Nähere darüber gehört in das Sachenrecht (vgl. vorläufig Arndts, Pand. §. 161. Unterholzner, Verjährungslehre I §. 99. 133. Vangerow I §. 322 Anm. 2), woselbst auch die betreffende Bestimmung des §. 1463 als ein ungerechtfertigter Bruch des Prinzips, daß der Erbe in vitia defuncti succedit (§. 12 I. cit. L. 11 D. cit. L. 11 C. cit.), zu charakterisiren ist. (Die gleiche Bestimmung des A. L. R. 1 8 §. 614 dagegen ist auf dem Standpunkt des preuß. Rechts I 9 §. 617 allerdings gerechtfertigt.) 6 L. 37 D. de A. v. O. H. 29. 2. Heres in omne jus mortui, non tantum singularum rerum dominia succedit, cum et ea, quae in nominibus sint, ad heredem transeant. L. 80 D. de leg. II. Daß dort, wo öffentliche Bücher eingeführt sind, eine Eintragung des ererbten Rechts in dieselben stattfinden muß (§§. 436. 819 a. b. G. B. §. 177. 178 Ges. v. 9. Aug. 1854), ist nicht ale eine Ausnahme, sondern nur als eine durch das Institut der öffentlichen Bücher bewirkte Modifikation der Regel anzusehen. System II §. 74 Note 24. — Auch bedingte Rechtsverhältnisse gehen auf die Erben über. L. 65 D. de cond. et dem 35. 1. §. 4 I. de V. O. 3. 15. §. 25 I. de inut. stip. 3. 19. L. 8 pr. D. de per. et comm. 18. 6. Windscheid, Pandekt. §. 89. Über L. 9 §. 1 D. de jur. dot. 23. 3 und ihr Verhältniß zu L. 2 §. 5 D. de donat. 39. 5 vgl. Dernburg, Pfandr. I S. 266 Note 13. Windscheid Note 6. Chylarz in der Gieß. Zeitschr. N. F Bd. 20 Nr. 11. — Der Besitz der Erbschaftssachen wird als res facti nicht schon durch den Antritt der Erbschaft, sondern erst durch die Besitzergreifung erworben. L. 23 pr. D. de acq. poss. 41. 2. Cum heredes instituti sumus, adita here ditate omnia quidem jura ad nos transeunt: possessio tamen nisi natura liter comprehensa ad nos non pertinet. L. 30 §. 5 eod. Vgl. Savigny, Recht des Besitzes §. 28 und insbesondere Mühlenbruch S. 78 fg. Über die Vererblichkeit der Besitzklagen: Köppen, System des Erbr. S. 187 fg. Vgl. auch sächs. Gstzb §. 2288. 2289. Hess. Entw. Art. 240. 7 Über die richtige Auslegung der L. 62 D. de acq. rer. dom. 41. 1 und der L. 9 pr. §. 1 D. de re milit. 49. 16 vgl. Ihering, Abhandl. S. 249 fg. Rudorff Note 7 zu Puchta's Vorles. II S. 520. Windscheid in der krit. Übersch. I S. 197. 198. Köppen, die Erbschaft S. 101 fg. und System I §. 2 Note 42 gegen Puchta, Pandekt. §. 447 und Vorles. II Beilage 21, Scheurl, Beitr. I S. 39. 40 und Vering, Erbr. S. 76. 88. Wenn daher jemand, der unfähig ist, gewisse Sachen zu eigen zu haben (System I S. 370. 371), einen Eigenthümer derselben beerbt, so müßte nach strengem Recht die Sache, cujus commercium heres non habet, als bonum vacans an den Fiscus fallen, und es beruht nur auf billigens wertben Billigkeitsgründen (vgl. Schirmer §. 3 Note 43), wenn im Erlaß des Ju¬

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 40. stizmin. v. 5. Aug. 1849 (Michel II Nr. 960) angeordnet wird, daß, wenn in der Erbschaft, welche einem Montenegriner anfällt, sich liegende Güter befinden (von deren Eigenthum Montenegriner ausgeschlossen sind, System I §. 40 Note 15), „nur der aus einer binnen peremtorischer Frist erfolgten Veräußerung erzielte Erlös als Gegenstand des dem montenegrinischen Erben zu erfolgenden Nachlasses zu behandeln ist“, eine Anordnung, die früher gleicherweise zu befolgen war, wenn eigen thumsunfähige Juden einen Christen beerbten. 8 L. 8 pr. D. de A. v. O. H. 29. 2 . . . . hereditas autem quin obliges nos aeri alieno, etiam si non sit solvendo, plus quam manifestum est. L. 28 D. de reb. auct. jud. 42. 5 . . . . At cum substitutus filio hereditatem adiit, postquam pupillus se paternae miscuerit hereditati, tunc hereditas et patris et filii una est et in omni aere alieno, quod aut patris aut filii fuerit etiam invitus heres obligatur; et quemadmodum liberum ei non est post obligationem, ut non omni modo, si non defenditur, ipsius bona veneant, ita ne separare quidem aes alienum patris et filii poterit .. . Über die ausnahmsweise Begünstigung der röm. Soldaten: L. 22 pr. §. 15 C. de jure delib. 6. 30 und des servus cum libertate heres scriptus: L. 1 §. 18 D. de separ. 42. 16. §. 1 I. de her. qual. 2. 19. Nach älterem deutschen Recht fand bekanntlickh die Haftung des Erben nur (und höchstens) im Umfang der Erbschaft statt. Über das Eintreten der Erben in die obligatorischen Verhältnisse des Erblassers nach deutschem Recht: Stobbe in den Jahrb. f. gem. Recht Bd. 5 Nr. 16 (vgl. jedoch Gerber, System 8. Aufl. §. 248 Note 10). Sentz in der G. Z. 1860 Nr. 128. Über den Übergang der Verpflichtung zur Alimentation unehelicher Kinder auf die Erben des Vaters (§. 171. cf. Nov. 89 c. 12 §. 6) vgl. Köppen, System §. 1 Note 7 a. E.; das Nähere im Familienrecht. 9 Anders bekanntlich nach röm. Recht und wieder anders nach gemeinrechtlicher durch Mißverständniß einer Stelle des canon. Rechts (c. 5 X. de rapt. incend. 5. 17) und unter Einwirkung deutschrechtlicher Ansichten gebildeter Praxis. Sy stem I §. 64 Note 16. II §. 114 Note 16. §. 128 Note 6 und zu den daselbst Angeführten noch Mühlenbruch Bd. 43 S. 16 fg. Köppen, System S. 180 fg. Schirmer §. 2 Nr. 4 lit. b. — Vgl. auch Strfgstz §. 527. 10 Die Controverse über den Fortbestand dieser dem A. L. R. I 9 §. 363 nachgebildeten Vorschrift ist durch die a. h. Entschl. v. 30. März 1859 (R. G. Bl. Nr. 52) mit Recht zu Gunsten der Fortdauer derselben entschieden worden. System II §. 133 Note 1. Dieselbe Bestimmung und überhaupt richtige Anordnungen in dieser Beziehung enthielt schon das Strfgstz über Gefällsübertretungen v. 11 Juli 1835 §§. 470. 471. 496. 498. (cf. L. 14 D. de publ. 39. 4 und A. L. R. I 9 §. 364). Vgl. auch Hfkdkrt 13. April 1826. Michel II Nr. 1001 Strafproz. Ordn. v. 29. Juli 1853 §. 341 (gerechter als A. L. R. I 9 §. 365). Militärstrafges. v. 15. Jänner 1855 §. 129 lit. c. Über die Realisirung öffentlicher Vermögensstrafen gegen die Erben nach gemeinem Strafrecht vgl. Heffter, Lehrb. des gem. deutsch. Strafr. 5. Aufl. §. 192. — Die unbedingte Vererbung der Verpflichtung zur Be zahlung einer Conventionalstrafe (§. 1337) erklärt sich daraus, daß diese Verpflichtung eine rein vertragsmäßige ist. System II §. 114 Note 16. Köppen, System

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 40 S. 181. A. L. R. I 9 §. 366. Unrichtig ist die Bemerkung von Stubenrauch II S. 278, daß es sich deshalb mit der Conventionalstrafe anders als mit andern Strafen verhalte, weil „hierunter nur eine Art der Leistung des Schadenersatzes zu verstehen sei“: er verwechselt Grund und Inhalt der Verpflichtung. Mit Recht hat dagegen §. 496 des Gefällsstrafges. bestimmt, daß „der Tod desjenigen, der durch ein Übereinkommen die Haftung für eine Gefällsübertretung oder für einen Strafbetrag übernahm, die aus dieser Haftung entspringenden Verbindlichkeiten nicht aufhebt. 11 L. 1 §. 1 de exc. rei vend. 21. 3. Sed et si dominus fundi heres venditori existat, idem erit dicendum (sc. exceptione rei venditae et traditae eum repellendum esse). L. 73 D. de evict. 21. 2. L. 14 C. eod. 8. 45. L. 14 C. de rei vind. 3. 32. L. 3. C. de reb. alien. 4. 51. Vgl. §. 326 II westgal. Gesetzb. — L. 7 C. de liber. caus. 7. 16. L. 31 D. eod. 40. 12. Die interessante Frage, ob ein dingliches Recht, insbesondere ob das Pfandrecht convalescire, welches der Erblasser an der Sache des Erben als seiner eigenen bestellt hat (L. 41 D. de pign. act. 13. 7. L. 22 D. de pign. 20. 1), ist im Sachen recht zu erörtern. Vgl. darüber insbes. Dernburg, Pfandr. I S. 265 fg., der jedoch Note 18 a. E. mit Unrecht Stubenrauch II S. 68. 69 als einen Anhänger Mode stins (L. 22 cit.) anführt: Stubenrauch pflichtet vielmehr der Entscheidung von Paulus (L. 41 cit.) bei. 12 Über das gem. Recht in dieser Beziehung vgl. Glück, Comment. Bd. 11 S. 412 fg. 439 fg. 441 fg. Arndts, Pandekt. §. 299 Anm. Heimbach im R. L. I S. 821 fg. und die sehr ausführliche Abhandlung von Walther in der Gieß. Zeitschr. N. F. Bd. 17 Nr. 13. 13 Damit soll nicht etwa gesagt sein, daß der Erbe zwei vermögensrechtliche Persönlichkeiten in sich vereinige, die des Erblassers und seine eigene, sondern es sind damit nur die beiden Hauptwege, auf denen das Eine Vermögen zusammengebracht werden kann, die beiden Hauptbegründungsarten der ungetheilten Vermögensherrschaft bezeichnet. Es kommt auch hier nur darauf hinaus, daß eine und dieselbe Per son aus mehrfachen Gründen, und nach Lage der Dinge einfach oder mehrfach, berechtigt und verpflichtet sein kann (duae obligationes in unius persona concur runt L. 5. 21 §. 1 D. de fidej. 46. 1. L. 10 D. de A. E. V. 19. 1. System I§. 69 Note 7) und daß es für die eine wie die andere Partei unter Umständen nothwendig oder zweckdienlich sein mag, sich auf die eine oder die andere Erwerbungsart zu berufen, resp. das eine oder das andere Rechtsverhältniß oder beide geltend zu machen Vgl. §. 2 Anm. 13. Es steht daher dem Erben die exceptio rei judicatae nicht ent gegen, wenn er als Erbe einen Rechtsstreit, in dem er bereits früher unterlegen war, wieder erhebt, da die hereditaria causa, worauf er nunmehr seinen Anspruch stützt (cf. L. 11 §. 1. 5 D. de exc. rei jud. 44. 2), eine nova (superveniens) causa ist. L. 10 D. de exc. 44. 1. Res inter alios judicata aliis non obest: nec si is, contra quem judicatum est, heres exstiterit ei, contra quem nihil pronuntiatum est, hereditariam ei litem inferenti praescribi ex ea sententia posse quam proprio nomine disceptans, antequam heres exstiterit, excepit. L. 42 D. de liber. caus. 40. 12. Si servus, quem emeras, ad libertatem procla

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 40. mavit, et a judice perperam pro eo judicatum est et dominus ejus servi post rem contra te judicatam te heredem fecit aut aliquo nomine is tuus esse coepisset, petere eum tuum esse poteris nec tibi obstabit rei judicatae praescriptio. Keller, Litiscontest. und Urth. S. 398. System II §. 132 Note 78. Daher kann der Erbe als Käufer oder Verkäufer und als Nachfolger des Erblassers, der einen Kaufvertrag über dieselbe Sache geschlossen hatte, doppelt berechtigt oder verpflichtet sein. L. 10 D. de A. E. V. 19. 1. Non est novum, ut duae obli gationes in ejusdem persona de eadem re concurrant : cum enim is, qui venditorem obligatum habebat, ei, qui eundem venditorem obligatum habebat, heres exstiterit, constat duas esse actiones in ejusdem persona concurrentes, propriam et hereditariam . . . . Ex contrario quoque si ven ditori heres exstiterit, palam est, duas evictiones eum praestare debere L. 18 D. de O. et A. 44. 7. Si is, qui Stichum dari stipulatus fuerat heres exstiterit ei, cui ex testamento idem Stichus debebatur, si ex testamento Stichum petierit, non consumet stipulationem; et contra si ex sti pulatu Stichum petierit, actionem ex testamento salvam habebit, quia initio ita constiterint hae duae obligationes, ut altera in judicium de ducta, altera nihilominus integra remaneret. Desgleichen hat die Beerbung des Hauptschuldners durch den Bürgen und umgekehrt auf den Fortbestand von Hauptschuld und Bürgschaft dann keinen Einfluß, wenn beide Verpflichtungen von ungleicher Stärke oder Realisirbarkeit sind, während sonst die Bürgschaftsschuld al lerdings erlischt, da niemand für sich selbst Bürge (L. 21 §. 2 D. de fid. 46. 1), zugleich Haupt= und Nebenschuldner sein kann. L. 5 D. de fidejuss. 46. 1. Ge neraliter Julianus ait, eum qui heres exstitit ei, pro quo intervenerat, li berari ex causa accessionis et solummodo quasi heredem rei teneri. Deni que scripsit, si fidejussor heres exstiterit ei, pro quo fide jussit, quasi reum esse obligatum, ex causa fidejussionis liberari. Reum vero reo succedentem ex duabus causis esse obligatum. Nec enim potest reperiri quae obli gatio quam perimat: at in fidejussore et reo reperitur, quia rei obligatic plenior est. Nam ubi aliqua differentia est obligationum, potest constitui alteram per alteram perimi: cum vero duae ejusdem sint potestatis, non potest reperiri, cur altera potius quam altera consumeretur . .. L. 14. 21 §. 3 eod. L. 93 §. 2. 3 D. de solut. 46. 3. L. 95 §. 3 eod. Quod vulgo jactatur, fidejussorem qui debitori heres exstitit, ex causa fidejus sionis liberari, totiens verum est, quotiens rei plenior promittendi obliga tio invenitur . . .. L. 21 §. 2 D. de fidejuss. L. 38 §. 5 D. de solut. 46. 3 zu dieser Stelle vgl. Girtanner, die Bürgschaft S. 511 fg.). L. 3 pr. D. de se par. bon. 42. 6. Girtanner S. 490 fg. Arndts, Pandekt. §. 357 Anm. 1. Auf solche Fälle der plenior fidejussoris obligatio mögen die unbefriedigenden Schlußworte des auch sonst nicht gelungenen §. 1445 zu beziehen sein: arg. verba: „wenn Verhältnisse von ganz verschiedener Art eintreten“ (westgal. Gesetzb. III §. 585). Vgl. jedoch einerseits Zeiller IV S. 178 und andererseits Stubenrauch III S. 688. 689, der aber übersieht, daß man auch auf gemeinrechtlichem Gebiet die Vereinigung der Hauptschuld und der Bürgschaftsschuld in Einer Person, wodurch letztere regelmäßig erlischt, Confusio nennt. Arndts §. 273 Anm. 2. Endlich kann die doppelte Position des Erben auch dann von praktischer Bedeutung sein, wenn er

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 40 als Correus einen Correus beerbt. L. 13 D. de duob. reis 45. 2. L. 5. 71 pr D. de fidejuss. 46. 1. L. 93 pr. §. 1 D. de solut. 46. 3. Mühlenbruch S. 92 fg Arndts im R. L. S. 18. 19. Pandekt. §. 273. 14 Daher ist auch der (Beneficiar=) Erbe berechtigt (ja nach der ungar. Conc Ordn. §. 26 sogar verpflichtet), bei überwiegendem Schuldenstand vor Einantwortung des Nachlasses die Eröffnung des Concurses über denselben zu verlangen. Conc. Ordn. v. 25. Dez. 1868 §. 62 Nr. 2. Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 73. Egilt also in dieser Beziehung dasselbe, was in einem andern Fall die L. 1 §. 6 D de separ. 42. 6 sagt: ut perinde testatoris bona venirent, atque si adita hereditas non fuisset. cf. Gaj. III 78. L. 5 C. de bon. 7. 72. — Auf dem gleichen Grunde beruht die Vorschrift des §. 178 Ges. v. 9. Aug. 1854 über die unmittelbare bücherliche Eintragung vermachter oder während der Abhandlung veräußerter Erbschaftssachen auf den Namen des Legatars oder Käufers. 15 Daß während des petitorischen Erbrechtsstreites jeder Theil „einstweilen die gerichtliche Sequestration des Nachlasses ansuchen kann“ (§. 127 Ges. v. 9. Aug 1854), beruht gleich der Anordnung des §. 348 a. b. G. B. auf alter deutscher Rechtsanschauung, wonach, wenn Zwei um Erbe streiten, der Richter das Gut in seine Gewalt nehmen und jene vor ihm darum streiten sollen. Sachsensp. III 15 §. 3. Schwabensp. Cap. 264. Für den Fall, daß dem einen Erbprätendenten die Verwaltung des Nachlasses bereits eingeräumt ist, bestimmt §. 127 cit., daß die von der andern Partei angesuchte Sequestration „nur nach der Vorschrift der Gerichts ordnung statt haben könne": darunter ist §. 293 A. G. O. (§. 388 galiz., §. 377 ital., §. 427 ungar. G. O.), nicht, wie Stubenrauch II S. 786 Note ** meint, §. 292 A. G. O. (§. 387 galiz., §. 376 ital., §. 425 ungar. G. O.) zu verstehen, da der letztere Paragraph einen possessorischen Streit (§. 347 a. b. G. B.) vor Augen hat, während §. 293 sich auf einen petitorischen Streit bezieht, wie er eben auch hier stattfindet, und unter „Besitz“ im §. 293 nur das faktische Haben, die concrete Möglichkeit, den streitigen Gegenstand „zu veräußern, zu verderben oder Schaden nehmen zu lassen“, zu verstehen ist. — Einem solchen Erbschaftssequester werden in der Regel zugleich die Funktionen eines Verlassenschaftscurators (§. 811 a. b. G. B. §. 129. 145 Ges. v. 9. Aug. 1854) zu übertragen sein. 16 Die irrige Behauptung Zeiller's II S. 850. 867, daß der Erbe vor ergan gener Einantwortung „seinen Besitztitel in das öffentliche Buch eintragen lassen könne", haben bereits Nippel V S. 206. 207 und Stubenrauch II S. 787 Nr. zurückgewiesen. 17 Nach erfolgter Erbserklärung haben die Erbschaftsgläubiger ihre Klage gegen den Erben, jedoch nur als Verlassenschaftsvertreter (vgl. §. 550), nicht suo nomine zu richten; Hfdkrt v. 19. Jänn. 1790 (J. G. S. Nr. 1094): die Behauptung, daf sie auch dann noch die Bestellung eines (anderweitigen) Verlassenschaftsvertreters begehren können (Stubenrauch II S. 789 Nr. 5), verstößt gegen die angeführte positive Vorschrift, gegen den klaren Sinn des §. 811 und gegen die ratio juris. Verl. Abh. S. 146 Note 1. Vgl. auch Nippel V S. 206 Nr. 5. Widersprechend sind die Entscheidungen in der Samml. Nr. 48. 461. Aus dem gleichen Grunde

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 40. gehören vor erfolgter Einantwortung alle Klagen, welche sich auf die Verlassenschaft beziehen, vor das Forum des Abhandlungsgerichtes, und erst nach geschehener Ausfolgung des Nachlasses vor das Forum des Erben. §. 37 Jur. Norm v 20. Nov. 1852 18 Die rechtzeitige Geltendmachung dieses Vorzugsrechtes ist in der Regel den Erbschaftsgläubigern selbst anheimgegeben (§. 811. 817. 688. vgl. oben §. 39 Note 9), welche sich somit ganz von selbst in der rechtlichen Stellung von Separatisten befinden. Diese Statuirung einer separatio legalis vor erfolgter Einantwortung, und überhaupt die ganze Behandlung des Erben in diesem Stadium läßt sich nicht billigen. Die Wirkungen des Erbeseins werden in unnatürlicher Weise und in Wider spruch mit §. 547 von dem Zeitpunkt der Erbantretung auf den Zeitpunkt der Ein antwortung hinausgeschoben, so daß die rechtlichen Folgen der Erbeneigenschaft nicht mit ihrer Existenz, sondern erst mit ihrer amtlichen Anerkennung eintreten. Es ist allerdings ein ganz richtiger, schon bei Cicero (Keller, Grundr. S. 307. 308) an näherungsweise ausgesprochener Gedanke, daß die Erbschaft dem Erben nur insoweit Gewinn bringen kann und soll, als nach Abzug sämmtlicher Passiven ein positiver Rest bleibt. Allein im österr. Recht hat man das richtige Verhältniß geradezu um gekehrt und den willkürlich gebildeten Satz: hereditas non intelligitur (datur nisi deducto aere alieno auf die Spitze getrieben: während dem Erben in der That der ganze Nachlaß gebührt, wovon er aber nur den nach Abzug der Schulden sich ergebenden Überschuß behalten kann, soll ihm nach jener verkehrten, auch noch im heutigen Recht fortwirkenden und in unserer Literatur allgemein herrschen den Auffassung von vornherein nur der reine Nachlaß gebühren, so daß er nur den positiven Überschuß erhalten soll. Vgl. darüber und dawider Verl. Abhandl. S. 151 fg. 156 fg 19 Die Streitfrage, ob das Erbrecht selbst resp. die Erbschaft im Ganzen oder nur die einzelnen Erbschaftsstücke Gegenstand der Sicherstellung seien — eine Streit frage übrigens, die niemals hätte aufgeworfen werden sollen (vgl. die zahlreiche Literatur bei Stubenrauch II S. 811 Note **) —, ist durch das Hfdkrt. v. 3. Juni 1846 (Michel II Nr. 1191) mit Recht dahin gelöst worden, daß „dem Gläubige des Erben Verbot, Pfändung oder Vormerkung nur auf einzelne Erbschaftssachen, nicht auf das Erbrecht im Ganzen bewilligt werden könne.“ Über die Realisirung dieser Sicherstellung in Ansehung von Erbschaftsrealitäten vgl. Landtafelpat. v 22. April 1794 §. 21; das Nähere im Sachenrecht. Samml. Nr. 339. Solche Sicherstellungsmaßregeln können somit das gesetzliche Vorzugsrecht der Erbschafts gläubiger nicht verkümmern (cf. L. 1 §. 3 D. de separ. 42. 6) und nur unter der Bedingung und vom Zeitpunkt der erfolgenden Einantwortung an gegenüber den anderweitigen Gläubigern des Erben, wozu aber von dem Moment der Einantwortung an auch die Erbschaftsgläubiger gehören, praktisch wirksam werden. Daher bestimmt auch §. 822, nach dem Vorbild des angef. §. 21, daß „eine solche Sicherstel lung nicht anders als mit dem ausdrücklichen Vorbehalt ertheilt werden kann, daß sie den bei (nicht: nach) der Abhandlung der Verlassenschaft vorkommenden Ansprüchen unnachtheilig und erst von Zeit der erlangten Einantwortung wirksam sein solle. 20 Über die formelle Seite der Einantwortung: §. 149 fg. 174 fg. Ges. v. 9. Aug. 1854; über successive Einantwortung des Nachlasses: §. 145 Abs. 2 ebda.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 40. 41 Vgl. auch Samml. Nr. 39. 191. Ganz irrig ist die vielverbreitete Ansicht (Zeiller II S. 863 Nr. 2. Stubenrauch II S. 807 Nr. 7), daß der Erbe nicht schon durch die Erbantretung (§. 547), sondern erst durch die Einantwortung (§. 797. 819 das Eigenthum an den einzelnen Erbschaftssachen erlange: „die Einantwortung der Erbschaft ist sowenig ein Act der Eigenthumsübertragung als etwa die Übergabe des Vermögens von Seiten des Vormunds an den volljährig gewordenen Mündel. System II §. 74 Note 24. Verl. Abhandl. S. 107 Note 3. Die richtige Ansicht hat schon Schuster, zwei Abhandl. (1830) S. 108 Note 1 vertheidigt. Das Eigenthum jedoch, welches der Erbe sofort durch die Erbantretung erwirbt, ist vor der Einantwortung allerdings eine Art dominium dormiens, ein in seiner praktischen Geltung und Realisirung noch gehemmtes Recht. 21 So sagt auch Zeiller II S. 866. 867: „Von diesem Zeitpunkte an hört die Absonderung der Verlassenschaft von dem Vermögen des Erben mit allen darauf sich beziehenden Vorrechten der Erbschaftsgläubiger auf. 22 „Es mag immerhin gebilligt werden, daß dritte Personen, welche sich mit dem immittirten Erben in entgeltliche Rechtsgeschäfte in Ansehung des Nachlasses eingelassen haben, auch gegenüber dem wahren Erben, der mit der hereditatis petitio gesiegt hat, geschützt werden: viel zu weit jedoch geht in materieller Be ziehung der in formeller Beziehung zu enge und auch sonst ungenau gefaßte Schlußsatz des §. 824 (westgal. Gesetzb. II §. 639), wonach „ein dritter redlicher Besitzer für die in der Zwischenzeit erworbenen Erbschaftsstücke niemandem verantwortlich sein soll, also selbst in dem Fall nicht, wenn er einzelne Erbschaftssachen unentgeltlich erworben hat oder wenn ihm eine Erbschaftsschuld unentgeltlich er lassen wurde." Unger, die Verl. Abh. S. 199. 200. 193 Note 3. Vgl. §. 50 Anm. 8. Ganz verfehlt sind die weitläufigen hyperklugen Ausführungen von Füger, Erbr. I. S. 108 fg 2. Modifikationen derselben a) Durch Gütertrennung §. 41. Erbschaftsgläubiger aller Art (Gläubiger des Erblassers Pflichttheilsberechtigte und Vermächtnißnehmer), welche die Concurrenz mit anderen Gläubigern des Erben befürchten, können die Trennung oder vielmehr die Nichtvereinigung der Erbschaft mit dem anderweitigen Vermögen des Erben begehren (§. 812)2. In Folge dieser Rechtswohlthat2, welche noch vor erfolgter Einantwortung des Nachlasses angesucht3 werden muß (§. 812), wird der schon während der Verlassenschaftsabhandlung bestehende Zustand aufrechterhalten": die beiden Gütermassen bleiben faktisch und rechtlich a Dig. de separationibus 42. 6. C. de bonis ... et de separ. bon. 7. 72. b Vgl. oben §. 40. c L. 1 §. 1. 3. 17. L. 3 §. 2. L. 5 D. h. t.

§. 41. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 41. getrennt, so daß man es fortwährend gleichsam mit zwei Schuldnern und zwei verschiedenen Vermögen zu thun hat5. Die Erbschaftsgläubiger bewahren sich auf diese Art das Recht, vor den eigenen Gläubigern des Erben“ aus der Erbschaft, welche vom Gericht zu verwahren6 oder von einem Curator zu verwalten ist, befriedigt zu werden7, verlieren aber das Recht, anderweitiges Vermögen des Erben in Anspruch zu nehmen, mag gleich dieser die Erbschaft ohne Vorbehalt der Rechtswohlthat des Inventars angetreten haben (§. 812; vgl. §. 1445)8. Anm. 1 Gläubiger des Erben haben den Anspruch auf Gütertrennung nicht: nam licet alicui adjiciendo sibi creditorem creditoris sui facere deteriorem conditionem (L. 1 §. 2 D. h. t. 42. 6. System I §. 10 Note 29); selbst nicht wenn der Erbe in fraudem creditorum unbedingt antritt (cf. L. 1 §. 5 eod.; vgl. hess. Entw. Art. 277): „das österr. Recht schützt eben überhaupt die Gläubiger nicht hinlänglich gegen die Arglist des Schuldners.“ Verl. Abh. S. 150. 2 Es ist dies ein wahres (prätorisches) beneficium separationis, ein reme dium indemnitatis (L. 1 §. 5 D. h. t. L. 2 C. eod.), welches aber immerhin auf durchaus gerechtfertigten Billigkeitsgründen beruht. L. 1 pr. §. 1. 14 D. h. t. Brinz §. 157. Keller, Grundr. §. 316 Nr. III. Pandekt. §. 536. Vgl. auch Heimbrach im R. L. I S. 917 fg. Zeiller II S. 852. 853, von dem alten unrichtigen Gesichtspunkt ausgehend, daß dem Erben von vornherein nur der reine Nachlaß ge bühre, erklärt (unter Beistimmung von Nippel V S. 209 und Stubenrauch II S. 790) das Separationsrecht als ein wahres Recht der Erbschaftsgläubiger, „un mittelbar aus der Verlassenschaft des Verstorbenen bezahlt zu werden, daher man ihnen gegen ihren Willen keinen anderen Schuldner aufdringen könne": vgl. dage gen Verl. Abh. S. 154 Note 9 3 Die Erbschaftsgläubiger haben dieses Recht auch dann nicht von selbst, wenn der Erbe cum beneficio inventarii angetreten hat: dieses Beneficium dient (nur zum Schutz des Erben (vgl. §. 42 Anm. 9), jenes zum Schutz der Gläubiger. Mühlenbruch Bd. 41 S. 378 fg. Arndts im R. L. IV S. 20. Pandekt. §. 524 Anm. 1. Unger, die Verl. Abh. S. 157 Note 10. Unrichtig nach allen Seiten Stubenrauck II S. 790 Nr. 2. Das Beneficium steht auch bei bedingter oder betagter Forderung zu (L. 4 pr. D. h. t.); es kann von den Gläubigern des ersten Erblassers gegen die Gläubiger sowohl des zweiten Erblassers als des zweiten Erben geltend gemacht werden. L. 1 §. 8 eod. Der Impetrant braucht eine wirkliche Gefahr nicht einma zu bescheinigen. Vgl. Dworzak in der österr. Vierteljahrsschr. Bd. 10 Lit. Bl. S. 66 Samml. Nr. 617. „In Folge der Einantwortung hört die bisher (vgl. oben §. 40) angenom mene rechtliche Separation auf: die Erbschaftsgläubiger haben sich nunmehr an den Erben, nicht an die Erbschaft zu halten. Dieser möglicherweise nachtheiligen Ver änderung können die Erbschaftsgläubiger dadurch vorbeugen, daß sie von der Rechts wohlthat der Absonderung Gebrauch machen: sie verhindern dadurch die rechtliche

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 41. Vereinigung der beiden Vermögensmassen, die in dieser Beziehung nicht erst getrennt werden, sondern vielmehr getrennt bleiben. Haben die Erbschaftsgläubiger vor der Einantwortung diesen Anspruch nicht geltend gemacht, so wird es so angesehen, als hätten sie darein gewilligt, den Erben als ihren persönlichen Schuldner anzuneh men. Dies ist der (von unseren Schriftstellern gänzlich verkannte) Grund, warum nach erfolgter Einantwortung das Separationsrecht nicht geltend gemacht werden kann: die Erbschaftsgläubiger erscheinen als creditores qui heredem secuti sunt, qui quodammodo eum elegerunt, nec possunt jam se ab eo separare (L. 1 §. 10. 11. 15. 16 D. h. t. 42. 6) .... Diese Annahme stillschweigender Einwilligung in die Einantwortung ist um so weniger zu billigen, als möglicherweise die Separationsberechtigten von dem Todesfalle oder doch von der nahe bevorstehenden Einantwortung des Nachlasses keine Kenntniß haben (arg. §. 811. 817), so daß leicht gegen den Grundsatz verstoßen wird: ignorantis nulla est voluntas .... Die Erbschaftsgläubiger sind somit nach österr. Recht bald besser bald schlechter daran, als nach gemeinem Recht: besser vor der Einantwortung, wenn sie ihren Anspruch geltend machen, da sie dann ohne weiteres den Gläubigern des Erben vorgehen (§. 822); schlechter nach der Einantwortung, da sie hiemit definitiv um ihr bisher nicht geltend gemachtes Separationsrecht kommen. Das Absonderungsrecht selbst aber hat im österr. Recht insofern eine zwitterhafte Stellung, als es die sepa ratio bonorum nicht erst bewirkt, sondern nur die ohnehin vor der Einantwortung stattfindende Separation erhält....“ Verl. Abhandl. S. 150...158. Aus dem angegebenen Grunde (quia fidem heredis secuti sunt) können die Erbschaftsgläubiger im Fall nachträglicher Auffindung von Bestandtheilen des eingeantworteten Nachlasses (§. 179 Ges. v. 9. Aug. 1854) das Separationsrecht nicht in Anspruch nehmen, welches sie vor erfolgter Einantwortung nicht geltend gemacht haben wohl aber im entgegengesetzten Fall. Vgl. auch Stubenrauch II S. 792. 793 und Ellinger zu §. 812 gegen Schiestl in der Zeitschr. f. österr Rechtsgelehrs. 1844 II Nr. 27. Bei der Behauptung, daß der Ausbruch des Concurses über das Vermögen des Erben dem Separationsrecht der Erbschaftsgläubiger nicht im Wege stehe (Schiestl im Jurist. Bd. 19 S. 76 fg. Stubenrauch II S. 794), scheint man entweder zu übersehen, daß nach österr. Recht (§. 812) das Separationsrecht nach erfolgter Einantwortung überhaupt nicht mehr geltend gemacht werden kann, oder, wenn man an eine Concurseröffnung vor erfolgter Einantwortung des Nachlasses denkt, etwas ganz Selbstverständliches zu sagen, da vor diesem Zeitpunkt die beiden Vermögensmassen des Erblassers und der Erben vollständig getrennt sind, was Schiestl (vgl. insbes. S. 78 Note 1) gänzlich verkennt und daher ohne Grund Schwierigkeiten findet. 5 L. 1 §. 1 D. h. t. . . . et sic quasi duorum fieri bonorum venditionem . . . impetrareque, ut separatim quantum cujusque creditoribus praestetur. L. 5 eod. . .. . cum enim separationem petierunt, recesserunt a persona heredis et bona secuti sunt et quasi defuncti bona vendiderunt .... Proprii autem heredis creditores habent propria ejus bona et perso nam .. . . L. 1 §. 17 eod. (Anm. 7). „Das Prinzip der Separation ist die Aufhebung der Identität zwischen Erblasser und Erben.“ Keller, Pandekt. S. 1005. Über die wohl durch Zeiller II S. 854 Nr. 4 veranlaßte unrichtige Auffassung des in §. 812 normirten Separationsrechtes von Seite mancher österr. Schriftsteller

§. 41. 42. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. Nippel V S. 212. Winiwarter III S. 432. Stubenrauch II S. 790, 791) vgl. Verl. Abh. S. 154. 155 In Ansehung des Anspruchs auf Siegelung und Inventarisirung des Nach lasses (§. 44. 92 Ges. v. 9. Aug. 1854) sind die Erbschaftsgläubiger nach österr. Recht nicht hinlänglich geschützt. Verl. Abh. S. 149. Die Geltendmachung dieser Rechtswohlthat von Seite des einen Gläubigere nützt und schadet dem andern nicht. L. 1 §. 16 D. h. t. Die Unterscheidung, welche Nippel V S. 211 fg. und Stubenrauch II S. 793 in dieser Beziehung zwischen bedingter und unbedingter Erbantretung machen wollen, ist unrichtig: sie beruht auf einer Verwechslung des Umfanges der Ansprüche mit dem Vorrecht auf Befriedigung derselben aus der Erbmasse vor andern Gläubigern. — Natürlich sind aus der abgesonderten Erbschaft zuerst die impetrirenden Gläubiger des Erblassere und hierauf erst die Notherben und Legatare zu befriedigen. L. 6 pr. L. 4 §. 1 D. h. t. Der Überschuß fällt an den Erben resp. dessen Gläubiger. L. 1 §. 17. L. 3 §. 2. L. 5 D. h. t. — Daß unter „Vormerkung“ in §. 812 nichts anderes als eine gerichtliche Anmerkung (Notirung) zum Zweck der Berücksichtigung bei der Vertheilung des Nachlasses zu verstehen sei, ist außer Zweifel. Nippel V S. 211. Winiwarter III S. 432. 433. Stubenrauch II S. 791. Ellinger zu §. 812. L. 1 §. 17 D. h. t. Item sciendum est vulgo placere, creditores quidem heredis, si quid superfuerit ex bonis testatoris, posse habere in suum debitum, creditores vero testatoris ex bonis heredis nihil. Cujus rei ratio illa est: quod qui impetraverint separationem, sibi debeant imputare suam facilitatem, si cum essent bona idonea heredis, illi maluerint bona potius defuncti sibi separari: heredis autem creditoribus hoc imputari non possit. At si creditores defuncti desiderent, ut etiam in bonis heredis substituantur, non sunt audiendi: separatio enim, quam ipsi pe tierunt, eos ab istis bonis separavit . . . . L. 5 eod. Anm. 5. (Eine abweichende Meinung in L. 3 §. 2 eod. Keller, Grundr. S. 309). Natürlich aber kann sich der Separatist dennoch an das (eigene) Vermögen des Erben halten, wenn dieser seinen Bürgen beerbt hat. L. 3 pr. §. 1 D. h. t. Vgl. Keller, Pandekt. §. 539. (Nach dem hess. Ent. Art. 284 sollen die Separatisten ihren Anspruch auf das eigene Vermögen des sine beneficio inventarii succedirenden Erben behalten.) b) Durch Inventarserrichtung §. 42. Von der unbeschränkten Haftungspflicht für die Schulden des Erblassers (§. 547. 801) kann sich der Erbe befreien? durch den Vorbehalt der Rechtswohlthat des Inventars (§. 800)2. Dieser Vorbehalt, welcher dem Erben auf keine Weise benommen werden kann (§. 803)3, muß im Falle gerichtlicher Erbantretung" sofort 22 C. de jur. delib. 6. 30. §. 6 I. de her. qual. 2. 19. cf. Nov. 1 c. 2. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 42. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. bei der Erbserklärung geltend gemacht werden (sog. bedingte" oder beschränkte Erbserklärung; §. 800. 802. 806. 807). Die Errichtung des Vermögensverzeichnisses geschieht durch das Gericht (§. 803) in der dafür vorgeschriebenen Form5 Durch die Einräumung und Geltendmachung dieser Rechtswohlthat soll der Erbe überhaupt von den Nachtheilen befreit werden, welche für ihn aus der Erbantretung entstehen können“. Obwohl der Vorbehaltserbe Erbe und Herr des Erbvermögens ist und bleibt, wird er doch zu jenem Zweck in gewissen Beziehungen wie ein Nichterbe (§. 1445)7, wie ein bloßer Vertreter des Nachlasses behandelt und daher insbesondere seine Haftung für die Schulden des Erblassers auf den Umfang und die Mittel der Erbschaft eingeschränkt (§. 802)8. Es findet somit eine rechtliche Trennung der beiden Vermögensmassen im Interesse und zu Gunsten des Erben statt (vgl. §. 1445): die eingeantwortete Erbschaft bildet einen rechtlich abgesonderten Bestandtheil des Vermögens des Vorbehaltserben. Dieser behält zwar an sich das freie Verfügungsrecht über jenes Sondergut !0, allein er hat dasselbe im Interesse der Erbschaftsgläubiger wie ein fremdes mit aller Sorgfalt zu verwalten" und darüber Rechnung zu legen". Da die Erbschaftsgläubiger an die Erbschaft als ausschließlichen Zahlungsfond gewiesen sind, so trifft Gedeih und Verderb der eingeantworteten Erbschaft mittelbar auch Zu den Erbschaftsgläubigern gehört auch der Vorbehaltserbe selbst, sowohl mit seinen eigenen Forderungen an den Erblasser (§. 802)d, als mit seinen Ansprüchen auf Ersatz der Kosten der Bestattung des Erblassers (§. 549) und der Inventarserrichtung (§. 802; Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 111) sowie anderer für die Erbmasse gemachter Auslagen, welche letztere vorweg vom Nachlaß abzuziehen sind (§. 802. 549)1 ; dagegen muß der Vorbehaltserbe auch, was er dem Erblasser schuldete, in die Erbmasse einzahlen (§. 1445). Der Vorbehaltserbe darf die Gläubiger des Erblassers nicht so wie sie sich melden befriedigen14: es ist vielmehr seine Pflicht, sie innerhalb angemessener Frist mittelst gerichtlichen Ediktes einzuberufen und den Nachlaß unter sie concursmäßig zu vertheilen (§. 813... Vgl. System II §. 82 Note 2. ° cf. L. 7 §. 2. 3 D. de tribut. act. 14. 4. Samml. Nr. 146.

§. 42. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 815). Das hieraus entspringende erbschaftliche Liquidationsver fahren 15, welches sowohl vor als nach der Einantwortung der Erbschaft eingeleitet werden kann 16, hat den Zweck, dem Vorbehaltserben eine Übersicht über die Schulden des Erblassers zu verschaffen (§. 813) und ihn in den Stand zu setzen, die Gläubiger in der gesetzlichen Rangordnung zu befriedigen (vgl. §. 815)17. So lange dieses Verfahren währt, steht jede Exekution auf das Erbvermögen stille (§. 813)18. Die Gläubiger, welche sich nicht rechtzeitig ge meldet haben, können sich, dafern ihre Forderung nicht durch ein Pfandrecht gesichert ist19, nur an den etwa noch vorhandenen Rest der Erbschaft halten (§. 814)20. Die Unterlassung der Gläubigerconvocation hat die unbeschränkte Haftung des Vorbehaltserben für die cridamäßige Befriedigung der Gläubiger zur Folge (§. 815). Anm. 1 Buchholtz in der Gieß. Zeitschr. Bd. 10 Nr. 10 S. 402 ... 423. Heimbach im R. L. I S. 909 fg. Mühlenbruch Bd. 41 S. 355 fg. Keller, Grundr. S. 316 Nr. II. 2 Mit Unrecht behauptet Zeiller II S. 838, daß die Gläubiger des Erblassere „an sich nur ein Recht haben, aus der Verlassenschaft befriedigt zu werden": sie haben vielmehr umgekehrt „an sich“ das Recht, aus dem gesammten Vermögen des Erben als ihres nunmehrigen persönlichen Schuldners befriedigt zu werden, und dieser kann sich nur durch das eigenthümliche und anomale (Ihering, Abhandl. S. 153 Note 1) beneficium inventarii (§. 800 fg.) von der unbeschränkten Haftung befreien. Vgl. Brinz §. 158. Anders steht es in jenen Ländern, wo sich der deutsch=rechtliche Grundsatz erhalten hat, daß der Erbe von vornherein nur im Umfang der Erbschaft für die Nachlaßschulden hafte (vgl. sächs. Gesetzb. §. 2328) fordert man in solchen Ländern dennoch die Errichtung eines Inventars, so soll dieses die prinzipiell beschränkte Haftung des Erben nur sichern, nicht erst bewirken. Verlass. Abh. S. 22. 23. Vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2331. Mühlenbruch S. 436 fg. Über das Eindringen der „Römerey“ der Haftung über den Nachlaß hinaus in Deutschland und über die damit in Verbindung stehende Inventarserrichtung vgl. Stobbe in den Jahrb. f. gem. R. V S. 308. 309. 3 Die der Erbeinsetzung hinzugefügte Bedingung der Unterlassung der Inventarserrichtung wird daher pro non adjecta gelten müssen. Vgl. Nippel V S. 188 Winiwarter III S. 420. Stubenrauch II S. 776. Anders nach gem. Recht. Mühlenbruch S. 434. 435. Auch durch Erbittung einer Deliberationsfrist (§. 118. 119 Ges. v. 9. Aug. 1854) wird der Erbe, in passender Abweichung vom gem. Recht (L. 22 §. 13. 14 C. h. t. Arndts, Pand. §. 523 Anm. 1), von der Rechtswohlthat des Inventars nicht ausgeschlossen. Verl. Abh. S. 128 Unbedenklich kann auch im Fall außergerichtlicher Erbantretung der Erbe vom Gericht die Aufnahme eines Inventars verlangen, und dieses ist in Folge der

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 42. Ausbildung, welche die freiwillige Gerichtsbarkeit erfahren hat (Österley, Versuche aus dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1830), ohne weiteres hiezu verbunden. So kann insbesondere der Erbe, der sich während der Verlassenschaftsabhandlung nicht melden wollte oder nicht melden konnte (vgl. §. 180 Ges. v. 9. Aug 1854), die freiwillige oder kraft richterlichen Urtheils (§. 823) erfolgende Übergabe der Erbschaft nur unter richterlicher Inventarisirung entgegennehmen, um sich gegen die Nachtheile unbeschränkter Haftung sicherzustellen, wie denn umgekehrt auch die Erbschaftsgläubiger dem siegenden Erbschaftskläger gegenüber noch das beneficium separationis (vor Vollziehung der Restitution der Erbschaft) geltend machen können. Diese rechtliche Möglichkeit erkennt auch Zeiller II S. 845 Nr. 5 an. Die richtige Ansicht vertheidigt Schiestl in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1846 I Nr. 7. II S. 224 fg., jedoch von der unrichtigen Voraussetzung ausgehend, daß eine neuerliche Abhandlung stattzufinden habe. Letzteres läugnet Stubenrauch II S. 823. 824 mit Recht, behauptet aber mit Unrecht, daß nach erfolgter Einantwortung weder benefi cium inventarii noch beneficium separationis von dem resp. gegen den siegenden Erbschaftskläger in Anspruch genommen werden könne. Die Anordnungen der §§. 800 fg. 812 stehen der hier vertheidigten Auffassung durchaus nicht im Wege da sie eben nur den gewöhnlichen Gang der Verlassenschaftsabhandlung vor Auger haben. 5 Ges. v. 9. Aug. 1854 §§. 93... 113. 179. Nach österr. Recht (vgl. daje gegen L. 22 §. 10 C. h. t. 6. 30. Mühlenbruch S. 409. 435. 436) ist unpassender Weise kein civilrechtlicher Nachtheil auf die Unterschlagung oder Verheimlichung von Inventursgegenständen gesetzt. Verl. Abhandl. S. 164. Über die Zulässigkeit des Manifestationseides vgl. A. G. O. §. 219. 220. Westgal. Gesetzb. II §. 617. Mühlenbruch S. 409 fg. Da die Errichtung des Inventars durch das Gericht in kurzer Zeitfrist vollzogen wird, so wird nach österr. Recht mit gutem Grund die Verjährung der Klagen der Erbschaftsgläubiger nicht gehemmt, wie dies nach gem. Recht (L. 22 §. 11 C. h. t. 6. 30) der Fall ist, welches dem Erben eine Frist von drei Monaten resp. einem Jahr zur Errichtung des Inventars gewährt (L. 22 §. 2. 3. 11 cit.) Vgl. auch System II §. 121 Note 11. 6 L. 22 §. 4 C. h. t. 6. 30 . . . . Et si praefatam observationem inven tarii faciendi solidaverint, hereditatem sine periculo habeant . ... et nihil ex sua substantia penitus heredes amittant, ne dum lucrum facere sperant in damnum incidant. §. 13 eod . . . . licet eis et adire hereditatem et sine damno ab ea discedere . ... Natürlich kommen diese vortheilhaften Wirkungen dem Erben nur dann zu statten, wenn er selbst um die Errichtung des Inventarangesucht hat, nicht auch wenn das Inventar auf Verlangen oder im Interesse ande rer Personen (§. 804; Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 92) errichtet wurde; vgl. auch §. 807. Mühlenbruch S. 427. 7 Darum heißt es von dem Erben, der ohne Vorbehalt dieses Beneficium an tritt, er sei durchwegs Erbe: L. 22 §. 12 cit .... Sin vero ... inventarium... non fecerint, et heredes esse omnimodo intelligantur et debitis hereditariis in solidum (non secundum modum patrimonii §. 14) teneantur . .. . §. 14 ... sed etiam si exiguus sit census hereditatis, tamen quasi heredem eum

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 42. in totum obligari . . . . Daher wird der Vorbehaltserbe auch die sein eigenes Ver mögen betreffenden Verfügungen des Erblassers anfechten können, dafern er nicht aus der Erbschaft entschädigt ist. Vgl. Buchholtz S. 421 Nr. 8. Heimbach S. 915 lit. b. Zu weit geht wohl Mühlenbruch S. 380 fg. nach dem Vorgang von Schweppe, röm. Privatr. V §. 848. 8 L. 22 pr. cit. . . . quatenus pro his tantummodo rebus convenian tur, quas in hereditate defuncti invenerint: ipsorum autem bona a creditoribus hereditariis non inquietentur . . . . §. 4 . . . ut in tantum heredita riis creditoribus teneantur, in quantum res substantiae ad eos devolutae valeant . . . . §. 15 . . . in tantum teneantur, quantum in hereditate inve nerint. §. 6 I. cit. 2. 19 . . . licet eis et adire hereditatem et in tantum te neri, in quantum valere bona hereditatis contigerit . . . In der Schrift über die Verlass. Abhandl. S. 161...165 habe ich die Ansicht aufgestellt und durchgeführt daß nach heutigem österr. Recht der Vorbehaltserbe (nach erfolgter Einantwortung zwar nur im Umfang der Erbschaft (im Betrag des Nachlaßwerths), aber mit seinem gesammten Vermögen hafte, daß er also zwar pro viribus hereditatis, nicht aber cum viribus hereditatis für die Schulden des Erblassers einstehe. Diese Ansicht welche von Dworzak in der österr. Viertelj. Bd. 10 Lit. Bl. S. 66 nicht beanstandet von Harrasowsky, Grundzüge der Verl. Abh. S. 61. 65 unbedenklich angenommen wurde, finde ich bei wiederholter Prüfung unhaltbar. Zunächst ist es schon bedenk lich anzunehmen, daß eine so wichtige und erhebliche Anderung des bisherigen Rechte denn früher galten auch in Österreich unzweifelhaft die Bestimmungen des röm Rechts über die Wirkungen des benef. inventarii (vgl. Anm. 10) nur so nebenber und in so unbestimmter und undeutlicher Art eingeführt worden sei. Dazu komm in entscheidender Weise, daß die betreffenden Anordnungen des bürg. Gesetzb. sich ungezwungen nicht anders als in einer der gemeinrechtlichen Auffassung und Behandlung entsprechenden Weise erklären lassen. So beißt es schon vorab in §. 802 (westgal. Gesetzb. II §. 614), daß der Vorbehaltserbe nur insoweit hafte, als „die Verlassenschaft hinreicht", nicht, wie es sonst hätte heißen müssen: „soweit der Werth der Verlassenschaft reicht.“ Wenn ferner in §. 812 als Folge der separatic bonorum bezeichnet wird, daß der Erbe, obschon er sich unbedingt erbserklärt hat, dennoch „aus eigenem Vermögen nicht mehr zu haften“ habe, so darf daraus ge schlossen werden, daß er als Vorbehaltserbe ohnehin nicht mit seinem eigenen Vermögen haften würde. Zu dieser Interpretation nöthigen ferner geradezu die §§. 813 ...815, indem hienach den präkludirten Gläubigern „an die Verlassenschaft kein Anspruch zusteht" und die Unterlassung der Gläubigerconvocation den Nachtheil nack sich zieht, daß auch der Vorbehaltserbe „mit seinem ganzen Vermögen“ zu haften hat. Endlich spricht gegen jene Behauptung auch der Umstand, daß zur Fixirung des Haftungsumfangs des Vorbehaltserben eine nochmalige Schätzung der Erbschaft zur Zeit der Einantwortung erforderlich wäre, die aber bekanntlich nicht stattfindet. Bei dieser Sachlage ist es gewiß gerathen, zu der Ansicht zurückzukehren, daß auch nach heutigem österr. Recht die sub beneficio inventarii angetretene und eingeant wortete Erbschaft eine von dem übrigen Vermögen des Erben gesonderte Existen, führe und daß der Vorbehaltserbe nicht nur pro, sondern auch nur cum viribus he reditatis hafte, eine Ansicht, welche auch Zeiller II S. 838. Nippel V S. 186

§. 42 I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Nr. 8. Winiwarter III S. 419 und Stubenrauch II S. 772. 773 theilen. Hienach muß denn auch der Vorbehaltserbe, der von Erbschaftsgläubigern geklagt wird, nicht nur bedingt (beschränkt) verurtheilt (Entsch. des oberst. Gerichtsh. in der Zeit schr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1842 I Nr. 9), sondern auch beschränkt (nach Kräften der Erbschaft) exequirt werden, was unter Umständen ein besonderes auch sonst (System II §. 131 Note 18) vorkommendes Liquidationsverfahren in der Exekutionsinstanz nothwendig machen mag, dessen Zulässigkeit Zlobitzky in der Zeitschr. f. österr. Rechtsg. 1841 II Nr. 10 mit Unrecht bestreitet. 9 Aber auch nur zu Gunsten des Erben: daher bedürfen die Erbschaftsgläubiger der Geltendmachung des benef. separationis, um nachtheilige Verfügungen des Erben und den Zugriff der (anderweitigen) Gläubiger des Erben abzuhalten. Müh lenbruch S. 378 fg. Arndts im R. L. IV S. 20. Vgl. oben §. 41 Anm. 3. 10 L. 22 §. 6. 8 C. cit. Mit vollem Recht erklärte das Hfdkrt v. 9. April 1737 (Verl. Abh. S. 161. 162 Note 18): „Wenn die Erben sich des beneficii le gis et inventarii nur zu ihrer Sicherheit wegen Ungewißheit des Vermögens oder Schulden bedienen, die Erbschaft aber wirklich in Besitz nehmen, so werden solche Erben, ungeachtet des ihnen bleibenden beneficii legis et inventarii, vollkommen domini und können mit dem ererbten Vermögen, obwohl sie davon künftighin denen vorkommenden Creditoren Rechenschaft geben müssen, doch inmittelst und solange es nicht dolose in fraudem creditorum geschieht, pleno jure disponiren.“ Der Inhalt dieser Verordnung hat auch heutigen Tages noch volle Geltung. 11 Dem Vorbehaltserben steht es wohl auch nach österr. Recht (cf. L. 7 §. 1 D. de trib. act. 14. 4. vgl. Lotz im civ. Arch. III S. 92 Note 18) frei, um die Aufstellung eines Curators anzusuchen, der den Nachlaß zu verwalten und zu ver theilen hat: arg. §. 690. Vgl. auch Zeiller II S. 838 Nr. 2. Die neueren Gesetzgebungen pflegen ausführliche Bestimmungen über die Verwaltung und Veräußerung des Erbvermögens durch den Vorbehaltserben zu enthalten. Verl. Abh. S. 165 Note 20. 12 Vgl. Buchholtz S. 417 Nr. 4 und insbes. Mühlenbruch S. 404...408 Vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2330. Die richtige Ansicht hat schon der Wiener Heineccius I S. 424: „wenn die Erbschaftsstücke zu Grunde gehen, müssen die Gläubiger den Schaden tragen.“ Unrichtig oder doch ungenau Zeiller II S. 650 13 L. 22 §. 9 cit. In computatione autem patrimonii damus ei licentiam excipere et retinere, quidquid in funus expendit, vel in testamenti insinuationem vel in inventarii confectionem vel in alias necessarias causas hereditatis approbaverit sese persolvisse. Si vero et ipse aliquas con tra defunctum habeat actiones, non hae confundantur, sed similem cum aliis creditoribus per omnia habeant fortunam . 14 Nach gem. Recht (L. 22 §. 4...8 C. cit. Buchholtz S. 413 fg. Mühlenbruch S. 367 fg. Arndts, Pandekt. §. 523) und nach den meisten neueren Gesetzgebungen (vgl. jetzt auch sächs. Gesetzb. §. 2331. 2332) kann der Vorbehaltserbe die Gläubiger des Erblassers und die Vermächtnißnehmer, so wie sie sich melden, befriedigen

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge §. 42. und es haben die nichtbefriedigten Gläubiger nur ein (im Einzelnen bestrittenes Regreßrecht gegen die befriedigten Legatare und Creditoren. Zu dieser Behandlungs weise sollte man auch in Österreich zurückkehren und das erbschaftliche Liquidationsverfahren gänzlich aufgeben, da in der That kein Grund vorhanden ist, warum der Benefiziarerbe für das Interesse der Gläubiger des Erblassers zu sorgen und diese anders zu behandeln hat als die Legatare (§. 692. 693). „Höchstens könnte man den Erben berechtigen resp. verpflichten, im Interesse anderer ihm bekannter gleich berechtigter oder bevorzugter Gläubiger von dem sich meldenden Gläubiger vor oder selbst nach der Zahlung (arg. L. 3 §. 10 D. si cui plus 35. 3) Caution zu fordern; arg. L. 5 §. 19. L. 6. 7 pr. D. de tribut. act. 14. 4. Auch müßte der Erbe, wenn ihm die wirkliche oder zu befürchtende Insolvenz des Nachlasses bekannt ist, bei eigener Haftung Convocation der Gläubiger und sonstige concursmäßige Einleitungen veranlassen.“ Verl. Abh. S. 165...168. Vgl. jedoch auch Dworzak in der österr. Viertelj. Bd. 10 Lit. Bl. S. 67. 15 Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 133...136. Auch der Erbe sine beneficio mag die Gläubigerconvocation einleiten: sie ist aber für ihn wegen seiner unbeschränkten Haftung ohne alle praktische Bedeutung. Zeiller II S. 855. 856. Nippel V S. 214 Nr. 1. Stubenrauch II S. 802 Nr. 1. Ellinger zu §. 813. Unrichtig Füger I S. 71. 72. Nicht leicht begreiflich ist es, wie Harrasowsky, Grundzüge S. 65. 66. 71 behaupten kann, daß in Folge der Gläubigerconvocation in eine Verhandlung über die Richtigkeit der angemeldeten Forderungen nicht eingegangen werde: heißt es denn nicht in §. 813 ausdrücklich, daß die Gläubiger „zur Anmeldung und Dar thuung ihrer Forderungen“ edictaliter aufgefordert werden, und spricht denn nicht §. 136 cit. von der „gerichtlichen Liquidation“ der Forderungen, und woher weiß man denn, daß die Passiva die Aktiva übersteigen, wenn jene nicht festgestellt sind 16 Unhaltbar ist m. E. die Behauptung Stubenrauch's II S. 802 Nr. 11, daß das erbschaftliche Liquidationsverfahren nach erfolgter Einantwortung unzulässig sei. An inneren Gründen für diese Behauptung, wodurch die Verlassenschafts abhandlung noch mehr in die Länge gezogen würde, fehlt es gänzlich. Wenn Stubenrauch sich darauf beruft, daß nach der Einantwortung an den Vorbehaltserben das Erbvermögen nicht mehr als gesonderte Masse existire, so ist er in entschiedenem Widerspruch mit sich selbst (S. 773 Nr. 1). Allerdings ist nach dem Hfdkrt v. 27. März 1846 (Wessely III Nr. 467) die vom Vorbehaltserben nach erfolgter Einantwortung begehrte Concurseröffnung unzulässig. Allein ganz abgesehen davon, ob diese Anordnung wirklich, wie sie behauptet, aus „den bestehenden Gesetzen“ folgt, ist doch zu erwägen, daß nach erfolgter Einantwortung in Folge des freien Verfügungsrechts des Benefiziarerben nicht mehr res integra für das Concursverfahren vorhanden ist, und daß zwischen der gehässigen Concurseröffnung und der Einleitung des erbschaftlichen Liquidationsprozesses doch noch ein erheblicher Unterschied ist. Daß aber auch die Erbschaftsgläubiger nach erfolgter Einantwortung die Concurseröffnung nicht mehr verlangen können, erklärt sich daraus, daß sie in diesem Zeitpunkt nach österr. Recht (§. 812) die Separation nicht mehr begehren können, welche hiezu erforderlich ist (Brinz S. 677. 678). 17 „Es entspricht der Billigkeit, an dem Gedanken festzuhalten, daß die Gläubiger des Erblassers unter und gegen einander das Recht behalten und ausüben

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 42. sollen, nach welchem sie im Concurs classificirt werden müßten, woraus aber nock durchaus nicht folgt, daß der Vorbehaltserbe für diese cridamäßige Vertheilung des Nachlasses unter die Erbschaftsgläubiger zu sorgen habe. Die Anwendung der Regel: occupantis melior est conditio und die Übertragung der für Gläubigen eines Lebenden geltenden Grundsätze auf die Erbschaftsgläubiger gegenüber einem Vorbehaltserben ist deshalb unpassend, weil dort doch noch die Person des Schuldners vorhanden bleibt, welche neues Vermögen erwerben kann, so daß man von jenen Gläubigern wie von den Gläubigern des Erben sagen kann: habent personam, quae potest donec vivit acquirere (L. 5 i. f. D. de separ. 42. 6) und weil doch auch bei einem Peculium wenigstens noch die Möglichkeit einer späteren Vermehrung desselben offen ist (L. 30 §. 4. L. 47 §. 2 D. de pecul. 15. 1), während hier die Ansprüche der Gläubiger auf die bestimmte Nachlaßmasse beschränkt sind. Es scheint daber gewiß zweckmäßiger, nach Analogie der Grundsätze über die actio tributoria vorzugehen, wonach die bestimmte Vermögensmasse wie bei einem Concurs unter sämmtliche Gläubiger zu vertheilen ist (L. 5 §. 19. L. 6. 7 pr. D. cit. 14. 4. §. 3 I. quod cum eo 4. 7), und zwar nicht den Vorbehaltserben mit dieser cridamäßigen Vertheilung zu beschweren, wohl aber den nicht befriedigten Gläubigern einen in kürzerer Zeit verjährenden Regreßanspruch gegen die befriedigten Creditoren zu gewähren.“ Verl. Abh. S. 168 Note 30. — Unbegründet und auf einer Verwechslung von Rangordnung und Gangordnung beruhend ist die Behauptung von Zlobitzky S. 23. 24. Nippel V S. 216 und Stubenrauch II S. 801 Nr. 9, daß die gesetzmäßige Vertheilung des Nachlasses nur im Wege des Concursverfahrens erzielt werden könne: gerade dazu dient ja eben das erbschaftliche Liquidations verfahren, das aber freilich in der österr. Gesetzgebung nicht genügend geregelt ist (vgl. Koch, preuß. Pr. R. II S. 104. 131. 841, preuß. Civilproz. I §. 486 fg.) die Rangordnung ist durch Übereinkunft der Gläubiger oder vom Gericht nach den Regeln des materiellen Concursrechts festzustellen. 18 Vgl. Nippel V S. 215 Nr. 2. Ellinger in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1841 I Nr. 12 und insbes. Stubenrauch II S. 797 fg. gegen die ganz ungegründete Behauptung von Wessely in der angef. Zeitschr. 1842 I Nr. 4 und Gspan in der G. Z 1851 Nr. 66, daß die gerichtlich sich meldenden Gläubiger sofort zu befriedigen seien: wie wäre dann noch eine cridamäßige Repartition denkbar? 19 Diese Conservirung des Pfandrechts (§. 814) ist nur zu billigen: nach gem. Recht (L. 22 §. 5. 8 C. h. t. Arndts, Pand. §. 392 Anm. 2 lit. b) ist für die Pfandgläubiger des Erblassers, deren Pfandrecht durch den Verkauf der hypo thecirten Sache von Seite des Vorbehaltserben erlischt, nicht hinlänglich gesorgt Mühlenbruch S. 372 fg. 20 Gegen die willkürliche und zweckwidrige Behauptung Nippel's V S. 216. 217, daß der Gläubiger, der sich zwar nach Ablauf des Ediktaltermines, aber vor der Bezahlung der angemeldeten Gläubiger meldet, bei der Repartition des Nachlasses noch zu berücksichtigen sei, baben sich bereits Winiwarter III S. 436 und Stubenrauch II S. 800 Nr. 6 mit vollem Recht erklärt. Die Gläubiger des Erblassers können, wenn der Nachlaß sich als unzureichend zu ihrer vollen Befriedigung dar

§. 42. 43. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. stellt, immerhin auf gerichtliche Feilbietung der zu ihrer Bedeckung ausschließlich dienenden Erbschaftsgegenstände dringen. Vgl. Gspan a. a. O. Stubenrauch II S. 801 Nr. 8. B. Das Rechtsverhältniß von Miterben 1. Theilung der Erbfolge. §. 43. Mehrere Personen, welche mit einander Erben werden, sind im Verhältniß ihrer Erbquote gemeinsam Herren des Erbvermögens (§. 550)s und befinden sich zusammt in der rechtlichen Stellung eines Erben (oben §. 40...42), welche aber auch hier erst mit der erfolgten Einantwortung des Nachlasses praktisch hervortritt (§. 550) Die Miterben stehen demnach in einer Gemeinschaft? des Erbvermögens (§. 825)8: sie sind im Verhältniß ihrer Erbportionen sofort zu ideellen Theilen berechtigt und verpflichtet", dafern nicht die Untheilbarkeit einer erbschaftlichen Berechtigung oder Verpflichtung eine Anderung herbeiführts, und die Wirkungen der Vereinigung (§. 1445) treten für jeden Miterben nur zum Theile ein?. Die Getheiltheit der Haftung, welche unter den Miterben von selbst kraft Rechtens eintritt (§. 820. 821. 649), findet jedoch nicht stets nach außen gegenüber den Gläubigern des Erblassers und den Legataren statt. In dieser Beziehung kommt es noch weiter darauf an, ob die Erben die eingeantwortete" Erbschaft mit oder ohne Vorbehalt der Rechtswohlthat des Inventars angetreten haben5: im letzteren Fall haftet jeder Erbe nach der Einantwortung solidarisch mit Regreßanspruch gegen die durch ihn befreiten Miterben (§. 820)8 im ersteren Fall dagegen ist die Haftung nach allen Seiten eine getheilte (§. 821)6. Treten von mehreren Erben die einen mit, die andern ohne Vorbehalt die Erbschaft an, so ist zwar der Verlassenschaftsabhandlung die bedingte Erbserklärung zu Grunde zu legen, nach erfolgter Einantwortung aber macht sich die Verschiedenheit der Haftung sowohl in Ansehung des Wofür als des Womit a Westgal. Gesetzb. II §. 324. c L. 1 C. b System I §. 67 Note 13. si cert. pet. 4. 2. L. 2 C. de her. act.4. 16. L. 1 C. de exc. 8. 36. L. 6 C. fam. e L. 50 d System 1 §. 67. erc. 3. 36. L. 1. 2 C. si unus ex plur. 8. 32. L. 33 pr. D. de leg. II. D. de fidej. 46. 1. L. 1. 5 C. de hered. act. 4. 16. 5 cf. L. 18 §. 5...7. L. 31 D. fam. ercisc. 10. 2. L. 25 §. 10...15 eod.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 43. zwischen beiden Classen von Erben geltend (§. 807)7. An der Haftpflicht für die erbschaftlichen Schulden kann weder durch Anordnung des Erblassers" noch durch Vereinbarung der Erben zum Nachtheil der Gläubiger (vgl. §. 649) etwas geändert werden: Festsetzungen dieser Art verpflichten innerhalb der gehörigen Schrankenk (§. 744) nur die Miterben unter sich. Anm. 1 Die Vorschrift des §. 550 (vgl. §. 821), daß die Miterben vor der Einantwortung „Alle für Einen und Einer für Alle stehen", hat keinen andern Sinn, als daß die Erbschaftsgläubiger in diesem Zeitpunkt ohne Rücksicht auf die Erbquoten aus der gesammten Erbmasse ihre Befriedigung erhalten und daß die Miterben vor der Einantwortung nicht als Schuldner suo nomine, sondern nur zusammen als Vertreter des Erbvermögens belangt werden können. Verl. Abh. S. 153. Vgl. auch Nippel IV S. 54. 55. V S. 242. Ganz unrichtig Füger, Erbr. I 5. 72. 73. Auf Zeiller's II S. 409. 410 Verwechslung der Erbserklärung mit der Einantwortung hat bereits Nippel IV S. 55 Note 1 aufmerksam gemacht. Diese zufällige Gemeinschaft (§. 825) pflegt man heutzutage communio incidens zu nennen. L. 25 §. 16 D. fam. ercisc. 10. 2 .... cum coherede non contrahimus, sed incidimus in eum. cf. L. 31 D. pro soc. 17. 2. §. 4 I. de oblig. quasi ex contr. 3. 27. 3 Die Darstellung dieser durch die Untheilbarkeit bewirkten Modifikationen gehört in das Sachen= und Oblig. Recht. Vgl. darüber Glück Bd. 11 S. 49. 50 und insbes. Göschen Vorles. III 2 §. 959 und Keller §. 537. 4 Vor der Einantwortung haften die Miterben eben noch gar nicht als persönliche Schuldner, sondern erscheinen nur als Vertreter des Nachlasses. Anm. 1. Manche neuere Gesetzgebung legt den entscheidenden Nachdruck auf die Erbtheilung: vor dieser solidarische Berechtigung und Verpflichtung der Erben und Competenz des Erbschaftsgerichts, nachher proportionelle Berechtigung und Verpflichtung und Competenz der persönlichen Instanz der Erben. Vgl. hess. Entw. Art. 248. 251. 312. Motive S. 150 fg. Ähnlich verhielt es sich auch nach dem westgal. Gstzb. II §. 324. „Nach der Einantwortung haften die Vorbehaltserben pro parte, die Erben ohne Vorbehalt dagegen in solidum. Was soll wohl der innere Grund für diese Verschiedenheit der Behandlung sein? Zeiller II S. 864 Nr. 1 gibt dafür Folgendes an: „„Haben Miterben die Erbschaft unbedingt angetreten, so weiß man mit jener Zuverlässigkeit, die das Gesetz fordert, nicht, wie viel jeder Miterbe und ob nicht jeder aus ihnen soviel erhalten habe, als zur Befriedigung aller Gläubiger und Legatare hinreicht. Darum haften ihnen alle einzelnen Miterben, Einer für Alle und Alle für Einen .... Sobald aber eine mit Vorbehalt der Rechtswohlthat angeh L. 3. 20 §. 3. 5. 8 D. fam. ercisc. 10. 2. L. 69 §. 2 D. de leg. I. L. 34 §. 3 D. de leg. III. L. 7 §. 3 D. de lib. leg. 34. 3. L. 23 C. fam. ercisc. 3. 36. L. 40 §. 2 D. de pact. 2. 14. L. 25 C. eod. 2. 3. k of. L. 20 §. 5 cit.

§. 43. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. tretene Erbschaft den gemeinschaftlichen Erben eingeantwortet worden, ist auch gerichtlich erhoben, wie viel jeder Miterbe zu seinem Antheil erhalten habe. Von dieser Zeit an haftet also jeder für die Lasten nur nach Maß seines erhaltenen Antheils.“ Diese Erklärung ist seither von unseren Schriftstellern stets gebilligt worden. Nippel V S. 241. 242. Winiwarter III S. 444. 445. Stubenrauch II S 810. Füger I S. 74. Dennoch kann es keinem Zweifel unterliegen, daß sie gan unhaltbar ist. Es werden nemlich die Begriffe: aliquanter Nachlaßtheil und aliquoter Erbtheil verwechselt. Die Vorbehaltserben haften cum viribus here ditatis, aber nur nach Verhältniß ihres Erbtheils (§. 821), also pro parte, nicht etwa für die ganze Erbschaftsschuld, mag diese gleich den Betrag nicht übersteigen, der auf den einzelnen Miterben entfällt. Gesetzt, die Erbschaft mit einem Activstand von 9000 fällt zu gleichen Theilen auf drei Erben, so kann dennoch der Erbschaftsgläubiger, der 3000 zu fordern hat, nicht die ganze Summe von dem einen oder dem andern Vorbehaltserben, sondern von jedem derselben nur 1000 verlangen, da jeder Vorbehaltserbe nach Verhältniß seines Erbtheils, also hier zu ½ haftet. Daf der §. 821 in diesem Sinn zu verstehen sei, kann nicht bezweifelt werden: dafür spricht der Ausdruck „Erbtheil“ (vgl. §. 554 fg.), während es sonst heißen müßte: „nach Verhältniß des Empfangenen“; ferner der Umstand, daß in §. 821 nicht wie in §. 820 von einem Regreßanspruch des die ganze nicht ultra vires hereditatis gehende Schuld bezahlenden Miterben die Rede ist, weil eben jeder Vorbehalts erbe nur den „nach Verhältniß seines Erbtheils“ auf ihn entfallenden Bruchtheil der Erbschaftsschuld zu bezahlen hat. Hiermit fällt jener Erklärungsversuch zusammen: die Größe der einzelnen Erbtheile kennt man bei dem Erben ohne Vorbehalt gerade so genau wie bei den Vorbehaltserben (ogl. §. 174 Nr. 2 Ges. v. 9. Aug 1854): auf die Summe des Empfangenen aber kommt es eben nicht an. Die Er richtung des Inventars kann nur auf den Betrag und Umfang der Haftpflicht im Ganzen, nicht auf die Theilung der Haftung für die einzelnen Erbschaftsschulden, nur auf das Womit, nicht auf das Wofür der Haftung, Einfluß haben. Für die in §. 820. 821 beliebte Unterscheidung fehlt es daher in der That an allem inneren Grund. Die Haftung mehrerer Erben für die Schulden des Erblassers sollte ohne Rücksicht auf das benef. invent. nach gleichen Grundsätzen geregelt werden.“ Verl. Abh. S. 158 fg. Beistimmend Dworzak in der österr. Viertelj. Bd. 10 Liter. Bl. S. 69. Der neueste Erklärungs= und Rechtfertigungsversuch von Helm ebda S. 243 fg. ist ganz bedeutungslos. „Es wäre aber noch zu überlegen, ob der Vorzug dem in §. 821 adoptirten röm. Prinzip der unbedingten Theilung der Schulden unter die Miterben nach Verhältniß ihrer Erbtheile (Savigny Obl. R. I S. 324. 325), oder nicht etwa der in §. 820 gebilligten, wie es scheint (Bluntschli, deutsches Pr. R. §. 204 Nr. 4 Stobbe in den Jahrb. d. gem. R. V S. 316 fg.), deutschrechtlichen Auffassung zu geben wäre, wonach die Erbschaftsschulden zu Gunsten der Gläubiger, deren For derungen durch den Tod des Erblassers nicht zersplittert werden sollen (cf. L. 27 §. 8 D. de pecul. 15. 1 .. . est enim iniquum in plures adversarios distringi eum qui cum uno contraxerit. L. 2 §. 2 D. de stip. praet. 46. 5.), ungetheilt auf die Miterben übergehen, so daß diese für die Schulden des Erblassers zur ungetheilten Hand, oder wenngleich pro rata so doch wenigstens subsidiär für die

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 43. 44. ganze Schuld zu haften haben.“ Verl. Abh. S. 160. 161. Vgl. jedoch Dworzak S. 66. Die räthselhafte Bestimmung des §. 807, daß im Fall der Inventarerrichtung auch der vorbehaltslose Erbe, „so lange ihm die Erbschaft noch nicht übergeben worden, die rechtliche Wohlthat des Inventariums genießt“, wird vielfach (Winiwarter III S. 424 fg. Stubenrauch II S. 780. Ellinger zu §. 807. Samml. Nr. 319) dahin verstanden, daß auch der vorbehaltslose Erbe in einem solchen Falle vor erfolgter Übergabe der Erbschaft d. i. vor der Einantwortung (§. 550. 797) nicht mit seinem eigenen Vermögen hafte. So richtig dies an sich ist, so ist doch festzuhalten, daß hierin gar nichts besonderes liegt und daß ganz dasselbe auch dann gilt wenn der einzige Erbe sich unbedingt erbserklärt hätte und ein Inventar gar nicht errichtet worden wäre, weil eben der Erbe prinzipiell vor Einantwortung des Nachlasses noch nicht persönlicher (suo nomine) Schuldner, sondern nur Vertreter des Nachlasses ist. Oben §. 40. Wenn aber Stubenrauch II S. 780 Nr. 3, und wie es scheint auch Winiwarter III S. 424. 425, einen definitiven Vortheil darin finden will, daß im Fall der Gläubigerconvocation (§. 813. 814) auch der unbedingt erklärte Erbe den präcludirten Gläubigern gegenüber geschützt sei, so läßt sich dies nicht rechtfertigen (§. 42 Anm. 15) und ist in Widerspruch mit dem, was Stubenrauch II S. 802. 803 selbst ausführt. Andere (unbefriedigende) Erklärungsversuche des Schlußsatzes des §. 807 bei Zeiller II S. 854 Nr. 4. 5. Nippel V S. 195. 196; auf des Letzteren Auffassung kommt auch Füger I S. 75 fg. mit wunderliche Begründung und Wendung hinaus In der Einantwortungsurkunde ist, „wenn mehrere Erben eintreten, das Verhältniß, nach welchem sie an der Erbschaft Theil nehmen, auszudrücken“ (Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 174 Nr. 2): die Miterben sind sofort in dem angegebenen Ver hältniß theilberechtigt, sie können insbesondere die Auszeichnung ihres ideellen An theils in den öffentlichen Büchern erwirken (§. 846. Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 177) und über ihren Antheil an den einzelnen Erbschaftsgegenständen frei verfügen. §. 829. L. 54 D. fam. ercisc. 10. 2. 2. Auseinandersetzung der Erbschaft. a) Im Allgemeinen. §. 44. kann in der Regel (§. 831. 832)b die Auf¬ Jeder Miterbea hebung der zwischen ihm und den übrigen Miterben bestehenden Vermögensgemeinschaft (§. 830)° und die Regelung der zwischen ihnen auf Grund des gemeinsamen Erbeseins bestehenden Rechtsverhältnisse verlangen“. Diese Auseinandersetzung kann in der Rea L. 1 §. 1. L. 2 pr. L. 24 §. 1. L. 40 de famil. ercisc. 10. 2. b ef. L. 70. D. pro soc. 17. 2. L. 14 §. 2 D. comm. divid. 10. 3. L. 5 C. eod. 3. 37.. c L. 1 pr. D. h. t. 10. 2. L. 1. 3 C. h. t. 3. 36. d cf. L. 51 §. 1 D. h. t. §. 4 I. de obl. quasi ex contr. 3. 27.

§. 44. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. gel2 sowohl auf außergerichtlichems als auf gerichtlichem Wege, und zwar in streitigen Fällen" mittelst der Erbtheilungsklage (Erbsonderungsklage)e, sowohl vor als nach der Einantwortung der Erbschaft erfolgen5. Wer auf Theilung der Erbschaft dringen will, dessen Miterbrecht muß vor allem anerkannt sein (vgl. §. 827 dagegen kommt es nicht weiter darauf an, ob der zur Theilung provocirende oder der provocirte Miterbe oder zur Zeit noch keiner von beiden sich im Besitz seines Erbantheils befindet Die Auseinandersetzung der Miterben verfolgt einen doppelten Zweck: die Vertheilungs des gemeinschaftlichen Erbvermögens" und die Regelung der sowohl aus dem Miterbenverhältniß als aus der Sachgemeinschafts entspringenden gegenseitigen Rechtsansprüche, wie namentlich? die Anrechnung der Vorempfänge (§. 793)10, die Entrichtung der Vorausvermächtnisse (§. 648)11 und die Berichtigung der Ansprüche wegen in gemeinsamer Angelegenheit" oder im gemeinsamen Interessei gemachter Auslagen sowie wegen aus der gemeinsamen Erbschaft gezogener Vortheilek (vgl. §. 830. 840) oder ihr zugefügter! Nachtheile 12 Um die Erbtheilung vorzunehmen, ist vor allem der gegenwärtige Stand der Erbmasse zu ermitteln" und alles auszuscheiden was von vornherein" oder doch zur Zeit der Theilung nicht mehr zur Erbschaft gehört, ferner was überhaupt nicht vertheilt werden soll? oder was einem der Miterben, namentlich" als Erbschaftsgläubiger oder als Prälegatars, voraus gebührt. Die auf solche Weise festgestellte Erbmasse ist hierauf ihrem ganzen Umfang und Betrag nach zu Geld zu veranschlagen, hienach die quantitative Werthgröße e Dig. familiae erciscundae 10. 2. C. eod. 3. 36. cf. L. 4 pr. D. comm. divid. 10. 3. f L. 1 §. 1. L. 25 §. 2 D. h. t. cf. L. 30 D. comm. divid. 10. 2. 8 L. 1 pr. L. 2 pr. D. h. t. L. 13 C. h. t. h L. 18 §. 2. 3. L. 44 §. 8. L. 49 i. f. D. h. t. ef. L. 39 pr. eod. L. i 18 §. 5...7. L. 25 §. 13...15. L. 44 §. 7 D. h. t. L. 24. 31 D. eod. L. 78 §. 2 D. de contr. emt. 18. 1. L. 18 §. 1 C. h. t. 3. 36. k L. 19 D. h. t. L. 56. 44 §. 3 D. eod. Paul. R. S. I 18 §. 3. §. 4 I. de off. jud. 4. 17. L. 9 C. h. t. 3. 36. L. 16 §. 4. 5. L. 17. L. 25 §. 16. 18. L. 44 §. 5. L. 45 §. 1 D. h. t. L. 3. 19 C. h. t. m L. 8 §. 1. 2. L. 9...12. 14 pr. L. L. 4 C. comm. utr. 3. 38. §. 4 I. cit. 16 §. 3. L. 22 pr. L. 52 pr. L. 53. 56 D. h. t. L. 9 C. h. t. Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 167. 168. n L 25 §. 7. 8. L. 45 pr. L. 53 D. h. t. cf. L. 20 §. 9. L. 21 D. eod. Vgl. Samml. Nr. 441. ° L. 14 pr. L. 54 D. h. t. cf. L. 25 §. 6 eod. P L. 4 §. 1. 2. L. 30. 41 D. h. t. cf. L. 24 D. de jur. patr. 37. 14. Vgl. Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 90. 91. 9 ef. L. 20 §. 2. L. 35. 46. 51 pr. D. h. t. L. 2. 18 pr. C. h. t. r L. 20 §. 1. 6. 7. L. 25 §. 19 D. h. t. L. 13 C. h. t. 8 L. 4 pr. L. 25 §. 22. L. 26. 28. 33. 42 D. h. t. L. 7 C. h. t.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 44. jeder einzelnen Erbquote zu berechnen 13 und dann die Distribution der Erbmasse in der Art vorzunehmen, daß mittelst Vertheilung oder Theilung der einzelnen Erbschaftsgegenstände“ und gegenseitiger Ausgleichung in Geld“ jeder Erbe dem letzten Resultat nach den ihm gebührenden Werthantheil erhält". Für die Theilung und Zuweisung der einzelnen erbschaftlichen Sachen und Rechte gelten die allgemeinen Grundsätze über Theilbarkeit" und die im Obligationenrecht darzustellenden Regeln über Aufhebung einer Gemeinschaft (§. 842*. 8437. 8442. 921. 923a2). Insbesondere können auch einzelne Forderungen oder Schulden zum Zweck der Ausgleichung einem Miterben allein zugewiesen werden, der sich in dieser Beziehung dann in der rechtlichen Lage eines Cessionars oder Schuldübernehmers befindetbb. Der Theilungsrichter hat sich bei der Vertheilung an eine etwaige Anordnung des Erblassers“e sowie an die Vereinbarung der Miterben zu halten dd, sonst aber nach billigem Ermessen zu verfahren Der Anspruch auf Aufhebung der Erbgemeinschaft ist unverjährbar (§. 1481) ef; die einzelnen aus dem Miterbenverhältniß oder aus der Vermögensgemeinschaft entspringenden Ansprüche= dagegen sind der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährung unterworfen (§. 1478. 1479)14. Die Auseinandersetzung der Erbschaft als eines Ganzen kann ihrer Natur nach regelmäßigss nur Einmal stattfinden ; sind einige Erbschaftssachen ungetheilt 15 oder einige Ersatzansprüche unberichtigt geblieben, so kann immer noch nachträglick eine besondere Regelung dieser Punkte mittelst der Sachtheilungst L. 1 pr. L. 14 §. 1. L. 15. 16 pr. §. 1. 2. L. 22 §. 1. L. 22 §. 3. L. 29. 30. 47 pr. L. 55 D. h. t. §. 4 I. de off. jud. 4. 17. u L. 52 §. 2. L. 19 D. h. t. §. 4 I. cit. §. 20 Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 168. I. de act. 4. 6. L. 3 C. comm. div. 3. 37. w System I §. 51. 67. X L. 22 §. 3 D. h. t. L. 7 §. 1. L. 18 pr. D. comm. div. 10. 3. cf. L. 16 §. 1. 2 D. h. t. 10. 2. L. 6. §. 10 D. comm. div. 10. 3. Y L. 1. 3 C. comm. div. 3. 37. ef. L. 19 §. 3 D. eod. 10. 3. L. 22 §. 1 D. h. t. 2 Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 68. L. 4 §. 3. L. 5. 6. 8 pr. D. h. t. 10. 2. aa L. 25 §. 21. L. 20 §. 3 D. h. t. L. 14 C. h. t. L. 1. 7 C. comm. utr. 3. 38. bb L. 2 §. 5. L. 3 D. h. t. cf. L. 20 §. 3. 8 L. 66 §. 3 D. de evict. 21. 2. eod. L. 23 C. h. t. L. 1 C. de except. 8. 36. cc L. 20 §. 3. L. 32. 33 D. h. t. L. 21 §. 5 D. de annuis leg. 33. 1 (vgl. unten §. 55 Anm. 11). L. 10. 21 C. h. t. 3. 36. dd L. 3 §. 1. L. 21 D. comm. div. 10. 3. Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 171. ee L. 21 cit. ff L. 3 C. in quib. caus. cess. 7. 34. System II §. 119 Note 8. 88 Vgl. §. 179 Ges. v. 9. Aug. 1854. cf. L. 1 C. ef. L. 22 C. h. t. 3. 36 h. t. hh L. 20 §. 4 D. h. t. Paul. R. S. I. 18 §. 1.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 44. klagei oder der entsprechenden Ersatzklage* stattfinden. Die rechtskräftig gewordene gerichtliche Erbtheilung kann nicht weiter angefochten werden" (vgl. §. 1341) m. m, wohl aber ausnahmsweise nn die außergerichtliche Theilung und zwar sowohl wegen Betrugs“ als wegen einer wider Willen erlittenen Verkürzung (arg. §. 841)16 doch muß die Anfechtung der außergerichtlichen Theilung binnen drei Jahren nach Vollziehung derselben stattfinden (§. 1487)17 Ein Aufschub der Erbtheilung muß stattfinden, wenn eine noch ungeborene Leibesfrucht zur Erbfolge mitberufen ist 18. Anm. 1 Westphal, System der Lehre von den einzelnen Vermächtnißarten und der Erbtheilungsklage (1793) S. 398...518. Glück Bd. 11 S. 1...18. Heimbach im R. L. III S. 947 fg. Roßhirt, das testament. Erbr. II S. 81 fg. Über einen einzelnen Punkt (Theilung unter einigen Miterben): Zimmermann im civil. Arch. Bd. 34 Nr. 9. 14. 2 Großjährige (handlungsfähige) Erben können sowohl gerichtlich als außer gerichtlich theilen: §. 170 Ges. v. 9. Aug. 1854; befinden sich aber unter den Erben Pflegbefohlene, so muß die Erbtheilung gerichtlich geschehen: §. 165 fg. ebda. Vgl. sächs. Gesetzb. §. 2349. Hess. Entw. Art. 316. Baier. Entw. Art. 594. 3 L. 57 D. h. t. L. 1. 15. 17 C. h. t. L. 35 D. de pact. 2. 14. Die Erbtheilung ist auch dann eine außergerichtliche, wenn sie von dem Abhandlungs richter bestätigt worden ist, §. 171 Ges. v. 9. Aug. 1854. Glück S. 6. 91. 92 Diese Form der richterlichen Bestätigung einer außergerichtlichen Theilung als Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit kennt das R. R. nicht. Zimmermann S. 195 Note 3. L. 43 D. h. t. Arbitrium familiae erciscundae vel unus petere potest: nam provocare apud judicem vel unum heredem posse, palam est igitur et praesentibus ceteris et invitis poterit vel unus arbitrum poscere. Heutzutage wird die richterliche Mitwirkung zu einer Theilung unter solchen Genossen, zwischen denen darüber, daß getheilt werden soll, kein Streit herrscht, mehr als ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit angesehen und behandelt. Es denkt niemand daran, in diesem Falle eine Klage anzustellen. Die Interessenten wenden sich vielmehr, was namentlich zum Zweck der Theilung von Erbschaften häufig vorzukommen pflegt, mit einem gemeinschaftlichen einfachen Antrag an den Richter, oder es stellt auch wohl Einer einen solchen Antrag, der Richter hört darüber die Andern und schreitet, wenn kein Widerspruch erfolgt, alsbald zur Vollziehung der Theilung 1 L. 20 §. 4 cit. Paul. R. S. 1. c. cf. L. 4 §. 2 D. de comm. div. 10. 3. L. 3 C. kk L. 49. 16 §. 4. 5 D. h. t. L. 18 §. 1 C. h. t. L. 3 C. de neg eod. 3. 37. Il cf. L. 65 §. 2 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. L. 27 D. de re judic. gest. 2. 19. mm ef. L. 15 §. 1 D. 42. 1. System II §. 131. Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 9 fg. nn L. 8 C. comm. utr. 3. 38. de judic. 5. 1. L. 2 C. de poena jud. 7. 49. 00 L. 3 C. 1. c. 3. 38. L. 8 C. de collat. 6. 20. L. 10 C. de resc. vend. 4. 44.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 44. selbst. Erst wenn hiebei Streitigkeiten entstehen sollten, die er, vom Standpunkt des Verwalters der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus, nicht schlichten kann, wird er die Streitpunkte zur besonderen Ausführung im Wege des Rechtsstreits verweisen. Gleich von vornherein prozessualisch wird dagegen die Sache nur dann verhandelt werden, wenn von Einer Seite die Theilung überhaupt oder doch so, wie sie die andere verlangen zu können glaubt, verweigert wird. In diesem Falle bildet der Rechtsstreit über die Verbindlichkeit zur Theilung, deren Umfang und vielleicht auch Modus den eigentlichen Prozeß, der mit der richterlichen Sentenz, daß, was und wie getheilt werden solle, endigt. Die Theilung selbst aber — insofern nunmehr nicht eine gütliche Vereinigung erfolgt — geschieht im Wege des Exekutionsverfahrens; und dieses ist erst dasjenige, welches dem gewöhnlichen judicium divisorium der Alten analog ist.“ Zimmermann S. 206. 207. Wesentlich von derselben Grundanschauung geht das österr. Recht aus: §. 171 §. 2 Nr. 7 Ges. v. 9. Aug 1854. — Über den eigenthümlichen Charakter der Erbtheilungsklage (und überhaupf des Theilungsverfahrens) als einer actio duplex (L. 2 §. 3. L. 27. 44 §. 4 D. h. t. L. 10 D. fin. reg. 10. 1. L. 2 §. 1 D. comm. div. 10. 3. L. 37 §. 1 D. de O. et A. 44. 7) und mixta (§. 20 I. de act. 4. 6) vgl. System II §. 131 Note 26...28. §. 114 Note 10. Über den Gerichtsstand der Erbtheilungsklage: §. 37 Jur. Norm v. 20. Nov. 1852. cf. L. 2 C. comm. utr. 3. 38. Über die Abstammung und Bedeutung des Ausdrucks: familiae erciscundae vgl. Glück S. 1 fg. und insbes. Huschke im Rhein. Mus. VI S. 280. 5 Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 165. 166. 170. 174 Nr. 2. — „Der gerichtlichen Erbtheilung wird durch die Umgestaltung oder Abschaffung der Abhandlungspflege nicht präjudicirt. Die gerichtliche Erbtheilung hat überhaupt mit der Verlassenschaftsabhandlung an sich nichts zu thun: sie muß und wird sich auch dort finden, wo ein solches Institut gänzlich unbekannt ist. Ist doch auch jetzt schon mit Recht angeordnet, daß die Beendigung der Verlassenschaftsabhandlung in der Regel nich bis zur Erbschaft aufzuheben sei. Diese Regel ist nur zu billigen: die Theilung der Erbschaft hat auf die Einantwortung derselben zu folgen: erst haben, dann theilen.“ Verlass. Abh. S. 203. Es ist daher ganz ungegründet, wenn Harrasowsky, Grundzüge S. 68 als dritten Zweck der Verlassenschaftsabhandlung an gibt: „Den Parteien soll die Möglichkeit geboten werden, die richterliche Vermittlung zur Ordnung der durch einen Erbfall entstehenden neuen Rechtsverhältnisse und insbesondere zur Durchführung der Erbtheilung in Anspruch zu nehmen. Haben denn die Römer dieser Anforderung nicht vollkommen durch das judicium familiae erciscundae entsprochen? In manchen Ländern (Würtemberg, Baden bestehen zu diesem Zweck eigene Theilungsrichter. 6 Nach R. R. kann der Erbtheilungsklage des nichtbesitzenden Miterben eine Präjudicialeinrede entgegengesetzt und dieser dadurch genöthigt werden, zuerst und abgesondert die Theilerbrechtsklage (hereditatis petitio partiaria) anzustellen L. 1 §. 1 D. h. t. . . . sed si is qui possidet, neget eum (qui suam partem non possidet) coheredem esse, potest eum excludere per hanc exceptionem: si in ea re, de qua agitur, praejudicium hereditati non fiat. Es ist kein ausreichender Grund vorhanden, diese Präjudicialeinrede, welche wohl mit Rücksicht auf das für Erbschaftsstreitigkeiten competente Centumviralgericht gewährt wurde

§. 44. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. (Keller, Pandekt. §. 541), im heutigen gem. Recht (vgl. Seuffert, Pandekt §. 590 Note 1) und vollends nach österr. Recht zuzugestehen: der auf Erbtheilung klagende Miterbe mag sich in demselben Verfahren über das bestrittene Theilerbrecht als Präjudicialpunkt legitimiren. Vgl. auch System II §. 132 Note 22. 7 Es kann sich leicht ereignen, daß zu einer Theilung der Erbschaft gar keine Gelegenheit vorhanden ist, so wenn der Erblasser den einen Erben auf sein beweg liches, den andern auf sein unbewegliches Vermögen eingesetzt hat (cf. L. 25 §. 1 D. h. t.), oder wenn die Erbschaft blos aus Forderungen besteht, welche ohnehin ipso jure getheilt sind (L. 25 §. 1 cit. L. 6 C. h. t.), oder wenn die Erben sämmtliche Erbschaftssachen bereits unter sich vertheilt haben (L. 44 pr. D. h. t L. 9 C. commun. utr. 3. 38): dennoch findet in diesen Fällen das judicium familiae erciscundae zum Zweck der Auseinandersetzung in Ansehung der übrigen erbschaftlichen Angelegenheiten statt. L. 44 pr. cit. Inter coheredes etiam com muni dividundo agi potest (cf. L. 34 D. pro soc. 17. 2), ut res duntaxat quae eorum communes sint et causae ex his rebus pendentes in judicium veniant : de caeteris vero in integro sit familiae erciscundae judicium. Bgl auch Mühlenbruch Bd. 40 S. 310. Pandekt. Bd. 3 §. 725 Nr. 2 und insbes. Brinz §. 166. 167. 8 Die aus einer Sachgemeinschaft entstandenen Rechtsansprüche bleiben natürlich auch nach Aufhebung der Gemeinschaft (z. B. durch Untergang der gemeinschaftlichen Sache) in Kraft und Geltung. L. 24 pr. D. h. t. Sed et ejus rei, quae in rebus humanis esse desiit, veniunt praestationes . . . L. 31 eod. L. 6 §. 1. L. 9. 11. 14 §. 1 D. comm. divid. 10. 3. 9 Ein Miterbe kann von dem andern Mitwirkung bei Erfüllung testamentarischer Auflagen verlangen (L. 18 §. 2 D. h. t. cf. L. 50 §. 1 D. de H. P. 5. 3. vgl §. 18 Note f), ferner Bezahlung seines Schuldantheils, wenn dies im gemeinsamen Interesse liegt (L 18 §. 4. L. 44 §. 7 D. h. t.), Sicherung des eventuellen Regreßanspruchs bei ungetheilten Verpflichtungen (L. 25 §. 10...13 D. h. t.) oder bei Schulden, welche Einem Erben zur Bezahlung überwiesen sind (L. 20 §. 5. 8 D. h. t.), Gestattung der Abschrift oder Benutzung von Urkunden (vgl. §. 844. L. 5. 6. 8 pr. D. h. t.): diese und andere Ansprüche (cf. L. 28. 33 D. h. t. L. 25 §. 17. 21 D. eod. L. 18 pr. D. eod. L. 52 §. 1 eod.), welche sich nach den Grundsätzen der bonafides aus der Gemeinsamkeit des Erbverhältnisses, aus der Miterbenschaft, ergeben, sind sämmtlich bei der Auseinandersetzung zu berücksichtigen resp. zu befriedigen. 10 Vgl. unten §. 45...47. Über L. 20 pr. D. h. t. und L. 1 pr. de dotis coll. 37. 7 vgl. Fein, das Recht der Collation S. 167...174. 11 L. 17 §. 2 D. de leg. I. Si uni ex heredibus fuerit legatum, hoc deberi ei officio judicis familiae erciscundae, manifestum est . . . L. 4 pr. L. 22 §. 1. L. 25 §. 22. L. 26. 28. 33. 42 D. h. t. L. 7 C. h. t. Gaj. II 219 sq. Vgl. Buchholtz, Lehre von den Prälegaten S. 335 fg. Chylarz, in der österr. Vierteljahrsschr. Bd. 3 S. 132 fg 12 Nach österr. Recht haften die Miterben für diligentia boni patrisfami lias (System II §. 102 Note 35. 23), nach R. R. (L. 25 §. 16 D. h. t.) nur für Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. VI. Bd. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 44. diligentia quam suis rebus. — Findet die Erbtheilung noch vor der Einantwor tung statt, so werden gegenseitige Ansprüche aus der Vermögensgemeinschaft in der Regel nicht bestehen, da diese selbst eben praktisch noch nicht eingetreten ist, sondern alle Erbschaftsauslagen aus dem ganzen Nachlaß selbst bestritten werden und alle Einkünfte und Vortheile in denselben fließen: die zu vertheilende Erbschaft selbst erscheint unmittelbar als vergrößert oder verringert. Vgl. §. 167. 46. 129. 146. Ges. v. 9. Aug. 1854. 13 Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 167. 168 und dazu das Formular einer Theilungsurkunde (Theilungsrezeß) in Nr. VI. Eine solche Behandlungsweise ist dem R. R. allerdings fremd; es scheint jedoch, daß auch die gemeinrechtliche Praxis, wohl aus früherem Mißverständniß der L. 52 §. 3 D. h. t., eine ähnliche Proze dur befolgt. Westphal §. 817. Glück S. 40...42. Heimbach S. 953. Mühlenbruch, Pandekt. Bd. 3 §. 724. Seuffert, Pandekt. §. 591 Note 6. Insofern bemerkt Roßhirt II S. 85. 86 nicht mit Unrecht: „Das Objekt der Erbtheilungsklage ist zwar das ganze Erbvermögen, allein nur dasjenige, was einer Theilung wirklich bedarf. Also kommen z. B. nomina nicht in die Theilung, sowenig wie der baare Geldbestand, denn hier versteht sich die Theilung von selbst. Bei uns, wo der Rechnungsschematismus auch hier über die Natur der Dinge geht, wird ge wöhnlich alles nach Gelde angeschlagen, wie bei der aestimatio dotis, und dann kann freilich auch die Geld= und Capitalienmasse in das Theilungsoperat, wie sie es nennen, gezogen werden: nach der richtigeren Gesinnung der Römer aber wird nur getheilt, was getheilt werden kann und wo die Erben nicht freiwillig in communione bleiben wollen. 14 Auf solche Fälle ist die Vorschrift der L. 1 §. 1 C. de annal. except. 7. 40 zu beziehen. Savigny, System Bd. 5 §. 252 Note h. Unterholzner, Verjährungs lehre II §. 181. Altere Ansichten über jene vielbesprochene Stelle bei Westphal §. 706 und Glück S. 22. — In mancher Beziehung bedenklich sind die Entscheidungsgründe in der Samml. Nr. 157. 15 Vgl. §. 167. 168 Ges. v. 9. Aug. 1854. Trotz der kategorischen Vorschrift der L. 25 §. 20 D. h. t. (Paulus): Judex familiae erciscundae nihil debet in divisum relinquere, konnte doch gewiß der Arbiter manche Erbschaftssachen, dem Willen der Parteien gemäß oder kraft eigenen Ermessens, ungetheilt lassen. L. 31 D. comm. divid. (Paulus:) Bina mancipia, quae ex hereditate paterna jussu praetoris pupillis ministerii causa reservata essent, divisa non videri sed omnium communia permansisse. cf. L. 16 pr. D. h. t. 10. 2. Die L. 25 §. 20 cit. erhält ihre wahre Bedeutung erst durch Vergleichung mit Paul. R. S. I 18 §. 2: De omnibus rebus hereditariis judex cognoscere debet celebrata divisione, ut semel de omnibus pronuntiet. Heißt es doch aud bei Paul. 1. c. §. 5; Omnes res, quae sociorum sunt, communi dividundo judicio inter eos separantur, und erklärt dennoch Ulpian in L. 13 D. comm. div. 10. 3: In judicium communi dividundo omnes res veniunt, nisi si quid fuerit ex communi consensu exceptum nominatim, ne veniat. Vgl. auch Zimmermann S. 337. Göschen, Vorles. III 2 §. 965 a. E. 16 L. 3 C. comm. utr. 3. 38. Majoribus etiam per fraudem vel do lum vel perperam sine judicio factis divisionibus, solet subveniri: quia

