Hahn, Carl (Hrsg.), Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen. Auf Veranlassung des Kaiserlichen Reichts-Justizamts herausgeben von C. Hahn, Geh. Ober-Justizrath, Senats-Präsident des Kammergerichts, Vierter Band : Materialien zur Konkursordnung, Berlin 1881
author: Carl Hahn; Mugdan, Benno
source date: 1881
availability: non indiqué

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Die gesammten Materialien * zu den Reichs-Justizgesetzen. Auf Veranlassung des Kaiserlichen Reichs=Justizamts herausgegeben von C. Hahn Geh. Ober=Justizrath, Senats=Präsident des Kammergerichts. — Vierter Band. Materialien zur Konkursordnung. — Berlin, 1881. R. v. Decker's Verlag Marquardt & Schenck.

Die gesammten Materialien zur Konkursordnung und dem Einführungsgesets zu derselben vom 1. Februar 1877, sowie zu dem Gesetze, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, vom 21. Juli 1879. des Kaiserlichen Reichs=Justizamts Auf Veranlassung herausgegeben von C. Hahn; Geh. Ober=Justizrath, Senats=Präsident des Kammergerichts. Berlin 1881. R. v. Decker's Verlag Marquardt & Schenck.

c. Inhalt. — A. Vorlegung der Gesetzentwürfe. a. Schreiben des Reichskanzlers b. Entwürfe. I. Konkursordnung II. Gesetz betreffend die Einführung der Konkursordnung Inhaltsverzeichniß Motive zu dem Entwurf einer Konkursordnung und dem Entwurf des Einführungsgesetzes. Vorwort I. Begründung des Entwurfs einer Konkursordnung. Einleitung Erstes Buch. Konkursrecht. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen Zweiter Erfüllung der Rechtsgeschäfte 7 Dritter Anfechtung 7 Vierter Aussonderung „ Fünfter Absonderung # Sechster Aufrechnung 7 Siebenter Massegläubiger Achter Konkursgläubiger # Zweites Buch. Konkursverfahren Erster Allgemeine Bestimmungen Titel Eröffnungsverfahren Zweiter 7 Dritter Theilungsmasse 7 Schuldenmasse Vierter 7 Fünfter Vertheilung Sechster Zwangsvergleich 7 Siebenter Einstellung des Verfahrens Besondere Bestimmungen Achter 7 Strafbestimmungen Drittes Buch. II. Begründung des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Einführung der Konkursordnung Inhaltsverzeichniß Seite 3. 4. 30. 33. 35. 37. 44. 82. 108. 157. 184 215. 226. 235 270. 291. 305. 321. 331. 348. 385. 388. 404. 408. 424.

VI Inhalt. Anlage=Band zu den Motiven des Entwurfs einer Konkursordnung. I. Darstellung der Quellen des in Deutschland geltenden Anl. Konkursrechts Anl. II. Das englische Konkursrecht Anl. III. Das Konkursrecht der vereinigten Staaten von Nord¬ Amerika B. Erste Berathung im Plenum des Reichstags. Einsetzung einer Kommission. 5. Sitzung vom 4. November 1875 C. Die Entwürfe in der (VIII.) Kommission des Reichstags. I. Protokolle der Kommission. Erste Lesung. November 1875 11. 2. Sitzung vom 3. 12. # 7 # 7 4. 15. 7 # 7 7 16. 5. # 9 7 7 21. 6. 7 # 7 7 * 22. 7. 7 7 7 7 * 24. 8. 7 7 # 7 25 9. 7 7 7 7 # 29. 10. # 7 7 Dezember 1. 11. 7 „ 7 3. 12. 7 7 „ 7 5. 13. 7 # 7 77 6. 14. # 7 7 7 7. 15. 7 # 7 # * 8. 16. 7 # 7 # 10. 7 17. 1 # „ 15. 7 18. 7 # 7 1876 31. Januar 20. 1 # II. Berathung über die weitere geschäftliche Behandlung. Berathung in der Kommission. a. 21. Sitzung vom 4. Februar 1876. b. Berathung im Plenum des Reichstags. 46. Sitzung vom 5. Februar 1876 7. 47. 7 7 7 7 Gesetz, betreffend die weitere geschäftliche Behandlung c. der Entwürfe einer Deutschen Konkursordnung und des dazu gehörigen Einführungsgesetzes Protokolle der Kommission. III. Die Zweite Lesung. 22. Sitzung vom 18. Mai 1876 23. „ 19. „ „ # 24. „ „ 20. „ „ Seite 435. 484. 493. 498. 518. 523. 530. 537. 545. 551. 555. 559 563. 573 582. 588. 594. 601. 605. 609. 619. 623. 630. 633. 639. 642. 643. 650. 659.

Die Inhalt. 25. Sitzung vom 23. Mai 1876 26. „ „ 24. 27. 26. 7 IV. Mündlicher Bericht der Kommission Zusammenstellung des Entwurfs einer Konkursordnung mit den Beschlüssen der Kommission. a. Konkursordnung b. Gesetz, betreffend die Einführung der Konkursordnung D. Zweite Berathung im Plenum des Reichstags. 23. Sitzung vom 2. Dezember 1876 E. Dritte Berathung im Plenum des Reichstags und Gesammtabstimmung. 26. Sitzung vom 21. Dezember 1876 . Anhang. gesammten Materialien zu dem Gesetze, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, vom 21. Juli 1879. Vorlegung des Gesetz=Entwurfes A. I. Gesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens II. Begründung B. Erste Berathung im Plenum des Reichstags. Einsetzung einer Kommission. 34. Sitzung vom 28. April 1879 C. Mündlicher Bericht der Kommission Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse D. Zweite Berathung im Plenum des Reichstags. 79. Sitzung vom 11. Juli 1879 E. Dritte Berathung im Plenum des Reichstags Konkursordnung und Einführungsgesetz nebst einer Nachweisung der auf die einzelnen Bestimmungen bezüglichen Stellen der Materialien. I. Konkursordnung II. Einführungsgesetz zur Konkursordnung Gesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, nebst einer Nachweisung der auf die einzelnen Bestimmungen bezüglichen Stellen der Materialien Sachregister VII Seite 667. 679. 691. 702. 703. 713. 716. 724. 728. 729. 732. 754, 764. 765. 767. 770. 771. 802. 806. 810.

Die gesammten Materialien zu der Konkursordnung und dem Einführungsgesetze vom 10. Februar 1877. Materialien zur Konkursordnung.

A. Vorlegung der Gesetz=Entwürfe.*) Deutscher Reichstag. 2. Legislatur=Periode. II. Session 1874. Nr. 200. —.— Berlin, den 21. Januar 1875. Im Namen Seiner Majestät des Kaisers beehrt sich der unterzeichnete Reichskanzler die beiliegenden Entwürfe einer Konkursordnung und eines Einführungsgesetzes zu derselben, wie solche vom Bundesrathe beschlossen worden, nebst Motiven, dem Reichstage zur verfassungsmäßigen Beschlußnahme ganz ergebenst vorzulegen. v. Bismarck. An den Reichstag. Die Entwürfe wurden zuerst mit dem oben abge¬ *) Anm. des Herausgebers. druckten Schreiben des Reichskanzlers vom 21. Januar 1875 in der zweiten Session der zweiten zur Berathung. Legislatur=Periode vorgelegt, kamen aber wegen Schlusses der Session nicht mehr 1875 (Stenogr. In der dritten Session wurde in der ersten Sitzung vom 27. Oktober dem Reichstage Ber. S. 5 u. S. 6 Nr. 17) von dem Präsidenten verkündet, daß die Entwürfe wiederum vorgelegt worden seien.

S. 3. Deutscher Reichstag. 2. Legislatur=Periode. II. Session 1874. Nr. 200. III. Session 1875/76. Nr. 20. T. Konkursordnung. Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden Deutscher Kaiser, König von Preußen 2c. verordnen im Namen des Deutschen Reichs, nach erfolgter Zustimmung des Bundesraths und des Reichstags, was folgt: Erstes Buch. Konkursrecht. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen. S 1.2) Das Konkursverfahren umfaßt das gesammte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört (Konkursmasse) Der Nießbrauch, welcher dem Gemeinschuldner während der Dauer des Verfahrens an dem Vermögen seiner Ehefrau oder seiner Kinder nach den Landesgesetzen zusteht, gehört nur soweit zur Konkursmasse, als er nicht für den angemessenen Unterhalt des Gemeinschuldners und dazu nöthig ist, um eine gesetzliche Verpflichtung desselben zum Unterhalt seiner Ehefrau oder zum Unterhalt und zur Erziehung seiner Kinder zu erfüllen. Die im § 664 Nr. 5 und 8 der Civilprozeßordnung vorgesehenen Beschränkungen der Zwangsvollstreckung kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung. § 2. Die Konkursmasse dient zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller persönlichen Gläubiger, welche einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner haben (Konkursgläubiger). *) Anm. des Herausgebers. Die Paragraphenzahlen der Kommissionsvorlage und des Gesetzes stimmen mit den Paragraphenzahlen der Vorlage fast durchweg überein. Nur die §§ 123, 124, 125 des Entwurfs machen eine Ausnahme; nur bei diesen ist daher eine Abweichung hervorzuheben gewesen.

5 Entwurf der Konkursordnung. welche § 3. Ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus Gegenständen, Fällen Gesetze zugelassenen zur Konkursmasse gehören, kann nur in den von diesem geltend gemacht werden. Die abgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren. Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich. § 4. Unter Zustimmung des Bundesraths kann durch Anordnung des Reichskanzlers bestimmt werden, daß gegen die Angehörigen eines ausländischen Staates und die Rechtsnachfolger derselben ein Vergeltungsrecht zur Anwendung gebracht werde. Mit der Eröffnung des Verfahrens verliert der Gemeinschuldner die § 5. Befugniß, sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen. Das Verwaltungs= und Verfügungsrecht wird durch einen Konkursverwalter ausgeübt. Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach der Eröffnung des § 6. Verfahrens vorgenommen hat, sind den Konkursgläubigern gegenüber nichtig. Dem anderen Theile ist die Gegenleistung aus der Masse zurückzugewähren, letztere durch dieselbe bereichert ist. soweit Hat der Gemeinschuldner Rechtshandlungen am Tage der Eröffnung des Vervorgenommen, so wird vermuthet, daß sie nach der Eröffnung vorgenommen fahrens worden sind. Eine Leistung, welche auf eine zur Konkursmasse zu erfüllende Verbindlichkeit [S 7.] nach der Eröffnung des Verfahrens an den Gemeinschuldner erfolgt ist, befreit den Erfüllenden den Konkursgläubigern gegenüber nur insoweit, als das Geleistete Konkursmasse gekommen ist. in die War die Leistung vor der öffentlichen Bekanntmachung der Eröffnung erfolgt, der Erfüllende befreit, wenn nicht bewiesen wird, daß ihm zur Zeit der Leistung so ist die Eröffnung des Verfahrens bekannt war. War die Leistung nach der öffentlichen Bekanntmachung erfolgt, so wird der Erfüllende befreit, wenn er beweist, daß ihm zur Zeit der Leistung die Eröffnung des Verfahrens nicht bekannt war. § 8. Rechtsstreitigkeiten über das zur Konkursmasse gehörige Vermögen, welche zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens für den Gemeinschuldner anhängig sind, können in der Lage, in welcher sie sich befinden, von dem Konkursverwalter aufgenommen werden. Lehnt der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so ist der Gemeinschuldner befugt und auf Verlangen des Gegners verpflichtet, denselben aufzunehmen. S 9. Die Bestimmung des § 8 Absatz 1 gilt auch für Rechtsstreitigkeiten, welche gegen den Gemeinschuldner anhängig und auf Aussonderung eines Gegenstandes aus der Konkursmasse oder auf abgesonderte Befriedigung gerichtet sind, oder einen Anspruch betreffen, welcher als Masseschuld zu erachten ist. Lehnt der Verwalter die Aufnahme eines solchen Rechtsstreits ab, so gilt der Klaganspruch als anerkannt. § 10. Konkursgläubiger können ihre Forderungen auf Sicherstellung oder Befriedigung aus der Konkursmasse nur nach Maßgabe der Vorschriften für das Konkursverfahren verfolgen. Während der Dauer des Konkursverfahrens finden Arreste und Zwangs¬ § 11. vollstreckungen zu Gunsten einzelner Konkursgläubiger weder in das zur Konkursmasse gehörige, noch in das sonstige Vermögen des Gemeinschuldners statt. § 12. Pfand= und Hypothekenrechte, Vorzugsrechte, sowie Zurückbehaltungsrechte an Gegenständen der Konkursmasse können nach der Eröffnung des Konkursverfahrens nicht mit verbindlicher Kraft gegen die Konkursgläubiger erworben oder S. 4. S. 5.

S. 6. Entwurf der Konkursordnung. 6 eingetragen werden, wenngleich der Anspruch auf den Erwerb oder die Eintragung schon vor der Eröffnung des Verfahrens begründet gewesen ist. § 13. Die Eröffnung des Konkursverfahrens hemmt nicht den Lauf der Verjährung. Durch die Anmeldung einer Konkursforderung wird deren Verjährung unterbrochen. § 14. Befindet sich der Gemeinschuldner mit Dritten in einem Miteigenthume, in einer Gesellschaft oder in einer anderen Gemeinschaft, so erfolgt die Theilung oder sonstige Auseinandersetzung außerhalb des Konkursverfahrens. Zweiter Titel. Erfüllung der Rechtsgeschäfte. § 15. Wenn ein zweiseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens von dem Gemeinschuldner nicht oder nicht vollständig erfüllt ist, so kann der Konkursverwalter an Stelle des Gemeinschuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung von dem anderen Theile verlangen. Der Verwalter muß auf Erfordern des anderen Theils, auch wenn die Erfüllungszeit noch nicht eingetreten ist demselben ohne Verzug erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen. § 16. War die Lieferung von Waaren, welche einen Markt= oder Börsenpreis haben, genau zu einer festbestimmten Zeit oder binnen einer festbestimmten Frist bedungen, und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Eröffnung des Verfahrens ein so kann nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen Nichterfüllung geltend gemacht werden. Der Betrag dieser Forderung bestimmt sich durch den Unterschied zwischen dem Kaufpreise und demjenigen Markt= oder Börsenpreise, welcher an dem Orte der Erfüllung oder an dem für denselben maßgebenden Handelsplatze sich für die am zweiten Werktage nach der Eröffnung des Verfahrens mit der bedungenen Erfüllungszeit geschlossenen Geschäfte ergiebt. Ist ein solcher Markt= oder Börsenpreis nicht zu ermitteln, so findet die Bestimmung des ersten Absatzes keine Anwendung. S 17. Auf Pacht= und Miethverträge über Sachen übt, wenn deren Uebergabe erfolgt schon ist, die Eröffnung des Verfahrens folgende Wirkungen aus: hatte der Gemeinschuldner gepachtet oder gemiethet, so kann sowohl der 1) andere Theil, als der Verwalter den Vertrag aufkündigen. Die Frist oder Zeit für die Kündigung ist, falls eine kürzere Frist oder nähere Zeit nicht bedungen war, die gesetzliche oder ortsübliche; 2) hatte der Gemeinschuldner verpachtet oder vermiethet, so wirkt eine freiwillige Veräußerung der Sache durch den Konkursverwalter auf die Zulässigkeit der Kündigung sowie auf die Dauer des Vertrages wie eine Zwangsversteigerung. § 18. Wenn der Gemeinschuldner gepachtet oder gemiethet hatte, und die Uebergabe der Sache zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch nicht erfolgt ist, so kann der andere Theil von dem Vertrage abgehen, gleich als ob derselbe nicht geschlossen wäre. Auf Erfordern des Verwalters muß der andere Theil demselben ohne Verzug erklären, ob er von dem Vertrage abgehen will. Unterläßt er dies, so kommen die Bestimmungen des § 15 zur Anwendung. § 19. Ein bei dem Gemeinschuldner angetretenes Dienstverhältniß kann von jedem Theile aufgekündigt werden. Die Frist und Zeit für die Kündigung ist, falls eine kürzere Frist oder nähere Zeit nicht bedungen war, die gesetzliche oder ortsübliche und in Ermangelung einer solchen von dem Konkursgerichte auf Antrag des Kündigenden festzusetzen.

7 Entwurf der Konkursordnung. § 20. Durch die Vorschrift des § 15 werden die besonderen Bestimmungen nicht berührt, welche die Reichsgesetze oder die Landesgesetze über die Wirkung der Eröffnung des Konkursverfahrens auf einzelne, durch die §§ 16—19 nicht betroffene Rechtsverhältnisse enthalten. § 21. Wenn in Folge der Eröffnung des Konkursverfahrens die Nichterfüllung einer Verbindlichkeit oder die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses des Gemeinschuldners eintritt, so ist der andere Theil nicht berechtigt, die Rückgabe seiner in das Eigenthum des Gemeinschuldners übergegangenen Leistung aus der Konkursmasse zu verlangen. Er kann eine Forderung wegen der Nichterfüllung oder der Aufhebung nur als Konkursgläubiger geltend machen, soweit ihm nicht ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung zusteht. Dritter Titel. Anfechtung. welche vor der Eröffnung des Konkursverfahrens Rechtshandlungen § 22. vorgenommen sind, können als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam nach folgenden Bestimmungen angefochten werden. Maßgabe der § 23. Anfechtbar sind: die nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrage auf Eröffnung des 1) Verfahrens von dem Gemeinschuldner eingegangenen die Gläubiger benachtheiligenden Rechtsgeschäfte, sowie die nach der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrage von ihm an einen Konkursgläubiger vorgenommenen Leistungen, wenn der andere Theil das Geschäft einging oder die Leistung in Empfang nahm, obgleich ihm die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war; die nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrage auf Eröffnung des 2) Verfahrens oder in den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrage vorgenommenen Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, welche einem Konkursgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewähren, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, sofern er nicht beweist, daß ihm zur Zeit der Handlung weder die Zahlungseinstellung und der Eröffnungsantrag, noch eine Absicht des Gemeinschuldners, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, bekannt war. Anfechtbar sind: S 24. Rechtsgeschäfte, welche der Gemeinschuldner in der dem anderen Theile 1) bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen hat die in dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens geschlossenen 2) die Gläubiger benachtheiligenden, entgeltlichen Verträge des Gemeinschuldners mit seinem Ehegatten, vor oder während der Ehe, mit seinen oder seines Ehegatten Verwandten in auf= und absteigender Linie, mit seinen oder seines Ehegatten voll= und halbbürtigen Geschwistern, oder mit dem Ehegatten einer dieser Personen, sofern der andere Theil nicht beweist, daß ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses eine Absicht des Gemeinschuldners, seine Gläubiger zu benachtheiligen, nicht bekannt war. Anfechtbar sind: S 25 die in dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens von dem 1) Gemeinschuldner vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen, sofern nicht dieselben gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke zum Gegenstande hatten; die in den letzten zwei Jahren vor der Eröffnung des Verfahrens von 2) dem Gemeinschuldner vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen zu Gunsten seines Ehegatten, sowie eine innerhalb dieses Zeitraums von S. 7. S. 8.

S. 9. 8 Entwurf der Konkursordnung. ihm bewirkte Sicherstellung oder Rückgewähr eines Heirathsguts oder des gesetzlich in seine Verwaltung gekommenen Vermögens seiner Ehefrau, sofern er nicht zu der Sicherstellung oder Rückgewähr durch das Gesetz oder durch einen vor diesem Zeitraume geschlossenen Vertrag verpflichtet war. § 26. Rechtshandlungen, welche früher als sechs Monate vor der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen sind, können aus dem Grunde einer Kenntniß der Zahlungseinstellung nicht angefochten werden. § 27. Wechselzahlungen des Gemeinschuldners können auf Grund des § 23 Nr. 1 von dem Empfänger nicht zurückgefordert werden, wenn nach Wechselrecht der Empfänger bei Verlust des Wechselanspruchs gegen andere Wechselverpflichtete zur Annahme der Zahlung verbunden war. Die gezahlte Wechselsumme muß von dem letzten Wechselregreßschuldner, oder, falls derselbe den Wechsel für Rechnung eines Dritten begeben hatte, von diesem erstattet werden, wenn dem letzten Wechselregreßschuldner oder dem Dritten zu der Zeit, als er den Wechsel begab oder begeben ließ, einer der im § 23 Nr. 1 erwähnten Umstände bekannt war. § 28. Die Anfechtung wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß für die anzufechtende Rechtshandlung ein vollstreckbarer Schuldtitel erlangt, oder daß dieselbe durch Zwangsvollstreckung oder durch Vollziehung eines Arrestes erwirkt worden ist. § 29. Das Anfechtungsrecht wird von dem Verwalter ausgeübt. § 30. Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Konkursmasse zurückgewährt werden. Der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat dieselbe nur soweit zurückzugewähren, als er durch sie bereichert ist. § 31. Die Gegenleistung ist aus der Konkursmasse zu erstatten, soweit sie sich in derselben befindet, oder soweit die Masse um ihren Werth bereichert ist. Darüber hinaus kann ein Anspruch nur als Konkursforderung geltend gemacht werden. S 32. 245 Wenn der Empfänger einer anfechtbaren Leistung das Empfangene zurückgewährt, so tritt seine Forderung wieder in Kraft. § 33. Die gegen den Erblasser begründete Anfechtung findet gegen den Erben statt. Gegen einen anderen Rechtsnachfolger desjenigen, welchem gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen ist, findet die gegen den letzteren begründete tatt: Anfechtung wenn ihm zur Zeit seines Erwerbes bekannt war, daß der Gemeinschuldner die Rechtshandlung in der Absicht vorgenommen hatte, seine Gläubiger zu benachtheiligen; wenn er zu den im § 24 Nr. 2 genannten Personen gehört und nicht 2) beweist, daß er zur Zeit seines Erwerbes von den Umständen, welche die Anfechtung gegen den Rechtsvorgänger begründen, keine Kenntniß hatte. § 34. Das Anfechtungsrecht verjährt in einem Jahre seit der Eröffnung des Verfahrens. Vierter Titel. Aussonderung. § 35. Die Ansprüche auf Aussonderung eines dem Gemeinschuldner nicht gehörigen Gegenstandes aus der Konkursmasse auf Grund eines dinglichen oder

Entwurf der Konkursordnung. persönlichen Rechts bestimmen sich nach den außerhalb des Konkursverfahrens geltenden Gesetzen. § 36. Der Verkäufer oder Einkaufskommissionär kann Waaren, welche von einem anderen Orte an den Gemeinschuldner abgesendet und von dem Gemeinschuldner nicht vollständig bezahlt sind, zurückfordern, sofern nicht dieselben schon vor noch Eröffnung des Verfahrens an dem Orte der Ablieferung angekommen und in der Gewahrsam des Gemeinschuldners oder einer anderen Person für ihn gelangt sind. den Die Bestimmungen des § 15 finden Anwendung. § 37. Die Ehefrau des Gemeinschuldners kann Gegenstände, welche sie während der Ehe erworben hat, nur in Anspruch nehmen, wenn sie beweist, daß dieselben nicht mit Mitteln des Gemeinschuldners erworben sind. § 38. Sind Gegenstände, deren Aussonderung aus der Konkursmasse hätte beansprucht werden können, vor der Eröffnung des Verfahrens von dem Gemeinschuldner oder nach der Eröffnung des Verfahrens von dem Verwalter veräußert worden, so ist der Aussonderungsberechtigte befugt, die Abtretung des Rechts auf die Gegenleistung, soweit diese noch aussteht, zu verlangen. Er kann die Gegenleistung aus der Masse beanspruchen, so weit sie nach der Eröffnung des Verfahrens zu derselben eingezogen worden ist. Fünfter Titel. Absonderung. die Gegenstände, welche in § 39. Zur abgesonderten Befriedigung dienen An Vermögen gehören, insoweit sehung der Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Befriedigung aus denselben ein dingliches oder sonstiges Recht auf vorzugsweise besteht. Den Umfang der Immobiliarmasse, sowie den Umfang und die Rangordnung der aus derselben zu berichtigenden Ansprüche bestimmen die Reichsgesetze und die Landesgesetze. § 40. Gläubiger, welche an einer beweglichen körperlichen Sache, an einer Forderung oder an einem anderen Vermögensrechte des Gemeinschuldners ein Faustpfandrecht haben, können aus den ihnen verpfändeten Gegenständen abgesonderte Befriedigung wegen ihrer Pfandforderung verlangen, zunächst wegen der Kosten, dann wegen der Zinsen, zuletzt wegen des Kapitals. § 41. Den Faustpfandgläubigern stehen gleich: 1) die Reichskasse, die Staatskassen und die Gemeinden, sowie die Amts¬ Kreis= und Provinzialverbände wegen öffentlicher Abgaben, in Ansehung der zurückgehaltenen oder in Beschlag genommenen zoll= und steuerpflichtigen Sachen; 2) Verpächter wegen des laufenden und des rückständigen Zinses, sowie wegen anderer Forderungen aus dem Pachtverhältnisse, in Ansehung der Früchte des Grundstücks und der eingebrachten Sachen, sofern die Früchte oder Sachen sich noch auf dem Grundstücke befinden: 3) Pächter in Ansehung des in ihrem Gewahrsam befindlichen Inventars wegen der Forderungen für dieses; Vermiether wegen des laufenden und des für das letzte Jahr vor der 4) Eröffnung des Verfahrens rückständigen Zinses, sowie wegen anderer Forderungen aus dem Miethverhältnisse, in Ansehung der eingebrachten Sachen, sofern die Sachen sich noch auf dem Grundstücke befinden; 5) Gastwirthe wegen ihrer Forderungen für Wohnung und Bewirthung des Gastes, in Ansehung der von demselben eingebrachten, von ihnen zurückbehaltenen Sachen; 6) Künstler, Werkmeister, Handwerker und Arbeiter wegen ihrer Forderungen S. 10.

S. 12. S. 11. 10 Entwurf der Konkursordnung. für Arbeit und Auslagen, in Ansehung der von ihnen gefertigten oder ausgebesserten, noch in ihrem Gewahrsam befindlichen Sachen; diejenigen, welche etwas zum Nutzen einer Sache verwendet haben, 7 wegen des den noch vorhandenen Vortheil nicht übersteigenden Betrages ihrer Forderung aus der Verwendung, in Ansehung der zurückbehaltenen Sache diejenigen, denen nach dem Handelsgesetzbuche an gewissen Gegenständen 8) ein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht zusteht, in Ansehung dieser Gegenstände; diejenigen, welche durch Pfändung ein Pfandrecht erlangt haben, in 9) Ansehung der gepfändeten Gegenstände. § 42. Wer nach der Eröffnung des Konkursverfahrens oder mit Kenntniß des Eröffnungsantrages oder der Zahlungseinstellung eine Konkursforderung dem im Auslande wohnenden Inhaber eines zur Konkursmasse gehörigen Gegenstandes oder in der Absicht, daß dieser die Forderung erwerbe, einer Mittelsperson abtritt. ist verpflichtet, zur Konkursmasse den Betrag zu ersetzen, welcher derselben dadurch entgeht, daß der Inhaber für die Forderung nach dem Rechte des Auslandes entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes ein Absonderungsrecht an dem Gegenstande ausübt. Die Vorschrift des § 26 findet entsprechende Anwendung. § 43. Hat der Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Konkursverfahrens eine Erbschaft erworben, so können die Nachlaßgläubiger und Vermächtnißnehmer abgesonderte Befriedigung aus den bei der Eröffnung vorhandenen Nachlaßgegenständen verlangen, soweit ihnen ein Absonderungsanspruch nach den Bestimmungen der Landesgesetze zusteht. § 44. Wer sich mit dem Gemeinschuldner in einem Miteigenthume, in einer Gesellschaft oder in einer anderen Gemeinschaft befindet, kann wegen der auf ein olches Verhältniß sich gründenden Forderungen abgesonderte Befriedigung aus dem bei der Theilung oder sonstigen Auseinandersetzung ermittelten Antheile des Gemeinschuldners verlangen. § 45. Die Befriedigung der Lehen=, Stammguts= oder Familienfideikommiß-Gläubiger erfolgt abgesondert aus dem Lehen, Stammgute oder Familienfideikommisse nach den Vorschriften der Landesgesetze. Sechster Titel. Aufrechnung. § 46. Soweit ein Gläubiger zu einer Aufrechnung befugt ist, braucht er seine Forderung im Konkursverfahren nicht geltend zu machen. die eine von ihnen zur Zeit § 47. Daß die aufzurechnenden Forderungen oder der Eröffnung des Verfahrens noch betagt oder noch bedingt war, hindert die Aufrechnung nicht. Eine betagte Forderung des Gläubigers ist zum Zwecke der Aufrechnung nach den Vorschriften der §§ 58, 62, 63 zu berechnen. Zum Zwecke der Aufrechnung einer aufschiebend bedingten Forderung bei dem Eintritt der Bedingung kann der Gläubiger Sicherstellung insoweit verlangen, als die Forderung der von ihm einzuzahlenden Schuld gleichkommt. § 48. Eine Aufrechnung im Konkursverfahren ist unzulässig: wenn Jemand vor oder nach der Eröffnung des Verfahrens eine 1. Forderung an den Gemeinschuldner erworben hat und nach der Eröffnung etwas zur Masse schuldig geworden ist; 2. wenn Jemand dem Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Verfahrens etwas schuldig war und nach derselben eine Forderung an den Gemein¬

Entwurf der Konkursordnung. 11 schuldner erworben hat, auch wenn diese Forderung vor der Eröffnung für einen anderen Gläubiger entstanden war wenn Jemand vor der Eröffnung des Verfahrens dem Gemeinschuldner 3. etwas schuldig war und eine Forderung an den Gemeinschuldner durch ein Rechtsgeschäft mit demselben oder durch Rechtsabtretung oder Befriedigung eines Gläubigers erworben hat, falls ihm zur Zeit des Erwerbes bekannt war, daß der Gemeinschuldner seine Zahlungen eingestellt hatte, oder daß die Eröffnung des Verfahrens beantragt war. Die Vorschrift des § 26 findet entsprechende Anwendung. Die Aufrechnung ist zulässig, wenn der Erwerber zur Uebernahme der Forderung oder zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet war und zu der Zeit, als er die Verpflichtung einging, weder von der Zahlungseinstellung noch von dem Eröffnungsantrage Kenntniß hatte. § 49. Die Bestimmung des § 42 findet entsprechende Anwendung auf den ein im Auslande wohnender Schuldner nach dem Rechte des Auslandes Fall, daß 48 unzulässige Aufrechnung mit der ihm abgetretenen Konkursforderung S eine nach vornimmt. Siebenter Titel. Massegläubiger. Aus der Konkursmasse sind die Massekosten und Masseschulden vorweg § 50. 32 zu berichtigen. Massekosten sind: § 51. die gerichtlichen Kosten für das gemeinschaftliche Verfahren; 1. die Ausgaben für die Verwaltung, Verwerthung und Vertheilung der 2. Masse; die dem Gemeinschuldner und dessen Familie bewilligte Unterstützung. 3. § 52. Masseschulden sind: die Ansprüche, welche aus Geschäften oder Handlungen des Konkursverwalters 1. entstehen; 2. die Ansprüche aus zweiseitigen Verträgen, deren Erfüllung zur Konkursmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens erfolgen muß; 3. die Ansprüche aus einer rechtlosen Bereicherung der Masse. S. 53. Sobald sich herausstellt, daß die Konkursmasse zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger nicht ausreicht tritt eine verhältnißmäßige Befriedigung derselben in der Weise ein, daß zunächst die Masseschulden, dann die Massekosten, von diesen zuerst die baaren Auslagen und zuletzt die dem Gemeinschuldner und dessen Familie bewilligte Unterstützung zu berichtigen sind. Achter Titel. Konkursgläubiger. § 54. Die Konkursforderungen werden nach folgender Rangordnung, bei gleichem Range nach Verhältniß ihrer Beträge, berichtigt: die für das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens oder dem Ableben des Gemeinschuldners rückständigen Forderungen an Lohn, Kostgeld oder anderen Dienstbezügen der Personen, welche sich dem Gemeinschuldner für dessen Haushalt, Wirthschaftsbetrieb oder Erwerbsgeschäft zu dauerndem Dienste verdungen hatten; 2. die Forderungen der Reichskasse, der Staatskassen und der Gemeinden, sowie der Amts=, Kreis= und Provinzialverbände wegen öffentlicher S. 13.

S. 14. 12 Entwurf der Konkursordnung. Abgaben, welche im letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens fällig geworden sind, oder nach § 58 als fällig gelten; es macht hierbei bereits vorschußkeinen Unterschied, ob der Steuererheber die Abgabe weise zur Kasse entrichtet hat; öffentlichen Feuerdie 3. Forderungen der Kirchen und Schulen, sowie der versicherungs=Anstalten und Verbände wegen der nach Gesetz oder Verfassung zu entrichtenden Abgaben und Leistungen aus dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens: die Forderungen der Aerzte, Wundärzte, Apotheker, Hebammen und 4. Krankenpfleger wegen Kur= und Pflegekosten aus dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens, insoweit der Betrag der Forderungen den Betrag der taxmäßigen Gebührnisse nicht übersteigt; die Forderungen der Reichskasse, der Staatskassen und der Gemeinden, 5. sowie der Amts. Kreis= und Provinzialverbände wegen der dem Gemeinschuldner zur Last fallenden Defekte aus einer von demselben geführten Kassenverwaltung oder sonstigen Vermögensverwaltung; mit den Staatskassen haben die Hofkammern der landesherrlichen Familiengüter und die Fürstlich Hohenzollernsche Hofkammer gleiche Rechten 6. die Forderungen der Kirchen und Schulen, sowie der öffentlichen Feuerversicherungs=Anstalten und Verbände wegen der dem Gemeinschuldner zur Last fallenden Defekte aus einer von demselben geführten Verwaltung ihrer Kassen oder ihres sonstigen Vermögens die Forderungen der Kinder und der Pflegebefohlenen des Gemeinschuldners 7. in Ansehung ihres gesetzlich der Verwaltung desselben unterworfenen Vermögens; das Vorrecht steht ihnen nicht zu, wenn die Forderung nicht binnen zwei Jahren nach Beendigung der Vermögensverwaltung gerichtlich geltend gemacht und bis zur Eröffnung des Verfahrens verfolgt worden ist; 8. alle übrigen Konkursforderungen. § 55. Mit der Kapitalsforderung werden an derselben Stelle angesetzt: 1. die Kosten, welche dem Gläubiger vor der Eröffnung des Verfahrens sind; erwachsen 2. die Vertragsstrafen; 3. die bis zur Eröffnung des Verfahrens aufgelaufenen Zinsen. § 56. Im Konkursverfahren können nicht geltend gemacht werden: die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen; 1. die Kosten, welche den einzelnen Gläubigern durch ihre Theilnahme an 2. dem Verfahren erwachsen; 3. Geldstrafen; 4. Forderungen aus einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners unter Lebenden oder von Todeswegen. § 57. Ein Gläubiger, welcher abgesonderte Befriedigung beansprucht, kann die Forderung, wenn der Gemeinschuldner auch persönlich für sie haftet, zur Konkursmasse geltend machen, aus derselben aber nur für den Betrag verhältnißmäßige Befriedigung verlangen, zu welchem er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet, oder mit welchem er bei der letzteren ausgefallen ist. § 58. Betagte Forderungen gelten als fällig. Eine betagte unverzinsliche Forderung vermindert sich auf den Betrag, welcher mit Hinzurechnung der gesetzlichen Zinsen desselben für die Zeit von der Eröffnung des Verfahrens bis zur Fälligkeit dem vollen Betrage der Forderung gleichkommt. § 59. Forderungen unter auflösender Bedingung werden wie unbedingte geltend gemacht.

Entwurf der Konkursordnung. 13 § 60 Forderungen unter aufschiebender Bedingung berechtigen nur zu dem Verlangen der Sicherstellung nach Maßgabe des § 142. § 61. Wird über das Vermögen mehrerer Personen, welche nebeneinander für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, das Konkursverfahren eröffnet, so kann der Gläubiger bis zu seiner vollen Befriedigung in jedem Verfahren den Betrag geltend machen, den er zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens zu fordern hatte. § 62. Forderungen, welche nicht auf einen Geldbetrag gerichtet sind, oder deren Geldbetrag unbestimmt oder ungewiß oder nicht in Reichswährung festgesetzt ist, sind nach ihrem Schätzungswerthe in Reichswährung geltend zu machen. einer § 63. Wiederkehrende Hebungen zu einem bestimmten Betrage und von durch bestimmten Zeitdauer werden unter Abrechnung der Zwischenzinsen (§ 58) Zusammenzählung der einzelnen Hebungen kapitalisirt. Der Gesammtbetrag darf den zum gesetzlichen Zinssatze kapitalisirten Betrag derselben nicht übersteigen. Zweites Buch. Konkursverfahren. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen. § 64. Für das Konkursverfahren ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei welchem der Gemeinschuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Sind mehrere Gerichte zuständig, so schließt dasjenige, bei welchem zuerst die Eröffnung des Verfahrens beantragt worden ist, die übrigen aus. § 65. Die Vorschriften der Civilprozeßordnung finden, soweit nicht aus den Bestimmungen dieses Gesetzes sich Abweichungen ergeben, auf das Konkursverfahren entsprechende Anwendung. § 66. Die Entscheidungen im Konkursverfahren können ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen. Gegen die Entscheidungen im Konkursverfahren findet, soweit dieses Gesetz nicht ein Anderes bestimmt, die ofortige Beschwerde statt. § 67. Das Konkursgericht kann zur Aufklärung aller das Verfahren betreffenden Verhältnisse die erforderlichen Ermittelungen, insbesondere die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen anordnen. § 68. Die öffentlichen Bekanntmachungen erfolgen durch mindestens einmalige Einrückung in das zur Veröffentlichung amtlicher Bekanntmachungen des Gerichts bestimmte Blatt. Die Bekanntmachung gilt als bewirkt mit dem Ablaufe des zweiten Tages nach der Ausgabe des die Einrückung oder die erste Einrückung enthaltenden Blattes. Das Gericht kann weitere Bekanntmachungen anordnen. Die öffentliche Bekanntmachung gilt als Zustellung an alle Betheiligten, auch wenn dieses Gesetz neben ihr eine besondere Zustellung vorschreibt. § 69. Wenn neben der öffentlichen Bekanntmachung eine besondere Zustellung S. 15.

S. 16. Entwurf der Konkursordnung. 14 Post bewirkt werden. Einer vorgeschrieben ist, so kann dieselbe durch Aufgabe zur es nicht. Beglaubigung des mitzutheilenden Schriftstücks bedarf können unmittelbar und ohne Die dem Verwalter obliegenden Mittheilungen besondere Form geschehen. Der Konkursverwalter wird von dem Gerichte ernannt. S 70. Das Gericht kann demselben die Leistung einer Sicherheit auferlegen. so können § 71. Wenn die Verwaltung verschiedene Geschäftszweige umfaßt Geschäfts¬ Jeder von ihnen ist in seiner mehrere Konkursverwalter ernannt werden. führung selbständig. eines Verwalters folgenden Gläubiger¬ § 72. In der auf die Ernennung statt des Ernannten eine andere Person versammlung können die Konkursgläubiger der Wahl versagen. wählen. Das Gericht kann die Bestätigung öffentlich bekannt zu machen. § 73. Der Name des Verwalters ist Dem Verwalter ist eine urkundliche Bescheinigung seiner Ernennung zu ertheilen. Amts dem Gerichte zurückzureichen. Er hat dieselbe bei der Beendigung seines § 74. Der Verwalter hat die Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters anzuwenden. § 75. Der Verwalter steht unter der Aufsicht des Konkursgerichts. § 76. Das Gericht kann gegen den Verwalter Ordnungsstrafen bis zu zweihundert Mark festsetzen. Es kann denselben vor der auf seine Ernennung folgenden Gläubigerversammlung von Amtswegen, später nur auf Antrag der Gläubigerversammlung oder des Gläubigerausschusses seines Amts entlassen. Vor der Entscheidung ist der Verwalter zu hören. § 77. Der Verwalter hat Anspruch auf Erstattung angemessener baarer Auslagen und auf Vergütung für seine Geschäftsführung. Die Festsetzung der Auslagen und der Vergütung erfolgt durch das Konkursgericht. § 78. Der Verwalter hat bei der Beendigung seines Amts einer Gläubigerversammlung Schlußrechnung zu legen. Die Rechnung muß mit den Belegen und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, mit dessen Bemerkungen spätestens drei Tage vor dem Termine auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niedergelegt werden. Der Gemeinschuldner, jeder Konkursgläubiger und der nachfolgende Soweit Verwalter sind berechtigt, Einwendungen gegen die Rechnung zu erheben. in dem Termine Einwendungen nicht erhoben werden, gilt die Rechnung als anerkannt. § 79. Vor der ersten Gläubigerversammlung kann das Gericht aus der Zahl S. 17. der am Orte wohnhaften Gläubiger oder Vertreter von Gläubigern einen Gläubigerausschuß bestellen. Die Gläubigerversammlung hat über die Bestellung eines Gläubigerausschusses zu beschließen. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses sind von der Gläubigerversammlung zu wählen. Zu Mitgliedern können Gläubiger oder andere Personen gewählt werden. § 80. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben den Verwalter bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu überwachen. Dieselben können sich von dem Gange der Geschäfte unterrichten, die Bücher und Schriften des Verwalters einsehen und den Bestand seiner Kasse untersuchen. Der Gläubigerausschuß ist berechtigt, von dem Verwalter Berichterstattung über die Lage der Sache und die Geschäftsführung zu verlangen. Er ist verpflichtet, die Untersuchung der Kasse des Verwalters wenigstens ein Mal in jedem Monate durch ein Mitglied vornehmen zu lassen. § 81. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben die Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters anzuwenden.

Entwurf der Konkursordnung. 15 § 82. Ein Beschluß des Gläubigerausschusses ist gültig, wenn die Mehrheit der Mitglieder an der Beschlußfassung Theil genommen hat, und der Beschluß mit absoluter Mehrheit der Stimmen gefaßt ist. § 83. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben Anspruch auf Erstattung In angemessener baarer Auslagen und auf Vergütung für ihre Geschäftsführung. Ermangelung einer Einigung mit der Gläubigerversammlung erfolgt die Festsetzung der Auslagen und der Vergütung durch das Konkursgericht. Die durch das Gericht erfolgte Bestellung zum Mitgliede des Gläubiger¬ § 84. ausschusses kann von dem Gerichte, die durch die Gläubigerversammlung erfolgte Bestellung zum Mitgliede des Gläubigerausschusses durch Beschluß der Gläubigerversammlung widerrufen werden. § 85. Ueber die Berufung der Gläubigerversammlung beschließt das Gericht. Die Berufung muß erfolgen, wenn sie von dem Verwalter, dem Gläubigerausschusse oder von mindestens fünf Konkursgläubigern, deren Forderungen nach der Schätzung des Gerichts den fünften Theil der Schuldenmasse erreichen, beantragt wird. Die Berufung muß öffentlich bekannt gemacht werden. Der öffentlichen Bekanntmachung bedarf es nicht, wenn in einer Gläubigerversammlung eine Vertagung der Verhandlung angeordnet wird. § 86. Die Gläubigerversammlung findet unter der Leitung des Gerichts statt. Die Beschlüsse der Gläubigerversammlung werden mit absoluter Mehrheit der Stimmen gefaßt. Für die Wahl der Mitglieder des Gläubigerausschusses relative Mehrheit der Stimmen. genügt Die Stimmenmehrheit ist nach den Forderungsbeträgen zu berechnen. Bei Gleichheit der Summen entscheidet die Zahl der Gläubiger. § 87. Zur Theilnahme an den Abstimmungen berechtigen die festgestellten Konkursforderungen. In Ansehung einer streitig gebliebenen Forderung wird bei der Prüfung mit den Parteien erortert, ob und zu welchem Betrage ein bleibendes Stimmrecht für dieselbe zu gewähren ist. In Ermangelung einer Einigung entscheidet das Konkursgericht. Das Gericht kann die Entscheidung auf den weiteren Antrag einer Partei abändern. Ob und zu welchem Betrage nicht geprüfte Konkursforderungen zum Stimmen in einer Gläubigerversammlung berechtigen, entscheidet auf den Widerspruch eines Konkursgläubigers oder des Verwalters das Gericht. Eine Anfechtung der Entscheidungen findet nicht statt. § 88. Ob und zu welchem Betrage Forderungen, für welche abgesonderte Befriedigung beansprucht wird in Ansehung ihres muthmaßlichen Ausfalls, sowie Konkursforderungen unter aufschiebender Bedingung zum Stimmen in einer Gläubigerversammlung berechtigen, entscheidet auf den Widerspruch eines Konkursgläubigers oder des Verwalters das Gericht. Eine Anfechtung der Entscheidung findet nicht statt. § 89. Gezählt werden nur die Stimmen der in der Gläubigerversammlung erschienenen Gläubiger. Die nicht erschienenen Gläubiger sind an die Beschlüsse gebunden. § 90. Der Gegenstand über welchen in der Gläubigerversammlung ein Beschluß gefaßt werden soll, muß bei der Berufung derselben öffentlich bekannt gemacht werden. § 91. Das Gericht hat die Ausführung einer von der Gläubigerversammlung beschlossenen Maßregel auf den in der Gläubigerversammlung gestellten Antrag des Verwalters oder eines überstimmten Gläubigers zu untersagen, wenn die Maßregel dem gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger widerspricht. S. 18.

S. 19. S. 20. Entwurf der Konkursordnung. 16 § 92. Der Gemeinschuldner ist verpflichtet, dem Verwalter, dem Gläubigerausschusse und auf Anordnung des Gerichts der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben. § 93. Der Gemeinschuldner darf sich von seinem Wohnorte nur mit Erlaubniß des Gerichts entfernen. Das Gericht kann die zwangsweise Vorführung und nach Anhörung des Gemeinschuldners die Haft desselben anordnen, wenn er die ihm von dem Gesetze auferlegten Pflichten nicht erfüllt, oder wenn es zur Sicherung der Masse nothwendig erscheint. Zweiter Titel. Eröffnungsverfahren. § 94. Die Eröffnung des Konkursverfahrens setzt die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners voraus. Zahlungsunfähigkeit ist insbesondere anzunehmen, wenn Zahlungseinstellung erfolgt ist. § 95. Das Verfahren kann nur auf Antrag eröffnet werden. Zu dem Antrage ist der Gemeinschuldner und jeder Konkursgläubiger berechtigt. § 96. Beantragt der Gemeinschuldner die Eröffnung des Verfahrens, so bedarf es nicht eines Nachweises der Zahlungsunfähigkeit. Der Gemeinschuldner hat ein Verzeichniß der Gläubiger und Schuldner, sowie eine Uebersicht der Vermögensmasse bei Stellung des Antrags einzureichen oder, wenn dies nicht thunlich ist, ohne Verzug nachzuliefern. § 97. Beantragt ein Gläubiger die Eröffnung des Verfahrens, so muß er die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners und seine Forderung glaubhaft machen. Das Gericht hat den Schuldner zu hören und, sofern dieser nicht seine Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung einräumt, die erforderlichen Ermittelungen anzuordnen. Die Anhörung des Schuldners kann unterbleiben, wenn sie eine öffentliche Zustellung oder eine Zustellung im Auslande erfordert; in diesem Falle ist, soweit thunlich, ein Vertreter oder Angehöriger des Schuldners zu hören. § 98. Das Gericht kann die zwangsweise Vorführung und die Haft des Schuldners anordnen. Dasselbe kann alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen. Es kann insbesondere ein allgemeines Veräußerungsverbot an den Schuldner erlassen. Wird das Verbot öffentlich bekannt gemacht. so indet auf Pfand= und Hypothekenrechte, welche im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Arrestes nach der Bekanntmachung des Verbots erworben oder eingetragen worden sind, die Bestimmung des § 12 entsprechende Anwendung. Bei der Abweisung des Eröffnungsantrags sind die angeordneten Sicherheitsmaßregeln aufzuheben. § 99. Die Abweisung des Eröffnungsantrags kann erfolgen, wenn nach dem Ermessen des Gerichts eine den Kosten des Verfahrens entsprechende Konkursmasse nicht vorhanden ist. § 100. Der Eröffnungsbeschluß hat die Stunde der Eröffnung anzugeben. Ist dies versäumt worden so gilt als Zeitpunkt der Eröffnung die Mittagsstunde des Tages, an welchem der Beschluß erlassen ist. § 101. Die sofortige Beschwerde steht gegen den Eröffnungsbeschluß nur dem Gemeinschuldner, gegen den abweisenden Beschluß nur demjenigen zu, welcher den Eröffnungsantrag gestellt hat.

Entwurf der Konkursordnung. 17 § 102. Bei der Eröffnung des Konkursverfahrens ernennt das Gericht den Konkursverwalter, verordnet einen nicht über einen Monat hinauszusetzenden Termin zur Beschlußfassung über die Wahl eines anderen Verwalters, sowie über die Bestellung eines Gläubigerausschusses, erläßt den offenen Arrest und bestimmt die Anmeldefrist und den allgemeinen Prüfungstermin. Das Gericht kann die Termine verbinden, wenn die Konkursmasse von geringerem Betrage oder der Kreis der Konkursgläubiger von geringerem Umfange ist. § 103. Der Gerichtsschreiber hat die Formel des Eröffnungsbeschlusses, den offenen Arrest, die Anmeldefrist und die Termine sofort öffentlich bekannt zu machen. Die Bekanntmachung erfolgt auch durch auszugsweise Einrückung in das Reichscentralblatt. An die ihrem Wohnorte nach bekannten Gläubiger und Schuldner des Gemeinschuldners erfolgt besondere Zustellung. § 104. Der Gerichtsschreiber hat unter Bezeichnung des Konkursverwalters beglaubigte Aschriften der Formel des Eröffnungsbeschlusses den Behörden für die Führung des Handels= oder Genossenschaftsregisters oder ähnlicher Register und der Dienstbehörde des Gemeinschuldners mitzutheilen. S 105. Sobald eine den Eröffnungsbeschluß aufhebende Entscheidung die Rechtskraft erlangt hat, ist die Aufhebung des Verfahrens öffentlich bekannt zu machen. Die Vorschrift des § 104 findet entsprechende Anwendung. § 106. Inwiefern die Eröffnung oder Aufhebung des Konkursverfahrens in das Grund= oder Hypothekenbuch einzutragen, und wie eine solche Eintragung zu bewirken ist, bestimmt sich nach den Landesgesetzen. Dritter Titel. Theilungsmasse. § 107. Nach der Eröffnung des Verfahrens hat der Verwalter das gesammte zur Konkursmasse gehörige Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen und dasselbe zu versilbern. § 108. Durch den offenen Arrest wird allen Personen, welche eine zur Konkursmasse gehörige Sache in Besitz haben oder zur Konkursmasse etwas schuldig sind, aufgegeben, nichts an den Gemeinschuldner zu verabfolgen oder zu leisten, und den Ersteren die Verpflichtung auferlegt, von dem Besitze der Sache und, wenn sie aus derselben abgesonderte Befriedigung beanspruchen, von den Forderungen, für welche sie die abgesonderte Befriedigung in Anspruch nehmen, dem Konkursverwalter innerhalb einer bestimmten Frist Anzeige zu machen. Die Anstalten, welche auf Grund eines Privilegs befugt sind, sich selbst aus einem Pfande zu befriedigen, haben die Anzeige zu machen, wenn sie der Verwalter besonders dazu aufgefordert hat. § 109. Wer die Anzeige über den Besitz von Sachen des Gemeinschuldners innerhalb der bestimmten Frist zu machen unterläßt, haftet für allen aus der Unterlassung oder Verzögerung der Anzeige entstehenden Schaden. § 110. Gläubiger, welche abgesonderte Befriedigung aus einer in ihrem Besitze befindlichen Sache beanspruchen, haben dem Verwalter auf dessen Verlangen die Sache zur Ansicht vorzuzeigen und die Abschätzung derselben zu gestatten. § 111. Die Post= und Telegraphenanstalten sind verpflichtet, auf Anordnung des Konkursgerichts alle für den Gemeinschuldner eingehenden Sendungen, Briefe und Depeschen dem Verwalter auszuhändigen. Dieser ist zur Eröffnung derselben berechtigt. Der Gemeinschuldner kann die Einsicht und, wenn ihr Inhalt die Masse nicht betrifft, die Herausgabe derselben verlangen. Materialien zur Konkursordnung. 2 S. 21.

S. 22. Entwurf der Konkursordnung. 18 Das Gericht kann die Anordnung auf Antrag des Gemeinschuldners nach Anhörung des Verwalters aufheben oder beschränken. § 112. Der Verwalter kann zur Sicherung der zur Konkursmasse gehörigen Sachen durch eine zur Vornahme solcher Handlungen gesetzlich ermächtigte Person siegeln lassen. Die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners sind zu schließen. § 113. Der Verwalter hat die einzelnen zur Konkursmasse gehörigen Gegenstände unter Angabe ihres Werths aufzuzeichnen. Der Werth ist erforderlichen Falls durch Sachverständige zu ermitteln. Bei der Aufzeichnung ist eine obrigkeitliche oder eine Urkundsperson zuzuziehen. Der Gemeinschuldner ist zuzuziehen, wenn er ohne Aufschub zu erlangen ist. Auf Antrag des Verwalters und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, des letzteren kann das Gericht gestatten, daß die Aufzeichnung unterbleibe oder ohne Zuziehung einer obrigkeitlichen oder einer Urkundsperson vorgenommen werde. § 114. Dem Verwalter liegt die Anfertigung eines Inventars und einer Bilanz ob. Derselbe hat eine von ihm gezeichnete Abschrift des Inventars und der Bilanz und, wenn eine Siegelung und Entsiegelung stattgefunden hat, die Protokolle über dieselben auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niederzulegen. § 115. Nach der Anfertigung des Inventars kann der Verwalter oder ein Konkursgläubiger den Gemeinschuldner in eine Sitzung des Amtsgerichts, bei welchem das Konkursverfahren anhängig ist, zur Leistung des Offenbarungseides laden. § 116. Die Zwangsverwaltung und die Zwangsversteigerung der zur Masse gehörigen unbeweglichen Gegenstände kann bei der zuständigen Behörde durch den Konkursverwalter betrieben werden. § 117. Der Verwalter ist berechtigt, die Veräußerung eines zur Masse gehörigen beweglichen Gegenstandes an welchem ein Gläubiger ein Faustpfandrecht oder ein diesem gleichstehendes Recht beansprucht, nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Der Gläubiger kann einer solchen Veräußerung nicht widersprechen, vielmehr seine Rechte nur auf den Erlös geltend machen. Ist der Gläubiger befugt, sich aus dem Gegenstande ohne gerichtliches Verfahren zu befriedigen, so kann auf Antrag des Verwalters das Konkursgericht dem Gläubiger nach dessen Anhörung eine Frist bestimmen, innerhalb welcher er den Gegenstand zu veräußern hat. Nach dem Ablaufe der Frist findet die Vorschrift des ersten Absatzes Anwendung. § 118. Bis zur Beschlußfassung durch eine Gläubigerversammlung kann der Verwalter mit Genehmigung des Gerichts oder, wenn von dem Gericht ein Gläubigerausschuß bestellt ist, mit dessen Genehmigung dem Gemeinschuldner und der Familie desselben nothdürftigen Unterhalt aus der Konkursmasse gewähren. Bis zur Beschlußfassung durch eine Gläubigerversammlung hat der Verwalter nach seinem Ermessen das Geschäft des Gemeinschuldners zu schließen oder fortzuführen, und die Gelder, Werthpapiere und Kostbarkeiten „nach Anordnung des Gerichts Ist von dem Gericht ein Gläubigerausschuß bestellt, so beschließt zu hinterlegen. dieser über die Schließung oder die Fortführung des Geschäfts, über die Hinterlegung der Gelder, Werthpapiere und Kostbarkeiten. § 119. In der ersten Gläubigerversammlung hat der Verwalter über die Entstehung der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners, über die Lage der Sache und über die bisher ergriffenen Maßregeln zu berichten. § 120. Die Gläubigerversammlung beschließt über eine dem Gemeinschuldner und dessen Familie zu bewilligende Unterstützung, über die Schließung oder die Fortführung des Geschäfts und über die Stelle, bei welcher, sowie über die Bedingungen, unter welchen die Gelder, Werthpapiere und Kostbarkeiten hinterlegt oder angelegt werden sollen.

Entwurf der Konkursordnung. 19 Die Gläubigerversammlung beschließt, in welcher Weise und in welchen Zeiträumen der Verwalter ihr oder einem Gläubigerausschusse über die Verwaltung und Versilberung der Masse Bericht erstatten und Rechnung legen soll. 8 121 Der Verwalter hat, falls ein Gläubigerausschuß bestellt ist, dessen einzuholen: Genehmigung wenn Gegenstände, deren Verkauf ohne offenbaren Nachtheil für die Masse ausgesetzt werden kann und nicht durch die Fortführung des Geschäfts veranlaßt wird, verkauft werden sollen, bevor der allgemeine Prüfungstermin abgehalten oder ein vor dem Schlusse desselben eingereichter Zwangsvergleichsvorschlag erledigt ist: 2. wenn die Erfüllung von Rechtsgeschäften des Gemeinschuldners verlangt, Prozesse anhängig gemacht, deren Aufnahme abgelehnt, Vergleiche oder Schiedsverträge geschlossen, Aussonderungs=, Absonderungs= oder Masseansprüche anerkannt, Pfandstücke eingelöst oder Forderungen veräußert werden sollen, und es sich in diesen Fällen um einen Werthgegenstand von mehr als dreihundert Mark handelt. 8 122. Der Verwalter hat die Genehmigung des Gläubigerausschusses oder, ein wenn olcher nicht bestellt ist, die Genehmigung einer Gläubigerversammlung einzuholen: wenn ein unbeweglicher Gegenstand aus freier Hand, oder das Geschäft 1 des Gemeinschuldners im Ganzen, oder das Recht auf den Bezug wiederkehrender Einkünfte veräußert werden soll; 2. wenn Erbschaften oder Vermächtnisse für die Masse aufgegeben, oder wenn Darlehen aufgenommen, fremde Verbindlichkeiten übernommen, zur Masse gehörige Gegenstände verpfändet, oder Grundstücke erstanden werden sollen. § 123. (K. V. § 124, G. § 124). Dritten Personen gegenüber ist die Gültigkeit einer Rechtshandlung des Verwalters von der Genehmigung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung nicht abhängig. § 124. (K. V. § 125, G. S 125). Wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, und die Gläubigerversammlung nicht ein Anderes beschließt, bedürfen Quittungen des Verwalters über den Empfang von Geldern, Werthpapieren oder Kostbarkeiten von der Hinterlegungsstelle und Anweisungen des Verwalters auf die Hinterlegungsstelle zu ihrer Gültigkeit der Mitzeichnung eines Mitgliedes des Gläubigerausschusses. § 125. (K. V. § 123, G. § 123). Der Verwalter hat in den Fällen der §§ 121, 122 vor der Beschlußfassung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung, und in den Fällen des § 121, wenn ein Gläubigeraus schuß nicht bestellt ist, vor der Vornahme der Rechtshandlung dem Gemeinschuldner, sofern derselbe ohne Aufschub zu erlangen ist, von der beabsichtigten Maßregel Mittheilung zu machen. Das Gericht kann auf Antrag des Gemeinschuldners, sofern nicht die Gläubigerversammlung die Genehmigung ertheilt hat, die Vornahme der Rechtshandlung vorläufig untersagen und zur Beschlußfassung über die Vornahme eine Gläubigerversammlung berufen. Vierter Titel. Schuldenmasse. § 126. Die Frist zur Anmeldung der Konkursforderungen beträgt einen bis drei Monate. Der allgemeine Prüfungstermin ist nicht über zwei Monate nach dem Ablaufe der Anmeldefrist hinaus anzuberaumen. § 127. Die Anmeldung hat die Angabe des Betrages und des Grundes der Forderung sowie des beanspruchten Vorrechts zu enthalten. Sie kann bei dem Gerichte 22 S. 24. S. 23.

S. 25. Entwurf der Konkursordnung. 20 schriftlich eingereicht oder zum Protokolle des Gerichtsschreibers angebracht werden. Die urkundlichen Beweisstücke oder eine Abschrift derselben sind beizufügen. § 128. Die Anmeldungen sind in der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niederzulegen. Der Gerichtsschreiber hat jede Forderung sofort nach der Anmeldung derselben in der Rangordnung des beanspruchten Vorrechts in eine Tabelle einzutragen, welche pätestens zwei Wochen nach dem Ablaufe der Anmeldefrist auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niederzulegen und abschriftlich dem Verwalter mitzutheilen ist. § 129. In dem Prüfungstermine werden die angemeldeten Forderungen ihrem Betrag ge und ihrem Vorrechte nach einzeln erörtert. Der Gemeinschuldner hat sich über die Forderungen zu erklären. § 130. In dem Prüfungstermine sind auch diejenigen Forderungen, welche nach dem Ablaufe der Anmeldefrist angemeldet sind, zu prüfen, wenn weder der Verwalter noch ein Konkursgläubiger hiergegen Widerspruch erhebt; andernfalls ist auf Kosten des Säumigen ein besonderer Prüfungstermin zu bestimmen. Auf nachträglich beanspruchte Vorrechte und sonstige Aenderungen der Anmeldung findet die vorstehende Bestimmung entsprechende Anwendung. Gläubiger, welche Forderungen nach dem Prüfungstermin anmelden, tragen die Kosten des besonderen Prüfungstermins. § 131. Die Prüfung einer angemeldeten Forderung findet statt, wenngleich der anmeldende Gläubiger im Prüfungstermine ausbleibt. § 132. Eine Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermine ein Widerspruch weder von dem Verwalter noch von einem Konkursgläubiger erhoben wird, oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. § 133. Das Gericht hat nach der Erörterung einer jeden Forderung das Ergebniß in die Tabelle einzutragen. Auf Wechseln und sonstigen Schuldurkunden ist von dem Gerichtsschreiber die Feststellung zu vermerken. Die Eintragung in die Tabelle gilt rücksichtlich der festgestellten Forderungen ihrem Betrage und ihrem Vorrechte nach wie ein rechtskräftiges Urtheil gegenüber allen Konkursgläubigern. § 134. Den Gläubigern streitig gebliebener Forderungen bleibt überlassen, die Feststellung derselben gegen die Bestreitenden zu betreiben. Zu diesem Behufe hat das Gericht den Gläubigern einen Auszug aus der Tabelle in beglaubigter Form zu ertheilen. Auf die Feststellung ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben. Für die Klage ist das Amtsgericht, bei welchem das Konkursverfahren anhängig ist, und, wenn der Streitgegenstand zur Zuständigkeit der Amtsgerichte nicht gehört, das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirke der Bezirk des Konkursgerichts gehört. War zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung derselben in diesem Rechtsstreite zu verfolgen. Die Feststellung kann nur auf den Grund gestützt und nur auf den Betrag gerichtet werden, welcher in der Anmeldung oder dem Prüfungstermine angegeben ist. Die Bestimmungen des ersten, dritten und vierten Absatzes finden auf Forderungen, für deren Feststellung ein besonderes Gericht, eine Verwaltungsbehörde oder ein Verwaltungsgericht zuständig ist, entsprechende Anwendung. Der Widerspruch gegen eine Forderung, für welche ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurtheil oder ein Vollstreckungsbefehl vorliegt, ist von dem Widersprechenden zu verfolgen. Die obsiegende Partei hat die Berichtigung der Tabelle zu erwirken.

Entwurf der Konkursordnung. 21 § 135. Das Urtheil, durch welches eine Forderung rechtskräftig festgestellt ist, wirkt gegenüber allen Konkursgläubigern. War der Prozeß nur gegen einzelne Gläubiger geführt, so können diese den Ersatz ihrer Prozeßkosten aus der Konkursmasse insoweit verlangen, als der letzteren durch das Urtheil ein Vortheil erwachsen ist. § 136. Der Werth des Streitgegenstandes eines Prozesses über die Richtigkeit oder das Vorrecht einer Forderung ist mit Rücksicht auf das Verhältniß der Theilungszur Schuldenmasse von dem Prozeßgerichte nach freiem Ermessen festzusetzen. Fünfter Titel. Vertheilung. § 137. Nach der Abhaltung des allgemeinen Prüfungstermins soll, so oft hinreichende baare Masse vorhanden ist, eine Vertheilung an die Konkursgläubiger erfolgen. § 138. Zur Vornahme einer Vertheilung hat der Verwalter, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, dessen Genehmigung einzuholen. § 139. Vor der Vornahme einer Vertheilung hat der Verwalter ein Verzeichniß der bei derselben zu berücksichtigenden Forderungen auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niederzulegen und die Summe der Forderungen sowie den zur Vertheilung verfügbaren Massebestand öffentlich bekannt zu machen. § 140. Konkursgläubiger, deren Forderungen nicht festgestellt sind, und für deren Forderungen ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurtheil oder ein Vollstreckungsbefehl nicht vorliegt, haben bis zum Ablauf einer Ausschlußfrist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung dem Verwalter den Nachweis zu führen, daß und für welchen Betrag die Feststellungsklage erhoben oder das Verfahren in dem früher anhängigen Prozesse aufgenommen ist. Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so werden die Forderungen bei der vorzunehmenden Vertheilung nicht berücksichtigt. § 141. Gläubiger, von welchen abgesonderte Befriedigung beansprucht wird, haben bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist dem Verwalter den Nachweis ihres Verzichts oder ihres Ausfalls nach Maßgabe des § 57 zu führen. Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so werden die Forderungen bei der vorzunehmenden Vertheilung nicht berücksichtigt. Zur Berücksichtigung bei einer Abschlagsvertheilung genügt es, wenn bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist dem Verwalter der Nachweis, daß die Veräußerung des zur abgesonderten Befriedigung dienenden Gegenstandes betrieben ist, geführt und der Betrag des muthmaßlichen Ausfalls glaubhaft gemacht wird. § 142. Forderungen unter aufschiebender Bedingung werden bei einer Abschlagsvertheilung zu dem Betrage berücksichtigt, welcher auf die unbedingte Forderung fallen würde. Bei der Schlußvertheilung findet ihre Berücksichtigung nur statt sofern dem Verwalter bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist der Eintritt der Bedingung nachgewiesen wird oder soweit der Gemeinschuldner zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet war. § 143. Gläubiger welche bei einer Abschlagsvertheilung nicht berücksichtigt worden sind, können nachträglich, sobald sie die Vorschriften der §§ 140, 141 erfüllt haben, die bisher festgesetzten Prozentsätze aus der Restmasse verlangen, soweit diese reicht und nicht in Folge des Ablaufs einer Ausschlußfrist für eine neue Vertheilung zu verwenden ist. § 144. Die Antheile, mit welchen Gläubiger nach Maßgabe des § 141 Absatz 2 oder des § 142 Absatz 1 bei Abschlagsvertheilungen berücksichtigt worden sind, werden S. 27. S. 26.

S. 28. Entwurf der Konkursordnung. 22 für die Schlußvertheilung frei, wenn bei dieser die Voraussetzungen des § 141 Absatz 1 oder des § 142 Absatz 2 nicht erfüllt sind. § 145. Binnen drei Tagen nach dem Ablaufe der Ausschlußfrist hat der Verwalter die auf Grund der vorstehenden Bestimmungen erforderlichen Aenderungen des Verzeichnisses zu bewirken. § 146. Bei einer Abschlagsvertheilung sind Einwendungen gegen das Verzeichniß bis zum Ablaufe einer Woche nach dem Ende der Ausschlußfrist bei dem Konkursgerichte zu erheben. Das Gericht entscheidet über die Einwendungen. Die Entscheidung, durch welche eine Berichtigung des Verzeichnisses angeordnet wird ist auf der Gerichtschreiberei niederzulegen. Die Beschwerdefrist beginnt mit dem Tage, an welchem die Niederlegung der Entscheidung erfolgt ist. § 147. Für eine Abschlagsvertheilung bestimmt der Verwalter und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, dieser auf Antrag des Verwalters den zu zahlenden Prozentsatz. Der Verwalter hat den Prozentsatz den berücksichtigten Gläubigern mitzutheilen. § 148. Das Gericht kann auf Antrag des Gemeinschuldners, wenn derselbe einen Zwangsvergleich vorgeschlagen hat, die Aussetzung einer Abschlagsvertheilung anordnen, sofern nicht schon die Ausschlußfrist abgelaufen ist. § 149. Die Schlußvertheilung erfolgt, sobald die Versilberung der Masse beendigt ist. Die Vornahme der Schlußvertheilung unterliegt der Genehmigung des Gerichts. § 150. Zur Abnahme der Schlußrechnung, zur Erhebung von Einwendungen gegen das Schlußverzeichniß und zur Beschlußfassung der Gläubiger über die nicht verwerthbaren Vermögensstücke bestimmt das Gericht einen Schlußtermin, welcher nicht unter drei Wochen und nicht über einen Monat hinaus anzuberaumen ist. Die Bestimmungen des § 146 Absatz 2 finden auf die Schlußvertheilung Anwendung. § 151. Nach der Abhaltung des Schlußtermins beschließt das Gericht die Aufhebung des Konkursverfahrens. Eine Anfechtung des Beschlusses findet statt. nicht Der Beschluß und der Grund der Aufhebung sind öffentlich bekannt zu machen. Die Vorschriften der §§ 104, 106 finden entsprechende Anwendung. § 152. Nach der Aufhebung des Konkursverfahrens können die nicht befriedigten Konkursgläubiger ihre Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen. Für die Gläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht von dem Gemeinschuldner im Prüfungstermine ausdrücklich bestritten worden sind findet gegen den Schuldner aus der Eintragung in die Tabelle die Zwangsvollstreckung unter entsprechender Anwendung der §§ 612—650 der Civilprozeßordnung statt. Für Klagen auf Ertheilung der Vollstreckungsklausel, sowie für Klagen, durch welche die die Forderung selbst betreffenden Einwendungen geltend gemacht werden, oder der bei der Ertheilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommene Eintritt der Thatsache, von welcher die Vollstreckung aus der Eintragung in die Tabelle abhängt, oder die als eingetreten angenommene Rechtsnachfolge bestritten wird, ist das im § 134 Absatz 2 dieses Gesetzes bezeichnete Gericht zuständig. § 153. Wenn nach dem Vollzuge der Schlußvertheilung Beträge, welche von der Masse zurückbehalten sind, für dieselbe frei werden, oder Beträge, welche aus der Masse gezahlt sind, zur Masse zurückfließen, so sind dieselben von dem Verwalter nach Anordnung des Konkursgerichts auf Grund des Schlußverzeichnisses zur nach¬

Entwurf der Konkursordnung. 23 träglichen Vertheilung zu bringen. Die über die Verwaltung und Vertheilung solcher Beträge abzulegende Rechnung unterliegt der Prüfung des Konkursgerichts. Dasselbe gilt, wenn nach der Schlußvertheilung oder der Aufhebung des Verfahrens zur Konkursmasse gehörige Vermögensstücke ermittelt werden. § 154. Der Vollzug einer jeden Vertheilung erfolgt durch den Verwalter. § 155. Die Antheile auf Forderungen, welche in Folge eines bei der Prüfung erhobenen 1) Widerspruchs im Prozesse befangen sind, auf Forderungen, welche von einer aufschiebenden Bedingung abhängen, 2) auf Forderungen, für welche eine abgesonderte Befriedigung beansprucht 3) und der Vorschrift des § 141 Absatz 2 genügt ist, auf Forderungen unter auflösender Bedingung, sofern der Gläubiger zu 4) einer Sicherheitsleistung verpflichtet ist und die Sicherheit nicht leistet, werden zurückbehalten. § 156. Die Beträge, welche bei dem Vollzuge der Schlußvertheilung zurückzubehalten sind, oder welche bis zu diesem Zeitpunkte nicht erhoben werden, hat der Verwalter nach Anordnung des Gerichts für Rechnung der Betheiligten zu hinterlegen. § 157. Zahlungen auf festgestellte bevorrechtigte Forderungen kann der Verwalter mit Ermächtigung des Gerichts unabhängig von den Vertheilungen leisten. § 158. Beträge, welche zur Sicherstellung eines bedingt zur Aufrechnung befugten Gläubigers nach Maßgabe des § 47 Absatz 3 hinterlegt worden sind, fließen zur Konkursmasse zurück, sofern nicht bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist für die Schlußvertheilung dem Verwalter der Eintritt der Bedingung nachgewiesen wird, oder soweit nicht der Gemeinschuldner zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet war. § 159. Masseansprüche, welche nicht bis zu der Festsetzung des Prozentsatzes oder der Beendigung des Schlußtermins zur Kenntniß des Verwalters gelangt sind, können nicht auf den Massebestand geltend gemacht werden, welcher zur Auszahlung des festgesetzten Prozentsatzes erforderlich ist oder den Gegenstand der Schlußvertheilung oder einer Nachtragsvertheilung bildet. Sechster Titel. Zwangsvergleich. § 160. Sobald der allgemeine Prüfungstermin abgehalten, und so lange die Vornahme der Schlußvertheilung genehmigt worden ist, kann auf den nicht des Gemeinschuldners zwischen diesem und den nicht bevorrechtigten Vorschlag Konkursgläubigern ein Zwangsvergleich geschlossen werden. § 161. Der Vergleichsvorschlag muß angeben, in welcher Weise die Befriedigung der Gläubiger erfolgen, sowie ob und in welcher Art eine Sicherstellung derselben bewirkt werden soll. § 162. Ein Zwangsvergleich ist unzulässig: so lange der Gemeinschuldner flüchtig ist oder die Ableistung des Offenbarungseides 1) verweigert; so lange ein wegen betrüglichen Bankerutts gegen den Gemeinschuldner 2) eröffnetes Hauptverfahren oder wieder aufgenommenes Verfahren anhängig ist; 3) wenn der Gemeinschuldner wegen betrüglichen Bankerutts rechtskräftig verurtheilt worden ist. § 163. Auf Antrag des Verwalters und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt S. 29.

S. 31. S. 30 Entwurf der Konkursordnung. 24 ist, des letzteren kann das Gericht den Vergleichsvorschlag zurückweisen, wenn bereits in dem Konkursverfahren ein Vergleichsvorschlag von den Gläubigern abgelehnt oder von dem Gerichte verworfen oder von dem Gemeinschuldner nach der öffentlichen Bekanntmachung des Vergleichstermins zurückgezogen worden ist. § 164. Wird der Vergleichsvorschlag nicht zurückgewiesen, so hat der Gläubigerausschluß sich über die Annehmbarkeit des Vorschlags zu erklären. Erklärt der Gläubigerausschuß den Vorschlag nicht für annehmbar, so ist ein Widerspruch des Gemeinschuldners gegen die Versilberung der Masse nicht zu berücksichtigen. § 165. Der Vorschlag und die Erklärung des Gläubigerausschusses sind auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niederzulegen. § 166. Der Vergleichstermin soll nicht über einen Monat hinaus anberaumt werden. Der Termin ist öffentlich bekannt zu machen. Zu demselben sind unter Mittheilung des Vergleichsvorschlags und des Ergebnisses der Erklärung des Gläubigerausschusses die nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, welche Forderungen angemeldet haben, besonders zu laden. § 167. Auf Antrag des Gemeinschuldners und wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, des letzteren kann das Gericht den Vergleichstermin mit dem allgemeinen Prüfungstermine verbinden. § 168. Der Vergleich muß allen nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern gleiche Rechte gewähren. Eine ungleiche Bestimmung der Rechte ist nur mit ausdrücklicher Einwilligung der zurückgesetzten Gläubiger zulässig. Jedes andere Abkommen des Gemeinschuldners oder anderer Personen mit einzelnen Gläubigern, durch welches diese bevorzugt werden sollen, ist nichtig. § 169. Zur Annahme des Vergleichs ist erforderlich, daß 1) die Mehrzahl der in dem Termine anwesenden stimmberechtigten Gläubiger dem Vergleiche ausdrücklich zustimmt, und 2) die Gesammtsumme der Forderungen der zustimmenden Gläubiger wenigstens drei Viertheile der Gesammtsumme aller zum Stimmen berechtigenden Forderungen beträgt. Wird nur eine der Mehrheiten erreicht, so kann der Gemeinschuldner bis zum Schlusse des Termins die einmalige Wiederholung der Abstimmung in einem neuen Termine verlangen. Das Gericht hat denselben zu bestimmen und im Termine zu verkünden. § 170. Der angenommene Zwangsvergleich bedarf der Bestätigung des Konkursgerichts. Das Gericht entscheidet nach Anhörung der Gläubiger, des Verwalters und des Gläubigerausschusses. Das Gericht kann zu diesem Behuf einen besonderen Termin bestimmen, welcher in dem Vergleichstermine zu verkünden ist. § 171. Der Beschluß, durch welchen der Zwangsvergleich bestätigt oder verworfen wird, ist in dem Termine zu verkünden. § 172. Der Vergleich ist zu verwerfen: 1) wenn die für das Verfahren und den Abschluß des Vergleichs gegebenen Vorschriften nicht beobachtet sind, und das Fehlende nicht ergänzt werden kann; 2) wenn ein Fall der Unzulässigkeit eines Zwangsvergleichs nachträglich eingetreten ist. § 173. Der Vergleich ist auf Antrag eines Gläubigers zu verwerfen: 1) wenn der Vergleich durch Begünstigung eines Gläubigers oder sonst in unlauterer Weise zu Stande gebracht ist;

Entwurf der Konkursordnung. 25 2) wenn der Vergleich dem gemeinsamen Interesse der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger widerspricht. Die Thatsachen, auf welche der Antrag gegründet wird, sind glaubhaft zu machen. § 174. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß, durch welchen der Vergleich bestätigt oder verworfen ist, steht dem Gemeinschuldner und jedem nicht bevorrechti ten Konkursgläubiger zu, welcher stimmberechtigt war oder seine Forderung haft macht. glaub Die Frist zur Einlegung der Beschwerde beginnt mit der Verkündung des Beschlusses. Eine Anfechtung der Entscheidung des Beschwerdegerichts findet nicht statt. § 175. Sobald der Vergleich rechtskräftig bestätigt ist, beschließt das Gericht die Aufhebung des Konkursverfahrens. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht tatt. Der Beschluß und der Grund der Aufhebung sind öffentlich bekannt zu machen. Die Vorschriften der §§ 104, 106 finden entsprechende Anwendung. § 176. Der Verwalter hat aus der Konkursmasse die Masseansprüche zu berich tigen. Die bestrittenen Masseansprüche sind sicher zu stellen. Die bevorrechtigten Konkursforderungen sind, insoweit sie festgestellt sind, zu berichtigen, insoweit sie glaubhaft gemacht sind, sicher zu stellen. S 177. Soweit der Zwangsvergleich nicht ein Anderes bestimmt erhält der Gemeinschuldner das Recht zurück, über die Konkursmasse frei zu verfügen. § 178. Der rechtskräftig bestätigte Zwangsvergleich ist wirksam für und gegen alle nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, auch wenn dieselben an dem Konkursverfahren oder an der Beschlußfassung über den Vergleich nicht Theil genommen oder gegen den Vergleich gestimmt haben. Die Rechte der Gläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des Gemeinschuldners werden nicht berührt. § 179. Aus dem rechtskräftig bestätigten Zwangsvergleiche findet für die Konkursgläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht von dem Gemeinschuldner in dem Prüfungstermin ausdrücklich bestritten worden sind, gegen den Gemeinschuldner und diejenigen, welche in dem Vergleiche für dessen Erfüllung neben dem Gemeinschuldner ohne Vorbehalt der Einrede der Vorausklage Verpflichtungen übernommen haben, die Zwangsvollstreckung unter entsprechender Anwendung der §§ 612 bis 650 der Civilprozeßordnung und des § 152 Absatz 3 dieses Gesetzes statt. § 180. Soweit die Leistungen aus dem Vergleiche noch nicht fällig sind, gewährt die Feststellung einer Konkursforderung, wenn nach den Landesgesetzen ein Urtheil den Anspruch auf eine Hypothek an dem unbeweglichen Vermögen des Schuldners begründet, den Anspruch auf eine solche nur im Falle eines Arrestgrundes. § 181. Eine Klage auf Aufhebung des Zwangsvergleichs aus dem Grunde der Nichterfüllung desselben findet nicht statt. § 182. Wenn der Zwangsvergleich durch Betrug zu Stande gebracht ist, so kann jeder Gläubiger den vergleichsmäßigen Erlaß seiner Forderung anfechten, unbeschadet der ihm durch den Vergleich gewährten Rechte. Die Anfechtung ist nur zulässig, wenn der Gläubiger ohne Verschulden außer Stande war, den Anfechtungsgrund in dem Bestätigungsverfahren geltend zu machen. § 183. Die rechtskräftige Verurtheilung des Gemeinschuldners wegen betrüglichen Bankerutts hebt für alle Gläubiger den durch den Zwangsvergleich begründeten Erlaß auf, unbeschadet der ihnen durch den Vergleich gewährten Rechte. Auf Antrag eines Gläubigers kann das Konkursgericht Sicherheitsmaß¬ S. 32.

1 S. 33. Entwurf der Konkursordnung. 26 regeln gegen den Gemeinschuldner schon vor der rechtskräftigen Verurtheilung desselben anordnen. Im Falle der rechtskräftigen Verurtheilung wird, wenn genügende S 184. Masse vorhanden ist, das Konkursverfahren auf Antrag eines Konkursgläubigers wieder aufgenommen. Die Wiederaufnahme erfolgt durch Beschluß des Gerichts. Auf den Zeitpunkt der Wiederaufnahme und die Bekanntmachung derselben finden die Vorschriften der §§ 100, 103, 104, 106 entsprechende Anwendung. § 185. Für die Anfechtung von Rechtshandlungen, welche in der Zeit von sind, der Aufhebung bis zur Wiederaufnahme des Konkursverfahrens vorgenommen sowie für die in diesem Zeitraume entstandenen Aufrechnungsbefugnisse gilt, wenn nicht inzwischen eine Zahlungseinstellung erfolgt ist, als Tag der Zahlungseinstellung der Tag des ersten die Verurtheilung des Gemeinschuldners aussprechenden Urtheils. § 186. An dem aufgenommenen Verfahren nehmen die Gläubiger, für und gegen welche der Vergleich wirksam war, mit dem noch nicht getilgten Betrage ihrer ursprünglichen Forderungen Theil. Die neuen Gläubiger des Gemeinschuldners sind zur Theilnahme an dem Verfahren berechtigt. Dieselben haben keinen Anspruch auf Befriedigung aus einer für die Erfüllung des Zwangsvergleichs bestellten Sicherheit. § 187. Das Verfahren ist so weit als nöthig zu wiederholen. Früher geprüfte Forderungen werden nur hinsichtlich einer inzwischen eingetretenen Tilgung von Neuem geprüft. Siebenter Titel. Einstellung des Verfahrens. § 188. Das Konkursverfahren ist auf Antrag des Gemeinschuldners einzustellen, wenn er nach dem Ablaufe der Anmeldefrist die Zustimmung aller Konkursgläubiger, welche Forderungen angemeldet haben, beibringt. Inwieweit es der Zustimmung oder der Sicherstellung von Gläubigern bedarf, deren Forderungen angemeldet, aber nicht festgestellt sind, entscheidet das Konkursgericht nach freiem Ermessen. Das Verfahren kann auf Antrag des Gemeinschuldners vor dem Ablaufe der Anmeldefrist eingestellt werden, wenn außer den Gläubigern, deren Zustimmung der Gemeinschuldner beibringt, andere Gläubiger nicht bekannt sind. § 189. Der Antrag ist öffentlich bekannt zu machen und mit den zustimmenden Erklärungen auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Konkursgläubiger niederzulegen. Die Konkursgläubiger können binnen einer mit der öffentlichen Bekanntmachung beginnenden Frist von einer Woche Widerspruch gegen den Antrag erheben. Im Falle des § 188 Abs. 1 steht der Widerspruch jedem Gläubiger zu, welcher bis zum Ablaufe der Frist eine Forderung angemeldet hat. Das Gericht beschließt über die Einstellung nach Anhörung des Gemeinschuldners und des Verwalters. Im Fall eines Widerspruchs ist auch der widersprechende Gläubiger zu hören. § 190. Das Gericht kann das Konkursverfahren einstellen, sobald sich ergiebt, daß eine den Kosten des Verfahrens entsprechende Konkursmasse nicht vorhanden ist. § 191. Der Einstellungsbeschluß und der Grund der Einstellung sind öffentlich bekannt zu machen. Die Vorschriften der §§ 104, 106 finden entsprechende Anwendung. § 192. Der Gemeinschuldner erhält das Recht zurück, über die Konkursmasse frei zu verfügen. Die Vorschriften des § 152 finden entsprechende Anwendung.

27 Entwurf der Konkursordnung. Achter Titel. Besondere Bestimmungen. § 193. I. Ueber das Vermögen einer Aktiengesellschaft findet das Konkursverfahren außer dem Falle der Zahlungsunfähigkeit in dem Falle der Ueberschulstatt. dung so Nach Auflösung einer Aktiengesellschaft ist die Eröffnung des Verfahrens zulässig, als die Vertheilung des Vermögens nicht vollzogen ist. lange § 194. Zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens ist außer den Konkursgläubigern jedes Mitglied des Vorstandes und jeder Liquidator berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vorstandes oder allen Liquidatoren gestellt so ist die Zahlungsunfähigkeit oder Ueberschuldung glaubhaft zu machen. Das Gericht hat die übrigen Mitglieder oder Liquidatoren nach Maßgabe des § 97 Absatz 2 und 3 zu hören. § 195. Ueber das Vermögen einer eingetragenen Genossenschaft findet das Konkursverfahren außer dem Falle der Zahlungsunfähigkeit in dem Falle des § 48 Gesetzes, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsdes senschaften, vom 4. Juli 1868 statt. Geno Die Vorschriften des § 193 Absatz 2 und des § 194 finden entsprechende Anwendung. § 196. Die Genossenschaft wird durch den Vorstand oder die Liquidatoren vertreten. Ein Zwangsvergleich findet nicht statt. § 197. Nach der Aufhebung des Konkursverfahrens sind die Konkursgläubiger, Forderungen festgestellt worden sind, berechtigt, wegen des in dem Verfahren deren erlittenen Ausfalls, einschließlich der Zinsen und Kosten, die einzelnen ihnen solidarisch haftenden Genossenschafter in Anspruch zu nehmen. Den Letzteren stehen Einwendungen nur gegen solche Forderungen zu welche von dem Vorstande oder den sind. Liquidatoren im Prüfungstermine ausdrücklich bestritten worden § 198. Im Falle der Zahlungsunfähigkeit einer offenen Handelsgesellschaft einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien findet über das Gesellschaftsvermögen ein selbständiges Konkursverfahren statt. Die Vorschrift des § 193 Absatz 2 findet entsprechende Anwendung. § 199. Zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens ist außer den Konkursgläubigern jeder persönlich haftende Gesellschafter und jeder Liquidator berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Liquidatoren gestellt, so ist die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft glaubhaft zu machen. Das Gericht hat die übrigen persönlich haftenden Gesellschafter oder Liquidatoren nach Maßgabe des § 97 Absatz 2 und 3 zu hören. § 200. Ein Zwangsvergleich kann nur auf den Vorschlag aller persönlich haftenden Gesellschafter geschlossen werden. Der Zwangsvergleich begrenzt, soweit er nicht ein Anderes festsetzt, zugleich den Umfang der solidarischen Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter mit ihrem sonstigen Vermögen. § 201. Wenn Gesellschaftsgläubiger in einem über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters eröffneten Konkursverfahren ihre Befriedigung wegen des Ausfalls suchen, welchen sie in dem Konkursverfahren über das Gesellschaftsvermögen erleiden, so sind bei den Vertheilungen die Antheile auf den vollen Betrag der Gesellschaftsforderungen zurückzubehalten, bis der Ausfall bei dem Gesellschaftsvermögen feststeht. Auf die vorstehend bezeichneten Forderungen findet die Vorschrift des § 88 entsprechende Anwendung. S. 34. S. 35.

S. 36. Entwurf der Konkursordnung. 28 § 202. II. Für das Konkursverfahren über einen Nachlaß ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei welchem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat. § 203. Die Eröffnung des Verfahrens setzt die Ueberschuldung des Nachlasses voraus. § 204. Die Eröffnung des Verfahrens wird nicht dadurch gehindert, daß der Erbe noch eine Ueberlegungsfrist hat. § 205. Zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens ist jeder Erbe oder Vertreter des Nachlasses und jeder Nachlaßgläubiger berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Erben oder Nachlaßvertretern gestellt, so ist die Ueberschuldung glaubhaft zu machen. Das Gericht hat die übrigen Erben oder Nachlaßvertreter nach Maßgabe des § 87 Absatz 2 und 3 zu hören. § 206. Ein Zwangsvergleich kann nur auf den Vorschlag aller Erben oder Nachlaßvertreter geschlossen werden. § 207. III. Besitzt ein Schuldner, über dessen Vermögen im Auslande ein Konkursverfahren eröffnet worden ist, Vermögensgegenstände im Inlande, so ist die Zwang svollstreckung in das inländische Vermögen zulässig. Ausnahmen von dieser Bestimmung können unter Zustimmung des Bundesraths durch Anordnung des Reichskanzlers getroffen werden. § 208. Ein Konkursverfahren über das im Inlande befindliche Vermögen eines Schuldners, welcher im Deutschen Reiche keinen allgemeinen Gerichtsstand hat, findet statt, wenn derselbe zum Betriebe einer Fabrik, einer Handlung oder eines anderen Gewerbes im Inlande eine Niederlassung hat, von welcher aus unmittelbar Geschäfte geschlossen werden. Dasselbe gilt, wenn ein Schuldner, welcher im Deutschen Reiche keinen allgemeinen Gerichtsstand hat, im Inlande ein mit Wohn= und Wirthschaftsgebäuden verehenes Gut als Eigenthümer, Nutznießer oder Pächter bewirthschaftet. Für das Verfahren ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirke die Niederlassung oder das Gut sich befindet. Ist im Auslande ein Konkursverfahren eröffnet, so bedarf es nicht des Nachweises der Zahlungsunfähigkeit zur Eröffnung des inländischen Verfahrens. Drittes Buch. Strafbestimmungen. § 209. Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden wegen betrüglichen Bankerutts mit Zuchthaus bestraft, wenn sie in der Absicht, ihre Gläubiger zu benachtheiligen, Vermögensstücke verheimlicht oder bei Seite geschafft haben, 1. Schulden oder Rechtsgeschäfte anerkannt oder aufgestellt haben, welche 2. ganz oder theilweise erdichtet sind, Handelsbücher zu führen unterlassen haben, deren Führung ihnen gesetzlich 3. oblag, oder ihre Handelsbücher vernichtet oder verheimlicht oder so geführt oder verändert 4. haben, daß dieselben keine Uebersicht des Vermögenszustandes gewähren.

Entwurf der Konkursordnung. 29 Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnißstrafe nicht unter drei Monaten ein. § 210. Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden wegen einfachen Bankerutts mit Gefängniß bis zu zwei Jahren bestraft, wenn sie durch Aufwand, Spiel oder Differenzhandel mit Waaren oder Börsenpapieren 1. übermäßige Summen verbraucht haben oder schuldig geworden sind, Handelsbücher zu führen unterlassen haben, deren Führung ihnen gesetzlich 2. oblag, oder dieselben verheimlicht, vernichtet oder so unordentlich geführt haben, daß sie keine Uebersicht ihres Vermögenszustandes gewähren, oder es gegen die Bestimmung des Handelsgesetzbuchs unterlassen haben, die 3. Bilanz ihres Vermögens in der vorgeschriebenen Zeit zu ziehen. § 211. Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden mit Gefängniß bis zu zwei Jahren einem bestraft, wenn sie, obwohl sie ihre Zahlungsunfähigkeit kannten, Gläubiger in der Absicht, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, eine Sicherung oder Befriedigung gewährt haben, welche derselbe nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. S 212. Mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer 1. im Interesse eines Schuldners, welcher seine Zahlungen eingestellt hat, oder über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Vermögensstücke desselben verheimlicht oder bei Seite geschafft hat, oder im Interesse eines solchen Schuldners, oder, um sich oder einem Anderen 2. Vermögensvortheil zu verschaffen, in dem Verfahren erdichtete Forderungen im eigenen Namen oder durch vorgeschobene Personen geltend gemacht hat. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnißstrafe oder Geldstrafe bis zu sechstausend Mark ein. S 213. Ein Gläubiger, welcher sich von dem Gemeinschuldner oder anderen Personen besondere Vortheile dafür hat gewähren oder versprechen lassen, daß er bei den Abstimmungen der Konkursgläubiger in einem gewissen Sinne stimme, wird mit Geldstrafe bis zu dreitausend Mark oder mit Gefängniß bis zu einem Jahre bestraft. § 214. Die Strafvorschriften der §§ 209—211 finden gegen die Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft und gegen die Liquidatoren einer Handelsgesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft, welche ihre Zahlungen eingestellt hat, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Anwendung, wenn sie in dieser Eigenschaft die mit Strafe bedrohten Handlungen begangen haben. S. 37.

S. 39. S. 38 II. Gesetz betreffend die Einführung der Konkursordnung. Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden Deutscher Kaiser, König von Preußen 2c. verordnen im Namen des Deutschen Reichs, nach erfolgter Zustimmung des Bundesraths und des Reichstags, was folgt: § 1. Die Konkursordnung tritt im ganzen Umfange des Reichs mit dem . . . . (X) in Kraft. § 2. Gesetz im Sinne der Konkursordnung und dieses Gesetzes ist jede Rechtsnorm. § 3. Die den Konkurs betreffenden Vorschriften der Reichsgesetze werden durch die Konkursordnung nicht berührt. Aufgehoben werden: Die Vorschriften des § 51 des Gesetzes, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, vom 4. Juli 1868, sowie die im § 48 desselben Gesetzes bestimmte Zuständigkeit des Handelsgerichts; die Vorschriften der §§ 13—18 des Gesetzes, betreffend die Gewährung 2. der Rechtshülfe, vom 21. Juni 1869; 3. die Vorschriften der §§ 281—283 des Strafgesetzbuchs. Der Artikel 80 der Wechselordnung wird dahin abgeändert, daß die Verjährung auch nach Maßgabe des § 13 der Konkursordnung unterbrochen wird. § 4. Aufgehoben werden die Vorschriften der Landesgesetze über Konkurs¬ Falliments=, Gant=, Debit=Verfahren, über gerichtliche, zur Abwendung oder Einleitung eines solchen Verfahrens dienende Stundungs= und Nachlaßverhandlungen, konkursmäßige Einleitungen, Vermögensuntersuchungen, über die Rechtswohlthat der Güterabtretung und die landesherrliche oder gerichtliche Bewilligung einer allgemeinen Zahlungsstundung, sowie über das Konkursrecht, insoweit nicht in der Konkursordnung auf dieselben verwiesen oder bestimmt ist, daß sie nicht berührt werden. Aufgehoben werden die Strafvorschriften, welche rücksichtlich des Konkurses in den Landesgesetzen enthalten sind.

31 Entwurf des Einf.=Gesetzes. § 5. Unberührt bleiben: die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Lehen, Stammgüter oder 1. Familienfideikommisse betreffen; die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Nichtbefolgung der Vorschriften 2. über die Anzeige des zwischen dem Gemeinschuldner und seinem Ehegatten bestehenden Güterrechts unter Strafe stellen. § 6. Die Bestimmungen der §§ 193, 194, 196, 214 der Konkursordnung finden auf Vereine und registrirte Gesellschaften, welche auf Grund der bayerischen Gesetze vom 29. April 1869, betreffend die privatrechtliche Stellung der Vereine sowie der Erwerbs= und Wirthschaftsgesellschaften, bestehen, entsprechende Anwendung. In Ansehung der Landesherren und der Mitglieder der landesherrlichen § 7. Familien, sowie der Fürstlichen Familie Hohenzollern finden die Bestimmungen der Konkursordnung nur insoweit Anwendung, als nicht besondere Vorschriften der Hausverfassungen oder der Landesgesetze abweichende Bestimmungen enthalten. (x) eröffnetes Konkursverfahren ist nach Ein vor dem § 8. den bisherigen Gesetzen zu erledigen. Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, die Konkursordnung auf die Erledianhängig gewordenen Konkurssachen (K) gung der von dem für anwendbar zu erklären und zu dem Zwecke Uebergangsbestimmungen zu erlassen. oder nach diesem Tage eröffneten (K) In einem am § 9. Konkursverfahren finden die Bestimmungen der Konkursordnung über die Anfechtung (X) vorgenommene Rechts¬ * von Rechtshandlungen auf eine vor dem handlung Anwendung, sofern nicht dieselbe nach den Vorschriften der bisherigen Gesetze der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfange unterworfen ist. oder nach diesem Tage eröffneten (X) § 10. In einem am der § 42, 48 Nr. 3, 49 der Konkurs¬ 8 Konkursverfahren finden die Bestimmungen (X) abgetretene oder erworbene Forordnung auf eine vor dem * —* derung Anwendung, sofern nicht die bisherigen Gesetze eine Aufrechnung zulassen oder eine Verpflichtung zum Schadenersatze nicht oder in geringerem Umfange begründen. oder nach diesem Tage eröffneten (K) § 11. In einem am * Konkursverfahren finden die Bestimmungen der Konkursordnung und dieses Gesetzes abgesonderte Befriedigung auf Pfand= und Vorzugsrechte Anwendung, wennüber (X) erworben sind. gleich dieselben oder die Forderungen vor dem ......... § 12. Insoweit Pfand= und Vorzugsrechte, welche auf Grund eines Vertrages, einer letztwilligen Anordnung oder einer richterlichen Verfügung vor dem erworben sind, zufolge der Bestimmungen der Konkursordnung und dieses Gesetzes ihre Wirksamkeit verlieren, kann die Landesgesetzgebung für die Forderung des Berechtigten ein Vorrecht vor allen oder einzelnen der im § 54 der Konkursordnung bezeichneten Forderungen gewähren. Ist das Pfand= oder Vorzugsrecht auf einzelne bewegliche Gegenstände des Schuldners beschränkt, so kann das Vorrecht nur in Höhe des Erlöses derselben gewährt werden. Das durch die vorstehenden Bestimmungen vorbehaltene Vorrecht kann nicht X + 2 Jahre) oder nach diesem Tage gewährt werden für ein am * * * * eröffnetes Konkursverfahren, wenn nicht das Vorrecht dadurch erhalten wird, daß dasselbe bis zu diesem Tage zur Eintragung in ein öffentliches Register vorschriftsmäßig angemeldet ist. Der Erlaß von Vorschriften über die Einrichtung solcher Register, sowie über die Anmeldung und Eintragung der Forderungen bleibt der Landesgesetzgebung vorbehalten. § 13. Die Landesgesetzgebung kann der Ehefrau, den Kindern und den Pflegebefohlenen des Gemeinschuldners für Forderungen, welche vor dem entstanden sind, ein Vorrecht nach Maßgabe des § 12 Absatz 1 und 2 insoweit S. 40.

S. 41. Entwurf des Einf.=Gesetzes. 32 gewähren, als ein gesetzliches Pfand= oder Vorzugsrecht der Ehefrau, der Kinder oder der Pflegebefohlenen nach den bisherigen Gesetzen bestanden hat. Auf das Vorrecht der Ehefrau findet die Bestimmung des § 12 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Den Kindern und den Pflegebefohlenen kann das Vorrecht für ein am + X 5 Jahre) oder nach diesem Tage eröffnetes Konkursverfahren nicht gewährt werden. § 14. Faustpfandrechte im Sinne des § 40 der Konkursordnung bestehen an beweglichen körperlichen Sachen nur, wenn der Pfandgläubiger oder ein Dritter für ihn den Gewahrsam der Sache erlangt und behalten hat. Das Absonderungsrecht besteht ohne Uebergabe der Sache, sofern: 1. nach den Reichsgesetzen oder den Landesgesetzen die Uebergabe von Konnossementen und ähnlichen Papieren über Waaren oder andere bewegliche Sachen der Uebergabe derselben, oder die Eintragung der Verpfändung in das Schiffsregister oder die Uebergabe der mit einem beglaubigten Vermerke der Verpfändung versehenen Schiffsurkunden oder einer beglaubigten Abschrift derselben der Uebergabe des verpfändeten Schiffes gleichsteht; 2. über eine Verbodmung nach Vorschrift des Handelsgesetzbuchs ein Bodmereibrief ausgestellt ist. § 15. Faustpfandrechte im Sinne des § 40 der Konkursordnung bestehen an Forderungen und andern Vermögensrechten nur: 1. wenn der Drittschuldner von der Verpfändung benachrichtigt ist; 2. wenn der Pfandgläubiger oder ein Dritter für ihn den Gewahr sam der körperlichen Sache, welche den Gegenstand des Rechts bildet, oder der über die Forderung oder das Vermögensrecht ausgestellten Urkunde erlangt und behalten hat; 3. wenn die Verpfändung in dem Grund= oder Hypothekenbuch eingetragen ist. § 16. Die Vorschriften der Landesgesetze, welche für den Erwerb von Faustpfandrechten mehrere der in den §§ 14, 15 bezeichneten Erfordernisse oder weitere Erfordernisse festsetzen, bleiben unberührt. S 17. Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, Bestimmungen zu treffen, nach welchen für den Fall eines Konkursverfahrens über das Vermögen von Gemeinden, Verbänden, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Genossenschaften den Inhabern der von denselben ausgestellten Banknoten, Pfandbriefe oder auf einer Anleihe beruhenden Schuldverschreibungen: an einzelnen beweglichen körperlichen Sachen, Forderungen und Vermögensrechten 1. das Absonderungsrecht der Faustpfandgläubiger dadurch gewährt werden kann, daß die Ausübung des Pfandbesitzes einem Vertreter sämmtlicher Inhaber übertragen wird: ein Vorrecht vor nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern, deren Forderungen 2. später entstehen, dadurch gewährt werden kann, daß die zu bevorrechtigenden Forderungen in ein öffentliches Schuldenbuch eingetragen werden.

Inhalt. Konkursordnung. Erstes Buch. Konkursrecht. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen Erfüllung der Rechtsgeschäfte Zweiter Titel. Dritter Titel. Anfechtung Aussonderung Vierter Titel. * Fünfter Titel. Absonderung Sechster Titel. Aufrechnung Siebenter Titel. Massegläubiger Achter Titel. Konkursgläubiger Zweites Buch. Konkursverfahren. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen Eröffnungsverfahren Titel Zweiter * : Dritter Titel. Theilungsmasse Vierter Schuldenmasse Titel Fünfter Titel. Vertheilung Sechster Titel. Zwangsvergleich Verfahrens Siebenter Titel. Einstellung des Besondere Bestimmungen Achter Titel. Drittes Buch. Strafbestimmungen. Gesetz, betreffend die Einführung der Konkursordnung Materialien zur Konkursordnung. 88 14. 15— 21. 22 34. — 35— 38. 39— 45 — 46— 49. 50— 53. 54— 63. 64— 93. 94—106 107—125, 26—136 137—159. 160—187. 188—192. 193—208. 209—214. 1— 17. S. 42.

Deutscher Reichstag. S. 1. 2. Legislatur=Periode. II. Session 1874. Zu Nr. 200 III. Session 1875/1876. Zu Nr. 20. Motive zu dem Entwurf einer Konkursordnung und dem Entwurf des Einführungsgesetzes. Vorwort. [S. 3. Der Bundesrath des Norddeutschen Bundes beschloß in seiner Sitzung vom 21. Februar 1870: den Bundeskanzler zu ersuchen, den Entwurf einer einheitlichen Konkursordnung für den Norddeutschen Bund ausarbeiten zu lassen. In Ausführung des Beschlusses wurde an den Königlich Preußischen Justizminister das Ersuchen gerichtet, die Ausarbeitung zu veranlassen. Nachdem der in Folge dessen hergestellte Entwurf einer „Deutschen Gemeinschuldordnung“ nebst Motiven und einem Bande Anlagen von dem Reichskanzler im November 1873 den Bundesregierungen mitgetheilt und gleichzeitig durch den Buchhandel Berlin 1873, (Verlag von v. Decker) veröffentlicht worden war, beschloß der Bundesrath in der Sitzung vom 21. Dezember 1873: daß der Entwurf einer Vorberathung durch eine besondere, aus acht angesehenen Juristen und drei angesehenen Vertretern des Handelsstandes bestehende Kommission unterzogen werden solle. Zu Mitgliedern der Kommission wurden gewählt: aus dem Kreise der Juristen: 1. Albrecht, Präses des Handelsgerichts zu Hamburg, 2. v. Amsberg, Großherzoglich Mecklenburgischer Ober=Appellationsrath zu Rostock, 3. Förster, Königlich Preußischer Geheimer Ober=Justizrath zu Berlin, 4. Harrassowitz, Königlich Preußischer Geheimer Justizrath und Stadtgerichts=Direktor zu Berlin, 34

Begründung des Entwurfs. 36 von Kohlhaas, Königlich Württembergischer Ober=Tribunalrath 5. zu Stuttgart, Makower, Königlich Preußischer Rechtsanwalt bei dem Stadtgericht 6. zu Berlin, von Neumayr, Präsident des Königlich Bayerischen obersten 7. Gerichtshofes und Reichsrath zu München, Schmitt, Rath am Königlich Bayerischen obersten Gerichtshofe 8. und Justizministerialreferent zu München; aus dem Kreise der Vertreter des Handelsstandes: Paul Bassenge, stellvertretender Vorsitzender der Handelskammer 1 zu Leipzig Franz Schütte, Mitglied der Handelskammer zu Bremen, 2. Robert Warschauer, Banquier, Geheimer Kommerzienrath zu 3. Berlin, S. 4. und derselben Königlich Preußische Stadtgerichtsrath Karl Hagens zu Berlin der und der Königlich Preußische Landgerichtsrath Lingen zu Elberfeld beigegeben. An Stelle des vor dem Zusammentritt der Kommission als Schriftführer Preußischen Ministerium der geistlichen, Unterrichts= und Medizinalzum Direktor im Angelegenheiten ernannten Geheimen Ober=Justizraths Förster wählte der Bundesrath den Königlich Preußischen Geheimen Ober=Justizrath Hertz. Die Kommission trat am 16. März 1874 in Berlin zusammen. Sie hielt in der Zeit vom 16. März bis zum 31. Juli 1874 unter dem ständigen Vorsitze des Präsidenten von Neumayr 73 Sitzungen ab, in welchen der Entwurf und der zu demselben aufgestellte Entwurf eines Einführungsgesetzes in drei Lesungen durchberathen wurde. Bei den Berathungen hat die Kommission die von Behörden und Presse und in Einzelpersonen eingegangenen Gutachten sowie die in der periodischen gezogen. Die der Literatur erschienenen Kritiken des ersten Entwurfs in Erwägung Anlage und die Grundzüge dieses Entwurfs sind aufrecht geblieben. In den Einzelheiten aber hat derselbe sowohl in Betreff der Anordnung und der Fassung, als auch in prinzipieller Hinsicht zahlreiche Aenderungen erfahren. Der aus den Beschlüssen des Bundesraths hervorgegangene Entwurf weicht zwar in redaktioneller und sachlicher Beziehung von dem Entwurf der Kommission mehrfach ab. Die Abweichungen greifen jedoch in die Bestimmungen des letzteren nirgend tiefer ein. Die wichtigsten Aenderungen sind folgende: Neben den Vorrechten, welche der Kommissionsentwurf aufstellt, hat eine 1. Anzahl anderweiter Vorrechte Aufnahme gefunden. Dem Konkursgericht ist die Ermächtigung ertheilt, für die Zeit bis zur 2. ersten Gläubigerversammlung einen Gläubigerausschuß zu bestellen. Nach dem Entwurfe der Kommission soll das Landgericht für sämmtliche 3. Klagen, welche auf Feststellung der in einem Konkursverfahren streitig gebliebenen Konkursforderungen erhoben werden, zuständig sein, wenn dessen Zuständigkeit in Betreff einer der Klagen begründet ist. Diese Vorschrift ist beseitigt. Die Bestimmung, nach welcher der bestätigte Zwangsvergleich einen 4. vollstreckbaren Schuldtitel für die Forderung gewähren sollte, welche bis zur Abstimmung angemeldet und bis zu derselben von dem Gemeinschuldner nicht ausdrücklich bestritten worden sind, ist dahin abgeändert, daß der vollstreckbare Schuldtitel für die Forderungen gewährt wird, welche festgestellt und nicht von dem Gemeinschuldner in dem Prüfungstermin ausdrücklich bestritten worden sind. Entwurf des Einführungsgesetzes hat sachlichen Abänderungen nicht Der unterlegen.

I. Begründung des Entwurfs einer Konkursordnung. Einleitung. Das Unternehmen, eine Konkursordnung für das ganze Rechtsgebiet des Zu Deutschen Reiches auszuarbeiten, findet günstige und ungünstige Umstände vor. den ersteren ist vor Allem zu rechnen, daß auf dem Gebiete des Handelsrechts eine Rechtseinheit für das Deutsche Reich bereits gewonnen ist, und daß dadurch für die häufigsten und wichtigsten Interessen, welche durch eine Konkursordnung Befriedigung erlangen sollen, die einheitliche Gestaltung der letzteren angebahnt ist. Dazu kommt die Einheit des bürgerlichen Prozeßrechts und die damit in Verbindung stehende einheitliche Verfassung der Gerichte. Diese Momente erleichtern nicht bloß den Erlaß einer Deutschen Konkursordnung, sondern sie erweisen auch, daß für eine solche als Konsequenz jener erreichten Einheit ein nicht abzuweisendes Bedürfniß vorliegt. Andererseits darf nicht verkannt werden, daß dieser Arbeit große und erhebliche Schwierigkeiten entgegentreten. Das Privatrecht ist in Deutschland zur Zeit noch weit entfernt von einer Einheit; neben das gemeine deutsche Recht, welches in den einzelnen Staaten theils durch eine abweichende Praxis der obersten Gerichte, theils durch Landesgesetze, Provinzial= und Lokalrechte vielfach eine verschiedene Entwickelung erfahren hat, treten die Gesetzbücher, welche einen großen Theil Deutschlands beherrschen und sich in neuerer Zeit noch durch das bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen vermehrt haben. Man könnte deshalb versucht sein, der Schwierigkeit, die durch die Verschiedenheit des Privatrechts der Ausarbeitung einer gemeinsamen Konkursordnung entgegengestellt wird, dadurch auszuweichen, daß man die Arbeit nur auf eine Regelung des Verfahrens, der Prozedur im engsten Sinne, beschränkt. Allein dieser von manchen Seiten empfohlene Ausweg erweist sich bei näherer Erwägung als durchaus unzulässig. Ganz abgesehen davon, daß es an sich sehr schwierig s. g. materiellem und formellem ist, eine überall klare und scharfe Grenze zwischen Rechte zu finden, und daß alle bisher nach dieser Richtung bei verschiedenen Veranlassungen unternommenen Versuche mehr oder weniger miß glückt sind, so ist insbesondere auf dem Gebiete des Konkursrechts der Zusammenhang des materiellen und formellen Rechts ein so inniger, daß die Normen des Verfahrens nothwendig bedingt sind durch das materielle Recht, und die Trennung beider unausführbar erscheinen muß. Die Form ist ein Erzeugniß des materiellen Rechts, nicht blos eine äußere Zuthat des letzteren, welche mit einer anderen willkürlich vertauscht werden kann; sie ist aus dem S. 5. S. 6.

S. 7 Begründung des Entwurfs. 38 materiellen Rechte innerlich hervorgetrieben. Die Aenderung des Einen bedingt daher nothwendig auch eine Aenderung des Anderen. Man kann, um dies deutlich zu machen, sich auf die Hervorhebung eines Punktes, allerdings des wesentlichsten, beschränken. Das gemeine deutsche Recht hat ein sehr komplizirtes System der Vorrechte der einzelnen Forderungen, dessen Quelle theils im römischen Recht, theils in der späteren, durch die Rezeption nach Deutschland herübergekommenen italienischen Praxis liegt. Dieses System der Vorrechte ist wesentlich bestimmend gewesen für die Gestaltung des Verfahrens, also für das formelle Konkursrecht; es war nothwendig, die Feststellung der Rangordnung der einzelnen Ansprüche zu instruiren und dieselbe durch richterliche Entscheidung zu erledigen. Die Präklusions= und Lokations-Erkenntnisse des gemeinen Konkursprozesses sind das Erzeugniß dieses Systems des materiellen Konkursrechts; sie können nicht entbehrt werden, wenn das letztere unverändert bleibt. Die Preußische Allgemeine Gerichtsordnung stand auf demselben Boden. Ganz abweichend hiervon ist die Preußische Konkursordnung von 1855. Indem dieselbe — abgesehen von einigen theils selten vorkommenden, theils mehr erkennbaren Vorrechten — alle Forderungen an die Masse im Range gleichstellte, konnte sie die Präklusions= und Lokations=Erkenntnisse fallen lassen. Daß die dadurch bewirkte Vereinfachung, Elastizität und Beschleunigung des Verfahrens ein großer legislativer Fortschritt gewesen ist, wird von allen Seiten anerkannt, Wie jetzt das naterielle Konkursrecht in dem gemeinrechtlichen Gebiete Deutschlands beschaffen ist, würde sich dieser Fortschritt auf dasselbe nicht ohne Aenderung des Systems der Vorrechte übertragen lassen. An eine Rückkehr zur Präklusion und Lokation kann aber für den Bereich der Konkursordnung von 1855 gewiß nicht gedacht werden. Erweist sich hiernach eine legislative Absonderung des Konkursprozesses vom Konkursrecht als ein unausführbares, prinzipiell unrichtiges Unternehmen, so muß die Frage erledigt werden, ob die Vielgestaltigkeit des Privatrechts ein so wesentliches Hinderniß ist, daß die durch ein einheitliches Konkursrecht nothwendig werdenden Veränderungen nicht vorgenommen werden können? Es kommen hierbei insbesondere das Obligationenrecht, das eheliche Güterrecht und das Pfand= und Hypothekenrecht in Frage. Das Obligationenrecht ist zur Zeit im Gebiete des gemeinen deutschen Rechts, der einzelnen deutschen Landesrechte und des rheinisch=französischen Rechts noch ein verschiedenes, und die Verschiedenheiten sind nicht unwesentlich. Allein im Konkurse kommen die einzelnen Obligationen nur nach ihren allgemeinen Funktionen in Betracht; es handelt sich hier um Befriedigung, also um Zahlung oder sonstige Erfüllung, um Gewährleistung, Aufrechnung, Anfechtbarkeit. Alle diese Fragen können im Konkurs verfahren erledigt werden, wenngleich die Voraussetzungen derselben in den einzelner Rechtsgebieten verschieden sind. Die Preußische Konkursordnung von 1855 ist bereits mit der Tendenz ausgearbeitet, auch in andere Rechtsgebiete eingeführt zu werden. Seitdem ist sie in zwei gemeinrechtliche Gebiete, in den Bezirk des Justizsenats von Ehren breitstein und in die hohenzollernschen Lande durch besondere Gesetze eingeführt worden. Die Durchsicht dieser Gesetze (vom 31. Mai 1860 für Hohenzollern, vom 3. Februar 1864 für Ehrenbreitstein) zeigt, daß die Verschiedenheit des gemein rechtlichen und landrechtlichen Obligationenrechts so wenig irgend ein Hemmniß ergeben hat, daß keine erhebliche Uebergangs= oder Abänderungs=Bestimmung für diese Rechtsmaterie als nothwendig erachtet worden ist Ebensowenig ist in der Verschiedenheit des ehelichen Güterrechts, so groß die selbe in Deutschland auch ist, ein unüberwindliches Hinderniß zu finden. Schon die Preußische Konkursordnung von 1855 gilt für die verschiedensten ehelichen Güterrechte, ür Dotalrecht, ehemännliches Nießbrauchsrecht, Gütergemeinschaft, und die bisherige Praxis hat bewiesen, daß ihre Prinzipien keinem dieser Systeme zuwiderlaufen. In den Einführungsgesetzen für Hohenzollern und Ehrenbreitstein sind einige Uebergangsestimmungen nöthig geworden; durch solche und namentlich durch eine allgemeinere Gestaltung der Prinzipien wird bei einer Deutschen Konkursordnung leicht zu helfen sein. Viel bedenklicher und schwerer wiegend sind die Gegensätze des materiellen Rechts auf dem Gebiete des Pfand= und Hypothekenrechts, welche nicht allein in den verschiedenen deutschen Staaten, sondern oft auch in den einzelnen Provinzen deselben Staates obwalten und, wie nicht verkannt werden darf, unmittelbar bestimmend für das Konkursverfahren sind. Sie können daher bei der Ausarbeitung einer Kon¬

39 Begründung des Entwurfs. kursordnung nicht unberührt bleiben. Dies zeigen schon jene erwähnten Einführungsgesetze, deren Hauptinhalt gerade darin besteht, die Gegensätze möglichst auszugleichen und der Konkursordnung von 1855 anzupassen. Letztere geht von dem Standpunkt des Preußischen Landrechts aus, wonach es an Mobilien nur Besitzpfand, Hypotheken nur an unbeweglichen Sachen, und zwar nur als in ein öffentliches Buch eingetragene Spezialhypotheken giebt. In Folge dessen können die Hypothekengläubiger an die Grundstücksmasse gewiesen werden und haben nicht nöthig, in den Konkursprozeß einzutreten. Wo noch die gemeinrechtliche Generalhypothek und die gesetzlichen, theils privilegirten, theils nicht privilegirten Hypotheken an Immobilien und Mobilien existiren, kann aus dem Erlös der Grundstücke nicht so leicht eine besondere Immobiliarmasse gebildet werden, vielmehr müßte derselbe in die allgemeine Konkursmasse fließen, und die Hypothekengläubiger hätten ihre Ansprüche im Konkurse zu liquidiren. Ein solcher Rechtszustand bedingt weiter eine ganz abweichende Gestalt des Subhastationsverfahrens, insbesondere der Vertheilung der Kaufgelder, an welche solche privilegirte Gläubiger Ansprüche haben, deren Forderungen in keiner besonderen Beziehung zum Grundstück stehen. Nur die auf Grundstücke beschränkte Spezialhypothek kann gründlich von solchen Uebeln befreien, und es ist auch außer Preußen in den meisten, insbesondere den größeren deutschen Staaten das System der Realfolien und der eingetragenen Spezialhypotheken an Grundstücken bereits durchgeführt. Indessen macht das in den übrigen Gebieten noch bestehende Immobiliarrecht den Erlaß einer Konkursordnung nicht unmöglich. Ein Grundstück hat immerhin ein von dem übrigen Vermögen erkennbar zu unterscheidendes und zu sonderndes Dasein. Auch wo das Grundstück von gesetzlichen Hypotheken oder Generalhypotheken am ganzen Vermögen oder von persönlichen Forderungen erfaßt wird kann die Befriedigung aller Grundstücksgläubiger unabhängig von einer Auseinandersetzung der Gläubiger in Bezug auf das übrige Vermögen des Schuldners erfolgen. Die verschiedenen Immobiliarrechte können neben dem einheitlich zu regelnden Konkursrechte bestehen bleiben. Dagegen kann eine Konkursordnung dem Mobiliarrechte nicht aus dem Wege gehen. Stillschweigende, vertragsmäßige und generelle Hypotheken an Mobilien machen es unmöglich, das Mobiliarvermögen gleichmäßig unter alle Gläubiger zu vertheilen; sie würden ein Vorzugsrecht für sich bedingen; ihre Ermittelung und die Feststellung des letzteren hindern eine ungesäumte Vertheilung des Vermögens. Jede einheitliche Konkursordnung würde daher die Mobiliarhypotheken beseitigen müssen. Ihre Beseitigung für den Konkurs bietet aber keine Schwierigkeit. Sie haben nur noch einen äußerst kleinen Geltungsbereich in Deutschland; ihre Beseitigung wird als ein wirthschaftlicher Fortschritt empfunden werden und für die Uebergangszeit und die bestehenden Rechtsverhältnisse kann das Einführungsgesetz hinlängliche Fürsorge treffen. Darf man also auch nicht die Bedenken unterschätzen, welche wegen der mancherlei Rechtsverschiedenheiten dem Erlaß einer Deutschen Konkursordnung entgegen gehalten werden können, so sind sie doch nicht von der Tragweite, daß man deshalb ein solches Unternehmen als unausführbar fallen lassen müßte, um so weniger als nicht bestritten werden kann und wohl allgemein anerkannt wird, daß für dasselbe ein großes und unabweisbares Bedürfniß, insbesondere für das Gebiet des gemeinen deutschen Rechts vorhanden ist. In der Anlage I. des den Motiven beigefügten Bandes von Materialien ist. dargestellt, durch wie viele Gesetze und Rechtsnormen das Konkursrecht in den einzelnen 0 deutschen Staaten zur Zeit bestimmt ist. Diese Zusammenstellung ergiebt eine große Zahl der erheblichsten Abweichungen, daß dadurch der Verkehr auf dem vermögensrechtlichen Gebiete, dessen einheitliche Gestaltung in Deutschland theils schon gesetzlich erreicht ist, theils erstrebt wird, auf das Aeußerste gefährdet erscheint. Verkehrseinheit hat zur nothwendigen Voraussetzung die Rechtseinheit, und daß die Einheit des Konkursrechts in hervorragendem Maße der Verkehrseinheit dient, die Vielgestaltigkeit desselben aber letztere gerade in dem Zeitpunkt, wo sie ihre Kraft und Bedeutung hauptsächlich entwickeln soll, illusorisch macht, bedarf in der That keiner weiteren Begründung. Es ist daher sehr gerechtfertigt, daß bereits in den Verhandlungen des früheren Norddeutschen Reichstags auf ein einheitliches Gesetz über den Konkurs hingedrängt worden ist, und die deutschen Staatsregierungen stimmen in der Bejahung der Bedürfnißfrage überein. S. Billige 1 8.

G. 10 S. 10. S. 9. 7 40 Begründung des Entwurfs. Auch kann keinem erheblichen Zweifel unterliegen, welche Richtung bei der Ausarbeitung eines solchen Gesetzes zu verfolgen ist. Die Preußische Konkursordnung von 1855 hat diese Richtung im wesentlichen vorgezeichnet. Aus einer Verarbeitung des gemeinen deutschen und des französischen Rechts hervorgegangen, hat sie sich in der Praxis im Ganzen und Großen, namentlich, was ihre prinzipiellen Unterlagen betrifft, bewährt, wobei jedoch nicht verkannt werden darf, daß sie sowohl in Betreff der Technik als auch in ihrem Inhalte, namentlich nach der Richtung einer freieren und selbständigeren Bewegung des Verwalters und der Gläubiger und der Entlastung der Gerichte von Verwaltungsgeschäften der Verbesserung bedürftig ist. Neuere Entwürfe haben sich ihr angeschlossen. In letzterer Hinsicht ist besonders der Königlich Sächsische Entwurf hervorzuheben. Ein bedeutendes Zeugniß für den Werth der Preußischen Konkursordnung ist gewiß auch, daß die für die im Reichsrathe vertretenen Königreiche und Länder der Kaiserlich Königlich österreichisch=ungarischen Monarchie erlassene Konkursordnung vom 9. Januar 1869, wie auch das die „Gant“ behandelnde V. Buch der Civilprozeßordnung für das Königreich Bayern vom 29. April 1869 das System der Preußischen Konkursordnung in wesentlichen Punkten zur Grundlage erhalten hat. Wenn hiernach die Ausarbeitung einer Deutschen Konkursordnung wohl eine Fortentwickelung der Preußischen sein kann und hierdurch die Lösung der Aufgabe wesentlich erleichtert wird, so ist doch nicht außer Acht zu lassen, daß seit 1855 die Gesetzgebung innerhalb und außerhalb Deutschlands vielfach sich mit dem Konkursrecht beschäftigt hat, und daß diese Gesetzgebungswerke werthvolle neue Gesichtspunkte darbieten. Die neueren Konkursgesetze, welche in deutschen Staaten erlassen worden sind, ergeben sich aus der Anlage I. Unter den nicht deutschen Gesetzen sind außer der bereits erwähnten Oesterreichischen Konkursordnung vorzüglich hervorzuheben: England, die act to consolidate and amend the Low of bankruptcy vom 9. August 1869, gültig seit dem 1. Januar 1870; Nordamerika, die act to establish a uniform system of bankrupten throughout the United States vom 2. März 1867, gültig seit dem 1. Juli 1867; Dänemark, Gesetz über den Konkurs, mit einigen Abänderungen des Pfand= und Exekutionsrechts vom 25. März 1872, in Kraft getreten am 1. Oktober 1872 — sich wesentlich an die Preußische und Oesterreichische Konkursordnung anschließend. Wegen seiner Eigenartigkeit und zum besseren Verständniß der vielfachen Bezugnahmen in den nachfolgenden Motiven ist das Englische und das Nordamerikanische Konkursrecht in den Anlagen II. und III. dargestellt worden. Dem Konkurse wird in dem Rechtssystem eine verschiedene Stelle zugewiesen. Das gemeine deutsche Recht zählt ihn zu den Prozeßarten; in dieser Auffassung haben ihn noch die neuesten deutschen Prozeßordnungen von Hannover (1850), Baden (1864), Württemberg (1868) und Bayern (1869) als einen Theil des Prozeßrechts aufgenommen, auch in der Preußischen Konkursordnung findet sich eine Anlehnung an diese Auffassung in der Verbindung des Konkurses mit dem Prioritätsverfahren in der Exekutionsinstanz. In der That bringt der Konkurs ein gerichtliches Verfahren mit sich; sein Zweck ist, die verschiedenen Gläubiger wegen ihrer zusammentreffenden Ansprüche aus einem nicht zureichenden Vermögen zu befriedigen, und um diesen Zweck zu erreichen, muß das Vermögen des Schuldners in Beschlag genommen und theilbar gemacht, es müssen die Ansprüche der Gläubiger zur Theilnahme festgestellt werden. Insofern kann man wohl sagen, daß durch die Eröffnung des Konkurses die Zwangsvollstreckung in ein ganzes Vermögen gesichert werden solle; so charakterisirt namentlich die Preußische Konkursordnung den Konkurs als ein Arrest= und Liquidationsverfahren, welches seinen Ausgang in einem Zwangsvollstreckungsverfahren findet. Wie zutreffend indeß die Analogie des Konkursverfahrens mit einem generellen Exekutionsverfahren in manchen Beziehungen erscheint so ist es doch bedenklich und einseitig, den Charakter des Konkurses auf diese Analogie zu beschränken. Man läuft Gefahr, das Verfahren prozeßmäßig zu gestalten, auch wenn Parteien sich nicht gegenüberstehen, richterliche Einwirkung und richterliches Urtheil zu verlangen, obschon ein Rechts streit nicht vorliegt, für die Verwerthung der Masse

Begründung des Entwurfs. 41 die Formen einer Zwangsvollstreckung obligatorisch zu machen und ebenso die Forderungen zu einer Vollstreckbarkeit zu bringen; man wird dahin geführt, das Verfahren in gesonderte Stadien zu zerlegen, dem Arrestschlage eine einstweilige Verwaltung gegenüberzustellen, welche sich streng scheidet von der definitiven Verwaltung, die erst eintreten kann, nachdem die Forderungen eines mehr oder weniger abgeschlossenen Kreises von Gläubigern gewissermaßen vollstreckbar geworden sind; und Hand in Hand mit der prozessualen Gestaltung überträgt man das materielle Recht von den Voraussetzungen und den Wirkungen einer Zwangsvollstreckung auf das Konkursrecht. Allerdings hat das Konkursrecht denselben Ursprung wie ein Exekutionsrecht; sie beide in dem Rechte der Gläubiger, denen nicht dinglich eine bestimmte wurzeln ondern der Schuldner persönlich mit seinem Vermögen verhaftet ist, in dem Sache, dieser Gläubiger, die Befriedigung, welche der Schuldner persönlich nicht Rechte eistet, aus allen zu dessen Vermögen gehörigen Sachen mit Hülfe des Richters zu Dieses Recht genügt zur Begründung einer einzelnen Zwangsvollstreckung. uchen. Zur Begründung des Konkurses aber müssen noch andere Voraussetzungen hinzutreten. Der Schuldner muß sich unfähig gezeigt haben, nicht blos den einen, sondern alle persönlichen Gläubiger mit seinem gesammten Vermögen zu befriedigen. Und während andererseits eine Zwangsvollstreckung für den einzelnen Gläubiger einer besonderen Abgrenzung bedarf gegenüber den anderen Gläubigern und einer beschränkteren Wirkung gegenüber dem Schuldner, verleiht das Zusammentreffen aller Gläubiger, ihre gemeinschaftliche Befriedigung aus dem gesammten Vermögen des Schuldners, dem Anspruch auf ein Konkursverfahren allgemeinere Wirkungen gegenüber dem Schuldner den Gläubigern und dritten Personen. Das Konkursrecht hat seinen eigenen Inhalt, es greift ein in alle Rechtsverhältnisse und bedarf daher einer welches den 1 selbständigen Normirung. Seine Allgemeinheit prägt dem Verfahren allgemeinen Anspruch aller konkurrirenden Gläubiger verwirklichen soll, seine eigene Gestalt auf. Das Konkursverfahren als solches ist nicht ein Prozeß, es ist eine unter richterlicher Autorität sich vollziehende Auseinandersetzung des seine Leistungen einstellenden Schuldners mit allen Gläubigern desselben. Eine gewisse Aehnlichkeit ist unverkennbar mit der Liquidation einer kaufmännischen Firma. Die den Konkurs begründenden Verhältnisse werden zu allen Zeiten vorzüglich eintreten bei Kaufleuten. Geschichtlich hat sich zunächst für diese das Konkursrecht entwickelt. Als ein eigenthümliches Recht des Handelsstandes ist das „Falliment“ in den Statuten des Mittelalters ausgebildet, vorwiegend in Italien; von dort hat es seinen Weg nach Frankreich, Spanien, den Niederlanden und England genommen. einen Theil des Handels¬ Noch heutzutage bildet in Frankreich das Fallitenrecht gesetzbuchs (code de commerce livre III). Hier giebt, einseitig nach der entgegengesetzten Richtung, der materielle Gehalt dem Konkursrecht die systematische Stellung. Die Einseitigkeit wird praktisch noch fühlbarer durch die Beschränkung des Falliments auf Kaufleute. Gegen nicht kaufmännische Schuldner findet nur ein gewöhnliches Exekutionsverfahren statt, der Hinzutritt mehrerer Gläubiger führt zu einem unzureichenden Vertheilungsverfahren (par contribution ou collocation, code de procédure civile p. I. I. V. titre XI. XIV.). Die Beschränkung des Fallitenrechts auf Kaufleute hatte in früherer Zeit ihren Grund in der Abgeschlossenheit des Kaufmannsstandes. Der Kredit war ein spezifisches Element des kaufmännischen Handels; die Wechselfähigkeit war meist auf Kaufleute beschränkt; sie unterlagen strengeren Exekutionsmaßregeln. Alle diese beschränkenden Gründe sind für die Gegenwart hinfällig geworden. Das Konkursrecht ist begrifflich wie thatsächlich ein Gemeingut für Alle und gegen Jedermann anwendbar. Man half sich in England und man hilft sich in Frankreich mit einer möglichst weiten Ausdehnung des Begriffs: Handelsmann. Das Bedürfniß drängte in England weiter; schon früh wurden besondere Gesetze erlassen über die Zahlungsunfähigkeit von Nicht-Handelsleuten; das neueste Gesetz (1869) endlich hat die mannigfachen Versuche dahin abgeschlossen, das besondere Verfahren gegen traders und gegen gewöhnliche debtors in ein einheitliches zu verschmelzen. Auch das Gesetz der Vereinigten Staaten Nordund [Amerikas (1867)] das jüngste Konkursgesetz, das Dänische (1872), umfaßt alle Schuldner, Kaufleute und Nichtkaufleute. Deutschland hat durch die Behandlung des Konkurses als eines Theiles des gemeinen bürgerlichen Prozesses vor dieser Beschränkung sich bewahrt. Sie besteht S. 11.

S. 12. Begründung des Entwurfs. 42 nur da, wo unverändert das Französische Recht gilt. Baden hat sich von ihr durch die Prozeßordnung von 1864 befreit. Die deutschen Gesetze, die auf dem Boden des einheimischen Rechts entsprungen sind, kennen die Beschränkung nicht. Wohl aber hat der Einfluß geschichtlicher Entwickelung, wie des thatsächlichen Umstandes, daß der kaufmännische Verkehr ausgebreiteter ist und oft andere Formen annimmt, als der gewöhnliche, es bewirkt, daß namentlich in den Gesetzen der deutschen Handelsstädte Hamburg, Bremen und Lübeck, gleichwie in der neuesten Gesetzgebung Englands und Dänemarks, einzelne Unterschiede in den Verhältnissen kaufmännischer und anderer Schuldner gemacht sind. Die Unterscheidungen haben den schärfsten Ausdruck gefunden in der Preußischen Konkursordnung, welche das Verfahren förmlich scheidet in einen kaufmännischen und einen gemeinen Konkurs. Die Oesterreichische Konkursordnung (1869) hat die Scheidung noch verschärft, die Bayrische Prozeßordnung (1869) dagegen eine solche gänzlich vermieden. Uebersieht man die Unterschiede, welche insbesondere die Preußische Konkursordnung aufstellt, so fällt zunächst die äußerst geringe Verschiedenheit in dem Verfahren selbst auf. Die Vorschriften über das Verfahren im kaufmännischen Konkurse kommen für das Verfahren im gemeinen Konkurse fast ohne Ausnahme zur Anwendung (§ 333); im wesentlichen finden sich nur drei Ausnahmen. Für den gemeinen Konkurs bedarf es nicht des durch § 163 für den kaufmännischen Konkurs vorgeschriebenen Generalberichts des Verwalters (§ 336); der Entwurf erachtet einen schriftlichen Bericht durchweg für entbehrlich und hinderlich. Sodann wird der Zwangsvergleich zwar nicht wie in Oesterreich auf den kaufmännischen Konkurs beschränkt, vielmehr nur in diesem begünstigt, insofern als das in dem ersten Prüfungstermine eingeleitete Akkordverfahren den Eintritt der definitiven Verwaltung aufschiebt (§ 211), während das Gesetz dem Akkordverfahren im gemeinen Konkurse diese aufschiebende Wirkung entzieht, freilich mit dem abschwächenden Zusatze, daß das Gericht unter Umständen die Realisirung der Masse doch aussetzen kann (§ 337); dieser Unterschied fällt mit Aufhebung der Unterscheidung eines einstweiligen und eines definitiven Verwalters und der besonderen Stadien in der Verwaltung. Drittens entbehren die Vorschriften über die Wiedereinsetzung des Gemeinschuldners in den vorigen Stand (§§ 310—318) der Anwendung auf den gemeinen Konkurs; allein die nachtheiligen Folgen, welche der Konkurs auf die persönlichen Rechte des Gemeinschuldners ausübt, beschränken sich schon nach geltendem preußischen Recht keineswegs auf kaufmännische Verhältnisse und kaufmännische Gemeinschuldner, und, was entscheidend ist, diese Vorschriften bilden keinesweges einen nothwendigen Bestandtheil des Konkursverfahrens; der Entwurf läßt sie ganz außer Betracht. Die übrigen Unterschiede beziehen sich nicht auf die Art des Verfahrens, sondern theils auf die in demselben vorkommenden materiellen Rechtsverhältnisse, theils auf die Eröffnung des Verfahrens. Beiderlei Unterschiede können daher eine formelle Scheidung des Verfahrens nicht rechtfertigen, selbst wenn dieselben materiell aufrecht zu erhalten wären. Auch dies ist im wesentlichen nicht der Fall. Soweit die Rechtsverhältnisse in Betracht kommen, ist am wichtigsten der Unterschied, welchen die preußische Konkursordnung in den Rechten der Ehefrau des Gemeinschuldners zugelassen hat; die Frau eines kaufmännischen Schuldners hat kein, die eines Nichtkaufmanns hat ein Vorrecht vor den übrigen Gläubigern (§ 80); es wird zum § 54 des Entwurfs erörtert werden, aus welchen Gründen allen Ehefrauen das Vorrecht zu versagen ist. Und was die Eröffnung des Konkurses betrifft, so begründet nach §§ 113 ff. der preußischen Konkursordnung bei einem Handelsmann schon die Thatsache der Zahlungseinstellung die Eröffnung des Verfahrens, währerd andere Schuldner sich im Zustande der Unzulänglichkeit ihres Vermögens befinden müssen. Der Entwurf geht davon aus, daß die Eröffnung des Verfahrens und der Anspruch auf dieselbe gegen keinen Schuldner durch die Insuffizienz, sondern stets durch die Insolvenz desselben begründet wird, und daß die Zahlungseinstellung eine Erscheinung der letzteren ist, nicht aber ausschließlich und nothwendig den Betrieb eines Handelsgewerbes zur Voraussetzung hat. Der Entwurf läßt auch den letzten Unterschied fallen, nämlich den, daß der Konkurs über das Vermögen eines Kaufmanns auf Antrag desselben und sogar von Amtswegen, der gemeine Konkurs nur auf den Antrag eines Gläubigers eröffnet werden kann (§§ 118, 321); der Entwurf gestattet die Eröffnung nur auf Antrag, sei es des Schuldners selbst oder eines Gläubigers. Zu einer Scheidung des Verfahrens in zwei Arten je nach dem Stande des

Begründung des Entwurfs. 43 Gemeinschuldners liegt somit nirgend ein Grund vor. Es wird, wenn man die Scheidung aufgiebt, auch ein Uebelstand vermieden, der daraus hervorgeht, daß die zu Frage, ob ein Gemeinschuldner als Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuchs erachten, oft zweifelhaft ist, in Folge dessen der Konkurs mit Unrecht als kaufmännischer oder gemeiner eingeleitet wird und später, die materiellen Rechtsverhältnisse verwirrend, in den gemeinen oder den kaufmännischen umgewandelt werden muß. Naturgemäß zerfällt eine Konkursordnung in zwei Theile, von denen der erste das s. g. materielle Konkursrecht, der zweite das formelle Verfahren zu normiren hat. Diese Eintheilung ist von den Preußischen, Oesterreichischen, Dänischen und anderen neueren Konkursordnungen angenommen und auch in diesem Entwurf befolgt, nur kann sie nicht durchweg streng festgehalten werden. Die Aufgabe des ersten Theils ist es, die Einwirkungen der Eröffnung des Konkursverfahrens auf die davon betroffenen Rechtsverhältnisse festzustellen, insbesondere also die Fragen zu beantworten: welche Rechte erwerben die mehreren Gläubiger auf das unzulängliche Vermögen, wie äußern sich diese Rechte auf gewisse von dem Gemeinschuldner vor oder nach der Eröffnung des Konkurses vorgenommene Rechtshandlungen, wie weit und in welcher Ordnung können die Gläubiger aus dem Vermögen ihre Befriedigung erlangen, in welches rechtliche Verhältniß treten durch die Eröffnung dieses Verfahrens die Gläubiger zum gemeinsamen Schuldner und zu dritten Personen. Der vorliegende Entwurf löst diese Fragen im ersten Buche in acht Titeln. Zunächst wird im Allgemeinen der Gegenstand und die Wirkung des Konkursverfahrens bestimmt (Tit. 1). Daran reihen sich im Besonderen die Vorschriften über die Wirkung der Eröffnung des Verfahrens auf die Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die der Gemeinschuldner zu einer Zeit vorgenommen hat, zu welcher ihm das Verwaltungsund Verfügungsrecht über sein Vermögen noch zustand, um zu bestimmen, inwieweit dieselben erfüllt werden können oder müssen (Tit. 2), oder under welchen Voraussetzung jen sie im Interesse der Gläubiger anfechtbar sind (Tit. 3). In Titel 4 wird bestimmt, inwieweit die in dem Vermögen des Gemeinschuldners faktisch befindlichen, ihm aber rechtlich nicht zugehörigen Gegenstände aus demselben auszusondern und den berechtigten Personen, die als solche nicht Konkursgläubiger sind, herauszugeben sind. Hier ist das Aussonderungsrecht der Ehefrau des Gemeinchuldners von hervorragender Bedeutung. In den Titeln 5 bis 8 wird die verschiedene Rechtslage aller derjenigen Personen normirt, welche an das in Beschlag genommene Vermögen Ansprüche zu erheben haben. Diese zerfallen in zwei Klassen: solche, welche nicht verpflichtet werden können, ihre Befriedigung im allgemeinen Konkursverfahren zu erzielen, und olche, welche nur in diesem ihre Befriedigung erhalten dürfen. Zur ersten Klasse gehören diejenigen, die einen besonderen Anspruch auf bestimmte einzelne Vermögensstücke haben und daher diese zu ihrer Befriedigung verwendet verlangen: sie haben das Recht auf eine abgesonderte Befriedigung (Tit. 5), sodann diejenigen, welche durch Aufrechnung mit ihrer Schuld an den Gemeinschuldner ihren Anspruch an ihn befriedigen können (Tit. 6), endlich die s. g. Massegläubiger (Tit. 7), welche vorweg aus der Konkursmasse zu befriedigen sind, weil ihre Ansprüche in Bezug auf die letztere rechtsgültig erst nach der Eröffnung des Verfahrens und in Folge derselben entstanden sind. Der letzte Titel 8 erörtert die Natur und die Rangordnung der Ansprüche der zweiten Klasse, die Verhältnisse der Konkursgläubiger, d. h. derjenigen, die nur im Konkurse ihre Befriedigung erlangen können. Dieses erste Buch des Entwurfs bedarf einer besonders ausführlichen Motivirung. Die Begründung der Vorschriften kann sich nicht in den Grenzen einer Revision der Preußischen Konkursordnung halten. Das Konkursrecht läßt kaum ein Gebiet der Privatrechts unberührt; es muß den Systemen desselben sich anpassen und darf ihnen nicht heterogene Bestandtheile aufdrängen. Hier machen die Schwierigkeiten sich geltend, welche die mannigfachen Privatrechte in Deutschland darbieten. Es gilt, die verschiedenartigen Normen auf den einheitlichen Grund¬ S. 13.

S. 14. S. 15. Begründung des Entwurfs. 44 gedanken zurückzuführen und, wo eine Vereinigung nicht möglich ist, den Boden zu betreten, auf dem die in Aussicht genommene nationale Gestaltung des Civilrechts fortschreiten kann. Einfach gliedert sich der zweite Theil, der in einem zweiten Buche das 3 Nach ein¬ Verfahren normirt. Er bedarf auch nur einer kürzeren Motivirung. 1), welche die Zuständigkeit und Thätigkeit leitenden allgemeinen Bestimmungen (Tit. des Gerichts, die Stellung des Gemeinschuldners, des Konkursver walters, der Gläubiger und ihres Ausschusses, also der in und bei dem Verfahren betheiligten Personen charakterisiren, und einige allgemeine Vorschriften über das Verfahren geben, muß die Eröffnung des Verfahrens geregelt (Tit. 2), es müssen die Vorkehrungen, durch welche die Theilungsmasse (Tit. 3) und die Schuldenmasse (Tit. 4) ermittelt und festgestellt wird von den Bestimmungen unterschieden werden, nach denen das Verfahren seine Erledigung findet (Tit. 5—7). Unter diesen nehmen die 6) Vorschriften über die Vertheilung (Titel 5) und über den Zwangsvergleich (Tit. eine hervorragende Stellung ein. An diese regelmäßigen Bestimmungen reihen sich die abweichenden Vorschriften über besonders geartete Konkurse an (Tit. 8). Der Entwurf schließt in einem dritten Buche mit den auf den Konkurs bezüg-Strafbestimmungen. lichen Daß der Entwurf die Ausdrücke: Konkurs, Konkursrecht, Konkursverfahren 2c. adoptirt hat, beruht nicht blos darauf, daß die sonst in einzelnen Theilen Deutschlands vorkommenden Bezeichnungen: „Falliment, Debitverfahren, Diskussionsverfahren, Kridaverfahren, der oder die Gant“ u. s. w. einen räumlich beschränkteren Geltungsbereich haben, und insbesondere die Bezeichnung „Gant“ in einzelnen Gebieten eine verschiedene Bedeutung hat, sondern vornehmlich auch darauf, daß die Bezeichnung „Konkurs“ schon bisher von der Reichsgesetzgebung vorherrschend oder ausschließlich angenommen, und daß sie überall in Deutschland in das Verkehrsleben gedrungen ist. Aus demselben Grunde aber konnte der allgemein gebrauchte Ausdruck „Gemeinschuldner" beibehalten werden. Erstes Buch. Konkursrecht. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen. Wenn ein Schuldner sich außer Stande erweist, alle seine Gläubiger vollständig zu befriedigen, so muß das Gesetz die Gläubiger davor schützen, daß die Befriedigung, die ein Jeder zu fordern hat, nicht beeinträchtigt werde durch eine Verschleuderung des Vermögens Seitens des Schuldners, durch den Hinzutritt neuer Schulden, durch das Vorgreifen oder durch die Begünstigung einzelner Gläubiger. Das Zahlungsunvermögen des Schuldners und die Kollision der gegen ihn bestehenden Forderungen erzeugt für jeden Gläubiger den rechtlichen Anspruch, daß nunmehr das gesammte Vermögen zur gesetzlich geregelten Vertheilung unter die sämmtlichen vorhandenen Gläubiger und nur unter sie verwendet werde. Dieser Anspruch, allen Gläubigern gemeinsam und den Konkurs begründend, soll durch die Eröffnung und Durchführung des Verfahrens verwirklicht werden; man kann ihn, zur Unterscheidung von dem objektiven Konkursrechte, den Konkursanspruch nennen. Was der Gemeinschuldner vorgenommen hat, seitdem das Bestehen des Anspruchs durch richterliche

Begründung des Entwurfs. 45 Entscheidung festgestellt ist, entbehrt jeder Wirksamkeit gegen die Gläubiger. Was er vorgenommen hat vorher, aber in Verletzung des bestandenen Konkursanspruchs, unterliegt der Anfechtung. Das ganze Vermögen, wie es steht und liegt, wird in Beschlag genommen. Schwebende Verbindlichkeiten können nicht zu Gunsten Einzelner erfüllt werden. Aber jeder in der Masse enthaltene Werth ist für alle, an dem Verfahren Theil nehmenden Gläubiger zu realisiren. Sind dieses die allgemeinen Grundzüge, von denen eine Konkursgesetzgebung wird ausgehen müssen so kann es auf den Ausbau im Einzelnen nicht einflußlos bleiben, welchen juristischen Inhalt man dem Verhältnisse der Konkursgläubiger zum Gemein schuldner und zu einander verleiht. Dadurch wird sich auch die Stellung Personen bestimmen. dritter Man steht der langjährigen und tief eingreifenden Annahme einer Succession der Gläubiger in Rechte des Schuldners gegenüber. Die weitgehendste Meinung behauptet einen Eigenthumsübergang. Von dieser Auffassung, der römischen cessio bonorum entsprungen, finden sich allerdings in einzelnen Gesetzgebungen Anklänge, prinzipiell aufgestellt oder bestimmt ausgesprochen ist sie von keiner einzigen; sie wird von der Theorie in der Gegenwart fast einstimmig aufgegeben. Der Gemeinschuldner bleibt Eigenthümer seines Vermögens in allen Theilen, er bleibt Gläubiger und Schuldner für ihn wird erworben, er wird verpflichtet. Weder erheischt die Eröffnung des Konkurses eine Uebertragung des Eigenthums auf die Gläubiger, noch die Beendigung des Konkurses eine Rückübertragung bezüglich der übrig gebliebenen Vermögensstücke auf den Gemeinchuldner. Verbreiteter ist die Annahme eines Pfandrechts. Die Auffassung hat aus dem römischen Rechte der missio in bona in einzelne, namentlich ältere, deutsche Gesetzgebungen Eingang gefunden. Das Pfandrecht würde durch den Akt der Konkurseröffnung und die in ihr enthaltene Beschlagnahme an dem ganzen Vermögen des Schuldners entstehen müssen. Schon eine solche stillschweigende Generalhypothek erregt Bedenken. Sie würde kraft der Konkurseröffnung auch die Grundstücke, die Werthpapiere, die Forderungen des Schuldners ergreifen, im Widerspruch mit den onst geltenden Gesetzen über Pfanderwerb an solchen. Ueberhaupt wäre es mißlich, das Konkursverfahren auf eine Generalhypothek aller Gläubiger zu begründen, während das Gesetz für das Konkursverfahren alle Generalhypotheken zu beseitigen genöthigt ist. Und wer sollte das Pfandrecht erwerben? Alle Gläubiger? Die Schwächen einer juristischen Personeneinheit, welche alle bekannten und unbekannten Konkursgläubiger zusammenfassen müßte, werden unten berührt werden. Die einzelnen Gläubiger, als die verschiedenen Subjekte des Pfandrechts gedacht entbehren zum größten Theil des exekutorischen Titels. Die Beschlagnahme ist nicht der den Konkursanspruch erzeugende Rechtsgrund, vielmehr begründet dieser Anspruch die Beschlagnahme. Die irrthümliche Auffassung rührt von jener Vorliebe her, den Konkurs mit einem generellen Arrest= und Exekutionsverfahren zu identifiziren; die übeln Folgen, welche daraus entstehen, sind schon in der Einleitung (S. 7, hier S. 40, 41) angedeutet worden. Auch die Frage der Verhaftung der Gläubiger für die im Konkursverfahren erfolgten Veräußerungen wird durch die Herbeiziehung der Sätze über das Pfandrecht in eine bedenkliche Lage gebracht. Die Annahme eines Pfandrechts der Konkursgläubiger erscheint legislativ fehlerhaft und zugleich unzureichend. Das Pfandrecht würde nur ein Veräußerungsrecht gewähren; es würde nicht hinreichen, die Rechte des Gemeinschuldners nach allen Richtungen zu verwerthen, nicht die schwebenden Verträge desselben zu erfüllen, die anhängigen Prozesse fortzuführen; es würde nicht ein allgemeines Anfechtungsrecht begründen, und es würde vor allem nicht den nothwendigen Dispositionsverlust des Gemeinschuldners in sich schließen. Man wird daher so wenig eine Succession der Gläubiger in die Rechte des Schuldners, als ein dingliches Recht derselben an seinem Vermögen anerkennen dürfen. In das Konkursverfahren treten nur die persönlichen Gläubiger des Schuldners, und diese haben nichts als Befriedigung aus seinem Vermögen zu fordern. Legislativ genügt es vollkommen, den Inhalt des Konkursanspruchs in der Eingangs begehrten Weise dahin zu normiren: „Die Konkursmasse dient zur ausschließlichen und zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Konkursgläubiger.“ S. 16.