§. 44. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. in bonae fidei judiciis, quod inaequaliter factum esse constiterit, in me lius reformabitur. L. 3 C. quib. ex caus. maj. 2: 54. cf. L. 38 D. h. t. 10. 2. Über die vielbesprochene L. 3 C. cit. 3. 38 vgl. Glück S. 93...106. Nach dem zürch. Gesetzb. §. 2026 kann ein Miterbe die außergerichtliche Theilung nur „unter der Voraussetzung, daß er über einen Drittheil seines reinen Erbtheils bei der Theilung (ohne Dolus der andern) zu Schaden gekommen, innerhalb Jahresfrist seit der Theilung anfechten.“ Nach dem baier. Entw. eines Obl. R. Art. 609 kann „die (außergerichtliche) Theilung nicht nur aus den allen zweiseitigen Rechts geschäften gemeinsamen Anfechtungsgründen, sondern auch wegen Verkürzung um mehr als ein Viertheil des dem Theilhaber gebührenden Antheils angefochten werden Erfolgt die Anfechtung aus dem letzteren Grunde, so können die übrigen Theilhaber eine neue (gerichtliche) Theilung dadurch abwenden, daß sie den dem Verkürzten ge bührenden Antheil durch eine Vergütung in Geld ergänzen. Die Verkürzung ist nach dem Werthe zu bemessen, welchen die vertheilten Gegenstände zur Zeit der Theilung gehabt haben.“ Die außergerichtliche Erbtheilung mit einer Person, die man irrthümlicher Weise für einen Miterben hielt, kann gleichfalls rückgängig ge macht werden: L. 36 D. h. t. (zu dieser Stelle vgl. Risch, Lehre vom Vergleick §. 18 Note 20) L. 37 D. eod. Qui familiae erciscundae judicio agit, non confitetur adversarium sibi esse coheredem und über die Lesart dieser Stelle Vangerow II §. 514 Nr. 4. 17 Ebenso nach baier. Entw. Art. 612. Ganz verfehlt ist die herrschende Be hauptung, daß die betreffende Anordnung des §. 1487 sich nur auf den Fall einer Theilung ohne oder wider Willen eines Gemeinschafters beziehe (Pachmann, die Verjährung S. 49. 50 Nr. 10. Nippel IX S. 112. 113 Nr. 5. Winiwarter V S. 236 Nr. 3. Stubenrauch III S. 745 Nr. 6): in solchen Fällen hat die Theilung ohnehin in Ansehung jenes Theilhabers gar keine rechtliche Wirkung und ei braucht sie deshalb nicht erst anzufechten. L. 17 C. h. t. Coheredibus divisio nem inter se facientibus, juri absentis et ignorantis minime derogari ac pro indiviso portionem eam, quae initio ipsius fuit, in omnibus communibus rebus eum retinere, certissimum est. Unde portionem tuam cum reditibus arbitrio familiae erciscundae percipere potes, ex facta inter co heredes divisione nullum praejudicium timens. Vgl. Zimmermann in der angef. Abhandl 18 System I §. 26 Note 22. Die Bestimmung des R. R., daß die Erbfolge und die Erbtheilung interimistisch mit Rücksicht auf mögliche Drillinge zu reguliren sei (L. 7 pr. D. de reb. dub. 34. 5. L. 3. 4 D. si pars hered. 5. 4. L. 36 D. de solut. 46. 3), welche Bestimmung auch in das sächs. Gesetzb. §. 2344 überge gangen ist, hat im österr. Recht, welches (gleich dem hess. Entw. Art. 306 fg.) hierin dem älteren deutschen Recht (Siegel S. 203) folgt, keine Geltung. Ja nach österr Recht (arg. §. 819 a. b. G. B. §. 174 Nr. 2 Ges. v. 9. Aug. 1854) wird wohl auch die Einantwortung des Nachlasses bis zur erfolgten Niederkunft aufgeschoben werden müssen. Vgl. auch Stubenrauch I S. 133.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 44a. b) Bei Vorhandensein eines Bauerngutes1. §. 44a. Befindet sich in einer Erbschaft ein kraft rechtlicher Vorschrift untheilbares Grundstück, welches in die Kategorie der ehemaligen Bauerngüter im technischen Sinns gehört und vom Erblasser selbst bewirthschaftet wurde2, so muß dasselbe bei der Erbschaftstheilung auf Grund älterer Vorschriften3, welche in §. 761 angerufen werden und gegenwärtig noch theilweise in Wirksamkeit stehen", einem der Erben gegen Abfindung der übrigen zugewiesen werden5. Die Person des Erben, welcher das Bauerngut übernehmen soll, wird, dafern nicht schon der Erblasser das Gut einem der Erben zugetheilt hat (§. 5 Pat. v. 29. Okt. 1790. §. 3. 6 Pat. v. 9. Okt. 1795)6, oder der überlebende im Miteigenthum stehende Ehegatte sein Losungsrecht geltend macht (§. 6 Pat. v. 29. Okt. 1790. §. 6 Pat. v. 26. Mai 1791. §. 4 Pat. v. 9. Okt. 1795b), in der Regel durch Übereinkunft der Erben bestimmt, falls sie nicht Veräußerung des Grundstücks an einen Fremden vorziehen (§. 8 Pat. v. 29. Okt. 1790. §. 10 Pat. v. 9. Okt. 1795). Unter den Descendenten des Erblassers jedoch, welche zur Intestaterbfolge oder zur testamentari schen Erbfolge gelangen", findet ein gesetzliches Vorzugsrecht in An sehung der Zutheilung und Übernahme des Bauerngutes statt. Dieses Vorrecht (sog. Anerbenrecht) wird begründet durch Geschlecht, Alter und Gradesnähes: Anerbe (Grunderbe) ist zunächst der älteste Sohn, hierauf die älteste Tochter, dann der älteste Enkel, hiernach die älteste Enkelin u. s. f. (§. 5 Pat. v. 29. Okt. 1790. §. 3 Pat. v. 9. Okt. 1795)9. Der Anerbe, welcher von seinem Vorrecht Gebrauch macht und das Gut übernimmt, hat die Miterben nach dem wahren Gutswerthe, wie er durch Übereinkunft oder ge richtliche Schätzung bestimmt wird, abzufinden (§. 8 Pat. v. 9. Okt. 1790)10. Die Abfindung, welche somit die rechtliche Natur eines Surrogates für den Antheil am Gute hat, geschieht häufig in Form sog. Erbegelder, das ist in terminweisen unverzinslichen Theilzahlungen (Hfdkr. v. 8. Febr. 1803)11. 12 a System I §. 41 Note 12. II Nr. 1127. b Vgl. §. 7. 8 Pat. v. 17. Okt. 1795. Michel

§. 44a. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. Anm. 1 Rößler, Abhandl. über das Erbrecht und die Erbfolge des Bauernstandes, in der Themis N. F. Hft. 7 Nr. 6. Stubenrauch II S. 630 fg. — Über die Erbfolge in Bauerngüter nach deutschem Recht vgl. Pfeiffer, das deutsche Meier recht 2. Ausg. 1858 S. 203 fg. Beseler, System Bd. 3 §. 187. Bluntschli, deutsch. Pr. R. 2. Aufl. §. 206. Gerber, System §. 253. Walter, deutsch. Pr. R. §. 509. 521 fg. Gengler, Lehrb. des deutschen Pr. R. S. 1371 fg. 1395 fg. „Der Erwerb eines (ehemaligen) Bauerngutes nemlich begründet für sid allein noch nicht den Bauernstand des Erwerbers, jene besonderen Vorschriften (Anm. 3) aber bezwecken die Erhaltung eines kräftigen Bauernstandes und galter auch früher nur für wirkliche Bauern.“ System I §. 41 Note 23. So war insbe sondere durch Hfdkrt 30. Okt. 1788 erklärt worden, daß das josephinische Bauernerbfolgegesetz v. 3. April 1787 auf Einwohner der Städte, welche nebst ihrem Gewerbe ein Bauerngut besitzen, nicht anwendbar sei und daß nur die Untrennbarkeit der Bauerngüter bewahrt werden müsse. Rößler S. 103. Noch bestimmter und klarer spricht dies §. 9 Pat. v. 9. Okt. 1795 aus: „Die vorstehenden Anordnungen sind auch in Ansehung jener Einwohner der Städte zu beobachten, die ein Gewerbe treiben, das Bürgerrecht oder sonst einen Nahrungsweg haben, zugleich aber ein Bauerngut besitzen, welches sie wegen der nahen Lage selbst bauen können.“ Wenn daher heutzutage jemand ein ehemaliges Bauerngut kauft und dasselbe nicht selbst bebaut, sondern seinen bisherigen Beruf fortsetzend dasselbe verpachtet, so gebührt das untheilbare Bauerngut nicht seinem ältesten Sohn als gesetzlichem Anerben, sondern verbleibt im Miteigenthum sämmtlicher Erben. Vgl. §. 168 Ges. v. 9. Aug. 1854. 3 Maßgebend ist das Pat. v. 29. Okt. 1790 (Michel II Nr. 1125) für Öster reich ob und unter der Enns, mit geringen Modifikationen eingeführt in Steiermark durch Pat. v. 19. April 1793, in Krain durch Pat. v. 4. Jänn. 1793, in Tirol und Vorarlberg durch Pat. v. 9. Okt. 1795 (Michel II Nr. 1127) und in Böhmen durch Pat. v. 26. Mai 1791 (Michel II Nr. 1126). In Galizien wurde das Pat. v. 29. Okt. 1790 niemals kundgemacht, daher in diesem Kronland immer noch das Pat. v. 10. Mai 1787 als Fundamentalgesetz gilt. Vgl. darüber Tomaschek in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1840 I Nr. 6. Über die geschichtliche Entwicklung vgl. Rößler S. 97 fg. Im lombard. venez. Königreich hat der nexus subditelae nicht bestanden, daher auch keine Rusticalgüter daselbst gegeben: deshalb erklärte das Hfkzidkrt v. 2. Sept. 1819 die Berufung des §. 761 daselbst ale unpraktisch. Auch in Dalmatien bestanden eigenthümliche Verhältnisse; vgl. darüber Schindler in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1837 I Nr. 8. 4 Verordn. des Justizmin. v. 17. Juli 1850 (Michel II Nr. 1124): „Das Ju stizministerium findet zur Behebung vorgekommener Zweifel zu erklären, daß die in mehreren Kronländern bestehenden besonderen Vorschriften rücksichtlich der Erbfolge in Bauerngüter noch in so lange zu bestehen haben, bis über die durch die Gleichstellung der Staatsbürger vor dem Gesetz und durch die Aufhebung der Unterschiede zwischen Dominical= und Rusticalrealitäten bedingten Modifikationen dieser mit der Grundzerstückelungsfrage überhaupt im engen Zusammenhange stehenden Vorschrif ten ein besonderes Gesetz im verfassungsmäßigen Wege erlassen wird, wobei sich jedoch von selbst versteht, daß nach erfolgter Aufhebung des Unterthänigkeitsverban

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 44a. des die den ehemaligen Obrigkeiten eingeräumt gewesene Befugniß zur Ausschließung des zur Bewirthschaftung des Bauerngutes untauglichen Erben hinwegzufallen habe ....“ System I §. 41. Vgl. jedoch Anm. 12. In §. 1 des Pat. v. 29. Okt. 1790 heißt es, daß auch in Ansehung des Bauernstandes die allgemeine Intestaterbfolgeordnung (nach dem Pat. v. 11. Mai 1786, dessen Inhalt bekanntlich (vgl. oben §. 32 Anm. 1) in das Gesetzb. v. J. 1811 übergegangen ist, Rößler S. 107. 108) zu gelten habe; in §. 5, daß „wenn nicht schon der Vater das Bauerngut einem Kinde namentlich zugedacht hätte, bei der Theilung zwischen mehreren Kindern das Bauerngut allezeit dem ältesten Sohne .... und im Abgange eines Sohnes der älteren Tochter zugetheilt werden solle“. in §. 8, daß, wenn „der Besitzer eines Bauerngutes ohne Kinder verstorben ist, es der Willkür der Erben überlassen bleibt, wem aus ihnen sie das Gut zutheilen oder ob sie es veräußern wollen.“ Hieraus geht klar hervor, daß diese Vorschriften nicht die Erbfolge in das Bauerngut modificiren, sondern nur die Auseinandersetzung unter den Miterben in diesem Sinne regeln, daß sie m. a. W. nicht Erbgangs=, sondern Erbtheilungsvorschriften sind. Auch nach deutschem Recht ist das Recht des Anerben auf das Colonat in manchen Fällen „gar nicht als ein ausschließliches Erbrecht, sondern nur als ein Vorzug bei der schon gesetzlich bestimmten Vertheilungsart eines untrennbaren Theils der Erbschaft zu betrachten.“ Gerber, System 8. Aufl. §. 253 zu Note 9. (In früheren Auflagen war Gerber zu weit gegangen.) Vgl. auch Wedekind, die Reform des Meierrechts. Hft 1. 1861. S. 17 fg. 30 fg. Beseler Bd. 3 S. 125 lit. a. Gengler S. 1405. Es ist daher nicht zu billigen, obgleich in Folge der ungenauen Ausdrucksweise des §. 761 erklärlich, wenn man bei uns immer von einer besonderen gesetzlichen Erbfolge in Bauerngüter spricht. Eine Spur der richtigen Erkenntniß findet sich bei Rößler S. 96 (dem Stubenrauch II S. 631 folgt), wenn er sagt: „Doch begründen diese Eigenheiten über den Antritt eines ererbten Bauerngutes keine Anderung in dem Erbrechte selbst, es ist demnach nur das Bauerngut, nicht aber der an dessen Stelle tretende Werth der Gegenstand einer begünstigten Erbfolge.“ Ebenso bemerkt Tomaschek S. 86, daß „die übrigen Miterben in ihren Rechten auf den Werth des Bauernguts und der anderweitigen Verlassenschaft nicht verkürzt werden und daher nur das Gut selbst, nicht aber auch der Werth desselben, das Objekt der Begünstigung sei.“ Aber auch in diesen Aussprüchen wird der einfache Grundgedanke (Regelung der Erbtheilung, nicht der Erbfolge), aus dem sich alles andere von selbst ergibt, weder vollständig erfaßt, noch präcis formulirt. 6 §. 6 Pat. v. 9. Okt. 1795: „Wenn der Vater oder die Mutter nicht nur das Bauerngut einem Kinde namentlich zugedacht, sondern auch in einer letztwilligen Anordnung den Übernehmungspreis des Gutes selbst bestimmt hätte, soll es dabei zu verbleiben haben; nur in dem Falle, wenn die Miterben erweisen zu können glauben, daß der ihnen nach den bestehenden Gesetzen gebührende Pflichttheil durck eine allzugroße Begünstigung des Besitzers geschmälert werde, muß auf ihr Verlangen die Schätzung des Gutes vorgenommen, nach dem dadurch bestimmten Werth der Pflichttheil berechnet und solcher ohne Abbruch jedem Miterben hinausgegeben werden.“ Diese Anordnung enthält die richtige Durchführung richtiger Grundsätze

§. 44a. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge und hat daher in allen Fällen der Zuweisung einer Erbschaftssache um einen bestimmten Preis durch den Erblasser (§. 44 Note cc) Anwendung zu finden. Die Anm. 3 angeführten Patente sprechen zwar von dem gesetzlichen Vorrecht auf Übernahme des Bauerngutes nur bei der gesetzlichen Erbfolge, allein es ist nicht dem geringsten Zweifel unterworfen, daß alle diese Vorschriften auch bei der gewillkürten Erbfolge zur Anwendung kommen (vgl. Tomaschek S. 88 fg. Rößler S. 91 fg.), weil sie eben die Erbtheilung, nicht die Erbfolge, regeln und auf dem Grundprinzip beruhen, daß jedes Bauerngut seinen Mann haben (mit dem Rücken besessen werden) soll, daher weder Einer mehrere gestiftete Bauerngüter (§. 2 Pat. v. 29. Okt. 1790. §. 3 Pat. v. 26. Mai 1791), noch Ein Bauerngut mehrere Herren haben darf. Über den Fall insbesondere, wenn ein Bauerngut zwei oder mehreren Personen vermacht wurde, vgl. Tomaschek S. 88 fg. 8 Vgl. Pfeiffer S. 228 fg. Besitzt der Anerbe schon ein gestiftetes Bauerngut so kann er doch das in der Erbschaft befindliche Bauerngut übernehmen, muß jedock eines von beiden wieder (nicht gerade an einen der Miterben) veräußern. Rößler S. 120. 121. Vgl. jedoch Tomaschek S. 101 fg. Hat der Erblasser (ausnahmsweise) zwei Bauerngüter hinterlassen, so soll der älteste Sohn das eine wählen und das andere dem nachältesten Sohne „zugetheilt“ werden. §. 7 Pat. v. 9. Okt. 1795 9 Die Minderjährigkeit des Anerben benimmt ihm sein gesetzliches Vorzugsrecht nicht. Die sog. Interimswirthschaft (Runde, Rechtslehre von der Interimswirthschaft auf deutschen Bauerngütern, 1796. Pfeiffer S. 332 fg. Gerber §. 141. Bluntschli §. 206 Nr. 5. Walter §. 524 fg. Beseler §. 189. Gengler S. 1409 fg. ist jedoch in Österreich ausdrücklich abgeschafft und insbesondere auch der aufgeheirathete Stiefvater sowohl von der Vormundschaft als von der Wirthschaft (außer etwa in Gemeinschaft mit der Mutter des Anerben) ausgeschlossen. Tomaschek S. 103 fg. Rößler S. 123 fg. 101 fg. — Da das sog. Anerbenrecht nur in einem Vorzug bei der Erbtheilung besteht, so gebührt dasselbe dem zweiten Sohne des Erblassers, wenn der Erstgeborene nach dem Erblasser, aber noch vor der Erbtheilung gestorben ist, dieser mag nun seine Erbserklärung schon überreicht haben oder nicht, nicht etwa den Transmissaren desselben. Mit Unrecht behauptet Stubenrauch II S. 635 Note* das Gegentheil, indem er in dem Anerbenrecht irrthümlich ein aus schließliches Erbrecht sieht. Anm. 5 10 §. 5 des Pat. v. 9. Okt. 1795 fügt mit Recht in ganz passender Weise hinzu: „Im Falle der Schätzung ist der Werth mit Rücksicht auf alle Umstände dermaßen zu bestimmen, daß der eintretende Besitzer auf dem Gute wohl bestehen könne. Die Schätzmänner haben hiebei nicht nur die Eigenschaft und Beschwerden des Gutes, sondern auch ob der fundus instructus (richtiger: das Gutsinventar, Schiff und Geschirr, System I S. 456. 457) wirklich vorhanden sei oder nicht, genau zu erwägen und was aus der Mobiliarverlassenschaft dazu gehöre und unter dem Anschlag des Gutes zu verstehen sei (das gemeinrechtlich sog. allodium cum villa conjunctum), ausdrücklich zu bestimmen. Wenn jedoch keines der erbnehmenden Geschwister oder Erbsvarteien dieses Gut um den ausgefallenen Schätzungspreis übernehmen wollte, noch das Gut in Hinsicht auf Cultur und die Unterhaltung

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 41a. 45 zweier Familien eine Zerstücklung leidet, ist selbes einem mehrbietenden Fremden kaufsweise zu überlassen und das hieraus erlöste Geld in die gemeinschaftliche Erb masse zu werfen.“ Über Prinzip und Modus der Abfindung vgl. insbesondere Pfeif fer S. 252 fg. Für das österr. Recht läßt sich jedoch weder behaupten, daß das Bauerngut an sich (ohne weiteres) für die Abfindung (Auslobung) verpfändet oder daß diese eine Reallast des Gutes sei, noch (argum. Anm. 5; vgl. Walter §. 523 Note 2) daß die Abfindung (als Versorgung) erst mit der Verheirathung der Schwe stern resp. der Anlegung einer selbständigen Okonomie Seitens der Brüder fälli werde und als ein Gewinn bei dem Hofe zurückbleibe, falls ein Auszulobender noch vor eintretender Fälligkeit gestorben ist. Vgl. Pfeiffer S. 269 fg. 272 fg. Gerber §. 253 a. E. Walter §. 523. Gengler S. 1403 fg. 11 Vgl. insbes. Rößler S. 122. 123. Über Erbegelder vgl. auch Glück Bd. 2 S. 538. 539. Dunker, Lehre von den Reallasten §. 56. 12 Die in diesem §. erörterte Art der Auseinandersetzung findet in jenen Ländern in welchen die Theilung von Bauerngütern nicht mehr beschränkt ist, nicht mehr statt. Ges. 27. Jan. 1868 (R. G. Bl. Nr. 91) §. 1. 3. Anrechnung des Vorausempfangenen!. a) Bedeutung und Voraussetzungen der Anrechnung §. 45. Descendenten des Erblassers, welche denselben in Gemeinschaft mit anderen Descendenten beerben, müssen sich auf ihren Erbtheil gewisse Gaben des Erblassers anrechnen lassen, von denen dem ver muthlichen Willen des Erblassers gemäß anzunehmen ist, daß er sie nur auf Rechnung des künftigen Erbtheils des Empfängers vorausgewährt habe. Die Auffassung und Behandlung gewisser Gaben als eines Voraus aus dem und auf den künftigen Erbtheil, somit als eines Voraus nur der Zeit, nicht dem Betrage nachs, findet in Übereinstimmung mit dem wahrscheinlichen Willen des Erblassers im Interesse der übrigen Kinder zum Zweck der Herstellung materieller Gleichheit unter ihnen bei der Beerbung des gemeinsamen Parens statt2. Die Anrechnung besteht ihrem Begriff nach in der Einrechnung gewisser Vorausempfänge auf den dem Empfänger zufallenden Erbtheil: sie ist somit wesentlich verschieden von der Verpflichtung eines Miterben zur Bezahlung dessen, was er dem Erblasser schuldet, eine Verpflichtung, welche er, er mag Erbe werden oder nicht, ef. L. 12. 13 C. de collationibus 6. 20. L. 1 §. 16. L. 3 §. 4 D. de collatione 37. 6. L. 35 D. fam. herc. 10. 2. Collat. leg. mos. et rom. XVI. 7.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 45. und im ersteren Fall allen Miterben gegenüber nach Verhältniß ihrer Erbtheile erfüllen muß. Die Anrechnung findet kraft Rechtsvorschrift nur bei der gesetzlichen Erbfolge statt; bei gewillkürter Erbfolge nur im Fall ausdrücklicher Anordnung des Erblassers (§. 790)3. Verpflichtet wie berechtigt zur Anrechnung sind die zur Erbfolge gelangenden" De scendenten des Erblassers, nur sies, aber auch sie alle“, es müßte denn der Erblasser die Anrechnung ausdrücklich erlassen haben (§. 792)7, in welchem Fall aber unter Umständen dennoch zu Gunsten der übrigen Kinder eine theilweise Anrechnung stattfindet (§. 792)8. Enkel und Urenkel, welche an Stelle ihres vorverstorbenen Parens den gemeinschaftlichen Ascendenten beerben, müssen sich sowohl dasjenige anrechnen lassen, was sie selbst vom Erblasser, bei Lebzeiten? oder nach dem Tode ihres Parens, erhalten haben, als auch dasjenige, was ihr vorverstorbener Parens vorausempfangen hat, es mag ihnen dasselbe zugekommen sein oder nicht (§. 790)10 Recht und Pflicht zur Anrechnung gehen auf die Transmissare“ der Berechtigten und Verpflichteten über1 Anm. 1 Pfizer, über die Collation der Descendenten, 1807 (dazu die Recen sion in den Heidelb. Jahrb. 1808 II S. 105 fg.). Francke, Grundzüge der Lehre des röm. Rechts von der Collation, in den civil. Abhandl. Nr. 4. Arndts, Art. Einwerfung im R. L. III S. 809 fg. Fein, das Recht der Collation, 1842 (dazu v. d. Pfordten in den krit. Jahrb. Bd. 8 S. 865 fg.). Ad. Schmidt, über das Prinzij der prätorischen Collation, in den Jahrb. des gem. Rechts Bd. 4 Nr. 2. Derselbe, das formelle Recht der Notherben (1862) S. 107...125. Keller, Grundr. §. 323 — Über das deutschrechtliche Einbringen abgefundener (abgeschichteter) Kinder bei der Erbtheilung: Sydow, das Erbrecht des Sachsensp. S. 87 fg. 91 fg. 319. Pauli, Abhandl. aus dem lübischen Recht Bd. 3 S. 90 fg. Siegel, das deutsche Erbr. §. 64. — Winiwarter, Bemerkungen über die Anrechnung in den Pflichtoder Erbtheil, in den Mater. Bd. 5 Nr. 3. Prockner, Bemerkungen über die An rechnung der zu den im §. 788 erwähnten Zwecken erhaltenen Gaben bei der testa mentarischen oder gesetzlichen Erbfolge der Kinder in das Vermögen ihrer Eltern, in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1825 II Nr. 41. — Über die Anrechnung nach preuß. Recht vgl. Witte, das preuß. Intestaterbr. S. 22...252. 2 Grund der Anrechnung ist die präsumirte gleiche Liebe der Ascendenten zu ih ren Descendenten, Zweck der Anrechnung Herstellung der aequalitas inter liberos servanda. cf. L. 17 C. h. t. 6. 20. Nov. 18 c. 6. Vgl. hierüber insbes. Fein S. 284 fg. Arndts im R. L. S. 830. In früherer Zeit hat man häufig Grund und 6 cf. Nov. 18 c. 6. L. 1 §. 8. L. 3 pr. D. h. t. 37. 6.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 45. Zweck der positiv normirten Anrechnung zum Prinzip derselben gemacht und daraus willkürliche Consequenzen, besonders hinsichtlich der Objekte der Anrechnung, abgeleitet; vgl. dagegen insbes. Francke in der angeführten Abhandlung. ef. L. 1. 7 C. h. t. 6. 20. In passender Weise (vgl. auch Brinz S. 723 fg. weicht das bürg. Gesetzb. (welchem das sächs. Gesetzb. §. 2371, nicht auch der hess. Entw. Art. 330 folgt) von der tadelnswerthen Vorschrift Justinian's (Nov. 18 c. 6 ab, wonach die Collation auch bei gewillkürter Erbfolge stattfindet, dafern der Erblasser sie nicht ausdrücklich oder stillschweigend ausgeschlossen hat; vgl. dagegen auck Francke S. 242 fg. 252 fg. Justinian's Motivirung, daß der Testator die Anordnung der Collation nur aus Vergessenheit oder in der Todesangst versäumt habe, „wird schwerlich einem gegründeten Tadel entgehen können.“ Fein S. 373. 378 fg Die ausdrückliche Anordnung der Anrechnung im Testament wird im Zweifel nur die Herstellung der aequalitas inter liberos zum Zweck haben, sollten auch neben den Kindern noch fremde Personen zu Erben eingesetzt sein. Anm. 5. Über letztwillige und vertragsmäßige Anrechnung im Unterschied von der gesetzlichen vgl. unten §. 46 Anm. 11. cf. L. 17 C. h. t. 6. 20. L. 25 C. fam. ercisc. 3. 36. Auch nach deutschem Recht waren die abgesonderten Kinder nur dann zum Einbringen (Einwerfen Einlegen) verpflichtet, wenn sie mit den unabgesonderten Kindern zur Erbtheilung gehen wollten. Vgl. die Stellen bei Siegel §. 64 Note 817 und Sydow §. 22 Note 286. 313. Wenn Fein S. 365 behauptet, daß nach der (im österr. Recht allerdings geltenden) Auffassung der Conferenda als Anticipationsobjekte der Erbschaft der Erbe „consequenterweise, wenn er die Erbschaft ausschlüge, zur Rückgabe causa data non secuta verpflichtet wäre“, so ist dies unrichtig: der Erbe ist zur Anrechnung (Collation) des Vorausempfangenen eben nur unter der Bedingung verpflichtet, daß er Erbe wird, da ihm die Gabe als solche unbeschränkt und nur unter der Voraussetzung seines Erbewerdens als Vorausgabe (Anrechnungsgegenstand), somit nicht zum Zweck der Anrechnung, sondern nur mit der Verpflichtung zu eventueller Anrechnung gewährt wird. Vgl. auch Motive zum hess. Entw. S. 190 5 Es hat daher der überlebende Gatte kein Recht auf die Anrechnung: der Erbtheil, an dem ihm der Nießbrauch zusteht (§. 757), ist nur nach dem effektiv vorhandenen Erbvermögen zu berechnen. Die entgegengesetzte Behauptung Zeiller's II S. 815. 816 und Scheidlein's, Misc. Hft 2 §. 75 ist in entschiedenem Widerspruch mit Grund und Zweck der Anrechnung und mit der historischen Entwicklung des Instituts (vgl. Fein S. 283. 284. Vangerow S. 462). In dem preuß. Landr., welches dem bürg. Gesetzb. in dieser Materie durchwegs zum Vorbild gedient hat, heißt es ausdrücklich (II 2 §. 323): „Die .... Ausgleichung wegen der Ausstattung geschieht nur zwischen den Kindern unter sich und geht den miterbenden überlebenden Ehegatten nichts an .... (§. 325). Daher kann auch der überlebende Ehegatte den ausgestatteten Kindern niemals etwas anrechnen noch von ihnen zurückfordern. Gegen Zeiller vgl. auch Nippel V S. 136. Winiwarter III S. 397. Stubenrauch II S. 745. Hat der Erblasser neben seinen Kindern noch dritte Personen zur Erbfolge berufen und einem Kinde die Anrechnung aufgetragen, so sind, wie nach röm. Recht (Fein S. 380 fg. Vangerow S. 462. Arndts im R. L. S. 832. Keller, Pandekt.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 45. §. 540 Nr. 1. Scuffert §. 587 Anm. 3), im Zweifel doch durch die übrigen Kinder, nicht auch die Extranei berechtigt, die Anrechnung zu fordern. Vgl. auch Prockner in der angef. Abh. S. 3: 2. Hess. Entw. Art. 336. Motive S. 192. 193. 6 Es haben daher gegenüber einer dotirten Enkelin nicht nur deren Geschwister, sondern auch deren Oheime und Tanten, und Enkel von verschiedenen Kindern unter einander ein Recht auf Anrechnung. Nach österr. Recht ist gar nicht daran zu zwei feln, daß alle miterbenden Descendenten anrechnungsberechtigt sind (vgl. auch A. L R. II 2 §. 359...361): „denn der anticipirte Erbtbeil ist von der ganzen Erbschaft abgegangen und hat alle Erbtheile verkleinert“ (Brinz S. 727). Dagegen ist es auf dem Gebiete des gemeinen Rechts sehr streitig, ob der Grundsatz des älteren Collationsrechts: ei confertur, cui aufertur auch noch für das neuere grundverschiedene Collationsrecht gelte oder nicht; vgl. dafür Vangerow S. 461. 462. Brinz S. 726. 727; dagegen Fein S. 277 fg. Arndts im R. L. S. 835. 836. Pandekt §. 528 Anm. 3. Keller, Pandekt. §. 540 Nr. 1. Schmidt in der angef. Abhandl S. 121. Der Wille des Erblassers, die Anrechnung auszuschließen, kann wie sofort bei der Zuwendung so auch später in beliebiger Form erklärt werden, da der Erlaß der Anrechnung überhaupt keine Verfügung über den Nachlaß enthält, sondern nur die gesetzliche Auffassung der Vorausgewährung als einer Anticipation des Erb theils, als eines Vorschusses auf die künftige Erbportion, beseitigt. Arndts im R. L S. 833. Fein S. 394 fg. 400 fg. Mit Unrecht scheinen unsere Schriftsteller (z. B Zeiller II S. 819. Stubenrauch II S. 747) Erklärung in Testamentsform zu verlangen. (Theilweise richtig Hüttner, Lehre von der gesetzl. Erbf. S. 194.) — Es ist eine Behauptung mancher gemeinrechtlicher Schriftsteller (vgl. die bei Fein S. 402 Note 17 Angeführten und Puchta, Vorles. II S. 441) und einiger österr. Commentatoren (Winiwarter III S. 398. 399. Stubenrauch II S. 746 fg.; dagegen Nip pel V S. 140. Scheidlein, Miscell. Hft. 2 §. 78. Hüttner, Lehre von der gesetzl. Erbf. §. 65. Prockner in der angef. Abhandl. S. 329 fg.), daß der Erblasser die Anrechnung nur insoweit erlassen könne, als dadurch der Pflichttheil der übrigen Kinder nicht verletzt werde. Diese Behauptung, welche auch in das A. L. R. II2 §. 391, in das sächs. Gesetzb. §. 2370 und in den hess. Entw. Art. 331. 339 über gegangen ist, ist doch wohl unrichtig. Die Notherben haben nur Anspruch auf einen gewissen Theil, nicht auf eine gewisse Größe des Erbvermögens: sie können nur ver langen, daß der ihnen gebührende Theil des wirklichen Erbvermögens nicht geschmälert werde, nicht auch daß er durch Zulassung der Anrechnung vergrößert werde. Die Notherben haben gegenüber solchen definitiven Vorausempfängen der begünstigten Kinder nur nach Beschaffenheit der Sachlage das Rechtsmittel der querela inofficio sae donationis s. dotis (§. 951). Vgl. insbes. Fein S. 402. 403. Seuffert §. 58“ Note 6. Gerade aus der Erwägung dessen, daß der Erblasser die Anrechnung ohne weiteres erlassen könne, ist die Schlußanordnung des §. 792 hervorgegangen (vgl. Zeiller II S. 818 fg.), welche dem preuß. Landr. II 2 §. 313 fg. (Witte S. 247 fg. Zürcher. Gesetzb. §. 1913) entlehnt ist, jedoch im österr. Recht (durch den Anschluß an den ersten Satz des §. 792, statt an die Schlußbestimmung des §. 793) eine andere, m. E. minder passende, Stellung und Bedeutung erlangt hat (vgl. jedoch Zeil ler II S. 821. Scheidlein, Miscell. Hft. 2 §. 85). Und wie sollte man es denn

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 45. in dem Falle halten, wenn der Erblasser seine Kinder zu Erben eingesetzt und dem Vorausbedachten die Anrechnung nicht ausdrücklich aufgetragen hätte 8 Gegen die willkürliche Behauptung Winiwarter's III 399. 400, daß die Geschwister nicht bloß die Kosten der Erziehung zu bestreiten, sondern diese selbst zu übernehmen hätten, vgl. Stubenrauch II S. 748. 749. Unter „Eltern“ im §. 792 sind doch wohl auch die Großeltern (§. 42) zu verstehen; vgl. auch Zeiller II S. 820. Nippel V S. 141. Stubenrauch II S. 749 gegen Winiwarter III S. 400 401 (vgl. jedoch auch A. L. R. II 2 §. 322). Ganz willkürlich und unhaltbar ist die Behauptung Scheidlein's, Miscell. Hft 2 §. 82. 84, daß in solchem Fall audh die nichtanrechnungspflichtigen Gaben anzurechnen seien. 9 Die entgegengesetzte Bestimmung findet sich im A. L. R. II 2 §. 363. 364 (Witte S. 230. 231; vgl. hess. Entw. Art. 334); allein es ist kein Grund vorhanden, sie in den §. 790 hineinzutragen (lege non distinguente nec nostrum est distinguere), da sich die Auffassung der Vorausgabe als einer (eventuellen) Anti cipation des Erbtheils immerhin damit verträgt, daß der Enkel zur Zeit des Empfangs noch nicht unmittelbarer Intestaterbe war. Vgl. insbes. Vangerow S. 460 461. Arndts im R. L. S. 844. Fein S. 362 fg. Ebenso sächs. Gesetzb. §. 2358. Daß den zur Erbfolge gelangenden Kindern die Vorausempfänge ihrer Kinder (der Enkel und Urenkel des Erblassers nicht angerechnet werden können, versteht sich von selbst. Vgl. hess. Entw. Art. 332. A. L. R. II 2 §. 363. Adoptivkinder müssen sich nur das anrechnen lassen, was sie nach der Adoption vorausempfangen haben, da zur Zeit eines früheren Empfanges das präsumtive Erbfolgerecht noch gar nicht bestand. Vangerow S. 461. Sächs. Gesetzb. §. 2355. Hess. Entw. Art. 326. 10 Diese Entscheidung (welche sich ausdrücklich im preuß. Landr. II 2 §. 365 im zürch. Gesetzb. §. 1911, im hess. Entw. Art. 333 und im sächs. Gesetzb. §. 2359 findet) ergibt sich consequent aus der Auffassung des Vorausempfangs als eines Voraus auf den künftigen Erbtheil in Verbindung mit der Ausgleichung der Erbportionen sowohl bei der successio in stirpes als bei der successio in capita die Stammportionen sollen, wie die Kopfportionen, von gleicher Größe sein. Über dies hängt diese Behandlungsweise mit der älteren deutschrechtlichen Abschichtung der Kinder zusammen, an deren Stelle die sog. Ausstattungscollation getreten ist auch in jenem Fall konnten die Enkel wie die Kinder sich nur durch Einbringen des von diesen (ihren Eltern) Vorausempfangenen zu der Erbtheilung Zutritt verschaffen, vorausgesetzt daß nicht etwa ein Erbtheilungsverzicht von den abgefundenen Kindern geleistet worden war. Vgl. auch Siegel §. 44 Note 510. Witte S. 231. 232. Auf dem Gebiete des röm. Rechts ist diese Frage wegen L. 19 C. h. t. 6. 20 gar sehr bestritten, sowohl was die Geltung als was Grund und Umfang der Geltung dieser Bestimmung betrifft. Aindts im R. L. S. 843. 844. Brinz S. 727 fg.; dagegen Fein S. 352 fg. Vangerow S. 459. 460. Puchta, Vorles. II S. 442 11 Nicht auch auf Substituten und Accrescenzberechtigte. Fein S. 366 fg. 391 fg. Arndts im R. L. S. 831. Zu allgemein lautet sächs. Gesetzb. §. 2360

1 Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 46. b) Gegenstand der Anrechnung §. 46. Gegenstand der Anrechnung können nur bei Lebzeiten des Erblassers empfangene Gaben desselben sein (§. 788. 790). Der Natur der Sache nach bilden letztwillige Zuwendungen, insbesondere Vermächtnisse, keinen Gegenstand der Anrechnung, da man nicht an nehmen kann, daß der Erblasser ein Vermächtniß zugleich aussetzen und doch wieder nicht aussetzen wollte!. Dennoch ist kraft gesetzlicher Vorschrift (§. 671) das für eine Tochter ausgesetzte Vermächtniß des Heirathsgutes, wenn es nicht ausdrücklich als ein Vorausvermächtniß erklärt wurde, als Hineinvermächtniß aufzufassen und sowohl bei der gesetzlichen als bei der gewillkürten Erbfolge in den Erbtheil der bedachten Tochter einzurechnen?. Die anzurechnenden Gaben3, welche sich im allgemeinen unter den Gesichtspunkt einer Ausstattung oder Versorgung des bedachten Kindes bringen lassens, sind (§. 788): 1) das der Tochter gegebene Heirathsgut; 2) die dem Sohne gegebene Heirathsausstattung §. 1231)4; 3) der Betrag des dem Sohne oder der Tochter zur Begründung oder Fortsetzungs eines eigenen Gewerbes oder zum Antritt eines Amtes oder Dienstes Gegebenen6; 4) die zur Bezahlung der Schulden eines großjährigen Kindes verwendete Summe? Anderweitige Gaben sind nicht anzurechnen (§. 791)8, sollte gleich das beschenkte Kind mit anrechnungspflichtigen Kindern zusammentreffen?. Doch kann der Erblasser Gaben, welche der gesetzlichen Anrechnung nicht unterliegen 10, sowohl durch sofortige Anordnung bei der Zuwendung11 als durch letztwillige formgerechte Verfügung der Anrechnung unterwerfen": hierin liegt eine gewöhnliche Auflage, durch deren nachträgliche Anordnung jedoch der Pflichttheil des Empfängers nicht geschmälert werden kann (§. 774). Anm. 1 Man hat in früherer Zeit den Ausspruch der L. 20 C. h. t. 6. 20, daß, was in den Pflichttheil einzurechnen ist, auch zu conferiren sei, verkehrter Weise dahin mißverstanden, daß auch Vermächtnisse conferirt werden müßten. Diese Auffassung, welche sich auch noch im Cod. civ. a. 843 (Frey, Lehrb. Bd. 3 §. 713. 717) findet, ist heutzutage allgemein aufgegeben. Fein S. 235 fg. Vangerow S. 463. Arndts §. 529 Anm.1. Buchholtz, die Lehre von den Prälegaten S. 350. 351. b L. 17 C. h. t. 6. 20. Vgl. A. L. R. II 2 §. 303 fg. Samml. Nr. 29 b L. 17 C. h. t. 6. 20.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 46. 2 Es ist einerseits vergebene Mühe, für die ganz singuläre, nach allen Seiten hin Anstoß erregende Vorschrift des §. 671 (westgal. Gesetzb. II §. 460) einen be friedigenden Rechtfertigungsgrund aufzusuchen (Härdtl, über die verschiedenen Arten der Anrechnung in den Pflichttheil S. 137...143), andererseits willkürliches Be ginnen, die betreffende Anordnung auf die eine oder die andere Weise zu restringiren (Schuster in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1831 II Nr. 24. Nippel II S. 325 fg.) oder die Anordnung des §. 790 zu extendiren (Scheidlein, Miscell Hft 2 §. 73): lex dura sed ita scripta. Winiwarter III S. 196 fg. Stubenrauch II S. 479 fg. In dem Fall, den Zeiller II S. 615. 616 unterstellt (Ausstattung älterer Töchter bei Lebzeiten), würde man höchstens auf den Willen des Erblassere schließen können, auch den früher ausgeheiratheten Töchtern die Anrechnung des Hei rathsgutes zu erlassen: woher weiß man denn aber so sicher, daß der Erblasser das mit dem Vermächtniß honorirte Kind nicht wirklich vor den andern begünstigen wollte 3 Über das gem. Recht in dieser Beziehung vgl. insbes. Francke in der §. 45 Anm. 1 angef. Abhandl., der diese Lehre zuerst wieder auf feste Grundlagen gestellt und von Jahrhunderte alten Irrthümern gereinigt hat. Fein S. 199...264 Arndts im R. L. S. 837 fg. 842 fg. Pandekt. §. 529 Anm. 2. Die Widerlage (§. 1230. 1231) ist nicht einzurechnen, da diese im Unterschied von der allerdings zu conferirenden donatio propter nuptias (L. 17 C. h. t. 6. 20. Francke S. 194 fg. Fein S. 201 fg.) im deutschrechtlichen Sinn eine Versorgung der Wittwe, nicht des verheiratheten Sohnes, enthält (Gerber, System 239. Walter, System §. 200) und überdies die anrechnungspflichtigen Gaben, durch das Gesetzbuch bestimmt, eine Erweiterung im Wege der Interpretation nicht zulassen. Fein S. 264. Vgl. auch hess. Entw. Art. 326 Nr. 2. Sächs. Gesetzb §. 2354; dagegen jedoch A. L. R. II 2 §. 305. Man mochte etwa (jedoch ohne triftigen Grund, vgl. Fein S. 262 Note 154) darüber zweifeln, ob dos und donatio propter nuptias auch dann zu conferiren seien, wenn ihre Bestellung nicht au einer Liberalität des Ascendenten beruht: es ist aber ganz und gar verkehrt und dem Wesen des Verhältnisses widersprechend, wenn umgekehrt Prockner in der im vorigen §. Anm. 1 angef. Abhandl. S. 278 fg. 292 fg. 296 nur die dos (und Ausstattung necessaria nicht auch die voluntaria für anrechnungspflichtig hält (vgl. dagegen auch Ellinger zu §. 788. Winiwarter III S. 378. Stubenrauch II S. 724. 725) es kommt in Ansehung der Anrechnung nicht weiter darauf an, ob Heirathsgut und Ausstattung freiwillig oder in Erfüllung einer Rechtspflicht bestellt wurden. Hütt ner, Lehre von der gesetzlichen Erbfolge S. 185 und Scheidlein, Miscell. Hft 2 §. 61 verstehen wohl mit Unrecht unter der Ausstattung (§. 788) das dem Sohne zur Begründung und Führung einer eigenen Haushaltung ohne Rücksicht auf dessen Verehelichung Gegebene: dagegen auch Prockner S. 296. Winiwarter III S. 377 5 §. 788 spricht zwar nur von Söhnen: allein es kann keinem gegründeten Zweifel unterliegen, daß dasselbe in Ansehung von Töchtern gelte, deren wohl nur wegen ihrer früheren regelmäßigen Ausgeschlossenheit vom selbständigen Betriebe eines Gewerbes nicht Erwähnung gemacht wurde. Vgl. auch Hüttner, Lehre von der gesetzl. Erbfolge S. 186. 187. A. L. R. II 2 §. 304. 305. Hess. Entw. Art. 326 Sächs. Gesetzb. §. 2354; a. M. Prockner S. 298. Ebensowenig ist zu bezweifeln,

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 46. daß das zur Fortsetzung des eigenen Gewerbes Gegebene anzurechnen sei, obgleich §. 788 nicht ausdrücklich davon spricht. Vgl. auch die angeführten fremden Gesetze a. M. ohne hinreichenden Grund Prockner S. 300, mit Einmischung seiner unrich tigen Grundannahme, daß die anzurechnende Gabe eine Pflichtgabe sein müsse 6 Nicht anzurechnen sind daber (vergl. auch hess. Entw. Art. 328. Zürch. Ge setzb. §. 1912: anders zum Theil sächs. Gesetzb. §. 2354) Alimente, Erziehungs kosten, Studienkosten, Kosten einer Bildungsreise, Kosten für die Befreiung vom Militärdienst, Kosten der Erlangung eines Titels, einer Würde (ef. L. 1 §. 16 D h. t. 37. 7) oder eines academischen Grades, letzteres selbst dann nicht, wenn der Doktorsgrad eine selbständige Stellung und Beschäftigung im Leben gewährt, in welchem Fall man gewöhnlich eine Anrechnungspflicht annimmt (Zeiller II S. 810 Scheidlein §. 62. Prockner S. 298. Hüttner S. 191. 192. Stubenrauch II S. 724) denn fallen auch die anrechnungsfähigen Gaben unter den Gesichtspunkt einer Versorgung des Kindes, so ist doch nicht umgekehrt alles anzurechnen, was und weil es unter diesen Gesichtspunkt fällt. Allgemeiner lautete noch die Vorschrift des westgal. Gesetzb. II §. 574. (Über die heutzutage unpraktische Collation der Mi litia nach röm. Recht vgl. insbes. Fein S. 207 fg. 263. 7 Ein solcher Aufwand dient zwar nicht zur Begründung, wohl aber zur Er haltung der Selbständigkeit des Kindes: es stellt sich darin wenn nicht eine Ver sorgung, so doch eine Vorsorgung dar. Ebenso bess. Entw. Art. 326 Nr. 3. Motive S. 187. Zürch. Gesetzb. §. 1909. (Bgl. auch A. L. R. II 2 §. 395.) Vgl. Hüttner S. 187 fg. Prockner S. 300 fg 8 Aus der Fassung des §. 791 darf man nicht etwa schließen, daß, wenn die Eltern die „Erstattung“ sich ausbedungen haben, die Gabe anrechnungspflichtig im technischen Sinne sei: es entsteht vielmehr, da credendi animo gegeben ist, eine wahre Erbschaftsschuld. cf. L. 50 D. fam. herc. 10. 2. L. 34 D. de negot. gest. 3. 5. L. 11 C. eod. 2. 19. Dadurch kann freilich gar leicht eine Ungleichheit herbeigeführt werden, wenn z. B. die dotirte Tochter mit einer beschenkten ledigen Tochter oder einem reich beschenkten Sohne concurrirt. Vgl. Francke S. 200. 241. 242. 255. 256. Diesem Übelstande suchte die L. 20 §. 1 C. h. t. 6. 20 abzuhelfen, aber freilich selbst wieder in unbefriedigender Weise. Fein S. 217 fg. Vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2356 (je doch mit unrichtiger Beschränkung auf donationes simplices inter vivos; vgl Arndts im R. L. S. 839. Fein S. 226 fg.) 10 Insbesondere auch solche Gaben, die vermöge Rechtsnothwendigkeit gegeben werden, wie Alimente und Erziehungskosten: ist doch auch die dos necessaria zu conferiren. Vgl. insbes. Fein S. 408 fg. Puchta, Vorles. II S. 444. Zürch. Gesetzb. §. 1911. Die entgegengesetzte unrichtige Ansicht ist in den hess. Entw. Art. 327 übergegangen. Desgleichen kann der Erblasser auch Personen, welche nicht anrech nungspflichtig sind, die Anrechnung gewisser Empfänge in den gesetzlichen oder letzt willigen Erbtheil auftragen: so kann insbesondere ein den Eltern (oder Geschwistern gemachter Vorschuß unter Umständen (wenn weder solvendi, noch credendi, noch donandi animo gegeben ist) als Erbvorschuß geleistet und daher anrechnungs¬

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 46. 47. pflichtig sein; arg. §. 789 (vgl. westgal. Gesetzb. II §. 575). Vgl. auch zürch. Gesetzb. §. 2024. 11 L. 20. §. 1 i. f. C. h. t. 6. 20. Simplex donatio non aliter confertur nisi hujusmodi legem donator tempore donationis suae indulgentiae imposuerit. ef. L. un. C. ut. act. 4. 11. Insbesondere ist eine Gabe auch dann in den gesetzlichen Erbtheil anzurechnen, wenn sie mit der Auflage der Einrechnung in den Pflichttheil gegeben wurde (L. 25 pr. D. de inoff. test. 5. 2. L. 35 §. 2 C. eod. 3. 28. §. 6 I. eod. 2. 18), hinterher jedoch nicht testamentarische, sondern gesetzliche Erbfolge eintritt. Über solche vertragsmäßig und letztwillig angeordnete Anrechnung vgl. Fein S. 403 fg. Arndts im R. L. S. 844. 845. Pandekt. §. 529 a. E. Brinz S. 719. Vgl. auch hess. Entw. Art. 325; zu eng sächs. Gesetzb. § 2357, vgl. §. 2370. c) Art der Anrechnung. §. 47. Die Art der Anrechnung bestimmt sich durch die Natur des Vorempfangs als einer Abschlagszahlung auf den künftigen Erbtheil und durch das Wesen der Anrechnung als einer Einrechnung auf den Erbtheil. Hienach wird die Anrechnung bewerkstelligt! durch Hinzurechnung des Werthbetrags des Vorempfangs zu dem Erbvermögen2, welches unter die zur Anrechnung Berechtigten und Ver pflichteten zu vertheilen ists, und durch Abrechnung dieses Betrags von dem auf den anrechnungspflichtigen Erben entfallenden Theil des Gesammtvermögens4. Übersteigt der Betrag des Vorausempfangenen die Größe der Erbportion, so ist das begünstigte Kind, obgleich es die Erbschaft angetreten hat, nicht verpflichtet, den Überschuß herauszugeben (§. 793)2 und die Erbtheilsbeträge der übrigen Kinder erleiden eine verhältnißmäßige Herabminderung Der Betrag des Vorempfangs als einer Vorausleistung aus dem künftigen Erbvermögen ist ohne Rücksicht auf dessen spätere Schicksale in der Regel nach dem Werth der Gabe zur Zeit der Zuwen dung in Anschlag zu bringen6, bei beweglichen Sachen jedoch, mit Ausnahme von baarem Geld, nach dem Werth derselben zur Zeit des Erbanfalls (§. 794)7. Anm. 1 Das bürg. Gesetzb. (§. 793) schreibt gleich seinem Vorbilde, dem A. L. R. II 2 §. 303. 309. 365, eine andere Formel für die Anrechnung vor: hienach soll die Anrechnung dadurch geschehen, „daß jedes Kind den nämlichen Betrag noch Samml. Nr. 107.

§. 47. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. vor der Theilung erbält.“ Diese Formel führt, soweit sie anwendbar ist, zu dem selben Resultate, wie die im Text angegebene. Allein sie erschwert und complicirt un nöthigerweise die Berechnung, wenn ein vorausbegünstigter Enkel mit seinen Ge schwistern und mit Gliedern anderer Stämme concurrirt, indem ein doppeltes Vorwegnehmen, zuerst von Seite der übrigen Stämme und dann wieder innerhalb des Enkelstamms, stattfinden muß (vgl. auch Witte §. 73 Note 2), und sie ist unanwendbar, wenn der Betrag des Vorausempfangs so bedeutend ist, daß das Erbvermöger zur ausgleichenden Vorausbetheiligung der übrigen Descendenten nicht ausreicht vgl. A. L. R. II 2 §. 310. 311 und das Exempel bei Stubenrauch II S. 752 welches derselbe jedoch m. E. unrichtig löst: in dem dort gegebenen Falle hat D 266623, C 16663. F 1666% zu erhalten). Die Formel des §. 793 führt jedoch in manchen Fällen geradewegs zu unrichtigen Resultaten. So zunächst, wenn mit den Kindern ein überlebender Gatte concurrirt: wollte man hier jene Formel unbedingt zur Anwendung bringen, so käme der Ehegatte zu kurz, dessen Portion vielmebr unabhängig von dem Voraus der Kinder zu berechnen ist. (Im A. L. R. II 2 §. 324 heißt es ausdrücklich: „Der überlebende Gatte nimmt den ihm zukommenden Erbtheil aus der Masse, ehe noch die Ausgleichssummen für die unausgestatteten Kinder davon abgezogen werden.“) Vollends dann aber führt jene Formel zu un richtigen Resultaten, wenn der Erblasser seine Kinder zu ungleichen Theilen zu Er ben eingesetzt und denselben die Anrechnung des Vorempfangs aufgetragen hat (§. 790): wollte man hier das nicht= oder minderbegünstigte Kind denselben Betrag aus dem Erbvermögen vorausnehmen lassen, den das begünstigte Kind voraus erhalten hat, so würde man dem Willen des Erblassers zuwider die Kinder in dieser Beziehung wie zu gleichen Theilen eingesetzte Erben behandeln, während sie doch der Erblasser zu ungleichen Theilen zur Erbfolge berufen hat. Aus diesen Gründen empfiehlt es sich, an Stelle der Formel des §. 793 die im Text angegebene einfache und für alle Fälle ausreichende Rechnungsmethode zu setzen, die denn auch von Winiwarter III S. 403 für complicirtere Fälle empfohlen wird und in einem sehr einfachen Fall im Formulare VI zum Ges. v. 9. Aug. 1854 zur Anwendung ge bracht ist. Vgl. auch Prockner in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1825 II Nr. 41. Hüttner §. 66. Scheidlein, Miscell. Hft. 2. §. 83. Vgl. hess. Entw. Art. 337 2 Es findet somit nach österr. Recht wie nach preuß. Recht (ebenso vielleich nach dem zürch. Gesetzb. §. 1908 und gewiß nach dem hess. Entw. Art. 337. 338 nur eine sog. Idealcollation, durch Zurechnen des Kapitalwerths der Vorempfänge statt, nicht eine sog. Realcollation, durch Zutragen (Zubringen, Einbringen, Ein werfen, Einlegen, in medium conferre) der vorausempfangenen Gegenstände in Natur (sog. Naturcollation) oder doch nach ihrem Werth zur Zeit der Erbtheilung Werthcollation), wie nach röm. Recht (L. 1 § 11. 12 D. de collat. 37. 6. Fein S. 298 fg. 304 fg. Arndts im R. L. S. 845 fg.), nach deutschem Recht (was Witte S. 227, und ihm folgend preuß. R. II §. 880 Nr. II verkennt), nach französ. Recht (bei Immobilien, sog. rapport, Cod. civ. art. 843 sq. Zachariä Bd. 4 §. 627 fg. Frey Bd. 2 §. 713 fg.) und nach dem sächs. Gesetzb. §. 2363 fg. Aus diesem Prinzip der Idealcollation, welches selbst wieder die Folge der Auffassung der Vorempfänge als Vorausleistungen auf die künftige Erbschaft ist, ergeben sich von selbst die weiteren Consequenzen (Anm. 5. 6) und überdies die Nichtberechtigung des An-Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 47. rechnungspflichtigen zur Einbringung der vorausempfangenen Gegenstände in Na tur. Vgl. auch Fein S. 365. Auch ergibt sich daraus von selbst der Einfluß der Anrechnung auf die Ansprüche der Erbschaftsgläubiger und Legatare, sowie auf die Bemessung der Nachlaßgebühren. Witte §. 74. 3 Concurriren daher mit solchen Erben noch andere, so wird nach Ausscheidun, des Antheils der letzteren das um den Betrag des Vorempfangs vermehrte Erbver mögen unter den Anrechnungs=Berechtigten und Verpflichteten nach Proportion ihrer Erbtheile vertheilt, gleich als gelangten sie allein zur Erbfolge. Hat der Erb lasser seine mit 3000 dotirte Tochter auf ¾, seinen Sohn auf ¼ und einen Frem den auf ¼ seines Erbvermögens von 12000 eingesetzt und der Tochter die Anrech nung aufgetragen, so erhält der Fremde 3000, der Sohn 4000, die Tochter 5000. Vgl. über diese Berechnungsweise auch Fein S. 281 fg. 380 fg. Arndts S. 836 837. Vangerow S. 462. Brinz S. 731; während Andere, wie jetzt auch Keller, Pandekt. §. 540 Nr. 1, mit Verletzung des Prinzips, daß das vorausbedachte Kind nicht besser stehen soll als die übrigen Kinder, den Antheil des Vorempfangs, der bei Verbleibung der Vorausgabe in der Erbschaft auf den Extraneus gefallen sein würde, dem Anrechnungspflichtigen belassen wollen. (Hienach erhielte in obigem Beispiel der Fremde 3000, der Sohn 3750, die Tochter 5250) Beispiel: Von den drei Kindern des 20000 hinterlassenden A hat B 4000 vorausempfangen. Das Gesammtvermögen = 24000. Hienach bekömmt C 8000 D 8000 und von den 8000 des B sind die vorausempfangenen 4000 abzuziehen. Die Anrechnung läßt sich noch auf eine andere zu demselben Ziele führende Weise vornehmen: durch Berechnung der Erbtheilsbeträge nach dem wirklich vorhandenen Erbvermögen, Berechnung der Antheile der Anrechnungsberechtigten an dem Betra des Vorausempfangenen und Abzug dieser Beträge von dem Erbtheilsbetrage des Anrechnungspflichtigen. Obiges Beispiel: jedes Kind ½ von 20000 = 666623: jedes Kind ½ von 4000 = 1333½; hienach bekömmt C 666623 + 13331 8000, ebenso D; B erhält 66662 — 26662 = 4000. 5 Beispiel: A hinterläßt 9000, zwei Söhne B und D und von dem verstorbe nen Sohne C zwei Enkel E und F; E hat 6000 vorausempfangen. Das Gesammtvermögen beträgt hienach mit Zuschlag des Vorausempfangs zu dem Erbvermögen 15000. Davon auf B ½ = 5000, auf D ½ = 5000, auf E 1 = 2500, auf F 1 = 2500. E entfällt, da er 6000 vorausbekommen hat. Sonach stellt sich das Verhältniß von B, D und F heraus als 5000 : 5000 : 2500 = 2 : 2 : 1 = 3600, F 1/: = 3600, D 2/: und es erhält von 9000 B 2/5 =1800. Ebenso A. L. R. II 2 §. 312. Hess. Entw. Art. 331. Motive S. 190. Nach gem. Recht kann der Descendent, da er den ganzen Vorausempfang conferiren muß, sollte er gleich in der Erbschaft keinen Ersatz dafür finden, Einbuße am Vorausempfangenen leiden: doch kommt es noch darauf an, ob man die Collationspflicht durch den Erbschafts antritt für definitiv und unwiderruflich begründet hält oder dem Erben, der die Collation nicht versprochen hat, noch den Verzicht auf seine Erbportion gestattet. Vgl. Arndts, Pandekt. §. 530 Anm. 4. Brinz S. 735. (Zu weit geht jedenfalle das sächs. Gesetzb. §. 2361: es wird hiebei übersehen, daß der Collationspflichtige selbst partem facit bei der Vertheilung der Conferenda: L. 1 §. 24 D. h. t. 37. 6. L. 12. 19 C. h. t. 6. 20. Sächs. Gesetzb. §. 2362.

§. 47. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 6 Es kommen daher einerseits Zuwachs, Zinsen und Früchte des Vorausempfangenen nicht in Betracht, andererseits aber wird auch der Empfänger durch zu fälligen Untergang oder casuelle Verschlechterung des vorausempfangenen Gegenstandes von der Anrechnungspflicht nicht befreit. Vgl. A. L. R. II 2 §. 306. 307. 331 fg. Hess. Entw. Art. 338. Fein S. 365. 409. 410. Anders verhält es sich in allen diesen Beziehungen nach röm. Recht, da der Collationspflichtige einwerfen muß, um was er durch die Gabe zur Todeszeit des Erblassers bereichert ist (Arndts im R. L. S. 840. 841. Pandekt. §. 530; vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2364 fg.), und nach deutschem Recht: insbesondere wird auch nach deutschem Recht das abge sonderte Kind durch zufälligen Untergang von der Einrechnungspflicht befreit, Pauli S. 96; dies verkennt Witte S. 227. — Ist baares Geld gegeben worden und hat hierauf eine Veränderung der Münzverhältnisse stattgefunden, so ist diese bei der Anrechnung zu berücksichtigen. Pat. v. 27. April 1858 §. 5. Offentliche Obligationen sind doch wohl (arg. 229. 230. 371. 680. 985. 1227. System I S. 380) abweichend vom preuß. Recht (A. L. R. II 2 §. 332. Witte S. 245), nach dem Curswerth zur Zeit des Erbanfalls, nicht zur Zeit der Zuwendung, zu berechnen Hüttner S. 203. Prockner im Jurist. Bd. 4 S. 40 fg. Stubenrauch II S. 753. Bei vorausgegebenen Privatforderungen kommt dasjenige in Anrechnung, was der Empfänger, ohne daß ihm in Ansehung der Eintreibung ein Verschulden vorgeworfen werden kann, vom Schuldner erhalten hat; arg. L. 49. D. de J. D. 23. 3. §. 1397 fg. Witte S. 245. Prockner S. 43 fg 7 Diese Bestimmung des §. 794 ist gleich dem ganzen Paragraph dem A. L. R. II 2. §. 346 (vgl. §. 332. 333) entlehnt: „Ist keine Bestimmung des Erblassers (über den Werth der Mobilien) vorbanden, so muß der Werth nur so, wie er zur Zeit der Erbtheilung wirklich ist, angeschlagen werden.“ Diese Bestimmung ist hier wie dort prinzipwidrig und unpassend, da sie an Stelle der Idealcollation plötzlich die Realcollation (Werthcollation, Anm. 2) setzt. Mit Recht bemerkt auch Witte S. 245 dagegen: „Diese Bestimmung widerstreitet offenbar dem allgemeinen Prinzip der preuß. Collation und dürfte höchstens subsidiarisch, wenn nämlich Quantität und ursprünglicher Werth der gegebenen Mobilien nicht mehr zu ermitteln sind, ge rechtfertigt werden können.“ Der hess. Entw. hat denn auch mit Recht diese anomale Bestimmung nicht aufgenommen. Vgl. auch Cod. civ. a. 868. Im bürg. Gesetzb ist aber die Sache dadurch noch verschlimmert und das prinziplos hereingebrachte Prinzip der Realcollation selbst wieder verletzt worden, daß die Zeit des Erbanfalls statt der Zeit der Erbtheilung als Zeitpunkt für die Veranschlagung des anzurechnenden Werthes festgesetzt wurde. Da es sich nun bei Mobilien um Realcollation handelt, so muß man consequent auch für das österr. Recht behaupten, was das A. L. R. II 2 §. 347 ausdrücklich vorschreibt, daß jene beweglichen Sachen, welche ohne Dolus (cf. L. 1 §. 23 D. h. t. 37. 6) des Empfängers zur Todeszeit ver nichtet, verbraucht oder verloren sind, bei der Anrechnung nicht weiter in Betracht kommen; ferner daß die auf Kosten und durch Verwendungen des Empfängers herbeigeführte Wertherhöhung des Gegenstandes außer Ansatz bleibt, da sonst eine Bereicherung der Anrechnungsberechtigten auf Kosten des Anrechnungspflichtigen stattfände (vgl. Arndts im R. L. S. 841. Fein S. 331 fg.); endlich daß im Fall der Veräußerung des Vorausempfangenen der Empfänger sich die noch vorhandene

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 47. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Bereicherung anrechnen lassen muß. Mit Unrecht behauptet Zeiller II S. 823, unter Beistimmung von Nippel V S. 152 und Scheidlein, Miscell. Hft. 2 §. 87, daß der casuelle gänzliche oder theilweise Untergang der vorausempfangenen beweg lichen Sache den Empfänger treffe: ist denn nicht die Verschlechterung der Sache einem theilweisen Untergange zu vergleichen und hätte es einen Sinn, wenn der Empfänger sich im Fall der Herabminderung des Werths der zur Zeit des Empfangs 100 werth gewesenen Sache auf 1 nur 1, dagegen volle 100 anrechnen lassen müßte, wenn die Sache untergegangen ist? Und wenn Zeiller zur Rechtfertigung der inconsequenten Schlußbestimmung des §. 794 anführt, daß dies zu Gunsten des Erben sei, dem die mittlerweile erfolgte Abnützung und Verschlimmerung nicht ange rechnet werden dürfe, so übersieht er, daß dies ebenso zum Nachtheil des Empfängers ausschlagen könne, wenn nemlich die Sache mittlerweile im Preise ge stiegen ist, was insbesondere bei den Cursschwankungen von Geldpapieren (Anm. 6 leicht der Fall sein mag. Die Behauptungen Zeiller's beruhen auf dem Verkennen des Prinzips und der Consequenzen der Realcollation (Werthcollation) bei Anrechnung von vorausempfangenen Mobilien, ein Mangel, der sich auch sonst bei unseren Schriftstellern fühlbar macht und zu allerhand Zweifeln und willkürlichen Unterscheidungen und Entscheidungen Anlaß gegeben hat: so bei Winiwarter III S. 405 fg., der dem richtigen Prinzip zu Liebe der Schlußbestimmung des §. 794 Gewalt anthut, bei Stubenrauch II S. 753 fg., der das leitende Anrechnungsprinzip verkennt und dessen Ausführungen m. E. nach allen Seiten hin unrichtig sind, und bei Prockner im Jurist. Bd. 4 S. 16 fg. Das Richtige hat Hüttner §. 70. 8 Hätte der Erblasser selbst den Werth der anzurechnenden Gaben festgesetzt, so braucht sich der Empfänger diese Werthbestimmung nicht gefallen zu lassen, wenn und soweit er sich durch die übertriebene Höhe des Werthansatzes in seinem Pflicht theilsanspruch beeinträchtigt hält; dagegen haben die übrigen Notherben in der Regel (§. 792) kein Recht, die Werthbestimmung als zu nieder gegriffen anzufechten, da hierin ein theilweiser Erlaß der Anrechnung liegt, wozu der Erblasser vollkommen berechtigt ist. Oben §. 45 Anm. 7. Vgl. auch Nippel V S. 152. 153. Hüttner S. 205. Scheidlein §. 88. A. M. natürlich Winiwarter III S. 407. 408. Stubenrauch II S. 755. Hätte bei der Auseinandersetzung der Erbschaft aus Irrthum die Anrechnung des Vorempfangs nicht stattgefunden, so können, wenn die Erbtheilung eine außergerichtliche war, die Anrechnungsberechtigten das Zuvielempfangene von dem Anrechnungspflichtigen mit der condictio indebiti zurückfordern (arg. L. 40 §. 1 D. de condict. ind. 12. 6. vgl. auch Fein S. 172. 298); im Fall rechtskräftiger ge richtlicher Erbtheilung aber hätten die Berechtigten gar kein Mittel, die versäumte Anrechnung zu realisiren, und zwar selbst im Fall eines Dolus des Anrechnungs pflichtigen nicht (cf. L. 8 C. de collat. 6. 20), da das österr. Prozeßrecht eine Restitution gegen das rechtskräftige Urtheil aus materiellen Gründen nicht kennt Über das gem. Recht vgl. Fein S. 295 fg.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 48. C. Das Rechtsverhältniß des Vorerben und Nacherben. §. 48. Dem Nacherben (Fideicommissar) fällt das Erbrecht, dafern seiner Erbeinsetzung nicht eine besondere Bedingung beigefügt ist (§. 703), sofort mit dem Antritt des Vorerben an" und er überträgt dasselbe als erworbenes oder erwerbbares! auf seine Erben“, sollte er auch vor Eintritt der Restitutionszeit gestorben sein (arg §. 705. 537. 809)2. Dieses Erbrecht ist jedoch seiner Natur nach ein betagtes, mithin künftiges Recht: der Nacherbe erlangt zuvörderst nur ein festes und vererbliches Recht auf das künftige Erbesein und hiemit den Anspruch gegen den Vorerben (Fiduciar) auf Her ausgabe der Erbschaft oder Erbquote zu dem bestimmten Zeitpunkt Dieser Zeitpunkt kann auch bis zum Tode des Vorerben hinausgeschoben sein (§. 608); ist die Restitutionszeit in das Belieben des Fiduciars gestellt, so kann die Herausgabe erst nach seinem Tode von seinen Erben gefordert werden (arg. §. 904) Dem Vorerben gehört zwar in der Zwischenzeit die Erbschaft zu eigenem Recht mit der Macht, sie zu verwalten, die in ihr enthaltenen Rechte geltend zu machen und die Früchte" von ihr zu beziehen", doch ist sein Recht an der Erbschaft durch die Rücksicht auf das wirkliche oder mögliche künftige Recht des Anwärters dergestalt beschränkt, daß er sich, obgleich er Eigenthümer ist, in ähnlicher Lage wie sonst ein Fruchtnießer befindet (§. 613). Der Fiduciar haftet daher für das Versehen, dessen er sich bei der Verwaltung schuldig machte, und zwar selbst für ein geringes (§. 613 513)5; hat er Verwendungen auf die Erbschaft gemacht, so kann er Ersatz unter denselben Bedingungen wie ein Fruchtnießer fordern (§. 613. 5156. 517)*. Die Veräußerungs von Gegenständen welche zur fideicommissarischen Erbschaft gehören, ist nichtig (arg §. 613)", ausgenommen wenn die Sachen verbrauchbar sind (ar b cf. L. 25 pr. L. 46 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. a Oben §. 20 Anm. 3. L. 21 C. de fideicomm. 6. 42. L. 41 §. 13 D. de leg. III. ef. L. 11 §. 6 d L. 18 pr. §. 2. L. 27 §. 1 D. h. t. eod. System II §. 83 Note 33. 34. e L. 22 §. 3 D. h. t. 36. 1. — L. 104 D. de solut. 46. 3. ef. L. 19 §. 2. L. 22 §. 3 i. f. D. h. t. L. 58...61 D. de leg. I. L. 40 §. 1 D. de cond. indeb. h L. 3 §. 2. 3 C. commun. de 12. 6. System II §. 94 Note 13. 14. legat. 6. 43.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 48. §. 613. 510), wenn die Veräußerung zur Bezahlung von Erbschaftsschulden oder wegen der Beschaffenheit der Sache selbst aus wirthschaftlichen Gründen erforderlich ist, oder wenn der Erblasser sie ausdrücklich oder stillschweigend gestattet' oder der Nacherbe seine gegeben hat"; zur Wirksamkeit dieses gesetzlichen Zustimmung Veräußerungsverbots ist jedoch bei unbeweglichen Erbschaftssachen in der Regel Anmerkung der Veräußerungsbeschränkung in den öffentlichen Büchern erforderlich, da der im Vertrauen auf sie erfolgte entgeltliche" Erwerb vor allem zu schützen ist (arg. §. 468. 527), und die Veräußerung von beweglichen Erbschaftssachen ist gültig, wenn die Voraussetzungen des §. 367 eintreffen. Im Interesse des Nacherben ist von amtswegen auf Kosten desselben ein Inventar zu errichten (§. 92 Nr. 3. §. 111 Ges. v. 9. Aug. 1854), die Erbschaft dem Vorerben nicht auszufolgen, bevor er nicht die Eintragung des Substitutionsbandes in den öffentlichen Büchern und die pupillarmäßige Sicherstellung des Restitutionsanspruchs nachgewiesen hat, es müßte denn der Erblasser diese Cautionsleistung erlassen oder der Nacherbe darauf verzichtet haben (§. 158 ebda), endlich in der Einantwortungsurkunde die Beschränkung des Erben durch die angeordnete Substitution hervorzuheben und der Substitut womöglich mit Bestimmtheit zu bezeichnen (§. 174 Nr. 3 ebda)s Der Anwärter, welcher das ihm angebotene Erbrecht erworben hat, ist vom Eintritt des bestimmten Zeitpunktes an ohne weiters Erbe und kann als solcher von dem Fiduciar, der hiemit von selbst seine Erbenqualität ganz oder zum Theil verloren hat", die Herausgabe der Erbschaft ganz oder zum TheilP fordern?, ohne daß eine neuerliche Verlassenschaftsabhandlung vorzunehmen wäre1°. Gegen stand der Restitution ist die ganze! dem Nacherben zugedachte Erbschaft oder Erbquote sammt den sowohl vor der Erbschaftsantretung hinzugekommenen" als von der Restitutionszeit an vom Vorerben bezogenen Früchten 11; dagegen begreift die Restitution der Erbschaft oder des Erbtheils in der Regel nicht, was der Vorerbe nicht als i L. 38 pr. D. de leg. III. L. 114 §. 14 D. de leg. I. System II §. 94 Note 16. k L. 22 §. 3 D. h. t. System II §. 94 Note 17. ef. L. 70 §. 3. L. 71 D. de n System II §. 121 Note 42. m L. 11 C. de fideicomm. 6. 42. leg. II. P L. 27 L. 1 §. 2. 4 D. h. t. L. 27 §. 7 eod. L. 1 C: ad Sc. Trebell. 6. 49. 4 L. 78 §. 16 D. h. t. L. 27 §. 1 i. f. D. h. t. §. 8 D. h. t.

§. 48. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. Erbes oder nicht aus der Erbschaft' erhalten hat 12; doch kann der Gegenstand der Herausgabe durch ausdrückliche oder stillschweigende Anordnung des Erblassers sowohl erweitert" als beschränkt" werden 13. Ist das Fideicommiß auf dasjenige beschränkt, was beim Tode des Fiduciars noch vorhanden sein wird, so kann dieser die ganze Erbschaft nach Belieben, jedoch nicht arglistig, verbrauchen und es sind nach seinem Tode nur die noch vorhandenen Erbschaftsgegenstände zu restituiren 14 Der Nacherbe steht als mittelbarer Gesammtnachfolger" des Erblassers vom Zeitpunkt der Wirksamkeit seines Erbrechts an im Mittelpunkt des Vermögenskreises des Erblassers, allein oder mit dem Vorerben, je nachdem sich das Fideicommiß auf die ganze Erbschaft oder nur einen Theil derselben erstreckt. Es gehen daher die in der Erbschaft enthaltenen Rechte und Verbindlichkeiten ganz oder zum Theil unmittelbar auf ihn über; er ist sofort ganz oder zum Theil Eigenthümer der Erbschaftssachen 15; er kann die einzelnen erbschaftlichen Rechte sowie sein Erbrecht mittelst Klage geltend machen?, anderseits aber auch verhältnißmäßig von den Erbschaftsgläubigern belangt werden?. Erstreckt sich das Fideicommiß nur auf einen Theil der Erbschaft, so stehen Vorerbe und Nacherbe im Verhältniß von Miterbenas. Die dem Vorerben oder Nacherben besonders auferlegten Vermächtnisse trägt jeder für sich; hat aber der Erblasser Legate ohne nähere Bestimmung angeordnet, so beschweren sie die ganze Erbschaft oder Erbquote: sie werden daher von dem Vor= und Nacherben gemeinschaftlich nach Verhältniß ihrer Erbtheile getragen, wenn nur ein Theil der Erbschaft oder des dem Vorerben hinterlassenen Erbtheils zu restituiren istbb, fallen dagegen dem Nacherben allein zur Last, wenn das Fideicommiß sich auf die ganze Erbschaft oder den ganzen Erbtheil“e erstreckt s L. 44 §. 4 D. de condit. et demonstr. 35. 1. L. 96 D. de leg. III. cf. L. 59 §. 1 D. h. t. 36. 1. t L. 62 pr. D. h. t. u L. 18 pr. cit. L. 3 §. 4. L. 32. L. 63 §. 4 D. b. t. L. 3 §. 3 D. de usur. 22. 1. L. 16 C. de fideicomm. 6. 42. cf. L. 77 §. 12 D. de leg. II. V L. 72. 78 §. 13 D. h. t. §. 9 I. h. t. 2. 23. w ef. L. 38 D. h. t. * L. 63 pr. D. h t. Y D. de fideicommissaria hereditatis petitione 5. 6. L. 54 pr. D. de H. P. 5. 3. 2 L. 1 §. 2. L. 27 §. 7 D. aa L. 27 h. t. L. 3 §. 2 D. de fid. her. pet. 5. 6. cf. L. 49 pr. D. h. t. 36. 1. bb L. 2 C. h. t. L. 1 §. 11 cit. L. 24 §. 1 L. 40 D. fam. ercisc. 10. 2. §. 20 D. h. t. cc L. 2 D. h. t.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 48. Anm. 1 Der Nacherbe kann das ihm zum Erwerb angebotene fideicommissarische Erbrecht sofort annehmen. Vgl. oben §. 36. Zum Zweck der Abhandlungspflege hat er gleich jedem andern Erben eine gehörig beschaffene Erbserklärung dem Gericht zu überreichen (§. 121 Ges. v. 9. Aug. 1854, vgl. auch Prockner im Jurist Bd. 13 S. 253 fg.); unterläßt er dies trotz ergangener Aufforderung, so kann er zwar immer noch sein Erbrecht geltend machen und seinerzeit Restitution der Erbschaft fordern (§. 128 Ges. v. 9. Aug. 1854), aber die amtliche Sorge für Sicherstellung seines Rechts wird in einem solchen Fall nicht stattfinden: §. 120 des angef. Gesetzes. 2 Dieser Punkt ist sehr bestritten; für die Behauptung im Text Mühlfeld im Jurist. Bd. 2 S. 380 fg. (vgl. auch A. L. R. I 12 §. 467), dagegen Nippel IV S. 180. 190. Winiwarter III S. 114 fg. Reich im Jurist. Bd. 4 S. 323 fg Stubenrauch II S. 391 fg. Ellinger zu §. 608; Zeiller II S. 503 drückt sich un bestimmt aus. Über die Auslegung des §. 615 vgl. oben §. 20 Anm. 11. In der Behauptung, daß die Einsetzung eines Nacherben „an sich selbstverständlich“ die Bedingung enthalte, daß er den Restitutionsfall erlebe (Nippel IV S. 180. 190 Prockner im Jurist. Bd. 13 S. 250 fg.), liegt offenbar eine petitio principii. Gibt man dies zu, behauptet aber doch, daß die Substitution „erlösche“, wenn der Fideicommissar vor dem Eintritt des Restitutionsfalls sterbe (Winiwarter III S 124. 129. Stubenrauch II S. 392. Ellinger zu §. 608), so nimmt man mit der einen Hand, was man mit der andern gibt, und behauptet in Einem Zug Widersprechendes: denn „erlischt“ die „Substitution“ (§. 615) durch den früheren Tod des Nacherben, so ist derselbe eben auf den Fall nicht substituirt, daß er vor der Restitutionszeit stirbt, d. h. mit andern Worten doch wieder, die fideicommissarische Substitution enthält „an sich“ jene Bedingung, wenn auch nicht als aufschiebende, so doch als auflösende. Vollends verkehrt ist es, die angebliche Ausnahme von der in §. 705 enthaltenen Regel daraus erklären zu wollen, daß zwischen dem Fall, we der Erblasser den Erben von einem gewissen Zeitpunkt an unmittelbar eingesetzt hat (§. 705), und dem Fall, daß der Erblasser dem unmittelbar eingesetzten Erben aufgetragen hat, den Nachlaß zu einer bestimmten Zeit einem andern Erben zu re stituiren (§. 608), ein wesentlicher Unterschied stattfinde. Das Rechtsverhältniß zwischen einem betagt eingesetzten Erben und dem Intestaterben wird vielmehr gerade wie eine fideicommissarische Substitution aufgefaßt und behandelt (§. 707) und um gekehrt ist der fideicommissarische Substitut nicht nur ein bedingter, sondern auch ein betagter Erbe: wenn nun bei einer stillschweigenden Substitution der Fideicommissar „das ihm zugedachte Recht“ auf seine Erben überträgt (705), warum sollte dies nicht auch bei einer ausdrücklich angeordneten Substitution der Fall sein Läßt sich denn irgend ein triftiger Grund dafür finden, daß, wenn der Erblasser erklärt, A solle vom dritten Jahr nach seinem Tode sein Erbe sein, der früher verster bende A sein künftiges Erbrecht transmittire, daß dies dagegen nicht der Fall sei, wenn der Erblasser erklärt, seine Intestaterben sollen seine Nachfolger sein, und ihnen aufträgt, die Erbschaft nach drei Jahren dem A herauszugeben? Das wäre in der That eine sonderbare Anwendung des Satzes: Expressa nocent, non ex pressa non nocent. Die Behauptung, daß der Nachlaß dem Nacherben nur für seine Person zugedacht war, enthält eine petitio principii und müßte ebensogut

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 48. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. im Fall des §. 705 gelten: denn die vermeintliche Unterscheidung zwischen der Absicht des Erblassers in beiden Fällen (Winiwarter III S. 127 fg. Stubenrauch II S. 393) beruht auf einer willkürlichen unerwiesenen und unerweislichen Unterstellung, da auch bei ausdrücklicher Anordnung einer fideicommissarischen Substitution der Erblasser die Vorerben von der bestimmten Zeit an von der Erbschaft aus schließen will. 3 Es zeigt sich hier wieder, wie wichtig die richtige Auffassung der Betagung als einer Hinausschiebung des Rechtes selbst, nicht bloß der Rechtsausübung ist (System II §. 83 Note 6. 7. Windscheid, Pandekt. §. 96 Note 5), da man sonst in dem Vor= und Nacherben gleichzeitige Erben hätte, die doch nicht Miterben wären. Auch die dem Eigenthümer zufallende Schatzhälfte (§. 399) gehört dem Fiduciar, da er nicht bloß Fruchtnießer (§. 511), sondern wirklicher, wenn auch beschränkter Eigenthümer ist. Stubenrauch II S. 385; unrichtig Zeiller II S. 511 Ellinger zu §. 613, zum Theil auch Nippel IV S. 189. 5 System II §. 102 Note 23. Anders und zweckmäßiger nach R. R., indem der Fiduciar nur für dolus und culpa lata, und wenn er bloß einen Theil zu restituiren hat, für diligentia quam suis rebus haftet. L. 22 §. 3 cit. Hasse, die Culpa S. 272 fg. 6 Es versteht sich von selbst, daß nur der Mittelsatz des §. 515 (vgl. dazu L. 7 C. de usufr. 3. 33) hieher gehört, da der Vorerbe selbst Eigenthümer ist, also zum Nacherben nicht im Verhältniß des bloßen Fruchtnießers zum dominus proprietatis steht: die übrigen Vorschriften der §. 514. 515 (die ohnehin nicht zu rechtfertigen sind, vgl. dagegen L. 7. §. 2 U. de usufr. 7. 1. Glück Bd. 9 S. 254 und des §. 516 finden hier naturgemäß keine Anwendung Nach R. R. ist der Fiduciar im Nothfall berechtigt, auch zur Gewinnung einer angemessenen Heiratsausstattung den Nachlaß anzugreifen. L. 22 §. 4 D. h. t. Nov. 39. c. 1. Über diese ganze Materie vgl. insbesondere E. A. Seuffert, das gesetzliche Veräußerungsverbot bei Singular= und Universalvermächtnissen nach röm. Recht 1854 §. 6. 7. 9. fg 15 fg. Das Veräußerungsverbot erstreckt sich nach österr. Recht wohl auch auf die Cession von Forderungen, die in der fideicommissarischen Erbschaft enthalten sind (a. M. Seuffert S. 71. 72); dagegen erstreckt sich dasselbe nach gem. Recht auch auf verbrauchbare Sachen. Seuffert S. 71. Die ungültig veräußerten Erbschaftssachen können von dem Nacherben erst nach Eintritt des Restitutionsfalls vindizirt werden. Seuffert S. 62. 65. 66. Samml. Nr. 62. 8 Diese ex officio Thätigkeit des Abhandlungsrichters für den Nacherben, welche mit dem Grundsatz: jura vigilantibus scripta sowie mit der Grundregel des §. 811 in direktem Widerspruch steht und früher in solchem Umfang nicht stattfand (Prockner im Jurist. Bd. 13 S. 254 fg.), ist durchwegs zu mißbilligen Unger, die Verl. Abh. S. 138 fg. Auch Bluntschli, Erläut. V S. 154 bemerkt, daß „es hier einer vormundschaftlichen Einwirkung und Aufsicht nicht bedürfe, son dern daß der Streit zwischen Nacherben und Erben von Anfang als eine gewohnte Rechtssache zu behandeln sei.“ Die durch §. 158 Ges. v. 9. Aug. 1854 eingeführte Neuerung des materiellen Rechts (§. 520. Zeiller II S. 513. Prockner S. 256),

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 48. wonach der Anwärter sofort pupillarmäßige Sicherstellung seines Restitutionsanspruchs fordern darf, ist insofern bedenklich, als die pupillarmäßige Sicherstellung unbewegliches Vermögen des Cautionspflichtigen voraussetzt (§. 230). — Für den noch ungeborenen Nacherben ist zur Wahrung seines Erbrechts ein Curator zu bestellen. §. 274 a. b. G. B. §. 77 Nr. 3 Ges. v. 9. Aug. 1854. Nach R. R. war der Eintritt der mittelbaren Erbfolge für den Universalvermächtnißnehmer in der Regel (Ausnahmen in L. 7 §. 1 C. ad. Sc. Trebell. 6. 49) durch die mittelst einfacher Willenserklärung (L. 37 pr. h. t. 36. 17) erfolgende Restitution der Erbschaft bedingt, worin eine Substituirung des Fideicommissars von Seiten des Fiduciars liegt (L. 2 D. h. t.), in deren Folge erst der Fideicommissar wie der Erbe (heredis loco) behandelt wurde (§. 3 I. h. t. 2. 23. L. 5 §. 1 D. quod cum eo 14. 5) und das Eigenthum an den Erbschaftsgegenständen erwarl (L. 63 pr. D. cit.): nach österr. Recht dagegen ist (wie nach preuß. Recht, Koch II §. 823 Nr. IV) der Anwärter, sobald dies fideicommissi venit, von selbst (ipso jure) wirklicher Erbe und kann in Folge seiner Erbenqualität Herausgabe der Erbschaft verlangen. Zu diesem Ende hat er gegen den Fiduciar zwei Klagen, die persönliche Fideicommißklage (sog. persecutio fideicommissi) auf Grund der dem Vorerben vom Erblasser gemachten Auflage, die Erbschaft zu restituiren (§. 608. ef. L. 5 §. 2 D. de O. et A. 44. 7. §. 5 I. de obligat. quasi ex contr. 3. 27), und die unpersönliche fideicommissarische Erbschaftsklage (fideicommissaria hereditatis petitio), da der Anwärter nunmehr Allein= oder Miterbe ist. Anders verhält es sich in der letzten Beziehung nach röm. Recht L. 3 §. 1 D. de fid. her. pet. 5. 6. cf. L. 27 §. 11 D. h. t. 36. 1. Schmidt, Lehrb. der gerichtl. Klagen §. 580. Glück Bd. 7 S. 23. 24. Da der Vorerbe von Eintritt des Restitutionsfalls an die Erbeigenschaft ohne weiters verliert, so ist er von diesem Zeitpunkt an nur als Detentor der Erbschaft zu betrachten, was in Ansehung der zu restituirenden Früchte von praktischer Wichtigkeit ist (Anm. 11), und es sind alle seither von ihm vorgenommenen Veräußerungen von Erbschaftssachen nichtig, aber nicht etwa in Folge gesetzlichen Veräußerungsverbots, sondern wegen Mangels der Veräußerungsberechtigung. — Der Anwärter, welcher das angefallene Erbrecht einmal erworben hat, kann sich hinterher seiner Erbenqualität nicht wieder entschlagen (vgl. §. 806) und die Annahme der Erbschaftsrestitution nicht verweigern. cf. L. 44 pr. L. 67 pr. D. h. t. 36. 1. 10 Vgl. Unger, die Verl. Abhandl. S. 139. 140. 11 Anders nach R. R., indem der Fiduciar die natürlichen und bürgerlichen Früchte von Antretung der Erbschaft an bis zur Restitution resp. bis zum Eintritt der Mora behält; L. 18 pr. §. 2. L. 44 §. 1 D. h. t. Mommsen (Anm. 12) S. 38 Note 23. Diese Verschiedenheit erklärt sich aus dem Anm. 9 angegebenen Grundunterschiede. Die Anordnung der L. 58 §. 2 D. h. t. über rückständige Zinsen (Roßhirt, die Lehre von den Vermächtnissen I S. 177. 178) gilt nach österr. Recht doch wohl nicht; dagegen versteht es sich von selbst, daß auch nach österr. Recht in Ansehung der Restitution der Erbschaft die allgemeinen Voraussetzungen und Wir kungen des Verzugs gelten. 12 Über Prälegate des Vorerben vgl. unten §. 55 Anm. 10. Der Vorerbe hat im Zweifel, dem wahrscheinlichen Willen des Erblassers gemäß, auch dasjenige zu

§. 48. 49. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. restituiren, was ihm als auf unbestimmten Theil eingesetztem Erben (§. 560 fg.) oder als Intestaterben zuwächst; vgl. Vangerow II S. 370. 371. Mühlenbruch Bd. 43 S. 351 fg. Keller, Pandekt. §. 591 und insbes. Mommsen, Erörterungen aus dem Obl. R. I S. 67...72; nicht auch dasjenige, was er als Vulgarsubstitut erhält wenn ihm nur Restitution der Institutsportion aufgetragen ist; vgl. §. 1279. Der Nacherbe kann vom Vorerben auch Bezahlung der durch Erbantritt erloschenen Erbschaftsschuld desselben fordern. L. 27 §. 11 D. h. t. cf. L. 58 pr. eod. Dagegen kann aber der Fiduciar von der zu restituirenden Erbschaft den Betrag seiner eigenen Forderung gegen den Erblasser abrechnen resp. vom Nacherben zurückverlangen (L. 80 D. h. t. L. 59 pr. eod.), und es werden überhaupt die durch den Erb schaftsantritt mittelst Confusio erloschenen Rechte wieder hergestellt. L. 73 §. 1 D h. t. Roßhirt I S. 209 fg. 13 Der Abzug der sog. Trebellianischen Quart (Arndts, Pand. §. 584) findet nach österr. (und preußischem) Recht nicht statt. 14 Ebenso, dem Willen des Erblassers gemäß, das A. L. R. I 12 §. 468. 469 und der hessische Entw. Art. 173 fg. Motive S. 117; anders nach justinian. Recht (Nov. 108), dem noch das westgal. Gesetzb. II §. 408 folgte. Es verhält sich nadh österr. Recht im wesentlichen so wie nach vorjustinianischem Recht, L. 54. 58. §. 7. 8 D. h. t. (Roßhirt I S. 155. Seuffert S. 115 fg.), insbesondere wird auch der Grundsatz gelten: res succedit in locum pretii, pretium in locum rei. L. 70 §. 3. L. 71. 72 D. de leg. I. Hessisch. Entw. Art. 176. 15 Das Eigenthum der Erbschaftssachen geht nicht etwa erst durch die reelle Herausgabe über (Note x), sondern der Eigenthumswechsel vollzieht sich von selbst sipso jure): daß es noch einer Umschreibung in den öffentlichen Büchern bedarf, ist nur eine durch das Grundbuchsinstitut bewirkte Modifikation der Regel. 16 Dieses Verhältniß ist nach österr. Recht in Folge der Nichtgestattung des Quartabzugs ein einfaches; über das R. R. vgl. insbes. Vangerow II §. 559. D. Veräußerung der Erbschaft1. §. 49. Der Erbe kann eine ihm angefallene oder von ihm bereits angetretene? Erbschaft oder Erbquote entgeltlichs oder unentgeltlich an einen Andern veräußern (§. 1278). Diese Veräußerung ist eine Übertragung des Erbvermögens, nicht des Erbrechts3: der Erwerber wird nicht Erbe, der Veräußerer hört nicht auf Erbe zu sein. Wohl aber soll zwischen beiden Contrahenten dem praktischen Resultat nach dasselbe Verhältniß hergestellt werden, als wäre der Erwerber der unmittelbare Gesammtnachfolger des Erblassers: der b L. 28 D. de a Dig. de hereditate . . . . vendita 18. 4. C. cod. 4. 39. donat. 39. 5. System II S. 211.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 49. Erwerber soll dem Effekt nach die Stelle des Erben", der Veräußerer dem materiellen Erfolg nach die Stelle des Nichterben einnehmen, somit auf dem Wege der Einzelnachfolge eine praktische Umstellung der Gesammtnachfolge bewirkt werden5. Zu diesem Ende hat im allgemeinen der Veräußerer sämmtliche erbschaftliche Rechte und Vortheile auf den Erwerber zu übertragen und dieser jenen von allen nicht höchstpersönlichen erbschaftlichen Verpflichtun gen und Nachtheilen zu befreien (§. 1278). Der Verkäufer“ einer Erbschaft insbesondere hat alles, was ihm als Erben, nicht auch was ihm aus einem anderen Rechtsgrunde aus der Erbschaft gebührt, dem Käufer zu überlassen; namentlich auch in Ermangelung anderweitiger Verabredung die zuwachsende Erbportion (§. 1279)7, die in der Erbschaft verbleibenden Vermächtnisse (§. 1279) und alle Vortheile, welche ihm wenngleich noch vor Abschluß des Kaufgeschäfts“ aus der Erbschaft selbst erwachsen sind (§. 1279. 1280)8. Der Verkäufer muß daher die zur Übertragung der einzelnen Rechte und Vortheile nach ihrer Natur erforderlichen Rechtshandlungen, wie insbesondere Tradition und Cessiond, vornehmen, alles was er aus der Veräußerung von Erbschaftsgegenständen oder durch die Eintreibung von Erbschaftsforderungen gewonnen hate, sammt den aus der Erbschaft gezoge nen Früchten (§. 1280) ausliefern, den Werth der unentgeltlich ver äußerten Erbschaftsgegenstände vergütenk, die von Erbschaftswegen neu erworbenen Forderungen abtretens und seine eigenen Erbschaftsschulden an den Käufer bezahlen". Wurde eine vorerst nur angefallene Erbschaft veräußert, so hat der Veräußerer die Verpflichtung, sie anzutreten; doch kann der Erwerber als Stellvertreter im Namen des Veräußerers die Annahme erklären (§. 1282)9. Ist bei der entgeltlichen Erbschaftsveräußerung ein Inventar zu Grunde gelegt worden, so haftet der Veräußerer für eine Entwährung der einzelnen im Vermögensverzeichniß aufgeführten Erbschaftsgegenständei, nicht auch für verborgene physische Mängel der Erbschaftssachen (§. 930) oder für die Uneinbringlichkeit von Erbschaftsfor derungen 10; im entgegengesetzten Fall hat der Veräußerer dem Erc L. 2 §. 1. 3 sq. L. 25 D. h. t. d L. 2 §. 3 D. h. t. L. 4...6 C. h. t. ° L. 2 §. 3. L. 21 D. h. t. f L. 2 §. 3 cit. L. 2 §. 8 D. h. t. h L. 20 D. h. t. 1 L. 15 D. h. t. L. 1 C. de evict. 8. 45.

§. 49. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. werber nur für die Erbschaft im Ganzen, somit nur für den Bestand des angegebenen Erbrechts“ Gewähr zu leisten (§. 1278. 1283)11 Vom Abschluß des Kaufvertrages an bis zur Übergabe der Erbschaft befindet sich der Verkäufer in der Stellung eines Geschäftsführers (§. 1281)12; er haftet jedoch auch für die der Erbschaft noch vor dem Verkauf durch sein Verschulden zugefügten positiven und negativen Nachtheile' (§. 1283)13, nicht auch für die vorher oder nachher eingetretenen zufälligen Verminderungen der Erbschaftm Der Erbschaftskäufer ist verpflichtet, nicht nur den Kaufpreis zu entrichten, sondern auch dem Verkäufer alle erbschaftlichen Verpflichtungen und Nachtheile abzunehmen 14. Er muß daher ersetzen oder sich abziehen lassen, was der Verkäufer für den Erwerb der Erbschaft (§. 1279)", für die Befriedigung von Erbschaftsgläubigern und Vermächtnißnehmern", an Gebühren und Abgaben? sowie an Begräbnißkosten“ ausgelegt hat (§. 1280); er muß ferner die Forderungen des Verkäufers an den Erblasser bezahlen (§. 1279)r und auch sonst confundirte Rechte wieder herstellens, endlich Verpflichtungen, welche der Verkäufer von Erbschaftswegen übernommen hat, demselben abnehmen“. Dritten Personen gegenüber bleibt der Erbe in seiner erbrechtlichen Stellung. Es steht ihm nach wie vor die Erbschaftsklage gegen dritte Besitzer zu" und er kann immer noch von den Erbschaftsgläubigern und Legataren belangt werden“ (§. 1282)15. Diese Personen können sich jedoch auch unmittelbar nach den für die Zahlungs= und Schuldübernahme geltenden Regeln (vgl. §. 1406. 1407) an den Erwerber halten (§. 1282)16, der ihnen in der Regel" in gleichem Maß und in gleicher Art* wie der veräußernde Erbe haftet. Den Erbschaftsschuldnern gegenüber befindet sich der Erwerber in der Stellung eines Cessionars (§. 1282. 1394 . . k L. 2 pr. L. 7...9. L. 13. 14 §. 1. L. 16 D. h. t. L. 1 C. cit. 1 L. 2 m L. 2 § 5 i. f. L. 2 §. 9. L. 3 D. h. t. n L. 2 §. 11 §. 5. 7 D. h. t. D. h. t. ° L. 2 §. 3 cit. L. 24 eod. L. 28 D. de don. 39. 5. P L. 2 §. 16 s L. 2 D. h. t. 4 L. 2 §. 17 eod. r L. 2 §. 18 eod. cf. §. 15 eod. t L. 2 §. 20 D. h. t. ef. L. 2 §. 19. L. 24 eod. L. 9 D. comm. praed. 8. 4. §. 7. 10. 14 eod. U cf. L. 13 §. 4 D. de H. P. 5. 3. Vgl. §. 50 Anm. 8. " L. 2 C. h. t. 4. 39. L. 2 C. de leg. 6. 37. L. 22 C. de donat. 8. 54. L. 28 D. eod. 39. 5. W L. 71 D. ad leg. Falc. 35. 2. X L. 13 §. 1 D. de opt. leg. 33. 5.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 49. 1396)7; als solcher kann er namentlich auch von der Erbschaftsklage und der Erbtheilungsklage Gebrauch machen, welche Klagen aber auch gegen ihn angestellt werden können Anm. 1 Glück Bd. 16 S. 315....379. Göschen, Vorles. III 2 S., 429...436 Arndts im R. L. IV S. 24...26 Keller, Grundr. §. 326 a. Pandekt. §. 542. Koch, Recht der Forder. Bd. 3 §. 330. — Die Veranlassung und Rechtfertigung der Behandlung dieser Materie im Erbrecht liegt in dem Objekt der Veräußerung: die wichtigsten Fragen in dieser Lehre setzen zu ihrer Erörterung die Kenntniß der erbrechtlichen Verhältnisse voraus. Es ist daher nicht zu billigen, wenn manche neuere Gesetzentwürfe über das Obl. R., welches doch im System vor das Erbrecht zu stellen ist, im Abschnitt vom Kauf von dem Erbschaftskauf handeln: so der hess Entw. Abth. IV Buch II Art. 35...46 und der baier. Entw. II Art. 339...351, dessen Bestimmungen auch in sachlicher Hinsicht m. E. nicht zu billigen sind. (Die Bemerkungen von Lang, der Entwurf Hft. 2 S. 166. 167 über diese Partie des baier. Entw. sind sehr dürftig.) Vollends unpassend ist die Behandlung dieser Materie im 29. Hptst. Thl. II des bürg. Gstzb. in dem Hauptst. von den Glücksverträgen: nicht jeder Erbschaftskauf ist ein gewagter Kauf (§. 1278. 1283) und das Charakteristische desselben liegt überhaupt nicht in einem Wagniß: nec enim alea emitur, ut in venatione et similibus, sed res. L. 7 D. h. t. Die richtige Stellung gibt dem Erbschaftskauf das sächs. Gstzb. §. 2372...2381. Vgl. auch zürch. Gstzb. §. 2138 fg. 2 Von der Veräußerung einer künftigen Erbschaft (§. 879 Nr. 4) ist im Obl. R. zu handeln. Das preuß. Landr. 111 §. 445...510 unterscheidet zwischen (uneigentlichem) Erbschaftskauf und Erbrechtskauf (eigentlichem Erbschaftskauf): jener soll vorhanden und wie ein gewöhnlicher Sachkauf zu behandeln sein, wenn die Erbschaft nach einem aufgenommenen Inventar verkauft wird (§. 448...450): „nur alsdann ist ein wirklicher Erbschaftskauf vorhanden, wenn das Erbschaftsrecht selbst oder ein Theil des selben verkauft worden“ (§. 447. 454 fg.). Diese Unterscheidung ist auffallender Weise in den baier. Entw. §. 339. fg. 351 übergegangen. In den Motiven S. 138 fg heißt es: „Hier bilden nicht einzelne Sachen und Rechte, selbst nicht ein Compley von solchen, das Kaufobjekt. Der Auffassung der (?) deutschen Gesetzgebungen folgend, betrachtet vielmehr der Entwurf dieses Rechtsgeschäft als die Übertragung der dem Verkäufer zustehenden Rechte auf die angefallene Erbschaft in der Art, daß der Käufer aktiv und passiv an die Stelle des verkaufenden Erben eintritt und daß alle zur Erbschaft gehörigen Rechte und Verbindlichkeiten, wie sie durch die Erbschaft auf den Erben gekommen sind, auf den Käufer so übergehen, als ob die Erbschaft unmittelbar diesem angefallen wäre .... Aus diesem Grundprinzip entwickeln sich die einzelnen Bestimmungen höchst einfach und es bedarf der Umwege nicht, durch welche das röm. Recht die Strenge seiner Grundsätze mit den Bedürfnissen des Lebens zu Y L. 5 C. h. t. L. 16 pr. D. de pact. 2. 14. L. 17 D. de transact. 2. 15. z cf. L. 54 pr. D. de H. P. 5. 3. aa L. 13 §. 4. 5. 8 D. cit. 5. 3. Vgl. §. 50 Anm. 8.

§. 49 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. vermitteln im Falle war . ... Ist aber der Bestand der Erbschaft durch ein Inventar festgesetzt und dieses dem Vertrage zu Grunde gelegt...., so ist das Kaufobjekt in solchem Falle nicht mehr das Erbrecht in seiner Universalität, es ist vielmehr auf die im Inventar bezeichneten Sachen, Rechte und Verbindlichkeiten individualisirt.... Diese Argumentation ist ebenso befremdend, als die ganze Unterscheidung verwerf lich: auch der sog. Erbrechtskauf ist in der That ein Kauf der Erbschaft, nicht des Erbrechts. Würde das Erbrecht selbst, die Erbenqualität, übertragen, so müßte der Veräußerer von den Erbschaftsschulden ohne weiters frei werden und der Erwerber proprio jure die erbschaftlichen Klagen aktiv und passiv haben: es müßte m. a. W. eine wahre Universalsuccession stattfinden, wie dies allerdings nach R. R. bei einem Verkauf der Erbschaft durch den Fiscus der Fall war. L. 1 C. h. t. 4. 39. L. 41 D. de jur. fisc. 49. 14. L. 54 pr. D. de H. P. 5. 3. Vgl. insbes. Arndts im R. L. IV S. 26 V S. 208 und in der Gieß. Zeitschr. Bd. 19 S. 22 fg. 32 fg Nichts von alle dem findet nach dem preuß. Landr. und dem baier. Entw. bei dem eigentlichen Erbschaftskaufe statt: der Erbschaftskäufer wird als Cessionar (A. L. R. 1 11 §. 471. 472. Baier. Entw. Art. 349) und Schuldübernehmer (A. L. R. I 11 §. 463 fg. Baier. Entw. Art. 350) behandelt und der Verkäufer bleibt den Erb schaftsgläubigern und Legataren nach wie vor verhaftet (A. L. R. I 11 §. 463. 464. 466. 467. Baier. Entw. Art. 350): man befindet sich daher in einer vollkommenen Selbsttäuschung, wenn man meint, das Erbrecht selbst werde veräußert und gehe auf den Käufer über. Auch ist es ganz verkehrt, von „Umwegen" zu sprechen, welche das R. R. in dieser Hinsicht mache: gerade die singuläre Bestimmung, welche das R. R. in Ansehung des Fiscus als Erbschaftsverkäufers traf, zeigt am besten, daß das R. R. es recht wohl verstand, von „der Strenge seiner Grundsätze" abzugehen, dem Erbschaftskäufer die rechtliche Qualität eines Erben zu verleihen und ihn ohne Umwege zum Herrn des Erbvermögens zu machen: es unterließ aber mit gutem Grunde, den Erbschaftskäufer im allgemeinen nach Art eines fideicommissarischen Erben zu behandeln (cf. L. 54 pr. cit. L. 1 § 2 D. ad Sc. Trebell. 36. 1), weil das Interesse dritter Personen empfindlich darunter gelitten hätte. Und sollte etwa bei dem sog. uneigentlichen Erbschaftskauf die Erbschafts= und Erbtheilungsklage nicht auch dem Käufer und gegen den Käufer der inventarisirten Erbschaft zustehen Es wäre in der That bedauerlich, wenn die betreffenden Bestimmungen des baier. Entw. unverändert in das allgemeine deutsche Obl. R. übergingen. — Es ist durch aus kein Grund vorhanden, die hier bekämpfte Unterscheidung zwischen Erbschaftsund Erbrechtskauf auf dem Gebiet des österr. Rechts zu machen: die Wirkung, welche §. 1278 und §. 1283 an die Zugrundelegung. resp. Nichtzugrundelegung eines Inventars knüpfen, betrifft lediglich den Umfang der Gewährleistungspflicht, der in Übereinstimmung mit dem R. R. (Stellen der Noten i und k) geregelt wird Daher ist es aber auch nicht zu billigen, wenn hin und wieder (Zeiller III S. 678 fg Nippel VIII 1 S. 41 Nr. 5 S. 49 Nr. 2) der Erbschaftsverkauf ganz allgemeir als eine Veräußerung des Erbrechts selbst bezeichnet wird. Nippel untersucht gan noch die Frage, durch welchen Akt „das Eigenthum des Erbrechts an den Käufer übertragen werde“! L. 9 D. comm. praed. 8. 4. Si ei, cujus praedium mihi serviebat, heres exstiti et eam hereditatem tibi vendidi, restitui in pristinum statum

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 49. servitus debet: quia id agitur, ut quasi tu heres videaris exstitisse. L. 2 pr. D. h. t. Venditor hereditatis satisdare de evictione non debet: cum id inter ementem et vendentem agatur, ut neque amplius neque minus juris emtor habeat, quam apud heredem futurum esset . . . . §. 18 eod Cum quis debitori suo heres exstitit, confusione creditor esse desinit : sed si vendidit hereditatem, aequissimum videtur, emptorem hereditatis vicem heredis obtinere et idcirco teneri venditori hereditatis .... 5 System II §. 74 a. E. Das hier eintretende Verhältniß ist sonach wesentlich verschieden von dem Rechtsverhältniß zwischen Vorerben und Nacherben. Vgl auch Glück S. 377. „Daß der Kauf der Erbschaft regelmäßig (vgl. Anm. 3 und System II §. 74 Note 26) nicht eine Universalsuccession erzeugt, das hat auch in der Natur des Gegenstandes, nicht in der Natur des Kaufes, seinen Grund, darin nemlich, daß der Erbe seiner Erbeigenschaft sich nicht willkürlich entschlagen und daher nur den Inhalt der Erbschaft, nicht das Erbverhältniß selbst, veräußern kann. Arndts in der Gieß. Zeitschr. Bd. 19 S. 25. Consequent zwar, aber dafür nur um so unrichtiger ist die Bestimmung des A. L. R. I 11 §. 474 fg. und des baier Entw. Art. 340 fg. über den „unmittelbaren“ Übergang der erbschaftlichen Rechte auf den Erbschaftskäufer, etwa nach Art der Wirkung des Zuschlags bei der sectic bonorum oder der Restitutionserklärung bei Universalfideicommissen; vollends son derbar ist es, daß Art. 351 des baier. Entw., der doch vom Erbschaftskauf im Gegensatz vom vermeintlichen Erbrechtskauf handelt (Motive S. 140), den Art. 341 anruft. 6 Der hess. Entw. Art. 35 und der baier. Entw. Art. 339 bestimmen, daß der Erbschaftskauf in gerichtlicher oder notarieller Form geschlossen werden müsse. Diese Anordnung scheint durch die Ausführung in den Motiven zum baier. Entw. S. 139 nicht hinlänglich gerechtfertigt zu werden und ist um so auffallender, als man in Preußen von dieser im A. L. R. I 11 §. 473 vorgeschriebenen Formstrenge in neuerer Zeit (1845) wieder abgegangen ist. Koch, Recht der Forder. Bd. 3 S. 810; preuß. Pr. R. II §. 682 Nr. 3. — Der Käufer der Erbschaft braucht nicht erbfähig zu sein. Die entgegengesetzte Bestimmung des A. L. R. I 11 §. 451 erklärt sich aus der unrichtigen Auffassung des Erbschaftskaufs als eines Erbrechtskaufs. Die Errichtung eines Inventars ist an sich ohne Einfluß auf diese Frage, welche in Ermangelung eines Quellenausspruchs bekanntlich seit jeher überaus bestritten ist. Vgl. darüber insbes. Glück S. 341...367, der fünf verschiedene Meinungen anführt, selbst aber (unter Beistimmung von Göschen S. 433. 434) die richtige Ansicht vertheidigt. Diese kann aber doch wohl nur darin bestehen, daß im Zweifel in der Veräußerung eines Erbtheils eben auch nur die Veräußerung dieses Theils, nicht auch die Veräußerung der eventuellen Zuwachsportion zu sehen ist, da die Parteien in der Regel „nur die gegenwärtig schon von dem Verkäufer erworbene Erbschaftsquote vor Augen gehabt und mit Beziehung darauf den Preis festgestellt haben" werden, indem sie ohne besondere Hervorhebung gewiß nicht ein aus ordentlichem und Hoffnungskauf gemischtes Geschäft schließen wollten, und da durch die hier bekämpfte Auslegung oder vielmehr Hineinlegung bald der einen bald der andern ahnungslosen Partei Unrecht geschehen wird. Vgl. insbesondere Mommsen,

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 49. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. Erörter. aus dem Obl. R. I S. 72...75 gegen Vangerow §. 494 Anm. Nr. 6. Ihering, Abhandl. S. 11 fg. Puchta §. 521 Note d u. A. Die gerügte Bestimmung des §. 1279, welche auch in das sächs. Gesetzb. §. 2373 übergegangen ist, scheint aus A. L. R. I 11 §. 458 herübergenommen worden zu sein, wo sie aber wenig stens consequent war (vgl. Mommsen S. 73. 74), weil das preuß. Landr. den eigentlichen Erbschaftskauf als einen Erbrechtskauf ansieht und daher in dem vorausgehenden §. 457 bestimmt, daß „alles, was dem Erben vermöge seines Erbrechte zu Theil geworden sein würde, dem Käufer des Erbrechts zufalle.“ Die richtige Ansicht findet sich im hess. Entw. Art. 38 und im baier. Entw. Art. 344, in letzterem freilich inconsequenter Weise. 8 Der Umfang der Restitutionspflicht des Verkäufers und der Ersatzpflicht des Käufers bestimmt sich durch die in Ermangelung anderweitiger Verabredung eintretende Annahme, daß der Erwerber in Ansehung der Vortheile wie der Nachtheile ganz an die Stelle des Erben treten soll. L. 2 §. 1 D. h. t. In hereditate ven dita utrum ea quantitas spectatur, quae fuit mortis tempore, an ea, quae fuit cum aditur hereditas, an ea, quae fuit cum hereditas venundatur videndum est. Et verius est, hoc esse servandum quod actum est ; plerumque autem hoc agi videtur, ut quod ex hereditate pervenit in id tempus, quo venditio fit, id videatur venisse. §. 4 . . . . et non solum quod jam pervenit, sed quod quandoque pervenerit, restituendum est. Glück S. 323 fg. Es kommt aber hierbei wie sonst auch noch auf den Unterschied zwischen causa lucri und occasio lucri an: nur jenes Lucrum, der Gewinn aus. der Erbschaft, muf nach allgemeinen Regeln (Ihering, Abhandl. Nr. 1. Mommsen, Erörter. aus dem Obl. R. I S. 53 fg.) herausgegeben werden (§. 1279. 1280), nicht auch dieses der Gewinn aus Anlaß der Erbschaft. L. 2 §. 7 D. h. t. cf. L. 20 §. 18 i. f. D. de H. P. 5. 3. Ihering S. 15. Mommsen S. 58. 59. 9 Ungenau und leicht zu Mißverständnissen führend ist die Schlußbestimmung des §. 1282, daß „die Erbschaftsantretung des Einen auch für den Andern gilt. System I §. 64 Note 11. Diese Anordnung kann und soll nur sagen, daß Eine Erbserklärung genügt, sie mag nun vom Erbschaftsveräußerer selbst oder für ihn und in seinem Namen von dem Erbschaftskäufer abgegeben werden. Von einer selbständigen Erbserklärung des Käufers im eigenen Namen neben der Erklärung des Verkäufers kann gar keine Rede sein, da der Käufer das Erbvermögen, nicht das Erbrecht erwirbt; eine Mandatsüberschreitung aber von Seiten des Käufers einer angefallenen Erbschaft durch vorbehaltlose Erbserklärung wird nicht leicht möglich sein, arg. §. 1008. Es ist daher m. E. ganz verfehlt, wenn manche österr. Schriftsteller (Zeiller III S. 686 Nr. 4. Nippel VIII 1 S. 35 Nr. 6. S. 47 Nr. 5. Stubenrauch III S. 490 Nr. 4. S. 493 Nr. 3) davon sprechen, daß der Käufer „die bedingte Erbserklärung des Verkäufers in eine unbedingte verwandeln könne", und die Wirkungen einer solchen Verwandlung untersuchen: der Käufer hat immer nur die erbschaftlichen Verpflichtungen, so wie diese dem veräußernden Erben ob liegen, zu erfüllen. Vgl. auch Winiwarter IV S. 534. 10 Vgl. Nippel VIII 1 S. 48. 49. Unrichtig ist m. E. die Behauptung von Stubenrauch III S. 494 Note ** und Ellinger zu §. 1283, daß der Verkäufer der Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 49. inventarisirten Erbschaft (um einen Gesammtpreis) auch für die Einbringlichkeit der erbschaftlichen Forderungen hafte (§. 1397...1399): in der Haftung „für das Inventar“ (§. 1283) liegt eben überhaupt nur die Haftung für den Bestand, nicht auch für die Beschaffenheit der inventarisirten Objekte. Auch Winiwarter IV S. 535 legt dem Verkäufer die Haftung für die Einbringlichkeit (freilich ungehöriger Weise auch für die Richtigkeit) der Erbschaftsforderungen nur in dem Fall auf, daß dieselben im Inventar „als (richtige und) einbringliche verzeichnet waren. 11 In diesem Falle mag man den Erbschaftskauf immerhin ein gewagtes Geschäft (vgl. §. 1268) nennen: aber ein Glücksvertrag (§. 1267) oder gar ein Hoff nungskauf (§. 1276), wie ihn Zeiller III S. 680 Nr. 6 und Nippel VIII 1 S. 34 Nr. 5 nennen, ist er durchaus nicht: nom enim alea venditur sed res L. 7 D h. t. Dies ist der Erbschaftskauf nur dann, wenn die Erbschaft bona fide als eine noch ungewisse und zweifelhafte veräußert wird. L. 10...13 D. h. t. Quod si in venditione hereditatis id actum est, si quid juris esset venditoris venire, nec postea quidquam praestitutum iri: quamvis ad venditorem hereditas non pertinuerit, nihil tamen praestabitur, quia id actum esse manifestum est, ut quemadmodum emolumentum negotiationis, ita periculum ad emtorem pertineret. L. 11. Nam hoc modo admittitur esse vendi tionem: si qua sit hereditas, esto tibi emta et quasi spes hereditatis : ipsum enim incertum rei veneat, ut in retibus. L. 12. Hoc autem sic intelligen dum est, nisi sciens ad se non pertinere, ita vendiderit : nam tunc ex dolo tenebitur. Glück S. 315 fg. 12 L. 21 D. h. t. . .. . Sed ubi hereditatem (vendidi) et postea rem ex ea vendidi, potest videri ut negotium ejus agam, quam hereditatis (rectius : ut negotium potius emtoris hereditatis, quam meum agam. Glüd S. 335 Note 98) . . .. At cum hereditas venit tacite hoc agi videtur, ut, si quid tanquam heres feci, id praestem emtori, quasi illius negotium agam . ... Über diese berühmte Stelle vgl. Glück S. 332 fg., und insbes. Ihering Abhandl. S. 31 fg. 36 fg. 74 fg. Bezieht man den §. 1281, wozu man vollauf berechtigt ist, auf die Verwaltung der Erbschaft nach geschehener Veräußerung derselben, so entgeht diese gesetzliche Anordnung dem von Koch, Recht der Forder. Bd. 3 S. 812 Note 12 ausgesprochenen Tadel. 13 Die Schlußanordnung des §. 1283, daß der Verkäufer „für allen dem Käufer durch sein Verschulden zugefügten Schaden hafte“, ist auf die Zeit vor dem Verkaufe zu beziehen, da für die Zeit nach dem Verkaufe schon durch die Vorschrift des §. 1281 (vgl. §. 1012) gesorgt ist. Der Schlußsatz des §. 1283 stimmt im Prinzip mit L. 2 pr. D. h. t. überein, wonach der Verkäufer zwar nicht de evictione (sc. singularum rerum), wohl aber de facto suo satisdare cogendus est, und nur darin macht sich ein Unterschied geltend, daß der Verkäufer nach österr. Recht für omnis culpa, nach röm. Recht nur für dolus und culpa lata aus jener Vorzeit haftet. L. 2 §. 5 D. h. t. (L. 3 D. h. t. bezieht sich auf die dem Verkauf nachfolgende Zeit). Daß aber überhaupt der Verkäufer nachträglich noch für die in der Zeit vor dem Verkaufe, also noch im Zustande der Ungebundenheit, vorgenommenen Handlungen verantwortlich werden kann, erklärt sich daraus, daß der Käufer

§. 49. 50. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. von der Voraussetzung auszugehen berechtigt ist, der Verkäufer werde die Erbschaft bisher wie ein ordentlicher Hausvater verwaltet haben und daher im Stande sein, ihm dieselbe ohne durch seine Schuld bewirkte Minderungen zu übergeben. Vgl. baier. Entw. Art. 343. Hess. Entw. Art. 37. Glück S. 325 fg. Göschen S. 432. 433 Nr. 2. 4. Ein solches Verantwortlichwerden ex post kommt ja auch sonst vor; vgl. L. 2 §. 3 D. de dolo 4. 3 und unten §. 67 Anm. 9. Natürlich kann sich der Verkäufer gleich dem Käufer (L. 4 C. h. t. L. 13 §. 5 D. de A. E. V. 19. 1. L. 9 pr. D. de dolo 4. 3) bei dem Abschluß des Kaufgeschäftes auch dadurch eines Dolus schuldig machen (sog. dolus in contrahendo), daß er den Käufer über die zufällig eingetretenen Minderungen der Erbschaft absichtlich (arglistig) im Irrthum 14 L. 2 §. 9 D. h. t. Sicuti lucrum omne ad emtorem hereditatis respicit, ita damnum quoque debet ad eum respicere. 15 Die Erbschaft ist dem Veräußerer oder in seinem Namen dem Erwerber auszufolgen, jedenfalls aber in der Einantwortungsurkunde (§. 174 Nr. 2 Ges. v. 9. Aug. 1854) der Veräußerer als Erbe zu bezeichnen. Ungenau Ellinger zu §. 12 Gegen die verkehrte Behauptung von Nippel VIII 1 S. 44. 45 Nr. 1, daß der Veräußerer einer nur erst angefallenen Erbschaft den Erbschaftsgläubigern und Legataren nicht hafte, hat sich bereits Stubenrauch III S. 493 Note * erklärt. 16 Nach R. R. können sich die Erbschaftsgläubiger und Legatare nicht unmittelbar an den Käufer, dafern dieser nicht etwa vom Fiscus gekauft hat (L. 1 C. h. t.), gegen dessen Willen halten (L. 2 C. h. t), verlieren aber ihren Anspruch an den Verkäufer, wenn jener sich freiwillig hat belangen lassen. L. 2 C. de pact. 2. 3. Hiemit stimmt vollständig der hess. Entw. Art. 44 überein. Allein schon die gemeinrechtliche Praxis gestattet den Gläubigern den Käufer zu belangen, und zwar nicht nur wenn der Verkäufer insolvent ist (Glück S. 378. Göschen S. 436), sondern wohl auch ganz allgemein (vgl. insbes. Delbrück, die Übernahme fremder Schulden 1853 S. 81). Auch die meisten neueren Gesetzgebungen ermächtigen die Gläubiger sich unmittelbar an den Käufer zu halten, und zwar gewöhnlich nach den Regeln der Schuldübernahme, worüber das Nähere im Obl. R. zu geben ist: so der Codex Maxim. bavar. civ. IV 4 §. 7 Nr. 9, das A. L. R. I 11 §. 462...467, das sächs. Gesetzb. §. 2380 und der baier. Entw. Art. 350. V. Der Schutz des Erbrechts. Die Erbrechtsklage 1. Grund und Arten der Erbrechtsklage §. 50. Der Gesammtnachfolger nimmt das Erbrecht und die Erbschaft für sich in Anspruch?. Beide Ansprüche, welche absolut (unpersönlich, dinglich) sind und von denen der letztere zugleich den System II §. 108.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 50 ersteren in sich begreift, können mittelst unpersönlicher (dinglicher Klage geltend gemacht werden. Zum Schutz des Erbrechtsanspruchs dient die eigentliche Erbrechtsklage“, zum Schutz des Erbschaftsanspruchs dient die Erbschaftsklage (hereditatis petitio“ §. 823): jene ist die Vindication des Erbfolgerechts (juris vindicatio), diese die Vindication der Erbschaft (hereditatis vindicatio)2; jene dient zum Schutz gegen wörtliche Bestreitung, diese zum Schutz gegen thätliche Verletzung des Erbrechts; mit jener wird Anerkennung des Erbrechts (des Erbeseins), mit dieser als Gesammtklagee nebst Anerkennung des Erbrechts Herausgabe der Erbschaft gefordert. Beide Klagen stehen sowohl dem Alleinerben (sog. hereditatis petitio totalis s. universalis) als dem Theilerben (sog. hereditatis petitio partiaria 8) zu (§. 823 Die Erbrechtsklage, sowohl die Universalerbrechtsklage als die Theilerbrechtsklage, findet im Zug der Verlassenschaftsabhandlung (oben §. 39) statt. Werden nemlich widersprechende Erbserklärun gen eingebracht, so muß vor allem der Streit über das Erbrecht selbst ausgetragen werden3. Der Abhandlungsrichter hat die Parteirollen dergestalt zu vertheilen, daß er jenem die Beklagtenrolle zuweist, für welchen die größere Wahrscheinlichkeit des Erbrechts spricht. Daher ist insbesondere bei unbestrittener Echtheit des äußerlich formgerechten Erbvertrags oder Testaments dem Testamentsresp. Intestaterben, im Fall des Vorhandenseins mehrerer Testamente von ungleichem Datum dem in dem älteren Testament eingesetzten Erben und unter mehreren gesetzlichen Erben dem entfernteren Verwandten die Rolle des Klägers zuzutheilen (§. 125. 126 Ges. v. 9. Aug. 1854)4. Die Erbrechtsklage ist eine Präjudicialklage mit dem Sieger im Erbrechtsstreite5 ist die Verlassenschaftsabhandlung weiter zu pflegen und ihm schließlich die Erbschaft auszufolgen. Die Erbschaftsklage kann von dem Erben sowohl gegen denjenigen, dem das Gericht nach gepflogener Abhandlung als vermeintlichem Erben die Erbschaft ausgefolgt hat (§. 823)6, als b System 1 §. 61 Note 38. 101. II §. 114 Note 9. 10. e System II §. 115 Note 18. d Dig. de hereditatis petitione 5. 3. Cod. eod. 3. 31. e L. 18 §. 2 D. h. t. 5. 3. L. 1 §. 1 D. si pars her. 5. 4. L. 1 pr. D. de R. V. 6. 1. System f System II §. 115 Note 13. I §. 61 Note 103. Dig. si pars hereditatis petatur 5. 4. h L. 10 §. 1 D. h. t. 5. 3. System II §. 115 Nr. II 2.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 50. gegen dritte Personen angestellt werden, welche sein Erbrecht dadurd verletzen, daß sie die rechtliche oder faktische Nachfolge für sich selbst thatsächlich in Anspruch nehmen?. Denn diese Klage findet überhaupt gegen jeden statt, der dem Erben den Nachlaß oder einzelne Bestandtheile desselben, Sachen oder Rechte", oder die Bezahlung einer Erbschaftsschuld' aus dem Grunde vorenthält, weil er selbst Erbe, Vorerbe oder Nacherbem zu sein vermeint oder vorgibts; nicht auch gegen jenen, der, ohne sich selbst die Erbfolge anzumaßen, die Herausgabe von Erbschaftssachen oder die Bezahlung einer Erbschaftsschuld verweigert, sei es weil er die Erbschaftsqualität der Sache oder die Eristenz der Erbschaftsforderung läugnet? oder weil er das Erbrecht des Gegners nicht anerkennt10; wohl aber gegen jenen, der eigenmächtig occupirte Nachlaßsachen als gute Beute behandelt " (§. 823)12. Die Erbschaftsklage findet auch gegen jenen statt, der die Erbschaft zwar nicht mehr besitzt, aber zur Strafe für seine Unredlichkeit so behandelt wird, als besäße er (arg. §. 824. 335)". Hat sich der nichtbesitzende Beklagte auf die Erbschaftsklage so eingelassen, als besäße er, so haftet er dem irregeführten Kläger für den daraus entstehenden Schaden° (arg. §. 377)13 Die Erbrechtsklage im weitern Sinn verjährt in der Regel in dreißig Jahren von der Zeit der Erbrechtsanmaßung des Gegners an (§. 1478. 1479)»; sie verjährt jedoch schon in drei Jahren, wenn sie sich auf eine erst noch zu erweisende Nullität eines Testaments stützt, welches zur Grundlage der Verlassenschaftsabhandlung genommen wurde (§. 1487) Anm. 1 Glück Bd. 7 S. 491 fg. Bd. 8 S. 1 fg. Fabricius, Bemerkungen über die hereditatis petitio, im Rhein. Mus. Bd. 4 Nr. 5. Arndts, über das Wesen und den Umfang der hereditatis petitio, in den Beiträgen zu verschiedenen Lehren des Civilr. 1837 I Nr. 1, und Art. hered. petitio im R. L. V S. 207 fg Zimmermann, Beitrag zur Lehre von der hered. petitio, im civil. Archiv Bd.? Nr. 6. 15. Der Streit darüber, ob die Erbschaftsklage eine Vindication des Erbrechts (Arndts, Beitr. S. 15 fg. Pandekt. §. 531 Anm. 2) oder eine Vindication der k L. 4. 9. 10 pr. D. h. t. L. 1 §. 1 D. si pars hered. 5. 4. cf. L. 19 §. 3 m L. 13 §. 5. 6. L. 13 §. 15. L. 14...16 pr. §. 3 D. h. t. D. h. t. o L. 13 §. 13. L. 45 D. h. t. L. 20 §. 13 D. h. t. n Vgl. unten §. 52. System II §. 128 Note 50. 51. P L. 3 C. de praescr. trig. 7. 39. 9 Oben §. 22 Anm. 6.

§. 50. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Erbschaft sei (Dernburg, über das Verhältniß der hered. pet. zu den erbschaftl Singularklagen S. 13 Note 2), ist m. E. ein müßiger. Vgl. System I S. 537 538. Die Vindication der Erbschaft ist nur ein anderer reeller und praktischer Aus druck für die Vindication des Erbrechts als des Rechts der Nachfolge in das Erbvermögen (cf. Gaj. IV. 17). Es findet hiebei dieselbe Verwechslung des Rechts (der sog. subjektiven Seite der hereditas) mit seinem Gegenstande (der sog. objektiven Seite der hereditas) statt, wie bei der Eigenthumsklage: wie man hier die Sache vindicirt, während man das Eigenthumsrecht für sich in Anspruch nimmt, so vindicirt man dort die Erbschaft (das Objekt der Nachfolge), während man in der That das Erbrecht (das Recht der Nachfolge) vindicirt. Die hereditatis petitio wird daher in den Quellen wiederholt als vindicatio successionis bezeichnet L. 4 C. in quib. caus. 7. 34. L. 2 C. unde legit. 6. 15. L. 5. 9 C. comm de succ. 6. 59. L. 4 C. qui admitt. ad B. P. 6. 9. L. 2 C. de succ. edict. 6. 16. Und wenn es auch in der Formel heißt: si paret hereditatem meam esse so darf man doch nicht übersehen, daß hereditas nicht bloß universitatem, sondern auch jus successionis bedeutet. L. 208 D. de V. S. Vgl. oben §. 2 Anm. 11. Ueber den Gerichtsstand der Erbrechts= und Erbschaftsklage: §. 37 J. N.v. 20. Nov. Daß im Zug der Verlassenschaftsabhandlung bei widerstreitenden Erbserklärungen nicht bloß ein possessorischer und provisorischer, sondern ein petitorischer und definitiver Erbrechtsstreit zu führen ist, macht ein Hauptgebrechen dieses Instituts in seiner gegenwärtigen Gestalt aus. Unger, die Verl. Abh. S. 117 fg. 196 fg Vgl. oben §. 39 Anm. 8. 4 Samml. Nr. 66. 115. 247. Vgl. auch oben §. 22 Anm. 5 cf. L. 1. §. 1 D. de b. p. s. t. 37. 11. Werden zwei datumlose Testamente oder zwei Testa mente von gleichem Datum producirt, so hat der Abhandlungsrichter beide Theile als gleichberechtigt anzusehen (§. 715) und jene Partei, welche die Alleingültigkeit des von ihr producirten Testaments behauptet, muß gegen den andern Theil als Kläger auftreten. Unger, die Verl. Abh. S. 131 Note 14. Wie aber soll der Richter die Parteirollen vertheilen, wenn aus einem Testamente mehrere gleichnamige oder gleichstehende Personen dieselbe Erbeinsetzung für sich in Anspruch nehmen? cf. L. 4 §. 1 D. si cui plus 35. 3. L. 10 pr. D. de reb. dub. 34. 5. L. 2 D. quae pro non scripto 34. 8. L. 73 §. 3 D. de R. J. System I. §. 70 Nr. I 1. Oben §. 13 Anm. 4. — Ausnahmsweise wird auch bei unbestrittener Echtheit des äußerlich formgerechten Testaments der Testamentserbe in jenen Fällen als Kläger gegen den Intestaterben aufzutreten haben, in denen nicht von diesem zunächst die Ungültigkeit, sondern von jenem zunächst die Gültigkeit des Testaments zu beweisen ist; z. B. im Fall des §. 567 oder des §. 722 (Samml. Nr. 115). cf. L. 1. §. 10. 11 D. de b. p. s. t. 37. 11. — Gegen den Bescheid, womit der Abhandlungsrichter die Parteirollen vertheilt, kann Recurs ergriffen werden. 5 Der Richter hat der auf den Klageweg verwiesenen Partei eine angemessene Frist zur Überreichung der Erbrechtsklage zu bestimmen: wird die Klage in dieser Zeit nicht eingebracht, so ist mit der Verlassenschaftsabhandlung „ohne Berücksichtigung der auf den Rechtsweg verwiesenen Erbansprüche“ vorzugehen. §. 125 Ges

§. 50. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. v. 9. Aug. 1854. — Über den Erbrechtsstreit als reinen Präjudicialstreit vgl. auch Mühlenbruch Bd. 43 S. 85 und Stahl, Rechtsphilos. II 1 §. 94, der jedoch nicht frei von Übertreibung ist. Veranlassung hiezu tritt ein: a) im Fall der Auffindung eines Testaments nach beendeter Verlassenschaftsabhandlung (§. 180 Ges. v. 9. Aug. 1854); b) im Fall der Versäumniß der Anbringung der Erbrechtsklage in der bestimmten Frist (§. 125 ebda); c) im Fall der Nichtüberreichung der Erbserklärung in der gehörigen Frist (§. 120. 128 ebda). Vgl. oben §. 36 Anm. 16. Der eigentliche Eingriff in die Nachfolge besteht in ihrer Selbstanmaßung indem hiedurch die Ordnung der Erbfolge gestört und der Successor aus seiner erbrechtlichen Stellung verdrängt wird. Das die Person des mit der Erbschaftsklage zu Belangenden qualificirende Moment besteht nicht in dem Besitz der Erbschaft oder in dem Haben von Nachlaßgegenständen schlechthin, sondern in der sich darin manifestirenden Usurpation der Nachfolge, gleichsam im Besitz der Succession selbst (Keller, Pandekt. §. 544), so daß diese es ist, welche zunächst dem Beklagten abverlangt wird: successio ab eo vindicatur. L. 4 C. in quib. caus. 7. 34. Der Erbrechtsstreit ist ein Streit zwischen zwei Erbprätendenten über die Nachfolge: ein Successionsstreit. Vgl. Brinz S. 682. Daher heißt es auch in §. 532, daß das Erbrecht gegen jeden wirksam ist, der sich der „Verlassenschaft“ (der Nachfolge) an maßen will. Vgl. auch Zeiller II S. 382. — Es wird von unseren Schriftstellern in der Regel ganz übersehen, daß auch der vom Gericht in den Nachlaß eingesetzte Erbe in die Lage kommen kann, die Erbschaftsklage anzustellen, z. B. gegen die in einem Fall der Anm. 6 befindlichen Personen, welche als selbstberechtigte Erben die Herausgabe von Erbschaftssachen oder die Bezahlung von Erbschaftsschulden ver weigern. Doch werden solche Fälle allerdings zu den seltneren gehören. 8 Es ist dies die sog. possessio pro herede. L. 9 D. h. t. Regulariter definiendum est, eum demum teneri petitione hereditatis, qui vel jus pro herede vel possessore possidet vel rem hereditariam. L. 11 pr. eod. Pro herede possidet, qui putat se heredem esse. Sed an et is, qui scit se heredem non esse, pro herede possideat, quaeritur? Et Arrianus . . . . putat teneri: quo jure nos uti Proculus scribit. Arndts, Beitr. S. 26 fg. 34 fg Vangerow II §. 505. Über die sog. possessio pro possessore, welche es auch nach österr. Recht gibt, vgl. Anm. 11. Daß die Erbschaftsklage auch gegen den Erben des vermeintlichen oder vorgeblichen Erben zulässig ist, versteht sich nach allgemeinen Grundsätzen von selbst. L. 13 §. 3 D. h. t. Sie ist aber auch gegen den dritten Erwerber der ganzen Erbschaft oder eines aliquoten Theils derselben ebenso zulässig, wie gegen den Erbschaftsverkäufer, weil dieser in dem Erlös gleich sam die Erbschaft selbst besitzt (L. 13 §. 4. 5 h. t.), und jener gewissermaßen die Successionsanmaßung des Erbschaftsveräußerers fortsetzt und mittelbar gleichsam selbst sich der Nachfolge anmaßt. L. 13 §. 4. 5. 8...10 D. h. t. L. 2 C. h. t. arg. §. 1278 fg. 1282. 1283. Dem steht auch der Schlußsatz des §. 824 nicht im Wege, da derselbe sich nur auf die dritten Erwerber einzelner „Erbstücke“ bezieht. Winiwarter III S. 453. Stubenrauch II S. 816. Mit dieser Auffassung erledigt sich auch das Bedenken von Dernburg S. 15 Note 7.)

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 50 9 Denn in diesem Falle müßte der Erblasser selbst klagend auftreten, um die Bezahlung der Forderung oder die Herausgabe der Sache zu erlangen, die der Besitzer aus einem speciellen Rechtsgrunde (titulo singulari) etwa für sich selbst in Anspruch nimmt. L. 4 C. in quib. caus. 7. 34. Hereditatem quidem pe tentibus longi temporis praescriptio nocere non potest, verum his, qui nec pro herede, nec pro possessore, sed pro emto vel donato vel alio titulo res, quae ex hereditate sunt vel fuerunt, possident, quum ab his successio vin dicari non possit, nihil haec juris definitio nocet. L. 7 C. h t. 3. 31. Hereditatis petitionem, quae adversus pro herede vel pro possessore possidentes exerceri potest, praescriptione longi temporis non summoveri nemini incognitum est, cum mixtae personalis actionis (System II §. 115 Note 11) ratio hoc respondere compellat. A ceteris autem tantum specia libus in rem actionibus vindicare posse manifestum est, si non agentis intentio per usucapionem vel longum tempus explosa sit. 10 L. 42 D. h. t. Si debitor hereditarius non ideo nolit solvere, quod se dicat heredem, sed ideo quod neget aut dubitet, an hereditas pertineat ad eum, qui petit hereditatem, non tenetur hereditatis petitione. Ein solcher Erbschaftsschuldner maßt sich nicht selbst die Nachfolge an, er besitzt nicht pro herede (und nicht pro possessore), daher ab eo successio vindicari non potest. Deshalb muß der Erbe gegen den Dritten, der einzelne Erbschaftsstücke vom vermeintlichen Erben und früheren Erbschaftsbesitzer (mala fide: §. 824) an sich gebracht hat, mit der Singularklage auftreten, wenn dieser die Herausgabe wegen Nichtanerkennung des klägerischen Erbrechts verweigert, da hierin auch nicht mit telbar (Anm. 8) eine Selbstanmaßung der Nachfolge liegt; arg. L. 13 §. 8 D. h. t. L. 2 i. f. C. h. t. Daß aber überhaupt gegen denjenigen, der, ohne die Succession für sich selbst in Anspruch zu nehmen, das Erbrecht des Gegners nicht aner kennt, nicht die Erbschaftsklage zulässig ist, erklärt sich daraus, daß in einem solchen Falle ein Eingriff in die Nachfolge selbst, eine Verletzung des Erbrechts in seiner Totalität nicht stattfindet, sondern nur eine Beeinträchtigung einer einzelnen Wirkung des Erbeseins vorhanden ist, zu deren Beseitigung dem Erben die Einzelklage 11 Hierin liegt eine thatsächliche Anmaßung der faktischen Nachfolge (welche in altrömischer Zeit durch die einjährige pro herede usucapio sogar zur rechtlichen Nachfolge führen konnte), eine praktische Nichtanerkennung der rechtlichen Succession überhaupt: sog. possessio pro possessore. L. 11 §. 1. L. 12. 13 pr. D. h. t. §. 3 1. de interd. 4. 15. cf. L. 16 §. 4 D. h. t. L. 14 §. 2 D. quod met. caus. 4. 2. L. 6 §. 5. L. 22 §. 1 D. de act. rer. amot. 25. 2. 12 Es ist wohl zu beachten, daß es in §. 823 heißt: „das Eigenthum ein zelner Erbschaftsstücke wird nicht mit der Erbschafts= sondern der Eigenthumsklage verfolgt“: damit ist nicht gesagt, daß nicht etwa auch „einzelne Erbschaftsstücke mit der Erbschaftsklage abgeholt werden könnten. Es kommt nemlich in dieser Beziehung gar nicht auf das Objekt des Besitzes, sondern lediglich auf den Titel des Besitzes, also darauf an, ob der Besitzer die einzelne Erbschaftssache titulo universali als Gesammtnachfolger oder titulo singulari für sich in Anspruch nimmt: im

§. 50. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. ersten Fall maßt er sich die Nachfolge an, und diese ist Gegenstand der Vindication und des Streites, im zweiten Fall maßt er sich die Sache an, diese ist es daher, um welche zu streiten ist. Im westgal. Gesetzb. II §. 637 heißt es denn auch ausdrück lich: „Diese Klage (die Erbschaftsklage) findet aber nur gegen einen solchen Übernehmer statt, welcher sich des Erbrechts angemaßt hat ....“ Nach R. R. konnte der Besitzer von Nachlaßgegenständen darüber in jure interrogirt werden, ob er die selben titulo universali (pro herede oder pro possessore) oder titulo singulari (pro emto, pro donato etc.) besitze (L. 11 C. h. t. 3. 31), um darnach die rechte Klage, Erbschaftsklage oder Singularklage, anzustellen. In der heutigen gemein rechtlichen Praxis pflegt man Erbschafts= und Einzelklagen alternativ zu cumuliren (Glück Bd. 7 S. 520. Zimmermann S. 456 fg. Vangerow II S. 405), und dasselbe wird der Erbe wohl auch nach österr. Recht thun können, wenn er darüber ungewiß ist, auf welchen Titel hin der Besitzer die Sache für sich in Anspruch nimmt oder die Zahlung der Erbschaftsschuld verweigert. Vgl. jedoch Zeiller II S. 870. 13 Analog wird auch hier die Vorschrift des §. 375 angewendet werden können. cf. L. 13 §. 12 D. h. t. 14 Über die hereditatis petitio partiaria (Dig. 5. 4) insbesondere, welche hauptsächlich gegen die das Miterbrecht des Klägers nicht anerkennenden Miterben anzustellen ist, vgl. Glück Bd. 8 S. 2 fg. Göschen, Vorles. III 2 §. 961. Arndté im R. L. V S. 213 fg 15 Einen provisorischen Schutz des Erbrechts durch besondere Rechtsmittel gibt es nach österr. Recht nicht. Zunächst nicht einen provisorischen Schutz des wahrscheinlichen Erbrechts, wie nach gem. Recht (missio Hadriana, interdictum quorum bonorum, Arndts §. 535, Vangerow §. 509. 510.), da die Verlassenschaftsabhandlung auf Ermittlung des wahren, nicht bloß des wahrscheinlichen Erben ge richtet ist, wenngleich freilich dieses Resultat nicht immer erreicht wird und der gefundene Erbe gar häufig nicht der gesuchte ist. Vgl. oben §. 39 Anm. 8. Ebensowenig aber gibt es einen provisorischen Schutz des möglichen Erbrechts durch besondere Rechtsmittel. Für den Wahnsinnigen erwirbt der Curator in definitiver Weise das Erbrecht (oben §. 36 Anm. 4), so daß zu einer interimistischen bonorum possessio furiosi nomine (Arndts §. 538. Vangerow §. 511) gar keine Veranlassung vorhanden ist. Ist der unmittelbare Erbe zur Zeit des Todes des Erblassere schon erzeugt, aber noch nicht geboren (§. 22), so findet nach österr. Recht nicht die gemeinrechtliche missio in possessionem ventris nomine (Arndts §. 536. Vangerow §. 511 a) statt, sondern es ist in einem solchen Fall für die Zwischenzeit unter Umständen ein Verlassenschaftscurator zu bestellen (§. 78. 129 Ges. v. 9. Aug 1854, vgl. jedoch §. 77 Nr. 3 ebda), wozu aber immerhin der Curator der Leibesfrucht (§. 274) ernannt werden mag (cf. L. 1 §. 17. 18. 21. 22. 26. L. 5 §. 1 D. de ventre in possess. 37. 9), oder doch im Fall des §. 778 sowie wenn Miterben vorhanden sind (oben §. 44 Anm. 18) mit der Ausfolgung des Nachlasses an den Testamentserben oder die Miterben bis zur Geburt innezuhalten. Vgl. auch §. 1243 und westgal. Gesetzb. II §. 630. Doch ist der Grund der Alimentengewährung nack R. R. ein anderer als nach österr. Recht: dort die Sorge für das Kind als künftigen Erben: est enim aequissimum, partui consuli, qui dominus bonorum aliquo

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 50. 51. casu futurus est vel natus bonorum possessionem accepturus est (L. 1 §. 2. 11. D. h. t. 37. 9.), ne forte ei, qui natus bonorum possessor futurus est, denegasse alimenta videamur (L. 6 eod.), ne qui speratur ante vitam ne cetur (L. 2 §. 9 eod. Bachofen, das röm. Pfandr. 1 S. 327 fg.), hier ganz im Sinn des deutschen Rechts die Rücksicht für die Schwangere als Witwe des Erblassers (vgl. Siegel, Erbr. S. 203): dort werden die Alimente dem zukünftigen Erben (L. 5 pr. D. h. t.), hier der schwangeren Witwe selbst gereicht, wie denn auch die sechswöchentliche Frist in §. 1243 eine altdeutsche ist (Siegel Note 842) Ist der Erbe bedingt eingesetzt, so hat, abweichend vom gem. Recht (Arndts §. 539), bis zur Erfüllung der Bedingung der Intestaterbe die Stellung eines Vorerben (§. 707). Vgl. oben §. 16 Anm. 20. Endlich findet nach österr. Recht auch die sog bonorum possessio ex Carboniano edicto (Arndts §. 537. Vangerow §. 512, nicht statt, da der Prozeß über die bestrittene Kindesqualität des unmündigen Erben sosort zu führen ist. 2. Beweis der Erbrechtsklage. §. 51. Der Erbrechtsstreit, welcher im Zug der Verlassenschaftsabhandlung stattfindet, ist ein Kampf zweier oder mehrerer Erbprätendenten um das relativ bessere Erbrecht: jeder Theil hat daher erforderlichenfalls das von ihm beanspruchte Erbrecht zu beweisen und es handelt sich darum, welches der behaupteten Rechte das stärkere sei. Der Erbschaftsstreit, welcher nach beendeter Verlassen schaftsabhandlung stattfindet, wird zwar auch zwischen zwei Nachlaßprätendenten geführt, allein es kommt hiebei an sich nicht darauf an, ob das vom Beklagten in Anspruch genommene Successionsrecht wirklich vorhanden sei, sondern lediglich darauf, ob dem Kläger das vom ihm geltend gemachte Erbrecht zustehe: der Erbschaftsstreit ist ein Kampf um das absolute Erbrecht des Klägers!. Dieser hat zugleich, wenn er nicht gegen jene Person klagt, welche das Gericht nach gepflogener Abhandlung in den Nachlaß eingesetzt hat, erforderlichenfalls zu beweisen, daß der Beklagte sich im Besitz von Nachlaßgegenständen auf Grund der Selbstanmaßung der Nachfolge befinde (arg. §. 369)2: läugnet der Beklagte wider besseres Wissen den Besitz, so wird derselbe zur Strafe sofort auf den Erbschaftskläger übertragen (arg. §. 376)a Das Erbrecht wird bewiesen durch den Nachweis der Berufung zur Erbschaft des Verstorbenen oder des gerichtlich für todt Erklära cf. L. 80 D. de R. V. 6. 1. System II §. 124 Note 5. §. 129 Note 37.

§. 51. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge ten3. Stützt der Erbe sein Successionsrecht auf ein widerrufliches oder unwiderrufliches Testament, so ist vor allem dessen Errichtung und Inhalt zu beweisen: dies geschieht bei öffentlichen Testamenten und bei schriftlichen Privattestamenten durch Vorweisung der betref fenden Urkunde (vgl. §. 722)b, bei mündlichen Privattestamenten durch die übereinstimmende beschworene Aussage der drei Testamentszeugen“ oder, dafern einer von ihnen nicht mehr vernommen werden kann, der beiden übrigen Zeugen (§. 586)4. Überdies hat der Testamentserbe als Kläger wie als Beklagter die bestrittene Echtheit der Schrift oder Unterschrift des Erblassers5, erforderlichenfalls die Eigenschaft des Testaments als eines privilegirten sowie die bestrittene Beobachtung der Förmlichkeiten der Testamentserrichtung §. 579 fg.)6 zu beweisen; dagegen ist es nach allgemeinen Grundsätzen" Sache des Gegners, die von ihm behauptete Ungültigkeit des Testamentse, etwa wegen Unfähigkeit der Testamentszeugen, wegen Unfähigkeit des Erblassers zur Testamentserrichtung (§. 566f 5678 fg.), wegen Mängel der Willenserklärung (§. 565. 570 fg.)h wegen späterer Aufhebung des Testaments (§. 713 fg. 717 fg.) oder wegen Verletzung seines Notherbenrechts (§. 778), und ebenso die behauptete Erbunfähigkeit des Testamentserbenk zu beweisen. Nimmt der Erbe das gesetzliche Erbrecht für sich in Anspruch, so hat er erforderlichenfalls bloß das ihn zur Intestaterbfolge berechtigende Verwandtschafts= oder Eheverhältniß nachzuweisen: es ist Sache des Gegners, darzuthun, daß der behaupteten gesetzlichen Nachfolge das Vorhandensein eines Testaments, die Existenz eines näher berechtigten Intestaterben? oder anderweitige in den Verhält nissen des Erbprätendenten selbst liegende Hindernisse entgegenstehen, wie Erbunfähigkeit, Erbverzicht oder Ausschließung von der gesetzlichen Erbfolge durch den Willen des Erblassers, wogegen es jenem wieder anheimsteht, die Ungültigkeit des vorgeschützten Testaments", die Ablehnung des Testamentserben" oder den Wegfall der vor ihm zur Nachfolge berufenen Intestaterben darzuthun. c cf. L. 32 C. de fideicomm. 6. 42. L. 31 C. de b Oben §. 24 Anm. 12. d System II §. 129 Nr. III. L. 11 C. de probat. 4. 19. test. 6. 23. ef. L. 5 C. de codicill. 6. 36. System II §. 123 Note 23. §. 124 Note 23. h System II §. 123 Note 23a. 5System II §. 123 Note 23. §. 76 Note 8. 22 D. de probat. 22. 3. cf. L. 22 D. de legat. II. k L. 11 Cod. cit. 4. 19. L 5 §. 1. L. 6 D. de H. P. 5. 3. m cf. L. 2 D. si pars her. 5. 4.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 51. Anm. 1 Dieser Unterschied zwischen dem petitorischen Erbrechts= und dem petitorischen Erbschaftsstreit erklärt sich aus Folgendem. Bei dem Erbschaftsstreit befindet sich der Beklagte schon im Erbschaftsbesitz, es muß daher der Kläger, um zu siegen, nachweisen, daß das Erbrecht ihm zustehe: stellt es sich heraus, daß weder er noch der Beklagte, sondern ein Dritter der wahre Erbe sei, so finden sich beide Streittheile in gleicher Lage und da ist nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger abzuweisen: in pari causa melior est conditio possidentis. System II §. 129 Note 37. Bei dem petitorischen Erbrechtsstreit dagegen handelt es sich darum zu ermitteln, welcher unter mehreren Erbprätendenten als der Berechtigte in den definitiven Erbschaftsbesitz einzusetzen sei, und hiebei kann nur das relativ bessere Erbrecht den Ausschlag geben. Anm. 7. Der Ausdruck „besseres Erbrecht“ in §. 823 läßt es zweifelhaft, ob darunter das relativ=bessere oder das absolut=bessere Recht des Klägers zu verstehen sei: allgemeinen Grundsätzen zufolge ist doch wohl das letztere anzunehmen. Vgl. auch westgal. Gesetzb. II §. 636. 638. 2 Über den Beweis der einzelnen zum Nachlaß gehörigen Gegenstände, in deren Besitz der Beklagte sich befindet, vgl. Zimmermann S. 463 fg. 3 Der Beweis des Erbschaftsantritts braucht in der Regel nicht geführt zu werden, da die Anstellung der Erbschaftsklage selbst den Willen, das Erbrecht zu erwerben, außer allen Zweifel stellt (oben §. 36 Anm. 12), es müßte denn für die Antretung der Erbschaft vom Erblasser eine bestimmte Zeit oder Form vorgeschrieben worden sein. Desgleichen bildet der Tod oder die Todeserklärung des Erblassers als ohnehin feststehend nicht den Gegenstand besonderer Beweisführung. Vgl. §. 20 34 fg. Ges. v. 9. Aug. 1854. Die von den Testamentszeugen errichtete Urkunde über das mündliche Testament (§. 585) stellt nach österr. Recht, abweichend vom gem. Recht, mit gutem Grund den Beweis des Testaments nicht her. Vgl. oben §. 10 Anm. 11. Daß nach §. 586, „wofern einer aus den Zeugen nicht mehr vernommen werden kann“, die eidliche Aussage der zwei übrigen Zeugen des mündlichen Testaments den Beweis seiner Errichtung und seines Inhalts herzustellen vermag, ist schon an sich eine be denkliche Begünstigung (Arndts im R. L. V. S. 218 Note 69) und darf daher doch wohl nicht, wie öfters behauptet wird (Nippel IV S. 128. 129. Stubenrauch II S. 346. 347. Füger, Erbr. II S. 56. 57), auf die Fälle ausgedehnt werden, daß der dritte Zeuge die Aussage beharrlich verweigert oder sich nicht mehr erinnern zu können erklärt oder nur zur Zeit nicht vernommen werden kann. Sind mehr als drei Zeugen zur Errichtung des mündlichen Testaments zugezogen worden, so genügt die eidliche Deposition dreier von ihnen; daß dagegen nicht andere bei der Testamentserrichtung zufällig zugegen gewesene Personen zur Beweisführung zugelassen werden können, daß also nur die Testamentszeugen die Beweiszeugen sein können, ergibt sich schon aus der Fassung des §. 586. Vgl. auch Glück Bd. 7 S. 504 fg Bd. 35 S. 8 fg. Arndts Note 70. Ist die Aussage des dritten Zeugen mit der übereinstimmenden Deposition der beiden andern Zeugen in Widerspruch, so ist der Beweis als nicht erbracht anzusehen. Über das Benehmen der Abhandlungsbehörde bei mündlichen Testamenten: Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 65. 66. 67. 123. — Ganz verkehrt ist die ziemlich unbegreifliche Behauptung Ellinger's zu §. 586, daß „die

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. Berechtigung (?) aus diesem § binnen drei Jahren geltend gemacht werden müsse §. 1487). Vgl. §. 134 A. G. O. Es wird zwar öfters behauptet (Stubenrauch 1I S. 368. 817 Note ***. Ungenannter, Bemerkungen über den §. 134 der A. G. O. mit besonderer Beziehung auf letztwillige Anordnungen, in der Zeitschr. f. österr. Rechtsg. 1834 Bd. 1 Nr. 8. Krauß, über die Erfordernisse der Testamentsimpugnationsklage, im Jurist. Bd. 4 S. 186 fg. Nagel in der G. Z. 1862 Nr. 96), daß nicht der Testamentserbe die bestrittene Echtheit, sondern der Intestaterbe die be hauptete Unechtheit des Testaments zu beweisen habe, theils in Folge allgemeinen Prozeßgrundsätze über die Last des Beweises (A. G. O. §. 104), theils weil der Intestaterbe sein Erbrecht auf die Ungültigkeit des Testaments stütze (§. 727). Allein diese Ansicht ist durchaus unhaltbar. Was zunächst den ersten Grund betrifft, so übersieht man hiebei, daß die Behauptung der Unechtheit des Testaments gar nicht eine selbständige Position ist, sondern daß sie nur die Negation (den Wider spruch) der gegnerischen Behauptung der Echtheit des Testaments enthält; in letz terer Hinsicht verkennt man, daß das Intestaterbrecht die Ermangelung eines Testaments (§. 727) nur zu seiner negativen, nicht zu seiner positiven Voraussetzung hat, indem die gesetzliche Erbfolge nicht durch den Mangel eines Testaments begründet, sondern nur durch das Vorhandensein eines Testaments ausgeschlossen wird (Anm. 7): der Intestaterbe leitet nicht aus der Unechtheit des Testaments sein Erbrecht ab, sondern er bestreitet nur das Erbrecht, welches der Testamentserbe aus dem unechten Testament für sich ableitet. Die richtige Ansicht, welche auch Nippel IV S. 130. 131 vertheidigt (widerspruchsvoll ist die Darstellung von Zeiller II S. 468. 452), hat in §. 126 des Ges. v. 9. Aug. 1854 indirekt positive Anerkennung gefunden. Die Urtheile unserer Gerichte über diesen wichtigen Punkt sind schwankend. Samml. Nr. 274. 306. Die in Nr. 306 angeführten, überwiegend auf rein formellen Erwägungen beruhenden Gründe des obersten Gerichtshofes für die Verpflichtung des klagenden Intestaterben zum Beweis der Unechtheit des Testaments sind m. E. unbefriedigend und unstichhaltig: von allem andern abgesehen, wie kann man sagen, daß der klagende Intestaterbe das Testament producire, da doch seinem Gegner auf Grund des von ihm producirten Testaments, dessen Echtheit jener bestreitet, die Beklagtenrolle zugewiesen wurde (vgl. auch L. 24 C. ad leg. Cornel. 9. 22), und wie soll überhaupt die Vertheilung der Parteirollen auf die Vertheilung der Beweislast von solchem Einfluß sein können? System II §. 129 Note 23. Ein sonderbarer Begriff von „Unechtheit“ eines Testaments findet sich in der Samml. Nr. 66. 6 Vgl. hierüber insbes. Fein Bd. 45 S. 40 fg. 45 fg. 51 fg. Es ist aber die Frage, ob nicht die Gesetzgebung dem Testamentserben zu Hilfe kommen sollte, zumal da auch die Bestätigung der Testamentszeugen im Testament über die Beobach tung der Förmlichkeiten nicht beweismachend ist Diese Vertheilung der Beweislast, welche auch von den meisten gemeinrechtlichen Schriftstellern vertheidigt wird (vgl. Glück Bd. 7 S. 510 fg. und die bei ihm Note 37 Angeführten, Arndts im R. L. V S. 219. 220 und die von ihm Note 76 allegirten Schriftsteller, Langenbeck, die Beweisführung in bürgerl. Rechts¬

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 51. 52. streitigkeiten, 1860, S. 346. 347), ergibt sich aus der Erwägung, daß das Nichtvorhandensein eines Testaments oder eines näheren Intestaterben nicht zur Begründung des Intestaterbrechts gehört, sondern daß das Vorhandensein solcher Momente die Entstehung des an sich begründeten gesetzlichen Erbrechts ausschließt: jene Mo mente gehören also nicht zu den positiv wirkenden (rechtserzeugenden), sondern zu den negativ wirkenden (rechtshindernden) Thatsachen: nach allgemeinen Grundsätzen aber hat der Rechtsprätendent nur die rechtserzeugenden, nicht auch das Nichtvorhandensein der rechtshindernden Thatsachen zu erweisen. System II §. 123. 129. Vgl. auch Maxen, über Beweislast 1861 S. 125. Dies wird gänzlich verkannt von Bethmann=Hollweg, Versuche S. 362. 363, während die herrschende Doktrin es öfters liebt, mit bloßen Billigkeitsgründen zu operiren. — Es ist jedoch stets die Natur des während der Verlassenschaftsabhandlung stattfindenden Erbrechtsstreits als eines Kampfes um das relativ bessere Erbrecht im Auge zu behalten, wobei es nur darauf ankommt, welcher der Erbprätendenten das nähere Recht zur Erbfolge habe. Anm. 1. Daher wird der Intestaterbe als Erbrechtskläger siegen, wenn er gegenüber dem beklagten Testamentserben nachweist, daß dieses Testament durch ein späteres aufgehoben sei, mag gleich ein Dritter darin zum Universalerben eingesetzt sein, der nunmehr selbst zur gerichtlichen Erbserklärung aufgefordert dieselbe nicht einbringt (§. 120 Ges. v. 9. Aug. 1854); ebenso kann sich der beklagte Testamentserbe im Fall erwiesener Ungültigkeit des Testaments nicht damit schützen, daß er nachweist, es sei ein näherer sich nicht meldender Intestaterbe als der Kläger vor handen, da dieser in den angeführten Fällen doch immerhin näher zum Erbrecht ist als sein Gegner. Dagegen würde unter denselben Voraussetzungen der Erbschaftskläger unterliegen, da es auf Grund dieser erwiesenen Einwendungen, in denen man sicher nicht exceptiones de jure tertii sehen kann (Arndts Note 77. Bruns in den Jahrb. f. gem. Recht Bd. 1 S. 109 fg.), jedenfalls feststeht, daß ihm das Erbrecht nicht zustehe, daß also in dem Erbschaftsbesitz des Beklagten eine Verletzung des prätendirten klägerischen Rechts nicht liege: actore non probante reus absolvitur. System II §. 129 Note 37. — Über das ältere deutsche Recht in Beziehung des Beweises bei dem Erbrechtsstreit vgl. Kraut, Vormundschaft Bd. 2 S. 222 fg. Siegel Erbr. §. 52. 3. Herausgabe der Erbschaft. §. 52. Geht der Erbschaftskläger aus dem Rechtsstreit als Sieger hervor, so ist in dem richterlichen Urtheil vor allem das von ihm in Anspruch genommene? Allein= oder Theilerbrecht anzuerkennen und in Folge dessen der beklagte Erbschaftsbesitzer zur Herausgabe des ganzen Nachlasses oder eines ideellen Theils“ desselben zu verurtheilen (§. 823). Der Nachlaß kommt hiebei als ein Vermögensb L. 20 §. 6. L. 57 D. h. t. 5. 3. L. 9 a System II §. 115 Note 5. 13. c L. 7 D. si pars hered. 5. 4. pr. L. 15 D. de exc. rei jud. 44. 2.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 52. ganzes" in Betracht, welches der Vermehrung und der Verminderung sowie des Wechsels der einzelnen Bestandtheile fähig ist?. Die Herausgabe hat sich daher im allgemeinen auf alles zu erstrecken, was zur Erbschaft ursprünglich gehört hat oder nachträglich zu ihr hinzugekommen ist1; namentlich begreift die Restitution der erbschaft lichen Sachen2 sammt Zuwachs', sollte auch der Erblasser nur die Detention an ihnen gehabt habens, die für die Erbschaft" angeschafften Sachen3, das von Erbschaftsschuldnern Gezahltei sowie das vom Beklagten selbst dem Erblasser oder der Erbschaft Geschuldete“ und die in Ansehung erbschaftlicher Sachen erworbenen Ansprüche gegen Dritte'. Im übrigen richtet sich der Umfang der Restitutionspflicht nach der Redlichkeit und Unredlichkeit des Erbschaftsbesitzers, welche in der Unkenntniß oder Kenntniß des Mangels der eigenen Erbberechtigung" besteht. Der redliche Erbschaftsbesitzer ist vor Zustellung der Erbschaftsklage für sein Gebahren mit der Erbschaft nicht verantwortlich (§. 329)°; hat er Erbschaftssachen veräußert, so muß er den dafür erhaltenen Preis, soweit er noch vorhanden ist, herausgeben, da er überhaupt aus der fremden Erbschaft weder Schaden noch Gewinn ziehen soll und daher die zur Zeit des Urtheils? vorhandene Bereicherung herausgeben mußs; dennoch bleiben ihm die bezogenen natürlichen und bürgerlichen Früchte, mögen sie gleich noch in Natur vorhanden sein oder ihm durch ihre Verzehrung eine bleibende Bereicherung verschafft haben (§. 824. 330)6. Nach Zustellung der Erbschaftsklage befindet sich der redliche Erbschaftsbesitzer in Folge des nunmehrigen Bewußtseins seines möglichen Unrechts! im allge meinen in derselben Lage wie der seines wirklichen Unrechts bewußte Erbschaftsbesitzer (§. 338)r; er haftet nunmehr für jedes Verschulden bei der Verwaltung der Erbschafts, für die Veräußerung" und d L. 20 §. 10 D. h. t. 5. 3. System 1 §. 57 Nr. I. III. e L. 20 §. 3 D fL. 18 §. 2. h. t. L. 178 §. 1 D. de V. S. cf. L. 40 pr. D. de pecul. 15. 1. h L. 20 pr. L. 20 §. 3. L. 25 §. 20 D. h. t. 8 L. 19 pr. §. 2 D. h. t. §. 1 D. h. t. cf. L. 25 §. 1 eod. i L. 25 §. 18. L. 31 §. 5 D. h. t. k L. 13 1 L. 16 §. 4. 5. L. 40 §. 15. L. 14. 15. 16 pr. §. 3. L. 20 §. 4. 5 D. h. t. n L. 25 §. 11. §. 2 D. h. t. m L. 20 §. 6. L. 25 §. 2. 3. 5. 6 D. h. t. o System II §. 128 Note 32. P L. 36 L. 31 §. 3 D. h. t. cf. L. 25 §. 15 eod. 4 cf. L. 10 C. de acq. poss. 7. 32 §. 4 D. h. t. System II §. 182 Note 45. L. 25 §. 7. L. 20 §. 11. L. 31 §. 3 D. h. t. System II §. 128 Nr. II 4. S L. 31 §. 3 cit. ef. L. 45 D. de R. V. t L. 5 pr. L. 53 D. h. t. L. 20 §. 16 eod. System II §. 128 Note 24.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 52. das Abhandenkommen von Erbschaftssachen (§. 378) sowie für die gezogenen und ziehbaren Früchte", und hat von den Erbschaftsgeldern sowie von dem für veräußerte Erbschaftssachen gelösten Kaufpreis Zinsen (sog. Prozeßzinsen) zu bezahlen"; für den zufälligen Schaden steht er ebensowenig ein (§. 338)" als für die Früchte, welche der Kläger nach seinen persönlichen Verhältnissen hätte ziehen können Der unredliche Erbschaftsbesitzer soll nicht nur keinen Gewinn aus der Erbschaft behalten, sondern dem Erben überdies alles ersetzen, was dieser ohne die widerrechtliche Vorenthaltung des Erbvermögens haben würde. Er haftet von der Zeit seines unredlichen Besitzes an für jedes Verschulden" in der Verwaltung der Erbschaft? ja selbst für den Zufall, der den Nachlaß bei dem rechten Erben nicht getroffen hättes; hat er sich des Besitzes von Erbschaftssachen entäußert, so muß er dieselben wieder beischaffen" oder, wenn er dies nicht kann, den durch Schätzungseid festzustellenden Werth derselben ersetzenaa, und der Kläger hat überdies die Wahl (arg §. 335), die Erbschaftssache selbst sammt Früchten oder den dafür empfangenen höhern Preis nebst Zinsen zu fordernbb, dafern die Veräußerung nicht eine nothwendige war, in welchem Fall er sich mit dem Erlös begnügen muß“; für den Ersatz der Früchte geben die persönlichen Verhältnisse des Klägers den Maßstab (arg. §. 335)dd. Hat der Beklagte Erbschaftsgelder oder eingezogene Erbschaftscapitalien verbraucht oder zu seinem Nutzen verwendet, so muß er sie sammt Zinsen ersetzen und selbst von unbenutzt liegen gelassenen Erbschaftsgeldern Zinsen entrichten Der beklagte Erbschaftsbesitzer kann seinerseits Gegenansprüche geltend machen. Zunächst sind ihm die auf die Erbschaft gemachten Verwendungen nach den bei der Eigenthumsklage geltenden Grund¬ L. 1 §. 1 C. h. t. 3. 31. L. 2 C. de fruct. 7. 51. §. 2 I. de offic. jud. 4. 17. V L. 20 §. 11. L. 51 §. 1 D. h. t. L. 1 §. 1 C. System II §. 128 Note 32. W L. 40 pr. D. h. t. cf. L. 16 pr. D. de R. V. cit. System II §. 128 Note 43. 6. 1. X System I §. 13 Note 50. II §. 128 Note 33. Y L. 25 §. 2. L. 54 aa A. G. O. §. 214 §. 2 D. h. t. 2 L. 20 §. 21 D. h. t. L. 33 §. 1 eod. bb L. 20 §. 2. 6. 12. lit. b. L. 13 §. 2. L. 20 §. 21 cit. L. 25 §. 8. 10 eod. cc L. 20 §. 2. L. 33 §. 1. 16. 21. L. 22. L. 33 §. 1. L. 36 §. 3 D. h. t. dd L. 25 §. 4. L. 40 §. 1 D. h. t. §. 2 I. de off. jud. 4. 17. L. 53 D. h. t. System II §. 128 Nr. II 5.

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 52. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. sätzen zu vergütens? (§. 824. 331. 332. 336. 338)10. Der redliche Erbschaftsbesitzer kann ferner den Betrag seiner eigenen wenngleich unklagbaren Forderungen gegen den Erblasser unbedingt in Abzug bringen", der unredliche Besitzer, da er aus seiner widerrechtlichen Lage keinen Vortheil ziehen soll, nur mit Einwilligungss des Klägers 1. Endlich kann der Erbschaftsbesitzer die Begräbniß kosten hh sowie das Erbschaftsgläubigern und Vermächtnißnehmern Gezahltei in Abzug bringen oder Ersatz dafür fordern 12 Anm. 1 Wird die Erbschaftsklage, wie dies in der Regel der Fall sein wird, gegen den gerichtlich eingesetzten Erben angestellt (§. 823), so ist bei der Restitution auf das errichtete amtliche Inventar oder auf das überreichte eidesstättige Vermögensbekenntniß (§. 114 Ges. v. 9. Aug. 1854) zu sehen. Überdies kann der Klägen dem Beklagten sowie dritten Personen unter Umständen den sog. Offenbarungs oder Manifestationseid auftragen (A. G. O. §. 219. 220). Vgl. Glück Bd. 7 S. 542. 555. Zimmermann S. 463. 464. Zeiller II S. 873. Stubenrauch II S. 821. — Der Beklagte hat alles zu restituiren, was er zur Urtheilszeit von der Erbschaft in Händen hat. L. 4. 18 §. 1. L. 41 pr. D. h. t. Überdies kann der sie gende Kläger von dem gerichtlich eingesetzten Erben auch die Herausgabe oder Vernichtung der Einantwortungsurkunde verlangen, damit dieser sich nicht längen dritten Personen gegenüber damit als Erbe legitimiren könne. — Eine neuerlich Verlassenschaftsabhandlung, wie man sie früher häufig gefordert hat (Schiestl in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1846 I S. 129 fg.), findet nicht statt. §. 180 Ges. v. 9. Aug. 1854. Nach gem. Recht schützt die usucapio pro herede den gutgläubigen Erb schaftsbesitzer nicht gegen die hereditatis petitio. Arndts, Pand. §. 159 Anm. 3 lit. c. §. 533 Anm. 2 a. E. Vangerow I §. 320 Anm. 1. Unterholzner, Verjäh rungslehre 2 Aufl. I §. 106. 107. Nach österr. Recht ist diese Frage unpraktisch: eine ordentliche Ersitzung von Erbschaftssachen pro herede findet nach österr. Recht gar nicht statt, da dasselbe, an der sog. objektiven Usucapionstheorie streng fest haltend, die ordentliche Ersitzung auf einen Putativtitel hin überhaupt nicht zuläßt die außerordentliche Ersitzung (§. 1477) aber wird ohnehin erst in derselben Zeit wie die regelmäßige Verjährung der Erbschaftsklage (§. 1479) vollendet. 3 Unrichtig ist die Behauptung Winiwarter's III S. 452, daß der Erbschaftsbesitzer nicht schuldig sei, die mit Erbschaftsgeldern angeschafften Sachen herauszugeben. Nicht minder unrichtig aber ist die entgegengesetzte Behauptung von Stubenrauch II S. 820. Es kommt zunächst gar nicht darauf an, mit welchem Gelde die neu erworbenen Sachen angeschafft wurden, sondern nur darauf, ob sie für die Erbee cf. L. 31 §. 3. L. 36 §. 5. L. 37. 38. 39 D. h. t. L. 6 §. 1 D. si pars fi L. 31 §. 2 D. h. t. 88 L. 31 hered. 5. 4. L. 46 D. de usur. 22. 1. hh L. 4 C. h. t. 3. 31. cf. L. 5 pr. L. 50 §. 1 D. h. t. 5. 3. §. 1 D. h. t. ii L. 17. 31 pr. D. h. t. L. 5. 12 L. 14 §. 11. L. 32 pr. D. de relig. 11. 7. §. 1 C. h. t. cf. L. 3...5. L. 19 §. 1. L. 65 §. 9 D. de condict. ind. 12. 6. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 52. schaft und in ihrem Interesse oder für das übrige Vermögen des Erbschaftsbesitzere und in seinem eigenen anderweitigen Interesse angekauft wurden: im ersten Fall müssen sie dem siegenden Erbschaftskläger auf sein Verlangen herausgegeben werden, mögen sie gleich mit dem eigenen Gelde des Erbschaftsbesitzers erworben sein, natürlich jedoch gegen Ersatz des Kaufpreises (Anm. 10); im zweiten Falle behält sie der Erbschaftsbesitzer für sich, mag er sie gleich mit Erbschaftsgeldern gekauft haben, natürlich aber gegen Herausgabe der aufgewendeten Geldsumme. L. 20 pr. §. 1 cit. Item veniunt in hereditatem etiam ea, quae hereditatis causa comparata sunt, utputa mancipia pecoraque et sic qua alia quae necessario hereditati sunt comparata. Et.si quidem pecunia hereditaria sint comparata, sine dubio venient. Si vero non pecunia hereditaria? videndum erit. Et puto etiam haec venire, si magna utilitas hereditatis versetur: pretium scilicet restituturo herede. (§. 1) Sed non omnia, quae ex hereditaria pecunia com parata sunt, in hereditatis petitionem veniunt. Denique . . .. si possessor ex pecunia hereditaria hominem emerit et ab eo petatur hereditas, ita venire hereditatis petitionem, si hereditatis interfuit eum emi : at si sui causa emit, pretium venire. Wächter, Erörter. I S. 8. Arndts im R. L. V S. 2 Die Kenntniß der möglichen Erbberechtigung des Gegners macht an sich den Erbschaftsbesitzer noch nicht zu einem malae fidei possessor, so lange es noch ungewiß ist, ob jener Näherberufene von seinem stärkeren Erbrecht Gebrauch machen werde. Vgl. auch Winiwarter III S. 452. Stubenrauch II S. 822. 823. Daher ist auch der Erbprätendent, der im Fall, daß sich die näherberechtigten Erben nicht rechtzeitig erbserklären, in den Nachlaß gerichtlich eingesetzt wurde (§. 120. 128. 130 Ges. v. 9. Aug. 1854), immerhin als redlicher Erbschaftsbesitzer zu behandeln. Vgl. Hfdkrt v. 8. Juli 1835. Wessely, Handb. III Nr. 420. Würde sich aber ein solcher Erbschaftsbesitzer, um die bevorstehende Erbschaftsklage zu vereiteln, des Nachlasses im Ganzen oder Einzelnen entäußern, so könnte er, da er dolo malo desiit possidere, doch mit der Erbschaftsklage so belangt werden, als besäße er noch die veräußerten Gegenstände. L. 13. §. 14. L. 25 §. 8 D. h. t. L. 131 D. de R. J. Dem steht auch §. 378 nicht im Wege, da man aus diesem § nicht etwa mittelst eines unpassenden arg. a contrario folgern darf, daß die Veräußerung vor zugestellter Klage den redlichen Besitzer in keinem Fall verantwortlich mache Vgl. auch A. G. O. §. 214 lit. b. Wächter, Erörter. III S. 129 Note 88. Über das Wesen und den Beweis der bonae fidei possessio vgl. Unger in der österr. Vierteljahrsschr. Bd. 1 Nr. 4. 5 L. 25 §. 11 D. h. t. Consuluit Senatus bonae fidei possessoribus, ne in totum damno afficiantur, sed in id duntaxat teneantur, in quo locuple tiores facti sunt . . . . L. 28 eod. . . . . omne lucrum auferendum esse tam bonae fidei possessori quam praedoni dicendum est. L. 22. i. f. eod. Nam et in oratione Divi Hadriani ita est : Dispicite patres conscripti, numquid sit aequius, possessorem non facere lucrum et pretium, quod ex alinea re perceperit, reddere, quia potest existimari, in locum hereditariae rei venditae pretium ejus successisse et quodammodo ipsum hereditarium factum. .... L. 23 pr. eod. Utrum autem omne pretium restituere debebit bonae fidei possessor, an vero ita demum si factus sit locupletior, videndum : finge pretium

1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. §. 52. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. acceptum vel perdidisse vel consumpsisse vel donasse . . . . Et puto .. . . ut ita demum computet si factus sit locupletior. L. 20 §. 6. L. 25 §. 18. L. 16 §. 1. 5. L. 18 pr. eod. cf. L. 13 §. 6 eod. Auch im westgal. Gesetzb. II §. 639 hieß es noch in Ansehung der Restitutionspflicht des vermeintlichen Erben gegenüber dem zurückgekehrten Todterklärten (System I §. 27 Note 36), daß er den Nachlaß abzutreten „oder den noch bei ihm befindlichen Werth davon zu entrichten habe.“ Mit Recht (arg. §. 824 a. E.) wird von den meisten österr. Schriftstellern diese Verpflichtung des redlichen Erbschaftsbesitzers zur Restitution des für ver äußerte Erbschaftssachen gelösten noch vorhandenen Kaufpreises anerkannt. Zeillen II S. 874. Nippel V S. 251. 252. Schuster in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1835 I S. 230 fg. Winiwarter III S. 451. Stubenrauch II S. 819. 820 Ellinger zu §. 824 (jedoch mit einem unrichtigen Zusatz über die Restitutionspflicht des m. f. poss.) Unrichtig Füger, Erbr. I S. 105 fg. 6 Anders und richtiger nach R. R., wonach der redliche Erbschaftsbesitzer auch die noch vorhandenen Früchte und die durch Consumtion der Früchte erlangte Bereicherung herausgeben muß. L. 40 §. 1. L. 13 §. 7. L. 25 §. 20. L. 26...29 D. h. t. L. 1 §. 1 C. h. t. Ist denn irgend ein triftiger Grund vorhanden, dem gutgläubigen Erbschaftsbesitzer auf Kosten des wahren Erben einen Theil des Erb schaftsgewinnes zu belassen? Über diese unhaltbare Bestimmung des §. 824 (westgal. Gesetzb. II §. 638), zu welcher vielleicht der mißlungene §. 2 I de off. jud. 4. 17 (Et si hereditas petita sit, eadem circa fructus interveniunt, quae di ximus intervenire in singularum rerum petitione) die Veranlassung gegeben haben mag, vgl. System II §. 128 Note 34. — Über den Fall der verzinslichen Anlegung von Erbschaftsgeldern: L. 30 D. h. t. Ibering, Abhandl. aus dem röm Recht S. 61. Nach österr. Recht muß, abweichend vom. R. R. (L. 31 §. 4 D. h. t.), der unredliche Erbschaftsbesitzer, falls er in den Nachlaß gerichtlich eingesetzt wurde, selbst für den Untergang von Erbschaftsforderungen durch Verjährung oder Verarmung des Schuldners haften, da er durch die Einantwortungsurkunde zur Einziehung derselben legitimirt ist. Vgl. §. 40. Über die Unhaltbarkeit und Härte dieser Bestimmung vgl. System II §. 128 Note 22. Nach R. R. haftet der unredliche Erbschaftsbesitzer erst von der Ladung an für den Zufall. L. 40 pr. D. h. t. Doch ist dies nicht unbestritten, indem von manchen gemeinrechtlichen Schriftstellern (so selbst von Arndts im R. L. V. S. 224, der jedoch in seinen Beitr. I S. 63 noch a. M. war) behauptet wird, daß diese Haftung für den Zufall schon von der Zeit der malae fidei possessio an bestehe. Allein sicher mit Unrecht. Zunächst spricht L. 20 §. 21 D. h. t. nicht dafür, wie Arndts Note 100 meint, da diese Stelle nur von dem Untergang überhaupt, nicht gerade von dem zufälligen Untergang der veräußerten Sache bei dem Käufer zu verstehen ist (ef. L. 21 eod.). Die entscheidende Stelle ist L. 36 §. 3 D. h. t.: diese erklärt aber nur, daß derjenige qui dolo desiit possidere sich gegen die Ver pflichtung, den wahren Werth oder den wirklich empfangenen höheren Preis der veräußerten Sache zu restituiren, durch die Berufung auf ihren zufälligen Untergang bei dem Käufer nicht schützen könne, indem die durch den Dolus einmal begründete

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Haftungsverbindlichkeit durch später zufällige Ereignisse nicht wieder aufgehoben werde (esti res interierit), was allgemeinen Grundsätzen völlig entsprechend ist (ef. L. 7. §. 2. L. 8 pr. L. 16 D. de cond. furt. 13. 1. L. 46 D. de furt. 47. 2. L. 30 pr. D. de A. E. V. 19. 1. L. 1 §. 34 D. de vi 43. 16). Ja aus der Arund Weise der Argumentation in der L. 36 §. 3 cit. geht deutlich hervor, daß der malae fidei possessor für den zufälligen Untergang, der die Sache bei ihm selbst trifft, nicht haftet, indem er dort geltend macht, er sei als einer qui dolo possidere desiit so zu betrachten ac si possideret, besäße er aber noch, so wäre er liberirt, da res eo modo interiit, quo esset interitura, etsi eadem causa possessionis mansisset: diese chicanöse Auslegung der verba senatusconsulti (L. 20 §. 6 D. h. t.), wodurch der praedo besser daran wäre als der bonae fidei possessor, soll eben nicht geduldet werden (cf. L. 33 §. 1 D. h. t). — Da der Beklagte in der Regel für den Zufall haftet, so ist es seine Sache zu beweisen, daß er ausnahmsweise für den Casus nicht hafte, indem dieser den Nachlaß auch bei dem Erben getroffen hätte. §. 338. Über eine weitere Frage der Beweislast vgl. Windscheid, Pandekt. 1 §. 124 Note 9. 9 Es wird dies zwar öfters geläugnet (z. B. von Glück Bd. 7 S. 570 und Arndts im R. L. V. S. 224), aber doch wohl mit Unrecht: die Verpflichtung des redlichen Besitzers zur Bezahlung von Zinsen von den Erbschaftsgeldern vom Zeit punkt der Ladung an (Note v) wird ja gerade darauf zurückgeführt, daß derselbe nunmehr wie ein malae fidei possessor zu behandeln sei. L. 20 §. 11. 6 D. h t. (vgl. jedoch §. 12 i. f. eod.). Über L. 20 §. 14 D. h. t. und L. 62 D. de R. V. 6. 1 vgl. Savigny, System Bd. 6 S. 151 fg. — Der unredliche Erbschaftsbesitzer muß auch die erhobenen Zinsen der angelegten Erbschaftsgelder nebst der Capitalssumme oder der Capitalsforderung, je nach Wahl des Klägers, herausgeben. Arndts Note 102; zum Theil a. M. Ihering, Abhandl. S. 61. 69 und Brinz S. 697. 10 Diese Gleichstellung des Erbschaftsbesitzers mit dem Sachbesitzer in Ansehung der Vergütung des Aufwands (§. 824; westgal. Gesetzb. II §. 638) läßt sich gewiß nicht rechtfertigen (vgl. auch Wächter, Entw. S. 53. 54): sie führt un billigerweise dahin, daß der redliche Besitzer dennoch aus dem Besitz und der Ver waltung der fremden Erbschaft Schaden zieht, indem ihm die erfolglos aufgewendeten Kosten gar nicht (§. 331) und die impensae voluptuariae nur in beschränk tem Umfang (§. 332) ersetzt werden. Anders und besser nach R. R. (L. 37. 38. 39 cit.), indem dem redlichen Erbschaftsbesitzer die nothwendigen und nützlichen Kosten unbedingt vergütet werden. L. 38 cit. . . . bonae fidei possessor omni modo impensas deducat, licet res non exstet, in quam fecit; sicut tutor vel curator consequuntur. (Daß, wie man öfters behauptet, z. B. Glück Bd. 7 S 572. Arndts im R. L. V. S. 332. Keller, Pandekt. §. 546 lit. f, der unredliche Erbschaftsbesitzer nach R. R. für den nothwendigen Aufwand schlechthin Ersatz fordern dürfe, ist doch wohl nicht richtig: L. 33. 39 pr. cit. sprechen ohne Unterscheidung von nothwendigen und nützlichen Auslagen. Vgl. auch L. 6 §. 3 D. de neg gest. 3. 5.) Ungenau ist es daher, wenn Stubenrauch II S. 822 Note ** von „nahezu ähnlichen Grundsätzen“ des R. R. in dieser Beziehung spricht: beide Rechte gehen weit genug auseinander. Unter den Gesichtspunkt des Aufwands au

§. 52. 53. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. die Erbschaft fällt auch die Anschaffung von Sachen für die Erbschaft mit eigenem Gelde (Anm. 3), daher dieselben Regeln (§. 824) in Ansehung der Erstattung des Kaufpreises in Anwendung kommen. Zur Geltendmachung des Anspruchs auf Ersat des Aufwands steht dem Besitzer jedenfalls ein Klagrecht zu (cf. L. 6. §. 3 cit. 3 5), nicht auch, wie nach R. R. (L. 33 i. f. D. de cond. ind. 12. 6), ein Reten tionsrecht (§. 334. 471. System II §. 125 Note 8 a. 17), wohl aber bei geeigneter Sachlage ein Abzugsrecht. 11 Dernburg, die Compensation S. 352 fg. Der Abzug (die Deductio) ist von der Compensation wohl zu unterscheiden: dort zieht man von dem zu restituirenden fremden Vermögen den Betrag der eigenen Forderung ab, hier wird die fremde Forderung mit der eigenen Gegenforderung aufgewogen: jenes ist Selbstzahlung, Befriedigung der eigenen Forderung, dieses Bezahlung des Gegners, Tilgung der eigenen Schuld. Vgl. auch Fuhr im Arch. f. prakt. Rechtsw. Bd. 1 Hft. 2 S. 146 fg. 12 Arndts im R. L. V S. 230 fg. Vangerow II §. 508 Anm. Nr. IV. Der redliche Erbschaftsbesitzer wird auch die bezahlten Nachlaßgebühren in Abzug bringen können und die ihm etwa (als entfernterem Verwandten des Erblassers) auf das Mehr gegen den Fiscus zustehende Rückforderungsklage (condictio indebiti) dem Erben abtreten müssen (cf. L. 17. 31 pr. D. h. t.); der unredliche Erbschaftsbe sitzer dagegen kann dies nicht, wenn und soweit er einen höheren Steuerbetrag gezahlt hat, als der Erbe zu entrichten hat, da ihm selbst eine condictio indebiti gar nicht zusteht (§. 1431 fg. L. 1 §. 1 D. de cond. ind. 12. 6). — In Folge der Verurtheilung des beklagten Erbschaftsbesitzers wird in einem auf das rechtskräftige Urtheil folgenden Liquidationsverfahren (System II §. 131 Note 18) Rechnung gelegt und überhaupt der Umfang des zu Restituirenden bestimmt werden müssen. 4. Einfluß auf die Einzelklagen und auf andere Personen!. §. 53. Der Erbe könnte, statt sein Erbrecht im Ganzen geltend zu machen und mit der Erbschaftsklage als Gesammtklage die Herausgabe des ganzen Nachlasses auf Einmal zu fordern, mittelst der erbschaftlichen Einzelklagen? die in dem Nachlaß enthaltenen Gegen stände auch einzeln und nacheinander von dem Erbschaftsbesitzer abholen2 und diesem auf solche Art unter äußerlicher Belassung in seiner Stellung als Nachfolger gleichsam den Boden unter den Füßen allmälig hinwegziehen und ihm hiemit die Geltendmachung seiner erbschaftlichen Gegenansprüche erschweren oder gar vereiteln. Einen solchen ränkevollen Vorgang braucht sich der Erbschaftsbesitzer a L. 37 D. de A. vel O. H. 29. 2. L. 59 D. de R. J.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 53. nicht gefallen zu lassen. Er kann verlangen, daß ihm die Erbschaft nicht stückweise abgefordert werde, wodurch er in eine lästige Menge von Einzelprozessen verwickelt würde", und daß die wichtige Frage der Erbberechtigung nicht bloß nebenher als Legitimationspunkt zur Erörterung gebracht werde, sondern daß das Successionsrecht selbst zum Hauptgegenstande des Rechtsstreits gemacht und ihm hiemit zugleich die Gelegenheit geboten werde, für den Fall seines Unterliegens seine erbschaftlichen Gegenansprüche sofort oder hinterher zur Anerkennung und Geltung zu bringen. Der Erbschaftsbesitzer3 kann sich zu diesem Ende einer Einrede bedienen, mittelst welcher er verlangt, daß der Erbprätendent von der erhobenen Einzelklage ablasse und die Erbschaftsklage anstelle Die Anhängigkeit des Erbstreites hindert weder die Erbschaftsgläubiger noch die Legatare, vorausgesetzt daß nicht etwa auch die Vermächtnißanordnung selbst bestritten ist, ihre Ansprüche geltend zu machen, und zwar während des im Zug der Verlassenschaftsabhandlung stattfindenden Erbrechtsstreits gegen die Erbschaft selbst (arg. §. 811) resp. gegen deren Verwalter und Vertreter (§. 810)c während des Erbschaftsstreites aber nach freier Wahl sowohl gegen den Erbschaftskläger als gegen den Erbschaftsbesitzer, welche sich nach Ausgang des Prozesses in dieser Beziehung? auseinandersetzen mögen5. Ebenso können Besitzer von Erbschaftssachen und Erbschaftsschuldner bei bevorstehendem oder schwebendem Erbstreit belangt werdene; vor erfolgter Einantwortung des Nachlasses kann jedoch nur im Namen der Erbschaft geklagt uud an dieselbe gezahlt werden (vgl. oben §. 39. 40); nach erfolgter Einantwortung aber wird der Erbschaftsschuldner zu seiner Sicherheit, um nicht etwa wegen desselben Anspruchs doppelt leisten zu müssen, nur gegen Cautionsbestellung zahlen oder den geschuldeten Gegenstand zu Gericht deponiren (§. 1425)1, und auch der Sachbesitzer mag sich, wenn er die von beiden Erbprätendenten zugleich geforderte Sache nicht aus einem singulären Rechtsgrunde für sich selbst in Anspruch b L. 13 §. 4 D. h. t. 5. 3. cf. Gaj. IV 133. c Vgl. §. 127. 129. 145 ef. L. 43. 49 Ges. v. 9. Aug. 1854. Oben §. 39. 40. Samml. Nr. 319. D. neg. gest. 3. 5. L. 31 pr. §. 1 D. h. t. 5. 3. L. 49 D. h. t. 5. 3. ef. L. 27 §. 2 D. de leg. III. * L. 1 §. 37 D. depos. 16. 3.

§. 53. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. nimmt, durch gerichtliche Hinterlegung derselben von aller weiteren Prozeßführung und Verantwortlichkeit befreien (arg. §. 3488)6 Der subjektive Umfang der Rechtskraft des in einem Erbstreit ergangenen Urtheils erstreckt- sich allgemeinen Grundsätzen zufolge (§. 12)h nur auf die streitenden Parteien. Insbesondere wird durch das in einem Erbstreit zwischen dem gesetzlichen und dem gewillkürten Erben ergangene Urtheil, welches das Testament für nichtig erklärt (§. 1487), dem Recht der Legatare nicht präjudicirt, welche nach ihrer Wahl sowohl von dem Sieger wie von dem Besiegten die Entrichtung ihres Vermächtnisses fordern können?. Um einem wiederholten Rechtsstreit über dieselbe Frage zu entgehen, wird daher der gesetzliche Erbe, welcher die Ungültigkeit des ganzen Testamentes behauptet, zugleich gegen die darin bedachten Erben und Legatare auf Nichtigerklärung der ganzen letztwilligen Anord nung (§. 1487) klagen, und ebenso andererseits der streitführende Testamentserbe die Legatare zur Theilnahme am Erbstreit auffordern. Demselben Prinzip (§. 12) zufolge können sich die Erbschaftsgläubiger nach ihrer Wahl nicht nur an den Sieger im Erbstreit, sondern auch an den Besiegten, der hierauf seinen Regreß am Sieger nehmen magm, halten, wenn sie nachzuweisen vermögen, daß er der wahre Erbe ists. Anm. 1 Dernburg, über das Verhältniß der hereditatis petitio zu den erb schaftlichen Singularklagen, 1852. Vangerow II §. 508. 2 Auch auf diesen Fall läßt sich der Schlußsatz des §. 823 beziehen. Noch klarer hieß es im westgal. Gesetzb.II §. 637: „Wer nicht das Erbrecht überhaupt, sondern nur das Eigenthum eines besondern Erbstückes verfolgen will, der muß nicht die Erbschafts= sondern die Eigenthumsklage anbringen. 3 Diese Einrede steht auch dem Erbschaftskäufer (§. 1278 fg.) aus seiner eige nen Person zu, wenn der Erbprätendent gegen ihn statt der Erbschaftsklage die erbrechtlichen Singularklagen anstellt: ne singulis judiciis vexaretur. L. 13 §. 4 D. h. t. 5. 3. Aber es steht ihm auch im Interesse seines gutgläubigen Auctore gegenüber der Erbschaftsklage selbst eine Einrede zu, womit er verlangen kann, daß sich der Erbprätendent nicht an ihn sondern an seinen Auctor halte, wenn dieser nemlich sonst Regreßansprüchen ausgesetzt sein würde (§. 1283), wodurch ihm schließ 5 System II §. 115 Note 19. h System II S. 666 fg. 670. ef. L. 11 §. 3. L. 12 D. de jurejur. 12. 2. System II §. 182 Note 99a. Samml. 1 L. 50 §. 1 i. f. D. de leg. I. ef. L. 15 §. 2 D. de inoff. test. 5. 2 Nr. 130. m ef. L. 12 §. 1 C. h. t. 3. 31.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 53. lich aus der bona fide übernommenen Erbschaft ein positiver Nachtheil zugeben würde. Arndts im R. L. V S. 229 Note 128 a. E. Dernburg S. 104. 105. 122 Vangerow II S. 412. Eine solche Präjudicialeinrede (quod praejudicium here ditati non fiat inter actorem et eum qui venumdedit) auch dem dritten Erwerber einzelner Erbschaftsstücke zu gewähren, wird nach österr. Recht in der Regel deshalb keine Veranlassung vorhanden sein, weil in den meisten Fällen die erbschaftliche Einzelklage selbst gegen den Dritten unzulässig sein wird (§. 824 a. E.); wenn letzteres aber ausnahmsweise doch nicht der Fall sein sollte, also wenn der Dritte von einem gutgläubigen, jedoch nicht gerichtlich eingesetzten Erbschaftsbesitzer Nachlaßsachen erworben hat (oben §. 50 Anm. 7 a. E.), so ist auch ihm der Eigenthums klage des Erben gegenüber im Interesse seines regreßpflichtigen Auctors, der sonst mittelbar mehr zu leisten genöthigt würde, als wozu er im Erbrechtsstreit verurtheilt werden könnte, jene Präjudicialeinrede zu gewähren, wie nach gem. Recht. L. 25 §. 17 D. h. t. 5. 3. Vangerow S. 411. Arndts im R. L. V S. 229. Dernburg S. 85 fg. 94 fg. Hat ein Erbschaftsschuldner an den putativen gerichtlich einge setzten Erben gezahlt, so ist er ohne weiteres liberirt (arg. §. 824 a. E.); war aber der putative Erbe ein anderer als der gerichtlich Eingesetzte, so muß der Erbschaftsschuldner nochmals an den wahren Erben zahlen und mag sich dann mit der condictio indebiti an dem zuerst bezahlten putativen Erben erholen, der ja auch dieser Klage wie der Erbschaftsklage gegenüber nur im Umfang der noch vorhandenen Be reicherung haftet. Dernburg S. 92 fg. Vangerow S. 412. 4 Hat der Erbprätendent bereits die Erbschaftsklage angestellt, so steht der Erhebung der erbschaftlichen Einzelklagen während der Dauer des Erbschaftsstreites die Einrede der Litispendenz entgegen (L. 13 D. de except. 44. 1), da in der Erb schaftsklage als Universalklage zugleich alle erbschaftlichen Einzelansprüche enthalten und geltend gemacht sind. L. 18 §. 2. L. 20 §. 4 D. h. t. Vgl. insbes. Dernburg S. 54 fg. 59 fg. 121. Vangerow II S. 409. 410. (Mit Unrecht will Fischer Handb. der dilatorischen Einwendungen §. 85 Nr. 6, gleich manchen älteren und neueren gemeinrechtlichen Schriftstellern, in diesem Fall eine dilatorische Präjudicialeinrede geben; vgl. dagegen auch Dernburg S. 55 Note 12. Vangerow II S. 409. Dieselbe Einrede steht dem beklagten Erbschaftsbesitzer entgegen, wenn er während der Dauer des Erbschaftsstreites gegen den Erbschaftskläger seinerseits die Erbschaftsklage anstellt; arg. L. 15 D. de. exc. rei judic. 44. 2. Nach beendetem Erbrechtsstreit steht der Erbebung der erbschaftlichen Einzelansprüche von Seiten des unterlegenen Erbschaftsklägers und ebenso der Anstellung der Erbschaftsklage nach abgewiesener erbschaftlicher Singularklage die exceptio rei judicatae entgegen L. 3. 7 §. 4. 5 D. de exc. rei judic. 44. 2. L. 27 §. 8 D. de pact. 2. 14. System II §. 132 Note 70 a. 87. 95. Über den Einfluß der causa expressa auf die res judicata: L. 47 D. h. t. L. 3 C. h. t. System II S. 660 fg. 5 L. 12 pr. §. 1 C. h. t. 3. 31. cf. L. 4 §. 1 D. si cui plus 35. 3. Arndts im R. L. V S. 235 fg. Dernburg S. 105 fg. 122. 123. Vangerow II S. 414 fg. Keller, Pandekt. §. 547. Daß sich nach österr. Recht, abweichend vom R. R., der Legatar bei Unbestrittenheit des Codicills sowohl an den Testaments= als an den Intestaterben halten und daher ohne Cautionsleistung die Auszahlung desselben ent weder vom Kläger oder Beklagten fordern kann, ergibt sich daraus, daß nach österr.

§. 53. 1. Capitel. Die Gesammtnachfolge. Recht das Legat nicht von der Erbeinsetzung abhängt, sondern dem Erben überhaupt (quisquis mihi heres erit) aufgetragen ist. of. L. 4 §. 1 cit. Es versteht sich übrigens von selbst, daß restitutorische Schuldklagen nur gegen den Besitzer der zu restituirenden Species anzustellen sind. L. 12 §. 1 cit. Vgl. Arndts S. 237. 238. Dernburg S. 115 fg. 123. Vangerow S. 413. 414. Auch der Erbschaftsbesitzer kann sich, wenn er von zwei Erbprätendenten zu gleich auf Herausgabe der Erbschaft belangt wird (etwa als Intestaterbe von zwei Testamentserben gleichen Namens, oder als entfernterer Intestaterbe von einem näheren Intestaterben, der sich früher nicht gemeldet hatte, und von dem in einem später aufgefundenen Testament eingesetzten Erben) und die Erbschaft für sich selbst nicht behaupten zu können einsieht oder glaubt, durch gerichtliche Hinterlegung der Erbschaft aus dem Streit ziehen (arg. §. 348). Thut er dies nicht, so hat er jenem der beiden Kläger, welcher zuerst ein günstiges Urtheil erwirkt hat, zwar die Erbschaft herauszugeben, aber dieser muß nunmehr an seiner Stelle den Erbschaftsprozeß mit dem andern Kläger zu Ende führen. L. 57 D. de H. P. 5. 3. cf. L. 57 D. de R. V. 6. 1. Doch mag sich in einem solchen Fall unter Umständen auch der nächstberechtigte Erbprätendent (etwa der Testamentserbe) mit dem Erbschaftsbesitzen von vornherein verbinden, um den entfernter berechtigten Erbschaftskläger (etwa den näheren Intestaterben) zu besiegen und dann selbst von dem Erbschaftsbesitzer den Nachlaß in Empfang nehmen. Dies erklärt sich theils daraus, daß nach österr. Recht quisquis heres erit die Legate zu entrichten hat, so daß sich die Legatare in dieser Beziehung regelmäßig in derselben Lage wie die Erbschaftsgläubiger befinden, es müßte ihnen denn eine Sache des Testamentserben selbst vermacht sein, in welchem Fall sie sich nur an diesen, er mag übrigens Sieger oder Besiegter sein, halten können (§. 662); theile daraus, daß nach österr. Prozeßrecht Legatare das Recht resp. die Pflicht der accessorischen Intervention an dem Erbstreit nicht haben. System II §. 132 Note 105 a. Anders verhält es sich in beiden Beziehungen nach R. R. (L. 14 pr. D. de appell 49.1. L. 5 §. 1... 4 eod.), daher nach R. R. das zwischen dem Intestat= und Testamentserben gefällte, dem letzteren ungünstige Urtheil auch den (vindicirenden) Legataren und den im Testament freigelassenen Sclaven entgegensteht (L. 3 pr. D. de pign. 20. 1. L. 50 §. 1 D. de leg. I. L. 8 §. 16 D. de inoff. test. 5. 2), eé müßte denn das Urtheil gegen einen ungehorsamen oder colludirenden Testamentserben ergangen sein. L. 14 pr. §. 1 cit. 49. 1. L. 50 §. 1 D. de leg. I. L. 17 §. 1 D. de inoff. test. 5. 2. Keller, Litiscontest. §. 46. Savigny, System Bd. 6. S. 474 fg. Vangerow, Pandekt. I (neueste Aufl. 1863) S. 286 8 Savigny VI S. 475. Windscheid, Pandekt. I §. 132; a. A. Keller a. a. O. S. 391 lit.a. und Note 14. Diese Beschränkung der Rechtskraft eines Erbrechtsurtheile in subjektiver Beziehung wird mit gänzlicher Ignorirung des §. 12 a. b. G. B. über sehen von Schiestl in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1846 II S. 224 fg. und von Stubenrauch II S. 824, dessen weitere Ausführungen über den Haftungsum fang des siegenden Erbschaftsklägers mir gleichfalls verfehlt erscheinen: der siegende Erbschaftskläger haftet den Erbschaftsgläubigern und Legataren nicht deshalb, weil er jetzt den Nachlaß besitzt, sondern weil sein Erbrecht vom Gericht anerkannt ist (cf.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 53. 54. L. 50 §. 1 cit. D. 30), mithin als Erbe und daher unbeschränkt oder beschränkt, je nachdem er den Nachlaß ohne oder unter Errichtung eines amtlichen Inventars übernommen hat. Vgl. oben §. 42 Anm. 4. 9 Über den Einfluß eines zwischen Testaments= und gesetzlichen Erben geschlossenen Vergleichs auf die Erbschaftsgläubiger vgl. L. 14 D. de transact. 2. 15 und zu dieser vielbesprochenen Stelle Risch, Vergleich S. 199 fg. Unrichtig nach Stellung und Inhalt das sächs. Gesetzb. §. 2325. Zweites Capitel. Die Einzelnachfolge. A. Die Vermächtnißfolge. I. Das Vermächtniß im allgemeinen. 1. Begriff des Vermächtnisses!, §. 54. Das Vermächtniß (Legat) ist eine letztwillige Verfügung (Verschaffung), wodurch der Erblasser einer dritten Person, dem Vermächtnißnehmer (Legatar), einen Vermögensvortheil? aus seinem Nachlaß zuwendet (§. 535). Das Vermächtniß besteht in der letzt willigen Anordnung einer Singularsuccession durch Gewährung einer Gabe zu Gunsten Dritter aus der Erbschaft und auf Kosten derselben?. Als Vermächtniß ist daher nicht bloß die letztwillige Zuwendung einzelner Sachen oder Rechte oder mehrerer Sachen einer bestimmten Gattung oder einer Summe, sondern auch die Zuwendung aller beweglichen oder aller unbeweglichen Sachen des Erblassers" sowie des Nießbrauchs am ganzen Nachlaß oder einem Bruchtheil desselben3, ja unter Umständen selbst die Zuwendung eines aliquoten Theiles der Erbschaft" anzusehen. Auch das durch eine solche letztwillige Verfügung (Vermächtnißanordnung) Zugewendete, das Vermachte, pflegt man Vermächtniß zu nennen (§. 535). a cf. L. 32 D. mand. 17. 1. System I §. 48 Note 53.

§. 54. 55. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. Anm. 1 Über die Lehre von den Legaten vgl. Westphal, Darstellung der Rechte von Legaten und Fideicommissen. 2 Bde. 1791. Roßhirt, die Lehre von den Vermächtnissen. 2 Bde. 1835. Arndts im R. L. Bd. VI S. 279...344. Mayer, die Lehre von den Legaten und Fideicommissen. Abth. 1. 1854. Fein, die Lehre von den Codicillen. 2 Bde. 1851 (Fortsetzung von Glück's Commentar Bd. 44. 45). L. 116 pr. D. de leg. I. Legatum est delibatio hereditatis, qua testator ex eo, quod universum heredis foret, alicui quid collatum velit. L. 36 D. de legat. II. Legatum est donatio testamento relicta. §. 1 I. de leg. 2. 20. Den Gegenstand des Vermächtnisses bildet unmittelbar oder mittelbar (§. 658. 662) doch immer nur das eigene Vermögen des Erblassers (§. 690 fg.) Fein Bd. 44 S. 5. Brinz §. 207. Daß auch in diesem Falle nicht eine Erbeinsetzung, sondern nur eine Vermächtnißanordnung vorhanden sei, ist mit Recht die herrschende Ansicht. Winiwarter III S. 8. Stubenrauch II S. 250 Nr. 4. Füger, Erbr. I S. 2 Note ** Swoboda, in der österr. Vierteljahrsschr. Bd. 8 Nr. 4. A. M. Nippel IV S. 7. 8. 12. Vgl. oben §. 35 Anm. 11. * Wie nach heutigem gem. Recht so gibt es in ähnlicher Weise auch nach heutigem österr. Recht ein sog. legatum partitionis (oben §. 20 Anm. 6). Wenn der Erblasser anordnet, daß sein Erbe einem Dritten einen aliquoten Theil des reinen Nachlasses hinausgebe, so ist hiemit deutlich genug ausgesprochen, daß der Dritte nicht als Theilerbe in die vermögensrechtliche Stellung des Erblassers eintreten, sondern daß er nur einen Theil des Nachlasses aus der Hand des Erben und durch dessen Vermittlung erhalten solle. Die rechtliche Möglichkeit eines solchen Legats ist anerkannt in §. 774, wonach der Pflichttheil, also ein aliquoter Theil der Erbschaft (§. 764 fg.), auch „in Gestalt eines Vermächtnisses" hinterlassen werden kann, was von der Einrechnung eines ausgesetzten Legats in den Pflichttheil (§. 787) wohl zu unterscheiden ist. 2. Personen des Vermächtnisses. §. 55. Die Personen, welche bei einem Vermächtniß in Betracht kommen, sind der Erblasser, welcher das Vermächtniß gibt (Vermächtnißgeber), der Belastete, welcher das Vermächtniß entrichten soll (Vermächtnißträger) und der Bedachte, dem dasselbe zugewendet ist (Vermächtnißnehmer). 1. Ein Vermächtniß errichten kann jeder, der testirfähig ist §. 647)1 2. Belastet werden mit einem Vermächtniß kann jeder, der bei dem Tode des Erblassers einen Vermögensvortheil unmittelbar oder mittelbar durch dessen Gunst erhält oder behält?. Demnach kann ein Vermächtniß vor allem dem Erben (§. 649), sowohl dem

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 55. gesetzlichen? als dem gewillkürten3, sowie dem Erben des Erben und demjenigen, dem der Nachlaß als erblos zufällt (§. 760), wie dem Fiskus“, auferlegt werden; ferner dem Vermächtnißnehmer (§. 649)4 und dessen Erbene, dem auf den Todesfall Beschenkten vorausgesetzt, daß die Schenkung nicht unwiderruflich ist (§. 956)8 endlich demjenigen, der conditionis implendae causa etwas erhält". Dagegen kann mit einem Vermächtniß nicht beschwert werden, wer dem Erblasser nichts zu verdanken hat, somit wer nur dasjenige erhält, was ihm der Erblasser hinterlassen muß (§. 774), oder was ihm ohnehin gebührt, oder was ihm doch keine Vermögensvermehrung verschafft!. In der Regel ist eine Belastung mit Vermächtnissen nur insoweit zulässig, als der dem Beschwerten selbst zufallende Vermögensvortheil reicht". Ein Legatar jedoch, der das ihm zugedachte Legat angenommen hat, muß das darauf gelegte Vermächtniß vollständig entrichten, sollte dieses auch den Werth des ihm Zugedachten übersteigen (§. 650) Es hängt von der Anordnung des Erblassers ab, wer im einzelnen Fall das Vermächtniß tragen solle (§. 649)m und ob die mehreren gemeinsam Belasteten mit dem Legat zu bestimmten Antheilen oder zu ungetheilter Hand" beschwert sein sollen. Hat sich der Erblasser hierüber nicht erklärt, so fallen die Vermächtnisse, selbst wenn die einem Miterben gehörige Sache vermacht ist", allen Erben? nach Verhältniß ihrer Erbtheile" zur Last (§. 649. vgl. jedoch §. 820. 821), es müßte denn die Untheilbarkeit des vermachten Gegenstandes die Ungetheiltheit der Haftung bewirken (§. 890)r. Eine solche Belastung nach Erbportionen, nicht nach a L 3 pr. §. 1. L. 8 §. 1 D. de codic. 29. 7. L. 92 §. 2 D. de leg. I. L. 1 b L. 5 §. 1. L. 6 pr. D. de leg. III. L. 15 D. de liber. §. 7. 8 D. de leg. III. d L. 78. 96 §. 2 D. de leg. I. c L. 114 §. 2 D. de leg. I. leg. 34. 3. f L. 77 §. 1 D. de leg. II. L. 3 pr. I. de sing. reb. 2. 24. ° L. 5 §. 1 cit. pr. §. 3 D. de leg. III. L. 11 D. de dote prael. 33. 4. L. 9 C. de fideic. 6. 42 8 L. 35 §. 4 D. de m. c. d. 39. 6. cf. L. 37 §. 3 D. de leg. III. h L. 96 §. 4 D. de leg. I. i L. 114 §. 1 D. de leg. I. L. 28 D. de leg. II. k L. 3 §. 2. 1 L. 3 §. 1. 4 D. de leg. III. L. 94 §. 3 L. 7 §. 2. L. 37 pr. D. de leg. III. D. de leg. I. System I §. 61 Note 80. m L. 29 §. 1 D. de leg. II. L. 98 D. de leg. III. cf. L. 19 D. de codic. 29. 7. n L. 8 §. 1 D. de leg. I. L. 25 pr. D. ° L. 86 §. 3 D. de leg. I. de leg. III. L. 9 pr. D. de duob. reis 45. 2. P L. 44 pr. D. de leg. II. L. 98 D. de leg. III. 4 L. 33 pr. D. de leg. II. L. 15 D. de codic. 29. 7. L. 1 §. 19 D. ut leg. 36. 3. L. un. §. 8 C. de cad. toll. 6. 51. * L. 11 §. 23. 24 D. de leg. III. L. 7 D. de servit. leg. 33. 3. L. 80 §. 1 D. ad leg. Falc. 35. 2.