S. 17. Begründung des Entwurfs. 46 Der Entwurf stellt diese Norm im § 2 auf, nachdem er den Umfang der Konkursmasse im § 1 bestimmt hat, und zieht in den folgenden Paragraphen aus den beiden Seiten des Satzes die gesetzlichen Konsequenzen. Die erste Seite, — das Recht der Gläubiger auf ausschließliche Befriedigung — bewirkt die Absonderung der Masse gegen andere, neue Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners und allgemein den Dispositionsverlust desselben. Der Gemeinchuldner kann nicht mehr die Masse verwalten und über sie verfügen. Da er aber Eigenthümer bleibt, so muß statt seiner die Ausübung der Disposition durch eine andere Person geschehen, es muß eine gesetzliche Stellvertretung des Gemeinschuldners eintreten. Es fragt sich, wem diese Stellvertretung zu übertragen ist. Hier begegnen sich zwei Theorieen. Die eine überträgt sie den Gläubigern, welche kraft eigenen Rechts die Verwaltung und die Verfügung über die Masse vorzunehmen hätten, — die andere nimmt eine gesetzliche Güterpflege an und sieht in dem Kurator den Vertreter des Gemeinschuldners. Beide Theorieen sind in deutschen Konkursgesetzen ausgesprochen, die erstere insbesondere von der Bremer Debit¬ (§ 4 Abs. 2), die letztere verordnung (§ 85) und der Preußischen Konkursordnung von der Hannoverschen Prozeßordnung (§§ 610, 613, 616). Welche Theorie die richtige ist, mag durch die Wissenschaft entschieden werden. Auf die praktischen Bestimmungen, welche der Gesetzgeber zu treffen hat, bleibt der Streit einflußlos. Auch wo die Gläubiger als Vertreter des Gemeinschuldners angesehen werden, muß, da nicht jeder einzelne Gläubiger neben dem anderen selbständig die Stellvertretung ausüben kann, die Bestellung eines Verwalters der Konkursmasse erfolgen, und wenn dieser dann auch unmittelbar als Vertreter „der Gläubigerschaft erscheint, so ist er mittelbar zugleich Vertreter „der Masse“, d. h. ihres Eigenthümers, des Gemeinschuldners. Wo andererseits das Amt des Verwalters als eine Kuratel und gesetzliche Vertretung des Gemeinschuldners aufgefaßt wird, hat diese doch in dem Konkursanspruche der Gläubiger ihren Grund und den Zweck, den letzteren zu verwirklichen. Immer hat der Verwalter für das Interesse der Gläubiger zu sorgen, und überall fällt das wohlverstandene Interesse der Gläubiger mit dem eines redlichen Schuldners zusammen. Ohne daher gesetzlich zu entscheiden, als wessen Vertreter der Verwalter in erster Linie erscheint, ordnet der Entwurf die Bestellung eines Verwalters an und sichert den Gläubigern auf die Auswahl des Verwalters und auf die gesammte Geschäftsführung desselben einen weitgehenden Einfluß. Im gemeinen deutschen Konkursprozesse findet sich neben dem Kurator ein besonderer Kontradiktor. Während Jenem obliegt, das zur Konkursmasse gehörige Vermögen herbeizuschaffen, zu verwalten und zu versilbern und die Prozesse zu führen, welche eine Vermehrung oder Verminderung der Konkursmasse zum Erfolg haben, ist es die Funktion des Kontradiktors, den Kreis und die Rechte der Gläubiger festzustellen, welche an der Konkursmasse und ihrer Vertheilung partizipiren wollen; er hat diese Ansprüche zu prüfen, die unrichtigen zu bestreiten und die Prozesse über die streitigen zu führen. Auch betreffs seiner ist man nicht einig, ob er die übrigen Gläubiger (die Gläubigerschaft) oder den Gemeinschuldner vertritt. Immerhin beruht die Trennung der Funktionen eines Kontradiktors und eines Kurators nur auf der verschiedenen Thätigkeit in der Feststellung der Aktiv= und Passivmasse. Diese Thätigkeiten sind nicht innerlich gegensetzliche, die Trennung ist daher nicht nothwendig. Sie ist unzweckmäßig. Denn der Kurator muß, um die Aktivmasse festzustellen, auch die Schulden des Kridars prüfen. Ein zweites Amt in einer anderen Hand erfordert unnützen Zeit= und Kostenaufwand. Die Vereinigung der beiden Funktionen in einer Person geschieht deshalb häufig schon jetzt in der gemeinin rechtlichen Praxis, ist vielfach, auch für das Gebiet des gemeinen Rechts, Partikulargesetzen vorgeschrieben und ist in den neueren größeren Legislationen, von der Preußischen Konkursordnung an, ausnahmslos angenommen. Hierbei muß es sein Bewenden behalten. Der Konkursverwalter des Entwurfs vereinigt in sich die Funktionen des Kurators und Kontradiktors. Gleichviel nun, als wessen unmittelbarer Vertreter der Verwalter in Bezug auf die Theilungs= oder die Schuldenmasse gelten mag, auch eine unmittelbare Vertretung der Gläubiger bedingt nicht, die Konkursgläubiger zu einem corpus creditorum zusammenzufassen. Es berührt dies die zweite Seite des Konkursanspruchs, das Recht der gemeinschaftlichen Befriedigung. Man hat lange Zeit für nöthig

Begründung des Entwurfs. 47 befunden, die Gesammtheit der Gläubiger als eine juristische Person zu fixiren. Solche Gläubigereinheit ist indeß ein rein theoretisches Gebilde. Sie ist dem gemeinen deutschen Recht nicht eigenthümlich und dem römischen, wie auch dem englischen Rechte völlig fremd. Ihre gesetzliche Anerkennung scheint sie in der masse des créanciers und dem contrat d’union des code de commerce (Art. 500, 527, 528) gefunden zu haben. Allein schon die französische Jurisprudenz interpretirt die masse des créanciers nur als die thatsächliche Gesammtheit der Gläubiger. Noch weniger kann die „Gläubigerschaft“ der Preußischen Konkursordnung oder der Bayerischen Prozeßordnung oder anderer deutscher Gesetze neuerer Zeit als Person aufgefaßt werden. Die Preußische Konkursordnung insbesondere kennt die Gläubigerschaft als handelndes Rechtssubjekt nirgend. Im wesentlichen reduzirt sich das Auftreten der Gläubigerschaft“ als einer Gesammtheit auf das Vorschlagsrecht für die Personen der Verwaltung und darauf, daß bei Beschlußfassungen, namentlich über einen Akkord, der Beschluß der Mehrheit die Minderheit bindet. Aber dies ist nichts der Personeneinheit Eigenthümliches, und die Vorschläge und Beschlüsse gehen von der thatsächlichen Vereinigung der Gläubiger, den Gläubigerversammlungen aus. Die Idee eines Gläubigerkorps ist praktisch werthlos, juristisch nicht haltbar. Die Entstehung der Personeneinheit würde, entgegen den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, nicht die Dauer, sondern die Aufhebung einer Gemeinschaft bezwecken; die Personeneinheit würde kein von den Personen der Gläubiger unabhängiges, selbständiges Dasein haben; sie, als solche, hat von dem Gemeinschuldner nichts zu fordern; es giebt kein Vermögensrecht, welches ihr verschieden von den einzelnen Gläubigern zustände. Der Entwurf läßt deshalb den zur Unklarheit führenden Ausdruck „Gläubigerschaft“ fallen. Die einzelnen Gläubiger bleiben die Rechtssubjekte, mit ihrem eigenen Rechte. Sie bilden auch nicht unter sich eine Gesellschaft. Niemand darf präkludirt werden. Sie dürfen daher nicht einen contrat d’union schließen und ie bedürfen nicht eines solchen. Wohl aber treten die Gläubiger kraft des Gesetzes in eine Gemeinschaft (communio incidens), in eine zufällige, denn wenn auch die Theilnahme an dem Verfahren dem Belieben eines Jeden überlassen ist, so entsteht doch unabhängig von dem Willen des Einzelnen — durch die Existenz der anderen Forderungen, das Zahlungsunvermögen des Schuldners und die Kollision aller Gläubiger — unter ihnen die rechtliche Gemeinschaft. Diese allerdings ist es, welche das Verhältniß der Konkursgläubiger zu einander und das Konkursverfahren in Unterscheidung von jedem anderen Vertheilungsverfahren charakterisirt. 1 Das Befriedigungsrecht des Einzelnen erleidet durch den entstandenen Konkursanspruch eines Jeden rechtliche Beschränkung. Die Gemeinschaft hat zum Grund und Gegentand: das Befriedigungsrecht eines jeden Gläubigers auf das gesammte, unzureichende Vermögen des Gemeinschuldners, zum Zweck und Inhalt: die gemeinschaftliche Befriedigung Aller aus diesem Vermögen. Darum darf kein Gläubiger rücksichtslos gegen die Anderen sein einzelnes Befriedigungsrecht gegen den Schuldner verfolgen, darum dürfen Zwangsvollstreckungen zu Gunsten Einzelner nicht vorgenommen werden; das gleiche Recht Aller verlangt, daß Keiner seinen Anspruch anders als im gemeinschaftlichen Verfahren ausübe; es berechtigt Jeden, den Anspruch des Anderen zu prüfen; es verhindert, daß der Einzelne ein Recht erlangt auf abgeonderte Befriedigung aus einzelnen zur Konkursmasse gehörigen Gegenständen, daß ein Gläubiger mit einer Schuld aufrechnen kann, die ein Aktivum der Konkursmasse bildet. Jede Vermehrung, jede Verminderung der Masse trifft alle Gläubiger gleichmäßig; keiner kann einseitig dieselbe im eigenen Interesse in Anspruch nehmen, die Verringerung der Schuldenmasse in Folge des Bestreitens angemeldeter Forderungen gereicht allen Gläubigern zu gleichem Vortheil, wenn auch nur eines Gläubigers Ermittelungen oder Schritte den Vortheil herbeigeführt haben. Und weil das gleiche Recht Aller bedenklich gefährdet ist, wenn ein einzelner Gläubiger eigensinnig oder eigensüchtig sein Interesse auf Grund formalen Rechts durchsetzen kann, , so müssen die Beschlüsse der Mehrheit die Minderheit binden. Das vor Allem ist der Grund, das Ziel und die Grenze eines Zwangsvergleiches (Akkordes). S. 18.

S. 20. S. 19. 48 Begründung des Entwurfs. § 1. Preußische Konkursordnung (Pr. K. O.) § 1. Daß dem Konkursverfahren das gesammte Vermögen des Schuldners unterworfen sein muß, darüber herrscht in der Gesetzgebung und Theorie nur eine Stimme. Auch darüber ist kein Streit, daß diejenigen Vermögensstücke auszunehmen sind, welche nicht Gegenstand einer gerichtlichen Zwangsvollstreckung sein können. Ob und wieweit letzteres der Fall ist, regelt in Betreff des unbeweglichen Vermögens das Landesrecht, in Betreff des beweglichen Vermögens die Deutsche Civilprozeßordnung §§ 664, 696, 704). Der § 664 derselben entzieht jedoch einer Pfändung: in Nr. 5 das Wirthschaftsgeräth, Vieh= und Feldinventar und die zur Fortsetzung der Wirthschaft bis zur nächsten Ernte erforderlichen landwirthschaftlichen Erzeugnisse der Landwirthe, sowie in Nr. 8 das Inventar der Posthaltereien. Für die Einzelpfändung rechtfertigen sich diese Ausnahmen durch die Rücksicht, daß der Schuldner an dem Fortbetriebe seines Geschäfts nicht gehindert werden soll. Diese Rücksicht fällt aber für das Konkursverfahren fort. Wo nicht schon durch die Eröffnung desselben der Fortbetrieb durch den Gemeinschuldner aufhört, bilden die Geräthschaften, Inventarien u. s. w. doch einen so erheblichen Bestandtheil seines Vermögens, daß sie von der Konkursmasse nicht ausgenommen werden können. Es bedarf daher einer dies aussprechenden Vorschrift. Von größerer Wichtigkeit ist die in den Gesetzgebungen und der Theorie verschieden beantwortete Frage: ob von den Wirkungen des Konkursverfahrens nur das zur Zeit der Eröffnung vorhandene Vermögen des Gemeinschuldners betroffen wird und betroffen werden soll, oder auch dasjenige Vermögen, welches er während des Verfahrens erwirbt? Für das gemeine Recht wird die letzte Alternative sowohl bejaht!) als verneint?), als danach beantwortet, je nachdem das Verfahren auf Grund einer missio in bona oder einer cessio bonorum eröffnet worden ists). Von den Deutschen Partikulargesetzen bejaht nur die Hannoversche Prozeßordnung (§ 619) die erstere Alternative. Die Bremer Debitverordnung §§ 49, 53) und die Lübecker Konkursordnung (§§ 57, 64) nehmen das zweite Prinzip an, rechnen jedoch den Erwerb des Kridars durch persönliche Thätigkeit, beziehentlich den Verdienst desselben aus gestattetem Gewerbe an und für sich nicht zur Konkursmasse.!). Aehnlich bestimmt das Dänische Konkursgesetz vom 25. März 1872, §§. 1, 5. Der Code de commerce enthält keine ausdrückliche Vorschrift. Mit Rücksicht auf den Art. 442 desselben, in Verbindung mit den Art. 1270, 2092 des Code civil wird aber angenommen, daß sich die Wirkungen des Falliments auch auf dasjenige Vermögen erstrecken, welches dem Falliten während des Verfahrens irgendwie zufällts). Es setzt dies ausdrücklich fest der Art. 443 des Französischen) und Art. 444 des Belgischen?) Fallimentsgesetzes und schon der Art. 1037 des Spanischen Handelsgesetzbuchss). In gleicher Weise wird die Frage durch den § 1 der Preußischen Konkursordnung, § 728 der Badischen und § 1208 der Bayerischen Prozeßordnung entschieden, und mit ihnen stimmt überein die Oesterreichische Konkursordnung von 1869 im § 1, sowie die Englische bankruptcy act von 1869 s. 15, 3 und 4. 1) Vergl. u. a. Schweppe: Das System des Konkurses der Gläubiger, Göttingen 1824 § 35 Nr. 2, W. H. Puchta: Der Konkursprozeß, Erlangen 1827 § 25, v. Bayer: Theorie des Konkursprozesses 4. Aufl. § 26a, Fuchs: Das Konkursverfahren, Marburg 1863 § 13 a. E. 2) A. C. J. Schmid Handbuch des gemeinen deutschen Civilprozesses III. Th. S. 257 Gensler im Archiv f. civil. Praxis Bd. II. S. 356. Vergl. ferner Seuffert Archiv Bd. 6 Nr. 112, Bd. 10 Nr. 322, Bd. 19 Nr. 287 und die Entsch, des Reichsoberhandelsgerichts vom 23. Januar 1874. Entsch. Bd. 12 S. 300. 3) So: C. C. Dabelow, Entwurf der Lehre vom Konkurse. Halle, 1801. S. 538, v. Gönner, Handbuch des gemeinen deutschen Civilprozesses, Bd. IV. Abs. 82 S 11. 4) Gleiches gilt für Frankfurt a. M., vergl. Wolff in Hinschius Zeitschrift, 1867. Bd. I. S. 172; und für Hamburg, vergl. Baumeister: das Privatrecht der freien und Hansestadt Hamburg, H. 1856 Bd. 1. S. 331, 332. 5) Boulay Paty: Traité des faillites et banqueroutes. § 66. p. 63. 6) Loi sur les faillites et banqueroutes, 28. Mai 1838. 7) Loi sur les faillites, banqueroutes et sursis, 18. Avril 1851. 8) Codigo di commercio, 30. Mai 1829. Uebersetzt von Schuhmacher, Hamburg, 1832,

Begründung des Entwurfs. 49 Trotz dieser allerdings schwer wiegenden Mehrzahl der Gesetzgebungen beschränkt der Entwurf den Umfang der Konkursmasse auf das zur Zeit der Konkurseröffnung vorhandene Vermögen. Hierzu führt zunächst vom juristischen Standpunkt aus die Erwägung, daß künftiges Vermögen, künftiger Erwerb und Verdienst rechtlich nicht in Beschlag genommen werden kann. Dem gegenüber wird zwar geltend gemacht, daß auch bei der gerichtlichen Zwangsvollstreckung die während einer solchen vom Schuldner erworbenen Gegenstände auf Grund der Vollstreckbarkeit der Forderung des Gläubigers der Pfändung unterliegen. Die Analogie der Zwangsvollstreckung kann jedoch für das Konkursverfahren nicht als maßgebend angesehen werden. Entscheidend für die Beantwortung der Frage sind Grundsätze der Billigkeit und wirthschaftliche Rücksichten. Wenn mit dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung das ganze gegenwärtige Vermögen als eine Masse für die Konkursgläubiger vor dem Hinzutritt neuer Gläubiger abgesondert wird, so muß derselbe Zeitpunkt auch das Absonderungsrecht der Konkursgläubiger und den Umfang der Masse begrenzen. Der Gemeinschuldner bleibt handlungsfähig und berechtigt, neue Geschäfte und Verbindlichkeiten einzugehen. Es würde ungerecht sein, die neuen Gläubiger von seinem neuen Erwerbe auszuschließen. Man sucht vergebens, das Unrecht dadurch zu vermeiden, daß man von dem neuen Erwerbe nur den Reinertrag zur Konkursmasse zieht. Es läßt sich nicht bestimmen, welche Schulden auf dem Erwerbe lasten und welche nicht. Ein Darlehn, mittelst dessen der Gemeinschuldner einen Erwerb gemacht hat, würde von diesen schwerlich in Abzug gebracht werden können. Die Schwierigkeiten vermehren sich, sobald nicht einzelne Geschäfte in Frage stehen, sondern der Gemeinschuldner in eine, mehrfache Geschäfte in sich schließende Unternehmung eingetreten ist. Dann ist die Konnexität der Schulden und des Erworbenen noch weniger festzustellen und noch weniger zu bestimmen, ob und wie lange der Gemeinschuldner, oder ob und mit welchem Augenblicke der Konkursverwalter dem Kontrahenten des Ersteren gegenüber berechtigt erscheint, über die erworbenen Gegenstände zu verfügen. Der Erwerb aus allen neuen Geschäften muß dem Gemeinschuldner verbleiben; alle neuen Gläubiger müssen, so lange das Absonderungsrecht der Konkursgläubiger an dem bisherigen Vermögen dauert, durch diese unbehindert aus dem neuen Erwerbe Befriedigung suchen können. Das Interesse der Konkursgläubiger erfordert auch keineswegs, daß Alles, was der Gemeinschuldner erwirbt, der Konkursmasse zufalle. Die Erfahrung hat nur zu oft erwiesen, daß dadurch der Gemeinschuldner, wo nicht gar zur Verheimlichung vorhandenen Vermögens verleitet, so doch entweder zu gleichgültiger Trägheit veranlaßt, oder trotz angestrengter Versuche außer Stand gesetzt wird , zu besserem Vermögen zu gelangen. Dem Gemeinschuldner muß die Kreditfähigkeit wieder eröffnet werden. Das ist nur möglich, wenn während der Dauer des Konkurses der neue Erwerb den Angriffen der Konkursgläubiger entzogen wird. Die Gefahr, daß der Gemeinschuldner, um sich die Angriffe der alten Gläubiger möglichst fern zu halten, versuchen möchte, das Verfahren in die Länge zu ziehen, ist nicht groß; er hat eine zu geringe Einwirkung auf eine langsame und ein zu natürliches Interesse an der schnellen Beendigung des Konkurses. Je länger aber das Verfahren dauert, desto unbilliger würde es gegen den Gemeinschuldner sein, ihm allen Erwerb zu nehmen, und je öfter ein neuer Erwerb zur Masse gezogen würde. desto unabsehbarer verlängerte sich die Dauer des Verfahrens. Diese Uebel sind größer, als die Möglichkeit, daß neben dem alten Konkurse auf Antrag der neuen Gläubiger gleichzeitig ein zweiter Konkurs eröffnet werden könnte; möglich ist dies, aber kaum wahrscheinlich, wenn der neue Erwerb während der Dauer des ersteren nicht den alten, sondern ausschließlich den neuen Gläubigern zur Befriedigung bestimmt wird. Diese Erwägungen greifen vorzugsweise bei dem Erwerb des Gemeinschuldners durch persönliche Thätigkeit, aber auch bei anderem Erwerbe Platz. Erwerb durch Glücksfälle bildet eine Seltenheit. Häufiger und bedeutender sind Anfälle durch Erbschaften und Vermächtnisse. Betreffs ihrer wäre ein einheitliches Recht wünschenswerth. Man möchte sogar versucht sein, die nach der Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner anfallenden Erbschaften und Vermächtnisse der freien Materialien zur Konkursordnung. 4 S. 21.

S. 22. Begründung des Entwurfs. 50 Verfügung desselben zu entziehen. Das Preußische Allgemeine Landrecht (§ 391 I 9) und die Preußische Allgemeine Gerichtsordnung, welche den Umfang der Konkursmasse in gleicher Weise wie der Entwurf beschränkte (§§ 33 ff. I. 50), bestimmen dies. Man kann jedoch von solchen Anfällen Gläubiger, welche rechtsverbindliche Ansprüche nach der Konkurseröffnung erworben haben, nicht ausschließen. Die Pr. A. G. O. schrieb deshalb die Bildung einer besonderen Masse oder die Eröffnung eines besonderen Konkurses über den reinen Nachlaß vor (§ 41 Abs. 3—5 l. 50). Dann aber läßt es sich wieder nicht rechtfertigen, dem handlungsfähigen Gemeinchuldner die Verfügung über den Anfall zu nehmen; nur sofern dieser zur Konkursmasse gehört, verliert er die Verfügungsbefugniß. Bloß solche Erbschaften und Vermächtnisse können zur Konkursmasse gelangen, welche dem Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung angefallen sind. Präjudiziell dafür ist die Frage ob solche Anfälle zu dem vor der Konkurseröffnung erworbenen Vermögen des Gemeinschuldners gehören? Die bürgerlichen Rechte fassen die Frage nicht gleichmäßig auf. Das Preußische Recht und diejenigen Erbrechte, nach denen Erbschaften und Vermächtnisse mit dem Anfalle als erworben gelten, werden freilich einen Zweifel an der Bejahung der Frage kaum aufkommen lassen. Aber die entgegengesetzten Systeme, welche zum Erwerb der Erbschaft oder des Vermächtnisses einen Antritt oder eine Besitzerlangung des Berufenen verlangen, stimmen in der Beantwortung der Frage nicht überein. Das römische Recht sieht in dem Anfall nur die Möglichkeit zu einem Erwerb und fast selbst ein Ausschlagen der Erbschaft durch den ipso jure mit dem Anfall erwerbenden suus et necessarius heres oder eine Repudiation des Legatars nicht als eine noluit enim adquirere, non suum patrimonium diminuit, 1. 6 Entäußerung auf, — qui occasione adquirendi pr. § 2. § 5 D. quae in fraud. cred. 42, 8; — l. 28 non utitur non intelligitur alienare, veluti qui hereditatem omittit; Recht pr. D. de V. S. 50, 16. Diese Auffassung wird jedoch als gemeines u. s. w. werden die Anfälle nicht durchweg anerkannt. In Hamburg, Lübeck zu der Konkursmasse gezogen. Das Recht auf den Erwerb der Erbschaft oder des Vermächtnisses ist sehr wohl von dem Erwerb derselben zu unterscheiden, es kann als ein durch den Anfall erworbenes Vermögensrecht anerkannt werden. Auch das französische Recht steht, gleichviel ob es sich um héritiers légitimes, welche die Erbschaft kraft des Anfalls erwerben, oder um légataires handelt, welche erst den Besitz erlangen müssen, auf demselben Boden (vergl. code civil art. 788). Indessen, wenn auch die Konkursordnung dazu übergehen wollte, einen solchen Satz als allgemein gültig aufzustellen, so bliebe doch die schwierigere Frage, wie die Anfälle zur Konkursmasse zu ziehen sein würden? Soviel ist klar, weder die sogenannte Gläubigerschaft, noch der Verwalter für sich oder Namens der Gläubiger kann erben; nur der zum Erben berufene Gemeinschuldner könnte Erbe werden. Kann aber das Recht, die Erbschaft zu erwerben oder auszuschlagen, von der Person des Gemeinschuldners losgetrennt werden? Oder ist es Voraussetzung, daß der letztere erwirbt, und steht es in seinem Belieben, zu erwerben oder auszuschlagen? In Hannover neigt sich die Praxis dahin, dies zu bejahen!). Die Lübecker Konkursordnung bestimmt (§ 57), daß „da, wo zum Erwerb einer Erbschaft die Antretung vom Gesetz gefordert, von dem berechtigten Gemeinschuldner aber beharrlich geweigert wird, die Antretung durch das Gericht supplirt werden könne“. Der Entwurf einer Prozeßordnung für das Großherzogthum Hessen schlägt vor (Art. 823), eine Entsagung des Gemeinschuldners mittelst eines Rechtsmittels zu Gunsten der Konkursgläubiger rückgängig zu machen. Nach der Hamburger Falliten=Ordnung (Art. 31 Nr. 3 und 4) und der Kursächsischen Dezision vom 2. Juli 1746 (25)?) ist die Erbschaftsentsagung des Gemeinschuldners kraft Gesetzes für die Gläubiger unverbindlich. Das Preußische Recht läßt unzweifelhaft zu, und Art. 1208 der Bayerischen Prozeßordnung, sowie § 7 des Sächsischen Entwurfs einer Konkursordnung bestimmen es, daß Erbschaften und Vermächtnisse von dem Verwalter oder der Gläubigerschaft an Stelle des Gemeinschuldners für die Konkursmasse erworben werden können. Diesen den bürgerlichen Rechten entspringenden 207. kr. I. J. ler Tribunals Entsch. Ce 2) Freiesleben S. 249. Vergl. übrigens § 1511 des Sächs. bürgerl. Gesetzbuchs.

Begründung des Entwurfs. 51 Verschiedenheiten treten die Bedenken hinzu, ob der Verwalter berechtigt sein würde, ür den Gemeinschuldner die Rechtswohlthat des Inventars auszuüben, ob er zur Ausübung gesetzlich verpflichtet werden müsse, ob er, wenn trotzdem die Rechtswohlthat versäumt wird, den Gemeinschuldner dadurch zum vorbehaltlosen Erben machen würde, und endlich, ob der Verwalter auch befugt sein solle, mit verbindlicher Kraft für den Gemeinschuldner der Erbschaft zu entsagen, oder ob die Erklärung des Verwalters, die Erbschaft nicht für die Konkursmasse erwerben zu wollen, dem Gemeinschuldner die Wahl freigiebt, für sich anzutreten oder zu entsagen. So lange die verschiedenen erbrechtlichen Systeme bestehen, wird man einer Bestimmung sich enthalten müssen. Die allgemeine Regel des ersten Absatzes unterwirft der zweite Absatz des einer Beschränkung in Betreff dessen, was der Gemeinschuldner nach der 5 Eröffnung des Verfahrens zufolge eines gesetzlichen Nießbrauchsrechts WE Die Nutzungen können den an dem Vermögen seiner Angehörigen erwirbt. Gläubigern nicht entzogen werden!); sie sind ein Gegenstand der Zwangsvollstreckung und daher des Konkursverfahrens. Auch die Verwaltung der Nießbrauchgüter unterliegt demselben. Man kann nicht zugeben, daß die Ausübung des Nießbrauchsrechts von der Person des Gemeinschuldners untrennbar sei?). Die Ausübung kann durch den Verwalter erfolgen, und muß es wenn nicht das Recht der Gläubiger auf die Nutzungen illusorisch gemacht werden soll. In Würdigung dessen bestimmt der § 93 der Preußischen Konkursordnung: „Das dem Nießbrauch des Gemeinschuldners unterworfene Vermögen seiner Ehefrau wird, so lange das Nießbrauchsrecht des Gemeinschuldners während des Konkurses dauert, für Rechnung der Konkursmasse verwaltet.“ Der Entwurf schlägt ein Gleiches vor für alle Arten eines gesetzlichen Nießbrauchsrechts des Gemeinschuldners. Ob ein solches trotz der Eröffnung des Konkursverfahrens und wie lange es während der Dauer desselben fortbesteht, wird durch das bürgerliche Recht vorgesehen. Das gesetzliche Nießbrauchsrecht des Gemeinchuldners am Vermögen seiner Kinder erlischt nach preußischem Recht, § 206 II. 2 A. L. R., mit Ausbruch des Konkurses, bleibt dagegen nach französischem Recht, durch das Falliment unbehindert, bis zum zurückgelegten achtzehnten Lebensjahre oder — an dem bis zur früheren Emanzipation der Kinder bestehen, art. 384 Code civil; Vermögen seiner Ehefrau hört es auf: nach § 261 II. 2 A. L. R., sobald die Ehefrau dasselbe im Konkurse zurückerhält, nach art. 1443 ff., 1563 des Code, sobald gerichtlich auf Trennung der Güter erkannt ist; nach gemeinem Recht ist die Frage streitig?); von den Partikulargesetzen schließen einige den Nießbrauch aus, andere nicht!). Ein Bedürfniß, diese Verschiedenheiten für das Konkursverfahren auszugleichen und die Dauer des Nießbrauchs während desselben besonders abzugrenzen, liegt nicht vor. Erheblich für das Konkursrecht ist zunächst, daß der Nießbrauch, so lange er besteht, für Rechnung der Konkursmasse besteht. Aber damit ist die Sache nicht erledigt. Es fragt sich noch, in welchem Umfang der Nießbrauch für die Konkursmasse bestehen soll. Mit dem Genuß, welchen das Gesetz dem Ehemann an dem 1) Vergl. für das gemeine Recht: 1. 8 pr. D. de reb. aut. jud. poss. 42, 5; Schweppe: § 39; Bayer: § 25b.; Schmid: S. 254; Fuchs: § 13 S. 74; für das französische Recht: art. 2093 Code civil und für das preußische Recht: §§ 231 ff. 257 II. 1 und §§ 168 ff. 205 II. 2 A. L. R. 2) Dies wird nach französischem Recht mit Bezug auf art. 1166 Code civil angenommen. Vergl. Grimm und Broicher das Handelsgesetzbuch der Königl. Preuß. Rhein=Provinzen. Cöln, 1835 Not. 3 zu Art. 442, Pardessus: Cours de droit commercial. IV. Paris 1831 No. 1117. p. 283; Ranwet: Pasinomie des lois belges tome XXI. 1851, ad 444 not. 3. Vergl. jedoch auch die art. 1421, 1428 Code civil. 3) Schweppe, § 39; Bayer, § 25 6; Schmid, S. 254; Günther, der Konkurs der Gläubiger. Leipzig, 1852 S. 119; Fuchs, § 13 S. 74. Nach l. 29 C. de jure dot. 5, 12 Nov. 97 c. 6 pr. ist anzunehmen, daß die der Ehefrau herauszugebende dos zum Besten der Ehe erhalten und benutzt werden soll und deshalb ihr die Veräußerung der Dotalsachen verboten ist. 4) Nach der Hamburger Falliten=Ordnung, Art. 28 30, verliert der Ehemann das Verwaltungs= und Verfügungsrecht, nach § 1685 des sächsischen bürgerlichen Gesetzbuchs dagegen nicht. Nach der Ernestinischen Prozeßordnung von 1670 I. c. 18 C. erlischt der väterliche Nießbrauch. 4* S. 23.

S. 25. S. 24. 52 Begründung des Entwurfs. Vermögen seiner Ehefrau und den Eltern am Vermögen ihrer Kinder verleiht, verbindet das Gesetz zugleich Kosten und Lasten, welche von jenem untrennbar sind. Von den Nutzungen der dos sind die Kosten der Ehe und der Erziehung für die ehelichen Kinder der Frau zu bestreiten, und der Nießbrauch am peculium dient vor allem dazu, die Kinder, denen das peculium gehört, zu erhalten und zu erziehen!). Schon nach bürgerlichem Recht vermindern also die Nießbrauchs=Lasten und Kosten das Nutzungsrecht des Gemeinschuldners. Nur den Reinertrag der Nutzungen könnte das Gesetz zur Konkursmasse ziehen? Diesen Reinertrag aber, ohne Rücksicht auf den Gemeinschuldner, lediglich zur Befriedigung der Gläubiger zu verwenden, würde der Billigkeit nicht entsprechen. Der Billigkeit entspricht, daß der Nießbrauch des seines ganzen Vermögens entsetzten Gemeinschuldners an dem Gute eines seiner Angehörigen vorab zur Bestreitung des ihm gesetzlich obliegenden Unterhalts seiner anderen nächsten Angehörigen sowie seines eigenen Unterhalts diene. Aus den während der Dauer des Konkurses erworbenen Nutzungen gesteht sonach der Entwurf dem Gemeinschuldner einen Rechtsanspruch auf eine angemessene Kompetenz zu. Man wird hierin nicht dem Beispiel derjenigen Gesetzgebungen folgen dürfen, welche, wie das Französische Fallimentsgesetz art. 474, 530, die Englische bankruptcy act, s. 38, das Dänische Konkursgesetz § 83 und auch die Bayerische Prozeßordnung Art. 1280, 1281, dem Gemeinschuldner jedes Recht auf eine Unterstützung versagt und es lediglich dem Beschluß der Gläubiger und des Gerichts überläßt, ob ihm eine Unterstützung aus der Masse bewilligt werden soll. Den entgegengesetzten Standpunkt nimmt der Code de commerce art. 530 ein, nach welchem der Fallit, wenn die Vermuthung eines Bankerutts nicht vorliegt, das Recht hat, aus seinem Vermögen, sur ses biens, eine Summe als Unterstützung zu verlangen, sowie die Preußische Konkursordnung im § 162, wonach dem Gemeinschuldner aus demjenigen Vermögen, welches derselbe nach der Konkurseröffnung erlangt, eine Unterstützung zu seinem Unterhalt und zum Unterhalt seiner Familie gewährt werden muß. Die Preußische Konkursordnung macht überdies den ungerechtfertigten Unterschied zwischen einstweiliger und definitiver Verwaltung, indem sie den Rechtsanspruch nur für die Dauer der ersteren zuläßt, §§ 162, 224. Zu eng erscheint die Oesterreichische Konkursordnung, welche bloß einen Unterstützungsanspruch auf dasjenige Vermögen gewährt, welches der Gemeinschuldner durch „eigenen Fleiß“ erwirbt, § 5. Indessen steht diese Bestimmung und die ähnlichen, ausführlicheren Vorschriften der Bremer Debitverordnung, §§ 21, 51, 52, und der Lübecker Konkursordnung, S § 20, 57 Nr. 2 dem Entwurfe am nächsten. Der Entwurf sucht die richtige Mitte zu treffen auf der einen Seite dem Gemeinschuldner den Unterhalt für sich und seine Familie zu ermöglichen und ihn zugleich zu thätigem Erwerbe anzuspornen, auf der anderen Seite die Befriedigungsansprüche der andringenden Gläubiger zu achten. — Durch die Vorschrift des zweiten Absatzes wird der Kompetenzanspruch des Gemeinschuldners begrenzt, sowohl in Ansehung der Gegenstände, in Bezug auf welche, als in Betreff der Personen, für welche der Anspruch erhoben werden kann. Daß dem Gemeinschuldner außer dieser von ihm zu beanspruchenden Kompetenz oder dann, wenn er einen solchen Anspruch nicht begründen kann, freiwillig eine Unterstützung aus der Masse bewilligt werden kann, vergl. §§ 118, 120, bedarf hier kaum der Erwähnung. IS 2. Pr. K. O. § 2 Abs. 1 und 3. Die Bestimmung der Konkursmasse, zur ausschließlichen und gemeinschaftlichen Befriedigung der Konkursgläubiger zu dienen, ist in den diesem Titel vorausgeschickten allgemeinen Erörterungen zu begründen versucht worden. Es bleibt übrig, den Kreis der Konkursgläubiger und die Eigenschaft einer Konkursforderung festzustellen. Der Grund und der Zweck des Konkurses, das gesammte Vermögen des 1) Seuffert, Archiv, Bd. 22 Nr. 281. 2) Vergl. die Sächsische Erl. Prozeßordnung z. Tit. 39 § 21: Bayerische Prozeßordnung Art. 1209.

Begründung des Entwurfs. 53 Schuldners für die Gläubiger verwendbar zu machen, trifft nur bei den persönlichen Gläubigern desselben zu, die ohne dingliche Macht über einzelne Sachen sich an die Person ihres Schuldners und dessen Vermögen halten müssen, denen alle Sachen, die und weil sie dem Schuldner gehoren, wie der Code civil (art. 2093) sich ausdrückt, das gemeinschaftliche Unterpfand“ sind. Die Forderung des Gläubigers — Konkursforderung — muß daher zuvörderst eine obligatorische eine Schuldforderung sein. Darin liegt indeß schon ein zweites Erforderniß. Die Forderung muß auf Geld gerichtet oder in eine Geldforderung verwandelt sein, oder wenigstens in Geld geschätzt und verwandelt werden können. Das Konkursverfahren ist ein allgemeines Verfahren zur Versilberung der Vermögensmasse des Schuldners und zur Bezahlung seiner Schulden. Es versteht sich daher von selbst, daß Ansprüche gegen den Gemeinschuldner auf Leistung oder Unterlassung einer individuellen, von seiner Person untrennbaren Handlung, welche einen Vermögenswerth nicht darstellt oder eine Schätzung nicht zuläßt, dem Konkursverfahren fremd bleiben müssen. Dagegen kann es im übrigen auf den Inhalt der Obligation nicht ankommen. Ebensowenig auf den Rechtsgrund derselben. Weshalb ein Unterschied darin gemacht werden sollte, ob das Schuldverhältniß durch einen Rechtszustand oder durch ein Rechtsgeschäft oder durch eine Rechtsverletzung begründet worden, ist nicht erfindlich !). Auch die aus einem Zustands= insbesondere Familienverhältniß entsprungenen Schuldforderungen können persönliche Geld= oder geldwerthe Ansprüche sein und dürfen dann nicht chlechter gestellt werden, als andere Schuldforderungen. Einzelne Gesetzgebungen chließen alle „gesetzlichen Alimentenansprüche“, insoweit sie auf Gewährung fortlaufender Unterhaltsgelder gerichtet sind, von dem Konkursverfahren ausdrücklich aus, während sie die auf Vertrag oder letztem Willen beruhenden Ansprüche auf laufende Alimente zulassen. Diese Unterscheidung ist als gerechtfertigt nicht anzuerkennen. Entscheidend kann vielmehr nur sein, ob eine nach bürgerlichem Recht begründete Forderung auf laufenden Unterhalt, sei sie durch ein Zustandsverhältniß oder durch Vertrag oder letzten Willen oder durch eine unerlaubte Handlung begründet, die oben aufgestellten Bedingungen und eine dritte erfüllt, nämlich ob sie zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens, wenn auch bedingt und betagt, so doch als vorhanden gelten, oder ob man annehmen muß, daß sie erst durch den Zeitablauf jedesmal von neuem entsteht. Diese Frage aber hat nicht das Konkursrecht, sondern das bürgerliche Recht zu beantworten. Eine andere Beschränkung enthält das englische Recht, s. 31, welches noch nicht festgestellte Ansprüche aus außerkontraktlichen Beschädigungen von der Theilnahme am Bankerottverfahren ausschließt. Die Auschließung derselben beruht auf den Eigenthümlichkeiten des englischen Prozesses und eignet sich nicht zur Uebertragung auf unsere Verhältnisse. Ein wesentliches Erforderniß für die Zulassung der Forderungen zum Konkursverfahren ist aber, wie eben hervorgehoben, das dritte, das Bestehen der Forderungen, nicht blos des Schuldverhältnisses, zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens. Wenn das Verfahren durchführbar ein soll, muß dem Gemeinschuldner das Recht genommen werden, über die Masse zu verfügen (§ 5), und aus dem Verluste des Verfügungsrechts folgt, daß eine Forderung, soweit sie erst nach diesem, also nach Eröffnung des Verfahrens durch eine Handlung des Gemeinschuldners entstanden, umgestaltet oder vollendet worden ist, von der Theilnahme an der Masse ausgeschlossen werden muß. In diesem Grunde der Ausschließung liegt zugleich ihre Grenze. Forderungen, die vor der Eröffnung begründet sind, können, obschon sie damals noch nicht perfekt waren, berücksichtigt werden, wenn nur ihre Perfektion ohne jedes Zuthun des Gemeinschuldners eintritts). Dadurch verbietet sich insbesondere eine ganzliche Ausschließung suspensiv bedingter Forderungen. Das Nähere über diese, sowie über die anderen Arten der Konkursforderungen regelt der achte Titel. Alle Gläubiger, welche hiernach in die Konkursgemeinschaft eintreten und )Koch, Kommentar Note 15. Makower, Studien z. Konk. O. Berlin 1861 S. 83, 84. Goltdammer, Kommentar. Berlin 1858 S. 73, 74. 2) u. a. die nassauische Verordn. vom 28. Septbr. 1859 S 83. 3) Vergl. z. B. den durch Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals v. 12. Dezember 1865, Strieth. Arch. Bd. 60 S. 292, entschiedenen Fall. S. 26.

S. 27. Begründung des Entwurfs. 54 befugt sind, an dem Konkursverfahren Theil zu nehmen, nennt der Entwurf „Konkursgläubiger“ ohne Rücksicht darauf, ob sie sich thatsächlich an dem Verfahren betheiligen oder nicht. § 3. Pr. K. O. § 2 Abs. 2, § 38, § 263. Aus der Konkursmasse treten die Gegenstände hervor, welche gewissen Gläubigern zur Befriedigung abgesondert von den andern Gläubigern haften. Diese Gläubiger sind die „Separatisten ex jure crediti“ des gemeinen Rechts. Die Stellung, welche man ihnen giebt, ist von der wichtigsten Bedeutung für das Konkursrecht und das Konkursverfahren. Es ist bekannt, welcher unbestimmten und unbegrenzten Vorstellung von der „Universalität“ des Konkurses die Doktrin des siebenzehnten und achtzehnten Jahrhunderts sich hingab, wie aus dem Begriff derselben gefolgert wurde, daß jedes Vermögensstück, welches dem Kridar gehört, zur Konkursmasse zu nehmen sei, und daß Jeder, der von dem Kridar aus was immer für einem Grunde etwas zu fordern hat an dem Konkursverfahren sich betheiligen müsse. Diese Doktrin ging in die meisten Landesgesetzgebungen des vorigen Jahrhunderts über. Die Separatisten wurden in den Konkurs gezogen, meist sogar unter die Klassen der Konkursgläubiger gereiht. Die wichtigste Kategorie der Separatisten bildeten — und bilden immerwährend — die Realgläubiger. Es sei nur daran erinnert, wie, hervorgerufen durch die stillschweigenden, die generellen und die privilegirten Hypotheken des römischen Rechts, die Fünfklassenordnung sich entwickelte, in die deutschen Landesgesetzgebungen Eingang fand und noch in den neueren Gesetzen, oft zwar mit gewissen Schranken, 1. Hier konnte oft aber unverändert bis auf den heutigen Tag beibehalten wurde allerdings von einer Separation der Realgläubiger nicht die Rede sein. Man findet aber auch häufig da, wo die stillschweigenden und General=Hypotheken abgeschafft sind, wo eine Hypothek nur an Grundstücken und zwar durch Eintragung in ein öffentliches Buch, und an beweglichen Sachen nur ein Besitzpfandrecht entstehen kann, wie in den Königreichen Bayern und Württemberg, oder da, wo schon die stillschweigenden und privilegirten Hypotheken beseitigt waren, wie im ehemaligen Königreich Hannover, oder wo doch das Hypotheken= und Vorrechtssystem des Code — die dinglichen civil die Grundlage bildet wie im Großherzogthum Baden Gläubiger und ihre Pfandstücke in dem Kreise der vom Konkurs betroffenen Personen und Gegenstände; ihrer Befriedigung geht die Bezahlung der allgemeinen Konkurskosten und Masseschulden, sowie die der absolut privilegirten Gläubiger vor; ihre Pfandstücke bilden einen untrennbaren Theil der allgemeinen Masse, und die Erörterung und Berichtigung ihrer Ansprüche unterliegt dem gemeinschaftlichen Verfahren?). So eingewurzelt war in Deutschland diese Auffassung, daß im Großherzogthum Hessen, trotzdem die auf Grundstücken eingetragenen Hypotheken von dem Vorgange einer jeden anderen Forderung, auch der mit einem ausgezeichneten allgemeinen Privileg versehenen Forderungen in neuerer Zeit befreit wurden, die Hypothekengläubiger dennoch dem Konkursverfahren unterworfen bliebens Wird die Bedeutung eines Absonderungsrechts, insbesondere des Pfandrechts scharf aufgefaßt, so wird man es als einen Grundfehler erkennen, wenn bei der Befriedigung der Absonderungsgläubiger aus den ihnen besonders verhafteten Gegen¬ 1. 1) Vergl. die Quellendarstellung, Anlage Bayerisches Pfandgesetz vom 1. Juni 1822 und Prioritätsgesetz von demselben 2) §§. 12—14; Proz. O. von 1869 Art. 1259, 1262, 1294 ff. 1299. Tage Württembergisches Pfandgesetz vom 15. April 1825 Art. 1, 47 ff. 245, 248, 254; Prioritätsgesetz von demselben Tage, Art. 4—10. Hannoversches Gesetz über das Pfandrecht und die Befriedigung der Gläubiger im Proz. O. vom 8. November 1850 Konkurse vom 14. Dezember 1864 §§ 2, 6, 42, 56, 58 ff. — 650. §§ 626 Badisches Landrecht vom 22. Dezember 1809 Buch III. Tit. 18 und 19; insbesondere 2218a und b; Proz. O. vom 18. März 1864 §§ 745, 753, 781, 791. Zusatz 3) Großherzl. hessisches Gesetz, die Rangordnung der Gläubiger betreffend, vom 15. September 1858, Art. 18—21.

55 Begründung des Entwurfs. ständen, sei es innerhalb oder gar außerhalb des Konkurses irgend welchen nicht bekannten und nicht zu kennenden persönlichen Gläubigern der Vorzug vor jenen Dieser Fehler hat alle anderen im Gefolge; wo er bestehen 1). eingeräumt wird bleibt, hilft keine Reform des Konkurses. Aber wenn auch dieser Fehler vermieden wird so springt es doch in die Augen, welche Benachtheiligungen durch das Hereinziehen der dinglichen Gläubiger in den Konkurs sowohl für diese, wie für die anderen Gläubiger entstehen. Die dinglichen Gläubiger würden, ohne daß ein Konkursverfahren eröffnet worden, berechtigt und in der Lage sein sowohl gegen den Schuldner und dessen Rechtsnachfolger, als gegen jeden persönlichen Gläubiger desselben und jeden Dritten ihre Befriedigung aus dem Pfande zu verfolgen. Sie haben von dem Konkursverfahren nicht den geringsten Vortheil, dasselbe erfolgt für die persönlichen Gläubiger. Wie will man es rechtfertigen, daß im Konkurs verfahren die Kosten desselben oder die durch Verwaltung der übrigen Gegenstände entstehenden Masseschulden aus den Pfandstücken vorweg genommen werden sollen? Die dinglich gesicherten Gläubiger werden dadurch um einen Theil ihrer Forderung gebracht. Aus welchem Grunde soll ihre Befriedigung so lange ausgesetzt bleiben, bis die übrigen, sie nicht im mindesten interessirenden Personen ihre Ansprüche, Forderungen und Vorrechte angemeldet, nachgewiesen und rechtskräftig erstritten haben, bis die übrigen, mit ihrem Absonderungsrecht in keinem Zusammenhang stehenden Gegenstände der Konkursmasse veräußert oder eingezogen worden sind? Das gleicht einer Rechtsverweigerung. Die dinglichen Gläubiger befinden sich, ohne ein Konkursverfahren, im Besitz des Pfandes oder sie sind befugt, sich in den Besitz desselben zu setzen, — man hält sie an, das Pfand zur Konkursmasse abzuliefern. Ihr dingliches Recht giebt ihnen die Befugniß, die Verwaltung, Benutzung und Verwerthung des Pfandes so eintreten zu lassen, wie es ausschließlich ihnen zu ihrer Befriedigung am geeignetsten erscheint, man entzieht ihnen die Verwaltung und Verfügung und verleiht sie dem, den Kridar oder die Konkursgläubiger vertretenden Kurator, oder man gewährt bei der Verwaltung und Verwerthung der Pfandstücke eine überwiegende Mitwirkung den persönlichen Gläubigern, auch wenn es wahrscheinlich oder gewiß ist, daß nicht das Geringste zur Befriedigung dieser übrig bleiben wird. Und wohin führt die gemein¬ Die ame Verwaltung der Pfandstücke und der übrigen Gegenstände der Masse? Einkünfte und der Erlös von jenen fließen mit diesen zusammen, sie werden gemeinam angelegt, aus Zinsen und Kapital der angelegten Gelder werden diese und jene Summen ohne Unterschied gezahlt, und es entsteht ein so verworrener Zustand, daß alle man nur durch eine mühsame Gesammtrechnung, welche alle Einnahmen und Ausgaben umfassen muß und deshalb erst zum Schluß der ganzen Prozedur möglich ist, wieder ins Reine kommen kann. Bei allen diesen Nachtheilen für die Realgläubiger leiden durch die Verkettung mit ihnen zugleich die persönlichen Gläubiger. Auch sie müssen mit ihrer Befriedigung warten, bis die Streitigkeiten der Realgläubiger über ihre Forderungen und ihre Rangordnung in dem allgemeinen Verfahren oder durch besondere Prozesse zum Austrag gebracht worden sind. Bis dahin darf auch die allgemeine Masse nicht vertheilt werden, und doch wird in den seltensten Fällen aus den Pfandstücken Etwas zu dieser fließen. Es ist deshalb ein ganz natürlicher Gedanke, die Real= und die anderen ab¬ — und diesen onderungsberechtigten Gläubiger außerhalb des Konkurses zu lassen, Grundsatz befolgten gerade die Rechte, aus denen das Konkursverfahren sich entwickelt hat, sowohl das römische Recht als das ältere deutsche Verfahren?). Er ist in voller Reinheit in das englische Recht übergegangen. Auch das neuere französische Recht ist zu diesem Prinzip zurückgekehrt, ist aber auf halbem Wege stehen geblieben. 1) Schon früher hat, um diesen Fehler zu vermeiden, das Hamburger Stadtrecht, welches die gemeinrechtliche Rangordnung im Wesentlichen beibehalten, die privilegirten Spezialhypotheken den privilegirten persönlichen Forderungen vor=, also die ersten beiden gemeinrechtlichen Klassen umgesetzt. 2) L. 10. C. de bon. aut. jud. poss. 7. 72. Bayer S. 21 ff. 42; Günther, S. 85, Fuchs, S. 37. S. 28.

S. 30. S. 29. 56 Begründung des Entwurfs. Der Code civil schafft die stillschweigenden Hypotheken der Regel nach ab, läßt aber vier Ausnahmen bestehen, art. 2121, 2111; er beschränkt die Hypotheken auf Grundstücke und fordert als Regel zu ihrer Dinglichkeit die Inskription, gewährt aber den gesetzlichen Hypotheken der Ehefrauen und Mündel auch ohne Eintragung dingliche Kraft, art. 2118, 2119, 2121, 2134; vor allem aber paralysirt er die Beseitigung der stillschweigenden Hypotheken durch die Einführung der generellen und speziellen Privilegien, zumal diese den Hypotheken vorgehen, art. 2094, 2095, 2100, 2105. Dem entsprechend verfolgt der Code de commerce sowohl wie das Fallimentsgesetz von 1838 zwar im Prinzip den Gedanken, die dinglichen Gläubiger in der Ausübung ihrer Rechte unabhängig vom Falliment zu stellen, Code art. 539 ff.: Fall. Ges. art. 443, 501, 571, 552 ff., beläßt den Faustpfandgläubigern das Pfandstück, Code civ. 2073 ff., Code de commerce 535 ff., Fall. Ges. 546 ff. und hält die Pfand= und Hypothekengläubiger vom Konkordat fern, Code 520, Fall. Ges. 501, 508. Nichtsdestoweniger aber unterliegen die Hypothekengläubiger der Verifikation ihrer Forderungen, Code 502, Fall. Ges. 501; dieselben werden bei einem Konkordat in die erforderliche Summenmehrheit eingerechnet, Code 519; Fall. Ges. 507; die Gläubiger nehmen an der union Theil, Code 527, Fall. Ges. 529, sind durch die union, wie überhaupt durch das falliment in der Zeit der Geltendmachung ihrer dinglichen Rechte beschränkt, Code 532, Fall. Ges. 572, 450 und müssen zu den allgemeinen Massekosten beitragen!); die Vertheilung der Immobiliarmasse wird mit der Mobiliarmasse in Verbindung gebracht, Code 539 ff.; Fall. Ges. 552 ff.?); und der an einzelnen Mobilien Privilegirte nimmt gleich dem gemeinrechtlichen hypothecarius am allgemeinen Verfahren Theil, Code 533, Fall. Ges. 551. — Reiner, aber ebenfalls noch nicht mit allen Konsequenzen ist das Sonderungsprinzip in der Preußischen und demnächst in der Oesterreichischen Konkursordnung wiederhergestellt worden. Das Princip festzuhalten steht außer Zweifel; man wird es nur nach allen Richtungen durchzuführen haben. Das Sonderungsprinzip bedingt eine Sonderstellung der Berechtigten; vor Allem ist daher klar, daß die einheitliche Konkursordnung die Fälle der Absonderungsansprüche einheitlich und ausschließlich feststellen muß, daß die von derselben nicht anerkannten, bisherigen Separationsrechte ihre Kraft für den Konkurs verlieren müssen. Mit dieser Aufgabe hat der fünfte Titel sich zu beschäftigen. Die Stellung der Absonderungsberechtigten im Konkurse, ihr Verhältniß zum Konkursverfahren und zur Konkursmasse, sowie das Verhältniß der Konkursgläubiger zu den Absonderungsstücken tritt nach den beiden Richtungen hervor, je nachdem das Absonderungsrecht ausgeübt wird oder nicht. Das Verhältniß springt bei dem Hauptfall der Absonderungsansprüche, den Realansprüchen, am sichtbarsten in die Augen. In der Ausübung ihrer dinglichen Rechte werden die Realgläubiger von den Wirkungen des Konkurses nicht betroffen. Die Ausübung derselben bestimmt sich nach ihrem Inhalt und regelt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen oder des Prozeßrechts. Trotz des Konkurses bleibt der Pfandgläubiger im Besitze seines Faustpfandes, er kann es verwerthen gerichtlich oder außergerichtlich, so wie sein dingliches Recht ihn ermächtigt. Eine eingeleitete Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung schreitet, durch die Konkurseröffnung unbeeinflußt, fort. In gleicher Weise können die Realgläubiger während des Konkurses ihre Befriedigung aus den Pfandstücken herbeiführen. Der Erlös oder die Einkünfte werden dann ermittelt, erzielt und unter die Realgläubiger vertheilt, gleich als ob ein Konkurs nicht schwebte. Erlös und Einkünfte bilden gewissermaßen eine Sondermasse, nur was nach der ungeschmälerten Befriedigung der Realgläubiger übrig bleibt wird zur Befriedigung der Konkursgläubiger verwendbar, bloß der Ueberschuß fließt zur Konkursmasse zurück oder wie die Preußische (§ 38) und die Oesterreichische Konkursordnung (S 30) hinzufügen: zur „gemeinschaftlichen“ Konkursmasse. Der Gegensatz von „gemeinschaftlicher“ Kon¬ 1) Rénouard: Traité des faillites et banqueroutes. Paris 1857 II. p. 199—202. 2) Pardessus: Cours de droit commercial. IV. Paris 1831. No. 1127. 1191. 1253. 1265 ff. Rénouard II. p. 191 fl., 285 fl.

Begründung des Entwurfs. 57 kursmasse und „Konkursmasse“ schlechtweg, sowie die Bezeichnung Sondermasse“ erscheint indeß nicht genau. Es giebt bloß eine Konkursmasse. Abgesondert ist nur das Verfahren zur Befriedigung der Pfandgläubiger. Die Pfandstücke gehören dem Gemeinschuldner und zur Konkursmasse; sie sind der Verfügung des Gemeinschuldners entzogen; der Verwalter übt dieselbe an dessen Stelle aus; die Realgläubiger haben hre Ansprüche daher gegen den Verwalter geltend zu machen (Pr. K. O. § 263, Abs. 1; Oest. K.=O. § 167), es ist dies selbstverständlich, ebenso wie es keiner ausdrücklichen Vorschrift bedarf, daß der Verwalter das Verfügungsrecht „nur unbeschadet er Rechte der Realgläubiger“ ausüben dürfe (Pr. K.=O. § 263, Abs. 3; Oest. K.=O. § 163). Und weil die Pfandstücke zur Konkursmasse gehören, können neue Gläubiger deren Forderungen nach der Konkurseröffnung entstehen, Ansprüche auf dieselben nicht geltend machen; und aus gleichem Grunde muß der nach Berichtigung der bestandenen Pfandansprüche verbleibende Rest für die Konkursgläubiger verwendbar gemacht werden. Daraus rechtfertigt sich die Pflicht der Pfandgläubiger, binnen einer bestimmten Zeit den Besitz des Faustpfandes anzuzeigen und den Pfandanspruch geltend zu machen; darauf beruht ihre Pflicht, die Abschätzung und Einlösung des fandes zu gestatten, und ihre Pflicht, unter gewissen Umständen sich den Zwangsverkauf der Sache gefallen zu lassen. Diese ihren Pflichten gegenüberstehenden Rechte der Konkursgläubiger und die Verwirklichung dieser Rechte bilden einen Theil des Konkursverfahrens und gehören in das zweite Buch (Titel 3). Hier handelt es sich um die Rechte der Realgläubiger als solche, um die Ausübung der Realrechte. Diese erfolgt, wenn sie erfolgt, nicht als ein Theil des Konkursverfahrens, sondern völli unabhängig von demselben; die Realgläubiger haben sich, um ihre Realansprüche zeltend zu machen, in den Konkurs nicht einzulassen Wenn aber der Realgläubiger seinen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung nicht erhebt, sei es, weil er es nicht für nöthig oder nützlich erachtet oder sei es weil er den Anspruch zur Zeit noch nicht geltend machen kann, so fehlt jede Veranlassung zu einer Absonderung; das Pfandstück wird, natürlich unbeschadet der auf ihm haftenden Ansprüche, wie die übrigen Gegenstände der Konkursmasse verwaltet und verwerthet. Der Umstand allein, daß der Gegenstand Pfandgläubigern verhaftet ist, ziebt keine Veranlassung, denselben von Amtswegen abzusondern und von Amtswegen die abgesonderte Befriedigung der Realgläubiger zu bewirken. Das Konkursverfahren hat sich auf die abgesonderte Befriedigung der Realgläubiger nicht einzulassen; diese ist auch insofern nicht ein Theil des Konkursverfahrens. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied des Entwurfs von der Preußischen Konkursordnung (§§ 266, 267, 57) nach welcher die Konkurseröffnung auch zu Gunsten der Realgläubiger eine Beschlagnahme der ihnen verhafteten Sachen bewirkt, und nach welcher daher von Amtswegen ausschließ lich für sie eine Revenüenmasse gebildet und unter sie vertheilt wird. Dies hängt zusammen mit dem Grundgedanken des § 2 der Pr. K. O.: „Die Konkursmasse habe die Bestimmung, zur Befriedigung aller vorhandenen Gläubiger“, also auch der Absonderungsberechtigten „zu dienen“ und mit der Gegenübertellung einer — weiteren — Konkursmasse und einer — nur für die Konkursgläubiger, d. s. die persönlichen Gläubiger bestimmten — „gemeinschaftlichen“. Konkursmasse Auf das Bedenkliche ist schon oben aufmerksam gemacht worden. Realgläubiger sind in Ansehung ihrer Realrechte nicht Konkursgläubiger; der Konkurs umfaßt nur die persönlichen Gläubiger Die Befriedigung der Realgläubiger und das Konkursverfahren sind also nach beiden Richtungen unabhängig von einander. Dasselbe, was von den Realgläubigern gilt, greift auch bei den übrigen Absonderungsberechtigten durch. Die Absonderungsberechtigten können zugleich auch persönliche Gläubiger des Gemeinschuldners sein; in dieser ihrer Eigenschaft sind sie Konkursgläubiger. Beide Eigenschaften sind aber scharf zu trennen. Konkursgläubiger sind sie nur, soweit sie nicht Absonderungsgläubiger sind. Diese Trennung, wiederum im Unterschiede von der Preußischen Konkursordnung, streng durchzuführen ist bei der Behandlung der Konkursgläubiger (Titel 8 § 57) am Platze 4 Pr. K. O. § 3. In der Person der Gläubiger wird ein Unterschied nicht gemacht. Für Ausländer gilt das Prinzip der Gleichstellung mit dem Inländer. S. 31.

S. 32. Begründung des Entwurfs. 58 Hiervon werden zwei Ausnahmen zugelassen: eine allgemeine und eine besondere. s. g. Partikularkonkurs über das inländische Vermögen Erstere betrifft den Ausländers. Derselbe wird im zweiten Buche Titel 8 geregelt. eines Die zweite Ausnahme findet hier ihre Stelle; sie betrifft die Retorsion. Der Ausländer muß sich die Wiedervergeltung in Deutschland gefallen lassen, wenn der Staat, dem er angehört, deutsche Staatsbürger gesetzlich schlechter stellt als die seinigen. Er kann sich diesem Vergeltungsrecht dadurch nicht entziehen, daß er seinen Anspruch an Inländer oder an andere, in seinem Staate mehr begünstigte Ausländer abtritt. Dieser Grundsatz ist allgemein Rechtens!). Der § 3 der Preußischen Konkursordnung wendet ihn dahin an: daß er die Retorsion dem Richter zur Pflicht macht. Damit stimmt auch die Oesterreichische Konkursordnung (§§ 51, 52) überein; dieselbe giebt zugleich Vorschriften über den Nachweis der Behandlung der österreichischen Staatsbürger in dem ausländischen Staate. Beide Gesetzgebungen treffen auch die inländischen Cessionare; hier aber mit dem Unterschiede, daß die Preußische Konkursordnung schon auf die Zeit der Zahlungseinstellung oder des Antrags auf Konkurseröffnung, die Oesterreichische erst auf die Zeit der Eröffnung des Konkurses sieht. Nach beiden kommt es auf die Wissenschaft des Cessionars von dem Eintritte des entscheidenden Moments nicht an. Dies kann als bedenklich und in manchen Fällen ohne Zweifel als hart gefunden werden. Zudem lassen beide Gesetze den Fall unberücksichtigt, daß sich der Ausländer durch Uebertragung seiner Forderung an einen anderen Ausländer der Retorsion entzieht. Ueber haupt aber möchte es nicht dem fortschreitenden Geiste internationalen Verkehrs entsprechen den Grundsatz der Wiedervergeltung als zwingendes Recht festzuhalten. Das Mittel der Vergeltung wird nicht ganz zu entbehren sein. Aber dann erscheint es nicht als ein Glied des Rechtsorganismus, sondern als Gebot der Politik, als völkerrechtliches Mittel der Einwirkung auf einen fremden Staat. Von dieser Auffassung geht der Entwurf aus, indem er die Anwendung einer Retorsion in das Ermessen der politischen Centralbehörde des Reichs, des Reichskanzlers, stellt und an die Zustimmung des Bundesraths knüpft. Die Anordnung muß eine allgemeine sein; sie wird in der Regel alle Angehörigen des fremden Staats treffen müssen, kann aber auch, sei es unbedingt, sei es mit gewissen Voraussetzungen, auf die Rechtsnachfolger derselben sich erstrecken. Damit werden zugleich die Bedenken über den kritischen Zeitpunkt einer Cession und über die Person des Cessionars erledigt. Daß durch die Vorschrift des § 4 nicht in die bestehenden oder zukünftigen Staatsverträge mit ausländischen Staaten eingegriffen werden soll, versteht sich von selbst. § 5. Pr. K. O. S 4. Die Theorie?) und Gesetzgebung zeigt eine reiche Mannigfaltigkeit in der ob kraft — Beantwortung der Frage, mit welchem Zeitpunkte und in welcher Weise des Gesetzes von selbst, oder ob durch besonderen Ausspruch — die rechtlichen Folgen Verfahrens begründet werden sollen? Die Frage hängt mit der bekannten des scheidung von materiellem und formellem Konkurse zusammen. Unter Auf partikularrechtliche Gebräuche kann hier nicht eingegangen werdens Von den Gesetzgebungen geht der Code am weitesten. Er läßt die Wirkungen des Verfahrens, namentlich den Dispositionsverlust des Falliten, durchweg mit dem Zeitpunkte des Falliments, seiner Zahlungseinstellung, eintreten, artt. 442, 437. Das Spanische Handelsgesetzbuch bestimmt (artt. 1024, 1036), daß das Gericht in dem Bescheide über den Ausbruch des Fallissements, den Tag der Zahlungseinstellung, als den Zeitpunkt, von wo die Wirkungen des Fallissements angehen sollten, festzu¬ 1) Vergl. §§ 34 ff. 43 ff. Einleitung zum Preuß. Allg. L. R; § 20 Sächs. Gesetzbuch 33 Oesterr. G. B.; auch art. 11 fl. Code civil. und 8 2) Vergl für das gem. Recht u. a. Schweppe §§ 29 ff.; v. Bayer § 24; Günther 79. S. 78 3) Vergl. z. B. Günther für Sachsen S. 79.

Begründung des Entwurfs 59 etzen habe. Die neueste Englische bankruptey act. von 1869 hält zwar noch den Grundsatz der relation fest, d. h. der Zurückbeziehung der Wirkungen des eröffneten Verfahrens auf den demselben zu Grunde liegenden Act of bancruptcy, auf den Akt der Zahlungseinstellung, s. 11, macht aber von diesem Grundsatz in Ansehung der Gültigkeit der inzwischen vom Gemeinschuldner vorgenommenen Rechtshandlungen, ss. 94, 95, sowie des Umfangs der Konkursmasse, s. 15, erhebliche Ausnahmen. Die meisten Gesetzgebungen knüpfen die Wirkungen des Verfahrens an den Zeitpunkt der Eröffnung desselben. Sie weichen aber von einander ab in de Frage, von wann ab das Verfahren als eröffnet gilt. Zuerst das Französische Fallimentsgesetz und das Holländische Handelsgesetzbuch!) von 1838, art. 443 ff. resp. 770 ff., lassen den Zeitpunkt der Abfassung des Eröffnungserkenntnisses ent ff. scheiden; nach ihrem Vorgange ebenso: das Belgische Fallimentsgesetz artt. 444 und die Preußische Konkursordnung §§ 4, 121. Ihnen zunächst stehen die Hannoversche ind Badische Prozeßordnung (§ 611 resp. §§ 715, 716), und diesen schließen sich die Braunschweigische und Bayerische Prozeßordnung (§ 311 resp. Art. 1206) an. Nach den ersteren ist die Behändigung des Konkurs= (Gant=) Erkenntnisses an den Gemeinschuldner, nach den letzteren die Verkündung des Erkenntnisses der entscheidende Zeitpunkt. Die Oesterreichische Konkursordnung, § 2, knüpft den Anfang der Rechtswirkungen an „den Beginn desjenigen Tages, in dessen Laufe bei dem Konkursgericht die Anschlagung des Konkursediktes an das Gerichtshaus stattgefunden hat“. In Bremen (§ 113) ist das Debitverfahren als eröffnet anzusehen, „sobald diejenige Verfügung, wodurch ein allgemeines Veräußerungsverbot ertheilt worden . . . die Bekanntmachung derselben durch öffentdem Gemeinschuldner insinuirt oder Mit diesem Zeitpunkte treten alle Rechtswirkungen ein, lichen Anschlag erfolgt ist.“ Endlich bestimmt die Lübecker Konkursff 30., §§ 85 ff. ss 20 ff., §§ 14 ff., ordnung im § 18: „Die rechtlichen Folgen des Konkurses treten, falls eine Insolvenzerklärung ihn veranlaßte, mit dem Zeitpunkt ein, da diese erfolgte, in anderen Fällen, sobald das Konkurserkenntniß abgegeben ist.“ So auch § 50 des Dänischen Konkursgesetzes von 1872 Eintritt der Wirkungen Alle diese Gesetze stimmen darin überein, daß der von Rechtswegen erfolgte Dies ist für das gemeine Recht nicht unbestritten. Obwohl man annimmt, daß das Verfügungsrecht des Gemeinschuldners kraft des Gesetzes erlösche, so erachtet man doch zur Entsetzung des Schuldners aus dem Besitze seines Vermögen ein besonderes obrigkeitliches Gebot für erforderlich 3). Der Entwurf hält für unzweifelhaft, daß alle Wirkungen, welche das Verfahren auf die materiellen Rechtsverhältnisse ausübt, von Rechtswegen eintreten müssen, und daß es weder zum Eintritt der einen oder der anderen Wirkung eines besonderen richterlichen Ausspruches bedarf noch daß es statthaft ist, diese oder jene Wirkung durch richterliches Befinden abzuändern oder zu beseitigen. Und soll die Sicherheit so des Verkehrs mit der Sicherung der vorhandenen Gläubiger vereinigt werden), muß als Zeitpunkt, von dem ab die rechtlichen Folgen eintreten sollen, derjenige festgehalten werden, an welchem das Verfahren — nicht begründet oder vorbereitet, sondern — eröffnet worden ist. Dem Gesetz wird dadurch nicht verwehrt, sowohl gewisse Rechtswirkungen, z. B. in Betreff der Anfechtungen und Kompensationen wegen der Besonderheit dieser Fälle schon an den Eintritt der das Verfahren begründenden Verhältnisse, insbesondere der Zahlungseinstellung zu knüpfen, als auch vorbereitend vor der wirklichen Eröffnung des Verfahrens, gewisse Sicherheitsmaßregeln, Beschlagnahmen, Veräußerungsverbote u. s. w. zuzulassen. Im Allgemeinen bleibt die Eröffnung entscheidend. Den Zeitpunkt aber, von welchem ab das Verfahren als eröffnet anzusehen ist, hat der formelle Theil festzustellen (vergl. § 100) 1) Vergl. jedoch Goltdammer S. 76 2) Der allegirte § 113 des Bremer Debitverfahrens und die Vorschrift der Hannoverschen Proz. O. im § 611, daß der Eintritt des Dispositionsverlustes des Schuldners zu veröffentlichen sei, begründet keine Ausnahme 3) Vergl. die S. 32 Note 1 (hier S. 58 Note 2) allegirten Schriftsteller. 4) Vergl. Par dessus No. 1119 fl. S. 33.

S. 35. S. 34. Begründung des Entwurfs. 60 Die Hauptwirkung des Verfahrens besteht darin, daß der Gemeinschuldner die Verfügung über die Konkursmasse verliert. Dies ist, um den Zweck des Verfahrens zu erreichen, so nothwendig, daß selbst über die entgegengesetzte Bestimmung des römischen Rechts, wonach der Schuldner weder durch die missio noch durch die cessio die Dispositionsfähigkeit verlor und die Gläubiger nachtheilige Dispositionen des Schuldners nur durch die thatsächliche Besitzergreifung seines Vermögens verhindern oder durch die actio Pauliana anfechten konnten, l. 8 §§ 1—4 D. de reb. auct. jud. poss. 42, 5. l. 9 l. 10 § 16 D. quae in fraudem cred. 42, 8. sich ein allgemeiner Gerichtsgebrauch mit der Annahme hinweghalf, daß in der Konkurseröffnung ein allgemeines Veräußerungsverbot stillschweigend enthalten sei!). In allen modernen Gesetzgebungen ist der Satz mit voller Schärfe ausgesprochen. So lange das Konkursverfahren dauert, kann der Gemeinschuldner seine Eigenthumsrechte an der Konkursmasse nicht ausüben. Die Ausübung derselben erfolgt an seiner Stelle durch den Konkursverwalter, vermöge des Gesetzes und unabhängig von dem Willen des Gemeinschuldners. Die Natur der Stellvertretung ist bereits in den diesem Titel vorausgeschickten Bemerkungen erörtert. Daran mag indeß erinnert werden, daß der Konkursverwalter nicht die gesammte vermögensrechtliche Persönlichkeit des Gemeinschuldners vertritt oder gar fortsetzt, vielmehr nur Verwalter und Disponent des die Konkursmasse bildenden Vermögens ist, und daß diese Vertretung in dem Befriedigungsrechte der Konkursgläubiger ihren Grund und ihr Ziel hat. Man könnte daher hinzusetzen: „Die Ausübung der Rechte des Gemeinschuldners erfolgte zum Zweck der Befriedigung der Gläubiger“. Durch solchen Zusatz möchte aber leicht das Mißverständniß erwachsen, als ob die Gültigkeit der Verfügungen des Verwalters in ihrer Zweckmäßigkeit eine allgemeine rechtliche Schranke finden ollte. Das darf nicht geschehen. Die Rechtsbeständigkeit seiner Handlungen darf nicht etwa darnach beurtheilt werden, ob sie thatsächlich für jenen Zweck nöthig und örderlich sind oder nicht. Sonst würde alle Sicherheit des Verkehrs aufhören. Der Verwalter ist berechtigt, alle Eigenthumsbefugnisse des Gemeinschuldners auszuüben, soweit das Gesetz selbst ihm nicht besondere Schranken auferlegt. Hat er thatsächlich wider den Zweck seiner Verwaltung verstoßen, d. h. nachtheilig gehandelt, so kann er sich wohl dem Schuldner oder den Gläubigern verantwortlich machen, aber alles was er innerhalb der ihm auferlegten Schranken gethan hat, bleibt gültig, sowohl gegenüber dem Gemeinschuldner, als gegenüber den Gläubigern und gegenüber jedem Dritten. Er ist berechtigt, Alles zu thun, was mit dem Zwecke vereinbar ist, die Masse und die in ihr enthaltenen Rechte zu verwerthen?). Um die Verwerthung nicht zu beengen, wird man dem Verwalter auch das Recht zugestehen müssen, neue Rechtsgeschäfte einzugehen oder die noch ehlende Unterschrift des Gemeinschuldners zu ergänzen. Hatte der Gemeinschuldner z. B. ein Wechselakzept mit der Berechtigung erworben, jederzeit auf dasselbe seinen Namen als Aussteller zu setzen, bisher aber dies zu thun verabsäumt, so wird der Verwalter, um das Akzept verwerthbar zu machen, die fehlende Unterschrift ausfüllen dürfens). Diese und ähnliche Fälle ereignen sich häufig. Deshalb ist die Vorschrift des amerikanischen Gesetzes, s. 14 a. E., daß der bankrupt verpflichtet sei, nach Anweisung des Verwalters jedes Schriftstück zu vollziehen, welches nöthig ist, um diesen in den Stand zu setzen, über alle activa zu verfügen, wohl erklärlich; sie ist aber nicht praktisch, weil die Unterschrift des Gemeinschuldners im Fall seiner Weigerung oder Abwesenheit erst durch eine richterliche Prozedur ergänzt werden müßte. und ist entbehrlich, weil man den Verwalter zur Ausübung dieses Rechts gesetzlich 1) Bayer § 24 Note 3; Schweppe § 31. 2) Sowie das englische Gesetz S. 25 sagt: the truste shall have power to execute all powers of attorney, deeds, and other Instruments expedient or necessary for the purpose of carrying into effect the provisions of this act., vergl. auch s. 15 No. 4. 3) Bei den hiervon abweichenden Entscheidungen des Preuß. Ober=Tribunals vom 31. März 1857 (Entscheidungen Bd. 35, S. 445 ff.) und vom 12. Dezember 1865 (Striethorst 60 S. 293) könnte es nöthig erscheinen, diese Frage durch eine Gesetzesbestimmung zu entscheiden. Allein diese würde zur Kasuistik führen. Das Gesetz kann nur das Prinzip aufstellen und muß die Anwendung desselben der Praxis überlassen.

Begründung des Entwurfs. 61 ür befugt halten muß!). Namentlich aber wird der Verwalter zur Verwerthung der Masse oft genöthigt sein, Kaufverträge abzuschließen oder Darlehen aufzunehmen, und Gegenstände der Masse zu verpfänden. Dies wird vorzugsweise bei einem im Interesse der Masse durch den Verwalter fortgesetzten Betrieb eines Geschäfts des Gemeinschuldners vorkommen. jene besonderen Schranken aber welche das Gesetz der Geschäftsführung des Verwalters stellt, werden durch das Befriedigungsrecht der Gläubiger bedingt. Das elbe erheischt eine Mitwirkung der Gläubiger bei der Verwaltung der Masse und den Verfügungen über dieselbe. In welchen Fällen und in welcher Weise olche Mitwirkung eintritt, bestimmt das zweite Buch des Entwurfs. § 6. Pr. K. O. §§ 5, 6, 43. Aus dem nach § 5 von Rechtswegen eintretenden Dispositionsverlust folgt von elbst die Ungültigkeit aller Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, welche die Konkursmasse und die Befriedigung der Konkursgläubiger aus derselben betreffen Die Ungültigkeit ist eine Nichtigkeit. Nicht ein besonderer Umstand außerhalb der Rechtshandlung ist es, welcher diese ungültig macht, die Rechtshandlung selbst st vermöge inneren Mangels wegen der fehlenden Verfügungsfähigkeit ohne rechtliche Wirkung. Daher bedarf es nicht erst einer Thätigkeit, insbesondere nicht eines Rechtsmittels, um die Ungültigkeit der Verfügungen des Gemeinschuldners herbeizuführen. Hierin unterscheiden sich diese Rechtshandlungen desselben von den anfechtbaren Rechtshandlungen von denen im dritten Titel gesprochen wird. Der Unter hied wird sich in mehrfacher Richtung machen, namentlich in Bezug auf das Verhältniß zu dritten Erwerbern und in Bezug auf die Eintragung jener Handlungen in Grund= und Hypothekenbücher 2c. Hierin stimmen alle Gesetzgebungen, z. B. das Spanische Handelsgesetzbuch § 1036, Belgische Gesetz art. 444 Abs. 2, die Bremer Debitverordnung §§ 22 ff., Lübecker Konkursordnung §§ 22 ff., Bayerische Prozeßordnung Art. 1210, Oesterreichische Konkursordnung § 3, mit der Preußischen Konkursordnung § 5 überein, und auch nach gemeinem Recht wird die Nichtig keit angenommen?). Manche Gesetzgebungen halten diese Nichtigkeit als eine so selbstverständliche Folge der Dispositions entziehung, daß sie diese nicht ausdrücklich aussprechen, so der Code, das Französische Fallimentsgesetz und die Englische bankruptev act Die Nichtigkeit besteht gegenüber den Konkursgläubigern, ohne Unterschied, ol ämmtliche oder nur einzelne von ihnen durch die Handlung des Gemeinschuldners als benachtheiligt erscheinen möchten'); sie wird stets durch den Konkursverwalter eltend gemacht, denn er vertritt die alle Mal durch die wichtige Handlung betroffene Masse“ die Nichtigkeit besteht aber nur gegenüber den Konkursgläubigerns); denn nur diese sind es, welche in ihrem Rechte auf ungeschmälerte Befriedigung aus der Konkursmasse gegen jede Verfügung des Gemeinschuldners gesichert werden sollen. Es ist deshalb zwar folgerichtig, wenn die Bremer Debitverordnung (§ 24) und die Lübecker Konkursordnung (§ 22) vorschreiben, „daß sich auf die Nichtigkeit weder der betheiligte Dritte, noch der Gemeinschuldner soll berufen dürfen“; solche Vorschrift ist aber, weil sie nichts als eine Folge des ausgesprochenen Grundsatzes enthält, im Gesetze entbehrlich. Nur ist bei Anwendung des Grundsatzes stets davon auszugehen, daß die Nichtigkeit keinesweges in einer verminderten oder gar aufgehobenen Handlungsfähigkeit des Gemeinschuldners, sondern lediglich in der Unfähigkeit desselben, 11 Vergl. S 685 Abs. I. des Entwurfs der Civilprozeßordnung. 2) Vergl. Bayer § 24 II.; Günther S. 40; Schweppe § 31; Fuchs S. 50. 3) Eine solche Unterscheidung hebt der § 23 der Bremer Debitverordnung hervor So sagt das englische Gesetz, welches von einer Uebertragung der Eigenthumsrechte des bankrupt auf den trustee ausgeht; vold as against the trustee ss. 91 fl.; ebenso das amerikanische Gesetz vom 2. März 1867 S. 35. 5) Vergl alle oben allgirten Gesetze. S. 36.

S. 37. Begründung des Entwurfs. 62 über die Konkursmasse zu verfügen, ihren Grund hat. Diese Unfähigkeit ist, was den Gegenstand und die Zeitdauer und die in Betracht kommenden Personen betrifft, eine beschränkte, und dadurch ist die Nichtigkeit beschränkt. Die Rechtshandlung des Gemeinschuldners kann, wenngleich sie ein zur Konkursmasse gehöriges Vermögensstück zum Gegenstand hat, für den Gemeinschuldner und andere Personen, als die Konkursgläubiger verbindlich sein, und sie kann unter Umständen selbst den früheren Konkursgläubigern gegenüber, nach Aufhebung des Konkursverfahrens und nach Wiedererlangung der Verfügungsfähigkeit verbindliche Kraft erlangen!). Inwieweit dies der Fall, inwieweit insbesondere Veräußerungen und Verpfändungen von Sachen der Konkursmasse nach Beendigung des Konkursverfahrens konvalesziren können, ist nach bürgerlichem Recht zu beurtheilen?). Jedenfalls ist, auch während des Konkursverfahrens, die Handlung des Gemeinschuldners überall da, wo die Konkursmasse nicht berührt wird, in völliger Geltung. Dies findet namentlich bei Zahlungen statt, welche der Schuldner aus anderen Mitteln leistet, und bei Verbindlichkeiten und Rechtsgeschäften, insoweit sie einen Einfluß auf die Konkursmasse nicht üben. Das Gesetz könnte daher die Nichtigkeit beschränken auf alle Rechtshandlungen des Gemeinschuldners: „welche sich auf die Konkursmasse beziehen" (wie Art. 1210 der Bayerischen Prozeßordnung), oder „welche sein zur Masse gehöriges Vermögen betreffen“ (wie § 3 der Oesterreichischen Konkursordnung), oder „auf alle vom Gemeinschuldner über das dem Konkursverfahren unterliegende Vermögen vorgenommene Rechtsgeschäfte“ (wie § 9 des Sächsischen Entwurfs). Allein man wird von vielen Rechtshandlungen, insbesondere von neu eingegangenen Verbindlichkeiten nicht sagen können, daß sie „über die Konkursmasse eingegangen seien oder daß sie diese betreffen oder sich auf diese beziehen“; und dennoch würden auch solche Rechtsgeschäfte im Stande sein, eine Wirkung auf die Konkursmasse auszuüben. Deshalb stellt der Entwurf die Beschränkung nur subjektiv in Ansehung der Konkursgläubiger und nicht zugleich objektiv in Ansehung des Gegenstandes auf. Dies wird ausreichen. Denn überall, wo die Rede davon sein kann, daß die Konkursgläubiger die Rechtshandlungen als nicht geschehen sollen betrachten dürfen, muß eine Einwirkung auf die Masse vorliegen, und umgekehrt, wo solche vorhanden, ist die Rechtshandlung gegenüber den Konkursgläubigern nichtig. Die Bremer Debitverordnung spricht in §§ 22, 23 nur von solchen Verfügungen, „durch welche die Masse benachtheiligt (oder das Rangverhältniß der Gläubiger verändert) wird“, und in ähnlichem Sinne wurde bei Berathung des Belgischen Gesetzes der Antrag gestellt, den Zusatz aufzunehmen: „sauf les actes conservatoires“ 3 Eine solche Bestimmung würde jedoch unzweckmäßig und gefährlich sein; gefährlich, weil sie dem Gemeinschuldner einen willkommenen Titel zur Einmischung bieten würde, und unzweckmäßig, weil sich nicht bei jeder Handlung von vornherein übersehen ließe ob und inwieweit sie die Masse benachtheiligen wird oder nicht. Das Gesetz gestattet dem Gemeinschuldner gar keine Einwirkung auf die Masse, und eine jede muß daher nichtig sein. Wenn trotzdem durch eine solche Einwirkung ein Vortheil für die Konkursmasse erreicht worden ist, so wird der Verwalter gewiß nicht den Vortheil zurückweisen. Eine Exemplifikation der nichtigen Handlungen, wie sie das Belgische Fallimentsgesetz, art. 444 Abs. 2 und noch vollständiger der § 5 der Preußischen Konkursordnung und nach dieser andere Gesetzgebungen enthalten, erscheint weder nothwendig noch empfehlenswerth. In einzelnen Gesetzgebungen wird ein besonderer Fall geregelt. Er betrifft die von einem Bevollmächtigten des Gemeinschuldners nach der Eröffnung des Verfahrens vorgenommenen Rechtsgeschäfte. Die Bayerische Prozeßordnung Art. 1211 macht die Verbindlichkeit der von dem Prokuristen oder Handlungs=Bevollmächtigten eines kaufmännischen Gemeinschuldners abgeschlossenen Geschäfte, in der Weise des Art. 46 Das Preuß. Ober=Tribunal hat in dem Erkenntnisse vom 17. November 1868, Striethorst 1) Archiv Bd. 73 S. 100, aus dem § 5 der Pr. K. O. allgemein gefolgert, daß jeder Konkursgläubiger auch nach Aufhebung des Konkurses die Nichtigkeit mit völliger Wirkung geltend machen könne. 2) Vergl. z. B. §§ 16 ff. 78, 406 Th. I. Tit. 20. Allgem. Landrechts; art. 2124, 2125, 2130 Code civil; §§ 278, 480, 472 des Sächsischen B. G. B. von 1863. 3) Ranwet, Pasinomie des lois belges, tome XXI. 1851 pag. 109 Note 1.

Begründung des Entwurfs. 63 des Handelsgesetzbuchs von der Bekanntmachung des Gant=Erkenntnisses durch die zur Veröffentlichung der Eintragung in das Handelsregister bestimmten Blätter abhängig, und der Entwurf einer Hessischen Prozeßordnung beurtheilt, ähnlich wie der § 37 Th. I Tit. 50 der Preußischen Allgemeinen Gerichtsordnung, die Rechtshandlungen besonderer Verwalter von auswärtigen Vermögenstheilen, so lange ihnen die Vermögensbeschlagnahme nicht bekannt gemacht ist, so als ob die Handlungen vor Erlaß des Gant=Erkenntnisses erfolgt seien (Art. 822). Die meisten Gesetzgebungen aber enthalten sich einer derartigen, kasuistischen Entscheidung. Der Fall muß, wenn nicht noch andere ebenso wichtige Fälle zum Gegenstande gesetzlicher Bestimmung gemacht werden sollen, durch die Theorie und Praxis erledigt werden. Eine Entscheidung durch das Gesetz wird um so weniger zu treffen sein, als die einzelnen bürgerlichen Rechte in der Beurtheilung der Frage, ob die nach dem Erlöschen des Auftragsver hältnisses von dem Beauftragten mit einem Dritten vorgenommenen Rechtshandlungen den Auftraggeber verpflichten, mit einander nicht übereinstimmen, indem die einen überwiegend auf den guten Glauben des Dritten, die andern auf den des Beauftragten sehen. Doch wird in diesem Umstande nicht allein die Entscheidung der oben gestellten Frage zu finden sein Aus der Nichtigkeit des von dem Gemeinschuldner nach der Eröffnung des Verfahrens vorgenommenen Rechtsgeschäfts folgt von selbst, ohne daß das Gesetz wie § 5 der Preußischen, §§ 25, 26 der Bremer, und §§ 22, 23 der Lübecker Konkursordnung es thun, dies ausdrücklich auszusprechen brauchte, das Recht des Verwalters, alles das, was der Gemeinschuldner in Folge eines solchen Geschäfts geleistet und der Masse entzogen hat, für die Konkursgläubiger zurückzufordern. Hatte der Gemeinschuldner aus dem zur Konkursmasse gehörigen Vermögen eine Sache veräußert oder eine Zahlung geleistet, so muß der Empfänger die Sache oder die Zahlung herausgeben, mag er im guten Glauben gewesen sein oder nicht, und mag er zum Empfang der gezahlten Summe an sich berechtigt gewesen sein oder nicht. Inwieweit er, wenn die Sache nicht mehr oder nicht in dem früheren Zustand zurückgewährt werden kann, zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, bestimmt sich nach den Regeln des Civilrechts über Rückgewähr des aus einem nichtigen Rechtsgeschäft Empfangenen. Dasselbe gilt von seinem Anspruch auf Herausgabe oder Gewähr der von ihm an den Gemeinschuldner gemachten Gegenleistung. Die Konkursordnung hat sich auf den Satz zu beschränken, daß der andere Theil aus der Masse dasjenige, aber auch nur dasjenige zu fordern berechtigt ist, was durch das nichtige Geschäft in dieselbe gekommen ist. Die Masse soll durch das nichtige Geschäft weder bereichert noch verringert werden können Es wird nun häufig vorkommen, daß der nichtig veräußerte oder belastet Gegenstand schon in dritte Hände gekommen ist. Die Preußische Konkursordnung schreibt daher vor: „dem dritten redlichen Besitzer bleiben die aus dem redlichen Besitze entspringenden Rechte vorbehalten“ (§ 5 Abs. 2) und ferner: „wird das, was der Gemeinschuldner infolge eines nichtigen Geschäfts geleistet hat, gegen einen dritten redlichen Besitzer zurückgefordert, so muß derselbe wegen aller Gegenansprüche, welche ihm auf Grund seines redlichen Besitzes zustehen, aus der Masse vollständig befriedigt werden“ (§ 43 Abs. 2). Die meisten anderen Gesetzgebungen unterlassen eine solch Vorschrift. Mit Recht. Zunächst würde die preußische Vorschrift nicht überall auf die verschiedenen deutschen Civilrechte anwendbar sein. Sie paßt namentlich da nicht, wo nach dem Grundsatze „Hand wahre Hand“ der dritte redliche Erwerber überhaupt nicht zur Herausgabe verpflichtet ist; sie paßt nicht für das Gebiet des ranzösischen Rechts, nach welchem Mobilien ohne Rücksicht auf die Redlichkeit oder Unredlichkeit des Besitzers nur in Ausnahmefällen vindizirt werden können (Code civil. artt. 2279, 2280, 568, 570, 572—574); sie paßt nicht auf den Art. 74 der Deutschen Wechselordnung und die Art. 306, 307 des Deutschen Handelsgesetzbuchs ebenso wenig paßt sie auf die verschiedenen Systeme des Pfand= und Hypothekenrechts. Es genügt auch hier die Regeln des Civilrechts eintreten zu lassen Schon oben wurde auf den Unterschied hingewiesen, ob eine Rechtshandlung als nichtig oder nur als anfechtbar (Tit. 3) gelte. Der Unterschied, sowie die Frage, ob das Rechtsgeschäft als gültig nach der Vorschrift des zweiten Titels zu beurtheilen ei, hängt von dem Augenblick ab, in welchem es vorgenommen worden. Derselbe wird sich leicht feststellen lassen, wenn der Tag der Vornahme und der Tag der S. 38. S. 39.

S. 40. Begründung des Entwurfs. 64 Eröffnung des Konkursverfahrens auseinander liegen, schwer aber, wenn beide zusammenfallen. Die Erfahrung lehrt, daß noch in den letzten Augenblicken vor der Eröffnung des Verfahrens häufig Rechtshandlungen zum Nachtheil der Gläubiger vorgenommen werden. Den Gläubigern wird daher ein praktischer Vortheil von der Bestimmung des § 6 nur dann gesichert werden können, wenn das Gesetz die Vermuthung aufstellt, daß Alles, was der Gemeinschuldner am Tage der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen hat, nach der Eröffnung geschehen ist. Diese Vermuthung rechtfertigt sich durch den Verdacht, der allen erst an diesem Tage erfolgten Operationen anklebt; ihre Aufstellung kann um so weniger einem Bedenken unterliegen, als sie dem anderen Theile den Gegenbeweis offen läßt. Die gleiche Vorschrift des § 6 der Preußischen Konkursordnung ist auch in den Art. 1210 der Bayerischen Prozeßordnung und den § 10 des Entwurfs der Sächsischen Konkursordnung übernommen worden. S 7. Pr. K. O. S 7. Wie die Handlungen und Leistungen, welche von dem Gemeinschuldner erfolgt sind, so müssen auch die nach eröffnetem Verfahren an ihn geschehenen Leistungen gegenüber den Konkursgläubigern nichtig sein. Daher enthält der § 7 im ersten Absatz die Regel, daß solche Leistungen von der Erfüllung zur Konkursmasse nur soweit befreien, als das Geleistete zur Konkursmasse gekommen ist. Von dieser Regel macht das französische Recht, sowohl der Code als das Fallimentsgesetz von 1838 und das Belgische Fallimentsgesetz, art. 444 Abs. 2, keine Ausnahme. Ebenso wenig die Englische bankruptcy act. Auch die Bremer Debitverordnung (§ 29) und die Lübecker Konkursordnung (§ 24) machen keinen Unterschied, ob der Leistende in gutem Glauben war oder nicht. Das aber erscheint hart gegenüber einem Drittschuldner, welcher von der Eröffnung des Verfahrens keine Kenntniß besaß. Ein Schuldner des Kridars befindet sich in einer anderen Lage als ein Gläubiger desselben. Er hat nicht das gleiche Interesse wie dieser, die Vermögenslage und Zahlungsfähigkeit des Gemeinschuldners zu überwachen; er wird es daher nicht so leicht wie dieser erfahren, wenn der Gemeinschuldner seine Zahlungen einstellt. Für ihn ist es sogar kaum von Bedeutung, wenn ein Antrag auf Konkurseröffnung gestellt und bekannt wird; denn ob der Konkurs eröffnet wird oder nicht, seine Schuld bleibt dieselbe, während die Stellung eines Gläubigers die wesentlichste Aenderung durch die Eröffnung des Konkurses erleidet; darum steht der Schuldner des Kridars dem Eröffnungsverfahren fern, und ihm wird deshalb nicht zugemuthet werden können, sich gleich einem Gläubiger des Gemeinschuldners um das Ergebniß jenes Vorverfahrens zu kümmern. Vor Allem aber wird er von einer Nichtigkeit der Leistungen härter betroffen als der Gläubiger. Dieser erleidet durch die Zurückforderung der an ihn erfolgten Zahlung nur den Nachtheil, daß er in dieselbe Lage gebracht wird, in der sich die übrigen Gläubiger befinden; er kann gleich ihnen seine Forderung im Konkursverfahren liquidiren. Der Drittschuldner dagegen, mit dessen Leistungen der Gemeinschuldner davongeht, müßte seine Schuld doppelt bezahlen. Deshalb schützt schon das gemeine Recht den redlichen Schuldner, man nimmt nach demselben (arg. 1. 12 § 2, 34 § 3; 51. D. de sol. 46, 3, und l. 17. D. de transact. 2, 15) an, daß den Schuldner die Zahlung dann befreit, wenn er zur Zeit der Zahlung um die Eröffnung des Konkurses nicht wußte!), oder doch wenigstens dann, wenn das decretum de aperiundo concursu noch nicht eröffnet worden war?). Die Preußische Konkursordnung (§ 7) stellt eine Frist von drei Tagen auf, während welcher es den guten Glauben des Zahlenden berücksichtigt: „wer die Zahlung oder Aushändigung noch an dem Tage der Konkurseröffnung oder an einem der nächstfolgenden Tage bewirkt hat, ist dadurch gegen die 1) Fuchs, § 9 S. 503: Schweppe § 61; Seuffert, Archiv Bd. 21 Nr. 269. # (Entsch. d. Ober=Tribunals zu Stuttgart vom 6. Oktober 1835 und 23. Mai 1855). 2) Bayer, § 331.

Begründung des Entwurfs, 65 Konkursmasse befreit, wenn ihm nicht Umstände nachgewiesen werden, aus welchen sich entnehmen läßt, daß ihm damals die Konkurseröffnung bereits bekannt gewesen st.“ Nach österreichischem Gesetz (§ 3) ist der Zahler, gleichviel wann er gezahlt at, befreit, sobald er beweist, „daß ihm die Konkurseröffnung zur Zeit der Zahlung nicht bekannt sein konnte.“ Die Bayerische Prozeßordnung (Art. 1212), der Entwur der Sächsischen Konkursordnung (§ 11) und das Dänische Konkursgesetz (§ 2) sehen auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung der Konkurseröffnung; vor der Bekanntmachung erfolgte Zahlungen können von der Gläubigerschaft nur dann als unwirksam angefochten werden, wenn aus den Umständen sich ergiebt, daß dem Zahler die Konkurseröffnung zur Zeit der Leistung bereits bekannt war; bei Leistungen nach der Bekanntmachung muß der Leistende seine bona fides beweisen Den redlich leistenden Schuldner zu schützen, ist allemal nothwendig. Die Frist der Preußischen Konkursordnung von drei Tagen ist willkürlich. Ihr liegt der Gedanke zum Grunde, daß bis dahin die Konkurseröffnung zur öffentlichen Kenntniß gebracht werden kann. Es ist derselbe Gesichtspunkt, den die letztgenannten Gesetz jebungen unmittelbar aufstellen. Die öffentliche Bekanntmachung muß als entscheidend anerkannt werden. Das zweite Buch des Entwurfs bestimmt genau den Zeitpunkt, von wann ab die öffentliche Bekanntmachung von der Eröffnung des Verfahrens als bewirkt gilt (§ 68). Sobald dieser Zeitpunkt eingetreten, kann das Gesetz die Annahme aufstellen, daß die Eröffnung zur Kenntniß eines jeden Betheiligten gelang ist oder bei schuldiger Aufmerksamkeit hätte gelangen müssen. Nur als eine Ausnahme kann man dem Drittschuldner den Nachweis gestatten, daß ihm trotzdem die Konkurseröffnung nicht bekannt war. Der weitere Nachweis, daß sie ihm auch nicht bekannt sein konnte, läßt sich füglich nicht erbringen. Für den Zeitraum dagegen, während dessen die Eröffnung des Verfahrens noch nicht zur öffentlichen Kenntniß gebracht ist, kann, wie schon angedeutet worden, eine Wissenschaft des Drittschuldners von der Eröffnung weder verlangt noch vermuthet werden; dem leistenden Schuldner ist der Nachweis zu führen, daß er anderweit schon Kenntniß von der Konkurseröffnung gehabt hatte. Der Entwurf unterscheidet sonach nur in der Beweislast In den überwiegend meisten Fällen wird dem Leistenden der Beweis seiner Redlichkeit obliegen. In allen Fällen hat der Richter das Beweisergebniß nach freier Ueberzeugung zu würdigen. Dadurch werden die Konkursgläubiger geschützt. Zudem sorgt das Gesetz dafür, daß die Be kanntmachung von der Konkurseröffnung und ihre Zustellung an die Schuldner so schnell wie irgend möglich erfolgt. Und schon vorher kann durch Arrestanlage, durch Verhaftung des Gemeinschuldners und durch andere Sicherungsmaßregeln einer Leistung seitens der Schuldner vorgebeugt werden §§ 8 und 9. Pr. K. O. § 8 Auf der Grundlage des § 5 ist die weitere Frage zu beantworten, welche Wirkung die Eröffnung des Konkursverfahrens auf Rechtsstreitigkeiten des Gemeinschuldners ausübt. Es ist wiederum davon auszugehen, daß die Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner nur die Befugniß entzieht, über die Konkursmasse zu verfügen, daß er aber nicht in seiner Handlungsfähigkeit eine Einbuße erleidet — er verliert nicht das jus standi in judicio. Die Eröffnung des Konkursverfahrens ist daher ohne Einflus auf Rechtsstreitigkeiten, welche nicht das zur Konkursmasse gehörige Vermögen betreffen. Prozesse, welche sich lediglich auf die Person des Gemeinschuldners beziehen, Statusklagen, Klagen auf Anerkennung der Vaterschaft, auf Vollziehung oder Scheidung der Ehe, auf Ertheilung des Ehekonsenses, Klagen auf Leistung und Unterlassung individuell persönlicher Handlungen, auf förmliche Vollziehung eines Vertrages, auf Rechnungslegung u. s. w., können ohne Rücksicht auf das Konkursverfahren sowohl von dem Gemeinschuldner als gegen ihn angestrengt und fortgesetzt werden. Ebenso Klagen, welche zwar einen vermögensrechtlichen Anspruch, aber nicht aus der Konkursmasse verfolgen. Dahin sind nicht bloß Ansprüche auf Gegenstände zu rechnen, welche aus der Konkursmasse dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung überlassen worden; es gehören dahin namentlich auch die Ansprüche aus den neuen, nach der Konkurseröffnung unternommenen Rechtsgeschäften; auch Konkursforderungen Materialien zur Konkursordnung. 5 S. 41.

S. 42. Begründung des Entwurfs. 66 sind davon nicht ausgenommen, sofern nicht ihre Berichtigung aus der Konkursmasse verlangt wird (vergl. das Nähere zu § 10). Die Vorschrift der Oesterreichischen Konkursordnung (§ 9): Rechtssachen, bei welchen der Anspruch auf eine persönliche Leistung, Unterlassung oder Duldung des Gemeinschuldners oder auf ein durch die Konkurseröffnung seiner Verfügung nicht entzogenes Vermögen gerichtet ist, können auch nach der Eröffnung des Konkurses wie außer dem Konkurse, gegen denselben anhängig gemacht oder fortgesetzt werden. sowie die entsprechende Vorschrift der Bayerischen Prozeßordnung, Art. 1221 und des Dänischen Konkursgesetzes, §§ 7, 9 ist demnach folgerichtig und könnte noch dahin ergänzt werden, daß der Gemeinschuldner ebenso als Kläger befugt ist, solche Klagen anzustrengen oder fortzuführen. Eine solche Vorschrift zu treffen, ist aber überflüssig, denn sie ergiebt sich als eine rechtliche Folge jenes Grundsatzes von selbst!) Prozesse dagegen, welche auf die Konkursmasse sich beziehen, können, so bald das Konkursverfahren eröffnet ist, weder von dem Gemeinschuldner, noch gegen denselben geführt werden; denn da der Gemeinschuldner keine Verfügung über die Konkursmasse treffen kann, so ist er auch unfähig, dieselbe in Prozessen zu vertreten. Seine in einem Prozesse vorgenommenen Handlungen und die auf Grund derselben ergangenen Entscheidungen würden gegenüber den Konkursgläubigern in Gemäßheit des § 6 ebenso nichtig sein, wie die Handlungen des Gemeinschuldners außerhalb Prozesses. eines Auch dies braucht nicht durch besondere Vorschriften (vergl. art. 494 des Code, art. 443 Abs. 2 des Französischen Fallimentsgesetzes, § 8 Abs. 1 der Preußischen Konkursordnung oder § 6 der Oesterreichischen Konkursordnung) vom Gesetze verordnet zu werden. Dem Gemeinschuldner fehlt die legitimatio ad causam. Dies gilt sowohl für Prozesse, welche erst nach der Eröffnung des Verfahrens erhoben werden sollen, als auch für solche, welche zur Zeit der Eröffnung schon anhängig sind. Jeder anhängige Prozeß, welcher die Konkursmasse betrifft, wird daher durch die Eröffnung des Konkursverfahrens unterbrochen. Dem entsprechend schreibt der Entwurf der Deutschen Civilprozeßordnung (§ 210) die Unterbrechung ausnahmslos vor; derselbe setzt zugleich in dem zweiten Absatz desselben Paragraphen die prozessualischen Maßregeln fest für die Aufnahme des Prozesses, bestimmt auch im § 218 die bis zur Aufnahme eintretenden Wirkungen der Unterbrechung, überläßt es aber der Konkursordnung, zu bestimmen: unter welchen Umständen und von wem die Aufnahme stattfinden müsse oder könne. Man muß unterscheiden die Prozesse, durch welche Ansprüche geltend gemacht oder aus der Masse verfolgt werden, welche die Theilungsmasse vermehren oder ver¬ — ringern, die Prozesse über die Aktivmasse — von denjenigen Prozessen, welche eine Konkursforderung verfolgen, auf Grund deren also sich die Betheiligung an der Vertheilung der Masse bestimmt, — den Prozessen über die Passivmasse. Die §§ 8 und 9 des Entwurfs fassen die ersteren ins Auge und zwar der § 8 diejenigen, in welchen der Gemeinschuldner Kläger, und der § 9 die, in denen er Beklagter ist, — während der § 10 die Prozesse über Konkursforderungen und im Anschluß daran der § 11 die Zwangsvollstreckung für dieselben in Betracht zieht. Von den Prozessen über die Aktivmasse sagt der zweite Absatz des § 8 der Preußischen Konkursordnung: „Anhängige Rechtsstreitigkeiten gehen auf die Gläubigerschaft in der Lage über, in welcher sie sich zur Zeit der Konkurseröffnung befinden“. und im Anschluß daran der Art. 1219 der Bayerischen Prozeßordnung: 1) Vergl. für das gemeine Recht u. a. Günther S. 44; für das französische Recht Rénouard I. pag. 311 No. 24, 318 No. 30; für die Pr. K. O. Koch, Kommentar, Note 17, Makower, Studien zur Konkursordnung, Berlin 1861 S. 83 ff., 16 ff. 21, R. Koch, zur Reform des Preuß. Konkursrechts Berlin 1868 S. 21 ff. für das österr. Recht: Kaserer, Kommentar zur Oesterr. Konk.=Ord., Wien 1869 zu § 9 S. 41.

Begründung des Entwurfs. 67 „Anhängige Rechtsstreitigkeiten über einen zur Gantmasse gehörigen Vermögenstheil — der Gemeinschuldner mag in demselben Kläger oder Beklagter ein gehen mit der Ganteröffnung auf die Gläubigerschaft über. Sie werden in deren Namen von dem Masseverwalter übernommen. Schon oben in der Einleitung ist bemerkt, daß eine Succession der Gläubiger oder des Verwalters in die Rechte des Schuldners nicht stattfindet, und daß die Annahme einer Gläubigerschaft als einer Personeneinheit eine unnöthige und unzulässige Fiktion ist. Man kann daher weder von einem Ueber gange des Rechtsstreits au die „Gläubigerschaft“, noch überhaupt von einem „Uebergange“ des Rechtsstreits prechen. Einfacher und richtiger sagt art. 443 des französischen Gesetzes!) (ähnlich art. 452 des belgischen Fallimentsgesetzes): toute action mobilière ou immobilière ne pourra étre suivie ou intentée que contre les syndics und, wie man hinzusetzen müßte, par les syndics. Nur der Konkursverwalter — man fasse ihn als den gesetzlichen Vertreter der die Verfügungsrechte des Gemeinschuldners erlangenden Konkurs gläubiger oder unmittelbar als Kurator des Gemeinschuldners au kann die Prozesse für oder gegen die Aktivmasse führen, und nur er kann, wenn solche Prozesse schon anhängig sind, als Partei in dieselben eintreten. Muß er in dieselben eintreten? Nach der angeführten Vorschrift der Preußischen Konkursordnung und Bayerischen Prozeßordnung mag dies als nothwendig erscheinen. Es kann hier zwar nicht darauf ankommen, ob jene Gesetze diese Auslegung erfordern oder ob sie eine andere zulassen; immerhin aber ist es von Interesse, festzustellen daß die Auslegung des § 8 der Preußischen Konkursordnung dahin versucht wird*), als sei die Uebernahme des Prozesses nur ein Recht für die Gläubiger, nicht eine Nothwendigkeit. In der That wäre es hart für die Gläubiger, anzunehmen, daß der „Uebergang“ sich von selbst vollziehe, daß also der Prozeß von dem Verwalter aufgenommen werden müsse. Der Gemeinschuldner kann ohne den allergeringsten Grund einen Anspruch eingeklagt oder einen gegen ihn erhobenen Anspruch bestritten haben. Gewiß sollen die Gläubiger oder der Verwalter nicht gezwungen werden den Prozeß wider besseres Wissen oder wider ihre Einsicht fortzusetzen. Der Fortetzung müßte entsagt werden. Dann aber würden die Prozeßkosten der Masse zur Last fallen. Eine Nöthigung zur Aufnahme des Prozesses ist nicht zu rechtfertigen Die Idee einer solchen hängt mit der des „Uebergangs“ des Prozesses zusammen und ist wie diese falsch. Allerdings kann der Gemeinschuldner bis zur Konkurseröffnung frei disponiren und der Konkursverwalter muß jede seiner gültigen Dispositionen anerkennen. Daraus folgt jedoch keinesweges, daß der Verwalter verflichtet wäre, eine vom Gemeinschuldner begonnene Thätigkeit fortzusetzen. Im Gegentheil. Das Vermögen des Gemeinschuldners wird so, wie es liegt, im fertigen oder unfertigen Zustande für seine Gläubiger mit Beschlag belegt; der Zeitpunkt der Konkurseröffnung stellt die Masse fest, aus welcher, und die Ansprüche, für welch die Gläubiger ihre Befriedigung erhalten sollen. Deshalb, und gerade weil weder die Gläubiger noch der Verwalter dem Gemeinschuldner succediren, könnte es eher fraglich erscheinen, ob der unterbrochene Prozeß „auf die Gläubiger übergehen“ kann, d. h. ob er vom Verwalter aufgenommen werden kann, oder ob er nicht vielmehr abgebrochen bleiben müsse? 3) Das Recht des Verwalters zur Aufnahme und Fortsetzung des Prozesses ist jedoch nicht zu leugnen; es hat seinen Grund darin daß jedes Vermögensstück und jedes Recht des Gemeinschuldners für die Gläubiger verwendbar wird und zur Konkursmasse gehört, auch wenn es noch nicht seinen Abschluß erhalten hat. Ein solches Vermögensrecht gewähren die Prozeßhandlungen des Gemeinschuldners. Nicht blos der geltend gemachte Anspruch, sondern auch die Geltendmachung desselben oder die Vertheidigung des Gemeinschuldners gegen einen, von Anderen erhobenen Anspruch ist für die Gläubiger zu verwerthen. Der Entwurf bestimmt daher — gleichwie die Oesterreichische Konkursordnung § 10 Vergl. Code de commerce art. 494 2) Koch, Kommentar Note 17 R. Koch, Reform, S. 25 Note 55. 3) Dies war nach früherem englischen Rechte der Fall, vergl. Güterbock in Goldschmidt's Archiv Bd. II. S. 32. 5* S. 44 S. 43.

S. 45. Begründung des Entwurfs. 68 daß die für den Gemeinschuldner schwebenden Prozesse vom Verwalter aufgenommen werden können. Bis zur Aufnahme ruht der unterbrochene Rechtsstreit. Für den häufig eintretenden Fall, daß in dem Rechtsstreit ein Erkenntniß ergangen und zur Zeit der Konkurseröffnung die Frist zur Einlegung von Rechtsmitteln gegen dasselbe noch nicht abgelaufen ist, trifft § 8 der Preußischen Konkursordnung im dritten Absatze eine besondere Bestimmung. Eine ähnliche Vorschrift enthält der § 10 (§ 7) der Oesterreichischen Konkursordnung. Eine solche ist entbehrlich, denn der § 218 des Entwurfes der Civilprozeßordnung besagt allgemein: „die Unterbrechung des Verfahrens hat die Wirkung, daß der Lauf einer jeden Frist“ also auch der Nothfristen „aufhört und nach Beendigung der Unterbrechung die volle Frist von Neuem zu laufen beginnt.“ Dabei kann es sein Bewenden behalten. Nimmt der Verwalter den Prozeß auf, so wird dieser in derselben Lage fortgesetzt, in welcher er zur Zeit der Konkurseröffnung sich befand. Was vorher von und mit dem Gemeinschuldner verhandelt, für und gegen ihn festgestellt soweit nicht eine Anfechtung nach Maßgabe des dritten Titels ist, bleibt bestehen, — begründet ist?). Die Prozeßhandlungen dagegen, die der Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung vorgenommen hat, sind nichtig. Er hat aufgehört, Partei zu sein. Dies bestimmt auch seine Stellung während der Fortsetzung des aufgenommenen Rechtsstreites. Er kann mit verbindlicher Kraft für die Konkursgläubiger oder den Konkursverwalter weder ein Geständniß ablegen, noch einen Parteieneid annehmen, noch denselben zurückschieben oder ableisten?). So bestimmen folgerichtig, wenn auch überflüssig, die §§ 15 bis 17 der Bremer Debitverordnung. Die Badische Prozeßordnung dagegen legt ausnahmsweise den Erklärungen Geständnissen und Eidesleistungen des Gemeinschuldners verbindliche Kraft bei (§§ 757 bis 759, 764, bis 767 769, 770.) Diese Ausnahme zuzulassen, würde bedenklich und gefährlich sein. Ebensowenig erscheint eine Zulassung des Gemeinschuldners als Nebenpartei gerechtfertigt. Das französische Gesetz (art. 443) und das belgische (art. 452) hielten ein solches, von der Praxis schon nach dem Code als bestehend angenommenes: Interventionsrecht des Falliten für geboten und verordnen: le tribunal (lorsqu’il le jugera convenable) pourra recevoir le failli partie intervenante. Allerdings ist nicht zu verkennen, daß der Gemeinschuldner zuweilen ein Interesse haben könnte, selbst zu dem Verfahren zugezogen zu werden, namentlich wenn er Grund hat zu der Annahme, daß der Verwalter nicht pflichtgemäß verfährt. Das wäre aber nur ein faktischer, kein rechtlicher Grund zu seiner Zulassung. Er ist überhaupt nicht stichhaltig. Sein Interesse fällt mit dem der Gläubiger zusammen, und der Konkursverwalter hat das Interesse beider wahrzunehmen. Der Gemeinschuldner hat die Gelegenheit, dasjenige, was er zur Sache beizubringen hat, dem Verwalter zur Benutzung mitzutheilen, und wenn dieser seine Pflicht versäumt so kann er denselben durch Beschwerdeführung bei dem Konkursgericht zur Erfüllung 10 Dagegen könnte auf der anderen Seite es leicht den seiner Pflicht nöthigen. Nachtheile gereichen und gefährlichen Kollusionen des Gläubigern zum größten Gemeinschuldners Thür und Thor öffnen, wollte man ihn als Nebenpartei zulassen. Am wenigstens aber empfiehlt es sich, diese Zulassung, wie es das französische und Vergl. die Motive zu § 218 S. 179 (hier B. II, S. 252). 1) 2) Günther S. 44, 45. 3) Auch der Einlegung von Rechtsmitteln durch den Gemeinschuldner möchte für den Konkursverwalter keine Bedeutung zuzubilligen sein. Anders das Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 16. November 1858. Entscheidungen, Bd. 40 S. 372 ff.; Striethorst, 0 Bd. 31 S. 148 ff. 325 No. 39, Ranwet, Pas belge, Note 4 4) Pardessus, No. 1162, Rénouard, I. p. z. art. 452. Vergl. dagegen die beschränkende Auslegung in dem Erk. des Reichsoberhandelsgerichts vom 4. März 1874 (Entsch. Bd. 13 S. 21).

Begründung des Entwurfs. 69 belgische Gesetz thun, in das Ermessen des Prozeßgerichts zu stellen; eine solche unbegrenzte Vorschrift leistet der Willkür Vorschub und bringt das Gericht in eine schiefe Stellung In allen diesem macht es keinen Unterschied ob der über die Konkursmasse schwebende Prozeß des Gemeinschuldners von ihm oder gegen ihn geführt worden, ob es in diesem Sinne ein Aktiv= oder ein Passivprozeß war wohlverstanden: — ein Passivprozeß, welcher die Aktivmasse des Konkurses betrifft. Solcher Passivprozesse kann es nur drei Arten geben. Ein häufiger Fall wird der sein, daß auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts die Herausgabe oder Zurückgabe einer Sache verlangt wird welche jetzt der Verwalter als zur Konkursmasse gehörig zurückbehalten will; auf diese sogenannten Vindikationsfälle findet der vierte Titer des Entwurfs Anwendung. Ein anderer, nicht minder häufiger Fall wird die Verfolgung von Ansprüchen auf abgesonderte Befriedigung aus einem nunmehr zur Konkursmasse gehörigen Gegenstand betreffen, von sogenannten Separationsansprüchen, über welche der fünfte Titel die entscheidenden Bestimmungen enthält. Endlich kann es vorkommen, daß gegen den Gemeinschuldner ein persönlicher Anspruch erhoben war, welcher für das Konkursrecht sich als eine Masseschuld darstellen würde. Dies st allerdings nur in dem Falle denkbar, daß die Klage auf einem mit dem Gemeinchuldner abgeschlossenen, noch nicht erfüllten zweiseitigen Vertrage beruht, dessen Erfüllung nunmehr zur Konkursmasse verlangt wird (vergl. die Bestimmungen des zweiten Titels und den § 52 Nr. 2 des siebenten Titels); denn die übrigen Fälle einer Masseschuld setzen voraus, daß das Rechtsgeschäft, aus welchem der Anspruch entsprungen, oder wenigstens, daß der Anspruch selbst erst in die Zeit nach der Konkurseröffnung fällt; sie können demnach einem vor der Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner angestellten und gegen den Verwalter fortzuführenden Prozesse nicht zum Grunde liegen. Ein Unterschied aber zwischen den Aktiv= und diesen Passivprozessen macht sich geltend, wenn der Verwalter die Aufnahme des Prozesses ausdrücklich ablehnt. War der Gemeinschuldner verklagt, so kann der Verwalter den Kläger nicht auf einen neuen Prozeß über denselben Anspruch verweisen, den er nun gegen ihn, den Verwalter, noch einmal anzustellen habe. Der Kläger hatte das Recht, seine Ansprüche geltend zu machen; ihn kann die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Beklagten in der Geltend machung seiner Rechte nicht beeinträchtigen: sie kann ihm weder den Zeitverlust eines neuen, noch die Kosten des alten Prozesses auferlegen. Der Klageanspruch muß für anerkannt gelten (Entw. § 9 Abs. 2). Von einer Aufnahme des Prozesses durch den Gemeinschuldner selbst kann nicht die Rede sein. Der Prozeß ist in der Hauptsache durch das Anerkenntniß erledigt. Der Anspruch wird aus der Konkursmasse erfüllt. Will der Verwalter diese Folge nicht eintreten lassen, so muß er den Prozeß fortsetzen, auch wenn derselbe bisher vom Gemeinschuldner schlecht geführt worden ist; er muß sich dessen Vertheidigung gefallen lassen, das folgt aus dem Grundsatze der Repräsentation. — Anders steht es, wenn der Gemeinschuldner die Klage erhoben hatte. Lehnt der Verwalter die Aufnahme eines solchen Aktivprozesses ab und wird der Anspruch dem Gemeinchuldner zur freien Verfügung überlassen, so kann die Befugniß des Letzteren, den Prozeß für sich fortzusetzen, nicht zweifelhaft erscheinen!). Ohne Freigabe des Anspruchs würde diese Befugniß dem Gemeinschuldner an sich nicht zustehen. Aber die Rechtshängigkeit des Anspruchs würde einer anderweiten Verfolgung desselben durch den Verwalter entgegenstehen (Entw. d. Civilprozeßordnung § 227 Nr. 1); und ein Verzicht auf die Fortsetzung des Prozesses enthält nicht einen Verzicht auf den Klage anspruch, sondern nur die Erklärung, den Anspruch nicht für die Konkursmasse verfolgen zu wollen. Man wird daher überall dem Gemeinschuldner das Recht zur Aufnahme des Prozesses zugestehen müssen. Andererseits wird man auch den Beklagten nicht dem Belieben des Gemeinschuldners den Prozeß während der ganzen Dauer des Konkurses liegen zu lassen und ihn erst nach der Aufhebung desselben fortzusetzen, preisgeben dürfen. Der Entwurf erklärt deshalb den Gemeinschuldner auf Verlangen 1) Koch, Kommentar Note 17 zu § 8. R. Koch, S. 25 Note 55. Kaserer, S. 42. S. 46.

S. 47. Begründung des Entwurfs. 70 des Gegners für verpflichtet, den Prozeß aufzunehmen und die durch die Konkurseröffnung eingetretene Unterbrechung zu beseitigen (§ 8 Abs. 2). Die Befugniß des Gemeinschuldners, nach Maßgabe der Civilprozeßordnung den aufgenommenen Prozeß zurückzunehmen, bleibt davon unberührt. S 10. Pr. K. O. § 8. Neben dem Dispositionsverluste des Schuldners trat als die andere Hauptwirkung der Konkurseröffnung der Anspruch der Konkursgläubiger hervor auf gemeinsame Befriedigung aus der Masse. Er hat vorzüglich drei allgemeine Folgen: Kein Konkursgläubiger darf eine Forderung gegen die Masse einzeln I. und außerhalb des gemeinschaftlichen Verfahrens verfolgen. II. Kein Konkursgläubiger kann wegen seiner Forderung für sich und abgesondert eine Zwangsvollstreckung in die Masse erwirken. III. Die Lage eines Konkursgläubigers kann nach der Konkurseröffnung nicht durch Vor= oder Sicherungsrechte zum Nachtheil der Anderen verbessert werden. I. Der § 10 erledigt die erste Folge. Er behandelt die Passivansprüche und die eigentlichen Passivprozesse. Die Forderungen der Konkursgläubiger sind es, zu deren Berichtigung die Konkursmasse dient. Je größer die Schuldenmasse, desto geringer die Theilungsquote. Es wird daher schwerlich zu leugnen sein, daß diese Passivforderungen und Prozesse recht eigentlich die Konkursmasse betreffen“. Demgemäß darf auch hier dem Gemeinschuldner keinerlei Einwirkung auf die Feststellung dieser Forderungen und Streitigkeiten mit verbindlicher Kraft gegen die Konkursgläubiger zugestanden werden. Schon deshalb ist es nicht zu billigen, wenn das amerikanische Gesetz (s. 21) bestimmt, daß ein Gläubiger, welcher seine Forderung nicht zum gemeinsamen Verfahren anmeldet, befugt sei, gegen den Gemeinschuldner selbst zu klagen oder seine Klage gegen ihn fortzusetzen, und daß mit Zustimmung des Konkursgerichts diesem Prozesse die Wirkung beigelegt werden könne, daß der in demselben festgestellte Betrag der Forderung ohne Weiteres bei Vertheilung der Masse zugelassen wird. Abgesehen von der eingreifenden Thätigkeit des Gerichts, verstößt diese Bestimmung gegen den Kardinalsatz des Dispositionsverlustes des Schuldners und bietet demselben eine gefährliche Handhabe für Konnivenzen und betrügliche Handlungen. Dasselbe gilt von den zu §§ 8 und 9 erwähnten Vorschriften der Badischen Prozeßordnung, sowie der französischen und belgischen Gesetze, durch welche eine Stellung des Gemeinschuldners als Partei oder Nebenpartei begründet wird. In einem Verfahren zur Geltendmachung einer Konkursforderung in Bezug auf die Masse findet der Gemeinschuldner keine Stelle als Partei, ein solches Verfahren kann gegen ihn weder gerichtet noch fortgesetzt werden. Es möchte aber scheinen, als ob, wie bei den Prozessen über die Aktivmasse, auch ein über eine Konkursforderung schwebender Prozeß nur insoweit unterbrochen werde, als es sich darum handle, ob in die Stelle des Gemeinschuldners der Verwalter trete. Und in der That ist zuerst in der französischen Jurisprudenz!) und demnächst auf Grund des § 8 der Preußischen Konkursordnung von dem Preußischen Ober=Tribunal?) — von diesem allerdings gegen die Praxis vieler anderer Gerichte angenommen worden, daß anhängige Prozesse über Konkursforderungen ohne Weiteres auf den Verwalter übergehen könnten oder gar müßten. Der Entwurf nimmt diese Auffassung nicht an. Das Theilnahmeverhältniß der Gläubiger und ihrer Forderungen zu einander wird durch die Konkursordnung gesetzlich geregelt und muß durch das Konkursverfahren thatsächlich festgestellt werden. Der achte Titel dieses Theils bestimmt das Verhältniß und den Rang der Gläubiger. Ein Blick auf denselben zeigt, wie eine 1) Rénouard, I. p. 320 No. 32. 2) Erkenntniß des Ober=Tribunals vom 24. Oktober 1865, Striethorst, Archiv Bd. 60 S. 225.

Begründung des Entwurfs. 71 Forderung für die Betheiligung an dem Konkursverfahren einen anderen Inhalt und Umfang erhält, als außerhalb desselben, wie Gläubiger, welche ihre Forderungen eltend zu machen sonst noch nicht befugt sei würden, zugelassen, inwieweit bedingte Forderungen gesichert werden, wie Ansprüche auf Sachen und Leistungen sich in Geldforderungn verwandeln, und wie auf unbestimmte, auf gesicherte und andere Forderungen das Konkursverfahren modifizirend einwirkt. Schon dieser Umstand legt es nahe, die Feststellung der Forderungen und der Einwirkung, welche sie durch das Konkursverfahren erleiden, in diesem selbst eintreten zu lassen. Es ist aber noch ein weiterer Umstand bestimmend; derselbe folgt gleichfalls aus dem Rechte der Gläubiger auf gemeinschaftliche Befriedigung. Jeder Gläubiger wird durch die Theilnahme des anderen in seinen Bezügen geschmälert. Jeder Gläubiger muß daher die Befugniß haben, die Forderung des anderen, nach ihrer Richtigkeit, nach ihrem Rechte zur Theilnahme am Verfahren und nach ihrem Range zu prüfen und zu bestreiten. Der allgemeinen und gemeinschaftlichen Theilung der Masse entspricht nur eine allgemeine und gemeinschaftliche Feststellung der Forderungen. Die in einer solchen liegende Sicherheit ist es, welche es dem Gesetze ermöglicht, den einzelnen Gläubigern den Zeit= und Kostenaufwand zu ersparen, den es verursachen würde, venn erst ein Jeder für seine Forderung einen vollstreckbaren Titel erstreiten müßte — der Zwang des Gesetzes, daß ein jeder — zur Wohlthat Aller Darauf beruht Gläubiger, welcher an den Beschlüssen über die Konkursmasse und an der Vertheilung derselben Theil nehmen will, seine Forderung, auch wenn sie rechtshängig oder rechtskräftig ist, zu dem gemeinschaftlichen Verfahren anmelden und der Prüfung in demelben unterwerfen muß. Und wenn das Verfahren selbst auf sicherer Grundlage fortschreiten soll, so ist es nothwendig, anzuordnen, daß eine Forderung in dem Umfang, in dem sie einmal angemeldet und festgestellt worden, eine Abänderung im Laufe des Verfahrens nicht erleiden darf Diesen zwingenden Vorschriften darf der Einzelne sich nicht entziehen Allerdings will das Gesetz keinen Gläubiger nöthigen, seine Forderungen zum Konkurse anzumelden oder einen gegen den Gemeinschuldner begonnenen Prozeß unterbrechen zu lassen. Er kann sowohl gegen den Gemeinschuldner klagen, als gegen ihn den Prozeß fortsetzen, wenn es ihm nur darauf ankommt, eine Feststellung seiner Forderung gegenüber dem Gemeinschuldner herbeizuführen oder die Verurtheilung des Schuldners zur Zahlung der Schuld nach Aufhebung des Kon-Insoweit die Vorschrift der Englischen bankruptcy art. s. 12 kurses zu erlangen!). no creditor to whom the bankrupt is indebted in respect of any debt provable in the bankruptcy shall have any remedy against the property or person of the bankrupt in respect of such debt except ir manner directed by this act, dies verbietet, enthält sie eine nicht zu rechtfertigende Härte gegen den Gläubiger, mag auch derselbe von der Befugniß, gegen den Schuldner zu klagen, nur selten — um so seltener, wenn, wie es in dem Entwurf geschieht, ihm Gebrauch machen, die Möglichkeit eröffnet wird, durch die Anmeldung und Feststellung der Forderungen im Konkurse eine Feststellung gegenüber dem Gemeinschuldner zu erlangen. er Will aber der Gläubiger an der Konkursmasse Theil nehmen, so muß Diese Theilnahme würde er die Forderung zum Konkursverfahren anmelden. nicht erreichen, wenn er außerhalb desselben den Gemeinschuldner verklagte der Konkurseröffnung begonnene Klage gegen ihn oder gegen oder eine vor eines den Verwalter fortsetzte. Will sich der Gläubiger daher mit der Fortsetzun lichen anhängigen Prozesses gegen den Gemeinschuldner und den daraus mög ein¬ Erfolgen nicht begnügen, so muß eine Unterbrechung des anhängigen Prozesses 1) Die Entscheidung des Preuß. Ober=Tribunals vom 5. Juli 1856, Striethorst, Archiv Bd. 2 S. 341, erachtet dies nach bestehendem Recht für unzulässig. Siehe dagegen Koch, Kommentar Note 17 und R. Koch, Reform S. 22. — Vergl. für das gemeine Recht Günther S. 44 und die Entscheidung des O. A. G. zu Darmstadt vom 11. März 1870 in Seuffert's Archiv Bd. 24 Nr. 181. — Die Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts vom 23. Januar 874, Entsch. Bd. 12 S. 239, hält die Klage oder Fortsetzung der Klage dieses Inhalts mit dem Wesen des Konkurses an sich vereinbar. S. 48. S. 49

S. 50. 72 Begründung des Entwurfs. treten, mit der Wirkung, daß während derselben der Lauf einer jeden Frist aufhört; und diese Unterbrechung muß erfolgen, gleichviel ob der Prozeß vor dem Konkursgericht oder einem andern Gericht, gleichviel ob er in erster oder in einer anderen Instanz schwebt. Insoweit finden der § 210 und der § 218 des Entwurfs der Civilprozeßordnung gleichfalls auf die Prozesse über Konkursforderungen Anwendung. Eine Besonderheit aber tritt ein in Bezug auf die Art der Aufnahme der Prozesse; diese können nicht, wie die zu den §§ 8 und 9 gedachten ohne Weiteres von dem Verwalter aufgenommen werden. Vielmehr können nur folgende Fälle eintreten: entweder meldet der Kläger die Konkursforderung nicht zum Konkurse an, — dann ruht der Prozeß bis zur Beendigung des Konkurses, sofern nicht der Kläger erklärt, ihn ohne Bezug auf die Konkursmasse lediglich gegen den Gemeinschuldner fortsetzen zu wollen; oder der Gläubiger meldet an und seine Forderung wird im Konkursverfahren nicht bestritten, dann ist der Grund zu dem Prozesse fortgefallen und der Prozeß muß als beendigt gelten; oder die angemeldete Streitforderung wird ganz oder theilweise von dem Verwalter oder einem Konkursgläubiger oder dem Gemeinschuldner bestritten, — dann ist es dem Kläger zu überlassen, auf Grund und in Verfolg der Anmeldung den Prozeß in Höhe des bestrittenen Betrages gegen den Bestreitenden ortzusetzen. Bei der Fortsetzung sind, wie in den Prozessen über die Aktivmasse § 8, 9), die vor der Konkurseröffnung erfolgten Prozeßhandlungen und Feststellungen maßgebend soweit sie nicht der Anfechtung des Verwalters unterliegen. Mit der Auffassung des Entwurfs stimmt das angeführte englische Gesetz, der Sächsische Entwurf, § 15, und die Oesterreichische Konkursordnung § 7, im wesentlichen überein. Die detaillirten Vorschriften der letzteren scheinen entbehrlich und würden auch nicht hier am Platze sein. Es dürfte nur noch zu erwähnen sein, daß diejenigen Konkursforderungen, deren Geltendmachung nicht im Rechtswege, sondern im Verwaltungswege erfolgt, wie z. B. in den meisten Staaten die Steuerforderungen durch die Vorschrift des § 10 gleichfalls getroffen werden; auch sie unterliegen der Anmeldung und Verfolgung im Konkursverfahren nach Maßgabe der Konkursordnung. Auf sie findet aber nicht die Civilprozeßordnung Anwendung. Ob und wie daher Verwaltungsprozesse, welche etwa anhängig sind, durch die Konkurseröffnung unterbrochen werden, richtet sich nach den landesrechtlichen Vorschriften über das Verwaltungsverfahren. § 11. Pr. K. O. S 9. II. Die Nothwendigkeit, Einzelexekutionen zu hemmen, wird überall anerkannt!). Manche Gesetzgebungen machen hiervon eine ausdrückliche Ausnahme in Betreff der Vindikationsansprüche, der Masseschulden und der Absonderungsansprüche, so die Bremer Debitsverordnung § 95, die Preußische Konkursordnung § 9, die Lübecker Konkursordnung § 41, die Badische Prozeßordnung § 730, §§ 770—772, die Oesterreichische Konkursordnung § 12, der Sächsische Entwurf § 14 u. A. Dies ist aber keine Ausnahme von der im Entwurfe aufgestellten Regel. Es ist selbstverständlich, daß ein Kläger, der die Erfüllung seines Anspruchs unbehindert durch das Konkursverfahren zu verlangen berechtigt ist, die Erfüllung trotz und während des Verfahrens erforderlichenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung muß durchsetzen können. Dies gilt namentlich von den Ansprüchen der absonderungsberechtigten Gläubiger. Gerade in Betreff dieser macht aber das Französische und das Belgische Fallimentsgesetz eine Ausnahme, das erstere sogar nach zwei Richtungen. Der art. 450 des Französischen Fallimentsgesetzes untersagt dem Vermiether, welchem wegen des 1) Vergl. für das gemeine Recht u. a. Schweppe § 83; Bayer § 27 Nr. II; Fuchs, § 8 S. 47 Note 2; vergl. sodann Hannoversche Prozeßordnung § 613; Bremer Debitververordnung §§ 91 ff; Preußische Konkursordnung § 9: Badische Prozeßordnung § 729; Lübecker Konkursordnung § 41; Bayerische Prozeßordnung Art. 1218; Oestereichische Konkursordnung § 11; Sächsischer Entwurf § 19; Hessischer Entwurf Art. 831; Französisches Fallimentsgesetz art. 443; Belgisches art. 453; Holländisches Handelsgesetzbuch Art. 771; Englisches Gesetz s. s. 12, 13 u. s. w.

Begründung des Entwurfs. 73 des Miethszinses ein Privileg auf die Illaten zusteht (Code civil art. 2102 No. 1), während der ersten dreißig Tage nach der Fallimentseröffnung jederlei Zwangsvoll streckung in die Illaten, welche zum Handelsgewerbe des Falliten gebraucht werden, und der art. 454 des Belgischen Gesetzes dehnt diese Hemmung der Exekution auf die Zeit bis zum Abschluß des Prüfungsverfahrens und auf alle Forderungen aus, für welche ein Privileg auf Mobilien besteht. Die Vorschrift soll sich dadurch rechtertigen, daß eine sofortige Zwangsveräußerung der Mobilien möglicherweise den Chirographargläubigern unverhältnißmäßige Nachtheile verursachen könnte die Syndiken (Kuratoren) daher Bedenkzeit und Gelegenheit haben müßten, das nöthige Geld zur Abwendung des Verkaufs flüssig zu machen.!) Diese Fürsorge wird aber schon dadurch zu nichte, daß der Vermiether sich soll in den Besitz der Miethsräume setzen, daß er jede Sicherungsmaßregel soll treffen können, und daß, wenn dies geschehen, die Suspension der Zwangsvollstreckung von Rechtswegen fortfallen soll. Das Französische Fallimentsgesetz beschränkt sodann in umgekehrter Richtung die Hypothekengläubiger darin, daß, wenn der Zwangsverkauf der Grundstücke nicht bis um Zeitpunkt der union eingeleitet worden, nur noch die Syndiken befugt sein ollen, den Verkauf zu betreiben Art 572. Beide Ausnahmen gewähren den Konkursgläubigern keinen sonderlichen Nutzen und verletzen das zum § 3 des Entwurfs entwickelte Prinzip des Absonderungsrechts. Die allgemeine Beschlagnahme der Masse und der Zweck, dieselbe unter alle Gläubiger gemeinsam zu vertheilen, hemmt naturgemäß nur das einzelne Vorjehen der Konkursgläubiger. Zur Erfüllung einer Konkursforderung kann in die Konkursmasse eine Zwangsvollstreckung weder begonnen, noch fortgesetzt noch die Sicherung einer dereinstigen Zwangsvollstreckung vollzogen werden; in das allgemeine Sicherungs= und Befriedigungsverfahren darf kein Einzelner eingreifen. Um den Zeitverlust und die Kosten einer wiederholten Einleitung der Zwangsversteigerung einer Sache zu ersparen, bestimmt, nach dem Vorgange der Art. 772 des Holländischen Handelsgesetzbuchs, sowie des art. 453 des Belgischen Falliments gesetzes, der dritte Absatz des § 9 der Preußischen Konkursordnung: „War jedoch der Termin zu einem Zwangsverkauf behufs der Befriedigung eines persönlichen Gläubigers bereits vor der Konkurseröffnung bestimmt, so ist der Verkauf in Ausführung zu bringen, wenn der Verwalter der Masse die Aussetzung desselben nicht beantragt; der Verkauf geschieht alsdann für Rechnung der Gläubigerschaft.“ Eine ähnliche Bestimmung enthält der Art. 1218 der Bayerischen Prozeß-Ordnung. Eine solche konnte der Entwurf nicht aufnehmen. Nach der Civilprozeßordnung erlangt der Gläubiger mit dem Augenblicke der Pfändung ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstand (§ 658), und die Pfändung gilt als bewirkt durch die Besitznahme der Sache, die Wegnahme des Geldes, des Wechsels oder der indossablen Urkunde durch den Gerichtsvollzieher (§§ 661, 665, 680); die Pfändung einer bereits gepfändeten Sache, durch die bloße Erklärung des Gerichtsvollziehers: „er pfände die Sache für seinen Auftraggeber“ (§ 675); die Pfändung einer Forderung durch Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner, beziehentlich den Schuldner (§§ 678, 692, 701). Alle diese Akte fallen in einen so frühen Zeitraum, daß eine Zwangsvollstreckung für eine persönliche Forderung kaum angefangen haben kann, ohne aufzuhören, eine solche zu sein; denn aus dem persönlichen Gläubiger wird ein Pfandgläubiger, und als solcher wird er in der Verfolgung seines Anspruchs aus dem gepfändeten Gegenstand durch die Konkurseröffnung nicht gehemmt. Ein richterliches Pfandrecht soll entstehen schon durch die Vollziehung eines zur Sicherung einer zukünftigen Zwangsvollstreckung erwirkten Arrestes (§ 755). Die Konkursordnung wird die in diesen Bestimmungen liegenden Gefahren durch das Recht der Anfechtung, durch die Statthaftigkeit eines allgemeinen Veräußerungsverbots schon vor der Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 98) und durch die Möglichkeit, die Eröffnung selbst ungesäumt eintreten zu lassen, soviel es geht zu verhindern haben. Aber die nach anderen Rücksichten allseitig zu erwägenden allgemeinen Vorschriften 1) Vergl. Rénouard, I. p. 405 fl; Ranwet, p. 118. S. 51

S. 52. Begründung des Entwurfs. 74 der Prozeßordnung lassen eine Ausnahme für das Konkursrecht nicht zu. Nach diesen Vorschriften fällt der Grund zu jener Bestimmung des § 9 der Preußischen Konkursordnung hinweg. Dieselbe würde nur noch anwendbar sein für eine, auf Ansuchen eines persönlichen Gläubigers eingeleitete Zwangsveräußerung einer unbeweglichen Sache, und zwar nur da, wo die Landesgesetze der Beschlagnahme die Wirkung eines Pfandsrechts oder eines Vorzugsrecht nicht beilegen. In diesem Fall aber würde dem Verwalter nach der Bestimmung des § 116 des Entwurfs die Befugniß zustehen, dem eingeleiteten Verkaufsverfahren beizutreten, oder dasselbe für Rechnung der Masse und mit der Wirkung aufzunehmen, daß der nach Befriedigung der Hypotheken= und anderen etwaigen Vorzugsgläubiger verbleibende Erlös zur Konkursmasse flösse. Es würde dann, auch ohne besondere Vorschrift nicht als nothwendig erscheinen, das von dem Personalgläubiger beantragte Verfahren wegen der Konkurseröffnung zuerst aufzuheben, um es wieder zufolge des Antrags des Verwalters von neuem zu beginnen. Eine andere allgemeinere Frage entsteht durch die Bestimmung des § 1, daß aller neue Erwerb, den der Gemeindschuldner nach der Konkurseröffnung zufolge eigener Thätigkeit, zufolge Erbschaften oder Vermächtniß, durch Glücksfälle oder aus einem sonstigen Grunde macht, nicht zur Konkursmasse gehören, vielmehr der freien Verfügung des Gemeinschuldners überlassen bleiben soll. Vom juristischen Standpunkt würde dieser Erwerb den Zugriffen nicht blos aller neuen Gläubiger, sondern auch der Konkursgläubiger ausgesetzt sein; das durch die Konkurseröffnung zwischen den Konkursgläubigern entstandene Rechts verhältniß bedingt nur, die Einzelexekutionen in die Konkursmasse auszuschließen. Es erscheint jedoch als nothwendige Folge der Billigkeitsrücksichten und der wirthschaftlichen Erwägungen, welche zu dem Ergebnisse des § 1 geführt haben, den neuen Erwerb den Exekutionen der Konkursgläubiger zu entziehen. Das dort der Gesetzgebung vorgehaltene Ziel, dem Gemeinchuldner die Erwerbs= und Kreditfähigkeit wieder zu eröffnen, würde vereitelt werden, hätte jeder Konkursgläubiger es in der Hand, in dem Augenblicke, daß dem Gemeinschuldner ein Erwerb gelänge, ihm denselben zu entreißen. Der Gemeinschuldner würde noch ungünstiger stehen, als wenn er nach dem Prinzip der Preußischen und anderer Konkursordnungen mit dem Konkursverwalter in eine geregelte Auseinandersetzung über seinen neuen Erwerb treten müßte. Statt dessen würde er zahlreichen Einzelangriffen unterliegen. Ein Wetteifer der einzelnen Konkursgläubiger, für sich eine Pfändung zu erlangen, würde hervorgerufen, der nahe wohnende oder dem Gemeinschuldner nahe stehende Gläubiger vor dem entfernteren begünstigt werden. Den bisherigen Gläubigern gewährt die Konkurseröffnung, welche das gesammte vorhandene Vermögen des Schuldners zur gemeinsamen Vertheilung unter sie bringt, einen genügenden Schutz. Die neuen Gläubiger, welche dem vermögenslosen Schuldner im Vertrauen auf dessen Erwerb Kredit gewähren, dürfen der Konkurrenz mit den geschützten Konkursgläubigern nicht preisgegeben werden. Schon nach früherem englischen Recht war daher das Ansuchen eines Konkursgläubigers auf Exekution gegen den bankrupt an die Voraussetzung geknüpft, daß der Gläubiger seine Forderungen nicht zum Bankerottverfahren anmeldete 1). Das genügt aber nicht. Man darf den Gemeinschuldner und die neuen Gläubiger nicht dem willkürlichen und unberechenbaren Belieben der einzelnen Konkursgläubiger aussetzen. Auch die übrigen Konkursgläubiger, deren Interesse es ist, daß der Gemeinschuldner wieder zu Vermögen gelange, würden dadurch beeinträchtigt werden. Die rechtliche Gemeinschaft, in welche die Konkursgläubiger wider ihren Willen treten, legt ihnen auch diesen Zwang auf. So lange das Konkursverfahren dauert, darf zu Gunsten einzelner Konkursgläubiger eine Zwangsvollstreckung weder in die Konkursmasse, noch in das sonstige Vermögen des Gemeinschuldners stattfinden. (Vergl. § 92 der Bremer Debitverordnung.) 1) Da auch nach früherem englischen Recht das während des Konkursverfahrens vom Gemeinschuldner Erworbene in die Konkursmasse fiel, so betraf die gleichzeitige Exekution gegen denselben nur die Personalhaft. Vergl. Güterbock: in Goldschmidt's Zeitschrift für Handelsrecht, Bd. 2. S. 287. 288.

Begründung des Entwurfs. 75 Damit fällt zugleich die Statthaftigkeit eines Arrestes in das Vermögen des Gemeinschuldners fort. Von einem Personalarreste gegen denselben kann ohnehin nicht die Rede sein. Schon das Rechtsgesetz vom 29. Mai 1868 (Bund.=Ges. = Bl S. 237) hat die Schuldhaft zur Erzwingung von Zahlungen aufgehoben und die Haft nur zur Erwirkung anderer als Geldverbindlichkeiten, sowie als Sicherungsarrest aufrechterhalten. Dem entsprechend gestattet der Entwurf der Civilprozeßordnung die Verhaftung des Schuldners nur, um die Vornahme individueller Handlungen (§ 720) oder die Unterlassung (§ 721) oder Duldung (§ 723) einer Handlung oder die Leistung des Offenbarungseides (§ 728) zu erzwingen, und als Arrest zur Sicherung einer gefährdeten Zwangsvollstreckung (§§ 741 ff.) Jene Handlungen oder Unterlassungen entziehen sich entweder einer Geldschätzung, dann gehört der Anspruch des Gläu bigers nach dem zu § 2 Bemerkten nicht zu den Konkursforde rungen, — oder sie verwandeln sich in Geldforderungen, dann löst die Vollstreckung sich in eine Realexekution auf. Den persönlichen Sicherheitsarrest aber gewährt die Prozeßordnung nur gegen zahlungsfähige Schuldner (§ 743). Der Personalarrest soll blos Hindernisse beseitigen, welche der Schuldner einer Realexekution bereitet. S 12. Pr. K. O. S 10. III. Mit der Eröffnung des Konkursverfahrens ist jedes Vermögensstück des Gemeinschuldners für alle persönlichen Gläubiger desselben mit Beschlag belegt jeder Gläubiger hat den Anspruch, daß alle Sachen des Schuldners, soweit sie nicht dinglich einem Absonderungsberechtigten verhaftet sind, zur gemeinschaftlichen Thei lungsmasse kommen. Dem Rechte des Einen auf die gemeinschaftliche Vertheilung steht die Pflicht des Anderen gegenüber, sich dieselbe gefallen zu lassen. Par conditio omnium creditorum facta est!). Durch die Konkurseröffnung wird das Verhältniß eines jeden Konkursgläubigers zur Konkursmasse und zu den anderen Konkursgläubigern ixirt. Die Beschlagnahme der Vermögensstücke des Gemeinschuldners entspricht so zu sagen einer Beschlagnahme aller Forderungen der Konkursgläubiger In der Lage, in welcher sich zur Zeit der Konkurseröffnung ein Gläubiger zur Kon kursmasse befindet, wird er in dem Verfahren berücksichtigt. Eine Veränderung seiner Lage zum Nachtheil der anderen Gläubiger ist unstatthaft Daraus folgt, daß ein persönlicher Gläubiger, der als solcher in der Gemeinchaft Aller steht, nicht nachträglich aus dieser Gemeinschaft austreten und abgesonderte Befriedigung aus einem Gegenstande der Konkursmasse erlangen kann. Nach Eröffnung des Verfahrens kann ein Absonderungsrecht nicht mehr erworben werden. Es ist nicht die Rede von einer, in die Zeit nach der Konkurseröffnung fallen den Handlung des Gemeinschuldners, durch welche einem Gläubiger ein Absonderungseine solche Einräumung recht, Pfand. Hypothekenrecht 2c. eingeräumt worden; würde in Folge der Verfügungsunfähigkeit des Gemeinschuldners nichtig sein (§ 6) es ist auch nicht die Rede von der Erlangung eines Absonderungsrechts, welche, weil sie zwar vor der Konkurseröffnung, aber nach Ausbruch der Zahlungsunfähigkeit geschehen, in Gemäßheit des dritten Titels als ungültig angefochten werden kann. Aus jenem Grunde der Gemeinschaft der Gläubiger und der Fixirung ihrer Rechte folgt mehr. Er verhindert überhaupt die nachträgliche Entstehung eines Absonderungsrechts, wenngleich der Gemeinschuldner an den nachträglichen Akten der Entstehung nicht betheiligt ist. Auch der Umstand ist ohne Einfluß, daß der Konkursläubiger die Befugniß zur Erlangung des Absonderungsrechts schon vor der Konkurseröffnung gültig erworben hatte. Vielmehr ist es gerade dieser Fall, welcher vorzugsweise von jenem Folgesatz betroffen wird. Der Anspruch auf ein dingliches Recht fällt nicht mit diesem zusammen, ein jus ad rem ist nicht das jus in re. Es Derselbe kann nach der Konkurseröffnung ist nichts als ein persönlicher Anspruch. ebensowenig vollzogen werden, wie ein persönlicher Anspruch auf die Herausgabe einer dem Gemeinschuldner gehörigen Sache. 1) L. 6 § 7 D. quae in fraudem cred. 42. 8; L. 12 pr. D. de reb. auct. jud. poss. 42. 5. A. 10 pr. C. de bon. aut. jud. poss. 7. 72. S. 53.

S. 55. S. 54. Begründung des Entwurfs. 76 Damit stimmt sowohl das gemeine Recht!) als die modernen Gesetzgebungen überein *), und die art. 448 des Französischen, resp. 447 des Belgischen Fallimentsagen ausdrücklich: gesetzes les droits d’hypothéque et de privilége valablement acquis pourront être inscrits jusqu’au jour du jugement ... d. h. nur bis zu diesem Tage. Der Entwurf hält daher an der Regel fest: daß ein, auch ohne Zuthun des Gemeinschuldners nach der Konkurseröffnung erworbenes Absonderungsrecht den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam ist, wenngleich der Anspruch auf Erlangung deselben schon vorher gültig und unanfechtbar bestand. Es kommt darauf an, diesen Satz auf die verschiedenen Arten der Absonderungsrechte anzuwenden, welche die Konkursordnung anerkennt. Eine Anwendung ist da ausgeschlossen, wo die Entstehung des Absonderungsrechts mit einer Handlung des Gemeinschuldners zusammenfällt; sie ist nur da angebracht, wo der Eintritt des dinglichen Rechts sich theils aus Handlungen des Schuldners, theils aus anderen ohne seine Thätigkeit sich vollziehenden Akten zusammensetzt, und diese letzteren erst nach der Konkurseröffnung vollzogen werden. Die Anwendung wird daher nur auf Pfand=, Hypotheken=, dingliche Vorzugs= und Retentionsrechte zu machen sein. An beweglichen Gegenständen der Konkursmasse wird nach den §§ 40, 41 des Entwurfs ein Absonderungsrecht nur den Faustpfandgläubigern verliehen und einigen ihnen gleich gestellten Gläubigern, namentlich auch denjenigen, welche im Wege der Zwangsvollstreckung ein Pfandrecht erlangt haben. Wird von diesen der Besitz der verpfändeten oder verhafteten Sache erst nach der Eröffnung des Konkursverfahrens erlangt, oder wird erst nach dieser die Pfändung bewirkt, so würde der Erwerb des Pfand= oder Absonderungsrechts in die Zeit nach der Konkurseröffnung fallen, dasselbe daher nicht zum Nachtheil der Konkursgläubiger geltend gemacht werden können. Betreffs der unbeweglichen Gegenstände giebt der Entwurf keine Bestimmung darüber, auf welche Weise ein Recht zur abgesonderten Befriedigung aus denselben erworben werden kann. Der Entwurf läßt die verschiedenen Immobiliarrechte bestehen (§ 39). Eine Hauptanwendung wird aber die Vorschrift des § 12 in den Rechtsgebieten finden, in welchen das Pfandrecht an einem Grundstücke nicht schon kraft der Einräumung durch den Schuldner oder kraft des Gesetzes oder richterlichen Urtheils entsteht, sondern diese Akte nur den Titel zur Eintragung der Hypothek begründen und erst durch die geschehene Eintragung das dingliche Recht erworben wirds). Hier wird die Vorschrift in dem Falle eintreten, wenn derjenige Akt oder einer von den Akten, durch welche die Eintragung und demgemäß der Erwerb der Hypothek als bewirkt gilt, erst nach der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen ist. Welcher Akt der entscheidende ist, wird durch das Landesrecht bestimmt. Nach diesem richtet sich insbesondere die Beantwortung der Fragen, ob die Präsentation des Titels und des Antrags bei der Hypothekenbehördet), oder die Eintragungsverfügung, wenn diese schon vor dem Konkurse erfolgt sind, das Verbot des § 12 ausschließt, oder ob, um das Absonderungsrecht zu erhalten, auch die Eintragung in das Hypothekenbuch oder gar die Aushändigung des Hypotheken= oder Grundschuldbriefess) an den eingetragenen Gläubiger der Konkurseröffnung vorhergegangen sein müssen. 1) Vergl. Schweppe § 83, Bayer § 27 III., Fuchs § 8 S. 47 2. 2) Vergl. namentlich § 10 der Preußischen und § 11 der Oesterreichischen Konkursordnung 3) Vergl. darüber die Quellendarstellung. Anlage I. 4) Vergl. darüber die Motive zur Preuß. Konkursordnung § 10 und im Gegensatz zu diesen das Erkenntniß des Königlich Preußischen Ober=Tribunals vom 16. November 1866. Striethorst, Bd. 66 S. 164; jetzt §§ 18, 34, 17 des Gesetzes vom 5. Mai 1872, Ges.= Samml. S. 433 ff. 5) Vergl. §§ 18, 20 des Preußischen Gesetzes vom 5. Mai 1872; §§ 78 ff. der Bremer Handfesten=Ordnung von 1860.