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 55. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. Kopftheilen, ist im Zweifel=auch dann anzunehmen, wenn mehreren oder allen Erben mit namentlicher Bezeichnung oder aller Erben mit Ausnahme eines oder mehrerer namentlich bezeichneter Erben ein Vermächtniß auferlegt ists. Die einem wegfallenden Erben auferlegten Vermächtnisse gehen, dafern sie nicht zufolge ausdrücklicher Willenserklärung oder besonderer Beschaffenheit der Umstände auf dessen Person eingeschränkt sinds, auf denjenigen über, der vermöge des Anwachsungsrechtes (§. 563)“ oder als Substitut §. 606)" oder als gesetzlicher Erbe (§. 563. 726)7 den erledigten Erbtheil erhält. 3. Bedacht (honorirt) werden mit einem Vermächtniß kann jeder, der zum Erben eingesetzt werden kann (§. 647)V. Als Legatar ist aber nur derjenige zu betrachten, dem der Erblasser in der Absicht, ihn zu bedenken, eine Gabe aus der Erbschaft letztwillig zugewendet hats. Ein Vermächtniß kann Mehreren gemeinschaftlich conjunktiv) oder alternativ (disjunktiv) gegeben werden; im ersten Fall sind die mit demselben Vermächtniß Bedachten im Zweifel Collegatare (§. 689)", im letzten Fall Correalgläubiger (§. 892. 893. 895)3. Auch dem Erben selbst kann ein Vermächtniß gegeben werden, entweder durch Belastung einer bestimmten Person, insbesondere eines oder mehrerer Miterben", oder durch Onerirung der Erbschaft selbst (Vorausvermächtniß, Prälegat §. 648)9. In Ermanglung einer anderweitigen Erklärung des Erblassers ist die Erbschaft selbst als belastet zu betrachten und es haben daher alle Erben nach Verhältniß ihrer Erbtheile zu dem Vorausvermächtniß beizutragen?. Der bedachte Erbe erhält jedoch auch den auf seinen eigenen Erbtheil entfallenden Betrag als Vermächtniß, so daß er in dieser Beziehung durchwegs wie ein fremder Legatar zu behandeln ist (§. 648)10: das Vorausvermachte ist daher in seinem s L. 74 D. de leg. I. L. un. §. 8. 9 C. de caduc. toll. 6. 51. cf. L. 29 §. 1. 2 D. de leg. II. t L. 49 §. 4. L. 61 §. 1 D. de leg. II. L. un. §. 4. 9. 10 C. cit. 6. 51. u L. 74 D. cit. L. 61 §. 1 D. cit. L. 4 C. ad Sc. Trebell. 6. 49. L. un. §. 4 C. cit. 6. 51. cf. L. 14 §. 1 D. de codic. 29. 7. §. 24...28 I. de leg. w L. un. §. 11 C. de cad. toll. 6. 51. L. 33 2. 20. L. 7 D. pro leg. 41. 8. L. 114 §. 19 D. de leg. I. L. 20 D. de leg. III. * L. 16 D. de leg. II. cf. L 4 §. 1 C. de V. S. 6. 38. Y L. 34 §. 3. L. 39 §. 2 D. de leg. III. L. 22 pr. D. ad leg. Falc. 35. 2. cf. L. 17 §. 2 D. de leg. I. L. 4 pr. D. fam. her. 10. 2. L. 25 §. 22. L. 26. 28 D. eod. 10. 2. L. 34 §. 1 D. de leg. II. L. 14 D. de dote prael. 33. 4. cf. L. 44 §. 10 D. de cond. 35. 1. L. 104 §. 3...5 D. de leg. I.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 55 ganzen Umfang aus der Erbmasse vorwegzunehmen und nur der Überrest unter die Erben zu vertheilen! Anm. 1 L. 2 D. de leg. I. Sciendum est, eos demum fideic ommissum posse relinquere, qui testandi jus habent. L. 114 pr. eod. L. 1 pr. §. 2 D. de leg. III. L. 6 §. 3 D. de codicill. 29. 5. Codicillos is demum facere potest, qui et testamentum facere potest. L. 8 §. 2 eod. 2 L. 1 §. 6 D. de leg. III. Sciendum est autem, eorum fidei committi posse, ad quos aliquid perventurum est morte ejus, vel dum iis datur vel dum iis non adimitur. L. 6 §. 1 eod . . . nec recipiendum est, ut cui nihil dederis, eum rogando obliges. L. 9 C. de fideicomm. 6. 42. Ab eo, qui neque legatum neque fideicommissum neque hereditatem vel mortis causa donationem accepit, nihil per fideicommissum relinqui potest. Dieser aus der Natur der Sache sich ergebende Grundsatz gilt unzweifelhaft auch nach österr. Recht, obgleich ihn das bürgerl. Gesetzh. nicht ausdrücklich ausspricht, sondern nur zur stillschweigenden Unterlage und selbstverständlichen Voraussetzung hat (§. 649. 650. Zeiller II S. 583 fg.): immerhin aber ist es zu eng, wenn §. 649 nur von Erben und Legataren als Vermächtnißträgern spricht. 3 Über die Onerirung eines sog. Vertragserben mit Legataren vgl. oben §. 26 Anm. 15. Fein Bd. 44 S. 197 fg. Hartmann, Erbvertr. S. 39 fg. 55 fg. 4 Placet non plus posse rogari quem restituere quam ei relictum sit. §. 1 I. de sing. reb. 2. 24. L. 114 §. 3. 4. L. 122 §. 2 D. de leg. I. L. 11 §. 5 i. f. D. ad leg. Falc. 35. 2. L. 1 §. 17. 18 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. L. 1 §. 19 D. ut leg. 36. 3. Westphal I S. 101 fg. Heimbach, die Lehre vom Creditum (1849) S. 177.178. Brinz §. 215. Diese Regel gilt zunächst in Ansehung des Erben, der nicht über den Bestand der Erbschaft hinaus mit Vermächtnissen beschwert werden kann (§. 692. 693) und nur durch Unterlassung der Inventarserrichtung über jenen Umfang hinaus vermächtnißpflichtig wird (§. 801. 802. Nov. 1 c.2): „während die Errichtung des Inventars den Erben von der unbeschränkten Haftung für die Erbschaftsschulden befreit, sichert ihm dieselbe nur die beschränkte Haftung für die Legate, indem sich der Erbe den Vermächtnißnehmern gegenüber nur dann auf die Unzulänglichkeit des Nachlasses berufen kann, wenn er dieselbe durch ein gehörig errichtetes Inventar belegt.“ Unger, die Verl. Abh. S. 167 Note 28. Westgal. Gesetzb. II §. 441: „Im Grunde ist zwar kein Erbe mehr zu leisten schuldig, als er selbst aus der Verlassenschaft bezieht: tritt aber jemand eine Erbschaft unbedingt und ohne Vorbehalt an, so macht er sich dadurch verbindlich, den Willen des Erblassers ohne Ausnahme zu erfüllen.“ Vgl. §. 481. 618 ebda. Die angeführte Regel gilt auch in Ansehung von Nacherben (L. 1 §. 17 D. cit. 36. 1) und von Legataren: §. 650 ist hiemit nur in scheinbarem Widerspruch. Anm. 5. Unrichtig ist die Darstellung von Stubenrauch II S. 449. 450. Die Anordnung des §. 650, wonach der Legatar, der das ihm zugedachte Vermächtniß annimmt, sich nicht hinterher auf das Mißverhältniß von relictum und restituendum berufen darf, beruht auf der gesetzlichen Unterstellung, daß in der Annahme des Legats zugleich die stillschweigende Erklärung des Legatars enthalten sei, „daß er den Werth seines Vermächtnisses höher schätze als den Werth der ihm

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 55. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. auferlegten Leistung“ (Zeiller II S. 585), es mag ihm nun aufgetragen sein, für die vermachte Sache eine Geldsumme oder für die vermachte Geldsumme eine eigene werthvollere Sache (cf. L. 70 §. 1 D. de leg. II verb. enimvero si pecunia etc. oder gar eine höhere Geldsumme dem auf ihn gewiesenen Legatar zu entrichten, wozu er sich freilich nur dann entschließen wird, wenn er voraussetzt, legato quantita tis percepto magnum emolumentum ex aliquo negotio consequi aut poenam stipulationis imminentem evadere (L. 70 §. 1 cit.). Hätte daher der Legatar etwa erst nach Annahme des Legats von dem ihm auferlegten Weitervermächtniß Kenntniß erhalten, so kann er sich immerhin auf jene Regel (Anm. 4) berufen und hinterher noch das angenommene Legat ausschlagen, oder, falls dies unthunlich wäre, doch nicht genöthigt sein, plus restituere quam ei relictum est. Vgl. auch Brinz S. 923. Für das österr. Recht ergibt sich diese Entscheidung aus der anologen Anwendung des §. 839 und aus der Erwägung, daß „es überhaupt das Natürlichste ist, den Maßstab der Honorirung auch für die Onerirung entscheiden zu lassen" (Van gerow II S. 484). Vgl. auch zürch. Gesetzb. §. 2087. Im gemeinen Recht ist diese Frage wegen der einander widersprechenden L. 54 §. 3 D. de leg. I. L. 124 eod. L. 17 D. de duob. reis 45. 2 überaus bestritten. Roßhirt I S. 238 fg. Puchta, Vorl. zu §. 524. Arndts im R. L. VI S. 284 fg. Pandekt. §. 543 Anm. Vangerow §. 521 Anm. 3. Brinz S. 914 fg. (dessen Erklärung der L. 17 D. de duob. reis 46. 2. m. E. unbefriedigend ist). Keller §. 557. Vgl. sächs. Gesetzb. §. 2391. 2392. Dies gilt insbesondere auch rücksichtlich des entfernteren Intestaterben, der an die Stelle des onerirten näheren Intestaterben tritt; nach österr. Recht ist nemlich überhaupt als onerirt zu betrachten, quisquis heres erit und quoquo modo heres erit (cf. L. 77 §. 23 D. de leg. II). Die entgegengesetzte Entscheidung des röm. R. (L. 1 §. 9 D. de leg. III) ist auf dem Standpunkte desselben doch wohl nicht inconsequent, wie Arndts im R. L. VI S. 287 behauptet. Vgl. Roßhirt I S. 453. 454. Puchta, Vorles. II S. 478. 8 Daher ist derjenige, dem der Bedachte conditionis implendae causa etwae aus dem Seinigen zu entrichten hat, nicht als Legatar zu betrachten (L. 8 D. si quis omiss. caus. 29. 4. L. 55 D. de condit. 35. 1. L. 40 §. 1. L. 44. 76 pr. D. ad leg. Falc. 35. 2. cf. L. 8 pr. L. 36 pr. D. de m. c. d. 39. 6. Roßhirt I S. 75 fg. 396 fg.), wenngleich er mortis causa capit. Heimbach im R. L. VII S. 232 fg. Über mortis causa capio vgl. Keller, Grundr. §. 339 Nr. II und die tüchtige Abhandl. von Schlagintweit in den Jahrb. f. Dogmat. Bd. 6 Nr. 6. Da derjenige honorirt ist, cui prospectum voluit cujusque con templatione fecit testator (L. 11 §. 22 D. de leg. III L. 8 i. f. D. de usufr. ear. rer. 7. 5), so ist einerseits nicht jeder in der betreffenden Verfügung Genannte, zu dessen Vortheil dieselbe gereichen mag, als Legatar zu betrachten (L. 11 §. 2: cit. L. 69 §. 2 D. de leg. I). andererseits aber mancher Legatar, dessen die Ver fügung nicht ausdrücklich oder ausschließlich erwähnt (L. 11 §. 20. 21 D. de leg III. L. 49 §. 4... 7 D. de leg. I. L. 3 §. 4. 5 D. de liber. leg. 34. 3). Puchta, Vorles. zu §. 525.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 55 9 Pfeiffer, de praelegatis. 1798. v. d. Pfordten, de praelegatis. 1832. Roßhirt I S. 250 fg. Arndts im R. L. VI S. 288 fg. Buchholtz, die Lehre von den Prälegaten 1850 (696 SS.). Vangerow II §. 523. Über die sog. anomalen Prälegate (Note y) vgl. Roßhirt S. 253. 269 und besonders Buchholtz S. 137 fg 144 fg.; über die sog. Wechsellegate (L. 22 pr. D. cit. 35. 2) vgl. Buchholt S. 166. 167. 10 Der Collegatar erwirbt also das' prälegirte Objekt nicht zum Theil als Legatar und zum Theil als Erbe, wie nach röm. Recht (L. 18 §. 2. D. de his quae ut indign. 34. 9. L. 40 pr. D. de leg. III. L. 74 D. ad leg. Falc. 35. 2 L. 1 §. 6 D. quod leg. 43. 3), sondern er erlangt dasselbe durchwegs titulo sin gulari und ist in Beziehung auf das ganze Vorausvermächtniß als Legatar zu be bandeln. Ist ihm daher die Restitution seiner Erbportion aufgetragen, so behält er das ganze Prälegat, also auch den Theil desselben, der auf seine eigene Erbportior fällt (dagegen L. 18 §. 3 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. L. 24 C. fam. ercisc. 3. 36. Buchholtz S. 460 fg. 467 fg. Vangerow S. 489. 490); veräußert er die Erbschaft, so bleibt ihm das ganze Vorausvermächtniß (§. 1279); schlägt er die Erbschaft aus so erwirbt er dennoch das ganze Prälegat (L. 17 §. 2. L. 18. L. 87. 91 §. 2 D. de leg. I. L. 12 C. eod. 6. 37. Buchholtz S. 542 fg. 554 fg.), es müßte ihm denn unter der Bedingung hinterlassen worden sein, daß er Erbe werde (L. 88 D de leg I. L. 92 pr. D. de leg. III. L. 20 pr. D. de instr. leg. 33. 7), und er kann selbst dann das Ganze fordern, wenn er sich für die Ausschlagung von dem Substi stuten oder dem nächsten Intestaterben abfinden ließ (dagegen L. 4 §. 11 D. de exc. dol. mal. 44. 4. Buchholtz S. 553. 554. Vangerow S. 500); transmittirt der Collegatar das Recht auf das Legat, während das Erbrecht nicht transmittirt wird (§. 809), so geht das ganze Prälegat auf seine Erben über (dagegen L. 75 §. 1. de leg. II. Buchholtz S. 308 fg. 315 fg.; vgl. jedoch zu dieser Stelle jetzt Schütze in den Jahrb. d. gem. Rechts Bd. 3 S. 418 fg.); hat endlich der Präle gatar Collegatare, so findet das eigenthümliche Anwachsungsrecht des röm. Recht¬ (L. 34 §. 11. 12. L. 116 §. 1 D. de leg. I. vgl. darüber besonders Vangerow im civ. Arch. Bd. 35 Nr. 8 S. 280 fg. Pandekt. II S. 492 fg.) nach österr. Recht nicht statt, da das Prälegat nicht zu dem Theil, der auf die Erbportion des Prälegatars fällt, ungültig ist. Ja dem Universalerben selbst kann nach österr. Recht ein Prälegat mit Erfolg gegeben werden, für den Fall nemlich, daß die Erbschaft zur Bezahlung aller Vermächtnisse nicht hinreicht (§. 692), indem der Collegatar alsdann mit den übrigen Legataren concurrirt (Winiwarter III S. 174. Nippel V S. 284. Stubenrauch III S. 448; anders nach röm. Recht, Buchholtz S. 126 fg. 136 fg.) und ebenso für den Fall, daß ihm aufgetragen wäre, die Erbschaft zu restituiren, indem er dann noch das Prälegat zurückbehält. Man muß daher nach österr. Recht, abweichend vom röm. Recht (L. 18. L. 34 §. 11. L. 116 §. 1 D. de leg. I L. 34 §. 1 D. de leg. II. L. 18 §. 2 D. de his quae ut indign. 34. 9), sagen: He redi a semet ipso utiliter legatur. — Ein mehreren Erben hinterlassenes Vorausvermächtniß, sowohl ein uneigentliches (Note y) als ein eigentliches (§. 648 Note z) gebührt diesen im Zweifel nach Kopftheilen, nicht nach Verhältniß ihrer Erbtheile. cf. L. 67 §. 1 D. de leg. I (zu dieser Stelle Vangerow im civ. Arch Bd. 35.S. 307 fg. Pandekt. II S. 498. 499). L. 1 pr. D. de instr. leg. 33. 7

§. 55. 56. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. 11 Das Prälegat erscheint daher nach österr. Recht in der That als ein „Voraus aus und von der Erbschaft" (Brinz S. 909.), so daß das prälegirte Objekt aus der ganzen ungetheilten Erbschaft (e media hereditate) vorweg zu nehmen ist, gleichsam als stünde dem Erblegatar eine Art Separationsrecht zu. Diese Auffassung des Prälegats, welche von der des röm. Rechts abweicht (Buchholtz S. 306 fg.), scheint durch Nachbildung des sog. gesetzlichen Voraus des deutschen Rechts entstan den zu sein und unserer modernen Anschauung zu entsprechen. Sie findet sich denn auch in den meisten neueren Gesetzgebungen. Cod. Maxim. Bavar. III 6 §. 5 Preuß. Landr. 1 12 §. 262. 271. 273. 474. I 11 §. 460 (vgl. jedoch Koch II §. 825 Nr. II. Hess. Entw. Art. 135. 136. Das sächs. Gesetzb. §. 2401 fg. schließt sich jedoch dem röm. Recht an. Schon in Kreittmayers Anmerk. zum bayr. Landr. Bd. 3 S. 1150 heißt es: „Allein unser Coder nimmt die Sache natürlicher und statuirt, daß praelegatarius das ganze Prälegat bei der unvertheilten Erbmasse zu erhohlen und an seinem sonstigen Erbtheil keinen besonderen Abzug deswegen zu leiden habe.“ Über die Realisirbarkeit des Prälegats sowohl mittelst der Erbtheilungsklage als mittelst der Legatsklage vgl. Buchholtz S. 330 fg. und oben §. 44 Anm. 11. — Übrigens kommt es darauf an, ob die Anordnung des Erblassers im einzelnen Fall als Vorausvermächtniß oder nur als Anordnung der Einbeziehung (Einrechnung) einer bestimmten Sache in den Erbtheil gemeint sei: in letzterem Fall in partem certa praedia reliquit L. 21 §. 5 D. de annuis leg. 33. 1. Samml. Nr. 13) soll der Erbe nichts „voraus" haben, sondern bei Auseinandersetzung der Erbmasse die vom Erblasser zugewiesene Sache auf seinen Theil und in seine Erbportion hinein, nicht über dieselbe hinaus, erhalten, eine Anordnung, welche ju ristisch durch Annahme gegenseitiger Vermächtnisse realisirt wird. Neuner, die heredis institutio S. 178. 179. Vgl. oben §. 44 Note cc. Im Zweifel ist das einem gesetzlichen oder gewillkürten Erben zugedachte Vermächtniß für ein Vorausvermächtniß, nicht für ein Hineinvermächtniß, zu halten; arg. §. 671. Vgl. jedoch Buchholtz S. 231 Note 9. 3. Form des Vermächtnisses. §. 56. Vermächtnisse können in einem Testament errichtet werden oder in besonderen letztwilligen Verfügungen, welche keine Erbeinsetzung enthalten?. Die letzteren heißen Codicille (§. 553)1, sind in derselben Form zu errichten wie Testamente (§. 647. vgl. §. 578)2 und können neben einem Testamente (sog. testamentarische Codicille oder ohne ein solches" (sog. Intestatcodicille) vorkommen Anm. 1 „Obwohl das österr. Gesetzb. keinen formellen Unterschied zwischen Testament und Codicill kennt, indem für beide überall die nemlichen Formalitäten vorgeschrieben sind, so ist doch der Unterschied zwischen einer letztwilligen Universalund Singularsuccession so bedeutend, daß es sich vollkommen rechtfertigen läßt, b Dig. de jure codicillorum 29. 7. Cod. de a Westgal. Gesetzb. II §. 437. codicillis 6. 36. Inst. de codicill. 2. 25. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. VI. Bd. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 56 wenn die letztwilligen Willenserklärungen, jenachdem durch dieselben eine Universal oder Singularsuccession herbeigeführt werden soll, mit verschiedenen Kunstausdrücken bezeichnet werden, wie dies im österr. Gesetzb. geschehen ist.“ Fein Bd. 44 S. 144. Dagegen Koch, preuß. Pr. R. II §. 814: „Man hätte folgerecht einen jeden letzten Willen ein Testament nennen mögen.“ Cf. L. 7 C. h. t. 6. 36. — Der Sprachgebrauch schwankt, ob der oder das Codicill gesagt werden soll: die letztere Ausdrucksweise findet sich im preuß. Landr. I 12 §. 66. 71 fg. und im bürg. Gesetzb. §. 714. Register s. v. Codicill. Fein Bd. 44 S. 17 Note 44. Ebenso in den neueren Wörterbüchern von Weigand und Heyse. — Über Codicille vgl. auch Witte im R. L. II S. 670 fg. Insbesondere sind kraft ausdrücklicher Anordnung des §. 594 die Vermächt nißnehmer in Ansehung des ihnen zugedachten Legats ungültige Zeugen, womit diese gemeinrechtliche Streitfrage (Fein Bd. 44 S. 453 fg. Mayer, Legate §. 18 Anm. 17. Brinz S. 884) befriedigend gelöst ist. — Es gibt hienach (§. 578...610 öffentliche und Privatcodicille, gemeine und privilegirte, schriftliche und mündliche Codicille. „Der Ausdruck „mündliche Codicille“ ist uns durch einen feststebenden Sprachgebrauch so geläufig geworden, daß wir den in demselben liegenden Widerspruch, weil das Wort Codicill vermöge seiner Etymologie eine Urkunde bedeutet kaum mehr gewahr werden.“ Fein Bd. 44 S. 411. Ein sog. Oralfideicommiß (L. 32 C. de fideicomm. 6. 42 §. 12 I. de fideicomm. 2. 23. Vangerow II §. 528. Mayer §. 29. Arndts §. 545 Nr. 3. Keller §. 556) gibt es nach österr Recht billigenswerther Weise nicht. 3 Die testamentarischen Codicille sind nach österr. Recht nicht als Accessorium des Testaments zu betrachten: sie stehen und fallen für sich, nicht mit dem Testament, da die Regel des röm. Rechts: codicilli vires ex testamento capiunt, jus testamenti sequuntur (L. 3 §. 2. L. 8 §. 3. L. 16 D. h. t. 29. 7. Fein Bd. 44 S. 146 fg.) ihre Gültigkeit verloren hat: zu der regelmäßigen materiellen Unabhängigkeit der einzelnen letztwilligen Verfügungen kommt hier noch die formelle Selbständigkeit der Vermächtnißanordnung hinzu. Vgl. oben §. 22 Anm. 2. Die Unterscheidung zwischen im Testament bestätigten und nicht bestätigten Codicillen (codicilli testamento confirmati, non confirmati, Fein Bd. 44 S. 199 fg.) ist für das österr. Recht ohne alle praktische Bedeutung. Insbesondere ist nicht zu bezweifeln, daß nach österr. Recht auch die confirmirten Codicille und zwar nicht nur die in futurum, sondern auch die in praeteritum bestätigten, in der gehörigen Form errichtet sein müssen, so daß also die fehlende Form nicht etwa durch die nachfolgende testamentarische Bestätigung ergänzt wird. Über diese gemeinrechtliche Streitfrage vgl. Fein Bd. 45 S. 95 fg. 131 fg. Vangerow §. 526 Anm. III. Mayer §. 22 lit. c. Keller S. 1039. Noch viel weniger besteht im österr. Recht die sog. codicillarrechtliche Fiktion des röm. R., wonach die in einem testamentarischen (confirmirten) Codicille getroffenen Dispositionen in gewisser Beziehung so zu betrachten sind, als wären sie im Testament und zur Zeit der Errichtung desselben angeordnet. L. 2 §. 2 D. h. t. L. 7. L. 14 pr. eod. Fein Bd. 44 S. 233 fg Vangerow §. 526 Anm. II 2 4 Die Intestatcodicille sind schon ihrer Natur nach durchaus selbständig (L. 16 D. h. t. 29. 7): es ist so anzusehen, als ob der Erblasser die zur Succession ge¬

§. 56. 57. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. langenden Intestaterben instituirt und ihnen die Entrichtung der angeordneten Vermächtnisse aufgetragen hätte. L. 3 pr. §. 1 D. h. t. . . . . paterfamilias qui testamentifactionem haberet et codicillos faceret, perinde haberi debet, ac si omnes heredes essent (esse jussisset, Schilling, animadv. critic. spec VII p. 5), ad quos legitima ejus hereditas vel bonorum possessio perven tura esset. L. 8 §. 1 D. eod. Sed ideo fideicommissa dari possunt ab in testato succedentibus, quoniam creditur paterfamilias sponte sua his re linquere legitimam hereditatem. L. 16. 19 D. eod. Fein Bd. 44 S. 305 fg Mayer §. 19. Die Codicillarclausel (Fein Bd. 45 S. 184 fg. Vangerow II §. 527. Mayen §. 23 fg. Arndts §. 546) ist für das österr. Recht ganz und gar unpraktisch. Zeiller III S. 489. Rührt die Ungültigkeit des Testaments vom Mangel der Förmlichkeiten her, so kann dasselbe wegen der Gleichheit der zu beobachtenden Form (§. 647 auch nicht als Codicill bestehen. Ist die Erbeinsetzung ungültig oder unwirksam, so hat ohnebin kraft rechtlicher Vorschrift (§. 726) der gesetzliche Erbe die angeord neten Vermächtnisse zu entrichten, da derselbe als stillschweigend substituirt (quasi substitutus cf. L. 61 §. 1 D. de leg. II) zu betrachten ist; arg. 563. 606. Unhaltbar ist daher die Behauptung Fein's Bd. 45 S. 226 Note 54, daß nach §. 726 die Codicillarclausel als ein naturale negotii bei der Testamentserrichtung stillschweigend subintelligirt werde. Im Fall des §. 778 endlich einer etwa beigefügten Codicillarclausel Wirksamkeit zuschreiben wollen, wäre als der vermuthlichen Ab sicht des Erblassers zuwider vollends unpassend, wie man denn auch auf gemeinrechtlichem Gebiet die Codicillarclausel propter defectum voluntatis nicht wirksam werden läßt, wenn der Testator irrtbümlich einen Notherben präterirt hat. Vangeron II S. 528. 529. Vgl. jedoch auch Fein Bd. 45 S. 355 fg. 4. Inhalt des Vermächtnisses. a) Erklärung des Vermächtniß willens und Auslegung derselben §. 57. Der Inhalt des Vermächtnisses besteht in der letztwilligen Anordnung einer Singularsuccession, somit in der Berufung einer Person zur Nachfolge in bestimmte einzelne Vermögensrechtsverhältnisse. Diese Berufung muß vom Erblasser selbst ausgehen; er kann dieselbe nicht geradezu dem Willen des Erben1 oder eines Dritten überlassen (arg. §. 564)2; wohl aber mag er den Bestand der Zuwendung von der gerechten Würdigung oder der billigen Beistimmung des Erben oder eines Dritten abhängig machen" und ebenso die Auswahl des Bedachten aus einem bestimmten Kreis von Personen dem Erben oder einem Dritten anheimgeben (vgl. §. 651) a L. 75 pr. D. de leg. I. L. 11 §. 7. S D. de leg. III. L. 46 §. 3 D. de fid. lib. 40. 5. b L. 16. 17 §. 1. L. 24. 67 §. 7. L. 77 §. 4 D. de leg. II. L. 7 §. 1 D. de reb. dub. 34. 5. L. 46 §. 5 D. de fid. lib. 40. 5. System II §. 188 Note 16.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 57. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Für die Erklärung des Vermächtnißwillens gelten dieselben Regeln wie für letztwillige Erklärungen“ überhaupt". Die Vermächtnißanordnung, welche vollständig" und verständliche sein muß, kann nicht nur ausdrücklich in beliebiger', selbst unvollkommeners Redeweise, sondern auch stillschweigend durch schlüssige Außerungen geschehen. Die Auslegung hat hier wie sonsth die Aufgabe, den wahren Willen des Erklärenden zu erforschen und nach allen Seiten festzustellen (§. 655)1. Zur Lösung dieser Aufgabe stellt das Gesetzbuch eine Anzahl von Interpretationsregeln, nicht selten im Gewande von Vermuthungenk, auf, welche in Ermangelung des Nachweises eines anderweitigen Willens des Erblassers, der vor allem maßgebend ist!, zur Anwendung kommen (§. 683). Diese Auslegungsvorschrifm beziehen sich theils auf die Ermittlung des Gegenstandes und Umfangs des Vermächtnisses (§§. 660...680), theils auf die Ausmittelung der Person des Bedachten (§. 6816. 6827. 683)8 Anm. 1 L. 43 §. 2 D. de leg. I. Legatum . .... in heredis (volun tate poni) non potest. Daher auch Ungültigkeit der Vermächtnißanordnung unter der Bedingung: si heres voluerit. L. 11 §. 7 D. de leg. III. .... fidei commissum ita relictum non debetur: si volueris .... L. 7 §. 1 D. de reb. dub. 34. 5. L. 46 pr. §. 3. 4 D. de fideicomm. lib. 40. 5. cf. L. 3 D. de leg. II. System II §. 82 Note 22. Dagegen ist die Honorirung unter der Resolutivbedingung: nisi heres noluerit zulässig (L. 11 §. 5 D. de leg. III), da in diesem Fall nicht die Honorirung, sondern die Nichthonorirung in den Willen des Erben gestellt ist. Unger in der Anm. 2 angef. Abhandl. S. 400 Note 10. Sollte jedoch auch diese Stelle etwa von einer Suspensivbedingung zu verstehen sein (ef. L. 8 D. de J. D. 23. 3), wie Fitting in der Ztschr. f. Handelsr. Bd. 5 S. 156 fg. will, so würde doch der Honorirungswille des Erblassers nicht von dem Willen des Erben, sondern von dem Nicht=Nichtwollen, dem Nichtwiderspruch desselben abhängig sein, so daß, wenn sich dieser nicht dagegen erklärt, die Erklärung des Erblassers aufrecht und wirksam bleibt. Vgl. übrigens zu dieser Stelle auch noch Windscheid, Pand. §. 93 Note 4 und dagegen wieder Fitting im civ. Arch. Bd. 46 S. 269. 270. d L. 18 D. de usu leg. 33. 2. L. 4 D. de reb. dub. 34. 5. Oben §. 13. ef. L. 34 pr. D. de leg. II. L. 77 §. 22 eod. e L. 2 D. de his quae pro non f L. 21 C. de leg. 6. 37. L. 108 script. 34. 8. L. 3 D. de reb. dub. 34. 5. §. 14. L. 115. 118 D. de leg. I. L. 67 §. 10 D. de leg. II. L. 11 pr. L. 39 pr. D. de leg. III. cf. L. 11 §. 2 eod. L. 12 C. de fid. lib. 7. 4. 8 L. 10 C. de fideic. 6. h System I §. 13. i L. 24. 42. L. 67 §. 9 D. de leg. II. L. 106 D. de leg. I. 28 D. de reb. dub. 34. 5. L. 16 D. de cond. 35. 1. L. 69 D. de leg. III. L 7 C. k System II §. 130 Nr. III. 2. cit. 6. 42. cf. L. 77 §. 22 D. de leg. II. L. 7 C. cit. L. 23 §. 1 i. f. C. de leg. 6. 37. L. 95 D. de leg. III. m Vgl. A. L. R. 1 12 §. 519 fg.

§. 57. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge Von dem Willen des Bedachten (si legatarius voluerit) kann das Vermächtniß immerhin abhängig gemacht werden (L. 65 §. 1 D. de leg. I. L. 69 D. de cond. 35. 1), da die Berufung hiebei vom Erblasser ausgeht und nur die Annahme desselben in den Willen des Berufenen gestellt ist: daher wird aber auch die Hinzufügung einer solchen selbstverständlichen Bedingung im Zweifel nicht vim conditionis haben. System II §. 82 Note 9. Vgl. unten §. 58 Anm. 5. 2 Ungültig ist daher insbesondere auch die Honorirung unter der Bedingung si Tertius voluerit. So auch Modestinus in der L. 52 D. de cond. et de monstr. 35. 1, in Übereinstimmung mit Pomponius in L. 68 D. de her. inst. 28. 5 (oben §. 14 Anm. 4). Anderer Meinung jedoch scheint Ulpian gewesen zu sein: L. 1 pr. D. de leg. II. cf. L. 43 § 2 D. de leg. I. L. 46 §. 2 D. de fid. lib. 40. 5. Vgl. hierüber Mayer §. 31 Anm. 12. Vangerow §. 432. Brinz §. 211 Nr. 1. Unger in der Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 3 S. 399 fg. Fitting ebd. Bd. 5 S. 144 fg. Windscheid, Pandekt. §. 93 Note 5. Die Rechtfertigung der Ent scheidung Ulpian's, welche Fitting S. 168 fg. versucht hat, ist m. E. unbefriedi gend. Es ist eben aus inneren Gründen (oben §. 14 Anm. 4) unzulässig, die Be dingungen: si Tertius voluerit und si Tertius Capitolium ascenderit einander sachlich gleichzustellen, mag man nun diese wie jene, oder umgekehrt jene wie diese auffassen und behandeln. Freilich, die Erfüllung der Bedingung ist in beiden Fällen gleichmäßig in die Willkür des Dritten gestellt, allein der Inhalt der Bedingung, der bedingende Umstand ist ein prinzipiell verschiedener: dort (si Tertius voluerit) die unmittelbare Erklärung des Willens, daß der Bedachte honorirt sein solle, hier (si Tertius Capitolium ascenderit) die Vornahme einer (anderweitigen Willkürhandlung, in Folge deren die Honorirung purificirt und perfekt wird. Darum verdankt der Bedachte dort (si Tertius voluerit) seine Berufung immer und nothwendig dem Erblasser und dem Dritten gemeinsam, gerade wie im Fall der Berufung: quos Tertius voluerit, so daß der Wille des Dritten, von dem sich der Wille des Erblassers abhängig gemacht hat, constitutiv für die Zuwendung ist, was er eben nicht sein darf (§. 564. L. 32 pr. D. de her. inst. 28. 5); hier dagegen (si Tertius Capitolium ascenderit) verdankt der Berufene, selbst wenn der Dritte die Erfüllung der Bedingung in voller Kenntniß der Sachlage und absichtlich zu Gunsten des Honorirten vornimmt, diesem doch immer nur die Verwirklichung der vom Erblasser allein ausgehenden Berufung, so daß der Wille des Dritten nur consecutiv, nicht constitutiv für die Zuwendung ist. Darum ist auch der Umstand, worauf Fitting S. 172 fg. und im Arch. f. civ. Prax. Bd. 46 S. 266 so viel Ge wicht legt, daß die röm. Juristen die Bedingung: si Capitolium ascenderit immer nur dahin verstanden: „wenn der Betreffende bei erster Gelegenheit und zwar in der Absicht, die Bedingung zu erfüllen, das Capitol besteigt", ohne Relevanz denn wenn auch Tertius Capitolium in hoc ascendit, ut testamento pareatui (L. 2. 11 §. 1 D. de cond. et demonstr. 35. 1), so parirt doch der Dritte den Willen des Erblassers, während bei der Bedingung: si Tertius voluerit der Erblasser dem Willen des Dritten pariren würde. Es spielt also der Wille des Dritten bei diesen Bedingungen dieselbe verschiedene Rolle wie der Wille des Handelnden bei Rechtsgeschäften und anderen juristischen Thatsachen (System II §. 78 Note 3. 4): er ist in dem einen Fall (si Tertius voluerit) die causa efficiens der Zuwen¬

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 57. dung, in dem andern Fall (si Tertius Capitolium ascenderit) die causa effectus der Zuwendung. Am wenigsten aber spricht Ulpian's Entscheidung (L. 1 pr. D. de leg. II) für Fitting's „Cultus des Worts“, da Ulpian gerade den Ausdruck für irrelevant hält, wenn nur die Sache dieselbe sei: zu der Annahme materieller Iden tität der beiden fraglichen Bedingungen aber konnte Ulpian sich um so leichter ver anlaßt fühlen, als diese Gleichstellung im Fall der Erbeinsetzung eines suus unter einer Potestativbedingung allerdings vorhanden ist. cf. L. 86 pr. §. 1 D. de her. inst. 28. 5. L. 4 §. 1 D. eod. L. 20 §. 4 D. de bon. libert. 38. 2. L. 4 C. de instit. 6. 25. Und wenn Fitting Note 44. 81. 110 die Zulässigkeit der Be dingung: si Tertius voluerit billigt, weil diese Behandlungsweise „überdies die freiere ist und dem Willen des Testators einen freieren Spielraum gestattet", so darf man wohl fragen, wo die Grenze für diesen freieren Spielraum sein soll und warum dann nicht auch die Erbeinsetzung: quos Tertius voluerit zulässig sein sollte? 3 L. 7 §. 1 D. de reb. dub. 34. 5. .... Plurimum enim interest, utrum in potestate ipsius, quem testator obligari cogitat, faciat, si velit dare, an post necessitatem dandi solius distribuendi liberum arbitrium concedat. Unterbleibt die Wahl, so sind alle zu dem Wahlkreis gehörenden Personen gleichberechtigt. L. 24. L. 67 §. 7 D. de leg. II. 4 Insbesondere über den Fall einer unrichtigen Gattungsbezeichnung val. System II §. 89 Note 27 (gegen Savigny, System Bd. 3 §. 139 Note k). Lang, Beitr. zur Hermeneutik S. 141 fg. Mayer §. 30 Anm. 7 und insbes. Keller, Grundr. §. 343 Nr. V. Über den Fall unrichtiger Angabe der zugedachten Quantität: System II §. 89 Note 32. 33. 5 So liegt in dem zu Gunsten einer bestimmten Person ausgesprochenen Veräußerungsverbot ein stillschweigendes Vermächtniß der betreffenden Sache; arg. §. 610. cf. L. 114 §. 14...18 D. de leg. I. L. 69 §. 3. 4 D. de leg. II. L. 93 pr. D. de leg. III. (Über L. 38 §. 7 D. eod. vgl. Mayer §. 30 Anm. 7 a. E.) Ebenso liegt in der Ernennung eines Universalerben excepta certa re ein stillschweigendes Vermächtniß zu Gunsten der Intestaterben (cf. L. 74 D. de her. instit. 28. 5. L. 86 pr. D. de leg. II; oben §. 8 Anm. 6 a. E.), und in der Onerirung eines Schuldners des Erblassers mit einem Vermächtniß ein stillschweigendes Legat der Schuldbefreiung (L. 77 D. de leg. I. L. 37 §. 3 D. de leg. III). 6 Daß auch unter den bedachten Kindern eines Anderen nur die bei dem Tode des Erblassers bereits erzeugten zu verstehen seien, hätte füglich gar nie bezweifelt werden sollen. Vgl. oben §. 5 Anm. 1. A. L. R. I 12 §. 527. Staudinger in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1829 II Nr. 38. Nippel IV S. 340 fg. Winiwarter III S. 204. 205. Stubenrauch II S. 491. 492. Ellinger zu §. 681. Un richtig wieder Füger II S. 174 fg 7 Die gewöhnlich auf anderem Weg (Scheidlein in der Zeitschr. f. österr. R. G. 1825 II Nr. 35. Nippel IV S. 288 fg. vgl. jedoch auch S. 342 fg. Winiwarter III S. 176. 206. Stubenrauch II S. 493. 495. Ellinger zu §. 682. 683. Füger II S. 177 fg. 179 fg.) versuchte Vereinbarung der Vorschrift der §§. 682 683 mit der Anordnung des §. 651 ist m. E. dadurch herzustellen, daß man den

§. 57. 58. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge §. 651 seinem Wortlaut gemäß auf die Aussetzung einer Summe „zur Vertheilung an Verwandte oder Dienstpersonen beschränkt (ef. L. 2 C. de donat. quae sub modo 8. 55 und zu dieser Stelle Savigny, System Bd. 3 §. 129 Note n), während man in den Fällen der §§. 682. 683 ein Verwandten oder Dienstpersonen direkt zugewendetes Vermächtniß annimmt, also den §. 651 auf ein Distributionsvermächt niß (ef. L. 7 §. 1 D. de reb. dub. 34. 5. L. 3. 8 D. de alim. leg. 34. 1), die §§. 682. 683 dagegen auf ein gemeinschaftliches Vermächtniß (§. 689) bezieht. Ein vom Erblasser schon insbesondere bedachter Verwandter oder Dienstbote hat auf ein solches Gesammtvermächtniß keinen Anspruch. L. 16 §. 2. L. 20 pr. D. de alim. leg. 34. 1. Für Vermächtnisse an die Armen und zu andern frommen Zwecken bestehen besondere sog. politische Verordnungen (Michel II Nr. 1068 fg. Stubenrauch II S. 452 fg.), auf welche auch der Anhang zur amtlichen Ausgabe für Ungarn u. s. w Nr. 56 zu §. 651 hinweist. (Der Ausdruck „politische“ Verordnung für Verwaltungsanordnungen — System I S. 14 fg. — stammt aus einer Zeit, in welcher man gewöhnt war, das gesammte öffentliche Leben in der Verwaltung des Staates aufgehen zu lassen, und paßt somit nicht mehr für die jetzigen Verfassungszustände. b) Beschränkungen der Vermächtnißanordnung1. §. 58. Der Erblasser kann die Vermächtnißanordnung gleich der Erbeinsetzung durch Hinzufügung einer Bedingung Befristung?, oder Auflage einschränken und es gelten im allgemeinen hier dieselben Regeln wie dort (§. 695...712)2. Eine Bedingung, welche der Erbeinsetzung hinzugefügt ist, erstreckt sich im Zweifel nicht von selbst auf das derselben Person zugewendete Vermächtniß3; ebensowenig die dem einen von mehreren cumulativen Vermächtnissen hinzugefügte Bedingung auf das andere“. Eine Vermächtnißanordnung mit dem Zusatz „wenn der Legatar will“, ist im Zweifel für unbedingt zu halten 5. Hat der Erblasser die aufschiebende Bedingung an eine bestimmte Frist gebunden, so ist auf dem Wege der Auslegung zu ermitteln, ob die Fristbestimmung selbständig als Betagung in Betracht komme oder nichts. Desgleichen ist durch Interpretation festzustellen, ob eine Beschränkung, welche zugleich eine Bedingung zu enthalten scheint, nicht dennoch dem Willen des Erblassers gemäß lediglich als Befristung gelten und wirken solle“. Obgleich einem Vermächtnißnehmer die Ehelosigkeit weder in Gestalt einer Bea Vgl. oben §. 16...18. b L. 18 § 2 D. de alim. leg. 34. 1. L. 26 §. 1 D. quando dies 36. 2. L. 5 C. eod. 6. 53. L. 46 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. System

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 58 dingung noch in Form eines Endtermins oder Modus wirksam ge boten werden kann“, so kann doch immerhin ein Nießbrauch oder der Bezug einer Rente auf die Dauer des ledigen oder Wittwen standes gültig zugedacht werden?. Anm. 1 Roßhirt I S. 352...412. Arndts im R. L. VI S. 294. 295. 304. 305. Mayer, Lehre von den Legaten §. 32...42. 2 Schon nach justinian. Recht (L. 26 C. de leg. 6. 37) ist die Hinzufügung eines Endtermins und daher auch einer Resolutivbedingung, da diese wie ein be dingter Endtermin angesehen wird, zulässig. System II §. 83 Note 29. Unrichtig sind m. E. die Ausführungen von Mayer §. 32 Anm. 18 über das ältere Recht (ef. L. 57 D. de leg. I. L. 44 §. 1 D. de O. et A. 44. 7. Savigny, System Bd. 3 S. 219. 220) und insbesondere über das Wesen der bedingten Ademtion welche Mayer irriger Weise für eine Resolutivbedingung hält. 3 Cf. L. 17 §. 3 D. de dol mal. exc. 44. 4. L. 104 §. 6 D. de leg. I. L 27 pr. D. quando dies 36. 2. L. 14 D. de manum. test. 40. 4. — L. 18 D. de cond. inst. 28. 7 und L. 70. 77 pr. D. de cond. et dem. 35. 1 enthalten singuläre Entscheidungen. Roßhirt I S. 272 fg. Vangerow II S. 139 lit. b. Buchholtz, Prälegate S. 284 fg. 555 fg. A. M. Mayer §. 32 S. 193. Mühlenbruch Bd. 41 S. 275 4 Cf. L. 54. 63 D. de leg. III. L. 108 D. de cond. et dem. 35. 1. Bei alternativen Verschaffungen bewirkt die dem einen Glied hinzugefügte Bedingung nur, daß der Legatar auch das andere Glied nicht fordern kann, bevor die Bedingung eingetreten ist, nicht etwa daß das ganze Vermächtniß als durchaus bedingtes zu betrachten wäre. L. 14 §. 1. L. 16 pr. D. quando dies 36. 2. L. 21 D. de usu leg. 32. 2. Über L. 25 pr. D. cit. 36. 2 vgl. Mayer §. 32 Anm. 11. 12. 5 System II §. 85 Note 9. Auf dem Boden des heutigen gem. Rechts ist diese Frage sehr streitig. L. 69 D. de cond. et dem. 35. 1. L. 65 §. 1 D. de leg. I. cf. L. 85 D. de cond. 35. 1. Vgl. einerseits Ihering in Jahrb. f. Dogm. I S 35; anderseits Brinz, Pand. S. 890. Sächs. Gesetzb. §. 2118. Dieselbe Entscheidung, die man in dieser Hinsicht bei Legaten trifft, muß übrigens auch bei Erbein setzungen gelten; doch darf man sich aber freilich bei uns nicht auf L. 12 D. de cond. inst. 28. 7 berufen, da nach österr. Recht auch das Recht, die Erbschaft anzutreten, transmittirt wird, weshalb die wirklich (ernstlich) gemeinte Bedingung si volet bei dem Erben von derselben praktischen Bedeutung sein würde (Nothwendigkeit der Erbserklärung von Seite des Berufenen) wie bei dem Legatar, cujus personae conditio injuncta videtur L. 69 cit. Unbefriedigend ist m. E. die Erklärung von Tewes, Erbr. S. 225. 226. 6 Ist die Bedingung eine affirmative und hat der Erblasser zu ihrer Erfüllung einen Zeitpunkt oder Zeitraum angegeben, so versteht es sich im ersten Fall von c L. 22. 72 §. 5. L. 74. 96 §. 1 D. de cond. et dem. 35. 1. cf. L. 14 pr. D. de leg. III.

2. Capitel. Die Einzelnachfolge 2. Capitel. Die Einzelnachfolge §. 58. selbst, daß die Bedingung in der Regel (cf. L. 11 §. 11 D. de leg. III) vor dem bestimmten Zeitpunkt gar nicht erfüllt werden kann, während im zweiten Fall das Vermächtniß sogleich gefordert werden kann, sobald die Bedingung innerhalb des gesetzten Zeitraums erfüllt ist. ef. L. 41 §. 1 D. de manum. test. 40. 4. Bei negativen Bedingungen ist die Frage nach österr. Recht (über das gem. Recht vgl. Vangerow II S. 142. Mayer I S. 223. 224. Vering, Erbr. S. 330) in der Regel ohne Interesse, da die aufschiebende negative Bedingung regelmäßig in die entgegengesetzte auflösende verwandelt wird (§. 708): wenn aber in einem solchen Fall der Erblasser ausdrücklich erklären würde, daß der Legatar erst dann das Legat erhalten solle, wenn der für die negative Bedingung angegebene Zeitraum ohne factum contrarium verstrichen sei (z. B. A soll x erhalten, jedoch soll er es erst dann bekommen, wenn er durch 3 Jahre y unterlassen hat), so würde die klar gewollte Betagung (das tum) bewirken, daß die negative aufschiebende Bedingung nicht in die entgegengesetzte auflösende verwandelt werden dürfte. cf. L. 4§. 1 D. de cond. et demonstr. 35. 1 (eine Stelle, die gewöhnlich übersehen wird und gegen Mayer'e Ansicht spricht, dessen Auslegung der L. 10 D. de V. O. 45. 1 in Anm. 15 m. E. gezwungen und unbefriedigend ist). Ist einer nothwendigen Suspensivbedingung noch eine Zeitbestimmung hinzugefügt, so gilt die Verfügung im Zweifel doch für unbetagt (ef. L. 8 D. de V. O. 45. 1), und diese ist umgekehrt ganz unwirksam, wenngleich mit einer nothwendigen Resolutivbedingung eine Zeitbestimmung verbunden wurde. Hfdkrt. 23. Mai 1844 (Anh. Nr. 57 Michel II Nr. 1106): „Der §. 700 findet auf letztwillige Verfügungen keine Anwendung, wodurch der Erblasser seiner Ehegattin den Genuß der ganzen Erbschaft oder eines relativen Theiles derselben oder endlich eines Legates mit der Beschränkung auf die Dauer ihres Wittwenstandes zuwendet, und ebensowenig auf diejenigen, wodurch er auf die gleiche Art für eine dritte Person bis zu dem Zeitpunkte sorgt, wo dieselbe in den ehelichen Stand tritt.“ Die mißlungene Fassung dieser an sich ganz richtigen Vorschrift, welche sich im wesentlichen auch im hess. Entw. Art. 61 und im sächs. Gstzb. §. 2135 wieder findet, hat zu mannigfachen Zweifeln Anlaß gegeben (vgl. Likawetz=Oberhauser in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1845 I Nr. 9), wobei man gewöhnlich übersieht, daß es sich hiebei nicht um eine Bedingung, sondern um einen bedingten End termin (System II §. 83 Note 17) und um ein an sich zeitlich begrenztes Recht handelt. Die Ratio jener Vorschrift besteht darin, daß in einer solchen letztwilligen An ordnung in der Regel nicht eine Beförderung und Belohnung der Ehelosigkeit, sondern eine Versorgung für den Fall und auf die Dauer der Ehelosigkeit liegt. Deshalb ist man aber doch nicht berechtigt, in allen sonstigen Fällen der Honorirung unter der Bedingung der Ehelosigkeit oder auf die Dauer derselben eine besondere Willensuntersuchung (etwa nach Art der L. 2 D. de his quae poenae 34. 6, anzustellen und die illegale Beschränkung unter Umständen aufrecht zu erhalten, wie dies der oberste Gerichtshof in wiederholten, von Füger II S. 225 fg. mit Unrecht gebilligten Entscheidungen (Samml. Nr. 487) gethan hat.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 59. 60. c) Anordnung von Substitutionen §. 59. Der Erblasser kann wie bei Erbeinsetzungen so bei Vermächtnissen eine Substitution anordnen (§. 652). Er kann somit 1) dasselbe Vermächtniß einem Andern für den Fall hinterlassen, daß der zuvor Bedachte dasselbe nicht erwerben könne oder wolle? (vgl. §. 605. 606. 702)1. Eine solche gemeine Substitution enthält eine Bedingung des Vermächtnisses für den Nachberufenen, welcher die Erfüllung derselben erleben muß (§. 703. 689), dagegen aber die Erben des vor der Erwerbung des Vermächtnisses verstorbenen Erstberufenen ausschließt. Der Erblasser kann 2) Mehreren nach und hinter einander denselben Vermächtnißgegenstand hinterlassen, indem er dem Bedachten die Verpflichtung auferlegt, das Vermächtniß nach oder zu einer bestimmten Zeit einem Nachlegatar herauszugeben“. Eine solche fideicommissarische Substitution begreift in der Regel die gemeine Substitution stillschweigend in sich (§. 608). Ist das Vermächtniß ein successives, so ist es an dieselben Beschränkungen gebunden, wie das successive Fideicommiß einer Erbschaft (§. 612), wie denn überhaupt für Substitutionen bei Vermächtnissen dieselben Regeln gelten wie für Substitutionen bei Erbeinsetzungen (§. 652). Anm. Über eine Substitution auf den Fall, daß der Vorberufene „vor Empfang" des Vermächtnisses sterbe, vgl. L. 3 §. 1 D. de adim. leg. 34. 4. Über die Anordnung: mein Erbe soll dem A 100 geben, gibt er sie nicht dem A, so soll er sie dem B geben vgl. L. 3 §. 3. L. 10 §. 1 D. eod. 5. Gegenstand des Vermächtnisses. §. 60. Gegenstand des Vermächtnisses kann alles sein, was dem Bedachten einen vermögensrechtlichen Vortheil zu gewähren vermag (§. 653)2 und dessen Leistung möglichb und erlaubt ist (arg. §. 878). Ungültig ist daher das Vermächtniß einer dem Verkehr a L. 50 pr. D. de leg. II. L 3 pr. D. de adim. leg. 34. 4. L. un. §. 7 C. de cad. toll. 6. 51. cf. L. 36 §. 1 D. de cond. et dem. 35. 1 b Unten §. 62 Anm. 2. L. 39 pr. D. de leg. III. L. 36 §. 1 D. de cond. 35. 1. L. 2 C. quando dies 6. 53. L. 49 §. 1 D. de leg. II. L. 35 pr. L. 102 §. 3 D. de leg. III. ef. L. 114 §. 8 D. de leg. I. L. 41 §. 8 D. de leg. III. L. 92 D. de cond. 36. 1. b ef. L. 41 §. 1. L. 112 pr. D. de leg. I. C cf. L. 7 §. 16 D. de pact. 2. 14.

§. 60. 61. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. entzogenen (§. 653)4 oder gar nicht existirenden Sache", wofür in der Regel auch nicht der Werth gefordert werden kann; fehlt dem Bedachten nur für seine Person die Verkehrsfähigkeit in Ansehung der vermachten Sache, so ist ihm der ordentliche Werth derselben zu entrichten (§. 654)1; auf diesen hat der Legatar auch dann Anspruch, wenn ihm wegen anderweitiger rechtlicher oder factischer Hindernisse der Erwerb des vermachten Gegenstandes unmöglich ists Der Gegenstand des Vermächtnisses muß überdies hinlänglich bestimmt sein, so daß nicht etwa bloß in die Willkür des Beschwerten gestellt ist, was er leisten wolle Anm. Durch die dem preuß. Landr. I 12 §. 455. 456. 486 nachgebildete Bestimmung des §. 654 (westgal. Gesetzb. II §. 438. 439) ist die gemeinrechtliche Controverse über das Legat einer Sache, cujus commercium legatarius non habet (L. 49 §. 2 D. de leg. II. L. 40. 114 §. 5 D. de leg. I. L. 11 §. 16 D. de leg. III. vgl. Roßhirt I S. 224 fg. Mommsen, Beitr. z. Obl. R. I S. 140 Note 1 und die System I §. 46 Note 39 angef. Schriftsteller) in einer Weise gelöst, welche zwar der richtigen Auffassung des R. R. nicht entspricht, wohl aber in legislatorischer Hinsicht zu billigen ist. Übrigens kömmt es nach österr. Recht in An sehung der Verkehrsfähigkeit auf die Zeit des Vermächtnißanfalls, nicht auf die Zeit der Vermächtnißerrichtung (L. 41 §. 2 D. de leg. I. Vangerow II S. 509. 510 an, da die regula Catoniana (Roßhirt I S. 413 fg. Vangerow §. 540. Arndté §. 550) nach österr. Recht nicht gilt. Der Mangel des Commercium auf Seite des Beschwerten steht nach allgemeinen Grundsätzen (System 1 §. 46 Note 38) der Gültigkeit und Wirksamkeit des Vermächtnisses nicht im Wege. L. 49 §. 3 D. de leg. II. 6. Ungültigkeit des Vermächtnisses. §. 61. Die Gültigkeit des Vermächtnisses ist in Folge der materiellen Selbständigkeit der einzelnen letztwilligen Verfügung unabhängig von der Gültigkeit der testamentarischen Erbeinsetzung und daher nur aus und für sich zu beurtheilen!. Vermächtnisse können aus denselben Gründen wie Testamente von Anfang an ungültig sein; doch ist diese Ungültigkeit nicht mit §. 4 1. de leg. 2. 20. L. 39 §. 9 D. de leg. I. L. 14 C. eod. 6. 37. cf. L. 39 e L. 108 §. 10 D. de leg. I. §. 8. 10 D. cit. System 1 §. 46 Note 16. 18. ef. §. 7 I. eod. 2. 20. ef. L. 112 pr. cit. L. 108 §. 10 cit. §. 4 I. cit. L. 114 §. 5 D. de leg. I. cf. L. 11 §. 16 D. de leg. III. System I §. 46 Note 35. 36. L. 69 §. 4 D. de J. D. 23. 3 Oben §. 22.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. telst einer in drei Jahren verjährenden Nichtigkeitsklage zum Austrag zu bringen, sondern kann zu jeder Zeit und in jeder Prozeßlage geltend gemacht werden? Ein gültig errichtetes Vermächtniß kann hinterher ungültig werden sowohl durch den Willen des Erblassers als aus anderen Gründen, wie durch Hinwegfall des Vermächtnißträgers, dafern nicht ein Anderer der Regel gemäß" an seiner Stelle die Vermächtnißlast übernimmt3, durch den Tod des Vermächtnißnehmers vor Anfall des Vermächtnisses (§. 536. 537. 703)e oder dessen Erbunfähigkeit zur Zeit des Anfalls oder Erwerbs (§. 545. 703) durch Untergang des Vermächtnißgegenstandes bei Lebzeiten des Erblasserse sowie aus denselben Gründen, aus welchen ein Testament hinterher ungültig werden kannk. Der Erblasser kann in testirfähigem Zustand (§. 718) das errichtete Vermächtniß jederzeit nach Belieben zurücknehmens; selbst ein vertragsmäßiger Verzicht auf die Widerrufsfreiheit vermag ihn nicht zu binden“. Die Zurücknahme (Ademtion) des Vermächtnisses kann sowohl durch Vertilgung der betreffenden Verfügung (§. 721 fr als durch ausdrückliche Erklärung des Widerrufs in einer der Testamentsformen (§. 719)5 geschehen. Der Ademtionswille kann sich aber auch in schlüssigen Handlungen aussprechen und es ist aus diesem Grunde in gewissen Fällen schon kraft gesetzlicher Interpretationsvorschrift das Vermächtniß als widerrufen anzusehen (§. 724. 725)6. Ferner wird durch Errichtung eines Testaments stillschweigend jedes frühere Vermächtniß aufgehoben, dafern der Erblasser nicht irgendwie einen andern Willen zu erkennen gibt, und zwar werden nicht bloß die in oder zu einem früheren Testament errichteten Vermächtnisse durch Errichtung eines neuen Testaments (§. 713) sondern auch frühere Intestatcodicille durch Errichtung eines Testaments aufgehoben?; dagegen hebt ein späteres Codicill das frühere b Oben §. 55 Nr. 2. c L. 29 pr. D. de leg. II. L. 5 pr. D. quando dies 36. 2. L. 59 pr. D. de cond. 35. 1. L. 3 C. eod. 6. 53. d L. 59 §. 4 D. de her. inst. 28. 5. L. 59 §. 1. L. 104 D. de cond. et demonstr. 35. 1. Vgl. oben §. 5 c Vgl. unten §. 67 fg. f Oben §. 23. 8 L. 4 Dig Anm. 21. 2 h L. 16. 17 D. h. de adimendis vel transferendis legatis vel fideicommissis 34. 4. 1 pr. I. de ademt. leg. 2. 21. k System II §. 85 Noten 15...19. t. 34. 4. §. 130 Note 45. 1 cf. L. 5 D. de jur. codic. 29. 7. Oben §. 24 Anm. 13 g. E.

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 61. nicht auf", es müßte denn der Inhalt beider widersprechend sein §. 714. 715). Zurücknahme eines Vermächtnisses unter einer Bedingung enthält Belastung desselben unter der entgegengesetzten Bedingung“ In der Zurücknahme des Vermächtnisses ist im Zweifel auch die Ademtion des darauf gelegten Weitervermächtnisses enthalten?. Die Zurücknahme kann sich auf das ganze Vermächtniß oder nur auf einen Theil" oder eine Beschränkung" desselben erstrecken. Läßt sich nicht ermitteln, welches von mehreren Vermächtnissen zurückgenommen sein soll, so ist die Zurücknahme in Ansehung aller wirkungslos 8. Mit der Zurücknahme eines Vermächtnisses kann sich die Anordnung eines andern verbinden, welches an dessen Stelle treten solls. In einer solchen Übertragung (Translation)? liegt ein doppeltes Rechtsgeschäft", daher die Zurücknahme, falls nur die Übertragung überhaupt in formgültiger Weise erfolgt ist, in der Regel für sich wirksam ist, wenngleich das neue Vermächtniß aus irgend einem sonstigen Grunde ungültig ist". Im Zweifel gelten auch die sonstigen Bedingungen eines Vermächtnisses als auf das neue übertragen“. Anm. 1 Hierin liegt ein bereits früher (§. 13 Anm. 1. §. 22 Anm. 2) hervorgehobener wichtiger und billigenswerther Unterschied des österr. Rechts vom römischen, nach welchem in oder neben einem Testament errichtete Vermächtnisse mit der Erbeinsetzung stehen und fallen (L. 3 §. 2. L. 16 D. de jur. cod. 29. 7. L. 81 D. de leg. II. L. 1 §. 1 D. de leg. III. L. 1 §. 4 D. ut in poss. leg. 36. 4. L. 181 D. de R. J. L. 14 C. de fid. 6. 42), eine Regel, welche jedoch das röm. Recht selbst schon durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochen hat. Francke, Beitr. S. 136 fg. Roßhirt I S. 452 fg. Puchta §. 534. Arndts §. 553. Vangeron §. 539 Anm. 1. Vgl. oben §. 22 Anm. 6. Es fehlt an aller Ratio, die Vorschrift des § 1487 auch auf Vermächtnisse zu beziehen und dadurch Prozesse unnöthigerweise zu provociren: der Onerirte mag die Belangung mit der Vermächtnißklage abwarten und dann im Weg der unverjährbaren Einwendung die Nichtigkeit des Legats geltend machen. Samml. Nr. 130. 486. 563. Für die hier vertheidigte Ansicht: Pachm L. 6 §. 1 D. de jur. cod. 29. 7. §. 3 I. eod. 2. 25 cf. L. 3 C. de o L. 10 pr. L. 14 pr. D. h. t. L. 6 pr. D. quando dies 36. 2 cod. 6. 36. P L. 19 D. h. t. 34. 4. cf. L. 28. L. 40 §. 2. L. 107 D. de cond. 35. 1. 4 L. 1. 2. 3 §. 6 D. h. t. ef. L. 11. 31 §. 1 D. eod. L. 17 pr. D. de leg. II. L. 3 §. 9 D. h. t. 12 eod. L. 3 §. 5 eod. L. 1 §. 1 D. de instr. leg. 33. 7. L. 5. 6 §. 1 D. cit. §. 1 I. cit §. 1 I. h. t. 2. 21. L. 5. 6 D. h. t. L. 24 pr. D. h. t. L. 95 D. de L. 20 D. h. t. L. 34 pr. D. de leg. I. cond. 35. 1.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 61. mann, die Verjähr. S. 46; dagegen Zeiller IV S. 246. Nippel IX S. 107. Winiwarter V S. 234. Ellinger zu §. 1487. 3 Eine theilweise Ungültigkeit des Vermächtnisses tritt auch ein, wenn der Erblasser einen bestimmten Intestaterben als seinen vermeintlich alleinigen Erben beschwerte, während dieser in der That nicht allein, sondern mit Anderen zugleich succedirt: hier wird das Vermächtniß in demselben Verhältniß verkürzt, als sich der Erbanspruch des Onerirten verringert. L. 19 D. de jur. cod. 29. 7. L. 77 §. 29 D. de leg. II. 4 Es gibt nach österr. Recht (über das gem. Recht vgl. Hartmann, zur Lehre von den Erbverträgen S. 73 fg. Arndts in der österr. Vierteljahrsschr. Bd. 7 S. 280 fg.) keinen Vermächtnißvertrag, auch nicht zwischen Ehegatten. §. 602. 1249 Wenn Arndts S. 288 fg. als Ausnahmsfall den Advitalitätsvertrag (§. 1255 fg. anführt, so beruht dies auf einer m. E. unrichtigen Auffassung der Natur dieses Vertrages, worüber das Nähere im ehelichen Güterrecht. (Der sog. Advitalitätsvertrag ist weder ein Erbvertrag, noch ein Vermächtnißvertrag, noch ein aus dem polnischen Recht entlehntes Institut, sondern einfach die alte deutsch=rechtliche Leibzucht. Gerber, System §. 239. Walter, System §. 199. 5 Nach röm. Recht genügt zur Ademtion eines Vermächtnisses jeder Beweie der Willensabänderung des Erblassers, so daß der Widerruf keiner Solennität bedar sondern die Ademtion schon nuda voluntate geschieht. L. 3 §. 11. L. 13. 29 D. h. t. L. 27 C. de fideic. 6. 42. cf. L. 18 D. de leg. III. Vgl. jedoch auch Brinz S. 961. 962. Das bürg. Gesetzb. dagegen ist im wesentlichen zu dem Grundsatz des älteren R. R. (Ulp. XXII. 29. II. 12. pr. I. de ademt. leg. 2. 21 zurückgekehrt, wonach Legate nur durch ausdrückliche Erklärung in einer der zur Errichtung erforderlichen Formen (aber nicht nothwendig gerade in derselben, ir welcher das Legat errichtet wurde) aufgehoben werden, und dies wird wohl zu billigen sein, da hiemit einerseits die Consequenz gewahrt wird, andererseits Streitig keiten über die Willensänderung des Testators, abgesehen von einer Manifestation derselben durch concludente Handlungen, vermieden werden. Insbesondere ist nach österr. Recht das Legat in Folge heftiger unversöhnter Verfeindung des Vermächtnißgebers mit dem Vermächtnißnehmer nicht schon von selbst als adimirt zu betrachten. cf. L. 3 §. 11. L. 4. 22 D. h. t. System II §. 85 Note 19 6 Das bürg. Gesetzb. faßt in diesen beiden Paragraphen (westgal. Gesetzb. II §. 509. 510) drei Fälle zusammen, von denen zwar der zweite unter den Gesichtspunkt der Ademtion fällt (unten §. 67 Anm. 4), der erste aber und der dritte vom sog. Surrogirungsstandpunkt aus zu erklären sind. Vgl. unten §. 73 Anm. 6. §. 67 Anm. 2. 7 Die Frage, ob im Fall der Errichtung eines Testaments zur Aufhebung oder zur Erhaltung der früher ab intestato angeordneten Vermächtnisse eine besondere Willenserklärung erforderlich sei, ist schon auf dem Boden des gem. Rechts sehr bestritten wegen des Verhältnisses der beiden Stellen L. 5 D. de jur. cod 29. 7 und §. 1 I. eod. 2. 25 zu einander und insbesondere wegen der Interpretation der letzteren. Die erstere Ansicht (Fortbestand bis zum Beweis der

§. 61. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. Willensänderung) wird insbesondere vertheidigt von Fein Bd. 44 S. 168 fg. und den bei ihm S. 171 Note 44 Angeführten) und Neuner, die her. inst. S. 88 fg. Note 30, denen auch Vangerow II S. 514. 515 beigetreten ist, während die letztere Ansicht (Nothwendigkeit positiver Bestätigung) von den bei Fein S. 170 Note 42 Angeführten sowie von Arndts §. 551 und Keller, Pandekt. S. 1038 vertreten wird. Für die erstere Ansicht läßt sich gewiß geltend machen, daß, da durch die Erb einsetzung jemand zur Gesammtnachfolge, durch das Legat dagegen zur Einzelnach folge berufen wird, die frühere Anordnung sich mit der späteren bei solcher Verschie denheit des Inhalts und Gegenstandes beider Verfügungen recht wohl verträgt und daß daher aus der Errichtung des Testaments an sich auf eine Willensänderung in Ansehung des Vermächtnisses sicher nicht zu schließen ist. Das Vermächtniß ist eine letztwillige Gabe aus der Erbschaft: in der Zuwendung der Erbschaft an eine bestimmte Person liegt an sich nichts, woraus die Zurücknahme jener Gabe zu ent nehmen wäre. Dennoch muß man für das österr. Recht arg. §. 713 das Gegentheil annehmen, da es an allem inneren Grund fehlt, für Intestatcodicille etwas anderes gelten zu lassen als für testamentarische Vermächtnisse (vgl. auch Neuner Note 30 a. E.), und überdies nach österr. Recht auch letztere von der Erbeinsetzung materiell unabhängig sind. Gewiß wäre aber auch nach österr. Recht die entgegengesetzte Entscheidung die passendere gewesen, und dies um so mehr, da nach demselben überhaupt der jeweilige Erbe (quisquis heres erit) als mit dem Vermächtniß one rirt erscheint: in der Bestimmung oder Anderung dessen aber, der heres sein soll liegt an sich gewiß nichts, woraus zu entnehmen wäre, daß der Erblasser seinen Willen in Ansehung der früheren Vermächtnißzuwendung geändert habe. Für die hier vertheidigte Ansicht: Winiwarter III S. 257. Stubenrauch II S. 553 (mit allzu kategorischer Berufung auf das R. R.); dagegen: Zeiller II S. 690. Nippel IV S. 424. Ellinger zu §. 713. 714. Füger II S. 297. 298. 8 L. 3 §. 7 D. h. t. 34. 4. Si duobus Titiis separatim legaverit et uni ademerit, nec appareat cui ademtum sit, utrique legatum debebitur. Quem admodum et in dando, si non appareat cui datum sit, dicemus neutri legatum. Diese Entscheidung ist consequent und entspricht allgemeinen Grundsätzen. cf. L. 14 §. 1 eod. L. 2 D. de his quae pro non script. 34. 8. L. 22 D. de prob. 22. 3. System I §. 70 Note 5. Gemeinrechtlich jedoch ist diese Frage wegen des Widerstreites mit L. 10 pr. D. de reb. dub. 34. 5 überaus bestritten. Vgl. Arndts §. 551 Anm. 2. Riedel in der Gieß. Zeitschr. N. F. Bd. 13 Nr. 9 S. 293 fg. Wenn man für die entgegengesetzte Ansicht (neutri legatum debebi tur) öfters anführt, durch die unbestimmte spätere Willenserklärung werde die frühere bestimmte Willenserklärung selbst zur unbestimmten (Roßhirt I S. 436 fg Vangerow II §. 541), so verwechselt man die Unbestimmtheit des Belassens mit der Bestimmtheit des Gebens und übersieht, daß der Legatar das Vermächtniß fordert, weil es ihm gegeben, nicht weil es ihm nicht entzogen wurde. Vgl. auch Brinz S. 960. 961. Die Beweislast in Ansehung der Ademtion liegt dem Erben, nicht, wie Riedel fälschlich meint, der Beweis der Nichtademtion dem Legatar ob. Ebenso unhaltbar ist die Berufung auf L. 3 §. 8 D. h. t., da hier eine Translation statt gefunden hatte und die Frage nunmehr die war, ob mit der Aufhebung des neuen Legats das alte von selbst wieder auflebe, was mit Recht verneint wird.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 61. 62. 9 Es muß daher vor allem der Wille des Erblassers untersucht werden, ob er das neue Vermächtniß an die Stelle des früheren und zwar unbedingt oder bedingt setzen, oder zu demselben hinzufügen, oder nur das frühere wiederholen wollte. L. 3. §. 8. L. 7...9 D. h. t. L. 63. 34 pr. §. 3 D. de leg. I. L. 87...89 D. de cond. 35. 1. L. 44 §. 1. D. de leg. II. L. 12 D. de prob. 22. 3. L. 7 pr. C. de legat. 6. 37. 7. Erwerb des Vermächtnisses. a) Anfall und Erwerb des Vermächtnisses!. §. 62. Mit dem Anfall des Vermächtnisses, welcher in der Regel zur Todeszeit des Erblassers (§. 545. 705)2, bei bedingten Vermächtnissen jedoch erst zur Erfüllungszeit der Bedingung (§. 703)b stattfindet, erlangt der Bedachte eine feste und regelmäßig vererbliche Anwartschaft auf das Vermächtniß (Recht auf das Vermächtniß, §. 684), somit die rechtliche Möglichkeit, dasselbe anzunehmen oder auszuschlagen (dies legati cessit)“. Die Erwerbung des angefallenen Vermächtnisses erfolgt nicht von selbst?, sondern nur mit Wissen und durch Willen des Bedachten, der jedoch die Annahme des Vermächtnisses weder in bestimmter Form noch insbesondere vor Gericht zu erklären braucht3. In Ansehung der Fähigkeit zur Annahme und Ausschlagung eines Vermächtnisses gelten dieselben Regeln wie bei der Erbschaft". Das Vermächtniß muß ganz an genommen oder ganz“ ausgeschlagen werden5. Ausschlagung eines Theiles ist wirkungslos, in der Annahme eines Theils liegt die An nahme des Ganzen?. Annahme wie Ausschlagung eines Vermächtnisses ist unwiderruflich (arg. §. 806)6. Von mehreren Vermächtnissen kann der Bedachte das eine annehmen, das andere ausschlagen, dafern dies nicht offenbar dem Willen des Erblassers zuwider ist Anm. 1 Fitting, wie werden vermachte eigene Sachen des Erblassers von Seite des Vermächtnißnehmers erworben? im civ. Arch. Bd. 42 Nr. 8. Köppen, zur Lehre vom Erwerb der Erbschaft und des Vermächtnisses, in den Jahrb. f. Dogm. Bd. 5 Nr. 4 S. 184 fg. 377. a L. 5 §. 1. L. 7 pr. §. 1 D. quando dies 36. 2. L. 6 C. eod. 6. 53. b L. 4 pr. L. 5 §. 2...5. L. 7 §. 5. L. 21 pr. L. 22 D. eod. L. 41. 59 pr. L. 69. 107 D. de cond. 35. 1. L. 42 pr. D. de 0. et A. 44. 7. « Dig. quando dies legato rum vel fideicommissorum cedat 36. 2. Cod. quando dies legati vel fideicommissi cedit d L. 4. 6. 23 D. de leg. II. L. 38 pr. D. de 6. 53. System II §. 83 Note 7. e L. 58 D. de leg. II. leg. I. L. 5 D. de leg. II. ef. L. 101 pr. D. de leg. I. L. 10 D. de usu leg. 33. 2. L. 22 pr. D. de fideic. lib. 40. 5.

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 62. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. 2 Der herrschenden gemeinrechtlichen Lehre zufolge (System II §. 72 Note 5. §. 94 Note 8) findet der Erwerb des Vermächtnisses von selbst (ipso jure), ohne Wissen und Willen des Bedachten statt (L. 77 §. 3 D. de leg. II. L. 16 §. 1 D. qui test. fac. 28. 1. L. 24 pr. D. de O. et A. 44. 7), so daß Anfall und Erwerb, Delation und Acquisition des Vermächtnisses nicht zu trennen sind, dem Be dachten jedoch freisteht, das erworbene Legat hinterher auszuschlagen. Gegen diese feststehende und fast ganz unbestrittene Ansicht hat neuestens Köppen in der angeführten Abhandlung Einsprache erhoben, welche jedoch m. E. nicht geeignet ist, die berrschende Lehre zu erschüttern. (Eines der Hauptargumente Köppen's, daß man das einmal erworbene Legat nicht wieder repudiiren könne, widerlegt sich schon durch L. 19 §. 1 D. quemadm. serv. amitt. 8. 6 und durch die Erwägung, daß jener Grundsatz eben nur für den definitiven Erwerb gilt.) Für das österr. Recht ist jedoch kein triftiger Grund vorhanden, einen ipso jure stattfindenden Erwerb des Legaté mit der Möglichkeit der Rückgängigmachung desselben ex post zu statuiren: vielmehr ist bei Vermächtnissen wie bei Erbschaften ein positives Wollen, nicht ein bloßes Nicht=Wollen des Honorirten erforderlich (vgl. Fitting S. 156 fg.). Dafür spricht schon der in §. 684 gewählte Ausdruck: „Recht auf das Vermächtnif Anm. 3), welcher in dieser Beziehung dieselbe Bedeutung hat, wie der Ausdruck „Erbrecht“ in den §§. 536. 537, woraus doch auch nicht zu folgern ist, daß die Erbschaft ipso jure erworben werde und nur hinterher wieder ausgeschlagen werden könne. Vgl. auch §. 650. 689. Das Interesse des Legatars ist hinlänglich gewahrt, wenn er das Recht der Annahme oder Ausschlagung des Vermächtnisses auf seine Erben transmittirt; in diesem Punkt concentrirt sich die ganze praktische Bedeutung des dies legati cedens. cf. L. 2. 3. 5 pr. §. 1. L. 7. 8. 22 §. 1 D. h. t. 36. 2. System II §. 83 Note 7, Brinz S. 948. 949. Der Unterschied beider Behandlungsweisen zeigt sich praktisch im Fall der Ernennung eines Vulgarsubstitu ten (ef. L. 3 §. 1. 2. L. 11 §. 1 D. de adim. leg. 34. 4. L. 25 pr. D. ad Sc. Trebell. 36. 1), da nach österr. Recht (vgl. auch Ellinger zu §. 684) der Substitut dem Erben des Legatars, der sich über die Annahme des Legats noch nicht erklärt hatte, vorgeht (vgl. Köppen S. 206 fg.), während nach der entgegengesetzten Ansicht die Erben dem Substituten vorgehen, da das Vermächtniß von selbst erworben ist (Zimmern im civ. Arch. Bd. 9 Nr. 18). — Die herrschende gemeinrechtliche Lehre über den Vermächtnißerwerb ipso jure ist in das preuß. Landr. (Koch II §. 869), in das sächs. Gesetzb. §. 2426. 2427 und in den hess. Entwurf Art. 286 übergegangen 3 Von dem Erwerb des Vermächtnißrechts ist der Erwerb des vermachten Rechtwohl zu unterscheiden. Vgl. auch Puchta, Vorles. zu §. 541. Überhaupt sind hier drei Positionen zu machen: das Recht auf das Vermächtniß (Recht zu der Einzelnachfolge, Recht zur Annahme oder Ausschlagung des Legats), das Recht aus dem Vermächtniß (Recht aus der Einzelnachfolge, Vermächtnißrecht) und das Recht an dem Vermächtniß (Recht an dem vermachten Objekt, Eigenthumsrecht u. s.f ex causa legati). Insbesondere kann auch der Masseverwalter dem Cridatar angefallene Vermächtnisse annehmen. Hfdkrt v. 8. Mai 1835 Anh. Nr. 62. Conc. Ordn. 25. Dez 1868 §. 4. Dieses Recht steht aber sonstigen Gläubigern eines Legatars nicht zu. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 62. 63. cf. L. 6 §. 4 D. quae in fraud. credit. 42. 8. L. 1 §. 6 D. si quid in fraud 38. 5. Vgl. oben §. 36. Anm. 7. 5 Dagegen kann auch nach österr. Recht (§. 684), jeder der Erben eines Legatars, der sich noch nicht erklärt hatte, seinen Antheil für sich unabhängig von den Miterben annehmen oder ablehnen, da auf jeden von ihnen der Anspruch auf das Vermächtniß nur zum Theil übergeht. L. 38 pr. D. deleg. I. Köppen S. 213.214. 6 Nach österr. Recht ist Agnition wie Repulsion des Vermächtnisses sofort nach dem Tode des Erblassers gültig und wirksam. Vgl. oben §. 36 Anm. 9. §. 37 Anm. 2. Die Bestimmung des röm. Rechts, wonach beides erst möglich ist, wenn dies legati venit (L. 45 §. 1 D. deleg. II. cf. L. 16 D. de opt. leg. 33. 5. Köppen S. 204 entspricht unserer beutigen Anschauung nicht, da wir gewohnt sind, auch mit künf tigen Rechtsverhältnissen zu operiren und anticipirend rechtswirksame Verfügungen zu treffen. Vgl. auch L. 21 §. 4 D. de pact. 2. 14 und Brinz S. 954. b) Folgen des Nichterwerbs. §. 63. Erwirbt ein Legatar aus welchem Grund immer das ihm zugedachte Vermächtniß nicht, so wird, falls nicht etwa ein Nachberufener an seine Stelle tritt (§. 652. 689), der Vermächtnißträger von der ihm auferlegten Vermächtnißlast befreit (§. 689)1; war jedoch dem wegfallenden Legatar ein Weitervermächtniß auferlegt, so muf der befreite Vermächtnißträger dasselbe entrichten? oder das erledigte Vermächtniß dem Sublegatar überlassen (§. 650)2. Sind mehrere Personen zu demselben Vermächtniß ohne Theilbestimmung oder unter dem Ausdruck gleicher Theilung3 berufen, so wächst, falls nicht ein Nachberufener eintritt, der erledigte Antheil sammt den darauf liegenden Lasten“ den übrigen Collegataren, und zwar bei dem Wegfall eines auch dem Ausdruck und der Intention nach verbundenen Collegatars zunächst den in derselben Satzverbindung Berufenen“ von selbst und unabweislich zu (§. 689. 563)4. In allen übrigen Fällen findet, dafern nicht ein anderweitiger Wille des Erblassers bestimmt ausgesprochene oder doch mit Sicherheit erkennbar ist, ein Anwachsungsrecht unter Vermächtnißnehmern nicht statt 5. a L. 9 D. de usu leg. 33. 2. L. 29 pr. D. de leg. II. b L. 80 D. de leg. III. L. 84 §. 12 D. de leg. I. L. 1 §. 3. L. 3 pr. D. de usufr. accr. 7. 2. L. 34... c L. 54 §. 1 D. de cond. et 36 D. ad leg. Aquil. 9. 2. §. 8 I. de leg. 2. 20. d L. 89 D. de leg. III. L. 34 pr. D. de demonstr. 35. 1. cf. L. 30. 56 eod. leg. I. L. 1 §. 2. L. 7. 9 D. de usufr. accr. 7. 2. e L. un. §. 11 C. de caduc. toll. 6. 51. cf. L. 23 §. 1 i. f. C. de leg. 6. 37.

§. 63. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge Anm. 1 Der Schlußsatz des §. 689 hat nur den gewöhnlichen Fall vor Augen, daß der Onerirte der Erbe ist: es versteht sich aber von selbst, daß der Gegenstand des erledigten Vermächtnisses bei dem jeweiligen Onerirten verbleibt. L. un. §. 4 C. de cad. toll. 6. 51.....manere apud eos a quibus sunt derelicta heredes forte vel legatarios vel alios, qui fideicommisso gravari possunt, nisi et in hunc casum vel substitutus vel conjunctus eos antecedat. L. 17 pr. L. 60 D. de leg. II. A. L. R. I 12 §. 367. Winiwarter III S. 221. Stubenrauch II S. 513 Zu eng ist der in §. 650 gebrauchte Ausdruck: „nimmt er aber das Legat nicht an", da es in dieser Beziehung nur auf die Thatsache des Nichterwerbs, nicht auf den Grund desselben ankommen kann: neque enim ferendus est is, qui lucrum quidem amplectitur, onus autem ei annexum contemnit. L. un. §. 4 C. cit. 6. 51. Francke, wann werden Vermächtnisse ungültig durch das Wegfallen des damit Beschwerten? nebst Bemerkungen zum Accrescenzrecht, in den Beiträgen zur Erläuterung einzelner Rechtsmaterien (1828) Nr. 6. 3 Man kann freilich auch so argumentiren, daß mehrere Legatare, welche „ausdrücklich zu gleichen Theilen“ (§. 689) berufen sind (oder mehrere „unter dem allgemeinen Ausdruck gleicher Theilung“ eingesetzte Erben, §. 560), wenn auch zu gleichen Theilen, so doch immer zu Theilen berufen, also in der That nicht mit demselben Gegenstand, sondern nur mit gleichen Theilen desselben Gegenstandes bedacht, somit nicht Collegatare (Stellen der Note b), sondern nur verbis conjuncti seien. Dies ist der Standpunkt des röm. Rechts, sowohl bei Einsetzung mehrerer Erben aequis partibus (L. 66 D. de her. inst. 28. 5; ebenso noch das westgal. Gesetzb. II §. 352), als bei einem Vindicationslegat aequis partibus (L. 89 D de leg. III. L. 11 D. de usufr. accr. 7. 2) und bei Damnationslegaten überhaupt, da damnatio partes facit (Gaj. II 205. Ulp. XXIV §. 13. Fragm. Vat. §. 85). Allein gegen diese Auffassung läßt sich andererseits geltend machen, daß der Erblasser die mehreren Personen nicht auf gleiche Theile, sondern auf denselben Gegenstand zu gleichen Theilen eingesetzt habe, so daß die Mitbedachten nicht in Folge der Anordnung selbst (ab initio) partes habent, sondern daß erst hinterher concursu partes fiunt. In der That wollte der Erblasser durch den Beisatz „zu gleichen Theilen“ nur dasjenige aussprechen, was ohnehin schon in der einfachen Berufung Mehrerer zu demselben Gegenstand von selbst enthalten ist (§. 555), so daß in jenem Zusatz nicht die Position der Beschränkung jedes Berufenen auf den durch die arithmetische Theilung sich ergebenden bestimmten Antheil, sondern nur die Negation ungleicher Antheile (resp. der Stammtheilung) für den Fall der wirklichen Theilung, also eine bloße Angabe des Theilungsmodus (Anm. 5), zu sehen ist. cf. L. 13 pr. de her. inst. 28. 5. Vgl. auch Motive zum hess. Entw. S. 94. Dworzak (Anm. 4) S. 88. Die Vorschrift des §. 689 ist in diesem Punkte von Dalwigk, Erbr. II §. 115 mißverstanden worden, wie schon Nippel IV S. 364 Note 1 bemerkt hat. Über das Anwachsungsrecht unter Collegataren nach gem. Recht vgl. Francke in der Anm. 2 angeführten Abhandlung. Roßhirt I S. 589 fg. II S. 348 fg. Mayer, das Recht der Anwachsung (1835) S. 85...230. K. A. Schneider, das

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 63. altcivile und justinianische Anwachsungsrecht bei Legaten und die caducarischen Bestimmungen der lex Julia et Papia (1837. 309 S.). Dazu Huschke in Richter's krit. Jahrb. 1838 1 S. 307 fg. Witte im R. L. I S. 313 fg. Burchardi, über das Anwachsungsrecht bei Vermächtnissen, in den Jahrb. d. gem. Rechts Bd. 5 Nr. 1. Dworzak, Beiträge zur Lehre vom jus accrescendi, insbesondere bei Legaten, und Versuch einer Interpretation der L. 41 pr. D. de leg. II., in der österr. Viertelj Bd. 8 Nr. 1. — Das R. R. macht in seiner Weise einen Unterschied zwischen Legataren, welche re, und solchen, welche re et verbis conjuncti sind (vgl. insbes. Puchta, Vorles. zu §. 542. Roßhirt I S. 606 fg. Brinz S. 955. 956). In jenem Fall (Titio fundum do lego, Sejo eundem fundum do lego) ist eigentlich jeder Legatar direkt und primär zu dem Ganzen berufen und nur die Realisirung dieses Rechts wird durch die Concurrenz der anderen zu demselben Gegenstand Berufenen geschmälert (partes concursu fiunt L. 80 D. de leg. III): fällt daher ein solcher Collegatar hinweg, so accrescirt eigentlich jenem nichts, sondern es decrescirt ihm vielmehr nur nichts, daher die sog. Accrescenz in diesem Fall ipso jure und sine onere stattfindet. L. un. §. 11 C. de cad. toll. 6. 51. .. . Sin vero non omnes legatarii, quibus separatim res relicta sit, in ejus acquisitionem concurrant, sed unus forte eam accipiat, haec solida ejus sit; quia sermo testatoris omnibus prima facie solidum assignare videtur, aliis supervenientibus partes a priore abstrahentibus, ut ex aliorum quidem concursu prioris legatum minuatur si vero nemo alius veniat, tunc non vacuatur pars, quae deficit, nec alii adcrescit, sed apud ipsum qui habet solida remaneat, nullius concursu de minuta. Et ideo si onus fuerit in persona ejus, apud quem remanet legatum adscriptum, hoc omnimodo impleat, ut voluntati testatoris pareatur Sin autem ad deficientis personam onus fuerit collatum, hoc non sentiat is qui non alienum sed suum tantum legatum imminutum habet. Sed et varie tatis non in occulto sit ratio, quum ideo videatur testator disjunctim hoc reliquisse, ut unusquisque suum onus, nom alienum agnoscat. . . Nam si contrarium volebat, nulla erat difficultas conjunctim ea disponere. Sind dagegen die Legatare re et verbis conjuncti (Sejo et Titio fundum do lego), so ist von Haus aus (prima facie) jeder nur in Gemeinschaft mit Anderen, nicht für sich, mit dem Ganzen bedacht, also im Grunde nur zu einem Antheil und zu einer Gemeinschaft berufen, daher in diesem Fall der freigewordene Theil den Collegataren nicht aufgedrungen werden soll, sondern ihnen nur mit ihrem Willen, dagegen aber auch cum suo onere, im wahren Sinn des Worts zuwächst. L. un. §. 11 C. cit. verb. Übi autem legatarii etc. Vgl. auch Huschke S. 331 gegen Schneider S. 257 fg.; nur ist Huschke's Entscheidung und Unterscheidung S. 331 Note* gewiß unrichtig. Das österr. Gesetzb. (westgal. Gesetzb. II §. 478) hat diese feine Unter scheidung fallen lassen: alle Collegatare werden, sie mögen in demselben Satz oder in getrennten Verfügungen mit demselben Vermächtniß bedacht sein, wie re tantum conjuneti angesehen und behandelt, so daß ihnen der freigewordene Theil ipso jure zuwächst oder vielmehr verbleibt, jedoch (abweichend vom röm. Recht) cum suo onere, da sie doch immerhin durch den Wegfall des concurrirenden Mitlegatars gewinnen, indem sie den Theil behalten, wenn auch nicht erhalten, der sonst an jenen gekommen wäre.

§. 63. 64. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge 5 Cf. L. 1 pr. L. 11. 12 D. de usufr. accr. 7. 2. So findet insbesondere ein Anwachsungsrecht nicht statt, wenn mehrere Legatare bloß im Ausdruck verbunden sind (verbis conjuncti), sollten sie auch in derselben Satzverbindung zu bestimmten (gleichen oder ungleichen) Theilen desselben Ganzen berufen sein (§. 689. 562), es müßte denn ein anderer Wille des Erblassers erweislich sein; arg. L. 15 §. 1. L. 16 §. 2 1). de leg. I. L. 5. §. 1. L. 6. 7 pr. D. de reb. dub. 34. 5 und zu diesen Stellen Mayer S. 131 fg. Vgl. ferner Seuffert §. 621 Note 5 lit. b. Im gemeinen Recht ist dieser Punkt sehr bestritten. Puchta §. 542. Vangeron §. 547. Arndts §. 556 Anm. 5. Burchardi in der Anm. 4 angeführten Abhandlung. Vgl. auch A. L. R. I 12 §. 368...370 und dazu Bornemann, System VI S. 84. Die ganze Frage ist (trotz der Einsprache Burchardi's) lediglich eine Inter pretationsfrage. Es kommt darauf an, ob der Erblasser bei der Anweisung bestimter Theile die Absicht hatte, jeden auf den ihm zugewiesenen Theil zu beschränken (z. B. mein Haus vermache ich dem A B und C, und zwar dem A die eine Hälfte, die andere Hälfte dem B und C), oder ob er biemit nur den Modus der Vertheilung des gemeinschaftlichen Legats bezeichnen wollte, so daß eventuell jedem doch das Ganze zugedacht sein sollte (tota legata singulis data L. 80 D. de leg. III; z. B. mein Haus vermache ich dem A B und C gemeinschaftlich, und zwar sollen sie es dergestalt unter sich theilen, daß auf A die eine Hälfte, auf B und C die andere Hälfte kommt): im Zweifel ist das Erstere anzunehmen. Übrigens versteht es sich von selbst, daß auch nach österr. Recht, wenn in demselben Satz oder in getrennten Verfügungen zu bestimmten Theilen derselben Sache berufene Legatare in der Ausmessung derselben dadurch verkürzt werden, daß andere Legatare mit derselben Sache ganz oder zum Theil bedacht sind (z. B. A und B sollen jeder die Hälfte meine-Hauses haben, auch dem C vermache ich mein Haus, oder: auch C soll die Hälfte meines Hauses bekommen, of. L. 142 D. de V. S.), der Wegfall eines dieser Lega tare allen übrigen proportionell (bis zur Größe des jedem ursprünglich Zugedachten zu statten kommt, da sie durch die Gemeinsamkeit des zu vertheilenden Gegenstandes miteinander verbunden sind und der Antheil eines jeden Einzelnen um so größer wird, je Wenigere an der Theilung partizipiren. L. 41 pr. D. de leg. II. Zu dieser vielbesprochenen Stelle vgl. Baumeister, Anwachsungsrecht unter Miterben S. 235 fg. Roßhirt I S. 609 fg. Huschke S. 312. 313. Dworzak S. 78 fg. dessen Entscheidung (S. 91) für das österr. Recht mir jedoch nicht richtig scheint. 8. Das Recht aus dem Vermächtniß. a) Der Vermächtnißanspruch. §. 64. Aus dem erworbenen Vermächtniß entsteht für den Bedachten ein persönlicher Anspruch gegen den Beschwerten auf Gewährung des Vermachten (actio legati)a; unmittelbarer Erwerb des vermachten dinglichen Rechts findet in keinem Falle statt (§. 684)1. Der Vera L. 1 C. comm. de leg. 6. 43. §. 2 I. de leg. 2. 20. L. 75 D. ad leg. Falc. 35. 2.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 64. mächtnißanspruch ist nicht bedingt durch den Antritt des eingesetzten Erben2. Er kann, wenn es sich um Sachen oder Rechte aus der Erbschaft handelt3, sogleichb nach dem Tode des Erblassers", bei anderen Gegenständen, insbesondere wenn Geldsummen vermacht sind“, in der Regel erst ein Jahr nach dem Tode des Erblassers geltend gemacht werden (§. 6855, dies legati venit), außer wenn das Vermächtniß zu frommen Zwecken“ oder zur Belohnung des Dienstgesindes in mäßigem Umfang? angeordnet ist (§. 685), oder wenn es den Pflichttheil (§. 774)8 oder den Unterhalt (§. 691 zum Gegenstande hat, oder wenn der Erblasser ausdrücklich die frühere Entrichtung desselben angeordnet hat“. Durch Hinzufügung einer Bedingung oder Betagung kann aber der Zeitpunkt der Geltendmachung des Vermächtnißanspruchs noch weiter hinausgeschoben werdene. Der Legatar darf sich nicht eigenmächtig in den Besitz des vermachten Gegenstandes setzen"; ist dies dennoch geschehen, so kann der Erbe Restitutions und, wenn diese unmöglich ist, Ersatz des etwaigen Interesse" fordern. Der Beschwerte steht in Folge der Erbantretung resp. des Erwerbs des beschwerten Legats in einem Obligationsverhältniß zu dem Bedachten. Er muß den vermachten Gegenstand vollständig gewähren, ohne sich in der Regel (vgl. §. 662) durch die Leistung des Werthes desselben befreien zu können!; er haftet durchwegs w für jedes Verschulden" und vom Eintritt des Verzugs an nach allge meinen Regeln für den zufälligen Untergang° sowie für Früchte und Zinsen? des vermachten Gegenstandes?; dagegen hat der Beschwerte Anspruch auf Ersatz der auf das Vermächtniß aufgewendeten Kosten? Ist eine fideicommissarische Substitution angeordnet (§. 652), so b Vgl. §. 904. c cf. L. 71 §. 2 D. de leg. II. L. 30 pr. D. de leg. I. d L. 30 §. 2 D. de leg. I. e L. 21 pr. D. quando dies 36. 2. L. 30 §. 1. 4. 5. Dig. quod legatorum 43. 3. Cod. eod. 8. 3. System II §. 111. D. de leg. I. h L. 1 §. 7 eod. L. 1 §. 2. 6. 8. 10. 13 D. h. t. §. 5 I. de obl. quasi ex contr. 3. 27. L. 5 §. 2 D. de 0. et A. 44. 7. L. 3 §. 3. L. 4 D. quib. ex caus. 42. 4. k cf. L. 44 §. 9 D. de leg. I. L. 84 §. 4 eod. L. 11 §. 25 D. de leg. III. ef. L. 11 §. 17 eod. L. 71 §. 3. 4 D. de leg. I. m System II n L. 47 §. 4. 5 D. de leg. I. §. 102 Note 23. cf. L. 108 §. 12 D. de leg. I. L. 26 §. 1. L. 114 §. 19 eod. L. 30 §. 4. 5 D. ad Falc. 35. 2. ° L. 39 §. 1. L. 47 pr. §. 6 D. de leg. I. L. 22 §. 2. L. 26 D. de leg. III. L. 6 D. de usu leg. 33. 2. L. 3 C. de usur. 6. 47. P L. 39 §. 1 cit. L. 78 §. 2. L. 84. 87 §. 1 D. de leg. II. L. 26 D. de leg. III. L. 3 pr. L. 8. 39 D. de usur. 22. 1. L. 1 2. 4 C. cit. 6. 47. 4 L. 39 pr. D. de leg. I. L. 58...61 D. eod. ef. L. 22 §. 3 D. ad Sc. Trebell. 36. 1.

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 64. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. darf der Vorberufene den vermachten Gegenstand in der Regel nicht veräußern (arg. §. 613)10 und hat vom Zeitpunkt des Verzugs an Früchte und Zinsen desselben herauszugeben. Ist das Vermächtniß ein bedingtes oder betagtes, so findet zwischen dem Beschwerten und dem Bedachten in der Regel dasselbe Rechtsverhältniß statt wie zwischen einem Fiduciar und einem Fideicommissar (§. 707. 708)11 Anm. 1 Es gilt also für das österr. Recht der durchgreifende Grundsatz: Jus omne fideicommissi non in vindicatione sed in petitione consistit. Paul. R. S. IV. 1 §. 18. Anders bekanntlich nach R. R., indem der Legatar Eigenthum und andere dingliche Rechte unmittelbar erlangt, dafern die Sache oder das Recht zu dem erbschaftlichen Vermögen gehört. L. 1 C. comm. de leg. 6. 43. ef. L. 76 §. 8 D. de leg. II. Mayer §. 7. Arndts §. 560. Ebenso verhielt es sich noch der Hauptsache nach im westgal. Gesetzb. II §. 443. 444. 445. Vgl. auch A. L. R I 12 §. 288. 314 und dazu Koch II §. 884. Sächs. Gesetzb. §. 2451. Die Neuerung, welche das bürg. Gesetzb. gemacht hat (dessen Vorbild das zürch. Gesetzb. §. 2088 und der bess. Entw. Art. 297 gefolgt sind), ist von sehr problematischem Wertb, da hienach der Legatar nicht hinlänglich geschützt ist, wenn der Erbe die Sache mittlerweile veräußert. Hat doch schon bei den Fideicommissen des früheren röm. Rechts das Bedürfniß dahin geführt, dem Fideicommiß der eigenen Sache des Erblassers eine Wirksamkeit gegen Dritte zu verleihen und dem Fideicommissar unter gewissen Voraussetzungen eine in rem missio gegen den dritten Besitzer zu ge währen. Paul. R. S. IV 1 §. 15. Marezoll in der Gieß. Zeitschr. Bd. 9 S. 130 fg. Roßhirt I S. 516 fg. Vangerow §. 532 Anm. Seuffert, das gesetzliche Veräußerungsverbot S. 21 fg. 28 fg. 2 Anders nach röm. Recht, indem jedes Vermächtniß die stillschweigende Bedingung: si institutus heres erit enthält, daher der früheste Termin für die Geltendmachung des Vermächtnisses der Antritt des onerirten Erben ist. L. 7 pr. D. quando dies 36. 2. L. 32 pr. D. de leg. II. Nach österr. Recht dagegen ist recht eigentlich die Vermächtnißschuld eine Erbschaftsschuld (cf. L. 40 D. de O. et A. 44. 7. L. 1 §. 3 D. ut legat. 36. 3. L. 1 C. de bonis 7. 72. Brinz §. 207), welche der jeweilige Erbe zu übernehmen hat, daher unter Umständen die Geltend machung des Legats auch noch vor dem Erbschaftsantritt stattfinden kann und der Verlassenschaftscurator die Aufgabe hat, wie die Erbschaftsgläubiger so die Ver mächtnißnebmer zu befriedigen (§. 129 Ges. v. 9. Aug. 1854 vgl. §. 131 ebda). Nur insofern die eigene Sache des instituirten Erben vermacht ist (§. 662), enthält auch nach österr. Recht das Vermächtniß die conditio juris (ef. L. 6 §. 1 D. quando dies 36. 2. L. 99 D. de cond. 35. 1) : si institutus heres erit. Hieher gehört nach heutigem Recht (anders noch nach der Verordn. v. 12. April 1737 §. 1. 8 und dem westgal. Gesetzb. II §. 472) doch wohl auch das Wahlvermächtniß von Nachlaßsachen (§. 656. 657), da auch in diesem Fall der zu lei stende Gegenstand nicht erst angeschafft zu werden braucht und daher die Ratio der ef. L. 18 pr. §. 2. L. 44 §. 1 D. ad Sc. Trebell. 36. 1.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 64. Hinausschiebung der Erfüllungsfrist nicht zutrifft. Vgl. auch Winiwarter III S. 210 und in der Anm. 5 angef. Abh. S. 186. 187; a. M. Zeiller II S. 635, Nippel IV S. 349 fg. 352 fg. Stubenrauch II S. 501. Nur leidet ein solches Legat den in der Sache selbst liegenden Aufschub, daß der Antritt des Erben abgewartet werden muß, weil und wenn der Regel gemäß (§. 656) dem Erben das Wahlrecht zusteht. Selbst bei dem Legat von Geld kann sofortige Erfüllung gefordert werden, wenn dasselbe nicht als eigentliche Geldsumme (numerata pecunia) legirt ist, sondern wenn die Folge localer Individualisirung (nummi in arca) die einzelnen Geldstücke (corpora nummorum) als vermacht zu betrachten sind. L. 30 §. 6. L. 34 §. 4. L. 51. L. 108 §. 10 D. de leg. I. L. 1 §. 7 D. de dote prael. 33. 4. L. 30 §. 4 D. ad leg. Falc. 35. 2. Über die Schlußworte der L. 108. §. 10 cit. vgl. Mommsen, Beitr. I S. 51. 4 Der Legatar kann zu diesem Ende im Fall der Verzögerung der Erbschaftsantretung gleich den Erbschaftsgläubigern (§. 811) die Aufstellung eines Curatorverlangen und seinen Vermächtnißanspruch gegen die Erbmasse geltend machen Zeiller II S. 635. 648. Übrigens kann selbst ein sofort geltend zu machender Vermächtnißanspruch in manchen Fällen einen in den Umständen selbst begründeten Aufschub erleiden (dilationem ex re ipsa accipit): so in den Fällen der Anm. 3 und 8, bei Stiftungsvermächtnissen (System I §. 44 Nr. I. Stubenrauch II S. 506) und in dem Fall, daß die Erbmasse zur Bedeckung der Legate nicht ausreicht (§. 691 fg.; vgl. §. 129 Ges. v. 9. Aug. 1854 verb. „sobald es mit Sicherheit geschehen kann“). 5 Diese Bestimmung ist in Österreich althergebrachtes Recht. (Unger, die Verl. Abh. S. 83 Note 7). Insbesondere wurde in diesem Sinn durch die Verordn. v. 12. April 1737 (Cod. Austr. IVp. 920sq. De Luca, Justizcodex Bd. 2 S. 171 fg. die Frist für die Errichtung der Legate geregelt. Winiwarter, von dem Zahlungs tage der Vermächtnisse, in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1830 I Nr. 11. In Zusammenhang hiemit wird man wohl auch für das heutige Recht behaupten dürfen daß bei Berechnung des Jahres die sog. verlängernde Rechnungsweise stattfinde (System II S. 296. 297), wonach der Sterbetag selbst nicht gezählt wird. Verordn v. 12. April 1737 §. 1 „.... also daß ein Erb nicht gehalten seyn sollte, noch angehalten werden möge, vor Ausgang des Jahres das Legat abzuführen, dergestalt, daß wenn der Testator zum Exempel den 1. May dieses Jahres gestorben wäre, der Erb vor dem 2. May künftigen Jahres, als an welchem Tag diese Zeit erst vollkommen verflossen, das Legat abzuführen nicht schuldig seyn solle.“ Vgl. Winiwarter in der angeführten Abhandlung S. 172 fg. Nippel IV S. 354. Stubenrauch II S. 500. Dagegen ist die Vorschrift des §. 2 der angeführten Verordnung, derzufolge „nach verstrichenem Jahr der Erb das Legat sogleich abzuführen hat, allenfalls die usuras seu interesse dem Legatario zu ersetzen schuldig seyn, ob schon auch der Legatarius entweder gar nicht oder um viel später, v. g. erst nach zwey oder drey Jahren oder auch noch später sich meldete“ mit Recht in das bürg. Gesetzb. nicht aufgenommen worden: in Ermangelung einer positiven Anordnung so singulären Inhalts tritt allgemeinen Grundsätzen zufolge (§. 913) die Verpflichtung zur Herausgabe von Früchten und Zinsen erst mit dem Zeitpunkt der Klagmittheilung oder des Verzugs ein. System II §. 128 Note 35. 44. Unrichtig Zeiller II S. 638

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 64. 6 Auch ist dies altbergebrachte Ausnahme: legata piis locis facta (et alimenta illico praestanda. Unger, die Verl. Abh. S. 83 Note 7. Verordnung v. 12. April 1737 §. 4. Die unter unseren Schriftstellern viel und verschieden be sprochene Frage (vgl. die verschiedenen Ansichten bei Stubenrauch II S. 504 fg.), was unter einem Vermächtniß zu frommen Zwecken (legatum ad pias causas) zu verstehen sei, ist im Einklang mit der gemeinrechtlichen Auffassung, aus welcher Be griff und Ausdruck in §. 685 hervorgegangen ist (in §. 4 der angeführten Verord unng heißt es ebenso schlechthin: legata pia), dahin zu beantworten, daß darunter Vermächtnisse an die Kirche (insbesondere auf Messen und zur Ruhe der Seele, vgl. Hfdkrt v. 1. März 1809 und 17. Sept. 1812. Michel II Nr. 1068. 1069), an die Armen (vgl. Hfdkrt v. 22. Dez. 1788, J. G. S. Nr. 938, und Anh. Nr. 56 verb. „für Arme oder sonst zu frommen Zwecken“) und an alle Wohlthätigkeitsanstalten wie an Armenhäuser, Waisenhäuser und Krankenhäuser, nicht aber auch Vermächtnisse an Schulen und Universitäten sowie an andere gemeinnützige Anstalten (vgl. §. 778) zu verstehen sind. Vgl. Mühlenbruch Bd. 42 S. 132. Schulte in der Gieß. Zeitschr. N. F. Bd. 8 S. 187 fg Verordnung v. 12. April 1737 §. 5 „... die Frage aber: was für ein Legat pro modico zu halten? sollte dem vernünftigen Ermessen eines jeglichen Richters überlassen seyn.“ Nach dieser Verordnung sollten jedoch überhaupt legata modica, „besonders jene so den Bedienten vermacht worden“, sofort entrichtet werden. Die Bestimmung des §. 4 und 5 dieser Verordnung, wonach solche Legate vom Todestage an dem Legatar zu verzinsen sind, ist gleichfalls in das bürg. Gesetzb. nicht aufgenommen worden und es hat daher insbesondere auch bei frommen Legaten der Onerirte Zinsen erst vom Tag der Ladung oder des Verzuges an zu entrichten. Sy stem II §. 128 Note 44. Prockner im Jur. Bd. 3 S. 350 fg. Darüber, daß auch aus dem Hofkzld. v. 27. Juni 1822 (J. G. S. Nr. 1880) nicht die Verpflichtung abgeleitet werden könne, fromme Legate vom Sterbetag an zu verzinsen, vgl. insbes. Prockner S. 361 fg. 372 und Stubenrauch II S. 507 Note*. Unrichtig Zeiller II S. 638 und Ellinger zu §. 686. Die Berufung des Letzteren auf §. 1334 ist ganz verfehlt, da §. 685 nur den Zeitpunkt bestimmt, wann das Vermächtniß „gefordert werden kann, der Schuldner aber nicht verpflichtet ist, ultro se offerre (§. 1417. System II §. 109 Note 10); auch ergibt sich von selbst aus der Anordnung des §. 686, welcher dem §. 8 der Verordnung v. 12. April 1737 entlehnt ist, daß der Erbe sick nicht etwa vom Todestage an in einer sog. mora ex re (cf. L. 46 §. 4 C. de episcop. 1. 3) befindet. 8 Vgl. auch die angef. Verordnung §. 6. cf. L. 36 §. 1 C. de inoff. test. 3 28. Zeiller II S. 635. 786. Mit Unrecht sind Winiwarter in der angef. Abhandlung S. 187 und Stubenrauch II S. 508 a. M.: wenn sie sich darauf berufen, daß „ja die richtige Ausmessung des Pflichttheils voraussetze, daß die Verlas senschaft bereits ins Reine gebracht sei", so folgt daraus nur, daß sich der Legatar diese Dilation ex re ipsa gefallen lassen müsse (Anm. 4), und würde ja diese Bemerkung ebenso sehr auf die Forderung des Legats des Pflichttheils nach Jahresfrist passen. Ist der vermachte Gegenstand ohne Verschulden und Verzug des Onerirten beschädigt oder verloren worden, so hat derselbe nur seine etwaigen Ansprüche auf

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 64. 65. Schadenersatz dem Bedachten abzutreten (L. 15 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2), sowie für den Fall der Wiedererlangung der Sache Verabfolgung derselben zuzusichern. L. 47 §. 2...4. L. 69 §. 5 D. de leg. I. 10 Vgl. oben §. 48. Hätte der vorberufene Legatar gesetzwidrig veräußert, so kann der nachberufene Legatar bei Eintritt des Restitutionsfalls Cession der jenem etwa (vgl. §. 367. 468. 527) zustehenden Vindicationsklage verlangen. 11 Doch sind auch die in der Zwischenzeit gezogenen Früchte zu restituiren, wenn der Zeitpunkt der Entrichtung des Vermächtnisses erwiesener Maßen nur zum Vortheil und im Interesse des Legatars vom Erblasser hinausgerückt wurde. L. 43 §. 2 D. de leg. II. L. 3 §. 3 D. de usur. 22. 1. L. 21 §. 2. D. de annuis leg 33. 1. b) Sicherung des Vermächtnißanspruchs §. 65. Der Erbe hat die Verpflichtung, den Honorirten von dem ihm zugefallenen Vermächtniß in Kenntniß zu setzen und sich hierüber vor dem Abhandlungsgericht auszuweisen (§. 817 Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 161). Im übrigen wird für das Interesse der Legatare in der Regel nicht von amtswegen gesorgts und insbesondere die Einantwortung des Nachlasses nicht bis zur nachgewiesenen Entrichtung der Legate hinausgeschoben!. Sind jedoch Vermächtnisse zu frommen oder gemeinnützigen Zwecken ausgesetzt, so darf die Einantwortung der Verlassenschaft nicht vor ausgewiesener Bezahlung oder Sicherstellung derselben erfolgen (§. 159 Ges. v. 9. Aug. 1854)2; und ist ein Legatar pflegebefohlen, so ist dessen Vormund von amtswegen zu verständigen (§. 83 ebda) und das Vermächtniß entweder gerichtlich zu hinterlegen oder gehörig sicher zu stellen (§. 160 ebda)s Wenn die Entrichtung des Vermächtnisses aus irgend welchem Grunde einen Aufschub erleidet oder wenn das Vermächtniß in wiederkehrenden Leistungen besteht, so kann der Legatar nach wie vor der Einantwortung des Nachlasses auf gesetzmäßiged Sicherheitsleistung dringen (§. 161 Ges. v. 9. Aug. 1854)4, deren Bestellung er überdies in allen Fällen, in welchen sie sonst ein Gläubiger zu fordern berechtigt ist“, verlangen kann (§. 688). Besonderer Schutz der Vermächtnißforderung durch gesetzliches Pfandrecht findet nicht statt 5. Unter den gehörigen Voraussetzungen können die Legatare a Westgal. Gesetzb. II §. 634. b §. 1373. 1374 a. b. G. B. c Vgl. C. P. O. für Ungarn §. 387 fg.

§. 65. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge die Rechtswohlthat der Gütertrennung in Anspruch nehmen (§. 81: sie stehen auch dann zwar den Gläubigern des Erblassers nach, gehen aber den Gläubigern des Erben vor (oben §. 41). Anm. 1 In früherer Zeit ging die amtliche Sorgfalt und Thätigkeit für die Legatare so weit, daß der Nachlaß unter eigener Verantwortlichkeit des Abhandlungsgerichts dem Erben nicht ausgefolgt werden durfte, bevor sich derselbe nicht über die vollständige Entrichtung der Legate ausgewiesen oder die Einwilligung der Legatare zur sofortigen Ausfolgung des Erbvermögens beigebracht hatte. Unger, die Verlass. Abhandl. S. 80 fg. 99 fg. 135 fg. Vgl. oben §. 39 Anm. 9. Vgl. auch Just. Min. Erl. v. 22. Dez. 1857. Über die dem Statthalter zu erstattende Anzeige solcher Vermächtnisse: §. 84 Ges. v. 9. Aug. 1854. Dasselbe gilt, wenn „die Person des Legatars noch ungewiß" oder ihr Aufenthaltsort unbekannt ist. §. 161 Ges. v. 9. Aug. 1854. Über resp. gegen alle diese be vormundenden Bestimmungen vgl. Unger, die Verlass. Abhandl. S. 136 fg. 141 fg 4 Die Vorschrift des §. 161 cit. geht über die Anordnung des §. 688 (westgal. Gesetzb. II §. 476), wonach der Legatar nur in den Fällen, „in welchen ein Gläubiger von einem Schuldner Sicherstellung zu fordern berechtigt ist, die Sicherstellung seines Legats fordern kann“, mit Recht hinaus. Unger, die Verlass. Abhandl. S. 136 Note 1. Über die gemeinrechtliche cautio legatorum servandorum causa (Dig. Ut legatorum seu fideicommissorum servandorum causa caveatui 36. 3. C. eod. 6.54) vgl. Roßhirt I S. 509 fg. Arndts im R. L. VI S. 307 fg. und Pandekt. §. 559. Seuffert §. 617. Keller, Grundr. §. 334. Der angeführte §. 161 spricht zwar nur von Legaten, „deren Bezahlung entweder wegen noch nicht ver strichener gesetzlicher Frist oder wegen einer in dem letzten Willen beigefügten Zeitbestimmung oder Bedingung noch nicht gefordert werden kann.“ Diese Fälle werden allerdings die Regel bilden (L. 1 pr. §. 11. 14. L. 5 pr. §. 2 D. h. t. L. 9 §. 4 D. ad exhib. 10. 4): sollte aber das Verlangen der Cautionsleistung nicht auck bei sonstigen Hindernissen der sofortigen Entrichtung des Legates zulässig sein? cf. L. 15 pr. D. h. t. 36. 3. Etiam de praesenti legato locum habet haec satisdatio: quoniam nonnullas moras exercitio judicii habet. L. 14 pr. L. 5 §. 1 eod. cf. L. 3 pr. D. ut in poss. 36. 4. Es versteht sich übrigens von selbst daß der Erblasser die Cautionsleistung erlassen kann. L. 12. 18 pr. D. h. t. L. 2 7 C. h. t. L. 77 §. 3 D. de cond. 35. 1. Samml. Nr. 569. 5 Dieser Mangel eines gesetzlichen Pfandrechts an den Erbgütern des Onerir ten, wie solches das gem. Recht gewährt (L. 1 C. comm. de leg. 6. 43. Löhr im civ. Arch. Bd. 5 Nr. 7. Dernburg, das röm. Pfandr. I §. 40) und in früherer Zeit auch das österr. Recht gewährte (Unger, die Verl. Abh. S. 99), ist bei dem maßlosen Umfang, in welchem die Praxis die Pränotation von Forderungen zuläßt, freilich weniger empfindlich. Vgl. auch Zeiller II S. 642 und westgal. Gesetzb. II §. 477. Auch die Vorschrift des R. R., daß der Onerirte das ihm Hinterlassene verd L. 6 pr. D. de separat. 42. 6. L. 4 §. 1 eod.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 65. 66. liert, wenn er das Legat binnen Jahresfrist von der an ihn ergangenen gerichtlichen Mahnung an nicht entrichtet (Nov. 1 c. 4. Mühlenbruch Bd. 39 S. 54 fg. Vangerow II S. 235. 374), besteht nach österr. Recht nicht c) Verkürzung des Vermächtnißanspruchs. §. 66. Die Vermächtnisse bestehen von vornherein nur soweit zu Recht als zur Zeit des Todes des Erblassers? der Bestand der Erbschaft nach Abzug der Schulden“ und Lasten (§. 549)° reicht; doch kann der Erbe, der die Erbschaft ohne Vorbehalt der Rechtswohlthat des Inventars übernommen hat, sich nicht auf die Unzulänglichkeit des Nachlasses berufen, sondern muß die Vermächtnisse im vollen Umfang ihrer Anordnung entrichten! (§. 801. 802)1. Der Erbe ist nicht berechtigt, den Vermächtnißnehmern aus dem Grunde der gänz lichen Erschöpfung des Nachlasses durch die Bezahlung der Schulden und die Entrichtung der Vermächtnisse einen Abzug zu machen §. 690)2. Reicht das durch Inventarisirung festgestellte, nach seinem wahren Werth zur Todeszeite mittelst gerichtlicher Schätzung" berechnete Erbvermögen3 nach Berichtigung der Schulden und Lasten (§. 694) sowie des Pflichttheils (§. 786) und der Liquidirungskosten (§. 802)8 zur Bedeckung sämmtlicher Vermächtnisse nicht hin, so ist das Vermächtniß der Alimente vollständig zu entrichten (§. 691)h, während alle übrigen Vermächtnisse5 von selbsti eine entsprechende Herabminderung im Verhältnißk ihres nach der Zeit der Entrichtung der Vermächtnisse (arg. §. 693)6 zu bestimmenden wahren Werthbetrags erleiden (§. 692) Der Vorbehaltserbe ist berechtigt, mit der Entrichtung der Ver a cf. §. 2 I. de leg. Falc. 2. 22. L. 30 pr. §. 2. L. 73 pr. §. 5 D. ad leg Falc. 35. 2. L. 9 pr. eod. L. 17 D. de m. c. don. 39. 6. L. 1 C. de bonis 7. 72. §. 3 I. cit. 2. 22. L. 1 §. 12 D. si cui plus 35. 3. L. 12 pr. D. de leg. II. L. 114 §. 14 D. de leg. I. §. 3 I. cit. cf. L. 1 §. 19. L. 2 D. ad leg. Falc. d Nov. 1 c. 2. Vgl. oben §. 55 Anm. 4. e cf. L. 42. 62 §. 1. 35. 2. §. 97 fg. Ges. v. 9. Aug. 1854. cf. L. 1 §. 6 L. 63 D. ad leg. Falc. 35. 2. ef. L. 72 D. ad leg. Falc. 35. 2. L. 22 §. 9 C. de D. si cui plus 35. 3. jur. delib. 6. 30. h cf. L. 25 §. 1 D. cit. 35. 2. L. 77 §. 1 D. de leg. II. L. 21 §. 1 D. de annuis leg. 33. 1. cf. L. 3 §. 4 D. si cui plus 35. 3. i cf. L. 73 §. 5. L. 26 pr. D. ad leg. Falc. 35. 2. L. 1 §. 5 D. quod. leg. 43. 3. k §. 3 I. cit. ef. L. 73 pr. §. 5 D. cit. ef. L. 15 §. 8 D. eod. L. 61 eod. L. 81 §. 4 D. de leg. I.

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 66. mächtnisse so lange zuzuwarten, bis der Activbestand des Erbvermögens und der Betrag sämmtlicher zu entrichtender Vermächtnisse klargestellt ist", es müßte ihm denn für den Fall nachträglich sich herausstellender Überschwerung des Nachlasses Sicherstellung für die Rückerstattung des Zuvielempfangenen geleistet werden (§. 692 Übersteigen die Vermächtnisse das Erbvermögen, so muß der Vorbehaltserbe dem Abhandlungsgericht eine Berechnung des reinen Verlassenschaftsvermögens und des verhältnißmäßigen Abzugs an jedem Legate zur Prüfung und Genehmigung vorlegen (§. 163 Ges. v. 9. Aug. 1854)8. Der Vorbehaltserbe kann jedoch vor wie nach Einantwortung des Nachlasses die Verwaltung und Auseinandersetzung desselben auch einem auf sein Verlangen zu bestellenden Curator der Verlassenschaft überlassen? (§. 690)9. Besorgt der Vorbehaltserbe die Erbschaftsregulirung selbst, so kann er im Fall der Erschöpfung oder Überschwerung des Nachlasses für die vor wie nach1 der Einantwortung auf das Erbvermögen verwendeten Auslagen Ersatz und für seine eigene Mühewaltung entsprechende Vergütung fordern (§. 690). Der Abzug wird bei Vermächtnissen, welche nicht auf Summen oder Quantitäten gerichtet sind, dadurch bewerkstelligt, daß der Legatar den auf ihn entfallenden Abzugsbetrag in Geld herausgibt und dagegen den ganzen Vermächtnißgegenstand erhält resp. den bereits empfangenen behält"1. Will der Vermächtnißnehmer diesen Beitrag nicht leisten, so kann er sich des Vermächtnisses wieder entschlagen (§. 693)» und muß dann den etwa bereits empfangenen Gegenstand sammt den mittlerweile bezogenen Nutzungen! gegen Ersatz der Verwendungen (§. 331 fg.)r zurückstellen (§. 693)12 Anm. 1 Nach dem Tode des Erblassers sich ereignende Veränderungen des Erbvermögens gehen im allgemeinen auf Rechnung des Vorbehaltserben, so daß die Ansprüche der Legatare im Fall späterer Vermehrung nicht größer, im Fall späteren Verminderung des Nachlasses nicht geringer werden: sollte jedoch das erbschaftliche Vermögen durch zufällige Umstände soweit herabgemindert werden, daß es zur Bem ef. L. 1 §. 6 D. si cui plus 35. 3. n ef. L. 1 §. 12. L. 31 D. ad leg Falc. 35. 2. Dig. si cui plus quam per legem Falcidiam licuerit legatum esse dicetur • Vgl. §. 79 Ges. v. 9. Aug. 1854. Vgl. A. L. R. 1 12 §. 359 35. 3. Vgl. A. L. R. 1 12 §. 338. 4 Vgl. A. L. R. 1 12 §. 339. 340. A. L. R. 1 12 §. 341.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 66. deckung sämmtlicher Legate nicht mehr ausreichen würde, so ist der Vorbehaltserbe berechtigt, den Legataren einen verhältnißmäßigen Abzug zu machen, da er ihnen nur mit den Mitteln der Erbschaft, nicht mit seinem übrigen Vermögen, haftet und das beneficium inventarii allen Nachtheil fernhalten soll. Vgl. oben §. 42 Anm. 8. 12. Buchholtz in der Gieß. Zeitschr. Bd. 10 S. 417. 418. Mühlenbruch Bd 41 S. 407. 408. Zum Theil anders: A. L. R. I 12 §. 360. 361. 2 Es findet also wie schon nach röm. Recht bei Soldatentestamenten (L. 7 C. ad leg. Falc. 6. 50. L. 12 C. de test. mil. 6. 21) und nach justin. Recht in Folge deutlich erklärten Willens des Erblassers (Nov. 1 c. 2 §. 2), der Abzug der Falcidischen Quart passender Weise nicht statt. Dasselbe gilt nach preuß. (A. L. R I 12 §. 333) und französ. Recht, nach dem sächs. Gesetzb. §. 2443 und nach dem hess. Entw. (Motive S. 170. 171); dagegen müssen nach dem zürch. Gesetzb. (§. 2092) die Erben ein Zehntheil des Nachlasses frei haben 3 Bei der Berechnung des Erbvermögens sind wie die Forderungen des Erblassers an den Erben zu der Erbmasse hinzuzurechnen ef. L. 1 §. 18 D. ad leg Falc. 35. 2), so die Ansprüche des Erben an den Erblasser von der Erbschaft abzuziehen (§. 802. cf. L. 6 pr. C. eod. 6. 50). Ist eine Forderung oder Schuld der Erbschaft in ihrer Existenz oder doch in ihrer Einbringung ungewiß, so kann sie mittlerweile in Anschlag gebracht oder außer Ansatz gelassen werden und hienach entweder den Legataren oder dem Erben Cautionsleistung wegen künftiger Rückerstattung oder Nachzahlung auferlegt werden. cf. L. 73 §. 1. L. 1 §. 17. L. 21 pr. L. 56 §. 2 D. ad leg. Falc. 35. 2. L. 1 §. 4 D. si cui plus 35. 3. Die viel besprochene Frage, ob die Legatare die öffentliche Feilbietung des Nachlasses zum Zweck der Berechnung ihrer Ansprüche verlangen können (Würth. im Jur. Bd. 3 S. 453 fg. Wildner ebda Bd. 4 S. 182 fg. Winiwarter III S. 229. Ellinger zu §. 692), oder ob diese Berechnung lediglich nach dem Inventarswerth zu geschehen habe (Menzel im Jur. B. 8 S. 143 fg. Stubenrauch II S. 517 fg.), ist doch wohl in letzterem Sinn zu beantworten, da es unzulässig erscheint, den Umfang der Rechtsbeständigkeit der Legate (L. 1 §. 12 D. si cui plus 35. 3) ex post aus ihrer Realisirbarkeit mittelst der Veräußerung des Nachlasses bestimmen zu wollen: auch vor der Einantwortung des Nachlasses können die Legatare die Veräußerung desselben nur zur Befriedigung ihrer Ansprüche, nicht zur Ermittlung des Umfangs der selben verlangen. Die Vermächtnisse sind von vornherein nur soweit gültig, als sie den Activbestand des Erbvermögens zur Todeszeit nicht überschreiten (Stellen der Note b): daher können die Legatare, welche eben nur in diesem Umfang die Gläubiger des Erben sind, selbst wenn sie das beneficium separationis geltend machen nicht mehr fordern, als das Legat nach jener Zeit berechnet beträgt, der Erbe mag übrigens cum oder sine beneficio angetreten haben (§. 812), da die Bestimmung des Umfangs der Vermächtnisse von den Mitteln der Realisirung desselben, das Wieviel der Forderung von dem Woraus der Befriedigung, unabhängig ist. cf. L. 3 pr. §. 1 D. ad leg. Falc. 35. 2. Zu diesem Ende wird ein zur Bestreitung der Alimente ausreichendes Capital ausgeschieden und verzinslich angelegt, welches nach Beendigung der Unterhaltsleistung den übrigen unbefriedigt gebliebenen Legataren zufällt. Über den Fall,

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. wenn der Nachlaß selbst zur vollständigen Entrichtung des Alimentenlegats nicht binreicht, vgl. L. 47 pr. D. ad leg. Falc. 35. 2. Vgl. auch Winiwarter III 223 fg. und Stubenrauch II S. 516. 517 gegen Nippel IV S. 369 fg. einerseits und gegen Ellinger zu §. 691 andererseits. 5 Auch das Vermächtniß ad pias causas ist vom Abzug nicht befreit, währen dies nach R. R. in Ansehung der Falcidischen Quart der Fall ist (Nov. 131 c. 12), Es versteht sich übrigens von selbst, daß solche Vermächtnisse keinen Abzug erleiden, deren vollständige Entrichtung vor allen andern der Erblasser angeordnet oder in Ansehung derer er den Abzug verboten hat, es müßte denn der Nachlaß nicht einmal hiezu ausreichen. Auch der beschwerte Legatar, der eine Verkürzung erleidet, kann dem Afterlegatar einen verhältnißmäßigen Abzug machen. cf. L. 32 §. 4 D. cit. 35. 2. L. 1 §. 13. L. 5 D. si cui plus 35. 2. 6 Diese von unseren Schriftstellern anstandslos hingenommene Bestimmung ist ganz und gar prinzipwidrig und entzieht überdies der Berechnung den festen Boden, da die Entrichtung der verschiedenen Vermächtnisse zu verschiedenen Zeiten stattfinden mag und hienach immer wieder ein anderer Stand des proportionell zu vertheilenden Erbvermögens gewonnen wird. Vollends verwickelt und fehlerhaft aber wird diese Bestimmung durch den Zusatz, daß der Abzug im Fall des Vorausempfangs „nach dem Werth, den das Vermächtniß zur Zeit des Empfanges hatte und den daraus gezogenen Nutzungen bestimmt wird“ (§. 693). Das Richtige wäre gewesen, auch in Ansehung des Werths der einzelnen Legate auf die Todeszeit des Erblassers zu sehen, wie dies nach R. R. in Ansehung der Falcidischen Quart (L. 30 §. 3. 4. 5 D. h. t. 35. 2) stattfindet und im preuß. Recht, dessen Bestimmungen in dieser Materie das bürg. Gesetzb. doch im übrigen adoptirt hat ausdrücklich vorgeschrieben ist (A. L. R. I 12 §. 336. 343). Ist ein Vermächtnißanspruch ein bedingter, so sind die übrigen Legate einstweilen ohne Rücksicht auf jenen Anspruch gegen Cautionsleistung für den Fall späterer Erfüllung der Bedingung zu entrichten. cf. L. 45 §. 1. L. 73 §. 2 D. cit. 35. 2. L. 1 §. 12 eod. L. 1 §. 7. 8 D. si cui plus 35. 3. Schwierigkeiten macht die Herabminderung des Vermächtnisses des Nießbrauchs und wiederkehrender Leistungen. Doch wird man in dieser Beziehung wohl auch für das österr. Recht anwenden können, was der hess. Entw. Art. 295 bestimmt: „Die Größe eines Ver mächtnisses immerwährender Renten ist der Größe eines Capitals gleich zu achten, dessen jährlicher Zinsenertrag zu vier von Hundert dem jährlichen Betrag der zu lei stenden Rente gleichkommt. Zur Ermittlung der Größe eines Vermächtnisses lebenslänglicher Renten oder des lebenslänglichen Nießbrauchs ist der jährliche Betrag der Rente oder der jährliche Durchschnittsertrag des Nießbrauchs so vielmal in Ansatz zu bringen, als der Bedachte nach den Regeln über Berechnung der wahrscheinlichen Lebensdauer noch Jahre zu leben hat. In demselben Verhältniß, in welchem die Größe des ermittelten Capitals vermindert werden müßte, erleidet der jährliche Betrag der Rente oder des Nießbrauchs eine Herabsetzung.“ cf. L. 3 §. 2 D. si cui plus 35. 3. Vgl. auch A. L. R. I 12 §. 346 fg. Sächs. Gesetzb. §. 2448. 2449. Arndts im R. L. VI S. 331. 332. Pandekt. §. 572. 573. Vgl. jedoch auch Winiwarter III S. 226. 227, dem Stubenrauch II S. 522 beistimmt.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 66. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. 8 Diese Vorschrift „beruht auf einer durchaus ungerechtfertigten Einmischung des Richters in Privatangelegenheiten und macht aus dem Gericht eine Rechnungs¬ Revisionsbehörde.“ Unger, die Verl. Abh. S. 137. 9 Vgl. oben §. 42 Anm. 11. Bei der Abfassung des §. 690 scheint man jedoch hauptsächlich den Fall vor Augen gehabt zu haben, daß der Erbe die Erschaft noch gar nicht angetreten hat, sondern seine Erbserklärung erst von dem Ausgang der über das Erbvermögen angestellten Untersuchung abhängig machen will. Im west gal. Gesetzb. II §. 480 hieß es geradezu: „Will der Erbe den Nachlaß nicht selbst verwalten, so kann er auf die Anstellung eines Curators antragen und sich unterdessen bedenken, ob und wie er die ihm zugefallene Erbschaft annehmen oder ihr ent sagen wolle.“ Vgl. auch Zeiller II S. 647 und Nippel IV S. 367. 368. 10 Denn durch die Einantwortung wird die Erbschaft zwar ein frei verfügbarer Bestandtheil des eigenen Vermögens des Erben, aber sie bildet doch immer einen besonderen Bestandtheil desselben, den der Vorbehaltserbe nicht nur im eigenen Interesse, sondern auch im Interesse der Erbschaftsgläubiger und Legatare verwaltet (oben §. 42), so daß er gleichsam als ein Geschäftsführer derselben zu betrachten ist (vgl. Mühlenbruch Bd. 41 S. 406) und in dieser Eigenschaft Anspruch auf Ersatz und Belohnung hat, da er non solum heredis, sed paene etiam dispensatoris (eines Vertheilers der Erbschaft) fungatur officio (vgl. Müblenbruch Bd. 43 S. 394 Note 19 a. E.). Vgl. auch A. L. R. I 12 §. 353 fg., woraus die Anordnung des §. 690 (westgal. Gesetzb. II §. 479) geschöpft ist. 11 Die Klage auf Rückerstattung des empfangenen Übermaßes ist entweder die condictio indebiti (§. 1431 fg. cf. L. 9 C. ad leg. Falc. 6. 50. L. 9 §. 5 D. de jur. et fact. ignor. 22. 6. L. 31 D. ad leg. Falc. 35. 2. L. 1 §. 9 D. si cui plus 35. 2), oder die Klage aus der geleisteten Caution, deren Bestellung übrigens auch noch nach Entrichtung des vollen Vermächtnisses verlangt werden kann (cf. L. 3 §. 5. 10 D. si cui plus 35. 3); nach Umständen auch die actio doli (L. 23 D. de dol. mal. 4. 3). 12 Ist der empfangene Vermächtnißgegenstand ohne Dolus des Legatars zu Grunde gegangen oder verschlechtert worden, so hat der Legatar dafür nicht zu haften (§. 693) und wird im ersten Fall von aller Beitrags= oder Rückerstattungspflicht frei. L. 1 §. 15 D. si cui plus 35. 2. Si res, quae legata sit, apud legatarium interierit, probandum est, exceptione succurri ei, qui promisit, (L. 2) etiam si quanti ea res sit (cf. L. 1 pr. h. t.) promisit, (L. 3 pr.) nisi si dolo ipsius aliquid factum sit . ... Vgl. A. L. R. I 12 §. 344. Desgleichen kann dem Legatar die arglose Veräußerung des Vermächtnisses nicht zum Nachtheil gereichen. Es kommen in dieser Beziehung überhaupt die bei der condictio indebiti geltenden Grundsätze zur Anwendung. Ganz unpraktisch ist die sonderbare Vorschrift des §. 693 über das Recht des Legatars zur Restitution des Werths, den das Legat zur Empfangszeit hatte, da der zu leistende Beitrag ja immer nur in einer Quote dieses Werthbetrags besteht.

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 67. II. Einzelne Arten von Vermächtnissen insbesondere. 1. Vermächtniß von Sachen. a) Vermächtniß einer bestimmten Sache. §. 67. Ist eine bestimmte Sache vermacht (species legata), so sind folgende Fälle zu unterscheiden: 1) Die Sache gehört dem Erblasser. In diesem Fall erwirbt der Legatar das Eigenthum daran nicht unmittelbar, sondern erst durch die Übergabe (§. 684) resp. die Überschreibung in den öffentlichen Büchern (§. 437. 688)2. Mit der Sache sind ihre Erweiterungen, Zuwachs und Zubehör“, sowie die natürlichen und bürger lichen Früchte vom Todestag des Erblassers an (§. 686)° dem Legatar herauszugeben, welcher von dieser Zeit an Gefahr“, Lasten und Abgabene der Sache zu tragen hat (§. 686). Der Legatar über nimmt die Sache in dem rechtlichen Zustande, in dem sie sich zur Zeit des Todes des Erblassers befindet", und kann insbesondere, wenn dem Vermächtnißträger oder Dritten dingliche Rechte welcher Art immer an ihr zustehen, nicht verlangen, daß der Beschwerte dieselben nicht mehr geltend mache, resp. die vermachte Sache von jenen Lasten befreie (§. 662)1, es müßte denn der Erblasser dies ausdrücklich angeordnet habens; steht dem Legatar selbst ein solches Recht an der vermachten Sache zu", so kann er außer der Übertragung des Eigenthums nichts weiter ansprechen?. Das Vermächtniß der eigenen Sache des Erblassers ist wirksam3, mag dieser gleich irrthümlich die Sache für eine fremde gehalten haben. Das Vermächtniß erlischt durch den Untergang der Sache vor dem Tode des Erblassersk. In a Vgl. oben §. 64 Anm. 1 und §. 178 Ges. v. 9. Aug. 1854. b §. 19 I. de leg. 2. 20. L. 8 pr. L. 24 §. 2 D. de leg. I. L. 10 D. de leg. II. L. 16. 91 §. 3...6 D. de leg. III. L. 19 pr. D. de instr. leg. 33. 7. System I §. 55 Note 24. cf. L. 24 c ef. Paul. R. S. III 6 §. 46. C. de fideic. 6. 42. System I §. 55 Note 70. L. 42 D. de usur. 2. 1. L. 1. 4 C. de usur. 6. 47. System II §. 128 Note 35. d §. 16 I. cit. L. 22 §. 2 D. de leg. III. L. 26 §. 1. L. 47 §. 4...6. L. 114 §. 19 D. de leg. I. L. 6 D. de usu leg. 33. 2. L. 30 §. 6 D. ad leg. Falc. 35. 2. ef. L. 53 f L. 45 §. 2. L. 56. L. 69 §. 3 D. de leg. I. ° L. 39 §. 5 D. de leg. I. §. 3. 70 pr. §. 1. L. 116 §. 4 D. de leg. I. L. 18 D. de servit. 8. 1. L. 1 D. de h L. 16 serv. leg. 33. 3. 8 L. 69 §. 3 cit. cf. §. 5 I. de leg. 2. 20. i §. 11 I. cit. ef. L. 9 §. 4 D. de ign. jur. 22. 6. k L. 6 C. de leg. 6. 37. pr. D. de auro seg. 34. 2. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge der freiwilligen Veräußerung der Sache an Dritte liegt in der Regel Zurücknahme des Vermächtnisses' (§. 724. 725)4, welches jedoch im Fall der Wiedererlangung der Sache im Zweifel wieder auflebt (§. 724)5; ebenso, dafern nicht eine andere Willensmeinung des Erblassers dargethan wird, in der Neugestaltung (Specification) der Sache durch den Erblasser selbst oder einen Dritten mit dessen Ein willigung (§. 724. 725)6. Dagegen heben bloße Veränderungen der Sache, selbst im Fall allmäliger gänzlicher Erneuerung derselben" das Vermächtniß nicht auf?. Wird das Vermächtniß in derselben oder in einer anderen Verfügung wiederholt, so kann die Sache im Zweifel doch nicht zugleich in Natur und dem Werth nach gefordert werden (§. 660)". Wird dieselbe Sache hinterher einem Andern ganz oder zum Theil° vermacht, so liegt hierin, dafern nicht ein anderer Wille des Erblassers erkennbar ist, eine gänzliche oder theil weise Übertragung (Translation) des Vermächtnissess. Ist dieselbe Sache Mehreren zugleich vermacht, so sind sie im Zweifel Collega tare, so daß nicht dem einen die Sache, den andern ihr Werth, sondern allen gemeinschaftlich die Sache zu gewähren ist? 2) Die Sache gehört dem Vermächtnißträger. In diesem Fall ist der Beschwerte zu ihrer Übertragung verpflichtet (§. 662. vgl. §. 649)4, sollte gleich der Erblasser die Sache für seine eigene ge halten haben". Die Früchte der Sache gebühren dem Legatar jedoch nicht vom Todestage des Erblassers, sondern erst von der Mittheilung der Klage oder dem Eintritt des Verzugs ans (arg. §. 913)9 3) Die Sache gehört einem Dritten (§. 662). Dann kommt es darauf an, ob der Erblasser wußte, daß die Sache eine fremde sei oder nicht. Im letzteren Fall hat der Legatar keinen Anspruch es müßte denn der Erblasser die fremde in seinem Nachlaß befindliche Sache als seine eigene vermacht haben“, in welchem Fall der Legatar zwar Übergabe der Sache verlangen kann, wodurch er den §. 12 I. de leg. 2. 20. L. 11 §. 12 D. de leg. III. L. 18. 24 §. 1 D. de alim. leg. 34. 4. L. 34 §. 1 D. de auro leg. 34. 2. L. 3. 11 C. de leg. 6. 37. Gaj. Il m L. 24 §. 4. L. 65 §. 2 D. de leg. I. L. 76 D. de judic. 5. 1. Vgl n L. 34 §. 1. 4. L. 86 §. 1 D. de leg. I. L. 66 §. 5 D. de System I §. 52. ° L. 23 pr. C. de leg. 6. 37. cf. L. 23 §. 1 cit. leg. II. P L. 33. 114 §. 19 D. de leg. I. L. 20 D. de leg. III. L. un. §. 11 C. de caduc. toll. 6. 51 4 §. 1 I. de sing. reb. 2. 24. §. 4 I. de leg. 2. 20. L. 25 C. de fideic. 6. 42 L. 67 §. 8 D. de leg. II. S System II §. 128 Note 35. ef. L. 73 §. 1 D. de leg. II.

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 67. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. Ersitzungsbesitz (§. 1461)", unter Umständen mit Besitzzurechnung (§. 1493)", erlangt 11, nicht aber Verschaffung des Eigenthums noch Gewährung des Sachwerths" und daher auch nicht Eviktions leistung* fordern kann. Wußte dagegen der Erblasser, daß die ver machte Sache eine fremde sei und erhellt diese Kenntniß der wahren Sachlage aus der letztwilligen Anordnung selbst 12, so muß der Beschwerte dem Legatar die Sache verschaffen oder, wenn sie dem Eigenthümer gar nicht oder doch nur um einen höheren als den Schätzungspreis feil ist, ihren ordentlichen Werth entrichten", es müßte denn die Erfüllung der Anordnung ohne Verschulden oder Verzögerung des Beschwerten durch den Untergang der Sache unmöglick geworden sein?. Ist die vermachte Sache nur zum Theil eine fremde, so gilt im Zweifel nur der dem Erblasser oder dem Beschwerten gehörende Antheil als vermachtaa; ebenso ist, wenn dem Erblasser oder dem Vermächtnißträger nur ein dingliches Recht an der vermachten Sache oder ein persönlicher Anspruch darauf zusteht, nur dieses Recht oder dieser Anspruch als vermacht anzusehen (§. 662) bb 4) Die Sache gehört dem Vermächtnißnehmer (§. 661). Ge hört sie ihm zur Zeit der Errichtung des Vermächtnisses, so ist das Vermächtniß in der Regel wirkungslos“, es müßte denn der besonderen Sachlage und dem muthmaßlichen Willen des Erblassers zufolge ihm dennoch irgend einen Vortheil gewähren können und sollen 13 Das Vermächtniß kann jedoch zur Wirksamkeit gelangen, wenn der Legatar die Sache vor dem Tod des Erblassers veräußert hat 14 Hat der Legatar die vermachte Sache erst nach Errichtung des Vermächtnisses entgeltlich oder unentgeltlich von einem Dritten erworben, so ist ihm der ordentliche Sachwerth zu entrichten ; hat er aber die Sache von dem Erblasser selbst unentgeltlich erlangt, so ist das Vermächtniß als zurückgenommen zu betrachten (§. 661)16 u L. 1. 4. 5. 6 D. pro legato 41. 8. cf. L. 1 §. 2 D. de publ. act. 6. 2 L. 14 §. 1 D. usurp. 41. 3. L. 67 §. 8 D. de leg. II. ef. L. 70 §. 1 D. eod. X L. 77 §. 8 D. de leg. II. Y §. 4 I. de leg. 2. 20. L. 39 §. 7 L. 40. L. 71 §. 3 D. de leg. I. L. 11 §. 16. 17. L. 14 §. 2. L. 30 §. 6 D. de leg. III. L. 61 D. ad leg. Falc. 35. 2. §. 16 I. cit. L. 22 §. 2 D. de leg. III. L. 114 §. 19 D. de leg. I. aa L. 5 §. 1. 2 D. de leg. I. L. 30 §. 4 D. de bb L. 71 §. 5. 6 D. de leg. I. L. 68 leg. III. ef. L. 24 D. de instr. leg. 33. 7. c §. 10 I. de leg. 2. 20. L. 13 C. de leg. 6. 37. L. 37 pr. D. de leg. III. pr. D. de leg. III.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 67. Anm. 1 Anders nach röm. Recht, wenn auf der vermachten Sache zu Gunsten des Onerirten oder mit Vorwissen des Erblassers zu Gunsten eines Dritten Emphyteuse, Superficies, Nießbrauch oder Pfandrecht lastet, indem der Beschwerte ein solches Recht nicht mehr geltend machen darf (L. 26. 76 §. 2 D. de leg. II.), resp. die vermachte Sache frei von der dinglichen Last gewähren muß. L. 57 D. de leg. I. L. 66 §. 6 D. de leg. II. §. 5. 12 I. de leg. 2. 20. L. 28. 33 fam ercisc. 10. 2. L. 3 C. de leg. 6. 37. L. 6 C. de fideic. 6. 42. cf. L. 15 D. de dote prael. 33. 4. Paul. R. S. III 6 §. 8. Roßhirt II S. 154 fg. Vgl auch Dernburg, das Pfandrecht Bd. 1 S. 132 fg. (In sonderbarer Weise verkennt Füger II S. 139 fg. die Ratio des R. R.) In dieser Beziehung ist sicher der Bestimmung des österr. Rechts der Vorzug zu geben, da sie dem muthmaßlichen Willen eines heutigen Erblassers gewiß besser entspricht, als die des röm. Rechts. Vgl. auch A. L. R. I 12 §. 325. Cod. civ. a. 1020. Sächs. Gesetzb. §. 2452. Hess. Entw. Art. 303. Ist insbesondere eine für die Schuld des Erblassers verpfändete Sache vermacht, so kann der Legatar vom Erben nicht fordern, daß dieser die Sache einlöse resp. von den Hypotheken frei mache: er muß vielmehr die Befriedigung des Gläubigers aus der Pfandsache sich gefallen lassen, kann jedoch, wenn er die auf der vermachten Sache haftende Pfandschuld bezahlt hat, seinen Rückgriff an dem Erben nehmen (arg. §. 1358), es müßte ihm denn die Übernahme der Schuld von dem Erblasser ausdrücklich auferlegt worden sein, worin ein Sublegat der Schuldbefreiung für den Erben liegen würde. Das Legat einer verpfändeten Sache gewährt daher unter Umständen dem Legatar nur insofern Vortheil, als der Werth der Pfandsache den Betrag der Pfandschuld übersteigt: potest aliquid esse superfluum exsoluto aere alieno. Quod si testator eo animo fuit, ut quamquam liberandorum praediorum onus ad heredes suos pertinere noluerit, non tamen aperte utique de his liberandis senserit: poterit fideicommissarius per doli exceptionem a creditoribus, qui hypothecariam secum agerent, consequi ut actiones sibi exhiberentur, quod quanquam suo tempore non fecerit, tamen per jurisdictionem praesidis provinciae id ei praestabitur. L. 57 D. de leg. I. (Vgl. zu dieser Stelle Mühlenbruch im civ. Arch. Bd. 15 S. 393 fg., dessen Erklärung auch Bachofen, Pfandrecht S. 131. 132 Note 3 und Neuner, die her. instit. S. 276 fg. Note 41 beistimmen. Vgl auch Seuffert §. 614 Note 13.) Für diese Auffassung spricht die Erwägung, daß durch die Anordnung des §. 662: „Ist die vermachte Sache verpfändet oder belastet, so übernimmt der Empfänger auch die darauf haftenden Lasten“, nur in Entgegenstellung gegen das gemeine Recht ausgesprochen wird, daß der Legatar der Regel gemäß (§. 443) die legirte belastete Sache als belastete, nicht als freie oder vom Erben zu befreiende, übernehmen müsse: welche rechtlichen Consequenzen aber die Übernahme der Sache als belasteten hat, darüber entscheiden die allgemeinen Grund sätze, von denen abzugehen hier um so weniger Veranlassung vorhanden ist, als es in §. 662 nur heißt: „Lasten“, nicht „Schulden und Lasten“, so nahe doch eine solche Doppelheit des Ausdrucks mit Rücksicht auf die Doppelheit des vorhergehenden Ausdrucks: „verpfändet oder belastet“ gelegen hätte: der Legatar übernimmt die Pfandlast, nicht die Pfandschuld (vgl. auch §. 928). Die Ansichten unserer Schriftsteller über diesen Punkt sind sehr verschieden. Zeiller II S. 604 drückt sich nicht hinlänglich klar und bestimmt aus. Stubenrauch II S. 468. 469 vertritt die

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. 2. Capit. Die Einzelnachfolge. §. 67. hier vertheidigte Ansicht. Vgl. auch Samml. Nr. 570. Dagegen behaupten Nippel IV S. 311.312 und Füger II S. 139 fg. (der sich irriger Weise in Übereinstimmung mit Stubenrauch wähnt), daß der Legatar die Pfandschuld soweit tragen müsse, als der Werth der Pfandsache reiche (selbst wenn die Sache für die Schuld nicht des Erb lassers, sondern eines Dritten verpfändet ist?), während Schuster, zwei Abhand lungen 1830 S. 139 fg. und Winiwarter III S. 187 noch weiter gehen und den Legatar geradezu als Schuldübernehmer behandeln. Auch die modernen Gesetz gebungen regeln diesen Punkt in verschiedener Weise. Die hier vertretene Ansicht, welche m. E. an sich die allein richtige und haltbare ist, ist im hess. Entw. Art. 303 zur Anerkennung gelangt. Dagegen bestimmt das A. L. R. I 12 §. 326, daß der Legatar „ohne Beitrag oder Zuthun des Erben“ die Pfandschuld bezahlen müsse (vgl §. 327. 332 ebda), und behandelt das sächs. Gesetzb. §. 2453 den Legatar, dafern die legirte Sache für eine Schuld des Erblassers verpfändet ist, schlechthin als Schuldübernehmer, nachdem es den selbstverständlichen Satz vorausgeschickt hat, daß die verpfändete Sache auch bei dem Legatar verpfändet bleibe. — Ganz und gar will kürlich ist die Bebauptung von Winiwarter III S. 186. 187, daß der Legatar sogar die persönlichen Verpflichtungen des Erblassers in Ansehung der vermachten Sache übernehmen müsse. Ist insbesondere die vermachte Sache vermiethet oder verpachtet, so ist der Legatar in der Regel nicht verpflichtet, die Fortsetzung dieses Verhältnisses zu dulden (§. 1120) und der Bestandnehmer mag sich an dem Erben Schadenerholen. L. 32 D. loc. 19. 2. L. 120 §. 2 D. de leg. I. Ist die verpfändete Sache dem Pfandgläubiger vermacht, so erlischt das Pfandrecht durch sog. Vereinigung (§. 1445), die Forderung aber bleibt bestehen, es müßte denn der Wille des Erblassers, die Schuld mit dem Vermächtnisse zu decken nachgewiesen werden können; arg. §. 666. L. 85 D). de leg. II. Creditorem cui res pignoris jure obligata a debitore legata esset, non prohiberi pecu niam creditam petere, si voluntas testatoris compensare volentis evidenter non ostenderetur. L. 15 C. cit. 6. 37. Anders wieder das sächs. Gesetzb §. 2454.) In einem solchen Falle hat jedoch der Erbe nicht etwa ein anderes Pfand für die Schuld zu bestellen, (arg. §. 458) und ebensowenig die Schuld selbst zu bezahlen, wenn der Erblasser seine Sache für die Schuld eines Dritten verpfändet hat. Arndts §. 569 Anm. 1. Ist nur ein Theil einer Sache vermacht, so treten die angegebenen Wirkungen nur für diesen Theil ein: ist aber gleich die Sache reell untheilbar, so kann man doch wohl für das österr. Recht nicht behaupten, daß sich der Legatar mit dem entsprechenden Geldwerth abfinden lassen müsse. — Schwebt über die vermachte Sache des Erblassers (oder des Onerirten) ein Rechtsstreit, so muß der Beschwerte denselben auf seine Kosten zu Ende führen und dem Legatar die ihm etwa zugesprochene Sache gewähren. Nov. 112. c. 1 L. 3 C. de litig. 8. 37. Anders nach A. L. R. I 12 §. 301. 4 Das bürg. Gesetzb. (westgal. Gesetzb. II §. 509. 510) steht in dieser Beziehung ganz auf dem Boden des röm. Rechts (Stellen der Note 1): es kommt darauf an, ob die Veräußerung eine freiwillige oder eine nothwendige ist: in jenem Fall ist das Legat adimirt, während es in letzterem Fall fortbesteht. Der §. 725

§. 67. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. spricht zwar nur von Veräußerung „auf gerichtliche Anordnung", allein gewiß liegt das entscheidende Moment in der Nöthigung zur Veräußerung, und es wird die Vorschrift des §. 725 daher auch im Fall einer Expropriation, sowie der Veräußerung aus einem sonstigen Nothgrunde gelten. Vgl. westgal. Gesetzb. II §. 510. Unrichtig Füger II S. 313 in der Note. In welcher Form aber besteht das Legat der Sache im Fall nothwendiger Veräußerung fort? Man wird wohl auch für das österr. Recht consequent (vgl. Anm. 10) behaupten müssen, daß sich hiemit das legatum rei propriae in ein wirksames legatum rei alienae verwandle. Vgl. Seuffert §. 628 Note 12. Die gewöhnliche Annahme unserer Schriftsteller geht jedoch dahin, daß der Legatar auf den eingegangenen Preis Anspruch habe. Zeiller II S. 707. Winiwarter III S. 273. Nippel IV S. 446. Ellinger zu §. 725. Nur Stubenrauch II S. 571 behauptet ohne allen Grund, mit ganz unzukömmlicher Berufung auf §. 1447, daß der Legatar schlechthin „Anspruch auf den Werth der veräußerten Sache“ habe (auf den Werth welcher Zeit? und auch dann, wenn die Sache mittlerweile zu Grunde gegangen ist?). Allein die eine wie die andere Annahme hätte die Verfasser des Gesetzbuches dahin führen sollen, den Ademtions standpunkt lieber gänzlich aufzugeben. Kann man denn von einem Erblasser, dessen Grundstück expropriirt wird und der nun aus dem Erlös auf einem andern Grundstück ein Gebäude aufführt oder sonstige Auslagen bestreitet oder irgend welche Liebhabereien befriedigt, wohl annehmen, es sei sein Wille, daß sein Erbe dem Legatar den Werth jenes Grundstücks (§. 662) resp. den dafür empfangenen Preie entrichte? Wird man hier nicht mit Recht behaupten dürfen, daß sich der Wille des Erblassers, das Legat (mit verändertem Objekt) fortbestehen zu lassen, nur dann annehmen lasse, wenn er das gelöste Geld für den Legatar angelegt oder sonst in dessen Interesse verwendet hat? Und kann nicht umgekehrt die freiwillige Veräußerung gerade in der Intention, den Vortheil des Legatars zu wahren, oder doch sine animo adimendi vorgenommen worden sein? Das Richtige wäre demnach, wie es im A. L. R. I 12 § 322 geschehen ist, den Ademtionsstandpunkt aufzu geben und an dessen Stelle den sog. Surrogirungsstandpunkt zu setzen, somit ohne Rücksicht darauf, ob die Veräußerung eine freiwillige oder nothwendige war, lediglich darauf zu sehen, ob der Erblasser die Absicht hatte, den Erlös des veräußerten Objekts oder den eingetauschten Gegenstand an die Stelle der ursprünglich vermachten Sache treten zu lassen und hiemit stillschweigend eine Translation des Ver mächtnisses (a re in rem. L. 6 pr. §. 2 D. de adim. leg. 34. 4) vorzunehmen. Die freiwillige Veräußerung der Hauptsache adimirt auch das Legat der nichtveräußerten Nebensache. L. 1 §. 1. L. 5 D. de instr. leg. 33. 7. L. 1. 2 D. de pec. leg. 33. 8. §. 17 I. de leg. 2. 20. Ist nur ein Theil der Sache veräußert, so gebührt das Übrige dem Legatar. L. 8 pr. L. 24 §. 3 D. de leg. I. Paul. R. S. IV 1 §. 6. — Über die Veräußerung der legirten Sache an den Erben vgl. Nr. 2, an den Legatar vgl. Nr. 4 im Text. 5 Man nimmt zwar auf gemeinrechtlichem Gebiet gewöhnlich an, daß das Legat durch Rückerwerb der Sache in der Regel nicht auflebe (vgl. Seuffert §. 628 g. E. und ebenso zweifelfrei Stubenrauch II S. 581 Note *): allein die röm. Quellenstellen scheinen hier untereinander nicht übereinzustimmen. Vgl. einerseits L. 79 §. 3 D. de leg. III. L. 27 pr. D. de adim. leg. 34. 4, anderseits

§. 67. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. L. 15. 27 §. 1 D. cit. 34. 4. Übereinstimmend mit dieser Anordnung des §. 724, welche sich im westgal. Gesetzb. II §. 509 noch nicht fand, das A. L. R. I 12 §. 316 und der bess. Entw. Art. 185; dagegen bestimmen der Cod. civ. a. 1038 und das sächs. Gesetzb. §. 2418 das Gegentheil. Diese Anordnung, wodurch alles auf die Intention des Erblassers gestellt und diese darnach beurtheilt wird, ob die Umwandlung der Sache mit oder obne Willen desselben geschah, ist sicher zutreffend. Dagegen ist es wohl nicht zu billigen, daß diese Frage unter den Gesichtspunkt des Widerrufs gestellt wird (§. 724. 725): denn ist die Sache umgewandelt und eine neue geworden, so kann das ursprüngliche Legat gar nicht mehr fortbestehen, da sein Gegenstand verschwunden ist (mutata forma interemit substantiam rei L. 9 §. 3 D. ad exhib. 10. 4. cf. L. 76 i. f. D. de jud. 5. 1): es kann sich somit nicht darum handeln, ob der Erblasser das erloschene Legat (legatum exstinctum) adimiren wollte oder nicht, sondern nur darum, ob er die Absicht batte, in Ansehung der Zuwendung die neue Sache an die Stelle der alten treten zu lassen. Es kommt also m. a. W. auf den Surrogirungs willen, nicht auf den Ademtionswillen an, nur daß allerdings das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein des Surrogirungswillens daraus zu entnehmen ist, ob ein Dritter oder der Erblasser selbst die Erlöschung des ursprünglichen Legats bewirkt hat, da in letzterem Fall auf eine Anderung des Honorirungswillens zu schließen ist. So argumentirt auch Marcellus in einem ähnlichen Fall L. 6 §. 1 D. de auro leg. 34. 2, während Paulus Julian und Ulpian anderer und unter sich verschiedener Meinung waren. L. 88 pr. §. 1. 2 D. de leg. III. L. 44 §. 2. 3 D. de leg. I. Besteht das Legat trotz der Verwandlung (§. 725), so hat der Legatar Anspruch auf die spezifizirte Sache selbst. Zeiller II S. 707. Nippel IV S. 447. Ellinger zu §. 725. A. M. (Anspruch auf den Werth der spezifizirten Sache zur Zeit der Umgestaltung) Winiwarter III S. 273 (mit ganz unpassender Berufung au §. 1414 und 1417) und Stubenrauch II S. 572. Eigenthümliche und unerquickliche Bestimmungen enthält das A. L. R. 1 §. 12. §. 317 fg. in dieser Beziehung Auch hier kommt alles darauf an, ob sich die ursprünglich legirte Sache in eine andere verwandelt habe und ob man annehmen kann, daß der Wille des Erblassers auch auf Zuwendung der neuen Sache gerichtet gewesen sei. Ist die Sache trotz des Wechsels einzelner Bestandtheile dieselbe geblieben, so besteht das Legat, natürlich mit seinem ursprünglichen Gegenstand und Inhalt, fort. L. 24 §. 4 D. de leg. I. (cf. L. 61 D. de R. V. 6. 1 . . . . proprietas totius navis carinae causam sequitur). Dasselbe gilt im Fall der Erneuerung der Sache durch allmäligen Wechsel sämmtlicher Bestandtheile, da man sich einer solchen Verwandlung oft gar nicht bewußt wird. L. 65 §. 2 D. de leg. I. L. 76 D. de judic. 5. 1. Anders dagegen wenn die legirte Sache zerlegt, aufgelöst oder abgebrochen wird: hier sind im Zweifel weder die Bestandtheile derselben vermacht (L. 88 §. 2D. de leg. III. Nave autem legata dissoluta neque materia neque navis debetur), noch ist in der Regel die etwa an ihre Stelle getretene neue Sache (z. B. das neue Gebäude zu gewähren. L. 65 §. 2 D. cit. L. 7 D. de instr. leg. 33. 7. Doch wird auch hiebei noch vieles auf die Umstände ankommen: vermacht z. B. der Erblasser „sein Haus Nr. 20 in der Jägerzeile“, so bleibt das Legat bestehen, mag er gleich das alte Haus niedergerissen und ein neues, jedoch mit derselben Nummer, aufge

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 67. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. führt haben, während sich das Verhältniß ändert, wenn er das Haus durch eine Beschreibung kenntlich gemacht hat, die auf das neue nicht paßt: dort ist an seinem Surrogirungswillen nicht zu zweifeln, wohl aber hier. Vermacht der Erblasser ein Gebäude, so ist damit sicher die Area mitvermacht und gebührt daher dem Legatar, mag gleich das Gebäude zerstört sein (L. 79 §. 2 D. de leg. III. L. 22 D. de leg. I.); vermacht er dagegen die Area, so kommt es auf die Umstände an, ob im Fall späterer Errichtung eines Gebäudes der Vermächtnißwille sich auch auf das Gebäude erstrecke oder nicht, ob also das Legat mit verändertem Objekt fortbestehe (L. 39 D. de leg. II. L. 44 §. 4 D. de leg. I.) oder nicht (L. 79 §. 2 D. de leg. III.): so wird z. B., wenn der Erblasser seinen „Bauplatz“ vermacht hat und später ein Gebäude darauf aufführt, im Zweifel kaum anzunehmen sein, daß der Legatar Anspruch auf die Area sammt dem Gebäude habe. Es wird also doch wohl darauf ankommen, ob der Erblasser die Area oder das Gebäude als die Hauptsache angesehen hat. System I §. 54 Note 6. Vgl. jedoch Puchta, Vorles. II S. 478. 479 und Keller, Pandekt. S. 1076, welche m. E. mit Unrecht auch hier statt des Surrogirungs= den Ademptionsstandpunkt festhalten. 8 Nach L. 23 pr. C. cit. (Note o) wird Ademption des früheren Legats nur in dem Fall angenommen, daß der Erblasser zuerst jemand die ganze Sache und hierauf einem Andern einen Theil derselben vermacht, während im Fall späterer Ver schaffung derselben ganzen Sache an einen Andern im Zweifel Concurrenz derselben als Collegatare stattfindet. L. 23 D. de leg. I. L. 7 pr. C. eod. 6. 37. Diese Behandlungsweise ist m. E. inconsequent: wie im vorjustin. Recht in beiden Fällen Gemeinschaftlichkeit des Vermächtnisses in proportionellem Verhältniß angenommen wurde, so hätte Justinian wohl in beiden Fällen Ademtion des Legats annehmen sollen. Vgl. auch A. L. R. I 12 §. 575. 9 Auch für das österr. Recht wird man wohl im Interesse des Legatars annehmen dürfen, daß der Erbe, der, ohne um das Vermächtniß zu wissen, also ohne alles Verschulden, die Unmöglichkeit herbeigeführt hat, die vermachte Sache, es sei die des Erblassers oder seine eigene, zu gewähren, den Werth derselben entrichten müsse. §. 16 I. de leg. 2. 20. L. 41 §. 16. L. 42. 112 §. 1 D. de leg. I. L. 63. 89 §. 7 D. de leg. II. L. 25 §. 2 D. ad. Sc. Trebell. 36. 1. L. 91 §. 2 D. de V. O. 45. 1. Vgl. auch Mommsen, Beitr. zum Obl. R. I S. 253. 254. 10 L. 67 §. 8 D. de leg. II. . . . nam succursum est heredibus, ne cogerentur redimere, quod testator suum existimans reliquit: sunt enim magis in legandis suis rebus quam in alienis comparandis et onerandis heredibus faciliores voluntates. §. 4 I. de leg. 2. 20 . .. . forsitan enim, si scisset alienam, non legasset. Eine Untersuchung, ob der Erblasser, der nicht wußte, daß die Sache eine fremde sei, dennoch huic personae legaturus fuisset, etsi scisset rem alienam esse (L. 10 C. de leg. 6. 37. L. 6 C. de fidei comm. 6. 42. L. 72 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. vgl insbesondere Neuner, die her. instit. S. 273 fg. Note 40), und Aufrechthaltung des Legats in solchem Fall findet nach österr. Recht nicht statt. Zeiller II S. 603. In Ansehung der Frage, ob das Vermächtniß ein legatum rei propriae, rei heredis oder rei alienae sei, kommt es auf die Sachlage zur Todeszeit des Erblassers an. Hat der Erblasser eine

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 67. Sache vermacht, die zur Zeit der Testamentserrichtung eine fremde war, hat aber er selbst oder sein Erbe sie hinterber erworben, so ist das Vermächtniß als legatum rei propriae resp. rei heredis vollwirksam; hat der Erblasser seine eigene ver machte Sache veräußert, so verwandelt sich das Legat, dafern es nicht ohnehin als zurückgenommen zu betrachten ist (§. 724. 725), in ein legatum rei alienae (Anm. 4), ebenso wenn der Erbe seine vermachte Sache bei Lebzeiten des Erblassere (bona fide) veräußert hat. Aber auch nach dem Tode des Erblassers kann sich das legatum rei heredis noch in ein legatum rei alienae verwandeln, wenn der Erbe die Erbschaft ausschlägt und nunmehr ein Anderer den erledigten Erbthei sammt den darauf gelegten Lasten erhält (§. 563). Vgl. oben §. 64 Anm. 2. 11 Hieraus ergibt sich, daß der erste Satz des §. 662, welcher, wie es fast scheint, der „plumpen Bestimmung“ des Cod. civ. a. 1021 (Lorsque le testateur aura légué la chose d’autrui, le legs sera nul, soit que le testateur ait connu ou non qu’elle ne lui appartenait pas) nachgebildet ist, auch in dieser Beziehung (vgl. §. 662 a. E.) viel zu allgemein gefaßt ist. Noch „plumper" aber ist es, wenn man, wie dies nicht selten geschieht, das Vermächtniß einer fremden Sache geradezu für „ungültig“ erklärt, gleich als könnte aus Rechtsgründen eine res aliena gar nicht legirt werden (Winiwarter III S. 186 sagt geradezu: „man könne nur über sein eigenes Vermögen verfügen“), während ein solches Legat doch nur dem vermuthlichen Willen des Erblassers gemäß, der sich im Irrthum über die Rechtsbehörig keit der Sache befand, in der Regel nicht zur Ausführung gelangt, mithin dem passend gewählten Ausdruck des §. 662 gemäß nur „wirkungslos“ ist. 12 Man behauptet zwar gewöhnlich im buchstäblichen Anschluß an den Wortlaut des §. 662, daß das Vermächtniß einer fremden Sache nur dann wirksam sei, wenn der Erblasser ausdrücklich verordne, daß sie „gekauft und dem Legatar geleistet werde“. Allein diese Schlußbestimmung des §. 662, durch welche die erste viel zu allgemeine Bestimmung desselben auf ihr vernünftiges Maß zurückgeführt wird, kann doch nur den Sinn haben, daß das Legat wirksam sei, weil aus einer solchen Anordnung (cf. L. 14 §. 2 D. de leg. II) unzweifelhaft hervorgehe, daß der Erblasser die Sache als eine fremde gekannt und sie dennoch vermacht habe. Es kann somit immer nur darauf ankommen, ob der Erblasser den Willen hatte, den Erben mit der Verschaffung der fremden Sache zu beschweren (L. 67 §. 8 D. de leg. II §. 4 I. cit. 2. 20), und ob dieser Wille aus der letzten Anordnung selbst erkannt werden kann. Es wäre ein unerklärlicher und unerträglicher Formalismus und stünde mit dem Grundsatz, daß der Wille des Erblassers nach Kräften erfüllt wer den soll, in grellem Widerspruch, falls man ihn in seiner Richtung auf das Verschaffen einer fremden Sache nur dann als vorhanden ansehen wollte und dürfte, wenn er sich gerade in den bestimmten Worten ausspricht: ich verordne, daß mein Erbe die fremde Sache x kaufe und sie dem A leiste. Will man in der That behaupten, daß das Legat: ich vermache dem A das dem B gehörige Pferd x, welches er stets so sehr gewünscht hat, wirkungslos sei, bloß weil der Erblasser nicht jene Formel gebraucht hat? Wenn der Erblasser sagt: ich vermache dem A das in der Kunstausstellung befindliche Bild x und trage daher meinem Erben auf, dasselbe zu kaufen und dem A zu geben, so ist das Legat unzweifelhaft wirksam; sollte es nun deshalb unwirksam sein, weil der Erblasser jenen Nachsatz als selbstverständlich aus¬

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 67. gelassen hat? Durch die Anordnung des §. 662 ist somit an der Wirksamkeit des Legats einer dem Erblasser als fremd bekannten res aliena nichts geändert, sondern nur zur Vermeidung weitläufiger Prozesse über diese Kenntniß des Erblassers die Anordnung getroffen worden, daß der betreffende dem Legatar obliegende Beweis über die scientia rei alienae (§. 4 I. cit. L. 21 D. de prob. 22. 3) nur aus dem Inhalt der letztwilligen Anordnung selbst geführt werden könne. Das bürg. Gesetzb. hat sich hierin an das Vorbild des preuß. Rechts angeschlossen. A. L. R. I 12 §. 377: „Hat der Testator jemanden eine fremde Sache ausdrücklich vermacht (rectius: eine Sache ausdrücklich als fremde vermacht), so muß der Erbe dieselbe dem Legatario zu verschaffen sich möglichst angelegen sein lassen.“ §. 383: „Im zweifelhaften Fall wird niemals vermuthet, daß der Testator eine fremde Sache habe vermachen wollen." §. 384: „Wenn er also eine Sache, die wirklich eine fremde war, als seine eigene vermacht, so ist das Vermächtniß ohne Wirkung.“ Ebenso hess. Entw. Art. 137: „Das Vermächtniß eines dem Erblasser nicht gehörenden Gegenstandes ist ungültig (? Anm. 11), wenn nicht aus dem letzten Willen erhellt, daß der Erblasser den Gegenstand als dem Dritten gehörend gekannt hat.“ Nach dem westgal. Gesetzb. II §. 453 war noch „das Vermächtniß einer fremden Sache gültig, wenn diese Sache erweislich dem Testator als das Eigenthum eines Andern bekannt war", so daß also die Führung dieses Beweises an keine besondern Schranken gebunden war. 13 So wird das Legat von Erfolg sein, wenn der Legatar nur widerrufliches Eigenthum an der Sache hat (L. 82 §. 1 D. de leg. I.), oder wenn dem Erblasser, dem Onerirten oder, falls dies der Erblasser (wie aus der letztwilligen Anordnung hervorgeht) wußte, einem Dritten ein das Haben der Sache selbst oder doch ihren wesentlichsten Nutzen entziehendes dingliches Recht an ihr zusteht. L. 71 §. 5 D. de leg. I. L. 43 §. 3. L. 86 pr. eod. Vgl. L. 66 §. 6 i. f. D. de leg. II und zu dieser Stelle Roßhirt II S. 162 fg. Bachofen, Pfandr. S. 134 fg. Vangerow II S. 511 fg. und insbesondere Dernburg, Pfandr. I S. 135 fg. Vgl. auch A. L. R. I 12 §. 281. Es drückt also der erste Satz des §. 661, gleich der L. 13 C. cit. (Note cc), nur die Regel und das gewöhnlich Stattfindende aus. 14 Für diese Ansicht spricht die Erwägung, daß das Legat der eigenen Sache des Legatars nur deshalb wirkungslos ist, weil und insofern die dem Legatar zu gewährende Sache ihm ohnehin schon gehört und daher nicht noch gewährt werden kann (§. 10 I. de leg. 2. 20. Sed si rem legatarii quis ei legaverit, inutile lega tum est, quia quod proprium est ipsius, amplius ejus fieri non potest....): hat nun der Legatar die vermachte ihm gehörige Sache bei Lebzeiten des Erblassers veräußert, so steht nichts im Weg, das Vermächtniß zu erfüllen, quia exitum volun tas defuncti potest habere (§. 11 I. eod.) und überdies nach österr. Recht ohne hin jedes Legat als auf die Todeszeit des Erblassers gestellt zu betrachten ist (quasi nunc datum, quum mors contingit L. 1 §. 1 D. de leg. III.). Die entgegengesetzte Bestimmung des röm. Rechts (et licet alienaverit eam, non debetur nec ipsa nec aestimatio ejus §. 10 I. cit. L. 41 §. 2 D. de leg. I. L. 98 D. de cond. 35. 1) erklärt sich aus der regula Catoniana (L. 1 pr. §. 2 D. de reg Cat. 34. 7. Arndts im Rhein. Mus. Bd. 5 S. 228 fg. 254 und Pandekt. §. 569 Anm. 2. Vangerow §. 525 Anm. 2), welche nach österr. Recht nicht gilt (oben §. 60

§. 67. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. Anm.) und überhaupt unserm heutigen Rechtsbewußtsein nicht entspricht. Vgl. Mommsen, Beitr. zum Obl. R. I §. 11 Note 16. §. 15 Note 3. §. 16 Note 4. Für diese Ansicht spricht ferner noch der Umstand, daß es im §. 661 (sowie im westgal. Gesetzb. II §. 452) heißt: das Vermächtniß sei ohne Wirkung, „wenn das vermachte Stück zur Zeit der letzten Anordnung schon ein Eigenthum des Legatars war dieses „schon“ weist nicht bloß auf ein gegensätzliches „noch nicht", sondern auch ein späteres „noch“ hin und dieses „noch" besteht in dem Nochhaben der Sache zur Todeszeit des Erblassers. Der §. 661 setzt nämlich in seinen beiden Fällen das Haben der vermachten Sache zur Todeszeit voraus, nur daß im ersten Fall der Legatar die Sache auch schon zur Zeit der Vermächtnißerrichtung hatte, während er sie in dem zweiten Fall erst später an sich gebracht hat: wenn nun an dem Nochhaben zur Todeszeit im zweiten Fall sicher nicht zu zweifeln ist (cf. L. 45 pr. D. de leg. I.), warum soll dasselbe nicht auch im ersten Fall subintelligirt werden? Hat nun der Erblasser gewußt, daß die vermachte Sache dem Legatar gehöre, so kann er mit einer solchen Anordnung nur die Absicht verbunden haben (arg. §. 655), daß die Sache dem Legatar im Fall ihrer Veräußerung (cf. L. 39 §. 2 D. de leg. I. L. 1 §. 2 D. de reg. Cat. 34. 7) oder ihrer Eviktion (L. 82 §. 1 D. eod.) gewährt werden solle. Hielt der Erblasser die Sache des Legatars irrigerweise für seine eigene und hat er dieselbe später zu eigen erworben, so wird das Legat nunmehr als legatum rei propriae wirksam, sowie in dem umgekehrten Fall das Legat von vornherein wirksam ist, wenn der Erblasser seine vermachte Sache irrigerweise für die des Legatars hielt (§. 11 I. cit.). Hat endlich der Erblasser die Sache irrigerweise für eine fremde gehalten und sie als solche vermacht, so wird das Legat als legatum rei propriae, rei heredis oder rei alienae wirksam, wenn der Legatar die Sache hinterher an den Erblasser, den Erben oder einen Dritten veräußert hat. Für die hier vertheidigte Ansicht: Nippel IV S. 308. 309 (jedoch mit unrichtigen Detailausführungen); dagegen: Zeiller II S. 601. Scheidlein in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1826 II S. 159. Winiwarter III S. 184. Stubenrauch II S. 463 464. Von den übrigen modernen Gesetzgebungen folgen das A. L. R. I 12 §. 382, das sächs. Gesetzb. §. 2461 und der hess. Entw. Art. 139, m. E. mit Unrecht, ganz der Vorschrift des R. R. 15 Für diese Nichtunterscheidung zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Erwerb spricht einerseits der Ausdruck „an sich bringen“, welcher im Zweifel auf beide Erwerbsarten geht (vgl. §§. 367. 368. 417. 929. 1088. 1476) und die Hervorhebung des lucrativen Erwerbs im Schlußsatz des §. 661, anderseits die Bestimmung, daß dem Legatar „der ordentliche Werth zu bezahlen“ ist. A. M. Zeiller II S. 601. 602. Vgl. jedoch dagegen Schuster in der Zeitschr. f. österr. Rechts gelehrs. 1831 Bd. 2 S. 130 fg. Nippel IV S. 310. Winiwarter III S. 184 185. Stubenrauch II S. 463. Ellinger zu §. 661. Freilich aber läßt sich die Anord nung des §. 661 in diesen beiden Beziehungen nicht billigen. In ersterer Beziehung wäre es doch wohl zweckmäßiger gewesen, im Eingang mit dem gem. Recht (§. 6 I. h. t. 2. 20. L. 21, §. 1 D. de leg. III. L. 17 D. de O. et A. 44. 7, vgl. Roßhirt 1 S. 448 fg. und insbes. Mommsen, Beitr. 1 S. 255 fg.) dem Legatar im Fall lucrativen Erwerbs der legirten Sache den Vermächtnißanspruch in der Regel (L. 21 §. 1 cit. L. 34 §. 2 D. de leg. I.) ganz zu versagen, da der Wille

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 67. 68. des Erblassers, daß der Bedachte die Sache unentgeltlich erhalte, ohnehin schon erfüllt ist. Vgl. auch A. L. R. I 12 §. 380, Sächs. Gesetzb. §. 2462. Hess. Entw Art. 139. Was aber die im Fall onerosen Erwerbs zu gewährende Leistung anbe trifft, so wäre es aus dem gleichen Grunde ohne Zweifel richtiger gewesen, dem Legatar nur einen Anspruch auf Ersatz der den Werth der Sache nicht übersteigen den Erstehungskosten (quod ei abest) einzuräumen, wie dies nach röm. Recht statt findet (§. 6. 9 I. h. t. L. 34 §. 7. 8. L. 108 §. 4. 6 D. de leg. I. L. 73 D. de leg. II. L. 102 §. 2 D. de leg. III.), im westgal. Gesetzb. II §. 452 noch ange ordnet war und in allen neueren Gesetzgebungen (A. L. R. I 12 §. 379; sächs Gesetzb. §. 2462; hess. Entw. Art. 139) bestimmt ist. — Da in diesem Fall ursprünglich in der Regel ein legatum rei alienae vorhanden sein wird (cf. 6. I. cit. A. L. R. I 12 §. 379), so läßt es sich nicht rechtfertigen, daß von dem Vermächtniß einer dem Legatar gehörigen Sache (§. 661) vor dem Legat einer einem Dritten gehörigen Sache (S. 662) gehandelt wird. War ursprünglich ein legatum rei propriae testatoris vorhanden, so kommt es darauf an, „ob die Veräußerung an den Dritten, von dem der Legatar die Sache an sich brachte, von Seiten des Erblassers freiwillig oder nothwendig geschah (§. 724. 725): im ersten Fall ist das Legat adimirt, während im zweiten Fall der Legatar Anspruch auf den gemeinen Sachwerth hat. Scheidlein in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1828 II Nr. 39 16 Hat der Legatar die legirte Sache vom Erblasser auf entgeltliche Weise er langt, so ist das Vermächtniß nicht als adimirt anzusehen, wie Nippel IV S. 309 310 mit Unrecht behauptet (vgl. dagegen auch Scheidlein a. a. O. S. 159), sondern dem Legatar, da er ohnehin schon die Sache selbst hat, der gemeine Werth derselben zu entrichten. Durch diese im westgal. Gesetzb. noch fehlende Anordnung des § 661 ist eine Ausnahme sehr zweifelhaften Werths von der Ademtionsvorschrift des §. 724 gemacht, an welcher nach gem. Recht auch im vorliegenden Fall mit vollen Grund festzuhalten ist. Vgl. Roßhirt II S. 141. 142. Arndts im R. L. VI S 28. Vgl. auch A. L. R. I 12 §. 323. 324 und sächs. Gesetzb. §. 2462. — Hat der Legatar die vermachte Sache bei Lebzeiten des Erblassers von dem Erben selbst unentgeltlich erhalten, so hat er keinen weiteren Anspruch, während ihm im Fall des entgeltlichen Erwerbs doch wohl auch nach österr. Recht nur der dafür ausgelegte Betrag zu restituiren ist, da der Wille des Erblassers nur dahin geht, daß der Legatar die Sache des Erben unentgeltlich von demselben erhalte. Unrichtig m. E. Roßhirt II S. 142 fg. b) Vermächtniß einer Gattungssache. §. 68. Wird eine nicht individuell bezeichnete Sache aus den in der Erbschaft befindlichen Sachen einer bestimmten Gattung vermacht so ist das Legat wirkungslos, wenn und insoweit Sachen dieser Gattung sich im Nachlaß nicht befinden (§. 657)2; ist dies der Fall, so ef. L. 65 pr. D. de leg. I. L. 18 §. 2. L. 38 pr. D. de auro leg. 34. 2.

68. 69. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. hat in der Regel der Erbe die Auswahl des zu leistenden Stückes zu treffen (§. 656). Ist die Gattungssache ohne jede Beschränkung ver macht und finden sich Sachen der bezeichneten Gattung in der Ver lassenschaft, so hat der Erbe dem sich muthmaßlich auf diesen Kreis beschränkenden Willen des Erblassers gemäß eine derselben nach seiner Wahl zu geben (§. 656); sind Sachen der angegebenen Gattung im Nachlaß nicht vorhanden, so hat der Erbe dem Legatar den vermachten Gegenstand, vorausgesetzt daß dessen Bezeichnung nicht allzu unbestimmt und allgemein ist", in einer dem Stand und Bedürfniß des Bedachten angemessenen Beschaffenheit zu gewähren (§. 658) Das Vermächtniß von Gattungssachen gebührt dem Legatar in der Regel so oft, als die Anordnung wiederholt ist (§. 660) Anm. Durch die Anordnung des §. 658 ist in passender Weise die gemein rechtliche Controverse über das Legat einer im Nachlaß nicht befindlichen Gattungs sache (Arndts §. 574 Anm. Brinz S. 872. 873) gelöst. Über den Fall, wenn der Erblasser „einige“ Sachen bestimmter Gattung vermacht hat, vgl. L. 1 D. de opt. leg. 33. 5. c) Vermächtniß eines Inbegriffs von Sachen. §. 69. Ist eine Sachgesammtheit vermacht, so ist das Vermächtniß nur Eines? und es gebühren dem Legatar alle Sachen, welche zur Todeszeit des Erblassersd die Gesammtheit bilden!. Der Erblasser kann aber auch einen sonstigen Inbegriff von Sachen unter einer Gesammtbezeichnung zusammenfassen und zum Gegenstand des Vermächtnisses machen2. Es ist dann im Wege der Willensauslegung zu bestimmen, was alles im einzelnen Fall in dem Vermächtniß begriffen sei, und das Gesetzbuch kommt hiebei durch Aufstellung von Auslegungsregeln zu Hilfe3. Ist ein Inbegriff von Sachen nicht selbständig Gegenstand des Vermächtnisses, sondern nur Anhang oder Zugabe zu einem andern vermachten Gegenstand, so besteht ein solches Legat nur in Verbindung mit dem Hauptvermächtniß“ L. 65 pr. L. 71 pr. D. de leg. I. c L. 71 pr. cit. L. 69 §. 4 D. de jur. d Vgl. unten §. 70 Anm. 3. dot. 23. 3. Westgal. Gesetzb. II §. 451. a L. 2. 6 D. de leg. II. b §. 18 I. de leg. 2. 20. L. 21 D. de leg. I. L. 28 D. de instr. leg. 33. 7. L. 28 D. quando dies 36. 2. L. 1 §. 1. L. 5 D. de instr. leg. 33. 7. cf. L. 1. 2. 12 D. de pec. leg. 33. 8.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 69. Anm. 1 Gehen von der vermachten Sachgesammtheit bei Lebzeiten des Erblassers soviel Stücke zu Grunde, daß der Begriff der universitas rerum nicht mehr paßt, so kommt es theils auf das Recht, welches dem Legatar an der vermachten Gesammtsache zugedacht ist, theils auf den aus den Umständen zu ermittelnden Willen des Erblassers an, ob das Vermächtniß bestehen bleibt oder nicht. §. 18. I cit. 2. 20. L. 22 D. de leg. I. L. 65 §. 1 D. de leg. II. L. 10 §. 8 L. 11. 31 D. quib. mod. ususfr. 7. 4. System I S. 478 fg. Roßhirt II S. 35 fg. Van gerow §. 553. Unrichtig Nippel IV S. 306. 2 So kann jemand seine Kleider, sein Gold und Silber, sein Vieh, seinen Wein u. s. f. vermachen. Auch hiebei richtet sich der Umfang des Vermächtnisses nach dem Stand der Dinge zur Todeszeit des Erblassers, nicht zur Errichtungszeit des Vermächtnisses (L. 65 pr. D. de leg. II. cf. L. 2 D. de aur. leg. 34. 2), und dies (abweichend vom röm. Recht, L. 7. 27 §. 4. L. 34 §. 1. 2. L. 40 pr D. de aur. leg. 34. 2. L. 7 §. 1 D. de jur. cod. 29. 7) in der Regel auch dann, wenn der Erblasser den Ausdruck meine Kleider, meine Vieh u. s. w. gebraucht hätte. System I §. 57 Note 30. Der Ausdruck „mein“ wird hier übigens in der Regel nicht als Bedingung (conditio), sondern als Bezeichnung (demonstratio verstanden, so daß der Legatar auch die fremden Sachen erhält, welche der Erblasser irrigerweise zu den seinigen gerechnet hat. Vgl. L. 6 D. de leg. I. L. 71. 72. 73. 85 D. de leg. III. und insbes. L. 73 §. 1 cit. Übrigens kommt hiebei alles auf die Ermittlung des Willens des Erblassers an: so wird z. B. nicht zu bezweifeln sein, daß, wenn der Erblasser jemand seine fünfjährigen Pferde vermacht, nur die zur Errichtungszeit des Legats vorhandenen Perde im Alter von fünf Jahren gemeint seien. L. 41 §. 4 D. de leg. III. 3 Solche Auslegungsregeln enthalten §. 674 (cf. Dig. de instructo vel in strumento legato 33. 7. Dig. de supellectili legata 33. 10. Keller §. 566), §§. 675...677 (ef. L. 44. 78 §. 1. L. 79 §. 1. L. 86. 92. L. 102 pr. D. de leg. III. L. 12 §. 45. L. 18 §. 14 D. de instr. leg. 33. 7; vgl. Samml. Nr. 162 und dazu L. 86 cit.), §. 678 (cf. L. 25 §. 10. 11. L. 26. 37 D. de aur. leg. 34. 2), §. 679 (cf. L. 1 pr. L. 19 pr. §. 7. 8. 9. 11. L. 27. 32 §. 1...4 L. 34 pr. D. cit. 34. 2), §. 680 (vgl. System I S. 388. 389). Alle diese zum Theil im Gewand von Vermuthungen auftretenden Auslegungsregeln (System II §. 130 Note 47) kommen natürlich nur dann zur Anwendung, wenn nicht im beson deren Fall ein anderweitiger Wille des Erblassers nachgewiesen wird. §. 683. Über die ungenaue Fassung des §. 676 (vgl. westgal. Gesetzb. II §. 465. 466) vgl Stubenrauch II S. 486 Note *. Unrichtig ist es aber, wenn Derselbe eine Aus nahme von der Vorschrift des §. 676 für den Fall statuiren will, daß das Behältni für sich allein keinen Nutzen gewährt: wird bloß das Futteral eines Schmucks ver macht, so gebührt im Zweifel dem Legatar eben nur das Futteral; hat jedoch der Erblasser seine Silberschatulle oder seine Reiseschatulle (nicht etwa bloß seine Schatulle zum Silber) vermacht, so gebührt dem Legatar die Schatulle sammt der Einrichtung (vgl. Freudenreich im Jurist. Bd. 12 S. 289 fg.), weil jene Ausdrücke dem gewöhnlichen Sprachgebrauch nach das Ganze (Behältniß sammt Inhalt) bezeichnen

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 70. d) Vermächtniß einer Summe oder Quantität. §. 70. Vermacht jemand sein baares Geld oder seine vertretbaren Sachen einer bestimmten Gattung ohne Angabe der Summe oder des Quantums!, so erstreckt sich das Vermächtniß auf alles im Nachlaß Befindliche dieser Art". Ist dagegen eine bestimmte Summe Geldes oder eine bestimmte Quantität vertretbarer Sachen ohne weitere Beschränkung (§ 657)d vermacht, so muß dieselbe dem Vermächtnißnehmer gewährt werden, sollte gleich nichts der Art in der Verlassenschaft vorhanden sein? (§. 658)2; die Wahl der nicht näher bestimmten Qualität steht hiebei dem Erben zu“. Sind flüssige Sachen vermacht, so gebühren dem Legatar auch die zu ihrer Verführung, nicht auch die zu ihrer Aufbewahrung, bestimmten Gefäße (§. 677)°. Das öftere Vermächtniß derselben Summe oder Quantität, es mag in derselben' oder in getrennten Verfügungens ausgesetzt sein, enthält im Zweifel eine Vervielfältigung, nicht eine bloße Wiederholung des Vermächtnisses (§. 660) Anm. 1 Ein solches Vermächtniß ist nicht nur dann vorhanden, wenn jemand „seinen" Wein, „sein“ Ohl, oder „den“ Wein, „das“ Ohl vermacht, sondern die Beziehung auf den im Nachlaß vorhandenen Vorrath dieser Sachen kann unter Umständen auch dann deutlich vorhanden sein, wenn der Erblasser weder Fürwort noch Artikel vorgesetzt hat, z. B. ich vermache dem A meine Eßwaaren, Bier und Wein Essig und Ohl soll dagegen der B bekommen. L. 7 pr. D. h. t. 33. 6. Quidam heredem damnaverat, dare uxori suae vinum, oleum, frumentum, acetum mella, salsamenta . . . . omne quantum paterfamilias reliquisset, legatum putant . . .. Mit Unrecht bezweifelt Vangerow II S. 623, dem Brinz S. 898 beistimmt, daß diese Entscheidung auch dem Geist der deutschen Sprache angemessen sei: überdies wäre seine Entscheidung des von ihm unterstellten Falles (wenn der Erblasser schlechthin und beziehungslos Wein u. s. w. vermacht hätte) m. E. willkürlich und unhaltbar. Hätte der Erblasser angeordnet, der Erbe solle von seinem (des Erblassers) Wein, Ohl u. s. w. den A betheilen, so würde dem Legatar non amplius deberi, quam quantum heres dare voluisset, quoniam non ad jectum esset, quantum ex quaque re daretur. L. 7 pr. cit. — Uber das Summenvermächtniß vgl. Roßhirt II S. 73 fg b L. 5 à L. 1. 2 pr. L. 6 sq. Dig. de tritico vino vel oleo legato 33. 6. eod. cf. L. 7 §. 1. L. 13 eod. L. 17 §. 1 D. de annuis leg. 33. 1. L. 51 D. de leg. I. d L. 4 D. h. t. c L. 3 pr. D. h. t. L. 88 D. de V. S. L. 12 pr. D. de leg. II. L. 3 §. 1. L. 14. 15 D. h. t. L. 3 §. 11. L. 4 pr. D. de penu leg. 33. 9. System I §. 55 Note 45. * cf. L. 34 §. 3...6 D. de leg. I. L. 44 §. 1 D. de leg. II. L. 12 D. de prob. 2

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 70. 71. 2 Hat der Erblasser die Währung der vermachten Geldsumme nicht angegeben, so ist es eine reine Interpretationsfrage, welche Valuta er gemeint habe (cf. L. 50 §. 4 D. de leg. I. L. 75 D. de leg. III. L. 21 §. 1 D. qui test. fac. 28. 1) im Zweifel ist seit dem 1. Nov. 1858 die sog. österreichische Währung anzunehmen. Pat. v. 27. April 1858 §. 4. System I S. 40. Vgl. auch Hfkzldkrt v. 13. Nov. 1811 Nr. 4 (Michel II Nr. 1414). — Ist eine Summe Geldes oder sonst eine Quantität vermacht, mit Angabe des Fonds, woher dieselbe zu bedecken sei, so bleil das Legat in der Regel seinem ganzen Umfange nach bestehen, sollte auch die ver machte Summe oder Quantität aus dem angegebenen Fond nicht bestritten werden können. L. 96. pr. D. de leg. I. L. 26 pr. D. quando dies 36. 2. Ist dagegen ein quantitativ bestimmter Ertrag eines Gegenstandes oder ein Theil desselben Objekt des Vermächtnisses, nicht blos Bedeckungsfond desselben, so richtet sich das Vermächtniß nach dem Ertrage, so daß nicht mehr als dieser gefordert werden kann, sollte derselbe gleich geringer sein, als die angegebene vermachte Quantität. L. 5 D. h. t. 33. 6. cf. L. 34 §. 2 D. de leg. III. Unrichtig Füger II S. 123. 124 3 Ebenso wird wohl der Legatar, wenn ihm zuerst eine größere und dann eine kleinere Summe oder umgekehrt vermacht wurde, im Zweifel auf beide Summen Anspruch haben. Nach röm. Recht sind alle diese Fälle sehr bestritten. Vgl. Schrader im civ. Arch. Bd. 33 Nr. 1 und Seuffert §. 607 Text zu Noten 9a...11a. Ob aber die Anordnung des §. 660 (hess. Entw. Art. 152) den Willen des Erblassers wirklich trifft, ist doch noch sehr fraglich. Vgl. auch Dalwigk II §. 93. 2. Vermächtniß von Rechten. a) Vermächtniß dinglicher Rechte. §. 71. Dingliche Rechte können in verschiedener Art Gegenstand eines Vermächtnisses sein. Der Erblasser kann 1) ein ihm an einer fremden Sache zustehendes übertragbares? Recht durch Vermächtniß jemand zuwenden (vgl. §. 1128)6 oder dem Beschwerten auftragen, das diesem selbst zustehende dingliche Recht dem Legatar zu übertragen oder, falls dies nicht möglich ist, zur Ausübung zu überlassen“ Er kann 2) ein ihm an der Sache des Legatars zustehendes Recht vermächtnißweise aufgeben (vgl. §. 666): hiedurch wird dasselbe unmittelbar aufgehoben“ und es kann, falls das Recht in den öffentlichen Büchern eingetragen ist, Löschung desselben verlangt werden; es kann aber auch dem Onerirten auferlegt werden, das ihm selbst oder einem Dritten zustehende dingliche Recht zu Gunsten des Verb L. 71 §. 6 D. de leg. I. L. 1 §. 7 D. de System II §. 74 Note 14. superf. 43. 18. cf. L. 12 §. 2. L. 38...40 D. de usufr. 7. 1. L. 71 §. 5. L. 86 §. 4 D. de leg. I. L. 1 §. 1 D. de lib. leg. 34. 3.

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 71. mächtnißnehmers aufzugeben, resp. abzulösen. Der Erblasser kann ferner 3) dem Legatar' ein dingliches Recht jeder Art, insbesondere eine persönliche? Dienstbarkeit? oder eine Grunddienstbarkeit* (§. 480 sowie ein Pfandrechts (§. 450)3, durch Vermächtniß einräumen, und zwar sowohl an seiner eigenen Sache, als an der des Onerirten oder eines Dritten (arg. §. 662). In diesen Fällen erwirbt der Legatär, selbst wenn das dingliche Recht an der eigenen Sache des Erblassers vermächtnißweise eingeräumt wurde, dasselbe nicht unmittelbar (§. 684), sondern der Erbe ist verpflichtet, ihm das dingliche Recht an der Erbschaftssache oder der eigenen Sache zu bestellen (§. 451. 481. 1126)h, resp. an der fremden Sache zu verschaffen oder, falls dieses nicht gelingt, den gemeinen Werth dafür zu leisten (arg. §. 662). Der Nießbrauch insbesondere kann auch an der ganzen Erbschaft oder an einem Theile derselben" vermacht, ferner mehreren Personen an derselben Sache gemeinschaftlich5 oder zu bestimmten Antheilen hinterlassen werden. Anm. 1 Auch dem Erben kann durch Vermächtniß ein dingliches Recht ver schafft werden, indem einem Dritten das Eigenthum einer Sache mit Abzug eines bestimmten dinglichen Rechts (z. B. deducto usufructu) vermacht wird. L. 6 pr. D. de usufr. 7. 1. L. 66 §. 7 D. de leg. II. L. 4 D. de usu leg. 33. 2. L. 14 C. de usufr. 3. 33. §. 1 I. de usufr. 2. 4. 2 Da persönliche Servituten in der Regel unvererblich sind (§. 529), so transmittirt der Legatar wie das erworbene so das angefallene Vermächtniß einer persönlichen Servitut auf seine Erben nicht. cf. L. 2. 3. 5 §. 1 D. quando dies leg 36. 2. L. 1 §. 2...4 D. quando usufr. 7. 3. cf. L. 5 D. de usu leg. 33. 2. Ist die Servitut an einer Sache des Erblassers vermacht, so kann der Legatar sofort Einräumung derselben verlangen (§. 685). Ganz unhaltbar ist die gewöhnlich auf gestellte Behauptung (Zeiller II S. 637. Winiwarter III S. 217. Stubenrauch II S. 503. 504), daß, wenn der Legatar vor wirklicher Einräumung der vermachten Servitut sterbe, seine Erben die Nutzungen der Zeit zwischen dem Tod des Erblassers und des Legatars fordern können (arg. §. 686). Der Anspruch auf die Früchte ist nur ein Ausfluß des wirklich zustehenden Rechts: hat es der Legatax versäumt, sich dasselbe einräumen zu lassen, so hat, vom Fall einer Mora des Erben abgesehen (L. 6 D. de usu leg. 33. 2), weder er selbst noch sein Nachfolger irgendwelchen Dig. de usu et usufructu et habitatione et operis per legatum vel fideicommissum relictis 33. 2. L. 6 pr. L. 67 D. de usufr. 7. 1. §. 1 I. de usufr. 2. 4. * Dig. de servitute legata 33. 3. §. 4 I. de servit. 2. 3. L. 26 D. de S. P. R. 8. 3. 8 L. 1 h ef. L. 3 pr. C. commun. de leg. 6. 43. cf. L. 26 pr. D. de pign. act. 13. 7. D. de usufr. 7. 1. L. 19 D. de usu leg. 33. 2. Paul. R. S. III 6 §. 17. L. 29. 34 §. 2 D. de usufr. 7. 1. L. 3 D. de usufr. ear. rer. 7. 5. L. 24 pr. L. 32 §. 1. 8. L. 37. 43 D. de usu leg. 33. 2. L. 1 C. de usufr. 3. 33. Samml. Nr. 464. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 71. Anspruch auf die Vortheile des gar nicht existent gewordenen Rechts; hat aber gleich der Legatar sich das dingliche Recht bestellen lassen, so kann er doch auch in diesem Fall die Früchte erst von der Zeit der Bestellung an in Anspruch nehmen, da er das Recht vor dessen Existenz nicht ausüben kann. — Das Vermächtniß einer persönlichen Servitut für mehrere bestimmte Zeiträume (z. B. in singulos annos oder alternis annis) ist gleich dem Vermächtniß einer Rente als ein Inbegriff mehrerer Vermächtnisse anzusehen, deren jedes für sich erworben wird. L. 1 pr. D. quande dies ususfr. 7. 3. L. 1 §. 3. L. 2 pr. §. 1. L. 28 D. quib. mod. ususfr. 7. 4 L. 11. 23 D. de usu leg. 33. 2. 3 Über die Bestellung eines Pfandrechts durch letztwillige Verfügung vgl. Dernburg, das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heut. röm. Rechts Bd. 1 §. 33. 34. In diesem Fall steht es dem Erben frei, dem Legatar den Nießbrauch statt an den Sachen der Erbschaft nur an einem dem Erbschaftstheil entsprechenden Geldbetrag (§. 510) einzuräumen. L. 32 §. 8. 9 cit. Arndts §. 575 Anm. 2. Vgl. oben §. 35 Anm. 12. Sind nur die Einkünfte einer Sache oder eines Vermögens ver macht, so erlangt der Legatar in der Regel (cf. L. 41 D. de usu leg. 33. 2. L. 20 D. de usufr. 7. 1) nicht ein dingliches Recht, sondern nur einen persönlichen Anspruch auf Ablieferung der vermachten Einkünfte. L. 22. 38 D. de usu leg. 33. 2. L. 120 pr. de leg. I. L. 21 pr. D. de annuis leg. 33. 1. Roßhirt II S. 174 fg Ist einer Person der Nießbrauch einer Sache vermacht, und das Eigenthum derselben Sache einer andern Person legirt oder bei dem Erben belassen worden so ist, abweichend vom röm. Recht (L. 10. 19. 26 §. 1 D. de usu leg. 33. 2 L. 3 §. 2. L. 9 D. de usufr. accr. 7. 2. L. 6 D. de usufr. ear. rer. 7. 5 Roßhirt II S. 176. Vangerow im civ. Arch. Bd. 35 S. 285. 286), welches hier bei mehr auf den Ausdruck als auf die Willensmeinung sieht, im Zweifel anzuneh men und auszuführen, daß Ersterer allein den ganzen Nießbrauch, Letzterer nur die nuda proprietas haben solle. Vgl. auch Brinz S. 901; dagegen jedoch Glück Bd. 9 S. 188 fg. Schneider, das Anwachsungsrecht S. 296 fg. Vangerow, Pand. II S. 628. 629. (Die hier vertretene Entscheidung spricht theils in unvollständigen Weise, theils in unpassender Fassung das sächs. Gesetzb. §. 2470 aus.) — Auch bei dem Vermächtniß des Nießbrauchs gelten zunächst die gewöhnlichen Grundsätze des Anwachsungsrechts (oben §. 63). L. 1 pr. §. 3. 4. L. 2. 3 pr. L. 6 §. 1. L. 11. 12 D. de usufr. accr. 7. 2. Glück Bd. 9 S. 263 fg. Roßhirt I S. 616 fg Schneider, das Anwachsuagsrecht bei Legaten S. 283 fg. Vangerow §. 554 Anm. 1 Es müssen jedoch auch für das österr. Recht (a. M. Stubenrauch II S. 512 Note die übrigen beiden Grundsätze des röm. Rechts gelten, daß das Anwachsungsrecht auch dann stattfindet, wenn der Collegatar das Legat bereits erworben hatte und hinterher den Nießbrauch wieder verliert (L. 1 §. 3. L. 8 D. h. t. 7. 2), und daß die Anwachsung auch jenem Collegatar zu statten kommt, der seinen Antheil an dem vermachten Nießbrauch bereits wieder verloren hat (L. 14 §. 1 D. de exc. rei jud. 44. 2. L. 33 §. 1 D. de usufr. 7. 1. L. 10 D. h. t. 7. 2), da beide Grundsätze nicht Eigenthümlichkeiten des R. R. bilden, sondern in der Eigenheit des Nieß brauchs selbst und in dem vermuthlichen Willen des Erblassers ihren Grund haben, wonach der ganze Nießbrauch bei den Collegataren, so lange auch nur einer dersel¬

§. 71. 72. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. ben vorhanden ist, verbleiben soll (arg. L. 56 §. 1 D. de usufr. 7. 1). Die unter ihnen stattfindende Theilung des Rechts ist nur eine provisorische, nicht eine definitive: praktisch genommen theilen sie sich nur in die Ausübung des Ususfruktus, in die vermachten Früchte (ef. L. 41 D. de usu leg. 33. 2. L. 20 D. de usufr. 7. 1), so daß die Concurrenz nicht mit einem Male abgethan ist, sondern so lange fortdauert, als der Nießbrauch ein gemeinschaftlicher ist. L. 1 §. 3 D. h. t. ... Ususfructus quotidie constituitur et legatur, non ut proprietas eo solo tempore, quo vindicatur. Cum primum itaque non inveniet alter eum, qui sibi concurrat, solus utetur in totum. Vgl. auch Schneider S. 285 fg. 291 fg Vangerow §. 554 Anm. 1. Nr. II. III. — Über das Anwachsungsrecht bei dem Vermächtniß des Usus vgl. Vangerow §. 554 Anm. 2, der jedoch wohl mit Unrecht behauptet, daß im Fall gemeinschaftlichen Vermächtnisses des Usus jedem Collegatar der ganze Usus an einem ideellen Theil der Sache zugewiesen werde, während doch vielmehr eine Theilung der Ausübung nach stattfindet. System I §. 67 a. E. b) Vermächtniß von Forderungen. §. 72. Der Erblasser kann 1) die ihm gegen einen Dritten zustehende Forderung, also dasjenige, was dieser ihm schuldet", einem Andern vermachen (legatum nominis)1. Dem Legatar gebührt in Folge dessen die Forderung sammt den Accessionen, insbesondere sammt den rückständigen und den weiter laufenden Zinsen (§. 664)b, und der Erbe ist verpflichtet, ihm dieselbe abzutreten" und alle vorhandenen Rechtsbehelfe und Sicherstellungsmittel auszuliefern (§. 664) Das Vermächtniß ist jedoch nur wirksam, wenn und soweit die Forderung wirklich bestehte, mag gleich ein bestimmter Betrag derselben vom Erblasser angegeben worden sein, und nur insoweit nutzbrin gend, als vom Schuldner Zahlung zu erlangen ist. Das Vermächtniß erlischt durch die Tilgung der Forderungs, es müßte denn erst dem Erben" oder zwar schon dem Erblasser selbst gezahlt worden sein, dieser aber erweislich die Absicht gehabt haben, das Vermächtniß fortbestehen zu lassen', was insbesondere dann kraft gesetzlicher Vorschrift anzunehmen ist, wenn der Schuldner die Forderung aus a L. 59 D. de leg. III. L. 25 §. 1 D. quando dies 36. 2. cf. L. 50 §. 2 D. de ef. L. 18 C. de leg. 6. 37. §. 21 I. leg. II. b L. 34 pr. D. de leg. III. d L. 44 §. 6. L. 75 §. 2. de leg. 2. 20. Vgl. §. 178 Ges. v. 9. Aug. 1854. L. 105 D. de leg. I. L. 10 D. de lib. leg. 34. 3. L. 19 §. 4 D. quando dies 36. 2. e L. 75 §. 1. 2 D. de leg. I. L. 25 D. de liber. leg. 34. 3. cf. L. 25 §. 1 cit. 36. 2 L. 105 cit. L. 22 §. 4 D. ad leg. Falc. 35. 2. 8 §. 21 I. cit. L. 75 §. 2. h L. 21 §. 2 L. 82 §. 5 D. de leg. I. L. 21 pr. §. 1 D. de lib. leg. 34. 3. D. eod. 34. 3. i cf. L. 11 §. 13. L. 64 D. de leg. III. L. 88 pr. D. de leg. II. L. 23. 31 §. 3 D. de adim. leg. 34. 4.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 72. eigenem Antrieb berichtigt hat (§. 725), während, wenn der Erblasser die vermachte Forderung vom Schuldner eingetrieben und erhoben hat, das Legat als widerrufen anzusehen ist (§. 724)2. Das Vermächtniß aller ausstehenden Forderungen begreift alle zur Zeit des Todes noch nicht eingegangenen Geldforderungen, mit Ausnahme der in öffentlichen Creditpapieren oder auf Hypotheken anliegenden Capitalien (§. 668) 2) Der Erblasser kann seine Forderung an den Schuldner diesem selbst vermachen, somit diesem die Befreiung von der Schuld legirenk (legatum liberationis)4. Der Legatar wird dadurch von der Schuld sammt den rückständigen Zinsen' frei und kann Rückstellung des Schuldscheins, Quittungsausstellung sowie unter Umständen Löschung der Schuldpost im öffentlichen Buche fordern" (§. 664). Das Vermächtniß der Schuldbefreiung ist wirkungslos, wenn die Schuld nicht besteht, mag gleich ihr Gegenstand vom Erblasser angegeben sein"; es ist im Zweifel nur von den zur Zeit der Errichtung des Vermächtnisses bestehenden Schulden zu verstehen° und nicht weiter auszudehnen, als in der Absicht des Erblassers lag (§. 666)5; es erlischt durch Tilgung der Schuld“, insbesondere durch Zahlung an den Erblasser6, während Zahlung an den Erben in Unkunde des Vermächtnisses zur Rückforderung berechtigt (§. 1431)1 3) Der Erblasser kann seinem Gläubiger vermachen, was er ihm selbst schuldig ist, somit seine eigene Schuld legiren (legatum debiti). Der Erbe wird hiedurch verpflichtet, dem Legatar den vom Erblasser angegebenen oder von jenem ausgewiesenen Schuldgegenstand ohne Rücksicht auf die etwaigen Beschränkungen oder Hemmnisse der vermachten Schuld zu entrichten (§. 665)8; der Legatar kann den angegebenen Schuldgegenstand als Vermächtniß fordern, sollte gleich die angebliche Schuld gar nicht bestehen", und im Fall k Dig. de liberatione legata 34. 3. §. 13 I. de leg. 2. 20. cf. L. 24 D. de leg. III. 1 L. 28 §. 6. L. 31 §. 4 D. h. t. 34. 3. m L. 3 §. 3. L. 7 §. 1. L. 22 D. h. t. L. 17 C. de fideic. 6. 42. cf. L. 19 §. 3. 4 D. quando dies 36. 2. System II §. 124 Note 20. n L. 75 §. 2 D. de leg. I. L. 13. 25 D. h. t. cf. L. 7 §. 2 eod. o L. 28 §. 1. 2 D. h. t. cf. L. 16 D. eod. P L. 1 §. 1. L. 2 pr. L. 3 §. 3. L. 5. 7 pr. §. 3. 4. L. 8 §. 1. 2. L. 10. 28 §. 9. L. 31 §. 2 D. h. t. 1 L. r L. 7 §. 7 D. h. t. L. 24 §. 4. L. 21 pr. §. 1 D. h. t. cf. L. 31 §. 5 eod. §. 14 I. de leg. 2. 20. L. 13. 14. eod. L. 26 §. 7 D. de cond. indeb. 12. 6. 25. 28. §. 13 D. h. t. 34. 3. L. 28 pr. L. 29 D. de leg. I. L. 82 pr. D. de leg. II. §. 15 I. cit. L. 25 D. L. 1 §. 10. L. 5. 81 §. 1 D. ad leg. Falc. 35. 2. h. t. L. 75 §. 1 D. de leg. I. L. 88 §. 10 D. de leg. II.