Begründung des Entwurfs. 77 Und ebenso bestimmt es sich nach dem Landesrecht, welche Wirkung den vorher eingetragenen Arresten oder Protestationen!) (Vormerkungen) beizulegen ist; gewährt das Landesrecht schon der provisorischen Eintragung dingliche Kraft, so ist das Absonderungsrecht anzuerkennen, wenngleich die definitive Eintragung erst nach der Konkurseröffnung erfolgt ist Was von den Hypotheken gesagt ist, gilt gleichermaßen von den Vorrechten oder anderen, ein Absonderungsrecht an dem Grundstück begründenden Rechten, zu deren Erwerb die Landesrechte die Eintragung in Privilegien oder andere Bücher erfordern ? Eine Eigenthümlichkeit Besonderer Prüfung bedarf das französische Recht. desselben ist es, daß die Privilegien und gesetzlichen Hypotheken schon durch das Bestehen der Forderung kraft des Gesetzes, die konventionellen Hypotheken durch die, in authentischer Urkunde erfolgte Hypothekbestellung und die gerichtlichen Hypotheken schon kraft des Urtheils gültig erworben werden (Code civil artt. 2121, 1017, 2123, 2124—2133), daß aber die Privilegien und die gesetzlichen Hypotheken der Rege nach, und die vertragsmäßigen sowie gerichtlichen Hypotheken ohne Ausnahme ding liche Kraft und einen Vorrang unter den Gläubigern erst durch die Inskription (artt. 2106, 2113, 2134, 2166) resp. durch die Transskription (art. 2108) erlangen. Für diese ist daher trotz des vorhergegangenen Erwerbs erst die Eintragung dasjenige Moment, welches das Absonderungsrecht im Konkurse begründet. Die Vorschrift des § 10 der Preußischen Konkursordnung, welche nur die Geltendmachung nach der Konkurseröffnung „erlangter“ (oder genauer: erworbener) Hypothekenrechte ausschließt, würde für das Gebiet des Französischen Rechts nicht genügen. Es muß hinzugefügt werden: daß auch die gültig erworbenen Privilegien oder Hypotheken nach der Konkurseröffnung nicht mehr mit verbindlicher Kraft gegen die Konkursgläubiger eingetragen werden können. Das preußische Gesetz vom 9. Mai 1859, betreffend die Abänderung einiger Vorschriften des rheinischen Handelsgesetzbuchs (Ges.=Samml. S. 208), stellt deshalb an die Spitze des Art. 446 den Satz: Gültig erworbene Privilegien und Hypothekenrechte, welche nicht unabhängig von jeder Eintragung bestehen, sind gegen die Gläubigerschaft nur wirksam, wenn sie bis zur Fallimentseröffnung eingetragen sind. Dasselbe macht aber im dritten Satze von dieser Regel eine Ausnahme. Einzelne Vorzugsrechte nämlich, insbesondere das Vorrecht der Miterben wegen ihrer Theilungsansprüche (artt. 2103, 2109), sowie das der Erbschaftsgläubiger und Legatare wegen ihrer Nachlaßforderungen (artt. 1017, 2111) sollen auf die Nachlaßrundstücke, und die Privilegien des öffentlichen Schatzes (art. 2098) sollen innerhall der zu ihrer Bewahrung gestatteten Fristen (von 60 Tagen, 6 Monaten u. s. w. auch nach der Fallimentseröffnung wirksam eingetragen werden können; und noch allgemeiner sagt der § 722 Abs. 2 der Badischen Prozeßordnung: „Vorzugsrechte, zu deren Eintragung vom Gesetz eine gewisse Frist festgesetzt ist, können in dieser Frist noch eingetragen werden, wenngleich im Laufe derselben die Gant ausgebrochen ist.“ Erfordert das Die Gründe zu dieser Ausnahme leuchten jedoch nicht ein?). Gesetz, damit diese Privilegien gegen die übrigen Gläubiger einen Vorrang erhalten, deren Eintragung, so muß diese schon vor der, die Rechte eines jeden Gläubigere fixirenden Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgt sein, wenn sie in demselben einen Vergl. für das preußische Recht die nicht konformen Erkenntnisse des Ober=Tribunals vom 25 Februar 1867 und 15. Dezember 1868, Striethorst Archiv Bd. 66 S. 231 und Bd. 73 S. 175, jetzt § 22 Abs. 3 des Gesetzes vom 5. Mai 1872; für Bayern § 30 des Hypothekengesetzes vom 1. Juni 1822; ür das Königreich Sachsen § 408 des bürg. Gesetzbuchs für Sachsen = Weimar §§ 69, 70 des Pfandgesetzes vom 6. und §§ 79, 80 des Vor rechtsgesetzes vom 7. Mai 1839 u s. w. 2) Z. B. in Sachsen=Weimar das Vorrechtsgesetz vom 7. Mai 1839 §§ 46, 74, ff. 76; Schwarzburg=Rudolstadt: Hypothekengesetz vom 6. Juni 1856. 3) Vergl. den zu diesem Gesetz ergangenen Bericht im Hause der Abgeordneten, S. 19 S. 56.

S. 57. 78 Begründung des Entwurfs. Vorrang genießen sollen; die nachträgliche Erlangung desselben erscheint unstatthaft. Glaubt man diese Privilegien besonders begünstigen zu müssen, so mag man sie auf andere Weise sichern, sie etwa in ihrer dinglichen Wirksamkeit von der Eintragung unabhängig stellen Einigen Privilegien, nämlich den allgemeinen auf das ganze Vermögen, (Kosten des Gerichts, der Beerdigung, der letzten Krankheit u. s. w.) art. 2101 und einigen Hypotheken, — denen der Ehefrauen und der Bevormundeten — art. 2121 gewährt der Code civil!) auch ohne Eintragung auf die Grundstücke dingliche Wirksamkeit artt. 2107, 2135. Sind diese vor der Eröffnung des Konkursverfahrens gültig erworben, so kann ihre Eintragung auch nach derselben trotz der Bestimmung des § 12 erfolgen; denn nicht die Eintragung, sondern der vor der Konkurseröffnung liegende Akt verleiht ihnen die verbindliche Kraft — das Absonderungsrecht — gegen die übrigen Gläubiger. Dasselbe gilt allgemein für diejenigen Rechtsgebiete, in welchen die Eintragung des Pfand=, Hypotheken= oder Vorrechts nicht entscheidend ist für das Verhältniß zu den anderen Gläubigern. So wird, um von den vielen Partikularrechten eines hervorzuheben, nach der Bremer Handfesten=Ordnung vom 3./30. Juli 1860, durch die Ausfertigung der Handfeste für den Williger und die Uebergabe der Handfeste an den Pfandgläubiger das dingliche Recht erworben; die Eintragung ist zur Entstehung desselben nicht erforderlich, §§ 78 ff. Ueberhaupt soll die Vorschrift des § 12. auch in den Gebieten, in denen das Absonderungsrecht erst mit der Eintragung entsteht, die Vornahme der Eintragung nicht ausschließen. Dieselbe soll nur gegenüber den Konkursgläu bigern nicht verbindliche Kraft haben. Der Gemeinschuldner namentlich kann sich nicht auf eine Ungültigkeit derselben berufen. Die Eintragung wird unter Umständen auch anderen Personen und, nach Aufhebung des Konkurses, selbst den früheren Konkursgläubigern entgegengesetzt werden können. Ob und unter welchen Umständen dies der Fall ist, hat nicht die Konkursordnung zu regeln, ist vielmehr nach den bürgerlichen und Hypotheken=Gesetzen eines jeden Rechtsgebiets zu beurtheilen. Diese sind auch bestimmend für die Entscheidung der Frage, ob eine erst nach der Konkurseröffnung erworbene oder eingetragene Hypothek dadurch, daß sie an einen redlichen Dritten gediehen ist, in dessen Händen noch während des Konkurses auf Grund des „guten Glaubens des Hypothekenbuchs“ verbindliche Kraft gegen die Konkursgläubiger gewinnt.?) Daß endlich die Vorschrift des § 12 den Eintritt eines Anderen in das vor der Konkurseröffnung begründete Absonderungsrecht eines Gläubigers nicht ausschließt, bedarf zwar kaum der Erwähnung. Durch einen solchen Eintritt erleiden die Konkursgläubiger in ihren Rechten auf die Konkursmasse keinen Abbruch. Einzelne Konkursgesetze, wie die Preußische Konkursordnung (§ 11), das Großherzoglich Hessische Rangordnungsgesetz vom 15. September 1858 (Art. 10) u. a., enthalten aber eine ausdrückliche Bestimmung für den Fall, daß ein Dritter in der Absicht, in die Stellung eines bevorrechtigten oder absonderungsberechtigten Gläubigers zu treten, die Schuld des Gemeinschuldners bezahlt, und verordnen, daß der Zahlende auch ohne Cession das Vorrecht oder Absonderungsrecht des Gläubigers erlange. Vor der Konkurseröffnung mag eine solche Befriedigung des Gläubigers im Interesse des bedrängten Schuldners häufig geschehen, dann soll indeß, auch nach jenen Gesetzen, das bürgerliche Recht die Frage der Subrogation entscheiden. Nach der Konkurseröffnung wird die Abfindung eines Bevorrechtigten oder Absonderungsberechtigten selten vorkommen, es liege denn ein besonderes Rechtsverhältniß vor. Für solche besondere Fälle, wie die Abfindung durch Bürgen, nachstehende Pfandgläubiger u. s. w., bestehen besondere Vorschriften. Ein allgemeines Bedürfniß zur Regelung der Subrogation im Konkurse kann nicht anerkannt werden. Der Abfindende mag 1) Nach art. 8 des französischen Gesetzes vom 23. März 1855: Sur la transcription en matière hypothécaire, muß auch die gesetzliche Hypothek der Ehefrauen und der Pflegebefohlenen eingetragen sein, und zwar binnen Jahresfrist seit Vollziehung der Ehe, bez. Beendigung der Vormundschaft. 2) Vergl. den Kommissionsbericht der preußischen zweiten Kammer in Wenzel und Klose: die Preuß. Konk. Ordn. Berlin 1855 S. 93, 94.

79 Begründung des Entwurfs. sich vom Gläubiger Cession ertheilen lassen. Eine einheitliche Regelung könnte zudem nicht ohne Eingriff in das bürgerliche Recht erfolgen. Dasselbe stimmt in dieser Frage nicht überein. Während z. B. das Gemeine Recht im Allgemeinen die Subrogation zu Gunsten eines jeden Zahlenden zuläßt!), tritt nach Französischem Recht die Subrogation nur ein, wenn der Zahlende an der Befriedigung des Gläubigers ein Interesse hatte?), und das Preußische Rechts) knüpft den Uebergang des Vor= und Sicherungsrechts an eine Cession der Forderung. Noch größer Schwierigkeit würde das verschiedene Grundbuchrecht bereiten. Ebenso wie eine Befriedigung vor der Konkurseröffnung mag daher eine Befriedigung während des Konkurses nach dem Landesrecht beurtheilt werden. Auch die Frage, ob und inwieweit ein Gläubiger während des Konkursverfahrens genöthigt werden kann, sich abfinden und einen Anderen in seine Stell eintreten zu lassen, kann dem Landesrecht überlassen bleiben. S 13. Die Preußische Konkursordnung giebt keine ausdrückliche Vorschrift über den Einfluß, welchen das Konkursverfahren auf den Lauf der Klagverjährung ausübt. Eine solche würde, wenn ein einheitliches Recht über die Verjährung der Klage bestände, auch entbehrlich sein; denn die Wirkung, welche der Konkurs für diese nach sich zieht muß sich als einfache Folge davon ergeben, ob und inwieweit durch den Konkurs die Verfolgung der Ansprüche gehemmt wird. Aus diesem Grunde übergehen die meisten Gesetzgebungen die Verjährungsfrage. Eine Konkursordnung aber, welche in ihrem Geltungsbereich die verschiedensten Rechte vorfindet, darf sich dieser äußerst wichtigen Frage gegenüber nicht schweigend verhalten. Nach französischem Recht zwar wird als fast selbstverständlich angenommen daß das Falliment die Präskription nicht hemmt, und daß die Gläubiger, um ihre Rechte zu erhalten, dieselben, sei es durch Anmeldung, sei es auf andere Weise geltend machen müssen!) Aber aus der Preußischen Konkursordnung, und zwar aus dem oben zu den §§ 8—10 erwähnten § 8 derselben, wird gefolgert, daß mit dem Augenblick der Konkurseröffnung von Rechtswegen der Lauf der Verjährung sowohl gegenüber den Gemeinschuldner, als gegenüber der Konkursmasse ruhe und erst nach Aufhebung des Konkurses mit dem Zeitpunkt wieder beginne, von welchem ab die Zahlungspflicht des Schuldners eintrete. Dies ward zuerst für Wechselklage angenommen und wurde dann auf alle Forderungen ausgedehnt. Man wendet den Grundsatz an: agere non valenti non currit praescriptio5). Im gemeinen Recht ist die Frage streitig*) Für den Entwurf ist es unzweifelhaft, daß die Anwendung jenes Satzes nicht 1) L. 2 D. de cess. bon. 42, 3; l. 24 § 3 D. de reb. auct. jud. poss. 42, 5; vergl. auch Sächs. bürg. G. B. §§ 955, 954. 2) Code civil 1250 2 1251 (vergl. 2112). 3) A. L. R. I. 16 §§ 47, 48 Pardesus No. 1123 p. 292; Erk. d. A. G. Köln v. 14. März 1856 im Rhein Arch. Bd 51 S. 248 5) Erkenntnisse des Ober=Tribunals vom 18. Dezember 1858, 24. Januar 1859 26. Juni 1860, 23. April 1861, 22. Oktober 1863, 1. Dezember 1864 u. s. w. (Striethorst Archi Bd. 31 S. 348, Bd. 32 S. 162, Bd. 38 S. 77, Bd. 41 S. 179, Bd. 50 S. 344 und Bd. 55 S. 326); zuerst wurde davon ausgegangen, daß die Anmeldung der Forderung und deren Feststellung im Konkurse ohne Einfluß auf den Schuldner sei; später wurde im entgegen gesetzten Sinne der Satz aufgestellt, daß die Feststellung wie ein Judikat auch nach Aufhebung des Konkurses gegen den Schuldner wirke. Vergl. die Erkenntnisse des Reichsoberhandelsgerichts vom 5. Dezember 1871, 1. Juni 1872, 10. u. 20. September 1872 und 23. Januar 1874 (Entsch. Bd. 4 S. 228, 317; Bd. 7 S. 62, 135; Bd. 12 S. 238); dasselbe stimmt im Ergeb nisse mit dem Preuß. Ober=Tribunal überein und beruht auf dem Grunde, daß weder das An erkenntniß der Forderung durch den Verwalter für den Gemeinschuldner, noch das des letzteren für den Verwalter verbindlich sei. — Vergl. auch Makower, Studien zur Konkursordnung. S. 9 ff 6) Vergl. Seuffert, Archiv Bd. 22 Nr. 208. (Urth. des A. G. Celle vom 2. März 1869), ferner Bd. 20 Nr. 171 und Nr. 177; Thöl Handelsrecht (zweite Aufl.) Bd. 2 S. 744; Renaud im Arch. f. Wechselrecht Bd. 8 S. 319 ff., Hoffmann daselbst Bd. 12 S. 358 ff. Erk. des Reichsoberhandelsgerichts vom 16. Mai 1874. (Entsch. Bd. 13 S. 270), S. 58.

S. 60. S. 59. 80 Begründung des Entwurfs. zugelassen werden darf. Zu den §§ 8, 9 ist erörtert, daß jeder Anspruch, außer einer Konkursforderung, unabhängig von dem Eintritt des Konkursverfahrens entweder gegen den Gemeinschuldner oder gegen den Verwalter im Wege der Klage verfolgbar ist, und daß in der Verfolgung einer solchen! Klage die Konkurseröffnung kein Hinderniß herbeiführt. Sie kann daher für solche Klageansprüche nicht ein Hinderniß sein für den Eintritt oder den Lauf ihrer Verjährung. Auf Konkursforderungen freilich übt die Eröffnung des Konkurses einen Einfluß. Soweit ihre Berichtigung aus der Konkursmasse verlangt wird können sie nicht mehr gegen den Gemeinschuldner und überhaupt nicht mehr durch Anstellung einer Klage, sondern nur im Wege der Anmeldung geltend gemacht werden. Keineswegs aber hindert die Konkurseröffnung die Verfolgung. Im Gegentheil, mit der Eröffnung wird der Gläubiger gerade aufgefordert, seine Forderung geltend zu machen. Es ist schon zum § 10 erwähnt worden, daß dem Konkursgläubiger zwei Wege offen bleiben: er kann entweder mittelst Klage die Feststellung seiner Forderung gegen den Schuldner erwirken, und schon dadurch vermag er ihre Verjährung diesem gegenüber zu unterbrechen und zu beseitigen, oder er kann, wenn er sich an dessen zur Konkursmasse gehöriges Vermögen halten will, die Forderung im Konkursverfahren geltend machen. Es ist eine Geltendmachung seiner Forderung, wenn der Gläubiger in einem gerichtlichen Verfahren sie anmeldet, begründet und ihre Anerkennung erlangt, oder sie einklagt und erstreitet, und wenn er sie zu einem kleinen oder großen Theile aus dem Vermögen seines Schuldners bezahlt erhält. Mit der Eröffnung des Verfahrens, also in demselben Augenblick, von dem ab es dem Gläubiger verwehrt ist, eine Klage gegen den Schuldner auf Zahlung der Schuld anzustellen, wird dem Gläubiger der Weg eröffnet, seine Forderung zur Bezahlung aus dem Vermögen des Schuldners in dem Konkursverfahren geltend zu machen. Allerdings wird die Forderung durch die Anmeldung nicht unmittelbar gegen die Person des Schuldners verfolgt, dieser ist auch nicht Partei in dem Anmeldungs= und Prüfungsverfahren, vielmehr bezweckt die Anmeldung nur die Theilnahme des Gläubigers an der Vertheilung der Masse; aber es ist ein und dieselbe Forderung gegen den Schuldner, auf welcher diese Theilnahme beruht, und die Masse ist dessen Vermögen; es ist nur eine andere Form der Geltendmachung. Auf die Form der Verfolgung kommt es nicht an, sondern darauf, daß der Gläubiger in der vom Gesetz vorgeschriebenen Form sein Recht thätig verfolge. Zudem zieht der Entwurf auch den Gemeinschuldner zum Verfahren zu, läßt auch ihn sich über die angemeldete Forderung erklären und falls er dies unterläßt, die Vollstreckbarkeit der Feststellung gegen ihn eintreten. Die Anmeldung begreift daher mittelbar auch eine Verfolgung gegen die Person des Schuldners in sich. Der 615 Konkursgläubiger ist sonach durchweg in der Lage, seine Rechte auszuüben; versäumt er es, so muß ihn die Verjährung treffen. Auch die Verjährung der Wechselforderungen kann nicht ausgenommen werden. Dies schlägt der hessische Entwurf vor, der in dem ersten Absatz des Artikels 821 während der Gant die Wechselhaft ausschließt, und dann sagt: „Dagegen ist, so lange die Gant dauert, der Lauf der Verjährung gegen die auf Tilgung jener Forderungen gerichteten Wechselklagen gehemmt“. Allerdings ist die Verjährung des Wechselregresses eine schnelle und strenge: Art. 78, 89 Wechselordnung; sie ist aber nicht deshalb eingeführt, weil die Wechselregreßklage eine schnelle und strenge Durchführung findet, sondern weil die Wechselverhaftung der Vormänner eine schnelle Ausübung des Wechselrechts erfordert, und dieser Grund findet auch bei dem eintretenden Konkurse sowohl auf den Kridar und dessen Masse die Konkursgläubiger und den Verwalter Anwendung, als auf die übrigen Wechselverpflichteten. Insbesondere hindert der Konkurs über das Vermögen des einen nicht die Einklagung des Wechsels gegen die anderen Wechselschuldner. Um die Feststellung seiner Forderung im Konkurse zu erlangen, hat der Gläubiger den Besitz der Wechselurkunde nur für kurze Zeit nöthig. Er kann aber auch alle Wechselschuldner gemeinschaftlich verklagen; wenn er will, auch den Gemeinschuldner, diesen zwar nicht auf sofortige Zahlung, wohl aber auf Anerkennung oder Zahlung nach beendigtem Konkurse. Der Grund der ausgeschlossenen Wechselhaft endlich ist durch Aufhebung der Schuldhaft fortgefallen. Es gilt daher ganz allgemein: die Eröffnung des Konkursverfahrens kann den Beginn oder den Lauf der Verjährung nicht hemmen.

Begründung des Entwurfs. 81 Ebenso allgemein und aus denselben Gründen muß dann aber die Verjährung durch die Anmeldung der Konkursforderung unterbrochen werden. Die bürgerlichen Rechte weichen bekanntlich von einander erheblich ab in der Bestimmung des Aktes durch welchen die Unterbrechung der Verjährung eintritt. So verlangen das gemeine Recht und viele Landesgesetze!) die Behändigung der Klaganträge und der Code civil (art. 2244) „eine Vorladung vor Gericht, einen Zahlungsbefehl, oder eine Beschlagnahme, welche demjenigen zugestellt sind, den man verhindern will zu verjähren“ hingegen genügt nach dem Sächsischen bürgerlichen Gesetzbuch (§ 163) die Anbringung der Klage und nach Preußischem Allgemeinen Landrecht (Theil I. Tit. 9 § 551) sogar die Anmeldung derselben bei Gericht. Die Verjährung der Wechselklage wird nach Vorschrift des Art. 80 der Deutschen Wechselordnung nur durch Behändigung der Klage (oder Streitverkündigung) unterbrochen. — Wenn die Anmeldung einer Konkursorderung im Konkurse die einzige und allgemeine Art ist, wie dieselbe gegen die Konkursmasse gerichtlich geltend gemacht werden kann, so muß die Anmeldung allgemein der Akt sein, durch welchen die Unterbrechung der Verjährung erfolgt. Dies kann um so weniger bedenklich sein, als die Anmeldung über die Person desjenigen, gegen dessen Vermögen der Anspruch verfolgt werden soll, und über den Rechtsgrund und den Betrag der Forderung keinen Zweifel bestehen läßt. Die Frage, mit welchem Moment die Anmeldung als bewirkt gilt, löst § 127 des Entwurfs. Die besondere Vorschrift der Wechselordnung wird das Einführungsgesetz zu berücksichtigen haben. Mit diesen Sätzen steht auch die Oesterreichische Konkursordnung, § 8, sowie das Dänische Konkursgesetz, § 12, im Einklang. Die Erstere trifft noch weitere Vorsorge für den Fall, daß die angemeldete Forderung bei deren Prüfung bestritten und durch Anstellung des Spezialprozesses oder durch Aufnahme des anhängig gewesenen Prozesses verfolgt wird; die Verjährung soll dann nur als gehemmt angesehen, und die Zeit von der Anmeldung bis zum Empfang der zur Verfolgung des Anspruchs dienenden Belege in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet werden. Diese Vorschrift beruht auf der Bestimmung des Oesterreichischen bürgerlichen Gesetzbuchs, § 1497, nach welcher die Anstellung einer Klage und daher die Anmeldung die Verjährung nicht unbedingt, sondern nur für den Fall unterbricht, daß die Klage gehörig fortgesetzt wird. Die in Deutschland geltenden bürgerlichen Rechte weichen aber in der Frage, welche Wirkung die Unterbrechung einer Verjährung durch Klage habe, nicht blos von dieser Bestimmung des Oesterreichischen Rechts, sondern namentlich von einander auf das Erheblichste ab?). Ohne in den Zusammenhang der einzelnen Bestimmungen des Landrechts störend einzugreifen, läßt sich nicht einheitlich für das Gebiet der Konkursordnung die oben gestellte Frage oder die Frage beantworten, welche Wirkung es habe, wenn die angemeldete, streitig gebliebene Forderung über haupt nicht weiter verfolgt wird, — ob dann die unterbrochene Verjährung von neuem mit derselben oder mit einer anderen Frist beginnen und von wann ab dies geschehen oll, oder ob die Unterbrechung als nicht erfolgt, oder ob und in welcher Weise die Verjährung als gehemmt anzusehen ist? Ebenso wie diese Fragen könnte der Fall in Betracht gezogen werden, daß der Gläubiger die Anmeldung zurücknimmt. Alle diese Fälle können und müssen der Entscheidung durch das Landesrecht überlassen werden. S 14. Der § 14 bezieht sich auf die Fälle einer Gemeinschaft des Gemeinschuldners mit einer anderen Person, betreffe die Gemeinschaft eine einzelne Sache, einen Sachinbegriff oder einen Rechtsinbegriff, beruhe sie auf Vertrag, auf Beerbung oder anderen Gründen, bestehe sie mit dem Ehegatten oder mit anderen Personen. Ob die Eröffnung des Konkurses die Aufhebung solcher Gemeinschaft bewirkt, oder ob eine Aufhebung aus Vergl. z. B. für Hannover den § 668 Nr. 2 der Prozeßordnung, den § 4 des Gesetzes vom 7. Juli 1852, betreffend das Mahnverfahren, und den § 8 des Verjährungsgesetzes vom 22. September 1850. 2) Vergl. I. 9 C. de praescr. 7, 39; Sächs. Bürg. Gesetzbuch §§ 166, 168, 169; Preuß. A. L. R. I., 9 § 554 und Verjährungsgesetz vom 31. März 1838, § 10; Code civil art. 2247; Zachariä Handbuch des französischen Civilrechts, 5. Aufl., Bd. 1, S. 53215, 53526. Materialien zur Konkursordnung. S. 61.

S. 62. Begründung des Entwurfs. 82 anderen Gründen erforderlich ist oder freiwillig herbeigeführt wird, stets gehört nur der bei der Theilung zu ermittelnde Antheil des Gemeinschuldners zur Konkursmasse. Befindet das ganze Gemeinschaftsobjekt sich in der Masse, so ist der Mitberechtigte die Aussonderung seines Antheils als Vindikant zu verlangen befugt; für diesen Fall würde § 35 des Entwurfs genügen; derselbe deckt aber die Mit berechtigten nicht für die anderen Fälle. Deshalb erscheint eine allgemeine Bestimmung wünschenswerth. In allen Fällen muß die Theilung oder die sonstige Auseinandersetzung der Mitberechtigten mit dem Gemeinschuldner außerhalb des Konkursverfahrens erfolgen. Daß bei derselben der Konkursverwalter die Stelle des Gemeinschuldners einzunehmen hat (Art. 33 des Preuß. Einf.=Ges. z. Handelsgesetzbuch), versteht sich von selbst. In welcher Weise und in welchem Umfange die Theilung oder Auseinandersetzung zu bewirken ist, bestimmt sich nach dem vorliegenden Gemeinschaftsverhältniß. Dieses bestimmt auch die Rechte der Gemeinschaftsgläubiger. Mit der Theilung oder Versilberung des Gemeinschaftsobjekts und der Befriedigung der Gemeinschaftsgläubiger ist der Antheil ermittelt, welcher zur Konkursmasse des Gemeinschuldners gehört. Daß aber aus diesem Antheile auch die Mitberechtigten wegen ihrer Gemeinschaftsforderungen vorzugsweise und abgesonderte Befriedigung sollen verlangen dürfen, setzt der Entwurf im § 44 fest. schließt die allgemeinen Bestimmungen Die Preußische Konkursordnung s Der § 13 spricht mit Vorschriften für den Todesfall des Gemeinschuldners. unbedingt aus: „der Tod des Gemeinschuldners bewirkt keine Unterbrechung des Konkurses.“ Das englische und das amerikanische Gesetz (s. 80, 9 resp. s. 12) ertheilen dem Gericht die Befugniß, das Verfahren in der bisherigen Art fortzusetzen. Letzteres erscheint nicht genau. Durch die Konkurseröffnung wird das Vermögen des Person gelöst; das anhängige Verfahren Gemeinschuldners von dem Schicksale seiner es hat, um durchgeführt zu werden, in wird durch seinen Tod nicht unterbrochen; Organ. Die Bestellung eines Nachlaßdem Konkursverwalter ein selbständiges kurators oder die Legitimation des Erben ist nicht abzuwarten; diese ist nur erforderlich, damit die während des Verfahrens dem Gemeinschuldner persönlich verbliebenen Rechte und Pflichten ausgeübt werden. Die Frage, in welchem Umfange die Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners von dem Erben wahrzunehmen sind (Pr. K. O. § 14), kommt nicht bloß in Betracht, wenn der Gemeinschuldner während des Konkursverfahrens stirbt, sondern ebenso, wenn dasselbe über einen Nachlaß eröffnet wird; dieser Frage wird daher zu den §§ 202 ff. näher zu treten sein. Daß aber der Tod des Gemeinschuldners den gegen ihn eröffneten Konkurs nicht unterbricht, erscheint als eine so selbstverständliche Folge des Rechts, welches die Gläubiger durch die Konkurseröffnung auf die Masse erlangt haben (§ 2), daß eine gesetzliche Bestätigung derselben überflüssig erscheint. Auch ist nicht erfindlich, weshalb dadurch, daß der Erbe des Gemeinschuldners die Erbschaft ohne Vorbehalt der Rechtswohlthat des Inventars antritt, der Fortgang des Konkurses sollte gehemmt werden können (Pr. K. O. § 13 Abs. 2). Dieser Antritt hat nur zur Folge, daß die Gläubiger nun sich auch an das Vermögen des Erben zu halten befugt sind. Zweiter Titel. Erfüllung der Rechtsgeschäfte. Der rechtliche Bestand der von dem Gemeinschuldner eingegangenen Rechtsgeschäfte, welche an sich gültig abgeschlossen und der Anfechtung nach den Vorschriften des folgenden Titels nicht unterworfen sind, kann durch die Eröffnung des Konkursverfahrens im Allgemeinen nicht in Frage gestellt werden. Denn weder der Umstand, daß das Vermögen des Schuldners nicht ausreicht, alle seine Gläubiger

Begründung des Entwurfs. 83 zu befriedigen, noch der Umstand, daß dasselbe seiner Verfügung entzogen und zur Befriedigung der Gläubiger verwendet wird, ist geeignet, die Ungültigkeit oder die Aufhebung eines gültig entstandenen Rechtsverhältnisses zu bewirken. Es kann nur in Frage kommen, ob und inwieweit ein solches Rechtsverhältniß, wenn es vor der Eröffnung des Verfahrens noch nicht erfüllt war, nach derselben in der vertrags mäßigen Weise noch erfüllt werden kann oder muß Diese Frage ist zuerst von der Preußischen und demnächst von der Oesterreichischen Konkursordnung (§§ 15—21 resp. §§ 22, 23) einer umfassenden gesetzlichen Regelung unterzogen; der Sachsische Entwur § 17—25) schließt sich dem Preußischen Vorbild an; auch der Hessische Entwurf enthält in 22 Artikeln (Art. 861 bis 882) allgemeine und ins Einzelne gehende Bestimmungen. Die Bayerische Prozeßordnung stellt nur in dem Artikel 1220 die Wirkung der Gant auf Pacht= und Miethverhältnisse fest. Die anderen Deutschen Konkursordnungen aber, sowie der Code, das Französische Gesetz von 1838, das Belgische Fallimentsgesetz!), das Holländische und das Spanische Handelsgesetzbuch?) enthalten sich einer Beantwortung der Frage, überlassen vielmehr ihre Lösung den allgemeinen Grundsätzen, welche man aus der Natur des unerfüllten Vertrages und aus dem Wesen des Konkurses zu entnehmen hat. Die Frage bietet geringe Schwierigkeiten bei den einseitigen Verträgen, mag es sich um Forderungen oder um Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners handeln. Die Schwierigkeiten erheben sich bei den zweiseitigen (gegenseitigen) Verträgen Nach Lage mancher Prozeßgesetze wird angenommen, daß im Wege der Zwangsvollstreckung die Anweisung oder Ueberweisung einer Forderung des Schuldners aus einem zweiseitigen Vertrage gar nicht mit rechtlicher Wirkung erfolgen könne, sofern nicht der Vertrag von Seiten des Exequenden bereits vollständig erfüllt seis), — und der Entwurf der Civilprozeßordnung (§ 690) hält es wenigstens für nöthig, für den Fall, daß die Einziehung einer überwiesenen Forderung von einer Gegenleistung abhängig sei, eine andere Art der Verwerthung zuzulassen. Die Lösung dieser Schwierigkeiten lediglich der Anwendung allgemeiner Grundsätze des bürgerlichen Rechts und des Konkursrechts zu überlassen, erscheint bedenklich, da es fraglich sein würde, welche Vorschriften des bürgerlichen Rechts anzuwenden seien, ob die Vorschriften über die Folgen der Nichterfüllung eines Vertrages, oder iner Unmöglichkeit seiner Erfüllung oder der Erfüllungsart und zwar zufolge „Verschuldung“ des einen Kontrahenten oder zufolge eines in der Person desselber eingetretenen „Zufalls“ oder zufolge eines „bloßen Zufalls“ —, oder die Vorschriften über das Recht zum Rücktritt von den Verträgen wegen Verzuges oder wegen Ver änderung der Umstände. Es erscheint dies um so bedenklicher, als die Bestimmungen der einzelnen Rechtssysteme in diesen Materien auf das erheblichste von einander abweichen. Die Anwendung derselben auf das Konkursrecht der Praxis zu überlassen, würde daher nicht bloß einer unabsehbaren Verwirrung Raum geben, sondern es würde bei manchen Rechtssystemen auch einen unvermeidlichen Widerspruch mit nothwendig festzuhaltenden Grundsätzen des Konkursrechts hervorrufen (vergl. unten zu § 21). Es konnte daher einer gesetzlichen Regelung der Frage nicht ausgewichen werden. Der Entwurf stellt im § 15 für die Erfüllung zweiseitiger Verträge des Gemeinschuldners die Regel auf und setzt im § 20 das Verhältniß derselben zu den Vorschriften des bürgerlichen Rechts fest; der § 16 enthält von der Regel des § 15 ) Man könnte freilich einige Artikel der letzten beiden Gesetzbücher aus dem Abschnitt über die revendication (art. 577, 578 resp. 570, 571) hierhin rechnen. 2) Die ss. 23, 24 der englischen bankruptcy act über das Recht des trustee to dis claim the onerons property können kaum herangezogen werden, da sie von der, dem englischen Recht eigenthümlichen Auffassung eines Eigenthumsübergangs auf den trustee auszehen. Vergl. noch s. 33. 3) Vergl. auf Grund des Preuß. Gesetzes vom 4. Juli 1822 (§ 1) die Erkenntnisse des Preuß. Ober=Tribunals vom 26. Juni 1837, Präj. 319, und vom 11. November 1852 (Striethorst, Arch. Bd. 7. S. 318); f. auch § 17 des Gesetzes vom 20. März 1354 6* S. 63.

S. 65. S. 64. Begründung des Entwurfs. 84 eine Ausnahme nach der einen, und die §§ 17 bis 19 eine Ausnahme nach der anderen Richtung. Zum Beschluß faßt der § 21 die Folgen ins Auge, welche eine Einwirkung des Konkursverfahrens auf zweiseitige sowohl, als auf einseitige Verträge nach sich zieht. Die dem Konkursrecht angehörigen Sonderbestimmungen des Titels können natürlich nicht angewendet werden auf solche zweiseitige Verträge welche den Konkursverhältnissen überhaupt nicht unterliegen, insofern nämlich die Natur des Vertrages es nicht zuläßt, daß die vertragsmäßige Leistung an Stelle des Gemeinschuldners, sei es an den Verwalter zur Konkursmasse, sei es von demselben aus der Masse erfolgen kann. Dies ist der Fall mit allen, an die Person des Gemeinschuldners geknüpften s. g. rein persönlichen Rechten und Pflichten desselben. Seine rein persönlichen Rechte gehören schon an sich nicht zur Konkursmasse, es können aber auch diejenigen Ansprüche nicht durch den Verwalter für die Konkursmasse ausgeübt werden, deren Leistung nur an und nur für die Person des Gemeinschuldners ohne eine Beziehung auf das die Konkursmasse bildende Vermögen desselben auszuführen, So (§ 1). und deren Verwerthung daher für die Konkursmasse ausgeschlossen ist kann von einer Anwendung der §§ 15—19 auf ein Kontraktsverhältniß des Gemeinschuldners mit seinem Hausarzt!) oder mit einer Amme oder den Erziehern seiner Kinder nicht die Rede sein. Ob gegenüber dem Gemeinschuldner diese Verträge bestehen bleiben, oder ob in Folge des über ihn ausgebrochenen Konkurses die Erfüllung derselben unterbleibt oder ihre Aufhebung eintritt, bestimmt sich nach den allgemeinen oder nach den besonderen Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Für die Konkursmasse und das Konkursrecht haben sie nur die Bedeutung, daß die Berechtigten ihre durch eine Nichterfüllung oder Aufhebung des Kontrakts etwa entstandene Entschädigungsforderung als Konkursgläubiger geltend zu machen haben würden (§ 21). Ebenso verhält es sich, wenn die Verbindlichkeit des Gemeinschuldners aus einem zweiseitigen Vertrage nur von ihm persönlich erfüllt werden kann, z. B. bei einer Verpflichtung desselben, ein schriftstellerisches oder künstlerisches Werk auszuführen, Unterricht zu ertheilen u. s. w. Hier würde die Erfüllung durch den Verwalter entweder unmöglich, oder wenigstens die Leistung eine derart andere sein, daß sie den Kontrakt zu einem anderen machen würde. Der Verwalter hat in solchem Falle weder das Recht noch die Pflicht, die Verbindlichkeit des Gemeinschuldners zu erfüllen. Dieselbe kann oder muß entweder nach wie vor Eintritt des Konkurses gegen die Person des Schuldners verfolgt (vergl. die Motive zu §§ 8, 9 Eing.), oder es mag gegen die Konkursmasse das Interesse wegen Nichterfüllung als Konkursforderung, liquidirt werden? Diese Folgerungen ergeben sich bei einer Berücksichtigung der allgemeinen Prinzipien der Konkursordnung (Titel 1) von selbst, ohne daß es einer ausdrücklichen Bestimmung durch das Gesetz bedürftes). § 15. Pr. K. O. §§ 15, 16. Die zweiseitigen Verträge haben das Besondere, daß sie zwei verschiedene Leistungen bezwecken und jeden der vertragschließenden Theile zum Gläubiger der einen und zugleich zum Schuldner der anderen Leistung machen. Mag man nun zu ihrer Begründung sagen, die Leistung sei durch die Gegenleistung bedingt, oder: die Gegenleistung sei eine Minderung der Leistung, oder: sie sei ein Aequivalent für 1) Vergl. Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 25. Juni 1863 (Striethorst, Archiv Bd. 52. S. 9). 2) Vergl. § 61. I. 50. Preuß. A. G. O.: 690 d. Sächsischen B. G. B. „Ist eine Forderung auf eine Leistung des Verpflichteten 8 in Person beschränkt, so muß dieser selbst erfüllen. In anderen Fällen kann die Erfüllung für den Verpflichteten selbst ohne dessen Einwilligung von einem Anderen geschehen, und es ist der Berechtigte die Erfüllung durch den Anderen anzunehmen verbunden; s. auch § 966. 3) Koch, Kommentar Not. 33 verlangt solche, indem er von jenem Grundsatz eine zu weit gehende Anwendung macht.

Begründung des Entwurfs. 85 die Leistung, oder sogar: Leistung und Gegenleistung seien zwei von einanden selbständige Obligationen, — für die hier interessirende Frage der Erfüllung unterscheiden sie sich von den einseitigen Verträgen nur darin, daß, während bei den letzteren die Frage nur nach der einen Richtung sich entscheidet, je nachdem der Gemeinschuldner der Berechtigte oder der Verpflichtete ist die Frage der Erfüllung zweiseitiger Verträge gleichzeitig nach beiden Richtungen hin beurtheilt werden muß Der durch den zweiseitigen Vertrag begründeten Verpflichtung des Gemeinschuldners zu der einen Leistung steht sein Recht auf die andere gegenüber Von der ersten Seite betrachtet, ist der Mitkontrahent persönlicher Gläubiger des Gemeinschuldners. Als solcher unterliegt er den Wirkungen des Konkursverfahrens Dasselbe hemmt die Ausführung der schwebenden obligatorischen Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners, Bei der gleichmäßigen Vertheilung der gemeinschaftlichen Masse wird jede Forderung in der Lage berucksichtigt, in welcher sie beim Eintritt des Verfahrens sich befindet. Der Umstand, daß der Gläubiger aus einem zweiseitiger Vertrage auf Grund desselben zugleich eine Verbindlichkeit zu erfüllen haben würde oder schon erfüllt hat, kann wohl den Betrag seiner Gegenforderung vermindern oder erhöhen, giebt ihm aber kein Recht, auf der vollen, vertragsmäßigen Vollstreckung derselben zu beharren. Besteht seine Forderung gegen den Gemeinschuldner in Zahlung einer Geldsumme, so konkurrirt er für diese mit allen übrigen persönlicher Gläubigern; sollte ihm die Summe voll aus der Konkursmasse gezahlt werden müssen o würde man ihn mit Unrecht aus der Reihe der Konkursgläubiger zu einem Masse gläubiger erheben. Besteht seine Forderung in der Leistung einer Handlung, so kann er nur sein Interesse in Geld liquidiren; denn jeder obligatorische Anspruch verwandel sich bei der schließlichen Vollstreckung in eine Geldforderung. Ebensowenig kann er auf Grund seines blos obligatorischen Rechts die Herausgabe einer von dem Gemein schuldner als Gegenleistung versprochenen Sache verlangen, sofern diese noch Eigenthum des Gemeinschuldners geblieben ist und deshalb, als zur Masse gehörig, wie all einzelnen Bestandtheile derselben der Versilberung und Vertheilung unter alle kon kurrirenden Gläubiger zu deren gemeinschaftlicher Befriedigung unterworfen ist Deshalb kann beispielsweise der Gläubiger, gegen welchen sich der Gemeinschuldner zur Uebertragung einer Forderung verpflichtet, diese aber noch nicht vollzogen hatte, nicht mehr die Vollziehung derselben, sondern nur Entschädigung fordern, auch wenn er die Valuta der Cession schon gezahlt haben sollte. Oder wenn der Mitkontrahent von dem Gemeinschuldner eine Sache gekauft hatte, aber zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gesetzlich noch nicht Eigenthümer derselben geworden war, so ist er, mag er den Kaufpreis bezahlt haben oder nicht, nur befugt, sein Interesse zur Konkursmasse zu liquidiren, nicht aber aus derselben die Uebergabe der gekauften Sache zu verlangen. Dies stimmt mit allen Rechtssystemen überein!). Nur weichen diese in de Frage von einander ab, wann und unter welchen Voraussetzungen auf den Mitkontrahenten bereits Eigenthum übergegangen war. Bei diesen Verschiedenheiten verbleibt es; so wird im Gebiet des Code civil der Käufer einer körperlichen Sache deren Eigenthümer er schon durch Abschluß des Kaufvertrages wird (art. 711, 1138) wenn auch die Sache noch nicht überliefert und der Preis noch nicht gezahlt worden ist (art. 1583), die Herausgabe der Sache aus der Konkursmasse — gegen Zahlung des Preises — verlangen und insofern auf Erfüllung des Kaufvertrages bestehen können. Dies würde aber keine Ausnahme der aufgestellten Regel sein, denn es würde sich hier nicht um die Erfüllung eines blos obligatorischen Rechts handeln. Sofern der Gläubiger aus dem zweiseitigen Vertrage nur eine persönliche Forderung hat, ist der Konkursverwalter nicht verpflichtet, den Vertrag zu erfüllen. Wenn im Königreich Sachsen, wo das Eigenthum an Grundstücken stets erst durch die Allodialbeleihung (jetzt durch Eintragung in das Grundbuch B. G. B. § 276) übertragen wird, angenommen wurde, daß der Käufer, dem das Grundstück vor Ausbruch des Kredit wesens übergeben war, gegen den curator bonorum auf Uebertragung des Civileigenthum durch Lehnsreichung zu klagen berechtigt sei — vergl. Curtius Handbuch des in Sachsen geltenden Civilrechts Th. 2 § 544 und Günther, Konkurs 2c. Note 80 — so entspricht dies nicht der Konsequenz des Rechts. Vergl. dagegen wegen Cessionen von Forderungen die rich tige Praxis. Günther a. a. O. S. 54 Note 90b. S. 66.

S. 67. Begründung des Entwurfs. 86 Nach der anderen Seite gewährt der zweiseitige Vertrag dem Gemeinschuldner ein Recht. Dieses unterliegt wie jedes andere Recht der Ausübung durch den Verwalter und der Verwerthung und Einziehung zur Konkursmasse. Der Mitkontrahent kann die Leistung seiner Verbindlichkeit nicht unter dem Vorgeben verweigern, daß ihm eine Gegenleistung zustände. Denn soweit die letztere noch rückständig ist, muß ihm der Verwalter für dieselbe gerecht werden. Die Ausführung der Gegenleistung durch diesen giebt dem Mitkontrahenten im Allgemeinen keinen Grund, vom Vertrage zurückzutreten. Die Preußische Konkursordnung macht (§ 16 Abs. 2) den Zusatz: „sofern nicht etwa der Mitkontrahent des Gemeinschuldners wegen der durch die Konkurseröffnung eingetretenen Veränderung der Umstände befugt ist, auf Grund der allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen das Geschäft aufzuheben“, und auch die Oesterreichische Konkursordnung macht (§ 22. a. E.) den Vorbehalt: „im Uebrigen werden dadurch die Bestimmungen des allgemeinen bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts über die Zulässigkeit des Rücktritts von einem Vernicht berührt.“ Insoweit diese Zusätze dem Kontrahenten das Recht trage vorbehalten sollen, aus einem vor der Eröffnung des Konkursverfahrens oder unabhängig von diesem begründeten Umstande, z. B. wegen Betrugs, Irrthums, Verzugs u. s. w. von dem Vertrag abzugehen, sind sie überflüssig und nur geeignet, Mißverständnisse hervorzurufen. Ein solcher Rücktrittsgrund wird nicht berührt; es fragt sich vielmehr nur, ob die Eröffnung des Konkursverfahrens selbst einen Grund zur Aufhebung des Vertrages zu Gunsten des Mitkontrahenten abgeben soll. Diese Frage muß verneint werden. Denn abgesehen davon, daß eine Veränderung der Umstände eigentlich nach allen Rechtssystemen — überhaupt nicht eine Aufhebung des Vertrages begründet!), darf eine solche Veränderung gewiß nicht in dem Eintritt des Konkursverfahrens gefunden werden. Es würde von Seiten des Mitkontrahenten offenbar eine Chikane sein, wenn er eine Leistung des Verwalters zurückweisen wollte, die ihm ganz dasselbe gewährt, was er durch die Leistung des Gemeinschuldners haben würde. Falls aber die Leistung derart an die Person des Gemeinschuldners geknüpft ist, daß sie entweder überhaupt nicht durch den Verwalter erfolgen kann, oder daß die Leistung durch den Verwalter zu einer anderen werden würde, so ist schon Eingangs bevorwortet worden, daß insoweit ein derartiger Vertrag überhaupt nicht unter die hier aufzustellende Regel fällt. Diese Regel ergiebt sich aus einer Gegenüberstellung der erörterten beiden Richtungen des zweiseitigen Vertrages. Ist einerseits der Verwalter nicht verpflichtet, die persönlichen Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners andererseits aber berechtigt, die Forderung desselben nach eröffnetem Konkurse zur Ausführung zu bringen, so ist damit das Wahlrecht des Verwalters gegeben, die Erfüllung des Vertrages zu verlangen oder es bei der Nichterfüllung desselben zu belassen?). Des letzteren braucht das Gesetz nicht Erwähnung zu thun; die Nichterfüllung ist die unmittelbare Folge der Konkurseröffnung; das Gesetz braucht nur auszusprechen, daß der Verwalter befugt ist, auf der beiderseitigen Vertragserfüllung zu bestehen. Von einem solchen Wahlrecht kann nur die Rede sein, wenn sich aus dem zwei¬ 1) Vergl. für das gemeine Recht u. a. Windscheid in der Heidelberger kritischen Zeit¬ II. S. 500; W. Sell, über die römisch=rechtliche schrift Bd. II. S. 130; Sintenis Pandekten, Aufhebungsart der Obligationen aurch concursus duarum causarum lucrat. Zürich 1839. — Sächs. bürgerl. G. B. § 864. Für das franz. Recht, Zachariä Bd. II. S. 234 Note 4. Auch das Preuß. A. L. R. nimmt den Satz nur als Ausnahme an: „wenn die Erreichung des ausdrücklich erklärten oder aus der Natur des Geschäfts sich ergebenden Endzwecks unmöglich I. 5. §§ 377, 378, 380. Und auch hier wird zumeist der gemacht (ganz vereitelt) wird.“ Vertrag nicht einfach aufgehoben, sondern es tritt ein Anspruch auf Entschädigung ein. §§ 379, 381, 383, 384 2) Diese Regel stimmt nicht blos mit dem preußischen, sondern auch mit dem französischen und dem gemeinen Recht überein. Vergl. Code civil art. 1166, 2092, 2093; Zachariä: Bd. 2. S. 258 Nr. 4; Pardessus No. 1178, (1128). Für das gemeine Recht: Schweppe § 62; v. Bayer § 32; Günther S. 51 ff.; Fuchs § 10. S. 61.

Begründung des Entwurfs 87 eitigen Vertrage Recht und Pflicht des Gemeinschuldners noch gleichzeitig gegenüber stehen, wenn also beide Theile noch nicht oder noch nicht vollständig erfüllt haben. Sonst vereinfacht sich das Rechtsverhältniß nach Art der einseitigen Verträge. Hatte der Gemeinschuldner seinerseits vor der Konkurseröffnung schon vollständig erfüllt, kann selbstverständlich der Verwalter die allein rückständige Gegenleistung des Mitkontrahenten zur Konkursmasse erfüllt verlangen; er kann dies nicht blos, sondern kann blos dieses; der Verwalter darf weder auf die Erfüllung seitens des Mitkontra wenn nicht aus sonstigen, hier nicht in Frage henten verzichten, noch ist er befugt, — stehenden Gründen der Rücktritt von dem Vertrage zulässig ist, — auf Grund der Konkurseröffnung die von dem Gemeinschuldner vollzogene Leistung zurückzufordern und insofern die Nichterfüllung des Vertrages herbeizuführen. Hatte z. B. der Gemeinschuldner seinem Käufer die verkaufte Sache übergeben und gesetzlich nur das Recht, die Zahlung des Kaufpreises zu fordern, so ist der Umstand, daß er in Konkurs verfallen, gewiß nicht geeignet, zu seinen Gunsten, wenn etwa bei der gegenwärtigen Konjunktur die Sache theuer zu verkaufen ist, die Forderung auf das Kaufgeld nach der Wahl des Verwalters in einen Anspruch auf Zurückgabe der Kaufsache zu verwandeln. — Wenn umgekehrt der zweiseitige Vertrag vor der Konkurseröffnung von dem Mitkontrahenten vollständig erfüllt war und nur die Leistung des Gemeinschuldners ganz oder theilweise rückständig ist, so kann der Mitkontrahent, wie schon oben entwickelt, seine Forderung auf diese nur als Konkursgläubiger liquidiren; der Verwalter hat nicht die Willkür, die Verbindlichkeit des Gemeinschuldners als Masseschuld zu erfüllen. Sollte der Mitkontrahent, der beispielsweise verkauft hatte, nach allgemeinem Gesetze Eigenthümer der von ihm dem Gemeinschuldner übergebenen Sache geblieben und daher zur Vindikation derselben berechtigt oder auf Grund besonderer Bestimmung (vergl. Entwurf § 36) befugt sein, die Sache zurückzufordern, ohne aber vom Vertrage abgehen zu können, so würde allerdings der Verwalter einerseits die Erfüllung des Vertrages begehren dürfen, jedoch eben deshalb, weil und sofern der Mitkontrahent das Rechtsverhältniß in die Lage bringt, als ob auch er noch nicht erfüllt hätte. In diesen Ergebnissen stimmt der Entwurf (§ 15 Abs. 1) mit den Bestimmungen der Preußischen (§§ 15, 16) und der Oesterreichischen Konkursordnung (§ 22) überein. Dieselben enthalten für die letzterörterten Fälle der vollständigen Erfüllung des Vertrages durch den einen Theil eine ausdrückliche Festsetzung. Das erscheint überflüssig, und die Art, in der die Festsetzung geschehen, zudem nicht genau. Insbesondere darf nicht von einem „Uebergange des Geschäfts auf die Gläubigerschaft oder einem „Eintritte derselben in das Geschäft“ gesprochen werden. Der Entwurf erkennt nirgend an, daß ein Uebergang der Rechte und Pflichten des Gemein schuldners auf eine Gläubigerschaft oder auf die Gläubiger oder den Verwalter statt findet. Es handelt sich hier nur um die Erfüllung oder Nichterfüllung des Vertrages. Die verschiedene Auffassung würde sich in mehrfacher Hinsicht, namentlich in Bezug auf die Pflicht zur Gewährleistung, sowie zu § 21 geltend machen Zur Ausübung des Wahlrechts muß der Verwalter, auch wenn die kontraktliche Erfüllungszeit noch nicht eingetreten ist, von dem anderen Theil angehalten werden können, damit dieser nicht durch die längere Ungewißheit Nachtheilen ausgesetzt werde, und damit er in der Lage sei, seine etwaige Entschädigungsforderung rechtzeitig zur Konkursmasse anzumelden. Die Preußische (§ 16) und die Oesterreichische Konkursordnung (§ 22 c.) lassen auf Antrag desselben durch das Gericht eine Erklärungsfrist bestimmen. Es liegt aber auf der Hand, daß die Dazwischenkunft des Gerichts, welches zuvörderst über die Natur des Geschäfts und die dasselbe begleitenden Umstände klar werden muß, die Entscheidung der Sache verzögert. Es liegt auch kein Grund vor, die Verantwortlichkeit für die Rechtzeitigkeit seiner Erklärung dem Verwalter abzunehmen. Einer besonderen Erklärungsfrist bedarf es überhaupt nicht. Der Verwalter muß die schwebenden Verträge des Gemeinschuldner kennen oder sich die Kenntniß verschaffen. Eine besondere, noch so kurze Erklärungsfrist kann dem Mitkontrahenten die schwersten Verluste zufügen; oft bringen wenige Tage oder Stunden Kursschwankungen mit sich, welche der Verwalter nicht soll ausnutzen dürfen; oft ist das Schiff oder der Transport, mit dem die bestellte Waare abzugehen im Begriff ist oder mit dem sie abgehen müßte, wenn sie rechtzeitig ein treffen soll, nur auf telegraphischem Wege zu erreichen; oder der Schiffer meldet S. 68

S. 70. S. 69. Begründung des Entwurfs. 88 dem Verkäufer des Gemeinschuldners die Waare zur Abnahme an, schon den folgenden Börsentag würde die Kündigung nicht mehr oder nur mit erheblichem Schaden auf Andere übertragen werden können. Der Verwalter muß das nur ihm, nicht auch dem Kontrahenten zustehende Recht auf Erfüllung bei Verlust desselben ohne Verzug ausüben. Sollten die Parteien über die Rechtzeitigkeit der Erklärung in Streit gerathen; so mag der Prozeßrichter darüber nach Lage des Falles entscheiden. Der Ausdruck „ohne Verzug“ läßt eine Berücksichtigung der einzelnen Umstände zu. Die Folgen, welche eintreten, wenn der Vertrag nach der abgegebenen oder versäumten Erklärung des Verwalters nicht oder nicht weiter erfüllt wird, behandelt der § 21 Verlangt der Verwalter die Erfüllung, so muß er natürlich seinerseits die von dem Gemeinschuldner noch rückständige Leistung vollständig vornehmen. In dieses, nach allen Rechtssystemen begründete Recht des Mitkontrahenten, die von ihm geforderte Erfüllung seiner Leistungen abzulehnen, wenn ihm nicht die Gegenleistung gewährt wird soll selbstverständlich nicht eingegriffen werden. Der Verwalter hat die Leistung gleich dem Gemeinschuldner zu bewirken. Danach richtet es sich, ob Leistung und Gegenleistung Zug um Zug, oder ob und welche von ihnen vorgängig erfolgen muß. Konnte der Mitkontrahent von dem Gemeinschuldner Kaution für die Erfüllung verlangen, so muß der Verwalter die Sicherheit leisten. Dies gilt auch von einer gesetzlichen Kautionspflicht des Gemeinschuldners (vergl. z. B. code civil 1613). Eine andere Frage wäre, ob der Mitkontrahent allgemein, auch wenn der Gemeinschuldner nicht kautionsfähig ist, gegen das Recht des Verwalters auf Erfüllung dadurch geschützt werden soll, daß ihm das Gesetz das Recht auf Sicherheitsleistung beilegte. Es mag sein, daß mitunter die Konkursmasse nicht zureicht, um alle Masseschulden zu bezahlen, daß insofern also der Mitkontrahent nicht unbedingt gesichert erscheinen möchte. Im Allgemeinen aber wird die Lage desselben in dem vorausgesetzten Falle, daß der Verwalter die Erfüllung verlangt, durch die Konkurseröffnung eine günstigere, als sie vorher war. Der Mitkontrahent teht nicht mehr dem zahlungsunfähigen Gemeinschuldner gegenüber und hat nicht mehr die Konkurrenz aller anderen Gläubiger zu befürchten, er erhebt jetzt seinen Anspruch gegen den Verwalter und als Masseanspruch. Eine allgemeine Pflicht zur Sicherheitsleistung würde das Recht des Verwalters auf Erfüllung geradezu vereiteln; und in besonderen Fällen dieses Recht von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, würde der Willkür Vorschub leisten und in der praktischen Durchführung auf unlösliche Schwierigkeiten stoßen. § 16. Pr. K. O. S 17. Eine Ausnahme von dem im § 15 festgesetzten Wahlrecht des Verwalters erscheint geboten bei den im Handelsverkehr häufig vorkommenden Zeitgeschäften, durch welche für einen im Voraus bestimmten Preis die zukünftige Lieferung einer marktgängigen oder kursmäßigen Waare genau zu einer festbestimmten Zeit oder binnen einer festbestimmten Frist bedungen wird. Sie bilden die Hauptfälle der in Art. 357 des Handelsgesetzbuchs vorgesehenen Fixgeschäfte, deren Wesen darin besteht, daß die Erfüllung weder früher noch später als zu dem fixirten Termin geschehen darf, daß mit diesem Erfüllungstermin der Vertrag stehen oder fallen soll. Hebt schon das Handelsgesetzbuch allgemein von solchen Fixgeschäften diejenigen hervor, welche über Waaren geschlossen sind, die einen Markt= oder Börsenpreis haben (Art. 357 Abs. 2 u. 3), so erfordern diese eine besondere Behandlung in dem besonderen Fall, daß der eine Kontrahent in Konkurs geräth. Kein anderer Vertrag unterliegt so regelmäßigen und so erheblichen Preisschwankungen seines Gegenstandes wie ein solches Fixgeschäft. Es ist eine naturgemäße Erscheinung, daß der Kurs der Fonds oder der Produkte, welche der Gemeinschuldner an dem zukünftigen Termin liefern oder abnehmen sollte, in der Zwischenzeit von der Eröffnung des Konkursverfahrens bis zu diesem Termin ein wechselnder und namentlich in Zeiten von Krisen, in welchen Zahlungseinstellungen eine größere

Begründung des Entwurfs. 89 Verbreitung erlangen, ein erheblich verschiedener sein wird. Würde die Regulirung des Geschäfts, wie die Regel des § 15 es mit sich brächte, bis zu dem Stichtage ausgesetzt, so entständen durch diese Kursschwankungen die größten Uebelstände sowohl für die Kursmasse als für den Mitkontrahenten. Darauf muß unten zurück gekommen werden. anderer und entscheidender Uebelstand für den Mitkontrahenten Hier ist ein hervorzuheben, — die Ungewißheit, welche die Wahl des Verwalters zwischer Erfüllung und Nichterfüllung bedingen, und die Sicherheit, ob der Verwalter, wenn er die Erfüllung wählt, diese pünktlich leisten würde. Die Fixgeschäfte sind keineswegs der Regel nach Differenzgeschäfte. Es wird effektiv über die Lieferung der Waare kontrahirt. Aber es ist bei einem entwickelten Handelsverkehr die Regel daß die zu liefernde Waare den Gegenstand nicht blos des einen Geschäfts, sondern einer ganzen Reihe von Geschäften bildet. Die 1000 Centner Roggen, welche von dem Gemeinschuldner per Mai Juni an den A. zu liefern waren, hatte der A. seinereits zu demselben Termin an den B. verkauft. Gleichseitig sind auf dieselbe Waare und Lieferungszeit zwischen dem B. und C., dem C. und D. u. s. w. eben solch Geschäfte abgeschlossen. Die Lieferung und Abnahme des Roggens erfolgt nur einmal, sie erfolgt unter den verschiedenen Kontrahenten durch Uebertragung des Kündigungszettels von dem einen Käufer auf den anderen. Wie ausgebreitet solcher Vermittelungsverkehr, beweist der Umstand, daß z. B. das an der Berliner Produktenbörse übliche Formular des Kündigungszettels 41 gedruckte Schemata für Uebertragungen enthält, welche namentlich bei Ultimo=Regulirungen an einem Börsen tage, in einer Stunde, häufig nicht blos sämmtlich ausgefüllt werden, sondern noch mit Allongen versehen werden müssen. So steht das zwischen dem Gemeinschuldner und dessen Kontrahenten abgeschlossene Lieferungsgeschäft nicht vereinzelt da es bildet ein Glied in einer langen Kette gleichartiger Geschäfte. Sobald ein Glied ausfällt, muß es durch ein anderes ersetzt werden. In welche Lage würde der Mitkontrahent kommen wenn er in der Ungewißheit bliebe, ob das Geschäft mit dem Gemeinschuldner erfüllt werden wird oder nicht? Der Käufer des Gemeinschuldners kann nicht riskiren, daß dessen Lieferung unterbleibt; er muß weiter liefern und daher doppelt kaufen; wählte trotzdem der Konkursverwalter die Erfüllung des Vertrages so hätte der Kontrahent unnütz und, bei ungünstiger Konjunktur, mit doppeltem Verlust gekauft. Oder derselbe hatte an den Gemeinschuldner verkauft, von einem Anderen gekauft; der Verwalter nimmt nicht ab, der Kontrahent bleibt „hängen.“ Allemal sind ihm die Hände gebunden. Der Kontrahent, welcher in einer zusammengehörigen Reihe von Operationen sich befindet, muß sich decken können, er muß vor dem Lieferungstermin wissen, ob das eine Geschäft erfüllt wird oder nicht, damit ei letzteren Falls die Freiheit der Operation mit Rücksicht auf das andere habe. Hier kann der Kontrahent nicht auf eine richterliche Entscheidung darüber verwieser werden, ob der Verwalter sein Wahlrecht rechtzeitig ausgeübt habe oder nicht Der Verkehr, den das Recht nicht hemmen, sondern schützen soll, verbietet das Wahlrecht. — die Lieferung Entweder muß in allen Fällen die Erfüllung des Vertrages oder Abnahme der Waare — oder in allen Fällen die Nichterfüllung und Ausgleichung des Interesse erfolgen. Nur dieses bleibt übrig, denn die regelmäßige Erfüllung verbietet sich von selbst, bei dem häufig unzureichenden Stande der Konkursmasse und der oft beträchtlichen Anzahl und Höhe der schwebenden Zeitgeschäfte Dadurch rechtfertigt sich die Ausnahmebestimmung des § 16 im Prinzip und dagegen müssen die Einwendungen verschwinden, welche erhoben sind. halten und nicht Man wird die Bestimmung nicht für eine „willkürliche“!) geltend machen dürfen, daß sie im Widerspruch stände mit dem Handelsgesetzbuch?) zufolge dessen bei Nichtlieferung nur der Käufer ohne Weiteres Schadenersatz zu fordern berechtigt sei, und nicht der Verkäufer der verpflichtet sei, zunächst die Waare für Rechnung des Käufers zu verkaufen (Art. 354, 357). Es handelt sich 1) och, Kommentar Note 31 b: Recht der Forderungen Bd. S. 546, 547. 2) R. Koch, zur Reform 2c. S. 31, 32, insbesondere Note 72. S. 71.

S. 72. Begründung des Entwurfs. 90 hier nicht um einen Verzug nach eingetretenem Erfüllungstermin; es ist vielmehr naturgemäß, daß der vorher eintretende Konkurs das Lieferungsgeschäft in ein Differenzgeschäft auflöst. Man hat ferner darauf hingewiesen!), daß durch die Vorschrift des § 16 der Konkursmasse der Vortheil abgeschnitten würde, welcher für sie im einzelnen Fall, namentlich bei der Fortführung einer Fabrik, die Erfüllung des Lieferungsgeschäfts gewähren könnte. Das ist nur scheinbar der Fall. Die Zahlung des Geldvortheils entgeht der Konkursmasse nicht; und die Waare selbst kann, wenn an dem Erfüllungsort schon das Zeitgeschäft einen Markt= oder Börsenpreis findet, durch Kassa= oder Lokogeschäft ohne Zweifel von dem Verwalter jederzeit beschafft oder abgesetzt werden. Die Gewißheit, daß das Geschäft nicht zur Ausführung kommt, und statt Entschädigung gewährt wird, gereicht beiden Theilen zum Vortheil. dessen Um die Höhe der Entschädigungsforderung zu bestimmen, so bedarf es keiner Begründung, weshalb ihrer Berechnung die Differenz zwischen dem Kontraktpreis und den Markt= oder Börsenpreis zum Grunde gelegt werden muß, welchen gleichartige Waaren für den Lieferungstag oder die Lieferungszeit an dem Erfüllungsort oder an dem für diesen maßgebenden Handelsplatz gehabt haben. Zweifelhaft jedoch und bei dem Wechsel der Kurse von der größten Erheblichkeit ist der letzte Faktor: die Bestimmung des Tages, von welchem jener Markt= oder Börsenpreis zu nehmen ist. Auf den ersten Blick möchte der kontraktliche Erfüllungstag als der richtige Zeitpunkt erscheinen, und so hatte die Preußische Konkursordnung (§ 17) den an diesem Tage geltenden Kurs für maßgebend erklärt. Diese Vorschrift hat sich aber als unzutreffend erwiesen. Sie ist unzureichend für die häufigen Fälle, in denen die Lieferung nicht auf einen bestimmten Tag, sondern innerhalb eines längeren Zeitraums bedungen ist. Der eine Theil hat dann das Recht der „Kündigung“, d. h. innerhalb dieses Zeitraums den Tag zu wählen, an welchem die Lieferung erfolgen soll. So hat bei. — Produkten=Geschäften nach dem Handelsgebrauch der Verkaufer?) die Wahl, nicht etwa, damit er die Chance des günstigen Kursstandes ausnutzen solle, sondern mit Rücksicht auf die effektive Lieferung der Waare, deren Ankunft nicht mit Sicherheit auf einen bestimmten Tag vorauszubestimmen ist. Steht nun fest, daß die Lieferung unterbleibt, so verliert jene Kündigung die reelle Basis sie wird rein aleatorischer Natur, da sie nur ausgeübt werden kann mit der Spekulation, denjenigen Tag in der Erfüllungszeit zu treffen, an welchem der maßgebende Preis sich am günstigsten für den Kündigenden stellt. Demgemäß ist bereits in dem im Jahre 1857 veröffentlichten Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten der welcher im Uebrigen dem Inhalt des § 17 der Schlußsatz des Artikels 717, Preußischen Konkusordnung entspricht, dahin gefaßt worden: „der Anspruch bestimmt sich nach der Differenz, welche sich zwischen dem Kontraktpreise und dem Marktpreise oder Börsenkurse an dem kontraktlichen Erfüllungstage oder für die Dauer der kontraktlichen Erfüllungsfrist nach einer Durchschnittsberechnung ergiebt.“ Allein erstens erscheint dieser Ausweg willkürlich. Ging die Spekulation der Kontrahenten bei Abschluß des Geschäfts auf die Differenz zwischen dem Kontraktpreis so und dem Kurs an dem Tage, an welchem es zur Lieferung kommen sollte entspricht es nicht der Absicht der Parteien, wenn dieser Kurs durch einen meistens davon ganz verschiedenen Werth ersetzt wird, der sich aus einer Vergleichung der an anderen Tagen gezahlten Kurse darstellt. Zum Anderen läßt sich dieser Durchschnittskurs so wenig wie der Kurs am Stichtage bei Eintritt des Verfahrens und, da der Lieferungstermin häufig weit 1) Aus diesem Grunde hat das österreichische Abgeordnetenhaus die vorgeschlagene Spezialbestimmung gestrichen. Vergl. Kaserer S. 55 Nr. 3. — „mit Ankündigung fix und 2) Bei Fondsgeschäften auf „fix und täglich“ der Käufer, täglich“ der Verkäufer.

Begründung des Entwurfs. 91 hinaus gerückt ist, oft auf lange Zeit noch nicht übersehen. Der Verwaltung der Masse und den Konkursgläubigern entgeht dadurch die Uebersicht über den Stan der Konkursmasse; der Mitkontrahent, dessen Differenzforderung nicht blos der Höhl nach unbestimmt, sondern überhaupt noch durch den zukünftigen Stand der Kurse bedingt ist, wird in der Theilnahme an den Abstimmungen und an den Vertheilungen der Masse beschränkt. Noch bedenklicher ist die Gefahr, welche die Kursschwankungen in der Zeit von der Konkurseröffnung bis zum Ablauf der kontraktlichen Erfüllungszeit für die Konkursmasse und für den Mitkontrahenten herbeiführen. Mag der Ver walter statt des Gemeinschuldners oder mag der andere Theil die Wahl des Erfüllungstages haben, die an sich voraussichtlich schon unzureichende Masse dar — und mag auch weder der Spekulation des Einen noch des Anderen überliefert, die Wahl des Erfüllungstages durch jenen „Durchschnittskurs“ ersetzt oder de Stichtag bestimmt („fix“) sein, die Masse darf überhaupt nicht den oft unberechenbaren Schwankungen der Kurse ausgesetzt werden. Der Mitkontrahent aber kommt in eine noch üblere Stellung. Die Chancen treffen nach der Eröffnung des Verfahrens die beiden Kontrahenten nicht mehr in gleicher Lage. Der Mitkontrahent des Gemeinschuldners muß bei einem für ihn unglücklichen Ausgang des Geschäfts die Differenz als Masseschuldner voll bezahlen, während er bei dem glücklichsten Ausgang als Konkursgläubiger nur auf eine Quote der ihm zukommenden Differenz zu rechnen hat. Jetzt noch die Wahl des Erfüllungstages dem Verwalter frei geben, hieße den anderen Theil doppelt schädigen, und selbst ohne solche Wahl bliebe es ungerecht, das nachträgliche Steigen und Fallen der Kurse in jener ungleichen Lage gegen ihn spielen zu lassen. Ihm würde überhaupt durch die Ungewißheit des maßgebenden zukünftigen Kurses die Wohlthat entzogen werden, welche das Gesetz für ihn bezweckt. Was nützte dem Mitkontrahenten die Gewißheit daß die Waare nicht geliefert werden soll, wenn er trotzdem bis zum Ablauf des Erfüllungstermins allen Kursschwankungen unterworfen und dadurch gezwungen würde, sich durch andere entgegengesetzte Geschäfte zu decken, gegenüber einem insolventen Schuldner weiter zu spekuliren Es hat sich daher in der Handelswelt schon früh und an allen Orten übereinstimmend eine lebhafte Opposition gegen den Kurs des Stichtages oder den Durchchnittskurs der Lieferungsfrist erhoben. Man hat versucht, durch Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung in die Schlußzettelformulare vertragsmäßig den Kurs schon desjenigen Tages als entscheidend hinzustellen, in welchem die „Insolvenz sich erwiesen“ oder die „Zahlungseinstellung, der ein Nachsuchen um Zahlungsfrist gleichgestellt wird, dem anderen Kontrahenten bekannt geworden“. Das Gesetz kann einen solchen ungewissen und unbestimmbaren Zeitpunkt gewis nicht, aber ebensowenig den Zeitpunkt, an dem die Zahlungseinstellung erfolgt ist adoptiren. Der Akt der Zahlungseinstellung wird nicht nothwendig dem anderen Theile sofort bekannt, und wird es schwerlich, wenn derselbe an einem anderen Orte, als der Gemeinschuldner wohnt. Im gleichen Interesse aller Betheiligten muß ein Allen in die Erscheinung tretender Zeitpunkt gewählt werden. Es kann nicht zweifelhaft sein, im Einklang mit den schon 1858 von der Berliner Kaufmannschaft und Die Schlußscheine für Produktenlieferungen an der Berliner Börse z. B. enthalten noch jetz die Bedingung: Wenn einer der beiden Kontrahenten unfähig werden sollte, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen, sei es durch Zahlungseinstellung oder indem er gerichtlich oder außergerichtlich Zahlungsfrist nachsucht, so soll der vorstehend festgesetzte Lieferungstermin augenblicklich abgelaufen und der Erfüllungstag sofort eingetreten sein, und müssen beide Theile sich unwiderruflich der Preisbestimmung unterwerfen, welche an dem Tage, an welchem die Insolvenz oder Unfähigkeit sich erwiesen oder solche bekannt geworden, durch die amtliche Durchschnittsnotirung für den in diesem Vertrage bedungenen Lieferungstermin festgesetzt wird. Eine später etwa erfolgte Eröffnung des gerichtlichen Konkurses macht eine derartige Regulirung nicht rückgängig Aehnlich 8 der Bedingungen für die Geschäfte an der Berliner Fondsborse; 15 der Bedingungen des Kölner Getreide=Termingeschäfts; 15 des Breslauer Schlußzettelformulars § 10 der Usancen der Produktenbörse in Frankfurt a. M. u. s. w. S. 73.

S. 74. Begründung des Entwurfs. 92 1860 von dem ersten Handelstage gestellten Anträgen, sowie in Uebereinstimmung mit § 22 des Sächsischen Entwurfs an dem von der Preußischen Konkursnovelle vom 12. März 1869 gewählten Zeitpunkt, dem der Konkurseröffnung, im Allgemeinen festzuhalten. Die Eröffnung des Konkursverfahrens ist es, welche gesetzlich die Nichterfüllung des Lieferungsvertrages bewirkt und derselben die Geldentschädigung substituirt; es entspricht auch der Absicht der Parteien, wenn mit der Konkurseröffnung „der Lieferungstermin für abgelaufen und der Erfüllungstag für sofort eingetreten“. gilt; und der Zeitpunkt der Konkurseröffnung bietet beiden Theilen, dem Gemeinschuldner wie dem Mitkontrahenten, gleiche Chancen, auch insofern, als Beiden auf den Eintritt desselben die Eröffnung des Verfahrens — ein gleicher Einfluß — zusteht. Nur kann nicht schon der Tag der Konkurseröffnung maßgebend sein. Der Hauptzweck des § 16 ist es, die Mitkontrahenten in die Lage zu bringen, an Stelle des mit dem Gemeinschuldner abgeschlossenen Geschäfts zur Deckung seiner Verbindlichkeiten ein neues, gleichartiges Geschäft zu demjenigen Preise abzuschließen, welcher für jenes Geschäft mit dem Gemeinschuldner berechnet wird. Er muß daher in der Lage sein, das neue Geschäft an dem Regulirungstage abzuschließen. Das vermag er nicht an dem Tage der Konkurseröffnung, welche oft erst nach dem Schluß der Börse erfolgen und selten vor dem Schluß dem Kontrahenten bekannt werden kann. Der Entwurf wählt daher den zweiten Werktag nach der Konkurseröffnung als den Regulirungstag. Der maßgebende Preis kann selbstverständlich nicht der Preis sein, welcher für Kassa= oder Lokogeschäfte, für die sofortige Lieferung an diesem Tage, gezahlt wird, ondern nur der Preis, welcher an diesem Tage für die Lieferung der gleichartigen Waare zu der bedungenen Erfüllungszeit der geltende ist. Sonst würde der Inhalt des Vertrages eine willkürliche Aenderung erleiden. Ein solcher Markt= oder Börsenpreis wird sich nicht unschwer ermitteln lassen. Auf welche Weise die Ermittelung geschieht, ob mit Hülfe der amtlichen Kursnotirungen oder Kursfeststellungen oder durch die Vernehmung von Sachverständigen, ist im Resultat gleich, wenn nur überhaupt die Ermittelung mit Sicherheit erfolgt!). Der Entwurf weicht noch in einer anderen Beziehung von der Preußischen Konkursordnung ab. Dieselbe enthält für den Fall, daß ein derartiger Markt= oder Börsenpreis auch durch Sachverständige nicht zu ermitteln ist, einen mit dem oben angeführten Schluß des Art. 717 des Preußischen Entwurfs zum Handelsgesetzbuch übereinstimmenden Zusatz, durch welchen in diesem Fall auf den Kurs am kontraktlichen Lieferungstage, beziehentlich den Durchschnittskurs der Lieferungsfrist zurückgegangen werden soll. Ein solches Zurückgehen auf einen, dem Prinzip nach für irrig befundenen Faktor ist nicht zulässig und ist nicht geboten. Denn in dem Ausnahmefall, daß an dem Erfüllungsort oder an dem für diesen maßgebenden Handelsplatz die Lieferung gleichartiger Waaren zu dem kontraktlichen Termin am Tage der Konkurseröffnung einen marktgängigen Preis nicht hatte, liegt überhaupt kein Bedürfniß vor, die Spezialbestimmung des § 16 — die unbedingte Nichterfüllung des Lieferungsgeschäfts — eintreten zu lassen; es kann in diesem Fall weder davon die Rede sein, daß die Kontrahenten gefährlichen Kursschwankungen ausgesetzt sein würden, noch davon, daß das fragliche Lieferungsgeschäft ein Glied bilde in einer Reihe anderer, gleichartiger Geschäfte. §§ 17, 18. Pr. K. O. S 18. Die obligatorischen Verträge dienen als Mittel zur Erreichung eines Zwecks, 1) Vergl. den Bericht des preuß. Abgeordnetenhauses S. 4 ff. — Nr. 240 der Drucksachen II. Session 1868. Schon bei Abfassung des Handelsgesetzbuchs hat zum Art. 353 die Frage, ob der Begriff: „Marktpreis“ eine amtliche, an gewisse örtliche Einrichtungen geknüpfte Feststellung bedinge, eine verschiedene, zuerst bejahende, zuletzt aber verneinende Beantwortung gefunden. Vergl. v. Lutz, Protokolle S. 4571 ff.; v. Hahn, Kommentar Bd. 1 S. 202 ff. Bd. 2. S. 119 ff.: Goldschmidt, Handbuch Bd. I. Abth. 2. S. 587 Note 28, S. 591 Note 39; Erk. des B. O. H. G. vom 13. April 1871 (Entsch. Bd. 2. S. 194 ff.).

Begründung des Entwurfs 93 und es liegt in ihrer Natur, daß sie mit Erfüllung ihres Inhalts zugleich ihr End erreichen. Die Erfüllung und das Ende vollzieht sich der Regel nach durch eine einmalige Leistung ihres Gegenstandes. Die Gebrauchsverträge und namentlich die Pacht= und Miethsverträge machen hiervon eine Ausnahme. Ihr Inhalt ist auf ein fortdauerndes Verhältniß zu einer Sache gerichtet, umfaßt Mittel und Zweck zugleich; ihre Erfüllung zerfällt in eine einmalige vermittelnde Leistung, die Hingabe der Sache, und in das fortdauernde Gewähren und Haben von Gebrauch und Nutzung der Sache gegen Entgelt, — den bezweckten Zustand Die Auffassung liegt daher nahe, daß nur die eine Seite des Pacht= und Miethvertrages, jene vermittelnde einmalige Leistung, rein obligatorischer Natur sei, daß dagegen, sobald die Sache dem Miether oder Pächter zum Gebrauch und zur Nutzung übergeben worden, das fortdauernde Verhältniß desselben zur Sache zugleic als ein dingliches Verhältniß erscheine. Diese Auffassung spricht das Preußische Allgemeine Landrecht klar und folgerichtig aus (I. 21 §§ 2—5, § 358 und § 6 I. 7) auch das französische Gesetzbuch läßt die gleiche Auffassung in ihrer Hauptfolge, dem Satz: „Heuer geht vor Kauf“, erkennen (Code civil art. 1743)!). Und wenn zwan das römische Recht dem Miether und Pächter ein dingliches Recht abspricht und den Satz „Kauf bricht Miethe“ aufstellt, so drängt doch auch die Praxis des gemeinen Rechts dahin, Miether und Pächter dem Käufer gegenüber zu schützen?), und von hervorragenden Schriftstellern des gemeinen Rechts wird, von dem Standpunkte einer objektiven über den Parteien stehenden legislativen Zweckmäßigkeit aus, einer „Ver dinglichung“ der Miethe das Wort geredets). Bei dieser Auffassung nimmt der Pächter oder Miether eines in Konkurs verfallenen Verpächters oder Vermiethers eine andere Stellung ein, als die bloß persönlichen Gläubiger des Gemeinschuldners, und man wird auf ihn nicht die oben aufgestellte Regel anwenden dürfen: „der vollen Erfüllung seiner Vertragsrechte widerspreche das Recht aller übrigen Gläubiger Es möchte sogar die auf gemeinschaftliche Befriedigung aus der Konkursmasse. Konsequenz dahin führen, dem Pächter und Miether für das Recht zum vertragsmäßigen Gebrauch der Sache die Stellung eines absonderungsberechtigten Gläubigers einzuräumen. Diese Konsequenz soll nicht gezogen werden. Vielmehr will der Entwurf in Uebereinstimmung mit allen Rechtssystemen nur die Frage der Erfüllung nach der oben angedeuteten Richtung verfolgen. Diejenige Leistung, welche dem Inhalte obligatorischer Schuldverhältnisse, den Rechten auf eine Handlung des Schuldners, am meisten entspricht, hat der Vermiether oder Verpächter durch die Hingabe der Sache zum Gebrauch und zur Nutzung erfüllt. Mit dem Antritt der Pacht und Miethe beginnt der bezweckte Zustand, der so lange fortdauert, bis ihn ein durch den Vertrag im voraus bestimmtes Zeitmaß oder eine spätere Willenserklärung (Kündigung) oder ein anderes Ereigniß wieder aufhebt. Befindet sich daher der Pächter oder Miether schon in dem Besitz der Sache und in der Ausübung seines Rechts, und wird nun, sei es über sein Vermögen, sei es über das des Verpächters oder Ver miethers das Konkursverfahren eröffnet, so kann nicht mehr die Frage Platz greifen „soll der Vertrag erfüllt werden, oder soll eine Erfüllung unterbleiben,“ sondern die Frage kann nur so lauten: „soll der eingetretene Zustand des Gebrauchs nach Inhalt des Vertrages“, oder kurzweg: „soll der Vertrag fortdauern, oder soll er mit der Konkurseröffnung aufgehoben sein?“ Deshalb entziehen sich die Pacht= und Miethverträge einer unmittelbaren Anwendung der Regel des § 15. Das Wahlrecht des Verwalters, zu verlangen: ent weder, daß der Vertrag vollständig erfüllt werde, oder daß die weitere Erfüllung unterbleibe, würde hier die Alternative enthalten, daß je nach der Erklärung des Verwalters der Pacht= oder Miethvertrag entweder bis zu seinem vertragsmäßigen 1) Vergl. Zacharige Bd. 2. S. 420), 437. — Troplong: de l’échange et du louage (1853) n. 5. 473 hält überhaupt die Miethe für ein dingliches Recht. 2) Windscheid, Pandekten § 400, Note 7 c. c. u. 3. und die dort angeführte Litera tur, sowie das Urtheil des O. A. G. zu Rostock vom 15. April 1850 und vom 23. September 1861 3) Bruns, die Besitzklagen des römischen und heutigen Rechts, Weimar 1874 S. 236 ff. S. 76. S. 75.

S. 77. Begründung des Entwurfs. 94 Ende ausgehalten werden, oder sofort mit dem Eintritt des Konkursverfahrens ein Ende nehmen müßte. Beiden Folgen aber stehen nicht blos jene juristischen, sondern auch erhebliche prakti che Bedenken entgegen. Man stelle sich die Lage vor, in welche der Mitkontrahent des Gemeinschuldners durch Ausübung des Wahlrechts geriethe. Der Gemeinschuldner sei Miether. Der Verwalter wählt die Nichterfüllung; sobald er diese Erklärung abgiebt, hört die Miethe auf, der Verwalter räumt die Wohnung und ist von jeder ferneren Miethszahlung befreit. Es ist den Pacht= und Miethverhältnissen eigen, daß feste Termine bestehen, zu denen der Antritt und das Ende der Pacht und Miethe erfolgt. Mitten in der Zeit nun soll der Vertrag gebrochen werden! Bei jedem anderen Vertrage kann der Mitkontrahent die Erfüllung, wenn sie nicht durch den Gemeinschuldner oder den Konkursverwalter erfolgt, durch den Abschluß eines gleichartigen Vertrages mit einem Andern sofort bewirken. Der Vermiether und Verpächter kann es nicht. Bei den anderen Verträgen handelt es sich schlimmstenfalls um eine Gegenleistung für eine dem Gemeinschuldner gemachte Leistung, dem Vermiether und Verpächter soll die Leistungsfähigkeit seiner Sache auch noch für eine gewisse Zukunft entzogen — werden! Noch schlimmer, wenn der Gemeinschuldner es war, welcher die Sache an den Anderen verpachtet oder vermiethet hatte. Den im Besitz befindlichen Pächter, der vielleicht eben die Bestellung des Guts vollendet und im Begriff steht, die Ernte zu beginnen, mitten im Wirthschaftsjahr aus der Pacht zu entsetzen, kann gewiß nicht einer Rechtsanschauung entsprechen. — Und gesetzt nun der andere Fall, der Konkursverwalter des Pächters oder Miethers wählte die vollständige Erfüllung des Vertrages, soll man dem Pächter zumuthen dürfen, bis zum vertragsmäßigen Ende der Pacht die Ausnutzung derselben durch den Verwalter zu dulden? Die Erfüllung der Pacht= und Miethverhältnisse des Gemeinschuldners darf daher weder gesetzlich kraft der Konkurseröffnung unterbrochen, noch der einseitigen Wahl des Konkursverwalters unterworfen werden. Das Gesetz muß bestimmen, daß die Eröffnung des Konkursverfahrens den kontraktlichen Fortgang einer abgetretenen Pacht und Miethe unmittelbar nicht hemmt. Nur mittelbar kann und soll der Eintritt des Verfahrens eine Einwirkung auf das Verhältniß üben, das Pacht= und Miethverhältniß soll noch vor der kontraktlich bedungenen Zeit seine Endschaft erreichen können, — und es soll nicht zum Nachtheil aller übrigen Gläubiger die Verwerthung der Sache verhindern dürfen. Nach diesen beiden Gesichtspunkten hat man zu unterscheiden. I. der Gemeinschuldner hatte gepachtet oder gemiethet. Der zweite Gesichtspunkt — eine Verwerthung der nicht ihm gehörigen Sache fällt hier selbstredend fort. Wird dieselbe vom Verpächter oder Vermiether verkauft, so übt der Verkauf gegen den Konkursverwalter dieselbe Wirkung, wie er ie gegen den Gemeinschuldner gehabt haben würde, wenn die Eröffnung des Konkurses unterblieben wäre. Hier kann nur der erste Gesichtspunkt in Frage kommen, die vorzeitige Aufhebung des Vertrages. Das gemeine Recht!) stimmt mit dem französischen?) darin überein, daß das Pacht= und Miethrecht auf andere übertragen werden kann; nach beiden wird daher die Möglichkeit einer Ausübung dieses Rechts durch den Konkursverwalter nicht zu bestreiten sein. Auch das preußische Recht gestattet eine solche Ausübung; denn das Verbot der Uebertragung (§§ 309, 313, 315 I 21 A. L. R.) trifft hier nicht zu, der Verwalter repräsentirt den Gemeinschuldner, mag er unmittelbar als gesetzlicher Vertreter desselben oder mag das Rechtsverhältniß so aufgefaßt werden, daß die Konkursgläubiger durch den Verwalter die Rechte des Gemeinschuldners ausüben. Nach allen Rechtssystemen ist daher die Fortsetzung der Pacht und Miethe zulässig. 1) L. 60. pr. D. loc. cond. 19, 2, 1. 6, 10. C. de loc. et cond. 4, 65; vergl. Heise und Cropp jur. Abth. II. 10; Mühlenbruch, die Lehre von der Cession der Forderungsrechte (3. A. 1836) § 27. S. 311, desgleichen Sächsisches B. G. B. § 1194. 2) Code civil art. 1717.

Begründung des Entwurfs. 95 Die Rechte gehen nur auseinander in der Frage, ob und inwieweit es dem Verwalter zusteht, in die kontraktliche Fortdauer des Verhältnisses einzugreifen. Nach dem gemeinen Recht wird in der Mehrheit!) angenommen, daß der Verwalter zum „Eintritt“ in das Verhältniß nicht verpflichtet, sondern berechtigt sei, dasselbe sofor Nach dem Code civil bewirkt nicht einmal aufzuheben; jedoch ist dies streitig?). der Tod des Miethers eine Veränderung in dem Kontrakt (art. 1742), und so setzt auch der art. 2102 in dem Falliment des Miethers den Fortbestand des Vertrages nach seiner ganzen Dauer voraus indem er nur den Gläubigern das Recht der Sublokation giebt:). Die Praxis nimmt indeß Umstände an, unter denen eine Aufhebung des Vertrages statthaft sei Das Preußische Allgemeine Landrecht hält im Prinzip die Mitte zwischen der beiden anderen Rechten; der Tod oder eine erhebliche Veränderung in den Umständen des Miethers und Pächters bewirken nicht die unmittelbare Beendigung des Vertrages, sondern gewähren nur ein Recht zur Aufkündigung desselben (§§ 366 ff., 369, 373 S 376 I 21) So führt auch eine Vergleichung der bestehenden Rechtssysteme zu dem oben entwickelten Postulat, daß die Konkurseröffnung zwar nicht eine sofortige Aufhebung wohl aber eine vorzeitige Aufkündigung des Pacht= und Miethsverhältniß begründe An diesem Recht der Kündigung ist festzuhalten. Hiernach müssen die Vor schriften des französischen Rechts nach dem einen, und die des gemeinen Rechts nach dem anderen Extreme sich mildern. Insbesondere liegt, was das letztere betrifft kein ausreichender Grund vor, die gemeinrechtliche Vorschrift, nach welcher fiskalische Pachtungen des Gemeinschuldners sofort erlöschen, aufrecht zu erhalten Das Kündigungsrecht dem Verwalter einzuräumen, unterliegt wohl keinen Bedenken. Es würde dem Zweck des Konkursverfahrens einer Versilberung der Masse und Befriedigung aller Gläubiger des Gemeinschuldners zuwiderlaufen sollte der Verwalter gezwungen werden, die Pacht oder Miethe bis zu Ende mit den Mitteln der Masse durchzuführen. Der Verpächter oder Vermiether wird hinreichend dadurch geschützt, daß der Verwalter zu einer gehörigen Kündigung verpflichtet ist. Im Uebrigen bleiben ihm seine kontraktlichen Ansprüche auf Entschädigung vorbehalten. „ 7 Ebensowenig wird es mit Grund zu bestreiten seien, daß wenn irgendwie die Aufhebung des Rechtsverhältnisses durch Kündigung gerechtfertigt erscheint, die Kündigungsbefugniß dem Verpächter zustehen muß. Denn gerade bei der Pacht ist die persönliche Tüchtigkeit des Pächters und die Sicherheit, daß der Pachtgegenstand im übereinstimmenden Interesse des Pächters und des Verpächters wirthschaftlich genutzt werde, von durchschlagender Bedeutung Zweifelhaft möchte es aber erscheinen, ob dem Vermiether das Kündigungsrecht zu gewähren sei. Die Preußische Konkursordnung (§ 18 Abs. 1) und di versagen es ihm. Der Vermiether, so Bayerische Prozeßordnung (§ 1220 Abs. 1) wvird gesagt, stehe nicht schlechter als bisher, wenn „die Gläubigerschaft den Konkrakt fortsetzen wolle, denn er sei für den Miethszins als Massegläubiger gesichert, und andererseits Vergl. Schweppe, § 62; v. Bayer, § 31 Note 2 und 5; Seuffert, Pandekten S 331. 1. 4 Fuchs, S. 62 hält den Kurator für verpflichtet, den Kontrakt auszuhalten. 2) Partikularrechtlich z. B. nach der Mecklenburg=Schweriner Konstitution vom 22. Juni 1811 (I.) soll „allemal mit der Eröffnung eines Konkurses ipso jure die Aufkündigung der vorkommenden Pachtkontrakte des Schuldners, er sei Verpächter oder Pächter, eintreten und zwar dergestalt, daß der Pachtkontrakt über Landgüter nur noch ein Jahr nach dem auf die Konkurseröffnung folgenden ersten Trinitatistermin, jeder andere auf mehrere Jahre geschlossene Pacht= und Miethkontrakt aber bis zum zweiten gewöhnlichen Umzugstermin nach Eröffnung des Konkurses fortdauern, dann aber als beendigt angesehen sein soll. 3) Vergl. Zacharige Bd. 2. S. 431 Note 5 4) falls nicht Bürgschaft gestellt wird Vergl. Zacharige Bd. 2. S. 433 Note 5 art 1613), oder nicht hinreichende Mobilien in der Wohnung verblieben sind. S. 78. 166 534 17000 ###

S. 79. Begründung des Entwurfs. 96 ein Aufkündigungsrecht des Vermiethers in manchen Fällen, z. B. bei einer Fortsetzung des Geschäfts des Gemeinschuldners, die Gläubigerschaft leicht in Verlegenheiten bringen können.“ Diese beiden Gründe, welche übrigens auch gegen einen Verpächter angewendet werden könnten, brechen sich gegenseitig die Spitze ab. Denn gerade weil der Vermiether durch volle Zahlung der Miethe aus der Masse gesichert ist, wird nicht zu befürchten sein, daß er von dem Kündigungsrecht einen die Masse beeinträchtigenden Gebrauch machen wird. Die Gefahr für die Masse ist um so geringer, als der Vermiether an die Kündigungszeiten und Fristen gebunden ist, und der Konkursverwalter meistens in der Lage sein wird in der Zwischenzeit anderweit geeignete Dispositionen zu treffen. Auch wird in der Regel bis zur Zeit der Räumung das Konkursverfahren soweit vorgeschritten sein, daß entweder ein Akkord geschlossen oder die vollständige Versilberung der Masse geboten sein wird. Dagegen ist es nicht zuzugeben, daß der Vermiether bei einer Ausübung der Miethsrechte durch den Konkursverwalter nicht chlechter stehen könne, als zuvor. Schon die Fälle sind nicht ganz selten, daß ebensowenig die Konkursmasse, wie die dem Retentionsrecht des Vermiethers unterworfenen Gegenstände ausreichen, die volle Miethsschuld zu bezahlen; und nicht überall berechtigt einmalige Nichtzahlung der Miethe gesetzlich zur Entsetzung des Miethers; gerade nach dem Preußischen Allgemeinen Landrecht berechtigt erst der Rückstand zweier Termine den Vermiether nur zur ordnungsmäßigen Kündigung (§ 298 I. 21) 1). Ferner liegt es in der Natur der Sache, daß der Konkursverwalter das Miethsobjekt meist in anderer Weise gebrauchen wird, als ein gewöhnlicher Miether; es ist seine Aufgabe, die Masse auf jede geeignete Art zu verwerthen Besichtigungen der in einer Wohnung befindlichen Gegenstände, Auktionen, Ausverkäufe u. dgl. werden nicht zu vermeiden und, so mißlich sie dem Vermiether sein mögen, nicht als ein die Aufhebung des Vertrages bedingender Mißbrauch der gemietheten Sache zu betrachten sein. Es besteht überhaupt kein entscheidender Grund, dem einen Theil die Kündigung mit Rücksicht auf den Eintritt des Konkursverfahrens zu gewähren, und sie dem anderen Theil zu versagen. Endlich würde es in zahlreichen Fällen Schwierigkeiten bieten, zu beurtheilen, ob eine Pacht oder eine Miethe vorliegt, ob daher dem anderen Theil die Kündigung zusteht oder nicht; und in manchen Fällen, besonders wenn es sich um größere Verhältnisse handelt, wird es gar nicht zweifelhaft sein, daß Pacht und Miethe zugleich vorliegt, dann aber eine Trennung entweder undurchführbar oder zwecklos erscheinen. Aus diesen Gründen giebt der Entwurf, in Uebereinstimmung mit einer Reihe von Gesetzen, namentlich der Hamburger Falliten=Ordnung Art. 22 3 Nr. 3, dem Sächsischen b. G. B. (§ 1220) und der Oesterreichischen Konkursordnung (§ 23) ?). auch dem Vermiether das Recht zur Kündigung. Soll der Zweck des Gesetzes erreicht werden, so muß die Kündigung, gehe sie von dem Verwalter aus oder von dem Verpächter oder Vermiether, zu bestimmten Zeiten und mit bestimmten Fristen erfolgen. Eine in dem Vertrage unter Abänderung der Gesetze bedungene längere Kündigungszeit darf nicht maßgebend sein; die vorzeitige Auflösung, welche Kraft des Gesetzes eintritt, bedingt nicht blos den Fortfall der kontraktlich bedungenen Dauer des Pacht= oder Miethverhältnisses, sondern auch den Fortfall der kontraktlichen Kündigungsfristen. Falls daher nicht kontraktlich eine kürzere, als die gesetzliche Frist bestimmt worden war, (Preuß. Konk.=Ordn. § 18, Bayerische Proz.=Ordn. § 1220), muß die gesetzliche Aufkündigungszeit und Kündigungsfrist beachtet werden; diese Zeiten und Fristen sind auch für eine sonstige vorzeitige Aufhebung des Mieth= und Pachtverhältnisses den Umständen entsprechend geregelt. Fast überall haben die Gesetze solche Kündigungsfristen und Termine normirt, oder es gelten solche ortsgebräuchlich. Nur ausnahmsweise, in einzelnen Gebieten des gemeinen Rechts, ermangelt es derselben. Für diesen Ausnahmefall setzen einige Konkursgesetze, wie die Bayerische Prozeßordnung § 1220, für Pachtverhältnisse eine besondere Kündigungsfrist (von drei Monaten) fest. Der Entwurf enthält sich einer derartigen Ausnahmebestimmung, da solche mit den übrigen, nicht zu übersehenden Nach gem. Recht sogar erst der Rückstand des Miethszinses von zwei Jahren 1. 54 § 1; I. 56 D. loc. cond. 19, 2; I. 3 C. de loc. et cond. 4, 65; c. 3 X. de loc. 3, 18. 2) Vergl. auch in Betreff des französischen Rechts: Zacharige Bd. 2. S. 433 Nr. 5.

Begründung des Entwurfs. 97 lokalen Verhältnissen im Einklang stehen muß und daher besser der Partikulargesetzgebung überlassen wird. Die Preußische Konkursordnung (§ 18), der Sächsische Entwurf (§ 24) und die Bayerische Prozeßordnung (§ 1220) heben ferner hervor, daß die Kündigung einer Pacht nur zu dem Ablauf eines Wirthschaftsjahres geschehen dürfe; dies zu bestimmen, ist überflüssig; denn nirgend wird eine Aufhebung mitten im Wirthschaftsjahr gesetzlich gestattet sein. Ueberflüssig erscheint auch die ausdrückliche Vorschrift des Bayerischen Gesetzes und des Sächsischen Entwurfs, daß das Kündigungsrecht nicht blos das erste zulässige Mal, sondern, wenn im ersten Jahr von ihm kein Gebrauch gemacht worden, auch noch in den folgenden Jahren ausgeübt werden darf. Dem kann nur zugestimmt werden; denn durch die Konkurseröffnung fällt, was die Befugniß zur Kündigung betrifft die Grenze, welche der Konkrakt der Dauer des Verhältnisses gesetzt hat; für die Zulässigkeit einer Aufkündigung ist es ebenso, als ob die Pacht oder Miethe auf unbestimmte Zeitdauer eingegangen wäre; darin, daß im ersten Jahr eine Kündigung unterblieben, ist ein Verzicht auf das weitere Kündigungsrecht nicht zu finden. Auch dies erscheint als eine rechtliche Folge der Auffassung des Entwurfs. Dagegen unterläßt der Entwurf, nicht als überflüssig, sondern als nicht gerechtfertigt, mit dem Sächsischen Entwurf! (§ 24) zu bestimmen, daß eine Aufkündigung der Pacht erst zu dem Ablauf des au die Konkurseröffnung folgenden Wirthschaftsjahres gestattet sein solle. Würde also beispielsweise das Konkursverfahren am 2. Juli 1875 eröffnet und das Wirthschaftsahr liefe vom 1. Juli bis zum 30. Juni, so dürfte nicht schon zum 1. Juli 1876, sondern erst zum 1. Juli 1877 gekündigt werden. Zu diesem Aufschub leuchtet ein hinreichender Grund nicht ein. II. Der Gemeinschuldner hatte verpachtet oder vermiethet. Der Verpächter oder Vermiether steht zu dem Gebrauch und der Nutzung der Sache während der Fortdauer des Vertragsverhältnisses in keiner unmittelbaren Beziehung. Schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen übt es daher auf den Fortbestand desselben keinen Einfluß, wenn in der Person des Verpächters oder Vermiethers, durch dessen Tod, durch Besitzwechsel oder durch andere Umstände Veränderungen sich ereignen?). Der Code (art. 2102!), die Preußische und die Oesterreichische Konkursordnung (§ 18 resp. § 23), der Sächsische Entwurf (§ 25) und die Bayerische Prozeßordnung (§ 1220), wenden diesen Grundsatz auf den Fall an, daß der Verpächter oder Vermiether in der Zwischenzeit in Konkurs geräth. Das gemeine Recht giebt in der l. 8 § 1 D. de reb. auct. jud. poss. 42 5 zu Streit Anlaß. Während die Einens) auf Grund derselben annehmen, daß der Konkurskurator zum einseitigen Abgehen von dem Vertrage vor Ablauf der Pachtzeit nicht berechtigt sei wird von Anderent) diese Stelle auf das heutige Recht für nicht anwendbar erklärt und angenommen, daß die Konkursgläubiger bez. der Kurator an Aufrechterhaltung des Pachtvertrages nicht gebunden seien. Der Entwurf stellt sich mit der ersteren Ansicht auf den Boden der übrigen genannten Gesetzgebungen. Die weitere Ausübung der Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners aus dem Pacht= und Miethsvertrage durch den Konkursverwalter erregt kein Bedenken, weder in Betreff des anderen Kontrahenten, noch in Betreff der Konkursmasse. Der Entwurf gewährt daher keinem Theil ein Kündigungsrecht. Das Pacht= und Miethverhältniß bleibt unverändert bestehen tur in einer Beziehung muß dies eine Ausnahme erleiden. Die Verpachtung oder Vermiethung der Sache darf eine durch den Zweck des Konkursverfahrens und Vergl. auch die oben in der Note angeführte Mecklenburg=Schweriner Konstitution vom 22. Juni 1811. 2) § 1. I. de loc. et cond. 3, 24; l. 10. C. de loc. et cond. 4, 65; l. 15. § 9; l. 19 pr. D loc. cond. 19, 2 — Code civil art. 1742. — Preuß. A. L. R. §§ 357, 375, 386. I. 21. 3) So Fuchs S. 61; Seuffert, Pandekten § 331 Nr. 4. 4) Bayer § 31 Not. 5; Günther S. 52, insbesondere Note 87 g; Erkenntniß des Ober=Tribunals zu Stuttgart vom 19. März 1856 in Seufferts Archiv Bd. 13. Nr. 77 und des A. G. zu Wolfenbüttel vom 23. Mai 1833, ebenda Bd. 1 Nr. 390; vergl. auch Schweppe § 62. 2 u. 3. Materialien zur Konkursordnung. S. 80. S. 81

S. 82. Begründung des Entwurfs. 98 den Vortheil aller übrigen Gläubiger gebotene Veräußerung der Sache nicht hemmen. Da, wo Kauf Miethe bricht, versteht sich dies ohnehin. Die Praxis des gemeinen Rechts nimmt sogar an, daß, wenngleich der Gemeinschuldner der Veräußerungsbefugniß kontraktlich entsagt hatte, die Pacht dennoch durch einen Verkauf der Sache im Konkurse aufgehoben werde!). Und partikularrechtlich ist für den Fall einer Zwangsversteigerung bestimmt, daß selbst eine Eintragung des Mieth= und Pachtrechts in dem Grundbuch dem neuen Erwerber nicht entgegenstehe?). Auch in denjenigen Rechtsgebieten, in denen eine freiwillige Veräußerung der Sache den Pachtoder Miethskontrakt nicht berührt, lassen die Gesetze meistens für den Fall eines Zwangsverkaufs die Aufkündigung der Pacht und Miethe zus). Der Entwurf will in das materielle Recht nicht eingreifen. Es genügt die Bestimmung, daß jede im Konkursverfahren erfolgende Veräußerung der verpachteten oder vermietheten Sache auf die Dauer der Pacht und Miethe dieselben Wirkungen ausübt, welche sonst das bürgerliche Recht einer Zwangsversteigerung beilegt (Preuß. und Oesterr. Konkursordnung § 18 und 23.) Denn wenn auch die Veräußerung von dem Konkursverwalter in der Form eines freiwilligen Verkaufs geschieht, so trägt sie doch gegenüber dem Gemeinschuldner und dessen Kontrahenten, dem Pächter und Miether, den durch den Eintritt des Konkursverfahrens bedingten Charakter eines Zwangsverkaufs an sich. Es mag sein, daß in einigen wenigen Rechtsgebieten selbst eine Zwangsversteigerung eine Aufhebung oder Aufkündigung der Pacht und Miethe nicht bewirkt dann bestände aber auch kein Bedürfniß, dem im Konkurse erfolgenden freiwilligen oder Zwangsverkauf eine erhöhte Wirkung beizulegen oder wenn ein solches Bedürfniß die Abänderung des lokalen materiellen Rechts erfordern sollte, so läge dieselbe nicht in der Aufgabe einer Konkursordnung. Die vorstehend entwickelten Bestimmungen des § 17 finden gleichmäßig Anwendung auf Pacht= und Miethverträge über unbewegliche, wie über bewegliche körperliche Gegenstände; dieser Unterschied in dem Gegenstand bewirkt auch nach bürgerlichem Recht keine Verschiedenheit in dem Bestand des Vertrages. Dagegen muß die, von der Preußischen!) und Oesterreichischen Konkurs=, sowie resp. § 23, § 1220) unterlassene, von dem der Bayerischen Prozeßordnung (§§ 18 aber gemachte Sächsischen und Hessischen Entwurf (§§ 23, 24; Art. 868, 869 ff.) Unterscheidung als gerechtfertigt erscheinen, nämlich die, ob beim Eintritt des Konkursverfahrens die Sache zum Pacht= und Miethbesitz schon übergeben war oder nicht. In dem letzteren Fall kann weder von einer Dinglichkeit des Verhältnisses, noch von einer schon stattgehabten Erfüllung der obligatorischen Pflicht des Vermiethers oder Verpächters, noch endlich davon die Rede sein, daß durch eine von dem Konkursverwalter gewählte Nichterfüllung des Vertrages für den anderen Theil die oben geschilderten Nach¬ War daher der Pacht= oder Miethvertrag zur Zeit der Konkurstheile eintreten. eröffnung noch nicht durch Uebergabe der Sache erfüllt, so muß der Regel des § 15 gemäß das Wahlrecht des Verwalters eintreten. Will derselbe, daß der Vertrag nicht zur Erfüllung komme, so treten die Folgen des § 21 ein. Findet aber der Verwalter die Erfüllung des Vertrages zum Vortheil der Masse, und war es der Gemeinschuldner, welcher seine Sache verpachtet oder vermiethet hatte, so müssen beide Theile den Vertrag vollständig und bis zu dessen kontraktlichem Ende erfüllen; dann liegt auch keine Veranlassung vor, einem freiwilligen Verkauf der Sache im Konkursverfahren die Kraft einer Zwangsversteigerung einzuräumen; übt diese nach bürgerlichem Recht eine andere Wirkung auf den Bestand der Pacht oder Miethe, so muß der Verwalter auf diese Form der Verwerthung verwiesen werden. Insoweit erscheint — Es eine Bestimmung überflüssig; die Regel des § 15 ist nicht außer Kraft gesetzt. Urtheil des A. G. zu Kiel vom 8. Mai 1852 in Seuffert's Archiv Bd. 6. Nr. 119 1) und des O. A. G. zu Celle vom 3. November 1829, ebenda Bd. 6. Nr. 303. 2) Sächsisches b. G. B. § 1224 und Entwurf einer Konkursordnung § 25. Vergl. auch § 14 des Preuß. Gesetzes, betr. das Grundbuchwesen in Neuvorpommern und Rügen vom 26. Mai 1873 (G. S. S. 229). Preuß. A. L. R. §§ 350 ff. I. 21. 3) 4) trotz der §§ 391, 392. I. 21. A. L. R.

Begründung des Entwurfs. 99 würde jedoch unbillig sein, diese Regel unbedingt in Kraft treten zu lassen in dem Falle, daß der Konkurs über das Vermögen des Pächters oder Miethers eröffnet wird. Die wesentliche Bedeutung der Person desselben, welche in § 17 dahin geführt hat, dem Verpächter und Vermiether das vorzeitige Kündigungsrecht zu gewähren, führt, wenn die Uebergabe noch nicht stattgefunden hat, dahin, dem Kontrahenten ein Rücktrittsrecht zuzubilligen. Erklärt dieser auf Erfordern des Verwalters ohne Verzug, daß er vom Vertrage abgehen wolle, so muß derselbe als nicht geschlossen gelten, so daß der Kontrahent ebensowenig wie der Verwalter Entschädigung wegen Nichterfüllung des Vertrages zu fordern berechtigt ist. 04 (vergl. Handelsgesetzbuck Art. 354, 355). Nur wenn der Kontrahent eine rechtzeitige Rücktrittserklärung nicht abgiebt, soll es beim Wahlrecht des Verwalters nach Maßgabe des § 15 bewenden; dann aber fällt, sofern dieser die Erfüllung des Kontrakts verlangt, auf beiden Seiten der Grund zu einem vorzeitigen Aufkündigungsrechte (§ 17 Nr. 1) fort. § 19. Dienstverträge werden im Allgemeinen von den bürgerlichen Rechten unter dem Gesichtspunkt einer Miethe betrachtet!). Eine gleiche Auffassung über das Konkursrecht erscheint nicht bedenklich. Die Dienstverhältnisse haben mit der Pacht und Miethe gemein, daß nicht eine einmalige Leistung, sondern ein fortdauernder Gebrauch, dort einer Sache, hier einer Arbeitskraft, den Gegenstand des Vertrages bildet. Nachdem der Dienst angetreten ist wird auch hier bei Ausbruch eines Konkurses nicht gefragt werden können, ob die vertragsmäßige Leistung, sondern ob die vertragsmäßige Fortdauer des Verhältnisses erfolgen soll oder nicht? Auch den Dienstverhältnissen ist es eigen, daß bestimmte Termine zum Antritt und Verlassen des Dienstes bestehen, und auch auf sie würde daher ein Wahlrecht des Verwalters entweder die unbeschränkte Fortdauer oder die sofortige Aufhebung des Dienstes zu verlangen, nicht ohne Gefährdung der Interessen beider Theile angewendet werden können. Mit Recht schließt daher die Bayerische Prozeßordnung in dem § 1220 den Vorschriften über Mieth= und Pachtverträge des Gemeinschuldners den Satz an „Dienstverhältnisse können von jedem Theile unter Beobachtung der ortsüblichen Kündigungsfrist gekündigt werden.“ Eine derartige Vorschrift fehlt in der Preußischen Konkursordnung. Einerseits konnte diese sich einer solchen enthalten, da für die Hauptdienstverträge die Preußische Gesindeordnung besondere, durch den § 20 der Konkursordnung aufrecht erhaltene Bestimmungen enthielt. Andererseits ist aber in der preußischen Praxis häufig Streit entstanden, ob andere Dienstverhältnisse nach dem § 18 oder dem § 19 der Konkursordnung zu behandeln seien Der Entwurf durfte eine allgemeine Bestimmung nicht unterlassen. Dieselbe erstreckt sich nicht auf die sogen. locatio conductio operis, durch die ein herzustellendes Produkt der Arbeitskraft verdungen und ausbedungen wird, sondern nur auf die locatio conductio operarum, deren Gegenstand die Arbeitskraft selbst und hre Benutzung zu einzelnen Diensten bildet; sie umfaßt auch nicht die Verträge zur Verrichtung einer einzelnen oder mehrerer in keinem gewollten Zusammenhang unter einander stehender Dienstleistungen. Die durch die Vorschrift des § 19 betroffenen Dienstverträge setzen ein, die Erwerbsthätigkeit des Vergütungsberechtigten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmendes Dienstverhältniß voraus zur fortgesetzten Verrichtung gleichartiger Dienste, ohne Unterschied freilich, ob das Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Nr. 4 des Bundesgesetzes, betreffend die Beschlagnahme des Arbeits= oder Dienstlohnes vom 21. Juni 1869 (B. G. Bl. S. 242) als dauernd gilt oder nicht, und ohne Unterschied, ob die Dienste lediglich in körperlicher Kraftanwendung bestehen oder in Leistungen, die eine besondere Sachkenntniß, Kunstfertigkeit 1) L. 19 § 9, 10; l. 26; l. 38. D. loc. cond. 19, 2; l. 22. C. de loc. & cond. 4, 65; Code civil art. 1779—1781; Sächs. b. G. B. §§ 1229 ff. Wenn die Dienstverträge im System des Preuß. A. L. R. als eine Art der Verträge über Handlungen behandelt werden (§§ 894—924. I. 11), so rührt dies daher, einmal daß die letzteren als eine eigenthümliche Gattung von Verträgen zusammengefaßt und zum anderen die Miethverhältnisse zu den dinglichen Rechten gezählt werden. 7* S. 83

S. 84. Begründung des Entwurfs. 100 oder wissenschaftliche Bildung erfordern!). Auch ist schon in den einleitenden Bemerkungen zu diesem Titel bevorwortet worden, daß diejenigen Dienstverträge ausgeschlossen sind in denen der Gemeinschuldner der Dienstleistende ist, und diejenigen, nach welchen er zwar die Dienste zu fordern hat, die Dienste aber nur an ihn und nicht an den Konkursverwalter und zur Konkursmasse geleistet werden können. Dagegen fallen beispielsweise unter die hier zu treffende Vorschrift die Dienstverträge des Gemeinschuldners mit Hausdienern und Handlungsdienern, Packern, Markthelfern, mit seinen Handlungsgehülfen oder Gewerbegehülfen, Gesellen, Fabrikarbeitern, Werkmeistern oder mit Technikern oder anderen Privatbeamten. Wenn diese Personen sich in der Ausübung ihres Dienstes befinden, so soll die Eröffnung des Konkurses über den Dienstherrn nicht eine sofortige Auflösung des Vertrages bewirken dürfen. Das Dienstverhältniß wird fortgesetzt, die Dienste werden an den Konkursverwalter geleistet, und für die nach der Konkurseröffnung geleisteten Dienste oder ausgehaltene Dienstzeit wird der bedungene Lohn aus der Konkursmasse als eine Masseschuld bezahlt. Beide Theile aber, der Dienstleistende wie der Verwalter, müssen befugt sein, das Dienstverhältniß jederzeit aufzukündigen?); der Eintritt des Konkursverfahrens beseitigt die kontraktlich gesetzte Zeitdauer. Auch hier dürfen aus denselben Gründen wie bei einer Sachmiethe nur die etwa vertragsmäßig vereinbarten kürzeren Kündigungszeiten und Fristen maßgebend bleiben. Sonst müssen die gesetzlichen durchgreifen. Solche Fristen und Termine sind wohl zumeist, sei es durch Ortsgebrauch, sei es durch besondere gesetzliche Anordnung geregelt, wie z. B. für Gesinde in der Preußischen Gesindeordnung vom 8. November 1810 §§ 112, 113, 148, für die Handlungsdiener im Art. 61 des Handelsgesetzbuchs, für Gesellen, Gehülfen und Fabrikarbeiter in den §§ 110 und 127 der Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869. Die letztere nimmt aber ausdrücklich die Werkmeister von dieser Bestimmung aus (§ 126) und sie gilt noch nicht in Elsaß=Lothringens). In manchen Gebieten fehlen gesetzliche Vorschriften über Zeit und Frist der Kündigung; überdies leuchtet ein, daß bei der Mannigfaltigkeit der Dienstverträge für einzelne, den besonderen Umständen entsprungene Verhältnisse allgemeine gesetzliche Normen unmöglich sind. Deshalb muß der Entwurf hier den Fall, daß solche fehlen, in Betracht ziehen. Für diesen Fall die Festsetzung der Frist und Zeit für die Kündigung dem Konkursgericht zu überlassen, wird einem erheblichen Bedenken nicht unterliegen. § 20. Pr. K. O. S 20. Die Vorschriften, welche die §§ 16—19 des Entwurfs für die dort bezeichneten Arten zweiseitiger Verträge treffen, derogiren den ihnen zuwiderlaufenden Bestimmungen des bürgerlichen Rechts. Es giebt aber einzelne andere Arten zweiseitiger Verträge, für welche das bürgerliche Recht den Fall der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines der Kontrahenten durch besondere Vorschriften vorgesehen hat. Es fragt sich, ob diese Letzteren, insoweit sie der Regel des § 15 nicht entsprechen, aufrecht zu erhalten oder der Regel des § 15 zu unterwerfen sind? Man wird anzuerkennen haben, daß, wenn die Gesetze für eine besondere Art von Verträgen den Fall einer Konkurseröffnung durch besondere Vorschriften berücksichtigen, dies in der Eigenthümlichkeit dieser Verträge seinen Grund haben wird. Ein Eingriff in diese Vorschriften würde sich daher nur dann rechtfertigen, wenn dieselben mit dem Wesen des Konkurses unvereinbar sein würden. Von solchen besonders gearteten Verträgen sind vor allen hervorzuheben: die § 1 D. pro soc. 17, 2 heißt es: bonis a Gesellschaftsverträge. Schon in der l. 65 creditoribus venditis unius socii, distrahi societatem, Labeo ait, und ihr entsprechend Sächs. b. G. B. § 1230. Der Unterschied zwischen operae locari solitae und operae 1) ist heutzutage nicht anwendbar. liberales Vergl. § 144 der Preuß. Gesindeordnung; Art. 62 H. G. B. 2) 3) Nur § 29 derselben ist durch Gesetz vom 15. Juli 1872 (R.=G.=Bl. S. 350) dort eingeführt.

101 Begründung des Entwurfs. sagt § 1385 des Sächsischen b. G. B: „die Gesellschaft erlöscht . . wenn ein Gesellchafter in Konkurs verfällt“; sowie art. 1865 No. 4 des Code civil: „la société Damit stimmen auch die Vorfinit .. par la déconfiture de l’un des associés.“ schriften des Handelsgesetzbuchs überein, nach denen eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters, eine gewöhnliche Kommanditund eine stille Gesellschaft durch den Konkurs, sei es des Inhabers des Handelsgewerbes sei es des stillen Gesellschafters aufgelöst wird (Art. 123 Nr. 3, 170, Abs. 2, 200, 261, Nr. 3). Bei diesen Vorschriften muß es bewenden; der Verwalter des in Konkurs verfallenen Gesellschafters wird bei der persönlichen Bedeutung der Sozien nicht auf Grund des § 15 an Stelle des Gemeinschuldners die weitere Erfüllung und Fortdauer der Sozietät verlangen dürfen. Der Art. 903 des Handelsgesetzbuchs enthält eine besondere Vorschrift für Seeversicherungen; wenn der Versicherer zahlungsunfähig geworden ist, soll der Versicherte nach seiner Wahl befugt sein, von dem Vertrage zurückzutreten und die ganze Prämie zurückzufordern oder einzubehalten, oder auf Kosten des Versicherers nach Maßgabe des Art. 793 eine neue Versicherung zu nehmen; dieses Recht soll ihm jedoch nicht zustehen, wenn ihm vor dessen Ausübung von der andern Seite enügende Sicherheit bestellt wird. Durch den letzteren Zusatz verschwinden die Bedenken welche gegen die Exemtion dieses besonders gearteten Verhältnisses von der Regel des § 15 bestehen mögen. Dagegen ließe es sich allerdings nicht rechtertigen, die Ausnahmebestimmung des Art. 903 zur Regel für Versicherungsverträge aller Art zu erheben. Die verschiedenen Arten derselben erfordern eine verschiedene Beurtheilung. Bald ist es ungewiß, ob das versicherte Ereigniß eintritt, bald nur ie Zeit, wann es eintritt, bald ist die Versicherung nur gegen einmalige Gefahr, bald gegen fortdauernde Gefahr genommen, bald deckt die Versicherungsprämie oder das Entgelt nur eine zukünftige Gefahr, bald eine theilweise schon bestandene Gefahr. Alle diese und andere Unterschiede machen sich im Falle der Nichterfüllung des Vericherungsgeschäfts geltend. So lange nicht allgemeine Rechtssätze für die verschiedenen Versicherungsgeschäfte bestehen, läßt sich eine von § 15 abweichende Regel für dieselben nicht aufstellen. Ein anderes, den Dienstverträgen (§ 19) zwar verwandtes aber nicht gleich zustellendes Verhältniß ist das zwischen dem Lehrherrn und Lehrling, betreffs dessen er § 123 der Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 (Bund. Ges. Bl. S. 245 ff.) bestimmt: „auf den Antrag des einen oder des anderen Theils ist der Lehrvertrag aufzuheben, wenn der Lehrherr oder der Lehrling zur Erfüllung der eingegangenen Diese Bestimmung wird auch für den Eintritt des Verpflichtungen unfähig wird“. Konkurses gelten müssen und die Fortsetzung des Lehrvertrages nicht dem Wahlrecht es Verwalters zu unterwerfen sein.!) Das Preußische Allgemeine Landrecht ferner hat in dem § 975 I. 11 dem Besteller eines Werks das Recht verliehen, bei einem vor Ablieferung desselben über das Vermögen des Werkmeisters entstehenden Konkurse das in der Masse vorhandene vollendete Werk gegen Erlegung des noch schuldigen Preises zu fordern. Auch diese, das Wahlrecht des Verwalters, den Vertrag nicht zu erfüllen, beseitigende Ausnahmebestimmung verstößt nicht gegen das Wesen des Konkursrechts. Die folgenden § 15, sondern die des § 977 und 978 I. 11 aber betreffen nicht die Frage des § 21 des Entwurfs. Die Vorschriften sodann, welche das Allgemeine Landrecht in den §§ 520, 521 I. 11 über Trödelverträge ausdrücklich für den Fall eines Konkurses ertheilt, enthalten keine Abweichung von den Sätzen des Entwurfs. Der § 15 des Entwurfs bezieht sich nur auf zweiseitige Verträge. Er berührt nicht die Vorschriften, welche die Gesetze für andere Rechtsverhältnisse, insbesondere für einseitige Verträge des Gemeinschuldners ertheilen. So regelt das Preußische Allgemeine Landrecht in den §§ 261 ff. 421 II. 1 die Wirkung des Konkurses auf die ehelichen Güterverhältnisse und in den §§ 206 ff. 1268 II. 2 auf die Rechte des Gemeinschuldners an dem Vermögen seiner Kinder. Die §§ 656, 657 I. 11 A. L. 1) Vergl. s. 33 der Englischen bankruptcy act von 1869, 1 S. 85. S. 86.

S. 87. 102 Begründung des Entwurfs. R. befreien von der Verpflichtung, ein Darlehnsversprechen zu erfüllen. Aufträge und Vollmachten erlöschen, nach § 197 I. 13 A. L. R., nach l. 8 § 3 D. mand. 17,1 und l. 28 D. de neg. gest. 3,51) durch den Konkurs des Machtgebers, und nach art. 2003 des Code civil durch das Falliment, sei es des Machtgebers, sei es des Bevollmächtigten. Nach der Mehrzahl der Rechte verändert die Konkurseröffnung in Bürgschaftsverhältnissen sowohl das Verhältniß des Bürgen zu dem Haupt= und Gemeinschuldner als zu dem Gläubiger desselben?). Ob freilich nicht von diesen Bestimmungen einzelne dennoch für das Konkursverfahren ihre Geltung verlieren, kann nicht an dieser Stelle beantwortet werden. S 21. Pr. K. O. §§ 15, 16, 21. Sofern die Erfüllung der schwebenden Verträge von dem Verwalter verlangt wird (§ 15), oder soweit dieselbe kraft des Gesetzes erfolgen muß (§§ 17—19), verbleibt es bei dem Inhalt und Gegenstand der kontraktlichen Erfüllung. Wenn aber die Eröffnung des Konkursverfahrens in die Erfüllung der Vertragsverhältnisse hemmend eingreift, so entsteht die Frage, was für ein Anspruch an die Stelle der kontraktlichen Leistung eintritt? Der § 16 beantwortet die Frage für die dort behandelten besonderen Rechtsgeschäfte; die allgemeine, alle übrigen Rechtsverhältnisse umfassende Regel ist hier aufzustellen. 1. Um von dem ersten Fall auszugehen, nämlich dem, daß zufolge der Wahl des Verwalters die weitere Erfüllung eines noch nicht erfüllten zweiseitigen Vertrages unterbleibt, so ist schon zu § 15 begründet worden, daß der obligatorische Anspruch des Mitkontrahenten auf die rückständige Gegenleistung des Gemeinschuldners sich in eine Geldforderung verwandelt. Dem entsprechend lassen sowohl die Preußische, als die Oesterreichische Konkursordnung (§ 15 Abs. 3 und § 16 Abs. 3 bezw. § 22 b und c) in Betreff der Gegenleistung des Gemeinschuldners nur einen Anspruch auf Entschädigung zu, mag der Mitkontrahent seinerseits schon vollständig oder erst zum Theil erfüllt haben. Es fragt sich aber, ob nicht der Mitkontrahent berechtigt sein soll, seine dem Gemeinschuldner gemachte Leistung aus der Masse zurückzufordern (Preußische Konkursordnung § 16 Abs. 3, Oesterreichische § 22c) — und dann konsequenter Weise auch verpflichtet, eine etwa vom Gemeinschuldner schon empfangene Gegenleistung zurückzugewähren. (vergl. Sächsischen Entwurf § 21). Eine Zurückforderung des Gegebenen würde, sobald dieses in das Eigenthum des Empfängers übergegangen ist, sich nur dann rechtfertigen, wenn der Vertrag als nicht geschlossen oder als aufgehoben zu erachten sein würde. Ein Grund aber zu olcher Aufhebung ist nirgend zu finden; nicht in einer Veränderung der Umstände, schon zu § 15 ist dies verneint worden; — nicht in einem Verzuge, durch die Eröffnung des Konkurses wird ein Verzug in der Erfüllung der Verträge nicht bedingt; — nicht in einer Unmöglichkeit der Erfüllung oder der Erfüllungsart. Eine thatsächliche Unmöglichkeit der Erfüllung liegt gewiß nicht vor; der Verwalter könnte aus der Masse leisten, das genus oder die species, oder an deren Stelle ein Aequivalent; könnte er es nicht, d. h. wäre die Leistung nicht fungibel, so fiele überhaupt der Vertrag nicht in den Kreis des § 15. Auch eine rechtliche Unmöglichkeit der Erfüllung ist nicht anzunehmens); kein Gesetz erklärt den Vertrag für unzulässig oder verbietet dessen Erfüllung, es erklärt nur für unzulässig die Herausgabe von Sachen, 1) Vergl. Urtheil des O. G. Dresden vom 17. Juli 1847 in Seuffert's Archiv Bd. 3 Nr. 321. 2) Vergl. z. B. §§ 300—305 I. 14 A. L. R.; § 1462 Sächs. b. G. B.; Code art. 2020, 2023, 20322. (2026, 2027. 3) So § 39 I. 50 Preuß. A. G. O. — Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 23. Mai 1827 in Simon und von Strampff: Rechtssprüche Bd. 2 S. 67, 72. — Koch, Kommentar Note 28; Motive z. Preuß. K. O. Goltdammer S. 98.

03 Begründung des Entwurfs. welche zur gemeinschaftlichen Masse gehören und substituirt statt dessen einen Geldinspruch. Darum ändert zufolge des Gesetzes sich nur die Erfüllungsart. Nach keinem Rechtssystem aber hebt eine, in der Person des Schuldners entstandene Veränderung der Erfüllungsart die Obligation selbst auf!) Es bliebe also nur zu prüfen, ob die bloße Nichterfüllung des Vertrages, denn die weitere Erfüllung desselben in der vertragsmäßigen Weise unterbleibt illerdings — die Auflösung des Vertrages herbeiführen kann. Der § 21 des Entwurfs verneint dies. In der Theorie*) und Praxiss) des gemeinen Rechts wird fast ausnahmslos) angenommen, daß das in dem älteren römischen Recht auf die Natur der Innominatkontrakte gegründete jus poenitendi, l. 3 §§ 2, 3; l. 5 pr. §§ 3, 4 D. de cond. c. d. c. n. s. 12, 4, Recht der Rückforderung ob causam non secutam, owie das l. 3 § 3 D. ibid.; l. 5 §§ 1, 2 D. de praescr. verb. 19, 5; l. 10 C. de cond, ob c. dat. 4, 6 heutzutage für obsolet zu erachten sei, und ein Vertrag durch das Ausbleiben der Erfüllung nicht rückgängig werde; die überwiegende Mehrzahls) nimmt sogar an, daß wenn bei einem zweiseitigen Erwerbsvertrage ein Zufall die eine Leistung unmöglich macht, der Schuldner nicht blos von der Leistung befreit wird sondern auch den Anspruch auf die ihm gegebene oder zugesicherte Gegenleistung behält?) Auch das Preußische Allgemeine Landrecht stellt als Prinzip auf, „daß die von der einen Seite geweigerte oder nicht gehörig geleistete Erfüllung des Vertrages den Anderen in der Regel nicht berechtige, von dem Vertrage selbst wieder abzu¬ — vielmehr nur dazu „den Gegentheil zu der versprochenen Erfüllung und gehen", u der nach den Gesetzen ihm zukommenden Entschädigung durch den Richter anzuhalten“ (§§ 393, 394 I. 5). Das Allgemeine Landrecht macht aber von diesem Prinzip zwei Ausnahmen, einmal in dem Fall der für rechtmäßig oder für unrechtmäßig befundenen Weigerung des Gegentheils in den Vorschriften der §§ 399 ff. 406 ff. 397 ff. 404 ff. — Vorschriften, welche schon an sich der Praxis völlig fremd geblieben sind?) l. 5, und auch eine aus dem Inhalt des Vertrages und dem einzelnen Fall entnommene odann gestattet es in dem Fall, daß Hauptgegenstand — Weigerung voraussetzen, des Vertrages Handlungen sind und der eine Kontrahent die Erfüllung vertragsmäßig nicht leisten kann oder will, dem andern Theil — mag dieser die Handlungen zu leisten oder entgegenzunehmen haben — den Rücktritt von dem Vertrage Der Schwerpunkt dieser letzteren Ausnahme liegt §§ 408 ff. I. 5, § 878 I. 11). jedoch nicht in dem Rücktritts= und Rückforderungsrecht, sondern darin, daß der Berechtigte nicht erst genöthigt sein soll, auf Annahme oder Leistung der Handlungen u klagen, vielmehr statt dessen sofort Entschädigung verlangen kann und gerade hierin stimmt diese Ausnahme mit der im Konkurs überall von selbst erfolgenden Ausgleichung jeder Verpflichtung durch Geld vollständig überein. 1) Selbst das, hierin weitgehende Preuß. A. L. R. wandelt nur den Gegenstand der Obligation in einen Schadensanspruch um (§§ 369, 371, I. 5). 2) Vergl. die Literatur bei v. Vangerow (Pand. 6. Aufl.) Bd. 3 § 599 IV. und V. 3) Vergl. die Entscheidungen in Seuffert's Archiv Bd. 5 Nr. 270 und Bd. 13 Nr. 135 1) Jetzt wohl nur noch von Schmidthenner: Ueber Verträge insbesondere das Reuerecht, Gießen 1831 S. 155 5) Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht Bd. 1 S. 329 ff., 332—336, Bd. 3 S. 416—422; Wächter im civil. Archiv Bd. 15 Nr. 6 u. 9; Puchta Pand. § 302 Not. 7 Windscheid § 321 Nr. 3 Note 16—20; vergl. im übrigen v. Vangerow Bd. 3 § 591 IV. S. 232 ff., 236; cf. l. 5 § 2 D. de resc. vend. 18, 5; l. 7 pr. D. de peric. 18, 6; l. 5 § 1 D. de praescr. verb. 19, 5; l. 15 D. de jur. dot. 23, 3; l. 10 C. d. cond, ob c. d. 4, 6. Im Anschluß an das gemeine Recht spricht von den Partikulargesetzgebungen insbesondere 6) das Sächsische b. G. B. § 864 den Satz aus: „man kann nicht einseitig von einem Vertrage zurücktreten und dessen Erfüllung verweigern, weil der Gegner noch nicht erfüllt habe.“ Koch, Recht der Forderungen Bd. 2 S. 510. Gruchot, Beitr. z. Erl. d. preuß. Rechts, Bd. 3 S. 154. S. 88.

S. 89. 104 Begründung des Entwurfs. Das französische Recht allerdings folgt dem entgegengesetzten Prinzip. Alle zweiseitigen Verträge gelten als auflösend bedingt für den Fall der Nichterfüllung seitens des einen Theils!). Der andere hat in diesem Fall die Wahl, entweder die Erfüllung oder die Auflösung des Vertrages nebst Schadensersatz zu verlangen (en demander la résolution avec dommages et intérêts, Code civil art. 1184). In Anwendung dieses Prinzips giebt art. 1610 dem Käufer bei Nichtlieferung der Sache, sowie art. 1654 dem Verkäufer bei Nichtzahlung des Preises das Recht, auf Auflösung des Verkaufs zu klagen. Der Verkäufer einer beweglichen Sache kann sogar dieselbe binnen acht Tagen nach der Ueberlieferung von dem Käufer vindiziren, wenn der (unbezahlte) Kaufpreis nicht kreditirt war (si la vente a été faite sans terme), art. 2102 No. 4. Allein der französischen Gesetzgebung selbst sind diese Satzungen, wenigstens für den Handelsverkehr und für ein Falliment unhaltbar erschienen. Der Code de commerce gestattet die Auflösung des Verkaufs und die Revindikation der verkauften Waaren nicht, sobald die abgesendeten Waaren in die Magazine des Falliten gekommen waren, art. 576 ff. Schon unter der Herrschaft des Code de commerce stritt man, ob nicht durch die Vorschriften desselben jene Bestimmungen des Code civil, sowohl das Privileg der Revindikation aus art. 2102 No. 4, als die allgemeine Aufhebungsbefugniß aus art. 1654 für das Falliment ausgeschlossen eien?). Auf drin gendes Verlangens) hob der art. 550 des Fallimentsgesetzes von 1838 das Vindikationsprivileg des art. 2102 No. 4 ausdrücklich auf. Sonach würden von den drei Hauptsystemen nur das preußische Recht in einer Ausnahme von seinem Prinzip und das französische Recht in seinem, in der Anwendung durchlöcherten Prinzip den Satz aufstellen, daß, wenn die Gegenleistung nicht in der bedungenen Weise erfolgt, der Vertrag rückgängig wird und das Geleistete aus dem Eigenthum des Empfängers wieder ausscheidet. Für das Konkursrecht darf eine solche Theorie nicht zugelassen werden. Denn bestand die rückständige Gegenleistung des Gemeinschuldners in Geld, so tritt der Fall einer kontraktlichen Nichterfüllung, eines Kontraktbruches im eigentlichen Sinn überhaupt nicht ein. Der Vertrag wird weder in seinem Inhalt noch Gegenstand irgendwie geändert. Der Mitkontrahent, welcher die verkaufte Sache übergeben oder welcher die ausbedungene Arbeit geliefert hat, liquidirt den vertragsmäßigen Preis, soweit dieser ihm nach dem Vertrage zusteht, in voller Höhe, und es ist gerade der Zweck des Konkursverfahrens daß er für den Preis aus dem Vermögen des Gemeinschuldners befriedigt werde. Reicht dieses nicht zur Befriedigung aller Gläubiger aus, was sich von vornherein nicht übersehen läßt, und was, wenn auch in der Regel, so doch nicht nothwendig der Fall ist, — und erhält der Gläubiger aus der Konkursmasse nicht sein volles Geld, so liegt dieser Umstand nicht in der zwischen ihm und dem Gemeinschuldner bestehenden Obligation, sondern in seinem Rechtsverhältniß zu den übrigen konkurrirenden Gläubigern. — Die Obligation erleidet eine Veränderung nur, wenn die Gegenleistung des Gemeinschuldners einen anderen Gegenstand als Geld hatte. Nun mag es sich vielleicht rechtfertigen, außerhalb des Konkurses — zu sagen: „bei Verträgen über Handlungen müsse, wenn diese nicht erfolgen, das darauf Geleistete zurückgegeben werden, da das Recht auf eine bestimmte Handlung nicht leicht durch eine Geldentschädigung aufgewogen werden könne“ 7 — und sogar bei allen zweiseitigen Verträgen zu sagen: „es dürfe, wenn sich Jemand für seine Leistung eine bestimmte Art von Gegenleistung ausbedungen habe, der Schuldner ihm nicht eine andere Art von Gegenleistung, auch nicht in Geld aufdringen.“ Indeß diese Gründe finden nicht Platz im Konkursrecht. Denn dieses verwandelt gesetzlich ohne Zuthun des Schuldners jede Forderung aus ein= wie aus zweiseitigen Verträgen in eine Geldforderung, — und sollte dies bei 1) In jedem zweiseitigen Vertrage ist stillschweigend eine lex commissoria (richtiger clausula cassatoria) enthalten. Zacharige Bd. 1 S. 476 ff.; Bd. 2 S. 144, 391. 2) Vergl. Zachariae Bd. II. S. 391 Nr. 15; Sirey: Code de commerce annoté, Paris 1833 zu art. 576 n. 11—14. Pardessus No. 1288; Rénouard II. p. 271 fl., 274 fl., 341 fl. Grimm und Broicher, das Handelsgesetzbuch der K. Preuß. Rheinprovinzen, Köln 1835, S. 200 Nr. 5. 3) Vergl. Rénouard II. p. 259 ff.

Begründung des Entwurfs. 105 einer Obligation auf ein Thun nicht möglich sein, dann entzieht diese, wie schon edacht, sich überhaupt der Anwendung des § 15. Die Umwandlung der Gegeneistung in Geld hebt nicht die Obligation auf, ändert auch nicht den Inhalt, sondern nur den Gegenstand derselben und beruht gerade auf ihrem Fortbestehen Zu diesen dogmatischen treten unabweisliche Gründe der Gesetzgebungspolitik. Bei einseitigen Schuldverhältnissen, z. B. bei einem Darlehen, wird kein Unterschied gemacht, ob der Gläubiger Geld, oder ob er fungible Sachen (ein uneigentliches Darlehen) gegeben hatte. Er bekommt stets nur Geld zurück, und nur so viel, als die Konkursmasse bietet, und doch hatte er seine Leistung gegeben unter der Bedingung, nach Art und Höhe genau dasselbe zurückzuerhalten. Dem Gläubiger aus einem zweiseitigen Vertrage sollte man seine Leistung zurückgewähren, weil er für sie etwas Anderes hatte erhalten sollen! Es verträgt sich nicht mit dem Fundamentalsatz der Gleichstellung aller persönlichen Gläubiger, diesem zum Nachtheil der übrigen aus der Konkursmasse das angezahlte Geld in voller Höhe zu erstatten, oder für ihn die dem Schuldner zu Eigenthum übergebene Sache wieder herauszunehmen. Das würde nicht blos einem dogmatischen Gedanken zu Liebe eine Bevorzugung des Einen au Kosten aller Anderen enthalten, es würde auch die Sicherheit des allgemeinen Geschäftsverkehrs beeinträchtigen. Ein Dritter sieht es den von dem Gemeinschuldner gekauften und in dessen rechtmäßigem Besitz befindlichen Sachen nicht an, daß sie noch nicht bezahlt sind; er läßt sich im guten Glauben, daß sie zu dem Vermögen des Gemeinschuldners gehören, mit ihm in Geschäfte ein, giebt ihm Vorschüsse oder Kredit und wird in den Konkurs gezogen. Jene Sachen, die ihn vielleicht gerade zum Kreditiren veranlaßt haben, sollen nun aus der zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller Unglücksgenossen dienenden Masse ausscheiden zu Gunsten der Verkäufer welche lange zuvor die Sachen verabfolgt hatten, nichts Anderes gethan, als ebenfalls dem Gemeinschuldner Kredit gewährt, und welche es vielleicht ihrer eigenen Nachsicht oder ar Saumseligkeit zuzuschreiben haben, daß sie nicht früher zu ihrem Gelde gekommen sind Nichtsdestoweniger trifft die Preußische und die Oesterreichische Konkursordnung die Vorschrift (§ 16. Abs. 3 bez. § 22 c.)!): „Tritt die Gläubigerschaft in das Geschäft nicht ein, so muß dem anderen Theil das von ihm Geleistete soweit es in der Konkursmasse noch wie die Oesterreichische hinzufügt: „unterscheidbar — vorhanden ist, zurückgegeben werden“ — eine Vorschrift, die allerdings nur für den Fall gilt, daß der Vertrag von beiden Theilen noch nicht erfüllt war. Als Grund für dieselbe wurde angeführt?): „die Sache müsse „möglichst“ in die Lage gebracht verden, in der sich das Rechtsgeschäft „vor der begonnenen Erfüllung“ befand; die Gläubigerschaft würde sich offenbar mit dem Schaden des anderen Theiles bereichern wenn sie das von ihm Geleistete behalten, das Geschäft nicht annehmen und dem Mitkontrahenten nur gestatten wollte, seine Entschädigung, wie jeder andere Gläubiger, im Konkurs geltend zu machen.“ Als ob die Gläubigerschaft der Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners, und der Mitkontrahent ein besserer Gläubiger wäre, als jeder persönliche Gläubiger! „Sei dagegen das von ihm Geleistete nicht mehr in der Konkursmasse vorhanden dann könne jener Gesichtspunkt nicht festgehalten werden.“ Die Unterscheidung ist nicht konsequent. Wird einmal angenommen, daß die Gläubigerschaft verpflichtet sei, entweder den Vertrag des Gemeinschuldners zu erfüllen oder die Lage vor der begonnenen Erfüllung herzustellen, so würde es nur konsequent sein, den anderen Theil für seine Leistung voll aus der Masse zu entschädigen. Und noch empfindlicher ist die Inkonsequenz, daß der andere Theil das Rückforderungsrecht nicht haben soll, wenn er seinerseits den Vertrag schon vollständig erfüllt hatte (Preuß. K. O. §§ 15., 21.; Oesterr. § 22 b.); „hier“, sagt man?), „käme der Gläubigerschaft nicht das ihr „eingeräumte“ Wahlrecht zu gut“, hier also 1) Ebenso § 21 des Sächsischen und Art. 861 Abs. 3, Art. 863 Abs. 1 u. s. w. des Hessischen Entwurfs 2) Vergl. namentlich den Kommissionsbericht der zweiten Preußischen Kammer in Goltdammer S. 100, Wenzel und Klose S. 103. 3) Vergl. die obigen Citate. S. 90.

S. 92. S. 91. Begründung des Entwurfs. 106 nicht das Recht, ihrerseits den Vertrag zu erfüllen. Flebile beneficium. Es kommt 0 dadurch ein wunderliches Resultat heraus wenn nämlich Jemand 100 Stück irgend einer Waare verkauft und nur 90 geliefert hatte, so kann er die 90 Stück aus der Konkursmasse vindiziren, verliert also nichts; hat er aber seiner Schuldigkeit ganz genügt und die vollen 100 geliefert, so erhält er von der Waare nichts und geht mit seiner Entschädigungsforderung in tributum! Es konnte daher für den Entwurf nicht zweifelhaft sein, ohne Ausnahme anzunehmen: der Vertrag ist gültig und perfekt durch den Abschluß, nicht erst durch die Erfüllung; die Nichterfüllung, welche in Folge des Konkursverfahrens eintritt, hebt nicht den Vertrag auf; das Geleistete bleibt im Vermögen und in der Masse des Gemeinschuldners; eine Kondiktion desselben (sine causa oder ob causam datorum) ist ausgeschlossen; der Kontrahent hat nur einen Entschädigungsanspruch. Damit soll keineswegs ein, auf einem anderen Grunde beruhendes Recht des Kontrahenten oder des Verwalters zum Rücktritt von dem Vertrage oder zur Rückforderung des Gegebenen beseitigt sein, — beruhe dieses Recht auf einem dem Vertrage beigefügten Abkommen, einem pactum reservati domini oder einer clausula cassatoria, oder beruhe es auf einem Verzuge, welchen sich schon vor der Eröffnung des Konkursverfahrens der Gemeinschuldner oder nach der Eröffnung der Verwalter, falls von ihm die Erfüllung begehrt worden, hat zu Schulden kommen lassen. — Nur die Konkurseröffnung und die in Folgen deren eintretende Nichterfüllung soll kein gesetzlicher Aufhebungsgrund sein. Noch weniger werden durch den Grundsatz des § 21 diejenigen Rechte des Kontrahenten berührt, welche ihm zufolge des bürgerlichen Rechts (Entwurf § 35) auf Herausgabe einer nicht in das Eigenthum des Gemeinschuldners gekommenen, oder welche ihm zufolge besonderer Vorschrift der Konkursordnung (§ 36) auf 2) Herausgabe einer aus der Konkursmasse auszusondernden Leistung zustehen Die Grundsätze, welche im Vorstehenden für den Fall der Nichterfüllung eines dem § 15 unterliegenden Rechtsgeschäfts entwickelt sind eignen sich auch für die anderen Fälle, in denen das Konkursverfahren die vertragsmäßige Erfüllung oder Fortdauer von Rechtsverhältnissen des Gemeinschuldners unterbricht. Dieser Fall kann eintreten: 2. bei den in den §§ 17—19 gedachten Pacht= Mieth= und Dienstverhältnissen. Werden diese in Folge der Konkurseröffnung durch Aufkündigung des Verhältnisses verpachteten oder vermietheten Sache oder durch Verkauf der vom Gemeinschuldner aufgehoben, so wirkt, wie schon zu den §§ 17—19 betont ist, dies nicht als eine Aufhebung des Vertrages, so als ob dieser nicht geschlossen worden wäre, sondern Bis zur nur als Aufhebung der vertragsmäßigen Dauer des Verhältnisses. Beendigung desselben bleibt der Vertrag vielmehr in voller Geltung. Darum kann nicht die Rede sein von einer Rückerstattung der bis dahin gezogenen Früchte oder des bis dahin gezahlten Preises und einer dafür an die Stelle tretenden angemessenen Es kann es bleibt bei dem kontraktlich bedungenen Zins oder Lohn. Entschädigung; nur die Frage sein, ob der Vertrag durch die Kündigung oder den Verkauf für die Zeit nach der Beendigung des Verhältnisses seine Kraft derart verliert, daß für diese spätere Zeit kein Anspruch bestehen bleibt, oder ob er insoweit seine Kraft behält, daß der durch die vorzeitige Aufhebung verletzte Theil Entschädigung beanspruchen kann. Gewiß ist derjenige Theil zu einem Entschädigungsanspruch nicht berechtigt, welcher die Auflösung des Verhältnisses durch Kündigung oder Verkauf selbst herbeigeführt und sich daher einen etwaigen Nachtheil selbst zugefügt hat. Dem Verwalter wird auch in dem Fall, wenn die Kündigung von dem anderen Theil ausgegangen ist, ein Schadensanspruch abzusprechen sein; denn der Grund der vorzeitigen Aufhebung des Verhältnisses die Eröffnung des Konkurses, entspringt der Person und den Umständen des Gemeinschuldners. Es kann sich nur um eine Dies werde schon in der preußischen Kammer von dem Abgeordneten von Keller 1) bemerkt. 2) Vergl. Dänisches Konkursgesetz § 16 Nr. 2 u. 3.

Begründung des Entwurfs. 107 Entschädigungsforderung des Mitkontrahenten bei einer Kündigung oder Veräußerung seitens des Konkursverwalters handeln. Die Motive zur Preußischen Konkursordnung!) und zum Art. 721 des Entwurfs eines Handelsgesetzbuchs in Preußen? prechen zwar aus, daß auch für diesen Fall „wegen einer solchen gesetzmäßigen Auflösung des Verhältnisses ein Entschädigungsanspruch überall nicht bestehe, der indere Theil vielmehr durch die Gewährung der kontraktlichen Leistungen, welche ihm für die Zeit bis zur Auflösung des Verhältnisses gebührten, vollständig — abgefunden sei; allein diese Auffassung will der Entwurf nicht sanktioniren Das Preußische Allgemeine Landrecht sichert in den §§ 355, 356 I 21 dem Pächter oder Miether das Recht auf Ersatz des durch den Zwangsverkauf der Sache und die in Folge desselben „vor dem Ablauf der kontraktmäßigen Zeit nothwendig gewordene Räumung erweislich entstehenden Schadens ausdrücklich auch für den Fall eines Konkurses“ und den gleichen Satz enthalten ganz allgemein sowohl das gemeine Rechts), als das Sächsische bürgerliche Gesetzbuch (§ 1222) und der Code civil (art. 1744 ff.) 4) Demgemäß schließt auch der § 1220 der Bayerischen Prozeßordnung die Vorschriften über die zufolge der Gant=Eröffnung zulässige Aufkündigung der Mieth=, Pacht= und Dienstverträge mit dem Satz: „den Betheiligten bleibt vorbehalten, etwaige Entschädigungsansprüche bei dem Liquidationsverfahren geltend zu machen“ und in gleicher Weise gestattet der § 23 der Oesterreichischen Konkursordnung die Kündigung „unbeschadet allfälliger Entschädigungsansprüche“. Aehnlich § 17 des Dänischen Konkursgesetzes. Der Entwurf enthält sich, darüber eine besondere Bestimmung zu treffen. Insoweit das bürgerliche Recht eine Entschädigungsorderung begründet, liegt kein Grund vor, solche für das Konkursverfahren auszuschließen oder umgekehrt für dieses eine solche da zu gewähren, wo die Gesetze außerhalb des Konkurses eine Schadenforderung nicht zulassen würden Die Einwirkung der Konkurseröffnung auf die zum § 20 gedachten besonderen 3. Arten zweiseitiger Verträge kann ebenfalls keine andere Folgen herbeiführen, als dies bei allen übrigen Verträgen der Fall ist. Die schon zum § 20 angeführten Gesetzesstellen sprechen nicht von einer Aufhebung des Gesellschaftsvertrages, sondern nur von einer Beendigung oder Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses. Es gilt hier dasselbe, was ür Mieth= 2c. Verträge zu entwickeln versucht ist. Nur mag zur Vorbeugung eines Mißverständnisses besonders hervorgehoben werden, daß dadurch die Vorschriften des bürgerlichen Rechts oder des Handelsgesetzbuchs über die Art der Auflösung der Gesellschaft und der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern nicht berührt werden (vgl. § 14 und 44 des Entwurfs). Wenn dagegen das Preußische allgemeine Landrecht in dem § 977 I. 11 dem Besteller eines Werks für den Fall des Konkurses über das Ver mögen des Werkmeisters das Recht verleiht, aus der Masse die Materialien heraus¬ Vorschüssen — des Bestellers zunehmen, welche der Werkmeister mit seinen angeschafft und bezahlt hat, so ist kein Grund vorhanden, diese Ausnahmebestimmung aufrecht zu erhalten; dieselbe widerspricht nicht nur den Grundsätzen dieses Titels sondern zugleich auch denen des vierten Titels über die Ansprüche auf Herausgabe von Sachen aus der Konkursmasse. 4. Daß aus den zweiseitigen Vertragsverhältnissen, deren Erfüllung an die Person des Gemeinschuldners gebunden und daher nicht an den Konkursverwalter oder von demselben statthaft ist, gegenüber der Konkursmasse, abgesehen von Eigenthumsansprüchen, nur die gegen den Gemeinschuldner durch die eingetretene Nicht erfüllung oder Aufhebung des Verhältnisses begründete Forderung auf Schadensersatz liquidirt werden könne, ist schon in den allgemeinen Bemerkungen zu diesem Titel dargethan worden. Vergl. Goltdammer S. 110. S. 396. h L. 25 § 1; l. 32 D. loc. cond. 19. 2; l. 120 § 2 D. leg. I. 30; vergl. Fuchs S. 62; Günther Note 87 g. 1) Vergl. Zacharige Bd. 2 S. 438 u. 439 Note 35. H 2-9 22 A###l S. 93.