2. Capitel. Die Einzelnachfolge ihres Bestandes sein Recht sowohl mit der Vermächtnißklage als mit der ursprünglichen Schuldklage" geltend machen7. Im Zweifel ist ein Vermächtniß an den Gläubiger nicht als Schuldvermächtniß oder Vermächtniß zur Abtragung der Schuld anzusehen" (§. 667) Anm. 1 Über das Vermächtniß einer alternativen Forderung oder einer Forderung gegen Correalschuldner an mehrere Legatare vgl. L. 75 §. 4. L. 76. 82 §. 5 D. de leg. I. L. 13 pr. L. 50 §. 1 de leg. II. Roßhirt II S. 242 fg. Arndts im R. L. VI S. 337. Pandekt. §. 576 Nr. 1. Fitting, Correalobl. S. 158. 159. 183 fg. Gleichbedeutend mit dem Vermächtniß einer Forderung ist das Vermächtniß eines Schuldscheins. L. 44 §. 5. D. de leg. I. L. 59 D. de leg. III. Das Vermächtniß alles dessen, was jemand dem Erblasser schuldig ist (aller Forderungen gegen einen Dritten), begreift im Zweifel alle zur Zeit des Todes vorhandenen Forderungen A. M. Zeiller II S. 606. Stubenrauch II S. 473. Dem Erben kann auch auf erlegt werden, eine ihm zustehende Forderung gegen einen Dritten dem Legatar abzutreten; es kann dem Legatar aber auch die einem Dritten zustehende Forderung vermacht werden, in welchem Fall der Erbe verpflichtet ist, dem Legatar diese For derung zu verschaffen (arg. §. 662). Das österr. Gesetzb. (§. 724. 725. westgal. Gesetzb. II §. 509. 510) spielt diese ganze Frage auf das Gebiet des Widerrufs hinüber, was jedoch unpassend ist, da, wenn die Forderung einmal durch Zahlung getilgt ist, das Legat der Forderung als solcher aus objektiven Gründen (exstinguitur enim ipsia constantia debiti L. 11 §. 13 D. de leg. III.) gar nicht mehr vorhanden ist (Stellen der Note g und hiemit die quaestio voluntatis, ob der Erblasser das legatum nominis habe aufheben oder fortbestehen lassen wollen, gar nicht aufgeworfen werden kann. Die Frage kann vielmehr nur die sein, ob der Erblasser an die Stelle der vermachten Forderung den erhaltenen Schuldgegenstand treten lassen wollte, ob er also das Vermächtniß des Geschuldeten in das Vermächtniß des Empfangenen umwandeln wollte Um diese Frage bejahend beantworten zu können, muß sich der betreffende Wille des Erblassers, den einen Vermächtnißgegenstand an die Stelle des andern zu setzen irgendwie erkennbar geäußert haben, wie durch Aufbewahrung, Hinterlegung, An legung oder Verwendung des empfangenen Schuldobjekts für den Legatar (Stellen der Note i), und ist hiebei der Umstand, daß der Schuldner aus eigenem Antrieb gezahlt hat, nur ein die Erkennbarkeit des Surrogirungswillens unterstützendes Moment (L. 11 §. 13 cit. verb. maxime, quia non ipse etc.). Diesen Surrogatsstandpunkt, welchen das gemeine Recht (Stellen der Note i) einnimmt (vgl insbes. Roßhirt II S. 268 fg.; ebenso A. L. R. I 12 §. 412. 413), hat das österr. Gesetzb. verlassen und unpassender Weise alles lediglich darauf gestellt, ob der Schuldner aus eigenem Antrieb oder auf Nöthigung des Gläubigers gezahlt hat. Wie aber steht es einerseits, wenn der Erblasser, weil er Insolvenz oder Entfernung des Schuldners befürchtete, die Zahlung eingetrieben hat oder genöthigt war, um u L. 11 D. h. t. L. 28 §. 13 eod. L. 28 pr. D. leg. I. L. 3 §. 2 D. de leg. III. V L. 85 D. de leg. II. L. 16 C. eod. 6. 37. L. un. §. 3 C. de rei uxor. act. 5. 13.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 72. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. nicht die ganze Forderung auf's Spiel zu setzen, dieselbe im Concurs= oder Ausgleichsverfahren geltend zu machen, und andererseits wenn der Erblasser die vom Schuldner aus freiem Antrieb geleistete Sache veräußert oder die freiwillig bezahlte Summe verthan hat? Wenn vollends das Legat etwa lautet: ich vermache dem A die Uhr, die ich von B zu fordern habe, so ist schon von vornherein gar kein Zweifel, daß eigentlich der Gegenstand der Forderung, und diese selbst nur als ein Mittel zum Zweck, vermacht ist, daher auch im Fall der freiwilligen Eintreibung der Forderung eine Willensänderung des Erblassers im Zweifel nicht anzunehmen ist. Vgl. auch Brinz S. 905. Es kommt somit alles darauf an, ob dem Willen des Erblassers gemäß lediglich die Forderung oder eigentlich der Schuldgegenstand vermacht ist. Über die Entstehung von Gegenforderungen nach Errichtung des Vermächtnisses der Forderung vgl. A. L. R. I 12 §. 411. 3 Es kommt somit auf den Gegenstand der sog. laufenden und festen Forderungen der ausständigen und angelegten Gelder hinaus. Zeiller II S. 612. Daß Loose, Actien und Banknoten unter dem Vermächtniß der ausstehenden Forderungen nicht mit inbegriffen sind, ergibt sich von selbst aus der Natur dieser Effekten. Daß aber weder „die aus einem dinglichen Recht entstehenden Forderungen“ (§. 668. SystemI §. 61 Note 41. II §. 108) noch die auf etwas anderes als Geldsummen gerichteten Forderungen zu jenem Vermächtniß gehören, folgt aus dem Sprachgebrauch, wonac unter Forderungen und Schulden im Unterschied von Ansprüchen und Verpflichtungen gewöhnlich nur Geldforderungen und Geldschulden verstanden werden: sicher denkt auch der Erblasser, der jemand seine ausstehenden Forderungen vermacht, nicht daran, demselben etwa auch den Anspruch auf Restitution oder Tradition einer bestimmten Sache zu gewähren. Vgl. westgal. Gesetzb. II §. 456: „Unter dem Vermächtniß aller ausstehenden Forderungen ist weder eine vermiethete oder zum Gebrauch ausgeliehene Sache, noch (?) der Ersatz begriffen, welchen ein Dritter wegen geführter Verwaltung in die Masse schuldig ist.“ — Es ist unter unseren Schrift stellern streitig, ob unter den ausstehenden Forderungen im Zweifel nur die zur Errichtungszeit oder auch die zur Todeszeit ausstehenden Forderungen zu ver stehen seien (für die erstere Ansicht: Zeiller II S. 612. Stubenrauch II S. 474. Füger, Erbr. II S. 148. 150 fg.; für die letztere: Nippel IV S. 320. 321. Winiwarter III S. 193. 194. Ellinger zu §. 668): es ist kein Grund vorhanden, von der allgemeinen Regel abzuweichen (vgl. §. 683), wonach der Gegenstand eines Vermächtnisses im Zweifel nach der Zeit des Todes zu bestimmen ist, und wovon nur §. 666 eine auf richtiger Interpretation des Willens des Erblassers beruhende Ausnahme enthält. 4 Prockner, über den letztwillig angeordneten Schulderlaß, in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1836 II S. 30 fg. 60 fg. Ein Vermächtniß der Schuld befreiung ist auch dann vorhanden, wenn dem Schuldner das, was er dem Erblasser schuldig ist, vermacht (L. 1 pr. L. 25. D. h. t. 34. 3. Paul. R. S. III 6 §. 11), oder dem Erben die Geltendmachung der Forderung untersagt (L. 2 pr. L. 15. 20 pr. L. 22 D. h. t.), oder ihm aufgetragen wird, den Schuldschein zurückzustellen cf. L. 3 §. 1. 2 D. h. t. cf. L. 18 §. 2 D. de m. c. d. 39. 6; vgl. §. 667. Unter Umständen kann auch in der Erklärung des Erblassers, daß eine Schuld getilgt sei, daß er vom Schuldner nichts mehr zu fordern habe u. ä., ein Vermächtniß der

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. Schuldbefreiung liegen. L. 6 §. 1 D. de pecul. leg. 33. 8 L. 1. 4 C. de falsa caus. 6. 44. cf. L. 28 D. de m. c. d. 39. 6. Zu dieser Stelle sowie zu L. 18 §. 2 cit. vgl. Savigny, System IV §. 170 Note cc. Bähr, die Anerkennung S. 203. Dem Erben kann auch auferlegt werden, seine eigene Forderung dem Schuldner zu erlassen (L. 24 D. h. t. Bachofen, ausgewählte Lehren S. 370. 371), oder diesen von seiner Schuld an einen Dritten zu befreien (L. 8 pr. L. 11 D. h. t.; unrichtig Nippel IV S. 314), worin zugleich ein Vermächtniß zu Gunsten des Dritten enthalten sein mag. L. 3 §. 5. L. 4 D. h. t. Ein Vermächtniß der Schuldbefreiung ist für die Miterben vorhanden, wenn einem Erben allein auferlegt ist, dem Gläubiger des Erblassers die ganze Schuld zu bezahlen. L. 7 §. 3 D. h. t. 34. 3. L. 69 §. 2 D. de leg. I. cf. L. 49 §. 4. 5 eod. Über das Vermächtniß der Befreiung von der Rechnungslegung vgl. Brinz S. 877. Über das Prälegat der Schuldbefreiung L. 42 D. fam. ercisc. 10. 2 5 Wird durch das Vermächtniß bloß Stundung gewährt, so müssen im Zweifel dennoch die bedungenen Zinsen der Zwischenzeit bezahlt werden. §. 660. (Andere nach röm. Recht. L. 8 §. 2 D. h. t.) Die für die verspätete Zahlung bedungene Conventionalstrafe kann aber natürlich nicht gefordert werden. L. 8 §. 2 cit. 6 Mit Recht bemerkt Winiwarter III S. 272, daß in der Eintreibung der For derung von Seite des Erblassers, dafern er von dieser Eintreibung nicht wieder abgestanden ist, ein stillschweigender Widerruf des legatum liberationis liege. Wenn Stubenrauch II S. 570 Note *** dagegen meint, daß es dieser Behauptung „an einem genügenden Grunde“ fehle, so darf man wohl fragen, ob es einen grelleren Widerspruch gebe, als den Willen, dem Schuldner die Schuld zu erlassen, und den Willen, daß der Schuldner die Schuld bezahle? Läßt sich denn vernünftigerweise annehmen, daß, wenn der Erblasser während des Prozesses über die Bezahlung der vermachten Schuld stirbt, nunmehr sein Erbe, statt den Prozeß fortsetzen zu dürfen, den Schuldner liberiren und ihm den im Prozeß producirten Schuldschein zurückstellen müsse? Und wie dann, wenn gar schon das condemnatorische Urtheil ergangen wäre? In diesem Fall ist eine Concurrenz von Ansprüchen und Klagen vorhanden (System II §. 117 Note 12) und der Gläubiger=Legatar kann sich zu seinem Vortheil der einen oder der anderen Klage bedienen. Macht er seinen Anspruch in der Rechtsform des Legates geltend, so muß er sich auch die in §. 685 bestimmte Frist gefallen lassen; will er seine Forderung früher realisiren, so muß er als Gläubiger auftreten und den erforderlichen Beweis der Schuldforderung führen (Samml. Nr. 369), was natürlich auch dann gilt, wenn er sich einen etwaigen Abzug (§. 691 fg.) nicht gefallen lassen will. cf. L. 28 §. 1 D. de leg. I. L. 57. 81 §. 1 D. ad leg. Falc. 35. 2. Andern berechtigten Personen, wie Gläubigern und Notherben vermag die Anerkennung der Schuld durch den Erblasser nicht zu präjudiciren §. 665. cf. L. 28 pr. D. ad Sc. Vell. 16. 1. Ein Schuldvermächtniß kann auch darin liegen, daß der Erblasser in seinem Testament bekennt, einer bestimmten Person schuldig zu sein (arg. L. 28 pr. D. ad Sc. Vellej. 16. 1. L. 6 §. 1 D. de pec. leg. 33. 8. L. 1. 4 C. de falsa causa 6. 44): es kommt nur darauf an, ob diese Erklärung (das Schuldbekenntniß) informativ oder dispositiv gemeint ist: im

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 72. 73. Zweifel ist letzteres anzunehmen, da die Erklärung eine letztwillige ist. Bähr, die Anerkennung S. 202. 203. Arndts in der G. Z. 1859 Nr. 10...12 gegen Freudenreich im Jurist. Bd. 10 S. 139 fg. und Stubenrauch III S. 474. Das Schuldvermächtniß kann auch in der Gestalt vorkommen, daß der Erblasser dem Gläubiger eines Dritten dasjenige vermacht, was dieser jenem schuldet: hierin kann zugleick oder hauptsächlich ein Vermächtniß der Schuldbefreiung für den Dritten liegen. L. 3 §. 5. L. 4 D. de lib. leg. 34. 3. L. 11 §. 22 D. de leg. III. L. 49 §. 6 D. de leg. I. 8 Vermacht jedoch der Erblasser dem Legatar eine bestimmte Sache, welche er diesem ohnehin schuldig ist, so kann der Legatar nur die Sache, nicht überdies auch deren Werth fordern. 3. Vermächtniß eines Vermögensganzen. §. 73. Ein Inbegriff von Vermögensrechten kann den Gegenstand eines Vermächtnisses und somit der Einzelnachfolge bilden?, dafern nur derselbe nicht in einem aliquoten Theil des eigenen Erbvermögens des Erblassers besteht!. Ein solches Vermächtniß (z. B eines Handelsgeschäfts*) gewährt dem Legatar den Anspruch auf Überlassung des vermachten Vermögens in dem Zustand, in dem es sich zur Zeit des Todes des Erblassers befindet“. Bildet insbesondere die Erbschaft eines Dritten, welche dem Beschwerten“ oder dem Erblasser selbste zugefallen ist2, oder ein aliquoter Theil derselben den Gegenstand der Zuwendung (sog. fideicommissum hereditatis alienae), so findet zwischen dem Vermächtnißträger und dem Vermächtnißnehmer dasselbe Verhältniß statt, wie zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber einer veräußerten Erbschaft (§. 1278 fg.) Anm. 1 Über das sog. legatum partitionis (§. 5 I. de fid. her. 2. 23. L. 22 §. 5 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. L. 23. 26 §. 2. L. 27. 104 §. 7 D. de leg. I. L. 8. §. 5. L. 9 D. de leg. II.) vgl. oben §. 20 Anm. 6. §. 54 Anm. 4 und Keller, Pandekt. §. 570. 2 Es wird zwar auf gemeinrechtlichem Gebiet gewöhnlich behauptet (Puchta, Vorles. II S. 502. Vangerow II S. 643. Arndts §. 580), daß im Fall des Le gats einer dem Erblasser selbst zugefallenen Erbschaft nicht ein Singularvermächtniß, a System I §. 57 Nr. III. b L. 77 §. 16 D. de leg. II. cf. Dig. de peculio c L. 77 §. 16 cit. L. 8 §. 8. L. 11. 19 §. 2 D. de pecul. leg legato 33. 8 d L. 17 §. 1. L. 27 §. 9. 10 D. ad Sc. Tre-33. 8. §. 20 I. de leg. 2. 20. bell. 36. 1. e L. 76 §: 1 D. de leg. II. L. 29 §. 2 D. de leg. III. L. 16 §. 5. 6 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. L. 2 pr. D. de instr. leg. 33. 7. L. 14 C. de her. inst. 6. 24. f L. 76 §. 1. L. 88 §. 2 D. de leg. II. L. 29 §. 2. L. 34 §. 2 D. de leg. III.

§. 73. 74. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. sondern ein Universalfideicommiß anzunehmen sei (arg. L. 16 §. 5. 6 D. ad Sc. Trebell. 36. 1): dagegen hat sich jedoch mit Recht Keller, Pand. S. 1051 erklärt Auf dem Boden des österr. Rechts ist vollends kein Grund vorhanden, an dem Eintritt der Singularsuccession in einem solchen Fall zu zweifeln. Vgl. oben §. 20 Anm. 1. 4. Vermächtniß wiederkehrender Leistungen. §. 74. Ist jemand eine gewisse Summe oder Quantität als ein in bestimmten Fristen wiederkehrend zu leistender Betrag vermacht, so nennt man dies ein Rentenvermächtniß (§. 687)2. Die Dauer des Rentenbezugs erstreckt sich im Zweifel auf die Lebenszeit" des Ver mächtnißnehmers!. Dieses Vermächtniß löst sich in so viele einzelne Vermächtnisse auf, als sich Leistungstermine ergeben“; jedes dersel ben hat seinen eigenen Anfall, der in der Regel mit dem Anfang der bestimmten Frist“, welche vom Todestag des Erblassers an zu berechnen ist", eintritt (§. 687); die einzelne Rente wird aber erst mit Ablauf der bestimmten Periode fällig (§. 687)2 und verjährt von da an für sich in drei Jahrens (§. 1480)3. Verschieden vom Rentenvermächtniß ist das Vermächtniß einer bestimmten Summe mit Festsetzung mehrerer Zahlungstermine (Ratenvermächtniß): hier ist nur Ein Legat vorhanden, daher auch die Erben des Bedachten die nach und nach fällig werdenden Theilbeträge (Raten) zu fordern berechtigt sind welche denn auch nicht der dreijährigen Verjährung unterliegen. Eine besondere Art des Rentenvermächtnisses ist das Vermächtniß des Unterhalts. Dieses Vermächtniß begreift, dafern nicht der Erblasser eine bestimmte Summe oder bestimmte Einkünfte ausge setzt hat, im Zweifel alles zum eigentlichen Lebensunterhalt' und zur Erziehung des Legatars Erforderliche (§. 672)4. Denselben Inhalt hat das Vermächtniß der Erziehung", während das Vermächtniß der Kost nur Speise und Trank in sich begreift" (§. 672). Das Maß a Dig. de annuis legatis 33. 1. Westgal. Gesetzb. II §. 475. b L. 8 D. h. t. L. 4. 11 D. h. t. L. 10. 11. 12 pr. L. 20 L. 10 D. de cap. min. 4. 5. d L. 5. 8. 22 D. h. t. L. 12 §. 1. 4 D. quando dies D. quando dies 36. 2. L 7 §. 6 C. e L. 12 §. 3 D. cit. 36. 2. 36. 2. L. 1 C. eod. 6. 53. h L. 3. 15 D. 8 Samml. Nr. 142. de praescr. 30 vel 40 annor. 7. 39. 1 Dig. de alimentis vel cibariis h. t L. 12 §. 4. L. 20. 26 §. 2 D. cit. 36. 2. k ef. L. 56 §. 1 D. de usufr. 7. 1. legatis 34. 1. L. 20 D. quando dies 36. 2. m L. 23 D. h. t. n L. 21 D. h. t. L. 1. 6 D. h. t. ef. L. 14 §. 3 eod. ef. L. 43. 44 D. de V. S.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 74. der Alimente, welche in Natur oder Geld zu leisten sind, ist, wenn sich der Wille des Erblassers aus den Umständen, insbesondere aus der etwa bei seinen Lebzeiten geleisteten Unterstützung", nicht entnehmen läßt, durch richterliches Ermessen nach dem Stand und den Lebensbedürfnissen des Legatars mit Rücksicht auf die Größe des Nachlasses zu bestimmen (§. 673)P. Das Legat des Unterhalts und der Kost erstreckt sich im Zweifel auf Lebenszeit5 und endet jedenfalls mit dem Tode des Bedachten"; das Vermächtniß der Erziehung endet mit dessen Volljährigkeit (§. 672)r. Dem Legatar sind die Alimente vom Tod des Erblasserss an zu reichen (§. 691) er kann den Anspruch darauf sofort geltend machen und die Entrichtung derselben, wenn der Erblasser nichts anderes festgesetzt hat, wenigstens auf einen Monat im vorhinein verlangen (§. 1418). Anm. 1 Die Rente kann auch als eine immerwährende einer juristischen Person (L. 6. 20 §. 1. L. 23. 24 D. h. t. L. 3 §. 2 D. ad leg. Falcid. 35. 2) oder einer physischen Person mit Erstreckung auf deren Erben und Erbeserben zugedacht werden. L. 22 C. de leg. 6. 37. Bgl. Samml. Nr. 113. Ist die Größe des Be trags nicht angegeben, so ist aus den Umständen der wahrscheinliche Wille des Erblassers zu erschließen. L. 14. L. 10 §. 2. 3. D. h. t. arg. §. 673. Ist die periodische Frist nicht bestimmt, so sind in der Regel Jahrestermine anzunehmen. L. 17 pr. D. h. t. cf. L. 58 §. 1 D. de usufr. 7. 1.. Ist die Rente aus bestimmten Grundstücken vermacht, so ist aus den Umständen zu entnehmen, ob das Vermächtniß eines persönlichen Rentenanspruchs (L. 12. 17 §. 1. L. 21 pr. D. h. t. L. 58 §. 1 cit. 7. 1. L. 38 D. de usu leg. 33. 2. Roßhirt II S. 103 fg.) oder da¬ Vermächtniß einer Reallast (Gerber, System §. 169) gemeint sei. — Über das Rentenvermächtniß vgl. Roßhirt II S. 98 fg. Mayer, Lehre von den Legaten I §. 41. Treten solche Fälligkeitstermine noch vor Ablauf der Jahresfrist nach dem Tode des Erblassers ein, so kann die Zahlung sofort gefordert werden, ohne daf der Legatar den Ablauf der Jahresfrist (§. 685) abzuwarten genöthigt wäre. ef. L. 30 §. 3 D. de leg. I. Zeiller II S. 640. 641. Ellinger zu §. 687. A. M. Wini warter in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1830 I S. 185 und Comment. III S. 218. 219. Nippel IV S. 360. 361. Stubenrauch II S. 510. 3 Die Annahme einer Verjährung des Rechts auf die vermachten Renten in seiner Totalität läßt sich wohl nicht rechtfertigen (arg. L. 28 D. quib. mod. ususfr. 7. 4. Roßhirt II S. 111 fg. und insbes. Demelius, Untersuchung. I S. ° L. 9 §. 1. L. 14 §. 2. L. 15 §. 1. 2. L. 22 pr. D. h. t. L. 14 D. de annuis leg. 33. 1. P L. 22 pr. D. h. t. L. 14 D. cit. 33. 1. ef. L. 1 §. 1 D. de leg. II. 4 L. 14 pr. D. h. t. L. 8 §. 10 i. f. D. de transact. 2. 15. L. 26 §. 2 i. f. D. quando dies 36. 2. L. 4 C. si quis veniam 2. 45. System I §. 37 Noten 20. 21. t Vgl. oben §. 64. L. 17 D. h. t.

§. 74. 75. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge 200 fg.): dennoch aber ist die Anwendung der Schlußbestimmung des §. 1480 auf das Rentenvermächtniß im Einklang mit der herrschenden Doctrin nicht zu bezweifeln. System II §. 120 Note 10. 11. Vgl. auch Zeiller II S. 640 Note* * Nach röm. Recht begreift das Legat des Unterhalts im Zweifel nicht auch die Erziehungskosten in sich (L. 6. 7 D. h. t.), und diese Bestimmung dürfte dem Willen des Erblassers angemessener sein als die des §. 672 (westgal. Gesetzb. II §. 463). Noch weiter geht das sächs. Gesetzb. §. 2473. Vgl. auch A. L. R. I 12 §. 445. Über das Alimentenlegat vgl. Roßhirt II S. 81 fg. Vangerow §. 552 5 Passender ist wohl die Vorschrift des A. L. R. I 12 §. 441, wonach, wenn jemand, der sich nicht selbst verpflegen kann, Alimente vermacht werden, diese nur so lange zu reichen sind, als derselbe sich in diesem Zustand befindet. Vgl. auch Füger II S. 161. 162. Über Alimente, welche bis zur Pubertät oder Mündigkeit hinterlassen wurden, vgl. System I §. 37 Note 8. 9. Die Vorschrift des röm. Rechts, daß eine allgemeine Zurücknahme der Legate sich im Zweifel nicht auf das Alimentenlegat erstrecke (L. 18 §. 3 D. h. t.), gilt nach österr. Recht nicht. Über den Fall, wenn der Erblasser dem Erben aufträgt, einen Dritten ein Handwerk lernen zu lassen, vgl. L. 12 D. de leg. III. In §. 691 heißt es freilich, wie im westgal. Gesetzb. II §. 474, daß dem Legatar der Unterhalt „vom Tag des Erbanfalls“ gebühre: allein darunter kann gewiß nur der regelmäßige Zeitpunkt des Erbanfalls (§. 545), somit die Todeszeit des Erblassers verstanden werden, da es gar keinen Sinn hätte, im Fall bedingter Erbeinsetzung den Unterhalt erst von der Erfüllung der Bedingung an zu gewähren. cf. L. 12 §. 3 D. quando dies 36. 2 5. Vermächtniß eines Heiratsgutes. §. 75. Das Vermächtniß eines Heiratsgutes kann in doppelter Gestalt vorkommen, als Vermächtniß eines bestellten Heiratsgutes und als vermächtnißweise Bestellung des Heiratsgutes. 1) Vermacht der restitutionspflichtige Gatte dem Rückforderungsberechtigten (§. 1229 das Heiratsguts, so ist ein Schuldvermächtniß vorhanden und die Erben müssen das empfangene", vom Gatten noch nicht restituirte Heiratsgut ohne Geltendmachung etwaiger Gegenansprüche zurückgebenà beziehungsweise den vom Erblasser angegebenen Dotalgegenstand entrichten, sollte auch kein oder kein so großes Heiratsgut bestellt worden sein? (§. 669)1. Wird dagegen das Heiratsgut dem b L. 1 §. 7 D. h. t. §. 15 I. Dig. de dote praelegata (relegata) 33. 4. d ef. L. 1 de leg. 2. 20. c L. 1 §. 5. 6 D. h. t. ef. L. 21 D. de leg. II. §. 2. 4. L. 5 D. h. t. cf. L. 41 §. 1 D. de leg. II. §. 15 I. cit. L. 1 §. 8. L. 6 D. h. t. cf. L. 21 D. de leg. II.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 75. Restitutionspflichtigen vermacht, so liegt darin ein Vermächtniß der Schuldbefreiung* (§. 669)2. Auch kann der zur Rückforderung des Heiratsgutes Berechtigte seinen Dotalanspruch einem Dritten vermachen, worin das Vermächtniß einer Forderung liegt (§. 664) 2)3 Wird einem Manne mit Rücksicht auf eine bevorstehende oder bereits bestehende Ehe ein Heiratsgut vermacht, so liegt hierin neben der vermächtnißweisen Bestellung der Dos für den Mann zugleich ein Vermächtniß für die Frau, indem es ihr Vortheil ist, dotirt zu sein, und ihr nach Auflösung der Ehe das Heiratsgut zufällt (§. 12: es sind daher beide Theile als bedacht zu betrachtens und jeder von ihnen kann das Vermächtniß in Anspruch nehmen". Wird dagegen unter der gleichen Voraussetzung einer Frau ein Heiratsgut vermacht, so hat sie nur die Vermächtnißforderung, kraft deren sie verlangen kann, daß der Erbe entweder ihr den Vermächtnißgegen stand gebe, um ihn selbst zur Bestellung der Dos zu verwenden, oder dem Manne unmittelbar das Heiratsgut bestelle. In beiden Fällen enthält das Vermächtniß, dafern nicht die auch auf Hinzufügung einer Bedingung gerichtete Absicht des Erblassers mit Be stimmtheit erkennbar ist, nurk eine Zweckbestimmung und es kommen daher die Grundsätze über den Modus (§. 709. 710) zur Anwendung4. Wird dagegen einer Unverheirateten ohne Rücksicht auf eine bestimmte zu schließende Ehe ein Heiratsgut vermacht, so ist das Legat im Zweifel' weder als bedingtes noch als modales Vermächtniß anzusehen (§. 711)5. Ist der Dotalgegenstand vom Erblasser nicht bestimmt", so ist ohne Rücksicht auf das eigene Vermögen des Bedachten ein solcher Betrag zu geben, wie ihn der Vater der Honorirten bei mittelmäßigem Vermögen nach seinem Stande (§. 1220) als Heiratsgut verabreichen müßte (§. 670)6. Anm. 1 Über die dos praelegata vgl. Roßhirt II S. 316 fg. Auch bei diesem Schuldvermächtniß kommt die Vorschrift des §. 667 zur Anwendung. L. 17 §. 1 D. h. t. L. 1 §. 3 C. de rei uxor. act. 5. 13. Vermacht der Mann der Frau die Dos, während ein Anderer rückforderungsberechtigt ist (§. 1229), so ist das Legat im Zweifel wegen des obwaltenden Irrthums ungültig. L. 16 D. h. t. L. 11 D. h. t. 8 Vgl. oben §. 55 Anm. 8. h L. 71 §. 3 D. de cond. et demonstr. 35. 1. L. 48 §. 1 D. de jur. dot. 23. 3. cf. L. 69 §. 2 D. de leg. I. ef. L. 77 Vgl. System II §. 84 Note 16. L. 77 §. 9 D. de leg. II. §. 9 cit. m L. 43 D. de leg. III. cf. L. 69 §. 4 D. de J. D. 23. 3.

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. Ungenau Stubenrauch II S. 477. Übrigens ist §. 669 ungenau gefaßt: es sollte statt „die als Heiratsgut eingebrachte Summe oder Sache ohne Beweis“ heißen: die als eingebrachtes Heiratsgut angegebene Summe oder Sache. 2 Mit Unrecht wird hin und wieder behauptet (Stubenrauch II S. 477 Note*), daß die Eltern, welche ihrer Tochter ein Heiratsgut geben, dem Schwiegersohn dasselbe nicht vermachen können, da dasselbe kraft gesetzlicher Vorschrift seinerzeit an die Gattin falle (§. 1229): allerdings kann durch eine solche Verfügung der Dotalan spruch der Gattin nicht entzogen werden, ein solches Legat ist aber als Vermächtniß der Befreiung von der Schuld an einen Dritten (die Gattin) wirksam und verpflichtet die Erben zur Bezahlung der Dotalschuld, dafern nicht etwa der Erblasser über die Berechtigung zur Rückforderung im Zweifel war 3 Über die Bestellung einer Dos durch Vermächtniß (legatum dotis constituendae): Hasse, das Güterrecht der Ehegatten (1824) I S. 319 fg. Roßhirt II S. 309 fg. Arndts im R. L. VI S. 340. 341. Erxleben, die condictiones sine causa II S. 149 fg. Pachmann, noch Einiges von dem Vermächtniß des Heiratsgutes nach österr. Recht, im Magazin Bd. 16 Nr. 1. — Unbegreiflich ist es, wie Füger, Erbr. II S. 156 fg. in der vermächtnißweisen Bestellung einer Dos von Seite eines Dotalpflichtigen (§. 1220) ein Schuldvermächtniß sehen kann: er verwechselt die Verpflichtung zur Bestellung einer Dos mit dem Inhalt des Vermächtnisses der Dos. 4 Es kann daher der Bedachte die Entrichtung des Vermächtnisses noch vor Eingehung der Ehe fordern; kommt die Ehe nicht zu Stande, resp. ist sie zur Todeszeit des Erblassers schon aufgelöst, so erhält resp. behält der hieran unschuldige Honorirte in der Regel dennoch das ihm Zugedachte (§. 710), während dies nach röm. Recht nur dann stattfindet, wenn die Ehe in Folge der Weigerung des anderen Theiles nicht zu Stande kommt. L. 71 §. 3 D. cit. 35. 1. L. 1 C. de his quae sub modo 6. 45. Vgl. System II §. 99 Note 42. Erxleben S. 444 fg. Windscheid, die Lehre von der Voraussetzung Nr. 113. Daß in diesen Fällen das Vermächtniß nicht ein bedingtes, sondern ein modales (legatum sub modo relictum) ist, kann nach röm. Recht nicht bezweifelt werden. L. 71 §. 3 cit. purum legatum est. Westphal, Lehre von den einzelnen Vermächtnißarten (1793) S. 183. Hasse S 326 fg. Erxleben S. 277 fg. (dessen Behauptung jedoch, daß das dem verheira teten Manne ausgesetzte Dotalvermächtniß ein legatum sub modo relictum nicht sei, da dem Manne dadurch geradezu eine Dos bestellt werde, mir nicht richtig scheint: es wird nur in diesem Fall die Zweckbestimmung des Vermächtnisses sofort und ohne weiteres realisirt: in dotem solutio convertitur, pecunia dotis effi citur L. 71 §. 3 cit.). Windscheidt, Voraussetzung Nr. 25. 29. 79. In eigenthüm licher Weise mißversteht Pachmann S. 8 fg. die angeführte L. 71 §. 3. Aber auch nach österr. Recht muß ein solches Vermächtniß in der Regel als modales gelten, da man den Ausdruck „als Heiratsgut“, „zum Heiratsgut“ im Zweifel nur auf den Zweck, zu dem das Vermächtniß bestimmt ist, beziehen kann. Vgl. auch A. L. R. I 12 §. 488. In diesem Fall (vgl. Glück, Bd. 4 S. 462 Note 98) ist die Verwendungsbestimmung doch wohl nur enunciativ, nicht dispositiv ausgesprochen. ef. L. 2 §. 7.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 75. 76. L. 3 D. de donat. 39. 5. System II §. 84 Note 13. §. 99 Note 32. Ebenso kann einem Manne ohne Rücksicht auf eine bestimmte Ehe eine Ausstattung (§. 1231 zugedacht sein. — Die Ansichten unserer Schriftsteller über die rechtliche Natur des Vermächtnisses der Dos sind ziemlich bunt. Sie haben gewöhnlich nur den Fall vor Augen, daß das Heiratsgut für eine künftige Ehe vermacht wurde, und unter scheiden dann nicht weiter, ob dies mit Rücksicht auf eine bestimmte zu schließende Ehe oder allgemein ohne solchen Hinblick geschah. Einige sehen das Legat als ein in allen Fällen bedingtes an (Schuster in der Zeitschr. f. österr, Rechtsgelehrs. 1831 II S. 145 fg. Pachmann in der angef. Abh. S. 1 fg. Füger II S. 158 fg.), Andere als ein durchwegs unbeschränktes (Zeiller II S. 614. 615. Nippel IV S. 323. 324. Ellinger, zu §. 670), noch Andere endlich halten es für ein bedingtes, wenn es dem Manne, und für ein unbeschränktes, wenn es der Frau ausgesetzt wurde (Winiwarter III S. 195. 196. Stubenrauch II S. 478, welcher Note* und Note das röm. Recht unrichtig darstellt). 6 Vgl. hierüber Pachmann S. 10 fg., der jedoch die L. 43 D. de leg. III übersieht, wenn er behauptet, „daß das röm. Recht von dem Vermächtniß eines un bestimmten Heiratsguts nichts weiß.“ Ist die Legatarin ein uneheliches Kind, so ist das Heiratsgut, wenn ihre Mutter bekannt ist, in dem Betrag, welchen diese bei mittelmäßigem Vermögen zu geben verpflichtet wäre (§. 1220), im entgegenge setzten Fall aber nur mit Rücksicht auf den Stand der Legatarin auszumessen, arg 673. Vgl. Damianitsch im Jurist. Bd. 10 S. 112 fg., der jedoch mit Unrecht den §. 670 auch auf den Fall anwenden will, wenn die Größe des im Testamente angegebenen Betrags aus zufälligen Gründen nicht mehr ermittelt werden kann oder wenn der Erblasser in der Absicht, einen andern Betrag auszusetzen, den niedergeschriebenen durchstrichen und jene Absicht nicht ausgeführt hat. 7 Über die Einrechnungsvorschrift des §. 671 vgl. oben §. 46 Anm. 2. 6. Wahlvermächtniß. §. 76. Ist der eine oder der andere von mehreren individuell bestimmten Gegenständen vermacht (legatum alternativum), so sind so viele Vermächtnisse als Gegenstände vorhanden und die Wahl entscheidet, welches von den mehreren disjunctiv angeordneten Legaten das wirklich geltende sein soll, resp. welcher von den mehreren alternativ legirten Gegenständen der geschuldete sein soll!. In gleicher Weise bedarf es bei dem Vermächtniß von Gattungssachen (genus lega tum) der Auswahl, um den zu leistenden Gegenstand zu individualisiren?. Diese Wahl steht in der Regel dem Erben zu (§. 656. 3, doch muß er, wenn die vermachte Gattungssache aus den im Nachlaß befindlichen Sachen zu gewähren ist, eine solche wählen,

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 76. welche der Legatar brauchen kann? (§. 656. vgl. §. 658)4. Hat der Erblasser die Wahl dem Legatar überlassen (Wahlvermächtniß im engern Sinn, optio vel electio legata*), so kann derselbe von den zur Auswahl stehenden Sachen auch die beste wählen (§. 656)6; sein Wahlrecht ist jedoch unvererblich und es hat der Richter die zu leistenden Gegenstände mit Rücksicht auf Stand und Bedürfniß des Bedachten zu bestimmen, wenn der wahlberechtigte Legatar vor getroffener Wahl stirbt (§. 659)5; dasselbe gilt, wenn der Erblasser einem Dritten die Wahl anheimgegeben hat, und dieser die Vornahme derselben ablehnt oder vorher stirbt (§. 659)6. Der Wahl berechtigte kann von der einmal getroffenen und dem Gegentheil erklärten Wahl für sich allein nicht mehr abgehen“ (§. 906)7. Der zufällige Untergang oder sonstige Hinwegfall eines der Wahlstücke befreit den Erben nichts von der Vermächtnißlasts, wohl aber der Eintritt des Zufalls nach vorgenommener Wahl (§. 1447)f. Anm. 1 Vgl. insbes. Fitting, die Natur der Correalobligationen §. 25...27, welcher m. E. in überzeugender Weise dargethan hat, daß bei alternativen Obligationen nicht duo in obligatione sunt, unum in solutione, sondern daß unum in obligatione est, nur vorderhand ungewiß welches, eine Ungewißheit, welche durch die Wahl gehoben wird. Daß auch bei dem alternativen Legat bald von mehreren Legaten (plura sunt legata: L. 34 §. 15 D. de leg. I. L. 8 §. 1 D. de leg. II.), bald von Einem Legat (unum est legatum: L. 8 §. 2 D. de leg. I. L. 27 D. de leg. II. L. 25 pr. D. quando dies 36 2) gesprochen wird, erklärt sich daraus, daß von vornherein mehrere zur Auswahl gestellte Vermächtnisse vor handen sind, von welchen aber doch nur Eines, das gewählte, definitiv und wirklich gilt: es sind mehrere Verschaffungen, aber nur Ein Verschafftes. Vgl. auch Fitting §. 23 und Anm. 170. Daher kann man auch nicht, wie gewöhnlich geschieht (Roßhirt II S. 24. 25. Vangerow II S. 621. 622), von einem Anfall bei dem alternativen Legat sprechen: es finden vielmehr so viele in der Regel gleichzeitige Dela tionen statt, als Gegenstände alternativ vermacht sind. Ist nun der eine der alternativ vermachten Gegenstände unbedingt, der andere bedingt legirt, so findet der Anfall zu verschiedenen Zeiten statt, und stirbt der Legatar vor Erfüllung der Bedingung, so entscheidet sich nicht hiemit der Anfall für den unbedingt legirten Ge genstand (Arndts §. 579), sondern es zeigt sich vielmehr hinterher, daß das zuersi angefallene Legat nicht eines von mehreren möglichen, sondern daß es das einzige war. L. 14 pr. §. 1. L. 16 pr. L. 25 pr. D. quando dies leg. 36 2. ef. L. 21 D. de usu leg. 33. 2. Diese Stellen, welche von der Auffassung des alternativen 5 Dig. de optione vel electione legata ef. L. 37 pr. L. 110 D. de leg. I. d L. 5 pr. D. 84 §. 9 D. de leg. I. L. 11 33. 5. c L. 2 pr. D. h. t. §. 1 D. de leg. II. L. 20 D. de opt. leg. 33. 5 L. 47 §. 3 D. de leg. I. ef. L. 82 §. 6. L. 84 §. 11 D. eod. L. 84 §. 9 cit. L. 11 §. 1 cit.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge, §. 76. Legats als unum legatum ausgehen, sagen nur, daß es sich mit dem Tode des Legatars entscheide, ob das Eine Legat als alternatives oder einfaches transmittirt werde. Vgl. auch Arndts im R. L. VI S. 343. „Übrigens ist es einleuchtend, daß das legatum generis und das alternative Legat sich im einzelnen Fall um so mehr nähern, je weniger Individuen oder vorhandene Individuen in dem fraglichen Genus begriffen sind, und je größer die Zahl der Individuen ist, unter welchen die Alternative eröffnet ist.“ Keller Pand. S. 1057. So richtig diese Bemerkung ist, so findet zwischen beiden Legaten doch immer der prinzipielle Unterschied statt, daß bei dem genus legatum von vornherein nur Ein Legat vorhanden ist, während bei dem legatum alternativum ursprünglich eine Mehrheit von Legaten vorhanden ist, welche sich erst hinterdrein durch die Auswahl in die wirklich geltende Einheit verwandelt. 3 Diese vom röm. Recht (Roßhirt II S. 2 fg. 21 fg. Vangerow §. 549) zum Theil abweichende Entscheidung des österr. Rechts steht in vollem Einklang mit seiner Auffassung jedes Vermächtnisses wie eines altrömischen Damnationslegates oder Fideicommisses. Vgl. oben §. 64 Anm. 1. L. 84 §. 9 D. de leg. I. L. 11 §. 1 D. de leg. II. Arndts §. 579 Anm. 2. Savigny, Obl. R. I S. 392 fg Dasselbe wird zu gelten haben, wenn der Erblasser von mehreren Gegenständen derselben Gattung einen bestimmten im Sinn hatte, denselben jedoch nicht hinlänglich genau bezeichnet hat und sich auch aus den Umständen nicht ermitteln läßt, welchen er gemeint habe. cf. L. 32 §. 1. L. 37 §. 1. L. 39 §. 6 D. de leg I. cf. L. 1 D. de reb dub. 34. 5. (Über L. 20 D. de leg. I. vgl. Vangerow II S. 619 und Brinz S. 896. 897.) 5 Insofern steht das legatum optionis nach österr. Recht in der Mitte zwischen dem vorjustinianischen und dem justinianischen Recht (§. 23 I. de leg. 2. 20. L. 19 D. h. t. 33. 5. L. 12 §. 7 D. quando dies 36. 2): das Vermächtniß ist einerseits nicht durch das Wählen von Seiten des Legatars bedingt, es wird aber ander seits ohne das Wahlrecht transmittirt. Steht das Wahlrecht mehreren Personen Erben oder Collegataren, zu und einigen sich diese nicht über die Wahl, so entscheidet das Loos, ein Schiedsmann oder der Richter; arg. §. 841. Zeiller II S. 595 cf. §. 23 I. cit. L. 3 pr. C. comm. de leg. 6. 43. Wählt der Legatar nicht innerhalb des ihm von dem Richter auf Verlangen eines dabei Betheiligten gesetzten Termins (arg. 865 a. E.), so verliert er in der Regel doch wohl nur das Wahlrecht (vgl. auch Nippel IV S. 299. 300), nicht auch das Wahlvermächtniß selbst, wie nach röm. Recht (L. 6. 7. 8 pr. L. 13 §. 1. L. 17 D. h. t. 33. 5). Läßt der wahlberechtigte Erbe den ihm vom Erblasser zur Erklärung der Wahl gesetzten Ter min verstreichen, so geht das Wahlrecht auf den Legatar über. L. 11 §. 1 D. de leg. II. Ist dem Legatar ein solcher Termin vom Erblasser gesetzt, so ist aus dem übrigen Inhalt der Anordnung zu entnehmen, ob das Versäumniß den Verlust nur des Wahlrechts oder des Vermächtnisses selbst zur Folge haben soll. 6 Dasselbe wird wohl zu gelten haben, wenn der Dritte, der übrigens, abweichend vom röm. Recht (L. 37 pr. D. de leg. I.), bei der Wahl in Ansehung der Güte der Sache unbeschränkt ist (westgal. Gesetzb. II §. 456), innerhalb der ihm vom Richter auf Verlangen eines der Betheiligten gesetzten Frist nicht wählt. Nach

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 76. röm. Recht geht, wenn der Dritte vor getroffener Wahl stirbt oder innerhalb Jahresfrist nicht wählt, das Wahlrecht auf den Legatar über, der aber in diesem Fall nicht die beste Sache wählen darf. L. 3 §. 1 C. comm. de leg. 6. 43. Vgl. auch Demelius, die Ausübung des Wahlrechts in obligatorischen Ver hältnissen in der Gieß. Zeitschr. N. F. Bd. 17 Nr. 2. Es versteht sich nach den im Obl. R. darzustellenden Grundsätzen von selbst, daß der Wahlberechtigte nicht Theile des einen und des andern alternativ oder generisch vermachten Gegenstandes sondern nur denselben Gegenstand ganz fordern oder geben kann. L. 12 D. de opt. leg. 33. 5. L. 8 §. 2 D. de leg. I. L. 15 D. de leg. II. Vgl. auch Fit ting S. 160 fg. Ebenso, daß der Erbe durch das Geben einer Gattungssache, welche dem Legatar hinterher gewährt wird, nicht befreit wird, quia non videtur heres dedisse, quod ita dederat, ut habere non possis. L. 29 §. 3 D. de leg III. L. 71 §. 1 D. de leg. I. L. 58 D. de evict. 21. 2. cf. L. 9 §. 1 D. de opt. leg. 33. 5. Desgleichen kommen die Grundsätze des Obl. R. in Ansehung der Wirkungen des Irrthums über das Wahlrecht (vgl. §. 1435) und den Umfang des Wahlkreises (L. 2 §. 3. L. 3. 4. 5 D. de opt. leg. 33. 5) zur Anwendung Insbesondere wird hienach der Wahlberechtigte, der irrigerweise meinte, es sei nicht generisch oder alternativ legirt, sondern eine individuell bestimmte Sache sei ver macht, seinen Irrthum geltend machen und das Gegebene resp. Empfangene zurückfordern resp. zurückstellen und statt dessen einen andern Gegenstand geben resp fordern können, da der geleistete Gegenstand nicht der gewählte und daher nicht der geschuldete ist. L. 32 §. 3 D. de cond. indeb. 12. 6. Anders lautet freilich die Entscheidung der L. 19 D. de leg. II. Diese Stelle aber, deren erster Theil sich aus der Natur des Vindicationslegats (Demelius S. 23. 24), deren zweiter Theil sich aus dem Standpunkt der Damnation erklärt, wobei die condictio indebiti ohnehin ausgeschlossen war (§. 7 I. de obl. quasi ex contr. 3. 27. Gaj. II 283 Ulp. XXIII. §. 33), muß doch wohl hinter jener Stelle zurücktreten, dafern nich noch heutzutage der Legatar ein Vindicationsrecht hat; arg. L. 10 C. de cond. ind. 4. 5. Vgl. Cujac. Observ. lib. 5. obs. 35. Savigny, Obl. R. I S. 397. 398. Unhaltbar scheint mir Vangerow's Erklärung und Rechtfertigung der L. 19 cit. (II S. 621. 622): sie enthält die petitio principii, daß trotz des Irrthums über das Wahlrecht dennoch gewählt worden sei, und müßte consequent auch im Fall der L. 42 §. 3 cit. (Vangerow III S. 407) zur Anwendung kommen. Die ohnehin ganz unhaltbare Bestimmung des §. 907 ist nur auf alternative und beschränkt generische Obligationen aus Verträgen anzuwenden. System I §. 58 Note 25. Doch wird man wohl auch nach österr. Recht wie nach röm. Recht (L. 47 §. 3 D. de leg. I. Vangerow III S. 23) dem wahlberechtigten Erben das Recht einräumen, statt des zufällig untergegangenen Wahlstückes dessen Werth zu geben. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. B. Die Folge aus Schenkungen auf den Todesfall. §. 77. I. Die Schenkung von Todeswegen oder auf den Todesfall (donatio mortis causa)* ist nach gemeinem Recht! eine Schenkung, welche in der Voraussetzung2 oder unter der Bedingung gemacht wird, daß der Beschenkte den Tod des Schenkers erlebe. Die Schenkung Todeshalber wird somit stets mit Rücksicht auf den Tod des Schenkers4 gemacht, es sei nun mit Rücksicht auf eine nahe Todesgefahr oder im Hinblick auf den unvermeidlichen Tod überhaupt sie erlangt, selbst wenn die regelmäßige freie Widerrufbarkeit“ vertragsmäßig ausgeschlossen sein sollte", erst mit dem Eintritt des früherene oder doch gleichzeitigen“ Todes des Schenkers sicheres Dasein und festen Bestand 5. In Ansehung der möglichen Gegenstände und der Bewerkstelligung der Schenkung auf den Todesfall gilt dasselbe wie bei sonstigen Schenkungen“: sie kann daher geschehen durch Übertragung des Eigenthumsrechtss oder Verschaffung eines dinglichen oder persönlichen Rechtsi, durch Aufgeben eines Rechts zum Vortheil des Beschenkten*, und durch Begründung einer Forderung des Beschenkten gegen den Schenker"; sie kann ein ganzes Ver mögen oder einen aliquoten Theil desselben zum Gegenstand habens; Wird die Schenkung auf den Todesfall rückgängig, so kann der Schenker die gewährte Gabe sammt den in der Zwischenzeit vom Beschenkten gezogenen Früchten! mit einer persönlichen Klage" zurückfordern", die geschenkte Sache aber auch mit der Eigenthumsklage abholen 10 Die Schenkung auf den Todesfall hat nach gemeinem Recht einen Doppelcharakter: sie bewirkt eine sofortige unmittelbare Zuwendung aus dem Vermögen des Lebenden11, welche aber dennoch a Dig. de mortis causa donationibus et capionibus 39. 6. Cod. de don. causa b L. 2...6. L. 8 §. 1. L. 31 §. 2. L. 35 §. 4 D. h. t. §. 1 I. mortis 8. 57. c L. 16. 30 D. h. t. §. 1 de donat. 2. 7. L. 4 C. h. t. Paul. R. S. III 7 §. 1. d L. 13 §. 1. L. 35 §. 4 D. h. t. Nov. 87 pr. c. 1. I. cit. Paul. 1. c. §. 2. e L. 13 §. 1. L. 35 §. 4. L. 42 pr. D. h. t. f L. 26 D. h. t. L. 32 §. 14 S L. 2. D. de don. inter viv. 24. 1. L. 8 D. de reb. dub. 34. 5. §. 1 I. cit. 13 pr. L. 29. 33. 34 §. 1. L. 38. 39 D. h. t. h L. 1 §. 2 D. usufr. quemadm. i L. 18 §. 1. L. 31 §. 3 D. h. t. k L. 24. L. 31 §. 1. 4. L. 35 §. 6 D. h. t. L. 10 §. 13 D. mand. 17. 1. 1 L. 12 D. de cond. caus. dat. 12. 4. L. 38 §. 3 D. de usur. 22. 1. cf. L. 14 D. h. t. 39. 6. m L. 35 §. 3. L. 30. 18 §. 1 D. h. t.

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. in manchen Beziehungen so behandelt wird wie sonst eine Zuwendung aus dem Erbvermögen, indem das Geschenkte erst mit dem früheren Tode des Schenkers endgültig aus seinem Vermögen herausgeht 12. Die Schenkung Todeshalber ist an sich ein Rechtsgeschäft unter Lebenden13, welches jedoch in mancher Beziehung den Effekt einer letztwilligen Verfügung hat"; sie begründet eine Rechtsnachfolge unter Lebenden (successio inter vivos), welche aber dennock in gewissen Punkten wie eine Nachfolge von Todeswegen (successio mortis causa) behandelt wird. Die Schenkung auf den Todesfall hat sonach eine zwitterhafte rechtliche Natur: sie ist eine in Form, Absicht und Erfolg dem Vermächtniß verwandte Schenkung II. In diesen zweideutigen Charakter der Schenkung auf den Todesfall hat man sich lange Zeit nicht zu finden gewußt. Irregeführt durch einige allgemein lautende Aussprüche Justinian's", meinte man, die Schenkung auf den Todesfall sei grundsätzlich und in durchgreifender Weise den Vermächtnissen gleichgestellt worden. Den Grund und die Rechtfertigung dafür glaubte man darin finden zu können, daß die Schenkung auf den Todesfall beliebig widerruflich sei, indem man, ganz mit Unrecht, in der freien Widerrufbarkeit das wesentliche Merkmal einer letztwilligen Verfügung sah 15. Dagegen legte man andererseits dem ausdrücklichen Verzicht auf den Widerrus der Schenkung Todeshalber regelmäßig absolute Bedeutung bei (Un widerruflichkeit nicht nur bei Sinnesänderung, sondern selbst im Fall des früheren Todes des Beschenkten) und mußte daher das fundamentale Wesen der Schenkung auf den Todesfall durch Beifügung eines solchen Verzichts für zerstört erklären 16. Auf diese Art gelangte man dahin, in der regelmäßigen Widerruflichkeit resp. in der ver tragsmäßigen Unwiderruflichkeit der Schenkung auf den Todesfall das entscheidende Kriterium dafür zu finden, ob eine Schenkung Todeshalber entweder als Vermächtniß oder als einfache Schenkung zu behandeln sei. Dies ist der Standpunkt des österr. Rechts (§. 603. 956)17. Die widerrufliche Schenkung auf den Todesfall wird durchwegs als Vermächtniß behandelt, die für unwiderruflich erklärte dagegen gilt durchaus als gewöhnliche Schenkung 18. Hienach gibt es in der That gar keine eigentliche Schenkung auf den Todesfall: n L. 9 §. 2. L. 10 D. de don. int. viv. 24. 1. L. 4 i. f. C. h. t. ° §. 1 I. cit. L. 4 C. h. t. Nov. 87 pr.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 77. die widerrufliche Schenkung von Todeswegen büßt den Charakter der Schenkung als eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden gänzlich ein und wird in der Form wie in den Wirkungen wie eine letztwillige Verfügung behandelt 19, die ausdrücklich als unwiderruflich erklärte mortis causa donatio dagegen büßt den Charakter einer Zuwendung auf den Todesfall ganz und gar ein und wird in der Form (§. 943)20 wie in den Wirkungen 21 wie eine reine Schenkung unter Lebenden behandelt. Um die Schwierigkeiten zu vermehren, kommt noch ein doppelter Übelstand hinzu. Das bürg. Gesetzbuch (§. 956) charakterisirt einerseits die Schenkung auf den Todesfall in einer Weise, welche das wahre Wesen derselben gar nicht trifft und daher nöthigt, manche Schenkung, die gar nicht Todeshalber gemacht ist, als solche zu behandeln 22; andererseits spricht das Gesetzbuch (§. 956) nur von dem Schenkungsversprechen mortis causaP und läßt daher die Frage offen, wie es in den Fällen einer auf andere Weise (z. B. durch sofortige Tradition *) bewerkstelligten Schenkung auf den Todesfall zu halten sei23. So erscheint denn diese Materie nach allen Seiten hin als in hohem Grade unbefriedigend geregelt 24 Anm. 1 Schirach im civ. Arch. Bd. 2 Nr. 31. Müller, über die Natur der Schenkung auf den Todesfall. 1827. (Dazu Zimmern in der Tübing. krit. Zeitschr. Bd. 3 S. 232 fg.) Schröter in der Gieß. Zeitschr. Bd. 2 Nr. 4. Hasse im Rhein. Mus. Bd. 2 S. 300 fg. Bd. 3 S. 1 fg. 371 fg. Wiederhold in der Gieß. Zeitschr. Bd. 15 Nr. 4. Roßhirt, Vermächtnisse I S. 80 fg. Mühlenbruch, Pandekt. Bd. 3 §. 769...772. Savigny, System Bd. 4 §. 170...174. Puchta, Pandekt. und Vorles. §. 72. 552. Schilling, Instit. Bd. 3 §. 353. Vangerow II §. 561...563. Arndts, Pandekt. §. 589. 590. Keller, Grundr. §. 339. Pandekt. §. 69. Mayer, Lehre von den Legaten I §. 14. Vgl. auch Meyerfeld, Lehre von den Schenkungen I S. 403 fg. 2 Die Schenkung mortis causa ist eine ob rem datio, eine Gabe in ausgesprochener Erwartung des früheren Todes des Schenkers, welche daher re non secuta d. i. im Fall des früheren Todes des Beschenkten oder des glücklichen Überstehens der nahen Todesgefahr (sowie regelmäßig im Fall der Reue) widerrufen werden kann (condictio causa data causa non secuta). L. 19 pr. D. de R. C. 12. 1. Non omnis numeratio eum, qui accepit, obligat, sed quoties id ipsum agitur, ut confestim obligaretur. Nam et is, qui mortis causa pecuniam donat, numerat pecuniam, sed non aliter obligavit accipientem, quam si exstitisset casus, in quem obligatio collata fuisset, veluti si donator con valuisset, aut is qui accipiebat prior decessisset .... (cf. L. 2 pr. L. 52 D. de P System II §. 95 Note 41. 4 L. 2 §. 5 D. de donat. 39. 5.

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 77. cond. indeb. 12. 6). L. 35 §. 3 D. h. t. 39. 6. Ergo qui mortis causa donat, qua parte se cogitat, negotium gerit: scilicet ut, cum convaluerit, reddatur sibi. Nec dubitaverunt Cassiani, quin condictione repeti possit, quasi re non secuta propter hanc rationem, quod ea, quae dantur, aut ita dantur, ut aliquid facias, aut ut ego aliquid faciam, aut ut Lucius Titius, aut ut ali quid obtingat, et in istis condictio sequitur. L. 12 D. de cond. c. d. c. n s. 12. 4. §. 1 I. de donat. 2. 7. Mortis causa donatio est, quae propter mortis fit suspicionem: cum quis ita donat, ut, si quid humanitus ei con tigisset, haberet is, qui accepit: sin autem supervixisset is, qui donavit, reciperet, vel si eum donationis poenituisset, aut prior decesserit is, cui donatum sit . . . L. 1 pr. D. de donat. 39. 5. Vgl. Erxleben, die condictiones sine causa II §. 9. Wesentlich verschieden von der Schenkung in Voraussetzung des Todes ist die Schenkung aus Veranlassung des erwarteten Todes: dies ist ein juristisch bedeutungsloses Motiv. L. 3 D. de donat. 39. 5. (Causa im Unterschied von Conditio. System II §. 99 Note 32.) L. 42 §. 1 D. h. t. Cum pater in extremis vitae constitutus emancipato filio quaedam sine ulla con ditione redhibendi donasset . . . . . eum, qui absolute donaret, non tam mortis causa, quam morientem donare Die Bedingung kann, namentlich bei Schenkungen durch sofortige Sach gewährung (Tradition), sowohl eine aufschiebende als eine auflösende sein: im Zweifel ist das letztere anzunehmen. L. 2. 29 D. h. t. L. 13 pr. L. 33. 39 D. eod. L. 1 pr. L. 18 §. 2 D. de donat. 39. 5. L. 15 i. f. D. de manum. 40. 1. cf. L. 11 D. de donat. int. vir. 24. 1. Hasse Bd. 2 S. 328 fg. Savigny S. 246 fg. Erxleben II S. 162. Zu der interessanten L. 11 cit. 24. 1 (in Verbindung mit L. 40 D. h. t. vgl. Fitting, über den Begriff der Rückziehung S. 109...116. Scheurl in der krit. Übersch. V S. 43 fg Ist die Schenkung auf den Tod nicht des Schenkers sondern eines Dritten gestellt (L. 11. 18 pr. D. h. t.), so ist sie zwar dem Namen, nicht aber dem eigenthümlichen Wesen nach eine Schenkung auf den Todesfall und daher hier nicht weiter zu berücksichtigen. Hasse Bd. 2 S. 315. Savigny S. 243. Erxleben II S. 168 Note 33. So auch schon richtig der Wiener Heineccius I S. 281. A. M. jedoch Keller, Grundr. S. 347. 348. Aber auch dann ist eine technische Schenkung auf den Todesfall nicht vorhanden, wenn die Schenkung auf den Tod des Beschenkter gestellt wird, so daß, ohne Rücksicht auf den früheren oder späteren Tod des Schenkers, das Geschenk nach des Donatars Ableben jedenfalls wieder zu dem Schenker (resp. dessen Erben) zurückkehren soll. L. 37 §. 3 D. de leg. III. L. 2 C. de donat quae sub modo 8. 55. Hiermit erledigen und berichtigen sich die Einwendungen und Ausführungen von Schilling Note n. q. 5 L. 32 D. h. t. Non videtur perfecta donatio mortis causa facta, antequam mors insequatur. L. 7 D. h. t. Festus s. v. mortis causa stipu latio: m. ca. stip. existimatur fieri, ut ait Antistius Labeo, quae ita fit, ut morte promissoris confirmetur . . .. Die Schenkung auf den Todesfall wird somit prinzipiell durch den früheren Tod des Beschenkten rückgängig. Der Wider ruf aus bloßer Reue mag ausgeschlossen werden, ebenso der Rückgang der Schenkung

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. im Fall der Rettung aus der drohenden Gefahr (L. 13 §. 1. L. 35 §. 4 D. h. t.), ohne daß die Schenkung auf den Todesfall deshalb ihr eigenthümliches Wesen verliert: sollte aber die Schenkung selbst im Fall des früheren Todes des Beschenkten nicht rückgängig werden, dann wäre keine wahre m. c. donatio vorhanden, sondern eine gewöhnliche donatio inter vivos, deren Veranlassung etwa der unerwartete Tod war. L. 27 D. h. t. Ubi ita donatur mortis causa, ut nullo casu revocetur, causa donandi magis est (sc. mors cf. L. 3 cit. Anm. 2), quam mortis causa donatio : et ideo perinde haberi debet, atque alia quaevis inter vivos donatio ... L. 35 §. 2 D. h. t. Sed m. c. d. longe differt ab illa vera et absoluta donatione, quae ita proficiscitur, ut nullo casu revocetur ... L. 42 §. 1 cit. (Anm. 2). Vgl. Müller S. 98 fg. Hasse Bd. 2 S. 335 fg. 341 fg Schröter S. 109. 110. Savigny S. 240 fg. Vangerow S. 660. Keller, Grundr S. 343. Pandekt. S. 135. 6 Vgl. System II S. 197 fg. Hasse Bd. 2 S. 316 fg. Vangerow §. 561 Anm. I. Savigny S. 244 fg. Keller, Grundr. S. 344 fg 7 L. 76 D. de J. D. 23. 3. Si pater mulieris mortis suae causa dotem promiserit, valet promissio . . . . sed si convaluerit, cur ei non remittatui obligatio per condictionem . . . nam ut corporis vel pecuniae translatae ita obligationis constitutae mortis causa condictio est . . . Uber die stipulatio mortis causa vgl. auch Liebe, die Stipulation S. 384 fg. Die Erfüllung des Schenkungsversprechens kann aber, aus dem Anm. 5 angeführten Grunde, erst nach erfolgtem früheren Tode des Schenkers von dessen Erben gefordert werden. L. 34 D. h. t. Mortis causa donatio etiam sic constitui potest, ut quid stipuletur in annos singulos quoad viveret: scilicet ut post mortem promissoris incipiat exactio. cf. L. 35 §. 7 eod. 8 L. 42 pr. D. h. t. Zu dieser schwierigen Stelle vgl. die scharfsinnige Interpretation von Keller in der Zeitschr. f. geschichtl. Rechtswiss. Bd. 12 Nr. 12. Auch in diesem Fall (vgl. System II §. 97) wird durch die Schenkung keine Universalsuccession bewirkt, mag sie gleich (interposita cautione) erst nach dem Tode des Schenkers erfüllt werden. Müller S. 141 fg. Hasse Bd. 2 S. 363 fg. Bd. 3 S. 13 fg. und im civ. Arch. Bd. 5 S. 28 fg. Schröter S. 123 Nr. 10. Vangeron S. 659 Nr. 3. 9 Hat der Beschenkte die Sache mittlerweile veräußert, so muß er dem Schenker nach dessen Wahl den Werth der Sache oder den gelösten Kaufpreis ersetzen. L. 39 D. h. t. Si is, cui mortis causa servus donatus est, eum manumisit, tenetui condictione in pretium servi: quoniam scit, posse sibi condici, si convaluerit donator. Über die hier zulässigen Rechtsmittel (condictio und actio praescriptis verbis) und über den Gegenstand der Rückforderung vgl. Savigny §. 171. Keller, Grundr. S. 348...351. Gegen die Klage aus dem Schenkungsversprechen mortis causa steht nach Widerruf der Schenkung die exceptio doli zu. L. 4 §. 1 D. de dol. mal. exc. 44. 4. 10 Die rei vindicatio ergibt sich von selbst, wenn Eigenthum unter der Suspensivbedingung des früheren Todes des Schenkers übertragen worden war. L. 29

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. §. 77. D. h. t. . . . Etsi quidem quis sic donavit, ut, si mors contigisset, tunc ha beret cui donatum est, sine dubio donator poterit rem vindicare, mortuo eo, tunc is cui donatum est. Aber der dingliche Rückfall mit folgeweise dem Schenker zustehender rei vindicatio wurde späterhin ziemlich allgemein, wenngleich widerstrebend, beliebt. L. 29. 30 cit. cf. L. 2 C. cit. 8. 55 mit Vatic. Fragm. 283. Vgl. darüber Keller, Grundr. S. 348. 349. Jhering in den Jahrb. f. Dogmat. I S. 124. 125. Fitting in der Zeitschr. f. d. gesammte Handelsr. II S. 245 fg. 266 fg 11 Die Schenkung auf den Todesfall ist eine Gabe mit warmer Hand, nicht eine Gabe aus der Erbschaft: praesens praesenti dat. L. 38 D. h. t. (A vivente fitin viventem. Theoph. ad §. 1 I. cit. 2. 7). Dies gilt auch von dem Schenkungs versprechen mortis causa, da dadurch unmittelbar die Forderung (nomen) dem Beschenkten gewährt wird (obligatio constituta mortis causa; vgl. §. 1218 a. E und System II S. 198. 199): kann das mortis causa Versprochene auch erst nadh dem Tode des Schenkers gefordert werden (Anm. 7), so nimmt die Schuld doch nicht etwa erst in der Person des Erben ihren Anfang, sondern geht, durch das causale Versprechen in der Person des Schenkers begründet, auf den Erben gleich einer andern Schuld des Erblassers über. Vgl. auch Hasse Bd. 2 S. 324. 327. Vangeron S. 658. 659 und Keller, Grundr. S. 345. 346 (gegen Savigny S. 249). In dieser gänzlichen Unabhängigkeit der Schenkung auf den Todesfall von der Beerbung (L. 25 D. h. t. L. 5 §. 17 D. de his quae ut indign. 34. 9) liegt ihr fundamen taler Unterschied von dem Vermächtniß, welches eine Gabe aus der Erbschaft ist. Vgl. Hasse Bd. 2 S. 346 fg. Schröter S. 104. 105. Erxleben II S. 161 fg. Auch die Widerruflichkeit des Vermächtnisses ist ganz andrer Art als die Widerruflichkeit einer m. c. donatio: „Der Widerruf eines letzten Willens ist nichts als Willensänderung, rücksichtlich einer Verfügung, aus welcher noch niemand ein Recht erworben hat, und beruht einfach darauf, daß nichts den Disponenten hindern kann, einen Willen zu ändern, der bis jetzt durchaus nichts als Wille ist. Der Widerru der m. c. d. hingegen ist Zurücknahme bereits wirklich erworbener Rechte und beruht auf ganz anderen Gründen.“ Schröder S. 108. 109. 12 L. 42 §. 1 D. h. t. . . . quae lege certa donarentur et morte insecuta quodammodo bonis auferrentur, spe retinendi peremta . .. Über die Veran lassung, aus welcher, und über die einzelnen Punkte, in welchen die m. c. donatio den Legaten gleichgestellt resp. nicht gleichgestellt wurde, vgl. Hasse Bd. 2 S. 353 fg Bd. 3 S. 378 fg. Schröter S. 112 fg. 117 fg. Savigny S. 258 fg. 267 fg. Keller, Grundr. S. 352 fg. Vangerow §. 562. Arndts §. 590. „Während in vielen Be ziehungen die m. c. donatio unter die Legatentheorie subsumirt wird, finden wir doch auch eine ganze Reihe wichtiger Differenzpunkte, und der Grundgedanke dabei ist augenscheinlich kein anderer, als daß überall, wo der eigenthümliche Begriff der m. c. donatio, als einer vom Erblasser selbst, ohne Vermittelung einer Zwischen person, ausgehenden und nicht erst aus der Hereditas bewerkstelligten Vermögens vermehrung entscheidend eingreift, die Anwendung der Vermächtnißtheorie gänzlich ausgeschlossen ist, sondern vielmehr diejenigen Sätze gelten, die sich als Konsequenzen jenes Begriffs ergeben, daß also die Vermächtnißtheorie nur bei solchen Fragen zur

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 77. Norm dienen kann, die unbeschadet jener selbständigen Natur der m. c. donatio so oder anders entschieden werden durften.“ Vangerow II S. 666. 13 „Das charakteristische Wesen eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden besteht darin, daß durch dasselbe schon bei Lebzeiten des Disponenten Rechte begründet, aufgehoben oder verändert werden.“ Schröter S. 107. Hienach ist die Bemerkung im System II §. 95 Note 40 zu berichtigen und die Schenkung auf den Todesfall, ob gleich mortis causa gemacht und genannt, dennoch für ein negotium inter vivos zu halten. Schröter S. 104. Savigny IV §. 144. Darin liegt aber auch der prinzipielle Unterschied der m. c. d., mag sie gleich vertragsmäßig (aus Reue) unwider ruflich sein, von dem singulären Erbvertrag (Vermächtnißvertrag), der nichts anderes als eine vertragsmäßig unwiderrufliche letztwillige Verfügung ist. Vgl. Hasse Bd. 3 S. 17 fg. 378. Hartmann, zur Lehre von den Erbverträgen S. 73 fg. Daher ist es nicht zu billigen, wenn das sächs. Gesetzb. §. 2501 die m. c. d. wie einen Erbvertrag behandelt. 14 „Die Schenkung Todeshalber ist ein Akt der Liberalität, welcher in der Mitte steht zwischen der reinen Schenkung (der donatio inter vivos) und dem Le gate. Ihrer äußeren Erscheinung nach stellt sie sich nemlich ganz wie eine gewöhnliche Schenkung dar, indemsie eben so wie diese eine alsbaldige Vermögensvermehrung des Beschenkten durch den Schenker voraussetzt, und ganz durch dieselben Akte realisirt wird, die auch bei der gewöhnlichen Schenkung vorkommen. Während sie sich aber hierdurch charakteristisch genug von dem Legate unterscheidet, kommt noch ein zweites Merkmal bei ihr vor, wodurch sie sich nicht minder scharf von der gewöhn lichen Schenkung abtrennt und dem Legate sich annähert, daß sie nemlich stets ersi durch den Tod des Schenkers zu wahrer Perfektion kommt.“ Vangerow II S. 657 Vgl. Savigny IV S. 23. In dieser letzteren Beziehung besteht aber immer noch der essentielle Unterschied der m. c. d. von der letztwilligen Zuwendung (Legat), daß der frühere Tod des Disponenten dort die bereits erfolgte Gabe nur befestigt (m. c d. morte tantummodo convalescit. Paul. 1. c. §. 2), hier ihre Gewährung erst herbeiführt, daß also der Tod dort das Behalten, hier das Erhalten des Zugedachten bewirkt. Vgl. auch Hasse, Bd. 2 S. 347 Nr. 7. Die Frage, ob überhaupt und in welchem Umfang die Codicillarform auf Schenkungen m. c. anzuwenden sei, ist be kanntlich auf Grund der L. 4 C. h. t. überaus bestritten (vgl. insbes. Savigny II §. 172. Vangerow II §. 563): sie ist an diesem Ort jedoch nicht näher zu erörtern. 15 Vgl. Zeiller III S. 186: „... es wird auf das Recht des willkürlichen Widerrufes Verzicht gethan, folglich die Überlassung für unwiderruflich erklärt durch welches Merkmal sich ein Vertrag von einer letzten Willenserklärung unter scheidet (§. 552).“ Ebenso Nippel IV S. 254 Nr. 2: „Die widerrufliche Schenkung auf den Todesfall ist der Natur der Sache nach ein bloßes Vermächtniß; denn, wenn dieser Akt auch die äußere Form einer Schenkung dadurch erhält, daß die Annahme des Beschenkten hinzutritt....., so verliert diese Schenkung, eben durch den Vorbehalt des Widerrufs, die Eigenschaft eines Vertrags und nimmt dadurch die wesentliche Eigenschaft einer letzten Willenserklärung (§. 552) an.“ Schon im westgal. Gesetzb III §. 56. 57. 63, obgleich es in dieser Materie noch ungleich besser beschaffen war als das Gesetzb. v. J. 1811, ist die abschlüssige Bahn betreten, indem einerseits erklärt

2. Capitel. Die Einzelnachfolge. wird (§. 56), daß ein Schenkungsvertrag auf den Todesfall „alle Eigenschaften eines Legates" hat, andererseits aber (§. 57), daß „Schenkungen, welche nicht von dieser zweifachen Bedingung (Überleben des Beschenkten und Unwiderruflichkeit aus Reue) abhängen, zu den gültigen Schenkungen unter Lebendigen gehören.“ Ebense der Wiener Heineccius I S. 281. — Es ist bereits oben (§. 8 Anm. 3) hervorgeho ben worden, daß die freie Widerrufbarkeit nur eine regelmäßige Eigenschaft, nicht ein wesentliches Erforderniß letztwilliger Verfügungen ist: es gibt Verfügungen unter Lebenden, welche widerruflich sind (§. 909. 1020. 1085. 1116. 1212), selbst Schenkungen, wenn der Widerruf vorbehalten ist, ohne daß sie dadurch zu Geschäften mortis causa würden (L. 37 §. 3 D. de leg. III.), und es gibt andererseits letztwillige Verfügungen, welche vertragsmäßig unwiderruflich sind (§. 1249 fg.). Aus der gerügten irrigen Auffassung erklärt sich auch der ungenaue Ausspruch des §. 974 daß das Precarium „kein wahrer Vertrag, sondern ein unverbindliches Bittleihen 16 So erklärt Thibaut, Pandekt. 2. Aufl. (1805) §. 907: „Die Widerruflich keit macht den Charakter der Schenkung auf den Todesfall. Wird daber ein Geschenk unwiderruflich ertheilt, dessen Vollziehung nur durch den Tod des Erblassers hinausgesetzt werden soll, so ist dies, wenn es auch zuweilen uneigentlich m. c. d. genannt wird (L. 13 §. 1. L. 35 §. 4 D. h. t. Nov. 87 c. 1), dennoch als Schenkung unter Lebenden zu behandeln.“ (In der 8. Aufl. 1834 ist der Text in §. 566 beibe halten und nur in §. 565 Noten bemerkt, daß das jus poenitendi aufgegeben werden könne.) Ebenso Schweppe, röm. Privatr. Bd. 5 §. 949 lit. b: die Schenkung m. c. wird rückgängig, „wenn der Schenker widerruft, was ihm bei diesem Geschäft wesentlich und in dem Maß freisteht, daß, wenn er sich des Widerrufs begibt, eine Schenkung unter Lebenden vorhanden ist, obgleich sie der bloßen Veranlassung wegen oft m. c. d. in den Quellen genannt wird (L. 13 §. 1. L. 35 §. 4D. h. t). Ferner Wening=Ingenheim, Lehrbuch des gem. Civilr. Buch 3 §. 282 (207) und ir früheren Auflagen auch Makeldey, Lehrb. des röm. R. §. 541 (von der 8. Aufl. an hat Makeldey auf Müller's Einsprache die Darstellung geändert). Diese Behauptung wonach die beabsichtigte Schenkung auf den Todesfall durch Beifügung eines Verzichts auf den Widerruf immer nothwendig in eine feste, keinem Rückgang unterworfene Schenkung unter Lebenden verwandelt werden soll, ist durch Mißverständnif der L. 13 §. 1. L. 35 §. 4 D. h. t. Nov. 87 c. 1 erzeugt worden, obwohl doch aus diesen Stellen klar genug hervorgeht, daß durch einen solchen Verzicht nur der Widerruf aus Reue oder für den Fall der Rettung aus der drohenden Gefahr aus geschlossen sein soll, daß aber doch immer noch der Fall des früheren Todes des Beschenkten übrig bleibe, der die Schenkung rückgängig mache, deren Charakter als einer m. c. d. hiemit nicht alterirt wird (manere quippe oportet rem etiam sic in m. c. donationibus. Nov. 87 c. 1). Vgl. darüber insbes. Müller S. 98...126 und oben Anm. 5. 17 In anderer Weise, gegen die sich aber auch gar manches einwenden läßt, verhält es sich nach preuß. Recht. A. L. R. I 11 §. 1134...1139. Bornemann, System Bd. 6 §. 213. Koch, Recht der Forder. Bd. 3 §. 152. 153. Hienach (§. 1135 muß der Widerruf ausdrücklich vorbehalten sein, da sonst die Schenkung nur als Schenkung unter Lebenden angesehen wird (§. 1134), „wenngleich das Geschäft eine

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 77 Schenkung von Todeswegen genannt oder die Übergabe bis nach dem Ableben des Gebers verschoben wäre“ (es ist dies die frühere gemeinrechtliche praesumtio pro donatione inter vivos), und selbst in jenem Fall hat der Beschenkte zwar nur die Rechte eines Legatars, es ist aber die Schenkung doch nicht in Vermächtnißform zu errichten. 18 Sie geht daher auch ohne weiteres auf die Erben des vor dem Schenker ver storbenen Beschränkten über (§. 918), da die Unwiderruflichkeit im Zweifel eben ale absolute behandelt wird. Wäre aber auch der frühere Tod des Schenkers ausdrücklick zur Bedingung gemacht, die Schenkung sonst aber als unwiderruflich erklärt, somit die Unwiderruflichkeit ausdrücklich auf die Unzulässigkeit der Sinnesänderung be schränkt, so ist die Schenkung dennoch durchaus als (bedingte) Schenkung unter Lebenden zu behandeln. Anm. 15. Dasselbe gilt, wenn der als unwiderruflich erklärten Schenkung die Bedingung des Todes des Schenkers in einer bestimmten Gefahr hinzugefügt worden wäre: dies ist eine bedingte Schenkung unter Lebenden, welche auf die Erben des vorverstorbenen Donatars übergeht (§. 900). 19 Die von unseren Schriftstellern (Gapp in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1827 II Nr. 26 S. 31. 32. Dolliner, ebda 1836 II Nr. 40. Wildner, ebda 1839 I Nr. 12. Winiwarter IV S. 143 fg. Stubenrauch III S. 146 fg. Ellin ger zu §. 956) und auch von den älteren gemeinrechtlichen Juristen vielfach ventilirte Frage, ob die Annahme der Schenkung auf den Todesfall von Seite des Beschenkten wesentlich sei, ist für das österr. Recht ohne praktische Bedeutung, da die widerrufliche m. c. d. ohnehin in Vermächtnißform errichtet werden muß, die Verfügung somit bei mangelnder Acceptation jedenfalls geradezu als einseitige letztwillige Zuwendung anzusehen ist. Vgl. auch Thibaut §. 908. Schweppe Bd. 5 §. 947. Wening Buch 5 §. 449 (54). Schröter S. 145. 146. Das entscheidende Moment liegt nicht, wie unsere Schriftsteller gewöhnlich meinen, in der Annahme oder Nichtannahme der widerruflichen Schenkung auf den Todesfall, sondern in der Widerruflichkeit oder Unwiderruflichkeit der angenommenen m. c. donatio. Denn es muß natürlich auch für das österr. Recht (vgl. westgal. Gesetzb. III §. 56. 57) behauptet werden, daß eine eigentliche Schenkung auf den Todesfall nur dann vorhanden ist, wenn das widerrufliche Schenkungsversprechen vom Donatar acceptirt wurde (vgl. §. 938), da die Schenkung ein Akt inter duos ist (System II §. 95 Nr. 5) und sonst nur von vornherein, wie auch schon der Wiener Heineccius I S. 288 erkennt, eine letztwillige Verfügung vorliegt, in welcher zufälliger und irrelevanter Weise der Ausdruck „schenken“ gebraucht ist, wie denn auch geradezu in den röm. Quellen das Vermächtniß als eine Schenkung erklärt wird (L. 36 D. de leg II. §. 1 I. de leg. 2. 20) und der Ausdruck donare für fideicommittere genommen wurde (L. 75 pr. L. 77 §. 26 D. de leg. II.). Vgl. auch Vangeron §. 563 a. E. Ist in einer angenommenen widerruflichen Schenkung m. c. das ganze Vermögen oder eine Quote desselben versprochen worden, so wäre im Zweifel die Acceptation für irrelevant und die Verfügung für ein Testament zu halten: ginge dies nicht an (etwa weil der Schenker erklärt hat, er schenke dem B auf den Todesfall sein halbes Vermögen, welches ihm sein Erbe ausfolgen werde), so wäre die Schenkung wie ein Vermächtniß zu behandeln. Vgl. oben §. 54 Anm. 4. — Da die widerrufliche Schenkung auf den Todesfall durchaus wie eine letztwillige Ver¬

§. 77. 2. Capitel. Die Einzelnachfolge. fügung behandelt wird, so muß sie vom Schenker in testirfähigem Zustand gemacht werden (anders nach R. R. L. 25 §. 1 D. h. t. Savigny S. 259. 260. Vangeron S. 665 Nr. 3), der Beschenkte muß den Schenker überleben und zur Zeit des Todes desselben (ef. L. 22 D. h. t.) erbfähig sein (anders nach R. R. L. 9. 35 pr. L. 37 pr. h. t. beziehen sich nur auf die Capacität): die Schenkung kann nur in bestimmter Form widerrufen werden (dagegen formlos nach R. R. Schröter S. 147. Savigny S. 244); der Donatar muß sich gleich andern Legataren (§. 690 fg.) eventuell einen Abzug gefallen lassen (ef. L. 17 D. h. t.), ebenso die Auflage eines Weitervermächtnisses (L. 11 D. de dote prael. 33. 4. L. 77. §. 1. 2 D. de leg II. L. 1 C. h. t. vgl. oben §. 55 Note f), ferner die Einrechnung in den Pflichttheil und die Berechnung des Pflichttheils ohne Rücksicht auf die m. c. Schenkung (L. 1 §. 1 D. si quid in fraud. 38. 5. vgl. unten §. 81), sowie die Auszahlung des Versprochenen in den für Legate angeordneten Fristen (§. 685. 686); die widerrufliche m. c. Schenkung einer Rente endlich wird gleichfalls nach §. 687 zu behandeln sein (anders nach L. 35 §. 7 D. h. t.) und die Vorschrift über das Anwachsungsrecht (§. 689) zur Anwendung kommen (L. un. §. 14 C. de cad. toll. 6. 51). 20 Die Form, in welcher das unwiderrufliche Schenkungsversprechen auf den Todesfall ertheilt werden muß, ist die gewöhnliche schriftliche Schenkungsform (§. 943), doch muß überdies in der Schenkungsurkunde ausdrücklich der Verzicht auf den Widerruf erklärt werden (§. 956), widrigens die Schenkung, dafern nur (vgl. §. 114 A. G. O.) die gehörigen formellen Erfordernisse (§. 956. 647) vorhanden sind, wie ein Vermächtniß behandelt wird, weil sie eben widerruflich bleibt. Die Behauptung, daß auch die Annahme von Seiten des Beschenkten in der Schenkungsurkunde (durch Mitunterfertigung) enthalten sein müsse (Gapp S. 40 fg Nippel VI S. 256 Nr. 5. Winiwarter IV S. 147. 151. Stubenrauch III S. 149 Nr. 4 lit. c. Samml. Nr. 72), ist m. E. unbegründet: das „darüber“ in §. 956 bezieht sich auf das Schenkungsversprechen und den Widerrufsverzicht (vgl. auch Zeiller III S. 187 Nr. 5): man kann doch nicht mit dem Beschenkten „über“ seine schriftliche Annahme eine Urkunde „einhändigen“! Auch in der Anordnung der Einhändigung der Schenkungsurkunde (§. 956), welche ebenso im Fall des §. 943 stattfinden muß, liegt gar nichts Besonderes, wie man wohl schon gemeint hat (Gapp S. 36. Stubenrauch III S. 150 lit. d.). Ganz willkürlich ist die Behauptung Winiwarter's IV S. 151, daß die Urkunde über die unwiderrufliche Schenkung überdies von drei Zeugen unterschrieben werden müsse. 21 Es treten somit sämmtliche in Anm. 19 angegebenen Wirkungen nicht ein: insbesondere kann eine unwiderrufliche Schenkung auf den Todesfall auch unter den in §. 543 erwähnten Personen gemacht und wegen Verletzung des Pflichttheils nur mit der querela inofficiosae donationis (§. 951) angefochten werden; ferner geht der Donatar wie ein sonstiger Gläubiger den Legataren und selbst den Notherben vor (§. 692. 785). Eine solche Schenkung kann unbedenklich auch in Ansehung des ganzen Vermögens oder eines aliquoten Theils desselben gemacht werden, da sie eben eine reine (wenngleich betagte) Schenkung unter Lebenden ist (unrichtig Gapp S. 34. Ellinger zu §. 956; vgl. dagegen auch Winiwarter IV S. 151. 152 und Stubenrauch III S. 150 Nr. 5); doch wird auch in diesem Fall die Vorschrift des §. 944 anzuwenden sein, obwohl freilich die Ratio derselben auf ihn nicht

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 77. paßt. — Eine unwillkürliche Schenkung auf den Todesfall kann aber gleichwohl aus denselben Gründen (§. 946 fg.) wie sonst eine Schenkung widerrufen werden Vgl. auch Savigny S. 278. Keller, Pandekt. §. 69 a. E. 22 Der §. 956 erklärt die Schenkung auf den Todesfall als ein Schenkungs versprechen, „dessen Erfüllung erst nach dem Tode des Schenkenden erfolgen soll. Dieser Erklärung liegt eine Verwechslung von Ursache und Wirkung zu Grunde (System II §. 95 Note 41): allerdings ist jedes Schenkungsversprechen mortis causa erst nach dem Tode des Schenkers zu erfüllen (Anm. 7), nicht aber ist umge kehrt jedes Schenkungsversprechen, welches erst nach dem Tode des Schenkers zu er füllen ist, schon eine Schenkung Todeshalber: jede Schenkung auf den Todesfall (durch Promission) ist zugleich eine Schenkung auf die Todeszeit, nicht aber umgekehrt jede (betagte) Schenkung auf die Todeszeit deshalb auch schon eine (bedingte Schenkung auf den Todesfall. Wenn A dem B 1000 verspricht, jedoch hinzufügt dieselben sollen erst an seinem Todestage oder acht Tage nach seinem Tode ausge zahlt werden, so ist, wenngleich die Erfüllung, so doch sicher nicht das Versprechen auf den Tod des Schenkers gestellt. ef. L. 76 D. de J. D. 23. 3. Dieser Irrthum des §. 956, wodurch man genöthigt wird, gegen die Absicht des Schenkers eine Schenkung unter Lebenden als eine Schenkung auf den Todesfall anzusehen und zu behandeln (vgl. Samml. Nr. 335), ist um so auffallender, als man in älterer und neuerer Zeit vor einer solchen Verwechslung nachdrücklich gewarnt hat (so schon Vin nius, Comm. ad Instit. lib. II. c. 7. Wiener Heineccius I S. 281. Höpfner, Comment. §. 409. Schweppe Bd. 5 §. 946), und noch das westgal. Gesetzb. III §. 57 ausdrücklich die Bestimmung enthielt: „Selbst wenn festgesetzt wird, daß das Geschenk erst am Sterbetage des Schenkenden abgeführt werden soll, ist es noch eine Schenkung unter Lebenden und wird wie ein Vertrag dieser Art behandelt. 23 Diese Frage, welche von unsern Schriftstellern gänzlich ignorirt wird, ist sowohl bei der widerruflichen als bei der unwiderruflichen Schenkung auf den Todesfall von praktischer Bedeutung. Ist in ersterer Hinsicht, also wenn z. B. eine Sache durch sofortige Hingabe auf den Todesfall widerruflich geschenkt oder eine Schuld mortis causa sofort erlassen wurde, noch überdies Beobachtung der Vermächtniß form erforderlich? Diese Frage ist wohl zu bejahen, da in der sofortigen materiellen Zuwendung nur eine Vorausgewährung aus dem Nachlaß, eine Anticipation des Legates liegt, indem die widerrufliche m.c. d. eben durchwegs als (angenommenes Vermächtniß anzusehen ist. Dasselbe behaupten ja auch jene gemeinrechtlichen Schriftsteller, welche (wie Müller und Wiederhold) die Codicillarform nach L. 4. C. h. t. als allgemeine und ausschließliche Form für alle Schenkungen auf den Todesfall ansehen: hienach erscheint eben die m. c. d. als Legat, „bei welchem blos als untergeordnete Modification der Umstand vorkommt, daß zuweilen der Gegenstand des Legats noch bei Lebzeiten des Erblassers dem Legatar eingehändigt wurde. Savigny S. 262. Schwieriger ist die zweite Frage zu beantworten, ob nemlich auck bei unwiderruflichen m. c. Schenkungen, welche nicht in einem bloßen Versprechen bestehen, der Verzicht auf den Widerruf schriftlich erklärt werden müsse? Diese Frage möchte ich, bei der entscheidenden Bedeutung und Wichtigkeit, welche das Aufgeben der normalen Widerruflichkeit hat, und bei dem Umstand, daß nach §. 956

333 §. 77. 78. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. 9. der Verzicht auf den Widerruf in der Schenkungsurkunde selbst erklärt werden muß, gleichfalls bejahen. 24 Gönner freilich, der allzeit bereite Lobredner des bürg. Gesetzbuchs, hat selbst für den §. 956 nur Worte der Anerkennung (Arch. f. Gesetzb. IV S. 269) Ungleich gelungener sind die Bestimmungen des hess. Entw. Abth. IV Art. 95. 113 114 und des baier. Entw. I Art. 96. 122 ... 128 über die Schenkung auf den Todesfall. Vgl. auch Lang, der Entw. I S. 148, der jedoch nicht ganz mit Recht bemerkt, daß der Entwurf „ganz mit dem geltenden Recht übereinstimmt": denn die Anordnung der Art. 126 und 127 über die Nichtverpflichtung des Donatars zur Restitution der Früchte im Fall des Rückgangs der m. c. d. steht nicht nur in entschiedenem Widerspruch mit dem R. R. (L. 12 D. cit. 12. 4. L. 38 §. 3 D. cit. 2. 1), sondern ist auch an sich bedenklich. Auch wäre es sicher wünschenswerth, wenn der Entwurf ausdrücklich hervorheben würde, daß der Schenker auf den Widerruf aus Reue (Art. 124) verzichten könne, ohne damit das Wesen der m. c. d. zu alteriren. Drittes Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. Einleitung §. 78. Es ist eine Forderung der natürlichen Billigkeit, daß der Erblasser, welcher über sein Vermögen letztwillig verfügt, jene Personen, welche mit ihm durch die nächsten Bande der Verwandtschaft verknüpft sind, nicht gänzlich übergehe, sondern sie in angemessener Weise bedenke. Diese Forderung der Billigkeit erhebt das Gesetz zu einem Rechtsanspruch, indem es dem Erblasser die Pflicht auferlegt, gewissen nahestehenden Personen einen bestimmten Theil seines Vermögens zu hinterlassen?. Dieser Erbtheil (§. 762) heißt deshalb Pflichttheil (§. 764) und die dazu berechtigten Personen Notherben3 (§. 764), weil sie der Erblasser in seinem Testament bedenken muß und ihnen den gebührenden Theil seines Erbvermögens nicht willkürlich entziehen oder schmälern kann. Solche Notherben sind Kinder und Eltern des Erblassers (§. 762): sie haben zwar nicht auf Erbeinsetzung im Testament, wohl aber auf Zuwendung eines bestimmten Nachlaßtheiles gesetzlichen Anspruch5. Den Geschwistern steht ein solcher

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 78. Anspruch unter keinen Umständen zu“; ebensowenig dem Ehegatten, welcher nur, unter gewissen Voraussetzungen, Anspruch auf Gewährung des mangelnden anständigen Unterhaltes hat (§. 796)7 Das Übergehen nahestehender Personen kann aber unter Umständen nicht in der Lieblosigkeit des Erblassers, sondern in seiner Unkenntniß der Existenz solcher Personen seinen Grund haben. Indem das Gesetz solchen aus Irrthum präterirten Personen einen über das Maß des Pflichttheils hinausgehenden Erbanspruch gewährt, sucht es den wahren Willen des Erblassers zur Geltung zu bringen, wie sich dieser frei von jener irrthümlichen Annahme bestimmt und geäußert hätte. Die Erbfolge, welche in solchen Fällen eintritt, findet zwar gegen den erklärten Willen, aber doch nach dem eigentlichen Willen des Erblassers statt. Anm. 1 Valett, das Recht der nothwendigen testamentarischen Berücksichtigung gewisser Verwandten oder das s. g. Notherbenrecht. 1826. Bluntschli, Entwicklung der Erbfolge gegen den letzten Willen. 1829. Francke, das Recht der Notherben und Pflichttheilsberechtigten. 1831. Mühlenbruch in der Fortsetzung von Glück's Comment. Bd. 35...38. Arndts, Pflichttheils= und Notherbenrecht im R. L. VIII S. 79...170. 2 Nov. 1 praef. §. 2...Testantibus aliis quidem necessitatem imponit lex distribuere quandam partem personis quibusdam tamquam hoc secun dum ipsam naturam eis debeatur, quale est filiis et nepotibus et patribus atque matribus .... Aliis autem nulla consistit necessitas partem dare quam libet propriae substantiae, sed sua potestas eis largitur, ad quoscunque testator voluerit, proferenda. Durch das Recht der Notherben wird hienach der Erblasser auf Grund der ihm obliegenden Liebespflicht in der willkürlichen Verfügung über seinen Nachlaß ganz oder zum Theil beschränkt. Vgl. insbes. Brinz §. 174 und Keller §. 511. Diese römische Auffassung des Pflichttheilsrechts ist wie in das preuß. Landrecht (Koch, preuß. Pr. R. II §. 856 fg.) so auch in das bürg. Gesetzb. übergegangen. Dennoch entspricht sie nicht dem wahren Wesen des Erbrechts. Vgl auch Gans, Beiträge zur Revision der preuß. Gesetzb. Nr. 10. Da dieses in der Familie wurzelt und in dem sittlichen Gedanken seinen Grund hat, daß das Familien glied sein Vermögen, wenn auch zunächst für sich, so doch zugleich für seine Familie erwirbt und besitzt, auf welche es nach seinem Tode naturgemäß übergeht, so sollte der freien letztwilligen Verfügung des Erblassers nur ein bestimmter Theil seines Erbvermögens anheimgegeben sein, während das Übrige bei seinen nächsten Blutsverwandten, als ihnen verfangen, kraft Rechtens zu verbleiben hätte. Hienach müßte der Pflichttheil nicht jener Theil des Erbvermögens sein, den der Erblasser seinen nächsten Verwandten zu hinterlassen verpflichtet ist, sondern jene Portion, über welche er im Interesse derselben gar nicht verfügen kann, so daß diese auf alle Fälle seine gesetzlichen Erben werden und mit ihnen nur andere Erben concurriren

§. 78. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. können, denen der Testator den disponiblen Theil seines Vermögens zugewendet hat. Während also nach der in Österreich adoptirten römischen Auffassung der Erblasser über sein Erbvermögen beliebig verfügen kann und nur seine freie Willkür im In teresse gewisser Personen beschränkt wird (vgl. westgal. Gesetzb. II §. 563 a. E.), bildet dem Wesen des germanischen Erbrechts zufolge die gesetzliche Erbfolge der Blutsverwandten dergestalt die Regel, daß die freie Verfügung des Erblassers nur als eine innerhalb gewisser Schranken zulässige Entziehung des den Verwandten gebührenden Erbvermögens erscheint. Vgl. Walter, deutsch. Pr. R. §. 415. Diese deutschrechtliche Auffassung des Pflichttheilsrechts ist in manchen neueren Gesetz gebungen zu anerkennenswerther Geltung gebracht worden. So im Code civil art. 913 sq. (Zachariä, Handb. des franz. Civilr. Bd. 4 §. 677 fg. Frey, Lehrb. des franz. Civilr. Bd. 3 §. 778 fg.), der auch hier wieder mehr germanisches Element enthält, als manche neuere deutsche Gesetzgebung (vgl. Zöpfl, über das germanische Element im Code Napol., in der Ztschr. f. deutsch. R. Bd. 5 Nr. 5, insbes. S. 126), im hess. Entwurf Art. 113 fg. (Motive S. 81 fg.) und im zürch. Gesetzb. §. 2027 fg. (Bluntschli, Erläuter. V S. 117 fg.). 3 Über diesen Ausdruck (necessarius heres) val. Arndts im R. L. VIII S. 80 Note 3. Heimbach in der Gieß. Zeitschr. Bd. 13 S. 358 fg. 262 fg. Keller, Pand. §. 529 Note 2 4 Nach früherem österr. Recht hatten die Eltern kein Pflichttbeilsrecht, da sie überhaupt kein Intestaterbrecht hatten. Vgl. oben §. 34 Anm. 1. 5 Es gibt also nach österr. Recht nur ein sog. materielles Notherbenrecht, nicht wie nach röm. Recht ein sog. formelles Recht der Notherben. (Darüber zuletzt und am besten Adolf Schmidt, das formelle Recht der Notherben 1862 und dazu Stintzing in der krit. Vierteljahrsschr. Bd. 5 S. 135 fg.) Mit gutem Grund. Vgl. auch Koch II §. 856. Zunächst sehen wir nicht gleich den Römern, für welche die Erbenqualität nicht bloß eine vermögensrechtliche, sondern wesentlich auch eine Familien= und sacral rechtliche Bedeutung hatte, in der Erbeinsetzung als solcher eine besondere Ehren bezeugung (summus honos cf. L. 3 §. 2 D. de leg. praest. 37. 5. L. 5 §. 6 eod. Bluntschli S. 159. 160. Schmidt S. 39. 40. 82), und können daher auch nicht gleich den Römern (vgl. Köppen, System des Erbr. S. 149 fg.) eine Kränkung darin finden, wenn der Erblasser seine Kinder oder Eltern zwar rechtlich mit Legaten bedenkt, sie jedoch nicht zu Erben einsetzt, ihnen nicht das nomen heredis gewährt (Nov. 115 c. 3 pr. c. 4 pr. c. 5 pr. Haec autem disposuimus, ut et parentes et filios a testamentorum injuria liberos reddamus). Hiezu kömmt ferner noch, ganz abgesehen von den aus dem Mangel technischer Ausdrücke für die Erbeinsetzung sich ergebenden Schwierigkeiten (Francke S. 392. 393), der Umstand, daß wir eine heredis institutio ex re certa gar nicht kennen, (oben §. 8 Anm. 4) und daher die Nothwendigkeit der Erbeinsetzung von Eltern und Kindern dahin führen müßte, ihnen den Pflichttheil stets in Gestalt einer wahren Erbportion zu hinterlassen, wäh rend es doch nach Nov. 115 in dieser Beziehung genügen sollte, wenn der Notherbe nur auf irgend Etwas zum Erben eingesetzt ist. Nov, 115 c. 5 pr. Ceterum si qui heredes fuerint nominati, etiamsi certis rebus jussi fuerint esse con-

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 78. tenti, hoc casu testamentum quidem nullatenus solvi praecipimus. Francke §. 31. Arndts im R. L. VIII S. 141. 142. 6 Die neueren Gesetzgebungen haben wohl mit Recht die Bestimmungen des röm. Rechts, wonach die Geschwister im Fall der Erbeinsetzung unehrenhafter Personen wegen der hierin für sie liegenden Kränkung (Köppen, System S. 124 fg. 155 fg.) Ansprüche gegen den letzten Willen des Erblassers erheben können (L. 27 C. de inoff. test. 3. 28. Arndts im R. L. VIII S. 156 fg. Pand. §. 604. 605), gänzlich fallen lassen. Das zürcher Gesetzb. ist m. W. das einzige, welches den Geschwistern ein Pflichttheilsrecht (auf ein Drittel des reinen Nachlasses) einräumt (§. 2032) doch erklärt sich dies sowie überhaupt der weite Umfang des Pflichttheilsrechts im zürch. Gesetzb. aus der früheren großen Beschränktheit der Testirfreiheit (Bluntschli V S. 117 fg.) Die nähere Darstellung dieses Alimentationsanspruchs gehört in das eheliche Güterrecht und in das Obligationenrecht. Nach röm. Recht hat die Witwe ein Pflicht theilsrecht unter denselben Voraussetzungen und in demselben Umfang wie ein Intestaterbrecht (Nov. 53 c. 6 Nov. 117 c. 5. Francke §. 38. Arndts im R. L. S. 697 fg. VIII S. 161. Vangerow II§. 488. Köppen, System S. 138 fg.). Nadh dem westgal. Gesetzb. II §. 562. 568 hatte der Ehegatte noch ein Pflichttheilsrecht auf ein Drittel seiner Intestatportion. Einen Pflichttheilsanspruch gewähren dem überlebenden Gatten auch manche neuere Gesetzgebungen, so das preuß. Landr. II 1 §. 631 fg. (Koch II §. 859), das zürch. Gesetzb. §. 2038, der hess. Entw. Art. 113.114.117 und das sächs. Gesetzb. §. 2578 fg. Vgl. auch Walter, deutsch. Pr. R. §. 419. Die legislative Frage, ob dem überlebenden Gatten ein Pflichttheilsrecht oder nur ein Alimentationsanspruch zu gewähren sei, ist eine schwierige. Für die Gewährung eines Pflichttheilsrechts spricht die Innigkeit des ehelichen Verbandes, welcher mindestens eben so enge ist als der zu den Eltern des Erblassers; dagegen spricht für die bloße Gewährung eines Alimentationsanspruchs (und darauf kommt auch die Quart der dürftigen Witwe nach röm. Recht hinaus, Köppen S. 139) die begründete Erwägung, daß dort, wo die wahre eheliche Gesinnung vorhanden ist jeder Gatte den andern durch freiwillige Verfügung in entsprechender Weise bedenken wird, so daß es vollkommen genügt, wenn nur dem überlebenden dürftigen Gatten ein gesetzlicher Anspruch auf Unterstützung aus dem Vermögen des verstorbenen Gatten für den Fall gewährt wird, daß nicht schon in anderer Weise für ihn gesorgt ist. I. Das Pflichttheilsrecht der Kinder und Eltern. 1. Subjekte und Voraussetzungen des Pflichttheilsrechts. §. 79. Die Personen, welche überhaupt einen gesetzlichen Anspruch auf den Pflichttheil haben, sind Kinder und Eltern ohne Unterschied des Grades und Geschlechtes, dafern sie ein Recht zur gesetzlichen Erb¬

§. 79. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. folge haben? (§. 762. 763)2 Insbesondere steht daher unehelichen Kindern gegen ihre Mutterd und umgekehrt (§. 754. 756), durch nachfolgende Ehe legitimirten und in putativer Ehe geborenen Kindern gleich ehelich erzeugten (§. 752. 756), durch Rescript des Landesfürsten legitimirten Kindern gegen ihren Vater und umgekehrt (§. 753. 756)3, endlich Adoptivkindern sowohl gegen ihre leiblichen Eltern (§. 755) als gegen ihren Adoptivparens (§. 755. Hfdkrt. 10. Mai 1833 Anh. Nr. 59)4, nicht auch letzterem gegen jene (§. 756), ein Recht auf den Pflichttheil zu. Zur concreten Existenz des Pflichttheilsanspruchs ist jedoch erforderlich, daß der im allge meinen Pflichttheilsberechtigte im vorliegenden Falle der Ordnung der Intestaterbfolge gemäß der nächste gesetzliche Erbe wäre“ (§. 763) und daß sein Anspruch nicht durch Erbunfähigkeit verwirkt" oder durch rechtmäßige Enterbung oder rechtsgültige Verzichtleistung" beseitigt sei (§. 767). Der Verlust des Pflichttheilsrechts durch Erbunfähigkeit oder in Folge rechtmäßiger Ausschließung benimmt den Nachkommen des vor dem Erblasser verstorbenen Notherben ihren selbständigen Anspruch auf den Pflichttheil nicht (§. 541. 780 wohl aber der von diesem geleistete Erbverzicht (§. 551)8. Anm. 1 Zur Lehre über das Pflichttheilsrecht vgl. außer den §. 78 Anm. 1 angef. Schriften noch: Stein, Versuch einer Abhandlung über die Lehre des R. R. von pflichtwidrigen Testamenten und den Rechtsmitteln wider dieselben. 1798. Möller, die Lehre vom Pflichttheil. 2 Thle. 1801. 1806. — Scheidlein, Miscellen Hft. 2 1820. Nippel, Beiträge zur Lehre vom Pflichttheil, in den Materialien Bd. 6 Nr. 5 Olschbauer, kurze vergleichende Zusammenstellung der Anordnungen des bürg. Gesetzb über den Pflichttheil mit jenen des R. R. 1825. Nippel, Erläuterungen der gesetz lichen Bestimmungen über den Pflichttheil und die Anrechnung in denselben. 1828. Fierlinger, das Recht auf den Pflichttheil nach dem a. b. G. B., im Gerichtssaal. 1853 Nr. 20 2 Ohne Intestaterbrecht gibt es kein Pflichttheilserbrecht, aber aus dem Recht zur Intestaterbfolge an sich folgt noch nicht das Recht auf den Pflichttheil: daher haben Geschwister, sollten sie auch die nächsten gesetzlichen Erben sein, keinen Anspruch auf den Pflichttheil. Einem gerichtlich erklärten Verschwender gegenüber steckt der Pflichttheil der Kinder und Eltern schon in der seiner letztwilligen Verfügung entzogenen Vermögenshälfte (§. 568). Vgl. Nippel, Erläuter. über den Pflichttheil §. 50. Stubenrauch II S. 659. — Die Hervorhebung des Geschlechts in §. 763 erklärt sich aus der früheren Zurücksetzung der Frauen. Vgl. Erbrechtsordnung v. 28. Mai 1720 Tit. 12 §. 1. 3. b L. 29 §. 1 cit. a L. 6 pr. D. de inoff. test. 5. 2. c L. 8 §. 6 d Oben §. 33 Anm. 4. D. eod. L. 8 C. h. t. 3. 28. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 79. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. 3 Über den Pflichttheilsanspruch des Vaters gegen das per rescriptum prin cipis legitimirte Kind vgl. Nippel, Beitr. §. 15 gegen Scheidlein §. 10. Die Beschränkung des Pflichttheilsrechts solcher Kinder (§. 753. 756) erklärt sich aus der Schlußanordnung des §. 162, welche nur „ein Überrest der jetzt allgemein verworfenen Meinung älterer Juristen ist, wonach Legitimirte überhaupt nur gegen die Angehörigen des Vaters, welche ihren Consens zur Legitimation gegeben haben, Erbrecht haben sollten“ (Francke S. 180. 181; vgl. oben §. 31 Anm. 10). Im gem. Recht ist diese Frage vielfach streitig gewesen, sie wird jedoch h. z. T. allgemein in einem den legitimirten Kindern günstigeren Sinn entschieden. Vgl. Francke a. a. O. Mühlenbruch Bd. 35 S. 164 fg. Vangerow II S. 292. 4 Der durch das Hfdkrt. v. 10. Mai 1833 gelöste Zweifel über das Pflicht theilsrecht von Adoptivkindern (vgl. Nippel, Beitr. §. 12) konnte wohl nur dadurc entstehen, daß nach R. R. der unvollkommen Adoptirte zwar ein Intestaterbrecht nicht aber ein Pflichttheilsrecht gegen den Adoptivvater hat. §. 14 I. de hered. quae ab intest. 3. 1. L. 10 §. 1 C. de adopt. 8. 48. Nach österr. Recht jedoch gilt für das Adoptivkind überhaupt, was das R. R. von dem Adoptivkind der Adoptivmutter gegenüber sagt: perinde atque ex te progenitum ad vicem naturalis legitimique filii (L. 5 C. cit.), und daraus rechtfertigt sich dort wie hier (cf. L. 29 §. 3 D. de inoff. test. 5. 2. Francke S. 185 fg. Mühlenbruch Bd. 35 S. 184 fg Vangerow II S. 295) der Anspruch der Adoptivkinder auf den Pflichttheil. Es versteht sich übrigens von selbst, daß der Pflichttheilsanspruch der Adoptivkinder nicht besteht, wenn ihnen das Intestaterbrecht nicht zusteht (§. 183. 184), da es ohne letzteres ein Pflichttheilsrecht nicht gibt. Unrichtig Füger III S. 35. 5 Wäre der Pflichttheilsberechtigte durch nähere wenngleich nicht pflichttheilsberechtigte Intestaterben ausgeschlossen, so hat er in concreto keinen Anspruch auf den Pflichttheil. Francke S. 174. 175. 202 fg. Arndts im R. L. VIII S. 123. Vangerow II §. 474 Anm. 2 gegen Puchta, Pand. §. 488 Note f. Vorles. II S. 399. Daher haben Großeltern keinen Anspruch auf den Pflichttheil, wenngleich die Eltern des kinderlosen Erblassers bereits verstorben, jedoch Geschwister desselben vorhanden sind. Da es nach österr. Recht überhaupt eine successio graduum und eine Delation der Intestaterbschaft an Descendenten noch lebender gesetzlicher Erben in der Regel nicht gibt (oben §. 33 Anm. 1. 2), so findet ein solches Nachrücken auch nicht in Ansehung des Pflichttheils statt. Dagegen haben die Eltern concreten Anspruch auf den Pflichttheil, nicht nur wenn das einzige Kind des Erblassers erbunfähig ist oder auf sein gesetzliches Erbrecht (nicht etwa bloß auf sein Pflichttheilsrecht) Verzicht geleistet hat, sondern auch wenn es rechtmäßig (§. 768 fg.) enterbt ist doch liegt hierin nichts Eigenthümliches oder der anomalen successio in querelam inofficiosi des R. R. (L. 31 pr. L. 14 D. h. t. 5. 2. Francke §. 21. Vangerow §. 480 Anm. 2) Analoges, da der rechtmäßig Enterbte gleich dem gültig Verzichtleistenden auch von der Intestaterbfolge ausgeschlossen ist (§. 83 Anm. 11. 21), so daß die Eltern in der That die nächsten gesetzlichen Erben sein würden. Die Ansichten unserer Schriftsteller über diesen Punkt sind sehr verschieden. Scheidlein §. 2....5 will den Eltern, so lange das Kind des Erblassers noch lebt, in keinem Fall einen praktischen Anspruch auf den Pflichttheil gewähren; Zeiller II S. 775. 776 (dem Pratobevera Mater. Bd. 6 S. 294 Note* beistimmt) nur im Fall der Erbunfähig¬

§. 79. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung, keit des Kindes, nicht in dem der Enterbung oder des Erbverzichtes; Nippel, Beitr. §. 14. Comment. V S. 67 fg. 78. Winiwarter III S. 340. 341. Ellinger zu §. 767. Stubenrauch II S. 653. 654. 666 und Fierlinger S. 329 zwar im Fall der Erbunfähigkeit und eines Erbverzichtes, nicht aber im Fall rechtmäßiger Enterbung (§. 768). Sind die ersteren Meinungen gewiß unrichtig, so ist die letztere Behauptung inconsequent (vgl. auch Füger, Erbr. III S. 159. 160), da die Frage immer nur die ist, ob die Eltern die nächsten gesetzlichen Erben wären, falls der Erblasser in seinem Testament nicht andere Personen zu Erben ernannt hätte: nehmen doch jene Schriftsteller mit Recht an, daß der ex justa causa Enterbte nicht blof vom Pflichttheil, sondern auch von der Intestaterbfolge ausgeschlossen sei, und läßt sich doch nur unter dieser Voraussetzung die Vorschrift des §. 767 über die Ausmessung des Pflichttheils begreifen. Die verkehrte Behauptung Schwab's in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1848 II Nr. 40, daß die sog. Erbunfähigkeit (§. 540. 542) an sich dem Notherber den Pflichttheilsanspruch nicht benehme, sondern daß es dazu der ausdrücklichen oder stillschweigenden Enterbung (§. 770. 782) bedürfe, erfordert nicht nur keine besondere Widerlegung, sondern verträgt eine solche nicht einmal: es ist widersinnig, jemand das Intestaterbrecht ab= und das Pflichttheilsrecht zuzusprechen. — Ist die Erb unfähigkeit vor Eröffnung der Erbfolge wieder behoben, so steht dem Notherben der Anspruch auf den Pflichttheil natürlich zu (arg. §. 545). Anwendungen hievon ent hält die Verordnung v. 28. Dez. 1786 (J. G. S. Nr. 607) über das Pflichttheilsrecht von secularisirten Ordensgeistlichen und Nonnen aufgehobener Klöster, und das Hfkrgsc. Circ. v. 12. Nov. 1835 (Milit. G. S. Bd. 18 S. 222) über den Pflichttheilsanspruch von Exreligiosen. Nach R. R. war ein Verzicht auf die querela inofficiosi bei Lebzeiten des Erblassers unwirksam. Paul. R. S. IV 5 §. 8. L. 35 §. 1 C. h. t. 3. 28. Anders nach heutigem Recht. Der Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht begreift auch den Verzicht auf das Pflichttheilsrecht in sich (§. 767), da es ohne Intestaterbrecht kein Pflichttheilsrecht gibt und der Pflichttheil nur ein Theil der Intestaterbportion ist. Vgl. auch Beseler, Erbvertr. II 2 S. 246. 8 Vgl. oben §. 30 Anm. 11. Samml. Nr. 151. Die Behauptung von Gspan in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1835 I S. 371 fg. und Winiwarter III S. 335 fg., daß der Erbverzicht des Parens dessen Nachkommen zwar das gesetzliche Erbrecht, nicht aber den Anspruch auf den Pflichttheil zu entziehen vermöge, beruht, von allem andern abgesehen, auf der Verkennung des Fundamentalsatzes (Anm. 2), daß es ohne Intestaterbrecht kein Pflichttheilsrecht gibt. Vgl. dagegen auch Perthaler im Jurist. Bd. 9 S. 428 fg. Grüneberg ebda Bd. 11 S. 42 fg. Stubenrauch II S. 661 fg. Michel im Magaz. Bd. 7 S. 303. Ebenso unrichtig aber ist die Behauptung, daß die Descendenten des verzichtenden Kindes Anspruch auf den mangelnden Unterhalt haben (Michel S. 301. Stubenrauch S. 286): §. 795 ist schon seinem Wortlaut nach nur auf den Fall der rechtmäßigen Enterbung zu beziehen, und ließe es sich irgendwie rechtfertigen, daß der etwa mit einer beträchtlichen Geldsumme abgefundene Notherbe noch überdies Anspruch auf Alimentation haben solle?