S. 94. Begründung des Entwurfs. 108 5. Wenn endlich das Konkursverfahren der Erfüllung oder der Fortdauer einseitiger Verträge des Gemeinschuldners Schranken setzt, so kann über die Natur des dem Gläubiger zustehenden Anspruchs nicht füglich gezweifelt werden. Hier liegt recht eigentlich der Fall einer Konkursforderung vor (Tit. 8). Da aber auch in den übrigen Fällen die Wirksamkeit und der Inhalt des obligatorischen Rechtsverhältnisses trotz des durch den Konkurs eintretenden Unterbleibens der weiteren Erfüllung bestehen bleibt und in Folge dieses Unterbleibens sich in einen Entschädigungsanspruch auflöst, so bildet ohne Unterschied der Fälle dieser Anspruch das Surrogat der kontraktlichen Rechte, wie sie zur Zeit der Konkurseröffnung bestanden. Hieraus folgt, daß der Berechtigte wegen seiner Schadensforderung stets und auch in dem Fall des § 16, sowie in dem Fall einer im Konkursverfahren erfolgenden Aufkündigung oder Aufhebung eines Pacht=, Mieth= oder Dienstvertrages als Gläubiger des Gemeinschuldners, nicht als Massegläubiger, anzusehen ist und deshalb seine Forderung nur als Konkursgläubiger geltend machen machen kann, soweit er nicht etwa vermöge eines Pfand=, Hypotheken= oder anderen Rechts abgesonderte Befriedigung aus einem Theil der Konkursmasse zu erhalten hat. Für den Umfang der Entschädigungsforderung trifft der § 21 der Preußischen Konkursordnung noch die ausdrückliche Bestimmung, „bei Beurtheilung dieser ist die Annahme zum Grunde zu legen, daß die Nichterfüllung durch eine Veränderung der Umstände herbeigeführt worden ist, welche sich in der Person des Gemeinschuldners ereignet hat.“ Durch diese Vorschrift sollte nicht dem Mitkontrahenten ein Anspruch gewährt werden für den Fall, daß die Aufhebung des Verhältnisses von seinem eigenen Entschluß ausginge; sie sollte nur den Umfang seiner Forderung bestimmen für den Fall der durch den Verwalter herbeigeführten Nichterfüllung oder Aufhebung. Die Vorschrift will auf diesen Fall den Grundsatz des § 331 I. 5 Allg. L. R. anwenden, wonach derjenige Kontrahent, in dessen Person die Veränderung sich ergiebt, welche die Veranlassung ist, daß seinerseits der Vertrag aufgehoben wird, den anderen Kontrahenten „vollständig“ entschädigen, d. h. ihm nicht blos den wirklichen Schaden, sondern auch den entgangenen Gewinn ersetzen muß. Diese Vorschrift entspricht zwar im Allgemeinen der Sachlage, beruht aber auf der Geltung jenes Grundsatzes des Preußischen Rechts und kann auf die übrigen Rechtssysteme nicht unbedingte Anwendung finden. Die Beurtheilung der Höhe des Schadensanspruchs muß aus der Natur des einzelnen Falles und den Regeln des bürgerlichen Rechts geschöpft werden!). Eine allgemeine Regel aufzustellen, ist hier weder möglich noch statthaft. In einzelnen Fällen stellen übrigens schon die Gesetze den Umfang der Schadensforderung fest?). Dritter Titel. Anfechtung. Daß Schuldner in ihrer Noth beträchtliche Werthe verschleudern, um den drohenden Konkurs abzuwenden, daß bedrängte Schuldner ihr Vermögen unter ihre Gläubiger vertheilen, nicht nach Recht und Billigkeit, sondern nach Zufall und eigener Willkür, daß Schuldner, leicht zugänglich und in Erwartung von Gegendiensten, die letzten Augenblicke ihrer Verfügungsfreiheit dazu benutzen, einzelne Gläubiger vor anderen zu begünstigen, daß böswillige Schuldner oft schon von langer Hand Vermögensstücke bei Seite schaffen, um dann „in Konkurs zu gehen", oder daß sonst die Gläubiger, wenn es endlich zum Konkurs kommt, ein leeres Nachsehen finden, — ist eine zu 1) Vergl. z. B. Code civil art. 1149 ff.; Sächsisches b. G. B. §§ 124 ff.; H. G. B. Art. 354 ff. 2) Vergl. z. B. Code civil art. 1744—1747; § 123 der Gewerbeordnung.

109 Begründung des Entwurfs. häufige Erscheinung des Lebens, als daß die Gesetzgebung sich dazu schweigend verhalten dürfte. Es gilt, dem Befriedigungsverfahren die Grundlage, die Befriedigungsmasse, zu sichern, unrechtmäßig entzogene Vermögensstücke derselben wieder zuzuführen. Wenn aber auf der einen Seite es geboten ist, zum Schutz der Gläubiger betrüglichen und willkürlichen Handlungen ihres Schuldners rechtliche Wirkung zu versagen, so steht dem auf der anderen Seite die Nothwendigkeit gegenüber, die Rechtsicherheit des Verkehrs und den allgemeinen Kredit zu schützen, und diese gebieten, daß die Handlungen eines nicht, wenigstens nicht erkennbar, in seiner Verfügung Beschränkten aufrecht erhalten bleiben Es ist eine schwierige Aufgabe, diese Gegensätze zu versöhnen. So klar die so zweifelhaft sind die Wege, sie zu erreichen. Ziele, Die zur Zeit in Deutschland geltenden Vorschriften über die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit der vor der Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner unter nommenen Rechtshandlungen erscheinen in der buntesten und oft grellsten Verschiedenheit Dies erhöht noch die Größe der Aufgabe, und man hat bei früheren Versuchen, Deutschland ein einheitliches Handels= und Konkursrecht zu geben, sich damit begnügt, nur einzelne „dem kaufmännischen Konkurs unentbehrliche" Bestimmungen vorzuschlagen, davon jedoch Abstand genommen, für die auch außerhalb eines Konkursverfahrens möglichen Anfechtungsfälle eine Uebereinstimmung zu erzielen man fürchtete, „zu tief in das Civilrecht und das Konkursrecht der einzelnen Staaten einzugreifen“!). Das ließ sich zu einer Zeit rechtfertigen, als die Erlangung eines einheitlichen Rechts in Deutschland größeren Schwierigkeiten unterworfen war, als gegenwärtig. Jetzt darf auf eine vollständige Lösung der Aufgabe für den Bereich des Konkurses nicht verzichtet werden Das Anfechtungsrecht ist ein nothwendiges Glied des Konkursrechts und es läßt sich ohne Gefährde nicht trennen nach Anfechtungsgründen, die ausschließlich in einem Konkursverfahren, und solchen, die sowohl innerhalb wie außerhalb desselben Platz greifen können; auch die letzteren Anfechtungsgründe gehören, weil ebenso sehr innerhalb des Konkursverfahrens möglich und hier gerade am häufigsten, dem Konkursrecht an. Bliebe es in Ansehung dieser Kategorie bei den in den einzelnen Rechtsgebieten bestehenden Verschiedenheiten, so würden die Bestimmungen des Entwurfs in Betreff der ersteren Kategorie ihre nothwendige Ergänzung verlieren und sogar dort theilweise auf Widersprüche stoßen, in dem einen Rechtsgebiete würde dieselbe Handlung anfechtbar, in dem anderen der Anfechtung entzogen sein; eine Veränderung des Gemeinschuldners in seinem Wohnort würde die bedenklichsten Folgen nach sich ziehen. Allerdings wäre es wünschenswerth, daß auch außerhalb des Konkurses dieselben Grundsätze über die gemeinsamen Anfechtungsgründe beständen; denn sonst könnten Gläubiger und Schuldner die Verschiedenheiten leicht mißbrauchen, durch Herbeiführung oder Beseitigung eines Konkursverfahrens der Anfechtung einer Handlung vorzubeugen. Daraus folgt aber nur, daß die einzelnen Landesgesetzgebungen in der Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen außerhalb des Konkurses die nothwendige Uebereinstimmung mit den für den Konkurs gegebenen Grundsätzen zu erzielen haben würden. Im Konkurse muß das Anfechtungsrecht einheitlich und vollständig geregelt sein Eine Verschiedenheit der in Deutschland bestehenden Rechte ist daher nicht nur nicht ein Grund, von ihrer Vereinigung Abstand zu nehmen, sondern umgekehrt ein neuer Grund, die gestellte Aufgabe zu erfüllen. Auch ist nicht zu besorgen, daß man in das Civilrecht der einzelnen Staaten zu tief einschneiden müsse. Gerade da, wo das Anfechtungsrecht das Civilrecht berührt, weichen die bestehenden Rechte nicht wesentlich von einander ab. Eine nähere Prüfung derselben, ihrer gemeinsamen Ausgangs= und Annäherungspunkte wird dies ergeben und die Richtung anzeigen, in welcher die Vereinigung der dem Konkurse eigenthümlichen Anfechtungsvorschriften erstrebt werden muß. Vergl. den Preußischen Entwurf eines Handelsgesetzbuchs. Berlin 1857 Art. 757. Mot. S. 423, 428 und den abgekürzten Entwurf von 1860 V. Buch Art. 16. Mot. S. 25. S. 95.

S. 97. S. 96. Begründung des Entwurfs. 110 Die Grundlage aller geltenden Rechte bildet das römische Recht; die Entwickelung des Verkehrs hat aber nirgend bei dessen Grundsätzen es belassen, sie hat bald mehr bald weniger dieselben verarbeitet und andere Gesichtspunkte hinzugefügt. Die Rechtsmittel des prätorischen Rechts werden jetzt unter dem Namen der Paulianischen Klage zusammengefaßt. Verminderte ein Schuldner sein Vermögen in der böswilligen Absicht, einen Gläubiger zu benachtheiligen, , so sollte dieser Gläubiger, wenn er dadurch ganz oder theilweise um seine Befriedigung gekommen war, mit jener Klage gegen den Schuldner und gegen den Erwerber, welcher an dem Betruge Theil genommen oder unentgeltlich erworben hatte, die Veräußerung als ungültig anfechten können. Die Anfechtung mußte innerhalb Jahresfrist geschehen. Im übrigen kam es auf den Zeitpunkt der Veräußerung nicht an. Der Schuldner verlor selbst nach erfolgter missio in bona seine Verfügungsfähigkeit nicht, der missio wurde jedoch die Bedeutung beigelegt, daß par conditio ommium creditorum mit ihr eintrat, so daß ein Gläubiger, welcher nach derselben, wenngleich auf eine gültige und fällige Forderung Zahlung erhielt, in portionem vocandus exaequandusque ceteris creditoribus! Dies ist noch heute gemeines Recht. Nur erhielt durch den Gerichtsgebrauch die Konkurseröffnung die Wirkung, daß mit ihr der Gemeinschuldner seine Dispositionsbefugniß verlor, die Paulianische Klage daher auf die vor der Konkurseröffnung vorgefallenen Veräußerungen beschränkt wurde. In Ansehung dieser Klage aber ist es bei den Bestimmungen des römischen Rechts geblieben. Die Klage ist ein Restitutionsmittel ex capite doli?). Ohne eine Absicht oder ein Bewußtsein des Schuldners, seine Gläubiger zu verkürzen und, soweit nicht eine Freigebigkeit vorlag, ohne gleichzeitige Theilnahme des Anderen an dem Betruge ist die Veräußerung nicht anfechtbar, auch wenn zur Zeit derselben der Gemeinschuldner schon in Vermögensunzulänglichkeit oder Zahlungsunfähigkeit sich befunden oder seine Zahlungen eingestellt haben sollte. Gestützt auf die mittelalterlichen Statuten der oberitalienischen Städtes), das 2. Juni Reglement von Lyon vom : Juli 1667 Art. 134), die Ordonnanz vom März 1673 (tit. XI. art. 4) und die Deklaration vom 18. November 17025) gelangte der Code zu folgendem System: art. 442 „dem Falliten ist, von dem Tage des Falliments an“ — dies ist der Tag der Zahlungseinstellung (437, 441 „die Verwaltung — seines ganzen Vermögens von Rechtswegen entzogen“. Innerhalb der nächstvorhergehenden 10 Tage kann „Niemand ein Privilegium oder eine Hypothek auf die Güter des Falliten erwerben“ (443; Code civil 2146), und sind „Schenkungen unbeweglichen Eigenthums“ (444) und „Zahlungen auf nicht verfallene Handelsschulden“ (446) nichtig. Anfechtbar sind „alle Handlungen oder Zahlungen, welche L. 1 pr. D. quae in fraud. cred. facta 42. 8; l. 10 § 1; l. 6 § 6 § 7 h. t.; l. 12 pr. D. de reb. aut. jud. poss. 42, 5. 2) Vergl. insbesondere v. Schröter: Ueber Wesen und Umfang der in integrum restitutio, in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß. Bd. 6 S. 131—139. 3) Sie zuerst erklärten Zahlungen nicht fälliger Schulden für nichtig; ebenso alle vom Gemeinschuldner 3 Monat (Florenz 1416 rub. X. XI.) resp. 50 Tage (Genua 1589 lib. IV. c. 7) vor dem Fallissement vorgenommenen Veräußerungen unbeweglicher Güter und Uebertragungen von Forderungsrechten. Benv. Stracchä tractat. (de mercat.) de conturbatoribus sive decoctoribus p. III. No. 28 p. IV. No. 10 Sig. Scaccia tract. de commerciis et cambio § II. gloss. 5 n. 445. 4) „toutes cessions et transports sur les effets des faillis seront nuls si ne sont faits dix jours au moins avant la faillite publiquement connue.“ Rénouard l. p. 62. 5) verordnet dasselbe und ferner: que les actes et obligations qu’ils passeront pardevant notaires au profit de quelques-uns de leurs eréanciers ou pour contracter de nouvelles dettes, ensemble les sentences qui seraient rendues contre eux, n’acquerront aucune hypothéque ni préférence sur les créanciers chirographaires, si les dis actes et obligations ne sont passés et si lesdites sentences ne sont rendues pareillement dix jours au moins avant la faillite publiquement connue. Rénouard I. p. 86. 93.

Begründung des Entwurfs. 111 absichtlich zur Verkürzung der Gläubiger geschehen sind“ (447, 444; Code civil 1167)!) eine betrügerische Absicht des Schuldners wird vermuthet bei allen von ihm inner halb jener 10 Tage geschehenen, „seinen Handel betreffenden Rechtsgeschäften“ (445) Bei der Reform des Code durch das Fallimentsgesetz von 1838 datirte man das désaisissement pour le failli de l’administration de tous ses biens erst vom Tage des jugement déclaratif de la faillite (443), — aber es können alle Zahlungen und Rechtsgeschäfte in der Zwischenzeit von der Zahlungseinstellung ab für nichtig erklärt werden, si de la part de ceux qui ont regu du débiteur ou qui ont traité avec lui, ils ont en lieu avec connaissance de la cessation de ses paiements (447) Beibehalten ist der 10tägige Zeitraum vor der Zahlungseinstellung. Alle in diesem oder bis zum Urtheil vorgenommenen Schenkungen, vorzeitigen Zahlungen, Angaben an Zahlungsstatt und Pfandbestellungen sind nichtig (446). Hypothekeneintragungen (448) Geblieben ist die Vorschrift des Code civil 1167: les gréanciers peuvent attaquer es actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits?) Aehnlich der französischen ist die Entwickelung der englischen Gesetzgebung Auch in England ist es Grundsatz, die Wirkungen des Konkurses auf den ersten seiner Eröffnung zu Grunde liegenden act of bankruptcy zurückzubeziehen. Dieser Grundsatz der relation galt ursprünglich in voller Schärfe. Allmälig schützte die Gesetzgebung gewisse nach dem Bankeruttakt bona fide vollzogene Rechtshandlungen zuerst Zahlungen und Erhebungen (1 Jac. 1 c. 15; 19 Geo. 2 c. 32), dann auch andere Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners (6 Geo. IV. c. 16 ss. 80, 83; 2 Vict. c. 11; 2 & 3 Vict. c. 29; 12 & 13 Vict. c. 106 ss. 133 fl.), endlich die Exekutionen Dies ist auch der jetzige Rechtszustand nach dem 12 & 13 Vict. c. 106 s. 184)3). Gesetz von 1869 (ss. 11, 94, 95). Vor dem act of bankruptcy sind nichtig: alle beiderseits betrüglichen Rechtshandlungen (s. 91), alle 3 Monat vor der Konkurseröffnung erfolgten absichtlichen Begünstigungen des einen Gläubigers vor den anderen s. 92), und ferner, wenn der Gemeinschuldner Kaufmann ist, alle Freigebigkeiten desselben in den letzten 2, beziehentlich 10 Jahren (s. 91)!) Dies vorausgeschickt kann es nicht schwer fallen, den Ursprung und Charakter In Bezug auf diese Anfechtbarkeit läßt der Code im wesentlichen das römische Recht 1) bestehen. Vergl. Zachariae § 3132. II. S. 261 ff. 2) Die französische Gesetzgebung war für die meisten Nachbarstaaten bestimmend. Das Spanische Handelsgesetzbuch von 1829 unterscheidet, wie der Code, die Anfechtbarkeit der betrügerischen Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, unter Beschränkung der Paulianischen Klage nach Zeit und Gegenstand — art. 1041, 1042 — von der Nichtigkeit einer jeden Verügung nach der Zahlungseinstellung — art. 1036, 1024 oder gewisser 15 oder 30 Tage vor dieser vorgenommener, gesetzlich für betrügerisch erklärter Handlungen — art. 1038 bis 1040 Das Belgische Fallimentsgesetz von 1851 ist eine fast wörtliche Wiederholung des französischen von 1838. Das Holländische Handelsgesetzbuch von 1838 ist selbständiger. Dispositionsverlust erst vom Tage des Fallimentserkenntnisses 770; der Tag der Insolvenzerklärung oder des Antrags auf Fallimentseröffnung gilt aber als Fallimentsanfang 769. Die von da ab oder 40 Tage vorher geschehenen Pfandbestellungen und vorzeitigen Zahlungen sind nichtig ebenso alle Schenkungen innerhalb der letzten 60, und Schenkungen an Verwandte innerhalb der letzten 120 Tage 775. Im Uebrigen actio Pauliana 776, 777. Bd. 2 S. 40 fl. ) Güterbock, Englisches Konkursrecht in Goldschmidt's Zeitschrift. 4) Nach dem Gesetz der Vereinigten Staaten vom 2. März 1867 sind nur nichtig: die 4 Monat vor dem Antrag auf Konkurseröffnung absichtlich geschehenen Bevorzugungen eines Gläubigers und alle in den letzten 6 Monaten erfolgten Zahlungen, Verkäufe oder sonstigen Verträge mit der Absicht, den Gläubigern ein Objekt ihrer Befriedigung zu entziehen, sofern der Gläubiger oder der andere Theil jene Absicht des Schuldners und dessen Insolven kannte oder kennen mußte ss. 35, 39 Das Dänische Konkursgesetz vom 25. März 1872 gestattet die Anfechtung in der Regel nur bei Kenntniß der Insolvenz seitens des anderen Theils §§ 23, 24; Vermuthung der Kenntniß bei den 8 Wochen vor der Konkurseröffnung erfolgten Bezahlungen nichtfälliger Schulden, ungewöhnlichen Angaben an Zahlungsstatt und Pfandbestellungen für alte Schulden §§ 20—22. Die Regel gilt auch in Betreff der Schenkungen; ältere als ein Jahr vor der Konkurseröffnung erfolgte sind nicht anfechtbar §§ 26, 27. — Ausnahmsweise wird nicht Kenntniß, sondern nur Insolvenz (ohne Frist) gefordert zur Anfechtung aller Uebertragungen zwischen Ehegatten, Eltern und Kindern § 28 S. 98.

S. 99. Begründung des Entwurfs. 112 der deutschen Gesetzgebungen zu erkennen. Abgesehen von Spezialgesetzen, welche in den Gebieten des gemeinen Recht ergangen sind!), erscheinen als Rechtsbildungen desselben das Sächsische bürgerliche Gesetzbuch von 1863 (§ 1509 bis 1518), die Bremer Debitverordnung (§§ 30—48) und die Lübecker Konkursordnung (§§ 25—37). Die Bestimmungen des Sächsischen Gesetzbuchs können als ein reiner Ausdruck des heutigen gemeinen Rechts gelten?). Das Prinzip desselben sprechen die Bremer und Lübecker Konkursordnung in den §§ 38, 39 resp. §§ 30, 31 aus, Bremen wendet es in den §§ 31, 34, 35 auf vorzeitige Befriedigungen, Angaben an Zahlungsstatt und Pfandbestellungen an, beide stellen Rechtsvermuthungen auf für die betrügliche Absicht des Gemeinschuldners bei allen in den letzten 14 Tagen vor eröffnetem Debitverfahren (Bremen § 40) resp. allen in den letzten 4 Wochen vor der Insolvenzerklärung oder Konkurseröffnung (Lübeck § 32) vorgenommenen Handlungen, und für die betrügliche Absicht des Schuldners und dessen Kontrahenten, bei den Veräußerungen seines ganzen Mobiliars (§ 41 resp. § 33). Lübeck aber erklärt, nach der modernen Richtung, auch ohne mala fides des Gemeinschuldners und des anderen Theils für anfechtbar: die 4 Wochen vor der Insolvenzerklärung oder Konkurseröffnung von Ersterem geschehenen Veräußerungen oder Verpfändungen von Grundeigenthum (§ 26), Zahlungen nicht fälliger Schulden und Pfand¬ (§ 28) bestellungen für solche (§ 27) — Baden (Handelsrecht Satz 208 ff., Prozeßordnung, § 715, §§ 723 ff.) folgt dem Code vollständig. In der Hauptsache auch Württemberg, durch den Art. 23 des Gesetzes über die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen und Strafen vom 5. September 18393); in Betreff der vor der Insolvenzerklärung oder Untersuchung vorgefallenen Rechtshandlungen gilt zwar die Paulianische Klage, aber mit erheblichen Modifikationen, namentlich auch mit einer Rechtsvermuthung der fraus des Schuldners bei einer in den letzten 30 Tagen vor jenem Zeitpunkt geschehenen Pfandbestellung, Zahlung nicht fälliger Schulden, Hingabe an Zahlungsstatt, Veräußerung an Verwandte und freigebigen Verfügung (Art. 51 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch vom 13. August 1865). — Nach dem Vorbilde des Französischen Fallimentsgesetzes von 1838 erklärt die Preußische Konkursordnung für anfechtbar: alle Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners nach der Zahlungseinstellung, wenn von dieser der andere Theil Kenntniß hatte (§ 100); alle nach der Zahlungseinstellung oder 10 Tage vorher geschehenen Pfandbestellungen, vorzeitigen Zahlungen und Angaben an Zahlungsstatt (§ 101); die in den letzten zwei Jahren erfolgten: a) Leibrentenkäufe, b) Freigebigkeiten und c) lästigen Verträge mit Verwandten, sofern diese nicht ihre Redlichkeit darthun (§ 102); endlich ohne Beschränkung auf einen bestimmten Zeitraum: beiderseits fraudulöse Rechtshandlungen (§ 103 Nr. 1 und 2) und Freigebigkeiten zu Gunsten des Ehegatten (§ 103 Nr. 3 bis 5). Mit den Bestimmungen der Preußischen Konkursordnung stimmen meist wörtlich überein die Verordnungen, „betreffend die Anfechtbarkeit und Strafbarkeit gewisser, vor eröffnetem Konkurse — vorgenommener Rechtsgeschäfte“ für Holstein und Lauenburg vom 17. Juni 1859 (G. u. M. Bl. St. 20. Nr. 60. S. 229), für Schleswig vom 16. Oktober 1863 (chron. Ges. Samml. Nr. 33. S. 310 ff. §§ 8—19) und für das Fürstenthum Reuß ä. L. das Gesetz vom 8. Oktober 1856 §§ 20 ff. (Ges. Samml. Nr. 42. S. 217 ff.). Ihnen entspricht der Sächsische Entwurf einer Konkursordnung 1) Vergl. z. B. das Gesetz für Sachsen=Weimar vom 19. Juni 1867, betreffend Zuwendungen und Veräußerungen an den Ehegatten und nahe Verwandte des Gemeinschuldners (Reg. Bl. S. 125 ff.) 2) Dagegen weicht der Sächsische Entwurf einer Konkursordnung von demselben ab. 3) „Jede Verfügung, welche ein zahlungsunfähiger Schuldner über sein Vermögen von dem Zeitpunkt an getroffen, wo er der obrigkeitlichen Behörde seine Ueberschuldung anzeigt, oder wo der Gemeinderath oder die Unterpfandsbehörde wegen Besorgniß der Ueberschuldung bei der Gerichtsstelle auf Untersuchung des Vermögens des Schuldners angetragen, oder wo die obrigkeitliche Behörde den Auftrag zur Vermögensuntersuchung ertheilt, und in den beiden letzten Fällen von jenem Antrage oder dem Auftrage der Schuldner Kenntniß erhalten hat, — kann von dem Güterpfleger, sowie von den durch die gedachte Verfügung benachtheiligten Gläubigern als nichtig angefochten werden.“

Begründung des Entwurfs. 113 (§§ 77—87.). Das Gesetz für die Preußische Rheinprovinz vom 9. Mai 1859 schließt sich ebenfalls und fast wortgetreu dem Französischen Fallimentsgesetz an. Auf gleichem Standpunkt endlich beruhen die Vorschriften der Bayerischen Prozeßordnung, nach welcher anfechtbar sind: „Zahlungen, sonstige Leistungen und Rechtsgeschäfte des Gantschuldners, bei deren Empfang oder Abschluß der andere Theil wußte, daß die Gant=Eröffnung beantragt war oder daß das Gericht die Prüfung der Vermögenslage angeordnet hatte“ (Art. 12251), — reigebige Verfügungen, Leistungen vor der Verfallzeit und Einräumungen von Pfand= oder Vorugsrechten, aus den letzten 14 Tagen vor der Gant=Eröffnung oder dem Antrage auf dieselbe (1222), — die vom Gant=Schuldner innerhalb 2 Jahre vor der Gant-Eröffnung vorgenommenen Leibrentenkäufe (1224), Freigebigkeiten zu Gunsten seines Ehegatten und lästigen Veräußerungen an einen Verwandten, der nicht seinen guten Glauben nachweisen kann (1223), — endlich alle Rechtshandlungen, welche der Gant-Schuldner in der Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen, zu welcher Zeit es sei, vorgenommen hat, sofern dies dem anderen Theil bekannt war oder sofern die Rechtshandlung eine freigebige Verfügung enthielt (1225 Die Entwickelung des Anfechtungsrechts hat hiernach folgenden Gang ges nommen: Nach römischem Rechte begründete die missio nur eine par conditio unter den Gläubigern, die Praxis des gemeinen Rechts entzog dem Gemeinschuldner mit der Konkurseröffnung die Verfügungsfähigkeit, die moderne Rechtsanschauung egte dieselben Wirkungen schon dem Ausbruch der Zahlungsunfähigkeit bei, bald freilich unter Wahrung des guten Glaubens Dritter. Soweit die Verfügungsfreiheit des Schuldners noch nicht durch die Eröffnung des Konkurses oder den Eintritt der Insolvenz beeinträchtigt war, sind Verfügungen desselben — nach allen Rechten nur auf Grund eines Betruges oder einer Freigebigkeit anfechtbar. Von durchgreifendster Wichtigkeit ist daher die Frage, durch welchen Umstand und mit welcher Wirkung die Verfügungsfähigkeit des Schuldners Einbuße erleidet, der mit anderen Worten: ob wann und inwieweit die materiellen Wirkungen des Konkurses der Konkursanspruch schon vor der formellen Eröffnung des Verfahrens eintreten. Der geschichtliche Verlauf giebt zu erwägen das System des römischen und gemeinen Rechts: Allgemeine Verfügungsunfähigkeit des Gemeinschuldners nicht vor der Konkurseröffnung II. das ältere französische (altenglische) System: Unbedingte Nichtigkeit aller von der Zahlungseinstellung ab erfolgten Verfügungen; III. das neufranzösische (neuenglische) System: Ungültigkeit aller Verfügungen des Gemeinschuldners, wenn der andere Theil von der erfolgten Zahlungseinstellung Kenntniß hatte. Die beiden letzten Systeme stehen zu dem ersten in schroffem Gegensatz, sie unterscheiden sich unter einander nur in der Berücksichtigung der bona fides des anderen Theils; — alle drei finden sich in Deutschland als geltendes Recht vor Das Römische und heutige Gemeine Recht konnte und kann nach dem Ange führten die Vermögensunzulänglichkeit, die Zahlungsunfähigkeit und selbst den Ausbruch derselben, die Zahlungseinstellung, nur als Beweismomente eines Betruges der vielleicht als ein weiteres Erforderniß für die Anfechtbarkeit ansehen. Denn ob auch sonst Alles und Jedes zur lebhaftesten Kontroverse geworden, das Eine ist gewiß: die Insolvenz für sich beeinträchtigt ohne konkurrirenden Betrug die Verfügungen des Gemeinschuldners nicht. Das nehmen selbst diejenigen Rechtslehrer an, welche die Unterscheidung zwischen „materiellem“ und „formellem“ Konkurs aufstellen und die actio Pauliana als Ausfluß des materiellen Konkurses betrachten, d. h. der Zeit vom Eintritt der Insolvenz bis zur Abtretung des Vermögens an die Gläubiger oder Einweisung derselben in die Güter des Schuldners!). Aber gerade 1) Dabelow S. 318 ff., 671, 765 ff.; Mackeldey, Lehrbuch d. röm. R. §§ 767, 768. Danz, Grundsätze des summarischen Prozesses 3. Ausg. §§ 144 ff.; Günther S. 1 Note 2 Siehe indeß auch Gmelin vom materiellen Konkurse der Gläubiger, Erl. 1775; Harscher Almendingen, über den materiellen und formellen Konkurs der Gläubiger. Gießen 1797; Weishaar, Konkurs und Präkurs S. 7 ff. und 21 fl. Vaterialien zur Konkursordnung 8 S. 100.

S. 101. S. 102. Begründung des Entwurfs. 114 in Folge jenes unzweifelhaften Satzes finden sich die Geständnisse, daß die Gläubiger gegen einzelne fast regelmäßig wiederkehrende Handlungen des Schuldners, so sehr da durch auch die Masse ausgeplündert werde, schutzlos seien!). Und das Bestehen eben desselben Satzes erklärt die zahlreichen und unaufhörlichen Bestrebungen, auf die eine oder die andere Weise sich gegen den fühlbaren Mangel des Systems zu schützen. Alle diese Bestrebungen laufen darauf hinaus, dem Zustande der Insolvenz eine größere Bedeutung beizulegen. Vor allem die Gratifikationstheorie. Während unter den älteren römischen Juristen Zweifel bestand, ob das Edikt auf Zahlungen an Gläubiger überhaupt anwendbar sei (Labeo l. 6 § 6 D. h. t.), herrschte gegen Ende des siebenzehnten Jahrhunderts die Lehre vor, daß schon das bloße absichtliche Aussuchen eines Gläubigers seitens des insolventen Schuldners zur Anfechtung der geleisteten Zahlung berechtige, selbst wenn die Forderung gültig und fällig war. Diese ältere Gratifikationstheorie?), lebhaft bekämpft, aber immer wiede aufgetaucht und noch bis vor Kurzem von dem Sächsischen O. A. G. zu Dresden als durch den Gerichtsgebrauch festgestellt im Rechtssprechen befolgts), kann jetzt freilich als beseitigt geltent); die Theorie ist aber in neuerer Zeit dahin wieder aufgenommen, daß die Zahlung dann anfechtbar sei, wenn der Gläubiger die Insolvenz des Schuldners und dessen Absicht, ihn durch die Zahlung zu begünstigen, gekannt habes). Diese Theorie ist nicht weniger auf den lebhaftesten Widerspruch gestoßen*), sie wird auch von der Bremer Debitverordnung (§ 37) und dem Sächsischen bürgerlichen Gesetzbuch von 1863 (§ 1512) verworfen; nichtsdestoweniger wird sie von der neuesten gemeinrechtlichen Konkursordnung, der Lübecker, in der Bestimmung des § 29 anerkannt. Die ganze Lehre verträgt sich nicht mit den Grundsätzen des römischen Rechts, daß die par conditio creditorum erst mit der Konkurseröffnung eintritt und bis dahin der Gläubiger an einer fraus des Schuldners partizipiren muß, wenn eine Anfechtung statthaft sein soll. Allein das Auftauchen, Verschwinden und Wiedererstehen dieser zwei Jahrhunderte alten Lehre und der hartnäckige Kampf, der um sie geführt wird, geben unzweideutige Kunde von der Schwäche des gemeinrechtlichen Systems. Obschon Gegner der Gratifikationstheorie, suchen neuere — Rechtslehrer?) in anderer Weise zu helfen: „in allen Fällen genüge zur Annahme einer betrüglichen Absicht des Schuldners dessen Bewußtsein von seiner Insolvenz“ ja sogar: das letztere sei rechtlich zu vermuthen, wenn nachher der Konkurs eröffnet wordens). Mit Recht hat diese Behauptung lebhaften Angriff gefunden?). Die Lübecker Konkursordnung de finirt aber doch als fraus die Kenntniß des Schuldners und des Anderen von der Ueberschuldung des Ersteren (§ 30). — Andere Erscheinungen sind die oben berührten Rechtsvermuthungen, welche Lübeck (§ 32) und Bremen (§ 40) in der letzten Zeit vor der Konkurseröffnung für die Annahme einer betrüglichen Absicht des Schuldners aufstellen. — Das weitgehendste Zeugniß aber von der Unzulänglichkeit des gemeinrechtlichen Systems legt die Lübecker Konkurs¬ 1) Schweppe § 82 S. 152; Günther S. 8. 2) cfr. Stryck de cautel. contract. Sect. IV cap. 1 § 10; Struv. Synt. exerc. 40 th. 80; Wernher, observ. for. T. III. obs. § 147 und die anderen von Franke in dem Aufsatz: Ueber die Zulässigkeit der actio Pauliana bei Zahlungen 2c. (Archiv f. d. civil. Praxis Bd. 16 S. 135) Note 20 Angeführten. 3) Günther Note 22. 4) trotz Unterholzner, Lehre v. d. Schuldverhältnissen; Leipzig 1840, Bd. 2 § 348 Nr. 2 S. 19. 5) Laspeyres, über Anfechtung von Zahlungen mit der act. Paul. im Archiv f. d. civil. Praxis Bd. 21 S. 35 ff. 90 ff.; vergl. auch die Rechtssprüche in Seuffert's Archiv Bd. 4 Nr. 272 u. Nr. 276, Bd. 6 Nr. 305, Bd. 9 Nr. 356, Bd. 12 Nr. 228. 6) s. besonders Vangerow, Pand. Bd. 3 § 697 I; Puchta § 380; Windscheid Nr. 31. § 463 7) Puchta, Vorlesungen § 380; Windscheid § 463 Nr. 2. 8) Puchta a. a. O. 9) Vergl. u. a. Günther S. 4, 5; v. Bayer § 20 Nr. 4 S. 56; Schweppe § 23; Franke a. a. O. S. 125 fl.

Begründung des Entwurfs. 115 ordnung dadurch ab, daß sie, obschon dem Prinzip desselben folgend, doch auf die häufigsten und gefährlichsten Verfügungen des Gemeinschuldners in den §§ 26—28 das moderne Rechtsprinzip anwendet Und in der That, der Anspruch der Konkursgläubiger, den zu sichern und in Ausführung zu bringen das Verfahren bestimmt ist, kann nicht erst der richterlichen Entscheidung, welche das Verfahren eröffnet, seine Entstehung und Wirkung verdanken. Bestände er nicht zu Recht, so könnte die Entscheidung nicht ergehen. Die Entscheidung bestätigt nur den wirksam vorhandenen Anspruch. Er wird begründet durch die in dem Rechtsverhältniß der Betheiligten eingetretenen Thatsachen, durch die thatsächlichen Voraussetzungen, welche das Gesetz für die Eröffnung des Konkursverfahrens aufstellt. Weil der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat, zahlungsunfähig ist, oder weil der Nachlaß sich als unzureichend erweist, erlangen alle Gläubiger des Schuldners oder des Erblassers den Anspruch auf Verwendung des gesammten Vermögens zu ihrer gemeinschaftlichen Befriedigung. Diesem Anspruch aller Gläubiger steht gegenüber die Pflicht der einzelnen Gläubiger und die Pflicht des Gemeinschuldners, denselben nicht zu verletzen. Er umfaßt das gesammte Vermögen des Schuldners, jede Verfügung desselben begegnet dem Anspruch. Er tragt daher kraft des Gesetzes, welches ihn als einen rechtlichen, nicht blos moralischen anerkennt, die rechtliche Wirkung in sich, daß der Schuldner aufhört, über sein Vermögen frei verfügen zu dürfen. Diese Wirkung kann zwar durch die richterliche Entscheidung und das gerichtliche Verfahren eine erhöhete Kraft erhalten, begründet aber ist sie, sobald der Rechtsanspruch entstanden ist. Der Anfangspunkt des Anspruchs und dessen Wirkung kann hier noch nicht bestimmt werden. Er wird naturgemäß mit dem Eintreten der Thatsachen zusammenfallen, welche den Anspruch begründen; so geschieht es auch in dem Hauptall, dem Fall der Zahlungseinstellung. Dies ist aber nicht nothwendig; der Anspruch kann seine oder diese eine Wirkung aus besonderen Gründen erst mit einem späteren Moment erlangen, immer aber muß Entstehung und Wirkung des Anspruchs — das ist — estzuhalten dem Richterspruch vorausgehen. Von dem Augenblick an, wo der Rechtsanspruch seiner Gläubiger besteht, darf der Schuldner nicht mehr frei schalten und walten, er muß sich so zu sagen als Verwalter seines Guts betrachten. So will es die Konsequenz des Rechts und so verlangt es das Bedürfniß. Wohin müßte es führen, wollte das Gesetz den Anspruch der Gläubiger so lange schutzlos lassen, bis früh oder spät die ihn für begründet erklärende Entscheidung ergeht? Der Zeitpunkt, an welchem das Verfahren eröffnet wird, hängt von äußeren Umständen ab. Nicht blos Zufälle wirken auf ihn ein, er hängt auch ab von dem guten Willen des Gemeinschuldners und von dem, dem allgemeinen häufig entgegengesetzten Interesse einzelner Gläubiger. Seit der Zahlungseinstellung — um bei diesem Hauptfall zu bleiben — bis zur Eröffnung des Verfahrens vergehen oft Monate. In diesem Zeitraum ist der Anspruch der Gläubiger erfahrungsmäßig am allermeisten gefährdet. Man braucht nicht dem Schuld ner die Absicht unterzulegen, die Zwischenzeit zu erlaubtem Gewinn für sich S. 103. oder zu unlauterer Begünstigung einzelner ihm nahestehender Gläubiger auszubeuten, egen dergleichen würde auch das gemeine Recht helfen —. nan gehe vielmehr von der Erfahrung aus, daß in dieser Zeit die Schuldner, um die Zahlungseinstellung zu beseitigen und den Konkurs abzuwenden, verzweifelte Anstrengungen machen, Zahlungen leisten, Gelder erheben, die bedenklichsten Geschäfte unternehmen, und ebenso, daß die einzelnen Gläubiger andrängen, um noch schnell befriedigt oder sicherjestellt zu werden. Alle diese Rechtsgeschäfte, diese Zahlungen und Sicherstellungen enthalten keinen Betrug, aber sie verletzen nicht blos juristisch jenen Rechtsanspruch aller Gläubiger, sie gefährden auch, indem sie einen Kampf Aller gegen Alle verurachen und indem hierbei der Wohnort, die nahen Beziehungen, der Charakter der Einzelnen u. s. w. eine ungleiche Rolle spielen, den allgemeinen Kredit. Das Gesetz darf sie nicht sanktioniren. Die Möglichkeit, diese oder jene Dispositionen durch Arreste Eintragung von Protestationen oder andere Sicherungsmittel zu hemmen, kann nicht genügen. Sie liegen in der Hand einzelner Gläubiger und beschränken ich auf einzelne Verfügungen. Es ist ein allgemeiner Schutz nothwendig; der rechtlichen Pflicht des Schuldners, die ihm jede Verfügung verbietet, darf das Gesetz die entsprechende Wirkung nicht versagen. Das System des Code führt diese Idee bis zu den äußersten Grenzen durch.

S. 104. Begründung des Entwurfs. 116 Die Zahlungseinstellung gilt als die Eröffnung des Falliments, art. 441, 437; von diesem Augenblick an beginnt von Rechtswegen die Dispositionsentziehung und die Nichtigkeit aller und jeder Verfügungen des Falliten, 442. In Bezug auf den Gemeinschuldner mag diese Auffassung nicht bedenklich erscheinen. Das Gesetz gebietet ihm bei Strafe, seine Zahlungseinstellung, sobald sie erfolgt ist, zu bekennen und die Eröffnung des Verfahrens herbeizuführen. Er kann oder darf nicht sagen, seine Zahlungseinstellung oder der sonstige Ausbruch seiner Zahlungsunfähigkeit sei ihm unbekannt geblieben; er kann daher nicht anders als im Unrecht verfügt haben. Nicht so stehen die übrigen Personen. Sie trifft das System ohne Rücksicht auf guten oder bösen Glauben, und darin geht es zu weit. Der Gemeinschuldner, welcher mit dem Moment der Zahlungseinstellung kraft gesetzlicher Vorschrift die Verwaltung eines Vermögens verloren haben soll, hat sie thatsächlich behalten, sie vielleicht noch lange fortgeführt und noch oft ausgeübt. Der thatsächliche Stand der Dinge widerpricht der gesetzlichen Vorschrift und macht sie zu einer rechtlichen Fiktion. Es kann nicht ausbleiben, daß im besten Glauben und ohne Kenntniß von der Zahlungseinstellung dritte Personen Verträge mit dem Gemeinschuldner eingehen, Gläubiger von ihm Befriedigung fordern und erhalten, Schuldner an ihn fällige Zahlungen leisten. Soll trotz seines rechtlichen Glaubens der Dritte die hinreichend bezahlte Sache, der Gläubiger sein gutes Geld wieder herausgeben, und der Schuldner die getilgte Schuld nochmals zur Konkursmasse tilgen müssen? Soll dies geschehen, selbst wenn Monate darüber vergangen sind? Das wäre hart und für Rechtssicherheit des Verkehrs in hohem Grade bedenklich. Daher zeigt sich unter 2 der Herrschaft des Code und, so lange das altenglische Recht galt, überall das Bestreben, diesen Folgen vorzubeugen. In der französischen Jurisprudenz und Praxis ward bald die Ansicht befolgt, daß diejenigen Rechtsgeschäfte, welche nicht auf Kredit abgeschlossen, sondern sofort erfüllt worden, von der Nichtigkeit ausgeschlossen seien!); bald griff man auf das ältere französische Recht zurück und nahm nur dann die Nichtigkeit der Geschäfte, der Zahlungen u. s. w. an, wenn das Falliment schon „notorisch“ gewesen sei; bald ging man noch weiter und behauptete allemal die Gültigkeit, wenn nur bei dem Geschäft kein Betrug stattgefunden habe, und endlich interpretirte man das Gesetz so, als ob die ouverture de la faillite erst vom deklarirenden Urtheil eintrete, — daneben aber blieb es an anderen Orten bei der strengen Rechtssprechung?). Dieselben Schwankungen und Gegensätze ergeben sich in der Rechtssprechung der deutschen Gerichtshöfe. Während das Preußische Ober=Tribunal noch in der letzten Zeit der Geltung des rheinischen Handelsgesetzbuchs die strenge Auffassung festhielt, ist im Großherzogthum Baden die entgegengesetzte Richtung, allerdings nicht konstant, vorherrschend gewordens). Die Hülfe der Gesetzgebung mußte eintreten. Es ergingen in England, schrittweise das gleiche Ziel verfolgend, jene einzelnen Gesetze, in Frankreich und Belgien die Fallimentsgesetze, für die preußische Rheinprovinz das Gesetz vom 9. Mai 1859. — Schon diese Rücksichten und Erfahrungen müßten bestimmend sein. Das System des Code leidet aber auch an einem Fehler in der rechtlichen Begründung. Das Verbot an den Schuldner, nicht mehr zu verfügen, sobald das den Konkurs begründende Verhältniß eingetreten, muß zwar ein allgemeines sein; aber es entspringt nur dem obligatorischen Rechtsanspruch seiner Gläubiger und hat an sich nur obligatorische Kraft. Indem das Gesetz ihm dingliche Kraft beilegt, begeht es einen Fehltritt. Gegen den Dritten kann die Verletzung des Anspruchs der Konkursgläubiger nur dann Wirkung haben, wenn er von dem Eintritt desselben unterrichtet war. Eine allgemeine, Jeden von Rechtswegen ohne Rücksicht 1) Zuerst aufgestellt von Pardessus IV. No. 1118—1120. 2) Vergl. Dalloz jurisprud. t. 15 p. 67; Rénouard I. p. 345 fl., 353, 398; Boulay¬ Paty No. 96; Grimm und Broicher Note 12 zu Art. 441 S. 96 ff., Laukhard, Rechtsfälle mit Entscheidungen der französischen und belgischen Gerichtshöfe I. Nr. 73 S. 434 und S. 436—441. 3) Annalen der Großherzoglich Badischen Gerichte 1849 (XVII.) Nr. 7 I. S. 29—32, Nr. 13 I. S. 97—99; 1853 (XX.) Nr. 34 II. S. 271; dagegen 1853 (XX.) Nr. 20 II. S. 159, 160: s. Stempf, Handbuch des Gantverfahrens und des Gantrechts im Großherzogthum Baden, Freiburg i. Br. 1872 I. S. 56—58.

117 Begründung des Entwurfs. auf guten oder schlechten Glauben bindende Wirkung kann erst mit der wirklichen Eröffnung des gerichtlichen Verfahrens zugelassen werden; hier sichert das Recht jeden Dritten durch die Veröffentlichung des eingeleiteten Verfahrens und durch die Besitzentsetzung des Gemeinschuldners; von hier ab decken sich Recht und Thatsache; aus der rechtlichen Pflicht des Schuldners sich jeder Verfügung zu enthalten, wird nun der gesetzliche Verlust der Verfügungsbefugniß. Das dritte System erscheint daher nicht blos nach der Billigkeit, sondern auch nach strengem Recht als geboten. Indem der Entwurf es adoptirt (§ 23 Nr. 1), folgt er zugleich der geschichtlichen Rechtsentwickelung, erklärt sich für den im größten Theil Deutschlands bestehenden Rechtszustand, begegnet den Bestrebungen im Gebiete des gemeinen Rechts und setzt sich mit dem Recht der größten benachbarten Handelstaaten, namentlich England und Frankreich, in Einklang. Zu erwägen freilich ist noch ein viertes System, welches der Entwur des Französischen Fallimentsgesetzes!) vorschlug: eine allgemeine rechtlich Vermuthung dafür, daß der Dritte die erfolgte Zahlungseinstellung gekannt hatte, dergestalt, daß alle nach derselben vorgenommenen Rechtsgeschäfte des Falliten ungültig sein würden, wenn nicht der Dritte seine Unkenntniß von der Zahlungsinstellung nachwiese. Die Rechtsvermuthung würde sich auf die Annahme gründen, aß die Zahlungseinstellung Jedermann bekannt sein müsse oder wenigstens bekannt in könne. Diese Annahme trifft aber nicht zu. Die Zahlungseinstellung tritt entweder durch eine Erklärung oder eine Handlung des Schuldners zu Tage oder durch einen Akt, welchen ein einzelner Gläubiger gegen ihn vornimmt. Von diesen Thatsachen erhalten die übrigen Gläubiger des Gemeinschuldners und noch weniger unbetheiligte Personen nicht nothwendig und nicht einmal in der Regel Kenntniß Ihnen den schwierigen Beweis des Nichtwissens auferlegen, würde den für nöthig erkannten Schutz des guten Glaubens meist illusorisch machen, die Anfechtung über alles Maß erleichtern und dadurch mehr, als ohnehin vermeidlich, zu dem Sturz des Gemeinschuldners die Gefahr des Ruins Anderer hinzufügen Eine Rechtsvermuthung des bösen Glaubens läßt sich nur da begründen, wo ie Natur des stattgefundenen Geschäfts in Jedermann den Verdacht wach rufen muß, daß der Schuldner sich in schlechter Vermögenslage befinde. Hier kann und muß verlangt werden, daß Jeder doppelt aufmerksam nach den Verhältnissen seines Schuldners sich erkundige, und hier ist, wenn bereits der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hatte oder bereits der Antrag auf den demnächst eröffneten Konkurs gestellt var, die Vermuthung so gerechtfertigt, wie zum Schutz der Gläubiger geboten, daß der Betheiligte trotz Kenntniß dieser Thatsachen sich auf das Rechtsgeschäft eingelassen habe. Dies gilt von den erfahrungsmäßig in letzter Stunde stattfindenden Handungen, durch welche der Schuldner zur Befriedigung oder zur Sicherstellung einzelner Gläubiger diesen, aus welchen Motiven es sei, Vortheile zuführt, auf welche sie keinen Anspruch zu erheben hatten. Solchen Begünstigungen treten die oben erwähnten Vorschriften aller modernen Gesetzgebungen entgegen. Der Entwurf ertheilt gegen sie den Schutz im § 23 Nr. 2. Der Schutz erstreckt sich im Einklang mit den gedachten Legislationen zugleich auf einen bestimmten Zeitraum vor demjenigen Zeitpunkt, mit welchem der Schuldner seine Verfügungsfreiheit verliert Dies hat ebenfalls in der besonderen Natur dieser Rechtsgeschäfte seinen Grund. Keineswegs soll aber damit anerkannt werden, daß ein kürzerer oder längerer, jenem Zeitpunkt vorhergehender Zeitraum als solcher auf die Verfügungsbefugniß des Schuldners eine allgemeine Wirkung ausüben und für die Anfechtung der in diesem Zeitraum getroffenen Verfügungen einen allgemeinen Grund abgeben könne. n der Theorie des gemeinen Rechts ist allerdings die Lehre vom „imminenten Konkurse“ aufgestellt, freilich ohne daß es jemals zu einer Uebereinstimmung über die 1) Der art. 444 des Entwurfs lautete: tous actes ou payements faits par le débiteur dans l’intervalle qui serait écoulé entre l’ouverture de la faillite et le jugement qui l’a léclarée sont présumés frauduleux et ils ne pourront étre déclarés valables que s’il nt en lieu de bonne foi, dans l’ignorance de la part de ceux qui ont traité avec le ailli du mauvais état de ses affaires. cf. Rénouard I. p. 350 fl. 354, 362. S. 105.

S. 107 S. 106 Begründung des Entwurfs. 118 Grenzen und die Wirkungen dieses Zeitraums gekommen wäre!). Es giebt aber keinen imminenten Konkurs, wenigstens ist dies kein Rechtsbegriff. Die allgemeine Wirkung, welche das Gesetz an den Eintritt einer bestimmten Thatsache bindet, kann nicht Ausfluß eines beliebigen, dieser Thatsache vorhergehenden Zeitraums sein. Darauf läuft die Idee vom imminenten Konkurs hinaus. So grundlos sie in ihrer Konsequenz hervortritt, ist die Gesetzgebung dennoch nicht frei von ihr geblieben; es erinnern an sie die oben angeführten allgemeinen Rechtsvermuthungen welche verschiedene Gesetzgebungen (Code, Baden, Bremen, Lübeck?) 2c.) für den bösen Glauben des Gemeinschuldners und zur Erleichterung der Anfechtung an einen solchen Zeitraum (von 10 oder 14 Tagen oder 4 Wochen) geknüpft haben. Auch diese allgemeinen Präsumtionen sind, wie die bald engere bald weitere Abgrenzung des Zeitraums willkürlich. Oft befindet sich bei Beginn dieses tempus fatale der nachmalige Gemeinschuldner noch in völlig guter Vermögenslage; Krisen, Kalamitäten, der Fall von Geschäftsfreunden und andere unvermuthete Ereignisse haben seine Zahlungseinstellung plötzlich herbeigezogen; oft waren es bei Beginn desselben nur zeitweise Klemmen, die er zu überwinden gewußt hat; und selbst wenn schon damals sein Vermögen die Schulden nicht deckte, so folgt daraus noch nicht die Annahme, daß der Schuldner nunmehr bei allen seinen Verfügungen die Absicht gehabt habe, seine Gläubiger zu hintergehen. So lange dem Gemeinschuldner noch nicht allgemein die Verfügung untersagt war, darf man nicht allgemein vermuthen, daß jede Verfügung eine Rechtsverletzung enthalte. Dies führt auf die bisher ausgesetzte Frage zurück, mit welchem Moment die allgemeine Verfügungsbeschränkung des Schuldners eintreten soll? Der rechtlichen Konsequenz nach mit demjenigen Moment, durch welches der allgemeine Rechtsanspruch der Gläubiger, der Konkursanspruch, entstanden ist. Dies ist das Falliment des französischen, der act of bankruptcy des englischen Rechts. Das französische Fallitenrecht aber ist beschränkt auf Kaufleute und erkennt die Zahlungseinstellung als alleiniges Merkmal der Zahlungsunfähigkeit an, und das englische Recht deter minirt wenigstens bestimmte, thatsächliche Merkmale einer Zahlungsunfähigkeit. Beide Rechtssysteme konnten deshalb die juristische Konsequenz als thatsächliche Regel ausnahmslos durchführen. Der Entwurf kann es nicht. Er stellt als Voraussetzung und Grund der Konkurseröffnung und also des Konkursanspruchs allgemein die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die Vermögensunzulänglichkeit des Nachlasses auf und sieht in der Zahlungseinstellung nur ein, wenngleich hauptsächliches Merkmal der Zahlungsunfähigkeit. Die Motive dazu lassen sich erst unten erörtern (Vergl. zu § 94 und zu § 203). Hier ist zu beachten: nach den gewonnenen Ergebnissen sollen alle von dem kritischen Moment ab getroffenen Verfügungen des Schuldners anfechtbar sein, aber auch nur dann, wenn der Andere von diesem Moment Kenntniß gehabt hatte. Vermögensunzulänglichkeit und Zahlungsunfähigkeit im allgemeinen sind allerdings Thatsachen und müssen sich, um den Anspruch auf Konkurseröffnung zu begründen, durch einzelne Thatsachen geäußert haben, — aber sie sind thatsächliche Zustände und ihre Erkennbarkeit beruht auf einem Urtheilsschluß. Nur durch Abwägen und Schätzen ist das Urtheil zu erlangen, ob das Vermögen die Schulden oder die Schulden das Vermögen übersteigen. Läge selbst jederzeit ein Inventar vor, so wäre, wenigstens in den meisten Fällen das Urtheil nicht durch blos arithmetisches Rechnen zu finden sondern nur durch eine Würdigung der verschiedenen Gegenstände, die in dem Inventar verzeichnet sind. Ein Inventar liegt aber nicht alle Mal und nicht jeder Zeit vor; und zu der Schwierigkeit des Beweises tritt die Veränderung der Werthe, welche im Laufe der 1) S. die Allegate über materiellen und formellen Konkurs S. 100 Note 1 (hier S. 113 Note 1). 2) Auch die Bestimmung der Lübecker Konkursordnung im § 26, wonach alle Veräußerungen von Grundeigenthum innerhalb der letzten 4 Wochen vor der Insolvenzerklärung für die Konkursmasse unverbindlich sein sollen, erinnert an jene Lehre. Die Bestimmung ist nicht zu rechtfertigen. Daß Grundeigenthum ein vorzüglich wichtiges Objekt ist, kann nicht ein Grund sein, alle während der Dispositionsbefugniß des Gemeinschuldners selbst bona fide abgeschlossenen Grundstücksverkäufe für ungültig zu erklären.

119 Begründung des Entwurfs. Zeit nicht ausbleibt. Auch die Zahlungsunfähigkeit, wenn sie nach den Geschäftsverhältnissen des Schuldners nicht durch Zahlungseinstellung sich äußern kann, erfordert das Urtheil, ob der Schuldner zu der bestimmten Zeit im Stande ist oder im Stande war mittelst seines Vermögens oder seines Kredits die Schulden zu bezahlen. Dieses Urtheil zu gewinnen, unterliegt denselben Schwierigkeiten. Soll nun zur Anfechtbarkeit einer Handlung nicht blos der Richter über den damaligen Zustand des Schuldners sich das Urtheil bilden, nicht blos feststellen müssen, daß die Thatsachen, auf welchen sein Urtheil beruht, auch dem Dritten bekannt waren, ondern auch sich überzeugen müssen, daß aus diesen Thatsachen der Dritte sich ebendasselbe Urtheil gebildet gehabt habe?!). Dann würde die Anfechtbarkeit ein frommer Wunsch bleiben, um so mehr, als es der Schuldner in der Hand haben würde, dem Dritten den zur Erlangung jenes Urtheils nöthigen Einblick in seine Verhältnisse vorzuenthalten. Darf andererseits die Gültigkeit oder Ungültigkeit eines Rechtsgeschäfts von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit eines Urtheils und dieses schwierigen Urtheils abhängen, oder vielmehr davon, ob das Urtheil des Gemeinschuldners oder dessen Kontrahenten im Moment des Kontrahirens mit dem späteren Urtheil des Richters übereingestimmt hat? Das würde die Rechtssicherheit des Verkehrs und die Möglichkeit eines solchen abschneiden. Von welchem Zeitpunkte ab könnte überhaupt der Schuldner und der andere Theil sich sagen müssen, daß jener nicht mehr disponiren dürfe? Die Stunde und die Thatsache zu bestimmen, mit der die Vermögensunzulänglichkeit eingetreten oder die Zahlungsunfähigkeit ausgebrochen, ist kaum möglich. Wo also auch das Gesetz die Insuffizienz oder Insolvenz als die Voraussetzung hinstellt, ohne welche der Anspruch der Konkursgläubiger nicht entstehen kann, so muß es doch die allgemeine Anfechtbarkeit aller Verfügungen des Schuldners erst an eine spätere, äußerlich wahrnehmbare Thatsachen knüpfen, welche zweifellos zu erkennen giebt, daß der Anspruch der Konkursgläubiger begründet sei. Als solche Thatsache sieht der Entwurf mit Rücksicht auf die demnächst erfolgte Einleitung des Verfahrens den Antrag des Gemeinschuldners oder des Gläubigers auf Eröffnung desselben (§§ 95, 194, 195, 199, 205) an. Immerhin aber bleibt dies eine den Verkehrsverhältnissen zugestandene Ausnahme von der juristischen Regel. Einer olchen Ausnahme bedarf es nicht, wenn eine Zahlungseinstellung des Schuldners vorkommen kann und stattgefunden hat. Die Zahlungseinstellung vollzieht sich durch so eine bestimmte, wahrnehmbare Handlung, wenn sie auch in einzelnen Fällen nicht unzweideutig zu erkennen ist, wie in anderen, und wenn auch in einzelnen Fällen bei oberflächlicher Prüfung die Gefahr vorliegt, die Zahlungseinstellung mit Zahlungs= S. 108. tockungen, einzelnen Nichtzahlungen oder wieder beseitigten früheren Zahlungseinstellungen zu verwechseln. Man möge mit Sorgfalt prüfen. Die Erkenntniß, ob die 5 ine Handlung vorgefallen ist oder nicht, kann von Jedem verlangt werden Kenntniß der erfolgten Handlung dem Dritten nachzuweisen, kann nicht zu schwer ein ein. Stellt Jemand alle seine Zahlungen ein, so ist mit dieser Handlung Es ester Zeitpunkt für Eintritt und Wirkung des Gläubigeranspruchs gegeben. zuann und muß bei der Regel bleiben, daß die Wirkung mit dem Eintritt sammenfällt Bis zu der Zahlungseinstellung oder dem Antrag auf Konkurseröffnung — darf der Schuldner über sein Vermögen frei verfügen, dem kritischen Zeitpunkt ohne darin von seinen persönlichen Gläubigern behindert zu werden. Soll diesen gegen solche während der Verfügungsfreiheit erfolgte Handlungen des Schuldners ein Anfechtungsrecht gewährt werden, so leuchtet ein, daß dasselbe auf besonderen Gründen beruhen muß Nur zur Abwehr einer Rechtsverletzung ist man befugt, Dispositionen eines Persönliche Gläubiger haben kein anderes Recht als von ihrem Anderen anzugreifen. zu begehren, und wenn er sie nicht leistet, sie aus seinem Schuldner Befriedigung Vermögen zu nehmen. Dieses Recht muß verletzt sein. Man hat deshalb als erste Voraussetzung ausgesprochen, daß eine Handlu 1) Wentzel und Klose S. 56, 57.

S. 109. 120 Begründung des Entwurfs. des Schuldners nur dann dürfe angefochten werden, wenn dessen Vermögen zur Berichtigung aller Schulden entweder schon zur Zeit der Handlung unzureichend gewesen, oder durch dieselbe unzureichend geworden sei. Dieses Erforderniß wird vornehmlich in der Theorie und Praxis des gemeinen Rechts aufgestellt!) und hat in einzelnen Gesetzgebungen desselben (Sächs. B. G. B. § 1509; Bremen § 38; Lübeck § 30) Eingang gefunden. Man wird dem nicht zustimmen dürfen. Die Handlung, das Rechtsgeschäft, die Veräußerung des Schuldners kann wohl sein Vermögen vermindern und kann dadurch thatsächlich den Erfolg haben, daß mittelbar die Befriedigung der Gläubiger darunter leidet. Aber nicht schon die Rechtshandlung, auch nicht die Insuffizienz, erst die Nichtbefriedigung bewirkt die Rechtsverletzung. Trotzdem der Schuldner durch jene Handlung sich insuffizient macht oder trotzdem er es schon vor ihr gewesen ist, kann dennoch die Befriedigung aller derzeit vorhandenen Gläubiger erfolgen, und oft sogar gelingt es dem Schuldner, mit Hülfe neuen Kredits die Insuffizienz zu überwinden, so daß niemals eine Verletzung des Befriedigungsrechts seiner Gläubiger eintritt. Und umgekehrt können die Gläubiger, obschon zur Zeit jener Handlung das Vermögen zu ihrer Befriedigung gereicht haben würde, gerade dann, wenn diese geleistet werden soll, sehr wohl, sei es in Folge anderer Handlungen des Schuldners, sei es auch blos in Folge einer Entwerthung des Vermögens, sich in ihrer Befriedigung verkürzt sehen. Mit Unrecht macht man daher die Frage, ob eine Verletzung der Gläubiger vorliege, von dem Verhältniß zu dem damaligen Vermögensstand abhängig. Doch abgesehen von diesen rechtlichen Gründen, welchen praktischen Werth könnte ein Recht zur Anfechtung haben, wenn es an den Nachweis geknüpft ist, daß damals, vor so und so viel Monaten oder Jahren, als die Handlung geschah, die Aktiva des Schuldners geringer waren, als eine Passiva, — oder daß gerade diese Handlung es war, welche die Unterbilanz verursacht? Es springt in die Augen, so wenig Insuffizienz die Ungültigkeit der während derselben vorgenommenen Handlungen nothwendig bedingt, so wenig ist Insuffizienz zur Zeit oder in Folge der Handlung nothwendige Bedingung für deren Anfechtbarkeit. Die damalige Suffizienz schließt die Anfechtung nicht aus. Dieser Auffassung wenden sich in neuerer Zeit auch Stimmen aus dem gemeinen Recht zu?), und der Art. 50 des Würtembergischen Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch hebt ausdrücklich hervor: „Zur Anfechtung der Handlung eines Schuldners mit der Paulianischen Klage — ist es kein Erforderniß, daß er zur Zeit der Vornahme der Handlung schon zahlungsunfähig gewesen oder durch dieselbe zahlungsunfähig geworden sei.“ Entscheidend für die Rechtsverletzung der Gläubiger ist lediglich, daß der Schuldner jetzt, wo ihre Befriedigung erfolgen soll, außer Stande ist, dieselbe vollständig zu leisten, und dieser Umstand bedarf, da er Voraussetzung ist für die Eröffnung des Konkursverfahrens, keines besonderen Beweises. Es muß dem Gegner überlassen werden, die Anfechtung durch den Nachweis von sich abzuwenden, daß trotz Zahlungseinstellung oder Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners dessen Vermögen dennoch zur vollständigen Befriedigung aller Gläubiger reiche, und daher eine Benachtheiligung und Verletzung derselben überhaupt nicht vorliege. Diesen Standpunkt vertritt der Code, das Französische Fallimentsgesetzs) und die ihr folgenden deutschen Gesetze, insbesondere die Badische und Bayerische Prozeß= und die Preußische Konkursordnung, sowie die Englische bancruptcy act von 1869, 1) Günther S. 4, 5; Franke a. a. O. S. 128, 129; Laspeyres a. a. O. S. 40; Koch, Recht der Forderungen, Bd. 2 S. 830 III.; Seuffert, Archiv Bd. 3 Nr. 248, Bd. 5 Nr. 95, Bd. 21 Nr. 187 u. s. w. 2) Puchta, Pandekten und Vorlesungen § 380; Arndts Pandekten § 228; Windscheid § 463 Nr. 3; Seuffert, Archiv Bd. 1 Nr. 393, Bd. 3 Nr. 247, Bd. 12 Nr. 113, Bd. 13 Nr. 307. — Die von den Gegnern angeführte l. 10 D. qui et a quibus manum. 40, 9: „in fraudem creditorum manumittere videtur qui vel jam eo tempore quo manumittit solvendo non est, vel datis libertatibus desiturus est solvendo esse“ wird dahin ausgelegt, daß das Vorhandensein oder Eintreten der Insolvenz eine traus annehmen lasse. 3) Vergl. Zacharige Bd. 2 S. 262 Nr. 2.

Begründung des Entwurfs. 121 — ihn führt der Entwurf gegenüber allen Aufechtungsgründen ausnahmslos durch Andererseits liegt auf der Hand, daß der Erfolg der Nichtbefriedigung allein nicht genügt, die Anfechtung einer Rechtshandlung zu begründen. Die Rechtshandlung selbst muß als eine Verletzung des Befriedigungsrechts erscheinen seitens des Schuldners, denn aus dessen Schuldverhältniß nehmen die Glaubiger ihre Berechtigung, und seitens des Gegners, denn dieser soll verpflichtet sein, die Befriedigungsmittel zurückzugewähren Es ist daher folgerichtig, daß alle Gesetzgebungen nur betrügerische oder freigebige Rechtshandlungen des zahlungsunfähig gewordenen Schuldners für anfechtbar erklären. Hier fußen sie alle auf dem römischen Recht. Aber auch hier sind vielfach die beengenden Schranken desselben erweitert zu eng erscheint, abgesehen von dem unbedingten Ausschluß der Erbschaftsentsagungen, das Prinzip, welches zur Anfechtbarkeit aller Handlungen, auch der reigebigen, erfordert, daß der Schuldner sie in betrüglicher Absicht vorgenommen habe, — und zu eng die Auffassung des Betruges, wonach derselbe gegen einen bestimmten Gläubiger gerichtet gewesen sein muß und nur von diesem Gläubiger angefochten werden kann Der Entwurf unterwirft Schenkungen der Anfechtung, ohne Unterschied, ob in Folge derselben die Gläubiger nur thatsächlich oder auch absichtlich um das Ihrige gebracht sind. Ein Unterschied wird gezogen durch die geringere Haftbarkeit des redlichen Geschenknehmers und dadurch, daß gegen ihn die Entwährung des Geschenks durch eine Zeitfrist beschränkt wird; die Zeitfrist erweitert sich bei Freigebigkeiten des Gemeinschuldners an seinen Ehegatten Ein Betrug muß so lange unschädlich gemacht werden können, als das Recht der Geltendmachung von Befugnissen Schutz verleiht; der Schutz darf nicht früher erlöschen gegen denjenigen, welcher durch seine Theilnahme an dem Betrug unrechtmäßig erworben, als gegen den, der ihn begangen hat; auch das darf die Rückgewähr des unrechtmäßig Erworbenen nicht ausschließen, daß die Betrogenen nicht diejenigen gewesen sind, welche hatten betrogen werden sollen. Wenn endlich der Entwurf daran festhält, daß eine allgemeine Vermuthung des Betrugs zu keiner Zeit gerechtertigt erscheint, so steht damit nicht im Widerspruch, aus den besonderen Beziehungen, in welchen der Gemeinschuldner zu seinen nächsten Verwandten steht, die besondere Vermuthung herzuleiten, daß die Rechtsgeschäfte, die er mit diesen in einer gewissen der Konkurseröffnung vorhergehenden Zeit geschlossen, zu einer absichtlichen Verkürzung der Gläubiger bestimmt waren. Dies sind die allgemeinen Prinzipien, von denen der Entwurf ausgeht. Sollen ie noch einmal zusammengefaßt werden, so wird die Anfechtbarkeit der dem Verfahren vorausgegangenen Rechtsgeschäfte in allen Fällen darauf gegründet, daß der Schuldner zur gegenwärtigen Zeit des Befriedigungsverfahrens außer Stande ist, den Gläubigern volle Befriedigung zu gewähren, und daß Mittel zu ihrer Befriedigung von demjenigen zurückgegeben werden müssen, der entweder durch einen unredlichen oder durch einen unentgeltlichen Erwerb die Befriedigungsmasse verringert hatte. Redliche Erwerbungen gegen Entgelt sind der Anfechtung nicht ausgesetzt. Darin ist der Entwurf milder als die meisten modernen Rechte weiteren Die Unredlichkeit aber verfolgt er in einem strengeren Sinn und Umfang, als das römische Recht. I. Eigenthümlich dem Konkurse ist die Anfechtbarkeit aller Rechtshandlungen, bei deren Vornahme der Gegner wußte, daß der Konkursanspruch der Gläubiger schon zu Tage getreten war (§ 23 Nr. 1), und die den Begünstigungen einzelner Konkursgläubiger entgegentretende Rechtsvermuthung (S 23 Nr. 2); — gemeinsam den Verhältnissen der Gläubiger außerhalb und innerhalb eines Konkurses ist die Anfechtbarkeit II. der beiderseits betrüglichen Rechtseschäfte (§ 24. Nr. 1), owie die in dem letzten Jahre geschlossenen entgeltlichen Verträge des Gemeinschuldners mit seinen nächsten Verwandten, wenn diese den Richter nicht von ihrer Redlichkeit überzeugen (§ 24 Nr. 2) und III. aller Freigebigkeiten aus dem letzten Jahre (§ 25 Nr. 1) und insbesondere der Freigebigkeiten an den Ehegatten des Gemeinschuldners aus den letzten zwei Jahren (§ 25 Nr. 2). S. 110.

S. 111. Begründung des Entwurfs. 122 Man sagt: es sei der Gesetzgebung nicht möglich, dem Betruge und der Willkür in allen Gestaltungen vorzubeugen. Es sollte möglich sein, wenn nur nicht von der Gesetzgebung einzelne Gestaltungen herausgegriffen, sondern feste Grundsätze gewonnen werden, und die Gesetzgebung es der richterlichen Thäthigkeit überläßt, zu entscheiden, ob und welcher Grundsatz auf diesen oder jenen einzelnen Fall Anwendung finde. Der richterlichen Funktion kann vom Entwurf ein um so größerer Spielraum gewährt werden, als die Prozeßordnung alle hemmenden Schranken einer thatsächlichen Würdigung der Wahrheit beseitigt. IS 22. Pr. K. O. §§ 99, 110. Systematisch wird zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der die Gläubiger verletzenden vor der Konkurseröffnung erfolgten Rechtshandlungen des nachmaligen Gemeinschuldners unterschieden. Das römische und gemeine Recht und nach ihm die Mehrzahl der deutschen Gesetze, namentlich die Preußische Konkursordnung, erklären die Handlungen für anfechtbar; das englische Recht erklärt sie stets für nichtig; das französische spricht in einzelnen Fällen die Nichtigkeit aus, in anderen die Anfechtbarkeit. Juristisch läßt eine Nichtigkeit sich nur begründen, wenn dem Geschäft selbst ein rechtlicher Mangel innewohnte. Daß durch das Geschäft des Gemeinschuldners der persönliche Anspruch seiner Gläubiger verletzt wird, macht das Geschäft selbst nicht ungültig. Man begründet die Nichtigkeit daher durch die Fiktion, daß der Gemeinschuldner schon damals verfügungsunfähig gewesen sei. Die vorausgeschickte Erörterung hat sich gegen diese Fiktion ausgesprochen. Die rechtliche Verfügungsfähigkeit hat der Gemeinschuldner bis zur Konkurseröffnung behalten. In praktischer Hinsicht unterscheidet das französische Recht zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit dergestalt, daß erstere in den Fällen angenommen wird, in welchen das Geschäft ohne Rücksicht auf mala fides und ohne Zulassung des Beweises einer bona fides vom Richter für ungültig erklärt werden muß (Franz. Fall. Ges. art. 446, Preuß. Ges. f. d. Rheinprovinz vom 9. Mai 1859 Art. 444), die Anfechtbarkeit dagegen dann, wenn das Gesetz die Ungültigkeitserklärung von dem Vorhandensein einer mala fides und sonach von dem Ermessen des Richters!) abhängig macht (Fall. Ges. art. 447, 448, Rhein. Art. 445, 446 und 447). Der Entwurf bedingt die Unwirksamkeit der Rechtsgeschäfte des späteren Gemeinschuldners — mit Ausnahme des Bereicherungsanspruchs gegen einen Beschenkten — in allen Fällen durch den unredlichen Glauben des Gegners, auch in dem, von der Preußischen Konkursordnung (§ 101) nicht konsequent behandelten Fall der Begünstigung eines Konkursgläubigers zugleich räumt er in der Prüfung und Entscheidung, ob thatsächlich eine Unredlichkeit vorliege und ob daher die Handlung nach dem Gesetz anfechtbar sei oder nicht, dem Richter volle Freiheit und eine größere Freiheit ein als das französische System. Der Entwurf mußte daher in allen Fällen die Anfechtbarkeit annehmen. Die Gläubiger haben das Recht, die Verfügung des Gemeinschuldners in ihrem Erfolg anzufechten. Durch das an sich gültige Rechtsgeschäft ist von dem Gemeinschuldner ein Werthsobjekt, eine Sache oder ein Recht aus seinem Vermögen aufgegeben worden, entweder ist es thatsächlich schon fortgegeben oder er ist rechtlich er hat dando, solvendo, obligando, liberando u. s. w. verpflichtet, es zu thun, — veräußert. Die Veräußerung ist den Gläubigern gegenüber wirkungslos, sie steht ihren Ansprüchen nicht entgegen. Das ist der Inhalt des Anfechtungsrechts, und darin liegt der Zweck und die Wirkung desselben: das vom Gemeinschuldner aufgegebene Objekt als noch zur Konkursmasse gehörig zu betrachten und ihr zurückzuführen. Selbst das französische Gesetz behandelt die Nichtigkeit der Rechtshandlung als eine S. 112. nur relatives), und auch das englische Gesetze) bezeichnet, gleich dem der Vereinigten Nicht seront, sondern „pourront étre“ annulés, cfr. Rénouard I. p. 391, 399. 1) 2) Pardessus No. 1230. p. 458; rheinisches Gesetz §§ 444—446 „nichtig in Beziehung auf die Gläubigerschaft“. 3) ss. 91. 92.

123 Begründung des Entwurfs. Staaten!), die Handlung als void as against the trustee. Die Anfechtbarkeit ist noch weniger als eine relative Nichtigkeit. Das Rechtsgeschäft bleibt, selbst wenn dessen Anfechtbarkeit richterlich ausgesprochen wird, als an sich gültig bestehen und behält seine Wirkung unter den handelnden Theilen nach dem Inhalt des Geschäfts. Ihm werden die Wirkungen nur nach der oben angegebenen Richtung für die Konkursgläubiger entzogen. Hatte z. B. der Gemeinschuldner eine Sache verkauft o wird zwar trotz des Verkaufs die Sache dem Käufer entwährt das Kaufgeschäft aber bleibt, allerdings jetzt mit Gewährspflicht, zwischen Verkäufer und Käufer bestehen?). Darum stellt der Entwurf das Prinzip an die Spitze: „die Rechtshandlungen können als gegenüber den Konkursgläubigern unwirksam angefochten werden. Die Unwirksamkeit muß geltend gemacht werden. Ueber die Art und die Natur der Geltendmachung des Anfechtungsrechts walten verschiedene Auffassungen ob. Es wird nach römischem und gemeinem Recht darüber gestritten, ob die actio Pauliana eine Art der in integrum restitutio sei, ob ihr ein Verfahren auf Rescission der Veräußerung vorhergehen müsse, ob sie die utilis actio aus dem veräußerten Recht, oder ob sie selbst eine eigene auf Rescission des Rechtsgeschäfts gerichtete Klage seis). Nach französischem Recht wird die Anfechtung als eine demande en rescision aufgefaßt!). Dies sind theoretische Konstruktionen. Praktisch von Bedeutung ist, daß es zur Anfechtung nicht der Anstellung einer Klage bedarf, daß sie in allen Fällen auch im Wege der Einrede geltend gemacht werden kann. Dies wird nach römischem Rechts), auch nach französischem Rechte), nicht bezweifelt und ist durch die Preußische Konkursordnung (§ 110) ausdrücklich bestätigt. Es giebt wohl Rechte, welche nur den Schutz der Einrede, nicht auch der Klage genießen; daß aber ein Klagerecht auch durch Einrede ausgeübt werden kann, möchte als selbstverständlich erscheinen. Der Weg der Einrede wird für die Anfechtung angemeldeter Konkursforderungen der allein praktische und in den meisten anderen Fällen zur Abwehr unberechtigten Angriffs dem Weg einer besonderen Klagerhebung vorzuziehen sein. — Auch die Konstruktion der Klage muß aus dem System des Entwurfs gefolgert werden können. Der Inhalt des Anfechtungsrechts ist angegeben worden; er ist mit dem Zweck auf das engste verbunden, aber nicht identisch. Inhalt und Zweck können zusammen in einer Klage oder jeder getrennt in besonderer Klage verfolgt werden. Letzterenfalls steht es dem Anfechtungsberechtigten frei zuerst die Präjudizialklage der Anfechtung zu erheben mit dem Antrag: „anzuerkennen, daß die Rechtshandlung gegen die Konkursgläubiger unwirksam sei“, und ihr die besondere Geltendmachung der Wirkung des Anfechtungsrechts nachfolgen zu lassen. Er ist aber auch befugt, ohne vorherige Anfechtungsklage das Anfechtungsrecht sofort durch die Einklagung des entzogenen Gegenstands mit der diesem entsprechenden Klage geltend zu machen und entweder diese durch sein Anfechtungsrecht zu begründen oder dem Einwande, der einer Klage in Folge jener Rechtshandlung entgegengestellt werden könnte, durch Anfechtung derselben zu begegnen. Dies sind gleichfalls Konsequenzen des Entwurfs, über welche das Gesetz sich nur dann auszusprechen haben würde, wenn ihnen Vorschriften der Prozeßordnung entgegenständen, oder wenn aus anderen Gründen eine Abweichung von der Regel nöthig erschiene. Die Prozeßordnung aber läßt diese Folgerungen zu (vgl. § 223), und Gründe, von ihnen abzuweichen, liegen nicht vor. Allerdings bestimmt das preußische Gesetz über die Befugniß der Gläubiger zur Anfechtung der Rechtshandlungen zahlungsfähiger Schuldner außerhalb des Konkurses Ss. 35. 39 9 Vergl. Seuffert's Archiv Bd. 27 Nr. 1 S. 1. — Die abweichende Ausführung von Meischeider: Die preußische Gesetzgebung über das Anfechtungsrecht der Gläubiger, Berlin 1864 S. 103, ist nicht zu billigen. 3 Vergl. darüber v. Schröter: Ueber Wesen und Umfang der in integrum restitutic in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. 6 S. 131 ff. 134, 138. Zachariae §§ 313, 333, 336, Bd. 2 S. 261 ff., 265, 310 ff., 320. l. 25 D. de reb. aut. jud. poss. 42, 5; f. v. Schröter a. a. O. S. 104 ff., 136. 6) Pardessus: No. 1227 p. 451; Zachariae § 336 a. E. Bd. 2 S. 322. S. 113.

S. 114 Begründung des Entwurfs. 124 vom 9. Mai 1855 im § 14: „Erfolgt die Anfechtung im Wege der Klage, so hat der Gläubiger sogleich in der Klage seinen Antrag darauf zu richten, was der Verklagte zu thun oder zu dulden für schuldig erkannt werden soll.“ Die Verbindung der Anfechtungsklage mit der Einklagung der Wirkungen der Anfechtung ist außerhalb des Konkurses nothwendig. Denn dort ist die Verletzung des Gläubigers und der Umfang derselben nicht blos bestimmend für das Anfechtungsrecht und seine Grenzen, sondern die Klage muß auch durch den Nachweis der Höhe, bis zu welcher der Gläubiger verletzt und bis zu welcher die Verletzung gut zu machen ist, begründet werden. Im Konkurse beruht das Anfechtungsrecht zwar auch in der Nichtbefriedigung der Gläubiger und findet in dieser auch seine Begrenzung!), dergestalt, daß die Rechtshandlung ihre Wirkung insoweit behält, als die volle Befriedigung der Konkursgläubiger erfolgt oder als das Konkursverfahren inzwischen beendigt worden, aber weil durch die Eröffnung des letzteren die Zahlungsunfähigkeit oder die Unzulänglichkeit gegenüber allen Gläubigern festgestellt ist, und weil die Anfechtung zur Konkursmasse für alle Gläubiger verfolgt wird auch für diejenigen, welche ihre Forderungen noch nicht angemeldet haben, so bedarf es nicht eines Nachweises der Läsion zur Begründung der Anfechtungsklage und eben darum nicht einer Verbindung dieser mit der Geltendmachung der Folgen, also nicht der gleichzeitigen Einforderung des aus dem Vermögen des Schuldners Entäußerten. Daß freilich, sofern die Anfechtung in ihren Wirkungen verfolgt, also der entäußerte Gegenstand eingeklagt wird, ein bestimmter Klagantrag gestellt werden muß, der dasjenige bezeichnet, was ergiebt sich aus der Vorschrift des § 222 der Verklagte leisten oder dulden soll, — Nr. 2 des Prozeßordnungs=Entwurfs und der Erwägung, daß der Gegenstand des Anspruchs durch Weiterveräußerung, durch Verschlechterung, Benutzung, Entziehung der Nutzung oder durch andere Umstände in der Zwischenzeit mannigfacher Veränderung ausgesetzt ist. Die Person, gegen welche das Anfechtungsrecht sich richtet, ist zwar sowohl der Gemeinschuldner, wie derjenige, mit dem jener die anfechtbare Rechtshandlung vorgenommen hat, der Vertragsgenosse, der Gläubiger des Gemeinschuldners u. s. w. oder dessen Rechtsnachfolger; aber gegen diesen allein ist das Anfech tungsrecht auszuüben; eine Zuziehung des Gemeinschuldners?) ist nicht erforderlich, denn nur er, nicht der Gemeinschuldner soll die Folgen des Anfechtungsrechts gewähren, die Sache herauszugeben, die Zahlung leisten, die Verpflichtung aufheben u. s. w., und eine Zuziehung würde bedeutungslos sein, denn der Gemeinschuldner hat jetzt die Verfügungsfähigkeit verloren. Das Weitere über die Art und die Wirkung der Ausübung des Anfechtungsrechts muß zu den §§ 29 ff. seine Rechtfertigung finden. Hier wird es nur noch auf eine Prüfung einzelner Eigenschaften ankommen, welche die Rechtshandlungen haben müssen, um Gegenstand einer Anfechtung sein zu können. Die allgemeine Voraussetzung ist schon in der einleitenden Uebersicht entwickelt worden: die Handlung muß das Befriedigungsrecht der Gläubiger verletzt haben. Rechtshandlungen, welche den Gläubigern zum Vortheil gereichen, können nicht angefochten werden; das ist selbstverständlich. Wollte man aber in das Gesetz allgemein den ausdrücklichen Zusatz aufnehmen, daß sie den Gläubigern zum Nachtheil gereicht haben müssen (Bremen, Debitverordnung § 30; Sächsischer Entwurf so würde das in Betreff einer Hauptart, der beiderseits betrüglichen Rechts¬ § 78), geschäfte zu weit gehen. Bei diesen darf es auf die Angemessenheit des Entgelts nicht ankommen; wenn z. B. der Schuldner kurz vor der Flucht seine Waaren zu Geld gemacht und der Käufer um die betrügliche Absicht des Schuldners gewußt hat, so kann die Anfechtung dadurch nicht ausgeschlossen werden, daß das bei Seite Die Ausführung in dem Kommissionsbericht der zweiten Kammer zum § 14 cit. 1) geht zu weit. Goltdammer S. 566, Wenzel u. Klose S. 566 — 2) Vergl. Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 18. Septbr. 1862 (Entsch. Bd. 49 S. 356; Striethorst, Archiv Bd. 46. S. 204); Zacharige Bd. 2 S. 2651 a. E. Archiv f. das Civil= und Kriminalrecht der Königl. Preuß. Rheinprovinz XXXI. II. A 33.

Begründung des Entwurfs. 125 geschaffte Geld ein für die Waaren angemessener Preis war; — und umgekehrt kann eine sonst unanfechtbare Handlung nicht dadurch anfechtbar werden, daß sie ein für den Vermögensstand des Gemeinschuldners ungünstiges Geschäft enthalten hat. Allerdings muß allemal die Handlung eine Verminderung des Vermögens bewirkt — sei es für, sei es ohne eine Gegenleistung haben, insofern, als durch sie Bestandtheile aus dem Vermögen gelangt sind oder gelangen sollten. Das gemeine Recht drückt dies mit dem Wort „Veräußerung“ aus, so auch das Sächsische bürgerliche Gesetzbuch § 1510. Das Wort ist aber zu eng; deshalb fügt § 1511 des letzteren ausdrücklich hinzu: „als Veräußerung gilt jede Vermögensminderung, sie beziehe sich auf Sachen, oder Rechte an Sachen oder auf Forderungen.“ Man ist ach allen Rechtssystemen darüber einig, daß auch Zahlungen, Leistungen, Verpflichtungen, Anerkenntnisse u. s. w. Gegenstand einer Anfechtung sein müssen, und auf solche Handlungen würde der Begriff Veräußerung selbst im weiteren Sinne des Worts nur mit Zwang angewendet werden können. Im Anschluß an das alte römische Edikt: quaecunque gesta erunt!) und in Uebereinstimmung mit fast allen neueren Gesetzgebungen?) be zeichnet daher der Entwurf als anfechtbar: alle „Rechts handlungen,“ und zwar des Gemeinschuldners. Der Konkursanspruch kann freilich auch durch die Rechtshandlung eines einzelnen Konkursgläubigers, der gegen die par conditio verstößt, verletzt werden; es muß aber doch zugleich eine Rechtshandlung des Es ist nicht Schuldners vorliegen. Man darf dies nur nicht zu eng auffassen. erade nöthig, daß der Schuldner selbst die Handlung vornimmt. Bei einer Stell vertretung des Schuldners leuchtet das ein; indessen auch sonst wird ein aktives handeln desselben nicht erforderlich erscheinen; auch eine passive Betheiligung des Schuldners an der Handlung genügt:) Das römische Recht geht noch weiter; es begreift unter einem gestum des Schuldners auch ein non facere quod debet facere, l. 4 D. h. t.; namentlich wird hervorgehoben: das durch fraudulöses Unterlassen verursachte Erlöschen eines Prozesses si forte data opera ad judicium non adfuit vel litem mori patiatur I. 3 S 1 h. — vel a debitore t. Gaj. IV. §§ 105, 106, das Geschehenlassen einer Verjährung non petit ut tempore liberetur l. 3 § 1 h. t.; l. 1 §§ 7, 8 si quae in fraud. 38, 5, und der Verlust einer Servitut durch absichtlichen non usus — si non utatur servitutibus I. 3 § 1; l. 4 h. t. Die Quellen rechtfertigen es durch den auf alle Fälle anwendbaren Ausspruch: eum quoque alienare dicitur qui non utendo amisit servi tutes, I. 28 pr. D. de V. S. Allerdings eine Veräußerung, — die Aufgabe eines Vermögensstücks, kann auch durch Unterlassung geschehen; aber ein bloßes Unterlassen entzieht sich der Anfechtung. Die Anfechtung soll das Geschehene ungeschehen machen acsi facta non esset l. 10 § 22 h. t, sie setzt voraus, daß das Vermögensstück durch eine bestimmte Handlung und durch sie allein aufgegeben sei, daß es ohne diese Handlung dem Vermögen noch angehören würde, und mit Beseitigung derselben ihm — ein Nichtgeschehenes wieder zufalle. Eine Unterlassung kann nicht beseitigt werden, geschehen machen, ist mehr als Beseitigung dessen, was der Schuldner begangen hat. Es würde willkürlich sein, an Stelle einer Unterlassung irgend eine bestimmte Handlung zu setzen; noch willkürlicher aber, unmittelbar das verlorene Recht wiederherzustellen. 1) L. 1. pr. D. quae in fraud. Cred. 42 8; haec verba generalia sunt et continent in se omnem omnino in fraudem factam vel alienationem vel quemcunque contractum; nodcunque igitur fraudis causa factum est, videtur his verbis revocari, qualecunque fnerit; nam late ista verba patent. Sive ergo rem alienavit, sive acceptilatione ve pacto aliquem liberavit, si pignora liberet, vel quem alium in fraudem creditorum raeponat, vel ei praebuit exceptionem, sive se obligavit, sive numeravit pecuniam — Sive aliquid fecit ut desinat habere quod habet. I. 1 § 2; I. 2; l. 3 pr. § 2 eod. 2) Rechtshandlungen, Handlungen, Verfügungen, Dispositionen, Rechtsgeschäfte, Geschäfte actes sind die Ausdrücke derselben. Pr. K. O. §§ 99 ff.; Bremen §§ 30, 31 ff.; übeck §§ 25, 30; Baden §§ 724, 726; Württemberg, Gesetz vom 5. September 1839 Art 23 besetz v. 13. August 1865 Art. 50 ff.; rhein=preuß. Ges. v. 9. Mai 1859 Art. 444 ff.; Bayern Art. 1222—1225; Code civil art. 1167, Code de commerce art. 444, 445, 447: Fall. Ges. art. 447; Belg. Fall. Ges. art. 446, 448: Holländisches Hand. Ges. Buch Art. 777. 3) Meischeider a. a. O. S. 22. — Die zu enge Auffassung des Preuß. Ober-Eridunals wird durch §§ 23, 28 beseitigt. S. 115.

S. 116 Begründung des Entwurfs. 126 Man wird den Schluß nicht zulassen dürfen, daß das fragliche Recht nothwendig erhalten geblieben sein würde, wenn die Unterlassung nicht geschehen wäre. Kann etwa ein Zeitraum und welcher Zeitraum sollte, wenn der Schuldner z. B. ein Recht durch Nichtklage oder durch Nichtgebrauch untergehen ließ, zu Gunsten der Gläubiger zurückgewährt werden? Ist es gewiß, ob, wann und wie der Schuldner die Klage erhoben, den Gebrauch gemacht hätte? Kann man sagen, der Schuldner habe dadurch, daß er versäumt, in einem Prozeß ein Angriffs= oder Vertheidigungsmittel vorzubringen oder gegen das Urtheil ein Rechtsmittel einzulegen, den Prozeß ver¬ Eine loren?!) Nur positives Thun ist anfechtbar, nur eine „Rechtshandlung.“ Unterlassung blos dann, wenn das Gesetz sie einer bestimmten positiven Handlung gleichstellt. Erscheint z. B. der Beklagte in einem Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist nach § 286 des Entwurfs der Prozeßordnung das thatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen. Das fraudulöse Nichterscheinen ist gleich dem fraudulösen Zugeständniß und kann als solches angefochten werden. Daß man betrügliche Abmachungen über eine Nichtvertheidigung oder das ebenmäßige Zurücknehmen einer Klage anfechten und dadurch den eingetretenen Verlust eines Rechts beseitigen kann, leuchtet ein; denn die Abmachung und das Zurücknehmen sind positive Handlungen. Nicht anfechtbar endlich ist ein Verhalten des Schuldners, welches sein Vermögen nicht um einen bereits erworbenen Bestandtheil vermindert, sondern welches nur die Vergrößerung desselben um einen möglichen Erwerb ausschließt. Selbst eine positive Handlung ist unanfechtbar, wenn sie lediglich ein „nolle acquirere,“ nicht ein „diminuere“ enthält. Das gemeine Recht stellt diesen Grundsatz in weiterer Anwendung auf?), der Grundsatz ist von keiner anderen Gesetzgebung verlassen worden?), er kann auch nicht verlassen werden. Hat erst die Handlung den Erwerb ausgeschlossen so liegt keine Verletzung der Gläubiger vor; es ist in keinem Moment ein zu ihrer Befriedigung verwendbares Mittel vorhanden gewesen, ihnen also nicht entzogen worden. Die Gläubiger dürfen wohl verlangen, daß das gesammte Vermögen ihres Schuldners in allen Bestandtheilen, ohne Rücksicht auf die Zeit, wann, oder auf die Art, wodurch dieser oder jener Bestandtheil erworben, zu ihrer Befriedigung veres kann ihnen aber kein Recht darauf zugestanden werden, daß — wendet werde?) der Schuldner behufs ihrer Befriedigung etwas erwerbe. Ob etwas als schon erworben oder als noch nicht erworben anzusehen ist, das kann von den verschiedenen Gesetzgebungen verschieden beantwortet sein und bleiben. Danach mag insbesondere nach Lage der Landesgesetze die Frage beantwortet werden, ob eine Entsagung von Erbschaften und Vermächtnissen der Anfechtbarkeit unterworfen oder entzogen ist Als unanfechtbar betrachtet sie das römische Recht welches sogar die Abstinenz eines suus et necessarius heres und die Repudiation eines Legats nicht als ein alienare, sondern als ein nolle acquirere ansiehts). Dagegen erklärt das Sächsische — sonst, in der Regelung der actio Pauliana das römische bürgerliche Gesetzbuch, ausdrücklich in dem § 1511 die Ausschlagung einer Erbschaft, Recht genau fixirend, — eines Vermächtnisses oder einer Anwartschaft für eine anfechtbare Veräußerung. Nach dem alten deutschen, nach preußischem und nach französischem Recht begründet 1) Vergl. v. Savigny, System Bd. 4 S. 565 ff. und Anhang § 321 zur Preußischen A. G. O. I. 50. 2) L. 6 pr. D. h. t. quod autem cum possit aliquid quaerere non id agit u adquirat, ad edictum non pertinet: pertinet edictum ad diminuentes patrimonium suum non ad eos qui id agunt ne locupletentur. §§ 1—5 eod. 1. 28 pr. D. de V. S.; l. 134 pr. D. de R. I.; Sächs. bürg. Ges. B. § 1511; die I. 19 und l. 20 D. h. t. dürfen nicht hierher gezählt werden, sie schließen die fraudatio und aus diesem Grunde die Anfechtbarkeit aus. Es wird dies mitunter behauptet; die art. 622, 1447, 1464, 2225 Code civil betreffen 3) die fraudulöse Aufgabe erworbener Rechte. Das Befriedigungsrecht der Gläubiger ist nicht auf „den Status des Vermögens 4) beschränkt, „von dem sie bei Begründung der Obligation haben unterrichtet sein und nach dem sie haben ihre Maßregeln nehmen können.“ Meischeider a. a. O. S. 31. 5) L. 6 pr. § 2, 4 D. h. t.; l. 28 pr. D. d. V. S. 50, 16. Die Meinung von Koch Recht der Ford. Bd. 2 S. 819 Anm. II, steht vereinzelt da.

Begründung des Entwurfs. 127 unzweifelhaft schon der Anfall ein wohlerworbenes Recht auf die Erbschaft oder S. 117. das Vermächtniß; nach ihnen wird daher überall eine Anfechtung der Entsagung möglich sein und die von dem Gemeinschuldner aufgegebene Erbschaft u. s. w. trotz der Entsagung übernommen werden können. Die Verschiedenheit der erbschaftlichen Systeme wird sich jedoch in der Art zeigen, wie der Erwerb der Erbschaft 2c. durch — den Konkursverwalter sich vollzieht, ob diese — beim Wegfall der Entsagung kraft des Gesetzes als erworben gilt, oder ob der Verwalter zur Erlangung derselben sie noch antreten, ihre Ausantwortung verlangen, sich in den Besitz einweisen lassen oder sonst eine Handlung vornehmen muß. Die Verschiedenheit der Erbrechte wird sich ferner geltend machen in der Frage, ob der Verwalter die Rechtswohlthat des Inventars erlangen kann oder nicht. Auf diese Verschiedenheiten ist schon in den Motiven zu § 1 hingewiesen worden. Hier ist festzuhalten, daß die Wirkung der Anfechtung nur die Beseitigung der Entsagung ist, nicht aber die Wiederherstellung einer inzwischen abgelaufenen Frist oder eines von dem Gemeinschuldner sonst erwirkten Rechts. Darum würden beispielsweise, übereinstimmend nach allen Systemen, nach Ablauf einer vom Erblasser des Gemeinschuldnes diesem zum Erbantritt gestellten Frist die Gläubiger gegen eine Entsagung des Gemeinschuldners überhaupt nicht zu schützen sein, ebensowenig wie wenn der Gemeinschuldner innerhalb der Frist ich gar nicht erklärt hätte. § 23. Rechtsgeschäfte nach der Zahlungseinstellung oder dem Konkursantrage. Pr. K. O. S 100. Nr. 1 den allgemeinsten Anfechtungsgrund auf. Eine Der § 23 stellt in seiner Verfügung über das Vermögen des Gemeinschuldners soll anfechtbar sein, weil de andere Theil wußte, daß die Zahlungseinstellung oder der Antrag auf Konkurs eröffnung bereits erfolgt war. Die Vorschrift ist schon einleitend begründet worden. Hinzuzufügen ist nur eine Beschränkung. Ein Rechtsgeschäft, welches keinerlei Betrug und keinerlei Freigebigkeit enthält, verletzt den zu Tage getretenen Konkursanspruch der Gläubiger nicht schon dadurch, daß es nach Eintritt des letzteren vorgenommen ist, vielmehr nur dann, wenn es zugleich an sich den Stand der Masse beeinträchtigt. Der Kontrahent des Gemeinschuldners, welcher dessen Lage für sich ausbeutet, begeht eine Unredlichkeit gegen die Gläubiger; wer aber ein völlig angemessenes Entgelt giebt, wer mit dem an sich noch verfügungsfähigen Gemeinschuldner kontrahirt, ohne dessen Vermögen zu verringern, kann nicht verantwortlich dafür gemacht werden daß der Erfolg vielleicht das Geschäft zu einem nachtheiligen stempelt. Hier können zufällige Verschlechterungen, Sinken der Preise, Fahrlässigkeiten, Böswilligkeiten des Gemeinschuldners u. s. w. nicht dem Kontrahenten zur Last fallen. Er würde sonst der Ausbeutung durch den Konkursverwalter ausgesetzt sein, und Niemand könnte bei vollster Uneigennützigkeit einem wankenden Geschäftsfreunde oder Verwandten helfen. Würde jedes, selbst für die Gläubiger vortheilhafte Geschäft die Gefahr der Anfechtung laufen, so würde es dem redlichsten und gewandtesten Schuldner unmöglich gemacht werden eine Zahlungseinstellung wieder zu beseitigen. Jed Zahlungseinstellung, jeder Konkursantrag führte zur Konkurseröffnung. Der Entwur verlangt deshalb hier den Nachweis daß das Rechtsgeschäft zur Zeit S. 118. der Vornahme für die Gläubiger nachtheilig war den Werth des Vermögens verringert hat, — gleichviel in welcher Weise, ob durch die Höhe oder durch die Art des Entgelts. Im Uebrigen erstreckt sich die Vorschrift des § 23 Nr. 1 auf alle Rechtsgeschäfte, ohne davon einzelne Arten auszunehmen. Sie trifft auch Verfügungen über Grundstücke. In den Gebieten, in denen das Gesetz den Glauben des Grundbuchs ür entscheidend erklärt, könnte die Vorschrift Bedenken erregen. Ist eine Dispositions beschränkung noch nicht in dem Grundbuch vermerkt, so könnte man fragen, ob die anderweit erlangte Kenntniß von dem Eintritt des Konkursanspruchs die Anfechtung

S. 119. Begründung des Entwurfs. 128 des Erwerbs zulassen dürfe? Es handelt sich um die Anfechtung — nicht gegen ondern gegen denjenigen, welcher unmittelbar von dem einen dritten Erwerber Gemeinschuldner erworben hat. In Ansehung des unmittelbaren Kontrahenten muß die Frage bejaht werden. Sein Anspruch konkurrirt nicht etwa mit dem gleichartigen Anspruch eines anderen Erwerbers darin, welcher von ihnen zur Wirksamkeit gelange. Sein Anspruch selbst ist fehlerhaft entstanden. Der Gemeinschuldner konnte nicht mehr über das Grundstück verfügen, ohne den Konkursanspruch der Gläubiger zu verletzen. Unbedingt stand dieser der an sich nachtheiligen Veräußerung, Auflassung, Belastung, Verpfändung u. s. w. entgegen. Wußte das der Kontrahent oder mußte er es wissen, weil er die Thatsachen kannte, mit denen der Konkursanspruch von Rechtswegen eintrat, so wußte er, daß der Abschluß des Geschäfts, welches sein Recht ihm übertrug, die Rechtsverletzung der Konkursgläubiger enthielt, und indem er trotzdem das Geschäft einging, machte er sich zum Theilnehmer an der Rechtsverletzung. Das ist eine Schlechtgläubigkeit, welche ihm den Verletzten gegenüber nicht nützen darf. Dem widerspricht ein noch so umfassender Schutz des guten Glaubens an das Grundbuch durchaus nicht. Die Oeffentlichkeit des Grundbuchs verlangt, daß demjenigen, welcher im Glauben an die Richtigkeit des Grundbuchs dem entgegenstehende Thatsachen nicht kannte, diese Unkenntniß nicht schaden, und daß demjenigen, welcher eine, obwohl aus dem Grundbuch hervorgehende Thatsache nicht kannte, diese Unkenntniß nicht nützen dürfe; sie verlangt aber nicht, eine wahrnehmbare Thatsache nicht wahrzunehmen oder nicht zu glauben, wenn sie nicht aus dem Grundbuch ersichtlich sei, und rechtfertigt nicht die Fiktion, daß derjenige, welcher eine Thatsache gekannt hat, sie trotzdem nicht gekannt habe, weil sie nicht aus dem Man möchte ferner gegen die Anfechtsei. — Grundbuch zu seiner Kenntniß gelangt barkeit einer Hypothek einen Einwand herleiten aus der nach manchen Hypothekenrechten geltenden Abtrennung der Hypothek von ihrem Schuldgrunde insbesondere der Bestimmung, daß Hypotheken von nacheingetragenen Gläubigern nicht angefochten worden können. Allein die Anfechtung wird nicht dem unterliegenden Schuldverhältniß entlehnt, sie stützt sich darauf, daß das Hypothekenrecht selbst ohne Wirksamkeit gegen die Konkursgläubiger entstanden sei, und daß bei dieser Entstehung der Hypo¬ — Unter der Vorthekengläubiger selbst in unredlicher Weise betheiligt gewesen. schrift des § 23 Nr. 1 wird sonach der Realkredit gewiß nicht leiden!), zum Schutz des allgemeinen Kredits aber ist die Vorschrift unentbehrlich. Das Französische Recht hält die Anfechtbarkeit einer jeden Veräußerung sogar gegenüber dem Prinzip seines bürgerlichen Rechts aufrecht, wonach die Vindikation nicht verlorener oder nicht gestohlener Mobilien selbst gegen einen unredlichen Erwerber sonst ausgeschlossen ist (Code civil art. 2279). Von den anfechtbaren Rechtsgeschäften hebt § 23 Nr. 1 besonders hervor die Leistungen an Konkursgläubiger. Sie verdienen besondere Beachtung, denn sie ereignen sich am häufigsten, gefährden die Masse am meisten und sind in allen Rechtssystemen Gegenstand lebhaftesten Streites. Sie sind das Feld der schon in der einleitenden Erörterung gewürdigten Gratifikationstheorie. Es kann nicht daran gedacht werden, diese Theorie einzuführen, wohl aber nimmt der Entwurf darauf Bedacht, das ursächliche Uebel derselben zu heben. Der Schuldner, welcher einem Gläubiger nur dasjenige leistet, wozu er dem Gegenstand und der Zeit nach von Rechtswegen verpflichtet ist, begeht eine Rechtsverletzung gegen die übrigen Gläubiger nicht schon darum, weil er die Leistung mit Rücksicht auf seine schlechte Vermögenslage und zur Begünstigung des Empfängers vornimmt. Noch weniger macht sich der Gläubiger, welcher nicht mehr erhält, als worauf er ein Zwangsrecht hat, durch Annahme dessen einer Rechtsverletzung oder einer Theilnahme an solcher schuldig, auch wenn er weiß, daß der Schuldner in so schlechter Vermögenslage sich befindet, daß nicht alle anderen Gläubiger gleich ihm befriedigt werden könnten und daß in Folge seiner Befriedigung die übrigen Gläubiger eine Einbuße erleiden müssen. Man kann ihm nicht zumuthen, auf die Ausübung seines wohlbegründeten Rechts zu verzichten und großmüthig sich einem 1) Vergl. v. Meibom, Mecklenburger Hypothekenrecht S. 89—92, 174 Note 22.

Begründung des Entwurfs. 129 Verlust zu unterwerfen, damit nicht andere einen größeren Verlust erleiden möchten. Sibi vigilavit!). Den wachsamen Gläubigern darf der Lohn ihrer Sorgfalt nicht entrissen werden?). — Anders verhält es sich, wenn schon bei der Leistung und deren Annahme der Anspruch der übrigen Gläubiger auf gleichmäßige und gemeinschaftliche Vertheilung des ganzens Vermögens bestand, quum jam par conditio omnium creditorum facta esset. Daß dieses gleiche Recht aller Konkursgläubiger aber nicht erst durch die zufällig früher oder später nachfolgende Konkurseröffnung, sondern schon durch die sie bewirkenden Rechtsverhältnisse begründet wird und mit den diese erkennbar machenden Thatsachen der Zahlungseinstellung oder des Eröffnungsantrags in Kraft treten muß, ist schon in der Einleitung zu diesem Titel nach verschiedenen Seiten entwickelt worden. Besteht schon der Konkursanspruch, so wird dieser durch die Leistung verletzt, welche dem einzelnen Gläubiger mehr zuführt, als was er in Gemäßheit desselben zu erhalten haben würde. Die Rechtsverletzung liegt vor, mag die Leistung freiwillig durch den Schuldner, oder auf Drängen des Gläubigers, oder mag sie im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Arrestes erfolgt sein. Letzteres ist bisher im Gebiet der Preußischen Konkursordnung in der Praxis und Theorie konstant verneint worden?). Man sagt, die Anfechtung sei ausgeschlossen, weil bei der Zwangsvollstreckung nicht eine Rechtshandlung des Gemeinschuldners, sondern nur eine Exekutionshandlung des Richters vorhanden und diese vom Wissen und Willen des Schuldners unabhängig sei. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Auch ohne daß eine Rechtshandlung des Schuldners vorläge, würde schon der Gläubiger unmittelbar den bestehenden Konkursanspruch verletzen, wenn er trotz Kenntnis desselben seine Befriedigung oder Sicherstellung aus der für Alle bestimmten Masse erzwingt, — neque enim debuit praeripere ceterist) und daß die Exekutions handlungen für ihn, auf seinen Antrag oder in seinem Auftrag erfolgen, wird nicht bezweifelt werden (vergl. §§ 623 ff., 675 ff. des Entwurfs d. Proz. O.). Für den praktischen Standpunkt überdies müßte es Wunder nehmen daß der Gläubiger welcher eine dargebotene Leistung annimmt, sich einer Anfechtung aussetzen, der Gläubiger hingegen, welcher eine vom Schuldner vielleicht pflichtgetreu verweigert Leistung erzwingt, von der Anfechtung frei sein solltes). Das wäre gerichtliche Hülfsvollstreckung einer Rechtsverletzung. Schon die Quellen des römischen Rechts werfen die Frage auf, ob nicht eine Zahlung dann revokabel sein müsse, wenn ein Gläubiger in der Befürchtung bevorstehenden Konkurses sie durch Mahnen, Drängen oder mit richterlicher Hülfe herausgepreßt habe? 6). Hier könne noch am ehesten von einer mala fides des Gläubigers die Rede sein. Dem entsprechend erklärt die Lübecker Konkursordnung im § 27 und § 29 die Zahlung einer fälligen Schuld oder die Pfandbestellung für eine solche dann und nur dann für anechtbar, „wenn der Gläubiger, wissend, daß der Konkurs des Schuldners bevorstehe, 1) L. 6 S 7 D. h. t. 2) Insoweit herrscht allseitige Uebereinstimmung; vergl. u. a. Kommissionsbericht der zweiten Preuß. Kammer, Goltdammer S. 258 und Wentzel und Klose S. 212; Annalen der Großherzoglich Badischen Gerichte 1868 Ziff. 24 S. 46, 1869 Ziff. 51 S. 112; Jahrbücher des Großh. Badischen Oberhofgerichts N. F. 11 S. 435 . Vangerow 3 Bd. § 697 I. S. 648. 3) Erk. des Ober=Tribunals IV. Sen. v. 29. April 1858 (Entsch. Bd. 38 S. 407) und svom 18. März 1858 (Entsch. Bd. 38 S. 427, Striethorst, Archiv Bd. 28 S. 197), II. Sen. vom 22. Juni 1863 (Entsch. Bd. 51 S. 416, Striethorst, Archiv Bd. 49 S. 293); Bruchot: Beiträge zur Erläuterung des Preuß. Rechts, Bd. 7 S. 434; Preußische Anwaltszeitung 1864 S. 302, 375; Meischeider a. a. O. S. 52. 4) L. 6 S 7 cit. 5) Darin lag praktisch die Schwäche der Gratifikationstheorie s. Franke a. a. O. S. 135, 136 und Note 21. 6) Si quum in eo essent, ut bona debitoris mei venirent, solverit mihi pecuniam an si extorserim illi invito revocari ea possit, si obtulerit mihi, non revocetur? 1 24 fin. D. h. t.; vergl. Franke a. a. O. S. 256, 257; Günther S. 9 und Note 21; Vangerow Bd. 3 § 697 I. S. 650. Materialien zur Konkursordnung. S. 120

S. 121. Begründung des Entwurfs. 130 seine Deckung veranlaßt oder dazu mitgewirkt hat.“ Und während die englische Gesetzgebung von dem Grundsatz der relation die erste Ausnahme zu Gunsten der redlich und freiwillig geleisteten Zahlungen schon im Jahre 1603 statuirte (1 Jac. 1 c. 15), findet ein gleicher Schutz für die bona fide vollstreckten Exekutionen erst durch das Konkursgesetz von 1849 gesetzliche Anerkennung. Die Ungültigkeit von Zwangsvollstreckungen bei der Wissenschaft des Gläubigers von einem Bankeruttakt besteht dort von Altersher bis auf den heutigen Tag (bankruptcy act von 1869 s. 95 No. 2 u. 3). Das Dänische Konkursrecht bestimmt im § 23 dasselbe. Für Deutschland wird der gleiche Rechtssatz um so dringender geboten sein, als die Prozeßordnung der im Wege der Zwangsvollstreckung und schon der in Vollziehung eines Arrests erfolgenden Pfändung die erhöhte Wirkung eines Pfandrechts beilegt. Es bedarf aber kaum der ausdrücklichen Aufnahme eines solchen Rechtssatzes in das Gesetz. Denn nach dem Entwurf der Prozeßordnung wird die Auffassung anerkannt werden müssen, daß die im Wege der Pfändung durch den Gerichtsvollzieher oder das Gericht bewirkte Leistung aus dem Vermögen des Schuldners in dessen Stellvertretung erfolgt (§§ 665, 669, 685 ff., 753 des Entwurfs der Proz. O.), daß also mit der Handlung des Gläubigers eine Handlung des Gemeinchuldners konkurrirt. Bei der eminenten Wichtigkeit der Sache will indeß der Entwurf durch die Vorschrift des § 28 jedem Zweifel vorbeugen. Eine andere Frage von gleicher Wichtigkeit ist die: ob eine trotz Kenntniß der Zahlungseinstellung von einem Schuldner des Kridars an diesen vorgenommene Leistung anfechtbar sein soll? Man wird auch hier das Vorliegen einer Rechtshandlung des Gemeinschuldners nicht vermissen dürfen!); der Gemeinschuldner empfängt, erhebt, fordert und zieht ein, in allen Fällen handelt er. Demgemäß wird in der englischen Gesetzgebung den Leistungen an den Gemeinschuldner ausdrücklich entgegengetreten (bankr. act von 1869 S. 94 No. 1 u. 2). Für die englische Gesetzgebung, welche jede Verfügung nach bekanntem act of bankruptcy ausnahmslos für nichtig erklärt, mag dies auch gerechtfertigt sein. Wenn aber, wie vorhin gedacht, schon der dritte Kontrahent, sofern er eine Leistung des Gemeinschuldners entsprechende Gegenleistung macht, von der Anfechtbarkeit befreit wird, so kann der Schuldner des Gemeinschuldners der baar und voll zahlt, der Anfechtung gewiß nicht ausgesetzt werden. Der Schuldner ist in einer noch ungünstigeren Lage, als der Dritte, der aus freien Stücken mit dem Gemeinschuldner kontrahirt. Schon das römische Recht hebt vor: eum enim quem Practor invitum solvere cogat impune non solvere iniquum est, l. 6 § 6 D. h. I. Ob überall der Schuldner die Klage und Exekution des Gemeinschuldners durch die Behauptung, dieser habe die Zahlungen eingestellt, würde abzuwenden befugt sein, und ob allgemein dem Schuldner die Zahlungseinstellung des Gläubigers ein Depositionsrecht gewährt, erscheint nach bestehendem Recht zweifelhaft. Unzweifelhaft ist es für eine Konkursgesetzgebung nicht politisch, den Schuldner des Kridars auf eine Deposition seiner Schuld zu verweisen und ihn zu einer solchen zu veranlassen. Man sehe von der Ungewißheit ab, ob der Depositionsgrund thatsächlich vorlag oder nicht, ob also die Kosten und Gefahren der Deposition, die Kurswarum — schwankungen, Verluste u. s. w. den Deponenten treffen oder den Gläubiger, sollte der Schuldner genöthigt werden, den Wechsel gegen sich protestiren zu lassen, sich falschen Gerüchten über seine Zahlungsfähigkeit auszusetzen und seinen Kredit zu gefährden, aus Rücksicht für die Gläubiger seines Gläubigers, gegen welche er keinerlei Pflichten hat und welche bei einer Zahlungseinstellung desselben für die Konkurseröffnung selbst sorgen mögen? Und, die Konkurseröffnung zu beschleunigen, ist nicht einmal immer im Interesse der Gläubiger. Durch das Ausbleiben der fälligen Zahlungen würde unfehlbar dem Gemeinschuldner der letzte Stoß gegeben. Befand er sich auch nur erst in Zahlungsverlegenheit, jetzt würde die Zahlungseinstellung unvermeidlich. Alle seine, nur irgend vorsichtigen Schuldner würden die Zahlung an sich ihn ablehnen, und böswillige Schuldner möchten leicht den Mißbrauch treiben, 1) Vergl. Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 22. September 1864 in Gruchot Beitr. Bd. 9, S. 58.

Begründung des Entwurfs. 131 auf eine Zahlungseinstellung ihres noch solventen Gläubigers zu berufen oder muthwillig gar den Konkursantrag gegen ihn zu stellen oder zu veranlassen. Der Entwur steht daher in Uebereinstimmung mit der großen Mehrzahl der Gesetzgebungen davon ab, auf Leistungen der Schuldner des Gemeinschuldners — unbeschadet der vollen Anfechtbarkeit betrüglicher Kollusionen — den allgemeinen Anfechtungsgrund des § 23 — anzuwenden Dagegen erweitert der § 23 in seiner Nr. 2 die Anfechtbarkeit gewisser Leistungen! S. 122. des Gemeinschuldners an Gläubiger desselben. II. Begünstigungen von Konkursgläubigern. Pr. K. O. § 101. Wenngleich die bloße Absicht des Gemeinschuldners, den einen Gläuber vor den anderen zu begünstigen, und das Wissen des Begünstigten um diese Absicht vor der Zahlungseinstellung oder dem Antrag auf Konkurseröffnung nicht hinreicht und nachher licht erforderlich ist, um eine Anfechtung der geschuldeten Leistung zu begründen, — so steht es doch wesentlich anders mit den objektiven Begünstigungen durch welche dem einen Gläubiger, sei es durch Sicherstellung, sei es durch die Art oder die Zeit der Befriedigung ein Vortheil zugeführt ist, auf den er keinen rechtlichen Anspruch gehabt hatte. Ihre Anfechtbarkeit wird selbst von den Gegnern der Gratifikationstheorie anerkannt; sie wird durch alle partikularen Ordnungen des emeinen Rechts bestätigt. Das gemeine Recht sucht sich mit der Anwendung der allgemeinen Anfechtungsregeln zu helfen. Die Lübecker Konkursordnung jedoch und alle übrigen, nicht lediglich auf dem Boden des römischen Rechts stehenden Gesetzgebungen Deutschlands, wie auch die Gesetze Frankreichs, Englands, Amerikas, Spaniens, Belgiens, Hollands, Dänemarks u. s. w., ertheilen besondere Vorschriften, welche solche begünstigende Befriedigungen mit vorzugsweiser Schärfe angreifen. Die tägliche Erfahrung lehrt, daß es gerade diese Handlungen sind, welche den Gegenstand der häufigsten und heftigsten Klagen bilden, und daß sie zumeist in Formen eingekleidet werden, welche es schwierig machen, mit den gewöhnlichen Rechtsmitteln auszukommen. Durch verschärfte Vorschriften einen erhöhten Schutz gegen sie zu jewähren, ist nothwendig. Es darf dem Schuldner nicht gelingen, „am Vorabend seines Bankerutts“ willkürlich und ohne rechtliche Nothwendigkeit „zu Gunsten eines seiner Gläubiger zu disponiren und den übrigen nur die leere Schaale zu lassen“!) Das Französische und Belgische Fallimentsgesetz (446 resp. 445) reihen Pfandund Hypothekenbestellungen, vorzeitige Zahlungen und Angaben an Zahlungsstatt den Schenkungen an?); die gleiche Auffassung theilen das Preußische Gesetz vom 9. Mai 1859 für die Rheinprovinz (444) und die Bayerische Prozeßordnung (1222) in Betreff der beiden zuerst genannten Akte. Auch im gemeinen Recht werden mitunter Zahlungen nicht fälliger Schulden und Pfandbestellungen als freigebige Verfügungen behandelt erstere aber meist nur in Höhe der Zwischenzinsen bis zur Fälligkeit?) und letztere nur unter gewissen, nicht unbestrittenen Voraussetzungen!). Worte des Lord Ellenborough bei Berathung des englischen Konkursgesetzes von 1849, Güterbock in Goldschmidts Zeitschrift Bd. 2 S. 46. 2) Rénouard I. p. 375 No. 17. 384, 390. 3) Sächsisches bürg. Gesetzbuch § 1512; Puchta, Vorl. § 380; Arndts § 228 v. Vangerow Bd. 3 § 697 S. 653 III.; Windscheid S 463 Note 55; Sintenis Bd. 2 S. 745 Anm. 26 Nr. 5; Holzschuher, Theorie und Kasuistik, Bd. 2 Abth. 2 S. 1019; Schweppe § 82 4) insbesondere, wenn die Schuld noch nicht fällig war. — Bremen § 35, Lübeck S 27. — Erkenntniß des O. A. G. Dresden vom 11. Mai 1866 in Seuffert's Archiv Bd. 21 Nr. 187; oder wenn der Gläubiger ohne Drängen und ohne Gegenleistung, ohn Stundung, Ratenbewilligung u. s. w. das Pfand resp. die Hypothek erhalten hat, Unterholzner, Schuldverhältnisse § 346 Note k. S. 96; Schweppe, dritte Aufl. S. 166; Erkenntn. des Ober=Appellationsgerichts München vom 20. November 1866 und des O. A. G. Wolfenbüttel vom 28. November 1837 in Seuffert's Archiv Bd. 21 Nr. 187, resp. Bd. 22 Nr. 286; dagegen Bremen §§ 35, 36. 9*

S. 123 S. 124. Begründung des Entwurfs. 132 Wären die fraglichen Rechtsgeschäfte in der That Schenkungen, so bedürfte es keiner besonderen Vorschriften; die allgemeine Vorschrift des § 25 Nr. 1 würde genügen Sie den Schenkungen durch positives Gesetz gleich zu stellen, würde nur angehen, wenn sie begrifflich die Natur der Schenkungen hätten, sonst wäre die positive Satzung ein Eingriff in das Recht. Es handelt sich nicht blos um Erstattung der Zwischenzinsen einer vor dem Termin gezahlten unverzinslichen Summe, es handelt sich auch nicht um Scheingeschäfte in die eine Schenkung eingekleidet worden, — insoweit würde allerdings die Vorschrift des § 25 Nr. 1 zutreffend sein und genügen. Es handelt sich darum m ganzen Umfang Rechtshandlungen rückgängig zu machen, welche die Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung herbeiführen sollten. Solche Rechtshandlungen sind nicht Schenkungen. Was aus dem Vermögen des Schuldners ausscheidet, hat in der Tilgung dessen, was er schuldet, sein Entgelt; auch wenn er freiwillig „nullo jure cogente“ schon jetzt leistet oder mit Bewilligung des Gläubigers statt des ursprünglich geschuldeten Gegenstandes etwas anderes giebt, er erfüllt nur seine Pflicht und Schuldigkeit; durch die freiwillig ertheilte Sicherung wird der Gläubiger vielleicht vor dem Verlust seiner Forderung geschützt, er erhält aber dadurch, wenn auch sicherer, mmer nur dasjenige, was er bereits zu fordern hatte. Daß der Schuldner nicht nehr in der Lage war, zugleich seine anderen Schulden zu tilgen, macht die geschehene Erfüllung der einen Schuld noch nicht zur Schenkung. Der Gläubiger würde, wenn die Handlung des Schuldners unterblieben und er in Folge dessen in den Konkurs — jezogen wäre, seine Forderung vielleicht ganz, vielleicht theilweise verloren haben, ereichert worden ist er durch die Handlung des Schuldners nicht. Man müßte es sonst auch für eine Schenkung halten, wenn der Schuldner vor der Konkurseröffnung eine fällige Schuld oder eine zwar noch nicht fällige Schuld, aber unter Abzug der Zwischenzinsen zahlte. Auch diese Gläubiger haben mehr erhalten als die Konkursmasse ihnen regelmäßig geboten hätte. Ueberall fehlt das zur Schenkung nothwendige Requisit des unentgeltlichen Hingebens und Empfangens, der Verminderung des der Bereicherung des anderen Vermögens!). einen, Fällt der Rechtsboden der Schenkung, so wird folgerichtig die Befriedigung des Gläubigers in keiner Weise angefochten werden können, sofern er sich in bona fide befunden. Die ihn begünstigende Befriedigung ist nur aus dem Gesichtspunkte einer frauanfechtbar. Nach dieser einer „fraudulent préférence“ — dulösen Handlung Richtung macht sich das Moment der Freiwilligkeit geltend Dies ist die Auffassung der meisten Gesetzgebungen. Sie liegt unleugbar auch dem Code (444, 446), dem Spanischen und Holländischen Handelsgesetz buch (1039 resp. 773, 774), der Preußischen Konkursordnung (§ 101) und den übrigen dieser olgenden Gesetzen Deutschlands zu Grunde. Trotzdem sind von ihnen die Vornahme der dort genannten Klassen von Rechtsgeschäften von einem bestimmten Zeitpunkt vor der Zahlungseinstellung 2c. ab kraft des Gesetzes für unwirksam erklärt, ohne den Nachweis einer fraudulösen Absicht zu verlangen und ohne den Nachweis redlichen Glaubens zuzulassen?) Man will dies dadurch rechtfertigen, daß die bezeichneten Rechtsgeschäfte das 1) L. 1 S 19 D. si quid in fraud. patr. f. s. 38, 5; l. 18, 22, 25 pr. D. h. t. (42, 8); v. Savigny, System Bd. 4 § 1496 S. 55, § 1450 S. 25, § 156 a. E. S. 118; v. Vangerow Bd. 1 § 121 S. 195; Windscheid § 365 Nr. 3 (II. 2 S. 6); Franke a. a. O. S. 127 128, 133, 134; Dernburg: Das Pfandrecht 2c., Bd. 1 S. 170, 171. — Sächs. Bürg. G. B. §§ 1049, 1051. — Preuß. A. L. R. §§ 1039 ff. I, 11. — Code civil art. 894 2) Pardessus No. 1132. — Motive und Kommissionsbericht der zweiten Kammer zur Preuß. Konkursordnung, bei Goltdammer S. 261, 262; bei Wentzel und Klose S. 216, 217; diese 218; Motive z. Preuß. Entwurf eines Handelsgesetzbuchs S. 426 a. E.; Erkenntn. des Preuß. Ober=Tribunals vom 16, Februar 1858 (Entsch. Bd. 38 S. 426) und vom 29. November 1866 (Striethorst Archiv Bd. 64 S. 308); Erkenntniß des Reichsoberhandels erichts vom 6. Juni 1873 (Entsch. Bd. 10 S. 249 ff.) Im Widerspruch damit steht die Auslegung von Meischeider a. a. O. S. 48, 49 (42—44), daß ein Gegenbeweis der bona fides zulässig sei.

133 Begründung des Entwurfs. Gepräge einer unlauteren Absicht an sich tragen. Das Gesetz präsumirt nicht nur, sondern fingirt diese Absicht. Allerdings wird dadurch die Aufgabe des Richters sehr erleichtert; anstatt daß dieser sich in dem einzelnen Fall davon überzeugen muß, daß eine mala fides vorliegt, greift das Gesetz einzelne Kategorien von Rechtsgeschäften heraus und erklärt sie insgesammt und ohne weiteres für betrügerisch. Ueber das Bedenken, daß davon und nicht einmal selten Gläubiger betroffen werden, welche in gutem Glauben gehandelt haben, geht man hinweg. Die Rechtsgeschäfte sollen mit einer Schenkung aber nichts gemein haben, sollen nur in Folge einer mala fides anfechtbar sein. dem Resultat nach behandelt man sie wie Schenkungen und achtet nicht auf eine bona fides. Das ist ein Widerspruch, und indem man für diese begünstigenden Befriedigungen einen eigenthümlichen Rechtssatz aufstellt, verstößt man gegen die für jede Anfechtung allgemein gewonnenen Grundsätze Ein Verlassen derselben ist keineswegs erforderlich. Nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrag auf Konkurseröffnung ist jeder Akt der Befriedigung eines Konkursgläubigers eine Verletzung der par conditio (§ 23 Nr. 1); dieser Rechtsgrund macht sowohl die rechtlich erzwingbaren, wie die ohne recht-Nothwendigkeit erfolgten Befriedigungen anfechtbar; der Rechtsgrund bleibt derliche wenn auch die Anfechtung der letzteren Art erleichtert wird selbe, — vor der Zahlungseinstellung Ehe der Konkursanspruch in Kraft getreten, würde eine Sicherstellung oder Befrieoder dem Antrag auf Konkurseröffnung — digung des einen Gläubigers nur dann der Anfechtung unterliegen, wenn sie der Schuldner in der Absicht geleistet hätte, die übrigen Gläubiger zu benachtheiligen (§ 24 Nr. 1). Es erscheint wohl begründet, mit dem gemeinen Recht!) eine solche Absicht der Begünstigung des einen Gläubigers zu finden, wenn der Schuldner zugleich das Bewußtsein hatte, daß der Ausbruch seiner Zahlungsunfähigkeit und die Eröffnung des Konkurses bevorstehe. Von dieser Anschauung ging auch das Englische Konkursgesetz von 1849 aus; eine fraudulent preference erkannte es darin, daß der Schuldner in contemplation of bankruptcy den einen Gläubiger voluntary befriedigte oder sicherte. Hiermit ist aber praktisch noch nicht viel gewonnen. Der Beweis, daß der Schuldner S. 125 1 in dem Bewußtsein des bevorstehenden Konkurses und im Hinblick darauf gehandelt habe, wird in den seltensten Fällen zu erbringen sein. Die Feststellung dieser Absicht muß und kann ersetzt werden durch die Thatsache, daß der Ausbruch der Zahlungsunfähigkeit jener begünstigenden Handlung auf dem Fuße gefolgt ist. Das ist die Reform der Englischen bankruptcy act von 1869, welche alle drei Monat vor der Bankerutterklärung in favour des einen Gläubigers vorgenommenen Handlungen für nichtig erklärt, wenn nur die view des Schuldners of giving such creditor a preference over the other creditors erwiesen wird, s. 92. Und ebendenselben Sinn und rechtfertigenden Grund hat es, wenn fast alle Gesetzgebungen einen bestimmten Zeitraum vor dem Eintritt des Konkursanspruchs für die Ungültigkeit gewisser Rechtshandlungen fixiren. Folgerichtig darf dieser Zeitraum nicht erst von der Konkurswie nach dem englischen Gesetz drei, dem eröffnung zurückgerechnet werden, — amerikanischen 4 Monate, der Lübecker Konkursordnung vier Wochen oder der sondern von den Zeitpunkten der Bayerischen Prozeßordnung vierzehn Tage, — Zahlungseinstellung oder des Eröffnungsantrags, mit denen schon der Anspruch Aller auf gleichmäßige und gemeinschaftliche Befriedigung eintritt. Die eben genannten Fristen würden, weil sie von einem falschen Zeitpunkt ausgehen, die Sachlage nie oder nur aus Zufall richtig treffen. Im Uebrigen ist die Abmessung der Frist mehr oder weniger willkürlich. Der Code, das Französische und Belgische Fallimentsgesetz die Preußische Konkursordnung, das Rheinische Gesetz, die Badische Prozeßordnung u. m. a. nehmen eine Frist von zehn, Spanien und Württemberg von dreißig, Der Entwurf adoptirt den verbreitetsten und kürzesten Holland von vierzehn Tagen. Erfolgt während dieses Zeitraums objektiv eine Be-Zeitraum der zehn Tage. — günstigung des einen Gläubigers vor den übrigen, so wird es für einen zur Anfechtung Franke a. a. O. S. 265; Erkenntniß des O. A. G. zu Kassel in Seuffert's Arch. Bd. 22 Nr. 106.

S. 126 Begründung des Entwurfs. 134 hinreichenden dolus erachtet wenn der Schuldner auch nur die Absicht ihn zu begünstigen hatte. Die objektive Begünstigung in Verbindung mit dem Zeitraum gestattet und erfordert die weitere Auffassung des dolus. Der dolus aber bleibt der Rechtsgrund für die Anfechtung. Daß dieser Rechtsgrund auch nach der Zahlungseinstellung und dem Eröffnungsantrag zur Anwendung kommen und mit dem ersten allgemeineren Rechtsgrund einer Verletzung des Konkursanspruchs konkurriren kann, bedarf kaum der Erwähnung. Die Kenntniß des Gläubigers von einer Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners ersetzt daher eine Kenntniß desselben von der Zahlungseinstellung oder dem Antrag auf Eröffnung des Verfahrens. Denn eine Kenntniß des Gläubigers muß in beiden Fällen, nach dem einen, wie nach dem anderen Rechtsgrund verlangt werden. Der Entwurf sieht keine Veranlassung, für die Anfechtung der in Rede stehenden Befriedigungen das festgestellte abgesehen von Schenkungen — derjenige, gegen Prinzip preiszugeben, wonach — welchen die Anfechtung wirken soll, entweder selbst an der Rechtsverletzung Theil genommen oder wenigstens um diese gewußt haben muß!). Andererseits verkennt der Entwurf das Vorliegen der objektiven Begünstigung nicht. Wenn der Gläubiger kurz vor oder nach dem Ausbruch der Zahlungsunfähigkeit eine Sicherstellung oder eine Befriedigung erlangt, auf welche er keinen rechtlichen Anspruch zu erheben hatte, so wird man zu der Vermuthung gedrängt, daß der Gläubiger die Lage des Schuldners, die stattgehabte Zahlungseinstellung oder die Einbringung des Konkursantrages gekannt, oder daß er gewußt habe, daß der Schuldner ihn vor Thores Schluß habe begünstigen wollen; wenigstens wird man von ihm verlangen dürfen, daß er sich nach den bestehenden Verhältnissen erkundige. Darum erfordert der Entwurf für die Anfechtung dieser begünstigenden Rechtsgeschäfte nicht den Nachweis der Kenntniß des Gläubigers, sei es von dem Eintritt des Konkursanspruchs (§ 23 Nr. 1), sei es von dem dolus des Schuldners (§ 24 6 Schon das Württembergische Gesetz vom 13. August 1865 (§ 51) legt 1). Nr. dem Gläubiger den Gegenbeweis auf'); auch der Entwurf gewährt ihm nur einen Einwand gegen die Anfechtung; er erhält die Befriedigung 2c. des Gläubigers nur dann aufrecht, wenn dieser seinen guten Glauben nachweist. Das so gewonnene Resultat wird dem praktischen Bedürfniß mehr genügen, als jede gesetzliche Fiktion. Es wirkt zum größten Vortheil auf die Entscheidung der Frage, welche Rechtshandlungen es sein sollen, die nach diesem Gesichtspunkt einer erhöheten Anfechtung unterliegen und welche nicht? Das französische System, ein Rechtsgeschäft wegen der ihm innewohnenden Natur von vornherein für betrügerisch und ungültig zu erklären, kann nicht gut anders durchgeführt werden, als daß man gewisse einzelne Rechtsgeschäfte, gewisse Arten einer Befriedigung als verboten bezeichnet. Die Uebelstände, die aus einem solchen Herausgreifen einzelner Kategorieen entspringen, liegen auf flacher Hand. Die eine Gesetzgebung erklärt ein Rechtsgeschäft für betrügerisch, die andere ebendasselbe für untadelhaft; ein erlaubtes Geschäft kann die Maske für einen Betrug abgeben, ein verbotenes und im allgemeinen vielleicht verdächtiges Geschäft kann im einzelnen Fall von jeder Unlauterkeit frei sein; man hört Klagen über zu große Milde und große Härte desselben Gesetzes, die Richter bestreben sich, das Gesetz beschränkend oder erweiternd zu handhaben; Kontroversen, Unsicherheit im Verkehr, Gefährdung der Rechte der Einen und unzureichender Schutz der Anderen sind die unvermeidlichen Folgen. Zahlungen vor der Verfallzeit rechnen alle Gesetzgebungen zu jenen anfechtbaren Rechtshandlungen. Nichtsdestoweniger hat in Preußen der Handelsstand gegen diese Bestimmung petitionirt, denn „es sei nicht ungewöhnlich, daß vorzeitige Zahlungen diskontirt oder auch ohne Diskont von dem Gläubiger nur aus Gefälligkeit ange¬ Vergl. jedoch § 98 des Entwurfs. 1) 2) Vergl. die ähnliche Bestimmung des Handelsgesetzbuchs Art. 259 Abs. 4.

135 Begründung des Entwurfs. nommen würden“; und einzelne Gesetzgebungen (Bremen § 31, Lübeck § 28) schließen die Anfechtung aus, wenn die Fälligkeit noch vor der Konkurseröffnung eingetreten — Die Zahlung einer fälligen Schuld „in anderer Weise als durch ein würde. aares Geld oder Handelspapiere“ wird für ungültig erklärt von dem Französischen und Belgischen Fallimentsgesetz (art. 4465 resp. 445), der Preußischen Konkursordnung (§ 101 Nr. 3), dem Württembergischen Gesetz (§ 51 Nr. 3) u. a.; das Spanische Handelsgesetzbuch erklärt, nur die Uebertragung von Immobilien zur Bezahlung von Schulden für nichtig (1039); dagegen verwerfen die besondere Anfechtbarkeit einer Hingabe an Zahlungsstatt durchweg: der Code, Holland, das Preußische Gesetz für die Rheinprovinz, die Badische, Bayerische Prozeßordnung u. m. a., S. 127. und dafür wird mit Recht geltend gemacht, „daß die Hingabe an Zahlungsstatt in ewissen Fällen sogar Handelsgebrauch sei, namentlich bei Kommissionären, welche Rohstoffe, die sie zum Verkauf in Kommission erhalten, an Fabrikanten verkaufen und dagegen die Fabrikate, die sie von diesen erhalten, ihren Kommittenten auf den Kaufpreis der Rohstoffe in Zahlung geben!). Das Dänische Konkursgesetz § 20 trägt diesen Bedenken dadurch Rechnung, daß es die Befriedigung durch bewegliche Sachen nur dann für präsumtiv betrüglich erklärt, wenn solche nach den Verhältnissen des Schuldners als ungewöhnliche Zahlungsmittel zu erachten seien. — Dieselben Verschiedenheiten zeigen sich bei dem dritten hervorgehobenen Rechtsgeschäft, der Pfand= und Hypothekenbestellung; während der Code (art. 443), das Französische und Belgische Fallimentsgesetz (art. 446 resp. 445), das Preußische Gesetz für die Rheinprovinz (Art. 444) u. a. jede, auch durch Urtheil bewirkte Erwerbung einer Hypothek, eines Faust= oder Nutzungspfandes der Nichtigkeit unterwirft?), ist nach der § 1222) 1; Preußischen Konkurs= und der Bayerischen Prozeßordnung (§ 101 Nr. der Erwerb des richterlichen Pfandrechts oder Pfandrechtstitels der Anfechtung entu. s. w. zogen Mit der Zulassung des Gegenbeweises einer bona fides schwinden die Bedenken, die gegen die Anfechtbarkeit irgend eines der vorstehend gedachten Fälle erhoben werden könnten. Es fällt überhaupt jeder Grund hinweg, die Anfechtbarkeit auf einzelne Kategorieen von Rechtsgeschäften zu beschränken. Man gewinnt die Möglichkeit, ein allgemeines Prinzip hinzustellen, die Erfordernisse zu bezeichnen, an welche das Gesetz die erleichterte Anfechtung knüpft, und es der richterlichen Beurtheilung des einzelnen Falls zu überlassen, ob diese Erfordernisse vorliegen. Es kann nicht zweifelhaft sein der Generalisirung des englischen und des amerikanischen Gesetzes vor der exklusiven Spezialisirung des französischen Systems den unbedingten Vorzug zu geben. Der Entwurf vermeidet aber, nach Art der ersteren Gesetze Beispiele aufzustellen. Beispiele im Gesetz können, wenn sie nicht selbstverständlich und überflüssig sind, leicht schädlich wirken. Das Prinzip wird an sich klar sein. Unter das Gesetz sollen alle Arten einer Sicherstellung fallen, sofern der Konkursgläubiger diese nicht schon rechtlich zu beanspruchen hatte, und alle Rechtshandlungen, welche die Befriedigung eines Konkuxsgläubigers bewirken, ohne daß derselbe auf die geschehene Art oder auf die Zeit der Befriedigung einen rechtlichen Anspruch gehabt hatte. Dahin gehören also nicht blos die oben erwähnten Fälle, es gehört dahin insbesondere auch die Anfechtbarkeit einer Erfüllung, während noch eine Suspensivbedingung schwebte oder der Erfüllung einer überhaupt nicht klagbaren Forderung 3), die Anfechtbarkeit einer zwischen dem Gläubiger und dem Gemein schuldner etroffenen Vereinbarung über Abkürzung der Verfallzeit (Lübeck § 28) oder eines anderen zur Befriedigung des Gläubigers dienenden Rechtsgeschäfts, namentlich des Vergl. den Bericht der Kommission des Preuß. Abgeordnetenhauses zum Gesetz vom 9. Mai 1859. Drucksachen Nr. 67 S. 17. 2) Auch das englische und amerikanische Gesetz erwähnen ausdrücklich every judicial proceeding taken or suffered, execution, attachment, seizure and sale. 3) Franke a. a. O. S. 269; Huschke in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß N. F. Bd. 14 Nr. 1 S. 32; Mackeldey, § 768; dagegen v. Bangerow, Bd. 3 § 697 S. 654 III.; Windscheid, § 463 Note 34. S. 128.

S. 129. Begründung des Entwurfs. 136 Herbeiführens der Kompensabilität einer Konkursforderung durch Abschluß eines den Gläubiger verpflichtenden Rechtsgeschäfts!); die Anfechtbarkeit eines Retentionsrechts, auch des nach Art. 313—315 des Handelsgesetzbuchs begründeten Zurückbehaltungsrechts, dessen Anfechtbarkeit bisher durch besondere Vorschrift bestätigt werden mußte (vergl. §§ 30, 46 des Preußischen Einführungsgesetzes z. H. G. B. vom 24. Juni 1861, § 17 des Großherzoglich Hessischen vom 1., § 38 des Badischen vom 6. August 1862, § 49 des Württembergischen vom 13. August 1865). Die Anfechtbarkeit eines durch Urtheil oder Zwangsvollstreckung begründeten Hypotheken= oder Pfandrechts wird sich danach richten, ob das Urtheil erst nach Beginn der zehn Tage ergangen war, und nicht schon vorher dem Gläubiger ein klagbarer Anspruch auf die Sicherung zustand. Hatte der Gläubiger schon vor Beginn des kritischen Zeitraums eine richterliche oder eine vertragsmäßige Hypothek gültig erworben oder einen Rechtsanspruch auf den Erwerb erlangt, so ist die demnächst erfolgende Eintragung der Hypothek nicht nach der Nr. 2 des § 23 anfechtbar. Der Entwurf kann sich den in entgegengesetztem Sinn bestehenden Vorschriften nicht anschließen. Der Code civil (2146) erklärt alle seit Beginn der zehn Tage genommenen Eintragungen für nichtig, auch wenn die Hypothek vorher rechtsgültig erworben war. Aehnlich § 722 der Badischen Prozeßordnung. Das Französische Fallimentsgesetz (448) hat diese Vorschrift zwar gemildert, aber auch nach diesem können, — bei erwiesener mala fides — les inscriptions des droits d’hypothéque et de privilége valablement acquis prises dans les dix jours qui ont précédé l’époque de la cessation de payement ou posterieurement — étre déclarées nulles, s’il s’est écoulé plus de quinze jours entre la date de l’acte constitutif de l’hypothéque ou du privilége et celle de l’inscription. Dem entspricht der art. 447 des Belgischen Fallimentsgesetzes und der Art. 446 des Preußischen Gesetzes vom 9. Mai 1859 für die Rheinprovinz. Der Verzug der Eintragung sei, — so begründete man die Vorschriften — verdächtig und gefährlich, der Gläubiger gewähre, so lange er seine Hypothek nicht eintragen lasse, dem Schuldner einen trügerischen Kredit, zum Nachtheil derjenigen, welche im Vertrauen auf das Hypothekenbuch ohne Sicherung borgen?). Der Grund würde zu viel, daher nichts beweisen; denn aus demselben Grunde müßte auch die vor dem Beginn jener zehn Tage geschehene Eintragung einer vielleicht Monate und Jahre vor dieser erworbenen Hypothek der Anfechtung unterliegen; — der Grund schlägt nicht in das Gebiet des Konkursrechts, vielmehr würde es Sache der Hypothekengesetzgebung sein, dafür Sorge zu tragen, daß durch Zusammenfallen oder schnelle Folge von Eintragung und Bewilligung oder Erwerb der Hypothek dem Glauben an das Hypothekenbuch größere Sicherheit verschafft werde, und so lange dies nicht der Fall, muß sich eben jeder Dritte, der sich auf das freie Hypothekenblatt verläßt und persönlich Kredit giebt, die eigene Täuschung gefallen lassen; liegt aber eine Täuschung auf Seiten des Schuldners und des Hypothekengläubigers vor, so kann diese auf Grund des § 24 Nr. 1 angefochten werden, gleichwie die Eintragung nach der Nr. 1 des § 23 anfechtbar ist, wenn der Gläubiger die schon erfolgte Zahlungseinstellung 2c. gekannt hatte. Steht die Redlichkeit des Gläubigers nicht in Zweifel, so muß eine rechtmäßig bestellte oder erworbene Hypothek bis zur Konkurseröffnung auch eingetragen werden können, gerade damit sie gegen Dritte Kraft erlange, denn dies ist die Erfüllung des bestehenden Anspruchs. Auf die Anfechtbarkeit eines vertragsmäßigen Pfand= oder Hypothekenrechts ist von entscheidendem Einfluß der Umstand, ob die Entstehung der Forderung mit ihrer Sicherstellung gleichzeitig erfolgt oder ihr vorhergegangen ist. Darauf einzugehen, nöthigt die Verschiedenheit, mit der die Gesetzgebungen diese Frage beantworten. 1) Vergl. die Erkenntn. des Preuß. Ober=Tribunals IV. Sen. vom 2. März 1865 und 6. Januar 1870 (Striethorst, Archiv Bd. 58 S. 175 und Bd. 77 S. 148) und das Erkenntn. des Reichs=Oberhandelsgerichts vom 23. Oktober 1872, Entsch. Bd. 7 S. 335 und vom 23. Mai 1873, Entsch. Bd. 10 S. 209. Der Sächs. Entwurf § 79 schließt die Anfechtbarkeit der Aufrechnung aus. 2) Rénouard I. p. 395—398.

Begründung des Entwurfs. 137 Das Römische Recht setzt nur die Sicherstellung eines vetus creditum der Anfechtung aus. Nach dem Code (art. 443) kann dagegen Niemand in den zehn Tagen eine Hypothek erwerben, auch nicht ein neuer Gläubiger; gleichermaßen ist nach § 26 der Lübecker Konkursordnung innerhalb des vierwöchigen Zeitraums jede Verpfändung on Grundeigenthum unverbindlich. Das Französische Fallimentsgesetz hat den Grundsatz des Code aufgegeben, eine Pfand= und Hypothekenbestellung ist nur nichtig our dettes antérieurement contractées (art. 446); antérieurement soll heißen „vor dem zehntägigen Zeitraum“, so daß eine Hypothek 2c., die nach Eintritt desselben und nach der Kontrahirung der Schuld eingeräumt ist, gültig sein soll, sofern die Schuld erst in dem kritischen Zeitraum kontrahirt war!); der gleichlautende art. 445 des Belgischen Fallimentsgesetzes wird strenger ausgelegt, man bezieht das antérieu¬ — jede nach Entstehung der ement auf den Zeitpunkt der Hypothekenbestellung, Schuld bestellte Hypothek 2c. soll nichtig sein, auch wenn die Kontrahirung der Schuld nach Beginn der zehn Tage stattgefunden?). Dem entspricht die Fassung des Preußischen Gesetzes vom 9. Mai 1859 (Art. 444), des Holländischen Handelsgesetzbuchs Art. 774), der Badischen und Bayerischen Prozeßordnung (§ 722 und § 1222), des 21. des Gesetzes für Reuß d. L. vom 8. Oktober 1856, sowie des § 51 Nr. 1 des Württembergischen Gesetzes vom 13. August 1865. Daß zwischen nachträglicher und gleichzeitiger Pfandbestellung ein wesentlicher Unterschied besteht, wird nicht verkannt werden dürfen. Nur erstere ist eine Begünstigung des einen Konkursgläubigers vor den anderen; wird, selbst nach dem Beginn des zehntägigen Zeitraums, ja selbst nach der Zahlungseinstellung oder dem Konkursantrag, Geld auf Realkredit gesucht und gefunden, so ist dies an sich ebensowenig verdächtig und zum Nachtheil der bisherigen Gläubiger, wie eine totale Veräußerung von Sachen des Schuldners; es kann daher nicht mehr und nicht minder anfechtbar sein als diese. Man könnte einwerfen, durch Exemtion der gleichzeitigen Verpfändungen sei die Vorschrift des § 23 Nr. 2 für chon bestehende Konkursforderungen leicht zu umgehen, indem die ältere Forderung novirt und für die an ihre Stelle getretene Forderung gleichzeitig eine Verpfändung vorgenommen werden könne; allein abgesehen von der problematischen Wirkung einer Novation, wird diese leicht zu erkennen sein, und dann ist sie es welche unter die Bestimmung der Nr. 2 des § 23 fällt?). Der Entwurf spricht daher nur von der Sicherstellung eines „Konkursgläubigers“, setzt also voraus, daß schon vor ihr die Forderung existirte. Wann aber die Forderung zur Existenz gelangt ist, erscheint unerheblich; auch dann und gerade dann, wenn sie erst nach Beginn des kritischen Zeitraums entstanden ist, muß die leichtere Anfechtbarkeit gemäß § 23 Nr. 2 eintreten. Ausgeschlossen ist diese jedoch, gleichwie beim pignus judiciale dann, wenn der Konkursgläubiger schon vor den zehn Tagen, sei es bei, sei es nach Entstehung seiner Forderung, einen klagbaren?) Anspruch auf die Sicherung erworben hatte. Der Entwurf folgt insoweit also vollständig dem § 101 Nr. 1 der Preußischen Konkursordnung. Von den Anfechtungsgründen, welche nicht die Eröffnung des Konkursverfahrens zur nothwendigen Voraussetzung haben, vielmehr auch außerhalb eines Konkurses Platz zu greifen geeignet sind, stellt der Entwurf im )Rénouard I. p. 384 ff. 2) Ranwet, pasinomie etc. Zum Art. 445 Note 4 a. E. S. 110 3) Vergl. u. a. das Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 7. September 1865 Striethorst, Arch. Bd. 61 S. 14). 4) Die Erkenntnisse des Preußischen Ober=Tribunals vom 10. April 1862 (Striethorst Bd. 45 S. 185) und des Reichs=Oberhandelsgerichts vom 13. Februar und 22. Oktober 1872 Entsch. Bd. 5 S. 110 und Bd. 7 S. 333) erachten die Anfechtbarkeit aus § 101 Nr. 1 der Preuß. K. O. in dem Falle, daß die Pfandbestellung vor den zehn Tagen nicht klagbar z. B. nur mündlich ausbedungen war, für ausgeschlossen, weil in diesem Falle der Gemeinschuldner redlich sein Wort erfüllt, also nicht mala fide gehandelt habe. — Dem gesicherten Gläubiger gegenüber ist das zuzugeben; gegen die übrigen Konkursgläubiger aber sind beide durchaus nicht in bona fide S. 130.

S. 131. Begründung des Entwurfs. 138 § 24 als die Grundlage des Anfechtungsrechts den Betrug voran. Die Anfechtbarkeit I. betrüglicher Rechtshandlungen des Gemeinschuldners Pr. K. O. § 103 Nr. 1 und 2 im allgemeinen hat schon in dem zum Titel einleitend Entwickelten ihre Motivirung gefunden. Die gewonnenen Resultate fassen sich dahin zusammen: Die Absicht des Gemeinschuldners muß darauf gerichtet gewesen sein, die Gläubiger, sei es einen oder einzelne bestimmte Gläubiger oder unbestimmt wen es treffe, durch die Handlung zu benachtheiligen; er muß ihnen einen Gegenstand ihrer Befriedigung haben entziehen oder schmälern wollen. Das Bewußtsein schon vorandener Insuffizienz kann zwar einen Beweis für die Arglist in sich schließen, wie dies namentlich bei Schenkungen oder bei begünstigenden Befriedigungen der Fall sein wird, — es ist aber mit vollkommen redlicher Absicht verträglich; wie andererseits bei augenblicklich noch vorhandener Suffizienz ein Spekulant arglistig verfahren und, seine dereinstige Zahlungseinstellung voraussehend oder gar vorbereitend, werthvolle Stücke für sich und seine Familie vor den Angriffen der Gläubiger ins Sichere u bringen beabsichtigen kann. Und zweitens der andere Theil muß diese Absicht jekannt haben; eine weitere Theilnahme an dem Betrug, insbesondere etwa die eigene Absicht, sich zum Nachtheil der Gläubiger zu bereichern, ist hier nicht erforderlich; ein Betrug gegen die Gläubiger kann auch trotz angemessener Bezahlung verübt werden, wenn z. B. durch den Umsatz der Sache in baares Geld dem verkaufenden Schuldner die Gelegenheit zur Verkürzung der Gläubiger geboten werden sollte, während ein zu wohlfeiler Kauf frei sein kann von jeder Arglist. Endlich: Die Anfechtung betrüglicher Rechtshandlungen darf gegen denjenigen, welcher die Arglist gekannt oder getheilt hat, nicht auf einen bestimmten der Konkurseröffnung vorhergehenden Zeitraum beschränkt werden; alle, gleichviel zu welcher Zeit vorgenommenen betrüglichen Handlungen sind anfechtbar. Mit Unrecht stellen die Preußische Konkurs=, die Bayerische Prozeßordnung (§ 103 Nr. 1 bez. § 1228 Nr. 2) u. m. a. der gegen die Gläubiger gerichteten Arglist die Absicht zur Seite, „die Handlung nur zum Schein vorzunehmen.“ Eine Simulation macht die Handlung nach allen bürgerlichen Rechten schon an sich ungültig; es bedarf nicht einer Anfechtung aus dem Recht der Gläubiger; sie würde streng genommen ohne Gegenstand sein. Der Anfechtung wegen Betrugs unterliegen alle Handlungen, die eine arglistige Verkürzung der Gläubiger zu enthalten vermögen, ohne Ausnahme — wie das Holländische Handelsgesetzbuch (777) sagt: „welchen Namen sie auch haben mögen.“ Im Gebiet der Preußischen Konkursordnung streitet man darüber, inwieweit Zahlungen oder Leistungen unter die Bestimmung des § 103 Nr. 1 fallen!). Der Code hebt die Zahlungen ausdrücklich hervor: tous actes ou payements faits en fraude des créanciers (447)?); ebenso das Belgische Fallimentsgesetz (448), die Badische Prozeßordnung (§ 726)*) u. a. Daß die Tilgung einer Schuld vor der Verfallzeit, durch Angabe an Zahlungsstatt oder sonst in anderer als der geschuldeten Weise die Absicht, die anderen Gläubiger zu benachtheiligen, verfolgt haben und daher auch, wenn sie vor dem im § 23 Nr. 2 gedachten zehntägigen Zeitraume geschehen, ange¬ Das Ober=Tribunal verneint die Anfechtbarkeit einer fälligen Vertragserfüllung unbedingt in den Erkenntn. vom 16. Februar, 22. April 1858 und 15. September 1859 (Entsch. Bd. 38 S. 419, 426; Striethorst, Arch. Bd. 27 S. 364; Bd. 28 S. 190; Bd. 34 S. 238; Entsch. Bd. 43 S. 458); dagegen bejahen sie Meischeider a. a. O. S. 71, 79, 47; Beisert a. a. O. S. 37 ff. Vergl. auch Erk. des Ober=Tribunals vom 11. März 1869 (Striethorst, Arch. Bd. 74 S 115). 2) Vergl. Sirey XXIV. I. 85, XXIX. l. 242; Rogron p. 342. 3) Vergl. Stempf S. 69.