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 80. 2. Größe und Ausmessung des Pflichttheils. §. 80. Der Pflichttheil ist ein Theil des Erbtheils, welchen der Berechtigte als gesetzlicher Erbe erhalten würde (portio portionis ab in testato debitae)?. Er beträgt bei Descendenten die Hälfte (§. 765), bei Ascendenten ein Drittheil ihrer Intestatportion (§. 766)b. Um die Größe des gesetzlichen Erbtheils und hienach den Betrag des Pflichttheils auszumessen, müssen alle Personen mitgerechnet werden, welche bei der gesetzlichen Erbfolge den Pflichttheilsberechtigten als Intestaterben beschränken würden, mögen sie gleich selbst ein Pflichttheilsrecht nicht haben (§. 765. 766)1; aus diesem Grunde ist umgekehrt bei der Ausmessung des Pflichttheils nicht mitzuzählen, wer erbunfähig oder rechtmäßig enterbt ist2 oder bei Lebzeiten des Erblassers auf sein gesetzliches Erbrecht verzichtet hat? (§. 767). Anm. 1 Es ist dies die sog. Distributivberechnung im Gegensatz zur sog. Collektivberechnung. Francke S. 211 fg. 215. 216. Mühlenbruch Bd. 35 S. 257 fg Arndts im R. L. VIII S. 125. Vangerow II S. 301. 302. Daher beträgt der Pflichttheil des überlebenden Parens, wenn der andere Elterntheil schon vor dem kinderlosen Erblasser verstorben ist, aber Geschwister desselben vorhanden sind, doch nur ein Sechstheil des Nachlasses (§. 735), nicht etwa ein Drittheil, wie man hin und wieder irrigerweise behauptet hat (Scheidlein §. 14...16. Wildner v. Maith stein im Jurist. Bd. 17 S. 313 fg. Bd. 18 S. 118 fg.; dagegen auch Nippel, Beitr. §. 17. Comment. V S. 76. Schiestl im Jurist. Bd. 18 S. 110 fg. Stuben rauch II S. 657. 658. Ellinger zu §. 766). Hat den kinderlosen Erblasser seir Gatte überlebt, so vermindert er, obwohl selbst ohne Pflichttheilsanspruch (§. 796), den Betrag des Pflichttheils der Eltern, da er bei der gesetzlichen Erbfolge zu einem Viertheil Miterbe wäre (§. 758), so daß also der Pflichttheil jedes Parens nur ein Achtel des ganzen Nachlasses beträgt. Für den Fall dagegen, daß der Erblasser nebst Kindern den Gatten hinterläßt, wird gewöhnlich behauptet (Winiwarter III S. 333. Stubenrauch II S. 657. Ellinger zu §. 766. Füger, Erbr. III S. 127), daß bei Ausmessung des Pflichttheils der Kinder auf das gesetzliche Erbrecht des über lebenden Gatten nicht zu sehen sei, da dieses nur in dem Nießbrauch an einem Theil des Nachlasses bestehe (§. 757). Auf diese Art würde aber der Pflichttheil der Kinder größer ausfallen als es dem aufgestellten Maßstab entspricht, da der Intestaterbtheil der Pflichttheilsberechtigten offenbar zu hoch angenommen wird: es mus deshalb wohl auch der mit Kindern concurrirende Gatte partem facere ad minuen dam legitimam. Dieselbe Entscheidung fällt man h. z. T. allgemein auch auf dem a L. 8 §. 8 D. de inoff. test. 5. 2. §. 3 I. eod. 2. 18. L. 31 C. eod. 3. 28. Vgl. westgal. Gesetzb. II §. 566. 567

§. 80. 81. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung 341 Boden des gem. Rechts. Glück Bd. 7 S. 99 fg. Francke S. 218 fg. Mühlenbruck Bd. 35 S. 271 fg. Arndts im R. L. VIII S. 126. 127. Pandekt. §. 593 Anm. 2. Vangerow II S. 303. 304. — Unrichtig ist die Behauptung von Zeiller I S. 361 und Hüttner, gesetzl. Erbf. §. 96, daß das per rescriptum principis legitimirte Kind bei der Ausmessung des Pflichttheils für die ehelich geborenen Kinder nicht mitzurechnen sei. Vgl. dagegen Winiwarter I S. 405. Stubenrauch I S. 438 Vgl. §. 83 Anm. 11. Die entgegengesetzte Regel des R. R. (Exheredatus numerum facit ad augendam, partem facit ad minuendam legitimam) erklärt sich daraus, daß nach R. R. der Erheredirte an der eröffneten Intestaterbfolge participirt. Glück Bd. 7 S. 121 fg. Francke S. 212 fg. Mühlenbruch Bd. 35 S. 257 fg. 261 fg. Arndts im R. L. VIII S. 125. Vangerow II S. 302. (Unrichtig sächs. Gesetzb. §. 2571 in Verbindung mit §. 2599.) Ungenügend und unbefriedigend ist die Motivirung Zeiller's II S. 775 über die Nichtberücksichtigung des Enterbten bei der Ausmessung des Pflichttheils: es scheinen hiebei ältere Irrthümer über ein angebliches Accrescenzrecht bei dem Pflichttheil (Glück Bd. 7 S. 125 fg.) mitgewirkt zu haben 3 Mit dieser ausdrücklichen Anordnung des §. 767 ist der „endlosen Meinungs verschiedenheit“, welche unter den gemeinrechtlichen Juristen über diese Frage herrschte (vgl. Glück Bd. 7 S. 130 fg.), in passender Weise ein Ende gemacht: durch den Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht ist der Berechtigte aus dem Kreis der Intestaterben vollständig ausgeschieden. §. 30 Anm. 10. Francke S. 216 fg. Mühlenbruch Bd. 35 S. 266 fg. Arndts im R. L. VIII S. 126. Pandekt. §. 593 Anm. 2. Vangerow II S. 305. Keller §. 513 Note 3. Beseler, Erbvertr. II 2 S. 253 Walter, System §. 437. (Unrichtig Gerber, System §. 264 Note 3 und sächs. Gesetzb. §. 2571. 2572.) Dagegen versteht es sich von selbst, daß, wenn der Verzicht erst nach dem Tode des Erblassers stattgefunden hat, der Verzichtende mit gerechnet werden muß. Glück Bd. 7 S. 137 fg. Ebenso aber muß der Verzichtende mitgerechnet werden, wenn er bei Lebzeiten des Erblassers nicht auf sein gesetzliches Erbrecht (§. 767), sondern nur auf seinen Pflichttheil verzichtet hat, da er hiedurch aus dem Kreis der Intestaterben nicht austritt (§. 30 Anm. 7 a. E.), daher auch die Intestaterbportion der übrigen Notherben nicht größer ausfiele: der Erblasser kann somit in einem solchen Fall über den erledigten Pflichttheil frei verfügen, und es kommt nicht weiter darauf an, wie manche unserer Schriftsteller meinen (Nippel V S. 78. Winiwarter III S. 341. Stubenrauch II S. 285. 665 Note ob die Verzichtleistung auf den Pflichttheil schlechthin oder zu Gunsten des Erblassers stattgefunden habe. Vgl. auch Michel im Magaz. Bd. 7 S. 306. Unrichtig sind die Ausführungen des Ungenannten im Jurist. Bd. 12 S. 58 fg. 3. Berechnung des Pflichttheils und Einrechnung in denselben. §. 81. Um den Betrag des Pflichttheils im einzelnen Fall zu bestimmen, muß der Stand des Erbvermögens zur Zeit des Todes des

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 81. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. Erblassers? ausgemittelt und dessen Gesammtwerth durch ordnungsmäßige Schätzung festgestellt werden!, deren Vornahme die Notherben beiwohnen können, ohne jedoch auf die Feilbietung der einzelnen Vermögensstücke dringen zu dürfen (§. 784)2. Von dem Gesammtbetrag der Vermögensrechte, wozu auch die Forderungen des Erblassers gegen die Erben und Vermächtnißnehmer“ zu rechnen sind (§. 784)3, sind abzuziehen die Schulden des Erblassers (§. 785)4 auch die gegen die eingesetzten Erbene, und die Lasten der Erbschaft, wozu insbesondere die Kosten des Begräbnisses“ (§. 549) und der Inventarisirung und Übernahme des Nachlassess, sowie die sog. gesetzlichen Legate (§. 694) und die kraft Rechtsvorschrift zu leistende Verpflegung der Witwe (§. 1243) gehören"; nicht auch die vom Erblasser angeordneten Vermächtnisse (§. 786) und widerrufliche Schenkungen auf den Todesfall, welche letzteren vielmehr, wenn sie schon erfüllt sind, zum Erbvermögen hinzuzurechnen sindi: von der sich hiernach ergebenden Geldsumme ist der Pflichttheil zu berechnen. Die Notherben können zu ihrer Sicherheit die Aufnahme eines ge richtlichen Vermögensverzeichnisses verlangen (§. 804)k; dieses Recht kann ihnen vom Erblasser nicht entzogen oder verkümmert werden (arg. §. 803)5 Der Notherbe muß sich alles auf den Pflichttheil anrechnen lassen, was er durch Zuwendung des Erblassers auf den Todesfall unmittelbar oder mittelbar aus dessen Vermögen erhält" (§. 787) auch was ihm erst hinterher durch Substitution oder vermöge des Anwachsungsrechts zukommt7, nicht auch, was er zwar aus dem Erbvermögen, nicht aber durch Zuwendung des Erblassers, etwa als Erbe eines Bedachten, erhält". Der Notherbe muß sich aber in den Pflichttheil auch jene von ihm selbst oder von seinem vorverstorbenen Parens (arg. §. 790)8 bei Lebzeiten des Erblassers empfangenen a L. 6 C. de inoff. test. 3. 28. cf. L. 44 §. 2 D. de bonis libert. 38. 2. Vgl. b ef. L. 42 D. ad leg. Falcid. 35. 2. L. 62 Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 97 fg. d L. 8 §. 9 §. 1. L. 63 pr. eod. c cf. L. 1 §. 18. L. 82 D. cit. 35. 2. e cf. L. 6 pr. C. ad leg. Falc. 6. 50. L. 54 D. cit. D. de inoff. test. 5. 2 L. 8 §. 9 cit. cf. §. 3 I. de leg. Falcid. 2. 22. L. 1 §. 19. L. 2 D. eod. 35. 2. Vgl. §. 802 a. b. G. B. §. 111 Ges. v. 9. Aug. 1854. cf. L. 72 D. cit. L. 22 h Vgl. oben §. 77 Anm. 19. 21. §. 9 C. de jur. delib. 6. 30. i L. 1 §. 1 D. si quid in fraud. 38. 5. cf. L. 2. 5. 18 C. cit. 6. 50. L. 2 C. de m. c. d. 8. 57. k Ges. v. 9. Aug. 1854 §. 92. 1 cf. Nov. 48 L. 42 §. 1 D. eod. 39. 6. m §. 6 I. de inoff. test. 2. 18. L. 8 §. 6 D. eod. 5. 2. L. 35 §. 2. c. 1 §. 1. L. 36 pr. C. eod. 3. 2 n cf. L. 36 pr. i. f. C. de inoff. test. 3. 28.

§. 81. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung Gaben anrechnen lassen, welche ihm als Intestaterben bei der gesetzlichen Erbfolge angerechnet würden (§. 788)9, ferner solche Gaben, deren Einrechnung in den Pflichttheil der Erblasser bei der Zuwendung angeordnet hat", welche also nur als Vorschuß auf den künftigen Pflichttheil gewährt wurden (§. 789)10. Die Einrechnung in den Pflichttheil geschieht durch Hinzurechnung des Werthbetrags (§. 794)» der vorausempfangenen Gaben zu dem reinen Erbvermögen und Abrechnung dieses Betrages von der nach dem Gesammtvermögen berechneten Pflichttheilssumme11. Ist der vorausempfangene Betrag größer als der auf solche: Veise berechnete Pflicht theil, so ist der vorausbegünstigte Notherbe doch nicht verpflichtet, den Überschuß herauszugeben (arg. §. 793) 12. Diese Berechnung der Größe des Pflichttheils nach dem Gesammtvermögen kommt auch den übrigen Notherben zu statten 13, dafern nur der vorausbegabte Notherbe bei der Ausmessung des Pflichttheils mitzuzählen ist (§. 767)14 Anm. 1 In dieser Beziehung wird man auch für das österr. Recht in passen der Weise von den Vorschriften des R. R. über die Bestimmung des Erbvermögene zum Zweck der Berechnung der Falcidischen Quart (Arndts, Pandekt. §. 563) Gebrauch machen können (vgl. Francke, Recht der Notherben S. 228 fg. Mühlenbruch Bd. 35 S. 283 fg. Arndts im R. R. VIII S. 129), so insbesondere in Ansehung noch nicht fälliger (L. 66 pr. L. 73 §. 4 D. ad leg. Falcid. 35. 2), bedingter (L. 73 §. 1 D. cit.), unklagbarer (L. 1 §. 17. L. 21 pr. L. 56 §. 2 D. cit.) und unrealisirbarer Forderungen (L. 56 pr. §. 1. L. 63 §. 1 D. cit.), nur daß mar dabei die Schlußanordnung des §. 786 stets vor Augen haben muß. 2 Sollte späterhin, jedoch noch vor Entrichtung des gar nicht oder nicht voll ständig hinterlassenen Pflichttheils, durch Feilbietung einzelner Verlassenschaftsstücke ein höherer Erlös erzielt worden sein, so kommt dies auch den Notherben zu statten arg. §. 786. Vgl. auch Drexler in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs 1839 1 Nr. 8, dem Winiwarter III S. 371 Note 1. Stubenrauch II S. 718 und Ellinger zu §. 784. 786 beistimmen, gegen Mikolasch in derselben Zeitschr. 1838 II Nr. 33. Dasselbe muß gelten, wenn der Erbe innerhalb jenes Zeitraumes Erbschaftssachen aus freier Hand über dem Schätzungspreis verkauft hat. Anders nach röm. Recht. L. 3 pr. D. ad leg. Falcid. 35. 2. Befindet sich in dem Nachlaß mittelst Transmission (§. 537. 809) eine dem Erblasser angefallene Erbschaft, so muß auch diese bei der Berechnung des Pflichttheils in Anschlag gebracht werden, der Erbe mag sie antreten oder ausschlagen, ° L. 25 pr. D. h. t. 5. 2. L. 35 §. 2 C. eod. 3. 28. §. 6 I. eod. 2. 18. L. 3 P Oben §. 47 Anm. 6. 7. §. 18 D. de bon. libert. 38. 2.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 81. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge ebenso wie dem Erblasser angefallene Vermächtnisse, welche dessen Erbe etwa noch ausschlagen mag. L. 26 D. de bon. libert. 38. 2 (vgl. zu dieser wichtigen Stelle §. 2. 3 I. de succ. libert. 3. 7). Auch der Werth eines im Nachlaß befindlichen Autorrechts muß für die Bemessung des Pflichttheils in Anschlag gebracht werden, was aber freilich mancherlei Schwierigkeiten verursachen wird. Harum, die österr. Preßgesetzgeb. S. 124. Das leitende Prinzip ist einfach. Der Pflichttheil ist ein Theil des Intestat erbtheils: es müssen daher für die Berechnung des Pflichttheils wie alle Forderungen des Erblassers hinzu=, so alle Schulden desselben und alle Erbschaftslasten ab gerechnet werden, welche der Notherbe auch in dem Fall, daß der Erblasser ohne letztwillige Anordnung gestorben wäre, als Intestaterbe hätte entrichten und tragen müssen. Hieraus ergeben sich von selbst alle im Text einzeln hervorgehobenen Punkte, insbesondere der Abzug der Begräbnißkosten (L. 8 §. 9 D. cit. 5. 2. Quarta autem accipietur scilicet deducto aere alieno et funeris impensa), worüber in unserer Literatur viel Streit herrscht. Die richtige Ansicht wird vertheidigt von Czada, Abhandl. (Anm. 11) S. 25 fg. L. Schuster im Magaz. Bd. 11 S. 258 fg. Stubenrauch II S. 717. Füger, Erbr. III S. 140 gegen Zeiller II S. 805. Scheidlein §. 56. Ellinger zu §. 785. Nippel V S. 123. 124. Aus §. 785 läßt sich nichts gegen, aus §. 786 nichts für die Entscheidung dieser Frage ableiten. Für das österr. Recht wird man doch wohl (arg. §. 803) behaupten müssen daß die Beschränkung des bedachten Notherben auf den Pflichttheil für den Fall, daß er die Errichtung eines Inventars verlange, unwirksam sei. Vgl. auch Zeiller II S. 804. Scheidlein §. 53. Nippel V S. 122. Dieselbe Ansicht wird auf gemeinrechtlichem Boden vertheidigt von Glück Bd. 7 S. 89. 90 und Francke, Recht der Notherben S. 249; dagegen jedoch Arndts im R. L. VIII S. 136. 137. Pandekt. §. 595 Anm. 2. Seuffert §. 654 Anm. 4. 6 Diese Anrechnung findet kraft Rechtens statt, also auch dann, wenn sie der Erblasser in der betreffenden Verfügung nicht ausdrücklich angeordnet hat. Hat der Erblasser den Notherben „auf den Pflichttheil gesetzt“ (§. 82 Anm. 1) und ihm ein Vermächtniß bestimmt, so ist es quaestio facti, ob der Pflichttheil in Gestalt dieses Vermächtnisses hinterlassen werden wollte (§. 774), oder ob der Notherbe nicht bloß mit seiner Pflichttheilsquote honorirt, sondern überdies mit einem Vermächt niß bedacht sein sollte. Vgl. Dolliner in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1837 I Nr. 9 II Nr. 47. 1838 II Nr. 25. Scheidlein §. 66. 67. Winiwarter III S 395 und Stubenrauch II S. 743. 744 gegen Zeiller II S. 808 und Nippel in der Zeitschr. 1838 II Nr. 24. Erläuter. V S. 128. Auch Schenkungen auf den Todesfall müssen eingerechnet werden (L. 3 §. 17 D. de bon. lib. 38. 2 cf. L. 8. §. 3 D. eod.), jedoch nach österr. Recht nur widerrufliche. Vgl. oben §. 77 Anm. 19. 21. Aber auch was der Notherbe conditionis implendae causa aus dem Erbver mögen erhält, muß er sich auf den Pflichttheil einrechnen lassen, was gewöhnlich übersehen oder verkannt wird (z. B. von Arndts, Pandekt. §. 594 und im R. L. VIII S. 130). L. 3 §. 19 D. cit. 38. 5. Si patrono conditionis implendae causa quid datum sit, in portionem debitam imputari debet, si tamen de bonis liberti sit profectum. cf. L. 8 §. 4 D. eod.

3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung 345 Nach österr. Recht ist hieran nicht zu zweifeln. Vgl. auch Winiwarter III S. 375. 376 und Stubenrauch II S. 720 gegen Nippel V S. 127. Im westgal. Gesetzb. II §. 572 hieß es noch bestimmter (vgl. §. 6 I cit. 2. 18): „Alles was die Notherben durch Legate, Fideicommisse, Substitutionen, Erbverträge oder andere Verfügungen des Erblassers wirklich aus der Verlassenschaft erhalten, wird bei Bestimmung ihres Pflichttheils in Rechnung gebracht.“ Anders verhält es sich in dieser Beziehung nach röm. Recht (L. 36 pr. C. h. t. 3. 28), jedoch inwiefern und inwieweit, das hängt von der Auffassung dieser vielbestrittenen Stelle ab. Vgl. Francke S. 230 fg. Mühlenbruch Bd. 35 S. 295 fg. Arndts im R. L. VIII S. 131 Note 228. Vangerow §. 476 Anm. 2. Brinz §. 202. — Über die Einrechnung von Prälegaten vgl. Buchholtz, Lehre von den Prälegaten S. 352. 353 Anders allerdings nach röm. Recht. Francke S. 242. 243. Arndts im R. L. VIII S. 133. Seuffert §. 653 Note 9. Allein nach österr. Recht ist eine solche Vorausleistung als eine dem ganzen Stamm gegebene Abschlagszahlung auf die künftige Erbschaft anzusehen, welche auch dem Erblasser bei Berechnung der disponiblen Vermögensquote zu Gute kommen soll. Vgl. §. 45 Anm. 10. Diese Ansicht ist die herrschende, sie wird jedoch nicht immer richtig oder genügend motivirt. Für die richtige Ansicht: Nippel V S. 136 fg. und Goak in der Zeitschr. f. österr. Rechtsg. 1833 II Nr. 33, jedoch auf Grund des mißverstandenen Repräsentations rechts, wogegen Zeiller II S. 811. 816 und Scheidlein §. 61. 76 die entgegen gesetzte Ansicht vertreten, indem sie verkehrter Weise dem Enkel bei der gesetzlichen Erbfolge das eigene Recht ab-, bei dem Pflichttheilsanspruch dagegen zusprechen (oben §. 33 Anm. 4 a. E.); ferner Härdtl in der Anm. 11 angef. Abh. S. 78. 111. Winiwarter III S. 384. 385. Stubenrauch II S. 726. 739 fg. Ellinger zu §. 788. Wenn sich aber diese Schriftsteller für die richtige Ansicht zum Theil aud darauf berufen, daß der Pflichttheil portio portionis ab intestato sei, so übersehen sie, daß dieser Grund consequent dahin führen müßte, die Anrechnung des Vorausempfangenen auszuschließen, wenn das Kind oder der Enkel der einzige Notherbe ist, was doch unzweifelhaft, obwohl nicht unbezweifelt (Wagner in den Mater. Bd. 6 Nr. 2), nicht der Fall ist. (Wenn Stubenrauch II S. 722 Note* meint, daß sich dies nach röm. Recht anders verhalte, indem „der Zweck der Ausgleichung unter mehreren Notherben in den Vordergrund trete“, so verwechselt er eben die beiden grundverschiedenen Institute der Collation bei der Erbfolge und der Einrechnung in den Pflichtheil.) Dagegen mag man immerhin hervorheben, wie die entgegengesetzte Ansicht leicht zu der Inconvenienz führen kann, daß der Pflichttheil des Enkels größer ausfiele, als seine Erbportion bei wirklichem Eintritt der Intestaterbfolge. Anders verhält es sich nach der ausdrücklichen Bestimmung der L. 20 pr. C. de coll. 6. 20. . .. . Haec autem regula, ut omnia quae portioni quartae im putantur, etiam ab intestato conferentur, minime e contrario tenebit, ut possit quis dicere, etiam illa quae conferuntur, omni modo in quartam partem his computari, qui ad inofficiosi querelam vocantur. Francke S. 239 fg. Mühlenbruch S. 302 fg. Arndts im R. L. VIII S. 132. 133. Pandekt. §. 549 Anm. 3. Brinz §. 202. Allein schon seit langer Zeit geht der Zug dahin, von der Collationspflicht bei der gesetzlichen Erbfolge auf die Einrechnung in den Pflicht

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 81. theil zu schließen (Glück Bd. 7 S. 94 fg.), und dieser Schluß ist vollkommen ge rechtfertigt, wenn man die collationspflichtigen Gaben als Vorausleistungen und Vorausempfänge aus dem künftigen Erbvermögen ansieht, wie dies im preuß. und österr. Recht der Fall ist. Oben §. 45...47. Vgl. auch Witte, das preuß. Intestat erbr. S. 227. A. L. R. II 2 §. 393. Sächs. Gesetzb. §. 2574. Hess. Entw. S. 123 Ist eine Gabe mit der ausdrücklichen Bestimmung ihrer Einrechnung in den gesetzlichen Erbtheil gewährt worden, so ist sie im Zweifel in den Pflichttheil nicht einzurechnen, wohl aber umgekehrt (oben §. 46 Anm. 11): was in die ganze Intestaterbportion einzurechnen wäre, ist nicht auch ohne weiters in einen bestimmten Theil derselben einzurechnen, wohl aber in das Ganze, was in den Theil einzurech nen ist. Ist Einrechnung in den Pflichttheil aufgetragen worden, und setzt der Erblasser den begabten Notherben im Testament „auf den Pflichttheil“ ein, so findet die Einrechnung statt, nicht aber ohne besondere Willenserklärung, wenn er denselben auf einen größeren Erbtheil instituirt; arg. §. 790. 11 Man pflegt diese Anrechnungsart die römische zu nennen: mit Unrecht, da sie nirgends im röm. Recht ausdrücklich angeordnet ist, man müßte denn alles Naturgemäße „römisch" nennen wollen. Daß aber diese Anrechnungsmethode der Natur der Sache entspricht, ist außer Zweifel. Ist das Gegebene als aus dem künf tigen Erbvermögen vorausgewährt zu betrachten, so muß es zu demselben hinzuge schlagen werden, wenn es sich um Bestimmung der ganzen Intestatportion (oben §. 47 Anm. 1) oder eines Theiles derselben handelt, da es so anzusehen ist, als wäre jene Gabe eben jetzt (zur Todeszeit des Erblassers) aus dessen Erbschaft herausgegangen: ist das Vorausempfangene als Theil des Pflichttheils zu betrachten, so muß es nothwendig auch als Bestandtheil des Erbvermögens betrachtet werden, da der Pflichttheil portio portionis ab intestato ist. Es ist einleuchtend, daß der Pflichttheil nicht etwa von dem wirklich vorhandenen Erbvermögen allein zu berechnen und dann von dieser Summe der vorausempfangene Betrag abzuziehen ist (wie gleich Gspan in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1835 II Nr. 19. 1836 I Nr. 17 noch Ellinger zu §. 788 will), da der Notherbe durch den Empfang der einzurechnenden Gabe schlechter gestellt sein würde, als wenn dieselbe im Vermögen des Erblassers geblieben wäre: die Vorausbegünstigung würde sich als eine Nachherbeeinträchtigung erweisen. Ebenso lehrt der oberflächliche Blick auf §. 793, daß die Anordnung desselben nicht buchstäblich wie sie lautet auf die Einrechnung in den Pflichttheil anwendbar sei. Die sog. römische Anrechnungsart wurde schon von Scheidlein, Misc. Hft 2 S. 88 fg. gebilligt und ist insbesondere von Czada, Abhandl. über die richtige Ausmessung und vollständige Entrichtung des Pflichttheils (1830) S. 54 fg. 107 fg. 163 fg. und von Härdtl in seiner tüchtigen Monographie „über die verschiedenen Arten der Anrechnung in den Pflichttheil“ (1838) S. 75 fg. 84 fg. 104 fg. nach allen Seiten hin durchgeführt und gegen alle möglichen Einwürfe sichergestellt worden. Vgl. auch Winiwarter III S. 379 fg. 383 fg 388 fg. Stubenrauch II S. 726 fg. Füger III S. 177 fg. Nichtsdestoweniger hat in älterer wie in neuerer Zeit gar Mancher seinen Witz daran versucht, eine ander-Anrechnungsmethode aufzufinden. Durch diese immer wieder bis zum Überdruß erneuerten Versuche ist unsere particularrechtliche Literatur über diese Frage, welche auf dem Gebiet des gem. Rechts gar nicht bestritten ist, sondern als selbstver¬

§. 81. 82. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. 347 ständlich ganz kurz und obenhin abgethan wird (Francke S. 238. 239. Arndts im R. L. VIII S. 133. Pandekt. §. 594. Fein, Collation S. 383 Note 18. Seuf= fert §. 653 zu Note 9a. Brinz S. 849), zu einem alles Maß übersteigenden Umfang angeschwollen, welcher unwillkürlich an das Wort Goethe's erinnert: „Das ist eine von den alten Sünden, Sie meinen: Rechnen das sei Erfinden." Eine Übersicht und Widerlegung dieser verschiedenen Anrechnungsmethoden bei Czada S. 56 fg. 141 fg. Härdtl S. 12 fg. Stubenrauch II S. 732 fg. in der Note. 12 Mit Unrecht hat Czada S. 122 fg. für den Fall der Verkürzung der übrigen Notherben die entgegengesetzte Behauptung aufgestellt. Vgl. dagegen auch Härdt! S. 98 fg. Winiwarter III S. 380 fg. Stubenrauch II S. 735 fg. Ellinger zu §. 788. Reicht also der wirklich vorhandene Nachlaß zur Bestreitung des den übrigen Notherben mit Rücksicht auf das Gesammtvermögen gebührenden Pflichttheile nicht hin, so findet eine verhältnißmäßige Herabminderung derselben statt. Über die verschiedenen Rechnungsmethoden hiebei (sog. Aushilfsrechnungen) vgl. Härdtl S. 49 fg. 66 fg. Winiwarter III S. 385. 386. Stubenrauch II S. 738, 739 in der Note. 13 Vgl. auch Mühlenbruch Bd. 35 S. 307 Note 16. Auf diese Art kann allerdings unter Umständen der Erblasser, der einen Notherben allzureichlich vorausbedacht hat, selbst in der freien Verfügung über die Hälfte (resp. zwei Drittheile) des Erbvermögens beschränkt, ja gänzlich daran gehindert werden: dieser beengen den Folge kann er nur vorbeugen durch Gewährung einer solchen Gabe unter Verzichtleistung des Notherben auf die gesetzliche Erbfolge. Anm. 14. 14 Von einem solchen Notherben kann man in gewissem Sinne sagen: partem facit ad minuendam, numerum facit ad augendam legitimam. Auf einer Halbheit beruht die Behauptung von Winiwarter III S. 386 fg. und Härdtl S. 119 fg., daß nur der verstorbene, nicht auch der von der gesetzlichen Erbfolge ausge schlossene vorausbedachte Notherbe bei der Berechnung des Pflichttheils der übrigen Notherben nicht in Anschlag komme: Letzterer ist in Beziehung auf Ausmessung des Pflichttheils durchaus pro mortuo zu halten (§. 767). Vgl. dagegen auch Stubenrauch II S. 741 Note *. 4. Hinterlassung des Pflichttheiles. §. 82. Der Pflichttheil kann dem Berechtigten durch Erbeinsetzung, auf den Pflichttheil schlechthin oder auf die dem Pflichttheil entsprechende Erbquote, oder durch Vermächtniß, es sei des Pflichttheils schlechthin oder eines seiner Größe entsprechenden Betrages oder Gegenstandes, oder durch Schenkung auf den Todesfall, oder zum Theil auf die eine, zum Theil auf die andere Art hinterlassen werden? (§. 774)1. Der Pflichttheil muß dem Berechtigten vollständig und unbeschwert hinterlassen werden; jede Beschränkung §. 6 I. de inoff. test. 2. 18. L. 8 §. 16 D. eod. 5. 2. L. 33 pr. C. eod. 3. 28.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. durch Bedingungen oder Befristungen und jede Belastung mit irgend welcher Auflage ist ungültig, soweit sie den Pflichttheil trifft?, und kann nur in Ansehung des dem Notherben zugewendeten Mehrbetrages wirksam werden (§. 774)3; doch mag der Erblasser in Ansehung eines solchen Mehrbetrages immerhin gültig anordnen, daß der Notherbe denselben nur für den Fall erhalten solle, daß er sich die hinzugefügte Beschränkung oder Belastung auch in Ansehung des Pflichttheils gefallen lasse Anm. 1 In der testamentarischen Erklärung des Erblassers, daß er den Notherben „auf den Pflichttheil setze" oder „einschränke", oder ihm den Pflichttheil „ver mache" oder „hinterlasse“, ist im Zweifel nur die Anordnung eines Vermächtnisses des Pflichttheilsbetrages zu sehen. Vgl. auch Francke, Recht der Notherben S. 392. 393 und Mühlenbruch Bd. 35. S. 319 fg. Ein solches Setzen oder Beschrän ken auf den Pflichttheil kann übrigens auch ohne anderweitige Erbsernennung vorkommen und wirksam sein. Z. B. ein Vater, der drei Söhne hat, erklärt nur, daf er seinen erstgeborenen Sohn auf den Pflichttheil setze: hierin liegt ausgesprochen daß bei der dem Willen des Erblassers gemäß eintretenden gesetzlichen Erbfolge jener Sohn nicht die ganze Intestatportion, sondern nur einen Theil derselben erhalten solle. Der in einem Testament auf den Pflichttheil Gesetzte ist, wenn das Testament ungültig oder ganz oder zum Theile vereitelt wird, in der Regel von der Intestaterbfolge nicht ausgeschlossen, da er eben nur zu Gunsten der eingesetzten Erben auf den Pflichttheil beschränkt ist (vgl. auch Stubenrauch II S. 682. 683 der jedoch zu weit geht, gegen Zeiller II S. 786, dem Füger, Erbr. III S. 132 fg. beistimmt): doch können die Umstände immerhin auch so beschaffen sein, daß an dem Willen des Erblassers, dem Notherben auf alle Fälle nicht mehr als den Pflicht theil zu hinterlassen, nicht zu zweifeln ist. Z. B. der Erblasser beginnt sein Testament mit der Erklärung, daß sein unwürdiger Sohn in keinem Falle und unter keinen Umständen mehr als den Pflichttheil haben solle, und ernennt hierauf den A zu seinem Erben: kommt es hier, weil A früher stirbt oder ausschlägt, zur Intestaterbfolge, so ist dennoch der Sohn dem Willen des Erblassers gemäß nicht zu ihr zuzulassen, sondern es sind die nach dem Sohne zur gesetzlichen Erbfolge Berufener als dem A stillschweigend substituirt anzusehen. 2 L. 32 C. h. t. 3. 28. . . . . Si conditionibus quibusdam vel dilationi bus aut aliqua dispositione moram vel modum vel aliud gravamen introducente eorum jura, qui ad memoratam actionem vocabantur, imminuta esse videantur, ipsa conditio vel dilatio vel alia dispositio moram vel quodcunque onus introducens tollatur et ita res procedat, quasi nihil eorum testamentum additum esset. (Nach älterem R. R. konnte der Notherbe wegen jeder Schmälerung des Pflichttheils das Testament mit der querela inofficiosi an greifen und damit seine ganze Intestatportion erlangen. Francke §. 19. Mühlenbruch Bd. 36 S. 1 fg.) Insbesondere ist auch die Beschwerung des Pflichttheils b L. 36 §. 1 C. h. t. 3. 28. Nov. 18 c. 3.

§. 82. 83. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. 349 eines unmündigen oder wahnsinnigen Kindes mit einer fideicommissarischen Substitution für den Fall seines Todes während der Unmündigkeit oder des Wahnsinne ungültig. Vgl. Schindler in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1839 I Nr. 2, dem auch Winiwarter III S. 349 und Stubenrauch II S. 684 Note ** beistimmen; derselben Ansicht jedoch mit unrichtiger Motivirung ist Scheidlein §. 44. 3 Dies gilt insbesondere in Ansehung der dem Notherben auferlegten Restitu tion der ganzen Erbschaft: er behält den Pflichttheil rein und unbeschwert, ohne Rücksicht auf die von der ganzen Erbschaft mittlerweile zu gewinnenden Früchte. Überhaupt kann der Pflichttheil nicht aus den künftigen Erträgnissen hinterlassen werden (cf. L. 6 pr. C. ad Sc. Trebell. 6. 49. L. 36 pr. i. f. C. h. t. 3. 28), sollte gleich durch ihre Höhe die Verspätung ausgeglichen werden. (Über L. 8 §. 11 D. h. t. 5. 2 und L. 12 C. h. t. 3. 28 vgl. Glück Bd. 7 S. 76 fg. Mühlen bruch Bd. 35 S. 324 fg. Arndts im R. L. VIII S. 134 Note 239.) Unzweifelhaft findet diese Exemtion des Pflichttheils vom gravamen restitutionis auch dann statt (§. 20 Anm. 9), wenn Eltern ihre testirunfähigen Kinder zu Erben ernennen und die Anordnung einer fideicommissarischen Substitution für den Fall des Ver sterbens der Kinder im Zustande der Testirunfähigkeit hinzufügen (§. 609). Vgl auch Prockner, Darstellung über das letztwillige Verfügungsrecht der Eltern S. 34. 131 fg. 133 fg. und Stubenrauch II S. 379. * Dies ist die sog. Socinische Cautel, so genannt nach dem Juristen Marianus Socinus dem Jüngern aus Siena († 1556), der diesen Ausweg (diese „harmlose Kunst", wie sie Keller §. 514 nennt) zwar nicht erfand, aber dessen Zulässigkeit in einem ausführlichen Gutachten vertheidigte. Koch, über die Socinische Cautel, 1786. Glück Bd. 7 S. 86 fg. Mühlenbruch Bd. 35 S. 334 fg. Francke S. 247 fg. Arndts im R. L. VIII S. 135 fg. Am wichtigsten wird diese Cautel, wenn der Erblasser einem Dritten den Nießbrauch des ganzen Erbvermögens sichern oder dem Notherben die Restitution der ganzen Erbschaft wirksam auferlegen will. Vgl. auch Stubenrauch II S. 686 gegen Kalessa in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1849 II S. 255 fg. Unzutreffend ist das Beispiel, welches Zeiller II S. 788 Note* für die Socinische Cautel gibt: bei bedingter Erbeinsetzung ist die Bedingung, soweit sie den Pflichttheil betrifft, als nicht hinzugefügt zu betrachten. 5. Ausschließung der Pflichttheilsberechtigten. a) Enterbung zur Strafe1. §. 83. Kinder und Eltern, welche als nächste Erben gesetzlichen Anspruch auf die ganze Erbschaft oder doch einen Theil derselben hätten, können vom Erblasser aus gewissen vom Gesetz bestimmten Gründen von der Erbfolge ausgeschlossen werden. Diese Ausschließung eines Notherben von der Erbfolge heißt Enterbung2 Das Gesetz stellt eine geschlossene Reihe von Gründen auf

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 83. aus welchen Kinder wie Eltern zur Strafe für ein bestimmtes Verschulden rechtmäßig enterbt werden können (§. 768... 770)3. Die Gründe für Enterbung der Kinder sind": 1) böswillige Verlassung des Erblassers in hilfloser Lage5; 2) Verurtheilung wegen eines Verbrechens zur Todesstrafe oder zur lebenslänglichen oder zwanzigjährigen Kerkerstrafe“; 3) beharrliche Führung eines die öffentliche Sittlichkeit verletzenden Lebenswandels7 (§. 768)8. Eltern können von ihrem Kinde außer den Nr. 1) bis 3) angeführten Gründen auch wegen gänzlicher Vernachlässigung seiner Erziehung enterbt werden (§. 769). Überdies können Notherben aus den in §. 540 und §. 542 angeführten Gründen der sog. Erbunwürdigkeit von der Erbfolge ausgeschlossen werden (§. 770)9. Der Enterbungsgrund muß zur Zeit der Erklärung der Ausschließung noch vorhanden sein; er wird insbesondere beseitigt durch vorhergegangene vollständige Vergebung von Seiten des Erblassers10 Die Enterbung muß in einer der für letztwillige Verfügungen vorgeschriebenen Formen erklärt werden; die Ausschließung braucht jedoch nicht gerade in einem Testament vorgenommen zu werden, sie kann auch neben einem Testament und selbst ohne ein solches vorkommen und wirksam sein 11. Die Enterbung kann ausdrücklich oder stillschweigend erklärt werden; ausdrücklich durch bestimmte und deutliche Außerung des Ausschließungswillens, wozu es jedoch der Angabe einer bestimmten Enterbungsursache nicht bedarf (§. 771) 12 stillschweigend durch Übergehung des Notherben, dessen Dasein und Verschulden dem Erblasser bekannt war, im Testament? (§. 782) 13 Die Enterbung kann an eine Bedingung geknüpft 14 und selbst im vorhinein für den Fall verhängt werden, daß der Notherbe sich bis zum Tode des Erblassers eines bestimmten zur Ausschließung berechtigenden Vergehens schuldig machen sollte 15. Die Ausschließung kann in der gänzlichen Entziehung des Pflichttheils oder in der Schmälerung oder Belastung desselben bestehen 16. Zur Wirksamkeit der Ausschließung ist erforderlich, daß der bestimmte Enterbungsgrund zur Zeit des Todes des Erblassers noch vorhanden sei17 und von dem Erben als wahr erwiesen werde a cf. L. 9. 10 C. de test. mil. 6. 21. §. 6 I. de exher. liber. 2. 13. A. L. R. II §. 442. b Nov. 115 c. 3 §. 14 i. f. c. 4 §. 8.

§. 83. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung (§. 771). Aufgehoben wird die Enterbung, sowohl die ausdrücklich als die stillschweigend verhängte 18, nur durch einen in gesetzlicher Form (§. 717 fg.) erklärten Widerruf 19; die Vergebung von Seiten des Erblassers hat für sich allein diese Wirkung nicht (§. 772) 20 Die Wirkung der rechtmäßigen Enterbung besteht zunächst darin, daß der Ausgeschlossene den Pflichttheil gar nicht oder dock nicht in seinem ganzen Umfange erhält; kommt es jedoch zur ge setzlichen Erbfolge, sei es weil der Erblasser ein Testament gar nicht errichtet hat oder weil das errichtete Testament im übrigen ungültig oder vereitelt wird, so ist der Enterbte auch in der Regel von der Intestaterbfolge ausgeschlossen, da es dem vermuthlichen Willen des Erblassers entspricht, daß der Notherbe, der nicht einmal einen Theil der Intestatportion erhalten soll, um so weniger die ganze Intestatportion erlange21. Der rechtmäßig ausgeschlossene Notherbe hat jedoch gesetzlichen Anspruch auf Gewährung des nothwendigen Unterhaltes (§. 795)22 Anm. 1 Arndts, Art. Enterbung im R. L. III S. 884 fg., VIII S. 144 fg Graßl, zur Lehre von der Enterbung, in der österr. Vierteljahrsschr. I Nr. 1. Das französische Gesetzb. kennt die Enterbung nicht, es stellt nur (a. 727) Indignitätsgründe auf: Zöpfl (in der Zeitschr. f. deutsch. R. V S. 127) bezeichnet dies als „eine glückliche Rückkehr zu einem Grundsatz des alten deutschen Rechts welches ebenfalls keine Enterbung kannte, aber den Erben, welcher ein Verbrechen an dem Erblasser begangen hatte (die sog. blutige Hand), ipso jure von der Erb schaft ausschloß.“ Vgl. auch Siegel, deutsch. Erbr. §. 45. 46. Der hess. Entw gibt nur den Ascendenten das Recht, den Pflichttheil der Descendenten in gewissen Fällen zu schmälern, nicht gänzlich zu entziehen (Art. 116 vgl. Art. 117. Motive S. 82. 83); das zürch. Gesetzb. dagegen (§§. 2042. 2043) und das sächs. Gesetzb. §. 2575. 2576 lassen eine gänzliche Ausschließung vom Pflichttheil zu. 2 Enterbung ist, schon der privativen Bedeutung der Partikel „ent“ zufolge, Entziehung des jemand zustehenden Erbrechts: sie setzt daher einen kraft Rechtens bestehenden Erbanspruch voraus, der dem Berechtigten genommen werden soll. Ex heredatio res in extraneo inepta. L. 132 pr. D. de V. O. 45. 1. Dennoch kleidet sich in den Ausdruck Enterbung, wie schon bei den Römern (vgl. Arndts im R. L. III S. 884 fg.), so noch h. z. T. hin und wieder auch die der Erbeinsetzung beigefügte Bedingung sowie die kategorische Zurücknahme einer früher getroffenen Erbernennung, und die Ausschließung eines Intestaterben von der dem Willen des Erblassers gemäß eintretenden gesetzlichen Erbfolge (oben §. 30 Anm. 4). Auch die Enterbung pflichttheilsberechtigter Personen kann sich, genau genommen, nur au die Entziehung oder Schmälerung ihres Pflichttheils beziehen, da sie gegen den Willen des Erblassers auf mehr als diesen nicht Anspruch haben: dennoch ist es passend, die Enterbung solcher Personen als Ausschließung von der Erbfolge über¬

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 83. haupt zu bezeichnen, da in der Ausschließung vom Pflichttheil immer zugleich eine Ausschließung von der gesetzlichen Erbfolge liegt. Anm. 11. 21. 3 Vollberechtigt ist die Bemerkung Zeiller's II S. 778: „Ich mache auf die Fassung des Gesetzes, auf die Würde, Schonung und Zartheit im Ausdruck aufmerksam, womit, ohne der Sache etwas zu vergeben, dieser sehr bedenkliche auf das ehrwürdige Verhältniß zwischen Eltern und Kindern sich beziehende Gegenstand hier vorgetragen wird, wenn man dagegen die derben, das Zartgefühl eines cultivirten Zeitalters, ja man kann sagen den öffentlichen Anstand beleidigenden Ausdrücke vergleicht, womit die Enterbungsursachen in andern Gesetzbüchern vor Augen geleg werden.“ Dieses Lob konnte dem westgal. Gesetzb. II §. 579. 581 noch nicht ge zollt werden. In ähnlich schonender Weise drückt sich das zürch. Gesetzb. §. 2042 und der hess. Entw. Art. 116 aus. 4 Der in §. 768 angeführte erste Enterbungsgrund (Abfall vom Christenthum 1. Aufl. Anm. 4) ist durch Ges. 25. Mai 1868 Art. 7 beseitigt 5 Daß unter „Nothstand“ im §. 768 nur die pecuniäre Dürftigkeit zu ver stehen sei (arg. §. 273), wie von manchen Seiten behauptet wird (Stubenrauch II S. 669) ist sicher unhaltbar: Geldnoth ist nur eine der mannigfachen Lebensnöthen. Vgl. auch Winiwarter III S. 342. Schon nach der Novelle 115 c. 3 §. 12. c. 4 §. 6 bildete Vernachlässigung des geisteskranken Ascendenten oder Descendenten einen Enterbungsgrund, ebenso nach dem westgal. Gesetzb. II §. 579 Nr. 4. §. 581 Nr. 2 Verlassung der Eltern oder Kinder in elendem Zustand: und sollte ein kranker Vater, den der Sohn in strafbarer Weise (vgl. Strafgesetzb. §. 360) hilflos liegen läßt, diesem trotz solcher Acharistie etwa noch den Pflichttheil hinterlassen müssen? — Dadurch, daß §. 768 Nr. 2 ausdrücklich vom Erblasser spricht, ist für diesen Punkt die gemeinrechtliche Controverse, ob ein Enterbungsgrund aus der Person eines andern beleidigten Ascendenten oder Descendenten geltend gemacht werden könne, in befriedigender Weise gelöst worden. Vgl. Mühlenbruch Bd. 37 S. 171 fg. Arndts im R. L. III S. 897. 898. Vangerow II S. 339; dagegen jedoch Schmidt, das formelle Recht S. 164. (Anders noch das westgal. Gesetzb. II §. 580.) 6 §. 768 Nr. 3 spricht zwar nicht von der Verurtheilung zur Todesstrafe, sicher aber ist mittelst des argumentum a minori ad majus diese Ausdehnung in dem „Sinn des Gesetzes gegründet“ (§. 771). Vgl. auch Winiwarter III S. 344. 345 Stubenrauch II S. 670. Ellinger zu §. 770 gegen Nippel V S. 80. 81, dem Fierlinger S. 325 beistimmt. Mit diesem Enterbungsgrund wird man sich doch wohl nicht ganz einverstanden erklären können: auf der einen Seite ist das Strafmaß gewiß zu hoch gegriffen, auf der andern Seite ist es sicher nicht zu billigen, daß eine Enterbung auch in Folge der Verurtheilung wegen eines nicht gemeinen (politischen) Verbrechens zulässig sein soll. Der Fortbestand dieses Enterbungsgrundes wird m. E. durch die Strafnovelle v. 15. Nov. 1867 in keiner Weise alterirt Durch die Schlußbestimmung des §. 771 ist die gemeinrechtliche Controverse, ob man durchaus bei den Worten des Gesetzes stehen bleiben müsse oder zur sinn gemäßen Ausdehnung eines im Gesetz genannten Enterbungsgrundes berechtigt sei (Glück Bd. 7 S. 148 fg. Mühlenbruch Bd. 37 S. 176 fg. Arndts im R. L. III S. 898. 899. Vangerow II S. 338. 339), in befriedigender Weise gelöst.

§. 83. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. Darunter kann doch wohl nur eine liederliche oder entehrende Lebensweise (turpis vita, cf. Nov. 115 cap. 3 §. 11) zu verstehen sein. Die Frage aber, ob eine bestimmte Lebensweise contra bonos mores verstoße, ist sicher nach den allgemein geltenden Anschauungen zu beantworten (Nippel V S. 82), nicht nach den Bestimmungen des Strafgesetzbuchs (wie Winiwarter III S. 342. 343. Ellinger zu §. 770. Stubenrauch II S. 670. 671 wollen): sollte etwa ein Vater seinen Sohn, der beharrlich übrigens zu ganz mäßigen Preisen verbotene Spiele spielt (vgl. Strafgesetzb. §. 522), enterben dürfen 3Der im Ehegesetz für Katholiken v. 8. Okt. 1856 §. 32 enthaltene Enterbungsgrund (1. Aufl. Anm. 8) ist für die Zukunft mit seiner Quelle beseitigt. Ges. 25. Mai 1868. In diesen Fällen ist freilich eine Enterbung genau genommen nicht nur überflüssig, sondern geradezu unmöglich, da dem Erbunwürdigen oder vielmehr Erbunfähigen (§. 5 Anm. 3) der Erbanspruch schon kraft Rechtens (ipso jure) entzogen ist (vgl. auch §. 767). Zur Aufnahme dieser Erbunfähigkeitsursachen (§. 540...542, unter die Enterbungsgründe (§. 770) mochte man sich, abgesehen von der schon frühe vorkommenden Unklarheit in diesem Punkte (Siegel S. 131) und dem Um stande, daß auch die Nov. 115 manchen Indignitätsgrund als Enterbungsgrund anführt, wohl durch die Erwägung veranlaßt finden, daß der beleidigte Erblasser selbst über den Schuldigen die verdiente Strafe solle verhängen können, welcher Ausspruch denn auch nicht ohne alle praktische Bedeutung ist. Vgl. Anm. 20. 10 Unrichtig oder doch ungenau ist es, wenn unsere Schriftsteller der Versöhnung (mit der Wirkung der Aufhebung des Enterbungsrechtes) nur in Ansehung der im §. 770 angeführten Enterbungsursachen erwähnen (Nippel V S. 115. Stubenrauch II S. 672), während doch in allen Fällen (§. 768...770) in Folge der Versöhnung die justa offensionis causa nicht mehr vorhanden ist. Arndts im R. L. III S. 899. Valett §. 33. Vangerow II S. 339. Viel zu weit geht gewif Schmidt S. 166, wenn er behauptet, daß ein Verzicht auf das Enterbungsrecht überhaupt unwirksam sei, da hierin eine unzulässige Beschränkung der Testirfreiheit liege. Dagegen ist allerdings soviel richtig, daß das Versprechen, wegen einer künftig eintretenden Enterbungsursache nicht enterben zu wollen, ungültig ist. arg L. 23 D. de R. J. Mühlenbruch Bd. 37 S. 186. 11 Hierin besteht ein wichtiger und folgenreicher Unterschied des österr. Rechts vom röm. Recht (Mühlenbruch Bd. 36 S. 393 fg.), da nach diesem die Enterbung in der Regel in einem gültigen Testament vorgenommen werden mußte (Gaj. II 273. §. 2 I. de codic. 2. 25. L. 14 C. de test. 6. 23) und unwirksam wurde wenn das Testament destituirt ward (L. 20 pr. D. de b. p. c. t. 37. 4), während nach österr. Recht auch im Fall der Vereitelung des Testaments die darin gültig ausgesprochene Enterbung aufrecht bestehen bleibt (arg. §. 726) und in der Ausschließung des Exheredirten von der nunmehr eintretenden Intestaterbfolge wirksam wird. Anm. 21. In ähnlicher Weise wie nach österr. Recht mußte es sich übrigens schon nach röm. Recht bei Militärtestamenten verhalten. 12 Arndts nach den Bestimmungen der Nov. 115 c. 3 §. 14 i. f. c. 4. §. 8. Die dem preuß. Landr. II 2 §. 441. 516 nachgebildete Vorschrift des §. 771 beruht Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. VI. Bd. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 83. auf anerkennungswerthen Rücksichten der Humanität. Zeiller II S. 780. Graßl S. 11. Die entgegengesetzte Anordnung fand sich noch im westgal. Gesetzb. II §. 582 und findet sich wieder im zürch. Gesetzb. §. 2043, im sächs. Gesetzb. §. 2595 und im hess. Entw. Art. 118. Die irrige Behauptung Stubenrauch's II S. 673. 710, daß der Unterschied zwischen ausdrücklicher und stillschweigender Enterbung in der Angabe resp. Verschweigung der Enterbungsursache liege, beruht auf einer Verwechslung der Erklärung des Enterbungswillens mit der Erklärung der Enterbungsursache. 13 Vgl. Stubenrauch in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1839 I S. 213 fg. Unhaltbar ist die Behauptung Zeiller's II S. 799, daß eine stillschweigende Ent erbung auch dann vorhanden sei, wenn dem Erblasser das Dasein des Notherben aus Irrthum unbekannt war: sie verstößt gegen die auch hier zur Anwendung kom menden Erfordernisse der Concludenz des Schweigens. System II S. 111 fg. Vgl dagegen auch die Stellen der Note a (si miles testamentum faciat et liberos suos non exheredaverit, sed silentio praeterierit, non ignorans an habeat liberos, silentium pro exheredatione nominatim facta valere §. 6 I cit.) und Nippel V S. 113. 114. Winiwarter III S. 363. 364. Stubenrauch II S. 711 712. Graßl S. 16. 17. Damit das Schweigen als Enterbung angesehen werden könne, ist erforderlich, daß der Erblasser in einem Testament zu seinem ganzen Nach laß Erben berufen habe: denn so weit dies nicht geschehen ist, oder dafern blof Legate angeordnet wurden, bleibt es bei der gesetzlichen Erbfolge und es fehlt dann an dem gehörigen Anhaltspunkt, um die Ausschließung eines Notherben zu folgern 14 Unhaltbar ist die entgegengesetzte Behauptung Zeiller's II S. 781, welche er damit zu rechtfertigen sucht, daß es für den Fall der Deficienz der Bedingung ungewiß sei, welchen Erbtheil der Notherbe erhalten habe: er erhält in diesem Fall den Pflichttheil (arg. §. 776). Vgl. auch Stubenrauch II S. 674. In dem andern Fall freilich, den Zeiller setzt (wenn mich meine Frau überlebt, soll mein zur 20jährigen Kerkerstrafe verurtheilter Sohn nicht einmal den Pflichttheil haben), verhält es sich anders: vorausgesetzt nemlich, daß hier die Frau gültig instituirt ist (oben §. 14 Anm. 2), ist der Sohn gewiß nur als zu ihren Gunsten exheredirt zu betrach ten und erhält daher als einziger Intestaterbe den ganzen Nachlaß, wenn die Frau vor dem Erblasser verstirbt. — Über eine bedingte Enterbung nach dem Recht der Novelle 115 vgl. Arndts im R. L. VIII S. 145. 146. Vangerow II S. 340 fg 15 Diese Ansicht wird auch für das gem. Recht von den meisten Schriftstellern vertheidigt. Arndts im R. L. VIII S. 147. Schmidt S. 164. 165. A. M. Vangerow II S. 342. Es steht dieser Meinung nach österr. Recht ebensowenig als nach gem. Recht der Umstand entgegen, daß das Gesetzbuch gleich der Novelle 115 von zur Zeit der Testamentserrichtung bereits vorhandenen Gründen spricht. Schmid S. 165. Der Zeit nach dem Tode des Erblassers jedoch darf der Enterbungsgrund nicht entnommen werden, da das Recht des Notherben im Zeitpunkt des Todes des Erblassers ein concret begründetes ist. Arndts und Schmidt a. a. O. 16 Auf einem sonderbaren Mißverständniß beruht es, wenn Stubenrauch II S. 674 Note + behauptet, daß es sich in dieser Beziehung nach röm. Recht andere verhalte, und dafür L. 19 D. de lib. et post. 28. 2 anführt: diese Stelle bezieht sich gar nicht auf das Pflichttheilsrecht, sondern auf die Formvorschriften des älteren

§. 83. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. Rechtes bezüglich der Exheredation, die von ganz eigenthümlicher Strenge waren. Vgl. zu L. 19 cit. Francke, Recht der Notherben S. 68 fg. Arndts im R. L. III S. 893. Müblenbruch Bd. 36 S. 427. Es unterliegt gar keinem Zweifel, daß auch nach röm. Recht, älterem und neuerem, falls ein rechtmäßiger Grund vorhanden ist, eine bloße Schmälerung des Pflichttheils zulässig ist. Vgl. auch Arndts Pandekt. §. 601 a. E. — Ebenso unhaltbar ist die Behauptung Stubenrauch's II S. 684. 685, daß es zur Wirksamkeit der rechtmäßigen Belastung des Pflichttheils einer ausdrücklichen Enterbung des Pflichttheilsberechtigten bedürfe: wozu ein solcher Umweg? Vgl. dagegen auch Füger, Erbr. III S. 136. 137. "7 Durch die Enterbung soll der Notherbe zur verdienten Strafe von der Erbfolge ausgeschlossen sein: die Frage, ob er diese Ausschließung verdiene und mit Recht von dem Erbgang fern gehalten werde, ist naturgemäß nur nach der Zeit zu beurtheilen, wo die Ausschließung praktisch wirksam werden soll (arg. §. 545), alsnach der Zeit der Delation der Erbschaft, was jedoch jetzt nur mehr in Ansehung des Enterbungsgrundes Nr. 3 von Bedeutung sein kann. Ellinger zu §. 770. A. M. Nippel V S. 86. 87. Winiwarter III S. 345. Stubenrauch II S. 675. Der hier vertretenen milderen Meinung, welche auch nach gemeinem Recht gilt (vgl. Arndts im R. L. III S. 899. 900, dagegen jedoch Mühlenbruch Bd. 37 S. 185. 186), steht auch §. 772 nicht im Weg, da es sich hier nicht um eine Zurücknahme der verhängten Enterbung, sondern um die Wirksamkeit resp. Unwirksamkeit der vom Erblasser nicht aufgehobenen Enterbung handelt. 18 Mit Unrecht wird von manchen Schriftstellern (Scheidlein §. 25. Ellinger zu §. 772. Winiwarter III S. 346) behauptet, daß es im Fall der stillschweigenden Enterbung (§. 782) einer besonderen Erklärung des Widerrufs nicht bedürfe, son dern daß schon die ekfolgte Aussöhnung den entzogenen Erbanspruch restituire: dieser Behauptung steht in entscheidender Weise der Umstand entgegen, daß die An ordnung des §. 772 gerade auf der Annahme beruht, daß aus der bloßen Versöh nung auf den Widerruf der Enterbung in concludenter Weise nicht geschlossen wer den könne. Vgl. auch Nippel V S. 115. 116. Stubenrauch in der Zeitschr. 1839 I S. 219 und Comment. II S. 676 Note* 19 Mit Recht wird allgemein angenommen, daß unter dem „ausdrücklichen Widerruf in §. 772 nicht der ausdrücklich erklärte Widerruf (§. 719) im Gegensat des stillschweigend erklärten (§. 721), sondern die besondere Erklärung des Wider rufs im Gegensatz des aus gewissen Umständen nur zu folgernden Widerrufs zu verstehen sei. Vgl. hierüber zuletzt Graßl S. 18 fg. Wenn derselbe jedoch meint (S. 19. 20), daß nicht in allen Fällen der sog. stillschweigende Widerruf (§. 717. 721) hinreichend sei, um eine Enterbung vollständig aufzuheben, so beruht diese Behauptung auf der irrigen Annahme einer neben der ausdrücklichen Enterbung ver meintlich vorhandenen stillschweigenden Ausschließung in dem von ihm gesetzten Falle: die Hinzufügung eines Codicills, in welchem die Enterbung ausgesprochen wird, zeigt eben, daß der Erblasser in dem früher errichteten Testament seinen Sohn zwar wissentlich übergangen (§. 776), aber nicht stillschweigend enterbt habe (§. 782), so daß also die Conclusion aus dem Schweigen auf die Enterbung aufgehoben wird. 20 Diese Frage, ob schon die Versöhnung an sich die gültig vorgenommene Enterbung wieder aufhebe oder nicht, war und ist unter den gemeinrechtlichen Schrift

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 83. 84. stellern streitig. Für ihre Bejahung: Francke S. 414 fg. Arndts im R. L. III S. 899. 900, für ihre Verneinung: Mühlenbruch Bd. 37 S. 185. 186. Vangerow II S. 339. 340. Schmidt S. 165. 166. Die ältere Literatur bei Valett §. 33 Note d. e und Mühlenbruch Note 68. Das österr. Gesetzb. hat die Frage nach dem Vor bild des preuß. Landr. II 2 §. 414...416 entschieden. (Auch der Schlußsatz des §. 32 Eheges. v. 8. Okt. 1856 sprach dasselbe Prinzip aus.) — In dieser Beziehung nun macht sich die vom Erblasser ausdrücklich oder stillschweigend aus den Gründen des §. 770 verhängte Enterbung praktisch geltend, indem die nachgefolgte Versöhnung für sich allein nicht hinreichend ist, die vorgenommene Enterbung wieder zu beseitigen, während die ipso jure eintretende Erbunfähigkeit durch die nachfolgende Versöhnung allerdings aufgehoben wird (§. 540). 21 Dies wird mit Recht von allen unseren Schriftstellern angenommen. Vgl. insbes. Winiwarter III S. 337. 22 Das Nähere über diesen Alimentationsanspruch (vgl. westgal. Gesetzb. II §. 588), der jedoch einem auf Grund des §. 770 Enterbten nicht zusteht, gehört in das Obligationenrecht. b) Enterbung in guter Absicht. §. 84. Dem Erblasser ist es gestattet, den überschuldeten oder verschwenderischen! Notherben, Ascendenten wie Descendenten?, zum Besten seiner Kinder? auszuschließen3, indem er diesen den jenem gebührenden Pflichttheil zuwendet (§. 773)4. Der ausdrücklichen Angabe der Enterbungsursache bedarf es auch in diesem Falle nicht kann sie jedoch von dem Erben nicht erwiesen werden (§. 771) oder ist der Pflichttheil nicht den Kindern des Notherben zugewendet wordens oder sind diese sämmtlich vor dem Erblasser wieder hinweggefallen, so behält der Notherbe seinen Anspruch auf den Pflichttheil7. Anm. 1 Es wird hiebei vorausgesetzt, daß der Notherbe nicht etwa schon wegen Verschwendung unter Curatel (§. 273) gesetzt ist (System I §. 38 Note 14), da in diesem Fall ohnehin schon dafür gesorgt ist, daß seinen Kindern der ihm zu fallende Pflichttheil nicht durch verschwenderisches Gebahren entgehe. Nippel V S. 90. A. M. Zeiller II S. 783. Winiwarter III S. 348. Stubenrauch II S. 678. Ellinger zu §. 773. Füger, Erbr. III S. 161. Auch in der L. 16 cit. (Note a; vgl. zu dieser Stelle insbesondere Mühlenbruch Bd. 37 S. 431 fg.) wird hervorgehoben, daß der Großvater für das Wohl seiner Enkel auf doppelte Weise sorgen könne, entweder durch testamentarische Bestellung eines Curators für den verschwenderischen Sohn (§. 1), oder durch Erbeinsetzung der Enkel und Hinterlassung hina L. 16 §. 2 D. de curat. fur. 27. 10. b ef. L. 16 §. 3 cit.

§. 84. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung reichender Alimente für den enterbten Sohn (§. 2). Daß ein gerichtlich erklärter Verschwender wegen Überschuldung enterbt werden könne, versteht sich von selbst. In anderen Fällen (z. B. wegen Blödsinns des Notherben) ist die sog. exhereda tio bona mente facta nach österr. Recht nicht gestattet. Anders nach röm. Recht Mühlenbruch Bd. 37 S. 445 fg. 452 fg. Puchta Vorles. II S. 407. Keller §. 515 und nach preuß. Recht: II 2 §. 421. Das westgal. Gesetzb. II §. 587 sprach bloß von verschwenderischen Notherben. Vgl. auch sächs. Gesetzb. §. 2577. Zeiller II S. 783. Nippel V S. 89. Unhaltbar ist die Behauptung Winiwarter's III S. 347. 348, daß unter den Notherben des §. 773 nur Descendenten zu verstehen seien (dagegen auch Stubenrauch II S. 680. 681. Ellinger zu §. 773): sie steht in Widerspruch mit der ratio juris und mit der geschichtlichen Entwickelung des Instituts (vgl. Mühlenbruch S. 463. 464). Vgl. auch A. L. R. II 2 §. 515 3 Eine Ausschließung des Notherben lediglich zu seinem eigenen Besten, wie sie doch wohl nach gemeinem Recht (vgl. insbes. Mühlenbruch Bd. 37 S. 391 fg. Arndts im R. L. III S. 901. VIII S. 155. Pandekt. §. 603. Puchta, Vorles. II S. 408. Schmidt, das formelle Recht S. 166 fg. gegen Francke, Recht der Notherben §. 34) und entschieden nach preuß. Recht (II 2 §. 419 fg.) zulässig ist, ist nach österr. Recht unstatthaft: wohl in der Erwägung, daß die Gläubiger des Notherben auch auf die Alimente, welche ihm im Fall der Ausschließung hinterlassen werden müßten (L. 16 §. 2 cit.), greifen könnten (Scheidlein §. 28), und daß ihnen gegenüber selbst eine etwaige testamentarische Veräußerungsbeschränkung des Notherben unwirksam sein müßte (anders das A. L. R. II 2 §. 423 fg. 429). Hieraus ergibt sich um so mehr die Unwirksamkeit eines sonstigen dem Erben lediglich zu seinem Besten vom Erblasser auferlegten Veräußerungs= und Einschuldungsverbots Samml. Nr. 116. 140. 238. — Der hess. Entw. hat die Enterbung „in wohlmeinender Weise“ gänzlich aufgegeben (Motive S. 83. 84) und auch im zürch. Gesetzb. (vgl. §. 2051. 2052) kommt sie nicht mehr vor. Der Pflichttheil ist sämmtlichen Kindern (§. 42) des Notherben, welche zur Todeszeit des Erblassers vorhanden sind (§. 22), zu hinterlassen. Dieser Moment ist der entscheidende, da mit dem Tode des Testators die Erbfolge eröffnet wird, von welcher der Notherbe zum Besten seiner Kinder ausgeschlossen sein soll, die sofort an seiner Stelle den Pflichttheil erhalten: später erzeugte Kinder haben daher eben sowenig einen Anspruch auf den Pflichttheil (wie neuerlichst wieder Füger, Erbr. III S. 162. 163 behauptet, als etwa umgekehrt der Theil eines nach dem Testator, aber vor dem Notherben verstorbenen Kindes den andern Kindern accrescirt. Vgl. auch van der Straß im Jurist. Bd. 16 S. 440 fg. Stubenrauch II S. 678 fg. Ellinger zu §. 773. Der Pflichttheil muß den Kindern des Notherben wohl auch zu gleichen Theilen zugewendet werden (vgl. van der Straß S. 443), da das Gesetz ihnen den ganzen Pflichttheil in dem Maß sichern will, wie sie ihn erhalten haben würden wenn der Notherbe vor dem Erblasser verstorben wäre. Anm. 7. — Im Fall der Enterbung bona mente (§. 773) braucht dem ausgeschlossenen Notherben nicht, wie nach röm. Recht (L. 16 §. 2 cit.), der nothwendige Unterhalt zugetheilt zu wer den: dem steht auch nicht §. 795 im Weg, da der dem ausgeschlossenen Notherben gebührende Pflichttheil an seine Kinder gelangt und er diesen gegenüber unter den

§. 84. 85. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. gehörigen Voraussetzungen Anspruch auf Alimentation hat. §. 154. Vgl. auch Scheidlein §. 28. 5 Anders der herrschenden Ansicht zufolge nach röm. Recht (cf. L. 16 §. 2 cit. L. 3 §. 3 D. de usur. 22. 1. Mühlenbruch S. 462. 463; vgl. jedoch Schmidt S. 169 Note 52) und nach preuß. Recht: A. L. R. II 2 §. 422. Einer förmlichen Enterbung des Notherben bedarf es nicht: so genügt z. B. die Erklärung des Erb lassers, daß er den seinem (überschuldeten) Sohne gebührenden Pflichttheil den Kindern desselben hinterlasse, oder daß er, da sein Sohn ein Verschwender sei, seine Enkel zu alleinigen Erben einsetze. Die bloße unmotivirte Präterition des Notherben dagegen würde zur Enterbung nicht genügen, wären auch dessen Kinder zu Erben eingesetzt: es gibt keine stillschweigende Enterbung bona mente; arg. §. 782. 6 Ungegründet ist die Behauptung Nippel's V S. 90. 91, daß die nicht erfolgte Zuwendung des Pflichttheils an die Kinder des Ausgeschlossenen unter Um ständen als geschehen anzunehmen sei; dagegen auch van der Straß S. 435 fg. und Stubenrauch II S. 680 und Note **. Natürlich aber genügt die Zuwendung des Pflichttheils an die Kinder des ausgeschlossenen Notherben in jeder erkennbaren Weise; z. B. die Erklärung, daß der verschwenderische Sohn zu Gunsten seiner Kinder enterbt sein sollte. Dies ist unzweifelhaft der Fall, wenn der Pflichttheil des ausgeschlossenen Notherben einem Dritten zugewendet wurde. Ist der Pflichttheil zwar einigen, aber nicht allen Kindern des Notherben zugewendet worden, so ist die Enterbung nur theilweise ungültig, und der Notherbe kann jenen Theil des Pflichttheils bean spruchen, der bei Zuwendung desselben an alle Kinder auf die Übergangenen entfallen wäre (vgl. van der Straß S. 443. 444), da doch sicher auch von vornherein seine Ausschließung nur auf einen Theil des Pflichttheils beschränkt werden kann. Ist der Pflichttheil zwar allen Kindern, aber zu ungleichen Theilen zugewendet worden so ist nur die Theilungsvorschrift ungültig. Anm. 4. 6. Verwirklichung des Pflichttheilsanspruchs. §. 85. Die Verwirklichung des Pflichttheilsanspruchs ist nach Verschiedenheit der Gestalt, in welcher das Pflichttheilsrecht auftritt, eine verschiedene. Ist der Pflichttheil dem Berechtigten durch Erbeinsetzung hinterlassen, so hat der Notherbe die rechtliche Stellung eines Miterben1; ist er ihm mittelst eines Vermächtnisses zugewendet, so befindet er sich in der Lage eines sonstigen Vermächtnißnehmers, doch kann er die Entrichtung des Legats sofort verlangen (arg §. 774), ohne an die Frist eines Jahres (§. 685) gebunden zu sein?. Ist aber der Pflichttheilsberechtigte widerrechtlich enterbt oder wissentlich übergangen worden, so kann er den ihm gebühren¬ Vgl. oben §. 64 Anm. S.

§. 85. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. den vollen Pflichttheil oder, wenn ihm derselbe ohne gehörigen Grund verkürzt hinterlassen wurde, die Ergänzung desselben fordern §. 729. 775. 776. 781)d. Dieser ohne weiters vererbliche? Anspruch kann nur auf Auszahlung des dem Pflichttheil entsprechenden Geldbetrages, nicht auf Einräumung eines Antheils an den einzelnen Vermögensgegenständen gerichtet werden (Hfdkrt v. 7. Febr. 1844 Anhang Nr. 60)2; doch nimmt der Berechtigte an allen Vermehrungen und Verminderungen Theil, welche das Erbvermögen vom Todestage an bis zur Entrichtung des Pflichttheils erfährt, so daß der ihm hinauszuzahlende Betrag verhältnißmäßig wächst oder abnimmt (§. 786)3, und er deshalb auch Rechnungslegung vom Erben für diesen Zeitraum fordern kann (Hfdkrt 10. April 1847 Anhang Nr. 61). Der persönliche Anspruch des Notherben geht zunächst nur gegen die Erben“; zur Deckung desselben haben jedoch mit den Erben zugleich die Vermächtnißnehmer verhältnißmäßig beizutragen (§. 783), welche sich deshalb einen ent sprechenden Abzug gefallen lassen müssen". Der Anspruch auf Entrichtung oder Ergänzung des Pflichttheils verjährt in drei Jahren von der Zeit des Erbschaftsantritts an (§. 1487); er erlischt an sich weder durch Anerkennung des Testaments noch durch Annahme des darin Hinterlassenen"; zur Sicherung desselben können die Noth erben gleich sonstigen Erbschaftsgläubigern von der Rechtswohlthat der Gütertrennung Gebrauch machen (§. 812)5. Befinden sich unter den Notherben pflegbefohlene Personen, so muß der Abhandlungsrichter, wenn er eine Verletzung ihres Pflichttheils befürchtet, auf Vorlegung eines sog. Pflichttheilsausweises dringen (Ges. 9. Aug 1854 §. 162) und darf vor Entrichtung oder pupillarmäßiger Sicherstellung des den pflegbefohlenen Notherben gebührenden Pflichttheils den Nachlaß dem Erben nicht hinausgeben (vgl. §. 160 Ges. 9. Aug. 1854) Anm. 1 Ist also der Notherbe auch nur auf den Pflichttheil schlechthin oder auf seine Pflichttheilsquote „zum Erben“ eingesetzt, so hat er alle Rechte und Pflichten eines Erben und kann daber nicht etwa, wie man öfters behauptet (Zeiller II S. 803 und wie es scheint auch Stubenrauch II S. 719) mit dem Geldwerthe seines Antheils abgefunden werden. Unger, die Verlass. Abhandl. S. 144 Note 10. Samml cf. L. 34 i. f. C. h. t. 3. 28. Vgl. westgal. Gesetzb. II §. 585. 586. d ef. Nov. 115 c. 5. ef. L. 35 §. 2 C. h. t. 3.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 85. Nr. 786. Ist der Pflichttheilsberechtigte nicht auf seine ganze Quote zum Erben ernannt, so kann er seinen Mehranspruch auch bei der Erbtheilung geltend machen. Sind den Erben, unter denen sich der auf den Pflichttheil eingesetzte Notherbe befindet, Vermächtnisse auferlegt worden, so sind diese, soweit sie den Notherben treffen, nichtig (§. 774) und müssen von den übrigen Erben nur pro rata ihrer Erbtheile getragen werden, dafern nicht die Absicht des Erblassers erhellt, daß die anderen Erben diese Auflagen ganz erfüllen sollen. §. 649. Francke, Recht der Notherben S. 2 227. Ist der Notherbe zum Alleinerben eingesetzt, jedoch mit Vermächtnissen überschwert, so kann er ohne weiters den Legataren so viel abziehen, daß er seinen Pflicht theil rein behält. Stubenrauch II S. 782. 783. Gegen den wenngleich nur auf seine Pflichttheilsquote eingesetzten Notherben haben die Erbschaftsgläubiger das selbe Recht wie gegen andere Erben. Francke S. 227. 228. Mühlenbruch Bd. 35 S. 287. 288. 2 Die frühere Controverse hierüber (Czada, Abhandl. §. 27. Ellinger in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1843 II Nr. 37. Zugschwerdt im Jurist. Bd. 10 S. 15 fg.) war ein Nachklang der älteren unrichtigen Ansicht, daß der Pflichttheil nicht bloß der Größe und dem Werthe, sondern auch den Objekten nach als Quote der Erbschaft zu betrachten sei. Diese Ansicht, welche manche gemeinrechtliche Schriftsteller (z. B. Glück Bd. 7 S. 117 fg.) zu der verkehrten Behauptung führte, daß es unzulässig sei, den Pflichttheil in Gestalt des Legats einer bestimmten Sache zu hinterlassen (vgl. Mühlenbruch Bd. 35 S. 329 fg. Arndts im R. L. VIII S. 135), war im westgal. Gesetzb. II §. 571 noch in voller Geltung: „Sind die in der Verlassenschaft befindlichen Sachen theilbar, so erhalten die Notherben den Pflichttheil an den Sachen selbst: sind sie es nicht, so erhalten sie ihn an gemeinen Werth.“ Ein bedauerlicher Rest jenes Irrthums hat sich in der Schlußanordnung des §. 786 erhalten. Anm. 3. Umgekehrt braucht sich auch der Notherbe die Zu weisung bestimmter Sachen, die ihm der Erblasser nicht angewiesen hat, nicht gefallen zu lassen. Arndts im R. L. VIII S. 135 Note 244. Winiwarter III S. 370. Die Pflichttheilsschuld ist eben im Grund nichts anderes als eine qualificirte Erbschaftsschuld, und der Pflichttheilsanspruch ein rein persönlicher Geldanspruch. of L. 8 §. 15 D. de inoff. test. 5. 2. Vgl. auch Brinz S. 850. Unrichtig das sächs. Gesetzb. §. 2589 Diese dem gemeinen Recht (L. 6 C. h. t. 3. 28. Glück Bd. 7 S. 67 Arndts im R. L. VIII S. 129) zuwiderlaufende Anordnung ist gewiß nicht zu billigen. Unger, die Verlass. Abhandl. S. 143. 144. Sie steht in Widerspruch mit dem allgemeinen Grundsatz, wonach es überhaupt für die Berechnung eines Anspruchs an den Nachlaß auf den Stand des Erbvermögens zur Todeszeit des Erblassers ohne Rücksicht auf spätere Ab= und Zugänge ankömmt (oben §. 66 Note a); sie ist in Widerstreit mit der Auffassung des Pflichttheilsrechts als eines rein persönlichen Anspruchs (§§. 729. 775. 776. 781. 1487), wonach der Notherbe trotz der Erklärung des §. 727 nicht Miterbe ist; sie führt endlich zu praktischen Inconvenienzen wegen der zum Behuf der Pflichttheilsberechnung erforderlichen doppelten Berechnung des Erbvermögens. Die besprochene Bestimmung des §. 786 ist theils ein Rest der früheren unrichtigen Ansicht über die Natur des Pflichttheilsanspruchs (Anm. 2), welche auch in dieser Beziehung ältere Juristen zu Irrthümern führte (vgl. Francke,

§. 85. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. 361 Recht der Notherben S. 337 Note 22. Mühlenbruch Bd. 35 S. 280 Note 37. S. 284), theils eine trübe Nachwirkung der unklaren Anordnungen des preuß Landr. über die rechtliche Natur des Pflichttheils (Koch II §. 862). — Unsere Schriftsteller verstehen zumeist unter der „wirklichen Zutheilung“ (§. 786) die Zutheilung (Einantwortung) des Nachlasses an den Erben, nicht die Zutheilung (Entrichtung des Pflichttheils an den Notherben. Nippel V S. 125. Winiwarter III S. 373. Stubenrauch II S. 718. 719. Ellinger zu §. 786. (Füger, Erbr. III S. 140. 141 ist unklar.) Mit Unrecht. Vgl. auch Scheidlein §. 40. 57, der jedoch §. 39 ganz falsche Consequenzen aus §. 786 zieht. Einerseits liegt in der Einant wortung des Nachlasses an sich kein innerer Grund für die Beendigung der bisherigen Gemeinschaftlichkeit des Erbvermögens zwischen den Haupt= und den Notherben, andererseits gebraucht das Gesetzbuch nirgends den Ausdruck „Zutheilung“ für „Einantwortung“. Überdies beißt es im Hfdkrt v. 10. April 1844 ganz ausdrücklich: „vom Tode des Erblassers an bis zur wirklichen Zutheilung des Pflichttheiles“ Freilich erscheint hienach aber die Anordnung des §. 786 um so greller, und dies vollends dann, wenn der Pflichttheil dem Notherben nicht vollständig hinterlassen wurde, so daß er nur Ergänzung desselben fordern kann. — Vgl. Samml. Nr. 688 Diese Auffassung des §. 783 wird vertheidigt von Nippel V S. 117 fg Winiwarter III S. 366 fg. Hoffbauer im Jurist. Bd. 6 S. 410 fg. Stubenrauckh II S. 713. 714, während Zeiller II S. 800. 801. Scheidlein §. 41. 42. Czada, Abhandl. über die vollständige Entrichtung des Pflichttheils S. 165 fg. 178 fg Prockner in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1837 II Nr. 37. Fierlinger S. 330 und Füger, Erbr. I S. 80 fg. die Ansicht aufstellen, daß die Legatare nicht mit den Erben zugleich, sondern nur in subsidium zur Bedeckung des Pflichttheils beizutragen haben. Diese letztere Behauptung ist doch wohl unrichtig. Abgesehen davon daß sich dieselbe schon mit den Regeln der grammatischen Auslegung nicht wohl ver trägt und daß hienach der §. 783 etwas Selbstverständliches (vgl. §. 690. 692) und insofern Überflüssiges aussprechen würde, spricht entschieden gegen jene Ansicht das Vorbild des preuß. Landr. (II 2 §. 434: „Zur Entrichtung oder Ergänzung des einem solchen Kind zukommenden Pflichttheils müssen die Erben und Legatarien nach Verhältniß ihrer Portionen beitragen") und der klare Ausspruch des westgal Gesetzb. II §. 586: „....der Pflichttheil wird aus der Masse entrichtet und verhältnißmäßig von den Erbtheilen und Vermächtnissen abgezogen.“ Hiezu kömmt noch daß durch die Anordnung des §. 783 der vermuthliche Wille des Erblassers getroffen werden sollte, der, wenn er die Auszahlung des Pflichttheils vorausgesehen hätte zum Zweck der Ausscheidung der erforderlichen Summe aller Wahrscheinlichkeit nach die Antheile sowohl der Erben als der Legatare verhältnißmäßig herabgemindert hätte (vgl. auch zürch. Gesetzb. §. 2045), und daß selbst nach R. R. in Folge des dem Erben verstatteten Abzugs der Falcidischen Quart die Legatare unter Umständen indirekt zur Ergänzung des Pflichttheils beitragen müssen (Arndts im R. L. VIII S. 139. 140). — Es versteht sich übrigens von selbst, daß nur jene Erben und Legatare zur Entrichtung oder Ergänzung des Pflichttheils beitragen müssen, denen selbst mehr, als ihr Pflichttheil beträgt, hinterlassen worden ist; und man wird wohl auch für das österr. Recht (vgl. A. L. R. II 2 §. 435) zugeben können, daß, wenn der Erblasser den dem Notherben gebührenden Erbtheil ausdrücklich einem der Mit

§. 85. 86. §. 85. 86. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. erben oder Vermächtnißerben beschieden hat, dieser allein den verletzten Notherben abfinden muß. 5 Die Gläubiger des Notherben können zu ihrer Sicherung (vgl. §. 822) nur ein Verbot der Auszahlung der Pflichttheilssumme gegen die Erben oder die Pfändung der aus dem Pflichttheilsrecht entspringenden Geldforderung erwirken. Ellinger im Jurist. Bd. 18 S. 293 fg. Stubenrauch II S. 813 Nr. 7. Samml. Nr. 432. Unrichtig Füger I S. 91. 92 Note *. 6 Über die Unzweckmäßigkeit dieser Anordnungen vgl. Unger, die Verlass. Abhandl. S. 142 fg. 7. Verletzung des Pflichttheils durch übermäßige Schenkung §. 86. Der Erblasser wird in der Regel durch das Pflichttheilsrecht seiner Notherben in der freien Verfügung über sein Vermögen durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden nicht beschränkt?. Ausnahmsweise findet eine solche Beschränkung des Erblassers in Ansehung übermäßiger Schenkungen unter Lebenden statt, durch welche der künftige Pflichttheilsanspruch seiner zur Zeit der Schenkung bereits vorhandenen Kinder3 beeinträchtigt wird (§. 951)2. Als übermäßig und daher pflichtwidrig (inofficios) erscheint die Schenkung, wenn sie so groß ist, daß bei dem Schenker nicht einmal der volle Betrag des von dem ganzen durch die Schenkung noch unverminderten Vermögen berechneten Pflichttheils zurückbleibt4, somit (§. 765) wenn die Schenkung, es sei eine einzige oder eine Anzahl gleichzeitiger Schenkungen an dieselbe oder verschiedene Personen, die Hälfte des zur Zeit der Schenkung vorhandenen Vermögens übersteigt (§. 951) 5. Wird das Vermögen erst durch aufeinanderfolgende Schenkungen herabgebracht, so enthalten die späteren Schenkungen, obgleich sie einzeln für sich betrachtet das rechte Maß nicht übersteigen, dennoch eine Pflichtwidrigkeit6. Der Schutz des beeinträchtigten Notherben gegen eine solche Verletzung seines Pflichttheils besteht darin, daß er7 die übermäßige Schenkung nach dem Tode des Erblassers, dieser mag mit oder ohne Testament versterben“, anfechten und zur Ergänzung seines Pflichttheils so viel zurückfordern kann, als der Unterschied zwischen dem aus dem Nachlaß erlangten Vermögensbetrag und dem Betrag des nach dem damaligen unverminderten Vermögen berechneten C. de inofficiosis donationibus 3. 29. System II §. 98. b L. 3 C. h. t.