139 Begründung des Entwurfs. fochten werden kann, ist schon in der Begründung des vorigen Paragraphen erwähnt vorden. Bei geschuldeten Leistungen wird allerdings der Regel nach der Satz gelten: nullam videri fraudem facere, qui suum recipit; sie kann aber von einer ausdrückfraudulösen Uebereinkunft begleitet und deshalb ichen oder stillschweigenden anfechtbar sein. Die Bremer Debit= und Lübecker Konkursordnung (§ 41 resp. § 33) stellen eine rechtliche Vermuthung für den Betrug bei Rechtsgeschäften auf, durch welche der Gemeinschuldner sein gesammtes Mobiliar oder den größten oder einen großen Theil desselben veräußert und sich zugleich den fortdauernden Gebrauch vorbehalten hat. Einer solchen Vorschrift steht das schon früher gegen jede allgemeine Rechtsvermuthung Gesagte entgegen, insbesondere aber noch der Umstand, daß die Abgrenzung des veräußerten Objekts und daher die Anwendbarkeit der Vorschrift schwer festzustellen und leicht zu umgehen sein würde Es braucht auch nicht hervorgehoben zu werden, daß es keinen Unterschied mache, ob die betrügliche Handlung im gewöhnlichen Verkehr oder innerhalb eines Rechtsstreits erfolgt ist. Sachlich befindet sich der Entwurf in letzterer Beziehung im Einklange mit allen Gesetzgebungen. Anscheinend etwas Anderes und Weiteres sagt die Preußische Konkursordnung (§ 103 Nr. 2) durch die Fassung: „der Anfechtung unterliegen 2. die gegen den Gemeinschuldner ergangenen Entscheidungen und Mandate, owie die auf Grund solcher Titel vorgenommenen Rechtshandlungen, wenn dabei Umstände zum Grunde liegen, bei welchen eine gleiche Absicht (Nr. 1) erhellt.“ Aehnlich die Bayerische Prozeßordnung § 1225 Nr. 3. Allein es war nicht gemeint!) und jedenfalls würde es weder statthaft noch zweckmäßig sein, daß die rechtskräftige Entscheidung den Gegenstand einer Anfechtung bilden, und die Anfechtung als eine den §§ 519 ff. des Entwurfs der Prozeßordnung hinzutretende Art einer Restitutionslage die Wiederaufnahme des Rechtsstreits verfolgen sollte. Der Gegenstand der Anfechtung können nur die Rechtshandlungen der Parteien sein, auf Grund deren das Urtheil 2c. ergangen ist. Daß aber das Urtheil die Anfechtung der Handlung nicht ausschließe oder erschwere, dafür trifft der § 104 der Preußischen Konkursordnung — wie der § 28 des Entwurfs gleichmäßig Vorsorge. Der allgemeinen Regel des § 24 entsprechend, können Entgeltliche Verträge des Gemeinschuldners mit seinen nahen II. Verwandten, Pr. K. O. § 102 Nr. 3, sofern sie nicht unter die Nummern 1 oder 2 des § 23 fallen, nur dann für wirkungslos erklärt werden, wenn der Gemeinschuldner sie in der Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, abgeschlossen, und der Verwandte von dieser Absicht bei Abschluß des Vertrags Kenntniß gehabt hatte. Der Umstand jedoch, daß es ein naher Verwandter gewesen, welcher mit dem Gemeinschuldner nicht lange vor der Konkurseröffnung den Vertrag einging, und die Erfahrung, daß solche Verträge in der Regel sich als betrügerisch erwiesen haben, berechtigen und zwingen die Gesetzjebung, die Anfechtung dieser Verträge zu erleichtern und dem Verwandten den Einwand der Redlichkeit zu überlassen. Der Verkehr wird hierdurch nicht gefährdet. In dem weitaus größten Theile Deutschlands gilt eine derartige, die Gläubiger chützende Bestimmung (Preuß. Konkursordnung § 102 Nr. 3; Sächs. Entw. § 84; Bayer. Prozeßordnung § 1223 Nr. 4; Württemb. Gesetz vom 13. August 1865 Art. 51 Nr. 4; Gesetz für Sachsen=Weimar vom 19. Juni 1867 § 1 II.; Herzogl. Sachsen=Altenburg. Gesetz vom 26. Januar 1872 (Ges. Samml. Stück II) u. s. w.). Man wird auf sie nicht verzichten können. Der Entwurf folgt in der Ziehung des sreises der zu den nahen Verwandten gehörigen Personen der Preußischen und Bayerischen Gesetzgebung, verkürzt aber den dort angenommenen zweijährigen Zeit¬ 1) Vergl. Wentzel und Klose S. 222, 223. S. 132

S. 134 S. 133. Begründung des Entwurfs. 140 raum auf die Hälfte nimmt denselben Zeitraum wie zur Anfechtung unentgeltlicher Verfügungen und verlangt, gleichwie zu § 23 Nr. 1, zur Anfechtung dieser entgeltlichen Verträge mit Verwandten den Nachweis daß der Vertrag zur Zeit seines Abschlusses und durch den Abschluß eine Benachtheiligung der Gläubiger in sich enthalten habe. Die bisherige Bezeichnung: „Veräußerungen unter einem lästigen Titel“ oder „entgeltliche Veräußerungen“ hat zu mannigfachen Kontroversen Anlaß gegeben, insbesondere ob Erbtheilungs= oder Pachtverträge, Angaben an Zahlungsstatt und Hypothekenbestellungen zu solchen Veräußerungen zu rechnen!), ob Veräußerung in dem weiteren römischrechtlichen Sinn einer alienatio oder nur in dem Sinn einer Eigenthumsübertragung zu verstehen sei? Zu einer Beschränkung liegt ein Anlaß nicht vor. Den unentgeltlichen Verfügungen stehen die entgeltlichen Verträge gegenüber. Um einen umfassenden Schutz zu gewähren, entscheidet sich der Entwurf für den letzteren Ausdruck. S 25. faßt die freigebigen Verfügungen des Gemeinschuldners zusammen. I. Unentgeltliche Verfügungen im Allgemeinen. Pr. K. O. § 102 Nr. (1), 2. Die einleitende Erörterung hat den Hauptunterschied zwischen der Auffassung des Entwurfs und der römischen Rechtsidee schon hervorgehoben. Das Paulianische Rechtsmittel wird als Betrugsklage auch gegen eine Schenkung des Schuldners nur dann gegeben, wenn dieser sie in der Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen hatte. Die Anschauung ist mit dem ganzen Rechtsinstitut so verwebt, daß die späteren Gesetzgebungen, welche das letztere übernommen, sich von ihr nicht haben frei machen können. Sie hat aber nicht vermocht, gegen die Anforderungen des Lebens Stand zu halten. Schon das Römische Recht erließ den Nachweis der betrüglichen Absicht des Schuldners, wenn er seine gesammte Habe verschenkt hatte, I. 17 § 1 D. h. t. Dem entspricht die Vorschrift des § 39 der Bremer Debit= und des § 31 der Lübecker Konkursordnung. Ein Betrug des Schuldners liegt unzweifelhaft vor, wenn er schenkte, obwohl er wußte, daß er schon zahlungsunfähig war?). Dahinter griff die Rechtsentwickelung. Die französische Jurisprudenz präsumirt in allen Fällen das Wissen des Schuldners, wenn er thatsächlich zahlungsunfähig wars). Die Gesetzgebungen fingirten Thatsache und Wissen bei Schenkungen innerhalb des mehrfach gedachten kritischen Zeitraums von 10, 14, 30 Tagen u. s. w.; der Code bei Schenkungen unbeweglichen Guts (art. 444), das Französische Fallimentsgesetz (446) bei allen Schenkungen; letzterem schließt sich das Belgische (445) und das Preußische Gesetz für die Rheinprovinz (444) an, die Bayerische Prozeßordnung (1222), und für Handelsgante der § 38 des Badischen Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch, während für Nichthandelsgante der § 723 der Badischen Prozeßordnung mit dem Code nur Schenkungen von Immobilien betrifft; das Spanische Handelsgesetzbuch erklärt ebenfalls die in den letzten 30 Tagen vor dem Fallissement erfolgten unentgeltlichen Veräußerungen 1) Das Preuß. Ober=Tribunal hat alle diese Verträge ausgenommen; Erkenntnisse vom 6. September 1855; vom 16. Dezember 1854; vom 22. April 1858; vom 15. September 1859 und 17. April 1863; und vom 1. November 1859 und 31. Oktober 1861 (Striethorst, Arch. Bd. 18 S. 126; Bd. 15 S. 290; Bd. 27 S. 364; Bd. 28 S. 191 und Bd. 49 S. 161; Bd. 35 S. 213 und Bd. 43 S. 165). Vergl. dagegen Meischeider a. a. O. S. 47 und 79; Sutro in der Preuß. Ger. Ztg. 1861 S. 154 und Beisert in Gruchot's Beitr. Bd. 10 S. 1 ff., 28 ff., 34, 36. 2) So sagt Art. 776 des Holländischen Handelsgesetzbuchs „wenn Schuldner von dem nachtheiligen Stande seiner Habe Kenntniß gehabt hatte. “ — Vergl. art. 1167 Code civil. Rénouard I. p. 364. 3) S. Zacharige, Bd. 2 S. 264.

Begründung des Entwurfs. 141 von Immobilien für „betrügerisch“ und unwirksam (1039), außerdem aber auch alle nicht remuneratorischen Schenkungen seit der letzten, die Insuffizienz ergebenden Bilanz (1040); und nach dem Holländischen Handelsgesetzbuch (Art. 775) ist jede Schenkung von beweglichen oder unbeweglichen Gütern von Rechtswegen nichtig velche innerhalb 60 Tagen (an nahe Verwandte innerhalb 120 Tagen) vor den dies nach allen genannten Gesetz¬ — Anfang des Fallissements stattgefunden hat gebungen selbst dann, wenn beide Theile, auch der Gemeinschuldner, in redlichster Absicht gehandelt hatten Man sieht den Verlauf. Das praktische Leben verlangte Konzessionen, die Theorie sucht sie mit dem alten Grundsatz durch Rechtsvermuthungen und Rechtsfiktionen zu vereinigen. Das Verlangen des Verkehrs ist begründet, der theoretische Grundsatz falsch Von der guten oder bösen Absicht des Schuldners darf die Anfechtbarkeit seiner Schenkungen nicht abhangen. Den Gläubigern verschlägt es wenig, ob der Schuldner aus Großmuth, aus Eitelkeit, um seinen Kredit aufrecht zu erhalten oder um seine Gläubiger zu betrügen, die Schenkung vorgenommen hat. Er hat sie nicht befriedigt, sie finden keine hinreichenden Befriedigungsmittel, die Schenkung hat ihnen Mittel zu ihrer Befriedigung entzogen. Und wenn den Beschenkten sein bester Glaube nicht davor schützen soll, den Gläubigern die Bereicherung herauszugeben welchen Unterschied soll es für ihn machen, ob sein Schenkgeber die Treue gegen seine Gläubiger bewahrt oder verletzt hat? Wer einen Vortheil ohne rechtlichen Anspruch unentgeltlich erlangt, muß demjenigen weichen, welcher dadurch von seinem Rechtsanspruch etwas einbüßen müßte; der Satz: „nec videtur injuria affici is, cum findet auf den lucrum extorqueatur, non damnum infligatur, I. 6 § 11 D. h. t.“ Beschenkten gleichmäßig Anwendung, mag ein Betrug des Schenkgebers nicht von hm gekannt oder überhaupt nicht begangen seien Diese Auffassung ist auch in die französische Jurisprudenz gedrungen; in Theorie und Praxis begegnet man, wenn auch vereinzelt, der auf die artt. 622, 788, 1053 1447 und 1464 des Code civil gegründeten Annahme, daß es lediglich darauf ankomme, ob die Gläubiger benachtheiligt seien!) 1119—1131 gestattete den Gläubigern den Das Preußische A. L. R. I 11 §§ unbedingten Widerruf der binnen einem Jahre vor eröffnetem Konkurse gemachten Schenkungen des Gemeinschuldners; im zweiten und dritten Jahre vorher gemachte Schenkungen konnten von den Gläubigern, deren Forderungen älter waren, wider rufen werden, wenn sie nachwiesen, daß der Schenkende schon damals über den Aehnlich die englische Gesetzgebung Betrag seines Vermögens verschuldet gewesen. — Auch sie legt von Altersher auf gute oder böse Absicht des Schuldners kein Gewicht Das Gesetz von 1849 erklärt jede Schenkung für nichtig, wenn zur Zeit ihrer Vornahme der Schenkende über sein Vermögen verschuldet war?), das Gesetz von 1869 erklärt jede in den letzten zwei Jahren vor dem Bankerutt erfolgte Schenkung unbedingt, und jede in den letzten zehn Jahren erfolgte dann für nichtig, wenn nicht der Beschenkte nachweist, daß der Schenkende damals mit Ausschluß des verschenkten Gegenstands noch solvent gewesen, s. 91. Die letztere Bestimmung, welche dem Beschenkten den Gegenbeweis auferlegt ist ein Zugeständniß an die Schwierigkeit, wenn nicht gar bei mangelndem Beistand des Gemeinschuldners, die Unmöglichkeit, dessen damalige Insuffizienz nachzuweisen Seine damalige Suffizienz oder Insuffizienz kann aber überhaupt nicht die Anfechtung bedingen, ebensowenig wie das Alter der Forderung. Aus der Insolvenz des Schuldners zur Zeit der Schenkung kann wohl die Ueberzeugung von einer Betrugsabsicht gewonnen werden, sofern es sich darum handelt, dem Beschenkten die Kenntniß einer solchen nachzuweisen. Aber nicht die damalige, sondern die jetzige Zahlungsunfähigkeit ist es, welche die Benachtheiligung und daher die Rechtsver¬ 1) Anschütz in Zacharige, Bd. 2 S. 263 Note 9. 2) Güterbock a. a. O. S. 49. S. 135

S. 136 Begründung des Entwurfs. 142 letzung der Gläubiger begründet, der älteren wie der jüngeren!). Das ist in der einleitenden Erörterung entwickelt. Uebereinstimmend mit dem ersten Satz der bankruptev act von 1869, der Preußischen Konkursordnung § 102 Nr. 2, dem § 81 und § 83 des Sächsischen Entwurfs einer Konkursordnung u. m. a. wird man daher die Anfechtung der Schenkungen gestatten müssen, auch wenn der Schuldner damals seine Gläubiger bezahlen konnte und nicht hintergehen wollte. Die Anfechtung muß allerdings der Zeit nach beschränkt ein. Dies erfordert die Lage des Beschenkten; er darf nicht gezwungen werden, redlich, wenngleich ohne Entgelt erworbenes Eigenthum nach späten Jahren wieder herauszugeben. In der Mitte zwischen der englischen und preußischen Gesetzgebung und der französischen wählt der Entwurf eine einjährige Frist; dieselbe ist gegenüber der Preußischen Konkursordnung noch dadurch verkürzt, daß sie immer erst von der Konkurseröffnung zurückzählt. Letztere allein giebt den richtigen Zeitpunkt, von welchem die Frist zurückzurechnen ist; von der Zahlungseinstellung oder dem Konkursantrage und von dem durch sie zu Tage getretenen Konkursanspruche ist die Anfechtung freigebiger Handlungen des Gemeinschuldners nicht abhängig. Wird hiernach einerseits zum bessern Schutz der Gläubiger die Anfechtbarkeit frei gemacht von der inneren Thatsache der bestimmenden Absicht und dem äußerlich nicht erkennbaren Werth des Vermögens bei der Schenkung, so gewinnt andererseits auch der Beschenkte größeren Schutz, indem der Entwurf nach Ablauf der einjährigen Frist den redlichen Erwerber im Besitz seines Gutes sichert; — das französische Recht?), das Holländische Handelsgesetzbuch (776), die Bayerische Prozeßordnung (§ 1225 Nr. 2) u. a. zwingen ohne Zeitbeschränkung den Beschenkten trotz seiner Redlichkeit, die Bereicherung herauszugeben, sobad nur die Unredlichkeit des Gemeinschuldners erwiesen wird. Die Ausnahme gebräuchlicher Gelegenheitsgeschenke, welche nicht dazu bestimmt sind, den Beschenkten zu bereichern, sondern nur ihm ein Zeichen der Zuneigung zu gebens), wird einer Rechtfertigung nicht bedürfen (Sächsischer Entwurf § 81). Was im Uebrigen als eine Schenkung zu behandeln sei, und was nicht, überläßt der Entwurf dem bürgerlichen Recht; dieses ist insbesondere entscheidend für die Behandlung vergeltender oder wechselseitiger Schenkungen, der Schenkungen zu einem Endzweck, zu Ausstattungen u. s. w. Auch in Betreff der s. g. negotia mixta cum donatione greift der Entwurf nicht ein; es genügt, hervorzuheben, daß die Anfechtung Platz greift, sofern und soweit das Entgelt ein scheinbares, d. h. nur dazu bestimmt ist, die beabsichtigte Schenkung zu verdecken. Vergl. art. 445 des Belgischen Fallimentsgesetzes, § 102 Nr. 2 der Preußischen Konkursordnung!), s. 91 der bankruptcy act 5 Selbstverständlich umfassen die unentgeltlichen Verfügungen auch Entsagungen und Verzichte. Es verdient dies nur wegen der Entsagungen von Erbschaften und Vermächtnissen hervorgehoben zu werden. Insoweit solche, wie am Schlusse der Begründung des § 22 bemerkt ist, nicht nach Lage des bürgerlichen Rechts überhaupt der Anfechtbarkeit entrückt sind, zieht der Entwurf durch die Vorschrift des § 25 Nr. 1 für ihre Anfechtung die Grenzen. Die Preußische Konkursordnung (§ 102 Nr. 1), der Sächsische Entwurf (§ 80) und die Bayerische Prozeßordnung (§§ 1224, 1227) erklären endlich Verträge, durch 1) Dadurch erledigt sich der Angriff gegen die Preußische Konkursordnung § 102 von Koch, Kommentar Note 18 und Meischeider a. a. O. S. 45, 41 ff., 44 ff., welche derselben eine andere Auffassung — eine gemeinrechtliche Fiktion — unterlegen. 2) Rénouard, I. p. 364. 3) Vergl. Erkennt, des A. G. Celle vom 22. Februar 1870 in Seuffert's Archiv Bd. 24 Nr. 42. 4) Deren Betonung des objektiven „Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung kann zu Mißverständnissen führen. 5) „Valuable consideration“.

143 Begründung des Entwurfs welche der Gemeinschuldner Gegenstände seines Vermögens auf Leibrenten gegeben hat, ohne Rücksicht auf guten oder bösen Glauben des Gemeinschuldners und des Rentenverkäufers, für anfechtbar, sofern sie innerhalb zweier Jahre vor der Konkurseröffnung geschlossen worden. Es ist nicht festzustellen, ob sie als freigebige oder als betrügerische Verfügungen aufgefaßt werden sollten. An sich sind sie weder das eine noch das andere. Leibrentenkäufe sind entgeltliche Verträge; wenn im einzelnen Fall die Leibrente nur als scheinbares Entgelt bedungen sein und eine verdeckte Schenkung War andererseits zwar vorliegen sollte, so genügt die Bestimmung des § 25 Nr. 1. ein entgeltlicher Vertrag aber durch denselben eine Verkürzung der Gläubiger beabsichtigt, so greift die Anfechtung aus § 24 Nr. 1 durch. Eine Rechtsvermuthung dafür, daß Leibrentenkäufe gegen die Gläubiger des Käufers einen Betrug enthalten, läßt sich nicht begründen. Im Gegentheil, eine solche Vermuthung würde dem Stande und der Entwicklung des heutigen Verkehrs widersprechen, welcher die Leibrentenanträge mit einem einzelnen Verkäufer absterben und dieselben einem geregelten Genossenschaftswesen übertragen sieht. Der Entwurf läßt daher eine aus nahmsweise Behandlung der Leibrentenkäufe fallen. Gemeinschuldners an oder für seinen Ehegatten. II. Freigebigkeiten des Pr. K. O. § 103, Nr. 3, 4, 5. Wo die Schenkungen unter Ehegatten nicht schon nach Civilrecht, wie namentlich nach dem gemeinen Recht, ungültig oder, wie nach dem Code civil (1096), jederzeit widerruflich sind, wird man kein Bedenken tragen, sie von einem ausnahmsweisen S. 137. Gesichtspunkt zu betrachten. Die Preußische Konkursordnung (§ 103 Nr. 3) und die englische bankruptcy act (s. 91) betrachten es als eine moralische und rechtliche Pflicht des Gatten, welcher zu der Zeit, wo der Gemeinschuldner seine Gläubiger nicht zu bezahlen vermag, sich im Besitz einer unentgeltlichen Bereicherung aus dessen Vermögen befindet, diese zur Befriedigung der Gläubiger herauszugeben, zu welcher So weit will der Entwurf nicht Zeit auch die Schenkung an ihn erfolgt sein mag. gehen, er will nur die einjährige Frist der Nummer 1, in Uebereinstimmung mit der Bayerischen Prozeßordnung (§ 1223 Nr. 2), dem Ehegatten des Gemeinschuldners gegenüber auf die letzten zwei Jahre erweitern. Dem entsprechend, und nicht wie die Preußische Konkursordnung (§ 103 Nr. 4) — setzt der Entwurf der Anfechtung aus: jede Sicherstellung ohne Zeitbeschränkung oder Rückgewähr des Heirathsguts, sowie des auf Grund maritalischen Rechts in die Verwaltung des Gemeinschuldners gekommenen Frauenvermögens, sofern sie innerhalb des zweijährigen Zeitraums freiwillig, ohne rechtliche Nothwendigkeit, erfolgt ist. Mit rechtlicher Nothwendigkeit, also, abgesehen von betrüglicher Kollusion (§ 25 Nr. 1), unanfechtbar erfolgt eine Sicherstellung der Frau oder eine Rückgewähr ihres Ver mögens, wenn zu derselben der Gemeinschuldner entweder kraft gesetzlicher Vorschrift oder zufolge eines vor Beginn des zweijährigen Zeitraums rechtsgültig geschlossenen Vertrages verpflichtet war (vergl. Bayerische Prozeßordnung § 1223 Nr. 1). Die ohne rechtliche Nothwendigkeit geschehene Aufgabe von Rechten, auf welche das Geset dem Gemeinschuldner einen Anspruch giebt, läßt sich füglich einer Freigebigkeit gleich behandeln. Uebrigens will der Entwurf juristisch diese Sicherstellungen oder Befrie digungen weder für Schenkungen erklären, noch als betrügerisch fingiren; er greift nicht in die Begründung des § 23 Nr. 2 ein. Es ist eine aus dem Wesen der Ehe entnommene Ausnahmevorschrift welche unabweislich ist, wenn anders die vom Entwur der Ehefrau im Konkurse des Mannes zugewiesene Stellung (vergl. Motive zu S 37) aufrecht erhalten werden soll. Der Mann würde sonst immer in der Lage bleiben, die Fonds seiner Frau, mit denen er gearbeitet und Kredit sich verschafft hat, bei eintretendem Vermögensverfall zum Nachtheil seiner Gläubiger lediglich seiner Ehefrau zuzuwenden. Die Härten, welche die Vorschrift zu Anfang für die Ehefrauen mit sich bringen könnte, müssen durch das Einführungsgesetz vermieden werden 1) Pergl. außer dieser u. a. für Sachsen: das Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle Bd. 7 S. 363 ff.; — für Hamburg: Publikandum des Raths vom 9. September 1829, in Baumeister: Hamburger Privatrecht Bd. 2 S. 84 Note 8.

S. 138 Begründung des Entwurfs. 144 Die Preußische Konkursordnung!) geht auch darin noch weiter als der Entwurf, daß sie im § 103 Nr. 4 der Ehefrau jeden Rechtsnachfolger derselben gleichstellt. Das Verhältniß eines Universalsuccessors steht nicht in Frage, auch soll, nach einem Plenarbeschluß des Obertribunals!), die Bestimmung auf den Fall, daß die freiwillig gesicherte Ehefrau die Forderung weiter cedirt, sich nicht beziehen; die Bestimmung soll nur Anwendung finden auf den Fall, daß die Frau die Illatenforderung cedirt und der Gemeinschuldner demnächst dem Cessionar eine Befriedigung oder Sicherstellung gewährt, zu der er der Ehe frau gegenüber nicht verpflichtet gewesen wäre. Allein mit der gültigen Veräußerung einer Illatenforderung oder eines anderen den gesetzlichen Rechten des Mannes unterliegenden Vermögensgegenstands an einen Dritten fallen, selbst wenn man in dessen Händen dem Gegenstande die Natur eines Eingebrachten noch zusprechen wollte jedenfalls die für die Ausnahmebestimmung maßgebenden, in der rechtlichen Stellung der Ehegatten untereinander beruhenden Gründe hinweg. Der Singularsuccessor der Ehefrau kann keine andere Stellung einnehmen, wie jeder Dritte. Daß dies aber der Ehemann nicht mißbrauche, um durch einen Umweg die Ehefrau sicherzustellen, indem er das Vermögen dem Dritten abtreten und es, nachdem dieser sichergestellt, wieder auf die Ehefrau übertragen läßt — wird durch die Vorschrift des § 33 Nr. 1 und 2 verhindert. Auch die letzte Bestimmung der Preußischen Konkursordnung (§ 103 Nr. 5, vgl. § 1223 Nr. 3 der Bayerischen Prozeßordnung), welche allen Quittungen, Anerkenntnissen oder Zugeständnissen, die der Gemeinschuldner seinem Ehegatten abgegeben, jede Wirkung den Gläubigern gegenüber entzieht, erscheint nicht zur Aufnahme geeignet. Sofern nämlich eine verpflichtende Erklärung des Gemeinschuldners beurkundet ist, fällt entweder die Verpflichtung unter die nach § 24 oder § 25 anfechtbaren Rechtsgeschäfte, oder es ist, wenn keiner dieser Anfechtungsgründe durchgreift, nicht erfindlich, aus welchem Grunde das Rechtsgeschäft für ausnahmsweise anfechtbar erklärt werden sollte. Sofern aber nur eine Thatsache beurkundet worden ist, liegt eine Beweisurkunde vor und diese unterliegt der freien Beweiswürdigung des erkennenden Richters?). S 26. Pr. K. O. § 122 Abs. 4. Die §§ 26, 27 führen auf den ersten Anfechtungsgrund zurück, auf die Anfechtung zufolge geschehener Zahlungseinstellung. Der Entwurf stimmt in der Auffassung von dem Wesen und der Wirkung der letzteren mit der Preußischen Konkursordnung überein: Er unterscheidet sich von ihr in Bezug auf das Verfahren. Nach der Preußischen Konkursordnung hat das Konkursgericht in dem Eröffnungsurtheil den Tag des Eintritts der Zahlungseinstellung allgemein festzusetzen, mit bindender Kraft für alle Anfechtungsprozesse (§ 122). Der Entwurf weist die Feststellung des Zeitpunkts und Akts der Zahlungseinstellung jedem einzelnen hierauf sich gründenden Anfechtungsprozeß zu. Diese Abweichung wird zum § 100 gerechtfertigt. Die Preußische Konkursordnung enthält aber in dem § 122 zugleich eine materielle Bestimmung, des Inhalts, daß in keinem Fall der Tag der Zahlungseinstellung auf einen früheren Zeitpunkt als sechs Monate vor der Konkurseröffnung angenommen werden solle. Den Inhalt dieser Bestimmung hält der Entwurf aufrecht. Der erkennende Richter wird zwar, wenn er den Begriff der Zahlungseinstellung richtig anwendet und mit ihr nicht eine Zahlungsstockung oder das Unterlassen einer einzelnen Zahlung verwechselt, nur in seltenen Fällen zu der Annahme gelangen, S. 139. daß die Zahlungseinstellung schon länger als sechs Monate der Konkurseröffnung 1) vom 20. Juni 1870 (Just. Min. B 2) Vergl. Erk. des Ober=Appell.=Ger. Rostock vom 13. Februar 1868 in Seuffert's Archiv Bd. 23 Nr. 97.

Begründung des Entwurfs. 145 vorhergegangen sei. Die Fälle sind aber, wie die Erfahrung lehrt, keineswegs unmöglich; sie sind namentlich bei einem ausgedehnten und verwickelten Geschäftsbetriebe des Gemeinschuldners, sowie beim Absterben desselben hervorgetreten. Es liegt nun auf der Hand, daß in solchen Fällen die Zahlungseinstellung nicht gerade zweifellos sein, oder daß wenigstens der darauf folgende lange Zeitablauf bei Dritten die Meinung begründen wird, daß die Zahlungseinstellung inzwischen wieder beseitigt sei. Wenn daher auch die stattgehabte Zahlungseinstellung den Konkursanspruch der Gläubiger schon damals erzeugte, also jeden Dritten, sowie jeden Gläubiger, welcher sich trotz der Kenntniß der Zahlungseinstellung in eine Verfügung mit dem Gemeinschuldner einließ, der Anfechtung aussetzen müßte, so würde doch eine Unsicherheit und eine Lähmung des Verkehrs entstehen, wäre es zulässig unbeschränkt in die fernste Vergangenheit zurückzugreifen. Das will das Gesetz vermeiden. Falls sonst weder ein betrügerischer noch unentgeltlicher Erwerb vorliegt, bloß aus dem Grunde, daß schon zur Zeit desselben die Gläubiger ein Recht au den Konkurs hatten, soll die Anfechtung nur zulässig sein, insofern der Konkurs binnen einer bestimmten Zeit darauf wirklich eröffnet worden ist. Selbst die englische Gesetzgebung, deren strenge Durchführung des Grundsatzes der relation betont ist beschränkt durchweg die Zurückbeziehung auf zwölf Monate (s. 11). Dieser Zeitraum erscheint dem Entwurf zu lang. Er beläßt es bei der im Gebiete der Preußischen Konkursordnung bestehenden Frist, welche auch das Belgische Fallimentsgesetz (art. 442 al. 3) angenommen hatte. Eine kürzere Frist würde dem Gemeinschuldner und den einer Anfechtung Ausgesetzten die Handhabe bieten, die Eröffnung des Konkurses über die Frist hinauszuschieben. S 27 Pr. K. O. § 100 Abs. 2 und 3. Einer weiteren Beschränkung dieses Anfechtungsrechts bedarf es für den Wechselverkehr. Die Regel des § 23 Nr. 1 ist gegen den dritten Wechselinhaber, dem außer dem Gemeinschuldner noch andere Wechselverpflichtete gegenüberstehen, nicht unbedingt anwendbar Wenn der Schuldner nach der Zahlungseinstellung oder dem Konkursantrag einem davon unterrichteten Gläubiger Zahlung anbietet, so kann dieser die Annahme ablehnen, seine Forderung bleibt unverändert bestehen; sind dem Gläubiger außer dem Gemeinschuldner noch andere Personen verhaftet, so kann er sich an diese halten. Der Wechselinhaber befindet sich in einer ausnahmsweisen Lage. Die Wechselordnung knüpft in gewissen Fällen an die aus nicht wechselmäßigem Grunde erfolgte Ablehnung einer angebotenen Zahlung den Verlust des Wechselanspruchs gegen andere Wechselverpflichtete. Den Hauptfall bildet die Beschränkung des Wechsel regresses gegen Trassanten und Indossanten; zur Ausübung desselben muß rechtzeitig die Präsentation des Wechsels zur Zahlung und die Nichterlangung der Zahlung durch Protest dargethan sein (W. O. Art. 41); ein Protest Mangels Zahlung kann nicht erhoben werden, wenn zur Verfallzeit der Wechselschuldner Zahlung anbietet. Sollte nun gegen den Wechselinhaber die Regel des § 23 Nr. 1 aufrecht erhalten werden, so würde dieser, mag er die angebotene Zahlung ablehnen oder mag er die angenommene Zahlung wieder herausgeben müssen, nicht blos die Zahlung des Gemeinschuldners, sondern auch den Regreß gegen die Vormänner verlieren. Eine bedenkliche Entwerthung der Wechsel, der wichtigsten Handelspapiere, würde die Folge sein. Es stehen nur zwei Wege offen. Entweder: für diesen Fall den Wechselregreß herzustellen; indessen das Wechselrecht verlangt in seinem Gebiete ausschließliche Geltung, der Wechselregreß muß an bestimmte Formen und Fristen gebunden sein; schon aus dem Grunde wäre eine Abänderung der Wechselordnung unthunlich; sie würde auch unzureichend sein, insoweit ein ausländischer Vormann durch solches Ausnahmegesetz nicht verpflichtet werden könnte. Es bleibt daher nur der zweite Weg übrig: diesen Fall der Vorschrift des § 23 Nr. 1 zu entziehen Dies ist der richtige Weg, dem Wesen des Anfechtungsrechts entsprechend. Dasselbe verbietet sich da, wo es nicht blos die angefochtene Handlung, die Wechselzahlung, rückgängig machen, sondern dem Gläubiger auch andere Rechte nehmen würde, zu Materialien zur Konkursordnung 10 S. 140.

S. 141. Begründung des Entwurfs. 146 deren Erhaltung das Gesetz ihn zwang, jene Handlung vorzunehmen. Den Wechselinhaber der vom nachmaligen Gemeinschuldner Zahlung empfangen, unter diesen Umständen gegen die Anfechtung zu sichern, bezweckt der erste Absatz des S 27. Der zweite Absatz schützt andererseits die Konkursmasse vor einem Mißbrauch dieser Bestimmung. Durch die Zahlung, welche der Bezogene der Tratte oder der Aussteller des eigenen Wechsels dem dritten Wechselinhaber unanfechtbar geleistet hat, werden dessen Vormänner entlastet. Unter diesen stehen die Zwischenmänner, welche den Wechsel gleichfalls bezahlt haben und welche gleichfalls gegen ihren betreffenden Vormann Regreß nehmen könnten, ebenso wie der Inhaber, dem der Gemeinschuldner den Wechsel bezahlte. In einem anderen Verhältniß aber befindet ich der letzte Wechselregreßschuldner, welcher in Ermangelung der Zahlung des Gemeinschuldners für den Wechselbetrag schließlich hätte aufkommen müssen. Er ist es, dem nunmehr im Erfolg der Wechselbetrag zu Gut gekommen ist. Er steht nur dem Gemeinschuldner gegenüber. Indem er den Wechsel begab und aus dem Wechsel sich bezahlt machte, erhielt er die auf den Gemeinschulder gezogene oder von diesem verschriebene Summe; er erhielt sie zwar nicht unmittelbar von dem Gemeinschuldner, aber so, daß sein Zahlungsleister und jeder Nachfolger desselben von dem Gemeinschuldner das Geld mit Sicherheit einziehen konnte. Wußte er, daß dieser bereits die Zahlungen eingestellt hatte oder daß die Eröffnung des Konkursverfahrens über dessen Vermögen beantragt war, so hätte er den Wechselbetrag nicht unanfechtbar von dem Gemeinschuldner erheben können; er benutzte die Eigen thümlichkeit des Wechselverkehrs, um mittelbar durch einen Dritten zu der Zahlung des Gemeinschuldners zu gelangen und im Genuß derselben zu bleiben. Gegen ihn muß daher das Gesetz die Anfechtung gewähren. Er muß die von dem Gemeinschuldner seinem Nachfolger unangreifbar gezahlte Wechselsumme zur Konkursmasse erstatten, — wogegen er in seine etwaige Wechselforderung oder sonstige Forderung gegen den Gemeinschuldner wieder eintritt. Gewährte das Gesetz diesen Erstattungsanspruch nicht, so könnte ohne Zuthun des Gemeinschuldners jeder Gläubiger die Vorschrift des § 23 Nr. 1 leicht umgehen. Auch nach und trotz Kenntniß der Zahlungseinstellung brauchte nur ein Gläubiger über den Betrag seiner Forderung auf den Gemeinschuldner einen Wechsel zu ziehen und ihn zu verkaufen, oder der Aussteller und Remittent eines Accepts des Gemeinschuldners den Wechsel weiter zu Daß der zur Erstattung Verpflichtete der aus der Begebung des Wechsels jeben. — Bereicherte sein muß, wird nach der Begründung der Erstattungspflicht kaum bezweifelt werden können. In der Regel wird der hiernach Verpflichtete zugleich der auch wechselmäßig letzte Regreßschuldner sein. Dies ist aber nicht nothwendig der Fall. Der Trassant kann im Auftrag und für Rechnung des Remittenten oder des ersten Indossatars gezogen haben. Der Name desjenigen, für den der Wechsel in Umlauf gesetzt ist, kann auch völlig auf dem Wechsel fehlen; er kann den Wechsel für sich durch einen Anderen haben ziehen und begeben lassen; auch durch Blankogiro kann der persönliche Gläubiger operiren. In allen diesen Fällen ist nicht der wechselmäßig letzte Regreßschuldner der Bereicherte; ihn trotzdem zur Zahlung an die Konkursmasse anzuhalten und ihn auf den Regreß gegen seinen Machtgeber zu verweisen, würde nicht bloß hart sein, es würde auch den Zweck des Gesetzes unerfüllt assen. Der fraudulöse Gläubiger, der eigentlich Bereicherte, würde leicht Jemanden finden, der in Unkenntniß von der Zahlungseinstellung das Ausstellen und Begeben des Wechsels übernähme. Mit Hülfe des letzten Wechselregreßschuldners, der sich — Für zu entlasten hat, wird man die Person des Verpflichteten leicht ermitteln. den entscheidenden Zeitpunkt der Kenntniß derselben von der Zahlungseinstellung bez. dem Konkursantrag kommt nur ein Moment in Betracht, die Begebung des Wechsels. Nur durch sie konnte der Gläubiger auf den Wechsel das Geld erheben Begeben heißt allerdings nicht bloß „indossiren“, sondern bedeutet allgemein Uebertragung und Uebergabe des Wechsels; auch der Aussteller, der ihn dem Remittenten hingiebt, begiebt den Wechsel. Die beiden Absätze des Entwurfs!) sind von der Preußischen Konkursordnung, 1) Mit ihm stimmt im Wesentlichen § 25 des Dänischen Konkursgesetzes überein.

Begründung des Entwurfs. 147 nach dem Vorbilde des Französischen Fallimentsgesetzes (art. 449), in die Vorschrift zusammengefaßt worden: „die Rückforderung der Zahlung eines von dem Gemeinschuldner ausgestellten indossirten eigenen Wechsels findet nur gegen den ersten Indossanten und die Rückforderung der Zahlung eines auf den Gemeinschuldner gezogenen Wechsels nur gegen Denjenigen statt für dessen Rechnung der Wechsel gezogen wurde, und auch gegen diese nur dann, wenn der Erstere beim Indossiren, der Letztere bei Ausstellung oder Begebung davon Kenntniß besaß, daß u. s. w. Bei einem trassirt eigenen Wechsel, welcher von dem ersten Indossatar weiter indossirt ist, findet die Rückforderung der Zahlung nur gegen den ersten Indossatar statt u. s. w. Abgesehen davon, daß in dem Zusatz es heißen müßte: „bei einem trassirt eigenen Wechsel auf eigene Ordre“!), und abgesehen davon, daß die Vorschrift auf die Wechselzahlungen des Ausstellers eigener Wechsel und die eines Trassaten nicht beschränkt werden darf — wird die Vorschrift selbst für diese Fälle durch die Zusammenziehung der zwei verschiedenen Gedanken und durch die Kasuistik nicht nur schwer verständlich, sondern auch unzulänglich und unzutreffend. Die Fassung der Preußischen Konkursordnung schließt die Rückforderung gegen den Zahlungsempfänger ohne Grund aus insbesondere in dem Fall, daß zu der Zeit, als der Gemeinschuldner zahlte, bereits Protest erhoben war — ein sehr häufiger Fall, der nicht blos auf einen dritten Wechselinhaber oder Indossanten, sondern sogar auf die im § 100 genannten Personen Anwendung finden kann, wenn nämlich diese erst nach Ausstellung oder Begebung des Wechsels die Kenntniß von der Zahlungseinstellung erlangten und, nachdem der zur Verfallzeit nicht honorirte Wechsel auf sie zurückgekommen, nunmehr — vom Gemeinschuldner Zahlung erhielten? owie in dem Fall, daß dem Zahlungsempfänger, mag Protest erhoben sein oder nicht, ein Regreß gegen Zwischenmänner nicht zustand, wenn z. B. der Wechsel ohne Obligo ausgestellt, nicht an Ordre oder nur zur Einkassirung girirt war u. s. w. Sogar in dem einfachen Fall, daß der Aussteller die Tratte nicht weiter begeben hatte, würde er die vom Gemeinschuldner geleistete Zahlung nach Fassung des § 100 behalten können, wenn er nur dessen Zahlungsunfähigkeit erst nach der Ausstellung des Wechsels erfahren hätte. In allen diesen Fällen wären die Zahlungsempfänger, ohne irgend welche Rechte gegen Andere zu verlieren, in der Lage und daher verpflichtet gewesen, die vom Gemeinschuldner angebotene Zahlung zurückzuweisen. Die Fassung der Preußischen Konkursordnung schlägt ebenso fehl in der Regelung der Erstattungspflicht, nach zwei Richtungen: sie legt den im § 100 gedachten Personen die Erstattung zu Unrecht auf wenn nach dem Vorstehenden die Zahlung von dem dritten Wechselinhaber oder Indossanten, an den der Gemeinschuldner zahlte, zurückgefordert werden kann. Selbst wenn der ursprüngliche Wechselnehmer in mala fide war, fehlt der Rechtsgrund zur Anfechtung gegen ihn. Die Anfechtung kann principaliter nur die Zahlung des Gemeinschuldners betreffen; diese ist nicht ihm geleistet; nur in subsidium wenn und weil gegen den Zahlungsempfänger die Anfechtung ausgeschlossen ist, kann jener an Stelle von diesem zur Erstattung verpflichtet werden; andererseits ist die Begrenzung der im § 100 aufgeführten Personen zu eng. Der erste Indossant des eigenen Wechsels oder der erste Indossatar des auf eigene Order gestellten trassirt eigenen Wechsels kann eine vorgeschobene Person und im guten Glauben gewesen sein, während erst dessen Nachmann oder ein Dritter derjenige war, für dessen Rechnung der Wechsel ausgestellt und verwerthet worden, und der 1) Vergl. Art. 445 des Rheinischen Gesetzes vom 9. Mai 1859 2) Vergl. Erk. des Preuß. Ober=Tribunals vom 27. Oktober 1870 (Striethorst, Bd. 81 S. 27 fl.) 10* S. 142.

S. 143. S. 144. Begründung des Entwurfs. 148 bei Begebung des Wechsels die Zahlungseinstellung des Gemeinschuldners gewußt hatte. Dasselbe kann bei einem gezogenen Wechsel der Fall sein. Das Gesetz kann weder die Person des Erstattungspflichtigen für alle Fälle zutreffend benennen, noch auch die Fälle bestimmen, in welchen die Rückforderung der Zahlung gegen den Empfänger ausgeschlossen sein soll in welchen nämlich der Empfänger durch Ablehnung der Zahlung seine sonstigen Wechselansprüche verloren haben würde. In letzterer Beziehung muß das Wechselrecht entscheidend bleiben. Außer den schon gedachten Hauptfällen, in denen der zahlende Gemeinschuldner der eigentliche Wechselschuldner, der Bezogene der Tratte oder der Aussteller des trockenen Wechsels ist, kommen auch die Fälle des Art. 43 und des Art. 62 der Wechselordnung in Betracht, der Fall, daß der zahlende Gemeinschuldner Domiziliat oder daß er Nothadressat, Ehrenacceptant oder Ehrenintervenient ist. Dagegen verdient hervorgehoben zu werden, daß die Vorschrift des § 27 nicht Platz greift, falls der Aussteller eines gezogenen Wechsels oder falls ein Indossant eines gezogenen oder eigenen Wechsels trotz Zahlungseinstellung oder Konkursantrags den Wechsel eingelöst haben sollte. Denn in diesem Fall konnte der Inhaber, ohne seine Regreßrechte zu verlieren, die Einlösung ablehnen und sich an den Hauptwechselschuldner, sowie an die anderen Wechselverpflichteten halten. Es hat freilich den Anschein, als ob der Art. 48 der Wechselordnung, welcher jedem Wechselschuldner das Recht zur Einlösung des Wechsels verleiht, an die Ablehnung derselben den Verlust des Regresses gegen den Anbietenden und dessen Nachmänner knüpfte!). Und in der That ist bei Berathung der Wechselordnung ein Antrag gestellt worden, diese strenge Folge auszusprechen. Man hat aber davon mit Rücksicht auf das Notifikationssystem und insbesondere darauf, daß es an einem hinreichenden Schutz für den trotz der Befreiung einlösenden Nachmann fehlen würde, Abstand genommen?). Die Verweigerung der Annahme verpflichtet nur, den aus dem Verzug etwa entstehenden Schaden dem Anbietenden zu ersetzens). Diese Folge kann nicht eintreten, wenn die Annahme aus dem Grunde abgelehnt wird, weil der Anbietende sich im Zustand der Zahlungsunfähigkeit befinde. Wenn trotzdem der Wechselinhaber die Zahlung von ihm annimmt, so muß er sie zur Konkursmasse zurückgeben. Es ist möglich, daß er dann nicht mehr im Stande ist, den Regreß auszuüben, weil vielleicht zur Zeit der Anfechtung der Regreßanspruch schon verjährt sein mag. Dann hat er aber den Verlust Rechte sich selbst zuzuschreiben. seiner Aus demselben Grunde kann auch die nach dem Entwurf zulässige Anfechtung einer sonst, insbesondere einer von dem Hauptwechselschuldner geleisteten Zahlung durch die inzwischen eingetretene Regreßverjährung nicht ausgeschlossen werden. S 28. Pr. K. O. S 104. Wenn eine Handlung nach den Bestimmungen des Gesetzes anfechtbar ist darf deren Anfechtung nicht dadurch verhindert oder erschwert werden, daß der Gemeinschuldner im Wege der Zwangsvollstreckung zur Vornahme der Handlung sich hatte zwingen lassen, oder daß ein Vollstreckungstitel erwirkt ist, auf Grund dessen er sich dazu hätte zwingen lassen können. Die Vollstreckbarkeit der Handlung schließt das Anfechtungsrecht nicht aus. Dieser Satz ist eine nothwendige Ergänzung der bisherigen Vorschriften und ist schon in den Motiven (zum § 23 und 24) mehrfach berührt wordent). Der Vollstreckungstitel, der nur zwischen den Parteien, dem Schuldner und dessen Gegner, wirkt, berührt nicht die Gläubiger und braucht daher nicht erst angefochten zu werden. So Koch, Wechselrecht S. 236, Wechselordnung S. 157 ff. 2) Vergl. Protokolle der Wechselkonferenz zu Leipzig (Leipz. bei Hirschfeld 1848) S. 178 bis 180, 183, 184. Vergl. Renaud, Wechselrecht § 84 Note 16; Wächter, Wechsellehre § 164; Liebe, 3) Wechselordnung S. 158. 4) Vergl. auch § 658 Abs. 2 des Entw. der Civilprozeßordnung und Motive zu demselben S. 424 Nr. 2.

Begründung des Entwurfs. 149 § 29. Pr. K. O. § 112. Zur Ausübung des Anfechtungsrechts erscheint naturgemäß der Konkursver walter legitimirt, man fasse ihn als den Vertreter der Gläubiger auf oder als Kurator des Gemeinschuldners. Das ganze Amt des Verwalters entspringt den Rechten der Gläubiger; in Folge derselben hat er das Vermögen des Gemeinschuldners und alles, was dazu gehört, wo er es findet, ohne und gegen den Willen des letzteren, zum Zweck der Befriedigung der Gläubiger beizutreiben. So lange man jedoch an der römisch=rechtlichen Auffassung festhielt, wonach nur demjenigen Gläubiger die Anfechtung zustand dessen Benachtheiligung der Gemeinschuldner beabsichtigt und bewirkt hatte!), mußte die Befugniß des Kurators zur Anfechtung zweifelhaft sein, im Falle nicht alle Gläubiger zu diesen Benachtheiligten gehorten. Streng genommen würden nur diese Gläubiger und der Kurator licht ohne deren Vollmacht legitimirt gewesen sein?). Indeß schon das römische Recht nachte Konzessionen. Zuvörderst nahm man an, daß, wenn auch nur ein einzelner Gläubiger die Handlung des Schuldners anfechten dürfe, doch das Erstrittene nicht ihm allein, sondern allen übrigen Gläubigern zu Gute käme?); sodann ließ man venn diejenigen Gläubiger, welche hatten betrogen werden sollen, mit dem Gelde teuer Glaubiger befriedigt worden, die letzteren in das Anfechtungsrecht der ersteren eintreten). Hierauf gestützt, wird der Kurator für legitimirt erachtet, wenn sich unter den Konkursgläubigern auch nur Einer befindet, welcher demgemäß verletzt oder zur Rüge der Verletzung berechtigt erscheint Diese Konzessionen sind unzweifelhaft richtig und nothwendig, ohne sie wär das Anfechtungsrecht werthlos; aber selbst mit ihnen ist wenig geholfen. Oder soll die Ausübung des Anfechtungsrechts von der Untersuchung abhängig sein, ob sich unter den Gläubigern Jemand befindet, den zu verkürzen der Schuldner die Absicht gehabt oder mit dessen Geld ein solcher befriedigt worden? Und warum sollte das Eintrittsrecht nur den neuen Gläubigern zustehen, nicht auch den anderen alten Gläubigern, die zwar nicht hatten benachtheiligt werden sollen, aber mit deren Geld die zu benachtheiligenden gerade befriedigt worden sind? Warum nicht überhaupt edem unbefriedigt gebliebenen Gläubiger, mag seine Forderung vor der anfechtbaren Handlung oder nach ihr entstanden sein? In keinem der Fälle ist es das Geld der unbefriedigten Gläu biger gewesen, mit denen die zu verkürzenden Gläubiger bezahlt dieser war Eigenthümer wurden; es war immer das Geld des Gemeinschuldners und in allen Fällen waren es die Mittel, an denen sich jeder Gläugeworden — biger des Gemeinschuldners, die alten wie die neuen, gleichmäßig zu ihrer Befriedigung hätten halten können. Woher die zur Befriedigung der Gläubiger dienenden Gelder oder Sachen des Schuldners herrühren, ist unerheblich; der eine persönliche — nicht größere Gläubiger hat auf sie dieselben Befriedigungsrechte wie der andere — und in der Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners und nicht geringere, verkürzt alle Mal der eine Gläubiger durch seine Konkurrenz den anderen. Die Ausnahme des römischen Rechts findet keine rechtliche Grenze; sie muß zur Regel werden. Der Entwurf hat mit der römischrechtlichen Auffassung gebrochen. Es ist oben begründet worden, daß die Benachtheiligung der Gläubiger und demzufolge ihre Anfechtungsbefugniß nicht dadurch aus dem Wege geräumt werde, daß der Schuldner 1) L. 10 S 1, I. 10 § 8, 1. 15, l. 16 D. h. 2) Vergl. Plenarbeschluß des Preußischen Ober=Tribunals vom 2. Juni 1840. Just. Min Bl. S. 324 3), L. 10 §§ 6—8 D. h. t.; l. 12 pr.; l. 14 § 1 D. de rebus aut. jud. poss. 42, 5 l. 5 D. de cur. bon. dand. 42, 7. Vergl. Erk. des O. A. G. München vom 15. Oktober 1867 in Seuf fert's Archiv Bd. 22 Nr. 105 L. 10 S 1, I. 15, I. 16 D. h. t ) Windscheid § 463 Nr. 5 Note 25; Arndts S 2281; Bayer a. a. O. § 41 Nr. 9; Günther a. a. O. S. 10; Erk. des O. A. G. zu Lübeck vom 21. September 1869 in Seuffert's Archiv Bd. 24 Nr. 298 S. 145.

S. 146 Begründung des Entwurfs. 150 nicht sie, sondern andere vielleicht vollkommen befriedigte Gläubiger habe benachtheiligen wollen, — daß sie auch nicht dadurch bedingt werde, daß die Forderung des Gläubigers zur Zeit der anfechtbaren Handlung bereits bestanden habe; denn weder ist thatsächlich zu erweisen noch rechtlich zuzugeben, daß die Handlung unmittelbar die Benachtheiligung des Gläubigers verursacht habe. Die Benachtheiligung und Rechtsverletzung der Gläubiger erfolgt durch ihre Nichtbefriedigung. Darin stehen die neuen Gläubiger den alten gleich. Das giebt ihnen gleichmäßig das Recht, dasjenige, was der Schuldner zu Unrecht seinem Vermögen und ihrer Befriedigung entzogen hatte, als noch zu seinem Vermögen gehörig zu reklamiren. Das Entstehen und Bestehen einer persönlichen Forderung giebt dem Gläubiger weder ein Recht auf die damaligen Vermögensstücke des Schuldners, noch ist auf diese sein Befriedigungsanspruch beschränkt. Was immer der Schuldner zur Zeit der Zwangsvollstreckung besitzt, ist der Befriedigung eines jeden persönlichen Gläubigers unterworfen, gleichviel ob ein Vermögensstück vom Schuldner schon vor oder bei Entstehung der Forderung besessen oder erst später erworben ist. Und was vor der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners geschieden, ist der Befriedigung aller persönlichen Gläubiger entzogen, gleichviel ob die Forderung des einen vor oder nach der Veräußerung entstanden. Ist die Veräußerung nach dem Gesetz anfechtbar, gehört das fortgegebene Stück daher noch zur Befriedigungsmasse, so hat ein jeder noch unbefriedigte Gläubiger Anspruch auf Befriedigung aus demselben, auch derjenige, welcher erst Gläubiger wurde, nachdem der Schuldner die unrechtmäßige Verringerung seines Vermögens und der Befriedigungsmasse vorgenommen Entspringt sonach das Anfechtungsrecht allerdings aus den Rechten der Gläubiger und zwar aller Gläubiger, so erscheint es doch fraglich, ob die einzelnen Gläubiger zur Ausübung desselben zugelassen werden sollen. Das französische Recht gewährt die Ausübung nur dem Verwalter, nicht auch — während des Falliments den einzelnen Gläubigern!). Das gemeine Recht chwankt. Die Praxis gestattet sie zuweilen auch den einzelnen Konkursgläubigern?) Dem einzelnen anfechtenden Gläubiger an dem Erstrittenen ein Separationsoder Vorzugsrecht zuzubilligen, wie dies partikularrechtlich zuweilen geschehen (Sachsen¬ Weimar Ges. v. 37. Mai 1839 § 59 u. a.), würde nicht bloß mit der bisherigen Begründung des Anfechtungsrechts in Widerspruch treten sondern auch ungebührlich zur Anstellung von Anfechtungsprozessen reizen. Das Erstrittene müßte, nach Abzug der Kosten, jedenfalls zur Konkursmasse fließen (Preuß. Konk. O. § 112 Abs. 2; Bayer. Proz. O. § 1230 Abs. 3). Die Ausübung des Anfechtungsrechts könnte ferner den einzelnen Gläubigern nur subsidiär, sofern der Verwalter es nicht ausüben will, zugestanden werden (Pr. K. O. § 112 Abs. 1; Bayer. P. O. § 1230 Abs. 1); denn dieser ist es der die Konkursmasse zu beschaffen und zu vertreten hat. Aber auch eine subsidiäre Legitimation erscheint bedenklich, — zunächst den übrigen Gläubigern gegenüber; als Individualrecht würde die Ausübung des Anfechtungsrechts nicht von Majoritätsbeschlüssen abhängig sein können, die Klage des einen Gläubigers würde den Rechtsstreit rechtshängig für alle Gläubiger machen, sie alle würden nicht eine neue Klage erheben, vielmehr der Prozeßführung eines beliebigen Gläubigers überliefert nur in dessen Prozesse interveniren können. Noch bedenklicher erschiene die Lage des Anfechtungsgegners; er wäre den Angriffen aller Gläubiger ausgesetzt gewänne er den Prozeß, so stände die Erstattung der Prozeßkosten in Frage; verlöre er ihn, so die Ausführung des Urtheils; denn der einzelne Gläubiger kann nicht über die Konkursmasse verfügen, sie nicht belasten; der Konkursverwalter könnte eine von der Herausgabe einer in der Masse befindlichen Gegenleistung abhängige Vollstreckung des Urtheils verweigern. Der Prozeß wäre nutzlos geführt, nutzlos auch für den klagenden Gläubiger, sofern die Wirksamkeit des Prozesses von der Dauer des Konkursverfahrens abhängen würde, und der Prozeß nicht einmal ein über den Konkurs hinaus und außerhalb eines solchen begründetes Anfechtungsrecht des Gläubigers zu 1) Pardessus No. 1227 p. 451, 452. 2) Erk. des Ober=Tribunals zu Stuttgart vom 3. Januar 1871 in Seuffert's Archiv Bd. 25 Nr. 198

Begründung des Entwurfs. 151 erhalten oder zur Geltung zu bringen vermöchte. Die Erfahrung hat diese Mängel und die Nutzlosigkeit solcher Prozesse häufig erwiesen. Der Entwurf läßt daher zur Ausübung des Anfechtungsrechts die Gläubiger in keiner Weise zu. §§ 30—32. Pr. K. O. §§ 106—108. Die Folge des Anfechtungsrechts ist im Prinzip schon durch § 22 ausgesprochen zu demselben erörtert worden. und Die angefochtene Handlung übt gegen die Konkursgläubiger keine Wirkung hinsichtlich der Gläubiger wird es so angesehen, als ob die Handlung nicht geschehen wäre Insofern könnte man als die allgemeine Folge der begründeten Anfechtung bezeichnen: Wiederherstellung des vor der Handlung bestandenen Rechtszustandes!). Dies durch gesetzliche Bestimmung auszusprechen, würde indeß als des positiver Inhalts ermangelnd, zumal angesichts des § 22 als un nöthig erscheinen und dem Mißverständniß Raum geben, als ob auch andere Umstände außerhalb der Handlung und deren Wirkungen, namentlich der inzwischen eingetretene Zeitablauf beseitigt, uind als ob eine Verpflichtung der Konkursgläubiger begründet werden sollte, auch den anderen Theil in seine frühere Lage zurückzuversetzen. Das Gesetz hat positiv die Folgen ins Auge zu fassen Der § 30 folgert zunächst aus der Unwirksamkeit der Handlung den Indesjenigen, mit welchem der Gemeinhalt der Verpflichtung des Gegners, — chuldner die Handlung vorgenommen hat, oder welcher zufolge der Handlung deselben, des Verzichts, der Entsagung u. s. w. unmittelbar erworben hat. Wenn die Vermögensverringerung, gegen welche die Anfechtung durchgreift, noch in den Grenzen obligatorischer Beziehung zu dem Gegner geblieben war, so bewendet es bei der Wirkungslosigkeit der Handlung; die anfechtbar erklärte Verpflichtung, Anerkennung, Verpfändung, Verbürgung, Entlassung, Quittung u. s. w. ist nicht verbindlich gegen die Konkursgläubiger und den Verwalter; derselbe macht die durch sie beeinträchtigten Rechte des Gemeinschuldners so geltend, als ob die Handlung nicht erfolgt wäre. Dies ist eine einfache Konsequenz des im § 22 ausgesprochenen Grundsatzes. Es bedarf keines gesetzlichen Ausspruches derselben Eine gesetzliche Vorschrift ist am Platz, wenn es einer Leistung des anderen Theiles bedarf, um das Recht des Gemeinschuldners wieder herzustellen. Der aus dem Vermögen desselben geschiedene Gegenstand oder das aus der obligatorischen Beziehung zu dem Gegner getretene Recht muß von diesem zur Konkursmasse gewährt werden. Den Hauptfall wird es bilden, daß eine Sache oder ein wie eine Sache zu behandelndes Recht, ein Wechsel, eine Hypothek, ein Dispositionsschein und der gleichen fortgegeben war und zurückzugewähren ist. Die Verpflichtung zur Rückgewähr kann aber auch den Inhalt haben, daß der Gegner im Grundbuch eingetragene Rechte zur Löschung bringe, eingeräumte Vorzugsrechte aufgebe oder andere förmliche Erklärungen zur Rückgewähr ausstelle (vergl. § 1515 des Sächs. bürg. Ges. Buchs), — daß er die Befreiung von einer in die Hände eines anderen Berechtigten gediehenen oder daß er bei Unmöglichkeit voll-Verpflichtung des Gemeinschuldners bewirke — tändiger Rückgabe des Geleisteten oder vollständiger Wiederherstellung des entäußerten Rechts den Werth desselben ersetze, oder daß er Ersatz des durch die Veräußerung sonst entstandenen Schadens leiste. Die Vorschrift des § 30 umfaßt alle diese Fälle, ohne einzelne herauszugreifen. Die Gewährspflicht ist eine allgemeine. Es steht daher außer Zweifel, daß der Gegner Rechte Dritter, welche in der Zwischen eit von ihm oder gegen ihn auf die Sache gelegt und nach bürgerlichem Recht nicht schon in Folge der Anfechtbarkeit des Erwerbs hinfällig sind, zu beseitigen oder 1) ut perinde sint omnia atque si nihil alienatum esset l. 38 § 4 D. de usuris 22, I.; ex hac actione restitutionem fieri oportere in pristinum statum, sive res fuerunt, sive obligationes, ut perinde omnia revocentur, ac si liberatio facta non esset l. 10 § 22 D. h. t.; — dicere eam rem traditam non esse et ob l. 14 pr., I. 17 pr. l. 18 h. t. — 1d in bonis debitoris mansisse § 6 J. de action. IV. 6. S. 147.

S. 149 S. 148 152 Begründung des Entwurfs. Schadensersatz zu leisten hat (Sächs. bürg. Ges. Buch § 1514) ]). Ebenso wird der Gegner von der Rückgewähr nicht dadurch befreit, daß er sich des Besitzes der vom Gemeinschuldner erworbenen Sache vor der Anfechtung entäußert hat?). Er muß den Werth ersetzen. Ob der Anfechtungs berechtigte in dem Fall, daß der Gegner vermöge obligatorischen oder dinglichen Rechts die Sache von dem jetzigen Besitzer zurückfordern könnte, anstatt Ersatz des Werths Abtretung der Klage gegen den Besitzer?), und ob er, wenn der Erwerber die Sache veräußert hat, an Stelle des Werths den von letzterem erhaltenen Kaufpreist) zu verlangen befugt ist, bestimmt sich nach dem bürgerlichen Recht. Dieses, insbesondere die Vorschriften über das Verhältniß eines Besitzers bei Rückgabe der Sache, bestimmen auch die Frage, inwie weit der Anfechtungsgegner die zur Zeit der Veräußerung vorhanden gewesenen, die später gezogenen oder zu ziehenden Früchte der Sache herauszugeben , die Verchlechterungen zu ersetzen und die Verbesserungen zu beanspruchen hat. Maßgebend ist, daß er, da die Anfechtung nach dem Entwurf nur im Fall seines unredlichen Erwerbs durchgreift, stets als unredlicher Besitzer zu behandeln ist. Die alleinige Ausnahme macht der Fall einer Schenkung. n Betreff dieser mildert der Entwurf im Einklang mit der Mehrzahl der bestehenden Rechtes) überhaupt die Pflicht zur Rückgewähr des Empfangenen. Es würde zu hart sein, wenn der Beschenkte, der bei Annahme des Geschenks in gutem Glauben war und das geschenkt Erhaltene redlich verwendet hat, verpflichtet sein ollte, Alles, was er damals empfangen, späterhin zu erstatten und dadurch in die Lage gebracht werden könnte, den Betrag des Geschenks aus seinem übrigen, eigenen Vermögen zurückgewähren zu müssen. Mit dem Geschenkten hat er vielleicht einen Genuß sich verschafft, zu welchem er sein sonstiges Vermögen nicht verwendet haben würde; bei völliger Rückgewähr käme er in eine üblere Lage, als wenn er das Geschenk nicht empfangen hätte. Der redliche Geschenknehmer braucht daher nur oweit zurückzugewähren, als er zur Zeit noch im Besitz der Schenkung sich befindet. Der Zeitpunkt für den Umfang der Rückgewähr wird spätestens durch die Erhebung der Anfechtungsklage oder die Geltendmachung der Einrede bestimmt; inwieweit der Geschenknehmer indeß, damit er nicht weiter verfüge, schon durch einen früheren Akt n bösen Glauben versetzt werden kann, richtet sich nach dem bürgerlichen Recht. Die Sonderbestimmung soll nur den redlichen Besitz und so lange dieser dauert chützen. Damit ist aber nicht gesagt, daß der Entwurf den bösen Glauben eines Beschenkten vermuthen und letzterem den Beweis seiner Redlichkeit aufbürden wolle. Die Bestimmung begrenzt vielmehr nur den Umfang der Gewährspflicht. Verlangt der Konkursverwalter die volle Rückgewähr, so mag er die Unredlichkeit des Be schenkten nachweisen II. Die andere Seite bilden die Ansprüche des Gegners, insbesondere auf die von ihm gemachte Gegenleistung (§ 31) Wird das angefochtene Rechtsgeschäft als wirkungslos gegen die Gläubiger erklärt, so folgt daraus zweierlei: 1. Befindet sich eine Gegenleistung des Gegners unterscheidbar in der Konkursmasse, so würde nach den §§ 35 ff. ein Anspruch auf Rückforderung der „fremden 1) Vergl. I. 10 § 22 D. h. k. und Erkenntnisse des Preuß. Ober=Tribunals vom 28. Februar 1846, Präj. Nr. 1719b. (Entsch. Bd. 13 S. 126) und vom 1. März 1864 (Striethorst, Arch Bd. 52 S. 304) 2) Das Preuß. Ober=Tribunal hat widersprechend erkannt vergl. die Erkenntnisse vom 15. September 1857 und vom 22. Juni 1861 (Striethorst, Archiv Bd. 25 S. 362 und Bd. 42 S. 189); dagegen das Erkenntniß desselben Senats vom 7. Juni 1864, ebendaselbst Bd. 53 S. 307 und Erkenntniß des Reichsoberhandelsgerichts vom 6. Juni 1873 (Entsch. Bd. 10 S. 249 ff., 254 ff. 3) L. 14 D. h. t. 4) L. 9 D. h. t., I. 49 D. de neg. gest. 3, 5, I. 3 C. de rei vind. 3, 32; Erk. des Preuß. Ober=Tribunals vom 4. Mai 1863, Entscheid. Bd. 49 S. 28; Meischeider a. a. O S. 115, 116. — 5) L. 25 D. h. t. 106 Abs. 2 Preuß. K. O. — § 1517 des Sächs. bürg. G. B. vergl. dagegen betreffs des französischen Rechts Rénouard l. p. 372, und § 44 der Bremer Debit= und § 35 der Lübecker Konkursordnung.

Begründung des Entwurfs. 153 Sache, und wenn die Sache verkauft sein sollte, nach § 38 ein Anspruch auf den ausstehenden Erlös oder auf Herausgabe des nach der Konkurseröffnung zur Masse eingezogenen Erlöses begründet, und ebenso würde ein Masseanspruch nach § 52 Nr. 3 begründet sein, wenn sonst die Gegenleistung erst nach der Konkurseröffnung zur Konkursmasse erfolgt sein sollte. Sache und Erlös müssen, wie diese letztere, vollständig herausgegeben werden; denn ohne Rechtsgrund sind sie in die Konkursmasse selbst gelangt. Befindet oder befand die Gegenleistung sich nicht in specie in der Konkursmasse 2. so kann von einer Erstattung ihres Werths aus derselben als Masseschuld nicht die Rede sein. Wenn das Geschäft, der Verkauf, die Angabe an Zahlungsstatt u. s. w. die Rechte der Gläubiger und den Verwalter nicht berührt, aus welchem Rechtsgrunde sollte eine Entschädigungspflicht des Gemeinschuldners auf Grund des Geschäfts von dem Verwalter aus der Konkursmasse erfüllt werden müssen? Mag immerhin die Wirkungslosigkeit des Rechtsgeschäfts erst durch die Anfechtung festestellt worden sein; der Rechtsgrund für die Entschädigung und die Vertretung des anderen Theils liegt vor der Konkurseröffnung in dem Abschluß des anfechtbaren Geschäfts. Was der Andere geleistet, ist vor der Konkurseröffnung in das Vermögen des Gemeinschuldners gelangt; die Masse ist nicht bereichert; der Entschädi gungsanspruch ist rechtlich eine Konkursforderung. Auch praktisch verlöre, würde der Anspruch als Masseschuld behandelt, die Anfechtung jeden Werth; „denn der Gegner erhielte, was ihm auf der einen Seite genommen würde, auf der anderen vollständic wieder zurück.“ Er kann nur an seinen Kontrahenten, den Gemeinschuldner, sich halten und, sofern nicht seine eigene Unredlichkeit bei Abschluß des Geschäfts nach bürgerlichem Recht einen Entschädigungsanspruch ausschließt!) diesen als Konkursgläubiger anmelden. Warum sollte ein Käufer, der in der Absicht, die Gläubiger des Verkäufers zu betrügen, oder trotzdem er wußte, daß sein Kontrahent nicht verkaufen durfte, gekauft und bezahlt hatte, besser gestellt sein, als ein redlicher Käufer dessen Kaufgeschäft aus irgend einem Grunde sonst unwirksam abgeschlossen war? Der Anfechtungsgegner ist, da Schenkungen hier nicht in Frage stehen, immer unredlich gewesen. Daran muß erinnnert werden. Unredlichkeit wird — von dem Fall des Betruges, § 24 Nr. 1 und 2, ganz abgesehen — sowohl in dem Fall des § 23 Nr. 1, als in dem des § 23 Nr. 2 vorausgesetzt. Wenn dadurch in der That die Vorschrift des § 23 eine größere Strenge erhält, so kann das nur wohlthuend für den Verkehr wirken, — die Warnung vor Eingehung anfechtbarer Geschäfte wird um so nachdrücklicher; andererseits macht der Entwurf die strengere Handhabung möglich, indem er die Feststellung der Zeit und des Akts der Zahlungseinstellung, von dem der Gegner Kenntniß gehabt haben soll, als Bestandtheil des Anfechtungsprozesses diesem zuweist (vergl. Motive zu § 26 und zu § 100). Der Entwurf adoptirt sonach das gemeine Recht?), welches schon in der S. 150 Bremer Debit= und Lübecker Konkursordnung (§ 46 bez. § 35), in dem Sächsischen bürgerlichen Gesetzbuch (§ 1516) und der Bayerischen Prozeßordnung (§ 1226) Anerkennung gefunden hat. Dasselbe galt früher auch in Preußen?). Die Preußische Konkursordnung (§ 107) hat jedoch den Satz aufgestellt, daß außer dem Fall des Betruges (§ 103 Nr. 1, Entwurf § 31 Nr. dem Erwerber die Gegenleistung 1) vollständig erstattet werden müsse, daß derselbe sie als Massegläubiger geltend machen könne. Nur für eine anfechtbare Zahlung ist bestimmt worden, daß der Empfänger seine wieder auflebende Forderung nicht als Masseondern als Konkursgläubiger geltend zu machen befugt sei (§ 108). Aber was zur Rechtfertigung dieser Bestimmung Darauf sind die Behauptungen von Günther a. a. O. S. 12 und Koch, Recht der Forderungen Bd. 2 S. 825, daß der Gegner nicht einmal zum Konkurse liquidiren könne, zurückzuführen. 2) L. 7, 8 D. h. t.; vergl. u. a. Franke a. a. O. S. 127; Windscheid § 46319 Puchta § 380; Erk. des O. A. G. zu Wiesbaden 1864, in Seuffert's Archiv Bd. 21 Nr. 184 3) § 55 I. 50 A. G. O.

S. 151 Begründung des Entwurfs. 154 angeführt worden!), sind die allgemeinen, für Angaben an Zahlungsstatt, Verkäufe und alle andern Rechtsgeschäfte nicht minder zutreffenden Gründe. Daß die Forderung des Gläubigers wenn die Tilgung anfechtbar und gegenüber der Konkursmasse wirkungslos ist, ihr gegenüber wieder in Kraft tritt, der Gläubiger daher sie zur Konkursmasse anmelden kann, wird einer weiteren Begrün dung nicht bedürfen; es ist eine Folge des Grundsatzes, daß der Gegner den aus der Entkräftung des Rechtsgeschäfts folgenden Anspruch als Konkursforderung geltend machen kann. Es empfiehlt sich jedoch, den Rechtssatz auszusprechen (vergl. auch Bayerische Prozeßordnung § 1228), da das Aufleben der Forderung nur gezwungen unter den Gesichtspunkt einer Erstattung der Gegenleistung gebracht werden könnte. S 33. Pr. K. O. S 109. Schon zum vorigen Paragraphen ist des Falles gedacht worden, daß der Ver tragsgenosse des Gemeinschuldners vor der Anfechtung den von diesem gekauften oder durch ein anderes Rechtsgeschäft erworbenen Gegenstand, die Sache, den Wechsel die Hypothek 2c. weiter veräußert daß er die vom Gemeinschuldner abgetretene Forderung weiter cedirt, oder daß er das Recht, welches durch eine vom Gemeinw. begründet schuldner gegen ihn übernommene Verpflichtung, Verbürgung u. s. worden, an eine dritte Person übertragen hatte. 1 Dort ist die Gewährspflicht des Vertragsgenossen erörtert. Hier fragt es sich, inwiefern die Anfechtung gegen den Rechtsnachfolger des Vertragsgenossen, — der Ausdruck der Preußischen Konkursordnung: „dritter Besitzer“ ist zu eng, — oder gegen einen ferneren Rechtsnachfolger des ersten statthaft sein soll? Soviel ist klar, die Anfechtung hat stets das mit dem Gemeinschuldner geschlossene erste Rechtsgeschäft zum Gegenstand; ist dieses unanfechtbar, so ist das Vermögensstück rechtsgültig und unwiderruflich aus dem Vermögen des Gemein schuldners geschieden. Die Anfechtung gegen einen Rechtsnachfolger setzt also nothwendig voraus, daß die Anfechtung gegen den ersten Rechtsvorgänger zulässig sein würde. Daraus folgt zwar nicht, daß dieser zu gleich verklagt werden müsse; auch ohne Zuziehung desselben ist die Anfechtung gegen den Rechtsnachfolger prozessualisch gerechtfertigt; denn der letztere allein soll die Wirkung des Anfechtungs rechts gegen sich gelten lassen und ausführen?). Vielmehr dürfte nur die Folgerung zugegeben werden, daß die rechtskräftige Zurückweisung einer Anfechtung gegen den Vertragsgenossen die fernere Anfechtung gegen einen Rechtsnachfolger desselben ausschließe weil, wenn auch res judicata nur inter partes wirke, die Zulässigkeit der Anfechtung gegen den Ersteren materielles Präjudiz für die gegen den Letzteren bilde Die Anfechtbarkeit gegen den Vertragsgenossen vorausgesetzt, kann die Anfechtung einen Rechtsnachfolger formell in derselben Art verfolgt werden, wie gegen gegen enen. Technisch ausgedrückt: das judicium rescindens kann dem judicium rescissorium vorausgehen, mit diesem verbunden werden oder in ihm mittelbar enthalten sein Es gilt das zum § 22 Ausgeführte. Hier macht sich aber der Unterschied geltend, daß das Rechtsgeschäft nicht nichtig, sondern nur anfechtbar ist. hätte der Wäre das Rechtsgeschäft des Gemeinschuldners in sich ungültig so Vertragsgenosse das Objekt ohne Rechtsgrund in Besitz genommen; rechtlich wäre Kommissionsbericht der Kammern in Goltdammer S. 270, 271; Wentzel und Klose S. 226, 227. 2) Vergl. Zachariae Bd. 2 S. 321 Note 8, Erkenntn. des Preuß. Ober=Tribunals September 1862 (Entsch. Bd. 49, S. 356; Striethorst, Archiv Bd. 46 S. 204). vom 18 Vergl. Erk. des Preuß. Ober=Tribunals vom 11. Dezember 1851 (Entsch. B. 22 3) S. 123, Striethorst, Archiv Bd. 6 S. 1); Koch, Kommentar (6. Ausg.) Note 11 S. 1100; Meischeider a. a. O. S. 99

Begründung des Entwurfs. 155 es im Eigenthum des Gemeinschuldners geblieben; der Konkursverwalter könnte es daher ohne weitere Erfordernisse gegen jeden Dritten vindiziren oder abfordern, sofern nur das bürgerliche Recht dies einem dritten Besitzer gegenüber gestattet. Das englische Recht zieht diese Konsequenz und macht in Ansehung des zufolge einer fraudulent preference Erworbenen eine ausdrückliche Ausnahme (s. 92)!) Der Entwurf faßt aber, wie zu § 22 entwickelt, im Einklang mit der Mehrzahl der Gesetzgebungen, das Rechtsgeschäft des Gemeinschuldners als an sich zu Recht bestehend auf. Sein Vertragsgenosse hat rechtlich erworben und konnte rechtlich veiter verfügen. Nur die Rechtsverletzung der persönlichen Gläubiger des Gemeinschuldners, welche in dessen Geschäft enthalten ist, begründet das relative Anfechtungsrecht. Deshalb kann die Anfechtung nur durchgreifen, wenn gegen denjenigen, welcher verfolgt wird, die Verletzung des persönlichen Rechts der Gläubiger geltend gemacht werden kann. Um wiederum eine juristisch feststehende das judicium — zu gebrauchen: das Anfechtungsrecht als solches Bezeichnung geht nicht in rem, sondern in personam. Konsequent darf daher das rescindens gegen einen Rechtsnachfolger des Vertragsgenossen die Anfechtung nur Gesetz zulassen, als jene Rechtsverletzung nicht nur gegenüber dem Vertragsgenossen, insofern auch gegenüber dem Rechtsnachfolger vorliegt ondern In Betreff des letzteren stellt der Entwurf lediglich zwei Anfechtungsgründe auf: 1. einen allgemeinen, nämlich den, daß der Nachfolger selbst an dem Betruge S. 152. mag der Vertrags des Gemeinschuldners gegen seine Gläubiger betheiligt sei, — jenosse ebenfalls um den Betrug gewußt haben, oder mag die Anfechtbarkeit gegen ihn aus einem anderen der in §§ 23—25 genannten Umstände, inbesondere daraus folgen, daß dieser die Zahlungseinstellung gekannt oder daß er ohne Entgelt erworben hatte. Die Theilnahme an dem Betruge des Gemeinschuldners liegt schon darin, daß der Nachfolger bei seinem Erwerb diesen Betrug gekannt hatte ierin stimmt der Entwurf mit dem römischen und gemeinen Recht?), mit den partikularen Gestaltungen desselben, insbesondere der Bremer Debit= und der Lübecker Konkursordnung (§ 42 bez. 34), mit der Preußischen Konkursordnung 109, dem Würtenbergischen Gesetz Art. 52 Nr. 1, der Bayerischen Prozeßordnung 1229, auch mit dem französischen Rechts) überein. § 1518, daß der Das Erforderniß des Sächsischen bürgerlichen Gesetzbuchs Rechtsnachfolger nicht blos die betrügliche Absicht des Schuldners, sondern auch die Wissenschaft des ersten Erwerbers um diese Absicht gekannt habe, erscheint zu streng und rechtlich irrelevant. Der Fall der Simulation bedarf hier sowenig wie im § 24 Nr. 1 der Erwähnung; — das zwischen dem Gemeinschuldners und dessen Vertragsgenossen um Schein geschlossene Geschäft ist an sich ungültig. Der Rechtsnachfolger steht hier gerade so wie in jedem anderen Fall einer Nichtigkeit des Geschäfts seines Vorgangers Als einen anderen, allgemeinen Anfechtungsgrund stellt die Preußische Konkurs= und die Bayerische Prozeßordnung (§ 109 Nr. 3; § 1229 Nr. 3) den Fall auf, daß der Rechtsnachfolger die Sache durch freigebige Verfügung erworben habe. Es mag dahingestellt bleiben, ob dieser Grund vom römischen Recht anerkannt ist!) in den genannten gemeinrechtlichen Gesetzen fehlt er. Mit Recht Der unentgeltliche Erwerb, der nicht vom Gemeinschuldner, sondern einem Andern gemacht wird, enthält weder eine Rechtsverletzung gegen die Gläubiger des 1) Vergl. Güterbock in Goldschmidts Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 2 S. 44 oben. Vergl. auch betreffs des französischen Rechts Anschütz in Zachariae Bd. 2 S. 265 Note 13 2) L. 9 D. h. t.; Puchta, Vorlesungen, § 380; Günther a. a. O. S. 11 u. a. 3) Vergl. Zacharige und Anschütz Bd. 2 S. 265 Note 13 L. 6 §§ 11, 13; l. 25 pr. D. h. t.; 1. 5 C. de rev. his quae in fraud. 7, 75, vergl. Unterholzner a. a. O. § 346 S. 95 und § 347 d. e.

S. 153. Begründung des Entwurfs. 156 Gemeinschuldners, noch eine Theilnahme an der Rechtsverletzung des letzteren. Eine solche kann nur in einem Betruge gefunden werden Auf diesen allgemeinen Grund beschränkt der Entwurf die Anfechtbarkeit gegen einen Dritten. Auch die Anfechtungsgründe aus dem § 23 fallen fort. Wenn der Gemeinschuldner nach der Zahlungseinstellung oder dem Konkursantra ein den Konkursanspruch der Gläubiger verletzendes Geschäft schließt, so kann diese Rechtsverletzung wohl dem Vertragsgenossen entgegengehalten werden, wenn er jene Thatsachen gekannt hat; denn er hat durch seinen Erwerb diese Verletzung bewirkt aber es leuchtet ein, daß ein an dieser Verletzung unbetheiligter Dritter, der seinerseits rechtsgültig erworben hat, nicht zum Mitschuldigen dadurch wird, daß er weiß: sein Rechtsvorgänger oder vielleicht dessen Vorgänger, der mit dem zahlungs unfähigen Gemeinschuldner kontrahirt hatte, habe durch diesen Vertrag den obligatorischen Anspruch der Gläubiger desselben verletzt. (Vergl. die Motive zum § 23 Nr. 1. Nur in dem besonderen Falle, daß der angegriffene Rechtsnachfolger ein naher Verwandter des Gemeinschuldners (§ 24 Nr. 2) ist, läßt der Entwur 2. die Anfechtung gegen ihn überall zu, wenn nur dieselbe gegen den ersten Rechtsvorgänger begründet ist, und der Verwandte zur Zeit seines Erwerbs die Umstände gekannt hat, welche die Anfechtung gegen jenen begründen, — gleichviel, welche Gründe der Anfechtung es sein mögen Diese Kenntniß des Verwandten vorausgesetzt, wird ein solcher ebenso behandelt, als stände er an Stelle des unmittelbaren Erwerbers, als sei er es gewesen, der mit dem Gemeinschuldner kontrahirt hätte. Und auch hier wird der Nachweis der Kenntniß zur Begründung der Anfechtung erlassen; der Verwandte soll seinen redlichen Glauben nachweisen Diese, mit der Preußischen Konkurs= und Bayerischen Prozeßordnung, in Wesentlichen auch mit Art. 52 Nr. 3 des Würtembergischen Gesetzes überein stimmende Vorschrift wird gerechtfertigt und geboten durch das nahe Verhältniß des Verwandten zum Gemeinschuldner und die häufige Erfahrung, daß nur zum — Umgehung des Gesetzes von ihnen ein anderer Erwerber zwischengeschoben war Wenn nun in Gemäßheit eines der beiden Gründe die Anfechtung gegen den Dritten Platz greift, so treten dieselben Folgen der Rückgewähr ein, wie es gegenüber dem ersten Erwerber der Fall sein würde. Eine Erstattung des Entgelts, welches der Dritte seinem Rechtsurheber gegeben hatte, kann der Konkursmasse gegenüber nicht in Frage kommen. Derselbe hat wegen seiner Gegenleistung oder wegen seiner Entschädigungs= oder sonstigen Ansprüche sich an seinen Vertragsgenossen zu halten. Es kann sich nur fragen, wem diejenige Gegenleistung gewährt werden soll welche der Vertragsgenosse des Gemeinschuldners diesem in Erfüllung seines Vertrages gemacht hatte. Die Bayerische Prozeßordnung § 1229 läßt den Dritten kraft des Gesetzes in die Rechte des ersten Gewährsmannes bezüglich der Gegeneistung treten. Der Entwurf will in das bürgerliche Recht nicht eingreifen. Versagt dasselbe die Subrogation (vergl. Motive zum Schluß des § 12), so bleibt es bei der Verpflichtung des Verwalters die in der Masse rechtlos befindliche Gegenleistung demjenigen, der sie gemacht hat, herauszugeben. Der Dritte kann sich diese Rechte und die etwaigen Konkursforderungen desselben entweder abtreten oder — im Wege der Zwangsvollstreckung überweisen lassen Daß endlich ein gegen irgend Jemanden begründetes Anfechtungsrecht gegen die Erben desselben ohne die Beschränkungen des § 33 in derselben Weise soll ausgeübt werden können, wie es gegen den Erblasser statthaft gewesen sein würde, — daß die Benefizialeigenschaft des Erben nur auf den Umfang seiner Verpflichtung Einfluß üben kann — entspricht, bei der Auffassung des Entwurfs von der Natur der Anfechtung, gleichmäßig allen bestehenden Erbrechtssystemen. § 34. Durch die vorangegangenen Bestimmungen glaubt der Entwurf die Rechte der Konkursgläubiger in vollem Umfang geschützt zu haben; der Kreis der

Begründung des Entwurfs. 157 anfechtbaren Handlungen ist weit gezogen; die Folgen der Anfechtung sind mit S. 154. Strenge durchgeführt; auch gegen dritte Rechtsnachfolger ist die Anfechtung gestattet. Um so näher liegt die Pflicht, denjenigen, welcher der Anfechtung ausgesetzt ist, der Drohung einer solchen nicht auf unbestimmte Zeit zu überliefern. Der Verwalten soll nicht durch die Länge der drohenden Gefahr ihn einschüchtern und ausbeuten können. Diese Rücksicht drängt, die Anfechtung einer Verjährung zu unterwerfen Obgleich das preußische und das französische Gesetz keine Verjährungsfrist festsetzen. ist hier wie dort die Jurisprudenz bestrebt, eine nahe Grenze aufzufinden!). Nach gemeinem Recht verjährt die Anfechtung in einem Jahre?); man streitet nur, von welchem Moment an?). Der Zeitpunkt, von dem eine Verjährung zu laufen hat kann kein anderer, als die Eröffnung des Konkursverfahrens sein. Mit diesem ist das Anfechtungsrecht der Konkursgläubiger begründet, und von diesem ab kann der Konkursverwalter es ausüben. Die Frist von einem Jahre wird sowohl dem Konkursverwalter hinreichendem Zeitraum zur Ausübung des Anfechtungsrechts, als dem von der Anfechtung Bedrohten rechtzeitige Ruhe gewähren. Mit Ablauf des Jahres oll das Anfechtungsrecht erloschen, weder Klage noch Einrede zulässig sein. Ob nach Beendigung des Konkurses ein außerhalb desselben den einzelnen Gläubigern etwa zustehendes Anfechtungsrecht noch ausgeübt werden kann, ist eine von der Verjährung jenes, durch und für den Konkurs begründeten Anfechtungsrechts unabhängige, nach dem bürgerlichen Rechte sich bestimmende Frage. Vierter Titel. Aussonderung. Die Gläubiger können ihre Befriedigung nur aus dem Vermögen erhalten, welches dem Schuldner gehört; nur dieses bildet die Konkursmasse (§§ 2 des 1, Entwurfs). Der Begriff derselben schließt fremdes Eigenthum aus. Wenn daher remde Vermögensstücke bei Eröffnung des Konkurses mit denen des Gemeinschuldners in Beschlag genommen sind, so müssen dieselben wieder ausgeschieden und an die Berechtigten herausgegeben werden. Das gemeine Recht nennt die Berechtigten Separatisten ex jure domini oder Vindikanten. Ihre Ansprüche sind jedoch nicht auf die eigentliche Eigenthumsklage die rei vindicatio, beschränkt. Die actio Publiciana bildet vielmehr den Hauptfall. So verwahrt sich die Bremer Erbe= und Handfesten=Ordnung (§ 138) ausdrücklich „es bedarf für den Separatisten so wenig einer eigentlichen Vindikation als des Beweises eines ihm zustehenden wirklichen oder prätorischen Eigenthums, sondern es Auch die genügt der Beweis des die Separation begründenden Verhältnisses.“ Vindikation eines selbständigen dinglichen Rechts gehört dahin, namentlich die das Ebenso die hereditatis petitio (vgl. Nießbrauchsrecht schützende confessoria. Hamburger Fallitenordnung Art. 28, 31). Selbst wenn die fremden Sachen nicht Eigenthum des Separatisten sind, sondern einem Dritten gehören, wird ihre Zurückorderung seitens des Ersteren auf Grund eines nur obligatorischen Rechts gestattet“). Koch, Recht der Forderungen S. 845; Meischeider a. a. O. S. 127; Zacharige (Anschütz) Bd. 2, S. 265 Note 14 2) 14 l. 10 § 18 D. h. t. 42, 8. L. 1 pr. I. 6 S 3) v. Savigny System Bd. 3 S. 415; Windscheid Pand. § 463 Note 21, 22; Schweppe § 33; Günther S. 12; O. A. G. Jena Erk. v. 23. September in Seuffert's Archiv Bd. 25 Nr. 96. L. 24 § 2 D. de reb. aut. jud. poss. 42, 5; v. Bayer S. 140, 141; Seuffert's Archiv B. 6 Nr. 115, Bd. 25 Nr. 90, Bd. 27 Nr. 79 u. s. w. S. 155.

S. 157 Begründung des Entwurfs. 158 Schon die Chursächsische Prozeßordnung vom 28. Juli 1622 hebt im Titel 42 § 1 den Fall hervor: „wann einer etwas bei einem deponirt und zu treuen Händen hinterlegt oder ihm, als seinem Befehlichhabern, etwas gebe, das er ihm verkaufen, oder was anders damit thun soll, und es wäre dasselbe noch unverwendet vorhanden vgl. auch den Eingang ad tit. XIII der Erläut. Proz. O. vom 10. Januar 1724) und die Hamburger Falliten=Ordnung von 1753 im Art. 23 Nr. 3: „es gehöret aber hierher insonderheit alles dasjenige, was dem debitori vermöge tit. III. p. II. stat zu treuer Hand gegeben und bei demselben zur Verwahrung deponirt ist, auch alles das, was besage tit. II. p. II. stat, demselben zu ziemlichen Gebrauch gelieher — worden“, odann (nach Art. 33) „pfandweise versetztes Gut“. Ebenso gewährt die Bayerische Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822, sowie die Bremer Erbe= und Handfesten=Ordnung vom 3. Juli 1860 das Separationsrecht (§ 3 Nr. 2 bez. 1365 „in Ansehung derjenigen Sachen, welche dem Schuldner aus einem das Eigenthum nicht übertragenden Rechtstitel übergeben worden sind, wohin auch die (zum Verkauf) in Kommission gegebenen und die in Gemäßheit eines Trödel=Kontrakts überlieferten Güter (vor Ablauf der zu ihrer Rückgabe bestimmten Zeit) gerechnet werden.“ Endlich sollen nach der Lübecker Konkursordnung „vindizirt“, werden können, § 585 „Waaren, welche dem Gemeinschuldner zum Verkauf oder zur Weiterbeförderung von dem Eigner, dessen Bevollmächtigtem, Geschäftsführer oder sonstigem Vermittler anvertraut sind“ und c) Sachen, welche bei dem Gemeinschuldner verwahrlich niedergelegt, ihm geliehen, vermiethet, verpfändet oder unter irgend einem sonstigen Titel, gegen Entgelt oder unentgeltlich, anvertraut sind. In demselben Umfang werden die Ansprüche von den übrigen Gesetzgebungen anerkannt, namentlich der Preußischen, Oesterreichischen, der Französischen, Spanischen, Holländischen, Belgischen und der Englischen. Bei diesem Umfang erscheint der, von der Preußischen Konkursordnung festjehaltene gemeinrechtliche Ausdruck „Vindikationsansprüche“ zu eng. Er trifft um so weniger zu, als einzelne Gesetzgebungen für die Ansprüche auf Herausgabe von Sachen aus einer Konkursmasse erhebliche Abweichungen von den allgemeinen Vindikationsregeln enthalten Das französische Recht faßt die Ansprüche daher unter dem Namen „revendication“ zusammen, das Holländische Handelsgesetzbuch (Tit. 8) unter dem Namen „Reklam.“ Dem entspricht die, in der Preußischen Konkursordnung nebenher und in der Oesterreichischen Konkursordnung ausschließlic angenommene Bezeichnung „Rückforderungsansprüche.“ Auch sie ist nicht genau. Die Sache braucht nicht gerade von dem Vindikanten in den Besitz des Gemein chuldners und in die Masse gelangt zu sein, seine Vindikation wird nicht immer und sogar der Regel nach nicht eine Rückforderung sein. Die Benennung, welche der Entwurf wählt „Ansprüche auf Aussonderung eines Gegenstandes aus der Konkurs masse“ oder kurzweg „Aussonderungsansprüche“ dürfte für alle Fälle zutreffend sein. Die Terminologie hängt zusammen mit der Behandlung der Ansprüche. Geraume Zeit zog das gemeine Recht die Separatisten ex jure domini gleich denen ex jure crediti in den Kreis des Konkurses; sie bildeten die erste Klasse der Gläubiger (vergl. die Chursächsische Prozeßordnung a. a. O.). Nicht anders die Preußische Allgemeine Gerichtsordnung Th. I. Tit. 50 §§ 296 ff. Bald erkannte man zwar, daß die Vindikanten nicht zu den Konkursgläubigern gehören, und man schied sie aus der Rangordnung aus. Dennoch lassen selbst neuere Legislationen den Bestand der Eigenthumsansprüche nicht unberührt von dem Konkurse. Das Gesetz für Frankfurt a. M. vom 10. Januar 1837 schreibt unter Nummer I. vor: „Versäumen die Vindikanten den Liquidationstermin, so verlieren sie ihren Anspruch auf den betreffenden Gegen stand wenn derselbe inzwischen veräußert ist, und auch auf den Erlös, wenn das Lokationserkenntniß bereits publizirt ist.“ Nach der Badischen Prozeßordnung vom 18. März 1864 erstreckt sich das Gant=Edikt und die besondere Vorladung (§ 745, Nr. 2 und § 747) sogar mit voller Wirkung der Präklusion (§ 749) auf die Vindikanten (§§ 770—772)!). Weniger zwar, aber immerhin eingreifend in die Eigendas Weimarische Gesetz vom 7. Mai 1839 § 3, daß diethumsansprüche bestimmt 1) Vergl. Stempf a. a. O. II. S. 22.

Begründung des Entwurfs. 159 der Gegenstände angemeldet elben erlöschen, soweit sie nicht vor der Veräußerung Art. 1249 der Bayerischen dem letzten Absatz des werden. Gleiches folgt aus — ist jetzt das gemeine Recht zu Im Allgemeinen aber Prozeßordnung von 1869. daß die Vindikanten von dem der Anschauung des römischen Rechts!) zurückgekehrt, Dies ist im Prinzip auch vom französischen?), und Konkurs unberührt bleiben?). on dem englischen!) Recht seit Alters her anerkannt. Die Preußische Konkursordnung pricht das Prinzip ausdrücklich aus; der § 30 sagt: „das Rückforderungsrecht wird in allen Fällen unabhängig von dem Konkursverfahren gegen den Verwalter der Masse geltend gemacht. Das Prinzip ist ohne Zweifel richtig. So lange noch die Sache selbst sich in der Konkursmasse befindet, kann der Anspruch auf ihre Herausgabe durch kein ebensowenig unterliegt — Stadium des Konkursverfahrens beeinträchtigt werden die Geltendmachung des Anspruchs den Formen und Fristen des Konkursverfahrens, noch weniger kann dasselbe die Vindikation der weiter veräußerten Sache gegen den dritten Besitzer ausschließen. Diese Sätze folgen als nothwendige Konsequenzen aus den oben gedachten Begriffen der Konkursmasse und des Konkursverfahrens Ebenso folgt aus dem, im § 5 des Entwurfs fixirten Amt des Verwalters die Nothwendigkeit, daß die Frage: ob die beanspruchte Sache zur Konkursmasse gehört oder nicht, gegen den Verwalter auszufechten, gegen ihn also der Anspruch geltend zu machen ist. Ein gesetzlicher Ausspruch nach Art des § 30 der Preußischen Konkurs ordnung S. 157 erscheint daher müßig, um so müßiger, als auch die formellen Vorschriften über das Konkursverfahren (Buch II. des Entwurfs), insbesondere über die Feststellung der Schuldenmasse (Titel 4) sich ausdrücklich nur auf die Konkursgläubiger beziehen Eine ausdrückliche Vorschrift hat das Gesetz nur zu ertheilen, soweit es von dem festgestellten Prinzip Abweichungen zulassen will. Solche Einwirkung des Konkurses auf die Geltendmachung der Vindikationsansprüche enthalten der Code (585), das Französische Fallimentsgesetz (579) und die §§ 770—772 der badischen und Art. 1249 der Bayerischen Prozeßordnung dahin, daß sie die Entscheidung über die streitigen Ansprüche in allen Fällen der Kompetenz des Konkursgerichts überweisen. Der Entwurf hat eine solche Bestimmung nicht aufgenommen; er beschränkt jedoch die Geltendmachung der Ansprüche durch eine thatsächliche Versilberung des beanspruchten Gegenstandes und Vertheilung des Erlöses (§ 159). Angesichts dieser im Interesse der Konkursgläubiger nöthig erschienenen Ausnahmen würde jener Satz des § 30 nicht einmal unbedingt richtig sein. Die Preußische Konkursordnung trifft endlich im § 29 allgemein Fürsorge, daß die Herausgabe der Sachen aus der Konkursmasse „nur gegen Befriedigung der Gegenforderungen erfolgen solle, welche ihr oder dem Gemeinschuldner in Beziehung auf die zurückgeforderten Sachen wegen Auslagen, Verwendungen, Abschlagszahlungen oder aus einem anderen Grunde zustehen.“ Die Vorschrift ist eine Generalisirung des art. 576 des Code, bez. art. 576 des Französischen Fallimentsesetzes, und ähnliche Vorschriften finden sich in der Hamburger Fallitenordnung Art. 34 Nr. 2, dem Bayerischen Prioritätsgesetz § 3 Nr. 3, der Handfestenordnung für Bremen § 136 d. a. E., sowie in der Oesterreichischen Konkursordnung § 27. Durch dieselben soll aber nicht etwa dem Rückfordernden der Ersatz jeder von dem Gemeinschuldner oder dem Verwalter verausgabten Summe oder übernommenen Leistung auferlegt, oder dem Verwalter die Befugniß zur Retention wegen Forderungen gewährt werden, die in keiner Beziehung zu der zurückgeforderten Sache tehen, — die Vorschriften sprechen vielmehr nur aus, daß, sofern das bürgerliche Recht dem Zurückfordernden den Ersatz einer Gegenforderung für die Sache auferlegt, p. 7, 41; I. 1 C. de priv. fisci 7, 73. L. 3 C. qui bonis ced. 2) Vergl. Schweppe § 45 S. 127; Bayer § 51 S. 148; Fuchs S. 32; Koch, Recht der Ford. Bd. 1 § 49 S. 488 Vergl. Zachariae § 582 a. E. Vergl. Güterbock in Goldschmidt's Archiv Bd. 2 S. 34 und s. 15 der bankruptcy act.

S. 158 Begründung des Entwurfs. 160 er die Herausgabe derselben nur gegen Berichtigung dieser Forderung erlangen könne Ein solches Retentionsrecht steht dem Verwalter aber schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu, auch ohne besondere Vorschrift!) § 35. Pr. K. O. §§ 22, 24, 25 Die Aufzählung der einzelnen Fälle, in welchen ein Gegenstand aus der Konkursmasse herauszugeben, ist nirgend Sache des Gesetzes; besonders hier würde eine Aufzählung, selbst bei der größten Sorgfalt, dem Vorwurf der Unvoll ständigkeit nicht entgehen, und, bei der Verschiedenheit der bürgerlichen Rechte, fast der Möglichkeit sich entziehen. Der Entwurf stellt nur die beiden Kategorieen zusammen. Der Anspruch gründet sich entweder auf ein Eigenthum — die Publiciana, die confessoria und an den zu gewährenden Gegenstand die hereditatis petitio sind nicht ausgeschlossen —, oder der Anspruch verfolgt die Rückgabe des Gegenstandes auf Grund eines persönlichen Rechts. Das gemeinsame Kriterium liegt darin, daß der Gegenstand ein fremder ist, den Gemeinschuldner nicht gehört. Soweit der persönliche Anspruch die Rückgabe eines solchen, dem Gemeinschuldner anvertraut gewesenen Gegenstandes betrifft richtete sich nicht gegen das Vermögen des Gemeinschuldners und ist daher, zum Unterschied von den Forderungen auf Hergabe oder Rückgabe eines Gegenstandes aus dem Eigenthum des Schuldners, trotz seiner obligatorischen Natur keine Konkursforderung 8 2.) Auch die erste Kategorie, die Eigenthumsansprüche, können mit einen obligatorischen Verhältnisse konkurriren. Der Vindikant kann beispielsweise die beanspruchte Sache von dem Gemeinschuldner gekauft oder an ihn verkauft haben und der Vertrag bei der Eröffnung des Verfahrens noch nicht vollständig erfüllt gewesen sein. Die Eröffnung kann auf die Erfüllung des Vertrages und je nachdem diese zu leisten oder zu unterlassen ist, auf den Erfolg der Vindikation von Einflus ein, — — inwiefern dies der Fall, regelt der zweite Titel auf das Recht der Vindikation wirkt die Konkurseröffnung nicht ein. Sonach bleiben in allen Fällen die Ansprüche auf Herausgabe fremden Eigenthums unberührt von den Konkursverhältnissen Daraus folgt der leitende Grundsatz: die Ansprüche bleiben dem außer halb des Konkursverfahrens geltenden Rechte unterworfen. Der Berechtigte macht die Ansprüche gegenüber der Konkursmasse nach demjenigen Recht geltend, welches maßgebend sein würde, falls der Gemeinschuldner nicht in Konkurs gerathen wäre. Es liegt nicht in der Aufgabe einer Konkursordnung, die Verschiedenheiten auszugleichen, welche die einzelnen Landesrechte in den Bestimmungen über der Eigenthumserwerb beweglicher und unbeweglicher Sachen, über Cession von Forderungen, über die Befugniß zur Vindikation u. s. w. enthalten. Bei diesen Verschiedenheiten des bürgerlichen Rechts muß es auch für den Konkurs bewenden (vergl. die Motive zum § 15). Das in jedem Rechtsgebiet geltende allgemeine Recht tritt ein Nicht alle Gesetzgebungen wenden diesen Grundsatz ausnahmslos an. Einzelne allerdings. So schließt das Hannoversche Pfandgesetz vom 14. Dezember 1864 (§ 52 die Vindikation dessen, was nach Civilrecht in das Eigenthum des Gemeinschuldners übergegangen ist, durchweg aus. Die meisten Gesetzgebungen aber enthalten theils in Konkurs= und Prozeßordnungen, theils in ihren bürgerlichen Gesetzen besonder für die Vindikations= oder Rückforderungsansprüche im Konkurse geltende Bestim mungen, welche von dem allgemeinen Rechte bald mehr bald weniger abweichen Diese Sonderbestimmungen fallen in den Bereich der Konkursordnung Der Entwurf läßt für den Konkurs Abweichungen vom allgemeinen Recht nur zu in Ansehung der Verkäufer (§ 36) und der Ehefrau des Gemeinschuldners (§ 37) 1) Vergl. Wentzel und Klose S. 120; Kaserer S. 66; Schweppe § 45; Rénouard, II. p. 339.

Begründung des Entwurfs. 161 und gewissermaßen in Ansehung des noch ausstehenden Erlöses der zu beanspruchenden Sachen (§ 38). Alle übrigen zur Zeit bestehenden Sonderbestimmungen werden beseitigt. Eine vollständige Zusammenstellung derselben läßt sich nicht geben. Nur die hauptsächlichsten mögen angeführt werden!) 1. Die Hamburger Falliten=Ordnung bestimmt Art. 27 Nr. 3, daß „demjenigen, S. 159. der einem Fallito binnen 8 Tagen vor seinem Austritt Gelder zum Verwechseln hingegeben, ohne ihm selbige auf Zeit anzuvertrauen, soviel beim Ausbruch des Fallissements von derselben Münzsorte sich in natura in des Falliten Cassa befinde wieder zuzustellen sei.“ Eine ähnliche die Herausgabe von baarem Gelde betreffende Vorschrift ohne Zeitbeschränkung enthält § 2 der Bayerischen Prioritätsordnung (vergl. auch das Spanische Handelsgesetzbuch art. 1114 No. 6). Für die Gebiete dieser Gesetze erscheint eine Abänderung des gemeinen Rechts, welches die Abforderung des Geldes davon abhängig macht, daß es noch unvermischt in der Konkursmasse befindlich ist'), nicht nothwendig. Im Gebiete des französischen und preußischen Rechts haben schon die gegenwärtigen Konkursgesetze von Sonderbestimmungen abgesehen. 2. Der § 24 der Preußischen Konkursordnung schreibt vor: „Wechsel, Handelspapiere und andere Urkunden über Forderungen, welche dem Gemeinschuldner nur behufs der Realisirung oder mit der ausdrücklichen Bestimmung übermacht worden sind, daß sie zur Deckung gewisser, bei der Uebermachung bezeich neter künftiger Zahlungen dienen sollen, können zurückgefordert werden, wenn sie zur zeit der Konkurseröffnung noch unbezahlt bei dem Gemeinschuldner oder bei einem Dritten vorhanden sind, welcher sie für den Gemeinschuldner besitzt.“ Die Vorschrift ist der französischen Gesetzgebung entnommen. Der Code de commerce art. 583 verordnete die Herausgabe der Wechsel, Papiere u. s. w., wenn sie der Eigenthümer egeben hatte: avec le simple mandat d’en faire le recouvrements) et d’en garder la valeur à sa disposition ou si elles ont regu de sa part la destination spéciale de servir au paiement d’acceptation ou de billets tirés au domicile du falli, vergl. Art. 247 des Badischen Handelsgesetzes —; das Französische Fallimentsgesetz art. 574 generalisirte den zweiten Fall dahin: ou lorsqu'elles auront été de sa part spécialement affectées à des paiements déterminést). Zur Begründung der Vorchriften wird angeführt: „es komme häufig vor, daß Wechsel und sonstige Schuldpapiere Geschäftsfreunden mit dem Auftrage übersandt werden, dieselben zu realisiren, und daß der Uebersender sie zu diesem Zweck mit denjenigen Vermerken und Erklärungen versehe, die den Empfänger äußerlich zum Eigenthümer der Forderung machen, während in der That nur ein Mandatsverhältniß vorliege; es sei z. B. ein Wechsel dem Gemeinschuldner zum Inkasso übermacht und zu diesem Behuf dem Gemeinschuldner girirt worden; oder es wolle Jemand eine andere Forderung durch den Gemeinschuldner einfordern lassen und habe ihm statt der Vollmachtsertheilung die Forderung cedirt. In solchen Fällen müsse die Herausgabe der Papiere aus der Masse verlangt werden können“.). Dem ist unbedenklich zuzustimmen. Bei Erlaß der preußischen Vorschrift hielt man aber eine Spezialbestimmung für nothwendig, weil die allgemeinen Grundsätze die Rückforderung dieser Wechsel, Handelspapiere u. s. w. nicht gestatten würden. Dies kann man nicht zugeben. Die französische S. 160. 1) Die Bestimmungen des englischen Rechts über das reputed ownership — bankruptey act. von 1869 S. 155 vergl. Güterbock in Goldschmidt's Archiv Bd. 2 S. 34 ff. eignen sich nicht zur Aufnahme, da das deutsche Rechtsbewußtsein den Begriff in seiner Generalisirung nicht kennt. 2) L. 24 § 2 D. de reb. aut. jud. poss. 42, 5; l. 46 D. d. cond. ind. 12, 6; l. 78. D. de solut. 46, 3; l. 11 § 2, l. 14 D. de reb. cred. 12, 1. 3) so auch das Spanische Handelsgesetzbuch art. 1114 No. 5. 4) Ebenso art. 566 des Belgischen Fallimentsgesetzes. Der Art. 242 des Holländischen Handelsgesetzbuchs stellt alle Fälle neben einander. 5) Vergl. Motive und Kommissionsbericht der zweiten Kammer zum § 24 der Preuß. Konkursordnung in Goltdammer S. 113, 114; Wentzel und Klose S. 114 und die Notive zum Art. 724 des Preuß. Entwurfs eines Handelsgesetzbuchs S. 398. Materialien zur Konkursordnung. 11

S. 161 Begründung des Entwurfs 162 Gesetzgebung gab die Vorschriften wegen der Wichtigkeit und Häufigkeit der Fälle, Die Konkurs aber als eine Anwendung der unbestrittenen allgemeinen Grundsätze!). masse ist keine von dem Gemeinschuldner verschiedene Person. Dieser sollte durch die Uebergabe der ihm in Verwahrung, zur Einlösung oder zur Ausführung irgen eines anderen bestimmten Auftrages oder zur Sicherung übergebenen Aktien, Scheine girirten Wechsel, cedirten Forderungen, Hypotheken u. s. w. Handelspapiere — nicht Eigenthümer derselben werden, und ist es nicht geworden; jedenfalls wäre er und an seiner Stelle ist der Konkursverwalter dem Kontrahenten gegenüber nach allen bürgerlichen Rechten zur Rückgabe verpflichtet. Weder der Art. 74 der Wechselordnung, noch der Art. 307 des Handelsgesetzbuchs steht dem entgegen. Insoweit erscheint daher eine Spezialbestimmung überflüssig Die Bestimmung des alleg. § 24 hat aber eine größere Tragweite. Er geht über die Auftragsverhältnisse hinaus. Er umfaßt zugleich ein mit dem Gemein schuldner geschlossenes Kreditgeschäft, in Erfüllung dessen die Wechsel, die Papier u. s. w. als Vorleistung einer von dem Gemeinschuldner bedungenen Gegenleistun hingegeben worden. Das Gesetz beruht hier auf der Voraussetzung, daß dieses Geschäft durch den Eintritt des Konkurses aufgehoben werde. „Jemand habe z. B vom Gemeinschuldner Waaren gekauft und ihm zur Deckung der Kaufgelder Wechse gesendet; komme nun in Folge der Konkurseröffnung das Geschäft nicht zur Aus führung, so sei der Grund weggefallen, aus welchem dem Gemeinschuldner der Wechse übermacht worden, sowie die Voraussetzung, unter welcher er Eigenthümer desselben habe werden sollen“?). Diese Voraussetzung war allerdings nach französischem Recht begründet (vergl. Code civil art. 1184, 1610), traf aber nicht zu nach preußischem und nach gemeinem Recht; sie ist, wie zum § 21 ausgeführt, von dem Entwurfe völlig verworfen. Der Kaufvertrag bleibt bestehen, hat der Käufer im Voraus zum Berichtigung der Kaufgelder dem Gemeinschuldner einen Wechsel gegeben, so muße ebenso, wie wenn er gezahlt hätte, sein Interesse liquidiren, alind est enim credere, alind deponeres). Insoweit würde also die Vorschrift des § 24 der Auffassung de Entwurfs zuwiderlaufen. War aber der Wechsel 2c. nur zur Sicherung einer künftigen Vertragserfüllung gegeben und unterbleibt diese nach der Wahl des Verwalters (§ 15), so würde, der ersten Ausführung gemäß, die Rückforderung des „Depots“ zwar statthaft, eine dies aussprechende Spezialbestimmung aber überflüssig erscheinen. Der Code de commerce (art. 584), das Badische Handelsgesetz (Art. 248) und das Holländische Handelsgesetzbuch (Art. 243) enthalten endlich die Ausdehnung des Rückforderungsrechts dahin, daß auch solche Papiere, welche auf laufende Rechnung übersendet und gestellt worden, dem Einsender zurückgegeben werden sollen, wenn derselbe dem Gemeinschuldner zur Zeit der Einsendung nichts schuldete Allein ein solches Uebersenden zur Gutschrift ist wiederum ein Kreditgeben an den Gemeinschuldner, welches keinen Anspruch darauf hat, günstiger behandelt zu werder als das Kreditiren anderer Gläubiger, mit welchen der Gemeinschuldner in Rechnung teht. Diese Erwägung hat schon in Frankreich und Belgien dahin geführt jene Bestimmung in Wegfall zu bringen. Der Entwurf kann sich dem nur anschließen. 3. Ebenfalls nach dem Vorbild der französischen Gesetzgebung (Code art. 581 Fall. Ges. art. 575), welcher schon das Holländische und Spanische Handelsgesetzbuch (Art. 240, 241 resp. art. 1114 No. 4) sowie das Belgische Fallimentsgesetz art. 56. gefolgt waren, bestimmt der § 25 der Preußischen Konkursordnung: „daß Waaren und andere Gegenstände, welche dem Gemeinschuldner zum Verkauf in Kommission gegeben sind, zurückgefordert werden können, sofern dieselben zur Zeit der Konkurseröffnung bei dem Gemeinschuldner oder bei einem Dritten, welcher sie für den Gemeinschuldner besitzt, in Natur unterscheidbar vorhanden sind.“ Der zweite Absatz des § 25 gewährt, wenn der Verkauf schon stattgefunden hatte, die Uebereignung des ausstehenden Kaufpreises. Dieselbe Vorschrift ertheilt Satz 245 des Badischen Pardessus II, p. 343 No. 1; Rogron p. 427 2) Vergl. die oben allegirten Motive und Kommissionsbericht 3) L. 24 § 1 D. de reb. aut. jud. poss. 42, 5.

Begründung des Entwurfs. 163 Handelsgesetzes. (Vergl. im Allgemeinen auch den § 3 Nr. 2 der Bayerischen Prioritätsordnung und § 136 Nr. 6 der Bremer Erbe= und Handfesten=Ordnung) Der § 25 will freilich nicht, wozu eine wörtliche Auslegung verleiten könnte, die Rückforderung gestatten, wenn der Gemeinschuldner die in seinem Besitz noch befindlichen Sachen schon verkauft hatte. Er ist aber mit den inzwischen in Kraft jetretenen Art. 376 und 377 des Handelsgesetzbuches nicht völlig vereinbar. Nach diesen kann der Kommittent, sofern der Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung ich selbst als Käufer angezeigt hat, den Auftrag nicht mehr widerrufen und daher die Sachen nicht anders zurückfordern, als es ein Verkäufer gegenüber seinem Käufer zu thun berechtigt sein würde. Wenn aber die Kommission bei Eröffnung des Konkurses weder durch Verkauf noch durch Selbstkauf ausgeführt war, so ist allerdings der Auftrag entweder durch die Konkurseröffnung für aufgehoben und der Kommittent zur Rücknahme der Sachen für befugt zu erachten, oder bei Fortdauer und Ausführung des Auftrags durch den Verwalter der Kommittent Massegläubiger geworden. Dann erscheint die Bestimmung des § 25 entweder als entbehrlich oder ils unzutreffend. Der Schwerpunkt des § 25 und der Grund zu seinem Erlaß liegt indeß weniger in dem ersten, als in dem zweiten Absatz. Weil der Kommissionais den Verkauf schon nach damaligem Handelsgebrauch nicht im Namen des Kommittenten sondern in seinem eigenen Namen abschloß, reichten die Grundsätze über Vollmachtsverträge nicht aus, dem Kommittenten die Einforderung des ausstehenden Kaufpreises von dem Dritten, dem Käufer, zu sichern!). Dieses Bedürfniß ist jetzt durch Art. 368 des Handelsgesetzbuchs befriedigt und findet, was die Konkursverhältnisse betrifft, in der allgemeinen Vorschrift des § 38 des Entwurfs seine Erledigung. Ueber die Einkaufskommission fehlt eine besondere Bestimmung sowohl in der preußischen, als in der französischen Gesetzgebung. In jener unterblieb sie, weil man die Frage, ob der Kommittent Eigenthümer der von dem Gemeinschuldner in Ausführung des Auftrages, aber auf eigenen Namen gekauften Waaren, ohne Uebergabe derselben an ihn, den Kommittenten, eworden, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unbedingt ver neinte — in der S. 162 französischen unterblieb sie, weil man dieselbe Frage ebenso unbedingt bejahte in beiden, weil man für den Konkurs eine Abweichung von dem allgemeinen Recht nicht zulassen wollte? Die Frage ist durch das Handelsgesetzbuch insofern in eine andere Lage gekommen, als dasselbe die Verwandlung des Kommissions= in ein Propregeschäft nach Maßgabe des Art. 376 gesetzlich zur Geltung gebracht und thatsächlich zur Regel gemacht hat, und alsdann das Verhältniß zwischen Kommissionair und Kommittenten dem eines Verkäufers zum Käufer gleichsteht. Wird aber von der Befugniß des Art. 376 nicht Gebrauch gemacht, so ist die Frage, ob der Kommissionain das Eigenthum der gekauften Waaren zunächst für sich oder für den Kommittenten erworben hat, auch nach dem Handelsgesetzbuch eine offene, nach Civilrecht zu beurtheilende gebliebens). # Die Entscheidung derselben ist Vorbedingung für die Zulässigkeit des Anspruchs auf Herausgabe im Konkurse. Hat das Handelsgesetzbuch diese allgemeine Frage nicht entscheiden wollen, so liegt einem Konkursgesetz ihre Entscheidung für den besonderen Fall des Konkursverfahrens gewiß nicht ob, — es sei denn, daß letzteres eine ausnahmsweise Regelung des Verhältnisses nothwendig erheischte. Und das kann im Allgemeinen nicht behauptet werden. § 36. Pr. K. O. §§ 26, 27. Eine vorzugsweise Begünstigung wenden die Gesetzgebungen dem Kaufgeschäft zu 1) Vergl. Motive und Kommissionsbericht in Goltdammer S. 115—117; in Wentzel und Klose S. 115, 116. 2) Vergl. die vorige Note und Pardessus No. 564, 573, 1277; Grimm und Broicher Note 3 zu Art. 91 und Note 6, 2 zum Theil über Revindikation S. 198 3) Lutz: Protokolle der Kommission zur Berathung eines Allg. Deutschen H. G. B S. 1201—1203, 1250—1252, 1442, 1450—1458. Goldschmidt, Handbuch Bd. 1 Abth. 2 § 66 Note 13—15 S. 615 fl. 11*

S. 163 Begründung des Entwurfs. 164 Der Käufer freilich nimmt eine Sonderstellung nur nach der Bremer Erbeund Handfesten=Ordnung ein. Er soll die Herausgabe „solcher Gegenstände, welche vor Eröffnung des Debitverfahrens veräußert, ausgesondert und bezahlt, aber wegen Mangels der Uebergabe noch nicht in sein Eigenthum übergegangen sind, verlangen dürfen, sobald er nachweist, daß der Fallit zur Zeit der Veräußerung sich des Umstands, daß seinen Gläubigern Nachtheil aus derselben erwachsen werde, nicht ein Anklang an die Vorschriften über die actio bewußt gewesen sei“ (§ 136d), — Pauliana. Desto zahlreicher und bunter sind die Vorschriften, welche dem Verkäufer die Befugniß gewähren, eine an den Gemeinschuldner veräußerte, noch nicht bezahlte Sache aus dessen Konkurse zurückzufordern. Ohne Unterschied, ob gegen baare ahlung oder auf Kredit verkauft worden, gestatten die Vindikation: in Sachsen das Banquerouttiermandat vom 20. Dezember 1766 (§ 20)!), wenn der Handel in den in Hamburg der Art. 24 der Fallitenletzten zwei Monaten vor dem Bankerutt, Ordnung, wenn er vierzehn Tage vor kundgewordenem Fallissement abgeschlossen war, und die Lübecker Konkurs=Ordnung § 58, wenn der Gemeinschuldner innerhall der letzten vier Wochen vor der Insolvenz oder Konkurseröffnung die Sachen gekauft oder überliefert erhalten hatte (vergl. § 59); in Anschluß hieran und wieder in Verbindung mit dem Paulianischen Rechtsmittel bestimmt der § 60: „war ausdrücklich oder stillschweigend kreditirt worden, so kann der Verkäufer, welcher die Sache früher als vier Wochen vor der Konkurseröffnung tradirt hatte nur dann vindiziren wenn er beweist, daß der Käufer beim Abschluß des Handels im Bewußtsein der Ueberschul-Ebenfalls bei Verkauf au dung betrüglich ihn zum Kreditgeben verleitet habe.“ Kredit ist in Frankfurt a. M. nach Art. 51 der Wechsel= und Merkantil = Ordnung von 1739 der Verkäufer befugt, die an den Kridar in den letzten acht Tagen vor Ausbruch des Konkurses verkauften Waaren „trotz erfolgter Tradition“ zurückzufordern und das Bayerische Prioritätsgesetz läßt die Rückforderung der auf Kredit zugeschickten Kaufmannswaaren zu, wenn sie noch in uneröffneten Päcken, Fässern oder Umschlägen in dem Gewahrsam des Gemeinschuldners gefunden werden (§ 3 Nr. 3). Andererseits können bewegliche Güter, „so der Schuldner unter der Bedingung, dieselben 1 Nr. baar zu bezahlen, gekauft, das Geld aber nicht erleget“, nach Art. IV. S sowie im „binnen vier Wochen“ der Gothaischen Prozeßordnung (p. I. c. 37 2 Herzogthum Sachsen=Altenburg in Gemäßheit des Mandats XV vom 8. Januar 1770, VII „binnen drei Wochen nach geschehener Konkurseröffnung von dem Verkäufer 2). vindizirt werden“ Hierhin gehört endlich die nach Vorschrift der Bremer Erbe= und Handfesten¬ Ordnung (§ 136 c.) eintretende rechtliche Vermuthung eines den Verkauf aufhebenden dolus, wenn der Abschluß des Handels oder die Ablieferung der Waare oder des Konnossaments in den letzten vierzehn Tagen vor Eröffnung des Debitverfahrens erfolgt war, — sowie das beim Verkauf gegen baare Zahlung eintretende Separationsrecht, wenn am Tage der Uebergabe oder in den nächsten vierzehn Tagen nach derselben entweder über das Vermögen des Erwerbers ein Debitverfahren eröffnet, oder von dem Veräußerer eine Klage auf Entrichtung der Gegenleistung oder auf Rücklieferung des veräußerten Gegenstandes erhoben wird Die letztere Vorschrift erinnert an die allgemeine, auch außerhalb des Falliments, von dem Code civil art. 2102 No. 4 dem Verkäufer ertheilte Befugniß, gegen Baarzahlung verkaufte und nicht bezahlte Mobiliareffekten innerhalb acht Tagen nach der an den Käufer geschehenen Ablieferung zu vindiziren. Es ist von ihr schon zum § 21 des Entwurfs die Rede gewesen. Die Satzung ist allgemein Rechtens; 1) Freiesleben S. 281; Günther S. 107. 2) Allgemein gestattet das Spanische Handelsgesetz „bei Fallissementen von Kaufleuten die Geltendmachung des Eigenthumsrechts an den gegen baare Zahlung den Falliten verkauften Waaren, deren Betrag ganz oder theilweise unbezahlt geblieben, so lange dieselben n seinem Magazin emballirt oder in derselben Beschaffenheit, worin sie abgeliefert worden, und in einem Zustand liegen, in dem sie durch Merkzeichen und Nummern der Emballage oder Fastage noch genau von anderen unterschieden werden können.“ art. 1114 No. 8.

Begründung des Entwurfs. 165 ob sie für das Konkursverfahren in Kraft bleibt, oder, wie es im Französischen Fallimentsgesetz ausdrücklich vorgesehen, außer Kraft tritt, mag hier dahingestellt bleiben. Jene für den Konkurs geltenden Spezialbestimmungen aber sind durch das aufzuheben. Sie bilden Ausnahmen von dem allgemeinen Recht über Vindi-Gesetz kation und über Erwerb des Eigenthums, Ausnahmen von der rechtlichen Wirkung ines gültigen Vertrages. Zum zweiten Titel ist des Näheren ausgeführt, daß die Eröffnung des Konkurses den Bestand der Verträge nicht in Frage stellen, daß der durch den Abschluß perfekte Ver trag dadurch nicht rückgängig werden darf, daß der Kontrahent des Gemeinschuldners mit den übrigen Gläubigern desselben gemeinsam und voraussichtlich nicht vollständig befriedigt wird. Der Käufer, welcher das Eigenthum der gekauften Sache noch nicht erworben, und der Verkäufer, der aufgehört hatte, Eigenthümer der verkauften Sache zu sein, hat, wie jeder andere Konkurs-Ihnen die gläubiger, gegen den Gemeinschuldner nur eine persönliche Forderung. Sache heraus= oder zurückzugeben, hieße, ihnen zum Nachtheil der übrigen Konkursgläubiger ein Vorrecht beilegen; die Auflösung des Vertrages und die Rückgabe der in den Besitz und die Betriebsfonds des Gemeinschuldners übergegangenen Sache an den Verkäufer würde leicht diejenigen, die später kreditirt haben, beschädigen und dadurch den allgemeinen Kredit gefährden. Der letztere Grund fällt fort, wenn die Waaren aus der Fremde verschrieben!) und noch unterwegs waren, als der Konkurs ausbrach. Das Recht des Verkäufers, in diesem Fall die unbezahlten Waaren zurückzufordern (right of stoppage in transitu, droit de suite), ist bei allen Handelsvölkern alt hergebracht?) Es ist ein besonderer Fall und von besonderen Gesichtspunkten zu beurtheilen Sofern nach dem bürgerlichen oder dem Handelsrecht erst durch die körperliche Uebergabe der Sache oder mit einem noch späteren Termin, wie mit Zahlungen des Kaufgeldes, das Eigenthum der Sache auf den Käufer übergeht, würde die Rück orderung derselben aus der Konkursmasse dem allgemeinen Vindikationsrecht entsprechen. Wenn aber der Uebergang des Eigenthums schon mit dem Abschluß des Handels, mit der Verladung, der Absendung des Frachtguts 2c. oder der Ueberlieferung des Konnossements u. s. w. sich vollzieht, so erscheint das Recht der Rückforderung als Ausnahme der oben festgehaltenen Regel, als eine Begünstigung des Verkäufers Darf diese zugelassen werden? Ist die Ausnahme zur Sicherung des Verkäufers nothwendig? Nicht unwichtige Bedenken stehen entgegen. Der Verkäufer, welcher die Sache auf, er vertraut der die Waare absendet, giebt — so kann man sagen — Zahlung des Preises; hätte er Argwohn, so behielte er das Gut zurück. Das Recht der Rückforderung gewährt ihm nur wenig Sicherheit; es hängt von Zufällen ab davon ob der Käufer das Konnossement oder den Ladeschein begeben hat oder nicht, ob der Transport länger dauert oder kürzer, ob früher oder später der Konkurs eröffnet wird u. s. w. In vergangenen Zeiten, als der Transport regelmäßig geraume Zeit in Anspruch nahm, hatte jenes Recht größeren Werth, jetzt bei der Schnelligkeit des Verkehrs nicht mehr, jetzt könnte es leicht eine Prämie werden für saumselige Beförderung. Trotz solcher Bedenken hat bis kauf die jüngste Zeit der Handelsverkehr dieses Recht nicht entbehren mögen?). Daß der auswärtige Verkäufer nicht so leicht, wie ein am Ort des Ge mein= S. 165. schuldners wohnhafter die Verhältnisse desselben zu beobachten vermag, — den Uebelstand theilt er mit allen auswärtigen Konkursgläubigern. Seine ausnahmsweise Lage entspringt aus der Natur des in Rede stehenden Geschäfts. Wenn sonst ein 1) Hamburger Falliten=Ordnung Art. 25. 2) Außer in Frankreich und England besteht dasselbe auch nach dem Spanischen Handelsgesetzbuch art. 1114 No. 9, Holländischen Handelsgesetzbuch Art. 230—239; Belgischen Fall Ges. 568 bis 569 u. s. w.; von den neueren Legislationen fehlt es in der Oesterreichischen Konkursordnung 3) Vergl. die lebhaften Kämpfe bei Berathung des Französischen und des Belgischen Fallimentsgesetzes in Rénouard II. p. 353 ff., Ranwet p. 144 fl. S. 164

S. 166 Begründung des Entwurfs. 166 gegenseitiger Vertrag, insbesondere ein Kaufgeschäft, nur Zug um Zug zu erfüller ist, und eine Vorleistung des Verkäufers, ein Kreditiren des Kaufpreises, auf dessen freiem Willen beruht, so ist derjenige, welcher Waaren nach anderen Orten verkauft, in der Regel genöthigt, seine Sache aus der Hand zu geben und dennoch auf Zahlung des Preises so lange zu warten, bis der Verkäufer die Sache in Empfang genommen hat, — auch wenn eine besondere Kreditfrist nicht bewilligt worden ist. Sofortige Zahlung des Preises bei Abschluß des Handels wird, wenn nicht der Käufer schon an Ort und Stelle die Waare abnimmt, die Seltenheit bilden; auf sie die umsichtige Verkehrswelt zu verweisen, würde einen Hauptzweig des Handes lahm legen. Kann der Verkäufer die Waare nicht bis zur Zahlung zurückhalten, so muß, wenn der Konkurs die Zahlung in Frage stellt, die Waare ihm gesichert bleiben. Di Sicherung durch das Rückforderungsrecht ist nicht so gering, wie es scheint. Auch heut zu Tage befindet sich die Waare auf lange Zeit, Wochen und Monate, auf dem — je kürzer der Transport, desto kürzer ist auch der Zeitraum für die Transport, Ausübung des Rechts, desto geringer die anscheinende Bevorzugung des Verkäufers. Und gerade weil die Konkurseröffnung oft von Zufällen abhängt, bald früher bald später eintritt, darf der Verkäufer nicht diesem Zufall preisgegeben werden. In der Möglichkeit, die Versendungspapiere an sich zu behalten, oder Ladeschein und Konnossement nicht an Ordre zu stellen, giebt der Entwurf ihm das Mittel, die Be — seitigung seines Rechts durch Weiterverkauf der Waare an Dritte zu verhüten So darf allerdings von diesem Recht eine Hebung des Kredits erwartet werden. Entscheidend aber dafür, es beizubehalten, ist der Umstand, daß sonst gewissenlosen Schuldnern die Handhabe geboten würde, noch am Vorabend ihrer Zahlungseinstellung und kurz vor der Konkurseröffnung von auswärts Waaren zu bestellen, um dadurch die Aktivmasse und die Dividende auf Kosten vorwurfsfreier Verkäufer zu — daß die übrigen Konkursgläubiger durch die Rückforderung der Waar vergrößern, nicht getäuscht werden können, weil zu der Zeit, als sie Kredit gaben, die Waare — und daß ihnen bei der noch nicht im Besitz des Gemeinschuldnes sich befand Rückforderung kein Vortheil entzogen wird, da der Konkursverwalter die Waare unter Erfüllung des Kaufgeschäfts soll behalten dürfen Fast alle Rechtsgebiete Deutschlands, in denen nicht schon die Vindikation nac allgemeinen Prinzipien oder nach den oben gedachten weiter gehenden Sonderbestimmungen statthaft ist, haben das Institut als bestehendes Recht (Hamburger Fall. Ord. Art. 25; Bremer Erbe= und Handfesten=Ordnung § 136 c. Abs. 1 Bayern, Prior. Ges. § 3 Nr. 3, Code de commerce artt. 576—580; Badisches §§ 26 27) 2c. Auch dies fällt ins Gewicht H. G. S. 240—244; Preuß. Konkurs=Ordn. sondern die Beibehaltung geltenden Rechts denn nicht die Einführung eines fremden steht in Frage Der Entwurf erkennt das Recht an Es soll auf jegliche Waare, auf jede einem Handelskauf und der Versendun unterworfene Sache Anwendung finden; nicht Anwendung auf Platzgeschäfte, alst den Fall, daß zufolge des Vertrages die Waare an Ort und Stelle dem Käufer oder einem Vertreter desselben übergeben werden sollte, wenn auch demnächst der Käufer die Waare an einen anderen Ort transportiren wollte und transportirt hat; es soll vielmehr nur Anwendung finden auf den Fall, daß die Waare nach Inhalt des Kaufgeschäfts dem Käufer von einem anderen Ort übersendet werden sollte, aber auf diesen Fall ohne Unterschied, ob der Wohn= oder Geschäftsort des Verkäufers oder der Ort, an dem die Sache sich befand, oder der Ort, wohin der Transport geschieht, für die Verbindlichkeit des Käufers als Ort der Erfüllung gilt ohne Unterschied, ob der Verkäufer zufolge eigener Verpflichtung oder zufolgt ausdrücklichen, stillschweigenden oder gesetzlichen Auftrags des Käufers die Sache dem Spediteur, Frachtführer, Schiffer oder der den Transport sonst bewirkenden Person übergeben hat, — ohne Unterschied, ob der Transport auf Gefahr oder auf Kosten des Verkäufers oder des Käufers erfolgt (Art. 324, 342, 344, 345 H. G. B.), — und ohne Unterschied, ob der Verkäufer des Gemeinschuldners die Waaren abgesandt hat, oder ein Rechtsvorgänger, ein Verkäufer des Ersteren, — ohne Unterschied endlich ob der Absender Verkäufer oder Einkaufskommissionär des Gemeinschuldners ist Letzteres verdient, obgleich der Sache nach ein Zweifel füglich nicht erhoben werden

167 Begründung des Entwurfs. kann!), wegen der Häufigkeit der Einkaufskommissionen und mit Rücksicht darauf im Geset ausgesprochen zu werden, daß nach Art. 376 des Handelsgesetzbuchs der Einkaufskommissionair, welcher nicht ausdrücklich als Selbstverkäufer auftritt oder in Anspruch genommen wird, streng genommen nicht „Verkäufer“ ist, und der dritte, nicht benannte Verkäufer desselben nach Art. 360 Abs. 2 keine Rechte gegen den Kommittenten bei strenger Wortauslegung also keiner von beiden das Rückforderungs¬ — rlangt recht würde ausüben können. Die Rückforderung wird gewährt, sofern die unbezahlten Waaren zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens noch auf dem Transport befindlich oder wenn schon angekommen, noch nicht thatsächlich an den Gemeinschuldner abgeliefert varen. .) Daß der Zeitpunkt der Konkurseröffnung und nicht der Zahlungseinstellung naßgebend sein muß, ergiebt sich daraus, daß bis zur Eröffnung des Konkurses der Gemeinschuldner rechtlich und thatsächlich verfügen, Eigenthum erwerben, Verpflich tungen und neue Kreditgeschäfte eingehen kann. Der Zeitpunkt der Konkurseröffnung fixirt die in Betracht kommenden Rechte. Deshalb kann aber auch eine nachherige Besitzergreifung oder Verfügung des Verwalters das Recht zur Rückforderung der Waare aus der Masse nicht beseitigen. Die Frage, wodurch die Ablieferung der Waare als vollzogen gilt, beantwortet die Preußische Konkursordnung dahin, daß die Waaren noch nicht abgeliefert sein dürften „in das Waarenlager oder in einen andern Aufbewahrungsort des Gemeinschuldners oder eines Dritten welcher den Auftrag hat, Diese Ausdrucksweis sie zur Verfügung des Gemeinschuldners zu halten. vurde im Anschluß an den Wortlaut des Code, art. 577, und des Französischen Fallimentsgesetzes, art. 5765), gewählt, um die Kontroversen zu verhüten, welche aus dem dort gebrauchten Wort „magasin“ sich zahlreich, namentlich in Betreff der Lagerund Steuerplätze, sowie anderer öffentlicher Aufbewahrungsorte entwickelt hatten!) und weil die Anwendung jener Vorschriften auf den „Verkaufskommissionair des Falliten“ zu eng erschien. Es kann nicht zweifelhaft sein, — ist der thatsächliche Besitz der Waaren vor der Konkurseröffnung entscheidend, so verschlägt es wenig, an welchem Orte und durch wen der Gemeinschuldner den Besitz ausgeübt hat. In letzterer Beziehung muß nicht blos die Uebergabe der Waare an einen Verkaufskommissionair des Gemeinschuldners, sondern auch an einen Spediteur, an einen Pfandgläubiger, sowie überhaupt an jeden Dritten, der den Besitz für den Gemeinschuldner ausübt, die Rückforderung ausschließen. Der Entwurf zieht der unbestimmten Ausdrucksveise der Preußischen Konkursordnung das juristisch=technische Wort: „Gewahrsam“ vor Nur eines Zusatzes bedarf es. Man könnte fragen, ob nicht der Schiffer, der Fuhrmann, ie Eisenbahn, Post, der Spediteur oder wer sonst den Transport der Waare leitet, schon vor der Ablieferung der Waare an den Gemeinschuldner oder dessen Stellvertreter von einem gewissen Zeitpunkt ab den Gewahrsam nicht für den Verkäufer, sondern für den Käufer, den Gemeinschuldner, ausübt?5) Es würde bedenklich sein, die Frage mit Rücksicht auf den Art. 649 des Handelsgesetzbuchs für alle Fälle außer den dort genannten unbedingt zu verneinen. Man würde im Hinblick auf die im Art. 313, 374 und 382 des Handelsgesetzbuchs geregelte Dauer des Pfandrechts, für Vergl. Entsch. des Reichsoberhandelsgerichts vom 9. Mai 1873 (Entsch. Bd. 10 1) S. 82). 2) Nach dem Code, welcher die Eröffnung des Falliments auf den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung verlegt, muß allerdings dieser Zeitpunkt entscheiden; vergl. Erkenntnis des Appellhofs Rouen vom 15. Juni 1825 — Sirey 27, 2, 99, Appellhofs Rennes vom — Dalloz 39, 2, 25; Rénouard II p. 370 No. 12; vergl. auch Art. 25 5. Juli 1838 Nr. 4 der Hamburger Falliten=Ordnung Vergl. S. 241 des Badischen Handels= und art. 568 des Belgischen Fallimentsgesetzes. 3) Vergl. Pardessus IV. No. 1288 p. 579 fl.; Boulay-Paty No. 700—705: Rénouard II. p. 363 fl. u. s. w.; Bericht der Belgischen Kammer in Ranwet p. 146 Nr. 2 5) Vergl. Goldschmidt, Handbuch, 12 § 73 S. 721 ff., § 75 S. 753 ff., 767 Entsch. des Reichsoberhandelsgericht vom 7. Mai 1872 (Entsch. Bd. 6 S. 303 f.), vom 9. Mai 1873 Bd. 10 S. 83) und vom 6. Februar 1874 (Bd. 12 S. 391), S. 167

S. 168 168 Begründung des Entwurfs. die Dauer des Besitzes des Verkäufers den Zeitpunkt für entscheidend halten können, bis zu welchem der Frachtführer verpflichtet ist, seinen Anweisungen wegen Aushändigung des Guts zu gehorchen (Art. 402, 416, 661)!), so daß folgeweise mit dem Augenblicke, wo der Verkäufer einen Ladeschein oder ein Konnossement aus den Händen gegeben der Besitz des Gemeinschuldners beginnen würde. Die Zweifel würden sich erhöhen in dem Fall, daß von vornherein der Transport auf Kosten, auf Gefahr oder im Auftrag des kaufenden Gemeinschuldners erfolgt war. Diese Zweifel werden gehoben durch die Bestimmung des Gesetzes, daß die Rückforderung in allen Fällen stattfindet, wenn das Frachtgut noch nicht am kontraktlichen Ablieferungsort angekommen war. Hiernach wird die Rückforderung auch dadurch nicht ausgeschlossen, daß der Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung ein auf Ordre lautendes Konnossement übergeben erhalten hatte. Das Gegentheil wollte selbst der Art. 649 des Handelsgesetzbuchs nicht besagen? Der Code art. 580 (ebenso das Badische Handelsgesetz Satz 244) knüpft die Revindikation an die Identität der vindizirten Waaren mit den verkauften, ferner daran, daß sie en nature et quantite n’ont subi ni changement ni altération, und an die Bedingung, daß weder die ursprüngliche Verpackung geöffnet, noch die Stricke oder Zeichen abgemacht oder verändert worden sind. Die Nothwendigkeit, die Identität der Waare nachzuweisen, versteht sich indessen von selbst; die Identität ist nicht vorhanden wenn die Waare denaturirt, z. B. aus den Fellen Leder gemacht ist, dagegen wohl vorhanden, wenn die Waare alterirt, z. B. der Wein zu Essig geworden ist. Etwas anderes als die Identität wird aber nicht verlangt werden dürfen; die weiteren Beschränkungen sichern nicht den Kredit, sie bieten vielmehr dem Gemeinschuldner die Handhabe, nach Belieben den einen Verkäufer zu begünstigen, indem er die Fässer unberührt läßt, und den anderen zu benachtheiligen, indem er nichts weiter zu thun braucht, als die Stricke zu lösen. Die Bestimmung des Code hat daher schon das Französische Fallimentsgesetz fallen gelassen Ueber Inhalt und Wirkung des Rückforderungsrechts, dessen Voraussetzungen in Vorstehendem erschöpft sind, begegnen sich verschiedene Auffassungen, vornehmlich zwei Theorieen. Nach der einen, — der französischer — soll das Rückforderungsrecht eine Auflösung des Kaufgeschäfts in sich schließen, nach der anderen — der englischen Rechtsidee — soll es nur den Eigenthumsübergang rückgängig machen und den aufgegebenen Besitz wieder verschaffens) Eine Auflösung des Kaufgeschäfts anzunehmen, ist nicht nothwendig. Der Zweck die Gefährdung des auswärtigen Verkäufers, welcher die Waare aus der Hand geben und doch kreditiren muß, zu beseitigen, wird auch durch die zweite Auffassung erreicht Man hat auszugehen von der durch den zweiten Titel festgestellten, oben besprochenen Regel, daß gültige Verträge durch die Eröffnung des Konkursverfahrens nicht aufgehoben werden. Sofern der Verkäufer nicht auf Grund gesetzlichen oder auf Grund vertragsmäßigen Vorbehalts Eigenthümer der gelieferten Waare geblieben ist und sie daher aus der Masse vindiziren könnte, würde nach der allgemeinen Regel die von ihm geleistete Erfüllung — die Lieferung der Waare, die Uebertragung des Eigenthums — nicht rückgängig gemacht werden können; ihm würde nur eine Konkurs forderung auf den Kaufpreis zustehen (Entw. § 21). Das Rückforderungsrecht is eine Ausnahme von dem § 21. Der Verkäufer soll — einem Vindikationsberech tigten gleich — stets befugt sein, seine Erfüllung ungeschehen zu machen, so als ob ei nicht geliefert, Besitz und Eigenthum nicht aufgegeben hätte. Im übrigen bleibt es wenn dem Verkäufer nicht sonst ein gesetzliches oder vertragsmäßiges Rücktrittsrecht zusteht, bei dem Kaufkontrakt und daher auch bei den Bestimmungen des § 15. Will diesen gemäß der Konkursverwalter auf der Erfüllung des Kontrakts bestehen, so muß diese vollständig und nach beiden Seiten erfolgen; das Rückforde¬ 1) Vergl. Lutz, Protokolle S. 1232. 2) Lutz, Protokolle S. 4776 ff., 5047 ff. Vergl. dagegen § 136c. der Bremer Erbeund andfesten=Ordnung und art. 1114 No. 9 des Spanischen Handelsgesetzbuchs. 3) Goldschmidt Handbuch 12 S. 369 ff.