§. 86. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. Pflichttheils ausmacht, in keinem Falle jedoch mehr als das pflichtwidrige Übermaß der Schenkung (§. 951)8. Das Anfechtungsrecht fällt daher hinweg, wenn der Notherbe, es sei durch letztwillige Vorkehrung des Erblassers" oder in Folge mittlerweile eingetretener Vermögensvermehrung?, aus dem Nachlaß ohnehin so viel erhält, als der nach dem damaligen Vermögensstande berechnete Pflichttheil beträgt §. 951)10. Die Rückforderungsklage (sog. querela inofficiosae do nationis) geht gegen den Beschenkten, es sei einer der Notherben selbst oder ein Dritter, und gegen dessen Erben, nicht auch gegen dritte Besitzer (§. 951); sie verjährt in drei Jahren von der Todeszeit des Erblassers an (§. 1487)11 und geht ohne weiters auf die Erben des Verletzten über (arg. §. 949)12; ist die Verletzung durch eine Anzahl gleichzeitiger Schenkungen herbeigeführt worden, so geht der Ergänzungsanspruch verhältnißmäßig gegen alle Beschenkte; ist die Verletzung durch eine Reihe aufeinanderfolgender Schenkungen bewirkt worden, so können nur die späteren Schenkungen, welche diesen Erfolg herbeigeführt haben, rückgängig gemacht werden 13 Der Beschenkte haftet, wenn er von der Verletzung des Pflichttheils keine Kenntniß hatte, nur in dem Maß, als er zur Zeit der Klagmittheilung" noch bereichert erscheint", im entgegengesetzten Fall vom Zeitpunkt der erlangten Kenntniß der Verletzung im vollen Umfang des pflichtwidrig erhaltenen Betrages (§. 952) 14 Anm. 1 Zimmern, inofficiosa donatio, in seinen und Neustetel's röm. rechtl. Untersuchungen (1821) S. 58 fg. Kritz, über die querela inofficiosae donationis, in seinen exeget. prakt. Abhandl. (1824) Nr. 5. Breidenbach im civ. Arch. Bd. 27 Nr. 14. Bd. 38 Nr. 2. — Stubenrauch, von dem Recht des Notherben, eine Schenkung wegen Verkürzung des Pflichttheils zu widerrufen, in der Zeitschr. f. österr. Rechtsg. 1841 II Nr. 40. Pachmann, ein Beitrag zum Verständniß des §. 951, in Haimerl's Magaz. Bd. 11 Nr. 2. 2 Quia iniquum est, ingenuis hominibus non esse liberam rerum sua rum alienationem. L. 2 D. si a par. quis manum. 37. 12. Eine Anwendung hievon enthält §. 1286. Vgl. jedoch Mühlenbruch Bd. 36 S. 135 und zürch. Ge setzb. §. 2047. Daher können die Notherben auch nicht auf Sicherstellung ihres Pflichttheils gegen den Erblasser dringen. Die aus humanen Rücksichten verwerfliche in juristischer Beziehung unhaltbare Anordnung des a. h. Reskripts v. 15. Febr 1765, daß jüdische Eltern ihren zum Christenthum übergetretenen Kindern den c Nov. 92 c. 1. arg. L. 6 System II §. 128 Text zu Note 45. 46. §. 11 D. quae in fraud. 42. 8. arg. L. 6

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 86. Pflichttheil sicher stellen sollen (vgl. Mühlenbruch Bd. 35 S. 282 Note 39), ist längst einer richtigeren Anschauung gewichen. Hfdkrt 1. Okt. 1821 (J. G. S. Nr. 1804). 3 Pflichttheilsberechtigte Eltern haben nach österr. Recht die querela inofficio sae donationis nicht: ob sich diese Abweichung vom gem. Recht L. 4 C. h. t. 3 29), die das westgal. Gesetzb. III §. 68 noch nicht enthielt, rechtfertigen lasse, ist zu bezweifeln. Unbedenklich sind unter den querelberechtigten „Abstämmlingen" auch pflichttheilsberechtigte Adoptivkinder zu verstehen. Vgl. auch Stubenrauch III S. 141 Note* gegen Pachmann S. 47. Daß das Anfechtungsrecht nur solchen Kindern zusteht, die schon zur Zeit der Schenkung vorhanden sind, nicht auch nachgeborenen Kindern (§. 951), ist insofern etwa zu billigen, als sie eine Consequenz des Prin zips sein soll, daß eine Schenkung nur dann als pflichtwidrig angesehen werden könne, wenn sie schon im Moment ihrer Vornahme eine Pflichtverletzung enthält (vgl. Mühlenbruch Bd. 36 S. 69. 70 und insbesondere Vangerow II S. 329. 330 gegen die herrschende entgegengesetzte Ansicht der gemeinrechtlichen Schriftsteller) allein es erscheint dann einerseits die Unzulässigkeit der Revocation einer Schenkung im Fall der Nachgeburt von Kindern (§. 954. System II §. 99 Nr. 3) um so härter, und andererseits wird das Verhältniß complicirter, wenn zu den zur Schenkungszeit schon vorhandenen also widerrufsberechtigten Kindern später andere durch Nachgeburt hinzukommen, die nicht widerrufsberechtigt sind, indem hienach der Umfang der Pflichtwidrigkeit ex post verringert wird. Samml. Nr. 282. Dagegen sollte nicht in Abrede gestellt werden (Pachmann S. 48. Stubenrauch III S. 140), daß das Revocationsrecht auch den nachrückenden Descendenten zustehe, welche zur Zeit der pflichtwidrigen Schenkung noch nicht unmittelbares Notherbenrecht hatten. Vgl. Arndts im R. L. VIII S. 169 4 Entscheidend ist die objektive Pflichttheilsverletzung durch die übermäßige Schenkung, so daß-es nach österr. Recht ganz sicher (Mühlenbruch S. 95...97. Stubenrauch in der Zeitschr. S. 207 fg.) auf die Absicht des Erblassers, den Notherben zu beeinträchtigen, nicht weiter ankömmt. Vgl. auch Francke S. 505 fg Arndts im R. L. VIII S. 165. 166. Vangerow II S. 328. 329. Puchta, Vorles. II S. 411. Keller §. 518. Vgl. jedoch auch Brinz S. 853. War die Schenkung zur Zeit ihrer Vornahme nicht pflichtwidrig, so wird sie es auch nicht hinterher durck spätere Verminderungen des Erbvermögens. Francke S. 508. — Ein anderes Prinzip stellt der Cod. civ. a. 922 auf, und es sprechen triftige Gründe für dasselbe. Stubenrauch in der Zeitschr. S. 210 fg. 5 Der leitende Gedanke besteht darin, daß der Pflichttheil so wenig durck Schenkungen unter Lebenden als durch letztwillige Verfügungen geschmälert werden soll, und daß daher der Erblasser nur über jenen Theil seines Vermögens durch Freigebigkeit verfügen kann, der nach Abzug des seinen Kindern gebührenden Pflichttheils übrig bleibt. So kömmt man hier im Grunde auf die deutschrechtliche Auf fassung des Pflichttheils als einer der freien Verfügung des Erblassers entzogenen Vermögensquote (§. 78 Anm. 2) hinaus und es ist die Freigebigkeit inter vivos in dieser Beziehung so zu behandeln, als wäre sie eine mortis causa getroffene Verfügung. Daraus folgt mit innerer Nothwendigkeit, daß die nach Abzug der Schenkung des halben Vermögens erübrigende Vermögenshälfte den Kindern des Erblassers ungeschmälert verbleiben muß, daß also ihr Pflichttheil nicht etwa von dieser Hälfte

§. 86. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. zu berechnen ist: denn der Erblasser hat bereits über die disponible Vermögenshälfte durch donatio inter vivos verfügt und der Pflichttheil, der weder durch Schenkungen unter Lebenden noch durch letztwillige Verfügungen geschmälert werden darf, kann um so weniger durch eine Verbindung beider Rechtsgeschäfte beeinträchtigt werden Hätte eine solche Schmälerung des von dem ganzen Vermögen gebührenden Pflicht theils, also der noch übrigen Vermögenshälfte, durch Vermächtnisse oder Erbernennungen stattgefunden, so könnte freilich nicht die Schenkung, welche an sich nicht pflichtwidrig war, wohl aber die letztwillige Verfügung als inofficiös angefochten werden. Dasselbe gilt sowohl bei geringeren als bei übermäßigen Schenkungen in Ansebung der über den Rest des Vermögens getroffenen letztwilligen Verfügungen: im ersteren Fall kann letztwillig nur bis zum Betrag der ursprünglichen Vermögens hälfte verfügt werden, und im letzteren Fall wechselt nicht etwa das Maß des vom Beschenkten zurückzufordernden Betrags mit Rücksicht auf die getroffenen letztwilligen Anordnungen, sondern es sind sowohl diese als die übermäßige Schenkung vom ver letzten Notherben als pflichtwidrig anzufechten. Vgl. auch Francke S. 514 fg. und Mühlenbruch Bd. 36 S. 137. Derselben Ansicht sind Zeiller III S. 175. Winiwarter IV S. 133 fg. Härdtl S. 106. Stubenrauch III S. 141. 142. Füger, Erbr. III S. 142 fg. gegen Pachmann S. 53 fg. Fierlinger S. 340 fg. und Ungermann in der G. Z. 1856 Nr. 15, welche dem Erblasser das Recht einräumen wollen, noch über die nach Abzug der Schenkung erübrigende Vermögenshälfte letztwillig zu ver fügen, so daß also das Kind nur auf die Hälfte dieser Hälfte, somit auf ein Viertbeil des ganzen ursprünglichen Vermögens Pflichttheilsanspruch hätte. Wäre diese Ansicht richtig, so würde der Erblasser in seiner Freigebigkeit inter vivos gegenüben sich selbst, zu Gunsten seines letztwilligen Verfügungsrechts, beschränkt, und man könnte praktisch doch nur dann von einer übermäßigen Schenkung reden, wenn der Erblasser mehr als drei Viertheile seines Vermögens verschenkt hätte, da der Notherbe, der ein Viertheil des ganzen Vermögens erhält, die Schenkung, welche doch die Hälfte des Vermögens überstiegen hat, dennoch nicht als pflichtwidrig anfechten könnte. Daß der Pflichttheil in der That von dem ganzen durch die Schenkung noch ungeschmälerten Vermögen zu berechnen ist, geht wie aus Nov. 92 c. 1 (tantam unicuique ex liberis servare partem legitimam, quanta erat antequam pater donationem . . . . conferet) so auch aus §. 68 III westg. Gesetzb. klar hervor Inconsequent ist die Darstellung von Nippel VI S. 242 fg. und Ellinger zu §. 951, die übrigens unter einander wieder abweichen. 6 Es folgt dies daraus, daß der Erblasser im Interesse seiner Kinder von seinem Vermögen durch Freigebigkeit inter vivos nicht mehr vergeben kann, als durch letztwillige Liberalität: jede Schenkung ist daher pflichtwidrig, durch welche für sich allein oder in Verbindung mit anderen gleichzeitigen oder vorhergegangenen die disponible Vermögenshälfte überschritten wird. Diese Ansicht, welche auch auf dem Gebiete des gem. Rechts die herrschende ist (Francke S. 512 fg. Vangerow II S. 327 Arndts im R. L. VIII S. 166), wird von unseren Schriftstellern in der Regel nich getheilt: sie wollen zumeist das Revocationsrecht auf den kärglichen Fall des in fraudem legis agere beschränken (Zeiller III S. 175. 176. Nippel VI S. 242. Pach mann S. 53. Stubenrauch III S. 140. Ellinger zu §. 951), wofür manche von ihnen sonderbarer Weise „die Analogie des §. 916“ anrufen. Die richtige Ansicht

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 86. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. hat Winiwarter IV S. 137. 138, der jedoch unnöthigerweise die Sache complicirt und eine willkürliche Berechnungsweise aufstellt. 7 Nicht auch der Schenker selbst. Auf dem Gebiet des gemeinen Rechts ist diese Frage wegen der L. 5 C. h. t. 3. 29 sehr streitig. Vgl. Francke S. 317 fg. Arndts im R. L. VIII S. 163 Note 77. Brinz S. 854. Der Pflichttheilsberechtigte braucht nicht Erbe des Schenkers geworden zu sein, um die Schenkung anfechten zu können (vgl. Arndts S. 164 und Seuffert §. 664 Note 6 gegen Francke S. 501. 517. 520. 532 und Mühlenbruch Bd. 36 S. 71), und kann daher auch das zu rückerhaltene Übermaß der Schenkung für sich behalten, ohne es etwa den Gläubigern des Erblassers zu ihrer Befriedigung ausliefern zu müssen. Vgl. auch Ellinger zu §. 952. Stubenrauch in der Zeitschr. S. 229. Cod. civ. a. 921. 8 Die Beschränkung des Widerrufs auf das pflichtwidrige Übermaß, welche allerdings dahin führen kann, daß der beeinträchtigte Notherbe doch nicht zu seinem vollen Pflichttheil gelangt, rechtfertigt sich vollkommen durch die Erwägung, daß das Anfechtungsrecht nicht weiter gehen kann als der Anfechtungsgrund. Es wäre auch sonderbar, wenn der Notherbe, falls der späterhin gänzlich verarmte Erblasser früher fünf Achtel seines Vermögens verschenkt hätte, nicht nur ein Achtel sondern vier Achtel sollte zurückfordern können, während er unter gleichen Umständen bei Verschenkung der Hälfte des Vermögens gar kein Revocationsrecht hat. Eine solche Beschränkung des Widerrufs auf das pflichtwidrige Übermaß findet auch nach gem. Recht statt (Mühlenbruch S. 121. 122), hinsichtlich dessen man h. z. T. allgemein annimmt, daß nicht die ganze Schenkung, sondern nur soviel zur Ergänzung des Pflichttheils erforderlich ist, rescindirt werden kann. Vgl. Francke S. 521 fg. Mühlenbruch S. 97 fg. Arndts S. 164. 165. Vangerow S. 330 fg. Köppen, System S. 130 fg. — Über den Beweis bei dieser Rescissionsklage vgl. Stuben rauch in der Zeitschr. S. 227. 228, dessen Ausführungen jedoch m. E. nicht richtig sind: der Notherbe muß, so schwierig dies auch unter Umständen fallen mag, beweisen, daß und um wie viel der Erblasser mehr als die Hälfte seines zur Zeit der Schenkung vorhandenen Vermögens vergeben habe. 9 Die Consequenz fordert, daß, „wenn einmal durch Vermögensvermehrung die Verletzung des Pflichttheils wieder vollständig aufgewogen war, dann aber durch andere Umstände dieser Vermögenszuwachs wieder consumirt wird und daher beim Tode des Schenkers die Notherben wirklich nicht mehr soviel vorfinden, als ihr Pflichttheil zur Zeit jener älteren Schenkung betragen hätte, nun dennoch diese nicht mehr angefochten werden könne; denn der Grund der Verkleinerung des Pflichttheils liegt nun nicht mehr in der ursprünglich pflichtwidrigen Schenkung, deren pflichtwidriger Charakter durch die spätere Vermögensvermehrung beseitigt war, sondern in der noch später eingetretenen zufälligen Vermögensverminderung, welche nicht das Recht gibt, eine frühere Schenkung anzufechten“ (Arndts S. 167). Diese Consequenz wird man auch für das österr. Recht ziehen dürfen, und dies um so mehr, als §. 951 nur von dem Beweise spricht, den der klagende Notherbe zu führen hat, während jener Nachweis dem beklagten sich mit solcher Behauptung schützenden Beschenkten obliegt. 10 An dieser Berechnungsweise ist nach der klaren Fassung des §. 951 („daß sein reiner Nachlaß den Betrag der Hälfte seines zur Schenkung gehabten Vermö¬

§. 86. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. 367 gens nicht erreiche") nicht zu zweifeln. Anders und richtiger nach gem. Recht, indem es hienach auf die Höhe des von dem gesammten durch die übermäßige Schenkung unverminderten und durch die nachträglichen Vermögenserweiterungen vermehrten Vermögens zu berechnenden Pflichttheils ankömmt. Francke S. 510. Mühlenbruch Bd. 36 S. 119. 120. Arndts S. 167. Vangerow S. 326. Seuffert §. 664 Note 11. Sächs. Gesetzb. §. 2604. Während also nach österr. Recht der Notherbe vom Beschenkten nichts zu fordern hat, wenn der Erblasser von seinem 8000 betragenden Vermögen jenem 5000 geschenkt hatte und später sein Vermögen wieder auf 4000 erhöht hat, kann er nach gem. Recht, vorausgesetzt daß sein Pflichttheil auf die Hälfte der Intestatportion geht, vom Beschenkten noch 500 zur Ergänzung seines Pflichttheils fordern. Die Anordnung des §. 951 beruht auf einem älteren Irrthum (der sich z. B. auch bei Glück Bd. 7 S. 98. 99 findet) und führt dahin, daß dem Notherben nicht sein volles Recht wird, indem der Erblasser doch über mehr als die Hälfte seines Gesammtvermögens durch Freigebigkeit inter vivos verfügen kann. Vgl. auch Stubenrauch in der Zeitschr. S. 216. 217. — Der revocirende Notherbe muß sich ausnahmsweise (§. 791) in den Pflichttheil auch jene Schenkungen einrechnen lassen, welche er selbst beim Leben des Erblassers von diesem erhielt (L. 7 C. h. t. 3. 29), weil die Freigebigkeit inter vivos in dieser Beziehung überhaupt wie eine letztwillige Verfügung behandelt wird und der Notherbe nur Anspruch darauf hat, daß er auf die eine oder die andere Weise die Hälfte des zur Zeit der Schenkung vorhandenen Vermögens erhalte. Francke S. 516. 517. Seuffert Note 9a. 11 An der Anwendbarkeit des §. 1487 auf diese Rescissionsklage ist nicht zu zweifeln, da der Notherbe mit derselben die Ergänzung seines Pflichttheils fordert. Die Berechnung des Beginns der Verjährung von der Todeszeit, nicht erst vom Antritt der Erbschaft an, erklärt sich daraus, daß der Anspruch gegen den Beschenk ten in jenem Zeitpunkt concret begründet ist (§. 1478). Vgl. auch Glück Bd. 7 S. 176. 177. Francke S. 534. Arndts in R. L. VIII S. 170. Stubenrauch in der Zeitschr. S. 231. 12 Unrichtig Stubenrauch in der Zeitschr. S. 230. 231. Anders verhält sich dies nach R. R. (Mühlenbruch Bd. 36 S. 127. Arndts S. 170), da die querela inofficiosae donationis desselben der querela inofficiosi testamenti nachgebildet ist. 13 Es sind also nicht etwa alle Schenkungen pro rata zu rescindiren, wie man früher öfters behauptet hat, sondern nur die späteren, da erst durch sie die disponible Vermögenshälfte überschritten wird. Glück Bd. 7 S. 174. Francke S. 513. 514. Vangerow II S. 326. Arndts im R. L. VIII S. 167. Mühlenbruch S. 120. 14 Quoniam scit posse sibi condici. L. 39 D. de m. c. d. 39. 6. System II §. 98 Note 26. (Unrichtig m. E. Francke S. 533.) Über Existenz und Umfang der Bereicherung des Beschenkten vgl. II. §. 98 Note 15. 15 Bei onerosen Rechtsgeschäften kann eine Rescission nur dann stattfinden, wenn und soweit sie eine Schenkung versteckt enthalten. System II §. 99 Nr. 1. Vgl. Francke §. 46. Arndts im R. L. VIII S. 170. Vangerow II S. 325. Mühlenbruch Bd. 36 S. 133 fg. Schwieriger ist die Frage, ob auch nach österr. Recht eine

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 86. 87. querela inofficiosae dotis stattfinde, wie nach R. R. (L. un. C. h. t. 3. 30 Glück Bd. 7 S. 181 fg. Francke §. 45. Mühlenbruch Bd. 36 S. 130 fg. Arndts im R. L. VIII S. 170 Pand. §. 597 Note 2): die Lösung dieser Frage setzt die Untersuchung der rechtlichen Natur der Dos voraus, welche im System des ehelichen Güterrechts anzustellen ist. II. Das Erbrecht der aus Irrthum übergangenen Kinder!. §. 87. Notherben in absteigender Linie, nicht auch Eltern (§. 781)2 welche der Erblasser erweislichermaßens nur aus Unkenntniß ihres Daseins in seiner letzten Willensordnung übergangen hat?, steht dem vermuthlichen Willen des Erblassers gemäß ein weiter gehender Erbanspruch gegen das Testament oder den Erbvertrag (§. 1245) zu (§. 777. 778). Es macht in dieser Beziehung keinen Unterschied, ol das übergangene nächste Kind schon zur Zeit der Testamentserrichtung vorhanden war oder erst später hinzugekommen ist; das übergangene entferntere Kind jedoch, welches nur durch Nachrücken Notherbe wird, tritt an die Stelle des vor dem Erblasser verstorbenen Kindes (§. 779)5 und hat, falls dieses enterbt worden war, nur Anspruck auf den Pflichttheil (§. 780)6. Auch der Umstand, daß der Testator hinterher den wahren Sachverhalt erfährt, ändert nichts an den besonderen Erbansprüchen der aus Irrthum übergangenen Kinder, es müßte denn der Testator nach Beseitigung seines Irrthums ausdrücklich in formgerechter Weise erklärt haben, daß er bei seiner früher errichteten Willenserklärung durchwegs beharre, in welchem Fall die übergangenen Kinder sich mit dem Pflichttheil begnügen müssen?. Der Erbanspruch des aus Irrthum übergangenen Kindes ist ein verschiedener, je nachdem der Erblasser im Testament seine übrigen Kinder und zwar mit mehr als dem Pflichttheils bedacht, oder nur dritte Personen zu Erben eingesetzt hat, da anzunehmen ist, daß der Erblasser das irrthümlich übergangene Kind seinen übrigen Kindern nicht nachgesetzt, dritten Personen aber jedenfalls vorgezogen hätte? Im ersten Fall hat das übergangene Kind Anspruch auf denselben Betrag, welchen das mindest bedachte Kind gleichen Grades1° als Erbe oder Vermächtnißnehmer 11 erhält, und auf einen gleichen An a Cf. L. 6 pr. L. 27 §. 4 D. de inoff. testam. 5. 2. L. 36 §. 2 D. de test. mil. 29. 1. L. 9. 10 C. eod. 6. 21.

§. 87. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. theil, wenn das einzige noch übrige Kind oder alle übrigen Kinder desselben Grades zu gleichen Theilen bedacht sind (§. 777). Dieser Anspruch hat die rechtliche Natur des Pflichttheilsanspruchs: das übergangene Kind kann den ihm gebührenden Antheil in keinem Fall als Erbe fordern"2, sondern hat immer nur eine persönliche in drei Jahren verjährende (§. 1487) 3 Forderung auf Entrichtung des entsprechenden Vermögensbetrages, zu welchem in der Regel alle Erben und Legatare im Verhältniß ihrer Antheile zugleich beizutragen haben (§. 783)14. Im letzteren Fall dagegen, also wenn nur dritte Personen in der letzten Willensordnung bedacht sind, ist das Testament zu Gunsten des übergangenen Kindes ungültig, und zwar nicht nur in Ansehung der Erbeinsetzungen, sondern seinem ganzen vermögensrechtlichen Inhalt nach 15, jedoch mit Ausnahme von Vermächtnissen zu frommen gemeinnützigen oder remuneratorischen Zwecken 16, welche in einem den vierten Theil der reinen Verlassen schaft nicht übersteigenden Betrag verhältnißmäßig herabgemindert aufrecht erhalten werden (§. 778). Das übergangene Kind muß die relative Nichtigkeit des Testaments mittelst einer in drei Jahren verjährenden Nullitätsquerel (§. 1487)17 geltend machen; ist es vor dem Erblasser verstorben" oder ist sein Erbanspruch sonst hinweggefallen oder von ihm nicht zur Geltung gebracht“, so bleibt das Testament in Kraft (§. 778)18 Anm. 1 Stubenrauch, von der Übergehung der Notherben in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1839 I Nr. 13. 1840 II Nr. 32. Ellinger, einige Bemerkungen über die Anwendung der §§. 776 bis 782, ebda 1840 1 Nr. 14. Diese Beschränkung der Eltern auf den Pflichttheil (§. 781) gilt nicht nur dann, wenn der Erblasser von jihrer physischen Existenz keine Kenntniß hatte, sondern auch in dem Falle, daß die Eltern erst durch das nach Errichtung des Testaments stattfindende Hinwegfallen der Kinder oder näher stehender wenngleich bedachter Ascendenten Notherben in concreto werden. Vgl. A. L. R. II 2 §. 517.518. In solchen Fällen findet ein sog. Indicienbeweis statt. Vgl. hierüber Unger in der österr. Vierteljahrsschr. I S. 91 fg. Diese beiden Fälle sind in §. 778 hervorgehoben. Aber auch für die Anwendung des §. 777 kann es keinen Unterschied machen, ob das präterirte Kind schon bei Errichtung des Testaments vorhanden war und,der Erblasser es irrthümlich für ver storben hielt, oder ob es erst nach der Errichtung des Testaments geboren wurde b System II §. 91 Nr. V. C cf. L. 12 pr. D. de inj. test. 28. 3. d ef. L. 17 D. eod 28. 3. L. 2 pr. D. de b. p. s. t. 37. 11. Vgl. oben §. 22 Anm. 4. Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge §. 87. (Postumus in diesem Sinn, L. 3 §. 1 D. de injust. test. 28. 3), resp. durch Legitimation oder Adoption (sog. Quasipostumus, cf. Gaj. II 138. §. 2 I. de exher. liber. 2. 13. §. 1 I. quib. mod. test. 2. 17) als Notherbe hinzukam (Stellen der Note a), da in beiden Fällen gleichmäßig anzunehmen ist, daß der Erblasser anders verfügt bätte, wenn er den wahren Sachverhalt gekannt oder vorausgesehen hätte Übereinstimmend Herbst, die Wirkung der Erlangung von Notherben nach errichteter letztwilliger Anordnung, in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1843 II Nr. 32 und Stubenrauch II S. 700. Mit Unrecht will Nippel V S. 107. 108 in diesem Fall den §. 778 analog anwenden; ebenso Samml. Nr. 207. Die Frage, ob auf solche Fälle die Vorschrift des §. 777 unmittelbar oder nur mittelst Analogie an wendbar sei, ist für das praktische Resultat gleichgültig, immerhin aber in letzterem Sinn zu entscheiden, da zwar von einer Präterition unzweifelhaft auch in Ansehung eines Postumus die Rede sein kann, aus §. 778 jedoch hervorgeht, daß das Gesetzb unter dem „Dasein“ des Notherben nur das gegenwärtige, nicht das spätere, ver steht. — Das entscheidende Moment ist die Unbekanntschaft mit der Existenz des Notherben als solchen, also nicht nur die Unkenntniß der physischen Existenz, sondern auch die Unkenntniß der concreten Notherbenqualität einer bestimmten Person. Hasonach der Erblasser zwar Kenntniß von der Existenz des A, weiß er aber nicht, daf dieser A sein Kind oder mittelst nachgefolgter Ehe sein ehelicher Enkel ist, so kömmt die Vorschrift des §. 777 resp. §. 778 zur Anwendung, es müßte denn aus den Um ständen hervorgehen, daß der Erblasser selbst bei Kenntniß des wahren Sachverhalts doch nicht anders verfügt hätte. Z. B. der Erblasser hat aus Rechtsunkenntniß die Ehelichkeit eines Kindes innerhalb der gesetzlichen Frist nicht bestritten und dasselbe in Übereinstimmung mit seiner Gattin stets als ein uneheliches, ihm fremdes behandelt. A. M. zum Theil Stubenrauch in der Zeitschr. 1839 I S. 206 fg. 1840 II S. 74. 75. Comment. II S. 690; dagegen auch Füger, Erbr. III S. 167 fg. 5 Soweit es sich hiebei um ein im Testament des Erblassers bedachtes Kind handelt, mag den Verfassern des bürg. Gesetzb. immerhin die sog. transmissio Theodosiana (L. un C. de his qui ante 6. 52. L. un. §. 5 C. de cad. toll 6. 51), deren eigentliches Wesen aber freilich so überaus streitig ist (Arndts §. 514), so wie die Bestimmung des A. L. R. II 2 §. 443 („Ist aber ein im Testament ein gesetztes Kind vor dem Erblasser verstorben, so treten dessen Abkömmlinge ganz an seine Stelle, wenn auch ihrer im Testamente nicht ausdrücklich gedacht wäre“) vorgeschwebt haben. Winiwarter III S. 358 fg. Stubenrauch in der Zeitschr. 1839 I S. 226 fg. 238. Comment. II S. 704 fg. Ellinger zu §. 779. Vgl. auch Kompaf im Jurist. Bd. 7 S. 327 fg. Mit Unrecht beschränken jedoch diese Schriftsteller die allgemein lautende Anordnung des §. 779 auf den Fall der Honorirung des nächststehenden Kindes. Vgl. dagegen auch Fuchs im Jurist. Bd. 6 S. 219 fg. 241 fg Der leitende Gedanke ist vielmehr überhaupt die durchgreifende Annahme, daß der Erblasser den entfernteren Descendenten, wenn er schon zur Zeit der Testaments errichtung Notherbe in concreto gewesen wäre, nicht schlechter und nicht besser behandelt hätte als den näherstehenden Abkömmling. Hienach hat der nachrückende Notherbe, wenn sein Parens wissentlich mit Stillschweigen übergangen worden war, gleichfalls nicht mehr als den Pflichttheil zu fordern (§. 776), der Erblasser mag von seiner Existenz Kenntniß gehabt haben oder nicht (a. M. Winiwarter III

§. 87. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. S. 359). Dafür spricht sowohl die allgemeine Fassung des §. 779, als die Erwägung, daß es sich bei der stillschweigenden Übergehung doch nicht anders verhalten kann, als wenn das vorberechtigte Kind ausdrücklich auf den Pflichttheil oder etwa noch weniger wäre eingesetzt worden und daß sich überhaupt die Unkenntnif des Erblassers in allen Fällen der §§. 779. 780 gleichmäßig auf das Hinaufrücken entfernterer Descendenten in die Stelle der nächsten Notherben, nicht auf die Existenz derselben, bezieht. Anders muß es sich jedoch verhalten, wenn das nächstberechtigte Kind aus Irrthum übergangen wurde: hier kann der entferntere Descendent, der durch Nachrücken Notherbe geworden ist, nicht aus der Person seines Parens die Erbansprüche der §§. 777. 778 erheben, da der Erblasser, der von seiner Existen Kenntniß hatte und ihn trotz der irrigen Annahme, daß der nähere Descendent verstorben sei, dennoch nicht bedacht hat, eben damit seinen Willen zu erkennen gegeben hat, daß er nicht mehr als den Pflichttheil haben solle. Vgl. auch Winiwarter III S. 359. Stubenrauch II S. 709. A. M. Zeiller II S. 795. 796. Nippek V S. 109. Fuchs S. 245 fg. — Die Anordnung des §. 779 muß wohl auch dann gelten, wenn das bedachte vorverstorbene Kind sich hinterher des Erbrechts „unwürdig“ gemacht hatte (§. 540. 542); arg. §. 541, welcher § also nicht, wie man gewöhnlich annimmt (Zeiller II S. 397. Stubenrauch II S. 265), bloß auf die Fälle der Intestaterbfolge zu beziehen ist. A. M. aus unzureichenden Gründen Winiwarter III S. 361. 6 Die Vorschrift des §. 780 ist nicht nur nicht, wie Nippel V S. 110 fg. will (dem Füger, Erbr. III S. 151 fg. beistimmt), auf den unrechtmäßig Enterbten zu beschränken, sondern sie gilt recht eigentlich für den rechtmäßig Enterbten, da für jenen im Grunde schon durch die Vorschrift des §. 779 gesorgt ist. Vgl. Stubenrauch in der Zeitschr. 1839 I S. 230 fg. Comment. II S. 706. 707. Winiwarter III S. 362. Fuchs S. 249 fg. Ellinger zu §. 780. Für den Fall nemlich, daß ein rechtmäßig enterbtes Kind vor dem Erblasser verstorben ist und nunmehr dessen Nachkomme durch Nachrücken die Eigenschaft eines concreten Notherben erlangt, entstand die Frage, ob dem Nachkommen eines solchen rechtmäßig Enterbten überhaupt ein Erbanspruch zu gewähren sei und welcher? Vgl. Zeiller II S. 797. Die erste Frage mußte man im Einklang mit §. 541 bejahend beantworten: in Ansehung des Quantums aber wurde der Übergangene durchwegs auf den Pflichttheil beschränkt, der Erblasser mag von seiner Existenz Kenntniß gehabt haben oder nicht. — Der §. 780 spricht zwar nur von „ausdrücklich“ enterbten Kindern, es ist jedoch gar kein Grund vorhanden, warum sich dies im Fall stillschweigender Enterbung (§. 782, anders verhalten sollte: auch die Kinder stillschweigend rechtmäßig Enterbter haben den Pflichttheil zu fordern, wenn ihr rechtmäßig enterbter Parens vor dem Erblasser verstorben ist. Vgl. auch Winiwarter III S. 362. Stubenrauch in der Ztschr. 1839 I S. 234 fg. Comment. II S. 707 fg. Fuchs S. 250. (Die entgegengesetzte Ansicht Nippel's V S. 109. 110 und Füger's, Erbr. III S. 151 fg. 154 fg. hängt mit ihrer irrigen Grundauffassung des §. 780 zusammen.) Das Wort „ausdrücklich in §. 780 erscheint hienach als überflüssig und zwar als durchaus überflüssig, denn die Unterscheidung, welche Stubenrauch zwischen den Descendenten ausdrücklich und stillschweigend Enterbter im Fall der Eröffnung der Intestaterbfolge statuiren will, scheint mir nicht minder erkünstelt und unhaltbar, als die Behauptung Winiwar¬

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 87. ter's, daß die Descendenten stillschweigend Enterbter unter Umständen (§. 777. 778) auf mehr als auf den Pflichttheil Anspruch haben können. — Hiernach ist das Verhältniß der beiden §§. 779. 780 zu einander und überhaupt die ganze Sachlage in dieser Beziehung sehr einfach. Aus Irrthum übergangene Descendenten, welche unmit telbar Notherben sind oder werden, haben die Erbansprüche aus den §§. 777. 778; übergangene Descendenten, welche erst mittelbar durch Nachrücken Notherben in concreto werden, treten in die concreten Erbansprüche ihrer Vormänner aus dem Testament resp. gegen dasselbe ein (§. 779); sofern diesen aber als rechtmäßig Enterbten ein solcher nicht zusteht, steht jenen nur ein Anspruch auf den Pflichttheil zu (§. 780). Vgl. auch Keller Pand. §. 494. Ebenso entscheidet das R. R. bei Soldatentestamenten, bei welchen in der wissentlichen Übergehung des Notherben eine stillschweigende Exheredation liegt (§. 6 I. de exher. liber. 2. 13. L. 7. 8 D. de test. mil. 29. 1. Mühlenbruch Bd. 42 S. 77 fg.), während im Fall irrthümlicher Übergehung das Testament nichtig ist resp. rumpirt wird (Stellen der Note a) L. 9 pr. D. eod. 29. 1. Idemque erit dicendum (sc. testamentum non rumpitur), et si nato filio vivo se maluit eodem testamento durante decedere. Nam videtur jure militari refecisse testamentum. cf. L. 33 §. 2 eod. Eé bedarf also einer besonderen Erklärung, einer Genehmigung des früheren Testaments, wenn dieses durch die Geburt des Postumus nicht rumpirt werden soll. Auch in der L. 3 C. de inoff. test. 3. 28 wird für den Fall, daß die Erblasserin ihren Irrthum rechtzeitig erfährt und ihr Testament dennoch nicht ändert, der Erbanspruch des übergangenen Kindes nicht eingeschränkt, sondern vielmehr erweitert. Vgl. Mühlenbruch Bd. 35 S. 391 fg. Franke, Recht der Notherben S. 309. 310. (Ähnlich im preuß. Landr. II 2 §. 450. 451, hier jedoch freilich in unpassender Weise, vgl. Koch II §. 863 Note 7.) Ganz unhaltbar ist hiernach die entgegengesetzte Behauptung Ellinger's in der Anm. 1 angef. Abhandl., daß das übergangene Kind nur den Pflichttheil zu fordern habe, wenn der Erblasser hinterher seinen Irrthum erfährt und das frühere Testament nicht ändert, so daß also in dem Schweigen des Erblassers eine Beschränkung auf den Pflichttheil liegen würde. Dagegen auch Stubenrauch in der Zeitschr. 1840 II S. 79 fg. Comment. II S. 700fg. Winiwarter III S. 356. 357 Herbst in der Zeitschr. 1840 II S. 172. 173. Füger, Erbr. III S. 173. 174. 8 Der besondere Erbanspruch des aus Irrthum übergangenen Kindes beruht ja eben auf der Annahme, daß der Erblasser, wenn er von dessen Existenz Kenntniß gehabt hätte, ihm mehr als den Pflichttheil zugewendet haben würde (§. 777), während die Beschränkung eines Kindes auf den Pflichttheil immer von ganz individuellen Umständen abhängt. Sind daher mehrere Kinder im Testament bedacht und ist eines derselben auf den Pflichttheil oder noch weniger eingesetzt, so hat das übergangene Kind nicht bloß den Pflichttheil, sondern einen Theil zu fordern, wie ihn eines der „begünstigten“ Kinder erhält (§. 777), für „begünstigt“ aber kann man doch gewiß das auf den Pflichttheil gesetzte Kind nicht ansehen, da dieses eben nur erhält, was es ohnehin bekommen muß. A. M. Scheidlein §. 32. Nippel V S. 102. Stubenrauch in der Zeitschr. 1840 II S. 90 fg. Comment. II S. 694. Ellinger zu §. 777. Füger, Erbr. III S. 171, welche das irrthümlich präterirte Kind sogar dann auf den Pflichttheil beschränken wollen, wenn eines der übrigen Kinder widerrechtlich enterbt oder wissentlich übergangen, also gar nicht bedacht

3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. wurde! Sind dagegen die übrigen Kinder alle neben einem Dritten auf den Pflicht theil gesetzt, so kann das übergangene Kind das Testament entkräften (§. 778) und die Intestaterfolge herbeiführen, wobei jedoch die auf den Pflichttheil gesetzten Kinder nicht ihre ganze Intestatportion, sondern nur die Hälfte derselben (§. 765, erlangen, da der bestimmte Wille des Erblassers, sie auf den Pflichttheil zu beschränken, in Erfüllung gebracht werden muß. Vgl. oben §. 82 Anm. 1. Auch der oberste Gerichtshof hat in einem Fall von der letzteren Beschaffenheit entschieden, daß die Anordnung des §. 778 in Anwendung zu kommen habe (Samml. Nr. 207), jedoch aus Gründen, die gewiß nicht die richtigen sind. (Im preuß. Landr. II 2 §. 446 ist allerdings die entgegengesetzte Bestimmung enthalten, allein die Sachlage ist dort in wesentlichen Stücken eine andere. 9 Dieselbe naturgemäße Unterscheidung liegt der L. 3 C. de inoff. test. 3. 28 zu Grunde: es kommt darauf an, ob die Mutter ihre übrigen Kinder oder Fremde einsetzte: im ersteren Fall filio perinde virilem portionem tribuendam esse censemus, ac si omnes filios heredes instituisset, im zweiten Fall sin autem heredes scripti extranei erant, tunc de inofficioso testamento actionem in stituere non prohibetur. Mühlenbruch Bd. 35 S. 391 fg. Es ist derselbe Gedanke, daß der Erblasser seine nächsten Verwandten dritten Personen vorzieht, der sich auch sonst geltend macht (ne videatur testator alienas successiones pro priis anteponere L. 30 C. de fideicomm. 6. 42. cf. L. 102 D. de cond. 35. 1 vgl. §. 617. §. 628), und der auf gemeinrechtlichem Gebiet zu der Entscheidung führt, daß die Hinzufügung der Codicillarclausel zum Schutz der testamentarischen Verfügungen im Fall der Verletzung der Vorschriften der Nov. 115 unwirksam sei, wenn ein Notherbe aus Irrthum übergangen war (vgl. Francke, Recht der Notherben §. 33. Arndts im R. L. VIII S. 154). — Das bürg. Gesetzb. stellt jedoch das entscheidende Prinzip nicht klar und scharf hin, sondern legt das Gewicht darauf, ob der Erblasser mehrere Kinder (§. 777) oder ein einziges habe (§. 778), wobei freilich so viel richtig ist, daß im letzteren Fall dem präterirten Kinde nur dritte Personen vorgezogen sein können. Mit Recht nimmt man daher allgemein an (so schon Zeiller II S. 792. 794, vgl. auch Mühlenbruch Bd. 38 S. 58 Note 34, daß die Vor schrift des §. 778 auch dann zur Geltung kommen müsse, wenn der Erblasser seine Kinder alle aus Irrthum präterirt hat, sei es weil er sie für todt hielt oder weil sie erst später geboren wurden: sie muß aber auch dann zur Anwendung kommen, wenn der Erblasser von zwei Kindern, die er hat, das eine aus Irrthum präterirt, das an dere enterbt oder wissentlich übergangen oder auf den Pflichttheil beschränkt hat Anm. 9. Hat dagegen der Erblasser neben einem Kinde einen Dritten zum Erben eingesetzt und ist jenes später hinweggefallen, so kann das präterirte Kind, obwohl es nunmehr das einzige ist, dennoch nur einen solchen Theil, wie er dem eingesetzten Kinde zugedacht war, in Anspruch nehmen (§. 777), da überhaupt, wenn neben Kin dern Fremde eingesetzt sind, der Wille des Erblassers, nicht bloß von seinen Kindern beerbt zu werden, bestimmt ausgesprochen ist und die Lage des präterirten Kindes durch den zufälligen früheren Tod des bedachten Kindes im Prinzip nicht eine andere werden kann. Vgl. Stubenrauch II S. 698 und in der Zeitschr. 1840 II S. 97. A. M. Füger, Erbr. III S. 172. 173.

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. §. 87. I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge. 10 Nach der Natur des Verhältnisses ist anzunehmen, daß der Erblasser das irrthümlich übergangene Kind wie ein anderes ihm gleich nahe stehendes bedacht hätte. Es sind aber auch hier entferntere Descendenten, welche statt ihres vorverstorbenen Parens bedacht sind, als Repräsentanten desselben zu betrachten, so daß aus ihren Kopftheilen der Stammtheil zu ermitteln ist, der auf jenen gefallen wäre, und umgekehrt ist auch der übergangene Enkel als Repräsentant des vorverstorbenen Sohnes zu betrachten, wenn im Testament andere Kinder bedacht sind. Ist also im Testament der Sohn A auf 2/3, und jeder der beiden Enkel des vorverstorbenen Sohnes Bauf ½ eingesetzt, so hat der irrthümlich übergangene Sohn C auf ½ resp ¼ des Nachlasses Anspruch; ist das übergangene Kind ein Enkel des Erblassere und sind Kinder des ersten (oder des ersten und zweiten) Grades eingesetzt, so ist gleichfalls die Berechnung nach Sohnestheilen vorzunehmen; ist ein Enkel übergangen und das Vermögen den übrigen Enkeln nicht nach Köpfen, sondern nach Stämmen zugewendet worden, so hat jener auf eine Portion des Stammes Anspruch, dem er angehört, und ist letzteres nicht der Fall, auf einen Stammestheil. In diesem Sinn mag man sich immerhin zur Ermittlung der dem übergangenen Kinde gebühren den Portion auf §. 559 berufen; vgl. Nippel V S. 98. 99, dem Füger, Erbr. III S. 171. 172 beistimmt. Zum Theil a. M. Stubenrauch in der Zeitschr. 1840 II S. 89 fg. Comment. II S. 693. 694. — Schwieriger ist die Entscheidung, wenn der Erblasser die Descendenten jenes Kindes bedacht hat, welches er irrthümlich für todt hielt. 11 Unter „Erbtheil“ kann wie sonst so auch hier (§. 777) ein Theil des Erbvermögens, aliquoter wie aliquanter, verstanden werden (§. 2 Anm. 2 §. 35 Anm 11), obgleich nicht zu verkennen ist, daß die Verfasser des bürg. Gesetzb. bei der Abfassung des §. 777 den Fall vor Augen hatten, daß die übrigen Kinder zu Erben eingesetzt sind. Nippel V S. 102 fg. Stubenrauch in der Zeitschr. 1840 II S. 92 fg. Comment. II S. 695. Ellinger zu §. 777 gegen Winiwarter III S. 354. 355. Über die Rechnungsmethode zur Ermittlung des dem Präterirten gebührenden Antheils vgl. Winiwarter III S. 354. Stubenrauch II S. 695. 696. 12 Das übergangene Kind wächst den zu Erben eingesetzten Kindern nicht als Miterbe zu (a. M. Zeiller II S. 793), wie dies allerdings nach L. 3 C. de inoff test. 3. 28 der Fall ist (ac si omnes filios heredes instituisset) und im älteren R. R. stattfand, wenn ein Enkel oder eine Tochter präterirt waren (Ulp. XXII. 17. Gaj. II 123. 124. pr. I. de exher. lib. 2. 13. Bluntschli, Erbfolge S. 36 fg Schmidt, das formelle Recht S. 22 fg. Arndts im R. L. VIII S. 82). Das über gangene Kind hat vielmehr immer nur einen persönlichen Anspruch, der zwar größer aber von nicht anderer Beschaffenheit ist, als der Pflichttheilsanspruch: der Über gangene ist nicht schuldig, „sich mit dem Pflichttheile zu begnügen", sondern er kann einen größeren Erbtheil „verlangen." Auch im preuß. Landr. II 2 §. 444 fg. welches dem bürg. Gesetzb. in dieser Materie so vielfach zum Vorbild gedient hat, ist die Stellung des Präterirten nicht die eines accrescirenden Testamentserben und wird daher (§. 447) von der „Abfindung des Übergangenen“ gesprochen. (Dies übersieht Koch II §. 863.) 13 Der §. 1487 spricht zwar nur von der Forderung des Pflichttheils resp. der Ergänzung desselben: da jedoch der Anspruch des irrthümlich Präterirten nur eine

§. 87. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. Erweiterung des Anspruchs des wissentlich Präterirten ist und dieselbe rechtliche Natur bat, so wird er wohl auch der kürzeren Verjährungsfrist des §. 1487 unterworfen sein. Derselben Ansicht, jedoch aus anderen Gründen, sind Nippel IX S. 111. 112. Scheidlein, Misc. V S. 119. Stubenrauch III S. 744 Note †. A. M. Winiwarter V S. 235. Pachmann, die Verjähr. S. 46. 54 Note 33. 1 Für die Anwendung des §. 783 in diesem Fall spricht nicht nur seine Stellung und vielleicht selbst seine Fassung (vgl. auch Stubenrauch in der Zeitschr. 1840 II S. 95. Comment. II S. 715 und Ellinger zu §. 783 gegen Winiwarter III S. 365. 366. 368, der gleich Czada, Abh. S. 197 fg. und Zeiller II S. 793 in diesem Fall die Vorschrift des §. 558 anwenden will), sondern auch die ausdrückliche gleichlautende Vorschrift des A. L. R. II 2 §. 447. Auch rechtfertigt sich hier die proportionelle Herabminderung der Legate vollkommen, da man immerhin annehmen kann, daß der Erblasser die Erben minder belastet hätte, wenn er die Schmälerung ihres Erbtheils durch den Präterirten vorausgesehen hätte. Durch die Anordnung des §. 777 kann es aber in manchen Fällen freilich dahin kommen, daß der Präterirte mehr erhalten würde als der Instituirte, z. B. wenn das einzige noch übrige Kind zum Universalerben eingesetzt und mit Legaten beschwert war, und nunmehr das präterirte Kind die Hälfte der Erbschaft anspricht: verlangt es in solchen Fällen nicht die Billigkeit, mit gleichem Maß zu messen und das präterirte Kind auch nicht günstiger zu stellen als das instituirte Kind?) Ähnliche Anomalien konnten schon nach R. R. bei dem alten Accrescenzrecht der präterirten Enkel und Töchter entstehen. Paul. R. S. III 4 B §. 8. Vgl. Bluntschli, Erbfolge gegen den letzten Willen S. 39 fg. Mühlenbruch Bd. 36 S. 341 fg.) Der zur Abfindung des Präterirten proportionell beitragende Notherbe muß natürlich seinen Pflichttheil ungeschmälert behalten. Eine Ausnahme von der Regel, daß sämmtliche Erben beitragen müssen, wird aber doch wohl eintreten müssen, wenn der Erblasser sein Vermögen unter seine sämmtlichen Enkel nach Stämmen vertheilte und einen derselben irrthümlick überging: hier werden doch wohl nur die zu demselben Stamme gehörenden Enkel contribuiren müssen, wie denn auch der präterirte Enkel nur auf eine solche Portion seines Stammtheils Anspruch hat. Anm. 10. 15 Diese Bestimmung ist im allgemeinen nur zu billigen, da man in der That „vermuthen muß, daß der Erblasser, wenn er bei Errichtung des letzten Willens sich der Nachkommenschaft bewußt gewesen wäre, nicht so viele oder nicht so beträchtliche Legate angeordnet haben würde.“ Zeiller II S. 795. Daher gilt die Vorschrift des §. 778 auch in dem Fall, wenn der Erblasser in gleichem Irrthum befangen über sein Vermögen nur durch Anordnung von Vermächtnissen zu Gunsten dritter Personen verfügt, es also bei der Intestaterbfolge belassen hätte. A. M. Zeiller II S. 791 und Scheidlein §. 36: mit Unrecht: wie kann man sagen, der Notherbe sei stillschweigend zur gesetzlichen Erbfolge berufen, wenn der Erblasser von seiner Existenz keine Kenntniß hatte? Unrichtig ist die gewöhnlich aufgestellte Behauptung (z. B. Ellinger zu §. 778), daß die Vorschrift des §. 778, soweit sie sich auf das „Erhalten eines Notherben“ beziehe, den Bestimmungen des R. R. über das testamentum ruptum agnatione (vel quasi) postumi (vel quasi) nachgebildet sei, so daß es auf den Irrthum des Erblassers nicht weiter ankomme: die Vorschrift des R. R. ist eine bloße Formvorschrift, während im österr. Recht der wahre Wille des

I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge I. Abschnitt. Die gemeine Erbfolge Erblassers gegen seine eigene Erklärung zur Geltung gebracht werden soll. (Im R R. ist überdies die Frage über den Einfluß des Irrthums in Ansehung der Existen; von Notherben auf die angeordneten Legate sowohl in Ansehung des alten Rechte der querela inofficiosi (L. 6 pr. L. 27 §. 4. L. 28 D. h. t. 5. 2. cf. L. 92 D. de her. inst. 28. 5. L. 25 pr. D. de lib. et post. 28. 2. L. 3 C. de inoff. test. 3. 28. Bluntschli S. 194. 195. Francke, Recht der Notherben S. 309 fg Mühlenbruch Bd. 35 S. 380 fg.] als des neuen Rechts der Novelle 115 [vgl. Mühlenbruch Bd. 37 S. 349 fg. Arndts im R. L. VIII S. 154) streitig.) — Ungenau ist die Ausdrucksweise des §. 778, daß „alle übrigen Anordnungen des letzten Willens gänzlich entkräftet werden“: warum sollten die in dem relativ nichtigen Testament enthaltenen Anordnungen über Begräbniß, Errichtung von Denkmälern und anderderartige Auflagen ungültig sein? Ferner ist es sehr fraglich, ob es nicht zweckmäßig gewesen wäre, die in dem relativ nichtigen Testamente zu Gunsten gewissen nachstehender Personen (conjunctae personae) angeordneten Legate in ähnlichen Art bis zu einem gewissen Maß aufrecht zu erhalten, wie es nach R. R. bei der bonorum possessio contra tabulas durch das edictum de legatis praestandis der Fall war (D. h. t. 37. 5. Bluntschli S. 90 fg. Francke §. 13. Vangerow II §. 472 Nr. IV 3. Schmidt S. 126 fg. 131 fg.). Und läßt es sich rechtfertigen, daß auch das angeordnete legatum dotis als legatum debiti (§. 669. 665) so ohne weiters beseitigt wird? (Vgl. dagegen L. 1 pr. L. 8 §. 3 sq. D. cit. 37. 5. Schmidt S. 133. 134. 16 Gegen die Behauptung Nippel's V S. 108, daß zu den begünstigten Vermächtnissen auch das Alimentenlegat (§. 672. 691) zu rechnen sei, haben sich die meisten Schriftsteller mit Recht erklärt. Winiwarter III S. 357. Stubenrauch II S. 697 und in der Zeitschr. 1840 II S. 99. Herbst ebda 1843 II S. 169 fg 17 System II §. 91 Note 50. Diese Nullitätsquerel, womit der Präterirte ein eigenes Recht geltend macht, kann nach Ablauf von drei Jahren, die von der Adition des Testamentserben, resp. von der abgelaufenen Erklärungsfrist (wenn jedoch die letzte Anordnung bloß Legate enthält, von der Zeit ihrer Publikation) an zu rechnen sind, weder im Weg der Klage noch im Weg der Einrede geltend gemacht werden Vgl. System II §. 125 Note 46. 46 a. Windscheid, Pandekt. §. 112. (Über die streitige Frage, ob nach röm. Recht die Inofficiositätsquerel noch nach Ablauf von fünf Jahren per modum exceptionis geltend gemacht werden konnte (L. 8. §. 13 D. h. t. 5.2), vgl. außer den System II §. 125 Note 46 angeführten Schriftstellern auch noch Francke S. 314 und Unterholzner, Verjährungslehre II §. 159, welche dieselbe bejahen.) In legislativer Hinsicht zu billigen ist jene, Prozesse gerade provo cirende, Behandlungsweise sicher nicht (vgl. Unger, der revidirte sächs. Entw. 1861 S. 24), am wenigsten den Legataren gegenüber. — Für unanwendbar hält Pachmann, die Verjähr. S. 46. 54 Note 34 die Vorschrift des §. 1487 im Fall des §. 778. Ebenso Winiwarter V S. 232. 235. — Daß die Nullitätsquerel auch den Erben des Notherben zustehe, versteht sich von selbst. Über die Wirkung des im Prozeß gegen die Testamentserben erstrittenen Urtheils gegen die Legatare vgl. §. 53 Anm. 7. 18 Dieß ist eine nothwendige und zweckmäßige Folge der sog. relativen Nullität des Testaments. System II S. 152. 153. Vgl. auch Stubenrauch in der Zeitschr

§. 87. 3. Capitel. Die Erbfolge gegen eine letzte Willensordnung. 1810 II S. 99 fg. Comment. II S. 703. 704, der (gegen Scheidlein §. 31) mit Recht hervorhebt, daß das bloße Vorhandensein einer Enterbungsursache (§. 768 den aus Irrtbum präterirten Notherben nicht hindern kann, das Testament als nichtig zu behandeln (§. 778). In ähnlicher Weise verhält es sich nach dem Recht der Novelle 115, wenn man dem sog. System der relativen Nullität huldigt (Blunschli §. 25. Francke §. 29. 30. Arndts im R. L. VIII S. 106 fg. 148 fg. Pandekt. §. 599), während es bei dem sog. System der absoluten Nullität (Vangerow II §. 485. Keller §. 521. Schmidt, das formelle Recht S. 172 fg. 176 fg.) anderé steht, und wieder anders bei dem sog. Inofficiositätssystem (Brinz §. 174. Köppen, System S. 151 fg.). Über den vielbestrittenen Fall des R. R., wenn der präterirte suus jam natus (im Unterschied vom postumus) vor dem Testator verstarb, vgl Leist die B. P. II 1 S. 277 fg. 288 fg. Vangerow II §. 473. — Ungenau ist die Ausdrucksweise des §. 778, daß die letztwilligen Anordnungen durch den früheren Tod des Präterirten „wieder ihre Kraft erlangen": sie hatten sie noch gar nicht verloren, sondern es war bloß die rechtliche Möglichkeit dieses Verlustes begründet. System II §. 91 Note 64a. Nicht minder ungenau ist es, wenn es in §. 778 kategorisch heißt: die Anordnungen „werden entkräftet“, da sie nur entkräftet werden wenn der Präterirte dies will. Das Testament des paterfamilias wurde freilich nach röm. Civilrecht agnatione postumi ipso jure rumpirt: allein ganz abgesehen davon, daß das österr. Recht nicht auf dieser formellen Basis steht (Anm. 15), „convalescirte“ ein solches Testament selbst nach R. R. durch den früheren Tod des Postumus nicht, da der Prätor überhaupt das civilrechtlich wegen Verletzung jener Formvorschrift nichtige Testament dennoch als gültig behandelte und B. P. (contre resp.) secundum tabulas daraus gab (L. 2 pr. D. de b. p. s. t. 37. 11), die nur dadurch zu einer B. P. s. t. cum re wurde, daß der Postumus früher verstorben war und kein Anderer gegen das Testament sollte aufkommen können. L. 12 pr. cit. (Note c). Leist II 1 S. 285 fg. Das österr. Recht folgt passender Weise dem richtigen Gedanken bei der prätorischen B. P. contra tabulas, wonach es in Ansehung der Präterition nur auf die Todeszeit des Erblassers ankommt. Schmidt S. 65 fg

II. Abschnitt. Die besondere Erbfolge. Zweiter Abschnitt. Die besondere Erbfolge. I. Die Erbfolge in den Nachlaß von Geistlichen!. §. 88. Eine von der gemeinen Erbfolge abweichende Intestaterbfolge findet in Ansehung des Nachlasses katholischer2 Weltgeistlicher3 statt (§. 761)2. Das Erbvermögen derselben wird in der Regel", zur Vermeidung der schwierigen Auseinandersetzung des Vermögens nach seinem kirchlichen und bürgerlichen Ursprung und in Übereinstimmung mit dem vermuthlichen Willen des Erblassers, in drei Theile getheilt und davon, falls der Verstorbene bei einer Kirche bleibend angestellt war, dieser5 ein Drittel, den Armen“ ein Drittel und den Verwandten des Erblassers (nach Recht und Ordnung der gemeinen Intestaterbfolge) ein Drittel zugewiesen (Hfdkrt 18. Juli 1772 Michel II Nr. 1129. Hfkzldkrt 6. Jänn. 1792 Michel II Nr. 1131) war jenes nicht der Fall, so erhalten die Verwandten zwei Drittel und die Armen des Sterbeorts ein Drittel (Hfdkrt 27. Nov. 1807 Michel II Nr. 1130); sind die Verwandten selbst arm, so können sie auch auf das Armendrittel Anspruch machen (Hfkzldkrt 6. Jänn. 1792 Hfdkrt 23. Aug. 1799 Michel II Nr. 1132)7; in Ermangelung von Verwandten fällt das betreffende Drittel als erblos (unten §. 90) an den Fiscus (Hfdkrt 18. Juli 1772 §. 3). Diese Drittelung findet auch dann statt, wenn der verstorbene Geistliche aus einer früheren Ehe Kinder hinterlassen hat8. Anm. 1 Helfert, von dem Kirchenvermögen (1834) Bd. 2 S. 271 fg. (vgl auch S. 253 fg.). Stubenrauch II S. 638 fg. Füger III S. 85 fg. In Ansehung des Nachlasses der Geistlichen anderer Confessionen findet die gemeine gesetzliche Erbfolge statt. Helfert §. 101. Die Intestaterbfolge in den Nach laß eines griechisch=unirten Clerikers wird auf die im Text angegebene besondere Weise geregelt, den Fall ausgenommen, daß ein solcher Pfarrer eine Gattin oder Kinder hinterläßt, in welchem Fall die gemeine gesetzliche Erbfolge stattfindet Vgl. Kundmachungspat. v. 29. Nov. 1852 und v. 29. Mai 1853 Art. VII Abs. 3 lit. c.

§. 88. Die Erbfolge in den Nachlaß von Geistlichen. Hfkzldkrt v. 14. Juni 1843 (Michel II Nr. 1135). Helfert §. 98 Nr. 2. Stubenrauch II S. 643 lit. f. 3 Es wurde bereits oben (§ 3 Anm. 2) hervorgehoben, daß nach österr. Recht auch Ordensgeistliche in Ansehung des Vermögens, welches sie vor dem Eintritt in das Kloster hatten und welches nur ihrer freien Verfügung entzogen wird (§. 182 Ges. v. 9. Aug. 1854), beerbt werden können. Darüber, daß hieran auch durch das (seither gekündete) Concordat nichts geändert wurde, vgl. jetzt auch Pachmann, Kirchenrecht 3. Aufl. (1863) I S. 401, der (§. 162 Note g) auch mit der oben §. 5 Anm. 8 ausgesprochenen Ansicht übereinstimmt. Der sonstige Nachlaß eines Ordensgeistlichen (auch eines Feldcaplans) wird vom Kloster eingezogen. Helfert §. 99 Stubenrauch II S. 641 lit. b. Über die Testirfähigkeit und die Beerbung eines ab intestato verstorbenen Mitgliedes des deutschen Ordens vgl. §. 12. 13 des Pat. v 28. Juni 1840 (Michel II Nr. 1008). Stubenrauch II S. 642 lit. d. Über die regelmäßige Intestaterbfolge in den Nachlaß von Exreligiosen vgl. Helfert §. 100 Stubenrauch II S. 642 lit. c. Diese Regel gilt natürlich auch in Ansehung des Erbtheiles, über welcher der Weltgeistliche nicht letztwillig verfügt hat. Hfdkrt 12. Juni 1789. Helfert §. 97 Eine Ausnahme findet statt in Ansehung des Nachlasses eines weltgeistlichen Feld caplans: dieser fällt nach gemeiner Erbfolgeordnung den Verwandten allein und ir deren Ermangelung dem Invalidenfond zu. Hfkrgsr. Circul. v. 20. Febr. 1779. Hfkrgsr. Verordn. 9. Juli 1798. Helfert §. 98 Nr. 1. Stubenrauch II S. 641. 5 Das Kirchendrittel gebührt der Kirche, bei welcher der Geistliche zuletzt ange stellt war, mag er gleich anderswo oder im Ruhestand gestorben sein. Hfdkrt 6. Jänner 1792. Michel II Nr. 1131. War der Geistliche zuletzt bei einer Kirche angestellt, welche Filialen hat, und stehen Mutterkirche und Filialen unter verschiedenen Patronaten, so ist das Kirchendrittel nach dem Verhältniß der Seelenanzahl unter diese Kirchen zu vertheilen. Hfdkrt 27. Nov. 1807. Michel II Nr. 1130. Vgl. über einige Details Helfert §. 93. Pachmann, Kirchenr. III §. 619. Das Armendrittel gebührt dem Armeninstitut jenes Ortes, wohin das Kir chendrittel gehört, und ist eventuell (Anm. 5) gleichermaßen zu vertheilen. Hfdkrt 27. Nov. 1807. Helfert §. 94. „Von der in dem Hfkzldkrt v. 6. Jän. 1792 sub b enthaltenen Bestimmung, nach welcher, wenn unter den Verwandten eines bei einer Kirche bepfründeten, ohnletztwillige Anordnung verstorbenen Geistlichen auch vermögliche begriffen sein sollten das Drittel der Verlassenschaft mit Ausschluß der nicht bedürftigen Blutsverwandten nur allein den in wahrer Armuth Lebenden zukommen soll, hat es abzukommen und ist sonach einem armen Verwandten eines ab intestato verstorbenen geistlichen Erblassers aus dem gesetzlichen Armendrittel nur soviel zuzuwenden, als demselben aus diesem Drittel der Verlassenschaft nach der gemeinen gesetzlichen Erfolge zugefallen wäre." Hfkzldkrt v. 16. Sept. 1824. Michel II Nr. 1133. Helfert §. 95. 107. — Der Kirchenpatron hat in der Regel keinen Erbanspruch. Helfert §. 96. 8 Gapp in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1826 II Nr. 26. Stubenrauch II S. 643 lit. e. Mit Beschränkung auf dieses ab intestato gebührende

II. Abschnitt. Die besondere Erbfolge. §. 88. 89. Verwandtendrittel ist denn auch (arg. 765. 766) der Pflichttheil der Eltern oder Kinder eines Weltgeistlichen zu bemessen. Gapp S. 7 fg. Nippel V S. 75 Nr. 4. Dworzak in d. Ztschr. f. österr. R. G. 1848 I Nr. 14. Ellinger zu §. 766. Stubenrauch II S. 659 fg. A. M. Winiwarter III S. 333. 334, dem Füger, Erbr. III S. 128 fg. beistimmt. Der einzige plausible Grund, den Winiwarter S. 334 anführt: „es wäre sonderbar, wenn die Beschränkung des gesetzlichen Erbrechts der Verwandten eines Geistlichen, welche offenbar nur zum Vortheil der Kirche und der Armen besteht, auch dann gelten sollte, wenn ein Erblasser sich seiner Befugniß zu testiren bedient, um die Kirche und die Armen von seiner Verlassenschaft gänzlich auszuschließen“, zerfällt mit der Erwägung, daß die Geistlichen trotz der ihnen eingeräumten Testirfähigkeit „gleichwohl an das alte durch keine Gewohnheit außer Verbindlichkeit getretene Kirchengebot zur Verwendung der kirchlichen Einkünfte für fromme Zwecke fortwährend insofern gebunden sind, als sie nach ihren besonderen, Andern unbekannten Verhältnissen zu prüfen haben, ob die Anordnung, wie sie solche machen, von der Art sei, daß niemand Anderer einen gegründeten Anspruck auf ihren Nachlaß stellen könne, und sie selbst von der Beobachtung jenes Gebotes Gott Rechenschaft zu geben vermögen“ (Helfert S. 255), daher denn auch die Kirche kein Pflichttheilsrecht hat. Hfdkrt 23. Dez. 1814. Helfert §. 88. Der Einwand, daß der Geistliche hienach ein freieres Verfügungsrecht hätte als der Laie, zerfällt mit der Erwägung, daß nur das Verwandtendrittel als das freivererbliche weltliche Vermögen des Geistlichen anzusehen ist. Vgl. Dworzak S. 186 fg. 9 Die Geltung der in diesem Paragraph enthaltenen Regeln ist in Frage gestellt durch Art. 21 des (seither gekündeten) Concordats v. 18. Aug. 1855: In cunctis imperii partibus archiepiscopis episcopis et viris ecclesiasticis omni bus liberum erit, de his quae mortis tempore relicturi sint, disponere juxta sacros canones, quorum praescriptiones et a legitimis eorum heredibus ab in intestato successuris diligenter tamen observandae erunt .... Der Sinn dieser Stelle ist nichts weniger als unzweifelhaft und unbedenklich: die Erörterung und Darlegung desselben mag jedoch, da die weltlichen Gerichte an unseren österr. Gesetzen festhalten (Art. 13), füglich den Kirchenrechtslehrern überlassen bleiben. Vgl. Ginzel, Handb. des österr. Kirchenr. II 2 (1862) §. 4: II. Die Erbfolge in gewisse Güter. §. 89. Eine besondere Nachfolge findet in Familiengüter (Familien fideicommisse §. 618 fg.) statt. Die Berufung hiezu geht von dem Stifter desselben aus: auch der späteste Nachfolger verdankt seine Successionsberechtigung lediglich dem fortwirkenden Rufe (viva vox) des Stifters (sog. successio ex pacto et providentia majorum). Die Succession in das Familienfideicommiß ist somit ganz und gar unabhängig von der Beerbung des jeweiligen Fideicommißbesitzers!: sie ist eine von vornherein geregelte successive

Die Erbfolge in gewisse Güter Gesammt= oder Einzel=Nachfolge in das von dem Constituenten herrührende unveräußerliche Familienvermögen oder Familiengut?. Die nähere Erörterung dieser Nachfolge gehört jedoch in das Familienrecht (Familiengüterrecht)s, in welchem das Familienfideicommiß als ein familienrechtliches Institut seine Darstellung zu finden hats Von der besonderen Nachfolge in Bauerngüter (§. 761) ist bereits früher gehandelt und nachgewiesen woden, daß nur die Erbtheilung, nicht der Erbgang, in Ansehung der Bauerngüter besonderen Regeln unterworfen ist. In neuerer Zeit pflegt man wohl auf der Basis des Grundgesetzes für die Militärgrenze vom 7. Mai 1850 (R. G. Bl. Nr. 243, von einer besonderen Erbfolge in Immobilien in der Militärgrenze zu sprechen: sieht man jedoch genauer zu, so überzeugt man sich bald, daß es sich auch hier nicht um eine besondere Erbfolge handelt (vgl. insbes. §. 24. 25 ebda), sondern vielmehr nur die Besonderheit stattfindet, daß eine Erbfolge in Immobilien erst bei dem gänzlichen Aussterben einer Hauscommunion eröffnet wird (§. 24. 25. 26 ebda), indem den Grundsätzen des slavischen Rechts gemäß ein wirkliches Gesammteigenthum der Hausfamilie in allen ihren Gliedern an dem Hausgute stattfindet (§. 22. 34...38 ebda). Anm. 1 Knipschildt, de fideicommissis familiarum nobilium sive de bonis quae pro familiarum nobilium sconservatione constituuntur. 1661. Cap. IX (de modo succedendi) §. J77: In hisce fideicommissis non agitur de hereditate et bonis . . . . ultimi possessoris sed ipsius primi institutoris et sic ipsi testatori et non ultimo defuncto . . . . succeditur. Die von Gerber, System §. 266. 274, in der Gieß. Zeitschr. N. F. Bd. 11 Nr. 6 und in den Jahrb. f. Dogmat. Bd. 1 Nr. 2 aufgestellte Construction der Nachfolge in das Familienfideicommiß ist m. E. ganz verkünstelt und unhaltbar. Sie beruht auf der bereits oben §. 2 bekämpften Auffassung des Erbrechts überhaupt als eines Rechts auf die und an der vermögensrechtlichen Persönlichkeit eines Verstorbenen (Gerber, System §. 248). Gerber sucht nun zuerst durch Unterscheidun, einer landrechtlichen und einer lehenrechtlichen Persönlichkeit den Gegenstand der gesonderten Nachfolge in das Allodialvermögen und in das Lehengut zu gewinnen, vermag aber zu der vermeintlich nothwendigen (familienrechtlichen?) Persönlichkeit für den Familienfideicommiß nicht anders als durch den mißlichen Ausweg zu ge langen, daß „das für das Lehenrecht ausgebildete Prinzip der Erbfolge auf das Institut der Familienfideicommisse übertragen worden sei. Was dort auf einem natürlichen Boden ruht, ist hier künstlich (?) und durch Fiktion (?) nachgebildet; a System I S. 217. 218. b Oben §. 44 a.

II. Abschnitt. Die besondere Erbfolge. §. 89. denn nur das Lehenrecht läßt jene eigenthümliche Erscheinung einer Trennung der Persönlichkeit erklären“ (System §. 266 a. E.). Eine solche Erklärung enthält nicht so sehr eine Construction, als vielmehr ein Geständniß der Ohnmacht derselben oder möchte Gerber wirklich behaupten, daß ohne Lehenrecht ein Familienfideicom miß gar nicht denkbar sei? Wie geschraubt und unnatürlich ist ferner die Erklärung der Errichtung eines Familienfideicommisses bei Lebzeiten des Stifters: „das abgelöste Vermögen ist ein abgerundeter Rechtskreis, in welchem sich die Persönlichkeit des Stifters kraft eines willkürlichen Entschlusses substantiirt“ (Jahrb. I S. 89) Wie sollen wir uns diesen Incarnationsprozeß, diese Trennung und gleichzeitig Substantiirung der quasi=lehenrechtlichen (fideicommißrechtlichen?) Persönlichkeit in dem „abgerundeten Rechtskreis“ denken? Wie vollends dann, wenn der Constituent das Familienfideicommiß nicht für seine Familie, sondern für die eines Dritter stiftet: welche Persönlichkeit wird in diesem Fall „substantiirt", in den Zauberkreis gebannt, von jedem noch so späten Nachfolger „in ihrer Ursprünglichkeit von neuem übernommen und an seine eigene Persönlichkeit angeschlossen, ohne sie mit dieser zu vermischen“?! In der That, solche mysteriöse Außerungen eines so hervorragenden Gelehrten sind ein Beweis mehr, wie nothwendig es ist, die Puchta'sche Auffassung des Erbrechts bis in ihre letzten Consequenzen aufzugeben. Um wie viel einfacher erscheint alles, wenn man von einem durch den Willen des Stifters gebundenen Vermögen spricht, welches den Gegensatz zum freivererblichen Vermögen des jeweiligen Fideicommißbesitzes bildet! Deshalb läßt sich aber auch weder allgemein sagen, die Nachfolge in ein Familienfideicommiß sei eine Singularsuccession (wie dies ge wöhnlich geschieht), noch sie sei prinzipiell und stets eine Universalsuccession (wie dies Gerber thut, dem sich Zimmerle, das deutsche Stammgutssystem 1857 §. 36 S. 291 anschließt), sondern es kommt hier wie sonst darauf an, ob ein ganzes Vermögen oder (wie dies wohl in der Regel der Fall sein wird) nur ein einzelnes Gut den Gegenstand des Familienfideicommisses und hiemit der Nachfolge bildet. 3 Das bürg. Gesetzb. §. 618...645 (westg. Gesetzb. II §. 413...436, ebenso das sächs. Gesetzb. §. 2527 fg.) handelt, wohl noch im Nachklang an die in ältere Zeit beliebte unzureichende Analogie mit dem röm. fideicommissum familiae relictum (sog. legatum familiae, Arndts im R. L. VI S. 295. 296. Pandekt. §. 549. Heimbach in der Gieß. Zeitschr. N. F. Bd. 5 S. 42 fg.), das Familienfideicommiß ganz und gar im Erbrecht (Thl II Hptstck 10 „von Nacherben und Fi deicommissen") ab. Bei einem solchen Vorgang kehrt man das natürliche Verhältniß von Fundamentalbestand und Übertragung eines Gutes geradezu um, läßt über den Moment der Bewegung das Moment der Ruhe außer Augen und macht an Stelle der prinzipalen Stabilität des Familiengutes den secundären Wechsel seiner Besitze zur Hauptsache: es ist nicht anders als wollte man die ganze physikalische und che mische Natur des Wassers in der Lehre vom Wasserfall untersuchen. So wenig das Lehenrecht trotz der eigenthümlichen Lehenfolge in das Erbrecht gehört, so wenig hat das Familienfideicommiß trotz der besonderen (gebundenen) Nachfolge, die dabei stattfindet, in dem Erbrecht seinen wahren Sitz. Manche neuere Germanisten, wie Gerber, System §. 83. 84. 274. 275. Bluntschli, deutsch. Pr. R. §. 68. 205 und Gengler, Lehrb. des deutsch. Pr. R. S. 232 fg. 1357 fg., stellen das sachenrechtliche Element des Familienfideicommisses in das Sachenrecht, das erbrechtliche Ele¬

§. 89. 90 Der erblose Nachlaß. ment in das Erbrecht. Bei dieser Vertheilung und getrennten Behandlung des Stoffs büßt das Familienfideicommiß seine innere Einheit und seinen wahren Cha rakter als eines familienrechtlichen Institutes mit sachen= und erbrechtlichen Eigen thümlichkeiten ein. Und stellt man denn etwa die Lehre vom Dotalgut im Sachen recht dar? Eine solche Zersplitterung vermeiden jene Germanisten, welche das ganze Institut im sog. Adelsrecht darstellen (wie Beseler, System Bd. 3 §. 176 und Walter System §. 470 fg.): allein dieser Vorgang wäre nicht nur für das österr. Recht ganz unpassend (System I §. 41 Note 9), sondern ist auch auf dem Boden des gem. Rechts nicht zu billigen, da die Adelsqualität nur partikularrechtlich eine Bedingung der Errichtung von Familienfideicommissen bildet. Koch, preuß. Privatr. I §. 300 fg. handelt diese ganze Materie im Sachenrecht (unter der Kategorie „getheiltes Eigenthum") ab, was aber gleichfalls nicht nachahmenswerth erscheint. Dritter Abschnitt. Der erblose Nachlaß. §. 90. Ein Nachlaß, zu welchem im Ganzen oder in Ansehung eines bestimmten Theiles (§. 562)1 kein Erbe vorhanden ist (§. 726. 727 fg.), fällt als erblos? an den Fiscus (§. 760)3. Der Nachlaß kann aber erst dann als erblos angesehen und eingezogen werden, wenn die bekannten Erben trotz wiederholter Aufforderung ihr Erbrecht nicht geltend machen und die möglicherweise vorhandenen unbekannten Erben mittelst Ediktes zur Geltendmachung ihrer Erbansprüche binnen Jahresfrist aufgefordert worden sind (Ges. v. 9. Aug 1854 §. 128)2 und diese Frist unbenutzt oder doch resultatlos“ verstrichen ist. Für diese Zwischenzeit ist, dafern der Nachlaß nicht schon eingeantwortet ist5, ein Verlassenschaftscurator zu bestellen (§. 128 ebda), dessen Aufgabe unter anderem darin besteht, für die Ausmittelung der Erben nach Kräften zu sorgen (§. 129 ebda)b. Ist die Ediktalfrist fruchtlos verstrichen, so wird der Nachlaß, nach Abzug gewisser Gebühren (§. 155 ebda)“, ohne weitere Erbverhandlung a Vgl. §. 79 Ges. v. 28. Juni 1850. A. L. R. II 16 §. 24. I 9 §. 471 fg cf. L. 5 C. de bon. vac. 10. 10. Vgl. §. 78 Ges. v. 28. Juni 1850. A. L. R. 1 9 §. 476. • Vgl. §. 114 Ges. v. 28. Juni 1850.

III. Abschnitt. Der erblose Nachlaß. §. 65. 66. von der Abhandlungsbehörde dem Fiscus übergeben (§. 130 ebda) Die Erben werden jedoch dadurch von ihrem Erbrecht nicht ausgeschlossen7, sondern können ihre Erbansprüche immer noch gegen den Fiscus als redlichen Erbschaftsbesitzer mit der Erbschaftsklage (§. 823) innerhalb der gewöhnlichen vom Zeitpunkt des Erbanfalls zu berechnenden Verjährungsfrist (§. 1478. 1479) geltend machen (§. 129 Ges. v. 9. Aug. 1854f. Hfdkrt v. 12. Okt. 1835 Anh. Nr. 58)8 Der Fiscus, der den erblosen Nachlaß einzieht, tritt in die Gesammtheit des nachgelassenen Vermögens und befindet sich als Universalnachfolger in ähnlicher Lage wie ein Erbe?. Er hat als solcher insbesondere die ausgesetzten Vermächtnisse zu entrichten (arg §. 563)10 und die Schulden des Erblassers zu bezahlen, doch beschränkt sich seine Haftung in Folge des von amtswegen zu errichtenden Inventars (§. 92 Nr. 1 §. 43 Ges. v. 9. Aug. 1854)8 auf den Umfang des Nachlasses. Überdies ist dem Fiscus nur der reine Nachlaß hinauszugeben, wie er sich nach der durch den Verlassenschaftscurator zu besorgenden Befriedigung der Erbschaftsgläubiger und Legatare herausstellt (§. 129 ebda. §. 813 fg. a. b. G. B.)11 Zur Geltendmachung seines Rechtes auf das erblose Gut steht dem Fiscus nach Erforderniß der Sachlageh auch die Erbschaftsklage zui, welche gleich sonstigen Klagen des Fiscus (§. 1485) der vierzigjährigen Verjährung unterworfen ist 12 Anm. 1 Die Behauptung, daß im Fall der Präclusion eines von mehreren unbeschränkt instituirten Miterben (§. 128 Ges. v. 9. Aug. 1854. §. 79. Ges. v. 28. Juni 1850) das Caducitätsrecht (Heimfallsrecht) das Accrescenzrecht (oben §. 38) ausschließe (Bayer im Magaz. f. Staats= und Rechtswiss. Bd. 5 Nr. 3. W...r in der G. Z. 1852 Nr. 119), hätte niemals aufgestellt werden sollen. Vgl. dagegen auch Mitlacher in der G. Z. 1851 Nr. 141. 1852 Nr. 156. 157. Stubenrauch II S. 620. — Über einen Fall theilweiser Erblosigkeit nach R. R. vgl Arndts, Pand. §. 608 und A. L. R. II 2 §. 652. 2 Über das Recht des Fiscus auf erbloses Gut (bona vacantia) nach R. R. (Cod. de bonis vacantibus et de incorporatione 10. 10) vgl. insbes. Glück, Intestaterbfolge (1. Aufl. 1803) §. 147...151. Schröter in der Gieß. Zeitschr. Bd. 10 Nr. 3. Schmidt, de successione fisci in bona vacantia ex jure romano. f Vgl. §. 79 d Vgl. §. 114 cit. e cf. L. 10 C. de inoff. test. 3. 28. 8 ef. L. 5 C. h. t. 10. 10. L. 22 Ges. v. 28. Juni 1850. A. L. R. II 2 §. 27. Anm. 5. i L. 20 §. 7 D. de H. P. 5. 3. C. de jur. delib. 6. 30.

Der erblose Nachlaß. §. 90. Der erblose Nachlaß. 1836 (zu beiden Schriften vgl. die Anzeige in den kritisch. Jahrb. f. deutsche Rechtsw. Bd. 1 S. 309...321). Heimbach im R. L. III S. 939...947. Vangerow II §. 564. Keller, Grundr. §. 296. Die Darstellung von Vering, Erb. S. 567 fg. ist nicht frei von Widersprüchen und Unrichtigkeiten. — Über erbloses Gut nach deutschem Recht vgl. Pauli, Abhandl. aus dem lüb. Recht Bd. 3 S. 152 fg. Siegel, deutsches Erbr. §. 66 S. 203 fg. Gengler, Lehrb. des deutsch. Pr. R. §. 217 S. 1285...1297. Über das preuß. Recht (A. L. R. II 16 §. 16...29) vgl. Witte, preuß. Intestat erbr. §. 48. Koch II §. 855. Vgl. auch Bluntschli's Erläuter. V S. 67 fg 3 Die früher bestandenen Heimfallsrechte gewisser Stände, Classen und Städte (§. 760. vgl. darüber Linden, Abhandl. über Cameralgegenstände 1831 S. 1...15) sind in neuerer Zeit (vom 7. Sept. 1848 an) mit Aufhebung des Unterthansverbandes sämmtlich beseitigt worden. Stubenrauch II S. 623. Michel II Nr. 1122 Vgl. auch Kundmachungspat. v. 29. Nov. 1852 für Ungarn u. s. w. Art. VII Nr. 4 und v. 29. Mai 1853 für Siebenbürgen Art. VII Nr. 4. Über den Fall insbesondere, wenn sich zum Nachlaß eines Pastors helvetischer Confession niemand meldet, vgl. Hfdkrt 21. Sept. 1797 (Michel II Nr. 1136) und Helfert, Kirchenver mögen II §. 101. Mit Unrecht sprechen Stubenrauch II S. 622 lit. b. c. u. A von einem „Heimfallsrecht“ des Lemberger Spitals und der Strafanstalten: die betreffenden Objekte, welche jenen Anstalten zufallen, sind weder die bona de functi noch vacantia. * Dies ist der Fall, wenn jemand, der sich als gesetzlicher Erbe gemeldet hat, sein Erbrecht nicht auszuweisen vermag. §. 819. Ges. v. 9. Aug. 1854. §. 122. 130. Die Frage, ob der Fiscus zur Geltendmachung seines Heimfallsrechts berechtigt sei die Gültigkeit eines Testaments, auf Grund dessen der Instituirte sich erbserklärt hat, zu bestreiten, ist unbedenklich zu bejahen, da es nur auf den objektiven Umstand der wirklich vorhandenen Erblosigkeit ankömmt. cf. L. 10 §. 1 D. de div. temp 44. 3. L. 20 §. 7 D. de H. P. 5. 3. Entscheid. des oberst. Gerichtsh. v. 26. Aug 1857 Nr. 8808 in der G. Z. 1862 Nr. 27. Unrichtig Ellinger zu §. 760 a. E Die Ausführungen von Kalessa im Jurist. Bd. 7 S. 314 fg. sind prinziplos und willkürlich. Unbefriedigend ist auch der Aufsatz von Sturm in der G. Z. 1855 Nr. 86. Nicht leicht begreiflich ist, wie Stubenrauch II S. 619 Note ** behaupten kann, daß sich jene Frage durch die Anordnung des §. 129 Ges. v. 9. Aug. 1854 erledige, wonach der Verlassenschaftscurator (im Unterschied vom curator absentis, §. 131 ebda) „weder eine Erbserklärung überreichen, noch die von einem Andern überreichte Erbserklärung oder eine letztwillige Anordnung bestreiten darf": es handelt sich hier um das Bestreitungsrecht des Fiscus, nicht um das des neutralen curator hereditatis. In unserer Gesetzgebung wie in unserer Literatur hat man immer nur den Fall vor Augen, daß die (wirkliche oder scheinbare) Erblosigkeit sich noch im Zug der Verlassenschaftsabhandlung herausstellt. Aber ist es denn nicht auch denkbar, daß die Erblosigkeit sich erst später herausstellt? Kann nicht z. B. lange nach Einantwortung des Nachlasses an den im Testament eines ohne gesetzliche Erben (vgl. §. 754) verstorbenen Erblassers Eingesetzten die Ungültigkeit des Testaments (z. B. wegen späteren jetzt erst bekannt gewordenen Widerrufs) sich ergeben, und sollte Unger, System d. österr. allg. Privatrechts. Bd. VI. 3. Aufl.

III. Abschnitt. Der erblose Nachlaß. dann der Fiscus nicht berechtigt sein, den in der That erblosen Nachlaß zu vindiciren? 6 Es bedarf also weder einer Erbserklärung von Seiten des Fiscus noch einer Erbeinantwortungsurkunde. In ähnlicher Weise verhielt es sich nach röm. Recht. „Eine wirkliche Antretung der Erbschaft oder auch nur eine ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung, die Verlassenschaft haben zu wollen, war nicht erforderlich, sondern letztere fiel dem Fiscus in dem Sinne von selbst und von Rechts wegen (ipso jure) zu, daß er sie vom Zeitpunkt des Anfalls an entweder ohne weiters im Fiscalwege, sei es faktisch einziehen, sei es rechtlich verfolgen (vindicare, L. 50 pr. D. de manum. test. 40. 4), oder aber ausdrücklich von der Hand weisen und selbst stillschweigend liegen lassen konnte.“ Keller, Grundr. S. 276. Man darf daher aus jener Bestimmung des §. 130 Ges. v. 9. Aug. 1854 (§. 114 Ges. v. 28. Juni 1850) nicht etwa ein Argument gegen die erbrechtliche Natur des Heimfallsrechte ableiten wollen. — Über die formelle Prozedur hiebei (Anzeige des erblosen Nachlasses an die Statthalterei und Abführung desselben Nachlasses an eine bestimmt. Casse) vgl. Mitlacher, Handb, des gerichtl. Verfahr. I S. 265 fg. 7 Es findet somit Präclusion nur vom gerichtlichen Einsatz, nicht vom Erbrecht selbst statt. Ebenso verhält es sich nach preuß. Recht (A. L. R. II 2 §. 27) und nach dem hess. Entw. (Motive S. 207), wogegen das sächs. Gesetzb. §. 2619 mit dem Schweigen während der Ediktalfrist die stärkere Wirkung (Präclusion vom Erbrecht) verbindet. Vgl. auch Gengler S. 1293 Note 34 und Haase, über Ediktalladungen und Ediktalprozeß außerhalb des Concurses (1817) S. 85 fg. 97 fg. „Erblose Verlassenschaften können, wenn die porschriftsmäßige öffentliche Vorladung der Erben ohne Erfolg geblieben, und die zur Anmeldung der Erbrechte festgesetzte Ediktalfrist verstrichen ist, von dem Fiscus sogleich eingezogen werden. Den Erben bleibt unbenommen, auch nach der Einziehung der Verlassenschaften noch ihre Ansprüche darauf, so lange sie nicht durch Verjährung erloschen sind, geltend zu machen. Der Fiscus hat sowohl in Rücksicht der Früchte eingezogener erbloser Verlassenschaften als der freien Verfügung über das Erbschaftsvermögen alle Rechte eines redlichen Besitzers. (Vgl. oben §. 52 Anm. 4.) Diese Vorschriften gelten auck für die dem Invaliden= oder Gränzproventenfonde nach den Gesetzen zufallenden erblosen Verlassenschaften der Militärpersonen.“ Michel II Nr. 1114. 9 L. 128. D. de R. J. Hi, qui in universum jus succedunt, heredis loco habentur. „Das Recht des Fiscus ist kein Erbrecht, dieses widerspricht schon dem Begriff der erblosen Güter. Es gibt keine Classe in der Intestaterbfolge, in welche diese Personen gehörten. Aber es ist allerdings ein Recht am Vermögen, welches nach Analogie des Erbrechts behandelt wird.“ Puchta, Vorles. II §. 564 S. 511. Der seit den Glossatoren geführte Streit über die Natur des Heimfallsrechts (Gesammtnachfolge in den erblosen Nachlaß oder hoheitsrechtliche Occupation herrenlosen Gutes) kann heutzutage als entschieden angesehen werden: die über wiegende Mehrzahl der gemeinrechtlichen Schriftsteller erklärt sich aus triftigen Gründen für die erbrechtliche Natur des Caducitätsrechts. Vgl. außer Glück, Schmidt und Schröder in den (Anm. 2) angef. Abhandl. die bei Vangerow II S. 672 angef. Schriftsteller, wozu jetzt noch kommen Brinz S. 972. 973 und

Der erblose Nachlaß. §. 90. Der erblose Nachlaß. Keller, Grundr. §. 296 Nr. I Pandekt. §. 594 (den Vering, Erbr. S. 568 Note 2 ganz mit Unrecht für einen Anhänger der Occupationstheorie erklärt). Nach älterem deutschen Recht mochte immerhin das Recht auf erbloses Gut nicht als eine Art Erbrecht anzusehen, sondern aus der Befugniß des Richters, herrenlose Sachen an sich zu ziehen, zu erklären sein (Siegel S. 206), allein schon im späteren Mittelalter faßte man das Recht des Fiscus auf die bona vacantia als eine Art subsidiären Intestaterbfolge auf (Gengler S. 1293 Note 35) und die meisten neueren deutschen Gesetzgebungen haben diese Auffassung sanktionirt: so ausdrücklich das A. L. R. II 2 §. 25. 26 und das sächs. Gesetzb. §. 2620: auch im zürch. Gesetzb. §. 1965 (Bluntschli V S. 74. 75) herrscht diese Auffassung, während in dem hess. Entw. Art. 363 Motive S. 206. 207 Unklarheit und Inconsequenz sich findet. Die Behauptung, daß auch nach österr. Recht das Heimfallsrecht des Fiscus nicht in einem privilegirten Occupationsrecht herrenlosen Gutes, sondern als Surrogat des Erbrechts in dem Eintrittsrecht in den erblosen Nachlaß als Gesammtheit bestehe, rechtfertigt sich durch die Verpflichtung des Fiscus zur Bezahlung der Nachlaßschulden und zur Entrichtung der Vermächtnisse (§. 129 Ges. v. 9. Aug. 1854) und durch die Möglichkeit der Belangung des Fiscus mit der Erbschaftsklage (Anm. 8), wozu jetzt noch die Anerkennung der Verpflichtung des Fiscus zur Entrichtung gewisser (an Localfonde zu bezahlenden) Nachlaßgebühren kommt (§. 155 ebda). Doch wird von manchen österr. Schriftstellern, dafern sie sich überhaupt mit dieser Frage beschäftigen, die Ansicht aufgestellt, daß nach österr. Recht das Caducitätsrecht „das Majestätsrecht zur vorzugsweisen Occupation herrenloser Sachen“, somit der Fiscus nur Singularsuccessor sei: so von Linden S. 1. 11 fg.; vgl. audh Kalessa im Jurist. Bd. 9 S. 135 fg. Winiwarter III S. 319. Nicht bestimmt drückt sich Zeiller II S. 760. 761 aus, dem Nippel V S. 48 wortgetreu folgt. Vgl. Anm. 23. 10 L. 96 §. D. de leg. I. Quoties lege Julia bona vacantia ad fiscum pertinent, et legata et fideicommissa praestantur, quae praestare cogeretur heres, a quo relicta sunt. L. 2 §. 1 D. de alim. leg. 34. 1. L. 14 D. de jur fisc. 49. 14. Vgl. darüber insbes. Schröter S. 120...132. Vangerow Nr. III. Die schlagendste Anerkennung der Verpflichtung des Fiscus zur Entrichtung der angeordneten Legate (vgl. auch Zeiller II S. 760) liegt in der Vorschrift des §. 129 Ges. v. 9. Aug. 1854, wonach der Verlassenschaftscurator, „sobald es mit Sicherheit geschehen kann (§. 813 fg. a. b. G. B.), die Erbschaftsgläubiger und Vermächtnißnehmer zu befriedigen hat.“ Vgl. auch §. 25 Anm. 4. 11 In Folge dieser Behandlungsweise kann man allerdings für das österr. Recht geradezu sagen: Non possunt ulla bona ad fiscum pertinere, nisi quae creditoribus superfutura sunt : id enim bonorum cujusque intelligitur, quod aeri alieno superest. L. 11 D. de jur. fisc. 49. 14. Über die wahre Bedeutung dieser Stelle nach R. R. vgl. Schröter S. 108 fg. Keller, Grundr. S. 277. Natürlich ist auch nach österr. Recht über den insolventen erblosen Nachlaß der Concuré zu eröffnen. L. 1 §. 1 D. de jur. fisc. 49. 14. cf. L. 1 pr. D. de succ. edict. 38. 9. 12 Nach röm. Recht verjährt das Recht des Fiscus, erbloses Gut einzuziehen, in vier Jahren, welche von der Zeit der wirklichen Erblosigkeit an zu berechnen sind.

III. Abschnitt. Der erblose Nachlaß §. 90. L. 1 C. de quadr. praescr. 7. 37. L. 10 §. 1 D. de div. temp. 44. 3 L. 1 §. 2 D. de jur. fisc. 49. 14. L. 6 §. 7 D. si quis omissa 29. 4. Vgl. darüber Savigny V S. 360 und insbes. Unterholzner, Verjährungslehre II §. 301 Nr. III. (Die Behauptung von Arndts §. 608, daß diese vierjährige Frist noch vor der Anzeigung [Nuntiation) des erblosen Gutes an den Fiscus verstrichen sein müsse, ist doch wohl ungegründet. Vgl. auch Schirmer zu Unterholzner Note 827a. Diese beschränkte Verjährungsfrist ist im preuß. Recht (A. L. R. II 2 §. 21) ausdrücklich, im österr. Recht stillschweigend aufgegeben worden. 13 Die Entscheidung der (von unsern Schriftstellern gar nicht berührten) streitigen Frage, welchem Fiscus der erblose Nachlaß eines Fremden oder die in verschie denen Territorien gelegenen Bestandtheile eines erblosen Nachlasses gehören, hängt von der Auffassung der rechtlichen Natur des Heimfallsrechts ab. Vgl. auch Bluntschli, Erläuter. V S. 74 lit. a. Sieht man darin ein privilegirtes Occupationsrecht, so kann natürlich jeder Fiscus rei sitae sämmtliche in seinem Territorium befindliche Nachlaßgegenstände einziehen. Diese Ansicht wird insbes. von Blume im Rhein. Mus. Bd. 4 Nr. 6 vertheidigt (vgl. auch Puchta, Vorles. II S. 512); sie ist inconsequenter Weise (Witte S. 162. Koch II S. 822) auch in das preuß Landr. (II 2 §. 28. 29) übergegangen. Faßt man dagegen das Recht auf die bona vacantia als eine Universalsuccession auf, so kann nur ein einziger Fiscus den ge sammten Nachlaß einziehen und dieser wird der Fiscus des letzten Wohnsitzes des Erblassers sein. Glück, Intestaterbf. §. 149. Schröter S. 138 Nr. 2. Vangerow II S. 678. Savigny VIII S. 315. 316. Vgl. jedoch auch Bar, das internationale Privat= und Strafrecht 1862 §. 114. (Der neueste Bearbeiter dieser Lehre, R. Schmid, die Herrschaft der Gesetze nach ihren räumlichen ... Grenzen 1863. S 94 fg., erörtert diesen speziellen Punkt nicht.) Für das österr. Recht kommen jedoch die im System I §. 23 Nr. V (S. 199 fg.) entwickelten Grundsätze zur Anwendung und es wird hienach insbesondere der österr. Fiscus die in Österreich gelegenen, zum erblosen Nachlaß eines Ausländers gehörigen Immobilien und jedenfalls den ganzen in Österreich befindlichen erblosen Nachlaß eines im Ausland domicilirt gewesenen Österreichers einziehen. Vgl. §. 21 fg. §. 137 fg. Ges. v. 9. Aug. 1854. §. 79. 80. Jur. Norm. v. 20. Nov. 1852.

Sachregister. Die Grundziffern bezeichnen Paragraphe, die Exponenten Anmerkungen. Ablehnung, der Erbschaft 37. Abzug, bei Restituirung der Erbschaft 52 bei Legaten 66. Accrescenzrecht s. Anwachsungsrecht. Actio ad supplendam legitimam 85. Actio familiae erciscundae 44. Actio legati 64. Ademtion s. Widerruf, Zurücknahme Adoption s. Kinder, Eltern. Advitalitätsvertrag 61 Alimentationsanspruch des Gatten 787, des Enterbten 8322, des Renuntianten 798 Alimentenlegat 74. Anerbenrecht 44 a. Anfall, der Erbschaft 6, des Vermächtnisses 62. Anrechnung 45...47. Antritt der Erbfolge 6. 36. Anwachsungsrecht, bei Erbschaften 38, bei Vermächtnissen 63, bei dem Legat des Nießbrauchs 715. Apostasie als Enterbungsgrund 834 Auflage 18. 58 Auflage eine fremde Erbschaft zu restituiren 20 1. 732. Auftrag s. Auflage Auseinandersetzung der Erbschaft 44. Auslegung eines Testaments 134, einer Vermächtnißanordnung 57. Ausschlagung der Erbschaft 37, des Legats 62. Ausschließung von der gesetzlichen Erbfolge 304. 821. 832, vom Pflichttheil 83. 84. Ausstattung, Anrechnung derselben 46, Vermächtniß derselben 755 Bauerngüter 44 a. Bedingung 16. 58. aufschiebende 16“ auflösende 16 22. 23 affirmative 165. 25. Auslegung 161 Begriff 163 captatorische 16 8. casuelle 166 nejative 165. 24. 25 perplexe 16 13. uneigentliche 166 unerlaubte 168 unverständliche 16 13 des Witwenstandes 16 10. 587 si Tertius voluerit 144. 572. si heres voluerit 57 1. Befristung 17. 58. Begräbnißkosten 40 12. 52. 814. Beneficium inventarii 413. 43. s. In ventar. Beneficium separationis 41. 65. 85. Berechnung des Pflichttheils 81. Berufung zur Erbfolge 4 fg. 30. Zeitpunkt derselben 28. 2 Bestreitung einer letztwilligen Anordnung 3. 26 18. 612. 87 17. Verbot derselben 187 Besitz, Erwerb desselben durch den Erben 39. 406 Besitzklagen, Übergang auf den Erben

Sachregister. Betrug bei letztwilligen Verfügungen 13, beim Erbschaftsantritt 36, beim Erbschaftsverkauf 49 13, bei der Anrechnung 479. Beweggrund 133. 181 Beweislast 51. 618. Bona vacantia 90. Bonorum possessio, Agnition 36 12. 16 des Substituten 198 ex edicto Carboniano 5015 furiosi nomine 501 unde vir et uxor 353. Captatorische Verfügungen 168. 247. Capio mortis causa 558. Catoniana regula 60 1. 67 14. Cautel, Socinische 824 Cautio legatorum servandorum causa 654. Cautio Muciana 16 23. 25. 26. 27 Clausel, cassatorische 244. Codicillar= 56 5. derogatorische 24. Codicill 56, confirmirtes 563, Intestat¬ 564, testamentarisches 56 Collation s. Anrechnung. Collegatare 55. 63. Condictio indebiti 47 9, 66 11 Conditionis implendae causa 55 8 Confusio bonorum 40. Conjuncti re, re et verbis, verbis 157. 8. 38 5. 633. 4. 5. Convocation der Gläubiger 42. Curator, der Verlassenschaft 7. 40 15. 17 41. 42 11. 53. 644. 669. 10. 90. Erbantretung durch einen Curator 365. 6 Debitum legatum 72 Nr. 3. Delation s. Berufung. Delationsgründe 4. Deliberationsfrist 198. 3614. 15. 16 Diebstahl an Erbschaftssachen 7 15. Dies 17. 58. cessit, venit 62. 64. 71 2 incertus quando 17 1 Donatio inofficiosa 86. mortis causa 77. propter nuptias 46 Dos inofficiosa 86 15 legata 75. Ediktalvorladung, der Erben 39. 90, der Erbschaftsgläubiger 42. Ehegatte, gesetzliches Erbrecht 35, Pflichttheilsrecht 787. Alimentationsanspruch 787. Ehelosigkeit, als Bedingung einer letztwilligen Zuwendung 16 10. 587. Einantwortung des Nachlasses 40. Einantwortungsdekret 39. Nachtrag zu Einrechnung in den Pflichttheil 81. Einrede s. Exceptio. Einsatz, gerichtlicher 392 Einzelklagen, erbschaftliche 404. 53. Einzelnachfolge 54 fg. Eltern, gesetzliches Erbrecht 31, Pflichttheilsrecht 79. Emphyteuse, Vermächtniß derselben 71. Enterbung, Begriff 304. 832, zur Strafe 83, bona mente 84. Enterbungsgründe 83. Erbe 2. Erbegeld 44a. Erbeinsetzung 8. 14 fg. Beschränkungen derselben 16 fg. Erbfähigkeit 5. 14. Erbfolge, gemeine 1 fg. besondere 88. 89. Antritt 6. 36. Berufung dazu 4. 8 fg. 30 fg. gewillkürte 8 fg. gesetzliche 29 fg. der Verwandten 31 fg., in absteigender 33, in aufsteigender Linie 34, d. Ehegatten 35. gegen eine letzte Willensordnung 78 fg. in Familienfideicommisse 89. in der Militärgrenze 89.

Sachregister. Erbfolge in den Nachlaß von Geistlichen, s. Geistliche. Recht daraus 40 fg. Theilung 43. Erbrecht, Begriff 22. 10---14. 6. der aus Irrthum präterirten Kinder Erbrechtsklage 50...53. Erbschaft, Antretung und Ablehnung 36. 37. Auseinandersetzung 44. 44 a. Begriff 2 ruhende 7. Erbschaftsbesitz, Erwerb desselben 39. Erbschaftsbesitzer redlicher, unredlicher Erbschaftsklage 36 12. 50. Erbschaftstheilung 44. 44 a. Erbschaftsveräußerung 48. Erbschaftsvertrag 26“. Erbserklärung 36, bedingte 42. Erbtheil, aliquoter 86, aliquanter 22 35 11. 87 11 Erbtheilungsklage 44. Erbunwürdigkeit 5. 796, als Enterbungsgrund 83. Erbvertrag 26. Erbverzicht 30. Wirkung auf die Nachkommen 30 11. Erklärung, letztwillige, 13, des Vermächtnißwillens 57. Erklärungsfrist 36 16. Eröffnung der Intestaterbfolge 29 der Testamente 27. Errichtung eines Testaments 10 fg. 26. Fähigkeit dazu 9. 26. eines Vermächtnisses 56. Ersitzung des Erbrechts 43. von Erbschaftssachen 405..522. Erwerb der Erbschaft 36 fg. des Legats 62. des vermachten Rechts 623. 64 des Universalfideicommisses 48. Exceptio der Litispendenz 534. praejudicialis 533. 4 rei judicatae 53 4. 7. 8. 87 17 Exheredatio s. Enterbung. Exheredatus pro mortuo habetur795. 802. 81 14. 83 11. Expilata hereditas 7 15. Falsa causa non nocet 133. Falsa demonstratio non nocet 135. Familiae erciscundae judicium 44. Familienfideicommiß 89. Fideicommiß 20. 48. 59. Fideicommissum hereditatis alienae 201. 73 Fideicommißklage 489. Fiktionen 7 10. Forderungen, als Vermächtnißobjekt 72 Form des Erbvertrags 26 10, der Testamente 10...12, der Legate 56. Ganerben 218 Geistliche, Erbunfähigkeit von Ordensgeistlichen 58. Beerbung derselben 32. 883. Gesetzliche Erbfolge in den Nachlaß von Weltgeistlichen 88. Pflichttheil 888 Genus legatum 68. Gesammtnachfolge 2 fg. Gesammtsache, Vermächtniß 69. Geschwisterkinder 342. Gläubigerconvocation 42. Grunderbe 44a. Gütertrennung 41, auf Verlangen der Legatare 65, der Notherben 85. Heiratsgut, Anrechnung desselben 46. Einrechnung in den Pflichttheil 81. Vermächtniß 75. Herausgabe der Erbschaft 52, des Universalfideicommisses 48. Hereditas 22. 4. jacens 7. Hereditas nondum adita transmittitur ad heredes 36 17. 18. Hereditatis petitio 402. 50, partiaria Heres ex re certa 84. 6. 78 5. necessarius 78 3.

Sachregister. Incerta persona, Erbeinsetzung derselben 14. Indignität 54. In integrum restitutio gegen den Er werb oder Nichterwerb einer Erbschaft 36. 37. Institutio ex re certa 84. 6. 78 5. Institutio excepta certa re 86. 57 5 Interdictum de tabulis exhibendis quod legatorum 64. quorum bonorum 50 15. Interimswirthschaft 44 a9 Intestatcodicill 564. Intestaterbfolge 292 Inventarisation, auf Verlangen des Erben 42, des Notherben 81, von amtswegen 39. 90. Verbot derselben 423. 815. Irrthum bei letztwilligen Verfügungen 13..574. 87. Judicium familiae erciscundae 44. Juristische Person 711. 12. 13. Erbeinsetzung derselben 14. Kinder, gesetzliches Erbrecht 31, Pflichttheilsrecht 79. Legat s. Vermächtniß. Legatum ad pias causas 646. 7. 665. alimentorum 74. alternativum 76. debiti 72 Nr. 3. dotis 75. generis 68. liberationis 72 Nr. 2. nominis 72 Nr. 1. optionis 76. partitionis 20 6. 544. 73 1. poenae nomine relicta 186 rei propriae 67 Nr. 1, rei here dis 67 Nr. 2. rei alienae 67 Nr. 3, rei lega tarii 67 Nr. 4. speciei 67. Legate, gesetzliche 39. 66. 81. Legitimation des eingesetzten Erben, Nachtrag zu 40. Liberatio legata 72 Nr. 2. Leibzucht 614 Linealordnung 32 Liquidationsverfahren, erbschaftliches 42. Malae fidei possessor, Haftpflicht 528. Manifestationseid 425 Missio Hadriana 50 15 in possessionem ventris nomine 50 15, Miterben, Rechtsverhältniß derselben 43...47. Modus 181 s. Auflage. Mortis causa capio s. capio. donatio s. donatio. Nachlaß 1. 39. Erbloser 90. Nachlaßnachweisung 39. Nacherben 193. 20. 48. Nachlegatar 59. Nasciturus pro nato habendus 51 20 13. 844 Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest 42 Nießbrauch, Legat desselben 71 Nomen legatum 72 Nr. 1. Notherbe 78. Notherbenrecht, materielles, formelles Nuda praecepta 18. Nullitätsquerel, in Ansehung eines Testaments 226, eines Erbvertrags 26 18, eines Legats 612, des präterirten Notherben 87 17 Nuncupation 104. Omission der Erbschaft 378 Onerirter, bei Vermächtnissen 55 Nr. 2. Oralfideicommiß 20 11. 562. Pactum de repudianda hereditate 30 10. 377. Parentelenordnung 321. Parteirollen im Erbrechtsstreit 504.

Sachregister. Persecutio fideicommissi 489. Petitio fideicommissi 64 1. Pfandrecht, Vermächtniß desselben 71. des Legatars 655 Pflichttheil, Ausmessung 80. Berechnung 81 Einrechnung 81. des Gatten 787, der Geschwister 786, der Wahlkinder 79“. Größe 80. Hinterlassung 82. Natur 78. Subjekte 79. Verletzung 85. 86. Vermächtniß desselben 648. 821 Verwirklichung 85. Voraussetzungen 79. in Ansehung des Nachlasses von Weltgeistlichen 888 Portio legitima s. Pflichttheil. Possessio pro herede 508, pro possessore 50 11. Prälegat 55 9. 11, Pupillarsubstitution 192. 209. 82 3 Quantität, Vermächtniß derselben 70. Quarta Falcidia 662, Trebelliana Querela inofficiosae donationis 457. 7721. 86. inofficiosi testamenti 78 6. 79 5, 7. 82 2. 87 15 nullitatis s. Nullität. Ratenvermächtniß 74. Regula Catoniana 60 1. 67 14 Rentenvermächtniß 74. Repräsentationsrecht 33. Repudiation s. Ablehnung, Ausschlagung Restitution der Erbschaft 20 1. 48. 52. Rückziehung des Erbschaftsantritts 6 Ruption des Testaments 87 15. 18. Schenkung auf den Todesfall 77. Senatusconsultum Libonianum 10 1 Separatio bonorum 41. 65. 85. legalis 4018 Setzen auf den Pflichttheil 821. Sicherstellung, des fideicommissarischen Restitutionsanspruchs 488, des Vermächtnißanspruchs 65, der Gläubiger des Erben 40 19. 85 5. Si quis omissa causa testamenti 252. Soldatentestament 42. 11 Nr. 2. Species legata 67. Stiftung, Erbeinsetzung 148. Substitution, gemeine 19. 59.622, fideicommissarische 20. 59, tacita 19 5 reciproca 19 11, pupillaris 192. 20 9. 82 3. Successio graduum 332. 79 5. Summenvermächtniß 70. Superficies, Vermächtniß derselben 71. Surrogirung eines Vermächtnisses 616 674, 6. 7. 722. Testament, Begriff 8. Form 10...12. Inhalt 13 fg. allographes 10 correspektives 24. destitutum 25 1. gemeinschaftliches 21. holographes 10. imperfectum 13 7. 2 injustum 22. irritum 23 1. judiciale 12. militärisches 11. mündliches 10. mystisches 138. nuncupativum 10. öffentliches 12. ad pias causas 112. principi oblatum 127. privates 10. 11. privilegirtes 11. tempore pestis conditum 11 ruri conditum 112. wechselseitiges 21. Testamentifactio activa 9, passiva 14.

Sachregister. Testamentsausweisung 39. 668 Testamentsschreiber 102. Testamentsvollzieher 277. Testamentszeuge 10. Testirfähigkeit 9. Theilerbe 217 Todesfallaufnahme 39. Translation des Vermächtnisses 61.67 Transmission der Erbschaft 36 17. 18, des Nacherbenrechts 482, des Legats 622. Überlegungsfrist 3614 Ungültigkeit des Testaments 22... 24, des Vermächtnisses 61. Universalerbe 2 15. Usucapio pro herede 43. 50 11. 522 Unwirksamkeit des Testaments 25. Veräußerung der Erbschaft 49, von Fideicommißstücken 48. 64 10 Verlassenschaftsabhandlung 39. Verlassenschaftscurator s. Curator. Vermächtniß, Begriff 54, Form 56, Gegenstand 60, Inhalt 57. Vermächtniß der Ausstattung 755 dinglicher Rechte 71. von Forderungen 72. zu frommen Zwecken 64 6. 7. 66 5 einer Gattungssache 68. des Heiratsguts 75. eines Inbegriffs von Sachen 69. des Pflichttheils 648. 821. einer Rente 74. einer Species 67. der Schuld 72 Nr. 3. der Schuldbefreiung 72 Nr. 2. Vermächtniß einer Summe 70. des Unterhalts 64. 664. 74. 87 1 eines Vermögensganzen 73. Vermächtnißanspruch 64, Sicherung desselben 55, Verkürzung 66. Vermächtnißnehmer 55. Vermächtnißträger 55. Vermächtnißvertrag 614. Vertheilung der Erbmasse 44. Verwandtenerbfolge 31. Verwirkung des Zugedachten 182. Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht 30. 803, auf den Pflichttheil 79 7.8.803. Vindicatio successionis 502. Vollziehung des Testaments 27. Voraussetzung 133. 181 Vorausempfang 45...47. 81. Vorausvermächtniß 55 9. 10. 11 Vorbehaltserbe 42. Vorerbe 20. 48. Vulgarsubstitution 19. 59. Wahlvermächtniß 76. Weitervermächtniß 55 5. 63. Widerlage, Anrechnung 46“ Widerruf eines Testaments 24, eines Legats 61. Widerruflichkeit einer Schenkung auf den Todesfall 77. Witwenstand s. Ehelosigkeit. Zurücknahme öffentlicher Testamente241 eines Vermächtnisses 61. 674. 6 7. 8. 722, Beweislast 618. Zuwachsrecht s. Anwachsungsrecht. Zwang des Testators 16, zum Erbschaftsantritt 36.

Paragraphen-Register. Die rechts stehenden-Grundziffern bezeichnen Paragraphe des Systems, die Exponenten Anmerkungen resp. Noten. Das vorgesetzte Sternchen bedeutet die Stelle, wo ein Gesetzesparagraph ex professo besprochen wird 1. Paragraphe des bürgerlichen Gesetzbuchs.

﻿542 543 ﻿546 547 ﻿548 ﻿540 ﻿550 551 555 ﻿556 ﻿560 563 567 ﻿568 ﻿576 577 ﻿578 579 ﻿580 ﻿581 583 Paragraphen=Register.

Paragraphen=Register.

﻿774 ﻿776 ﻿790 793 ﻿801 803 ﻿804 ﻿806 807 809 ﻿810 811 ﻿812 813 ﻿814 815 ﻿816 817 ﻿818 Paragraphen=Register. 54. 334. 796. *83. 83. 84. 5. 43. 46. 544. 55. 64. 82. 851 83 14, 19. *85. 875 133. *87. 133. 14. 224. 23. 26. 5015 646. *87. 331. 4. 79. *87. 853. *87. 796. *83. 845. 876 85. 87 14. 72 181. 66. 811. 2. 6. *85. 544 *81. *46. 819 *46. 81 10 3514. *45. *46. 471. 818. 10, *45. 478 35 14. 44. 457. *47. 81 11 *47. 81. 798 *83. 844 787. 801. 22. 36, *39. *40. 437. 6. 22. 36 11. *39. 36. 36 11. 422. 4. *40. 42. *66. 29 *42. 554. 66. 818. *42. 81. 815. 426 52 2. 25. *36. *37. *36. 37. 384. 42. 489, 426 *43. *437. 19. *37. 11. 62. 1618. 197. 2022, 332, 36. 378. 48. 55 10, 813. *40. 43. 3614. *39. *40 15. 17. 18, 474. 488. 53. 644. 399. 40. *41. 424. 8. 16 65. 66 3. 85 *42. 437. 90. 90 10. *42. 437. 90. *42. 428. 18. *26. *39. 40 18. 414. 39. 54. 18.*39.*40. 4418. 904 43. 55. *43. 55 399. *40 19. 414. 85 5 212, 36 12 398. 424. *50. 51. *52. *53. 90. *40 22. 508. 10. 52 5. 43. 432. 44. 765 44. 499. 268. 36. 765 365. 377. 492 18. 20. 48. 645. 67. 14, 7718 77 77 457. 7721. *86. 55. *77. 363. 37, 499.

Paragraphen=Register.

﻿130 131 133 ﻿136 Paragraphen=Register.