169 Begründung des Entwurfs. rungsrecht cessirt, ebenso wie ein Vindikationsrecht beseitigt werden würde. Will aber der Verwalter die Erfüllung des Vertrages nicht, so kann der Verkäufer unter Rücknahme der Waare seine kontraktliche Entschädigungsforderung wegen Nichterfüllung anmelden. Daß er die durch Ausübung des Rückforderungsrecht bedingten Kosten tragen muß, ist selbstverständlich, ihm aber jede Entschädigungsforderung abzusprechen, würde ungerechtfertigt sein. Darum eignen sich auch die Vorschriften, welche dem Verkäufer die Erstattung oder Uebernahme aller Kosten der Lieferung auferlegen, wenngleich kontraktlich der Käufer sie zu tragen hatte (Code 579!), Franz. F. G. 576, Hamb. F. O. Art. 25 Nr. 2, Bad. Hand. R. S. 243, Bayer. Prior. Ges. § 3 Nr. 3), nicht zur Aufnahme. Nach dieser Auffassung bestimmt sich auch die Stellung Dritter. Die Gesetzgebungen regeln dieselbe durch besondere Vorschriften. Der Code (578) schließt die Rückforderung aus, si avant leur arrivée les marchandises ont été vendues sans fraude sur facture et connaissements ou lettres de voiture; den Grundsatz des französischen Handelsrechts verfolgend, daß die Uebergabe der Faktur der Uebergabe der Waare gleichsteht?), verlangt der Code also zum Ausschluß der revendication, daß dem redlichen Käufer außer der Faktur entweder Konnossement oder Frachtbrief übergeben worden seis). Das Fallimentsgesetz (576) verschärft diese Bestimmung durch den Zusatz, daß Konossement oder Frachtbrief von ihm unterzeichnet sein müssen!). Die Preußische Konkursordnung ist der französischen Gesetzgebung gefolgt. Der § 27 Nr. 3 schließt die Rückforderung aus: „wenn die Waaren vor der Konkurseröffnung durch einen Dritten in gutem Glauben auf Grund des Konnossements oder des Frachtbriefs gekauft worden sind.“ Auch dieser Vorschrift, wie der ähnlichen der Hamburger Falliten=Ordnung Art. 25 Nr. 3, liegt die damals hergebrachte kaufmännische Auffassungs) zum Grunde, daß die Ausantwortung eines indossirten Konnossements oder Frachtbiefes an den Erwerber die Stelle einer wirklichen Uebergabe des Guts einnehme*). Man dehnte aus Zweckmäßigkeitsrücksichten diese Auf¬ Die Lage ist jetzt durch das Handelsgesetzbuch eine andere geworden. fassung aus. — Nach diesem ist der Frachtbrief nichts als eine Beweisurkunde (Art. 391, 302); Verpflichtungsurkunde ist lediglich der Ladeschein und das Konnossement (Art. 413 ff., Art. 644 ff.), und ausdrücklich erklärt das Handelsgesetzbuch nur die Uebergabe eines an Ordre lautenden Konnossements an denjenigen, welcher durch dasselbe zur Empfangnahme der Güter legitimirt wird, für gleichbedeutend mit der Uebergabe der Güter, sofern und sobald diese wirklich abgeladen sind“ (Art. 649). Ueber die Wirkung der Ladescheine und der nicht an Ordre gestellten Konnossemente hat das Handelsgesetzbuch Bestimmung nicht getroffen, es vielmehr betreffs ihrer bei den Landesgesetzen belassen?). Für eine Konkursgesetzgebung würde es noch mißlicher ein, die Vorschriften einheitlich ergänzen zu sollen; für sie liegt aber auch keinerlei Anlaß vor, Bestimmungen über das Rechtsverhältniß des Dritten zu treffen. Das Vertragsverhältniß zwischen dem Verkäufer und dem Gemeinschuldner, das Recht auf Erfüllung oder Nichterfüllung desselben in dem Konkurse des letzteren und das gegen ihn begründete Rückforderungsrecht erfährt an sich eine rechtliche Aenderung S. 170. nicht dadurch, daß der Gemeinschuldner die Waare weiter verkauft hat. Befindet die Waare sich in der Konkursmasse, besitzt sie noch der Gemeinschuldner oder ein 1) Pardessus No. 1280 faßt die Vorschrift als eine Prämie für die Revindikation auf; Rogron p. 424 in f. glaubt, daß der Verkäufer die gezahlten oder übernommenen Kosten als Konkursgläubiger liquidiren könne 2) Pardessus No. 248. 3 Den Grund giebt Pardessus No. 1290 an. 4) Vergl. darüber Rénouard II. p. 368, 369 No. 9, 10 Vergl. Thöl, Handelsrecht § 80 S. 469 ff., insbesondere die Note 13 S. 473 und Note 19 S. 476. Vergl. Art. 727 Nr. 3 und Art. 230 des Preuß. Entwurfs eines Handelsgesetzbuchs sowie die Motive zu demselben S. 402, 116 v. Lutz Protokolle S. 4020, 4774. Vergl. Erkenntn. des Reichsoberhandelsgerichts vom 19. November 1873 (Entsch. Bd. 11 S. 413). S. 169

S. 171. Begründung des Entwurfs. 170 Dritter für ihn!), so kann die Rückforderung gegen den Konkursverwalter nicht durch die von dem Gemeinschuldner oder gar von dem Verwalter an den Dritten erfolgte Weiterveräußerung ausgeschlossen werden; der Verwalter wird vielleicht durch seine Gewährspflicht oder durch die Interesseforderung des Dritten sich bestimmen lassen, auf der Erfüllung des Vertrages zu bestehen und dadurch die Rückforderung zu beseitigen; sonst aber muß er die Waare dem Verkäufer herausgeben und es dem Dritten überlassen, ob dieser etwa auf Grund der Transporturkunden Eigenthums rechte gegen den Verkäufer geltend machen kann. Andernfalls, wenn der Dritte schor im Besitz der Waare sich befindet, ist es Sache des Verkäufers, seine Vindikation gegen diesen zu richten. Immer wird der Streit zwischen beiden danach zu beurtheilen ein, daß der Dritte von einem Nichteigenthümer erworben, aber immer bleibt der Streit außerhalb des Konkurses und daher durch das Handelsgesetzbuch oder das bürgerliche Recht zu entscheiden. Dasselbe gewährt dem Dritten ausreichenden Schutz gleichviel ob sein Kauf und ob die Verladung der Waare vor oder nach der Konkurs eröffnung erfolgt ist analog Aus demselben Grunde erübrigt und verbietet sich eine Bestimmung dem letzten Satze des § 27 der Preußischen Konkurs=, der Nr. 3 des Art. 25 der Hamburger Falliten=Ordnung und dem § 237 des Holländischen Handelsgesetzbuchs zum Schutze redlicher Pfandgläubiger. Wie gegenüber dem Gemeinschuldner, so findet das Rückforderungsrecht auch gegen diejenigen statt, welche ihre Ansprüche au das Eigenthum des Gemeinschuldners gründen; das Eigenthum desselben wird hinfällig; sofern und soweit aber trotzdem das Handelsgesetzbuch oder das bürgerlich Recht ein gesetzliches oder vertragsmäßiges Pfandrecht auch gegenüber dem fremden Eigenthümer aufrecht erhält (vgl. insbes. Handelsgesetzbuch Art: 306 Absatz 2 u. 3), insoweit ist auch der Pfandgläubiger des Gemeinschuldners gegen das Rückforderungs recht des Verkäufers gesichert: Ebensowenig endlich erscheint es nöthig, mit dem Französischen Fallimentsgeset art. 577 (Belg. Fall. Ges. 570) dem Verkäufer ausdrücklich die Befugniß beizulegen die noch nicht abgesandten oder noch nicht ausgelieferten Waaren zurückzuhalten Hatte der Verkäufer noch nicht erfüllt, so kann er auch nach Französischem Civilrecht (Code 1612, 1613) zur Erfüllung in Gemäßheit des § 15 des Entwurfs nur bei vollständiger Gegenleistung angehalten werden? Inwieweit er aber in der Lage ist, die Auslieferung der unterweges befindlichen Waare durch Anweisung an den Transportirenden zu verhindern, oder inwiefern ei ein Rückforderungsrecht durch andere Maßregeln, namentlich durch Arreste, zur Aus¬ — ist von anderen Umständen abhängig, insbesondere von führung zu bringen hat einem Verhältnisse zu dem Frachtführer IS 37. Pr. K. O. §§ 88—92, 94. Die Vindikationsansprüche der Ehefrau des Gemeinschuldners bilden ein untrennbares Glied der gesammten Stellung, welche man der Frau in sie sind namentlich untrennbar von der Ordnung des Vor dem Konkurse anweist; rechts und des Anfechtungsrechts, — und darum muß die Regelung dieser Ansprücht Andererseits berühren die Vindikationsrechte der Ehefrau unternommen werden. das eheliche Güterrecht sowohl in dem Verhältnisse der Ehefrau zu ihrem Manne, als in dem Verhältnisse beider zu dritten Personen, insbesondere zu den Gläubigern des Mannes. Keine Materie aber hat in Deutschland eine so mannigfache, oft gegensätzliche Gestaltung erfahren, als das eheliche Güterrecht; deshalb muß die Konkursordnung sich hüten, durch Einzelbestimmungen in das Prinzip dieses oder jenes Systems störend einzugreifen Vergl. die Erkenntn. des Reichsoberhandelsgerichts vom 7. Juni 1872 (Entsch. Bd. S. 299 ff.), vom 9. Mai 1873 (Bd. 10 S. 71 ff.) und vom 6. Februar 1874 (Bd. 12 S. 396 f.) 2) Vergl. die in voriger Note allegirten Erkenntnisse des Reichsoberhandelsgerichts 3) Vergl. Rénouard II. p. 372 No. 3

171 Begründung des Entwurfs. Das römische Recht hat sich bestrebt, die Ehefrau gegenüber den Gläubigern des Mannes nach allen Richtungen zu begünstigen!). Es gestattet der Frau nicht nur, die dem Manne zugebrachten Dotal= wie ihre Paraphernalsachen, sofern sie nock in Natur vorhanden sind, zu vindiziren, sondern es ertheilt das Vindikationsrecht auch n Ansehung der ästimirten?) und der mit Dotalgeldern angeschafften?) Gegenstände, und es gewährt der Frau für die Dotalforderungen eine vorzüglich privilegirte gesetzliche Hypothek an dem gesammten Vermögen des Mannes; für die Paraphernal orderungen gesteht ihr die Praxis eine zwar nicht privilegirte, aber ebenfalls generelle Hypothek zu Das Deutsche Recht läßt umgekehrt die Ehefrau des Gemeinschuldners völlig hinter die Gläubiger desselben zurücktreten. Auch wo das Recht nicht zur Ausbildung einer Gütergemeinschaft geschritten ist, wo nach dem System der Gütereinheit das Vermögen der Frau in ihrem Eigenthum verbleibt, kann dennoch die Frau ihr Eigenthum meist nicht den Gläubigern des Mannes gegenüber in Anspruch nehmen!); bei partikularer, namentlich der Errungenschaftsgemeinschaft, haftet selbst das Sondergut für die in der Ehe und im der Frau oft für die Schulden des Mannes, wenigstens Betrieb seines Gewerbes gemachten?) Nach dem maritalischen Nießbrauchssystem, wie es besonders in den sächsischen Ländern entwickelt und in dem Sächsischen bürgerlichen Gesetzbuch zum Ausdruck gekommen ist, kann die Ehefrau ihr Vermögen aus der Konkursmasse des Mannes war zurückfordern (B. G. B. § 1685), die römischrechtliche Erweiterung der Vindikation ist aber nicht aufgenommen (§ 1672, § 1676) Die Konkursgesetzgebung in Deutschland hat den Civilrechten gegenüber nur vereinzelte Bestimmungen getroffen. Bayern*), Württemberg?) und Lübeck s) beschränken ich auf eine Bestätigung des Rechts der Ehefrau, aus der Gantmasse des Mannes ihr noch vorhandenes Sondervermögen zu vindiziren, und regeln im übrigen das 1) L. 22 § 8, l. 24 pr. D. sol. matr. 24, 3, 1 6 § 3 C. de sec. nupt. 5, 9, l. 12 S C. qui. pot. 8, 18, l. 29, 30 C. d. jur. dot. 5, 12; Nov. 97 c. 6 pr.; c. 7 X. d. don. int vir. e. ux. 4, 20. 2) L. 5, I. 30 C. de jure dot. 5, 12. Zwar bestritten von Arndts Pandekten § 411 a. E. und Kindervater in Bekkers Jahrb. des gem. Rechts Bd. 6 S. 341 ff., 356 ff., vergl. dagegen Windscheid, Pandekten § 503 n. 8; Seuffert, desgl. § 459 n. 6; Sintenis desgl. Bd. 3 § 133 S. 37, 38; Puchta, Vorlesungen § 142; Scheurl, in der krit. Viertel ahrsschrift Bd. 11 S. 337; Bechmann, das röm. Dotalrecht, Abth. 2 (1867, Erlangen) S. 469 Anm.; Schweppe, Konkurs § 462 3) L. 54 D. de jure dot. 23, 3, l. 22 S 13 D. sol. matr. 24, 3, I. 12 C. de j. dot. 5, 12. Bestritten von Gottschalk, disc. for. ed. II. t. l. p. 19; Gesterding, Lehre vom Eigenhum, S. 302 ff.; Thibaut, Pand. (6. Ausg.) Bd. 1 S. 453; und in dem Erkenntnisse des Ober=Appell.=Ger. zu Celle 1842, Seuffert's Archiv Bd. 1 Nr. 244; — aber überwiegend 17 anerkannt in Theorie und Praxis; vergl. Donellus, comment. jur. civ. L. V. c. 2 SS 4 bis 22; Mevius, decis. P. V. D. 262 n. 3; Mühlenbruch, Pandekten (4. Ausg.) Bd § 534 n. 4; Schweppe, desgl. Bd. 4 S. 135 (4. Ausg.); Glück, desgl. Bd. 8 S. 169 ff.; Seuffert, desgl. § 459 n. 4, S 460 n. 2b.; Sintenis, desgl. Bd. 3 § 133 u. 14; Windscheid desgl. § 500 u. 1, § 503 n. 9; Schweppe, Konkurs § 461, sowie die Erkenntnisse des O. A. G München vom 16. Januar 1851 und des O. A. G. Kiel vom 12. Mai 1855 in Seuffert's Archiv Bd. 4 Nr. 57 und Bd. 11 Nr. 22. Ein gemeines Recht ist zwar nicht vorhanden, vergl. jedoch u. a. das alte Lübische 4) Recht (Hach, Cod. II.) art. 11; revid. Lübische Recht II. Tit. 5 Art. 6 und 96; Bremen Statut von 1303 u. v. 1433 Ord. 86; Hamburger Statut 1270 III. 5, 10, 15, 17, von 1292 E. 5, 14, 15, 18, von 1497 J. 11, 16, 17, 19; Beseler deutsches Priv. R. § 139 III. S. 585; Gerber, desgl. § 231 not. 13, § 232 u. 1; Heise und Cropp, jurist. Abth. II Nr. 16 §§ 17, 18; Berck, über das Bremer Güterrecht der Ehegatten, Bremen 1832 S. 452 ff.; ff Baumeister, das Hamburger Privatrecht Bd. 2 S. 63 ff., 73, 81 5) Vergl. z. B. Mainzer Landrecht Tit. IV. § 3; Trierer Landrecht Tit. VI. §§ 28 bis 30; Frankfurter Reform Th. III. Tit. 7 §§ 11—14; Nürnberger Reform Tit. 28 Ges. 6; stassau=Katzenellenbogensche Landordnung Th. IV. Kap. 15 u. s. w. Prioriätsordnung vom 1. Juni 1822 §§ 3 und 23, 27, 30 7) Prioritätsgesetz vom 15. April 1825 Art. 11c. und Pfandentwicklungsgesetz vom 21. Mai 1828 Art. 52 Z. 1. Konkursordnung §§ 56, 104 Nr. 7. S. 172.

S. 175 Begründung des Entwurfs. 172 Vorrecht der Ehefrau verschieden. Die Hamburger Falliten=Ordnung Art. 30 hat das Recht der Ehefrau nach dem Rezeß von 1529, Art. 32 dahin umgestaltet, das sie befugt ist, ihren Brautschatz und ihre Illaten als ihr Eigenthum zu vindiziren, den Nachweis vorausgesetzt, daß ihr Ehemann schon bei Eingehung der Ehe über schuldet gewesen, und vorausgesetzt, daß das Falliment in den ersten fünf Jahren der Ehe ausgebrochen ist Ein umfassendes System für die Vindikationsrechte und sonstigen Befugnisse der Ehefrau im Konkurse des Mannes stellt die Französische und nach ihr di Preußische Gesetzgebung auf!) Das französische, im rheinischen Gebiete Deutschlands geltende System, welches sowohl dem civilrechtlichen Dotal= als Gütergemeinschaftssystem angepaßt ist, geht von der Rechtsvermuthung aus, daß Alles, was für die Frau oder von ihr erworben, und Alles, was von ihr für den Mann bezahlt worden, mit den Mitteln des Mannes bezahlt sei (Code de commerce 547, 550; Fallimentsgesetz 559, 562) Die Frau soll vindiziren können: ihre vor der Ehe besessenen nicht in die Güter gemeinschaft gelangten und ihre während der Ehe durch Erbschaft oder Schenkung erworbenen Grundstücke?) (Code 545, Fall.=Ges. 557), sowie die mit geschenkten oder ererbten Geldern angeschafften Grundstücke, wenn sie durch authentische Urkunde nachweist, daß die Ankaufsgelder aus den ihr allein zugefallenen Erbschaften oder Schenkungen herrühren, und wenn in dem Erwerbsvertrage die Verwendung dieser Gelder zu dem Ankauf ausdrücklich anerkannt ist (Code 546, Fall. Ges. 558). Vor den Mobiliareffekten kann die Frau nur vindiziren, nach dem Code (554): die zu ihrem Gebrauch nöthige Kleidung und Leinwand und den durch Inventar nachweisbar — nach dem Fall. ihr im Ehevertrag oder durch Erbschaft zugefallenen Schmuck, Ges. (560): alle durch Heirathsvertrag, Erbschaft oder Schenkung erlangten Gegen. Die stände, deren Identität sie durch Inventar oder authentischen Akt nachweist 5) im Ehevertrage der Frau eingeräumten Vortheile gelten ebensowenig zu ihren Gunsten wie die für den Mann eingeräumten zu Gunsten der Gläubiger (Code 549, Fall Ges. 564). Die gesetzliche Hypothek der Frau ist beschränkt. (Code 551 bis 553, Ges. 563) Fall. Die Preußische Konkursordnung beruht auf der landrechtlichen Scheidung des Frauenguts in Eingebrachtes und Vorbehaltenes und dem Grundsatze, daß das von der Frau in der Ehe Erworbene der Regel nach Eigenthum des Mannes wird. Demgemäß darf die Ehefrau der Gläubigerschaft gegenüber als ihr Eigenthum nur in Anspruch nehmen: diejenigen Gegenstände, welche sie vor Eingehung der Eh eigenthümlich besaß oder während der Ehe durch gültige Schenkung, durch Erbschaft oder durch Glücksfälle oder mit ihrem vorbehaltenen Vermögen erworben hat, sodann diejenigen, welche an die Stelle der vorbezeichneten durch Umtausch oder durch den Erwerb mit den aus ihrer Veräußerung oder Einziehung herrührenden Geldern getreten sind, — endlich die ihr von dem Gemeinschuldner zugewendeten, zu ihrem 1) Die Motive des Referenten=Entwurfs der Oesterreichischen Konkursordnung meinen, „das Mißtrauen sei zu einem System erhoben“. Kaserer S. 94, 95, 91. Die beiden Paragraphen der Oesterreichischen Konkursordnung betreffen die Beweiskraft der Empfangsbekenntnisse (§ 49) und das Verhältniß der Ehefrau eines Kaufmanns zu dessen Handelsgläubigern (§ 50). Der französischen Gesetzgebung ist die Belgische vollständig gefolgt. F. G. Art 553 ff.; die Holländische ist selbständiger, H. G. B. Art. 880—883; das Spanische H. G. B. bekräftigt blos das Civilrecht in zwei Sätzen, Art. 1114 Nr. 1 und 2; die Englische bank rucptv act. und das Nordamerikanische Konkursgesetz enthalten keine Sondervorschriften betreffs der Vindikation der Frau. Ueber das Russische Recht vergl. die Anm. in Wentzel und Klose S. 183, 184 2) Der Grundstücke, welche die Frau anderwärts während der Ehe, wenn sie „ohne Gütergemeinschaft“ oder „in getrennten Gütern“ lebt, oder wenn die Gütergemeinschaft auf gelöst ist, erworben hat, ist nicht Erwähnung gescheher 3) Die Frage, ob und inwieweit außer den Mobiliareffekten die Vindikation anderer Mobilien, insbesondere der Geldpapiere, sowie die Frage, ob und inwieweit die durch Subrogation an Stelle eines Mobiliar= oder Immobiliargegenstandes getretenen Mobilien aus der Fallitmasse nach französischem Recht vindikabel ist, kann hier nicht entschieden werden. Vergl. Rénouard II. p. 290: Stempf, Badisches Gantrecht, II. S. 12.

Begründung der Entwurfs. 173 persönlichen Gebrauch bestimmten Betten, Kleidungsstücke und Leibwäsche (§ 88) Die Vindikation der auf den Namen des Gemeinschuldners eingetragenen oder ausstehenden Grundstücke und Forderungen ist ausgeschlossen, und die Geltendmachung der Rechte des durch Vertrag vorbehaltenen Vermögens beschränkt (§ 89). In allen Fällen soll jedes Vermögensstück der Frau der Konkursmasse überwiesen und, wenn sie nicht ihr Eigenthum nachweist und binnen einer bestimmten Frist verfolgt, für Rechnung der Masse realisirt werden (§ 90). Der § 94 sichert die Rechte der gütergemeinschaftlichen Gläubiger Abgesehen davon, daß die Preußische Konkursordnung der Ehefrau den Erwerb durch Fleiß und Thätigkeit!), sowie den Erwerb aus einem ganz oder theilweise mit eingebrachtem Vermögen betriebenen besonderen Gewerbe') abschneidet, während — und davon abgesehen, daß sie ihr das durch Glück und Zufall Erworbene beläßt sie auch durch die formellen Bestimmungen der §§ 89, 90 in die Rechte der Ehefrau über das Bedürfniß eingreift, nach anderer Richtung dagegen die Gläubiger ungeschützt eignet sich läßt, — Mängel, denen bei einer Reform abgeholfen werden könnte weder das System der Preußischen Konkursordnung, noch das der französischen Fallitgesetze zu einer Rezeption für das ganze Reich, da die Grundsätze des Civil rechts, auf welche ein jedes fußt, von einander erheblich abweichen und mit den Prinzipien der übrigen Güterrechte oft in grellen Widerspruch treten. Der Begriff des Eingebrachten und des Vorbehaltenen nach Preußischem Allgemeinen Landrecht, der Umfang beider und die Rechtsverhältnisse in Betreff derselben stimmen ebensowenig mit dem Dotal= und Paragrapheralvermögen des Französischen, wie mit dem Dotal=, Paraphernal= und Rezeptitiengut des Römischen und des Gemeinen deutschen Rechts. Die Rechte stimmen nicht einmal darin überein, welchen Erwerb Eigenthum des Ehemannes und welcher Eigenthum der Frau wird. Während beispielsweise dasjenige, was die Ehefrau nachweisbar durch ihre eigene Thätigkeit erwirbt, nach Romischem Recht ihr Eigenthum ist'), wird es nach dem gemeinen Gütereinheitssystem von der Gütergemeinschaft wird natürlich abge¬ (— — sehen Eigenthum des Mannes; das Sächsische bürgerliche Gesetzbuch weist der Ehefrau das Eigenthum an dem durch solche Dienste Erworbenen zu, welche weder auf das Hauswesen noch auf das Gewerbe des Ehemannes Bezug haben (§ 1668) Regel und Ausnahme des Preußischen Allgemeinen Landrechts sind schon erwähnt nach französischem Recht erwirbt die Ehefrau für sich, wenn sie in getrennten Gütern, für den Mann, wenn sie ohne Gütergemeinschaft lebtt) u. s. w. Die größte Schwierigkeit würde die Subrogation bereiten. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die gegen ein Vermögensstück der Ehefrau eingetauschten oder mit dem Erlöse desselben oder mit Geldern der Frau erworbenen Gegenstände ihr Eigenthum werden und daher von ihr vindizirt werden können, ist für den Konkurs nicht zu umgehen. Jede Vermögensverwaltung, führe sie der Ehemann oder die Frau, bedingt im Laufe der Zeit Veränderungen in der Substanz. Der Eintritt solcher Veränderungen ist oft unabhängig von dem Willen der Eheleute; ausstehende Kapitalien werden vom Schuldner gekündigt, Geldpapiere werden ausgeloost, Grundstücke, auf denen ein Hypothek ruht, zur Subhastation gebracht u. dergl. mehr. Das römische Recht wendet den Satz: pretium succedit in locum rei et res in locum preti auf die mit Dotalgeldern angeschafften Sachen an, das Sächsische bürgerliche Gesetzbuch dagegen bestimmt allgemein (§ 1676): „was der Ehemann während der Ehe mit den Mitteln seiner Ehefrau erwirbt, gehört der letzteren nur, wenn die Erwerbung mit ihrer Einwilligung und in ihrem Namen geschehen ist.“ Auch in Württemberg wird zur Subrogation die bestimmte Absicht beider Eheleute erfordert, daß das Erworbene an Stelle des Weggegebenen treten solle, diese Absicht wird aber in einzelnen Fällen vermuthet; bei subrogirten Grundstücken muß deren Eigen¬ Nicht überall im Gebiet der Preußischen Konkursordnung fällt das durch die Fertigkeit der Frau Erworbene dem Mann zu 2) §§ 219, 220 Th. II. Tit. 1 A. L. R. 3) Ihr steht nur die praesumtio (Muciana) aus 1. 51 D. d. don. int. vir. et. ux. 24 1 entgegen 4) Vergl. Zacharige Bd. 3 S. 306 Nr. 8. Inwiefern die Ehefrau der Autorisation des Mannes bedarf, ist eine andere Frage (Code civ. 217 fl.) S. 174

S.175 S. 176 Begründung des Entwurfs 174 schaft als Sondergut aus dem Kontraktenbuch erhellen!). Der Bestimmungen der preußischen und französischen Konkursgesetze ist schon Erwähnung geschehen, — das Allgemeine Landrecht verordnet, daß Grundstücke und Kapitalien, die aus dem Eingebrachten erworben sind, nur dann in das Eigenthum der Frau treten, wenn dieselben auf ihren Namen geschrieben sind (§ 240 II 1); nach dem Code civil wird ein gegen ein Dotalgrundstück eingetauschtes Grundstück ohne Weiteres dotal (1559) die Subrogation eines gegen ein nicht gütergemeinschaftliches Grundstück der Frau oder eines für den Erlös desselben erworbenen Grundstücks setzt voraus, daß der Ehemann die Subrogation bei der Erwerbung ausdrücklich erklart und die Ehefrau diese Erklärung angenommen hat (1433 ff. 14931), und nur unter dieser Voraussetzun sowie der anderen, daß der Ehevertrag die Anschaffung bestimmt hat, werden die mit Dotalgeldern angeschafften Grundstücke Dotalgut (1553, 1435). Allen diesen Verschiedenheiten gegenüber würde jeder Versuch scheitern, der es unternähme, positiv festzusetzen, welche Gegenstände die Ehefrau des Gemeinschuldners aus der Konkursmasse zu vindiziren berechtigt sein solle. Die Konkursordnung kann sich nur negativ verhalten, sie hat die Frage zu beantworten: welche Beschränkungen des Eigenthums= und Vindikationsrechts der Eintritt des Konkursverfahrens erfordert? Ergiebt das Wesen des Konkurses die Nothwendigkeit solcher Einschränkungen, so müssen diese allerdings für das Gebiet der Konkursordnung allgemeine Geltung erhalten. Das Gewicht der Frage bestimmt sich nach dem Recht der Ehefrau als Gläubigerin. Wird ihr für ihre Forderungen gegen den Gemeinschuldner ein Vor recht zugebilligt, so ist es von geringem Interesse für sie und die übrigen Gläubiger in welchem Umfang der Ehefrau ein Vindikationsrecht zugestanden wird. Der Ent wurf versagt der Ehefrau jedes Vorrecht. Dadurch gewinnt die Frage eine erhöht Bedeutung. Die Ehefrau wird, wie ihre Forderungen denen der übrigen Gläubige gleichgestellt sind, verlangen können, daß ebenso auch gleich allen anderen ihre Eigen thumsrechte geachtet werden, die Gläubiger aber dürfen Schutz begehren davor, daß nicht eine ungerechtfertigte Vindikation das versagte Vorrecht ersetze Als Regel wird man daher auszugehen haben .von dem Satze: die Ehefrau ist befugt, dasjenige, was sie außerhalb des Konkurses nach dem Civilrecht als ihr Eigenthum beanspruchen kann, auch nach Eintritt des Konkursverfahrens über das Vermögen ihres Ehemannes zu verfolgen Das Privilegium der Der Konkurs erweitert nicht ihre Eigenthumsrechte. l. 5 und l. 30 C. de jure dot. 5 12, die venditionis causa ästimirten Dotalsachen aus der Konkursmasse des Mannes zu vindiziren, muß allgemein fortfallen?), dem die aestimatio ist Dotalsache und der geschätzte Gegenstand Eigenthum des Mannes geworden. Dagegen liegt es fern, daß der Ehefrau durch l. 29, 30 C. eod. gewährte Recht zur Rückforderung der Dotalsachen überhaupt aufheben zu wollen. Auch wenn man an der fast allgemeinen Auffassung festhält, daß während des Ehe= und Dotal sondern der Ehemann Eigenthümer der Dotalsachen verhältnisses nicht die Frau ei3), so liegt doch schon nach Civilrecht in dem Empfang der dos die Resolutivbedingung für den Fall der Insolvenz des Mannes; gleichviel, ob die durch dies eintretende Auflösung seines Dotaleigenthums der Ehefrau eo ipso oder erst durch die Rückforderung die gegen Dritte wirksame Eigenthumsklage verleiht!), — der Vergl. Lang: Handbuch Pfandentwickelungsgesetz vom 25. Mai 1828 Art. 52 Z. 1. des im Königreich Württemberg geltenden Personen=, Familien= und Vormundschaftsrechts, Ellwangen, 1871 S. 268—270 2) Es gilt ohnehin nicht mehr in einzelnen Gebieten, wie in Sachsen, Württemberg 3) Vergl. über die alte Kontroverse Bechmann a. a. O. S. 468 ff. und Vangerow 1. Bd. 1 § 218 Anm 4) Vergl. Ihering in den Jahrbüchern für Dogm. Bd. 1 S. 126 ff.; Chyhlarz das röm. Dotalrecht, Gießen 1870 S. 415 ff.; v. Löhr, i. Magazin f. Rechtsw. u. Gesetzgebung Bd. 4 S. 72 ff.; dagegen namentlich Bechmann a. a. O. S. 478; Kindervater in Bekkers Jahrbüchern des gem. Rechts Bd. 6 S. 356 ff.; Sintenis, das prakt. gem. Civilrecht Bd. 3 § 133 Note 12; Windscheid, Pandekten § 174 n. 6, § 503 n. 4 und 7, 498; Puchta, Vorlesungen § 142; Seuffert, Pandekten § 460 u. 4; Günther Konkurs S. 117 ff.

Begründung des Entwurfs. 175 Gemeinschuldner und die Konkursgläubiger haben kein Recht, die Sachen zurückzu¬ — Ob das im art. 546 des Code de commerce und art. 558 des Französi halten chen Fallimentsgesetzes bestimmte Recht der Vindikation eines mit geschenktem oder ererbtem Gelde der Frau angeschafften Grundstücks bestehen bleibt oder wegfällt, hängt von der hier nicht zu erledigenden Frage ab, ob diese Vorschriften eine Bechränkung oder eine Erweiterung der civilrechtlichen Subrogation enthalten!). Sowohl in Betreff der Subrogation, als bei jedem anderen Erwerb muß hier entscheidend bleiben: erkennt das Civilrecht eines Rechtsgebietes an einem Gegenstande das Eigenhum der Ehefrau dem Mann oder seinen Gläubigern gegenüber nicht an, so wird es ihr nicht durch den Eintritt des Konkurses verliehen Andererseits vermag der Umstand, daß der Ehemann zahlungsunfähig geworden, die vom Civilrecht anerkannten Eigenthumsrechte der Frau an und für sich nicht zu beschränken. Die Rechte des Mannes auf Besitz, Nutzung und Verwaltung des Frauenguts — ob sie durch die zum Besten der Ehe hindern nicht den Eigenthumsanspruch Eröffnung des Konkursverfahrens unberührt bleiben oder eine Aenderung erleiden, tritt hier nicht in Frage (vergl. zu § 1 und § 20 des Entwurfs). Von einschlagender Bedeutung können nur die Rechte der Konkursgläubiger sein und das Interesse des allgemeinen Kredits In dem Wesen des ehelichen Verhältnisses“, sagt man?) „liege es begründet, daß die Frau das Schicksal des Mannes zu theilen habe; es sei ein Gebot der Moral, daß die Frau, welche die guten Tage mit dem Manne genossen, in der Zeit der Bedrängniß ihr Vermögen zu Gunsten des Mannes und seiner Gläubiger opfere. Wo immer solche moralische Pflicht der Frau bestehen mag, wird das Gebot der Moral durch die Beziehungen, auf welche die Ehegatten im geselligen und im geschäftlichen Verkehr angewiesen sind, eine gewichtige Stütze finden. Aber nicht in allen und wohl kaum in den meisten Fällen wird die Aufopferung ihres Vermögens als sittlich geboten erscheinen. Ein rechtlicher Zwang, der alle Fälle ohne Unterschied erfaßte, würde geradezu gegen die Moral verstoßen. Das Recht und die thatsächlichen Verhältnisse des Lebens stellen ohnehin die Frau in eine ungünstige Lage. Meist ist ihr Eigenthum dem einseitigen Verfügungsrecht des Mannes unterworfen, und wo dem auch nicht so ist, wird die Frau einem Andringen und oft einem eigenmächtigen Disponiren des Mannes wirksamen Widerstand schwerlich entgegensetzen können und wollen. Es ist daher wohl erklärlich, wenn Gesetzgebungen den Ansprüchen der Ehefrau ein Vorrecht gewähren, die Achtung vor dem Eigenthum darf nicht — verletzt werden Auch die Rücksicht auf den allgemeinen Kredit erheischt es nicht, der Frau ein Opfer zu Gunsten der Konkursgläubiger aufzuerlegen. Selbst wo die Ehegatten in Gütergemeinschaft leben, wird die Spekulation der Gläubiger auf zukünftige Güter der Frau leicht getäuscht werden. Sofern aber nicht Gütergemeinschaft besteht, würde es den gesunden Kredit mehr gefährden als fördern, dürften die Gläubiger des Ehemannes auf das dereinstige oder das vorhandene Vermögen der Ehefrau rechnen. Bei gediegenem Kreditiren fällt das Vermögen Anderer nicht ins Gewicht, das Vermögen der Frau so wenig, wie das der Kinder. Ein vorsichtiger Geschäftsmann wird nicht einmal darauf sehen, wie der Kreditsuchende sein äußeres Privatleben führt. Davon mag wohl auf die Solidität seines Charakters, nicht aber seines Geschäfts geschlossen werden. Die Mittel, mit denen ein Geschäftstreibender arbeitet die Fonds, mit denen das Geschäft ausgestattet ist, sind es, welche dem Geschäft den bestimmten Charakter und dem Inhaber die größere oder geringere Kreditfähigkeit verleihen Indessen ist nicht zu verkennen, daß, weil zwischen Ehegatten es leicht ist, die eigenen Fonds mit den Mitteln des anderen zu versehen, zu seinen Geschäftszwecken das Vermögen des anderen zu gebrauchen, deshalb leicht ein selbst vorsichtiger Gläubiger in der Beurtheilung des Eigenthums seines Schuldners und in dem 1) Vergl. Belgisches Fallimentsgesetz art. 553 und Rénouard II. p. 207. 2) Motive zur Preußischen Konkursordnung. S. 177.

S. 178 Begründung des Entwurfs. 176 Hervortauchen von Eigenthumsansprüchen des Ehegatten sich getäuscht findet, und daß dadurch der allgemeine Kredit beeinträchtigt wird. Es liegt in der Natur der Ehe und ist im allgemeinen nicht zu umgehen, daß thatsächlich und unvermerkt eine Vermischung des Vermögens von Mann und Frau eintritt, daß durch Hin= und Hergeben, durch Austausch und durch veränderte Anlage die Selbständigkeit des beiderseitigen Vermögens der äußeren Erkennbarkeit entrückt wird. Gegen diese Gefahren einer absichtlichen, fahrlässigen oder unvermeidlichen Täuschung müssen die Gläubiger rechtlich geschützt werden. Hier erfordert der Kredit, daß die thatsächliche Ehegemeinschaft rechtliche Wirkung äußere Von hier aus stammen die Beschränkungen, mit denen die Legislationen die Vindikationsansprüche der Ehefrau eingeengt haben. Es ist zu prüfen, inwieweit sie nothwendig und zweckmäßig sind Die Unterscheidung der französischen Gesetzgebung!) zwischen unbeweglichem und beweglichem Vermögen empfiehlt sich nicht. Das unbewegliche Vermögen ist nicht so stabil wie vordem, das bewegliche wechselt oft nicht mehr, als jenes, und is meist der werthvollere Theil. Auch beim Wechsel der Stücke kann es nicht erheblick erscheinen, ob die Ehefrau gegen ein ursprünglich besessenes Grundstück wieder ein Grundstück oder ob sie eine Hypothek oder Pfandbriefe oder Bankaktien erworben hat, und ob die Grundstücke, welche sie jetzt besitzt, gegen eingebrachte Mobilien wenn nur die damals und die jetzt besessenen Sachen wirklich eingetauscht sind, — als ihr Eigenthum nachweisbar sind und erkennbar waren. Daher konnte allerdings in Betreff der lettres au porteur das Bedenken laut werden?), ob nicht diese nur dann, wenn sie außer Kurs gesetzt werden, vindizirbar sein sollen? Allein wäre auch die Außerkurssetzung von Geldpapieren eine überall gültige Einrichtung und von voraussichtlichem Bestande, so müßte, wenn die Gläubiger gegen Mißbrauch gesichert werden sollten, verlangt werden, daß die Außerkurssetzung sofort oder binnen kurzer Frist nach Eingehung der Ehe oder dem späteren Erwerb der Papiere durch einen öffentlichen Akt erfolgt sei. Durch eine solche Vorschrift aber würde den Ehefrauer ein erheblicher Kostenaufwand auferlegt, der Umsatz solcher Papiere erschwert, und dadurch ihr Vermögen nicht unbeträchtlich beschädigt werden, obgleich in den wenigsten Fällen ihr Ehemann dereinst in Konkurs gerathen wird Die Unterscheidung der Preußischen Konkursordnung zwischen Vorbehaltenem und Eingebrachtem sieht auf die rechtliche Eigenschaft des Vermögens. „Dasjenige — „welches so ist die Unterscheidung begründet wordens), Vermögen der Frau zufolge der maritalischen Rechte dergestalt in die Verwaltung des Mannes übergegangen ist, daß es nicht als fremdes Eigenthum erkennbar blieb, über welches der Mann als über sein Eigenthum schalten konnte, solle den Gläubigern des Mannes gegenüber als sein Eigenthum behandelt werden, die Frau solle deshalb nur ein Geldforderung an ihn haben.“ Wäre diese Begründung richtig, so würde allerdings ein geeigneter Boden zur allgemeinen Gestaltung der Frage gewonnen sein; denn die Unterscheidung, ob das Sondereigenthum der Ehefrau kraft des Gesetzes der Verwaltung und Verfügung des Mannes unterliegt oder nicht, würde auf alle Rechtsgebiete Deutschlands anwendbar sein. Die Begründung kann aber nicht als zutreffend anerkannt werden?). Die Unterwerfung des Frauenguts unter das Von der Sorge befangen, daß der Mann mit seinen oder vielmehr mit den Mitteln seiner Gläubiger für die Ehefrau Sachen kaufe, um ihr die Vindikation zu gewähren, oder daß er auf seinen Namen Grundstücke erwerbe, um dem gesetzlichen Hypothekenrecht der Frau eine Unterlage zu verschaffen, wollte Napoléon bei Berathung des Code de commerce nur die Vindikation derjenigen Immobilien gestatten, welche die Ehefrau schon ein Jahr vor der Ehe besessen, afin qu’on soit certain qu'elle ne reprend pas des immeubles aquis des denier du mari. Vergl. Rénouard I. p. 138 2) Vergl. die Verhandlungen der Kommission der zweiten Preußischen Kammer in Wentzel und Klose S. 188 3) Kommissionsbericht der zweiten Preußischen Kammer in Wentzel und Klose S. 26; Goltdammer S. 230 4) Sie geht auch weit über den Text des Gesetzes hinaus; sie würde der Ehefrau die Die Begründung ist schon bei — Vindikation des Eingebrachten gänzlich abschneiden. Berathung des Französischen Fallimentsgesetzes geltend gemacht, aber verworfen worden vergl. Rénouard II. p. 303.

Begründung des Entwurfs 177 maritalische Verwaltungs= und Dispositionsrecht schließt die Eigenthumsansprüche der Frau nicht aus. So sehr die maritalischen Befugnisse die Rechte eines gewöhnlichen Verwalters und Nießbrauchers überragen mögen, und so beschränkt die Frau in ihren Eigenthumsrechten sein mag, die Sachen bleiben ihr Eigenthum, der Mann verwaltet und verfügt für sie. Auch das preußische Recht erklärt daher das Einge brachte den Gläubigern des Mannes nicht für verhaftet, „wenn diese nicht schon durch Handlungen seiner freien Verfügung ein dingliches Recht an den eingebrachten Gegenständen erworben haben. (V. v. 7. April 1838, Ges. Samml. S. 255)!) So lange der Ehemann über eine der Frau gehörige Sache noch nicht verfügt hat, liegt eine Gefahr der Täuschung für die Gläubiger des Mannes nicht vor. Das Eigenthum der Frau bleibt erkennbar. Dies gilt selbst von baaren Geldern und von geldgleichen Papieren, sofern überhaupt die Vindikation derselben nach Civilrecht zulässig ist; ihr Besitz allein kann dem Mann zur Erlangung eines persönlichen Kredits nicht dienen. Nicht anders verhält es sich in dem Fall, daß zwar der Ehemann über ein Vermögensstück seiner Frau verfügt, aber an Stelle desselben ein anderes der Frau zu Eigenthum erworben hat. Verloren geht die Selbstständigkeit und Erkennbarkeit des Vermögens dadurch, daß bei einer Verfügung die Sache oder ihr Erlös in das Eigenthum des Mannes übergeht, daß der Mann die Kapitalien der Frau einzieht, die Grundstücke, Sachen veräußert, die Hypotheken und Forderungen cedirt u. s. w. und den Erlös für sich und seine Operationen verwendet. Die Frau hat dann nur eine Ersatzforderung gegen den Mann, für diese steht ihr kein Vorrecht zu, — der Mann darf sie nicht dadurch befriedigen, daß er demnächst Sachen für sie erwirbt Es leuchtet ein, dieser Uebelstand für die Gläubiger ist unabhängig davon, ob das Vermögen der Frau kraft der maritalischen Rechte die Veränderung erfahren hat oder nicht. Derselbe Uebelstand kann eintreten, wenn der Mann mit Zustimmung der Frau oder eigenmächtig über das nach dem Gesetze ihrer Verwaltung unterliegende Vermögen der Frau (über das vorbehaltene, Receptizien=, Paraphernalgut) disponirt hat. Wäre das Requisit der Erkennbarkeit des Vermögens allein entscheidend dann müßte die Vindikation auch derjenigen Sachen ausgeschlossen werden, welche mit vorbehaltenen, vom Mann geschuldeten Geldern für die Frau angeschafft worden sind Die Unterscheidung zwischen Eingebrachtem und Vorbehaltenem — um diese Terminologie der Kürze halber zu gebrauchen — liegt auf einem andern Gebiet, auf dem der Anfechtbarkeit In Ansehung ihres vorbehaltenen Vermögens steht die Ehefrau dem Mann nicht anders gegenüber wie irgend Jemand, von dem der Mann Geld geliehen oder kreditirt erhalten und für sich verwendet hat. Auch dessen Geld geht in die Fonds des Mannes über und bestimmt seinen Kredit. Die übrigen Gläubiger, welche eher vermuthen können, daß die Ehefrau, als daß ein Dritter die Fonds des Gemeinschuldners verstärkt hätte, müssen eine nicht arglistige Befriedigung des Dritten durch Zahlung und durch jede andere Art sich gefallen lassen, wenngleich sie dadurch Schaden erleiden möchten. Dasselbe Recht auf Befriedigung hat die Frau, und wie der Mann ihr das Geld zurückzuzahlen, und sie selbst dafür sich Sachen anzuschaffen vermag, so kann die Befriedigung auch dadurch erfolgen, daß der Mann Sachen ihr an Zahlungsstatt giebt oder für sie erwirbt. Gegen betrügliches Handeln sind die Gläubiger durch die §§ 23 Nr. 2, 24 Nr. 1 und 2 des Entwurfs geschützt. Das dem maritalischen Recht unterworfene Vermögen der Frau erscheint unter anderem Gesichtspunkt. Sofern der Mann kraft des Gesetzes disponiren durfte und disponirt hat, sofern er nicht verpflichtet und nicht ohne weiteres berechtigt ist, das Empfangene der Frau zu erstatten, insofern dürfen die Gläubiger des Mannes bei dem Kredit geben an ihn darauf rechnen, daß er dieses Vermögen nicht plötzlich zurückgewähre Darum ist jede in den letzten zwei Jahren vor der Konkurseröffnung erfolgende 1) Unberührt bleiben diejenigen Civilrechte, welche eine Verhaftung des Frauengute für die persönlichen Schulden des Mannes statuiren, und dadurch die Eigenthumsansprüch der Ehefrau im Konkurse beschränken, vergl. unten. Vaterialien zur Konkursordnung 12 S. 179,

S. 180. S. 181. Begründung des Entwurfs. 178 Sicherstellung oder Rückgewähr des gesetzlich in die Verwaltung des Gemeinschuldners gekommenen Vermögens seiner Ehefrau der Anfechtung der Gläubiger ausgesetzt, in Entwurf § 25 Nr. 2) welcher Gestalt die Rückgewähr auch erfolge!). Vornehmlich durch die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung des Mannes wird der Vindikationsanspruch der Frau beschränkt. Nicht jedes Rechtsgeschäft zwischen Mann und Frau ist untersagt. Aber was sie in Folge eines den Gläubigern gegenüber anfechtbaren Geschäfts erworben hat, darf sie auch nicht gegenüber den Gläubigern vindiziren. Das liegt auf der Hand. Wie aber finden, ob ein der Ehefrau nach Civilrecht eigenthümlich gehöriges Vermögensstück auf Grund eines anfechtbaren Geschäfts erworben, ob dem Erwerb ein solches Geschäft vorhergegangen ist? Die Ehefrau besitzt ein auf ihren Namen geschriebenes Grundstück, sie hat es mit Eisenbahnaktien oder dem Erlös für diese gekauft, die Aktien hatte sie erworben, nachdem eine Hypothek ausbezahlt worden, auch die Hypothek lautete auf ihren Namen, aber es war auf das Eingebrachte geschuldetes Geld, welches der Mann oder die Frau ausgeliehen hatte, oder der Mann hatte ihr das Geld oder die Hypothe geschenkt u. s. w. Gefunden werden kann dies nur dadurch, daß man auf die Mitte zurückgeht, mit denen der in Anspruch genommene Gegenstand erworben ist. Darum darf der Beweis, daß der vindizirte Gegenstand nach Civilrecht zu Eigenthum der Frau erworben, daß er an sie tradirt, auf ihren Namen eingetragen ist u. s. w., nicht genügen. Die Aufdeckung aller Rechtsgeschäfte von dem ersten ursprünglichen Erwerb bis zum Erwerb der vindizirten Sache ist erforderlich. Das ist der Punkt, in dem sich das römische, das französische und das preußische Recht vereinigen. Die Praesumtio muciana bezweckt freilich zunächst einen unsittlichen Erwerb abzuschneiden die Rechtsvermuthung der Preußischen Konkursordnung, daß aller Erwerb der Frau aus dem Eingebrachten herrühre, ist zu eng; und die Präsumtion der französischen Fallitgesetzgebung, daß Alles mit den Mitteln des Mannes bezahlt sei, artet in Beweisbeschränkungen aus. Eine rechtliche Vermuthung soll gar nicht aufgestellt, am es ist gleichgültig, ob durch — venigsten die Beweisführung beschränkt werden Inventarien und authentische Akte oder durch welche Mittel sonst dem Richter die Ueberzeugung von dem Erwerb und der Identität der vindizirten Sachen beschafft vird?). Der Besitz soll nur nicht eine Präsumtion für den rechtmäßigen Erwerb begründen, und zur Rechtmäßigkeit des Erwerbs soll der Nachweis gehören, mit welchen Mitteln die vindizirten Sachen erworben sind. st hiernach das Anfechtungsrecht eine Grundlage für die Behandlung des Vindikationsrechts, so bietet umgekehrt diese die Handhabe zur praktischen Verwerthung sie von jenem. In so untrennbarem Zusammenhang beide indeß stehen, so decken Zu einer weiter als zwei Jahre rückwärts gelegenen Zeit sich doch nicht vollständig. konnte zwar der Mann, sofern nicht ein Betrug zu Grunde lag, unanfechtbar der Ehefrau Schenkungens) machen oder aus dem Vorbehaltenen oder Eingebrachten geschuldete Summen und Leistungen zurückgewähren, und die der Art gültig erworbenen Sachen würde zwar die Ehefrau als ihr Eigenthum in Anspruch zu nehmen befugt sein. Aber nicht immer liegt solcher Erwerbsgrund thatsächlich vor. Oft wird sie ihren Anspruch auf eine Subrogation gründen. Wenn eine solche in Bezug auf den aus der Konkursmasse verlangten Gegenstand auch nur ein Mal stattgefunden haben sollte, so würde es von der größten Erheblichkeit sein, ob sie als Vindikantin diesen erhalten oder als Kon kursgläubigerin die ihr von dem Gemeinschuldner aus der Veräußerung geschuldete Summe liquidiren müßte. Das Eigenthum der Frau unterliegt aber, wie gedacht, meist mehr als einmaligem Wechsel; es gilt dann zu Insoweit hiernach die Rückgewähr von Dotalgeldern anfechtbar sein würde, insoweit kann die Ehefrau auch nicht mit Dotalgeldern angeschaffte Sachen vindiziren; dadurch wird das oben erwähnte Privileg aus l. 54 D. de jure dot. 23, 3 und l. 22 S 13 D. sol. matr. 24, 3 beschränkt. Vergl. S. 171 Note 3 (hier gleichfalls S. 171 Note 3). 2) Dadurch wird nicht etwa die Vorschrift des art. 1553 Code civil berührt, daß die Bedingung der Anlegung der Dotalgelder in dem Ehevertrage enthalten sein muß. Fehlt diese Klausel, so tritt keine Subrogation ein. 3) Die Schenkung freilich kann civilrechtlich ungültig sein; auch dadurch wird ein Zurückgehen auf die Erwerbsmittel nöthig.

Begründung des Entwurfs. 179 erforschen, ob jedesmal bei dem Wechsel die Ehefrau den Vorschriften des Civilrechts gemäß das Eigenthum der eingetauschten oder angeschafften Gegenstände erworben hatte. Da selten die Werthe des neuen und des alten Gegenstandes sich decken, und der Werth eines neuerworbenen im Laufe der Zeit sich ändert, so kann die ursprüngliche Schuld des Mannes aus der ersten Veräußerung auf das Erheblichste hinter dem Werthe des beanspruchten Gegenstandes zurückbleiben. — Auch die Vindikation eines Gegenstandes, welchen die Ehefrau mit vorgeschossenen Geldern des Mannes von Anderen an sich gebracht hat, muß ihr abgeschnitten werden. Die Frau hat kein Recht auf Vorschüsse seitens des Mannes, und dieser soll seinen Gläubigern Geldmittel nicht entziehen dürfen, um dadurch der Frau Vermögen zu schaffen. Die Schuld der Frau zur Erstattung der Vorschüsse bietet nicht immer ein hinreichendes Korrelat für das erworbene Eigenthum Der Entwurf stellt daher allgemein den Satz auf: Die Ehefrau muß nachweisen, daß sie den beanpruchten Gegenstand nicht mit Mitteln des Gemeinchuldners erworben hat Dieser allgemeine Satz erscheint mit allen Systemen des ehelichen Güterrechts verträglich; er hält das bürgerliche Recht in allen Beziehungen aufrecht. Insbesondere vird dem bürgerlichen Recht auch die Entscheidung überlassen, was als Mittel des Gemeinschuldners zu gelten hat und was nicht, ob also z. B. ein Erwerb durch persönliche Thätigkeit der Frau dem Ehemanne, oder ob ein Erwerb durch Thätigkeit des in Gütergemeinschaft lebenden Mannes lediglich diesem oder dem gemeinschaftlichen Vermögen, daher zu einem Antheile auch der Ehefrau zufällt. Der von der Ehefrau verlangte Nachweis kann allerdings Schwierigkeiten unterliegen. Je schwieriger aber das Zurückgehen in der Reihe der Erwerbsgeschäfte ist, desto klarer wird die Nothwendigkeit erhellen, der Ehefrau und nicht dem Kon kursverwalter die Angabe der Rechtsgeschäfte aufzuerlegen. Dieser würde zu der Nachforschung nicht in der Lage sein; die Ehefrau ist es. Die Freiheit, die ihr in der Art der Beweisführung gewährt ist, und eine verständige Beweiswürdigung durch den Richter wird ihr über unverschuldete Schwierigkeiten hinweghelfen. In allen Fällen muß ihr die Beweispflicht obliegen. Auch der Besitz der begehrten Sache darf sie von dem Nachweise ihres rechtmäßigen Erwerbs nicht entbinden. Wie schon oben erwähnt, die Vermuthung, welche sonst der Besitz für die Rechtmäßigkeit desselben begründet, kann ihr nicht zu statten kommen. Ein dem Anderen gegenüber abgeschlossenes Besitzverhältniß findet zwischen Ehegatten nicht statt. Ob dieser oder jener der Ehegatten gerade zur Zeit der Konkurseröffnung die Sache besitzt, ist ein höchst zufälliger, für das materielle Recht nicht maßgeblicher Umstand. Leicht könnten sonst kurz vor Ausbruch des Konkurses die werthvollsten Sachen mit und ohne Zuthun des Gemeinschuldners in den Besitz der Ehefrau gebracht werden. Mit der vorstehend entwickelten Bestimmung des § 37 dürfte die Regelung der Eigenthumsansprüche der Ehefrau des Gemeinschuldners in materieller Hinsicht erschöpft sein. Die Vorschrift des art. 554 Abs. 1 des Code de commerce, des § 88 Nr. 31 S. 182. der Preußischen Konkurs= und Art 30 der Hamburger Falliten=Ordnung, daß die Ehefrau allemal die zu ihrem persönlichen Gebrauche bestimmten Betten, Kleidungsstücke und Leibwäsche erhalten solle, wird für das unentbehrliche Maß durch den § 664 Nr. 1 des Entwurfs der Civilprozeßordnung erledigt, in einem weiter gehenden Maß aber wird die Vindikation der Ehefrau den regelmäßigen Beschränkungen zu unterwerfen sein Die Präsumtion der Französischen und Preußischen Gesetzgebung, daß Zahungen der Ehefrau für den Gemeinschuldner aus des Letzteren Mitteln bestritten seien, erübrigt sich durch Einführung der freien Beweistheorie und würde eventuell nicht an diese Stelle gehören Eine Bestimmung, wie die des § 89 Abs. 1 der Preußischen Konkursordnung, nach welcher an Immobilien und Forderungen, die im Hypothekenbuche auf den Namen des Gemeinschuldners eingetragen sind, oder die auf dessen Namen ausstehen,

S.183 Begründung des Entwurfs. 180 ein Eigenthumsanspruch der Ehefrau überhaupt ausgeschlossen wird, würde überflüssig sein, insofern schon nach bürgerlichem Recht das Eigenthum an Grundstücken und Hypotheken nicht anders erworben wird, als dadurch, daß dieselben im Grund= oder Hypothekenbuche auf den Namen der Ehefrau umgeschrieben werden. Insoweit aber dieser Grundsatz, wie meistens für den Erwerb von Hypotheken, nicht gilt oder, wi bei nicht ingrossirten Kapitalen, nicht zur Anwendung kommt, smöchte jene Sonderbestimmung sich wenig empfehlen. Sie würde der Grundlage entbehren; denn der öffentliche Glaube tritt hier nicht in Frage. Sie würde unzureichend sein; denn da eine Zeit, bis zu welcher die Ehefrau die Umschreibung auf ihren Namen bewirken müßte, sich allgemein nicht festsetzen läßt, so würde die Frau in der Lage sein, zu beliebiger Zeit, sobald der Konkurs ihres Mannes droht, die Umschreibung vornehmen zu lassen. Die Bestimmung ist auch wirthschaftlich nicht geboten; denn sollte es den Gemeinschuldner gelungen sein, auf den thatsächlichen Besitz von Grundstücken und Kapitalien Personalkredit zu erlangen, so möchte eine solche Kreditgewähr besonderen Schutz wohl kaum beanspruchen dürfen Entbehrlich, weil selbstverständlich, ist die Vorschrift des Code (548), sowie daß die Vindikation der Grundstück des Französischen Fallimentsgesetzes (561) die auf ihnen haftenden, die Ehefrau verpflichtenden Schulden und Hypotheken nicht beseitigt Wenn diese Gesetze ferner (art. 549 resp. 564) die im Ehevertrage für die Frau und für den Mann bedungenen Vortheile sowohl der Frau als den Gläubigerr des Mannes abschneiden, so ist dagegen schon bei Erlaß der Gesetze Widerspruch erhoben!). Der Ehevertrag bildet die Grundlage des ehelichen Güterrechts; wird er theilweise hinfällig, so zerfällt die organische Gestaltung des letzteren; seine Ent¬ — ist eine zweischneidige Waffe, ist ein gegen beide Theile gerichtet kräftung — Eingriff in die Rechte von Personen, die bei Abschließung des Vertrages noch die vollste Verfügungsfreiheit besaßen, würde jetzt um so bedenklicher sein, als die bisherige Beschränkung auf Kaufleute wegfiele, und ist entbehrlich, weil gegen betrügerisches Verhalten das Anfechtungsrecht den Gläubigern Schutz gewährt Aehnliche Bedenken walten ob gegen Annahme des § 89 Abs. 2 der Preußichen Konkursordnung. Ein Mißbrauch des Rechts, Eingebrachtes, den maritali schen Befugnissen unterworfenes Vermögen zum Vorbehaltenem, als freies Gut der Frau zu erklären, ist nicht zu befürchten, der Mann müßte Nießbrauch und Verwaltungsrecht aufgeben. Geschieht es dennoch in der Absicht, die Gläubiger zu verkürzen, so ist der Vertrag wegen Betrugs wirkungslos; und ist der Vertrag in den letzten zwei Jahren geschlossen, so entzieht ihm der § 25 Nr. 2 des Entwurfs seine Wirkung für den früheren Zeitraum hat das Anfechtungsrecht die Unterscheidung zwischen eingebrachtem und vorbehaltenem Vermögen aufgegeben. Die Preußische Konkursordnung wahrt ferner das Verhältniß ehelicher Gütergemeinschaft durch die Bestimmung des § 94: daß die Ehefrau wegen Rückgewähr ihres Vermögens nur insoweit einen Anspruch habe, als jenes Verhältniß nicht eine Verhaftung ihres oder des gemeinschaftlichen Vermögens für die von dem Ehemann gemachten Schulden begründe. Es bedarf solcher Bestimmung nicht. Daß die Civilrechte, welche eine Verhaftung des gütergemeinschaftlichen Vermögens, an dem die Ehefrau einen Antheil beanspruchen könnte, oder welche eine Verhaftung des Sondervermögens der Ehefrau für die Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners begründen, von den Bestimmungen der Konkursordnung unberührt bleiben müssen, davon ist bei der Entwickelung des § 37 ausgegangen. Man müßte dasselbe, wie im Falle ehelicher Gütergemeinschaft, auch in dem Falle einer Gütereinheit, überhaup für alle Fälle sagen, in denen nach dem Güterrechtssystem eine Verhaftung der Frau Für die Gütergemeinschaft am wenigsten; die Auseinandersetzung de eintritt. gütergemeinschaftlichen Verhältnisse geschieht nach §§ 14, 44 des Entwurfs außerhalb des Konkursverfahrens, und es kann von dem gemeinschaftlichen Vermögen ein Antheil so wenig an die Ehefrau herausgegeben, wie zur Konkursmasse des Ehe mannes genommen werden, bevor nicht die gütergemeinschaftlichen Schulden berück 1) Rénouard II. p. 317 No. 1.

Begründung des Entwurfs. 181 ichtigt sind. Handelt es sich aber um ein Sondergut der Ehefrau, so ist nicht erfindlich inwiefern ihr Eigenthumsanspruch auf dasselbe dadurch ausgeschlossen werden könnte, daß sie für die Schulden ihres Ehemannes haftet. Ihr Eigenthum nüßte anerkannt werden, selbst wenn sie mit ihrem Sondervermögen für die sämmtlichen Konkursforderungen neben dem Gemeinschuldner verhaftet wäre. Die Befugniß der Konkursgläubiger, sich auch an dieses zu halten, berührt nicht das über das Vermögen des Ehemannes eröffnete Konkursverfahren; ein Vorbehalt ihrer Rechte, 1. Juni 1822 ausspricht, wie ihn § 3 der Bayerischen Prioritätsordnung vom erscheint hier weder nöthig noch am Platze. Und kaum je wird eine so allgemeine und gleichzeitige Verhaftung des Frauenguts allen Konkursgläubigern gegenüber begründet sein. Oft wird die Verhaftung nur subsidiär und fast immer nur für einzelne Konkursforderungen, für andere nicht, Platz greifen. Das Sondergut dann würde die nicht berechtigten Gläubiger auf Kosten der zur Konkursmasse zu ziehen, Ehefrau grundlos bereichern. Eine Aufrechterhaltung der schon oben erwähnten Ausnahmevorschrift des Art. 30 der Hamburger Fallitenordnung ist noch weniger geboten; es mag auch hier bei dem bürgerlichen Recht verbleiben; zudem werden die Voraussetzungen jener Vorschrift, insbesondere die Ueberschuldung des Ehemanns zur Zeit der Eheschließung nur selten nachweisbar sein daß auf den Wenn endlich die Badische Prozeßordnung (§ 1060) vorschreibt, Antrag der Ehefrau die Vermögensabsonderung zwischen ihr und dem Gantmanne ohne weitere Förmlichkeiten vom Gantgericht solle ausgesprochen werden, so widerpricht schon die Attraktion von nicht zum Konkursverfahren gehörigen Streitsachen vor das Konkursgericht der Auffassung des Entwurfs (§ 14); und darüber, ob nateriell der Eintritt des Konkursverfahrens die Gütergemeinschaft von selbst auflöst oder der Ehefrau ein Recht giebt, die Auflösung zu erwirken, und in welcher Weise diese zu erwirken ist, oder wie sonst die Konkurseröffnung auf das Fortbestehen der — hat der Entwurf besonderer, das bürgerliche Recht Gütergemeinschaft wirkt, abändernder Bestimmungen sich enthalten (vergl. zu § 20) Noch eine formelle Bestimmung trifft die Preußische Konkursordnung im § 90. Sachen und Forderungen, welche von der Ehefrau des Gemeinschuldners erworben oder auf ihren Namen geschrieben sind, sollen gleichwohl an die Konkursmasse überwiesen werden. Die Vorschrift will zunächst herbeiführen, daß die Ehefrau in illen Fällen, auch wenn sie im Besitz der Sachen sich befunden hatte, die Beweislast ihres rechtmäßigen Erwerbs übernehmen muß!). In dieser Beziehung erledigt sie ich durch die materielle Bestimmung des § 37 des Entwurfs. Die Vorschrift geht edoch viel weiter; die überwiesenen Sachen, auch die auf den Namen der Ehefrau erichtigten Grundstücke sollen für Rechnung der Masse veräußert werden können, falls die Ehefrau nicht binnen einer gewissen Frist Widerspruch erhebt. Abgesehen davon daß das Ueberweisungsverfahren schwerfällig, und die Vorschrift insofern lückenhaft ist, als die Ehefrau schon durch bloßen Widerspruch die Veräußerung aufhalten kann, läßt sich so wenig eine Ueberweisung, wie eine Besitzentziehung der Sachen rechtfertigen, welche bei der Konkurseröffnung erweislich nicht der Gemeinschuldner sondern dessen Ehefrau besessen hat. Gestattet zwar der Besitz auf die Rechtmäßigkeit des Erwerbs keinen Schluß und auf die Beweislast keinen Einfluß, so muß doch der faktische Besitz thatsächlich geachtet werden. Sollte in der That die Ehefrau, und nicht der Ehemann, sich im Besitz eines Gegenstandes befinden, so muß der Konkursverwalter gegen sie auf Herausgabe desselben zur Konkursmasse klagen. Und die Veräußerung einer in der Masse vorgefundenen oder zu dieser gezogenen, aber trotzdem der Ehefrau gehörigen Sache durch den Konkursverwalter kann auf die Vindikationsrechte der Ehefrau gegen den dritten Käufer nicht anders wirken, als die Veräußerung jeder sonstigen, einem Anderen gehörigen Sache. 1) Vergl. Erk. des Pr. Obertribunals vom 3. November 1864 (Striethorst Archiv Bd. 57 S. 57). S. 184.

S. 185 Begründung des Entwurfs 182 Unerwogen kann die Frage nicht bleiben, ob die Beschränkung, welche der Entwurf der vindizirenden Ehefrau im Konkurse ihres Ehemannes auferlegt, nicht auch allgemein oder unter Umständen gegen den Ehemann in Anwendung gebracht werden muß, wenn der Konkurs über das Vermögen einer Ehefrau eröffnet ist? Die Gründe für jene Beschränkung des § 37 liegen nicht in einem besonderen Güterrechtssysteme, auch nicht in der rechtlichen Stellung der Ehefrau zu ihrem Manne; sie beruhen auf der thatsächlichen Intimität der Ehe, der thatsächlich leichten Vermischung des beiderseitigen Vermögens. Ebenso wie der Ehemann seine Mitte der Frau zuwenden kann zum Nachtheil seiner Gläubiger, wenn er dereinst in Konkurs geräth, ebenso kann er die Mittel seiner Ehefrau, mit ihr und ohne sie, den Gläubigern der demnächst zahlungsunfähigen Frau dadurch entziehen, daß er mit diesen Mitteln Eigenthum erwirbt. Das Anfech tungsrecht ist nicht beschränkt auf Rechtshandlungen des Ehemannes, es findet auch Anwendungen auf Rechtshandlungen, welche eine demnächst in Konkurs gefallene Ehefrau ihrem Manne gegenüber vorgenommen hat Nicht minder behandelt das Civilrecht Schenkungen unter Ehegatten von demselben Gesichtspunkte, gleichviel wer der Schenkende ist; und es kennt sogar eine Verhaftung des Ehemanns für Schulden seiner gewerbtreibenden Ehefrau. Treibt die Ehefrau Handel und Gewerbe, so nimmt sie eine von den Gesetzen anerkannte Selbständigkeit ein, und thatsächlich erscheint sie und meist nicht der Ehemann als der erwerbende Theil. Bei dem Mangel eines Schutzes ihrer Gläubiger ist es oft als ein Mißbrauc erschienen, wenn in dem Konkurse einer gewerbtreibenden Frau unbehindert der Ehemann mit Eigenthumsansprüchen auf Gegenstände auftrat, die er zu einer Zeit erworben haben wollte, als schon die Ehefrau das Gewerbe betrieb. — Diese Erwägungen möchten zu gesetzlicher Einschränkung solcher Ansprüche des Ehemannes führen können. Wenn trotzdem der Entwurf glaubt, davon Abstand nehmen zu müssen, so geschieht es, weil es thatsächlich immerhin eine Ausnahme bleiben dürfte, daß über das Vermögen einer gewerbtreibenden Ehefrau das Konkursverfahren eröffnet wird, und weil es nicht gerathen sein möchte, den allgemein rechtlichen in das Volksbewußtsein übergegangenen Satz: praesumitur quod omnia sint mariti zu durchbrechen, ihn für diese Fälle nicht bloß aufzugeben, sondern in sein Gegenthei umzukehren. Wer einer Ehefrau Kredit giebt, ohne daß das Civilrecht dem Ehemann eine Verhaftung auferlegt, möge sich vergewissern, daß die Frau ihre Selbständigkeit auch dem Manne gegenüber behauptet. S 38. Pr. K. O. §§ 23, 25 Abs. 2; §§ 28, 44. Der § 38 schließt den Titel mit einer allgemeinen Bestimmung. Der beab sichtigte Schutz fremden Eigenthums muß unvollkommen erscheinen, wenn nicht den Fall bedacht wird, daß bei Erhebung des Anspruchs die fremde Sache nicht mehr in der Masse vorhanden, vielmehr durch Veräußerung oder durch andere Verwerthung in die Hand eines Dritten übergegangen ist. Die Befugnisse, welche das Civilrecht dem Berechtigten gewährt, die Sache von dem Dritten zu fordern, sollen weder eingeschränkt noch erweitert werden. Der Anspruch des Berechtigten auf Befriedigung aus der Konkursmasse steht allein in Frage. Dieser Anspruch geht nicht verloren dadurch, daß der Berechtigte zugleich befugt ist, sein Recht auf anderem Wege gegen den Dritten, zu verfolgen. Aber die wenigsten Civilrechte gestatten eine unbeschränkte Verfolgung desselben gegen den dritten namentlich gegen den redlichen Erwerber. Dadurch erlangt die Frage ihre wesentliche Bedeutung. Der Fall, daß die bei Eröffnung des Verfahrens in Beschlag genommene Sache aus der Konkursmasse veräußert worden, setzt voraus, daß der Konkursver walter den Anspruch nicht gekannt oder ihn absichtlich verletzt hat. Wie dem nun sei, das Verhalten des Verwalters darf den Berechtigten nicht beeinträchtigen. Sein Anspruch bestand zur Zeit der Konkurseröffnung; die Beschlagnahme erfolgte zu Unrecht. Kann die nicht zur Konkursmasse gehörig gewesene Sache nicht mehr herausgegeben werden, so ist dem Anspruch in anderer Weise aus der Konkursmasse zu genügen. Die nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen eintretende Entschädigungspflicht ist eine Masseschuld; die Masse ist ohne Rechtsgrund bereichert worden. Der

183 Begründung des Entwurfs. Berechtigte soll aber nicht lediglich auf die meist schwierige und zeitraubende S. 186 Ermittelung des Schadens angewiesen, er soll durch das unrechtmäßige Verhalten des Verwalters nicht schlechter, sondern besser gestellt werden. Das Verhalten des Letzteren erscheint als fremde Geschäftsführung ohne Auftrag. Der Entwurf sichert jenem daher die zur Konkursmasse für seine Sache eingezogene Gegenleistung oder, sofern diese noch aussteht, die Befugniß zu, sie von dem Dritten einzuziehen. Der Entwurf geht noch weiter, indem er ein gleiches Recht für den Fall gewährt, daß die fremde Sache zwar nicht in Natur zur Konkursmasse gekommen sondern schon vor der Eröffnung des Verfahrens von dem Gemeinschuldner veräußert worden war, die Gegenleistung aber noch aussteht. Streng genommen würde freilich das Recht auf die ausstehende Gegenleistung, als eine kontraktliche Forderung des Gemeinschuldners an seinen Kontrahenten zur Konkursmasse gehören und dem Berechtigten zu überlassen sein, eine Entschädigungsforderung gleich den Konkurs gläubigern zu liquidiren. Es würde aber zu einer offenbaren Unbilligkeit ausschlagen, wollte man gestatten, daß der Verwalter den Erlös für eine Sache, die dem Gemeinschuldner nicht gehörte und die er unrechtmäßig veräußert hatte, zur Konkursmasse und zur Vertheilung unter alle Konkursgläubiger einzöge. Die Billigkeit verlangt, daß auch hier die Forderung auf den Erlös als dem Vindikationsberechtigten zustehend angesehen werde. Dieser soll daher auch hier die Abtretung derselben verlangen dürfen, und mehr noch die Herausgabe dessen, was etwa nach der Eröffnung des Verfahrens der Verwalter zur Konkursmasse eingezogen hat; denn letzterenfalls ist War es wieder die Masse, zu welcher die rechtlose Bereicherung erst geflossen ist. — die Gegenleistung schon vor der Eröffnung des Verfahrens von dem Gemeinschuldner erhoben, so muß es bei der Entschädigungsforderung gegen ihn bewenden, dieselbe bleibt eine Konkursforderung früh einzelne Anwendung in Die Grundsätze des Entwurfs haben schon Deutschland erfahren. Der Art. 51 der Frankfurter Wechsel= und Merkantil=Ordnung von 1739 gestattet demjenigen, welcher dem Gemeinschuldner in den letzten acht Tagen vor dem Konkurs Waaren auf Kredit verkauft hat, den gegen den weiteren Erwerber ausstehenden Kaufpreis zu fordern. Aehnlich § 21 des Chur ächsischen Banqueroutiermandats vom 20. Dezember 17661) und Art. 27 Nr. 1 der Hamburger Falliten=Ordnung in Ansehung der vierzehn bez. acht Tage vor „dem Austritt“ verkauften, unbezahlten und weiter begebenen Wechsel. Der Art. 26 Nr. 2 der Hamburger Falliten=Ordnung setzt die für verkaufte Kommissions= oder Speditionswaaren ausstehenden Kaufgelder an die Stelle der Waaren?). Gleiche Bestimmungen finden sich im Code de commerce art. 581 (nach diesem im Badischen handelsgesetz Satz 245), dem Französischen und Belgischen Fallimentsgesetz art. 575 und 567 Abs. 2, dem Spanischen und Holländischen Handelsgesetzbuch, art. 240 und 7; das letztere spricht im Art. 238 dieselbe Vorschrift für den Fall des 1114 Nr § 36 des Entwurfs aus. Für Kommissionsgeschäfte hat das Deutsche Handelsgesetzbuch die Anschauung des Entwurfs zum Prinzip erhoben, Art. 368 Die¬ Die Preußische Konkursordnung hat den Satz allgemein anerkannts). selbe trennt indeß die verschiedenen Fälle, namentlich den Fall, daß die Gegen= S. 187 leistung noch aussteht und den, daß sie schon zur Konkursmasse eingezogen ist; den ersteren reiht sie den Vorschriften über Vindikation an, indem sie eine Subrogation des Kaufpreises an Stelle der verkauften Sache annimmt. Aber weder bedarf es dieses künstlichen Begriffs noch kann füglich von einer Vindikation des Kaufpreises oder der Forderung auf denselben gesprochen werden. Alle Fälle haben dieselbe Natur und gehören als ein Ersatz für den Vindikationsanspruch am besten in diesen Titel Den Grundsatz für das eine oder das andere einzelne Rechtsgeschäft nochmals 1) Vergl. auch die sächsische Gerichtspraxis bei Günther a. a. O. S. 107 2) Vergl. dazu Art. 44 des Hamburger Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch vom 22. Dezember 1865. 3) Der § 26 der Oesterreichischen Konkursordnung faßt zwar allgemein aber nur die Fälle einer Veräußerung nach Eröffnung des Konkurses ins Auge.

S. 188 184 Begründung des Entwurfs. zu bekräftigen, wie die Preußische Konkursordnung zu Gunsten der Verkaufskommission es gethan hat, § 25 Abs. 2, dürfte nicht erforderlich sein. Diese Wiederholung entsprang aus der französischen Gesetzgebung, welche den allgemeinen Satz entbehrt und welche namentlich den Zweck verfolgt, die Frage festzustellen, wann der Kaufpreis des Dritter als noch ausstehend anzusehen sei? Die letztere Frage gehört nicht in das Konkursrecht Andererseits hat man in der Preußischen Jurisprudenz die Anwendung der allgemeinen Vorschrift des § 23 und § 28 der Konkursordnung einschränken, man hat von derselben die Realisirung fremder Wechsel (§ 24) ausnehmen wollen!). Auch dazu leuchtet ein Grund nicht ein Der Entwurf legt der Vorschrift des § 38 allgemeine Geltung bei. Sie soll auf alle Fälle Anwendung finden, in denen, wenn die fremde Sache oder Forderung?) noch nicht veräußert worden wäre, ihre Herausgabe oder Abtretung hatte aus der Konkursmasse verlangt werden können. Sie soll daher auch auf den Fall des § 36, der Veräußerung der Waaren eines auswärtigen Verkäufers, sowie auf die Veräußerung einer der Ehefrau des Gemeinschuldners gehörigen Sache, § 37, anwendbar sein. Fünfter Titel. Absonderung. Die im gemeinen Recht gebräuchliche Zusammenstellung der Separatisten er jure domini und der ex jure crediti hat die Berechtigung für sich, daß Diese wie Jene gewisse Vermögensstücke oder Theile der Verwendung für die Konkursgläubiger und somit der Konkursmasse entziehen. Auch insofern stehen die Separationsnamentlich die Realgläubiger den Vindikanten nahe, als sie nicht nothwendig persön liche Gläubiger des Gemeinschuldners zu sein brauchen. Darum reiht der Entwu in seinem System den Aussonderungs= die Absonderungs=Ansprüche unmittelbar in. Mit Unrecht aber bringen ältere und neuere Gesetzes) beide Ansprüche in dieselbe Kategorie eines Separationsrechts. Zwischen beiden besteht der begriffliche Unterschied, daß die ersteren fremde, die letzteren dagegen solche Sachen zum Gegen stand haben, die dem Gemeinschuldner und daher an sich zur Konkursmasse gehören. Solche Ansprüche kennt das gemeine Recht eigentlich nur zwei: die Ansprüche auf Absonderung einer von dem Gemeinschuldner übernommenen Erbschaft und auf Absonderung des Vermögens einer von ihm betriebenen Handlung. Das römische und das alte deutsche Recht betrachtete auch die Realgläubiger aus demselben Gesichtspunkt Die spätere Zeit, das gegenwärtige gemeine und das französische Recht hat ihn völlig verrückt. Von entscheidendem Einfluß war einestheils die Gleichstellung der General mit den Spezial=Hypotheken, anderntheils die Gleichstellung der Hypotheken mit dem Faustpfand. Schon der Pfandvertrag und die kraft des Gesetzes einer Forderung illschweigend anklebende Eigenschaft hatte ohne Uebergabe der Sache dingliche Wirkung, — aber, als ob das Zuviel durch ein Zuwenig Gleichgewicht erhalten 1) Goltdammer a. a. O. S. 114 Nr. 3; anders die französische Jurisprudenz, ckr. Rénouard II. p. 345 No. 4. 2) Vergl. das Erk. des O. A. G. Dresden vom 11. November 1862 in Seuffert's Arch. Bd. 16 Nr. 271; Koch, Recht der Forderungen Bd. 1 S. 542 Note 20: Erk. des Preuß Ober=Tribunals vom 11. März 1837, Präj. 224a, Präj. Samml. S. 261; dagegen das Erk. desselben vom 23. März 1869 (Striethorst Bd. 74 S. 158). Ueber die sächsische Gerichtspraxis vergl. Günther S. 107 3) Ernestinische Proz. O. p. I. c. XVIII. u. 6, Gothaische p. I. c. XXXVII Art. IV. § 1. Altenburgische p. 1 c. XXXVII. § 12, Württembergisches Pfandentwickelungsgesetz vom 21. Mai 1828 Abschn. II. Bremische Erbe= und Handfesten=Ordn vom 3. Juli 1860 Th. II. Abschn. 1 u. s. w 4) Vergl. Bayer S. 21, 22, 42; Günther S. 23, 86; Fuchs S. 37.

Begründung des Entwurfs 185 sollte, alle dinglichen Rechte schrumpften im Konkurse zu Vorzugsrechten zusammen. Die dinglichen und die persönlichen Gläubiger wurden in eine Ordnung gereiht. Billigkeitsrücksichten schufen dafür Rangstufen, ein Privilegium hinter dem anderen, eins wieder über dem andern!). Selbst die Faustpfandgläubiger und die eigentlichen Separatisten, die Erbschafts= und Handlungsgläubiger blieben nicht frei von dem Zwang zur Theilnahme an dem allgemeinen Konkursverfahren?). Ein Bild von den heillosen Mißständen, welche für einen Jeden der Betheiligten aus diesem Gleichstellen, Unter= und Ueberordnen der dinglichen und persönlichen, der generellen und speziellen Gläubiger hervorgehen, ist versucht worden, in den Motiven zum § 3 zu entrollen es wird genügen, darauf zu verweisen. Der Entwurf erkennt die Durchführung des Separationsprinzips als eine Hauptaufgabe an. Der falsche Begriff trägt die falschen Konsequenzen in sich. Es kommt darauf an, die begrifflichen Unterschiede richtig gegenüber zu stellen. Bei der Konkurrenz der Gläubiger tritt der Gegenstand, aus dem sie ihre Befriedigung suchen, in die erste Linie. Nicht der Gegensatz zwischen persönlichen und dinglichen Rechten ist hier entscheidend sondern der Gegensatz zwischen General= und Spezial=Vorzugsrechten. Die generelle Hypothek wirkt, sofern sie nicht in ihrer Kraft als Spezialhypothek bei einer einzelnen Sache in Frage kommt, den Gläubigern gegenüber nur als Vorzugsrecht bei der Konkursmasse; Ziel und Gegenstand sind ihr mit jeder Konkursforderung identisch. Deshalb scheiden die General=Hypotheken und Vorzugsrechte hier aus; inwiefern ihnen ein Vorzug zu belassen ist, wird bei der Regelung der Konkursforderungen (Titel 8) zu prüfen sein. Andererseits kann auch ein persönliches Recht den Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus einer bestimmten Sache vor anderen Gläubigern begründen. Die von Alters her anerkannten Separationsansprüche sind ja persönlichen Gläubigern beigelegt — Sei nun der Anspruch dinglich oder persönlich, jedes Spezial=Vorzugsrecht muß im Konkurse sich zu einem Absonderungsrecht erweitern. Schon das Wesen des Konkurses — die gemeinschaftliche Befriedigung aller auf das gesammte Vermögen ohne Ansehung der einzelnen Theile desselben angewiesenen Gläubiger — führt darauf hin. Dient ein bestimmter Gegenstand oder Theil des Vermögens zur vorzugsweisen Befriedigung des einen oder des anderen Gläubigers, so scheidet der Anspruch aus dem Konkursverfahren. Der Berechtigte kann seine abgesonderte Befriedigung verlangen. Diese Konsequenz bietet zugleich weittragende praktische Vortheile. Die Erörterungen zum § 3 entwickeln dieselben und bezeichnen die Stellung, welche der Entwurf den Absonderungsgegenständen und den Absonderungsberechtigten zur Konkursmasse und zum Konkursverfahren anweist. Der gegenwärtige Titel hat festzustellen, an welchen Vermögensstücken und für welche Ansprüche ein solches Vorzugs= und Absonderungsrecht anzuerkennen ist. Zwei Eigenschaften sind es, welche der Entwurf zur Gewährung des Absonderungsanspruchs glaubt verlangen zu müssen. Die rechtliche Trennung des Gegenstandes von der Konkursmasse muß unabhängig von dem Konkursverfahren begründet und Jedermann erkennbar gewesen sein. Der Konkurs bringt die vorhandenen Ansprüche nur zum Austrag. Soll daher das Absonderungsrecht nicht zur willkürlichen Bevorzugung des einen Gläubigers vor den anderen usarten, so muß die Forderung dasselbe in sich tragen. Der Gegenstand muß schon zur Zeit oder zufolge 1) Thibaut civilistische Abhandlungen (Heidelb. 1814) S. 309 fährt fort: „das ganze Sicherheitssystem so durchlöchert, daß die Gesetzgebung sich am Ende selbst ein testimonium paupertatis ausstellen mußte; denn so kann man doch wohl die Vorschrift der Nov. 72 c. 6 nennen, daß in der Regel wegen der Gefährlichkeit des Ausleihens Mündelgelder ruhig im Kasten des Vormundes liegen bleiben sollen 2) Vergl. u. a. Schweppe § 150 S. 275, Altenburgische Proz. O. p. I. c. XXXV. § 7 und Mandat vom 8. Januar 1770 § VIII. d.; Lippe (Detmoltsche) Verordn vom 8. Mai 1786; Bayerische Prioritäts=O. v. 1. Juni 1822 § 21 Nr. 1 und Proz. O von 1869 Art. 1259, 1294 ff., 1300; Württembergisches Pfandgesetz v. 15. April 1825 Art. 254 und Pfandentwickelungsgesetz vom 21. Mai 1828 Art. 154 ff., 65 ff.; Weimarische Rangordnung vom 7. Mai 1839 § 60; Hannoversche Proz. O. vom 8. November 1850 §§ 626, 650; Lübeck'sche Konkurs=O. vom 17. September 1862 § 841; Badische Proz. O. vom 18. März 1864 S§ 7452, 753, 781, 791 u. s. w. S. 189

S. 190 Begründung des Entwurfs. 186 der Eingehung des den Anspruch auf Absonderung begründenden Rechtsverhältnisses dem allgemeinen Kreise des „Vermögens“ und der allgemeinen Bestimmung, zur Berichtigung aller persönlichen Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners zu dienen, entzogen und in einen abgesonderten Kreis und Zweck der ausschließlichen oder vorzugsweisen Verhaftung für jene Forderung getreten sein. Und sollen die späteren Gläubiger in der Beurtheilung der Vermögenslage ihres Schuldners nicht ungebührlich jetäuscht und der Kredit überhaupt nicht empfindlich verletzt werden, so muß Jeder mann in der Lage gewesen sein, diese rechtliche Absonderung des Gegenstandes thatächlich zu erkennen. Diese Bedingungen treffen zu bei denjenigen Gegenständen, welche aus dem allgemeinen Vermögen des Schuldners dem unmittelbaren und daher dem besonderer Befriedigungsrechte einzelner Gläubiger, der Realgläubiger, unterworfen sind (§§ 39 40, 41). Sie treffen ferner zu bei den zu einer Erbschaft des Gemeinschuldners gehörigen Gegenständen, welche dem Befriedigungsrecht der Erbschaftsgläubiger zu einer Zeit unterlagen, als das Vermögen des schuldenden Erblassers noch nicht verinigt war mit dem des erbenden Gemeinschuldners (§ 43). Auch der Antheil des Gemeinschuldners an einem ihm mit Anderen zustehenden Gemeinschaftsvermögen kann nicht eher zur Befriedigung der Konkursgläubiger dienen, als bis aus demselben die anderen Mitglieder der Gemeinschaft wegen ihrer Gemeinschaftsforderungen befriedigt sind (§ 44). Endlich muß ein Absonderungsanspruch anerkannt werden in Ansehung derjenigen Gegenstände, welche vermöge ihrer rechtlichen Eigenthümlichkeit — Lehen, Stammgüter und Fideinicht zu dem „allgemeinen“. Vermögen gehören, kommisse (§ 45) Schon diese Zusammenstellung ergiebt, daß der Entwurf die Bezeichnung „Gegenstand“ im weiteren Sinne gebraucht, daß er mit derselben die körperlichen „Sachen“ und die s. g. unkörperlichen Dinge, wie Forderungen und sonstige Vermögensrechte, umfaßt. Diese Terminologie wird durch die Ausdrucksweise der Civilprozeßordnung (vgl. z. B. § 658 zum Unterschiede von §§ 659, 661 ff., 677 ff. 716 ff.) unterstützt; sie tritt an dieser Stelle des Entwurfs besonders hervor, wird aber auch sonst von demselben festgehalten. § 39. §§ 64—71, §§ 263, 266—271 Pr. K. O. § 31, §§ 46—63, Das Recht der Realgläubiger auf Absonderung der ihnen dinglich verhafteten Gegenstände bedarf keiner weiteren Begründung. Naturgemäß wird man aber, von den Objekten ausgehend, die Separationsansprüche an unbeweglichen von denen an beweglichen Gegenständen unterscheiden müssen. n Beziehung auf die Immobilien des Gemeinschuldners ist das Separationsrecht der Realgläubiger im Prinzip überall erkannt. Wo das Institut der Grundund Hypothekenbücher nach den Grundsätzen der Spezialität und Publizität der stealrechte besteht, muß das Separationsrecht und kann es im vollsten Umfang zur Geltung gebracht werden. Schwierigkeiten sind nur für die Bezirke vorhanden, in welchen nach den Grundsätzen des gemeinen deutschen Pfandrechts und der gemeinrechtlichen Rangordnung die Grundstücke von stillschweigenden und von generellen Hypotheken erfaßt werden, und die Realgläubiger persönlichen Forderungen, den absolut privilegirten Gläubigern, in der Befriedigung aus dem Grundstücke nachstehen. Aber auch dort ist die Trennung der Immobiliar= von der Mobiliarmasse schon heutzutage geltendes Recht oder wenigstens üblich. Der Entwurf vereinfacht ihre Ausführung; die schärfere Verfolgung des Prinzips der Separation weist ihrer Ausführung engere Grenzen an. Darin weicht der Entwurf auch von den neueren, dem ersteren Rechtsgebiet angehörenden Konkursordnungen ab Noch die Preußische Konkursordnung verlangt, wenn das Grundstück dinglich belastet ist, stets die Bildung einer Spezialgrundstücksmasse innerhalb des Konkurses Die Konkurseröffnung wirkt als allgemeine Beschlagnahme auch für die Realgläubiger von nun an sind die Früchte des Grundstücks ihrem Realrecht unterworfen, die laufenden Zinsen ihnen zu zahlen; das Konkursgericht hat das Verfahren zur Vertheilung der Revenüen von Amtswegen einzuleiten (§ 267, S 150); die Befriedigung der Realgläubiger erfolgt aus den Revenuen und aus der Substanz in dem „für den Fall der Exekution“

Begründung des Entwurfs 187 vorgeschriebenen Verfahren, namentlich im Wege der Sequestration und der nothwendigen Subhastation (§ 266), und wenn auch zur Einleitung der letzteren ein besonderer Antrag des Verwalters oder eines Realgläubigers erforderlich ist (§ 268), so ist doch die Veräußerung des Grundstücks durch nothwendige Subhastation dem Verwalter als Pflicht und als regelmäßige Art vorgeschrieben (§§ 221, 223 Nr. Die 1). Realgläubiger werden hiernach unter Anwendung des für sie außerhalb des Konkurses geltenden Verfahrens im Konkurse abgesondert befriedigt. Der Entwurf beschränkt die Wirkung der Konkurseröffnung auf die Konkursgläubiger; wird nicht zugleich seitens der Realgläubiger oder behufs Versilberung der Konkursmasse von dem Konkursverwalter das Grundstück zur Zwangsverwaltung oder zur Zwangsversteigerung gebracht, so liegt ein Grund zur Bildung einer besonderen Immobiliarmasse nicht vor. Die Geltendmachung des Real= und Separationsrechts aber führt zur wirklichen Realexekution. Eine „Anwendung“ ihrer Formen auf den Konkurs hat nirgend Boden. Die Realzwangsvollstreckung und die Realgläubiger als solche stehen außerhalb des Konkurses Allerdings kann es den Konkursgläubigern nicht gleichgültig sein, für welche Ansprüche das Separationsrecht soll geltend gemacht, unter welchen Bedingungen und in welchem Umfange ein dem Gemeinschuldner, also zur Konkursmasse gehöriges Grundstück ihnen soll entzogen werden können. Insofern läge es daher ohne 8 zweifel im Bereich der Konkursordnung, die Separationsrechte festzustellen und zu begrenzen. Trotzdem sieht der Entwurf davon ab. Der Erfüllung dieser Aufgabe tehen zur Zeit unüberwindliche Schwierigkeiten entgegen So sehr das Rechtsbewußtsein der Gegenwart das Ideal eines einheitlichen, den Realkredit schützenden Rechtszustandes ersehnt und zur Erreichung desselben ein auf dem Prinzip der Spezialität und Publizität durchgeführtes Grundbuchssystem als nothwendig anerkennt, so verschieden und oft gegensätzlich gestaltet sind doch zur Zeit in Deutschland die geltenden Immobiliarrechte und deren natürliche Grundlagen: die bäuerlichen Gutsverhältnisse, die Geschlossenheit und die Theilbarkeit der Grundstücke, die Auseinandersetzungs= und Ablösungsrechte, das Katasterwesen, die Versicherungsverhältnisse u. s. w. Einheitliche Grundsätze aus ihnen für das Konkursrecht zu abstrahiren, ist kaum möglich, ist aber auch nicht unbedingt nöthig. Denn der Real=, oder richtiger der Immobiliarkredit hat sein eigenes Gebiet, und mag er immerhin den Personal= und Mobiliarkredit in gewisse Mitleidenschaft ziehen, so steht er doch mit ihm nicht in untrennbarer Verbindung. Das auf dem letzteren beruhende Konkursrecht kann sich daher enthalten, das Befriedigungsrecht der Realgläubiger aus den Immobilien der Konkursmasse zu reguliren. Man wird daher nicht blos, was oben als Konsequenz gefolgert, das Zwangsverfahren zur Befriedigung der Immobiliargläubiger dem Prozeßrecht überlassen müssen, sondern man wird auch im Einklang damit die materielle Begrenzung ihres Separationsrechts dem bürgerlichen Recht getrost überlassen können. Die örtliche Verschiedenheit der Rechte ist hier, bei der örtlichen Unveränderlichkeit des Gegenstandes, am wenigsten störend, und das Rechtsbewußtsein, daß jedes Recht an einer unbeweglichen Sache nach den Gesetzen ihres Orts zu beurtheilen, ein allgemeines und anerkanntes ). Das bürgerliche Recht — die Reichsgesetze oder das am Orte der belegenen Sache geltende Landesrecht — mag daher maßgebend bleiben für welche Ansprüche, in welchem Umfang und in welcher Rangordnung aus dem unbeweglichen Gegenstande eine abgesonderte Befriedigung soll verlangt werden können. Soweit das örtliche Recht es zuläßt, mögen also eine generelle oder stillschweigende, nicht eingetragene Hypothek, oder ein gesetzliches oder eingeräumtes Vorzugsrecht oder eine absolut privilegirte persönliche Forderung?) in Ansehung der zu bildenden Immobiliarmasse vor wie nach ihre Wirksamkeit behalten; mögen 1) Vergl. § 18 des Bundesgesetzes, betr. die Gewährung der Rechtshülfe, vom 21. Juni 1869. 2) Vergl. die Quellendarstellung, Anlage I. S. 192 S 191.

S. 193. Begründung des Entwurfs. 188 mit der Kapitalforderung laufende oder nur rückständige Zinsen, ein=!), zwei=?) oder dreijähriges) Rückstände u. s. w. anzusetzen bleiben und ebenso wie der Umfang der Ansprüche soll der Umfang der Immobiliar masse durch das örtliche Recht bestimmt werden; auch hierin mag die Verschiedenheit der Rechte bestehen bleiben. Ob die zur Zeit der eingeleiteten Zwangsvollstreckung schon abgesonderten, aber noch unveräußert im Besitz des Gemeinschuldners befindlichen Früchte von einem Grundstück in den altpreußischen Provinzen zur Immobiliarmasse!) von einem am Rhein, in Sachsen, Bayern u. s. w. 5) belegenen Grundstücke hingegen zur Konkursmasse genommen werden müssen; ob die Feuerversicherungsgelder von dem dinglichen Hypothekenrechte ergriffen werden oder nicht?), wird den Personalkredit wenig berühren endlich soll das örtliche Recht die Frage entscheiden, welche Gegenstände als unbewegliche Vermögensstücke zu behandeln und unter die Ausnahmevorschrift des § 39 zu bringen sind. Die römischen Rechtsquellen wenden den Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen nur auf körperliche Sachen an; und außer 5, 11 findet sich dem auf Realrenten bezüglichen Ausspruch der Clem. 1 de V. S. keine Anwendung der Unterscheidung auf unkörperliche Gegenstände; die Theorie und Praxis des gemeinen Rechts schwankt daher, ob Rechte, je nachdem ihr Gegenstand oder je nachdem sie mit dem Besitz eines Grundein Grundstück ist oder nicht, — stücks verbunden sind oder nicht, zu den unbeweglichen oder zu den beweglichen Auch die Partikulargesetzgebungen lassen häufig im Sachen zu rechnen seien?). Stich, weichen jedenfalls in dieser Frage von einander erheblich ab. Das gilt nicht minder für das Bergwerkseigenthum. Obgleich das Bergwerk als solches überau zum unbeweglichen Vermögen gerechnet wird, so werden doch die Gesellschaftsantheile bald als Mobilien an einem Bergwerk die Kuxe, bald als Immobiliens) behandelt. Die Schwierigkeiten, die das bürgerliche Recht hiernach bietet, spitzen sich für den Entwurf noch in besonderer Weise zu. Denn einmal werden oft unkörperliche Gegenstände zwar im als allgemeinen unbeweglich klassifizirt, oder zwar in gewissen Beziehungen, in Beziehung auf die Verjährung oder den Eigenthumserwerb den Uebergang der Gefahr, die Vindikation, das eheliche Güterrecht u. s. w. den Bayerisches Hyp. Ges. §§ 42, 43, Prior. Ges. § 16; Bremen Handf. O. § 157; Lübeck, Konk. O. S 108 Preuß. Konk. O. § 54 Nr. 3, Subh. O. § 60; Württembergisches Pfandges 2. Art. 54; Weimar, Rangordnungsges. v. 7. Mai 1839 § 93; Schwarzburg=Rudolstadt, Hyp. G. vom 6. Juni 1856 § 28; Anhalt, Ges. v. 13. April 1870 § 9 u. s. w 3) Sachsen: bürgerliches Ges. Buch § 417; Braunschweig, Ver. v. 6. April 1778; Schwarzburg=Sondershausen, Hyp. Ges. vom 20. Juli 1857 §§ 68, 69; Nassau, Gesetz v. 15. Mai 1851 § 30; Hannover, Pfandges. v. 14. Dezember 1864 § 60. 4) §§ 475 ff., 507, 508 I. 20 A. L. R., Konk. O. § 267, Hypothekengesetz vom 5. Mai 1872 § 30 5) Code civil art. 520, 2119, Code de proc. civ. art. 689, Subh. O. f. d. Preuß. Rheinprovinz v. 1. August 1822 § 8 (Ges. Samml. S. 195); Sächs. bürgerl. Gesetzbuch § 414; Bayerisches Hyp. Ges. § 33. wie nach bisherigem preußischen Recht im Gegensatz zu dem Preuß. Hypothekengesetz vom 5. Mai 1872 § 30, der Bremer Handfesten=Ordnung § 145, dem Hannoverschen Pfandgesetze § 18. So rechnet Puchta § 35 not. b. die Pfandrechte an Grundstücken zu den unbeweg¬ Seuffert § 59 not. 6 zu den beweglichen Sachen. Die Frankfurter Reforlichen, ion II. 3 § 1 geht von der ersteren Auffassung aus. mat So die Kuxe des in den rechtsrheinischen Landestheilen Preußens vor 8) dem 1. Oktober 1865 begründeten Bergwerkseigenthums, Berggesetz vom 24. Juni 1865 § 225 sen=Weimar vom 22. Juni 1857 Vergl. ferner das Berggesetz für das Großherz. Sach Betreffs der sächsischen Erbstollen § 12; Hannoversche Prozeßordnung § 566 u. a. — und Kohlenabbau=Gerechtigkeiten vergl. die chursächsische Stollenordnung vom 12. Juni 1746 und das chursächsische Mandat vom 19. August 1743 9) So die nach §§ 235—239 des Preußischen Berggesetzes mobilisirten alten Kuxe und die neuen Kuxe, §§ 101 ff.; desgl. nach § 15 des Königl. sächsischen Berggesetzes vom 22. Mai 1851; desgl. nach dem französischen Berggesetz vom 21 April 1810 art. 18 u. s. w. Vergl. Motive zu § 41 g. E. unter litt. g

Begründung des Entwurfs. 189 unbeweglichen Sachen gleichgestellt, aber gerade in Bezug auf das Pfandrecht oder auf die Zwangsvollstreckung nicht als unbewegliche Sachen behandelt. Und andererseits werden körperliche und an sich bewegliche Gegenstände von einzelnen Gesetzen ür unbeweglich überhaupt erklärt oder unter die Regeln von Verpfändung und Verkauf von Grundstücken gestellt. Das Sächsische bürgerliche Gesetzbuch z. B. rechnet (§ 60) im weiteren Sinne zum unbeweglichen Vermögen die Rechte an unbeweglichen Sachen, mit Ausnahme der Hypotheken, sowie die Rechte, welche mit einer unbewegichen Sache verbunden sind, stellt aber (§ 59) im engeren Sinn den Grundstücken — die Schiffsmühlen und nur die Berechtigungen gleich, welche ein Folium im Grundbuche erhalten haben, und beurtheilt die Verpfändung nur dieser nach den über das Pfandrecht an Grundstücken geltenden Vorschriften (§ 495). Auch das Preußische A. L. R. erklärt im allgemeinen die Rechte für unbeweglich, wenn die Befugniß zu ihrer Ausübung mit dem Besitz einer unbeweglichen Sache verbunden ist (I. 2 § 8) läßt aber den Erwerb von Hypotheken nur an Gerechtigkeiten zu, die für sich selbst bestehen und ohne den Besitz eines Grundstückes ausgeübt werden können (I. 20 § 395; Hypothekenordnung von 1783, I. § 14)!). Dem entsprechend gestattet die Preußische Subhastationsordnung vom 15. März 1869 eine Subhastation nur dieser letzteren Gerechtigkeiten und nicht der, wennschon nach § 8 I. 2 A. L. R. unbeweglichen Natural= und Geldrenten an Grundstücken. Nichtsdestoweniger ist in der Provinz Westphalen und den Kreisen Rees, Duisburg und Essen auch von Realberechtigungen auf Geldrenten und Naturalleistungen die nothwendige Subhastation mit ihren Wirkungen aufrecht erhalten (Verordnung vom 10. April 1841, Ges. Samml. S. 76: Subh. Ordn. §§ 116, 117), obwohl nach der Verordnung vom 31. März 1834 (Ges Samml. S. 47) in dem Herzogthum Westphalen die Anlegung von Hypothekenfolien ür diese und andere Gerechtigkeiten nicht stattfinden kann. Und weiter die Subhastationsordnung vom 15. März 1869 unterwirft der Subhastation (§ 1 Nr. 4): „Seeschiffe und andere zur Frachtschifffahrt bestimmte Schiffsgefäße“, welche an sich namentlich in Betreff ihrer Verpfändung zu den beweglichen Sachen gehören (§ 6 I. 2, §§ 299, 300 ff. I. 20 A. L. R.)?). Schiffsmühlen sind nach preußischem Recht bewegliche Sachen, werden aber zu unbeweglichen Sachen, wenn sie, wie im Herzogthum Sachsen, mit einer Mühlengerechtigkeit verbunden sinds). Das französische Civilrecht giebt dem Begriff der unbeweglichen Sachen eine weite Ausdehnung!); einzelne bewegliche Sachen, wie Staatsrenten und Aktien der französischen Bank, sind durch besondere Gesetze für Liegenschaften erklärt, andere erklärt der Code civil allgemein für unbeweglich wegen ihrer Bestimmung oder wegen des Gegenstandes auf welchen sie sich beziehen (art. 517); aber nicht alle diese Sachen, namentlich nicht die im art. 526 als unbeweglich bezeichneten Grunddienstbarkeiten und Immobiliarklagen können Gegenstand von Unterpfands= und Vorzugsrechten sein (Code civilart. 2106 2118). Grundrenten=5) Forderungen, Schiffsmühlen und Schiffe sind beweglich (Code civil art. 529, 530, 531), wennschon auf den Zwangsverkauf derselben gewisse Vorschriften der Immobiliarbeschlagnahme angewendet sind Die vorstehenden Anführungen genügen. Nicht alle Gegenstände, welche das Landesrecht im allge meinen oder nach einzelnen Richtungen als unbeweglich charakterisirt, verdienen 1) Den Erwerb neuer Hypotheken knüpft das Hypothekengesetz vom 5. Mai 1872 § 69 an die Voraussetzung, daß für solche Gerechtigkeiten schon vor diesem Gesetz Hypothekensolien angelegt worden sind 2) Gleichermaßen verordnete § 228 l. 50 A. G. O. die Subhastation von Juwelen und Kostbarkeiten im Werthe von mehr als 500 Thlr 3) Ministerialreskript vom 3. September 1842 (I. M. Bl. 1842 S. 303); Erk. des Ober=Tribunals vom 10. September 1856, Entsch. Bd. 34 S. 440; Koch, A. L. R. zum S 8 1. 2. 4) Vergl. Renaud in der krit. Zeitschr. für Rechtswiss. des Auslandes XXIII. S. 83 ff., S. 229 ff.; Zacharige a. a. O. Bd. 1 § 171 S. 401 ff. 409 ff., Bd. 2 § 258 S. 81 Note 7. 8. 9. 5) Hypotheken rechnet Anschütz (Zachariä Bd. 1 § 171 S. 410 Note 2) an sich zu den unbeweglichen, Brauer (Erläuterungen über den Code Nap. Th. I. S. 377—336) zu den beweglichen Gegenständen; vergl. auch Zacharige Bd. 1 S. 411 Note 9. S. 194.

S. 195 Begründung des Entwurfs. 190 das Separationsrecht des § 39. „Dasselbe muß begrenzt werden; es könnte sonst leicht eine ungebührliche Ausdehnung erlangen, vornehmlich in den Gebieten, in denen die gemeinrechtlichen Hypotheken, namentlich die Generalhypotheken, alle Arten eines unbeweglichen Vermögens treffen, oder doch alle Arten mit Ausnahme lediglich der Grundstücke. Nach der anderen Seite dürfen ebensowenig die körperlichen Gegenstände von der Exemtion des § 39 ausgeschlossen bleiben, welche, obschon beweglich, vom Gesetz betreffs Verpfändung und Zwangsverkauf immobilisirt sind, wie z. B. nach Hannoverschem, Hamburger, Lübecker!) Recht u. a. Schiffe nach Sächsischem Recht Schiffsmühlen u. s. w. Mit der Lübecker Konkursordnung (§ 61) die einzelnen Gegenstände zu benennen, welche im Konkurse wie Grundstücke abzusondern seien, ist angesichts der Verschiedenheit der Landesrechte für den Entwur nicht möglich. Man wird daran festhalten müssen: die Ausübung des Absonderungsrechts im Konkurse soll gerade so wie außerhalb des Konkurses bewirkt werden: außerhalb des Konkurses wird die Ausübung der dinglichen Rechte durch Zwangs Zwangsverwaltung oder durch Zwangsversteigerung bewirkt. Die also müssen diejenigen vollstreckung ist daher das entscheidende Merkmal unkörperlichen Gegenstände und diejenigen, wenn auch an sich beweglichen körperlichen Gegenstände, welche das örtliche Recht in Ansehung der Zwangsvoll streckung den Grundstücken gleichstellt, auch im Konkurse wie Grundstücke separir werden können. Mit dieser zusätzlichen Bestimmung kann und muß es der Wissenschaft und Praxis des bürgerlichen Rechts, und wo dasselbe nicht ausreicht, den Landesgesetzgebung überlassen bleiben, die einzelnen Gegenstände festzustellen, welche einer Absonderung nach § 39 des Entwurfs, d. h. in dem partikularrechtlichen des Entwurfs, d. oder nur nach §§ 40, 41 h. in dem Umfang einheitlich beschränkten Umfang des letzteren unterliegen. Der Entwurf steht hiernach mit dem § 704 Abs. 2 der Civilprozeßordnung auf gleichem Boden. § 40. Pr. K. O. §§ 32, 263, 264. Eine völlig andere Bedeutung, als die Immobilien des Gemeinschuldners hat dessen bewegliches Gut für den Konkurs; die Pfandrechte an diesem verlangen eine andere Behandlung, als die Pfandrechte an jenen Die einzelne bewegliche Sache nimmt nicht wie das unbewegliche Gut fü Recht und Kredit ein besonderes Gebiet ein. Sie ist dazu bestimmt, im Verkehr der Eigenthümer zu wechseln; das Eigenthum an ihr tritt nicht individuell in die Erscheinung. Der Personalkredit ist unlösbar von dem Mobiliarkredit, das Mobiliarpfandrecht ein unumgänglicher Theil jeder Konkursgesetzgebung Das unbewegliche Grundstück hat sein stetiges Recht. So beweglich die Sache so veränderlich ist ihre Rechtssphäre. Welches örtliche Recht über die Gültigkeit — das Recht der und Wirksamkeit des Pfandrechts an Mobilien entscheidet, belegenen Sache, oder das am Wohnsitz des Schuldners geltende, oder das Recht — ist keineswegs unbestritten?), und schon am Ort der Entstehung des Pfandrechts diese Kontroverse ließe für ein einheitliches Konkursrecht ein gleiches Pfandrecht wünschenswerth erscheinen. Allerdings neigt die Gegenwart überwiegend der ersteren Annahme zu ?); damit wären aber die Unzuträglichkeiten keineswegs gehoben. Selbs nicht für den einfacheren Fall, daß die Sache in der ganzen Zeit von der Entstehung des Pfandrechts bis zur Konkurseröffnung an demselben Ort geblieben. Nach § 16 des Reichsgesetzes, betreffend die Gewährung der Rechtshülfe, würde unter 1) Hannoversches Pfandgesetz vom 14. Dezember 1864, § 2 Nr. 3, Prozeßordnung § 558. — Hamburger Stat. 1270 l. 13, v. 1292 C. 9, v. 1497 H. 8.; Aemter=Reglement v. 1710 Tit. 12 Art. 6, 7.; vergl. Baumeister, Hamburger Privatrecht Bd. 1 § 15 S. 99 Lübecker Konk. O. § 61. 2) Vergl. insbesondere v. Savigny, System Bd. 8 S. 191 ff 3) So die v. Savigny a. a. O. angeführten Staatsverträge; das Bundesgesetz betreffend die Gewährung der Rechtshülfe, vom 21. Juni 1869 (B. G. Bl. S. 305) § 15. auch Erk. des Ober=Tribunals zu Stuttgart in Tafel und Hopfengärtners Civilrechtsprechung in Württemberg Bd. 5 1863 S. 345.

Begründung des Entwurfs. 191 Umständen dem Pfandgläubiger die Geltendmachung seiner Rechte am Orte des Pfandstücks gestattet sein. Schon dies ist mißlich; der vorliegende Entwurf sowohl wie der Entwurf der Civilprozeßordnung (§ 25) erkennt diesen Sonder=Gerichtsstand für bewegliche Sachen nicht an. Der regelmäßige Gerichtsstand schmälert aber nicht das materielle Recht des Pfandgläubigers!). Danach würde das zuständige Gericht an dem Orte des Konkurses einen Pfand= und Absonderungsanspruch bald nach gemeinem deutschen bald nach französischem, bald nach diesem, bald nach jenem Partikularrecht zu eurtheilen, denselben Anspruch hier zuzulassen, dort zurückzuweisen haben, je nach dem Ort, an dem zufällig die verpfändete Sache sich befindet. Diese Verschiedenheit und diese Zufälligkeit steigert sich bis ins Unerträgliche, wenn die Sache den Ort oder gar die Orte gewechselt hat. Die in dem Gebiet des gemeinen Rechts durch einfachen Vertrag gültig eingeräumte Hypothek verliert ihre Kraft, obald die Sache in das Gebiet des preußischen Rechts gelangt, gewinnt sie wieder, wenn die Sache nach Mecklenburg kommt, verliert aber auf dem Transport nach Bremen das Vorzugsrecht im Konkurse, weil dort nur die öffentlich beurkundeten Hypotheken das Vorzugsrecht genießen?). Welche Unsicherheit für den „gesicherten, welche noch größere für die persönlichen Gläubiger, die weder die Rechte aller Orte, noch alle Orte, an denen die einzelnen Sachen je gewesen, zu übersehen im Stande sind Der Entwurf darf nimmermehr das proteusartige Territorialpfandrecht entscheiden lassen, er darf auf eine einheitliche Grundlage nicht verzichten. Freilich kann und muß darauf Verzicht geleistet werden, das gesammte Mobiliarpfandrecht einheitlich zu regeln; — der Enwurf greift in dasselbe nur soweit ein, als es für das Konkursrecht und das Konkursverfahren unbedingt nöthig ist. Dies tritt nach zwei Richtungen hervor. Einmal in der Frage: welche Ansprüche sollen ein Vorzugsund Absonderungsrecht gewähren, mit anderen Worten: welche Arten von Pfandrechten sind für den Konkurs als wirksam anzuerkennen? und in der Frage: welchen Umfang genießen sie im Konkurse jedes Pfandrecht, das Besitz= und Faustpfandrecht sowohl wie die Hypothek, rägt begrifflich als dingliches Recht die unmittelbare Beziehung zur Pfandsache in sich; seine Unmittelbarkeit wirkt ausschließend gegenüber den nur persönlichen Gläubigern und begründet an sich ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung vor diesen. Ein Vorzugsrecht und damit im Konkurse ein Absonderungsrecht kann aber nach den Eingangs entwickelten Prinzipien der Entwurf nur den Ansprüchen einräumen, deren unmittelbares und ausschließliches Verhältniß zur Sache Jedermann und insbesondere den übrigen Gläubigern erkennbar ist. Bei dem völligen Mangel dieses Erfordernisses muß der Entwurf den Pfandrechten ohne Besitz, der Hypothek des emeinen Rechts, in welcher Form sie sich finde, die Anerkennung im Konkurse versagen. Diese Nothwendigkeit ward schon für unbestreitbar erachtet, als die Preußische Konkursordnung in das Gebiet des gemeinen Rechts eingeführt wurde (Einführungsgesetz für die Hohenzollernschen Lande vom 31. Mai 1860 (Ges. Samml S. 214] und für den Bezirk des Justiz=Senats zu Ehrenbreitstein vom 3. Februar 1864 (Ges. Samml. S. 40 Artikel VII). Der Entwurf muß diesem Vorgang allgemein und unbedingt folgen. Er kann es, ohne dem Rechtszustande und der Rechtsentwickelung in Deutschland zu nahe zu treten. Die römische Hypothek an Mobilien giebt nur noch in dem mit der Krone Preußen verbundenen Herzogthume Lauenburg, in Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg-Strelitz, in Braunschweig, Meiningen, Altenburg, in Lippe=Detmold, Waldeck, Schaumburg, den beiden Reuß, in Hamburg und Bremen ein dingliches Pfand= und ein Vorzugsrecht — ist demnach auf ein Gebiet von etwa 500 Qu.=M. mit etwa zwei Millionen Einwohnern beschränkt, gilt also kaum für den zwanzigsten Theil des Bereichs der Konkursordnung. Zudem ist ihre Wirksamkeit in einzelnen dieser Staaten geschmälert, die meisten gewähren ihr im Konkurse nicht ein Absonderungs=, sondern ein dem gemeinschaftlichen Verfahren unterworfenes, anderen Forderungen nachstehendes Vorzugsrecht, und selbst dies oft nur unter gewissen Voraussetzungen; 1) Vergl. auch § 15 des Rechtshülfegesetzes. 2) Vergl. Savigny a. a. O. S. 197. S. 196.

S. 198 S. 197. Begründung des Entwurfs 192 Bremen z. B. läßt nur die durch öffentliche Urkunde eingeräumte Konventional=, sowie nur eine einzige gesetzliche Spezialhypothek ohne Besitz (die der Legatare 2c.) zu: in Lübeck haben nur die vertragsmäßigen Generalhypotheken, nicht die gesetzlichen und nicht die Spezialhypotheken dingliche Wirksamkeit; Oldenburg verlangt die Ingrossation der General= und der Spezialhypotheken und giebt den ersteren blos ein Vorzugsrecht In allen übrigen Rechtsgebieten gewährt eine Hypothek an e weglichen Sachen durchaus kein Absonderungs= oder Vorrecht!). Fast kann man agen, wo immer ein Staat in dem letzten Jahrhundert das Pfandrecht an Mobilien gesetzlich normirt hat, ist die gemeinrechtliche Hypothek abgeschafft worden; fast alle erstgenannten Gebiete, in denen es beim gemeinen deutschen (römischen) Pfandrechte die Mehrzahl der Gesetze aber, welche geblieben ist, ermangeln neuerer Gesetze, — in ebendenselben Gebieten über das Immobiliarpfandrecht ergangen sind, hat für dieses das Prinzip der Spezialität und der Publizität durchgeführt (Mecklenburg-Schwerin, Mecklenburg=Strelitz, Meiningen, Altenburg und Bremen). Und allgemein ist der gemeinrechtlichen Hypothek, wo sie noch ihr Leben fristet, die Lebenskraft genommen durch die Bestimmung des Handelsgesetzbuchs (Art. 306), daß die Ueberabe einer im Handelsbetriebe von einem Kaufmann veräußerten oder verpfändeten Sache jedes frühere Pfandrecht an ihr, namentlich also die Hypothek gegenüber dem redlichen Erwerber wirkungslos macht. Man kann daher ohne Bedenken für den Konkurs, und damit freilich für das Leben, die Mobiliarhypothek zu Grabe tragen. Der Entwurf entzieht jeder Hypothek an einer beweglichen Sache ohne Besitz die Wirkung eines Vorzugs= oder Absonderungsrechts gegenüber den anderen Gläubigern, jeder Hypothek, sowohl der stillschweigenden, gesetzlichen, richterlichen?) als der vertragsmäßigen, der öffentlichen wie der privaten, sowohl der speziellen wie der jenerellen Hypothek. Die daraus für die nächste Zukunft entspringenden Härten zu beseitigen, ist Aufgabe des Einführungsgesetzes Erkennt sonach der Entwurf nur dem Faustpfandrecht die volle Wirkun zu, so läßt er hingegen die Voraussetzungen, welche das Civilrecht für die Gültigkeit eines Faustpfandrechts aufstellt, zuvörderst unberührt. Von der Pfandbestellung durch letzten Willen und dem auf gesetzliche Vorschrift oder richterliche Entscheidun gegründeten Pfanderwerb abgesehen, genügt im Gebiete des römischen und gemeinen deutschen Rechtss), oder, sofern es sich unter Kaufleuten um eine Pfandbestellung für Forderungen aus ihren beiderseitigen Handelsgeschäften handelt, im ganzen Geltungsbereich des Handelsgesetzbuchs (Art. 309) die formlose Vereinbarung über die Verpfändung; nach preußischem Recht unterliegt der Pfandvertrag zwar den allgemeinen Formvorschriften, bei erfolgender Uebergabe der körperlichen!) Sache ist aber auch die formlose Pfandbestellung gültig (I. 20 § 94); das Württembergische Pfandgesetz vom 15. April 1825 (Art. 113, 245, 248) und das Hannoversche vom 14. Dezember 1864 (§ 43) erfordern eine schriftliche Verpfändung; und nach franzöischem Recht (Code civil art. 2074, 2075) müssen körperliche Sachen im Werthe von mehr als 150 Fr., Forderungen und andere unkörperliche Gegenstände ohne Unter schied des Werths mittelst öffentlicher oder durch eine zu registrirende Privaturkunde verpfändet werden) u. s. w. Bei diesen Ver Ischiedenheiten mag es bewenden Was aber das zweite Erforderniß eines Faustpfandes betrifft, die Uebertragung des Besitzes auf den Gläubiger, so reicht eine bloße Bezugnahme auf die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts in der Weise, wie es das Handelsgesetzbuch Art. 309 unter Wegen der Belegstellen vergl. die Quellendarstellung, Anl. I. 2) Die im § 41 Entw. zugelassenen Fälle eines gesetzlichen bezw. richterlichen Pfandrechts setzen den Besitz der Sache voraus 3) So ebenfalls nach dem Königl. Sächsischen bürg. Ges. Buch §§ 466, 499, 502.; der Bremer Handfesten=Ordnung von 1860 §§ 122 ff. u. a. m. 4) Die Verpfändung einer Forderung muß als eine Art der symbolischen Verpfändung stets schriftlich erklärt sein (§ 273 l. 20), vergl. unten 5) Durch das Französische Gesetz vom 23. Mai 1863 Art. 91 (s. Goldschmidt's Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 7 S. 156 ff.) sind betreffs einer Verpfändung für Handelsschulden alle Förmlichkeiten aufgehoben, vergl. auch Art. 44 des Preußischen Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch.

Begründung des Entwurfs. 193 Nr. 1 des zweiten Absatzes gethan hat, für den Konkurs nicht aus; denn das gemeine Recht begnügt sich — gleichwie es die Hypothek dem pignus gleichstellt — mit einer bloßen Uebertragung der possessio auf den Gläubiger, dergestalt, daß der Schuldner oder ein Anderer für ihn die detentio der Sache be= oder erhalten kann. Dem entsprechend gestattet das gemeine Recht die Besitzübertragung namentlich auch mittels eines constitutum possessorium!). Gegen diese laxe Auffassung hat sich schon früh sowohl das deutsche?) wie das französisches) Rechtsbewußtsein erhoben; die neueren bürgerlichen Gesetzgebungen verwerfen sie in überwiegender Mehrzahl!). Der Entwurf privilegirt, wie es in besonderer Anwendung schon das Reichsgesetz vom 2. Juni 1869, betreffend die Kautionen der Bundesbeamten (B. G. Bl. S. 161) im § 5 Abs. 2 gethan hat, überall nur das wirkliche „Faustpfandrecht“; der Gläubiger muß den thatsächlichen Besitz, den Gewahrsam der Sache erlangt und behalten haben; er soll das Absonderungsrecht namentlich nicht genießen, wenn der Gewahrsam dem Schuldner verblieb oder ihm später anvertraut wurdes). Das Einführungsgesetz trifft dafür allgemein Vorsorge Je strenger aber auf das Erforderniß des thatsächlichen Besitzes Nachdruck gelegt werden muß, desto zweifelhafter und gewichtiger erscheint die besondere Frage, ob dem gewonnenen Standpunkt eine „symbolische“ Verpfändung entspricht Die aus altgermanischer Anschauung über Gewerbe hervorgegangene, durch mißver tändliche Auslegung der römischen Rechtsquellen unterstützte Idee einer Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe ist in der Gegenwart keineswegs erloschen?) Bekanntlich unterschied man früher die Uebergabe einer Sache von Hand zu Hand von jeder Besitzübertragung, welche ohne körperliches Berühren der Sach durch irgend ein Zeichen vollzogen werde; nur erstere nannte man „körperliche“ Uebergabe und ihr setzte man jede andere scharf als „symbolische“ Tradition entgegen. Diese Theorie ist namentlich in das Bayerische Landrecht von 17567) in das Preußische Allgemeine Landrecht und in das Französische Gesetzbuch eingedrungen. Der Code civil stellt in dem Abschnitt von der Ueberlieferung einer verkauften Sache neben die tradition réelle die Uebergabe der Schlüssel von den Gebäuden, in denen die Sachen sich befinden, und die bloße Einwilligung der Parteien si „le transport“ ne peut pas s’en faire au moment de la vente (art. 1606), und gestattet zur Vollziehung eines dépôt die tradition „réelle“ ou „feinte“, letztere freilich nur quand le dépositaire se trouve déjà „nanti“ à quelque autre titre de la chose etc. (1919); beschränkt dagegen bei dem nantissement das Vorzugsrecht an dem Pfande lediglich auf den Fall, daß dasselbe in den wirklichen Gewahrsam des Gläubigers oder eines von den Parteien gewählten Dritten gekommen ist (2076). Auch das Preußische Allgemeine Landrecht bezeichnet die „körperliche“ Uebergabe als die, welche, „aus Hand in Hand“ geschieht, und läßt die ihr gegenüberstehende symbolische Uebergabe, durch (willkürlich) gewählte Zeichen, im allgemeinen und insbesondere 1) L. 9 § 2 D. de pign. act. 13, 7; 1. 22 § 3, l. 35 § 1, I. 37 eod., I. 6 § 4 D. de prec. 43, 26, I. 33 § 6 D. de usurp. 41, 3, l. 37 D. de acg. vel. am. poss. 41, 2. 2) Vergl. u. a. das Bayerische Landrecht von 1346 Kap. 223. (Heumann, opusc. p. 113 al. 1.); Nordhäuser Statut (Senckenberg, visiones etc. p. 327) — abgedruckt in Kraut's Grundriß § 139 Nr. 11 und 12. = Bremer Statut von 1308 N. 48 (in Oelrich's Sammlung 2c. S. 96); Rostocker Stadtrecht III. 4 Art. 4—6; Rev. Lübisches Recht B. III. Tit. 4 Art. 5. 3) Donner et retirer ne vaut. 4) Preuß. A. L. R. I. 20 §§ 104, 105, 253, 254; Code civil art. 2076; Königs. Sächs bürg. Ges. Buch §§ 467, 486; Bayerisches Landrecht von 1756 Th. II. Kap. 6 § 1 und Bayerische Prior. Ordn. § 21 Nr. 1, Württembergisches Pfandgesetz Art. 245; Großherzl. Sächsisches Pfandgesetz §§ 35, 57, 58; Bremer Handfesten=Ordnung 8 123 a.-c.; Hannover. fandgesetz §§ 43, 44. 5) Vergl. übrigens schon nach bisherigem Recht das Erk. des Hamburger Niedergerichts cur. bon. Meier eta. Brockmann v. 20. Dezember 1841 in Baumeister a. a. O. § 36 Note 2 ) Vergl. den Aufsatz von R. Koch: Ueber Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe in Behrend's Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. 5 S. 341 ff. 7) Th. II. Kap. 5 § 6 Nr. 8 Materialien zur Konkursordnung. 13 S. 199.

S. 200 Begründung des Entwurfs. 194 zur Vollziehung der Uebergabe verkaufter Sache an den Käufer zu (§§ 61 ff. I. 7 § 77 I. 11), erfordert dagegen zur Entstehung eines Faustpfandrechts wie der Code die körperliche Uebergabe, setzt aber ausnahmsweise fest: „in welchen Fällen durch „bloße symbolische“ Uebergabe ein gültiges Pfandrecht bestellt werden könne“ § 106 1.20!) Daß die römischen Rechtsquellen auf die Frage kein Gewicht legen, ist natürlich steht die hypotheca dem pignus ebenbürtig zur Seite, wird das constitutum posses. sorium für das Pfandrecht zugelassen, so hat die Frage nach einer „symbolischen“ Verpfändung keine Bedeutung. Aber seit Savigny's überzeugender Bekämpfung der alten Traditionstheorie?) erledigt man die Frage für das gemeine Recht jetzt einfach durch den Hinweis: es giebt keine symbolische Tradition und daher keine symbolische Verpfändung. In diesem Sinn erkennt das Sächsische bürgerliche Gesetzbuch die Uebergabe der Pfandsache, abgesehen von der brevi mann traditio (§ 468) nur dan als bewirkt an, wenn der bisherige Besitzer dem Gläubiger oder einem Dritten für ihn entweder: „die Sache einhändigt, oder sie vor demselben mit dessen Einwilligung hinlegt, oder die Schlüssel zu dem Behältnisse, in welchem sie sich befindet, in dessen Nähe übergiebt, oder wenn mit Einwilligung des Ersteren der Letztere den Besit ergreift“ (§ 199, § 466); und das Hannoversche Pfandgesetz vom 14. Dezember 1864 sagt nichts als: Der Pfandgegenstand müsse mit Zustimmung des Verpfänders in Eine (§ 43 Nr. 2). den „natürlichen“. Besitz des Gläubigers 2c. gelangen „symbolischen“ Verpfändung oder einem ihr ähnlichen Begriff begegnet man nicht mehr in den neueren Partikulargesetzen auf gemeinrechtlichem Boden. Dagegen verordnet das Bundesgesetz, betreffend die Gründung öffentlicher Darlehnskassen 2c. vom 21. Juli 1870 (Bund. Ges. Bl. S. 499) im § 6, daß „die Verpfändung von Waaren, Boden= und Bergwerkserzeugnissen und Fabrikaten, welche dem Pfandgläubiger nicht oder nicht ohne erhebliche Schwierigkeit und Kosten „körperlich“ übergeben werden können, ausnahmsweise durch „symbolische“ Uebergabe verwirklicht werden dürfe“, und setzt die etwa dem entgegenstehenden Bestimmungen der Landes außer Kraft gesetze Mit der jetzt herrschenden Anschauung ist zwar anzuerkennen, daß das ge meine Recht zur Bewirkung der körperlichen Uebergabe keineswegs ein Berühren, Ergreifen Fortschaffen der Sache selbst nothwendig macht, daß vielmehr die Uebertragung des Besitzes auch durch andere Vorgänge vollzogen werden kann. Man wird demnach allerdings in der Uebergabe der Schlüssel, wenigstens wenn sie in der Nähe des in der Bestellung eines Wächters, — in dem Signiren — Behältnisses geschieht Anschlagen, Besiegeln der Sache u. s. w. eine wirkliche körperliche Uebergabe finden können), und so wird gleichermaßen die Verpfändung von Waaren dadurch, das der Gläubiger oder für ihn ein Dritter von den Magazinen, Kellern 2c., in denen sie lagern, Besitz ergreift, als vollzogen gelten können, auch da, wo zur Wirksamkeit des Pfandrechts eine „reelle“, „körperliche“ Uebergabe strenges Erforderniß ist!). Körperlich ist eine Sache übergeben, sobald der Gläubiger in den Stand gesetzt ist augenblicklich und unmittelbar auf die Sache in eigener Person oder durch einen Stellvertreter nach eigenem Belieben einzuwirken und eine Einwirkung des Schuldners auszuschließen?). Ob und durch welchen äußeren Vorgang dieses Ergebniß herbeigeführt worden, ist eine Thatfrage; und wenn nicht dieses Ergebniß erzielt, wenn namentlich nicht die Obhut der Sache dem Schuldner entzogen wird, genügt kein äußeres Zeichen, kein Symbol, um ein wirksames Faustpfand zu begründen. Insofern 1) Vergl. Westpreußisches Provinzialrecht Zusatz 72 Kab. Ord. vom 29. Juli 1815 (Gesetz Sammlung S. 190); Ostpreußisches Provinzialrecht § 12 (Gesetz=Sammlung 1844 S. 105). 2) v. Savigny: das Recht des Besitzes (7. Ausg. 1865) §§ 14 ff. S. 206 ff. 3) L. 1 § 21 D. de acq. vel amitt. poss. 41, 2; l. 9 § 6 D. de acg. rer. dom. 41, 1 und l. 74 D. de contr. emt. 18, 1; l. 51 D. de a. v. a. p. 41, 2; l. 1 pr. § 2; l. 14 S D. de per. et comm. r. v. 18, 6 4) v. Savigny a. a. O. S. 223 ff.; Exner, Rechtserwerb durch Tradition 2c. S. 87 fl.; schmidt, Handbuch des Handelsrechts 12 §§ 67, 68 S. 638 ff., 644 ff. Gold 5) Vergl. § 123a der Bremer Handfesten=Ordnung von 1860; Erkennt, des O. A. G. zu Lübeck von 1862 in Seuffert's Archiv Bd. 18 Nr. 13 u. s. w.

Begründung des Entwurfs. 195 allerdings muß mit der alten Traditionstheorie die alte „symbolische“. Verpfändung verworfen werden. Allein damit ist die Frage noch keineswegs erledigt. Die symbolische Verpfändung, vie sie mehrfach durch die Gesetzgebung ausgebildet worden, fällt weder mit der alten noch mit der herrschenden Traditionstheorie zusammen Das preußische Recht, welches ihr zuerst die sorgfältigste Ausbildung verliehen, gestattet Verpfändungen durch symbolische Uebergabe nur ausnahmsweise wenn „entweder die Natur des Gegenstandes keine eigentliche körperliche Uebergabe zuläßt oder wenn die Gesetze die Parteien ausdrücklich davon dispensiren (§ 271 I. 20 A. L. R.); es erkennt solche nur an: 1) bei Aktivforderungen §§ 281 ff. — von diesen päter —, 2) bei Schiffen; Stromschiffe, die zur Frachtschifffahrt, und Seeschiffe, die ur Küstenschifffahrt bestimmt sind, werden verpfändet durch einen gerichtlichen oder otariellen Vermerk auf dem Meßbrief, dem Kaufbrief oder dem Certifikat; die Verpfändung gilt mit der Uebergabe einer beglaubigten Abschrift dieser Urkunde als vollzogen (§§ 300 ff. 305 ebenda und Verordnung vom 27. Februar 1862, Ges. Samml. S. 61); die Verpfändung anderer Seeschiffe wird durch die gerichtliche Eintragung der Forderung in das Schiffsregister bewirkt, mit dieser Eintragung erlangt der Gläubiger „die Rechte eines wirklichen Pfandinhabers“ (Art. 59 § 2 des Preuß. Einführungsgesetzes zum H. G. B.); 3) endlich zu Gunsten von Kaufleuten und Gutsbesitzern bei solchen Kaufmannswaaren, welche „nach ihrer Natur oder nach der in Handelsstädten üblichen Art ihrer Aufbewahrung, oder weil sie sich in dem Gewahrsam des Verpfänders selbst nicht befinden, gar nicht oder doch nicht sohne S. 201. erhebliche Unbequemlichkeiten und Kosten dem Pfandgläubiger körperlich übergeben verden können“ (§§ 330 ff. I. 20) !). Die wichtigsten der im Gesetz angeführten Beispiele sind: die Verpfändung von Waaren während ihres Transports durch Aushändigung des Konnossements, des Ladescheins oder Frachtbriefs und der Faktur §§ 367 ff., 374 ff.), — von Waaren, welche auf öffentlichen Packhöfen oder Nieder lagen für Rechnung des Schuldners lagern, durch Uebergabe des Lagerscheins (§ 349), von dem Werthsrest der bei der Königlichen Bank verpfändeten Waaren durch Auslieferung des Bankscheins (§§ 365, 366). Die Uebergabe des Papiers ersetzt die Uebergabe der Sache. Daß derartige symbolische Verpfändungen mit jener schrankenlosen symbolischen Tradition der alten gemeinrechtlichen Theorie nicht identisch sind, leuchtet ohne weitere Beweisführung ein. Nach der anderen Seite hingegen mögen wohl einige der vom Gesetz genannten Fälle einer Verpfändung durch symbolische Uebergabe von der herrschenden Theorie als Fälle einer wirklichen körperlichen Uebergabe und daher auch in den jede symbolische Tradition ausschließenden Rechtsgebieten als zulässig aufgefaßt werden können — wie namentlich die einer Hingabe der Schlüssel (§§ 338, 341), — der Bestellung eines Wächters oder Aufsehers (§§ 340, 342), eines Markirens der Hölzer (§ 356) u. s. w. —, allein dies würde sich nur von der Minderzahl und den minder wichtigen Fällen ohne Bedenken annehmen lassen. Schon sehr raglich z. B. würde es sein, ob nach Gemeinem Recht oder dem Code civil ein Faustpfand an Waaren, Materialien und Utensilien, welche in dem offenen Laden oder der Fabrik und damit im Besitz und Gebrauch des Schuldners verbleiben, volle Wirksamkeit dadurch erlangen könnte, daß Namens des Gläubigers ein Aufseher in den Laden oder die Fabrik des Schuldners gesetzt wird?). Unzweifelhaft ist, daß die erwähnten Fälle einer Verpfändung von Schiffen durch Hingabe der Schiffsurkunden oder Eintragung ins Schiffsregister und einer Verpfändung von Waaren durch Aushändigung der Transport= oder Lagerbriefe, sowie eine Verbodmung von Schiff, Fracht oder Ladung (H. G. B. Art. 680, 697, 695) nicht Fälle einer körperlichen Uebergabe der Sache sind?). Von dieser Auffassung gehen übereinstimmend Das oben angeführte Bundesgesetz vom 21. Juli 1870 giebt diese Bestimmung fast wörtlich wieder 2) Vergl. die von R. Koch a. a. O. Note 30, 31, 34 und 35 mitgetheilten Erkenntnisse des Preußischen Ober=Tribunals. 3) Vergl. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts 12 § 67 Note 6, 7 S. 639, 640 § 76 S. 768 ff., insbes. Note 12. 13*

S. 202 Begründung des Entwurfs. 196 die neueren Gesetzgebungen aus, die preußische, wie die französische, wie auch einzelne Bei Einführung der Preußischen Konkursordnung in das Gebiet gemeinrechtliche!). des Gemeinen Rechts ist positiv verordnet?), daß „aufgespeicherte und niedergelegte auf dem Transport befindliche ingleichen Waaren oder Erzeugnisse zur Frachtschifffahrt bestimmte Schiffsgefäße . . 2c. auch ohne körper — Waaren, liche Uebergabe an den Gläubiger sollen verpfändet werden können“, und in den beiden preußischen Darlehnskassengesetzen vom 15. April 1848 (Ges. Samml. S. 105 und vom 18. Mai 1866 (Ges. Samml. S. 227) wurde unter Zulassung der Ver pfändung durch symbolische Uebergabe für den Bezirk des Appellationsgerichtshofs zu Cöln ausdrücklich „die beschränkende Bestimmung des art. 2076 des Code civis So schwankend und zuweilen ausschreitend die französische 7 außer Kraft gesetzt.“ Gerichtspraxis den art. 2076 ausgelegt hats), die französische Gesetzgebung hat die gleiche Auffassung getheilt. Nach den für die Ausbildung des Instituts der warrants Bahn brechenden Dekreten vom 21. März, 25. März und 23. August 1848, namentlich aber nach Erlaß des Gesetzes vom 28. Mai 1858 und vom 12. März 18594) erleich terte das Gesetz vom 23. Mai 18635) die Bestellung eines kaufmännischen Faustpfandes allgemein durch die Bestimmung: „le créditeur est réputé avoir les marchandises en sa „possession“ lorsqu’elles sont à sa disposition dans ses magasins ou navires, à la douane ou dans un dépôt public, ou si avant qu’elles soient arrivées, il en est „saisi“ par un connaissement ou par une lettre de voiture. Ueberall liegt hier eine gesetzliche Erweiterung des Traditionsbegriffs vor. Der Gläubiger, dem an dem Schiff oder den Waaren ein Pfand bestellt worden, befindet sich nicht in der Lage, gegenwärtig auf die Sache selbst einzuwirken. Das äußerlich erkennbare Vermögen, sich mit Ausschluß einer Verfügung des Schuldners der körperlichen Besitz der Sache zu verschaffen, tritt an die Stelle dieses letzteren, oder nach der Ausdrucksweise des Preußischen Allgemeinen Landrechts: „die symbolische Uebergabe ist hier von der Beschaffenheit, daß der körperlichen Besitznehmung ferner nichts im Wege steht“ (§ 64 I. 7). Die körperliche Uebergabe der Sache ist, selbst von dem Standpunkt der herrschenden Doktrin, noch nicht vollzogen. In diesem Sinne hat darum auch, abgesehen von den Fällen einer Verbodmung, das Handelsgesetzbuch — enger als das preußische Recht und die neuere französische Gesetzgebung — in Betreff des aber als Vorschrift für den ganzen Geltungsbereich desselben kaufmännischen Retentionsrechts (Art. 313), sowie des gesetzlichen Pfandrechts des Kommissionärs und Spediteurs (Art. 374 und 382), „die Lage des Gläubigers, über die Sache, insbesondere vermittelst Konnossemente, Ladescheine oder Lagerscheine zu verfügen“, dem „Gewahrsam“ der Sache selbst gleichgestellt und in Betreff des an Order lautenden Konnossements sogar in allen Beziehungen an die Uebergab des letzteren die mit Uebergabe der Güter selbst eintretenden Rechtswirkungen geknüpft (Art. 649) *). Man hat diese Vorschriften des Handelsgesetzbuchs gleichfalls unter 1) Vergl. z. B. § 123 d. der Bremer Handfesten=Ordnung von 1860. 2) Einführungsgesetz für Hohenzollern vom 31. Mai 1860 und für den Bezirk Ehren breitstein vom 3. Februar 1864 Art. VIII. 3) Sirey-Gilbert: Code civil annoté art. 2076 No. 2 et 3. Sirey: XXXII. II. 1. Massé: Le droit commercial etc. vol. II 396; Dalioz: v. nantissement Sect. I. art. (1861). No. 1596, 1602 fl. IV. (1862) 2450, 2874. Delamarre und Lepoitvin: Traité héor, et prat. de droit commercial (1831) I. No. 213, 214, III. No. 249, IV. No. 216 fl., 223, 227, V. No. 15, 40 fl. 103 fl., VI. 204 fl. Troplong: De la vente etc. (1841) I No. 108, No. 272 fl. 281, 283 und Commentaire du nantissement (1841) No. 299 fl. 339 fl. in Goldschmidt's Zeitschrift für Handelsrecht 2c. Bd. II. S. 119 ff. 4) 5 ebendas. Bd. VII. S. 157. 6) Es wird aus diesen Vorschriften gefolgert, daß auch für das Konventional=Faustpfand die Uebergabe eines Namens=Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins genüge, vergl Goldschmidt a. a. O. S. 707 ff., namentlich Note 242, S. 767 und 781 ff. Note 61 bis 66 S. 893 Note 94; vergl. auch den allegirten § 123d der Bremer Handfesten=Ordnung von 1860.

Begründung des Entwurfs. 197 den Begriff einer „symbolischen“, Verpfändung gebracht!), und andererseits versucht, S. 203. sie mit der gemeinrechtlichen Traditionstheorie in Einklang zu setzen? Der Bezeichnung „symbolische“ Tradition und Verpfändung soll nicht das Wort jeredet werden; es steht hier ebensowenig in Frage, auf welche Weise — ob etwa durch Immobilisirung der Schiffe und Einführung eines Inskriptionssystems durch Ausbildung eines Besitzerwerbs durch Mittelspersonen oder durch Verschärfung des — ein für Elements einer Verpfändung des Forderungsrechts gegen den Inhaber alle Rechtsgebiete gemeinschaftliches und mit dem allgemeinen Traditionsbegriff bereinstimmendes Recht geschaffen werden könnte. Der Entwurf befindet sich verschiedenartigen Rechtsbildungen gegenüber. Die hier als eine positiv=gesetzliche Erweiterung des Traditionsbegriffs dargelegten Fälle einer Verpfändung von Schiffen und Waaren würden von dem Genuß des Absonderungsrechts ausgeschlossen sein, wenn der Entwurf dasselbe auf eine Verpfändung lediglich durch „körperliche Uebergabe der Sache“ beschränkt wissen wollte. Damit gingen die Vortheile verloren, welche die Gesetzgebung mit allen größeren Handelsstaatens) bei fortschreitendem Handelsverkehr durch Ermöglichung eines raschen und sicheren Waarenumlaufs Minderung der Kosten und der Verluste häufiger Ortsveränderung, Hebung des Lagergeschäfts u. s. w. dem Kredit der Schiffe und Waaren errungen hat. Die Fälle müssen zugelassen werden, — und ihre Zulassung bringt keine Gefahr. Vorzüglich das preußische Recht giebt die erforderlichen Garantieen. Es muß in allen Fällen einer s. g. symbolischen Verpfändung nicht blos der Wille des Schuldners, den Besitz der Sache auf den Gläubiger zu übertragen, schriftlich beurkundet, sondern auch die Verpfändung für jeden Dritten so erkennbar gemacht sein, daß aus den getroffenen Maßregeln ein Jeder — ohne eigenes grobes Versehen — in der Lage ein soll, die eingetretene Beschränkung des Verpfänders in der Verfügung über das Pfandstück zu ersehen (§§ 273, 274, 336 ff. I 20 A. L. R., Art. VIII der beiden allegirten Gesetze vom 31. Mai 1860 und 3. Februar 1864); sind diese Maßregeln unzureichend gewesen, so kann das Pfandrecht gegen einen Anderen sei dieser ein Dritter oder der Gemeinschuldner, der durch Uebergabe der Sache selbst ein dingliches Recht an derselben redlich erlangt hat, nicht geltend gemacht werden (§ 275 I. 20, 74 I. 7 A. L. R.), und in dieser Vorsorge wird das preußische Recht durch die Kollisionsvorschriften des Handelsgesetzbuchs noch überboten (H. G. B. Art. 306 bis 308, 650). Das Einführungsgesetz enthält die näheren Bestimmungen, unter denen die Wirksamkeit dieser gesetzlich geregelten s. g. symbolischen Verpfändung anerkannt werden soll. Der Entwurf hält sich nur an das bestehende Recht und glaubt nicht, dieselbe auch in die Gebiete einführen zu sollen, in denen sie nach allgemeinem Recht nicht anerkannt oder geradezu ausgeschlossen ist. Der Entwurf stellt sich in dieser Beziehung mit dem Handelsgesetzbuch (Art. 309 Abs. 2 Nr. 1) auf denselben Boden. Wie in diesem wird auch hier der in der Preußischen Konkursordnung (§ 32) angebrachte Ausdruck „symbolische“ Verpfändung als zu unbestimmt und für die außerpreußischen Rechtsgebiete bedenklicht) zu vermeiden sein; andererseits erscheint der in dem Entwurf gebrauchte Ausdruck „Faustpfandrecht“ umfassend genug, um nicht mit den Bestimmungen des Einführungsgesetzes in Widerspruch zu treten). Motive z. Art. 337 des Württemberger Entwurfs z. H. G. B. S. 313, 817 und Motive z. Art. 230 des II. Preuß. Entwurfs S. 116, 117. — Vergl. Goldschmidt a. a. O. § 73 Note 40 S. 719. Lutz, Protokolle z. H. G. B. S. 443—446, 450, 452, 2217, 2219, 2221; 2222, 4015, 4016; Thöl: Handelsrecht § 80 Note 17; Goldschmidt a. a. O. S. 719 ff 3) Oesterreichisches G. B. § 452; Gesetz vom 10. Juni 1866 in Goldschmidt's Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 10 S. 472 ff.; Spanisches H. G. B. art. 1114 No. 9 und Gesetz vom 9. August 1862 (ebendas. Bd. 6 S. 536); Portugisisches H. G. B. art. 304, 314, 471, 472, 911, 912; Italienisches H. G. B. art. 190; Belgisches Gesetz v. 18. Novbr. 1862 (Zeitschrift Bd. 7 S. 406 ff.); vergl. namentlich die englisch=amerikanische Praxis in James Kent commentaries on american law (New-York, 1861) v. II. p. 698—703; 765 fl., III. p. 290—292 Vergl. Lutz, Protokolle S. 443—446, 450, 452, 4015, 4016. 5) ebendas. S. 453, 454 und Motive zum Preußischen Entwurf S. 118. S. 204.

S. 205. Begründung des Entwurfs. 198 Der Ausdruck „Faustpfandrecht“ umfaßt auch die Verpfändung von Forderungen und anderen Rechten des Gemeinschuldners. Welche Rechte außer der Forderungen Gegenstand eines Pfand= und eines Absonderungsrechts sein können, inwiefern dies namentlich mit Realdienstbarkeiten, Dienst=, Bannrechten und Regalien der Fall ist, inwiefern Papiere auf den Inhaber unter die Kategorie der unkörper lichen oder der körperlichen Gegenstände zu bringen sind diese Fragen hat der Entwurf nicht zu berühren; er setzt ein nach Civilrecht begründetes Pfandrecht voraus. Auch die Frage über die Form des Pfandvertrages interessirt das Konkursrecht nicht, — sie berührt nur das Verhältniß zwischen dem Gläubiger und Schuldner und daher mögen die obengedachten Verschiedenheiten der Civilrechte, wie bei Verfändung von körperlichen, so bei der von unkörperlichen Gegenständen unverändert bestehen bleiben. Von einschlagender Bedeutung für das Konkursrecht ist die dingliche, das Verhältniß der Gläubiger unter einander treffende Seite, und in dieser Beziehung macht Schwierigkeit das Pfandrecht an Forderungen. Es liegt fern, eine juristische Konstruktion desselben zu unternehmen; es kommt aber darauf an, dasselbe mit den Grundsätzen des Entwurfs in Einklang zu bringen. Wäre es richtig, was vielfach in der Theorie des gemeinen Rechts gesagt wird!), daß eine Unterscheidung wischen Besitzpfand (pignus) und Vertragspfand (hypotheca) an Forderungen unmöglich sei und von einem Besitz= oder Faustpfand an ihnen nicht gesprochen werden könne, — so würde nach den Prinzipien des Entwurfs das Pfandrecht an Forderungen einen Separationsanspruch im Konkurse in keiner Weise gewähren dürfen. Allein die Möglichkeit des Charakters eines Faustpfandes wird dem Pfandrecht an Forderungen nicht abzusprechen sein. Ist auch an Forderungen ein Besitz nicht möglich, so tritt doch die dingliche Seite in der unmittelbaren und äußerlich erkennbarer Herrschaft des Pfandgläubigers über die Forderung unzweifelhaft hervor. Die thatsächliche Möglichkeit, daß der Gläubiger die Forderung ohne und gegen den Willen des Pfandschuldners auszuüben und zu verwerthen, daß er die Einwirkung des Pfandschuldners auf sie auszuschließen vermag, kann auf verschiedene Weise hergestellt und zur Erscheinung für jeden Dritten gebracht werden. Daß dies geschehe daran hat der Entwurf festzuhalten, — und darin wird er von den neueren Gesetz gebungen, welche alle das Pfandrecht an Forderungen unter den Gesichtspunkt eines Faustpfandes stellen?), ausreichend unterstützt. Einzelne Ge setze, wie das Königlich Sächsische bürg. Gesetzbuch § 502 (§ 499), das Hannoversche Pfandgesetz § 50 (§ 48, § 51) u. a. schließen überhaupt die Zulässigkeit einer Verpfändung aus, wenn die Forderung nicht durch eine Schuldurkunde verbrieft ist, und erfordern zur Existen des Pfandrechts, daß die Schuldurkunde dem Pfandgläubiger übergeben und nich an den Pfandschuldner zurückgegeben werde. In weiterem Umfang der Zulässigkeit verlangen für die Wirksamkeit als Faustpfand das Württemberger Pfandgeset Art. 245—248 und die Bremer Handfesten=Ordnung § 123 d Nr. 2 die Uebergabe der Schuldurkunde an den Gläubiger, ebenso der Regel nach das Preußische Allgemeine Landrecht (§ 281 l. 20), das Schwarzburg=Rudolstädtische Hypothekengesetz vom 6. Juni 1856 § 1 u. a., und während beim Mangel einer Schuldurkunde das Letztere sich mit der Uebergabe der Verpfändungsurkunde an den Gläubiger begnügt bedingt das preußische Recht die Wirksamkeit des Pfandrechts durch die Bekanntmachung der Verpfändung an den Drittschuldner (§ 288 l. 20). Mit dem französischen Recht welches in allen Fällen die Zustellung der Verpfändungsurkunde an den Drittschuldner und sofern ein Schuldtitel vorhanden, zugleich die Einhändigung desselben an den Pfandgläubiger vorschreibt (Code civil art. 2075, 2076, 1690, 1691, 1607)8), legt der Entwurf der Civilprozeßordnung auf die Bekanntmachung (der Pfändung) an den Drittschuldner 1) Vergl. u. a. Dernburg: Das Pfandrecht, I. Bd. (1860) § 60 S. 462. 2) Vergl. Preuß. A. L. R. §§ 71 ff., 271 ff., 281 ff. I. 20; Code civil art. 2075, 2081, 2076, 1607; Hand. Ges. B. Art. 309; Entwurf einer Deutschen Civilprozeßordnung §§ 657 fl., 677 ff.; Königl. Sächsisches bürg. Ges. B. § 502 a. E.; Bremer Handfesten=Ordnung § 1230.; Hannoversches Pfandgesetz §§ 42 ff., 48—51 u. s. w. 3) Sirey: XI. II. 54; XLIII. II. 199; XLVI. I. 144.

199 Begründung des Entwurfs. das entscheidende Gewicht (§§ 678 ff.). Neben die Uebergabe des Schulddokuments und die Denunziation tritt als ein anderes Zeichen der Dinglichkeit für Verpfändung von Hypotheken und sonstigen ingrossirten Rechten die Eintragung der Verpfändung in das Hypothekenbuch (Sächsisches bürg. Gesetzbuch § 502), und daß bei Inhaberpapieren unbedingt die Uebergabe derselben, bei Wechseln und anderen indossablen Papieren, aus denen der Schuldner nur dem durch das Papier legitimirten Gläubigen verpflichtet ist (W. O. §§ 36, 39, H. G. B. Art. 303, 305), die Uebergabe des indossirten Papiers das maßgebende Element ist (H. G. B. Art. 309 Abs. 2 Nr. 2)!), bedarf kaum der Erwähnung. Welches von diesen Zeichen der Verpfändung im Interesse Dritter besser, welches schlechter ist, läßt im Allgemeinen sich nicht bestimmen, überhaupt kann nicht für alle Arten eines Forderungspfandrechts ein und dasselbe Erkennbarkeitszeichen vorgeschrieben werden. Der Entwurf erfordert nur solche Maßregeln, aus denen ein Dritter das Pfandrecht des Gläubigers und die Beschränkung des Verpfänders in der Disposition über die Forderung muß ersehen können. Dieses eigentlich schon in dem Ausdruck „Faustpfandrecht“ enthaltene Erforderniß wird auch hier das Einführungsgesetz noch besonders dem gemeinen Recht gegenüber geltend zu machen haben, da nach diesem der Gläubiger auf die Herausgabe der Dokumente keinen Anspruch und zwar die Befugniß hat, dem Drittschuldner die Verpfändung anzuzeigen, die Anzeige an ihn aber weder dem Pfandgläubiger, noch dem Pfandschuldner zur Pflicht gemacht ist?). (Vergl. Preuß. Einführungsgesetz der Konkursordnung vom 3. Februar 1864, Art. VIII. Führt sonach der Entwurf in allen Fällen den Separationsanspruch auf das S. 206. Faustpfand zurück, so ergiebt sich auch II. der Umfang, in welchem derselbe zugelassen werden soll Mit der Pfandsache können Zubehör und Früchte nur insofern der Absonderung unterliegen, als sie nicht blos nach bürgerlichem Recht verhaftet, sondern auch in dem Besitz des Gläubigers befindlich sind; von Wichtigkeit ist dies insbesondere betreffe der Koupons verpfändeter Werthpapiere. Nur für die Pfandforderung kommt dem Gläubiger das Absonderungsrecht zu. Dies betrifft vornehmlich das s. g. Gordianische Privileg. Die Theorie des gemeinen Rechts ist darüber im Streit, ob das schon an sich höchst kontroverses) Recht des Pfandgläubigers aus I. un. C. etiam ob chir. pec. 8, 27, die Pfandsache auch wegen bloßer Chirographar=Forderungen zurückzubehalten, im Konkurse des Schuldners ausgeübt werden könne“). Ein solches Privileg war sowohl dem deutschen, wie dem älteren französischen Recht fremds). Es ist aber mit dem römischem Recht in Deutschland theilweise in Uebung gekommen und von dem Code civil für diejenigen Chirographar=Forderungen rezipirt worden, welche nach Bestellung des Pfandes zwischen Pfandgläubiger und Schuldner entstanden und vor Bezahlung der Pfandschuld einforderbar geworden sind (art. 2082 Satz 2). Allein auch nach französischem Recht ist die Wirksamkeit dieses Privilegs für den Konkurs bestrittens) und von den meisten der neueren deutschen Partikulargesetzgebungen ist es entweder Vergl. A. L. R. § 286 I. 20; Hannoversches Pfandgesetz § 48; Bremer Handfesten¬ Ordnung § 123d.1; Sächsisches bürg. G. B. S 499; Entwurf der Prozeßordnung § 680 u. s. w. betreffe des französischen Rechts s. Sirey XXXVII. II. 375, XLV. I. 563, XLVIII. I. 609 L. 4 C. quae res pign. 8, 17; vergl. Mühlenbruch, Cession S. 526ff.; Dernburg a. a. O I. S. 464, 465, 466, 471, 472; Windscheid, Pandekten § 239 Note 10; Seuffert, Archiv Bd. 2 Nr. 279, Bd. 11 Nr. 216 Vergl. die von Dernburg, Pfandrecht Bd. 2 S. 99 Note 2, 3, S. 100 Note 5, S. 101 Rote 7, 8, S. 103 Note 12 behandelten Kontroversen. Dafür sind namentlich: v. Vangerow, Pandekten § 382 Anm. 4; Sintenis, Pfandrecht S. 246; Fuchs, Konkursverfahren S. 40, 42; Goldschmidt, Handbuch d. Handelsrechts 12 — Dagegen Windscheid, Pandekten § 2341 8821 S. 910. § 9551 ff. S. 993 f. Martin, Lehrbuch des Civilprozesses § 322; Schmidt, desgl. Bd. 3 § 209 Anmerkung 33 Dernburg, Pfandrecht II. S. 107; Bayer, Konkurs § 28 u. s. w Renaud in der kritischen Zeitschrift f. Rechtswiss. d. Auslandes Bd. 21 Nr. 18 S. 320 Stempf: Gantverfahren in Baden II. S. 63 Note 3; Zachariae Bd. 2 § 434 Note 5 S. 558.

S. 20 Begründung des Entwurfs. 200 völlig oder wenigstens für den Konkurs aufgehoben worden!); in Kraft erhalten oder eingeführt hat es kein neueres deutsches Gesetz. Die Konstitution Gordians verlieh es ausdrücklich „propter exceptionem doli mali.“ Nur der Schuldner würde dolos handeln, wenn er dem Pfandgläubiger eine Sache abforderte, welche dieser bei Einklagung seiner anderen persönlichen Forderung gegen den Schuldner würde abpfänden lassen können. Die Konkursgläubiger sind nicht Rechtsnachfolger des Schuldners; die Eröffnung des Konkurses verleiht ihnen den Anspruch auf gemeinschaftliche Vertheilung des gesammten Vermögens des Schuldners auf alle persönlichen Forderungen; ihnen gegenüber würde der wegen seiner Pfandschuld befriedigte Gläubiger für seine anderen persönlichen Forderungen ein Abpfändungs= und Vorzugsrecht an der Sache nicht beanspruchen können. Das Gordianische Privileg würde den ersten Prinzipien des Entwurfs (§§ 10—12) zuwiderlaufen, und es braucht im Konkurse um so weniger zugelassen zu werden, als, soweit für dasselbe in der Verkehrswelt ein Bedürfniß behauptet werden möchte diesem durch das gesetzliche Retentionsrecht des Handelsgesetzbuchs (Art. 313 ff.) vollauf Rechnung getragen wird (Entwurf § 41 Nr. 8). Für die Pfandforderung dagegen muß der Gläubiger dieselbe Befriedigung in dem Konkurse wie außerhalb desselben erlangen. Maßgebend bleibt auch dafür das außerhalb eines Konkursverfahrens zur Anwendung kommende Recht. Nach diesem bestimmt sich beispielsweise, ob das Pfand für Konventionalzinsen haftet?). Dasselbe gilt von den Veränderungen und Erweiterungen des Pfandanspruchs durch Verwendungen, Auslagen, Verzug, Verschulden u. s. w. Es möchte sich jedoch fragen, ob nicht die Regel in Ansehung der rückständigen Zinsen eine Beschränkung erleiden soll Das geltende Recht gewährt fast durchweg, so namentlich die Preußische Konkursordnung § 32 Abs. 2, das Absonderungsrecht für die sämmtlichen rückständigen, noch nicht verjährten Zinsen. Nur wenige Gesetze sind für das Gegentheil anzuführen. Die Lippesche Verordnung vom 8. Mai 1786 entzieht dem Pfandgläubiger jedes Vorrecht für die Zinsen; die Bayerische Prioritäts=Ordnung vom 1. Juni 1822 lozirt nur die Zinsrückstände aus dem letzten Jahre an gleicher Stelle mit der Pfandorderung (§ 29 Abs. 3 und 4), die älteren Rückstände in letzter (VI.) Klasse (§ 27. Nr. 2); die Bremer Handfesten=Ordnung von 1860 läßt die älteren als einjährigen Rückstände noch in derselben Klasse, aber erst nach Berichtigung aller übrigen gleichklassifizirten Kapitals= und einjährigen Zinsforderungen zu (§ 157b.) u. s. w. s). Man beruft sich für die Beschränkung auf die Möglichkeit, daß der gesicherte Gläubiger zum Nachtheile der Konkursgläubiger dem Schuldner Nachsicht gewähren und in der Beitreibung seiner Forderung saumselig sein könne und auf die bei Vertheilung von Immobiliarmassen fast überall anerkannte Beschränkung des Vorrechts rückständiger Zinsen. Allein, wenn die letztere Beschränkung schon ihren eigenthümlichen Grund in der Publizität des Hypothekenbuchs, nämlich darin findet, daß aus dem öffentlichen Buche der Umfang der vorstehenden und der Rang der nachfolgenden Hypotheken hervorgehen soll, so könnte doch überhaupt eine Beschränkung nur im Verhältniß mehrerer Pfandgläubiger zu einander, nicht aber im Verhältniß von Pfandgläubigern zu Konkursgläubigern gerechfertigt sein. Diesen gegenüber behalten die Pfandgläubiger auch wegen der ältesten, rückständigen Zinsen ihr Pfandrecht. Zudem könnte der Pfandgläubiger eine Beschränkung leicht umgehen, z. B. dadurch, daß er eine Zahlung des Schuldners zunächst auf die ältesten Zinsen verrechnete oder das er sich vom Schuldner den Betrag der nicht gesicherten Zinsen zahlen ließe und dem elben diesen Betrag auf das Pfand wieder liehe. Der Entwurf gestattet daher das Absonderungsrecht für alle nicht verjährten Zinsen der Pfandforderung. 1) Preuß. A. L. R. l. 20 § 171; Sächsisches bürg. G. B. § 459, 484; Bremer Debitverordnung § 99; Hannoversches Pfandgesetz § 45 u. a 2) s. betreffs des gemeinen Rechts Dernburg, Pfandrecht I. S. 555 ff., betreffs des französischen Rechts Stempf a. a. O. II. S. 37, 38 3) Ebenso die Oesterreichische Konkursordnung §§ 38, 33, 35 betreffs älterer als dreijähriger Rückstände.

Begründung des Entwurfs. 201 Der Entwurf beläßt den Pfandgläubiger das Recht, ihre etwaige persönliche Forderung als Konkursgläubiger geltend zu machen, insoweit sie aus dem Pfande nicht oder nicht völlig befriedigt werden (§ 57). Aber sie können ihre Forderung aus der Konkursmasse nur in geringerem Umfange als aus dem Pfande verfolgen; aus der Konkursmasse werden namentlich die laufenden Zinsen nicht berichtigt. Zudem kann eine Kollision mehrerer Realgläubiger in der Befriedigung aus demselben Pfandstück eintreten. Es muß deshalb für die Bestandtheile der Forderung eine Rangordnung festgesetzt werden. Der Entwurf giebt der Natur der Sache und dem geltenden Recht gemäß zunächst den Kosten und nach diesen den Zinsen den Vorrang vor dem Kapital. § 41. Pr. K. O. § 33, § 36 Abs. 2. Gesetzliche Pfandrechte an einzelnen Mobilien sind an sich nicht verwerflich. Wenigstens gefährden sie den Personalkredit und die Konkursgläubiger in noch geringerem Grade, als das Vorrecht, welches Vertragspfänder unabweislich genießen müssen. Die letzteren finden nur in dem Willen des Schuldners Begrenzung an Zahl und Umfang; die gesetzlichen Pfandrechte sind der Privatwillkühr entrückt, ihr Vorrecht ist in der Beschaffenheit der Forderung begründet. Und während bei jenen das Vorrecht des Gläubigers nur an dem Besitz der Sache erkennbar wird, ist bei ihnen zumeist schon das Bestehen der Forderung oder des Verhältnisses, welches diese und das Vorrecht begründet, bekannt Freilich müssen auch sie die erste Bedingung erfüllen; auch sie müssen dadurch erkennbar sein, daß der Gläubiger die Sache in Besitz hat, Legalhypotheken ind verwerflich. Und zum andern kann das Gesetz, — ohne und gegen den Willen des Schuldners und mit Zurücksetzung der übrigen Gläubiger — nur solchen Gläubigern das Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Sache einräumen, deren Forderungen zu dieser Sache in unmittelbarer Beziehung stehen Nach diesen Gesichtspunkten ist es nöthig, die in manchen Gebieten das Maß der Berechtigung überschreitenden Legalpfand= und Vorzugs=Rechte erheblich zu beschränken. Unter Beseitigung aller übrigen werden für den ganzen Bereich der Konkursordnung folgende Vorzugs= und Absonderungs=Rechte anzuerkennen sein: das Recht der Kassen des Reichs, der Bundesstaaten sowie der Gemeinden und anderer staatlicher Verbände sich wegen der auf einzelnen Sachen unmittelbar ruhenden Zölle, Verbrauchssteuern, Uebergangsabgaben!) und anderen öffentlichen Abgaben an diese Sachen zu halten, sofern dieselben von ihnen zurückgehalten oder nit Beschlag belegt sind. Dieses Recht hängt mit der bestehenden Zoll= und Steuergesetzgebung des Reichs?) und der einzelnen Staaten und mit den mit ausländischen Staaten geschlossenen Zoll= und Handelsverträgen so eng zusammen, daß es ohne Eingriff in diese nicht aufgehoben werden könnte. Eine Ausdehnung auf direkte Steuern würde des Moments der Unmittelbarkeit entbehren und erübrigt sich, wenn den Kassen das Exekutionsrecht mit der Wirkung gerichtlicher Zwangsvollstreckung usteht, durch die Nr. 9 des Paragraphen. I. das Recht des Verpächters und Vermiethers an den Illaten des Pächters und Miethers und an den Früchten des Pachtgrundstücks, — die älteste gesetzliche Hypothek des römischen Rechts, die bald als Faustpfandrecht (Preußisches A. L. R. l. 21 § 395, Konkursordnung § 33 Nr. 4), bald als Retentionsrecht (Sächsisches . G. B. § 1228), bald als Vorzugsrecht (Code civil art. 2102), Badisches Landrecht ebenda, Bayerische Prioritäts=Ordnung § 21 Nr. 3, 4; Württembergisches Prioritätsgesetz Art. 11; Bremer Handfesten=Ordnung § 154 Nr. 1 und 2, Koburger Rangordnungsgesetz Art. 7 Nr. 7 und 8, Hannoversches Pfandgesetz § 61 Nr. 4, Lübecker Konkursordnung § 101 Nr. 4 u. s. w.) fast überall rezipirt ist. Wo es gilt, erstreckt Vergl. Protokoll vom 15. Oktbr. 1870 Nr. 2 (Bund. Ges. Bl. S. 651), vom 25. Novbr. 1879 1 d. (S. 657) und vom 23. November 1870 X. (Bund. Ges. Bl. 1871 S. 25). 2) Vergl. namentlich §§ 14, 100 des Vereinszollgesetzes v. 1. Juli 1869 (Bund. Ges. Bl. S. 317); Art. 33—40 der Deutschen Reichsverfassung (R. G. Bl. 1871 S. 72). S. 209. S. 208.

S. 210 Begründung des Entwurfs. 202 es sich nicht blos auf den Mieth= und Pachtzins, sondern auch auf alle anderen Forderungen aus dem Mieth= und Pachtverhältnisse, namentlich für Deteriorationen!) während aber das gemeine und das preußische wie das sächsische Recht die sämmtlichen noch nicht berichtigten Zinstermine berücksichtigen, beschränken die letztgenannten Gesetzgebungen das Vorrecht in Ansehung des rückständigen oder des laufenden Zinses, — der Code wenigstens bei nicht datirtem Kontrakt?), und allgemein Hannover: Bayern, die Rückstände auf die beiden letzten Jahre vor der Konkurseröffnung, — Bremen Koburg, Lübeck: auf den Zins des laufenden und des letzten Jahres, — bestimmt ebenso in Ansehung des Verpächters, giebt dagegen dem Vermiether das — und Württemberg nur für Vorrecht höchstens auf den Betrag einer Jahresmiethe, das laufende Jahr und die beiden letzten Quartale. Im Anschluß an die letzterer Gesetzgebungen beschränkt der Entwurf das Separationsrecht für Vermiether auf die in Gemäßheit des § 17 Nr. 1 fortlaufende Miethe und den Zinsrückstand des letztverflossenen Jahres, glaubt aber eine Beschränkung in Betreff des Pachtzinses im eigenen Interesse der Pächter und deren Gläubiger ablehnen zu müssen damit die Verpächter in der Lage bleiben, bei Mißernten, Ueberschwemmungen oder sonstigen wirthschaftlichen Nothständen den Pachtzins angemessen zu stunden. Dem Separa tionsrecht sollen unterliegen die Illaten und die Früchte. Der Begriff der Illaten ist nach geltendem, namentlich nach gemeinem Recht streitig. Der vom Entwurf im Anschluß an die Preußische Konkursordnungs) gebrauchte Ausdruck: „eingebrachte Sachen“ darf nicht auf die Sachen beschränkt werden, die zu dauerndem Verbleiben in dem Grundstück bestimmt sind; auch die Sachen müssen als eingebracht gelten, welche dem Miethszweck entsprechend, wenn auch nur zeitweise, auf dem Grundstück ihren Stand= oder Verwahrungsort haben sollen; dies trifft vornehmlich bei Waaren u, die mit der Bestimmung inferirt sind, dort verkauft oder verbraucht zu werden!). Einzelne Gesetzgebungen, insbesondere die Preußische Konkursordnung § 33 Nr. 4 und die Bremer Handfesten=Ordnung § 154 Nr. 1 a. sprechen den Satz aus, daß nicht blos die eigenen Illaten des Pächters oder Miethers, sondern auch die Illaten, welche er ohne Einwilligung des Eigenthümers zu verpfänden berechtigt ist, den Absonderungsrecht unterworfen seien. Ein solcher Satz findet in einer Konkursordnung nicht die richtige Stelle. Ob das Pfandrecht des Verpächters und Vermiethers sich auch auf die nicht dem Gemeinschuldner, sondern einem Dritten gehörigen Sachen erstreckt, liegt außerhalb des Konkursrechts und bestimmt sich lediglich nach dem bürgerlichen Rechte. Dasselbe gilt für die Befugniß des Verpächters und Vermiethers, sich für seine Forderungen gegen den Gemeinschuldner an die Illaten eines und im Fall der Afterpacht an die dem Aster-Afterpächters und Aftermiethers5) Den Verpächter von — pächter gehörigen Früchte?) des Pachtgrundstücks zu halten. L. 2 D. in quib. causis 20, 2; A. L. R. § 395 I. 21; Code 2102 No. 1 Abs. 3 Sächsisches b. G. B. § 1228 u. s. w 2) Die Bestimmung wird verschieden ausgelegt, in der rheinischen Rechtssprechung werden alle rückständigen und die bis zum Ende des laufenden Jahres fällig werdenden Zinsen für in der französischen Rechtssprechung privilegirt erachtet, — Rheinisches Archiv XXI. II. a. 6 — acharige — außerdem noch die Zinsen des auf das laufende Jahr folgenden Jahres, Bd. 2 S. 89 Note 10; dagegen privilegirt das Badische Landrecht nur die Zinsen „für ein Jahr vom Ende des laufenden rückwärts. 3) Desgl. das Sächsische Gesetzbuch und die Bremer Handfesten=Ordnung I. c 4) Vergl. die Entscheidung des Reichs=Oberhandelsgerichts vom 28. Mai 1872 — Entsch. Bd. 6 Nr. 65 S. 282 ff.; v. Savigny, System Bd. 8 S. 178 ff. Der Code sagt: tout ce qui garnit la maison louée ou la ferme et tout ce qui sert à l’exploitation de la ferme. Vergl. Zacharige Bd. 2 S. 87; das Bayerische und das Koburgische Prioritätsgesetz erwähnt ausdrücklich „des Vieh= und Wirthschaftsgeräthes, des beigeschafften Materials und der produzirten Waaren und Fabrikate 5) L. 24 § 1 D. loc. 19, 2; vergl. u. a. Dernburg, Pfandrecht I. S. 311; Glück, Kommentar Bd. 18 S. 441. 20, 2; Bremer Hand¬ 6) L. 11 § 5 D. de pign. act. 13, 7; l. 5 D. ex quib. caus. 1228; vergl. Dernburg festen=Ordnung § 154 Nr. 1 und 2, Sächsisches b. G. B. S I. 305 f.; Sohm, die Lehre vom subpignus 1864 S. 97 ff.; Koch, Note 12 zum § 395 I. 2. A. L. R. (die Entscheidung des Preußischen Ober=Tribunals vom 13. Juni 1836, Entscheidung Bd. 1 S. 160, ist vor der Dekl. vom 21. Juli 1846 ergangen); Zacharige Bd. 2 S. 87 Note 3, S. 432 Note 7 und 8 u. s. w.

Begründung des Entwurfs. 203 dem Pfandrecht an den Illaten des Pächters auszuschließen, wie dies nach römischem Recht behauptet wird!), liegt kein Grund vor. — Die Früchte des Pachtgrundstücks haften nach bestehendem Recht in verschiedenem Umfang, nach römischem Recht die eernten Früchte?), nach dem Code die Früchte der laufendenden Erntes), nach der Preußischen Konkursodnung die abgesonderten sowohl wie die noch nicht abgesonderten Früchte, nach der Bremer Handfesten=Ordnung „die auf dem Grundstück noch stehenden oder auch schon eingeernteten Früchte.“ Entscheidend ist der Moment, mit welchem der Pächter das Eigenthum an den Früchten erwirbt: ob von ihrer Entstehung an oder von ihrer Absonderung oder der Einerntung. An eigenen Sachen kann der Verpächter ein Pfandrecht nicht haben. Sobald aber ein Pfandrecht desselben an den Früchten nach Civilrecht statthaft ist, gewährt es der Entwurf, ohne Beschränkung, ob die Früchte noch stehen oder schon eingeerntet sind, und ohne Rücksicht, von welcher Ernte sie herrühren. — Dagegen läßt der Entwurf ein Vorrecht es Vermiethers oder Verpächters an der Forderung des Miethers oder Pächters gegen dessen Untermiether oder Unterpächter, — wie es u. a. der art. 1753 des Code civil und der § 154 Nr. 1 und 2 der Bremer Handfesten=Ordnung gewährt, für den — Konkurs des Miethers oder Pächters fallen; es genügt die civilrechtliche Sicherung durch die Illaten des letzteren und die Früchte des Grundstücks Das in vorstehendem begrenzte Pfandrecht mag dem allgemeinen Einwand begegnen, daß es des bisher mit Nachdruck geforderten Besitzes des Gläubigers an der Sache ermangele. In Gewahrsam freilich hat der Verpächter das verpachtete Land und dessen Früchte nicht, ebensowenig die Illaten, welche sich in den Miethund Pachträumen befinden. Aber die Illation der Sachen in die Räume des Vermiethers oder Verpächters verleiht diesem das Recht und die thatsächliche Möglichkeit ich jederzeit in den Gewahrsam derselben zu setzen; dasselbe gilt von den Früchten. Es liegt hier dieselbe Erweiterung des Begriffs vom Besitz vor, von der bei der s. g. symbolischen Tradition zu § 40 die Rede war. Dieses thatsächliche Verhältniß genügt ür das Pfandrecht des Verpächters oder Vermiethers; denn es ist für Jedermann erkennbar. Die Vornahme der Perklusion ist nicht Quelle, sondern Ausfluß des Pfandrechts, sonst könnte der Gläubiger sie nicht ohne richterliche Hülfe ausüben. Darum vermeidet der Entwurf die Fassung der Preußischen Konkursordnug, welche dem Vermiether und Verpächter die Rechte der Faustpfandgläubiger giebt, „soweit dieser das ihm zustehende Zurückbehaltungsrecht an den Illaten ausübt.“ Diese Fassung läßt Raum für den Zweifel, ob nicht zur Entstehung und Wirksamkeit des Pfandrechts gemäß § 12 des Entwurfs (§ 10 der Preuß. Konk. Ordn.) es nothwendig sei, daß der Gläubiger schon vor der Konkurseröffnung den Besitz der Illaten 2c. ergriffen, die Perklusion ausgeübt habe?!) Das verlangt weder das preußische, noch das römische, noch das französische Rechts ). Es kann nicht verlangt werden, ohne das Absonderungsrecht des Vermiethers und Verpächters illusorisch zu machen. Die durch die Illation der Sache 2c. begründete Dinglichkeit besteht so lange, als jene thatsächliche Möglichkeit der sofortigen Besitzergreifung besteht, so lange, als die Sachen und die Früchte sich noch auf dem Grundstück oder in den Räumen desselben befinden. War dies zur Zeit der Konkurseröffnung der Fall, so muß in dem Konkurs das Absonderungsrecht anerkannt werden; es geht nicht verloren dadurch, daß ohne Widerspruch des Gläubigers die Illaten und die Früchte zur Konkursmasse gezogen L. 5 C. 4, 65, I. 5 C. in quib. caus. 8, 15; Dernburg, Pfandrecht I. S. 311 ff. II. 333; Vangerow, Pandekten I. S. 967; Seuffert's Archiv Bd. 27 Nr. 100 2) L. 24 § 1, I. 9, 1. 53 D. loc. 19, 2; Glück, Kommentar Bd. 18 S. 447; Dernburg I. S. 309 3) Man dehnt aber das Privileg auch auf die Früchte der früheren Ernten aus, sofern die Früchte noch auf dem Grundstück sich befinden. Zacharige II. S. 88 Note 6; Stempf II. S. 62 Note 1. 4) Dies würde aus der besonders von Lenz: Studien und Kritiken im Gebiet des preuß. Rechts, Greifswald 1847 S. 115 ff., verfochtenen Retentionstheorie folgen. 5) Vergl. das oben angeführte Erkenntniß des Reichsoberhandelsgerichts v. 28. Mai 1872; die Erk. des Preuß. Ober=Tribunals vom 12. Februar 1852 und 29. Novbr. 1853 (Striethorst, Archiv Bd. 6 S. 43 und Bd. 11 S. 81); Code 21021; Zacharige, Bd. 2 S. 89. S. 211

S. 212. Begründung des Entwurfs. 204 oder durch den Konkursverwalter verkauft sind. Waren dagegen die zur Konkursmasse gezogenen Früchte oder Illaten schon vor Eröffnung des Verfahrens nicht heimlich und nicht gewaltsam von dem Pacht= und Miethsgrundstück entfernt worden, o hatte der Gläubiger mit jenem Besitzverhältniß das Pfandrecht verloren. Ob der Verlust durch vorhergegangene exekutive Pfändung bei geschehenem oder unterlassenem Widerspruch des Vermiethers oder Verpächters eintritt, muß sich nach den Vorschriften der Prozeßordnung (§ 659) entscheiden. In gleicher Weise sind die Bestimmungen des Civilrechts entscheidend für Fälle der Kollision zwischen Vermiether oder Verpächter mit einem dritten Käufer oder Besitzer der Sachen. II. Das Recht des Pächters an dem Pachtinventar wegen der Forderung für Plus= und Superinventar. Das Inventar gilt manchen Civilrechten, insbesondere dem Preußischen A. L. R. als Inbegriff, welcher trotz Vermehrung, Verringerung Verschlechterung oder Verbesserung Eigenthum des Verpächters bleibt, wenn nicht das Gegentheil bedungen ist. Bei Rückgewähr der Pachtung muß wegen desselben eine Auseinandersetzung zwischen Verpächter und Pächter stattfinden. Die Auseinandersetzung hat aber nicht den Charakter der Theilung einer gemeinsamen Sache und wird von der Preußischen Konkursordnung § 36 Abs. 2 nicht zutreffend unter die Fälle einer solchen gereiht. Die Ansprüche des Pächters auf Herausgabe des Plus¬ Aber der Pächter und Superinventars oder Entschädigung sind obligatorischer Natur. sich das Absondeist durch den Besitz des Inventars gesichert. Dadurch rechtfertigt rungsrecht des Pachters in dem Konkurse des Verpächters. Dasselbe kann freilich Pachtverhältnisse, nur für diese, nicht auch für sonstige Forderungen aus dem namentlich Meliorationsforderungen, gewährt werden; denn das Inventar steht zu sonstigen Pachtforderungen in keiner unmittelbaren Beziehung. Der Verpächter nimmt in dem Konkurse des Pächters das Inventar als sein Eigenthum heraus; sofern aber das Inventar nach Landesrecht oder zufolge besonderer Abrede Eigenthum des Pächters geworden, ist die Forderung des Verpächters auf Rückgewähr durch das Absonderungsrecht der vorigen Nummer gesichert IV. Das Absonderungsrecht des Gastwirths an den von ihm zurückbehaltenen Die Preußische Konkursordnung § 33 Sachen des Gastes (code art. 2102 No. 5). Nr. 5 fügt den Sachen, welche dem Gast gehören, wiederum diejenigen hinzu, welche dieser ohne Einwilligung des Eigenthümers zu verpfänden befugt ist. Der Zusatz erscheint aus dem zu II. erörterten Grunde nicht am Platze. Das Absonderungsrecht wird auf die Forderung für Wohnung und Bewirthung zu beschränken und nicht, wie es in der Bayerischen Prioritätsordnung § 21 Nr. 5 und dem Rangordnungsgesetz für Koburg Art. 7 Nr. 9 geschieht, auf Vorschüsse des Wirthes auszudehnen sein. Für diese mag der Wirth sich besonders sichern v. Das Retentionsrecht in gewissen Fällen Alle Rechtssysteme nehmen für die Beurtheilung des Retentionsrechts im Konkurse denselben Ausgangspunkt; alle fassen das Retentionsrecht lediglich auf als eine Anwendung der exceptio doli generalis; sein Zweck und Inhalt soll der Schut des Inhabers einer Sache gegen den Gegner sein, der die Sache beansprucht, ohn — zu einer Verbindlichkeit — der Gegenforderung des Retentionsberechtigten genügen!). Wenn trotzdem Theorie und Praxis das Retentionsrecht im Konkurse bald verwerfen?), und die einen Gesetzgebungen dieser, die anderen der entgegengesetzten Richtung huldigen?), so rührt dies davon her, daß der Umfang des Reten 1) v. Savigny, Recht des Besitzes § 3 S. 19, 38; Koch, die Lehre vom Besitz 2c. 1839 S. 100 und Recht der Forderungen Bd. I. S. 666; Zacharige Bd. I. S. 440; Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts Bd. 12 § 93 Note 9, 10. S. 965, 966. 2) Für die Zulassung namentlich: Schweppe, Konkurs § 60 S. 111, § 62 S. 117 Fuchs, Konkurs § 7 S. 41 ff.: Koch, Recht der Forderungen Bd. I. S. 666 ff.; Goldschmidt, § 95 S. 993 f. und die dort Angeführten, gegen die Zulassung u. a. v. Bayer, § 28 S. 79, 80; Günther, S. 60; C. F. Oetker Beiträge zur Lehre vom Konkurse. Kassel, 1847, §§ 17, 18 S. 68 ff. — Für das französische Recht vergl. u. a. Delamarre et Lepoitvin a. d. O. Bd. 3 No. 231, dagegen Rheinisches Archiv XXV. I. 234. 3) Die Fortdauer des Retentionsrechts spricht aus: die Hamburger Falliten=Ordnung Art. 34 Nr. 3, die Bremer Handfesten=Ordnung §§ 128, 129 u. a.; es erlischt im Konkurse nach Tit. 41 § 41 der Kursächsischen Prozeßordnung, nach § 566 I. 20 Preuß. A. L. R. u. s. w.

K Begründung des Entwurfs. 205 tionsrechts verschieden begrenzt und das Wesen des Konkurses verschieden aufgefaßt wird. In ersterer Hinsicht mag es dahingestellt bleiben, ob im Allgemeinen das Retentionsrecht die exceptio non impleti contractus umfaßt und ob dasselbe an Forderungen und Rechten des Gegners ausgeübt werden kann. Die Frage, ob einem Gläubiger im Konkurse das Retentionsrecht verbleiben oder abgesprochen werden soll, — hat allein zur Voraussetzung, daß der Anspruch des Inhabers — die Gegenforderung ich als eine Konkursforderung darstellen würde. Auszuscheiden sind daher die nicht ier her gehörigen Fälle. Der Anspruch des redlichen Besitzers, von dem der Kon ursverwalter eine dem Kridar gehörige Sache vindizirt, auf Erstattung des seinem Verkäufer gezahlten Kaufgeldes, gemäß § 26 I. 15 des Preußischen A. L. R., ist keine Konkursforderung, überhaupt keine Forderung an den Kridar, sondern eine Beschränkung des Vindikationsrechts des Letzteren; das Vindikationsrecht ist hier nur Einlösungsrecht. — Der Anspruch des Kontrahenten auf die Gegenleistung des Gemeinschuldners aus einem vor der Konkurseröffnung geschlossenen Vertrage, dessen Erfüllung der Verwalter von jenem nach Maßgabe der §§ 15 ff. des Entwurfs verlangt, ist keine Konkursforderung, sondern ein Masseanspruch, und deshalb kann der Verkäufer die auf Grund des Kaufs vom Verwalter begehrte Sache, selbst nach französischem Recht!) unzweifelhaft so lange zurückhalten, bis der Verwalter die Kaufverbindlichkeiten des Gemeinschuldners erfüllt hat. — Für eine Konkursforderung ingegen darf der Inhaber das Retentionsrecht im Konkurse nicht ausüben. Das Retentionsrecht als solches ist kein dingliches Recht, die Sache haftet dem Inhaber nicht; er hat kein Recht, sich aus ihr zu befriedigen; der Inhaber retinirt, weil die Abforderung der Sache von dem Schuldner dolos ist. Aber die Abforderung zur Konkursmasse durch den Konkursverwalter und für die Konkursgläubiger ist nicht dolos. Man sagt, die Konkursgläubiger haben nicht mehr Rechte, als der Gemeinchuldner; das ist nicht richtig; sie haben den Anspruch, daß alle nicht dinglich verhafteten Sachen des Gemeinschuldners zur gleichmäßigen Vertheilung für alle Kontursforderungen dienen (§ 2 des Entwurfs). Das Retentionsrecht macht die Gegen orderung des Inhabers nicht zu einer bevorzugten; es würde thatsächlich zu einem Vorrecht führen, könnte der Inhaber sie durch Retention der Verwendung für Alle entziehen. Der Inhaber muß die Sache abliefern und seine Forderung wie jeder andere Konkursgläubiger liquidiren. In keiner anderen Lage wie der befriedigte Pfandgläubiger, der das Pfand wegen sonstiger Chirographar=Forderungen retiniren will (vergl. oben zu § 40 II.), ist rechtlich der Gläubiger, der nach Civilrecht?) ein nichtig bestelltes Pfand gegen den Verpfänder würde zurückbehalten dürfen, bis dieser den Pfandschilling erstattet. Nicht mehr Anspruch hat derjenige, welcher ein anfecht bares Geschäft oder ein Geschäft geschlossen, dessen Erfüllung der Konkursverwalter blehnen darf, wegen seiner Schadensforderung aus diesem Geschäft (Entwurf §§ 31, 21) eine zur Konkursmasse gehörige Sache zurückzubehalten. Und eben darum wird in der Regel dem Bevollmächtigten des Gemeinschuldners, dem Leiher und Verwahrers) wegen ihrer Entschädigungsansprüche ein Retentionsrecht abzusprechen sein. Die Billigkeit, auf welche der Inhaber sich für die Retention gegen den Schuldner würde berufen können, werden in noch höherem Maße die übrigen Konkursgläubiger die vom Gemeinschuldner Betrogenen, Bestohlenen oder sonst Benachtheiligten dafür anrufen können, daß der Inhaber die ihnen Allen gemeinschaftlich haftende Sache zur Konkursmasse abliefere. — Diese Auffassung bedingt, wie die Regel, so die Ausnahmen, welche der Entwurf aufstellt. 1. Fließt mit der Verabfolgung der Sache zugleich zur Konkursmasse der Vor= S. 214. theil aus einer zum Nutzen der Sache geschehenen Verwendung, so würde die Abforderung ohne Vergütung dieses Vortheils dolos sein. Schon nach allgemeinen Rechtsrundsätzen wirkt der Anspruch aus einer nützlichen Verwendung in rem und verleiht Pardessus No. 1287, Rénouard II. p. 371—375, Französisches Fallimentsgesetz art. 577, 578 2) L. I. pr. D. de pign. 20, 1; § 98 I. 20 A. L. R. 3) Ohnehin versagt es dem Leiher der Code civil 1885, dem Verwahrer die I. 11 C. der. 4, 34 (vergl. § 1271 Sächs. b. G. B.). S. 213.

S. 215. Begründung des Entwurfs. 206 Dieses Retentionsrecht des Inhabers das Recht auf vorzugsweise Befriedigung!). muß daher im Konkurse des eigentlichen Schuldners anerkannt werden, aber nur oweit der Vortheil bei der Abforderung noch vorhanden war (Preuß. Konk.=Ordnung § 33 Nr. 10; Entwurf § 41 Nr. 7) 2. Ohne diese Beschränkung müssen Künstler, Werkmeister, Handwerker und Arbeiter für Arbeit und Auslagen, welche sie auf eine von ihnen angefertigte oder jedoch ausgebesserte Sache verwendet haben, sich aus derselben befriedigen dürfen, — nur für diese Forderungen, nicht für andere in Folge der Bestellung etwa gehabte Unkosten. Ihre Arbeit und Auslagen, die unmittelbar für die Sache gemacht sind, haften an dieser. Auch dieses Retentions= und Absonderungsrecht entspricht alt deutscher Anschauung?) (Preuß. Konk.=Ord. § 33 Nr. 9; Entwurf § 41 Nr. 6). 3. Das Retentionsrecht, welches das Handelsgesetzbuch (Art. 313, 314) einem Kaufmann für die Forderungen aus den zwischen ihm und dem kaufmännischen Gemeinschuldnet geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften an allen Sachen desselben einräumt, die au Grund von Handelsgeschäften in seinen Besitz gekommen sind, ist kein blos persönliches Recht, es ist ein Deckungsrecht, welches dem Inhaber gegenüber den anderen Gläubigern des Gemeinschuldners nach Art eines gesetzlichen Pfandrechts die vorzugsweise Befrie-Vortheilhaft sonach für den Gläubiger digung aus der Sache selbst sichern soll?). wohlthätig für den Schuldner, dem es den weiteren Umlauf der Sache erhält, und ungefährlich für die anderen Gläubiger, da es den fortdauernden Besitz des Ersteren voraussetzt, kann es nicht durch vertragsmäßige Pfandbestellungen ersetzt werden das Verlangen nach einer Pfandbestellung würde dem kaufmännischen Kredit nach¬ Das Retentionsrecht ist daher theilig und der kaufmännischen Ehre zuwider sein!). für den Konkurs aufrecht zu erhalten (H. G. B. Art. 315; Entwurf § 41 Nr. 8) aber nur in dem Umfang des Handelsgesetzbuchs. Die Ausdehnung desselben au andere Personen als Kaufleute und für Forderungen aus anderen als beiderseitigen wie Art. 15 des Frankfurter und § 35 des Hamburger Ein-Handelsgeschäften, — — kann für den Konkurs ührungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch sie aussprechen, nicht anerkannt werden; weder das Bedürfniß einer gesetzlichen Deckung, noch die zu einer solchen nöthige Konnexität der Geschäfte ist hier genügend vorhanden). Kann man nun aber für diese drei Fälle sagen, daß die Sache quasi pignoris loco*) dem Gläubiger unmittelbar haftet, so wird dies Recht auch mit dem Besit der Sache stehen und fallen müssen, nicht blos wie beim Faustpfand, weil das Recht erkennbar sein soll für Jedermann, sondern um so nothwendiger, als hier der Besitz es ist, der den Anspruch auf Befriedigung durch die Sache erzeugt. Ein Vorzugsrecht ohne Besitz nach Art des Code civil (2102 No. 3)7) ist in keinem der genannten Fälle zu billigen. Der Gläubiger muß die Sache bei Eröffnung des Konkurses noch im Gewahrsam gehabt haben, wenn ihm ein Absonderungsrecht an derselben zugestanden werden soll. Die gesetzlichen Pfandrechte, welche das Handelsgesetzbuch gewährt: I. das Pfandrecht des Kommissionairs an dem Kommissionsgut und das Absonderungsrecht desselben an den, als Forderungen des Kommittenten geltenden (Art. 368 Abs. 2) ausstehenden Kommissions=Forderungen (Art. 374 Abs. 1, 2); D. qui pot. 20, 4; Erk. des O. A. G. Oldenburg von 1868 in 1) L. 5 pr. I. Seuffert's Archiv Bd. 23 Nr. 8; Sächsisches bürg. G. B. § 767; Preuß. A. L. R. I. 20 § 547; vergl. die Motive zum bürg. Gesetzbuch für die Preuß. Staaten, Berlin 1840 S. 570, 571; Code civil 2102 No. 3 u. s. w. 2) v. Meibom, das Deutsche Pfandrecht, Marburg 1867 S. 308; Hamb. Fall. O Art. 70 Nr. 4. 3) Vergl. Art. 262. Entw. I. Lesung. — Art. 25 des Kurhessischen Einführungsgesetzes B G. z. H. 4) Motive z. Preuß. Entw. des H. G. B. S. 117, 119; Protokolle S. 454, 458, 1340. 5) Vergl. schon die Protokolle S. 1350, 1352. 6 L. 15 § 2 D. de furt. 47, 2 etc 7) Daß nach französischem Recht der Gläubiger nicht mehr im Besitz der Sache zu sein — ist aber in Betreff braucht, gilt zwar in Ansehung der Erhaltungskosten für unbestritten, — vergl. Zacharige Bd. 2 § 261 Note 21 S. 90; einer Werthserhöhung schon jetzt streitig Stempf, II. S. 69.

Begründung des Entwurfs. 207 das Pfandrecht der Spediteure und Frachtführer an dem Fracht¬ Art. 382, 409, 410): gut owie der Verfrachter im Seehandel gegenüber dem Empfänger Art. 624, 626, 615), dem Befrachter (Art. 629) und den Reisenden 675) (Art. die Pfandrechte der Vergütungsberechtigten bei großer Haverei (Art. 727), der Gläubiger wegen Bergungs= und Hülfskosten (Art. 753), die gesetzlichen Pfandrechte der Schiffsgläubiger (Art. 757 ff.) und das Pfandrecht des Versicherungsnehmers an der Police und der Forderung des Versicherten gegen den Versicherer (Art. 893) erfüllen sämmtlich die vom Entwurf aufgestellten Erfordernisse der Unmittelbarkeit und Erkennbarkeit. Die Gleichstellung der Lage des Gläubigers, über die Sache durch Konnossemente, Lade= oder Lagerscheine oder sonstwie zu verfügen, mit dem Gewahrsam der Sache selbst ist schon zu § 40 gewürdigt worden. Auch die fernere Erweiterung, daß selbst nach Ablieferung des Frachtguts das Pfandrecht des Frachtführers noch innen drei Tagen (Art. 409) und das des Verfrachters noch binnen dreißig Tagen (Art. 624) soll geltend gemacht werden dürfen, kann dem Kredit nicht schaden, da sie wegfällt, sobald vor der gerichtlichen Geltendmachung die Güter in den Gewahrsam ine Dritten gelangt sind. Die Bodmerei (Art. 680 ff. 697) und die Verpfändung von Schiffen sind Fälle eines Konventionalpfandes (§ 40 bezw. § 39 des Entwurfs). VII. Das im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Arrestes erlangte Pfandrecht ist von dem Entwurf der Civilprozeßordnung (§§ 658, 755) aufgestellt und in dessen Begründung gerechtfertigt. Es bedarf hier keines näheren Eingehens auf dasselbe. Gleich diesem Pfandrecht muß aber auch eine im Verwaltungswege erfolgende Sicherungs= oder Vollstreckungspfändung das Absonderungsrecht im Konkurse gewähren, sofern das Landesrecht einer solchen die gleiche Wirkung wie einer nach Maßgabe der Civilprozeßordnung erfolgenden Pfändung beilegt. Außer den vorstehend erörterten werden die gegenwärtig sonst geltenden ges setzlichen Spezial=, Pfand= und Vorzugsrechte vom Entwurf verworfen. Von ihnen entbehrt: a) das Pfandrecht, welches die Preußische Konkursordnung § 33 Nr. 2 dem Fiskus für die Vorschüsse zur Ausrüstung einer Militairperson an den Ausrüstungsgegenständen verleiht, der thatsächlichen Grundlage b und die ausdrückliche Gleichstellung der Kautionsinhaber mit den Faustpfandgläubigern, wie sie die Preußische Konkursordnung § 33 Nr. 3 und der Code civil im art. 2102 No. 7 aussprechen, der Nothwendigkeit; der Inhaber einer Sache, die ihm zur Sicherheit und zur Befriedigung für eine etwa entstehende Forderung übergeben, hat, sobald die Forderung entstanden ist, nach allen Rechtssystemen ein wirkliches Pfandrecht. c) Das Pfandrecht des Pupillen an den mit seinen Geldern von dem Vormund erworbenen Sachen aus I. 6 C. de servo pign. dato 7, 8 (I. 7 pr. D. qui pot. 20, 4 3 D. de reb. eor. 27, 9) entbehrt, abgesehen davon, daß es neben dem ihm eingeräumten Vindikationsrecht überflüssig erscheint, des Requisits der Erkennbarkeit; ebenso wie d) das Pfandrecht, welches die Legatare nach l. 1 C. com. de leg. 6, 43“ an den Erbstücken des Onerirten haben. Gegen diesen ist es entbehrlich, da den Legataren das Recht auf Sicherstellung und der gesetzliche Titel zur Hypothek 1) Vergl. Koch, Recht der Forderungen Bd. 1 S. 499 ff 2) von der Justinian zwar sagt: „quam Ium magna fecimus lucubratione“ § 2 c. de leg. 2, 20. S. 216.

S. 217. Begründung des Entwurfs. 208 verbleibt!), — und gegenüber den persönlichen Erbschaftsgläubigern ist es unhaltbar, da diese unbedingt den Legataren vorgehen müssen. (Entwurf § 56 Nr. 4)2) Nicht erkennbar und darum verwerflich ist auch das Vorzugsrecht, welches e) Nr. 4 Abs. 1 des art. 2102 Code civil den rückständigen Kaufgeldern an den im dasselbe ist schon Besitz des Schuldners befindlichen Kaufgegenständen beilegt; — durch das Französische Fallimentsgesetz art. 550 aufgehoben worden. f) Wenn ferner § 59 des Rangordnungsgesetzes für Sachsen=Weimar vom 7. Mai 1839 den Pfandgläubigern gleich achtet und in die zweite Klasse stellt: „diejenigen Konkursgläubiger, welche bewegliche Gegenstände, die der Gemeinschuldner oder ein Dritter der Konkursmasse vorenthalten oder entzogen hat, entdeckt und — owie diejenigen, dadurch bewirkt haben, daß sie zur Masse gebracht worden. welche auf ihre alleinige Gefahr und Kosten ein ungewisses Aktivum der Konkursmasse erstritten haben,“ so ist der hierin liegende Ansporn zwar nicht zu verkennen allein die Bevorzugung der thätigen Gläubiger aus den zur Konkursmasse gehörigen Gegenständen ermangelt sowohl des ersten Elements einer nützlichen Verwendung, als er gegen den Grundsatz gleichmäßiger Befriedigung (Entw. §§ 2, 12) verstößt. g) Zurückzukommen ist endlich auf das bewegliche Bergwerks=Eigenthum. Zu — wie schon zum § 39 des Entwurfs angedeutet wurde, — in dem diesem gehören, Gebiete des Preußischen Berggesetzes vom 24. Juni 1865 die Kuxe der neuen Gewerkschaften, — zufolge art. 18 des Französischen Berggesetzes vom 21. April 1810 und art. 529 des Code civil die Kuxe der alten linksrheinischen Gewerkschaften § 240 des Berggesetzes) und die auf Grund der §§ 235 ff.3) des Berggesetzes sowie die sonst nach den mobilisirten Kuxe der anderen alten Gewerkschaften, — übrigen Berggesetzen der deutschen Staaten für beweglich geltenden Kuxe. Dieselben allen unter die exklusiven Vorschriften der §§ 40 und 41 des Entwurfs. Danach würden also an ihnen Hypotheken ohne Besitz und gesetzliche Pfandrechte ausgeschlossen sein. Verträgt sich das mit den Bestimmungen der Berggesetze, oder bedarf es konservirender Vorschriften? Im allgemeinen stimmen die Berggesetze mit den Prinzipien des Entwurfs unzweifelhaft überein. Die Verpfändung der Kuxe geschieht durch Uebergabe des Kuxscheins auf Grund eines schriftlichen Vertrages die Exekution in den Antheil eines Gewerken wird durch Abpfändung des Kuxscheins vollstreckt (§§ 108, 109 des Preußischen, §§ 111, 112 des Braunschweigischen, § 99, 100 des Meiningischen §§ 98 99 des Bayerischen Berggesetzes u. s. w.). Die alten Hypotheken an mobilisirten Kuxen sind in Pfandrechte verwandelt; beim Vorhandensein mehrerer Hypotheken an einem Kux ist die Aufbewahrung des Kuxcheins durch die Hypothekenbehörde vorgeschrieben §§ 236, 237 des Preußischen, § 176 des Meiningischen, §§ 234, 235 des Bayerischen Gesetzes 2c. Man behauptet aber, daß nach §§ 109, 131 des Preußischen Berggesetzes der Gewerkschaft für die ausgeschriebenen Beiträge ein gesetzliches Pfandrecht an dem Kux des Gewerken zustehe!). Von anderer Seite wird es bestritten) und bei Einührung des Gesetzes in das vormalige Herzogthum Nassau ist es verworfen worden? Wäre indeß nach dem Berggesetz die Streitfrage in ersterem Sinn zu entscheiden, so würde für den Konkurs ein solches Pfandrecht ohne Besitz mit den Grundsätzen des Entwurfs schwer zu vereinigen sein, und dessen Vorschriften gegenüber kann deshalb die Bestimmung des Bayerischen Berggesetzes, welche diese gesetzliche Hypothek anerkennt (§§ 99 Abs. 2), für den Konkurs des Gewerken nicht aufrecht erhalten werden. 1) L. 26 § 1 D. de pign. act. 13, 7; § 290 I. 12 A. L. R.; Code civil art. 1017, 2134 u. s. w. L. 22 § 5 C. de jure delib. 6, 30; l. 114 § 14 D. de leg. I.; I. 15 C. de leg. 6, 37 2 3) Vergl. das Gesetz, betreffend die Abänderung des § 235, vom 9. April 1873 (Ges. 181). S. S 4) Vergl. Strohn in der Zeitschr. für Berg=, Hütten= u. Salinenwesen Bd. 13 S. 173 fl. Klostermann, Kommentar zum Berggesetz S. 236, 255. 5) Vergl. namentlich Oppenhoff: Das allg. Berggesetz 2c. Note 589 S. 146. 6) s. die gedachte Zeitschrift Bd. 8 S. 22.

Begründung des Entwurfs. 209 Die vom Entwurf unter Nr. 1 bis 9 genannten Gläubiger sollen „den Faustpfandgläubigern gleichstehen“. Es soll damit bezeichnet werden: A. Ihre Stellung zur Konkursmasse. Jedem der gesetzlichen Gläubiger wird das Recht der Absonderung in dem Umfang gewährt, wie ihn der § 40 begrenzt. Die Rangordnung des § 40 findet, was die einzelnen Bestandtheile jeder Forderung betrifft, auf alle Arten der gesetzlichen Pfandrechte Anwendung Die Gleichstellung ist eine allgemeine für alle Beziehungen der Pfandgläubiger zur Konkursmasse; sie erstreckt sich ebenso auf das Recht der Liquidation als Konkursgläubiger (§ 57), wie auf die Pflicht zur Anzeige des Pfandbesitzes (§§ 108 ff.), zur Gestattung der Abschätzung und des Zwangsverkaufs (§§ 110, 117), zur Geltendmachung des Absonderungsanspruchs (§ 141) u. s. w. Die Modifikationen, welche durch diese Bestimmungen das bürgerliche Recht erleidet, S. 218. halten sich innerhalb der Grenzen des Konkursrechts. Ueber diese hinaus bleibt das Civilrecht unberührt. Der Inhalt der einzelnen Rechte die Befugniß und die Art ihrer Ausübung, das Recht zum Verkauf u. s. w. bleibt daher ein verschiedener, so der gesetzlichen Pfandrechte im Verhältniß zu den vertragsmäßigen, wie der gesetzlichen Pfand=, Retentions= und Absonderungsrechte unter sich. B. Die Stellung der Pfandgläubiger zu einander. Alle Schwierigkeiten und Künste, die dem verwickelten Prioritätssystem des gemeinen Rechts überhaupt eigen sind, steigern sich in der Rangordnung der Pfandgläubiger bis zum höchsten Grade. Außer den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, welche die Kollision verschiedener Pfandrechte nach Besitz, Alter u. s. w. regeln, schaffen öffentliche Form der Pfandbestellung und besondere gesetzliche Auszeichnungen eine eigene Klasse der privilegirten Pfandrechte, die unter sich wieder abgestuft sind. Und diese Abstufungen sind nicht absolut, fast jedes Privileg nimmt in der Konkurrenz mit den anderen einen verschiedenen, bald höheren bald geringeren Rang ein. Ob die öffentliche Form das gesetzliche Privileg noch überragt, ist streitig. Alle privilegirten gehen den, selbst älteren gemeinen Pfandrechten vor, aber die gemeinen, welche von dem Rechtsurheber des Pfandeigenthümers herrühren, haben den Vorrang von den durch Letzteren begründeten privilegirten Pfandrechten. Nicht alle Landesgesetzhaben diese Rangordnung beseitigt oder vereinfacht, viele haben ihr noch partikulare Eigenthümlichkeiten verliehen. — Die Rangordnung der französischen Vorzugsrechte an Mobilien bildet ein Seitenstück zu jener; sie ist sogar noch verwickelter, insoweit das Rangverhältniß der allgemeinen zu den besonderen Vorzugsrechten in Frage steht!). — Kaum eines der vom Entwurf anerkannten Pfandr echte nimmt in den verschiedenen Rechts= und Rangordnungen denselben Platz ein. Uebereinstimmend zwar für den ganzen Geltungsbereich, aber auch nur negativ wird dem pignus in causa judicati captum von dem Entwurf der Civilprozeßordnung die Stelle angewiesen. Der § 658 desselben sagt: „das Pfandrecht (durch Zwangsvollstreckung) steht dem Rechte derjenigen Gläubiger nach, welche Kraft eines an dem gepfändeten Gegenstande ihnen zustehenden speziellen Pfand= oder Vorzugsrechts den Faustpfandgläudigern vorgehen. Im gemeinen Recht würde es also nachstehen nur: den wegen nützlicher Verwendung privilegirten und den Pfandgläubigern, welche Geld für eine nilitia hergegeben?); nach französischem Recht nur den Privilegien zufolge nützlicher Verwendung (Code 2102 No. 3); nach preußischem Recht: demselben Pfandrecht und dem des Fiskus und der Gemeinden wegen Zölle und Steuern (Konkursordnung § 33 Nr. 1, § 34). Ueber das Rangverhältniß des Exekutionspfandrechts zu den generellen Pfand= und Vorzugsrechten, zu den gemeinrechtlichen Hypotheken, zu den öffentlichen Pfandrechten u. s. w. spricht der allegirte Text sich nicht ausdrücklich 1) Vergl. Zacharige Bd. 2 S. 188, Note 1 und 2; Stempf II. § 8 S. 73 fl.; Thibaut, Lehrbuch des französischen Civilrechts (1841) § 212 S. 264, 265. 2) L. 6, I. 5 pr. D. qui pot. 20, 4. — Nov. 97 c. 4. Materialien zur Konkursordnung. 14

S. 220 S. 219. Begründung des Entwurfs. 210 aus. Aber die Motive (S. 424) erläutern: „das Pfandrecht gehe allen Generalfandrechten vor, ohne Rücksicht darauf, ob dieselben durch Vertrag oder Rechtssatz entstanden, privilegirt oder nicht privilegirt seien.“ Für den Konkurs ist dies zweifellos. Der Entwurf erkennt die Generalpfandrechte nicht an, ebensowenig die peziellen Hypotheken ohne Besitz, und ebensowenig Pfandbesitz mittelst eines constitutum possessorium. Dadurch vereinfacht sich — abgesehen von den Privilegien die Möglichkeit einer Kollision gültiger Pfandrechte an derselben Sache. Aber sie bleibt immerhin noch bestehen. Pfand= und Absonderungsrechte mit Detention der Sache können der Regel nach nicht kollidiren, dann nämlich nicht wenn mit Verlust der Detention das Recht erlischt. Dies findet zwar durchweg statt bei den Retentionsrechten Nr. 1, 3, 5, 6, 7 des § 41; aber nicht überall bei dem Pfand und dem kaufmännischen Retentionsrecht!), Entwurf § 40, § 41 Nr. 8, Handelsgesetzbuch Art. 313 ff.). So gestattet dem Pfandgläubiger die Verfolgung des Pfandes in der Hand eines anderen Pfandinhabers: das gemeine Recht, sofern er auf das — die Bremen Pfandrecht nicht ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet hatte Handfesten=Ordnung (§§ 122, 123 c), sofern der Gläubiger nicht das Pfand dem — das Rev. Lübische Recht III. 4 Art. 5, sofern das Schuldner zurückgegeben hatte Pfand ohne Willen des Gläubigers in andere Hände gelangt war, — desgleichen das Handelsgesetzbuch, von Inhaberpapieren abgesehen (Art. 306 ff.), — und gleich diesem das Preußische A. L. R., wenn auch gegen die Pflicht, dem redlichen Dritten den gezahlten Pfandschilling zu erstatten (I 20 §§ 118, 119, 244, 253, 254). Schon hier können also im Verhältniß zum Konkursverwalter und den Konkursgläubigern an derselben Sache mehrere Pfandrechte begründet sein. Erheblicher indeß sind die Kollisionsfälle bei den Pfandrechten, welche ohne körperlichen Gewahrsam der Sache entstehen und bestehen können, in den zum § 40 erörterten Fällen einer s. g. symbolischen Verpfändung, einer Verpfändung durch Uebergabe der Waarenscheine, einer Verpfändung von Schiffen, der Verbodmung, und in den Fällen eines gesetz lichen Pfandrechts an Schiffen und Ladung u. s. w.; hierzu treten noch die vom Entwurf zugelassenen Rechte der Verpächter und Vermiether (§ 41 Nr. 2 und 4), und die anerkannten Exekutionspfandrechte (§ 41 Nr. 9, Entwurf der Prozeßordnung (§§ 675 ff., 697 ff.) Das geltende Recht regelt die Kollision der verschiedenen Pfandrechte theils entweder entscheidet der körperliche Besitz der Sache nach allgemeinen Grundsätzen, — I. 10 pr. D. de pign. 20, 1, I. 14 D. qui pot. 20, 4; Preuß. A. L. R. §§ 275, 336 ff., 387 I. 20; § 74 I. 7; Handelsgesetzbuch Art. 306, 409, 624, 650, 697, 727, 723 u. s. w.), oder die nützliche Verwendung (I. 6, 5 pr. D. qui pot. 20, 4), oder das Alter giebt den Ausschlag (Handelsgesetzbuch Art. 651; Preuß. A. L. R. §§ 302 fl. I. 20; Preuß. Einf. Ges. zum Handelsgesetzbuch Art. 59 § 3; Preuß. Berggesetz § 236; Entwurf der Prozeßordnung § 658 Abs. 3). Theils hat für gewisse Klassen von Pfandrechten das Handelsgesetzbuch besondere Rangordnungen aufgestellt, die auf jenen allgemeinen Rechtsgrundsätzen beruhen (Art. 411, 771 ff., 779, 781). Der Entwurf hat keine Veranlassung, in die einen oder in die anderen einzugreifen. Die allgemeinen Rechtsgrundsätze und die letztgedachten Rangordnungen sind übereinstimmendes oder gemeinschaftliches Recht für Deutschland. Und andererseits hat die Frage, in welchem Verhältniß die verschiedenen Pfand= und Absonderungsgläubiger unter sich Anspruch auf die Sache und deren Erlös erheben können, für das Konkursverfahren nur mittelbares Interesse. Der Entwurf kann daher nicht positiv eine einheitliche Rangordnung für die bei Gelegenheit des Konkursverfahrens eintretende Kollision aufstellen; er kann es um so weniger, als auch die Civilprozeßordnung davon Abstand nehmen mußte, für ein aus einzelnen Zwangsvollstreckungen hervorgehendes Vertheilungsverfahren (C. P. O. Entwurf §§ 705 ff.) irgend welche Rangordnung aufzustellen, und es sogar unterlassen mußte, das Rangverhältniß des Pfändungspfandrechts zu anderen konkurrirenden Pfandrechten vollständig zu regeln Namentlich erscheint es nicht geeignet, der Bevorzugung der Gemeinden, welche § 34 Ob das kaufmännische Retentionsrecht durch Verlust des Gewahrsams allgemein erlischt, ist streitig; s. Goldschmidt, Handbuch I2 § 98 Note 90—93. S. 1053.

Begründung des Entwurfs. 211 der Preußischen Konkursordnung enthält, allgemeine Geltung zu verschaffen; dasselbe gilt von der dort allgemein ausgesprochenen Bevorzugung des Fiskus, soweit solche nicht schon durch § 14 des Vereinszollgesetzes vom 1. Juli 1869 (B. G. Bl. S. 317) begründet ist. Alle in den neun Kategorieen des § 41 aufgeführten Gläubiger sollen „den Faustpfandgläubigern gleichstehen", d. h. es soll für die Ausübung der einzelnen Absonderungsrechte, gegenüber der Konkursmasse und dem Konkursverwalter keinen Unterschied machen, ob dieselben Vertragspfandrechte (§ 40) sind, oder ob sie einer der gesetzlichen Kategorieen und welcher von ihnen angehören; die Reihenfolge des § 41 ist keine Rangfolge. Gegeneinander mögen die einzelnen Absonderungsberechtigten ihre Prioritätsrechte nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zum Austrag bringen. § 42. Die Ausschließung anderer, als der in den vorstehenden Paragraphen anerkannten Absonderungsansprüche und die Begrenzung ihres Umfangs reicht über das Geltungsgebiet der Konkursordnung nicht mit Sicherheit hinaus. Von Staatsverträgen abgesehen, besteht kein internationales Recht über die Wirksamkeit der Konkurseröffnung für das Ausland. Selbst die einheimische Theorie hat, wie schon zum § 40 Eingangs angeführt wurde, gerade über die Frage, nach welchem örtlichen Recht die Zulässigkeit eines Absonderungsanspruchs im Konkurse beurtheilt werden muß, — ob nach dem Recht der belegenen Sache oder dem am Wohnsitz des Schuldners oder dem am Ort des Konkurses geltenden Rechte, eine Uebereinstimmung nicht erzielt. Wollte der Entwurf auch die letztere Annahme für die richtige erklären, so fehlt jede Sicherheit, daß dieselbe im Auslande zur Anwendung käme Kann sonach die Ausübung eines Absonderungsrechts entgegen den Bestimmungen der Konkursordnung im Auslande nicht verhindert werden, so muß die Konkursordnung den inländischen Konkursgläubigern das Mittel nehmen, die für sie maßgebenden Bestimmungen des Gesetzes zu umgehen Bei ausgedehntem Verkehr des Gemeinschuldners wird sich leicht im Ausland Jemand finden lassen, der einen zur Konkursmasse gehörigen Gegenstand inne hat und, durch diesen gedeckt, die ungedeckte Forderung eines Konkursgläubigers zu einem ihren tributarischen Werth weit übersteigenden Betrag erwirbt. In die Summe, die der Konkursmasse dadurch entzogen wird, daß nunmehr der Inhaber die Sache nicht abliefert, vielmehr zur Tilgung des die konkursmäßige Dividende überschreitenden Restes der Forderung verwendet, theilen sich Cedent und Cessionar zum Schaden der übrigen Konkursgläubiger. Der Cedent muß dafür verantwortlich gemacht werden. Er hatte nur auf tributarische Befriedigung Anspruch und konnte für seine Konkursforderung nach § 12 des Entwurfs kein Pfand= oder Zurückbehaltungsrecht an einer zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller Konkursgläubiger dienenden Sache erwerben, er soll auch nicht den Erwerb durch einen Anderen zu eigenem Vortheil bewirken können. Die par conditio, welcher ser unterworfen ist, tritt sogar schon vor der Konkurseröffnung in Gemäßheit des § 23 mit der Zahlungseinstellung des Gemeinschuldners oder dem Konkursantrage ein; er darf sie wissentlich nicht verletzen Der Entwurf legt daher die Verpflichtung zum Schadensersatz dem Konkursgläubiger auf, welcher trotz Kenntniß der Zahlungseinstellung oder des Antrags auf Konkurseröffnung, oder welcher nach der Eröffnung des Konkursverfahrens die Konkursforderung dem im Auslande wohnenden Inhaber abgetreten und dadurch die Ausübung eines nach der Konkursordnung unzulässigen Absonderungsanspruchs herbeigeführt hat; und nicht bloß demjenigen, welcher die Forderung unmittelbar auf den Ausländer übertrug, sondern auch dem, welcher in der Absicht, daß sie dieser erwerbe di Forderung einer Mittelsperson übertrug, 1 Sind bei solchen Zwischenoperationen Mehrere ersatzpflichtig, so haftet Jeder solidarisch. § 43 Pr. K. O. S 37, §§ 256—262. Die Rechtswohlthat des Inventars ist nur zu Gunsten des Erben eingeführt sie schützt die Nachlaßgläubiger nicht gegen die Konkurrenz der eigenen Gläubiger des Erben und nicht ausreichend gegen Verkürzungen oder Verdunkelungen des 14* S. 221.

S. 222. Begründung des Entwurfs. 212 Nachlasses. Deshalb hat das gemeine Recht den Nachlaßgläubigern ein Absonde rungsrecht an den Nachlaßgegenständen gegeben und die Eröffnung eines abgesonderten Konkursverfahrens über den Nachlaß gestattet!). Den Nachlaßgläubigern sind die Vermächtnißnehmer gleichgestellt. Auch das französische Recht (Code art. 878) und das Preußische Allgemeine Landrecht (§§ 500 ff. I owie alle anderen 16), Partikulargesetze gewähren dieses Absonderungsrecht Dasselbe entspricht dem allgemeinen Rechtssatz, daß kein Gläubiger ohne seinen Willen durch einen Wechsel in der Person des Schuldners schlechter gestellt werden darf; es entspricht auch den von dem Entwurf für ein Absonderungsrecht verlangten Eigen schaften der Unmittelbarkeit und Erkennbarkeit. Seine Anerkennung für das Konkursrecht kann nicht bezweifelt werden Nur darf dasselbe ebensowenig wie andere Absonderungsrechte als ein Vorzugsrecht aufgefaßt werden. Das Recht kann sich daher nicht auf den Werth der Aktivmasse des Nachlasses, unter Ersatz des vom Erben Verzehrten oder Veräußerten rstrecken. Es kann nur stattfinden an den bei der Eröffnung des Konkursverfahrens, in der Konkursmasse noch vorhandenen einzelnen Vermögensgegenständen, welche die Natur eines Nachlaßstückes behalten haben. Ueber die Natur derselben mag das Civilrecht entscheiden. Wenn das Civilrecht für diesen Fall bestimmt, daß Alles was an Stelle einer Nachlaßsache getreten ist, die Natur derselben erhalte (vergl. z. B. § 14 des Weimarischen Gesetzes über das Vorzugsrecht vom 7. Mai 1839), oder daß wenigstens eine Forderung auf die Gegenleistung für einen veräußerten Nachlaßgegenstand als solcher gelte (vergl. z. B. § 2341 des Sächs. bürg. G. B.)?), so erleidet das vom Entwurf aufgestellte Prinzip keinen Abbruch Auf die Wahrung dieses Prinzips beschränkt der Entwurf seine positive Bestimmung. Er will ein Absonderungsrecht weder schaffen, noch dasselbe exklusiv abgrenzen. Die Anerkennung des Absonderungsanspruchs durch den Entwurf hat ur Voraussetzung, daß ein solcher den Nachlaßgläubigern oder Vermächtnißnehmern nach den Landesgesetzen zusteht. Der Anspruch fällt daher überhaupt fort, sofern das Landesrecht nicht ein Absonderungs=, sondern nur ein Vorrecht gewährts); er kann nicht geltend gemach werden, sofern die landesrechtliche Fristt) seit dem Erwerb der Erbschaft verstrichen ist, und er steht denjenigen Gläubigern oder Legataren nicht zu, welche ihren Anspruch durch versäumte Verfolgungs) oder durch Novation*) oder sonstwie verwirkt haben. Daß die Ausübung des Absonderungsrechts nicht von Amtswegen?) erfolger soll, sowie daß es von jedem einzelnen Nachlaßgläubiger oder Vermächtnißnehmer elbständig ausgeübt werden kann, bedarf kaum der Erwähnung. 1) L. 1 §§ 12, 13 D. de sep. 42, 6. Schweppe § 149 B. E; v. Bayer § 21 S. 58 f. 63; Fuchs S. 2, 35. 2) Die Praxis des französischen Rechts nimmt Betreffs der Immobilien Subrogation des ausstehenden Kaufpreises an; Zachariä Bd. 4 S. 100 Note 15. 3) Ueber die Praxis des gemeinen Rechts in Mecklenburg und Neuvorpommern vergl Erkenntniß des Reichsoberhandelsgerichts vom 9. November 1872 (Entsch. Bd. 8 S. 1 fl.) und Trotsche Mecklenburgische Civilprozeßordnung Bd. 2 S. 474 ff 4) Von einem Jahre: Preuß. A. L. R. I. 16. § 503; Sächs. b. G. B. § 2342; Bremer H. F. O. § 140 d Abs. 2; Weimar Vorz. O. v. 7. Mai 1839 § 10; Nassau Pfandges. v. 15. Mai 1851 § 51; Bayern Prior.=Ges. v. 1. Juni 1822 § 8 Nr. 4: „oder so lange der Nachlaß noch unvertheilt ist“ von zwei Jahren Hamb. F. O. art. 67; Lüb. K. O. § 63 von drei Jahren: Württ. Pfandges. v. 15. April 1825 Art. 40 und Ergänzungsgesetz Art. 5; das französische Recht betreffs der Nachlaßmobilien (code c. 880; betreffs der Immobilien unbeschränkt, jedoch bei Eintragung innerhalb 6 Monaten, Code c. 2111); von fünf Jahren: l. 1 § 13 D. de sep. 42, 6. Vergl. z. B. § 503 I. 16 Pr. A. L. R L. 1 § 10 D. I. c.; § 504 l. 16 Pr. A. L. R.; Sächs. b. G. B. § 2338; Weimar O. § 12; Württ. art. 58; code 879. a. a. 7) Vergl. Note 1

Begründung des Entwurfs. 213 Es liegt aber auch kein Grund vor, für die Ausübung dieses Absonderungsrechts im Konkurse eine besondere Ausschlußfrist festzusetzen. Solche Fristen (nach der Preuß. K. O. § 256 bis zum Ablauf der Anmeldefristen, nach der Lübecker K. O. § 63 und der Lippeschen § 13 bis zum Ablauf des Konkursproklams u. s. w.) lassen sich nur bei einer Hereinziehung der Absonderungsgläubiger in das Konkursverfahren rechtfertigen. Die Ausübung des Absonderungsanspruchs kann auch nicht durch eine Ueber schuldung des Nachlasses bedingt werden. Die Suffizienz der Nachlaßsachen zur Befriedigung aller Nachlaßgläubiger schließt so wenig deren Absonderungsrecht aus wie die Suffizienz etwa eines Waarenlagers das Separationsrecht der sämmtlich gedeckten Pfandgläubiger. Bei einer Insuffizienz des Nachlasses möchte man vielleicht wenn der Erbe ohne Rechtswohlthat erworben hat, das Separationsrecht zu einem Partikularkonkurse!) oder einem sonstigen besonderen Verfahren, etwa nach Art des § 259 der Preußischen Konkursordnung') erweitern wollen. Die Bildung einer abgesonderten Masse der Nachlaßsachen und ein abgesondertes Verfahren zur Befriedigung der Nachlaßgläubiger vorzuschreiben, ist vorwiegend eine Frage der Zweckmäßigkeit. Der Entwurf nimmt davon Abstand; die Nachlaßgläubiger und Legatare können ihre Absonderungsansprüche gegen den Konkursverwalter des vor behaltlosen Erben auch ohne Eröffnung eines abgesonderten Konkurses über den Nachlaß verfolgen; die Eröffnung eines solchen würde un gerechtfertigter Weise zum Betheiligung derjenigen Nachlaßgläubiger führen, welche ein Absonderungsrecht verwirkt haben. Die Nachlaßsachen mögen geeigneten Falls in besonderer Verwaltung vereint werden; rechtlich bleiben es einzelne Sachen; durch den vorbehaltlosen Erbschaftserwerb hat der Nachlaß den Charakter einer Vermögenseinheit verloren Ist der Erbe Benefizialerbe, so kann die Insuffizienz des Nachlasses selbstverständlich zu einem Konkurse über den Nachlaß führen; der Konkurs ist aber, auch wenn ein anderer Konkurs über das Vermögen des Erben schwebt, kein s. g. Partikular sondern ein s. g. Universalkonkurs, und zu dessen Eröffnung bedürfen die Nachlaßläubiger keines Separationsrechts (Entwurf § 205). Anders als mit dem Absonderungsrecht der Nachlaßgläubiger verhält es sich mit dem Absonderungsrecht, welches das Preußische Allgemeine Landrecht (I. 16 §§ 507 ff.), sowie die Gothaische Prozeßordnung von 1776 (p. 1 c. XXXVII. Art. IV §1 a. E.), in Abweichung von den ausdrücklichen Vorschriften des gemeinen Rechtss) und vom Code civil art. 881 auch den Gläubigern des Erben an dessen eigenem Vermögen gewährt, indem es sie gegen die unbedingte Annahme einer überschuldeten Erbschaft sichern will. Der Entwurf lehnt diese Erweiterung ab, giebt also die Vorschrift des § 260 der Preußischen Konkursordnung auf. Ein Absonderungsrecht der Erbengläubiger ist weder durch das Civilrecht bedingt, noch entspricht es der vom Konkursrecht vorauszusetzenden Ausschließlichkeit der Forderung, noch ist für dasselbe ein Bedürfniß anzuerkennen. Nimmt Jemand eine verschuldete Erbschaft an, so ist dies eine Handlung, die sich von keiner anderen unterscheidet, durch welche er ein im Erfolg für ihn und seine Gläubiger ungünstiges Geschäft eingeht!). Ist oder wird über das Vermögen des Erben ein Konkursverfahren eröffnet, so sind die Konkursgläubiger desselben, wenn der Anfall oder Erwerb zwar vorher erfolgt, aber die Rechtswohlthat noch zu erlangen ist, durch eine Befugniß des Verwalters zur Erlangung der Rechtswohlthat (vergl. Motive zu § 1) oder wo eine solche förmliche Befugniß nicht anerkannt werden sollte, durch die selbstverständliche Befugniß des Verwalters geschützt, den Zugriff der Nachlaßgläubiger auf das ihnen nicht verhaftete eigene Vermögen des Erben, d. h. auf die Konkursmasse abzuwehren. Ist aber die v. Bayer § 21 S. 63; Fuchs S. 2. 9 Vergl. auch Schweppe § 150 B. 2. 3) L. 1 § 2 D. I. c. Nam licet alicui adjiciendo sibi creditorem creditoris sui facere deteriorem onditionem; I. 1 § 2 cit. S. 223.

S. 224. Begründung des Entwurfs. 214 Rechtswohlthat durch den Erben verwirkt worden, so sind seine Gläubiger nur durch das Anfechtungsrecht!) zu schützen. § 44. Pr. K. O. § 36, § 291. Der § 14 trifft Vorsorge, daß in den Fällen, in welchen ein zwischen dem Gemeinschuldner und einem oder mehreren Anderen bestehendes Gemeinschaftsverhältniß, eine eheliche Gütergemeinschaft, eine Erbgemeinschaft, ein Miteigenthum, eine Handels= oder Erwerbsgesellschaft, in Folge oder während des Konkurses aufgelöst wird, die Theilung oder Auseinandersetzung in einem vom Konkursverfahren elbständigen Verfahren erfolgt, und in diesem der Antheil des Gemeinschuldners ermittelt wird. Bei der Auseinandersetzung können sich auch, nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts, die Gemeinschaft= oder Gesellschaftsgläubiger mit ihren Ansprüchen betheiligen. Soweit aber dieselben ein solches Recht nicht genießen oder nicht ausüben, gehört der an dem Aktivvermögen der Gemeinschaft für den Gemeinschuldner ermittelte Antheil zu dessen Konkursmasse. In Ansehung der Theilnehmer läßt sonach § 14 die Frage offen: ob der Antheil des Kridars zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller Konkursgläubiger verwendet werden und die Theilnehmer wegen ihrer aus dem Gemeinschaftsverhältniß entspringenden persönlichen Forderungen in tributum gehen, — oder ob sie wegen dieser Forderungen an dem Antheil des Kridars gegenüber dessen sonstigen Gläubigern (Privatgläubigern) ein Separationsrech genießen sollen In der Praxis des gemeinen Rechts wird bald die erstere?), bald die zweites Alternative befolgt. Die neuere Gesetzgebung begünstigt die zweite Alternative. Die Bayerische Prioritätsordnung insbesondere bestimmt (§ 5), für den Fall „der Gemeinschuldner mit anderen Personen in Beziehung auf ein Gewerbe, eine Fabrik oder ein Handelsgeschäft in Gesellschaft gestanden ist, und dessen Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft zur Konkursmasse abgefordert wird“, daß „die Gesellschaft kraft des Separationsrechts hiervon den Antheil des Gemeinschuldners an den Passivschulden derselben vorher in Abzug bringen könne.“ Die Preußische Konkursordnung (§ 36) gewährt den Theilnehmern das Separationsrecht für alle Fälle einer Gemein und für alle Gemeinschaftsforderungen. schaft Was die Passivschulden der Gemeinschaft betrifft, so erscheint die erste Alternative besonders hart in den Rechtsgebieten und Rechtsverhältnissen, in welchen nicht der Grundsatz obligatio ipso jure divisa, sondern die solidarische Verhaftung eines jeden Theilnehmers zur Anwendung kommt. Die Gemeinschaftsgläubiger würden naturgemäß nicht in den Konkurs oder den schlechteren Konkurs sich einlassen, ich vielmehr an den oder die anderen Theilnehmer halten, und diese müßten ihre Regreßforderungen als Konkursgläubiger liquidiren. Die Härte würde zur Un gerechtigkeit, sofern den Gemeinschaftsgläubigern ein Separationsrecht zusteht; dann wissen die Privatgläubiger, daß ihnen nur der nach Befriedigung jener verbleibende Gemeinschaftsantheil ihres Schuldners zufließt; sie würden, wenn zufällig oder aus Gefälligkeit oder aus anderen Gründen die Gemeinschaftsgläubiger von ihrem Rechte nicht Gebrauch machen, auf Kosten der Theilnehmer begünstigt werden. Die Solidarhaft der Theilnehmer und das Separationsrecht der Gemeinschaftsgläubiger hat sich gegenwärtig aus zwingenden Gründen von der Ausnahme zur Regel entwickelt. Soweit beides reicht müssen aus denselben Gründen auch die Theilnehmer selbständig gestellt werden. Aber auch darüber hinaus rechtfertigt der überall gültige Rechtssatz: omnia bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno die Befugniß für die Theilnehmer, bei der Theilung des Gemeinschaftsvermögens zunächst die gesammten Gemeinschaftsschulden zu kürzen. 1) L. 1 § 5 l. 2 D. I. c.; betreffs des französ. Rechts vergl. Zachariä Bd. 4 S. 98 Note 6 2) Vergl. Schweppe § 148 S. 272; Bayer § 21 Note 10. S. 62; Fuchs § 1 Note 5. S. 4 u. s. w. 3) Vergl. u. a. Dabelow S. 353 ff.; Gönner, Handbuch des gem. Proz. Bd. IV Abh. 82 § 12. S. 259; Günther, S. 56 (s. jedoch Note 91).

215 Begründung des Entwurfs. Selbst dies genügt nicht. Derselbe Rechtssatz erfordert, daß die Theilnehmer auch wegen ihrer eigenen persönlichen!) Ansprüche, die auf das Gemeinschaftsverhältniß sich gründen, soweit der Gemeinschaftsantheil des Kridars reicht, aus diesem abgesondert vor den Gläubigern befriedigt werden, denen sie und ihr Antheil nicht verhaftet sind. Nur der Nettoantheil des Kridars kann zur allgemeinen Konkursmasse desselben genommen werden. Daß der Theilnehmer, sofern er durch den Antheil des Kridars nicht gedeckt wird, zufolge dieses Separationsrechts für den überchießenden Betrag seiner Forderung nicht Massegläubiger wird, sondern als Konkursgläubiger zu behandeln ist, bedarf kaum der Erwähnung?) Es sei nur noch bemerkt, daß die vorgeschlagene Bestimmung mit dem Art. 258 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs nicht in Widerspruch tritt. Der § 44 des Entwurfs hat ein Verhältniß im Auge, welches rechtlich und thatsächlich als ein Gemeinschaftsverhältniß erscheint. Der „stille Gesellschafter“ ist in Beziehung zu den Gläubigern es Inhabers des Handelsgewerbes (Art. 256) und auch in Beziehung zu diesem Art. 252 Abs. 1) nur Gläubiger des Inhabers und kann daher „wegen seiner Einsoweit dieselbe den Betrag des auf ihn fallenden Antheils am Verluste überlage, eine Forderung lediglich als Konkursgläubiger geltend machen.“ steigt, § 45. 2. Pr. K. O. § 36 Abs. Insoweit die Substanz oder die Revenuen von Lehen=, Stammgütern oder Familien=Fideikommissen des in Konkurs verfallenen derzeitigen Besitzers überhaupt S ist es überall in Deutschland aner¬ 1), zu dessen Konkursmasse gehören (Entwurf kannts), daß aus diesen die abgesonderte Befriedigung der Lehen= 2c. Gläubiger vor den Allodialgläubigern, den Konkursgläubigern, erfolgen muß. In welcher Weise, n welchem Umfang und in welcher Reihenfolge dieselbe stattzufinden hat, kann den Vorschriften des Landesrechts überlassen bleiben. Sechster Titel. Aufrechnung. Die Grundsätze des römischen Rechts über Kompensation können als Gemeingut aller Rechtssysteme betrachtet werden. Wenn trotzdem das Kompensationsrecht m Konkurse eine zum Theil sehr verschiedene, zum Theil höchst lückenhafte Behandlung erahren und den Ruf einer besonders verwickelten Lehre erlangt hat, so ist auch die Quelle dessen das römische Recht. Während die Kompensation gerade dem Konkurse in der Form der deductio vornehmlich ihre Einführung in das Rechtssystem und eine vorzüglich günstige Beurtheilung der dankt hat!), ist im Laufe der Zeit die „durchaus unrichtige Idee, als ob im Konkurse soweit möglich zu Gunsten der Masse entschieden und das Recht Dritter auf alle Weise beschränkt werden müßte, von einem so bedeutenden Einfluß zunächst auf die Praxis, dann auf die Theorie und auf die Gesetzgebung )Vergl. Erk. des Preuß. Ober=Tribunals vom 17. März 1864 (Entsch. Bd. 52 S. 431; Striethorst, Archiv Bd. 52 S. 334) 2) Vergl. den Kommissionsbericht der Zweiten Preußischen Kammer zu § 36 d. Konk. Ordn. Goltdammer S. 139 3, Wentzel und Klose S. 129 3) Vergl. Eichhorn Deutsches Privatrecht § 237; Bayer § 21 IV. S. 60; Fuchs S. 3 Note 2; Stempf II. S. 27, 59; Bremer Handfesten=Ordnung § 136 a; Rangordnungsgesetz für Sachsen=Weimar v. 7. Mai 1839 §§ 95 ff. 100 u. s. w. Dasselbe hat bei der selbständigen Entwickelung des englischen Kompensationsrechts sett off — stattgefunden, 4 Ann. c. 4, 12; s. Dernburg, Geschichte und Theorie der Kompensation 2. Aufl, Heidelberg 1868, S. 277. S. 225. S. 226.

S. 227 Begründung des Entwurfs. 216 geworden, daß schließlich das Bekenntniß zutrifft, „die ganze Theorie der Kompensation im Konkurse bedürfe unstreitig einer genauen Revision“!). Die Frage wird fast durchgehends so gestellt: nwieweit kann ein Schuldner des Kridars im Konkurse kompensiren Und auf diese Frage werden dann meist die Regeln über Cession angewendet, als ob durch die Konkurseröffnung an Stelle des Kridars die Gläubigerschaft getreten sei?). Die französische Gesetzgebung erwähnt die Kompensation nur beiläufig im art. 446 des Fallimentsgesetzes von 1838; die Theorie des französischen Rechts stellt ast einstimmig die Frage von demselben Gesichtspunkt und wendet auf sie die Regel des art. 1298 des Code civil an. Diese Auffassung, wo nicht falsch, doch einseitig, mußte zu unrichtigen Konsequenzen führen. So überwiegend im gewöhnlichen Verkehr das Interesse des Schuldners ist, welches den Satz wahr macht: interest inostra, potius non solvere quam solutum repeteres) und dadurch das Recht zur Kompensation begründet, so gleichgültig würde es von dem Standpunkt des Schuldners sein, ob er an seinen Gläubiger, den Kridar, oder an dessen Gläubigerschaft oder den Konkursverwalter zahlen müßte. Im Konkurse ist es der Standpunkt des Gläubigers, welcher die Kompensation von Bedeutung macht. Für ihn ist die Kompensation eine Deckung, wie die Retention und das Pfandrecht. Sie alle drei sind Sicherungsmittel für den Kreditgeber; ihnen gemeinsam ist der Gedanke: es würde unbillig sein, zu verlangen, daß ein Gläubiger eine Deckung zur Konkursmasse herausgeben und seine Forderung als Konkursgläubiger geltend machen solle. Dem Recht des Gläubigers, an eine Sache des Gemeinchuldners, welche er in seinem Besitz hat, sich abgesondert vor den anderen Gläubigern zu halten und sich aus dieser zu befriedigen, entspricht die Befugniß des Gläubigers, das Geld, welches er dem Gemeinschuldner anderweit schuldet, nicht zum Nutzen Aller zur Konkursmasse zu zahlen, sondern diese seine Schuld zur Tilgung seiner Forderung abgesondert vor den übrigen Gläubigern zu verwenden. Ex compensatione retinere sagen die Quellen des römischen Rechts), und, den Erfolg eines Pfandrechts bezeichnend: si quidem pecuniam debet is cujus nomen pignori datum est exacta ea creditorem secum pensaturum5) Die Ansicht, Justinian habe (in 1. ult. C. de comp. 4, 31) die Kompensation, die Retention und die Widerklage zu einem Institut unterschiedslos vereinigt?), soll keineswegs gebilligt werden. Aber das Gemeinsame der Institute tritt im Konkurse hervor, und in ihm finden sie ihren Prüfstein. So haben die drei Deckungsmittel auch geschichtlich sich im Zusammenhang ntwickelt und durchkreuzt. Die neueren Quellen des Handelsrechts verbinden „das Kompensations= und Retentionsrecht“ in Fallimentsfällen?) Ueberall erscheint die Retention als die schwächste, die Kompensation als die stärkste Sicherung; — Retentionsrecht giebt nur Sicherung, Pfandrecht Befriedigung 1) Günther, Konkurs 2c. S. 59 2) Dernburg a. a. O. S. 394 2c.; Krug, die Lehre von der Kompensation, Leipzig 1833 S. 177; Sintenis, das prakt. gem. Civilrecht Bd. 2 (1869) S. 428 u. 16; Seuffert, Archiv Bd. 11 Nr. 105; s. dagegen Bd. 22 Nr. 103; Schweppe, Konkurs § 61; Günther S. 57; Motive z. Sächsischen Entwurf einer Konkursordnung S. 780 u. s. w. (auch Erk. des Preuß. Ober=Tribunals vom 3. Juni 1843, Entsch. Bd. 9. S. 485). 3) L. 3 D. de Comp. 16, 2. 4) L. 4 D. de comp. 16, 2 5) L. 13 § 2 D. de pign. 20, 1; l. 18 pr. D. de pign. act. 13, 7 6) ff. Brinz, Lehre von der Kompensation, Leipzig 1849 S. 54 ff., 110 ff., 142 7 f. namentlich das Augsburger Rathsdekret, das Kompensations= und Retentionsrecht in Fallimentsfällen betreffend, vom 28. Februar 1682 (Siegel, corp. jur. camb. I. S. 326) und vom 9. Dezember 1721 (ebendas. S. 327), die Augsburger erneuerte Wechselordnung von 1778 c. 14 § 1 (Uhl, contin. IV. p. 100), die Frankfurter Wechselordnung von 1739 Art. 54. (Goldschmidt's Handelsrecht lb. S. 1008 u. 36), die Nürnberger Wechselordnung von 1722 c. VIII. „vom Kompensations= und Retentionsrecht“. (Siegel I. c. I. S. 360), die Hamburger Falliten=Ordnung Art. 34 und die Bremer Debitverordnung § 76.

Begründung des Entwurfs 217 durch die Schuld eines Anderen, Kompensationsrecht Befriedigung durch eine eigen Schuld. Wohl kann Retentions= und Pfandrecht, wenn das Sicherungsobjekt ökonomisch als Geldwerth betrachtet wird, zum Kompensationsrecht erhoben werden!) tets und von selbst begreift das Kompensationsrecht als das stärkere den Inhalt der beiden ersteren in sich. Von diesem, auch dem gemeinen?) und dem französischen?) Recht nicht fremden Standpunkt behandelt die Preußische Konkursordnung und der Entwurf das Recht ur Aufrechnung im Konkurse. Auf die Passivforderung gesehen, stellt die Frage ich daher so: Inwieweit muß ein Konkursgläubiger, der zugleich Schuldner des Kridars ist, in das Konkursverfahren sich einlassen? In diesem Standpunkt liegt es begründet, formell: daß der Entwurf dem Recht der Aufrechnung die Stelle unmittelbar hinter den Absonderungsansprüchen anweist, und materiell: daß ein gültig erworbenes Kompensationsrecht, wenn auch noch nicht die Kompensation ausgeübt werden kann, im Konkurse doch die Kraft eines Anspruchs auf Deckung ausübt. Hierin ist die Erweiterung des Kompensationsrechts im Konkurse gegenüber dem Civilrecht enthalten (§ 47 des Entw.). — Und andererseits wird vom gleichen Standpunkt das Recht zur Aufrechnung durch den Konkurs beschränkt. Es ist falsch, in der Konkurseröffnung eine nothwendige Cession der Aktivforderung des Gemeinschuldners zu finden — unnöthig, auf sie die Regeln von Zwangsbeschlagnahme und Pfändung anzuwenden. Genügend und nothwendig ist die Anwendung der Kardinalregel, welche der Entwurf im § 2 aufstellt. Und diese wirkt nach beiden Richtungen: Jede Passivforderung wird Konkursforderung, ede Aktivforderung wird Bestandtheil der Konkursmasse. Die Konkursmasse ist in den sämmtlichen Bestandtheilen eine für alle Konkursgläubiger abgesonderte Masse das Absonderungsrecht Aller tritt dem Erwerb von Absonderungsrechten Einzelnen entgegen. Daraus folgt: Niemand kann ein Recht zur Aufrechnung erwerben, nachdem schon das Absonderungsrecht Aller durch die Eröffnung des Konkurses begründet worden; ist durch diese eine Passivforderung Konkursforderung geworden, so bleibt sie es, wenn auch der Anspruch auf den Erwerb schon vor der Eröffnung begründet jewesen ist (Entwurf § 12). Diese Beschränkungen des Kompensationsrechts stellt der Entwurf in den §§ 48, 49 fest. Im übrigen belaßt der Entwurf es bei dem Civilrecht. Entzieht das Civilrecht eigenartige Forderungen überhaupt einer Kompensation, wie z. B. Forderungen auf ortlaufende Unterstützung, aus dem Niederlegungdem Verwahrungsvertrage u. s. w., so kann gegen diese auch im Konkursverfahren nicht aufgerechnet werden. Die Erweiterungen und die Beschränkungen, welche der Entwurf vorschlägt, sind aus der allgemeinen Natur des Konkurses entnommen. Darum sollen sie aber auch nur für diesen und während desselben gelten. Wird das Konkursverfahren aufgehoben, so tritt wieder das Civilrecht in Kraft. Der Gläubiger kann sich nicht auf die ihm für den Konkurs gewährte Begünstigung (§. 47):), der frühere Gemeinschuldner sich nicht auf die Beschränkungen berufen, welche das Konkursrecht dem Gläubiger auferlegte (§§ 48, 49). Zwangsvergleich Die Einwirkung freilich, welche ein etwaiger auf eine, nach den letzteren Vorschriften der Kompensation entzogen gewesene Forde¬ Art. 313, 314 Hand. Ges. Buch; Lutz, Prot. S. 466, 467, 1351; Goldschmidt, Handelsrecht 12. S. 1000 ff., 1029 ff.; v. Hahn, Kommentar Bd. 2 S. 123; Erk. d. Bund Ober=Hand.=Ger. v. 17. Juni 1871, Entsch. Bd. 2 S. 383 ff. — Dernburg a. a. O. S. 370. 2) L. 21 D. de comp. 16, 2; 1 3 C. h. t. 4, 31; Gaj. IV. § 64. in f.; Bayer, Konkurs § 33. Note 4; Windscheid, Pand. Bd. 2 § 349 Nr. 7 und Note 13 (S. 281); Arndts § 265. 3) Code civ. 1290; Sirey, XLII I. 80; Dalloz, XXIV. p. 105 fl. Note 1; arrêt v. 24. Novbr. 1841; Rénouard I p. 331 No. 2. 4) Erk. der Preuß. Ober=Tribunals vom 11. April 1861 (Striethorst Bd. 41 S. 153), vom 12. September und 17. Oktober 1861 (Bd. 43 S. 147). S. 228

S. 229 Begründung des Entwurfs. 218 rung inzwischen geübt hat (§ 178), wird dadurch nicht berührt; sie fließt aus dem Wesen des Akkordes und steht im völligen Einklang mit dem hier aufgestellten Grundsatz 1 Die Beschränkungen sollen für den Konkurs gelten, als lex publica. Vertragsmäßige Einräumungen einer Kompensationsbefugniß entgegen den §§ 48, 49 will der Entwurf ohne Ausnahme abschneiden; auch die Ausnahme welche das Preuzu 16 Gunsten des Pächters zuließ, verstößt ßische A. L. R. in den §§ 322 ff. I. Dagegen laufen gegen das Prinzip des § 12 und ist deshalb nicht zuzulassen?). vertragsmäßige Entsagungen einer durch die allgemeinen Gesetze oder durch den Entwurf (§ 47) gewährten Befugniß zur Aufrechnung dem Konkursrecht ebensowenig zuwider, wie Verzichte auf ein gesetzliches Retentions= oder Pfandrecht (Art. 316 Hand. Ges. B.). Die Konsequenzen, welche aus diesen Grundsätzen der Entwurf zieht, stimmen im wesentlichen überein mit den Vorschriften der Preußischen Konkursordnung Abgesehen davon, daß der § 98 der letzteren sich durch das Handelsgesetzbuck (Art. 121, 169) und § 15 des Reichsgesetzes vom 4. Juli 1868 über die privatrecht liche Stellung der Erwerbs= und Wirthschafts=Genossenschaften (Bund. Ges. Bl. S. 415) erübrigt, — daß dagegen die Aufnahme der Bestimmung des § 49 des Entwurfs nothwendig erscheint, unterscheidet von diesem die Preußische Konkursordnung sich dadurch, daß sie die Fälle der Zulässigkeit einer Kompensation denen der Unzulässigkeit gegenüberstellt. Eine solche Gegenüberstellung ist nicht blos für ein Gesetz buch unnöthig, sie ist auch fehlerhaft, insofern sie den Standpunkt des Gesetzes verrückt oder wenigstens verwischt. Die Nr. 1 und Nr. 2 des § 96 der Preußischen Konkurs ordnung erklären es für zulässig, daß auf eine Masseforderung dasjenige aufgerechnet werden könne, was der Gläubiger aus einer nach der Konkurseröffnung (Nr. 1) oder aus einer vor derselben (Nr. 2) entstandenen Schuld zur Konkursmasse zu zahlen hätte. Einerseits sind diese Sätze selbstverständlich und nie bezweifelt worden?) andererseits und namentlich gehören sie nicht hierher. § 46 Pr. K. O. S 95. Den materiellen Bestimmungen vorausgeschickt wird, namentlich mit Rücksicht auf das gemeine Recht, die Beantwortung der Frage: ob der kompensationsberechtigte Gläubiger seine Forderung im Konkursverfahren anmelden müsse oder von der Diese Frage ist bekanntlich im gemeinen Recht Einlassung in dasselbe befreit sei. Der Streit wurzelt hauptsächlich in der Präklusion Gegenstand erneueten Streites!). des gemeinrechtlichen Konkursprozesses, und mit Aufgabe dieser würde der Streit erledigt erscheinen. Allein die Bedenken sind noch in anderen Umständen zu finden, einmal nämlich darin, daß eine Kompensation und dies gilt für alle Rechtssysteme, 1) Theorie und Praxis des französischen Rechts wendet den Grundsatz richtig an: Pardessus IV. No. 1126; Rénouard II. p. 72 No. 7; Sirey: XLII. I. 80; Dalloz 24 No. 254; nicht so die Praxis des preußischen Rechts, s. Erk. des Ober=Tribunals vom 16. Februar 1860 (Striethorst Bd. 36 S. 211 ff. u. 216 ff.; Entsch. Bd. 43 S. 439 ff.), vom 19. Juni 1860 (Entsch. Bd. 43 S. 452 ff.) und vom 2. Juli 1861 (Striethorst Bd. 42 S. 228); für das gemeine Recht vergl. Dernburg a. a. O. S. 439 Nr. 4 2) Vergl. Motive z. Preuß. Konk. Ordn. S. 80; Erk. des Preuß. Ober=Tribunals v. 9. Januar 1856 (Striethorst Bd. 19 S. 232); Koch, Recht der Forderungen Bd. 1 S. 665 g. h. — Anders Dernburg a. a. O. S. 437. 3) Kori, Konkurs § 59 c. S. 78; Schweppe § 48 a. E. S. 89; Bayer § 33 Note 3; Glück, Kommentar Bd. 15 S. 109, 110; Sintenis, Civilrecht Bd. 2 S. 429, 430; Dernburg a. a. O. S. 440; Grimm und Broicher zu Art. 448 d. Rh. H. G. B. Note b. 1 a. E. S. 113. 4) Ersteres nehmen an: Brinkmann, wissenschaftl. praktische Rechtskunde Bd. 1 S. 160; Kanne und Meßdorf diss. de comp. et ret. in conc. Lips. 1779; Gmelin, Lehre vom mat. Konk. § 31, zum Theil auch Fuchs, Konkursverfahren S. 60 Nr. 4; letzteres namentlich: Glück, Bd. 15 S. 107 ff.: Holzschuher, Theorie 2c. Bd. 3 S. 370; Sintenis, Civilrecht Bd. 2 S. 429 Note 18; Dernburg a. a. O. S. 434 Note 1; Bayer Konkurs § 33.

219 Begründung des Entwurfs. ohne Thätigkeit der Parteien nicht stattfindet und zum anderen darin, daß die übrigen Konkursgläubiger ein Recht zur Theilnahme an der Prüfung jeder geltendgemachten Konkursforderung haben. Beides ist richtig, rechtfertigt aber darum nicht die erstere Die Thätigkeit des Gläubigers braucht nicht in einer gerichtlichen Alternative. Erklärung zu bestehen, noch weniger in einer Erklärung vor dem Konkursgericht oder den Konkursgläubigern, jede auch außergerichtliche Erklärung gegen den Konkursverwalter genügt. Und die übrigen Gläubiger haben kein Recht auf Zuziehung denn soweit Jener auf seine Forderung zur Aufrechnung mit einer Schuld befugt ist, sucht er seine Befriedigung aus dieser abgesondert, nicht gemeinschaftlich aus der Konkursmasse; seine Forderung ist gleichsam mit einem Absonderungsanspruch versehen und daher außerhalb des Konkursverfahrens lediglich zwischen ihm und dem Verwalter abzuthun. S 47 Pr. K. O. § 96 Nr. 3. Die lebhafte Bekämpfung des im Extrem ausgelegten Satzes: ipso jure tit compensatio hat das andere Extrem herbeigeführt, zu behaupten: „die Aufhebung von Forderung und Gegenforderung werde erst durch die Thätigkeit der Aufrechnung S. 230. begründet, bis dahin bestehe jede von ihnen ohne irgend eine Rechtswirkung nebeneinander, die eine sowohl wie die andere werde vom Konkurse ergriffen, und deshalb könne die Aufrechnung, wenn sie auch vor der Konkurseröffnung hätte erfolgen können, nach derselben nicht mehr ausgeübt werden.“ Diese Theorie mit ihrer Folgerung findet man, obschon nur vereinzelt, sowohl im Gebiet des gemeinen!), als Die Theorie richtet sich selbst; Recht und Ausübung des französischen Rechts?). werden verwechselt. Das Recht zur Aufrechnung wird begründet durch das Gegenübertreten der gleichartigen Forderung und Gegenforderung. Die Aufrechnung ist die Ausübung des Rechts; meist zeitlich und stets begrifflich von ihm verschieden, olgt die Ausübung aus der Entstehung des Rechts und wirkt „ipso jure“, d. h ohne und gegen den Willen des andern Theils, auf den Zeitpunkt derselben zurück. — I. 4 C. de Comp. 4,31; Eben diese Sätze sind das Gemeingut aller Rechtssysteme §§ 300, 301 I. 16 A. L. R.; Code civil 1290; Sächsisches bürgerl. Ges. Buch S 992 u. s. w. 3) — und darum muß überall anerkannt werden: „ein gültig erworbenes Kompensationsrecht wird durch die Konkurseröffnung nicht aufgehoben, wenngleich vor dieser die Kompensation nicht ausgeübt worden ist und selbst nicht hat ausgeübt werden können. Daß daher im Konkurse noch kompensirt werden kann, wenn die „gegenseitigen Forderungen zwischen dem Gemeinschuldner und dessen Gläubiger schon vor der ist im Konkurseröffnung bestanden haben“ — Preuß. Konk. Ordn. § 96 Nr. 3 — allgemeinen so unbestreitbar, daß es einer besonderen Anerkennung durch das Gesetz nicht bedarf. Anders verhält es sich mit dem letzten Theil jener Folgerung; vorzüglich mit der Frage, ob die Kompensation im Konkurse zulässig sei, wenn zur Zeit der Eröffnung desselben eine der Forderungen betagt oder bedingt war einem kaum bezweifelten Axiom Im gemeinen Recht ist es seit lange zu geworden, die Frage zu verneinen!). Die Verneinung wird im französischen Recht Brinz: in den Blättern für Rechtsanwendung 2c. Jahrgang 1850 Nr. 6. S. 81 ff.; Übbelohde über den Satz ipso jure compensatur, Göttingen 1858 S. 35 ff 2) Vergl. in Sirey 42 I. 80 und Dalloz 24 p. 105 Note 1 die Ausführung des Appellhofes 3) Vergl. das Erk. des Reichs=Oberhandelsger. v. 11. September 1872, Entsch. Bd. 7 S. 86 und v. 11. Juni 1873, Entsch. Bd. 10 S. 167. 4) Mevius p. VII dec. 127; Glück, Kommentar Bd. 15 S. 109; Holzschuher, Theorie 2c. Bd. 3 S. 360, 369; Krug a. a. O. § 65 S. 168 ff.; Dernburg a. a. O S. 435 ff.; Haubold sächsisches Recht § 382; Boscher, Württemb. Archiv Bd. 10 S. 421; Seuffert, Archiv Bd. 2 Nr. 117, Bd. 8 Nr. 214, Bd. 9 Nr. 235, 236, Bd. 15 Nr. 119.

S. 232 S. 23 Begründung des Entwurfs. 220 von Theorie, Praxis und Gesetzgebung fast ausnahmslos durchgeführt!). Der art. 446 des Französischen Fallimentsgesetzes von 1838 erklärt sogar Kompensationen für nichig wenn die Passivforderung in den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung fällig wurde. Trotzdem ist die Frage für alle Rechtssysteme zu bejahen. Die dem gemeinen Recht eigenthümliche Anwendung der Regeln von einer Cession der Aktivforderung auf die Masse und einer Succession derselben in die Passiv forderung bedarf wohl nicht einer erneueten Widerlegung. Im übrigen deduzirt man im gemeinen und namentlich im französischen Rechtsgebiet so: wegen Betagtheit der Forderung sei vor dem Konkurse die Kompensation ausgeschlossen gewesen; die in Folge des Konkurses eintretende Fälligkeit der Forderung könne das Recht zur Kompensation nicht begründen; denn in demselben Augenblicke, indem die Passivforderung fällig werde, und zufolge desselben Umstandes werde sie tributarische Konkursforderung, und werde die Aktivforderung ein für alle Gläubiger gleichmäßi bestimmter Theil der Konkursmasse —. das Gesetz bezwecke durch die Zulassung noch nicht fälliger Forderungen höchstens diese den fälligen gleichzustellen, nicht aber ihnen in der Freigebung der Kompensation einen Vorzug vor den fälligen zu gewähren“.) Die Deduktion besticht, ohne stichhaltig zu sein; weder vor dem Recht besteht sie, noch vor der Billigkleit. Nicht das Recht zur Aufrechnung wird durch die Konkurseröffnung und das Fälligwerden der Forderung begründet; das Recht zur Aufrechnung war schon erworben durch die Koinzidenz der beiden Forderungen; nur die Ausübung der Aufrechnung konnte nicht stattfinden, weil noch die Forderung betagt war?). Auch wenn letztere betagt bliebe, müßte das Recht zur dereinstigen Aufrechnung derselben mit der eigenen Schuld durch die Eröffnung des Konkursverfahrens die Kraft eines Deckungsrechts erhalten, und das Deckungsobjekt könnte nicht gemeinsames Befriedigungsobjekt werden. Die Konkurseröffnung bewirkt die Fälligkeit der Forderung und dadurch die Möglichkeit einer sofortigen Ausübung der Kompensation; der Aufschub der Ausübung hört auf; dies bewirkt der Konkurs, und er bewirkt dies, wenngleich dem Gemeinschuldner gegenüber die Kompensation noch nicht hätte ausgeübt werden können, weil Kompensationsrecht mehr ist als Pfandrecht. Mag sonst die Forderung und die Gegenforderung ihr gesondertes Dasein nebeneinander führen und bei der Betagtheit die Koëxistenz verlangen, der Konkurs muß die Thatsache klar zum Bewußtsein bringen, daß im schließlichen Ausgang beide nur Mittel sind, Werthe dem Vermögen zuzuführen, nur Faktoren für die Auseinandersetzung, ob ein Werth zugeführt oder entzogen ist; der Konkurs als die schließliche Auseinandersetzung erfordert die Aufrechnung der gegenseitigen Forderungen auch wenn sie sonst noch nicht hätten eingezogen werden können. Und mag sonst der Schuldner zahlen und mit Einziehung seiner noch nicht fälligen Forderung warten müssen, so erleidet er keinen Nachtheil; und ist er gefährdet, so mag er die gerichtlicht Beschlagnahme seiner eigenen Zahlung nachsuchen. Hier ist er stets gefährdet, hier droht ihm Verlust an seiner Forderung, darum darf das Gesetz ihm die Sicherung nicht entziehen Wie wesentlich rechnet nicht der Verkehr beim Geben und Nehmen von Krediten auf die später eintretende Kompensation und die darin liegende Deckung! Es war das irsprüngliche römische Recht der compensatio, welches bestimmte: item vocatur in deductionem et id quod in diem debetur?), und bezeichnend ist es, von einem Gegner zu hören: „Die römische Theorie war namentlich hier dem wahren Recht viel mehr entsprechend als die Theorie unseres Konkurses, nach welcher nur mit fälligen Gegenforderungen abgerechnet werden kann.“). Kein Wunder, daß diese Theorie, 1) Pardessus IV No. 1125 p. 294, 295; Boulay-Paty des faillites No. 109 Rénouard I. p. 331 No. 2; Sirey XXV. 2, 126; XLII. 1, 80: Dalloz XXIV. p. 105 fl. Grimm und Broicher z. Art. 448 b. 1. 2) La compensation produirait un paiement, que la loi ne permet pas de faire et constituerait par lä au profit de l’un des créanciers un privilege ou un avantage qui blesserait l’égalité qu’elle a voulu établir entre tous 3) L. 8 C. h. t. 4, 31, I. 1 C. rer. amot. 5, 21. 4) Gajus IV. 67. 5) Dernburg a. a. O. S. 46 Note 1.

Begründung des Entwurfs. 221 venn auch schüchtern, von gemeinrechtlichen Stimmen bezweifelt worden ist!), und daß selbst in Frankreich gegen das gesetzlich geltende Axiom anzukämpfen versucht wird?), vorzüglich in dem Fall eines Kontokurrentes?). Durchbrochen wurde das Axiom durch einen mit dem Verkehr stetig zunehmenden Handelsgebrauch, im Konkurse die Kompensation auch mit noch nicht fälligen Forderungen zuzulassen!). Dieses chon in der Hamburger Falliten=Ordnung Art. 34 Nr. 4 zum Ausdruck gelangte Bewohnheitsrecht hat im Art. 314 des Deutschen Handelsgesetzbuchs prinzipielle Anerkennung gefunden. Gesetzlich ausgesprochen ist es allerdings nur für das kaufmännische Retentionsrecht. Wenn aber schon auf dieses, so muß es um so mehr Anwendung erlangen auf das Kompensationsrecht. Darüber wird ein Bedenken nicht obwalten können?). Und sonach erscheint es unerläßlich, den dispositiven Satz des § 96 Nr. 3 der Preußischen Konkursordnung in Uebereinstimmung mit dem geltenden Recht Oesterreichs (Konkursordnung § 20) und Englands (12 & 13 Vict. c. 106 s. 171), sowie dem Entwurf einer Sächsischen Konkursordnung (§ 75) allgemein zur Geltung zu bringen. Der Satz muß auch für bedingte Forderungen ausgesprochen werden. Eine Resolutivbedingung steht nicht in Frage *). Aber die Kompensabilität suspensir bedingter Forderungen wird nicht blos im gemeinen und im französischen Recht geleugnet, selbst das preußische Recht läßt Zweifel darüber aufkommen?). Die Praxis hat sich überwiegend der Bejahung zugewendet?), und der schon oben citirte Verfechter jener gemeinrechtlichen Theorie sagt von der bejahenden Rechtssprechung, daß sie, „entschieden dem Rechtsbewußtsein entspreche"?). Sie ist auch konsequent. Man gehe zurück auf die Vergleichung des Kompensations= mit dem Pfandrecht. So verschieden ein Pfandrecht für bedingte Forderungen ist von einem Pfandrecht für betagte Forderungen — tritt die Bedingung ohne Zuthun des Gemeinschuldners ein so kommt dem Gläubiger das vor der Eröffnung des Verfahrens erworbene Absonderungsrecht zu statten. Nicht anders verhält es sich mit dem Kompensationsrecht. Die Ausübung der Kompensation ist es wieder, in welcher der Unterschied zwischen betagtem und bedingtem Anspruch hervortritt Die Betagtheit hindert die Aufrechnung im Konkursverfahren nicht. Ist die assivforderung noch betagt, so stellt sie der Entwurf unter die Vorschrift des § 58. So wie der Gläubiger ohne Kompensation die noch nicht fällige Forderung gleich einer fälligen anmelden und verfolgen könnte, so ist er befugt, die Kompensation schon jetzt auszuüben. Das Interesse der übrigen Gläubiger wird dadurch nicht gefährdet: es muß ihnen vielmehr selbst um die Erledigung des Deckungsverhältnisses und um Schweppe, Rechtsgeschichte § 592, Konkurs § 61 S. 114, 115; Bayer, Konkurs § 33 Nr. 2 a. E. und Note 4. S. 94; Günther S. 59; Seuffert, Archiv Bd. 2 Nr. 117. S. 155. 2) Dalloz XXIV. No. 255 (Requ. v. 12, 7. 1832 aff. Seytre, Bordeaux 28. 1. 1839 aff. synd. Bureau) XLIII. 2, 14 (Metz 16. 7. 1845), Appellhof Montpellier 30. 1. 1837 in Sirey XXXII. 1, 429 3) Pardessus IV. No. 1220 ff.; Massé, Le droit commercial (II. ed.) IV. No. 2265 2272 fl., 2286 ff 4) Vergl. die von Goldschmidt, Handelsrecht Bd. 12 S. 1002 ff. Note 18, 22 und 24 a. E. angeführten Quellen. 5) Vergl. Dernburg a. a. O. S. 442 ff. Nr. 7; Goldschmidt a. a. O. 12 S. 1042 6) Die Zulässigkeit der Kompensation mit resolutiv bedingten Forderungen wird auch im gemeinen Recht nicht bestritten, s. Holzschuher a. a. O. Bd. 3 S. 365 Dalloz XXIV. No. 256; Annalen des Großherz. Badischen Ger. 1868 Ziff. 122 II S. 262, 263; Koch, Recht der Forderungen Bd. 1 S. 662 Erk. des Ober=Tribunals v. 25. November 1859, 5. Januar 1860, 30. Januar 1860 und 17. Oktober 1861 (Striethorst Bd. 35 S. 302, Bd. 36 S. 129, Bd. 39 S. 138 und Bd. 43 S. 147). 9) Dernburg a. a. O. S. 436 Note 3. Neuerdings hat das Reichsoberhandelsgericht in dem Erkenntnisse vom 24. Mai 1874 (Entsch. Bd. 13 S. 276 ff.) es auch nach gemeinem Recht für zulässig erklärt, eine bedingte Forderung, zu deren Sicherstellung der Kridar verpstlichtet war, wie mit einer nach der Konkurseröffnung und dem Eintritt der Bedingung fällig gewordenen Schuld im Konkurse zu kompensiren. S. 233.

S. 234 Begründung des Entwurfs. 222 Feststellung eines etwaigen Ueberschusses zu thun sein; der Vornahme einer Ver werthung, Einziehung oder sonstigen, verschiedener Konjunktur ausgesetzten Operation wie bei Pfandstücken, bedarf es hier nicht. Wenn die Forderung des Gläubigers mit welcher er kompensiren will, unverzinslich ist, so muß er sich nach der Vorschrift des § 58 die Zwischenzinsen abziehen lassen, von dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung ab; denn mit diesem trat die Kompensabilität ein. Der Gläubiger kann die Auf rechnung ausüben auch in dem Falle, daß seine Schuld, die Aktivforderung des Gemeinschuldners, zur Zeit der Konkurseröffnung noch betagt war; es bedurfte zur Wahrung des Kompensationsrechts nicht einer vorgängigen Erklärung, und selbst eine vorgängige Anmeldung der Forderung zum Konkursverfahren enthält nicht einen Verzicht auf das Recht zur Aufrechnung!); der Gläubiger kann auch schon, so lange eine Schuld noch betagt ist, die Kompensation mit der fälligen Forderung vornehmen, reilich ohne Anspruch auf Vergütung von Zwischenzinsen denn hier erscheint die Vornahme der Kompensation als ein Verzicht auf die ihm gewährte Frist zur Erfüllung?) In dem einen wie in dem anderen Falle aber ist die Aufrechnung eine Befugniß des Gläubigers, zu dessen Deckung und Vortheil; der Konkursverwalter hat, wenn über haupt ein Interesse, kein Recht, Jenen auf die Kompensation zu verweisen Bedingte Forderungen können, so lange die Bedingung schwebt, die Vollziehung der Kompensation niemals herbeiführen. Die Erfüllung der unbedingten Schuld darf weder verweigert noch verzögert werden. Aber für den Eintritt der Bedingung ist die spätere Ausübung des Kompensationsrechts zu sichern. Mag der Gemein chuldner zu einer Sicherstellung des Gläubigers civilrechtlich verpflichtet gewesen sein oder nicht, das für den Konkurs und den Konkursgläubigern gegenüber begründete Recht der Deckung des Gläubigers durch seine Kompensationsschuld verlangt, das dem Gläubiger in Höhe der letzteren Sicherheit bestellt werde. So findet er bei sich in der Lage, nicht bloß in Höhe der kondemnächstigem Eintritt der Bedingung Höhe seines Kompensationsrechts unverkürzte kursmäßigen Dividende, sondern in Befriedigung und selbstverständlich, soweit die Kompensationsschuld die Forderung nicht deckt, für den Rest wie jeder sonstige Konkursgläubiger dividendenmäßige Befriedigung zu erhalten. Die Sicherstellung hat der Konkursverwalter in der Weise zu leisten, in welcher nach Civilrecht eine Verbindlichkeit zur Sicherheitsleistung erfüllt werden muß Den bedingten und betagten Forderungen ähnlich erweitert der Konkurs die Kompensabilität illiquider und ungleichartiger Forderungen. Die illiquiden stehen den bedingten Forderungen zum mindesten gleich. Wenn onst das Civilrecht die Deposition einer Schuld zum Zweck der Aufrechnung mit einer illiquiden Forderung an die Erfordernisse eines Arrestschlages knüpft — § 360, — so ist der Nachweis eines Arrestgrundes für den § 226 I. 16 Preuß. A. L. R., Konkurs sicher entbehrlich; der Arrestgrund ist durch ihn konstatirt; die Forderung aber wird glaubhaft gemacht werden müssens Die Ausübung der Kompensation wird außerhalb des Konkurses durch die Ungleichartigkeit der Forderungen ausgeschlossen!). Für den Konkurs stellt schon das älteste Recht die ungleichartigen mit den betagten Forderungen zusammen: in — Gajus IV. 66. Diese deductionem vocatur et quod non est ejusdem generis Einwirkung des Konkurses ergiebt sich schon aus der allgemeinen Erwägung, daß mit dem Eintritt des Konkursverfahrens jede persönliche Forderung, deren Gegenstand nicht in Geld besteht, kraft des Gesetzes sich nach ihrem Schatzungswerth in ein Geldforderung auflöst und von selbst der vorher bestandenen Geldschuld des Gläubigers gleichartig wird. Die Verweisung im zweiten Absatze des Paragraphen auf die §§ 62, 63 wird allen Zweifeln zuvorkommen. Erk. des Reichsoberhandelsgerichts vom 11. Juni 1873 (Entsch. Bd. 10 S. 167). 2) Seuffert, Archiv Bd. 2 Nr. 117 S. 155; Sächsischer Entwurf § 75 a. E. In diesem Punkte geht die Entscheidung des Preuß. Ober=Tribunals v. 8. Jan. 1851 3) (Striethorst, Archiv Bd. 41 S. 7; Entsch. Bd. 46 S. 329) zu weit §§ 343, 346 I. 16 Preuß. A. L. R.; art. 1251 Code civil; Sächsisches bürg. Gesetz¬ Buch § 989; Seuffert, Archiv Bd. 1 Nr. 32, Bd. 2 Nr. 279, 281, Bd. 8 Nr. 33; Heuser, Annalen der Justizpflege 2c. in Kurhessen Bd. 8 S. 34 ff. Nr. 2—5.

Begründung des Entwurfs. 223 § 48. Pr. K. O. § 97. Entgegengesetzt den bisher erörterten Fällen, in denen schon vor der Konkurseröffnung das Recht zur Aufrechnung gültig entstanden, und nur die Ausübung desselben ausgeschlossen war, stellt der § 48 die Fälle zusammen, in denen der Eintritt des Konkurses und der schon begründete Konkursanspruch aller Gläubiger die wirksame Entstehung eines Kompensationsrechts zu Gunsten eines Einzelnen ausschließt. Erster Fall: Die Schuld ist erst nach der Eröffnung des Konkursverfahrens entstanden Daß diese nicht auf eine Forderung verrechnet werden kann, welche ebenfalls nach der Eröffnung des Verfahrens gegen den Gemeinschuldner entsteht, unterliegt schwerlich einem Bedenken; an der Konkursmasse, deren Bestandtheil die Schuld ist haben die späteren Gläubiger nicht Antheil. Vorausgesetzt wird also freilich, daß die Schuld zur Konkursmasse zu erfüllen ist. Ausgeschlossen bleibt also nicht bloß der Fall, daß Forderung und Schuld nach der Konkurseröffnung aus einem und demselben Rechtsgeschäft des Gemeinschuldners entstehen, — in diesem Falle bestehen nicht zwei selbständige Obligationen; sondern auch der Fall, daß die Schuld aus einem Rechtsgeschäft des Gemeinschuldners entspringt, aus welchem diesem nach dem Prinzip des § 1 der Erwerb zufließt. Der Entwurf vermeidet daher die Fassung er Preußischen Konkursordnung § 97 Nr. 1, welche in der Zusammenstellung: „Die Kompensation ist nicht zulässig, wenn Jemand . . . nach der Konkurseröffnung eine Forderung an den Gemeinschuldner erlangt hat und erst nach der Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner . . . etwas schuldig geworden ist“: der Auslegung Raum giebt, als ob der Gläubiger wegen seiner Forderung sich lediglich an den Gemeinschuldner halten, aber seine Schuld zur Konkursmasse erfüllen müsse!). Was Jemand nach der Konkurseröffnung „dem Gemeinschuldner“ chuldig geworden ist, wird er entweder „zur Masse“ schuldig, oder soweit dies licht der Fall ist, berührt es nicht die Konkursmasse und nicht eine Aufrechnung in Betreff ihrer. Die nach der Eröffnung entstandene, zur Konkursmasse zu erfüllende Schuld kann ebenso wenig aufgerechnet werden mit einer vor der Eröffnung des Verfahrens entstandenen Forderung an den Gemeinschuldner. Dies ist recht eigentlich der Fall des Satzes, daß ein Konkursgläubiger nicht nach Eröffnung des Konkurses einen Absonderungs= oder Deckungsanspruch aus einem Theil der Masse erlangen kann. Bei der Eröffnung bestand zwar die Forderung, zu einem Absonderungsanspruch ehlte aber dem Gläubiger der Besitz eines zur Masse gehörigen Absonderungsobjekts. Gleichwohl begegnet man im gemeinen Recht der Ansicht, daß Jemand, welcher aus der Konkursmasse Sachen erstehe, die Kaufgelderschuld, oder überhaupt, daß Jemand eine Schuld an die Masse aufzurechnen befugt sei mit einer Konkursforderung, wenn diese bevorzugt sei und wahrscheinlich oder sicher zur Hebung komme?). Eine Befugniß ist nicht anzuerkennen, obschon der Erfolg einer Aufrechnung eintreten kann. Die Ansicht hat nicht blos im gemeinen Recht hinlänglich Widerlegung gefunden?), ondern ist auch im französischen Recht!) und von der Gesetzgebung) zurückgewiesen. Zweiter Fall: Die Schuld an den Gemeinschuldner ist vor der Eröffnung des Verfahrens entstanden Sie gehört zur Konkursmasse (Aktivmasse) und kann nicht kompensirt werden: a) mit einer Forderung, welche erst nach der Konkurseröffnung gegen den 1) So Koch: Recht der Forderungen Bd. 1 S. 662 d 2) Stryck ad Brunnemanni concurs. credit. cap. 7 § 10; Leyser, med. ad Pand. pec. 173 med 4; Glück, Kommentar Bd. 15 S. 109 Note 87; Schweppe, Konkurs § 63 a. E.; Heuser, Kurhessische Annalen Bd. 8 S. 474; Oernburg a. a. O. S. 440. 3) s. Koch, Recht der Forderungen Bd. 1 S. 663 und die von ihm Note 39 Angeführten; Bayer, Konkurs § 33 Note 4 Nr. 2 S. 94; Erk. des Ober=Tribunals zu Stuttgart vom November 1867 in Seuffert's Archiv Bd. 22 Nr. 103. Rheinisches Archiv Bd. XI. I. S. 255; Erk. vom 5. Februar 1828. 5) Bayerische Prozeßordnung Art. 1213 Abs. 2, S. 235.

S. 236 Begründung des Entwurfs. 224 Gemeinschuldner entstanden weder Masse=Anspruch noch Konkursforderung ist. Ihr fehlt der Masse gegenüber jede rechtliche Wirkung (Entwurf § 6); b mit einer zwar vor der Eröffnung entstandenen Konkursforderung, die aber erst nach der Eröffnung an den Schuldner gediehen ist. Der Ausschluß der Kompen ation ist nicht blos positive Satzung!), um die Ausplünderung der Masse durch frivolen Aufkauf von Passivforderungen zu verhüten, gleichwie das Handelsgesetzbuch das kaufmännische Retentionsrecht aus Art. 313 für Forderungen ausschließt, welch der Besitzer sich hat cediren lassen?), sondern er ist eine juristische Konsequenz. Die Forderung ist mit dem Eintritt des Konkursverfahrens eine Konkursforderung geworden und bleibt eine solche, auch wenn sie in die Hand einer andern Persor übergeht. In der Hand des Erwerbers befand sich bei der Konkurseröffnung zwar ein Objekt der Masse — die Schuld —, zu einem Absonderungsrecht fehlte ihm aber die Forderung. Und auf die Person des bisherigen Gläubigers gesehen, so kann Niemand mehr Rechte übertragen, als er selbst besitzt. Aus dieser Begründung folgt mit Nothwendigkeit einmal: daß es nicht darauf ankommen kann, ob der Schuldner bei dem Erwerb der Konkursforderung die stattgefundene Eröffnung des Konkurses gekannt hat oder nicht. Die fast durchgängige Annahme der gemeinrechtlichen Doktrin, daß die Kenntniß entscheides), beruht auf der Eingangs besprochenen Einseitigkeit, die Kompensationsbefugniß lediglich von dem Standpunkt eines zahlenden Schuldners zu beurtheilen. Die Doktrin ist schon jetzt nicht angenommen von der Bremen Debitverordnung (§ 76), der Lübecker (§ 73a), Preußischen (§ 97 Nr. 2) und sowie der Bayerischen Prozeßordnung Oesterreichischen Konkursordnung (§ 21), Art. 1213 Abs. 1) und im Gebiet des französischen Rechts). Es folgt aber auch zum andern: daß der Ausschluß der Kompensation sich nicht auf den Aufkauf und den sonstigen Erwerb von Forderungen im Wege der Singularsuccession beschränkt (Bremer Deb. V. § 76, Lübecker K. O. § 73, Oesterreichische K. O. § 21), sondern ebenso nothwendig bei dem Erwerb im Wege der Universalsuccession Platz greift. Der Entwurf befindet sonach in diesem Punkt sich in völliger Uebereinstimmung mit dem geltenden französischen Recht, der Preußischen Konkurs= und der Bayerischen Prozeßordnung. der Konkurseröff¬ Dritter Fall: Schuld und Forderung sind zwar vor nung entstanden, — an sich also kompenfabel —, der Schuldner hat aber bei dem Erwerb der Forderung gewußt, daß bereits der Konkursanspruch eingetreten war. st Der Fall greift in das Anfechtungsrecht (Titel 3) zurück. Wie überhaupt erweist sich auch hier die gemeinrechtliche actio Pauliana als unzureichend. Im Gebiet ihrer Geltung würde nur ein doloses Zusammenwirken des Kridars mit dem Schuldner, der zum Zweck der Kompensation die Forderung erwirbt, die Anfechtbarkeit der Kompensation ermöglichen, und nur in den seltensten Fällen würde die Anfechtung durchgreifen. Nur selten wird man den Gläubiger oder Schuldner des Kridars für particeps fraudis erachten können; denn er ist unbehindert, für sein Interesse zu sorgen, so lange nicht der Konkurs eröffnet ist; die Kenntniß des materiellen Konkurses begründet die actio Pauliana nicht 5) Die schlimmsten Mißbräuche sind dadurch frei gegeben. Erfahrungsmäßig inken in Folge der Zahlungseinstellung oder des Antrags auf Konkurseröffnung die Koch a. a. O. S. 663 Note 39 a 1) 2) Lutz, Protok. S. 455 ff., 463 ff., 1350 ff. 3 Schweppe, Konkurs § 61; Bayer § 33 S. 93; Sintenis, Civilrecht Bd. 2 S. 428; Dernburg a. a. O. S. 430; Seuffert, Archiv Bd. 11 Nr. 105, Bd. 14 Nr. 220; Heuser, Annalen I. 657. Vergl. dagegen das Erkenntniß des Reichsoberhandelsgerichts vom 11. Juni 1873 (Entsch. Bd. 10 S. 169). 4) Vergl. Grimm und Broicher a. a. O. S. 113 letzt. Abs. u. a 5) Glück, Kommentar Bd. 15 S. 108; Kori, Konkurs § 595 S. 78; Dabelow S. 688 ff.; Bayer § 33 Nr. 2; Dernburg a. a. O. S. 432; Holzschuher a. a. O. Bd. 3 S. 370; Franke im Archiv f. civil. Praxis Bd. 16 S. 125 ff. Vergl. auch das S. 232 Note 10 citirte Erkenntniß des Reichsoberhandelsgerichts vom 24. Mai 1874 (Entsch. Bd. 13 S. 276); in diesem Falle hatte der Schuldner des Kridars die Forderung am Tage vor der Konkurseröffnung mit dem Bewußtsein, daß diese unmittelbar bevorstehe, erworben.

Begründung des Entwurfs. 225 Forderungen an den Gemeinschuldner im Werthe. Zu wohlfeilem Preise erwerben sie die Schuldner desselben und entledigen, indem sie die Forderungen zum vollen Betrage aufrechnen, sich bequem ihrer Schuld zum Nachtheil der Masse; oder sie gewähren einzelnen Gläubigern, deren Forderungen sie übernehmen unter Gegen= S. 237 diensten Vollzahlung oder einen Antheil an ihrem Gewinn. Die Ausplünderung der Massen durch solche frivole Umtriebe einzelner kolludirender Gläubiger und Schuldner muß von der Gesetzgebung verhindert werden. Einigen Schutz gewährt wohl die lex Anastasiana, indem sie die Konkursforderung, welche der Schuldner durch Cession erwirbt, auf den Cessionspreis beschränkt Abgesehen aber davon, daß dieses Gesetz auch im Gebiet des gemeinen Rechts meist nicht mehr besteht (Verordn. für das Königreich Bayern vom 22. Februar 1855, für das Herzogthum Braunschweig vom 21. Dezember 1849; Allg. Deutsches Handelsgesetzbuch Art. 299), greift es doch nur bei eigentlichen Käufen von Forderungen und nur mit der Beschränkung durch, daß der Konkursverwalter das quantum minut beweisen müßte ). Die Bremer Debitverordnung (§ 77) sucht zu helfen durch das Verbot der Kompensation, „wenn Schuldner bei der Cession gewußt hat, daß der Fallit die ihm cedirte Forderung beim Verfall zum Vollen zu bezahlen nicht im Stande sein werde“ und die Lübecker Konkursordnung (§ 73): „wenn bei der vor eröffnetem Konkurs erfolgten Cession der Schuldner wußte, daß der Konkurs nahe bevorstehe?) Diese Bestimmungen sind weder korrekt noch praktisch. Die Zahlungseinstellung und der Konkursantrag sind die Thatsachen, welche den Konkursanspruch der Gläubiger in das Leben rufen. Jede Verletzung desselben ist anfechtbar nach Maßgabe des dritten Titels. Wenn daher ein Konkursgläubiger nach Eintritt jener Thatsachen oder in den letzten zehn Tagen vorher mit dem Gemeinschuldner ein Rechtsgeschäft abschließt, in Folge dessen er Schuldner des Kridars und in die Lage gesetzt wird, diese Schuld auf seine Konkursforderung auf zurechnen, so hat nach der Vorschrift des § 23 Nr. 2 er nachzuweisen, daß er von der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrag oder von einer Absicht des Gemeinschuldners, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, keine Kenntniß gehabt hatte. Dies selbst dann, wenngleich seine Forderung damals schon fällig gewesen war?). Die par conditio aller Gläubiger war eingetreten, und kein einzelner Gläubiger, der dies weiß, darf zu seiner vollen Befriedigung ein Absonderungsrecht erlangen. Die Vorschrift des § 23 Nr. 2 entzieht sich der Anwendung auf den umgekehrten Fall, daß Jemand nach Entstehung seiner Schuld, mit einem Wort daß ein Schuldner eine Forderung an den Kridar erwirbt und nun kompensirt. Die Schuldner stehen nicht in der par conditio creditorum; auf sie könnte daher nur die Nummer 1 des § 23 Anwendung oder Ausdehnung finden. Anwendung schwerlich; denn indem der Schuldner eine bestehende Konkursforderung im Wege der Abtretung oder Befriedigung des Gläubigers erwirbt, liegt eine Handlung des Gemeinschuldners überhaupt oder dem Schuldner gegenüber kaum vor. Es erscheint wenigstens bedenklich, mit der juristischen Fiktion, daß Kompensation Zahlung des Schuldners sei, und daher mit der Fiktion, daß in dem Erwerb der Konkursforderung durch den Schuldner und in der dadurch kraft des Gesetzes herbeigeführten Kompensation eine Rechtshandlung des Gemeinschuldners enthalten sei, sich zu begnügen. Der Entwurf zieht es vor, mit der Preußischen Konkursordnung (§ 97 Nr. 3), der Englischen bankruptcy act (s. 39) und dem Dänischen Konkursgesetz (§ 15) die Anfechtbarkeit der durch einen solchen Forderungserwerb bewirkten Kompensation ausdrücklich auszusprechen, anschließend an den Falls, daß der Schuldner die Forde rung an den Gemeinschuldner durch ein Rechtsgeschäft mit diesem selbst erworben Windscheid, Pandekten § 333 Note 7; Seuffert, Archiv Bd. 5. Nr. 150, Bd. 13 Nr. 90. die Beweisfrage ist allerdings kontrovers 2) Vergl. auch das in einer hamburger Rechtssache ergangene Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck in Seuffert's Archiv Bd. 10 Nr. 2; s. Dernburg a. a. O. S. 433 Note 3) Die Nichtigkeit des art. 446 des Französ Fallimentsgesetzes trifft nur eine compengation pour dettes von Schues Materialien zur Konkursordnung. 15 S. 238.

S. 239 Begründung des Entwurfs. 226 Den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung anlangend, so muß die Beschränkung hat. — des § 26 entsprechende Anwendung finden Materiell befindet sich der Entwurf in der durch § 48 Nr. 3 ausgesprochenen Vorschrift auch mit dem geltenden französischen Recht (Fall. Ges. art. 447) in Uebereinstimmung. Daß das Recht des Code, gemäß welchem die nach der Zahlungs einstellung bewirkte Kompensation auch ohne Kenntniß der Zahlungseinstellung nichti ein würde (art. 442)!), zu weit geht, ist schon zum dritten Titel begründet worden Nur fraudulöse Operationen unterliegen der Anfechtung. Darum kann von dieser nicht ein durch Universalsuccession geschehener Forderungserwerb getroffen werden und ebendarum auch nicht ein durch Abtretung oder Befriedigung des Gläubigers erfolgter Erwerb in dem Falle, daß der Schuldner zur Befriedigung des Gläubigers oder Uebernahme der Forderung sich bereits unanfechtbar verpflichtet hatte. Diesen Fall brauchte das Gesetz kaum ausdrücklich auszunehmen; denn meist wird der Schuldner zugleich eine bedingte Regreßforderung gehabt haben, welche ihm das Indeß nicht immer und 800 Deckungs= und Kompensationsrecht schon nach § 47 sichert. nicht nach allen Rechten wird solche Regreßforderung z. B. eines Mitschuldners des Kridars bestehen. Der Entwurf spricht die Ausnahme daher ausdrücklich aus § 49. Die Vorschrift des § 48, welche die Kompensation durch Aufkauf einer Kon kursforderung nach Eröffnung des Konkurses (Nr. 2) oder nach bekannt gewordenen Ausbruch der Zahlungsunfähigkeit (Nr. 3) ausschließt, kann, wie bei den Absonde rungsrechten zu § 42 erörtert ist, leicht umgangen werden dadurch, daß der Aufkauf von Seiten eines Schuldners geschieht, der im Auslande wohnt oder dort zu verfolgen — inwieweit nach dem Recht Auch die Frage, nach welchen Grundsätzen, ist. des Ortes, an dem der Konkurs schwebt, inwieweit nach dem Recht des auslän dischen Wohnorts des Schuldners oder dem Recht des ausländischen Ortes, an dem der Prozeß gegen ihn schwebt oder nach dem Recht des Erfüllungsorts der — die Befugniß des Schuldners zur Kompensation mit einer an ihn cedirten Schuld, Konkursforderung zu beurtheilen sei, hat die verschiedenste Antwort gefunden?) Sofern die Kompensation, welche nach § 48 ausgeschlossen sein würde, von dem ausländischen Schuldner mit Erfolg ausgeübt wird, bleibt kein anderes als das zu § 42 begründete Mittel übrig: die der inländischen Gerichtsbarkeit unterworfener Cedenten für regreßpflichtig zu erklären. Den Regreß spricht schon die Bremer Debit §§ 78—81, sowie die Lübecker Konkursordnung in §§ 74—76 aus verordnung in und hatte der Preußische Entwurf eines Deutschen Handelsgesetzbuchs in Art. 2 80) eine Rechtsvermuthung vorgeschlagen. Mit der Bremer Debitverordnung (§ des Cedenten für einen ein der Kenntniß des Konkursausbruchs von Seiten zelnen Fall auszusprechen, würde den zum dritten Titel entwickelten Grundsätzen zuwiderlaufen. Siebenter Titel. Massegläubiger Bevor der Zweck der Konkurseröffnung, das Vermögen des Gemeinschuldner unter seine Gläubiger zu vertheilen, erreicht werden kann, und um diesen Zweck zu Trotz art. 442 nehmen die bei Dalloz XXIV. No. 255 allegirten Urtheile vom 1) 12. Juli 1832 und 28. Januar 1839 (sowie Rénouard I p. 375) schon auf Grund des Cod die Ungültigkeit nur dann an, wenn der Schuldner die Zahlungseinstellung des Gemeinschuldners gekannt hatte. Vergl. auch Stempf a. a. O. I. S. 108. 2) Bar: Das internationale Privat= und Strafrecht S. 448; Erk. des Preuß. Obertribunals vom 3. Juni 1843 und 26. März 1857 (Entscheidung Bd. 9 S. 477 und Bd. 35 Beurtheilung der Entsch. der ersten 10 Bände (2. Ausg. S. 397); gegen diese Koch: in s. S. 670 und Note 18 zu § 320 I. 16 A. L. R.; Erk. des Ober=Hofgerichts Mannheim vom 16. Mai 1861 in Seuffert's Arch. Bd. 14 Nr. 220; gegen dieses Dernburg a. a. O. S. 441, 442. Vergl. Erkenntniß des Reichs=Oberhandelsgerichts vom 25. Januar 1874 (Entsch. Bd. 9 S. 9 ff.) und vom 4. Juni 1873 (Entsch. Bd. 10 S. 229).

Begründung des Entwurfs. 227 erreichen, entstehen unvermeidlich Verbindlichkeiten und „Kosten, welche aus der Konkursmasse zu berichtigen sind. Gleichsam als eines Last! ruhen solche Ansprüche auf der gesammten Masse und verringern dieselbe. Omnia bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno; die Masseschulden. ein passiver Bestandtheil der Konkurs — nasse — müssen von ihr abgezogen werden, um diejenige Nettokonkursmasse herzustellen, auf deren Vertheilung die Konkursgläubiger ein Recht haben. Und die Kosten, welche dafür entstehen, die Nettokonkursmasse zu ermitteln, die zu ihr gehörigen Vermögensstücke herbeizuziehen, zu sichern, zu versilbern, die Antheilsrechte der Gläubiger festzustellen, mit einem Wort: diese Konkursmasse zur Theilungsmasse zu nachen und die Theilung zu vollziehen, sind die Massekosten. Massekosten und Masseschulden treffen alle bei der Masse betheiligten Gläubiger Nach dem Erfolg hat man die rechtliche Natur dieser Ansprüche beurtheilt Fast überall, so im gemeinen, wie im französischen und im preußischen Recht herrscht die Anschauung vor, als stehen die Massegläubiger zu den Konkursgläubigern in dem Verhältniß eines Gläubigers zu seinem Schuldner!). Bald hält man die Gläubigerschaft oder die Masse, bald die einzelnen Konkursgläubiger für die Verpflichteten. In Konsequenz dessen beschränken zwar die Einen ihre Verpflichtung, zur Berichtigung der Ansprüche beizutragen, auf die Mittel der Masse?), Andere aber glauben die Konkursgläubiger, venn die Masse nicht zureicht, für verbunden, die Massekosten und die nicht rein dinglichen Schulden der Masse durch Zuschuß aus ihrem eigenen Vermögen zu decken :). Diese Annahmen sind Erzeugnisse jener schon oft zurückgewiesenen Theorie von einer juristischen Persönlichkeit oder Genossenschaft der Konkursgläubiger und einer Succession derselben in die Eigenthums= oder Verfügungsrechte des Gemeinschuldners. Die Ansprüche der Massegläubiger sind Schulden des letzteren. Aber es sind Schulden desselben, welche erst nach der Eröffnung des Konkursverfahrens, ohne eigenes Rechtsgeschäft desselben, für ihn, zu Lasten der Konkursmasse und egenüber den Konkursgläubigern verbindlich werden!). Und dadurch unterscheiden sie sich ihrer Natur nach gegensätzlich von den Konkursforderungen. Es ist daher ebenfalls unthunlich, sie mit diesen in eine Ordnung zu stellen, auch wenn, wie es in älteren deutschen Partikulargesetzen 5) und im art. 2101 des Code civil geschieht, ihnen ein bevorzugter Rang eingeräumt wird. Will man das Verhältniß bezeichnen, welches die Massegläubiger zu den sonst betheiligten Gläubigern einnehmen, so möchte bezeichnend das Gleichniß sein, daß sie zu ihnen in dem Verhältniß von Absonde ungs= zu Konkursgläubigern stehen; denn die Massegläubiger müssen aus der Konkursmasse befriedigt werden vor und unabhängig von der Befriedigung der bei der Masse betheiligten Konkursgläubiger. Aber auch dies ist nur ein Gleichniß; die Masse=Ansprüche gehören nicht zu den Absonderungsansprüchen in dem Sinne des Entwurfes, welcher für den Begriff des Letzteren den Erwerb vor der Konkurseröffnung erfordert und die Beschränkung auf einzelne Theile der Masse voraussetzt Vergl. namentlich Schweppe §§ 40, 41, 42, 64, (91!); Bayer § 50, § 68; Günther S. 24, 33, 95. — Sirey XXX. 2, 119; Rénouard II. p. 202 No. 5; Stempf I. S. 40. — Goltdammer S. 143; Wentzel und Klose S. 131; Koch, Kommentar Note 75 und Recht der Forderungen Bd. 1 S. 533 (vergl. jedoch S. 549; Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 21. März 1872, Striethorst Bd. 85 S. 58 — Motive zum Entvurf eines Preuß. Handelsgesetzbuchs S. 407; — Motive z. Oesterreichischen Konkursordnung in Kaserer S. 69. 2) Günther S. 24; Rénouard II. p. 205 No. 8; Koch, Recht der Forderungen I. S. 534, 549 Schweppe § 64 und § 91 (S. 184); Bayer § 50 S. 147, 148; Erk. des Ober¬ Appellationsgerichts Wolfenbüttel vom 17. Oktober 1850 in Seuffert's Archiv Bd. 22 Nr. 266 4) So schon Fuchs S. 33; Makower, Studien S. 96, 97 (sogar Schweppe § 91 S. 184 u. Koch, Recht der Ford. I. S. 549). Vergl. vorzüglich § 624 der Hannoverschen Proz. O. Die Verhaftung des Konkursverwalters deduzirt irrthümlich das Erk. des Ober Appell. Ger. Wolfenbüttel vom 17. Oktober 1850, Seuffert's Archiv Bd. 22 Nr. 266. 5) Hamburger Stadtrecht von 1605 II. 5, 2; Sächsische Prozeßordnung von 1622 Tit. 42 §§ 6, 7 u. s. w. 15* S. 240.

S. 241 Begründung des Entwurfs. 228 § 50 Pr. K. O. S 40. Ein Zweifel hat nie darüber bestanden, die Masseschulden vor der Vertheilun der Masse von dieser vorweg in Abzug zu bringen. Aber der Abzug der Massekosten wird in verschiedener Weise bewirkt. Die ältere gemeinrechtliche Praxis kürzt ebenfalls die Kosten als eine Last der Masse durch Vorabzug und bringt nur das Uebrigbleibende zur Vertheilung!). In den Ländern des sächsischen Rechts dagegen ist namentlich durch die Erläuterte Prozeßordnung von 1724 zu tit. 42 § 1 und durch das Generale: „was eigentlich zu den Konkurs= und Sequestrationskosten zu rechnen“ vom 3. Juli 1748 § I?) ein anderes Verfahren üblich geworden. Um durch einen größeren Massebestand einer größeren Anzahl von Gläubigern Befriedigung zu verschaffen und den unvermeidlichen Verlust auf Alle zu vertheilen, zog man die Kosten von den einzelnen Hebungen eines jeden Gläubigers zu Dieses Verfahren hat indeß nur noch geringe gleichen Antheilen abs). Geltung!). Selbst im Königreich Sachsen hat das Gesetz vom 25. Juni 1840 Ges. u. Ver. Bl. S. 119 f.) die ältere Methode hergestellt. Letztere herrscht in Bayern (Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822, § 31, Prozeßordnung Art. 1294, 1298) Württemberg (Prioritätsgesetz vom 15. April 1825), im Gebiet des französischen Rechts (Code civil 2101, 2105; Code de commerce 558) und der Preußischen Konkursordnung (§ 40) u. s. w. Sie verdient unbedingten Beifall. Schon durch die Natur der Kosten wird der Vorabzug bedingt: plane sumtus causa qui necessario factus est semper praecedit, nam deducto co bonorum calculus subduci solet (I. 8 D. depos. 16, 3). Die angeführten Gründe für das sächsische Verfahren sprechen gerade gegen dasselbe. Denn insoweit eine Vorrechtsordnung unter den betheiligten Gläubigern besteht, verlangt diese, daß der bestberechtigte Gläubiger vollständig befriedigt werde, wenn dazu genügende Masse vorhanden; es würde ihr widersprechen, die Forderung des Ersten, und meist nicht unbeträchtlich, zu kürzen, damit auch die nachstehenden Gläubiger etwas erhalten. Soweit aber die Gläubiger gleiche Rechte genießen, würde eine antheilige Vertheilung der Kosten nur unnöthig das Rechnungswerk erschweren. Massekosten wie Masseschulden sind daher vor den zur Theilung berechtigten Forderungen aus der Masse vorweg zu tilgen Die bestehenden Gesetzgebungen fügen diesem Satze meist eine Bestimmung inzu, welche das Verhältniß festsetzt, in dem die Konkursmasse und etwaige Sonder massen die Ansprüche der Massegläubiger zu berichtigen haben. Die Preußische Konkursordnung (§ 40), sowie die Oesterreichische (§ 28) schreibt die Berichtigung der Massekosten oder Masseschulden aus derjenigen Masse ausschließlich vor, in Bezug auf welche dieselben entstanden sind. Ueber den Begriff „Sondermasse“, den der Entwurf nicht adoptirt (vergl. Motive zu § 3), kann man hier hinweggehen; was darunter bezeichnet wird, ist nicht zweifelhaft. Nur muß als Ausgangspunkt für die vorliegende Frage angenommen werden, daß thatsächlich aus der Konkursmasse ein oder mehrere Gegenstände abgesondert worden sind. Sonst giebt es eben nur eine Masse, und die Kosten und Schulden treffen die ganze Masse, gleichviel ob sie von dem einen oder von dem anderen Gegenstand, namentlich von dem einen oder dem anderen Grundstück derselben herrühren. Also nicht schon der Umstand, daß auf einem Grundstück Abgaben oder Lasten haften, bedingt oder rechtfertigt eine besondere Grundstücksmasse und eine Berechnung der Unkosten auf diese allein. Wie die Revenuen des Grundstücks zur Konkursmasse fließen, so sind aus ihr auch alle Lasten zu berichtigen. Die Bildung von Sondermassen tritt nicht nothwendig ein. Die Auffassung des Entwurfs von dem Absonderungsrecht ist hierin verschieden von § 3 und zu Tit. 5), und darum der Preußischen Konkursordnung (vergl. Motive zu Frage ein verschiedener. Wirk ist schon der Ausgangspunkt für die vorliegende Pufendorf obs. jur. univ. tom. IV. obs. 249; Leyer med. sp. 481 m. 4, 5; Nettelbladt de sumtibus concursus creditorum, Halae 1754, c. 2 § 14. Freiesleben Bd. 1 S. 251 (vergl. §§ IV., V.). 9 Dabelow S. 668; Kori 2. Ausgabe I. § 124. 4) Schweppe § 91; Bayer § 68 Note 4; Günther S. 96; Fuchs S. 124.

Begründung des Entwurfs. 229 andererseits das Absonderungsrecht nach dem Entwurf ausgeübt, wird insbesondere die Zwangsverwaltung oder die Zwangsversteigerung eines Grundstücks ausgebracht, oder geschieht dies von dem Konkursverwalter oder führt das Recht an einer beweglichen Sache oder sonst ein Recht zur Bildung einer s. g. Sondermasse, so besteht die Konkursmasse und jede Sondermasse selbständig und abgeschlossen für ich; die Ausübung des Absonderungsrechts erfolgt unabhängig von dem Konkursverfahren und außerhalb desselben. Darum ist materiell der Grundsatz der Preußischen Konkursordnung zwar von dem Entwurf anzuerkennen, aber die Vorschrift aufzunehmen, läge außerhalb des Bereichs einer Konkursordnung Noch weniger annehmbar, weil materiell im Widerspruch zu diesem Grundatze, erscheinen die Bestimmungen nach Art des Nassauischen Pfandgesetzes vom 15. Mai 1851 § 54, des Hannoverschen vom 14. Dezember 1864 § 67 Nr. 1, des § 2, der Bayerischen Prozeß¬ Altenburgischen Gesetzes vom 21. Dezember 1867 ordnung Art. 1299 Abs. 1 u. s. w., welche eine Vertheilung der allgemeinen Konkurskosten, des Honorars des Verwalters, der dem Gemeinschuldner bewilligten Unter tützung und anderer Kosten oder Schulden auf die Konkursmasse und die einzelnen Sondermassen nach Verhältniß des Betrages oder Erlöses derselben vorschreiben; diese lediglich zum Besten der Konkursgläubiger und zum Zweck des Konkursverfahrens ntstandenen Kosten können das Befriedigungsrecht der Sondergläubiger nicht hmälern. Ebenso wenig dürfen die Kosten und Schulden einer Sondermasse im Fall ihrer Unzulänglichkeit der Konkursmasse aufgebürdet werden. Derartige Vorchriften, wie § 4 des erwähnten Altenburgischen Gesetzes, sind mit der Auffassung des Entwurfs unvereinbar. Wird namentlich die Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung eines Grundstücks von einem Sondergläubiger betrieben, so können die Kosten derselben, wenn die Revenüen= oder die Grundstücksmasse nicht ausreichen sollte, aus der Konkursmasse keineswegs erhoben werden. Anders, wenn der Betriel durch den Konkursverwalter in Gemäßheit des § 116 erfolgte; hier würden allerdings die ausfallenden Kosten die Konkursmasse nach § 52 Nr. 1 als eine Masseschuld treffen; indessen hier steht ein Absonderungsrecht nicht in Frage. Und so kann es auch vorkommen, daß Kosten oder Schulden mehrere Massen gemeinschaftlich berühren, aß Arbeitslöhne, Miethszinse u. s. w. für mehrere zu zahlen sind; auch in diesem Falle bedarf es in Ermangelung vertragsmäßigen Abkommens, einer Repartition. Das sind Thatfragen. Für diese übrigens mit der Oesterreichischen Konkursordnung § 28 Abs. 2, eine gesetzliche Vermuthung dahin aufzustellen, daß „im Zweifel, ob solche Schulden auf die gemeinschaftliche oder auf eine besondere Masse sich beziehen anzunehmen sei, sie treffen die gemeinschaftliche Masse“, möchte weder nothwendig noch gerechtfertigt erscheinen. § 51. Pr. K. O. § 41. Massekosten sind die im Interesse aller Konkursgläubiger entstehenden Kosten, die erforderlich sind, um das Befriedigungsverfahren durchzuführen. Massekosten sind daher nicht solche Kosten, welche durch das, die Beseitigung des Vertheilungsverfahrens bezweckende, auf den Antrag des Gemeinschuldners tattfindende Zwangsvergleichsverfahren (§§ 160 ff.) entstehen. Ebensowenig die Separatkosten, welche dem einzelnen Gläubiger behufs seiner Theilnahme an dem Konkursverfahren erwachsen; die außergerichtlichen Kosten seiner Theilnahme und Vertretung — Liquidations=, Professionskosten, depens — trägt jeder Gläubiger für sich, vorbehaltlich der Ersatzpflicht des Gemeinschuldners (Entwurf § 56 Nr. 2); die Kosten eines besonderen Prozesses zur Feststellung der streitigen Forderung eines einzelnen Gläubigers (§ 134) fallen dem unterliegenden Theil zur Last, — beim Unterliegen des Konkursverwalters freilich der Konkursmasse als Masseschuld § 52 Nr. 1)1). Die gemeinrechtliche Praxis, die Auslagen und Ge bühren des Konkurskurators für den Liquidationsprozeß auch bei dem Unterliegen des Gläubigers aus 1) Die Preuß. Konk. Ordn. rechnet sie in diesem Fall zu den Kommunkosten § 236. S. 243. S. 242.

S. 24 Begründung des Entwurfs. 230 der Konkursmasse zu nehmen und andererseits die gerichtlichen Kosten dieses Prozesses auch dem obsiegenden Gläubiger zur Last zu legen!), kann auf Anerkennung keinen Anspruch machen. Massekosten dagegen sind 1. die gerichtlichen Kosten für das gemeinschaftliche Verfahren die sumtus processus. Dahin gehören namentlich: die Kosten für das, die Eröffnung des Konkurses herbeiführende Verfahren, die gerichtlichen Kosten, welche zur Ermittelung, Sicherstellung, Feststellung, Einziehung und Verwerthung der Aktivmasse nothwendig sind die Kosten der Verhaftung des Gemeinschuldners, des offenen Arrestes, der Eintragung von Sperrvermerken, der Siegelung, der Inventur, der angeordneten Vernehmungen u. s. w., — ferner die Kosten, welche durch das gemeinschaftliche Verfahren zur Ermittelung der Anrechte der Gläubiger, zur Feststellung der Passivmasse bedingt werden, sowie die gerichtlichen Kosten, welche durch die Vertheilung der Masse und die Beendigung und Aufhebung des Verfahrens entstehen, — endlich und namentlich die Kosten der allgemeinen, den Gang des Verfahrens bestimmenden Termine, des Wahl=, des Prüfungs=, des Schlußtermins 2. die außergerichtlichen Ausgaben für die Verwaltung, Verwerthung und Vertheilung der Masse die s. g. sumtus oeconomici. Ihr Begriff bedarf keinen Erläuterung. Gemeinrechtlich streitet man über den Umfang derselben, insbesondere darüber, ob die Realabgaben dahin gehören oder für besondere Lasten der Masse zu erachten seien?). Der Streit ist unfruchtbar. Der Entwurf rechnet mit der Preußischen und Oesterreichischen Konkursordnung (§ 41 Nr. 2 resp. § 29 c) die au Grundstücken haftenden öffentlichen und gemeinen Abgaben hierher, also alle Grundteuern, Leistungen zu Brücken und Wegebauten, Kirchen= und Pfarrbauten, die Deichlasten, Schul= Ortsarmen=Abgaben und dergl. dingliche Lasten, sofern sie Leistungen für die Zeit des Verfahrens betreffen; denn wenn auch der Gemeinschuldner nicht persönlich für sie verpflichtet ist, so läßt sich ohne sie der belastete Vermögenstheil nicht benutzen und verwerthen. Persönliche Steuern des Gemein chuldners dagegen sind weder Massekosten noch Masseschulden. Den regelmäßigsten Posten der Kategorie bilden die Gebühren und die Auslagen, Porti u. s. w. des Verwalters und der Mitglieder eines Gläubigerausschusses sowie die eigentlichen Verwaltungs= und Wirthschaftsunkosten, die Arbeits= und Gesindelöhne, die Miethe vergütungen, die Saat= und Erntekosten, Versicherungsprämien und dergl. Die Preußische Konkursordnung § 41 Nr. 2 zählt dahin auch die Ausgaben zur Erhaltung und Verbesserung der Massegegenstände und zur Erstattung der deshalb etwa geleisteten Vorschüsse. Die letzteren werden weniger als „Kosten“, wie als „Schulden“ zu betrachten und daher in die Kategorie der Masseschulden (Entwurf § 52 Nr. 3 zu bringen sein, wie denn überhaupt auch andere obligatorische Verpflichtungen, welche zur Verwaltung oder Verwerthung der Masse vom Verwalter eingegangen oder zu erfüllen sind, namentlich Dienstlöhne und Miethsgelder, die rechtliche Natur von Masseschulden im Sinne des § 52 haben können, — ein Umstand, der im Fall der Unzulänglichkeit der Masse (Entw. § 53) von Bedeutung ist Weder Prozeß= noch Verwaltungskosten, aber doch zufolge und zur Durch ührung des Verfahrens entstehende Unkosten sind endlich die Kosten zur Unter stützung des Gemeinschuldners und dessen Familie soweit sie in Gemäßheit des und § 120 Abs. 1 aus der Konkursmasse bewilligt werden. Die 118 Abs. 1 Mittel, welche zur Gewährung des gesetzlich (§ 1 Abs. 2) dem Gemeinschuldner zugesicherten Unterhalts dienen, gehören nicht zur Konkursmasse, und die Ausgaben, welche als Entgelt für Dienstleistungen des Gemeinschuldners insbesondere bei Fortführung seines Geschäfts bestritten werden, gehören zu den Verwaltungskosten g. (freiwilligen) Kompetenz. Sie (§ 51 Nr. 2). Hier ist nur die Rede von der s Bayer § 683 S. 191; Erk. des Ober=Appell.=Gerichts Wolfenbüttel vom 9. März 1867 Seuffert's Archiv Bd. 23 Nr. 193. 2) Ersteres nimmt u. a. Günther S. 95 an; letzteres: Schweppe §§ 40, 41; Bayer § 50; Kori § 72; Fuchs § 33

Begründung des Entwurfs. 231 wird überall als eine Art der Massekosten angesehen!); auch nach der Preußischen Konkursordnung (§§ 162, 224), wenngleich sie von dieser nicht ausdrücklich als solche aufgezählt wird. Nach gemeinem und nach französischem Recht ist ferner streitig, ob, wie z. B. das Dänische Konkursgesetz (§ 31) es bestimmt, die Kosten für die Beerdigung des nach der Konkurseröffnung gestorbenen oder wenigstens nach derselben beerdigten Gemeinschuldners aus der Masse zu nehmen seien?)? Nach der Preußischen Konkursordnung ist die Frage zu verneinen). Weder Gründe des Rechts noch der Moral sind durchschlagend für die Bejahung. Der Zweck und die Durchführung des Konkursverfahrens stehen mit der Beerdigung des Kridars in keinem rechtlichen Zusammhang. Ebensowenig trifft ein Grund zu, sie als Masseschuld anzuerkennen. § 52. Pr. K. O. §§ 42—44. Den Kosten, welche als der sachlich nothwendige Aufwand aus der Masse zu bestreiten sind, mögen sie eine persönliche Forderung des Gläubigers oder nur dinglicher Natur sein, stehen die Masseschulden insofern gegenüber als diese stets eine obligatorische Verbindlichkeit voraussetzen und auch ohne sachlich nothwendiger Kostenaufwand zu sein, von Wirksamkeit sind. Die Rechtsgründe ihrer Wirksamkeit önnen nur allgemein aufgestellt werden; sie sind dreierlei Art Der Anspruch entsteht durch ein Rechtsgeschäft oder eine Rechtshandlung 1. des Konkursverwalters. Ist das Geschäft oder die Handlung von ihm innerhalb der Grenzen seiner Befugnisse vorgenommen, so muß der daraus hervorgehende Anspruch zufolge der zum ersten Titel besprochenen Stellung, welche der Verwalter einnimmt, gegenüber den Konkursgläubigern verbindlich sein. Der rechtsverbindliche Anspruch ist aus der Konkursmasse ebenso zu erfüllen, wie ihn der Gemeinschuldner außerhalb des Konkursverfahrens erfüllen müßte. Danach bestimmt sich insbesondere die bestrittenet) Pflicht zur Eviktionsleisturg für eine von dem Verwalter geschehene Veräußerung. Daß der Verwalter sich für einen Anspruch, der aus der Konkurs=] S. 245. nasse zu erfüllen ist, gegen die Konkursgläubiger und gegen den Gemeinschuldner regreßpflichtig machen kann, bedarf kaum der Erwähnung. 2. Das Rechtsgeschäft ist zwar vor der Eröffnung des Verfahrens von dem 11 Gemeinschuldner eingegangen, der Anspruch auf Erfüllung entsteht aber erst nach der Eröffnung zufolge einer Rechtshandlung des Verwarters oder zufolge des Gesetzes. Der Grund, aus welchem der Erfüllungsanspruch Masseschuld wird liegt in der Wirkung der Konkurseröffnung auf die zu der Zeit schwebenden Rechtsgeschäfte Wie zum zweiten Titel erörtert, sistirt die Konkurseröffnung die Erfüllung der noch nicht erfüllten Verträge, der Erfüllungsanspruch löst sich in eine Entschädigungseine Geldforderung wegen Nichterfüllung auf; dies ist die Regel. Das Gesetz macht wei Ausnahmen. Trotz der Regel kann der Verwalter die Erfüllung nach dem Inhalt und dem Gegenstand des zweiseitigen Vertrages verlangen (§ 15); übt aber er Verwalter im Interesse der Masse dieses vertragsmäßige Erfüllungsrecht des Gemeinschuldners aus, so muß der Vertrag unabweislich nach beiden Seiten wie bedungen erfüllt, die rückständige Leistung des Gemeinschuldners muß nach Inhalt und Gegenstand des Vertrages aus der Masse als Masseschuld geleistet werden, gleichviel ob der Vertrag noch gar nicht oder schon theilweise erfüllt war, gleichviel ob die Erfüllung von dem Gemeinschuldner erst nach oder schon vor der Konkurs¬ 1) Kori § 72 S. 98; Schweppe § 40 Nr. 1; Koch, Recht der Ford. I. S. 540; Code de commerce 530, 558. 2) Die Frage verneinen: Kori II. § 8; Gmelin § 64 Note u. S. 86; Günther S. 66 Note 117 u. S. 68; Pardessus No. 1319; Bouley-Paty No. 340; Stempf II. S. 45; sie wird bejaht von Dabelow S. 186; Schweppe § 40 Nr. 2; Bayer § 50 Nr. 3; Fuchs S. 33; von Rénouard II. p. 207 No. 4 aus Gründen der Moral und nur unter gewissen Voraussetzungen 3) Soltdammer S. 183; Koch a. a. O. I. S. 553 Note 16. Kori I. § 105 Note 543; Goltdammer S. 146 Nr. 3; Koch, Recht der Ford. I. S. 657.

* S.246 2 Jundung des Entwurfs. 232 eröffnung geschehen sollte. Wohlverstanden die rückständige Leistung. Ansprüche aus einer vom Gemeinschuldner schon gemachten selbständigen Leistung, wegen Mängel, wegen Eviktion dieser Leistung u. s. w. sind wie die Ansprüche wegen nicht gehörige Erfüllung sonstiger Verbindlichkeiten nicht Masse=Ansprüche, sondern Konkursforderungen. — Trotz der Regel der Nichterfüllung schreibt zweitens das Gesetz für gewisse zeitdauernde Verträge die Fortdauer der Erfüllung auch nach der Konkurseröffnun vor (Entw. §§ 17, 19, 20); kraft des Gesetzes muß daher die Verpflichtung des Gemeinschuldners nach Inhalt und Gegenstand des Vertrages aus der Konkursmasse erfüllt werden, in dem Maße als die Erfüllung für die Zeit nach der Konkurseröffnung zu leisten ist. Der Satz findet vorzüglich Anwendung auf Pacht=, Miethsund Dienstgelder; dieselben sind Masseschulden, soweit der Pacht= und Miethsgebrauch oder die Dienstverrichtung dem Zeitraum des Konkursverfahrens angehört; die Fälligkeit der Zinse und Löhne ist nicht immer entscheidend. Der Satz kann auch au andere Ansprüche aus Pacht=, Mieths= und Dienstverträgen, die nach Inhalt des Vertrages erst für die Zeit nach der Konkurseröffnung zur Existenz gelangen!), sowie auf gleiche Ansprüche aus anderen Verträgen und Verhältnissen Anwendung finden namentlich aus solchen Gesellschafts=, Gütergemeinschafts= und sonstigen Gemeinschaftsverhältnissen, die durch den Konkurs nicht aufgelöst werden; so ist ein nach Eröffnun des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gewerken durch Gewerkschafts beschluß festgesetzter Beitrag als Masseschuld zu erachten. Nicht Masseschulden sind dagegen die Ansprüche, welche dem Vertrage gemäß für die Zeit vor der Konkurseröffnung zu erfüllen waren; rückständige Pachtzinse, Löhne 2c. aus der Zeit vor dieser sind unzweifelhaft Konkursforderungen; aber auch die Schadensansprüche wegen vorzeitiger Auflösung eines Pachtvertrages u. s. w., welche dadurch entstehen, daß der Verwalter gemäß § 17 Nr. 1 den Vertrag aufkündigt oder gemäß § 17 Nr. 2 das Grundstück verkauft, sind Konkursforderungen?); denn es sind nicht Ansprüche für die vom Gesetz vorgeschriebene Erfüllung, sondern für die durch den Ausbruch des Konkurses bewirkte Nichterfüllung einer Verpflichtung des Gemeinschuldners (vergl Motive zu § 21 Nr. 2 und 5 3. Der Anspruch entsteht dadurch, daß ohne Rechtsgrund die Masse bereicher worden ist. Wenn also der Gemeinschuldner nach der Eröffnung des Verfahren Rechtshandlungen vorgenommen hat, zufolge deren eine Gegenleistung in die Masse gekommen ist, so muß, sofern und weil die Rechtshandlung in Beziehung auf die Konkursgläubiger nichtig ist, die Gegenleistung aus der Masse als Masseschuld zurück gewährt werden (Entw. § 6). Dies ist eine Folge des vorstehenden Rechtssatzes Mit Unrecht erhebt die Preuß. Konkursordnung im § 43 den einzelnen Fall zu einen allgemeinen Rechtsgrund. Auch der Fall des § 44 ist ein Beispiel, der Fall nämlich daß fremde Sachen aus der Konkursmasse verkauft worden sind (Entw. § 38). Ein anderes ebenso wichtiges Beispiel, welches die Preuß. Konkursordnung nicht hier sondern im richtigen Zusammenhang mit den Anfechtungsvorschriften dort (§ 107) enthält, ist der unten zu erwähnende Ausnahmefall aus § 31 des Entwurfs. Der Fälle giebt es noch andere, von dem Gesetz nicht hervorgehobene, — die Pflicht zu Erstattung nützlicher Auslagen an Vindikationsbeklagte, oder zur Erstattung anderer ad promovendam massam gemachter Auslagen u. s. w. Der Entwurf stellt nur das Prinzip auf: ein fremder Werth muß in die Masse geflossen sein, ohne Rechtsgrund; Masseschuld ist daher nicht der Anspruch auf Vergütung der Leistung aus einem gültigen Vertrage, dessen Gegenleistung in Folge des Konkurses unerfüllt bleibt (Entwurf § 21, anders Preuß. Konk. Ordn. § 16). Und zweitens: in die Konkurs masse — ist vor der Konkurseröffnung das Vermögen des Gemeinschuldners bereichert worden, so ist der Anspruch, gleich jeder persönlichen Forderung gegen den Gemeinschuldner, eine Konkursforderung; Masseschuld und daher aus der Konkursmasse vor Vergl. über die Frage, ob die Verbindlichkeit zur Rückgabe einer dem Verpächter vor dem Konkurs desselben gegebenen Pacht=Kaution, und die Verbindlichkeit zur Rückgewähr des Pachtinventars in dem Konkurse des Pächters Masseschuld ist, u a. die Erk. des Preuß. Ober-Tribunals vom 18. September 1868 (Striethorst Bd. 71 S. 329 ff.) und vom 1. März 1872 (Entsch. Bd. 67 S. 73) 2) Vergl. § 16 Nr. 2 u. 3 des Dänischen Konkursgesetzes.

1 Begründung des Entwurfs. 233 den Konkursforderungen zu tilgen, wird ein Bereicherungsanspruch nur dadurch, daß das Vermögen, nachdem es für die Gläubiger zu einer Konkursmasse geworden, über den Umfang derselben durch fremdes Gut vermehrt worden ist. Nicht Masseanspruch sondern Konkursforderung ist deshalb der Entschädigungsanspruch in dem Falle, daß ine fremde Sache von dem Gemeinschuldner oder den Vertretern seines Nachlasses! verkauft und von ihnen schon vor der Konkurseröffnung der Kaufpreis (Entwurf § 38) oder in anderen Fällen eine nicht geschuldete Zahlung erhoben war, — oder der Entschädigungsanspruch aus der Anfechtung eines vor der Eröffnung mit dem Gemeinschuldner geschlossenen Vertrages, sofern nicht etwa die Gegenleistung des anderen Theils erst nach der Eröffnung zur Konkursmasse erfüllt ist (Entwurf § 31). § 53 Pr. K. O. S 45 Nicht selten ergiebt es sich im Laufe des Verfahrens, daß die Konkursmasse nicht ausreicht, um alle Massegläubiger vollständig zu befriedigen. Soll die Masse an die Gläubiger nach Willkür gezahlt, oder soll sie verhältnißmäßig vertheilt werden, nach den Beträgen der Ansprüche oder nach einer Rangordnung und nach welcher? Sollen befriedigte Gläubiger zur Herausgabe des schon Empfangenen verpflichtet sein? Werden stattgehabte Verpfändungen und Exekutionen hinfällig? Diese und mit ihnen zusammenhängende Fragen bedürfen einer gesetzlichen Regelung. Der Oesterreichischen Konkursordnung gebührt das Verdienst, zuerst eine Regelung unternommen zu haben; § 29 derselben setzt die Ordnung der Befriedigung fest und schließt zugleich die Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen aus. Der Code, das Fallimentsesetz, die Preußische Konkursordnung und die übrigen deutschen Partikulargesetze schweigen. In Folge dessen schwankt überall Theorie und Praxis. Von allen Seiten argumentirt man unter Berufung auf das Verhältniß der Konkursgläubiger, bald wendet man dieses und die Rangordnung derselben auf die Massegläubiger an?), chließt aber doch die Kondiktion auss), bald wird ein eigenes Gemeinschaftsverhältniß angenommen, welches gleichmäßige Reduktion der Ansprüche und das Recht zur Kondiktion begründe?), bald wird jedes Gemeinschaftsverhältniß geleugnet Zu leugnen ist nicht, daß, wenn ein Konkursgläubiger aus der Konkursmasse mehr als seinen Antheil empfangen hat, der andere dadurch benachtheiligte Gläubiger von ihm den Mehrbetrag kondiziren kann?), oweit nicht das Gesetz positive Ausnahmen vorschreibt, und daß gleichermaßen kondizirt werden kann, wenn in einer Subhastation“) oder in einem Prioritätsverfahrens) eine Mehrzahlung stattgefunden hat. Der Grund liegt in der Gemeinschaft, in welche diese Gläubiger zu einander treten, und welche die einzelnen Forderungen derselben als Theilnahmerechte in ein egenseitiges Verhältniß bringt. Darum steht nur nach diesem Verhältniß dem Einen —9) — die Hebung zu, und bei dessen Verletzung dem Anderen nicht dem Schuldner 1) Erk. des Preuß. Ober=Tribunals vom 22. Juni 1871 (Striethorst Bd. 82 S. 228) und vom 9. Januar 1872 (Entscheid. Bd. 66 S. 299). Koch, Kommentar Note 84 (vergl. jedoch Recht der Forderungen Bd. 1 S. 547 ff.); Kuhr, Ueber die Rangordnung der Massegläubiger in Gruchot's Beitr. Bd. 8 S. 515 ff. Koch, Kommentar Note 84. 4) Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 21. März 1872, Striethorst Bd. 85 S. 58 66 ff. Schweppe § 48. lenarbeschluß des Preuß. Ober=Tribunals vom 19. Oktober 1840, Präjud. 918. Entcheid. Bd. 6 S. 399 und Erk. desselben vom 11. Septbr. 1835 (Jurist. Wochenschrift 1836 S. 165); Bornemann, Preuß. Civilrecht Bd. 3 S. 348 u. s. w. 7 Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 5. April 1861 (Striethorst Bd. 4 S. 145) Kommissionsbericht des Preuß. Abgeordnetenhauses zu § 64 der Subhastationsordnung vom 15 März 1869 S. 38 Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 18. Juli 1861 (Striethorst Bd. 41 S. 270) ind des Reichs=Oberhandelsgerichts vom 21. September 1872, Entsch. Bd. 7 S. 163 Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 7. September 1852, Striethorst Bd. 7 2 72. S. 247.

S. 249 234 Begründung des Entwurfs. S. 248. die Kondiktion. Das Gemeinschaftsverhältniß aber wird nicht schon begründet das durch, daß das Vermögen oder ein Vermögensstück des Schuldners unzureichend ist zur Befriedigung aller Gläubiger, sondern dadurch, daß die Kollision eine bestimmte Gestalt annimmt. Die Zahlungsunfähigkeit muß ausgebrochen und das Konkursverfahren eröffnet, die Subhastation muß eingeleitet, die mehrfache Pfändung (Beschlagnahme) muß bewirkt und das Vertheilungsverfahren nachgefolgt sein. Von der Zahlungseinstellung u. s. w. konnte jeder Gläubiger volle Zahlung erheben mochte er auch nicht zu den bevorrechtigten Konkursgläubigern 2c. gehören und mochten durch seine Vollbefriedigung auch andere Gläubiger zu kurz kommen; jedes Rangverhältniß, jede Kondiktion ist ausgeschlossen. — Dieses Ergebniß wende man an Die Massegläubiger stehen unabhängig von dem Konkursverhältniß und dem Verfahren; auch unter einander treten sie in keinerlei Gemeinschaft. Die einzelnen Massen gläubiger stehen nicht anders wie einzelne Gläubiger eines Schuldners. Jeder kann selbständig und ohne Rücksicht auf den anderen gegen den Konkursverwalter klagen, Pfändungen erwirken und Verpfändungen erlangen. Die Vorschriften der §§ 10 11, 12 des Entwurfs sind nur anwendbar auf die Konkursgläubiger. Und so ist richtig, wenn auch selbstverständlich, was die Preußische Konkursordnung in § 45 bestimmt: „Die Ansprüche der Massegläubiger sind unabhängig von dem in Konkurse stattfindenden Anmeldungs= und Vertheilungsverfahren geltend zu machen und zu befriedigen — Die Befriedigung erfolgt, sobald die Ansprüche feststehen und fällig sind Nach rechtlicher Konsequenz bewirkt auch die Insuffizienz der Masse für sich keinen „Konkurs der Massegläubiger im Konkurse der Konkursgläubiger“ keine Reduktion ihrer Ansprüche nach Maßgabe der Konkurrenz, keine Kondiktion des bereits Erhobenen, keine Rangordnung, am wenigsten die für die Konkursgläubige festgesetzte Aber vom legislativen Standpunkt verbietet es sich, die Konsequenzen in das Extrem zu ziehen. Es schwebt immerhin ein gerichtliches Verfahren zur Vertheilung der Masse; vor den Augen des Gerichts darf nicht nach Willkür und Zufall die Masse preisgegeben werden; stellt sich klar heraus, daß die Masse nicht zureicht zur Befriedigung Aller, so darf der Verwalter nicht gezwungen werden, dem schnellsten und heftigsten Gläubiger Alles zu geben, und noch weniger geduldet werden, daß der Verwalter nach Gunst dem Einen willfahre oder daß er vor Allen für sich sorge Die Gerechtigkeit verlangt, daß die Masse nach gesetzlicher Ordnung vertheilt werde. Theilung nach Verhältniß der Beträge muß die Regel bilden. Gesetzliche Privilegien sind unstatthaft. Nur ein solcher Vorrang kann und muß zugelassen werden, den der eine Anspruch vor dem anderen kraft seiner rechtlichen Natur in sich trägt. Nach diesem Gesichtspunkt schreibt die Oesterreichische Konkursordnung vor, daß „die Massekosten den Vorzug vor den übrigen Masseschulden haben und die einen oder anderen unter sich verhältnißmäßig berichtigt werden sollen“. In gleicher Weise schlägt der Entwurf einer Sächsischen Konkursordnung, § 49, folgende Reihenfolge vor die gerichtlichen Kosten des Konkursverfahrens, die Kosten der Haft des Gemeinschuldners und die Kosten des Konkursvertreters 2. die auf unbeweglichen Sachen haftenden öffentlichen Abgaben und Leistungen, 3. die Kosten der Einziehung, Verwaltung und Verwerthung der Masse 4. die übrigen Masseschulden stuft also im Verhältniß zur Oesterreichischen Konkursordnung nur die Massekosten unter sich ab. Der Vorrang der Massekosten vor den Masseschulden wird nicht weiter gerechtfertigt als durch Berufung auf „die Natur der Massekosten“!). Ihre rechtliche Natur weist aber auf das Gegentheil hin. Schon Eingangs wurden die Masseschulden dahin charakterisirt: sie seien die fremden Bestandtheile, die aus der vorgefundenen Masse ausgeschieden werden müßten, um die Nettomasse herzustellen, welche allein den Gegenstand des Verfahrens bilde, — während die Massekosten der erforderliche Aufwand seien, um das auf diesen Gegenstand bezügliche Verfahrer 1) Kaserer a. a. O. S. 71.

Begründung des Entwurfs. 235 durchzuführen. Die Massekosten ruhen daher gewissermaßen nur auf der Nettomasse, und die fremden Ansprüche dürfen nicht dadurch verkürzt werden, daß ein Verfahren zum ausschließlichen Besten der Konkursgläubiger Kosten verursacht. An dieser Stelle kann ohne Gefahr die Analogie benutzt werden, daß die Kosten der Liquidation einer Handelsgesellschaft nur den Gesellschaftern, nicht den Gesellschaftsgläubigern zur Last fallen, und erinnert muß daran werden, daß nach französischem Recht die Massekosten nur erstberechtigte Konkursforderungen sind, sowie daß dieselben nach sächsischer Praxis — daß Massenur den einzelnen Konkursgläubigern pro rata percepti abgezogen, schulden dagegen dort!) wie hier „ante omnes“ berichtigt werden. Den Masseschulden den Vorrang einzuräumen vor den Massekosten entspricht auch der praktischen Billigeit; denn das Gesetz ertheilt die Handhabe und die Vorschrift, das Konkursverfahren abzulehnen oder aufzuheben, sobald sich ergiebt, daß eine den Kosten des Verfahrens entsprechende Konkursmasse nicht vorhanden ist (Entw. § 99, § 190). Unter den einzelnen Arten von Masseschulden verdient keine den Vorzug vor der anderen. Unter den Massekosten aber müssen in erster Reihe die baaren Auslagen des Gerichts, des Verwalters oder anderer Personen berichtigt werden; dies erfordert das allgemeine Prinzip, daß die Vergütung positiven Schadens der Erlangung noch so gerechten Gewinns vorgeht; nach den Auslagen sind die übrigen Kosten, die Gebühren?), die — als eine Frei¬ Verwaltungsausgaben 2c. antheilig zu berichtigen, und allen muß — nachstehen die dem Gemeinschuldner und dessen Familie bewilligte gebigkeit Unterstützung. Es fragt sich nur, mit welchem Moment diese gesetzliche Vertheilung der Masse unter die Massegläubiger diese Rangordnung unter ihnen und mit derselben das Gemeinschaftsverhältniß begründet sein soll? Nicht schon mit dem Umstand, daß die ganze Masse geringer ist, als alle Masseansprüche waren und sind, sondern erst obald sich heraus¬ — dann, wenn eine Insuffizienz thatsächlich hervortritt, tellt, daß eine noch vorhandene, verfügbare Masse nicht ausreicht, um die noch vorhandenen Massegläubiger zu befriedigen. Dieser Zeitpunkt ist nicht allgemein zu fixiren, aber er wird durch die Erklärung des Verwalters, durch Pfändungen oder durch andere thatsächliche Vorjänge nicht unschwer zu ermitteln sein. Was vorher rechtmäßig an Massegläubiger gezahlt, für sie ver= und gepfändet ist, kann nicht zur Masse zurückgebracht werden. Nur auf die noch freie Masse bezieht sich die Insuffizienz, das Gemeinschafts=S. 250. verhältniß und die Rangordnung. Aber für sie und von jenem Zeitpunkt an muß die gesetzliche Vertheilung gegen jedes andere Vorrecht und gegen jede Zahlung aufrecht erhalten werden. Achter Titel. Konkursgläubiger. Rangordnung derselben. A. §§ 54—56 Pr. K. O. §§ 72—85. Gewiß war es die dingliche Kraft der römischen Hypthek, welche zur Erfindung der Privilegien, zunächst für einzelne Hypotheken, dann zu dem privilegium exigendi für persönliche Forderungen trieb, und gewiß sind Hypothek und Privileg die Grundagen, auf denen die Rangordnungen sich aufbauten, welche das siebzehnte Jahrhundert erst zur Vollendung gebracht hat. Schwerlich aber hätten diese Ordnungen die verschiedensten Rechtsgebiete erobert und auf die Gegenwart sich fortgeerbt, wären sie nicht getragen worden von der Idee vermeintlicher Gerechtigkeit und wirthschaftlichen 1 Sirey XXX 2, 119; Rénouard II. p. 198 fl. No. 2. 2) Vergl. den letzten Absatz in § 31 des Dänischen Konkursgesetzes.

S. 251 236 Begründung des Entwurfs Nutzens. Das Streben, Gerechtigkeit bis in das Kleinste zu üben, führte dahin eine jede Forderung gegen die andere auf die Wage der Billigkeit zu legen und danach ihren Vorzug zu bestimmen — ein Weg, der immerwährende Nachhülfe ver langte und Vorrecht auf Vorrecht häufte, so daß ein Gläubiger privilegirt sein mußte, sollte er irgend Aussicht auf Befriedigung haben; quotiescunque creditor singuarem aequitatis, pietatis, misericordiae fovorem prae se habet toties in quarta classe locandus est!). Und zugleich glaubte man, daß durch Gewährung von Vorrechter der Personalkredit gestützt und gehoben werde, daß es mannigfacher Privilegien bedürfe, um Handel und Verkehr, Gewerbe und Fabriken zu fördern. So mächtig war diese Idee, daß sie dem französischem Recht, welches jene Hypothek verwarf, die Privilegien aufzwang, daß sie die preußische Gesetzgebung des vorigen Jahrhunderts, so glänzend sie das Hypothekensystem reformirte, zu dem künstlichen Aufbau gemeinrechtlicher Rangordnung verleitete, und daß selbst Ordnungen der neuesten Zeit, ausgehen von der Verwerflichkeit der Idee dem Bann ihres gewohnheitsmäßigen Herkommens zu entgehen nicht vermocht haben? Ein Blick auf die in Deutschland bestehenden Rangordnungen?) läßt drei Gruppen erkennen. Die der ersten Gruppe beruhen auf einer Verbindung, Ueber= und Unterordnung von Generalhypotheken und Privilegien. Die gemein rechtliche Fünfklassenordnung gilt, bald mehr bald weniger durch Partikulargesetze verändert in Preußen noch in Neuvorpommern und Rügen, Schleswig=Holstein und Kurhessen sowie in Lauenburg, ferner in Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz, in Braunschweig, Meiningen, Altenburg, in Lippe=Detmold, Waldeck, Schaumburg=Lippe und den beiden Reuß. Sie ist in Hamburg verbessert dadurch, daß die privilegirten Spezialhypotheken den privilegirten persönlichen Forderungen (Klasse I. des gemeiner Rechts) vorgesetzt sind. Oldenburg, Hannover und Lübeck haben die II. Klasse der privilegirten Hypotheken in Wegfall gebracht; in Oldenburg und Hannover genießen nur eingetragene Generalhypotheken einen Vorrang, Vertrag und Gesetz sind Titel zur Eintragung; die Lübecker Konkursordnung läßt nur vertragsmäßige Generalhypotheken zu und reiht sie hinter zwei Klassen von 6 resp. 13 „vorprivilegirten“ und „privilegirten“ Personalforderungen. Das Bremer Handfesten= 2c. Gesetz hat außer der Ilten auch die IVte Klasse des gemeinen Rechts beseitigt; auf eine Klasse der privilegirten Gläubiger folgt die der Hypothekarier: Konventionalhypotheken müssen, um einen Vorzug zu begründen, in öffentlicher Urkunde eingeräumt sein. — In der zweiten Gruppe sind die stillschweigenden und auch die Generalhypotheker weggefallen, die Rangordnungen beruhen auf einer Einreihung der Spezial=Pfandund Vorzugsgläubiger unter die Konkursgläubiger. Während im Königreich Sachser schon durch die Erläuterte Prozeßordnung von 1724 die llte und die IVte Klasse der alten Rangordnung aufgehoben worden ist, so daß die Spezialpfandgläubiger nur zwischen die privilegirten und die chirographarischen Gläubiger treten bestehen in den Königreichen Bayern und Württemberg zwei Klassen von privilegirten Personalforderungen, und zwischen diese schieben die Spezial=Pfand= und Hypothekenrechte sich ein. Ebenso in den Herzogthümern Koburg und Gotha. Auch im Groß herzogthum Hessen wird die Klasse der mit einem „ausgezeichneten“ allgemeinen oder besonderen Privileg versehenen Forderungen von der Klasse der „einfach“ privilegirten geschieden, und über beiden stehen die öffentlichen Realabgaben. Das Badische Landrecht hat aus den Vorschriften des Code?) eine fünffach gegliederte Rangordnung Leyser, spec. 487 med. 7 2) Die Motive zum Referenten=Entwurf der Oesterreichischen Konkursordnung von 1864 sagen: „In der That erweisen sich die leitenden Gesichtspunkte, von welchen man zu Begründung der Vorrechte auszugehen pflegt —— bei näherer Prüfung größtentheils als unhaltbar —.— allein diese Neuerung wäre doch in Oesterreich zu radikal und würde zu sehr gegen alles Herkommen verstoßen, um nur die geringste Aussicht auf Annahme zu bieten. Kaserer a. a. O. S. 85, 86 3 Die Rangordnungen sind im Einzelnen in der Quellen=Darstellung, Anl. I., angegeben. 4 Im französischen Recht ist es streitig, ob und inwieweit die generellen Privilegien den speziellen Mobiliar=Privilegien vorgehen oder nachfolgen? vergl. Zacharige Bd. 2 S. 188 Note 2. Je nachdem ersteres oder letzteres angenommen wird, gehört der Code zu der zweiten oder zur dritten Gruppe.

Begründung des Entwurfs. 237 ntwickelt, indem es (I.) die generell privilegirten Forderungen (Art. 2101) obenantellt, und (II.) nach den Spezialvorzugsrechten an Mobilien (Art. 2102), sowie (III) an Immobilien (Art. 2103), in besonderer (IV.) Klasse die nicht eingetragenen Unterpfandsrechte den (V.) gemeinen Forderungen vorsetzt. In der zweiten Gruppe treten ervor die Rangordnungen von Sachsen=Weimar und von Schwarzburg=Rudolstadt — insofern das Vorrecht der Illten Klasse: der einfach privilegirten Forderungen nur durch Eintragung in ein dazu bestimmtes Register (Privilegienbuch) entsteht; die Eintragung kann verlangt werden auf Grund vertragsmäßiger oder letztwilliger inräumung und auf Grund gesetzlichen Titels. Dadurch freilich nähern die letzteren sich wieder der ersten Gruppe, insbesondere den Rangordnungen von Oldenburg und Hannover, wogegen die Rangordnung in Schwarzburg=Sondershausen mit den drei Klassen (I.) der vier privilegirten, (II.) der mit Spezialhypothek gesicherten und (III.) der Chirographar=Forderungen den Uebergang zur dritten Gruppe bildet. Die Grundfehler der beiden ersten Gruppen liegen zu Tage — heiße es Hypothek oder Verwerflich erscheint ein generelles Vorzugsrecht, Privile , sofern es auf vertragsmäßige Einräumung sich gründet. Weil nach der einen Seite der Schuldner nicht in der Verfügung über sein gesammtes derzeitiges Vermögen gelähmt, und nach der anderen Seite vom Gläubiger nicht der Nachweis verlangt werden darf, daß und welche Vermögensstücke der Schuldner schon zur Zeit der Einräumung besessen habe, muß das generelle Recht den Inbegriff der Gegen stände ergreifen, aus welchem das Vermögen zur Zeit der Zwangsvollstreckung oder Rechtsverfolgung sich zusammensetzt. Das aber entzieht dem bevorzugten Gläubiger ede Vorstellung von dem Umfang seines Rechts und gestattet dem Schuldner jede Willkür in der Verfügung über sein Vermögen und in künftigem Erwerb. Vollends der Willkür des Schuldners sind die übrigen Gläubiger Preis gegeben, nicht blos des unredlichen, sondern auch des bedrängten Schuldners; und dagegen schützen keine autelen durch Gebot öffentlicher Urkunden oder Eintragungen. Während bei der peziellen Sicherheitsgewähr die Willkür des Schuldners eine Grenze darin findet daß er in dem Besitz oder der Verfügung über das einzelne Vermögensstück beschränkt wird, in der Gewährung allgemeinen Vorrechts ist die Willkür ohne Schranken. Es bleiben die gesetzlichen Vorrechte. Neben Generalprivilegien zeigen sich Generalhypotheken. Eine Generalhypothek stößt schon auf rechtliche Widersprüche Um dinglich zu wirken, fehlt ihr die unmittelbare Beziehung der Forderung zur Sache; gegen dritte Erwerber der Sachen wirkt sie nicht; gegen den Schuldner nicht inders wie jede Forderung, von welchen allen der Code (2093) sagen darf: les biens — Iu débiteur sont le gage commun de ses créanciers, gerade der Konkurs bringt dies zur Geltung; sie wirkt nur gegen die anderen Gläubiger als Vorzugsrecht, und in dieser einzigen Wirkung fehlt ihr jeder begriffliche Unterschied von den Generalprivilegien. Neben diesen ist für Generalhypotheken kein Raum Spezielle Vorzugs=, Pfand= und Hypothekenrechte finden bei der Konkursmasse und in dem Konkursverfahren keine Stelle, sie bewirken die Absonderung der einzelnen, verhafteten Stücke (Tit. 5 des Entwurfs) Bei der Konkursmasse kann und darf es daher lediglich um gesetzliche Generalrivilegien sich handeln. Damit zerfällt der Bau jeder Klassenordnung, und so zeigt die dritte Gruppe nur eine Klasse begrifflich gleicher Vorzugsrechte, nur einzelne bevorzugte Personalforderungen, mit ihrem Range unter einander. Die Preußische Konkursordnung führt acht solcher Forderungen auf, das Rangordnungs= 2c. Gesetz ür Frankfurt a. M. vom 10. Januar 1837 nur sieben, das Anhaltische vom 3. April 1870 nur fünf, und das Nassauische vom 15. Mai 1851 privilegirt nicht mehr als drei Forderungen Aber wie schon in der ersten Gruppe das Bestreben hervortritt, die Privilegien von ihren Auswüchsen zu befreien, sie auf eine mehr einfache und sichere Grundlage zurückzuführen, und dieses Bestreben in der Entwickelung zur zweiten Gruppe einen sichtbaren und zur dritten einen eminenten Fortschritt bekundet, so hat die Gegenwart überhaupt jene stützende Grundidee der Nothwendigkeit von Vorrecht und Rangordnung überall als schweren Irrthum erkannt. Auch außerhalb Deutschlands spricht: die österreichische Gesetzgebung, wiewohl noch sechserlei Vorrechte behaltend, S. 252.

S. 254 238 Begründung des Entwurfs S. 253. dies unumwunden aus!), und das Land, in dem Handel und Verkehr am freiesten sich entfaltet, hat jene Idee nicht eindringen lassen, " — England privilegirt auße einjährigen Steuerrückständen keine anderen als Lohnforderungen, und ebenso stellt das Gesetz der Vereinigten Staaten Nordamerika's nur diese beiden Arten als bevorrechtigt auf, wenn es auch weitere Vorrechte zu verleihen der Gesetzgebung offen hält.?) Jede noch so „gute“ Vorrechtsordnung ist ein Uebel, je feiner ersonnen, mehr abgestuft und ausgebildet, ein desto schlimmeres Uebel. Zunächst für das Konkursverfahren. Kaum lassen Präklusion und Klassifikationsurtheil sich vermeiden jedenfalls erzeugen Vorrechte Prioritätsstreitigkeiten, hemmen und verschleppen die Vertheilung, stören den Abschluß eines Vergleichs, namentlich eines Zwangsvergleichs-Hauptsächlich aber für den Kredit. Ein Jeder, der mit dem Schuldner Geschäfte abschließen will, muß leicht im Stande sein, eine Uebersicht zu gewinnen, ob die Kräfte des Schuldners ausreichen, seine und die sonstigen Forderungen zu decken; je mehr und je verschiedene Vorrechte bestehen, desto weniger kann der Gläubiger übersehen wieviel von dem Vermögen des Schuldners auf seine Forderung fallen würde. Der Gläubiger kann wohl vor der Konkurrenz gleichberechtigter Andere sich durch Aufmerksamkeit und Sorgfalt schützen; keine Sorgfalt nützt, wenn das Errungene von Bevorzugten ihm entrissen wird. Wer kann wissen, ob der Schuldnen in Verhältnisse getreten ist und treten wird die Verbindlichkeiten erzeugen denen das Gesetz ein allgemeines Vorrecht beilegt? Wer kann den Umfang dieser Ver — bindlichkeiten bestimmen? Und noch weniger darf man sich auf die „Gerechtigkeit" berufen. Das Recht verleiht entweder einer Forderung Anerkennung und Wirksamkeit oder versagt sie. Die vom Recht anerkannte Wirksamkeit aber besteht für jede Forderung darin, daß der Schuldner sie mit allen seinen Kräften erfülle, und darin steht eine jede persönliche Forderung der anderen gleich, beruhe die eine au gewährtem Vertrauen, die andere auf Mißbrauch desselben, die dritte auf einen Beschädigung ohne Vertrauensgewähr. Allen persönlichen Forderungen wohnt derselbe Inhalt und dieselbe Stärke bei. Auch das Alter verstärkt nicht den Anspruch auf Befriedigung. Reicht des Schuldners Vermögen, aus dem insgesammt jede persönliche Forderung ungeschmälert zu berichtigen ist, nicht aus zur Berichtigung aller, si müssen alle Forderungen gleichmäßig nach Verhältniß ihres Umfangs, ihrer Beträge berichtigt werden. Jede Bevorzugung des einen Gläubigers enthält eine Rechtskränkung der anderen, die volle Befriedigung des Einen geschieht auf Kosten des Anderen Die Beseitigung aller Vorrechte muß das Ziel sein, welches die Gesetzgebung nicht aus den Augen verlieren darf, und unter diesem Gesichtspunkt sind die Ausnahmen zu prüfen, welche die Gesetze machen zu müssen geglaubt haben Nicht alle bestehenden Vorrechte können erörtert werden. Es würden an verschiedenen Vorrechten eine Anzahl von mehr als Hundert leicht zusammenzustellen und die Zusammenstellung würde noch unvollständig sein. Manche sind antiquirt, wie Lösegeld aus Sklaverei und Türkengefahr (Art. 22 Nr. 9 der Hamburger Falliten=Ordnung), viele rein partikulär, so das Bayerische Vorzugsrecht für Bien und Branntwein (Prior. Ord. § 23 Nr. 6) oder das in Bremen zu Gunsten „des Staats für das von der Gasanstalt gelieferte Gas“ (Handfesten=Ordnung § 154 Nr. 8); die meisten sind von den neueren Gesetzen verworfen; es verdienen überhaupt Beachtung nur die Vorrechte derjenigen Gesetzgebungen, welche Vorrechte als eine 1) Vergl. S. 250 Anm. 2 (hier S. 236 Anm. 2). 2) Betreffs des Englischen und des Amerikanischen Gesetzes vergl. die Anlagen II. u. III Das neueste Konkursgesetz, das Dänische Gesetz vom 25. März 1872, enthält (§§ 33—35) folgende Rangordnung: 1) fiskalische Forderungen; 2) unter sich gleich: a. Miethszins, b. Landsteuer, c. Realabgaben, d. Wirthschaftsvorschüsse, e. gutsherrliche Forderungen, k. Lohnforde rungen; 3) Krankheitskosten; 4) gesetzliche und vertragsmäßige Generalhypotheken; 5) die übrigen Forderungen, — zuletzt die Geschenke. Sonach würde die dänische Rangordnung der ersten Gruppe angehören 3) Die Hamburger Falliten=Ordnung greift, um die regelmäßige Erledigung des Falliments durch Akkord zu ermöglichen, zu einem gewagten Mittel, Anlage I. S. 30 ff

Begründung des Entwurfs. 239 Ausnahme zulassen. Die Revision beschränkt sich auf die Generalprivilegien des Code, die wichtigsten Privilegien und Generalhypotheken des gemeinen Rechts und auf die Rangordnung der dritten Gruppe soweit diese nicht Vorrechte enthalten, welche, wie Grundzinsen, Pacht= und Miethsgelder, oder wie Zwangsvollstreckungen, nach dem System des Entwurfs Absonderungsansprüche begründen. Man ist gewohnt, die Vorrechte aus zwei Gründen zu rechtfertigen: sie sollen bedingt sein entweder durch die Rücksicht auf das „öffentliche Wohl“ oder durch die besondere Schutzbedürftigkeit gewisser Gläubiger“. Jene Rücksicht wird angerufen: I. vor allem für das Vorrecht des Fiskus. Das fiskalische Vorrecht besteht in allen Staaten der Gegenwart, auch in England (s. 32 für einjährige Steuerrückstände) und den Vereinigten Staaten (s. 28); in Deutschland überall, mit Ausnahme Nassaus. In Frage kommt also nicht: Einführung, sondern: Aufhebung des Vorrechts. Das Vorrecht besteht durchweg für Steuerrückstände aus einem gewissen, meist zweijährigen Zeitraum, vielfach auch für Gebühren und Auslagen von Gerichten und anderen Behörden, für Defekte aus einer vom Gemeinschuldner geführten Verwaltung staatlichen Vermögens, sowie für Forderungen aus den mit dem Gemeinschuldner geschlossenen Lieferungsverträgen. — Allen diesen Vorrechten etzt man die Erwägung entgegen, daß bei einer geordneten Staatsverwaltung der Ausfall, welchen der Staat in Konkursen erleidet, für den Staatshaushalt kaum ins Gewicht fallen möchte, und daß es wirthschaftlich richtiger sei, wenn der Verlust sich auf die Gesammtheit aller Steuerpflichtigen vertheilt, als wenn die wenigen, durch den Konkurs ohnehin beschädigten Gläubiger den Ausfall des Staates zusammenteuern. Dem gegenüber läßt sich allgemein geltend machen, daß Vorbedingung jeder Sicherheit des Eigenthums und des Verkehrs der Schutz sei, den der Staat gewährt, und daß deshalb die Hülfsquellen, deren der Staat zur Gewährung solchen Schutzes bedarf, vorzugsweise sichergestellt werden müssen. Man wird zu unterscheiden haben. Nicht immer ist die Finanzgesetzgebung und die Finanzverwaltung in der Lage, die Sicherstellung zu erreichen ndirekten Steuern ist es eigen daß sie meist erst geraume Zeit, nachdem sie chuldig und im Sinne des § 1 des Entwurfs existente Konkursforderung geworden sind, fällig werden. Dies liegt in der Steuergesetzgebung. Beispielsweise wird nach § 5 des Zollvereinsgesetzes vom 26. Mai 1868 (B. G. Bl. S. 319) die von dem Inhaber eines mit Taback bepflanzten Grundstücks zu entrichtende Steuer existent mit der im August jedes Jahres erfolgenden Feststellung des Steuerbetrages, fällig aber erst nach der Ernte, zur einen Hälfte im Dezember desselben, zur anderen Hälfte im April des folgenden Jahres. Aehnlich verhält es sich mit der Maischteuer, der Rübenzuckersteuer u. s. w. Wenn also ein Brennereibesitzer, Rübenzuckerfabrikant, Tabackspflanzer u. s. w. in Konkurs geräth, so werden regelmäßig indirekte Steuern zu fordern sein, deren Beitreibung vor der Konkurseröffnung noch nicht möglich war. Solche Rückstände beruhen nicht auf ertheiltem Kredite, vielmehr auf gesetzlicher Nothwendigkeit, und die Hinausschiebung der Fälligkeitstermine, welche die Steuergesetzgebung festgesetzt hat, beruht wiederum auf einem thatsächlichen Bedürfnisse des öffentlichen Verkehrs. Die Bevorzugung solcher Rückstände ist darnach — sowohl für die Staatsverwaltung als für den öffentlichen Verkehr nothwendig. Für kreditirte, indirekte oder direkte Steuern ist ein Vorrecht vom fiskalischen Stand unkte nicht geboten. Bei Beseitigung des Vorrechts aber würden die mannigfachen Begünstigungen, welche gleichfalls in Anerkennung der Verkehrsbedürfnisse den Steuerpflichtigen und mittelbar zu Gunsten ihrer Gläubiger bei Steuerkrediten bisher ewährt werden konnten, ihnen entzogen oder erheblich beschränkt werden müssen. So würde eine Befreiung grundbesitzender oder sonst zuverlässiger Brennereitreibender von jeder Kautionsleistung nicht bestehen bleiben, und bei Zollgefällen eine Beschränkung der Sicherstellung auf eine Quote des Maximalkreditbetrages nicht in dem bisherigen Umfange fortdauern können; bei Kautionsbestellung durch Wechsel würde auf Vermehrung der Unterschriften oder auf strengste Prüfung ihrer Bonität Bedacht genommen werden. Solche Kreditbeschränkungen würden selbst in ruhigen Zeiten dem allgemeinen Interesse nicht dienlich sein; in Zeiten allgemeiner Geschäftsstockung aber tritt der Anspruch auf Nachsicht wegen Steuerzahlung an den Fiskus in erheblich verstärkter und in völlig anderer Weise heran, als an Privatgläubiger; in Zeiten S. 255.

S. 256 Begründung des Entwurfs. 240 einer Krise hat der Fiskus den Kredit nicht so sehr im eigenen Interesse, wie jeden In der Gläubiger sondern im Interesse des öffentlichen Wohls zu bewilligen. That rechtfertigt das öffentliche Interesse daher für kreditirte, wie für nicht kreditirte Steuerforderungen ein Vorrecht Ein öffentliches Interesse besteht ferner dafür, daß bei einer staatlichen Kassenoder sonstigen Vermögensverwaltung Defekte nicht einen Ausfall ergeben. Das Erforderniß einer Amtskaution bietet ein nicht zureichendes Schutzmittel; soller tüchtige Kräfte der Verwaltung nicht entzogen werden, so muß die Kaution auf einen verhältnißmäßig geringen Betrag beschränkt bleiben. Die Anerkennung des iskalischen Vorrechts wegen Defekte gewährt vollkommenen Schutz für die allgemeinen Interessen und hält zugleich den Beamten, welcher seine Kräfte lediglich der Verwaltung widmen soll, fern, sich anderweit in Kreditgeschäfte einzulassen. Anders verhält es sich mit den sonstigen Forderungen des Fiskus. In dem Verhältnisse zu seinen Lieferanten oder Kontrahenten befindet der Fiskus sich in keinen ungünstigeren Lage als jeder Kreditgeber. Umgekehrt, der Fiskus kann mehr als ein Privatmann, ohne anzustoßen und ohne das Geschäft zu vereiteln, Deckung durch Kaution, Pfand oder Bürgen suchen, und ist ohnehin gesichert durch Pfandrecht oder Pfandrechtstitel, deren Bestand der Entwurf in Ansehung der Immobilien des Schuldners unberührt läßt. Für Gerichtskosten und die Gebühren anderer Behörden, wo nicht auch für seine anderen Forderungen, steht dem Fiskus zudem in dem Recht der sofortigen gerichtlichen oder verwaltungsmäßigen Zwangsvollstreckung ein außergewöhnliches Hülfsmittel zu Gebote; für Kosten meist auch in dem Recht der vor schußweisen Einziehung von dem Gegner des Schuldners. Kein Privilegium des Fiskus aber ist so drückend, wie das wegen der Kosten; oft ist der größte Thei unzureichend gewordener Massen durch unbekannte Kostenreste erschöpft worden: und nichts ist für betriebsame Gläubiger härter, als Gegenstände, welche sie mit Mühl und vielleicht durch Prozeß zu ihrer Befriedigung herbeischaffen, von plötzlich hervor tretenden alten Kostenansprüchen des Fiskus verschlungen zu sehen. Der Entwurf beschränkt das Vorrecht des Fiskus auf Forderungen wegen öffentlicher Abgaben und zwar auf einjährige Rückstände, auf Abgaben also, welch im letzten Jahre vor der Konkurseröffnung fällig geworden sind, oder zufolge der Konkurseröffnung nach § 58 als fällig gelten, gleichviel ob der Steuererheber die Preuß. K. O. S 73 Abgabe bereits vorschußweise zur Kasse entrichtet hat oder nicht — Abs. 2, — und ferner auf Forderungen wegen Defekte. In letzterer Beziehung gewährt der Entwurf üblicher Weise den Hofkammern der landesherrlichen Familiengüter und der Fürstlich Hohenzollernschen Hofkammer das gleiche Vorrecht II. Dem Fiskus werden fast überall die Gemeinden, Kreise und ähnpolitische Verbände gleichgestellt. Der Entwurf erkennt die Gleichstellung an, sowohl in der Bewilligung des Vorrechts für die öffentlichen Abgaben und für Defekte, als in der Beseitigung jedes anderen Vorrechts III. Gleichfalls mit Rücksicht auf das öffentliche Interesse sind die Kirchen und Schulen privilegirt worden und außer ihnen oft auch die „milden Stif tungen“ und andere „gemeinnützige, unter der Autorität des Der Begiff der beiden letzteren Kate-Staates bestehende Institute.“ gorieen ist in den verschiedenen Gebieten Deutschlands nicht gleichartig, ein Vorrech für sie den meisten Gebieten fremd, und es fehlt in Betreff dieser Körperschaften jed Uebereinstimmung des Rechtsbewußtseins, von welchem die einheitliche Anerkennun eines Vorrechts getragen sein muß. Dagegen ist es alt hergebracht!), den Kirchen und den Schulverbänden dieselbe Begünstigung, wie dem Staate und den politischen Gemeinden zu Theil werden zu lassen. Die Bevorzugung der Schulabgaben folgt schon naturgemäß aus dem Vorrecht für die politischen Abgaben. In verschiedenen Gebieten Deutschlands werden die Schullasten theils von den politischen Gemeinden, 1) L. 4 C. quib. ex causis 2, 54; 1, 2, 3. C. de jure rei publ. 11, 29; 1. 2 C. de debit, civil. 11, 32; cap. 1, 2, 3, 7 X. de in int. rest. 1, 41; Clem. un. de in int. res 1, 11; Clem. 2 de rel. dom. 3, 11; vergl. Koch, Recht der Forderungen Bd. 1 S. 577 fl. Dernburg, Pfandrecht Bd. 1 S. 356.

Begründung des Entwurfs. 241 theils von besonderen Schulverbänden bestritten. Der Umstand, ob sie auf den Kommunaletat gesetzt, oder ob sie für Rechnung einer besonderen Schulsocietätskasse aufgebracht werden, läßt in der Stellung der Schulden keinen Unterschied zu; Inhalt und Zweck der Schuld bleibt derselbe, meist auch sind es dieselben berechtigten Personen. Andererseits rechtfertigt der gleiche Gesichtspunkt, das Vorrecht auf die öffentlichen Abgaben zu beschränken, auf solche Abgaben und Leistungen, welche nach Gesetz oder Verfassung an Kirchen oder Schulden entrichtet werden müssen, und es nicht auf andere Forderungen von Pfarreien, Geistlichen, Schulbedienten oder auf Forderungen von Privatschulen auszudehnen. — Derselbe Gesichtspunkt wie bei den öffentlichen Schulen waltet in Betreff der öffentlichen Feuerversicherungs=Anstalten und Verbände ob. IV. Das öffentliche Interesse soll ferner das Vorrecht begründen, welches die große Mehrzahl der Gesetze den Kosten für das Begräbniß des Gemeinchuldners und einige Gesetze auch denen für das Begräbniß seiner nächsten Ange örigen beilegen. „Der Verstorbene müsse beerdigt werden, so erfordere es die öffentliche Ordnung.“ Ohne Zweifel. Daß jeder Leichnam bestattet wird, dafür orgen Sitte, Pietät und Gesetz. Das Gesetz legt dem Nachlaß die Begräbnißkosten zur Last; deshalb hat eine wohlbegründete Konkursforderung derjenige, welcher den vor der Konkurseröffnung verstorbenen Gemeinschuldner oder eine andere Person hat beerdigen lassen, zu deren Beerdigung der Gemeinschuldner zunächst verpflichtet war. Mit den Kräften des Nachlasses aber ist dessen Verpflichtung erschöpft und das Gesetz sorgt dafür, daß der Ausfall, den der Gläubiger bei der unzureichenden Nachlaß= oder Konkursmasse erleidet, nicht von den übrigen, fremden Gläubigern des Gemeinschuldners getragen werde, sondern von den nächsten Verwandten desselben oder von Armen=, Gemeinden oder anderen Verbänden. Ihre subsidiäre Verpflichtung, welche unbedingt und voll eintritt für den Fall, daß der Nachlaß keine Mittel bietet, kann nicht wegfallen, wenn ein Theil der nothwendigen Kosten schon aus dem Nachlaß zu bestreiten ist. — England, die Vereinigten Staaten, Dänemark und andere ausländische Staaten wissen nichts von dem Vorrecht der Begräbnißkosten; auch in Deutschland ist der Anfang mit der Beseitigung des Vorrechts gemacht worden, u. a. in Schwarzburg=Rudolstadt und Frankfurt a. M. Der Entwurf kann die Beseitigung des Vorrechts um so mehr verallgemeinern, als durch die Verallgemeinerung der Sterbe=Kassen=Institute dem dringendstem Bedürfniß für die Beerdigung fast überall abgeholfen ist. V. Das Vorrecht der Medizinalkosten tritt schon in den zweiten Kreis derjenigen Privilegien, welche durch „die besondere Schutzbedürftigkeit einzelnen Rechtsverhältnisse im Interesse der Rechtsordnung“ begründet werden. Im gemeinen und im französischen!) Recht sind nur die Kosten der letzter Krankheit, an welcher der Gemeinschuldner gestorben ist, bevorzugt; die Preußische Konkursordnung?) aber hat den Vorzug nach Umfang und Rechtsgrund erweitert. Sie privilegirt „alle den Aerzten, Wundärzten, Apothekern, Hebeammen und Krankenpflegern gegen den Gemeinschuldner aus dem letzten Jahr zustehenden Gebührnisse“ weil diese Personen, den von ihnen verlangten Hülfsleistungen und Lieferungen ohne Rücksicht auf Zahlungsunfähigkeit des Hülfsbedürftigen sich jederzeit zu unterziehen kraft des Gesetzes verpflichtet und daher von dem Gesetz Schutz und Deckung für ihre Forderungen zu erwarten berechtigt seien. Wenngleich ein gesetzlicher Zwang gegen die Medizinalpersonen zur Hülfsleistung seit der Geltung des Deutschen Strafgesetzbuchs und der Allgemeinen Gewerbe=Ordnung (§ 144 Abs. 2) nicht mehr besteht und sonach der Rechtsgrund strenggenommen hinweggefallen ist, so erfordert doch allgemein Sitte und Sittlichkeit die Anerkennung des Vorrechts. Denn Sitte und Menschlichkeit verbieten den zur Hülfe von Kranken gerufenen Personen, ihre Hülfsleistung davon abhängig zu machen, ob der Kranke dieselbe sofort zu vergüten oder die Vergütung sicherzustellen vermag. Zudem weiß Jedermann, daß in einer Haushaltung hin und wieder Krankheiten eintreten und Aufwendungen veranlassen. Das 1) Vergl. jedoch Stempf a. a. O. II. S. 46 ff. 2) und einige andere Gesetze, wie die Bayerische Prioritäts=Ordnung § 12 Nr. 2. Materialien zur Konkursordnung. 16 S. 257

S. 259 S. 258. Begründung des Entwurfs. 242 fragliche Vorrecht ist sonach auch erkennbar, und während der Umfang desselben von großer Erheblichkeit für die Berechtigten ist, kommt er für die zurückgesetzten Gläubiger kaum in Betracht I. Vereinzelt ist ein Vorzug den Forderungen beigelegt für dasjenige was dem Gemeinschuldner und seiner Familie an Lebensbedürfnissen zuletzt in — so in dem Code art. 2101 No. 5 einem gewissen Zeitraum geliefert worden der Hamburger Falliten=Ordnung Art. 22 Nr. 7 und der Lübecker Konkursordnun § 101 Nr. 6. Der maßgebende Grund eine gewisse Art von Forderungen für persönliche Bedürfnisse vor anderen, und diese überhaupt vor Geschäftsforderungen zu bevorzugen, ist nicht erfindlich; mit Rücksicht auf die Schutzbedürftigkeit des Gläubigers würde sich viel eher ein Vorzug der Ansprüche auf laufende oder rück ständige Alimente, zu denen umgekehrt der Gemeinschuldner verpflichtet ist, erklären lassen. Die Bayerische Prioritätsordnung (§ 12 Nr. 3 u. 9) privilegirt solche Anprüche, sofern sie nicht auf bloßer Freigebigkeit beruhen. Allein, haben sie ihren Grund in einer unerlaubten Handlung des Gemeinschuld ners, so steht die Forderung nicht anders als sonstige Schadensansprüche. Alimente unehelicher Kinder müssen durch deren gesetzliche Vertreter möglichst sichergestellt werden; eventuell fällt die Alimentationspflicht mit mehr Recht auf die Mutter, als durch ein Vorrecht auf die übrigen Gläubiger des Gemeinschuldners. Und sind Alimente aus einem Rechtsgeschäft zu gewähren, so hat der Gläubiger, der sich keine Sicherheit dafür geben ließ nur den Anspruch eines jeden anderen Personalgläubigers VII. Bestechend erscheint das Vorrecht, welches die Lübecker Konkursordnung die dur (§ 104 Nr. 8) unter der Bezeichnung ertheilt: „treue Hand und welches schon die Hamburger Falliten=Ordnung Untreue verrückt ist“ (Art. 71 Nr. 1) bekräftigt hatte. Es werden darunter verstanden „Gelder und Sachen, die dem Gemeinschuldner lediglich zur Aufbewahrung unentgeltlich anvertraut und von ihm veruntreut sind, desgleichen veruntreutes Speditionsgut. Fremdes Gut — ist das noch in Natur sich in der Konkursmasse befindet, kann vindizirt werden, es verwerthet worden, so muß der Anspruch auf den Erlös cedirt und der zur Konebenso, möchte es scheinen, kursmasse eingezogene Erlös herausgegeben werden, — rechtfertigt sich das Vorrecht, wenn der Gemeinschuldner Gut und Erlös vorher gebracht hat. Keineswegs. Der Eigenthümer hält sich an sein Eigenthum, der Gläubiger an die Person seines Schuldners; dessen Vermögen haftet dem einen persönlichen Gläubiger nicht mehr als dem andern. Das römische Recht, welches die Vindikation schrankenlos zuläßt und Vorrechte freigebig spendet, giebt jenes Vorrecht nur gegen Argentarien!); es ist auffallend, wie dieses Vorrecht schrankenlos aus den sächsischen Konstitutionen von 1572 Eingang gefunden hat in die Gebiete, die sonst streng sind, in dem Grundsatz: „Wo Du Deinen Glauben gelassen hast, mußt Du ihn holen.“ Wie gegen Erwerber der Sache des Eigenthümers ebenso und noch weit mehr sollte der Satz ihm vorgehalten werden gegen fremde Gläubiger. Er mag seinen Glauben, der Schuldner seine Untreue büßen; nicht aber darf die Sie leiden ohnehin dadurch Sühne auf Kosten der anderen Gläubiger erfolgen. daß nun die Schadenforderung mit ihnen konkurrirt. Durch ein Vorrecht würden sie doppelt leiden und um so mehr gefährdet sein, als der Schuldner alle Veranlassung hat, eine solche Forderung der Erkennbarkeit zu entrücken. VIII. Vor allen anderen wurzelt in römisch=rechtlicher Auffassung das wichtigste und umfassendste Vorrecht, das der Ehefrauen. Das gemeine römische Recht gewährt denselben wegen ihrer Dotalforderungen eine privilegirte gesetzliche Generalhypothek?) (in II. Klasse), zu dem ein persönliches Vorzugsrechts) (in IV. Klasse), und wegen ihrer Paraphernalforderungen!), sowie einer donatio propter )L. 7 § 2 D. depos. 16, 3; l. 24 § 2 D. reb. aut. jud. p. 42, 5. 2) L. 12 C. qui pot. in pign. 8, 18; l. 30. C. de jure dot. 5, 12; Nov. 91 c. I., Nov. 3) L. un. C. de priv. dot. 7, 24; l. 22 § ult. D. sol. matr. 24, 3; l. 74 D. de jure dot. 23, 3, l. 17 § 1, 18, 19 pr. D. de reb. aut. j. p. 42, 5. 4) L. 11 C. de pact. conc. 5, 14.

Begründung der Entwurfs. 243 nuptias!) eine gesetzliche Generalhypothek (in III. Klasse). Diese Vorrechte genießt die Ehefrau nicht nur in fast allen Gebieten der gemeinrechtlichen Fünfklassenordnung; auch Bayern giebt den Ehefrauen das Vorrecht der vierten Klasse (Prior Ordn. § 23 Nr. 3) „in Ansehung des Heirathsguts und ihres eingebrachten Vermögens, desgleichen in Ansehung der Morgengabe und Widerlage oder des Wittib¬ — sitzes“, Sachsen=Weimar gesteht ihnen einen Titel zum Vorzugsrecht zu „wegen es zugebrachten Dotal= und Paraphernal=Vermögens, sowie wegen des Leibgedinges“ Gesetz vom 7. Mai 1839 § 75); sie haben ein persönliches Vorrecht ferner in Sachsen (Gesetz vom 4 Juni 1829 § 14)?), in Koburg (Gesetz vom 11. Juni 1860 Art. 7), in Gotha (Gesetz vom 22. April 1854 § 11 Nr. 1), in Lübeck (Konk. O § 104 Nr. 7) wegen alles „Eingebrachten“; in Hannover (Gesetz vom 14. Dezember 1864 § 61 Nr. 3) wegen ihres als Brautschatz eingebrachten beweglichen Vermögens u. s. w. Aber vor allen anderen ist es dieses Privileg der Ehefrau, welches zu den allgemeinsten und den gerechtesten Klagen Anlaß gegeben hat. Keines widerspricht deutschem Rechtsgefühl mehr als dieses. Das Rechtsgefühl sträubt sich dagegen, daß die Frau, deren Bestimmung es ist, das Geschick des Mannes zu theilen, die Einzige sein soll, welche ungetroffen bleibt von dem Unglück oder der unredlichen Handlungsweise des Mannes, daß, um ihr Vermögen unversehrt zu retten, die fremdem Gläubiger, von deren Kredit auch sie die Früchte genossen, zurückstehen, die Gläubiger vielleicht leer ausgehen sollen, damit die Frau des Gemeinschuldners und mit Hülfe hres Vermögens dieser selbst in den Stand gesetzt werde, reichlich fortzuleben. — Kein Vorrecht ist so unpolitisch, wie dieses; es reizt zur Erbitterung der Gläubiger gegen den Schuldner, der Fremden gegen die Verwandten und stört den ruhigen Fortgang des Verfahrens. Es entzieht der Frau wie dem Mann einen treibenden Sporn zur Sparsamkeit und Vorsicht. Den Verlust des Vorrechts anzudrohen für den Fall, daß die Zahlungsunfähigkeit durch üble Wirthschaft der Frau entstanden?), hilft nichts; die Drohung scheitert an der Schwierigkeit des Nachweises. — Kein Vorrecht schädigt mehr den Kredit; der Kredit kann nur die Fonds berücksichtigen mit denen der Schuldner im geschäftlichen Verkehr auftritt. Niemand vermag zu übersehen, inwieweit sie das eigene Vermögen des Schuldners bilden oder aus dem seiner Ehefrau herrühren. Auf die letzteren gleichfalls ist sein Kredit gegründet; fast eine Verhöhnung des Kredits ist es, wird der Frau gestattet, diese Fonds vorrechtlich an sich zu ziehen. — Kein Vorrecht fördert leichter Mißbrauch und Betrug; die Erfahrung hat ergeben, wie häufig es dazu dient, das Vermögen des Mannes den Gläubigern zu entziehen. — Solche Uebel zu verhüten, forscht die Gesetzgebung nach ausreichendem Schutz. Vorsorglich wird die Anfechtung arglistiger Handlungen geregelt, den Eigenthumsansprüchen der Ehefrau eine sichere Grenze gesteckt. Welchen Sinn aber hat es, die vorzeitige Rückgabe und Sicherstellung des Frauenguts der Anfechtung auszusetzen, wenn die Frau durch ein Vorrecht gesichert ist, das in händen des Mannes verbliebene Gut zurückzuerhalten? Und was nützt es der Vindikation Einhalt zu thun, wenn das Nichtvindizirbare zu einer bevorzugten Forderung wird? Die Beseitigung jedes Vorrechts der Frau ist ein nothwendiges Korrelat zu den Vorschriften, welche der Entwurf über Anfechtung und über die Vindikationsrechte aufstellt. Hier wie dort liegt es fern, der Frau ein Opfer zuzumuthen. Wi nicht schon nach dem deutschen Rechtssatz: „Die dem Manne traut, traut dessen Schuld“, das Vermögen der Frau rechtlich verhaftet ist für die Schulden des Mannes, soll sie nicht zurückstehen vor den Gläubigern desselben, sie soll mit ihnen in eine und dieselbe Kategorie treten. Was insbesondere die einzelnen Forderungen anlangt, für welche der Frau ein Vorrecht ertheilt ist, so entbehrt dasselbe gewiß jedes Grundes in Betreff einer 1) L. 12 § 2 C. qui pot. 8, 18; Nov. 109 c. 1.; diese Hypothek wird bestritten 2) Das Vorrecht wegen Rezeptitien, wegen des Leibgedinges, Gegenvermächtnisses 2c. st in Sachsen schon durch die Erläuterte Proz. O. tit. 43 §§ 2, 3 aufgehoben worden. 3) So gemeinrechtliche Praxis; Mevius ad jus Lub. p. III. tit. 9 Nr. 53; Lippe'sche Konkursordnung § 14, 2 Kl. II. 2 c.; Preuß. A. L. R. §§ 274, 275 II. 1; Braunschweigisches wesen vom 22. Dezember 1870 §§ 2, 3 u. s. w. 16* S. 260.

S. 261 Begründung des Entwurfs. 244 donatio propter nuptias, einer versprochenen Morgengabe oder Widerlage oder des Wittibsitzes; vielmehr ist es augenscheinlich, daß auch die Forderungen der Frau aus einer, wenngleich rechtsgültigen und unwiderruflichen Freigebigkeit des Gemein schuldners unter Lebenden oder von Todeswegen der Bestimmung des § 56 nich entzogen werden dürfen. Wenn ferner die Frau dasjenige Vermögen, dessen Verwaltung dem Mani nicht gesetzlich gebührt, ihm dennoch verabfolgt, ohne deshalb besondere Sicherhei zu erhalten, so kann man nur sagen, daß sie lediglich der Persönlichkeit des Mannes getraut habe, ebenso wie jeder andere Gläubiger, der dem Personalkredit gefolgt ist Es dürfte um so weniger Veranlassung sein, sie vor anderen persönlichen Gläubigern zu bevorzugen, als ihr in der Regel eine genaue Kenntniß der Vermögenslage und eine besondere Willfährigkeit ihres Mannes zu Gebote steht, vermöge deren es vorzüglich ihr gelingen wird, sich in Zeiten zu sichern. Einen anderen Anschein nimmt die Sache, wenn es sich um solches Vermögen der Frau handelt, welches kraft des Gesetzes in den Besitz und die Verwaltung des Mannes übergeht, wie dies namentlich bei dem Eingebrachten nach deutschrechtlichen Grundsätzen eintritt. „Hier“, sagt man, „sei das Verhältniß der Ehefrau zu dem Gemeinschuldner ein ganz anderes, als das der übrigen Gläubiger. Von der Letzteren reier Entschließung hänge es ab, den Gemeinschuldner sich verbindlich zu machen sie nehmen ihn zum Schuldner nur an, wenn sie dabei ihren Vortheil erblicken; sie eien in der Lage, sich zu vergewissern, ob er ihnen sicher genug ist, wissen übrigens allemal, daß das Vorrecht der Ehefrau bestehe, und werde die Forderung gefährdet, so stehe ihnen jedes gesetzliche Mittel zur Verfolgung ihrer Rechte frei. Die Ehe dagegen werde nicht mit kalter, berechnender Ueberlegung geschlossen, wie ein Vertrag unter Geschäftsleuten; bei Eingehung derselben setze die Ehefrau volles Vertrauen in die Geschäftskunde und Redlichkeit ihres Mannes; ein Vorbehalt ihres Vermögens verrathe Mißtrauen, störe von Anfang den ehelichen Frieden, komme daher nicht leicht vor, und in der Natur der Ehe liege es, daß die Frau von den Mitteln nicht Gebrauch mache, welche die Gesetze ihr zur Sicherung einräumen, noch daß sie in Gewiß, das liegt in de der Lage sei, ihr Recht auf das Aeußerste zu verfolgen“.). Natur der Ehe, — gerade wie es in ihr begründet ist, daß vor dem Andringen des Mannes die Frau auch das vorbehaltene Vermögen nicht unter Verschluß halten wird, daß der Mann sogar ohne und gegen den Willen der Frau in der Lage ist, auch über dieses zu verfügen, daß selbst hier nicht leicht die Frau gewilligt sein wird, die Strenge des Gesetzes gegen ihn anzurufen. Darum verkennt man das Wesen er Ehe, will man an dieser Stelle den rechtlichen Unterschied ziehen zwischen vor behaltenem und eingebrachtem Vermögen. Vorbehaltenes und Eingebrachtes sind nur Formen, welche das Gesetz aufstellt. Die Wahl beider steht der Frau und für die Frau offen. Meist sogar entspringt ihr Vermögen aus Erbschaften, welche ihr erst während der Ehe zufallen, nachdem Geschäftskenntniß und Zuverlässigkeit des Mannes ich genugsam erwiesen hat. So unfreiwillig erscheint daher die Hingabe des Eingebrachten nicht; noch weniger ist die Frau schutzlos vor dem Gesetz. Das Geset bietet ihr für das eingebrachte Gut entsprechenden Schutz, sei es durch Gewährun einer gesetzlichen Hypothek an den Grundstücken des Mannes oder des Anspruchs auf Erwerb einer solchen oder auf anderweite Sicherung im Fall der Gefahr oder dadurch Zeigt dieser Schutz sich 10 daß es die Entziehung der maritalischen Rechte androht. ohnmächtig vor den thatsächlichen Verhältnissen, so ist nicht das Gesetz anzuklagen Und sofern das Gesetz nicht gebührend ihnen Rechnung trägt, möge man das eheliche Güterrecht ändern. Zu einem Vorzug der Frau vor den Gläubigern des Manne darf das Gesetz die Hand nicht bieten. n dieser Erkenntniß schließt schon die Hamburger Falliten=Ordnung für die Regel jedes Vorrecht der Ehefrau aus (F. O. Art. 30)*). Im Gebiet des französischen 1) Vergl. namentlich die Motive zum einer Sächsischen Konkursordnung S. 777. 2) Vergl. Motive zu § 44.

Begründung des Entwurfs. 245 Rechts, in Oldenburg, in Bremen!) und Nassau konkurrirt die Ehefrau mit den Gläubigern bei der Konkursmasse ohne irgend ein Vorrecht. Ebensowenig besteht ein solches nach den Gesetzen Englands und der Vereinigten Staaten, nach dem holländischen Handelsgesetzbuch (Art. 881) und der Oesterreichischen Konkursordnung. Auch die Preußische Konkursordnung hat das Vorrecht der Ehefrau prinzipiell beseitigt, und die Einführungsgesetze zu derselben beschränken sogar allgemein ihren gesetzlichen Anspruch auf Erlangung einer Hypothek. Nur aus politischen Gründen?) wurde das Vorrecht wegen des Eingebrachten für Ehefrauen von Nichtkaufleuten (§ 80) beiehalten?). Die theilweise Aufrechthaltung des Vorrechts stimmt nicht überein mit den allgemeinen Bestimmungen über den Pfandrechtstitel und die Vindikationsrechte er Ehefrau, sowie über die Anfechtung. Es ist eine Inkongruenz des Gesetzes. S. 262. Auch die Erfahrung hat die Unterscheidung zwischen Ehefrauen und Kaufleuten und denen von Nichtkaufleuten als glücklich nicht erwiesen. Mißstände treten schon dann hervor, wenn der Mann bei Schließung der Ehe ein Handelsgeschäft betrieb und väter aufgab, oder wenn er zur Zeit der Konkurseröffnung, nicht aber bei Eingehung der Ehe Kaufmann war, oder wenn er nur in der Zwischenzeit ein Handelsgewerbe betrieben hatt). Und schwierig ist es in häufigen Fällen auf die erste Prüfung zu erkennen, ob Jemand Kaufmann ist oder nichts). Nicht einmal bei Gutsbesitzern, für welche man die exzeptionelle Bestimmung?) getroffen, daß sie im Sinne der Konkursordnung nicht zu den Kaufleuten gerechnet werden sollen, wenn sie ein Handelsgeschäft nur als landwirthschaftliches Nebengewerbe betreiben, ist es immer erkennbar, welcher Betriebszweig ihr Haupt= und welcher das Nebengewerbe sei. Die Unsichereit für den Kredit liegt zu Tage. Mit Rücksicht auf ihn glaubte man jene Unterscheidung rechtfertigen zu können. Indeß gerade der Kredit macht eine strenge Scheidung des Handelsgewerbes von den übrigen Gewerben und Berufsarten undurchührbar. Ein gesonderter Handelsstand besteht nicht mehr, die früheren Zunft= und onstigen gewerblichen Schranken sind gefallen, immer freier gestaltet sich der Verkehr. An kaufmännischen, und gewerblichen Unternehmungen sind alle Klassen der Bevölkerung betheiligt, ohne Unterschied der Berufsarten. Der Handwerker kann des kaufmännischen Betriebes, der Landwirth industrieller Wirthschaft nicht entbehren, der Für den Kredit bestehen nicht die Großgrundbesitzer nicht fabrikmäßiger Anlagen. juristischen Grenzen der „Handelsgeschäfte“. Jedermann sucht Kredit zu erhalten, und jeder Kapitalist, ihn zu geben. Fußt man auf den Kredit, so muß das Vorrecht für die Frauen aller Gemeinschuldner fallen. Der Kredit aber ist nicht der allein entscheidende Grund, jene anderen schwer wiegenden Gründe kennen eine Rücksicht — des Standes nicht. IX. Aehnliche Gründe und Gegengründe bekämpfen sich bei dem Vorrecht der Kinder und der Pflegebefohlenen. Doch neigt die Wage sich nehr zu deren Gunsten. Nicht das Mitleid ist es, das schwerer in die Wagschale fällt, es ist die objektive Betrachtung, daß bei Mündeln und Kindern das Abhängig¬ 1) Nach französischem Recht hat die Ehefrau nur eine gesetzliche Hypothek an den Grundstücken des Mannes, die aber im Falliment desselben in Ansehung ihrer Forderungen und der und Jode de Commerce 551 ff., Fall. Ges. 563 ff. — brundstücke erheblich beschränkt ist — deren Eintragung binnen Jahresfrist seit Vollziehung der Ehe das Französische Gesetz vom 23. März 1855 allgemein vorschreibt. Der § 15 der Oldenburger Hypotheken= 2c. Ordnung gewährt der Ehefrau nur einen Titel zur Hypothek wegen ihrer Illaten. In Bremen haben die Ehefrauen meist eine vertragsmäßige Generalhypothek (vergl. § 16 Abs. 3 des Bremer Einf. Ges. z. H. G. B.) 2) Vergl. Wentzel und Klose S. 30 ff., 193 ff. 3) Der Preuß. Konk. Ordn. ist nachgefolgt das Anhaltische Gesetz vom 30. April 1870 S 44. Bemerkenswerth ist das Statutum Brunsvicense von 1579; dasselbe setzt die Ehefrauen von Gemeinschuldnern, welche „Handel oder sonst bürgerliche Nahrung treiben“, wegen ihrer Illatenforderungen allen anderen Gläubigern nach 1) art. 551—553 Code de Commerce; Fall. Ges. art. 563, 564. — Goltdammer S. 210. 5) Vergl. unten die Motive zu § 100. 6) Art. 14 des Einführungsgesetzes zur Konk. Ordn. vom 8. Mai 1855; Art. 18 des Einf. Ges. vom 31. Mai 1860; Art. 19 des Einf. Ges. vom 3. Februar 1864 und Art. 31 des Preuß. Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch.

S. 263 Begründung des Entwurfs. 246 keitsverhältniß weit stärker als bei den Ehefrauen ist, daß aber viel weniger als mit und für Ehefrauen unlautere Kollusionen des Gemeinschuldners mit Kindern und Mündeln zu befürchten sind. Darum und wegen des naturgemäß geringeren Umfangs ihrer Forderungen ist das Vorrecht derselben minder angegriffen. Nach der anderer Seite muß freilich sofort anerkannt werden, daß auch zwischen Eltern und Kindern das Rechtsverhältniß von dem sittlichen Geiste, der in ihm herrscht, getragen sein soll und dieser sich dagegen sträubt, wenn die eigenen Kinder des Gemeinschuldners bevorzugt der Befriedigung seiner Gläubiger in den Weg treten. Und gegen ein Vorrecht der Pflegebefohlenen wiegt schwerer die Rücksicht auf den Kredit. Ol emand Vormund ist oder nicht, wie viel Vormundschaften er führt, ob sie mit Vermögensverwaltungen und mit welcher Gefahr diese verbunden sind, läßt im Verkehr sich nicht übersehen; darüber kann der Geschäftsmann weder Ermittelungen genügend anstellen, noch genauen Nachweis verlangen, ehe er den Kredit giebt; durch das nicht erkennbare Vorrecht der Mündel leidet das Interesse des allgemeiner Kredits und wird der Kredit des Vormunds geschwächt; die Vormundschaft ist ohnehin eine Pflicht, die schon andere schwere Opfer erfordert; man wird, aus Achtung davor und zum eigenen Besten der Mündel sich hüten müssen, die Lasten der Vormundschaft zu vermehren Das Vorrecht der Kinder und das der Pflegebefohlenen sind zusammengestellt. Sie können füglich nicht getrennt werden, wie selbständige Rechtsverhältnisse Vormundschaft und elterliche Gewalt immerhin sein mögen, und wie sehr die Sonderheiten auch für das Vorrecht in Erwägung zu nehmen sind. Nicht blos die Grundidee ist beiden gemeinsam, sondern das positive Recht macht eine Trennung nicht rathsam. Die Verwaltung, welche ohne das Recht des Nießbrauchs das Gesetz dem Vater, bisweilen der Mutter, an dem Vermögen des Kindes überträgt, ist eine mehl oder weniger vormundschaftliche, sowohl nach römischem als deutschem, französischen und preußischem Rechte!). Man kann den Kindern nicht das Vorrecht geben und den Mündeln es versagen, noch umgekehrt diesen es geben und es jenen nehmen. So gewähren die Gesetze entweder beiden ein Vorrecht oder lassen es für keinen zu. Das gemeine römische Recht stellt beide in die dritte Klasse; es ist streitig, ob alle Pflegebefohlenen oder nur die Unmündigen, Minderjährigen und Wahnsinnigen die gesetzliche Generalhypothek an dem Vermögen der Tutoren und Kuratoren haben, streitig, ob sie auch an dem Vermögen der Protutoren besteht; gleichfalls streitig ist der Umfang der Generalhypothek der Kinder, ungestritten steht es diesen an dem Vermögen des Vaters zu wegen ihrer in dessen gesetzlicher Verwaltung befindlichen lucra nuptialia und bona materna oder materni generis. Die Bremer Handfesten Ordnung (§ 130a. und c.) giebt unbeschränkt den Kindern und allen Pflegebefohlenen eine gesetzliche Generalhypothek. Ein allgemeines Vorzugsrecht genießen beide nach der Preußischen Konkursordnung (§ 80) und der Lübeckschen (§ 104 Nr. 6, 9, 10) nach dem Bayerischen und dem Württembergischen Prioritätsgesetz (Art. 23 Nr. 1 u. 2 resp. Art. 11), nach dem Königlich Sächsischen Gesetz vom 4. Juni 1829 § 14, den mehrfach citirten Rangordnungsgesetzen von Hessen=Darmstadt, Koburg, Gotha, Anhalt und Frankfurt a. M., sowie nach § 61 Nr. 1 des Hannoverschen Pfandgesetzes, und die Rangordnungsgesetze von Sachsen=Weimar und Schwarzburg=Rudolstadt gewährer beiden einen gesetzlichen Titel zum allgemeinen Vorzugsrecht. Dagegen haben weder die Pflegebefohlenen noch die Kinder bei der Konkursmasse ein Vorrecht in Oldenburg, in Nassau und nach französischem Recht; ebensowenig nach den englischen Gesetzen und den der Vereinigten Staaten; die Oesterreichische Konkursordnung (§ 44 Nr. 1) beschränkt das Vorrecht auf „die Ersätze, welche dem Vater, Vormunde oder Kurator aus dem Grunde der pflichtwidrigen Verwaltung des Vermögens des Minderjährigen oder Kuranden zur Last fallen“ Gemeinsam wird das Vorrecht für Kinder und Mündel dadurch begründet, daß 1) So an dem peculium adventicium irregulare oder dem Vermögen eines furiosus, .7 pr. C. de cur. fur. 5, 70; Nov. 117 c. 1. — an dem „freien“ Vermögen der unter väterlicher Gewalt stehenden Kinder nach §§ 159 ff. II. 2 A. L. R.; — das Verwaltungsrecht de Eltern nach art. 389 ff. des Code civil; — das Verwaltungsrecht des Vaters nach der Hamburger Vormundschaftsordnung Art. 15 u. s. w.

Begründung des Entwurfs. 247 ohne jedes Zuthun derselben ihr Vermögen von Rechtswegen in die Hände der Eltern S. 264. oder des Vormundes gelange, das Gesetz aber eine gute Verwaltung nicht ausreichend zu sichern im Stande sei und daher durch ein gesetzliches Vorrecht besonderen Schutz verleihen müsse. Andererseits stehen ihm Das Gewicht des Grundes läßt sich nicht verkennen. nicht unwichtige Bedenken gegenüber. Auch hier ist die Hingabe des Vermögens nicht ganz unfreiwillig. Die Person des Vormundes wird frei gewählt. Und diejenigen, welche den Kindern Vermögen zuwenden, haben es in der Hand, den Vater oder die Eltern von der Verwaltung des Guts auszuschließen. Was aber das sonstige Vermögen der Kinder anlangt, so ist es nicht ohne Bedenken, für dasjenige vas etwa aus dem Vermögen des Gemeinschuldners selbst herrührt, und für das Muttergut, das in den Händen der Mutter nicht bevorrechtigt war den Kindern einen Vorzug vor den Gläubigern zu geben; das Vermögen, welches der Ueberlebende der Eltern zur Strafe seiner Wiederverheirathung an die Kinder verliert, ist für diese ein lukrativer Erwerb, und für den Erwerb, den sie durch eigene Arbeit erlangen, können, sofern er ausnahmsweise!) der väterlichen Verwaltung unterliegt, die Kinder selbst die Obhut übernehmen. Im Uebrigen ist Vormundschaft und elteriche Gewalt für den Mündel und die Kinder nicht eine Gefahr, sondern der höchste Schutz und Segen?). Regelmäßig genießen sie Vortheile aus der Verwaltung; die Nachtheile, die ausnahmsweise aus derselben erwachsen, müssen sie erdulden. Das Gesetz bestimmt die Vertretungspflicht des Verwalters und es ermangelt nicht der Kautelen für eine ordnungsmäßige Verwaltung. Die Aufsichtspflicht der Behörden, des Familienraths, des Ehrenvormundes, der nächsten Verwandten oder anderer Personen, — der gesetzliche Pfandanspruch von Kindern und Mündeln auf die Grundtücke des Verwaltenden, — oder die Pflicht desselben zu sonstiger Sicherstellung sind olche Kautelen. Das richtige Maß und den richtigen Weg staatlicher Fürsorge für — ihnen ein Vorzugsrecht gewähren, Kinder und Pflegebefohlene zu finden, ist schwer eißt weniger sie gesetzlich schützen, als die in der Natur oder den Gesetzen liegenden Gefahren von ihnen, von den Verwaltern und den Aufsichtspersonen, auf Dritte, auf die Gläubiger wälzen. Dies abwägend führt der Entwurf das Vorrecht auf das nothwendige Maß zurück. Er erkennt es ausschließlich an: in Betreff solchen Vermögens, dessen Verwaltung der Gemeinschuldner kraft 1. des Gesetzes, in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter des Verfügungsunfähigen oder als gesetzlicher Nutzungsberechtigter zu führen hatte. Danach soll es Platz greifen gegen jeden staatlich bestellten Vormund, gegen Tutoren und Kuratoren, mögen sie lediglich ernannt oder erwählt oder letztwillig berufen, mögen sie der Auficht eines Organs unterworfen oder von ihr befreit sein; es soll Platz greifen gegen die Eltern, insoweit sie den Nießbrauch oder an Stelle eines Vormundes die Vervaltung des Vermögens der Kinder von Rechtswegen haben. Nicht dagegen, sofern der Gemeinschuldner die Verwaltung sich angemaßt hatte Die Fälle, daß namentlich der Vater eine ihm rechtlich nicht zustehende Verwaltung thatsächlich übernommen, sei es, daß die Anzeige von der Nothwen digkeit einer einzuleitenden Kuratel unterblieben, oder daß aus Willkür des Kurators oder aus Versehen dem Vater das Vermögen überlassen ist, sind zwar nicht selten, in diesen Fällen liegt aber für ein gesetzliches Vorrecht kein Anlaß vor; denn wo nicht das Gesetz der Grund ist für die Verwaltung, braucht es nicht einzutreten für ihre ordnungsmäßige Führung. Gleiches gilt für die Fälle, daß aus freien Stücken die Verwaltung dem Gemeinschuldner anvertraut war, daß insbesondere ein großjähriges Hauskind freies Vermögen dem Vater freiwillig anvertraut, oder ein Testator oder Schenkgeber dem Vater die Nutznießung oder Verwaltung, welche ihm ohne solche Verfügung nicht zustehen würde, bestimmt hatte 2. Der Entwurf schließt das Vorrecht aus, sofern die Forderung nicht inner¬ 1) Vergl. Seuffert, Archiv Bd. 3 Nr. 337, Bd. 12 Nr. 44, Bd. 17 Nr. 258. — 1. 7 2) „Sacra parentis“ — ein häufiger Ausdruck der Quellen für patria potestas Pr. C. de cur. fur. 5, 70; l. ult. § 2 C. de inoff. test. 3, 28; l. 20 C. de nupt. 5, 4; etc. S. 265.

S. 266. 248 Begründung des Entwurfs halb zweier Jahre nach dem Ende der Vermögensverwaltung im Konkursverfahren oder vorher gerichtlich geltend gemacht und bis zur Konkurseröffnung ununterbrochen verfolgt worden ist. Wenn der Zeitpunkt eingetreten, zu dem der Vater oder Vormund das Vermögen herauszugeben schuldig ist, und das Kind oder der gewesene Pflegebefohlene eine längere Frist verstreichen läßt, ehe er sein Recht auf Heraus gabe gerichtlich ausübt, so kreditiren sie dem Vater oder Vormund und dürfen nicht anders behandelt werden, als die übrigen Gläubiger des Gemeinschuldners. Aus diesem Grunde enthält die Preußische Konkursordnung (§ 81), das Hannoversch Gesetz (§ 63), das Anhaltische (§ 44) und das Gothaische (§ 11) die Hamburgen Falliten= und die Lübecker Konkursordnung (Art. 59, resp. § 104) eine ähnliche Fristbestimmung, deren Anfang bald von dem Ende der Verwaltung, bald von dem Tage, an welchem die Beendigung der vormundschaftlichen Behörde angezeigt worden, bald vom Eintritt der Volljährigkeit und bald von der Ertheilung der Decharge festgesetzt ist. Solcher Unterscheidungen bedarf es nicht X. Das einzige Vorrecht, welches überall, sowohl nach gemeinem!) als nach französischen Recht (Code civil Nr. 2101 Nr. 4, Fall. Ges. 549), von der Preußischen Konkursordnung (§ 77) und allen übrigen deutschen Partikulargesetzen ohne Ausnahme anerkannt ist, welches auch von der Englischen und der Amerikanischen bankruptey act (§ 32 resp. § 28), der Oesterreichischen (§ 43) und der jüngsten, der Dänischen Konkursordnung (§ 33) zugebilligt wird, — ist das Vorrecht der Dienstleute, — des Liedlohns. Ursprünglich beschränkt auf das „gebrödete Gesinde“), wurde es auf alle in dem Haushalt und dem Geschäft des Gemeinschuldners ständig dienenden Personen ausgedehnt. Dieses Vorrecht erscheint in der That den natürlichen Verhältnissen entsprechend. Die auf solche Dienstverhältnisse angewiesenen Personen müssen sich verdingen, ohne daß sie in der Lage sind, ihre Forderung zu sichern In der Regel gestatten ihnen die Gesetze bei einmaligem Ausbleiben der Lohnzahlung nicht, den Dienst sofort zu verlassen, entweder müssen sie zuvor kündigen und die Kündigungszeit — oft also noch einen Zahlungstermin — abwarten, oder zuvor die gerichtliche Hülfe in Anspruch nehmen (Hand. Ges. Buch Art. 62). Immer aber erschwert die Natur des Dienstverhältnisses während der Dauer desselben den Weg der Klage gegen den Dienstherrn zu beschreiten. Durch ein Vorrecht ihnen den nöthigen Schutz zu verleihen, widerspricht weder dem allgemeinen Kredit, noch den Rechten der übrigen Gläubiger. Jedermann weiß, daß das für das Hauswesen und Gewerbe erforderliche Personal gehalten werden muß, — das Vorrecht ist insoern erkennbar; nach seinem Umfang kommt es kaum in Betracht für die Gläubiger ist dagegen von äußerster Erheblichkeit für die in dem Dienste stehenden Personen. Was sie zu fordern haben, ist Vergütung für Dienste und Leistungen welche dem Geschäft und dem Vermögen des Gemeinschuldners und mit der Konkursmasse den übrigen Gläubigern zum Nutzen gereichen. Diesen gegenüber rechtfertigt daher das Vorrecht sich gewissermaßen aus dem Gesichtspunkt einer nützlichen Verwendung. Und durch das Vorrecht wird eine Kongruenz hergestellt mit der Bestimmung, daß Dienstverträge durch die Konkurseröffnung nicht ohne weiteres, sondern erst nach Aufkündigung und mit Ablauf der Kündigungsfrist ihr Ende erreichen (Entwur § 19), die Forderungen also für die Zeit von der Konkurseröffnung bis dahin Masseschulden sind (Entw. § 52 Nr. 2) Nothwendig allerdings ist, die richtigen Grenzen für das Vorrecht aufzusuchen Der Entwurf stellt als Erforderni 1. auf, daß ein Dienstvertrag geschlossen war, durch welchen der Liquidant sich, d. h. seine Erwerbsthätigkeit ausschließlich oder doch hauptsächlich dem Gemeinschuldner zu dauerndem*) Dienst, auf einen längeren bestimmten Zeitraum oder au 1) nach Sachsenspiegel Bd. 1 Art. 22 und 24 und nach gemeinrechtlicher Praxis; denn das römische Recht wußte nichts von dem freien Gesindedienst. Vergl. Günther S. 68, Koch Recht der Forderungen Bd. 1 S. 566 ff 2) Chursächsische Prozeßordnung von 1622 3) Nicht in dem begrenzten Sinne des § 4 Nr. 4 des Gesetzes betreffend die Beschlag nahme des Arbeits= oder Dienstlohns vom 21. Juni 1869 (B. G. B. S. 242). Vergl. Motive zu § 19

Begründung des Entwurfs. 249 Kündigung verdungen hatte. Meistens wird mit solchen Dienstverhältnissen eine ersönliche Botmäßigkeit unter den Gemeinschuldner bedingt sein; dies ist aber nicht Erforderniß, auch Gesellen, Meister, Fabrikarbeiter, Handlungsgehülfen, Wirthschaftseamte, Gärtner, Förster, Schreiber, Sekretäre u. s. w. können solche „ständige Bedienstete“ sein; ein Unterschied zwischen operae illiberales und liberales kann heutzutage nicht gemacht werden. Ebensowenig ist es Erforderniß, daß der Betreffende Wohnung und Kost im Hause des Dienstherrn zu erhalten, oder daß er für seine Dienste eine Pauschsumme zu empfangen hatte; die Dienstvergütung kann auch nach Stückarbeit, oder Antheilen am Gewinn oder in anderer!) Weise bedungen sein. Das Vorrecht können dagegen nicht genießen Personen, welche dem Gemeinschuldner nur einzelne oder nur einmalige Leistungen verdingen, wenngleich sie ihm solche äufig oder regelmäßig verrichten und, so oft es geschieht, Kost oder Wohnung von ihm erhalten, nicht also Tagelöhner, Lohndiener, Näherinnen u. s. w. Durch diese Begrenzung des Kreises der berechtigten Personen glaubt der Entwurf die richtige Praxis des gemeinen, französischen und preußischen Rechts?) aufrecht zu erhalten. 2. Das geltende Recht stimmt ebenso größtentheils überein und verlangt Bestätigung darin, daß allen Arten der vertragsmäßigen Dienstvergütung das Vorrecht gebührt, nicht blos dem Lohn, Honorar, Gehalt, sondern auch den anderen Dienstbezügen, wie: Kostgeld, Diäten, Livree, Stamm= und Schießgeld, Tantième Deputat, Naturalbezügen und dergleichen; auch den Weihnachts geschenkens), wenn sie als Theil der Dienstvergütung bedungen worden. Andere aus dem Dienstverhältniß nur mittelbar entspringende Forderungen, welche nicht die Natur von Dienstbezügen haben, wie namentlich Schadensansprüche, bedürfen des Vorrechts nicht; auf sie würde die oben gegebene Begründung nicht anwendbar sein. Insbesondere kann die Schadensforderung wegen einer zufolge der Konkurseröffnung vorzeitig erfolgten Aufhebung des Dienstvertrages nicht bevorzugt werden; sie braucht es um so weniger, als der Entwurf (§ 19) durch die Aufkündigungsfrist den im Dienste Befindlichen schützt. — Die Lohnforderungen für die Zeit nach der Konkurseröffnung sind niemals Konkursforderungen, entweder sind sie Masseansprüche, insoweit der Vertrag gesetzlich noch eine bestimmte Zeit zu erfüllen ist oder von dem Konkurs verwalter und dem anderen Theil freiwillig fortgesetzt wird (Entwurf § 52 Nr. 2) oder sofern das Dienstverhältniß lediglich gegenüber dem Gemeinschuldner fortdauert, ist der Anspruch nur gegen diesen und in keiner Weise aus der Konkursmasse zu verfolgen. Konkursforderung und als solche bevorrechtigt sind blos die Lohnansprüche für die Zeit vor der Konkurseröffnung, blos die rückständigen. Gerechtfertigt ist das Vorrecht aber nur, wenn der rückwärts liegende Zeitraum so viel als möglich begrenzt wird. In dem Maß der Begrenzung weichen die bestehenden Gesetze nicht unerheblich von einander ab. Nach der Lippeschen Konkursordnung § 14, 1. Kl. Nr. 3) gilt ein dreijähriger Zeitraum, in Oldenburg und Koburg ein zweijähriger, nach dem code*), in Bayern, Württemberg, Anhalt, Lübeck ist der Lohn des letzten und des „laufenden“, in Bremen des letzten und des „laufenden halben Jahres, in Frankfurt des letzten Jahres und des laufenden Quartals bevorrechtigt. Mitunter wird nach den Personen unterschieden; in Hannover ist das Privileg für Dienstboten und Hausoffizianten einem zweijährigen, für Handlungsgehülfen und Gesellen dem Rückstand aus dem letzten Jahre (Verordnung vom 30. Juli 1830 und für Arbeiter einem vierwöchigen Lohn aus den letzten sechs Monaten beigelegt; in Hamburg ist das Privileg der Dienstboten nach Summe und Zeit des Rückstandes unbeschränkt, dagegen für das Buchhaltersalair auf die zwei letzten Jahre, für 1) Vergl. § 3 des in voriger Note angeführten Gesetzes 2) Vergl. Günther S. 69, 111; Kori (2. Ausgabe) II. S. 255; Zacharige Bd. 2 § 260 S. 85 Note 9: Stempf II. S. 50 ff.; Koch, Recht der Forderungen Bd. 1 S. 567 ff. Vergl. insbesondere Bremer Handfesten=Ordnung § 154 Nr. 4; Lübecker K. O. § 101 Nr. 5. 3) Günther S. 111 Das Fallimentsgesetz (art. 549) legt das Vorrecht der Dienstboten aus art. 210 des Code den ouvries für den Lohn des letzten Monats bei, den commis für den der letzten sechs Monate. S. 267.

S. 268 250 Begründung des Entwurfs. Arbeitsleute, Küper, Packer 2c. auf ein volles und das laufende Jahr begränzt!) In ähnlicher Unterscheidung beschränkt die Englische bankruptcy act (s. 32) das Vorrecht „of any clerk or servant“ auf einen viermonatlichen Lohn von höchstens ünfzig Pfund, und das „of any labourer or workman“ auf einen nur zweimonat lichen Lohn; wogegen das Amerikanische Gesetz (s. 28) alle Lohnforderungen der letzten sechs Monate bis zum Belauf von 50 Dollars privilegirt. Einer Unter scheidung der Personen und Begrenzung der Summe wird es nicht bedürfen, wenn ein entsprechender Zeitraum getroffen wird. In Berücksichtigung aller Dienstverhält nisse und der geltenden Kündigungstermine beläßt der Entwurf es bei dem von der Preußischen, auch der Oesterreichischen und Dänischen Konkursordnung und dem Weimarischen Gesetz gewählten einjährigen Zeitraum. Derselbe ist ohne Unterschied der kontraktlichen Termine von dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung ab zurückzurechnen. Nur wenn vorher der Gemeinschuldner gestorben, tritt an Stelle dieses Zeitpunkts der Todestag, damit das Vorrecht nicht durch eine längere Regulirung des Nachlasses verloren gehe. So aber scheint es überflüssig, mit der Preußischen Konkursordnung und dem Weimarischen Gesetze den Zeitraum auszudehnen, falls vorher von dem Berechtigten der Weg der Klage beschritten war, und andererseite wird es entbehrlich, mit ihnen?) und dem Englischen Gesetz zu erfordern, daß der Berechtigte zu diesen Zeitpunkten noch in dem Dienst des Gemeinschuldners gestanden habe. Billigt sonach der Entwurf ein Vorrecht sieben Arten von Forderungen zu so kommt es darauf an, das Rangverhältniß unter ihnen zu bestimmen. Wie für die Gewährung des Vorrechts, so muß auch für die Stärke desselben die Rücksicht auf die übrigen Gläubiger und den Kredit entscheiden. Der Liedlohn erscheint den Konkursgläubigern gegenüber in gewisser Beziehung als eine nützliche Verwendung; er muß daher die erste Stelle einnehmen. Das Vorrecht für die öffentlichen Abgaben rechtfertigt sich durch die Rücksicht auf die allgemeinen Verkehrs= und Kreditbedürfnisse ihm gebührt die zweite Stelle. Die Kirchen, Schulen und Feuerversicherungsanstalten treten unmittelbar hinter die politischen Verbände. Demnächst müssen die im Interesse der Sitte zu berücksichtigenden Medizinalpersonen zur Befriedigung gelangen Sodann verdienen die Forderungen der politischen, nach diesen die der Kirchen, Schulen und Versicherungsanstalten wegen Verwaltungsdefekte den Vorzug vor den Forderungen von Kindern und Pflegebefohlenen des Gemeinschuldners. Allen übrigen Konkursgläubigern stehen für ihre Forderungen gleiche Rechte zu (Chirographargläubiger). Allerdings könnte es sich noch fragen, ob nicht nach Art des § 27, § 30 der Bayerischen Prioritätsordnung die Ehefrau des Gemeinschuldners, soweit sie nach dem in verschiedenen Gebieten geltenden Recht den sämmtlichen Gläubigern ihres Mannes nachstehen muß, mit ihren dem ehelichen Güterverhältniß entspringenden Forderungen den Chirographargläubigern nachzusetzen sein möchte? In den schon zu § 37 mehrfach gedachten Gesetzen und Statuten, welche eine Verhaftung des Frauenuts für die Schulden des Mannes begründen wird nichts geändert. Die persön lichen Forderungen der Ehefrau in Betreff des gemeinschaftlichen Ehevermögens werden nach § 14 des Entwurfs im Wege der Theilung auseinandergesetzt, und be dieser Auseinandersetzung ergiebt ein Antheil für die Ehefrau sich nicht eher, als bis die gemeinschaftlichen Gläubiger sämmtlich befriedigt sind. Hat aber in Betreff ihres Sondervermögens die Ehefrau eine persönliche Forderung an den Gemeinschuldner, so bleibt die Forderung dem Angriff derjenigen Gläubiger, denen die Frau verhaftet ist, in derselben Weise ausgesetzt, wie dies in den Motiven zum § 37 entwickelt worden. Eine ausdrückliche Vorschrift erübrigt sich demnach und dürfte leicht Miß verständnisse, namentlich eine zu weite Auslegung verursachen. 1) Baumeister Bd. 1 S. 324. 2) Im gemeinen Recht ist dies streitig. Vergl. Koch, Recht der Ford. Bd. 1 S. 569 Note 62.

Begründung des Entwurfs. 251 § 55. Pr. K. O. S 83. Mit den Kapitalsforderungen, sie mögen bevorzugt sein oder nicht, müssen die Accessionen derselben an gleicher Stelle zum Ansatz kommen. Die Zinsen vorzüglich sind ein Theil der Hauptforderung. Das gemeine Recht läßt alle bis zur Konkurseröffnung rückständigen, bedungenen, gesetzlichen und S. 269. Verzugs=Zinsen zu, ohne Beschränkung auf einen Zeitraum des Rückstandes!) Einzelne Partikulargesetze, wie das Anhaltische Gesetz vom 13. April 1870 § 47 Nr. 3 und namentlich die Preußische Konkursordnung § 83 Nr. 2, schließen sich dem in. Auch das Französische Recht enthält keine besondere Beschränkung. Dagegen chließt das gemeine Sächsische Recht die Zinsansprüche gänzlich aus, so lange nicht sämmtliche Hauptforderungen berichtigt sind, nur von den Vorzugsforderungen verden an der Stelle des Kapitals dreijährige Zinsrückstände zugelassen?). Wie das ltere Preußische Recht (A. G. O. I. 50 §§ 150, 477b.) berücksichtigt das Württembergische Prioritätsgesetz vom 15. April 1825 Art. 18 und das Weimarische vom 7. Mai 1839 § 108 allemal nur zweijährige Rückstände; das Bayerische § 29 nur von bedungenen Zinsen den Rückstand eines Jahres, und die Bremer Handfesten= 2c. Ordnung § 157 b. bringt ältere als einjährige Rückstände erst nach Berichtigung aller Kapitalsforderungen derselben Klasse in dieser, und Konventionalzinsen über fünf Prozent erst nach Berichtigung der Kapitalsforderungen aller Klassen zum Ansatz. Eine Zinsbeschränkung in Ansehung der Höhe des Zinssatzes verträgt sich nicht mit der durch das Bundesgesetz vom 14. November 1867 gesicherten Freiheit des Zinsfußes. Eine Unterscheidung nach der Art der Zinsen, zwischen gesetzlichen, Verzugsund Vertrags=Zinsen ist nicht zu rechtfertigen. Und eine Beschränkung des Zeitraums ist noch weniger geboten, als bei einem Absonderungsanspruche für die durch Faustpfand gedeckten Forderungen (Entwurf § 40). 2. Eine Konventionalstrafe (clause pénale) vertritt überall?) die Entchädig ung für eine Nichterfüllung der Forderung und muß daher die Stelle derelben finden. 3. Auch die Kosten der Einklagung und Beitreibung einer Forderung erwachsen durch die Nichterfüllung und sind in der Forderung enthalten. Die Kosten müssen aher mit ihr berichtigt werden, die gerichtlichen und außergerichtlichen nach Vorschrift der §§ 85— 97 des Entwurfs der Civilprozeßordnung. Aus der Konkursmasse indeß kann nur die Berichtigung derjenigen Kosten erfolgen, welche schon vor der Eröffnung des Konkursverfahrens dem Gläubiger erwachsen sind. Die nach diesem Zeitpunkt entstehenden Kosten gewähren in Gemäßheit des § 2 keinen Anspruch auf die Konkursmasse. Dadurch verbietet sich die Zulassung der Kosten, welche den Gläubigern erst durch die Theilnahme an dem Verfahren erwachsen, der s. g. Liquidations= und Professionskosten (Entwurf § 56 Nr. 2); abgesehen davon, daß ihre Zulassung unzweckmäßige Weiterungen für das Verfahren im Gefolge haben würde. Sind vor der Konkurseröffnung Forderungen rechtshängig und will Kläger lediglich den Prozeß gegen den Gemeinschuldner fortsetzen, so betrifft der Prozeß so wenig wie die Kosten die Konkursmasse; verzichtet Kläger aber nicht auf eine Theilnahme an derselben, so vird der Prozeß durch die Eröffnung des Konkurses unterbrochen (Entwurf § 10). Hier begeht die Preußische Konkursordnung § 83 Nr. 1 eine Inkonsequenz und eine lebhaft empfundene Härte, indem sie die Liquidation der bis dahin erwachsenen Kosten eines unbeendigten Prozesses ausschließt und nur die Liquidation solcher Kosten zuläßt, welche bereits durch ein rechtskräftiges Urtheil dem Gemeinschuldner zur Last Mevius dec. VIII. 464; Leyser spec. 488 m. 2; Gmelin Kap. 6 § 2; Schweppe § 80; Günther S. 72 2) Erläut. Proz. O. von 1724 ad tit. 51 § 6; Königl. Sächs. Mandat vom 4. Juni 829 § 18; Gesetz vom 25. Januar 1836 §§ 6, 48, vom 6. November 1843 § 69; Günther, S. 72 Note 147. S. 121, 122 Note 55, 56; Haubold, Lehrbuch des Sächs. Rechts § 270 Zus. 3. 3) L. 11 § 2, I. 23 pr. D. de recept. 4, 8; l. 69 D. de V. O. 45, 1; § 7 J. de V. O. 3, 15; Sächs. B. G. B. § 1428; Preuß. A. L. R. I. 9 § 366; Code civil art. 1226 u. s. w. S. 270.

S. 271 252 Begründung des Entwurfs. gelegt waren!). Der Gläubiger muß berechtigt sein, die ihm schon entstandenen Prozeßkosten, auch wenn über deren Erstattung noch nicht endgültig entschieden worden, mit der Forderung anzumelden, und im Fall sie streitig bleiben, ihre Feststellung durch Aufnahme des Prozesses (Entwurf § 134) zu betreiben. § 56. Pr. K. O. § 84. Gleich den Liquidationskosten können auch die seit der Eröffnung des Konkurses laufenden Zinsen einer Forderung zur Konkursmasse nicht geltend gemacht werden. Wenngleich die Ursache der Zinsverpflichtung, der Zinsvertrag oder die gesetzliche Zahlbarkeit der Forderung oder der Verzug in die Zeit vor der Konkurs eröffnung fallen mag, so entsteht, wie ein Pacht= und Miethzins von Sachen, über haupt jede Zinsforderung immer erst mit dem Ablauf der Zeit für die gehabte oder entzogene Benutzung des geschuldeten Gegenstands. Laufende Zinsen sind daher nicht als bedingte, sondern überhaupt nicht als Konkursforderungen anzusehen. Dies ist der Rechtsgrund für die nicht präzis formulirte Bestimmung des Französischen Fallimentsgesetzes art. 445 und der Preußischen Konkursordnung § 12, „daß die Konkurseröffnung zu Gunsten der Masse den Lauf der Zinsen einer jeden, nicht durch Pfand oder Hypothek gesicherten Forderung hemme.“ Praktisch würde die Berücksichtigung der laufenden Zinsen die Vertheilung der Masse unnöthig erschweren, während bei Nichtberücksichtigung derselben kein Gläubiger dem anderen gegenüber schlechter gestellt wird Unberührt von diesem Ausschluß der Liquidationskosten und der laufender Zinsen bleibt die Verhaftung des Gemeinschuldners für dieselben. Außer ihnen schließt der Entwurf zwei Arten von Forderungen sowohl in Ansehung des Hauptstamms als der Accessionen von der Theilnahme an der Konkursmasse aus: die von dem Gemeinschuldner zu entrichtenden Geldstrafen. Sie würden, gleichgestellt mit den übrigen Schulden desselben, weniger ihn als die Konkursgläu biger strafen, welche sie nicht verschuldet haben. Darum werden sie schon nach bestehendem Recht entweder auf Grund der l. 17 und 48 § 1 D. de jure fisci 49, 14 und I. un C. poenis fisc. cred. praef. 10, 7 erst nach Befriedigung aller übrigen Gläubiger oder im Konkurse gar nicht berücksichtigt 2. Forderungen aus einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners. Die Zurücksetzung der Forderungen aus einem gültigen Schenkungsversprechen ist gemein rechtlich nicht unbestritten?) und in der französischen Gesetzgebung nicht anerkannt'); die Zurücksetzung der Legate dagegen sprechen die römischen Rechtsquellen ausdrücklich aus. Das allgemein gültige Prinzip: in re obscura melius est favere repetitioni quam adventitio lucro (I. 41 § 1 D. de R. I. 50, 17) verbietet es aber, irgend eine Forderung aus reiner Freigebigkeit, sei diese von Todeswegen oder unter Lebenden erfolgt mit den s. g. lästigen Forderungen auf gleiche Linie zu stellen. Der Entwurf würde überdies, wollte er verlangen, daß ein Schenkungs versprechen aus der Konkursmasse ebenso erfüllt werde, wie eine entgeltliche Verpflichtung des Gemeinschuldners, mit dem eigenen Vorschlag in Widerspruch gerathen, die schon geschehene Erfüllung einer Freigebigkeit nach Maßgabe des § 2. Nr. 1 und Nr. 2. ohne Rücksicht auf den guten Glauben des Empfängers der Anfechtung auszusetzen. Die Vorschrift der Preußischen Konkursordnung § 84 Nr. 3 und 4 wird daher adoptirt. Nur empfiehlt sich nicht die Aufnahme des Zusatzes in der Nummer 4. Daß Zuwendungen auch „in Ehe= und Erbverträgen des Gemeinschuldners enthalten sein können, versteht sich von selbst. Es wird aber in diesem wie in ) Erk. des Preuß. Ober=Tribunals vom 15. Juni 1858 (Striethorst, Archiv Bd. 28 S. 331, Entsch. Bd. 40 S. 385); Koch, Kommentar Note 56. 2) Koch, Recht der Forderungen Bd. 1 S. 631 Note 14. 3) Rénouard I. p. 343 4) namentlich in I. 22 § 5 C. de jure delib. 6, 30 der Schlußsatz; cum satis absurdum sit creditoribus jus suum persequentibus legitimum auxilium denegari, legatarlis vero qui pro lucro certant suas partes leges accomodare

253 Begr ndung des Entwurfs. jedem anderen Falle immer darauf ankommen, ob die Zuwendung freigebig, ohne Entgelt oder gegen ein nur scheinbares Entgelt geschehen ist. Gegenvermächtniß, Leibgedinge, Witthum und dergleichen Zuwendungen sind an sich Freigebigkeiten, trotz ihres Verhältnisses zu dem Eingebrachten oder dem Ehevermächtniß. Der Beweggrund ändert nicht den Charakter. Wenn aber in der That die Zuwendung den Charakter einer entgeltlichen Disposition hat, so sind kasuistische Beschränkungen für ihre Erfüllbarkeit weder gerechtfertigt noch geboten. Was die Motive betreffs der Anfechtung von Schenkungen zu § 25 und betreffs der Bestimmung des französischen Rechts über die Eheverträge zum § 37 entwickelt haben!), dürfte auch hier Anwendung finden. noch einen Schritt Aus Gründen der Zweckmäßigkeit wird man veranlaßt, 11 weiter zu gehen, die allen übrigen nachstehenden Forderungen — die Geldstrafen überhaupt nicht als Konkursforderungen zuzulassen. In und die Freigebigkeiten — würde Etwas zu ihrer Berichtigung übrig bleiben. Wozu den allerseltensten Fällen ie fruchtlose Erörterung solcher ohnehin ungünstig aufgenommener und daher meist Ereignet sich aber der seltene Fall, daß nach Befriedigung streitiger Forderungen? aller übrigen Gläubiger in der Konkursmasse ein Rest verbleiben würde und bei Aufhebung des Konkurses dem Gemeinschuldner ausgeantwortet werden müßte, so bleibt es den nicht berücksichtigten Gläubigern unbenommen gegen diesen ihre Forderungen zu verfolgen und nöthigenfalls sofort nach Aufhebung desselben die Anlegung eines Arrestes oder Einleitung eines Vertheilungsverfahrens nach Vorschrift der Prozeßordnung zu erwirken. Für letzteres Verfahren die Rangverhältnisse zu bestimmen, liegt außerhalb des Bereichs der Konkursordnung. B. Arten von Konkursforderungen. § 57 Pr. K. O. §§ 39, 185, 247, 248. Eintretend in den Kreis der Konkursgläubiger und um abzuschließen mit den Absonderungsberechtigten, muß vor allem die Frage erledigt werden inwieweit Absonderungsgläubiger, denen zugleich der Gemeinschuldner persönlich für ihre Forderung haftet, berechtigt sind, diese gegen die Konkursmasse zu verfolgen Natürlich tritt die Frage nur bei denjenigen Gesetzgebungen hervor, welche Absonderungsberechtigte als außerhalb des Konkurses stehend anerkennen. Im gemeinen Recht können daher bloß die „eigentlichen Separatisten“. nicht die Hypotheken=, allenfalls nur Faustpfandgläubiger — in Betracht kommen Die Separatisten aber werden betreffs ihrer Theilnahme an der gemeinen Masse mit Ungunst behandelt. Eo quod semel postulaverunt stare debent. Erbschaftsgläubiger, Legatare und Miterben, welche die Separation der Erbschaft für sich beansprucht und aus ihr nicht vollständige Befriedigung erlangt haben, können sich l. 1 § 17, l. 5 D. de separ. 42, 6 gar an das eigene Vermögen des Erben nach nicht, nach einzelnen Partikularrechten wie § 141 der Bremer Handfesten=Ordnung und Art. 57 des Württembergischen Pfandentwickelungsgesetzes, nur insofern halten als nach Berichtigung aller Schulden des Erben von dessen Vermögen Etwas übrig bleibt. Und gleichermaßen werden die übrigen Separatisten wegen des Restes hrer Forderungen von der Praxis des gemeinen Rechts nach Analogie der l. 3 § 2 Ausnahmsweise geben D. eod. den Konkursgläubigern insgesammt nachgesetzt?). umgekehrt einige Landesgesetze, wie die Lübecker Konkursordnung (§ 101 Nr. 3) und das Hannoversche Pfandgesetz (§ 59 Nr. 6), den bei der Grundstücksmasse ausgefallenen Renten und Zinsen auch bei der gemeinen Masse einen Vorzug vor den Chirographarforderungen. Ein Vorzug bei der Konkursmasse ist gewiß nicht gerechtfertigt. Das „spezielle berechtigt zur vorzugsweisen Vorzugsrecht“ 7 das „Absonderungsrecht“ wie 7 Befriedigung aus dem speziellen Gegenstand; reicht dieser zur Befriedigung nicht eine persönliche — hin, so ist die Forderung des Absonderungsrechts entkleidet, 1) Vergl. S. 136 oben, 182. 2) Schweppe § 149 D. S. 274; Fuchs S. 36, 41. S. 272.

S. 273 254 Begründung des Entwurfs. Forderung, wie jede Konkursforderung. Als solche muß sie denselben Ranc einnehmen, welchen sie ohne das Absonderungsrecht anzusprechen hätte. Darum ist aber auch ein rechtlicher Grund nicht erfindlich, mit Rücksicht auf das ausgeübte Absonderungsrecht die Forderung bei der Konkursmasse den anderen zurückzusetzen. Ebensowenig darf ihre Gleichstellung bei der Konkursmasse der Ausübung des Absonderungsrechts eine Beschränkung auferlegen. Mit Unrecht knüpfen z. B. das Hannoversche Pfandgesetz (§ 56 Nr. 1) und das Anhaltische (§ 27) die Befugniß des Faustpfandgläubigers, seine Forderung auch bei der gemeinen Masse geltend zu machen, an die Bedingung, daß er das Pfandstück zu derselben herausgebe. Andererseits liegt auf der Hand, daß jeder Absonderungsgläubiger bei Geltendmachung seiner persönlichen Forderung zu der Konkursmasse denselben Vorschriften und denselben Beschränkungen unterworfen ist, wie sie für alle Konkursgläubiger gelten. Das ist im Prinzip von sämmtlichen Rechtssystemen anerkannt. Die Preußische Konkursordnug spricht es im § 39 ausdrücklich aus. Nur in der Anwendung verläßt ie es. So ungünstig, wie das gemeine Recht, so günstig behandelt die Absonderungsberechtigten in ihrer Theilnahme an der gemeinen Masse die Preußische Konkurs ordnung (§§ 247, 248) und eine Anzahl ihr folgender Gesetze, das Anhaltische Gesetz (§ 32), die Bayerische Prozeßordnung (Art. 1300) u. a. Das Vorbild hat das französische Recht (Code de commerce art. 539, 540, Fallimentsgesetz art. 552, 553 gegeben. Der Absonderungsgläubiger kann seine Forderung zugleich zur Konkursmasse anmelden; so oft aus dieser eine Vertheilung stattfindet, bevor der Absonderungsanspruch erschöpft ist, nimmt er an ihr mit seiner ganzen Forderung zum vollen Betrage Theil; der Antheil wird entweder reservirt, bis sein Ausfall bei der Sondermasse feststeht, oder es wird der Antheil ihm ausgezahlt und demnächst aus der Sondermasse dasjenige von dem Antheil zur Konkursmasse erstattet, was aus dieser über den Ausfall für den Gläubiger zum Ansatz gelangt war. Das Verfahren ist sichtlich komplizirt. Schwierige Berechnungen müssen erfolgen, Spezialmassen gebildet Nachtragsvertheilungen vorgenommen werden. Das kann und müßte sich mehrere Male wiederholen, da häufige Abschlagsvertheilungen aus der Konkursmasse zulässig und wünschenswerth sind. In der Praxis aber bewirkt die Umständlichkeit der Prozedur, daß mit Vornahme der Vertheilungen möglichst gezögert wird, bis die Sondermasse flüssig gemacht und vertheilt ist. Die eine Vertheilung verschleppt die andere. Subhastationen von Immobilien, die nicht so schnell zu Ende zu führen sind verhindern die Beendigung des Konkurses oder veranlassen nach Aufhebung desselben eine neue Vertheilung unter die alten Konkursgläubiger. Diese werden mit ihrer eventuellen Ersatzforderung Interessenten der Subhastation oder bei der sonstigen Spezialmasse; Schwierigkeiten ergeben sich für ihre Vertretung. Alle nothwendige Folgen der Verkettung des einen Verfahrens mit dem anderen. Dabei eine Ausnahme neben der anderen. Bei der Vertheilung der Konkursmasse werden die Absonderungsgläubiger voll berücksichtigt, zur Theilnahme an der Beschluß¬ — fassung über einen Akkord dagegen nicht zugelassen, es sei denn, daß sie auf das Absonderungsrecht Verzicht leisten (Preuß. Konk. Ordn. § 185, Code 520, Fall. Ges. 508)!), wovon wieder die Ausnahme nach der Preußischen Konkursordnung gilt, daß in dem Konkurse über das Privatvermögen des Gesellschafters einer Handels gesellschaft die Gläubiger der letzteren sich mit ihrer vollen Forderung an dem Akkord betheiligen dürfen (§ 290 Abs. 2). — Die Gläubiger, welche ein Absonderungsrecht verfolgen, gleichzeitig und voll bei der Konkursmasse zu berücksichtigen, widerspricht dem Rechtssystem überall da, wo das beneticium excussionis anerkannt ist, un dieses ist nicht blos im weitesten Umfang vom preußischen Recht (§§ 46, 47 I. 20 A. L. R.) anerkannt?), sondern auch vom französischen Recht (Code civil 2209), und Die Oesterreichische Konk. Ord. fordert von ihnen nicht einen Verzicht, § 213 Abs. 2 erachtet sie vielmehr für stimmberechtigt insoweit „als sie durch den etwa schon erzielten Erlös oder durch den gerichtlichen Schätzungswerth nach Beschluß des Gläubigerausschusses nicht als gedeckt erscheinen. 2) Dem trug der ursprüngliche Entwurf der Preuß. Konk. Ordn. (§ 16) Rechnung Goltdammer S. 143 oben.

Begründung des Entwurfs. 255 ist schon für das deutsche Recht behauptet worden.!) Wenn der Gemeinschuldner schon berechtigt sein würde, die Pfandgläubiger zunächst an das Pfand zu verweisen, um wieviel mehr muß die Berechtigung dazu den Konkursgläubigern zuerkannt werden. Ihre Berechtigung ist unbedenklich, auch wenn der Schuldner ein beneticium excussionis nicht hat. Der Absonderungsgläubiger konkurrirt mit ihnen nicht für den vollen Betrag seiner Forderung. Er kann nicht die ganze Forderung zur Spezialmasse geltend machen und ebenso aus der Konkursmasse für den ganzen Betrag die Antheile erhalten, bis er befriedigt ist. Das Absonderungsrecht begründet keine Korrealverhaftung. Im Resultat erhält der Gläubiger aus der Konkursmasse nie mehr, als die Antheile von demjenigen Betrage, zu welchem seine Forderung aus der Spezialmasse nicht berichtigt wird. Die Konkursmasse haftet nur für den Ausfall. Das ist überall Rechtens, auch wo sonst ein beneficium excussionis S. 274. nicht gilt?) und auch nach Inhalt jener Vorschriften der Französischen, Preußischen, Bayerischen 2c. Konkursgesetze. Diese gewähren den Konkursgläubigern für das über den Ausfall Gezahlte bei der Hebung des Absonderungsgläubigers aus der s. g. Sondermasse ein jus subintrandt. Nicht der nachfolgende Realgläubiger bekommt den Mehrbetrag, sondern dieser muß — was von größter Bedeutung, wenn der nachfolgende Realgläubiger nicht zugleich Konkursgläubiger ist — zur Konkursmasse restituirt werden. Die Konkursmasse hat der Sondermasse, die Konkursgläubiger dem Absonderungsgläubiger einen Vorschuß gemacht. Aber was rechtfertigt das Eintrittsrecht, und was rechtfertigt es, den Mehrbetrag den Konkursgläubigern vorzuenthalten? Vorenthalten wird er ihnen, mag er an den Absonderungsgläubiger ausgezahlt oder für denselben zurückbehalten werden. Der ohnehin gesicherte Absonderungsgläubiger wird zum Nachtheil der ohnehin benachtheiligten Konkursgläubiger, also doppelt, bevorzugt. Mit Strenge wahrt ihm der Entwurf die unbeschränkte Ausübung des Absonderungsrechts. Mit derselben Strenge aber muß er auch in Ausübung seiner Rechte als Konkursgläubiger behandelt werden. Soweit sein Absonderungsanspruch reicht, steht er außerhalb des Konkurses. Hier zeigt sich die am Schlusse der Motive zu § 3 angedeutete Kehrseite des Satzes. Die Konkursmasse dient zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger für solche Forderungen, für welche sie nur gemeinschaftliche Befriedigung aus dem, gleichviel aus welchen Stücken bestehenden Vermögen des Gemeinschuldners verlangen können. Der Absonderungsgläubiger ist daher Konkursgläubiger nur für den Betrag seiner Forderung, der durch das Absonderungsrecht nicht gedeckt, nicht berichtigt wird. Das ist das Prinzip des Entwurfs Die Konkursforderung des Absonderungsgläubigers kann festgestellt werden entweder durch Verzicht auf den Absonderungsanspruch oder durch Ausfall bei der abgesonderten Befriedigung aus dem Absonderungsstücke Das Fallimentsgesetz von 1838 (art. 508) erklärt den Verzicht in dem Mittimmen des Gläubigers beim Concordat von Rechtswegen enthalten. Gleiche Bestimmung trifft das Belgische Gesetz von 1851 (art. 513), dasselbe fügt aber mit Art. 838 des Holländischen Handelsgesetzbuchs hinzu, daß der Verzicht unkräftig werde, wenn der Akkord nicht zu Stande komme. Weder ein stillschweigender noch ein bedingter Verzicht erscheint annehmbar. Andererseits verfährt das Französische Gesetz mit Strenge darin, daß es einen theilweisen Verzicht nicht zuläßt, vielmehr den Verzicht auf das ganze Absonderungsrecht verlangt; und das Belgische Gesetz verlangt den Verzicht wenigstens bis zur Hälfte des Forderungsbetrags. Zum Grunde liegt die Besorgniß, daß sonst der Gemeinschuldner zu leicht die zu einem Akkord erforderliche Personenmehr heit erreichen könne, daß ein gesicherter Gläubiger sich leicht gewinnen lasse, für einen unbeträchtlichen Theil seine Sicherheit aufzuv 1). Meibom, das Deutsche Pfandrecht (1867) S. 421 ff., 424. 2) Schweppe § 137 C. 2 S. 255; v. Bayer S. 1935; Fuchs S. 36; Goldschmidt, Handelsrecht 12 S. 943 Note 53; Sachsen=Weimar, Pfandgesetz vom 6. Mai 1839 § 113: angordnungsgesetz vom 7. Mai 1839 § 73 (§ 22); Anhaltisches Gesetz vom 13. April 1870 § 32; Sächsisches bürgerliches Ges. Buch §§ 378 ff., 426 ff.; Entwurf einer Konkursordnung §§ 230, 232.

S. 276. S. 275. 256 Begründung des Entwurfs geben. Abgesehen aber von dem Schutz, den die Konkursgläubiger gegen jedes betrügliche Zustandebringen eines Akkordes genießen, berechtigt eine nur in wenigen Fällen mögliche Besorgniß es keineswegs, für alle Fälle und allen Gläubigern ein wohlbegründetes Recht zu entziehen. Der Absonderungsgläubiger ist unzweifelhaft berechtigt, auf jeden Theil seines Absonderungsanspruchs Verzicht zu leisten, ohn daß die Konkursgläubiger dem widersprechen können. Soweit er nicht verzichtet, kann der Absonderungsgläubiger an der Konkursmasse eigentlich nur Theil nehmen, wenn sein Ausfall feststeht. Die englische und die amerikanische Gesetzgebung stellen (ss. 16 4 &5 40 resp. s. 20) diesen Satz in voller Schärfe auf und wenden ihn auf alle Vertheilungen der Konkursmasse an Darin liegt indessen eine unverkennbare und nicht gerechtfertigte Härte gegen den Absonderungsgläubiger. Man darf ihn nicht ungünstiger stellen, als andere Konkursgläubiger mit unbestimmten oder bedingten Forderungen. Seine Konkursforderung besteht zwar nur in dem Ausfalle, aber seine Ausfallsforderung ist doch eine schon begründete, wenngleich gewissermaßen bedingte. Der Entwurf gestattet ihm daher behufs demnächstiger endgültiger Theilnahme, vorerst den vollen Betrag seiner Forderung anzumelden, zur Prüfung und für den sich ergebenden Ausfall zur Feststellung zu bringen; damit werden nachträgliche, den Gang des Konkursverfahrens störende und für den Gläubiger oft zu späte Anmeldungen vermieden. Und obgleich der Aus fall noch nicht endgültig feststeht gestattet der Entwurf eine Berücksichtigung des muthmaßlichen Ausfalls zur Theilnahme an den Abstimmungen der Gläubiger (§ 88) und, sofern die abgesonderte Befriedigung betrieben wird, zur Theilnahme an den Abschlagsvertheilungen (§ 141 Abs. 2). Bei der Schlußvertheilung dagegen mu das Prinzip naturgemäß zur vollen Anwendung gelangen. — Nur so versöhnen sich die beiderseitigen Interessen der Absonderungs= und der Konkursgläubiger. Der Realgläubiger ist dem Realkredit gefolgt, er darf vorzugsweise an das Pfand gewiesen werden; er verliert nicht seine persönliche Forderung, erhält aber den nöthigen Antrieb, das Pfandstück zu realisiren und den Ueberschuß für die Konkursmasse frei zu machen, ohne in der Realisirung zu eigenem Nachtheil wie zum Nachtheil der Konkursgläubiger überstürzt zu werden. — Mit dieser Lösung stimmt auch die Preußische Konkursordnung in Ansehung der Faustpfandgläubiger durch die Vorschrift des § 248 überein, daß auf sie (bei Vertheilung der Konkursmasse) keine Rücksicht genommen werden solle wenn das Pfand nicht bei Beendigung des Konkursverfahrens verwerthet sei. Die Vorschrift beschränkt sich aber zu Unrecht auf Faustpfandgläubiger. Sie muß alle Absonderungsberechtigte, jeder Art, auch die Immobiliargläubiger treffen. Diese letzteren haben es zwar weniger in der Hand, den Verkauf des Grundstücks und die Vertheilung des Erlöses zu beschleunigen; die Befugniß des Konkursverwalters und das Interesse der Konkursgläubiger, die Zwangsversteigerung zu betreiben (§ 116), kommt ihnen aber zur Hülfe. Zudem können sie, meist zuverlässiger als Mobiliargläubiger, berechnen, inwieweit das Grundstück ihnen Sicherheit bietet, inwieweit sie also ihren nicht gedeckten Absonderungsanspruch aufgeben können. Hypotheken von bedenklichem Werthe aber, die meist kurz vor der Zahlungsunfähigkeit und meist zur Sicherung dem Gemeinschuldner nahe stehender Gläubiger bestellt sind, verdienen nicht eine zu ängstliche, die nicht gesicherten Konkursgläubiger schädigende Rücksicht. § 58. Pr. K. O. § 249. Die erschöpfende Vertheilung des gesammten Vermögens unter alle Gläubigen führt mit Nothwendigkeit zur Berücksichtigung auch derjenigen Forderungen, welch zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht fällig sind. Sie nur durch Zurück behalten eines Betrages aus der Masse bis zu ihrer Fälligkeit sicherzustellen!), würde dem Zweck des Verfahrens, dem Interesse der betagten und dem aller übrigen Kon¬ 1) §§ 155, 555 Preuß. A. G. O. I. 50.

Begründung des Entwurfs. 257 ursgläubiger zuwiderlaufen. Ueberall daher, gemeinrechtlich!), im französischen und im preußischen Recht, ist der Grundsatz anerkannt, im Konkurse auch die betagten Forderungen zu bezahlen. Die französischen Gesetze (Code de commerce art. 448, Fall. Ges. 444) steller sogar als allgemeine Wirkung der Fallimentseröffnung den Satz auf: daß diese die noch nicht verfallenen Passivschulden einforderbar mache. Indeß so ausgedrückt ist der Satz zu allgemein. Die Wirkung darf nur auf den Gemeinschuldner bezogen werden, al’égard du failli — wie das Fallimentsgesetz hinzufügt, — nicht auf Mitverpflichtete: aber in Ansehung dieser macht der Code eine durch art. 1188 des Code civil keineswegs gebotene Ausnahme, die das Fallimentsgesetz zwar wieder einschränkt, die aber auch so noch über das gerechtfertigte Maß des Art. 29 und Art. 98 Nr. 4 der Wechselordnung hinausgeht — und gerade auf den Gemeinschuldner darf die Wirkung eigentlich nicht bezogen werden, vielmehr nur auf die Konkursgläubiger und die Grenzen des Konkursverfahrens; — sie darf ferner nicht bezogen werden auf die Absonderungsberechtigten?) (Entwurf Tit. 5), und nicht auf diejenigen schwebenden Verbindlichkeiten, deren Erfüllung nach Maßgabe des zweiten Titels zu und aus der Masse geschehen soll¬ Andererseits sind die Vorschriften der Preußischen Konkursordnung, § 249, und der meisten deutschen Gesetze, welche nur den Ansatz der noch nicht fälligen Forderungen bei der Vertheilung der Masse in Betracht ziehen, zu beschränkt. Denn der Grundsatz muß wie bei den Vertheilungen gleichmäßig bei der Aufrechnung, bei den Beschlußfassungen der Konkursgläubiger und schon bei der Feststellung zur Geltung gelangen. Der Entwurf sagt deshalb, ähnlich dem Art. 1217 der Bayerischen Prozeßordnung nur von den Konkursforderungen, aber für alle Beziehungen: „betagte Forderungen gelten als fällig. Sie gelten als fällig auch gegen den Gläubiger derselben!). Wenngleich der Termin zu seinen Gunsten gesetzt war, ist der Gläubiger dennoch verpflichtet falle er anmeldet — den jetzigen Werth seiner künftigen Forderung anzunehmen. Dies ist von Bedeutung bei deren Reduktion Der Gläubiger soll den übrigen Konkursgläubigern gleichgestellt werden, soll aber niemals mehr erhalten, als diese, und nicht mehr als ihm nach dem Inhalt seiner Forderung gebührt. Dies würde geschehen, wenn die künftige Forderung unverzinslich ist und es bei Erhebung des vollen Betrages den Zinsgenuß bis zur Fälligkeit davontragen würde. Zur Ausgleichung dessen verringert daher das gemeine wie das preußische Recht die Forderung um das Interusurium (Diskonto). Nur das französische Rechts) scheut sich vor einem Abzug vom Kapital, 1 namentlich mit Rücksicht darauf, daß schon nach Civilrecht der Schuldner durch sein Falliment die Wohlthat der Stundung verliere (Code civil 1188). Aber nicht immer handelt es sich um eine dem Schuldner bewilligte Stundung, oft um einen gesetzlichen Termin und oft um eine zu Gunsten des Gläubigers gesetzte Frist, — meist aber um Wechsel, auf welche der Gläubiger stets sich den Zinsabzug schon gemacht hat; hier wie in allen anderen Fällen würde der Gläubiger bei früherer Vollzahlung zum Nachtheil der übrigen Gläubiger rechtlos bereichert werden. Das Gesetz hat daher selbst in Frankreich wenig Anklang gefunden"), und das sonst dem französischen folgende badische Recht Prozeßordnung § 727) hat den Zinsabzug angenommen Der Entwurf schreibt ihn allgemein vor. Für die Art der Berechnung des Interusuriums ist unter den drei Methoden zu wählen. Nach der Carpzowschen 1) arg. I. 4 pr. D. de separ. 42, 6; l. 14 pr. D. de pign. 20, 1; Schweppe § 84, § 49; Bayer § 52, § 70 Note 3; Günther S. 23; Fuchs S. 43 Note 1, S. 120. 2) Pardessus No. 1127; Grimm u. Broicher Note 1. zu Art. 448; Rénouard I. P. 334 335. 3) Rénouard II. p. 373 No. 3. Vergl. § 14 des Dänischen Konkursgesetzes. 3 Nach Kaserer a. a. O. S. 48 auch das Oesterreichische; dagegen nicht das Spanische (1043) und das Holländische (778) Hand. Ges. Buch, sowie das Belgische Fallimentsgesetz (450), 6) Rénouard I. p. 343 oben. Materialien zur Konkursordnung. 17 S. 277

S. 278. Begründung des Entwurfs. 258 Methode werden dem Gläubiger die Zinsen seiner ganzen Forderung für den Zeitraum zwischen dem Tage der antizipirten Zahlung und dem Verfalltage abgezogen. Diese Methode ist allerdings die einfachste; sie ist jedoch unrichtig; nach ihr würd der Gläubiger, dessen Kapital erst nach 20 Jahren fällig ist, bei einem Zinsfuß von 5 Prozent seine ganze Forderung verlieren; sie kann deshalb um so weniger maß gebend sein, als im Konkurse Forderungen von oft weit ausstehender Fälligkeit in Betracht kommen. Um den Gläubiger nicht zu beeinträchtigen, muß vielmehr ermittelt werden, wieviel seine Forderung zur Zeit ihrer antizipirten Ausübung werth ist. Dieser Werth stellt sich auf diejenige Summe welche mit Hinzurechnung ihres zinsenertrages für den Zeitraum vom Tage der früheren Ausübung bis zum päteren Verfalltage dem Nominalbetrage der Forderung gleichkommt. Dieses Prinzip liegt den beiden anderen Methoden, der Hoffmann'schen und der Leibnitz'schen zum Grunde. Während aber nach der Hoffmann'schen jener Zinsenertrag nur in den einfachen Zinsen besteht werden nach der Leibnitz'schen Methode auch Zinsen von Zinsen berechnet. Die letztere mag mathematisch genauer sein, sie gründet sich aber auf die thatsächlich falsche Voraussetzung, daß der Empfänger die gewonnenen Zinsen augenblicklich wieder als Kapital zinsbar anlegen könne. Selten ist das in praktischen Leben möglich, namentlich bei den meist kleinen Dividenden. Durch die Anwendung der Leibnitz'schen Methode würde sonach in den allermeisten Fällen der etzige Werth einer künftig fälligen Forderung beträchtlich höher angeschlagen, als er im wirklichen Leben selbst bei einem vaterfamilias diligentissimus sich herausstellt!). Einige Gesetzgebungen haben Modifikationen eingeführt. So wird die Berechnung 836 nur dan der Zinseszinsen von der Bayerischen Prozeßordnung Art. 1217 fünfzig Gulden zugelassen, wenn der Jahreszins des vorauszuzahlenden Kapitals 727 unter deroder mehr beträgt, und von der Badischen Prozeßordnung §§ 796, selben Maßgabe und überdies nur erst nach einem halben Jahre seit Verfall der Mit den Lebensverhälteinfachen Zinsen. Solche Modifikationen sind willkürlich. nissen im Einklang steht nur die Hoffmann'sche Methode. Sie ist von Sachsen, dem ursprünglichen Sitz der Leibnitz'schen Methode, gegen diese eingetauscht (Bürg. Ges Buch § 720), von der Preußischen Konkursordnung angenommen und die übliche in der Praxis des gemeinen Rechts Als den dies a quo des in Rechnung zu setzenden Zeitraums nimmt die Preußische Konkursordnung § 249 den „Zahlungstag“ an. Der Zahlungstag liegt zu spät; der richtige Anfangstermin ist der Zeitpunkt der Konkurseröffnung. Dieser ist es, welcher die Passivmasse und den Umfang jeder Konkursforderung fixirt; von diesem an hört der Bezug von Zinsen aus der Konkursmasse auf; die verzinslichen um mit ihnen gleich Forderungen verlieren den Zinsgenuß bis zur Auszahlung; gestellt und nicht besser gestellt zu werden als diese, müssen die unverzinslichen den zinsabzug von der Konkurseröffnung ab erleiden. Derselbe Zeitpunkt muß hier im allgemeinen, wie bei der Aufrechnung gelten (vergl. Motive zu § 47). Auch ist nur dieser Zeitpunkt praktisch; der Tag der Zahlung wechselt, je häufiger Abschlags zahlungen vorgenommen werden sollen, und ist für die Theilnahme an den Beschlußfassungen der Gläubiger nicht im voraus zu übersehen. Und nur so kann die Forderung von Anfang an richtig angemeldet, geprüft und festgestellt werden. Der Zinsfuß muß der gesetzliche sein, zur Annahme eines niedrigeren, etwa von vier Prozent wie nach §§ 49, 15 des Anhaltischen Gesetzes liegt ein durchgreifender Grund nicht vor. Die jeweiligen Diskontosätze im kaufmännischen Verkehr sind zu einseitig und zu schwankend. Zweifelhafter erscheint es, ob der Zinsabzug ebenso vorzuschreiben sein möchte in Betreff der Forderungen, welche nicht unverzinslich, aber zu einem geringeren als dem gesetzlichen Zinsfuß zu verzinsen sind. Einzelne Gesetze schreiben es vor, z. B. das Sächsische bürgerliche Gesetzbuch § 720 a. E., die Nassauische Konkurs verordnung vom 24. September 1859 § 97 und das Dänische Konkursgesetz § 131. Der Entwurf steht davon ab; denn in den Fällen, in welchen ein niedrigerer Zinssatz stipulirt ist, würde der Gläubiger nur äußerst selten in die Lage kommen, 1) v. Vangerow Bd. 3 § 587 VI. S. 199.

Begründung des Entwurfs. 259 die Hebung zu dem höheren Satz verzinslich anzulegen. Auch der Leichtigkeit des Konkursverfahrens würde es nicht entsprechen, das Prinzip des Interusuriums bis in die äußersten Konsequenzen minutiös zu verfolgen. Nicht außer Acht zu lassen ist dagegen der nicht seltene Fall, daß der Verfalltaa der unverzinslichen Forderung ein unbestimmter, daß ihre Falligkeit an ein Ereigniß eknüpft ist, von dem zwar feststeht, daß es, aber nicht, wann es eintritt. Manche Gesetze bringen hier die volle Forderung zum Ansatz und zur Vertheilung, legen aber dem Gläubiger die Verpflichtung auf, von der Summe bis zum Eintritt des Ereignisses an diejenigen Gläubiger, denen das Interusurium zu Gute kommen würde die gesetzlichen Zinsen zu zahlen und ihnen hierfür Sicherheit zu bestellen wird diese nicht geleistet, so soll die Hebung bis zur Fälligkeit zurückbehalten, verzinslich angelegt und die Zinsen den „periklitirenden“ Gläubigern gezahlt werden. So § 650 der Hannoverschen, § 796 der Badischen, § 836 Abs. 2, S 1217 der Bayerischen Prozeß= und § 130 der Lübecker Konkursordnung. Die Pflicht zur Sicherstellung und das gestellte Präjudiz ist nicht zu rechtfertigen, die Vorschrift eine durchaus unpraktische. Unzutreffend erscheint auch der Vorschlag, den der Entwur eines Preußischen Handelsgesetzbuchs Art. 901 macht, diese Fälle nach Art der aufschiebenden Bedingungen zu behandeln; hier ist die Forderung existent um technisch zu sprechen, der dies certus an, nur incertus quando. Noch weniger freilich geht es an, in Anbetracht der Schwierigkeiten dem Gläubiger den Zinsabzug zu erlassen. — Der vorliegende ist ein Fall des § 62. § 59. Pr. K. O. § 250 Nr. 2. Daß Gläubiger, deren Forderung resolutiv bedingt ist, diese gleich den unbedingten Gläubigern geltend zu machen befugt sind, entspricht nicht bloß allen Systemen des bürgerlichen Rechts, sondern auch dem gegenwärtigen Konkursrecht ohne Ausnahme. Das Bestehen der Forderung ist unbedingt, durch das ungewisse Ereigniß ist ihre Aufhebung bedingt. Die Forderungen unter auflösender Bedingung werden daher, soweit es sich um Beschlußfassungen der Gläubiger handelt, ohne Beschränkung, und bei den Vertheilungen zur vollen Höhe berücksichtigt. Fraglich ist nur, ob die Auszahlung der auf sie fallenden Beträge an den Gläubiger ohne oder gegen Sicherheitsbestellung desselben wegen der Rückzahlung für den Fall des Eintritts der auflösenden Bedingung zu erfolgen habe? Wenn der Gläubiger gegen den Gemeinschuldner verpflichtet war, die Sicherheit zu bestellen, so kann freilich der Konkurs ihn davon nicht entbinden. Die Preußische Konkursordnung und die meisten der übrigen Gesetze gehen indeß weiter und legen ihm in allen Fällen die Sicherheitsbestellung als Bedingung des Empfangs auf. Der Entwurf hält den Rechtsstandpunkt fest und trifft danach und zugleich aus praktischen Gründen die Vorschrift des § 155 Nr. 4. Diese Vorschrift berührt lediglich die Ausführung der Vertheilungen, gehört daher nicht hierher. Aber sie hat den Einfluß, daß sofort bei Anmeldung und Prüfung der Forderung — nöthigenfalls im Wege des Prozesses nach Maßgabe des § 134 — die Frage erledigt werden muß, ob der Gläubiger zur Sicherheitsbestellung rechtlich verpflichtet ist oder nicht? Die Einigung oder Entscheidung über die Art und den Umfang einer Sicherheit bleibt dem Stadium der Vertheilung vorbehalten § 60. Pr. K. O. § 250 Nr. 1, § 86. I. Forderungen unter aufschiebender Bedingung, im Allemeinen. Bedingungen, deren Erfüllung auf eine Thätigkeit des Gemeinschuldners gestellt ist, schließen die Forderung von der Theilnahme am Konkursverfahren jänzlich aus; jede Rechtshandlung, welche der Gemeinschuldner nach der Eröffnung desselben vornimmt, ist in Bezug auf die Konkursgläubiger nichtig (Entwurf § 6); die Erfüllung der Bedingung durch ihn vermag daher eine Konkursforderung nicht zu erzeugen. 17 S. 279.

S. 280 Begründung des Entwurfs 260 Von diesem Fall jedoch abgesehen, kann dem suspensiv bedingten Gläubiger Creditores die Eigenschaft eines Konkursgläubigers nicht abgesprochen werden. Mag man accipiendos esse constat cos quibus debetur — — vel sub conditione!). das Rechtsgeschäft oder das gewollte Rechtsverhältniß für bedingt halten, und mag der eintretenden Bedingung rückwirkende Kraft beigelegt werden oder nicht, der bedingte Gläubiger hat schon zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens einen begründeten Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner (Entwurf § 2), den Anspruch, daß wenn das bestimmte Ereigniß eintritt, die versprochene Leistung erfolge. Auc bei den letztwillig und den gesetzlich bedingten Ansprüchen ist Schuld oder Nichtschuld nur noch von dem Ereigniß abhängig. Dies giebt dem Gläubiger das der Willkü — wenngleich die Es ist daher zweifel los des Schuldners entrückte Recht. Bedingung erst nach der Eröffnung des Konkurses eingetreten ist, muß der Gläubiger in ihm seine Forderung in demselben Maß wie jeder Konkursgläubiger ausüben können. Nicht minder zweifellos und überall anerkannt ist es daß der Gläubiger, auch wenn die Bedingung noch schwebt, die bedingte Forderung im Konkursverfahre so weit geltend zu machen befugt ist, als es mit dem Inhalt seines schon vorhandenen Anspruchs sich verträgt So lange die Bedingung schwebt, ist die Forderung auf den bedingt geschuldeten Gegenstand noch nicht entstanden, ist es ungewiß, ob der Gegenstand je wir gefordert werden können. Die Forderung selbst kann von dem Gläubiger nicht aus geübt werden, Preuß. A. L. R. I. 4 § 102, — ne peut étre exécutée, Code civil — ei nondum competit actio, l. 54 D. de V. S art. 1181, Deshalb kann nie der bedingte Gläubiger auf seine mögliche Forderung von den Vertheilungen der Masse Etwas ausgezahlt erhalten. Auch nicht gegen Stellung einer Kaution für die Zurückgabe im Fall der Defizienz der Bedingung Darin geht das Holländische Handelsgesetzbuch im Art. 781 zu weit. Die Lübecker Konkursordnung, § 131, knüpft wenigstens die Auszahlung an die Zustimmung der periklitirenden“ Gläubiger. Bei Aufgabe jeder Präklusion würde aber eine Zu timmung der sämmtlichen Betheiligten nur bei Schlußvertheilungen möglich und thatsächlich äußerst selten zu erlangen sein Das in der bedingten Forderung schon vorhandene Recht hat nur den Inhalt daß der Gegenstand der Forderung bei Eintritt der Bedingung dem Gläubiger nich vereitelt werde. Derselbe kann daher nichts anderes verlangen als: Sicherstellung?). Es fragt sich aber unter welchen Voraussetzungen und in welchen Umfang eine Sicherstellung des bedingten Gläubigers vorgenommen werden muß Nach der Praxis des gemeinen Rechtss) und nach den meisten Partikulargesetzen Deutschlands werden alle Forderungen unter aufschiebender Bedingung mit dem vollen oder dem höchsten Betrag der Forderung gleich den unbedingten angesetzt und der Antheil, welcher hiernach auf sie bei den Vertheilungen fällt, wird entweder als Spezialmasse in gerichtlicher Aufbewahrung, bis die Bedingtheit sich entscheidet, nach der Preußischen Konkursordnung (§ 250 Nr. 1), dem — so zurückbehalter oder der — Anhaltischen (§ 49, § 16 Nr. 1) und dem Nassauischen Gesetz (§ 98)4 Antheil wird, wie z. B. die Hannoversche Prozeßordnung (§ 651), die Badische (§ 794) und die Bayerische (§§ 1300, 1118) es vorschreibens), an die übrigen unbedingten Gläubiger ausgezahlt gegen Sicherung der Rückgabe, im Fall die Bedingung eintritt. Umgekehrt neigt die Praxis des französischen Rechts, welches einer ausdrück 1) L. 10 D. de V. S. 50, 16. 2) In possessionem mitti solet creditor et si sub conditione ei pecunia promissa aber: antequam conditio veniat, non possunt bona (debitoris) venire l. 6 pr. —, est, I. 7 § 14 D. quib. ex caus. in poss. 42, 4 3) Schweppe §§ 49, 84; Bayer § 70 Note 3; Günther S. 24, 61; Fuchs Note 1, S. 120. S. 43 4) auch nach § 16 der Oesterreichischen und § 234 des Entwurfs einer Sächsischen Konkursordnung 5) desgl. Art. 943, 944 des Großherzoglich Hessischen Entwurfs einer Prozeßordnung

Begründung des Entwurfs. 261 lichen Vorschrift ermangelt, im Hinblick auf art. 551 des Code de proc. civ. dahin, jede Sicherstellung der noch ungewissen Forderung abzulehnen!) Soweit nach den Bestimmungen des materiellen Rechts dem Gläubiger, S. 281 während die Bedingung schwebt, ein Anspruch auf Sicherstellung zusteht, muß diese unbedenklich auch im Konkurse erfolgen, denn dieser Kautionsanspruch ist unbedingt. Das Vorhandensein eines solchen Kautionsanspruchs wird die Regel bilden Aber nicht immer gewährt das Civilrecht einen Anspruch auf Sicherstellung. In diesen Fällen wird in der Unfähigkeit des Schuldners, seine gegenwärtigen Schulden zu bezahlen und in der Vertheilung seines gegenwärtigen Vermögens unter die Gläubiger nicht ein allgemeiner Rechtsgrund zu finden sein, der auf die Sichertellung der noch ungewissen möglichen Forderung für den Fall ihrer dereinstigen Der Bedingtberechtigte läuft stets Berichtigung allemal einen Anspruch erzeugte gegenüber einem jeden Schuldner die Chance, daß dessen Vermögen sich ändert zu seinem Vortheil, wie zu seinem Nachtheil. Diese Chance trifft ihn auch ohne Kon¬ In urs des Schuldners. Die Konkurseröffnung kann sein Recht nicht erweitern. der unterschiedslosen Vorschrift der Sicherstellung dürften jene Gesetze daher das gerechte Maß überschreiten. Schon ein Lehrer des gemeinen Konkursprozesses?) hebt hervor: „durch diese Zulassung der bedingten werden die unbedingten Forderungen er Gläubiger wegen zufälliger Konkurrenz mit bedingten Gläubigern selbst zu bedingten, und die Befriedigung der unbedingten von den Bedingungen der letzteren Ein Vorwurf, der doppelt schwer wiegt, wenn die thatsäch-Gläubiger abhängig.“ lichen Verhältnisse so liegen, daß es nicht nur möglich, sondern nach Menschenberechnung so gut wie sicher ist, daß niemals die bedingte Forderung zur Entstehung gelangen wird. Bedingungen finden sich vorzugsweise in letztwilligen Dispositionen. Man denke sich beispielsweise: ein Erblasser hat seine Tochter mit einer kleineren Summe abgefunden und das ganze übrige Vermögen seinem Sohne zugewendet, inter der kautionsfreien Verpflichtung, daß er 20,000 Thaler der Tochter herausgebe falls sie eheliche Descendenz erhalten sollte; die Erbschaft sind die Fonds, mit denen der Sohn Jahre lang sein Geschäft betrieben hat; nun fallirt er und die Tochter, etzt alt, unverheirathet, meldet ihre eventuellen 20,000 Thaler zum Konkurs an; durch Retention derselben würde die ganze Masse erschöpft und die Gläubiger Jahre — und was würde ihnen eine Ausang um ihre Befriedigung gebracht werden, zahlung nützen, wenn sie verpflichtet sein sollten, selbst und anderweit die 20,000 Thaler sicherzustellen? Oder, um ein anderes Beispiel aus dem Gebiete gesetzlich bedingter Forderungen zu wählen: gegen einen Käufer des jetzigen Gemeinschuldners nacht Jemand lange Zeit nach dem Kauf eine schon früher vergeblich erhobene Eviktion von neuem in anderer Weise geltend; der Käufer meldet sich mit seiner Regreßforderung, aber die Erkenntnisse des früheren Prozesses und das erste Urtheil des schwebenden Eviktionsstreits ergeben klar, daß der eingeklagte Anspruch jeder Begründung entbehrt. Derartige Fälle lassen nach einem Mittel suchen, der Für sorge für den bedingten, die schneidende Schärfe gegen die unbedingten Gläubiger zu nehmen Ein solches Mittel bietet das, mit dem Art. 780 des Holländischen Handelsgesetzbuchs ziemlich übereinstimmende Verfahren, welches s. 31 der Englischen bankruptcy act vorschreibt. Der trustee schätzt die Forderung; ist der Gläubiger mit der Schätzung nicht zufrieden, so wendet er sich an das Gericht; erachtet dieses die Forderung für überhaupt nicht schätzbar, so bleibt dieselbe unberücksichtigt im Verfahren, andernfalls wird sie berücksichtigt zu dem Werthsbetrage, auf welchen das Gericht oder wenn die Betheiligten es vorziehen, eine jury die Forderung abschätzt. Das Mittel wird auf unbedingten Beifall nicht rechnen dürfen. Von einer Sirey XLI. II. 632 2) Vergl. z. B. Art. 29 der Deutschen Wechselordnung; Preuß. A. L. R. § 449 I. 5 357 l. 14; §§ 472, 480, 482 I. 12; §§ 20, 103 I. 20; §§ 222, 223 l. 11; für das gemeine Recht Windscheid Pandekten Bd. I. § 89; Brinz Abth. II. S. 1478, 1479; Seuffert, Archiv Bd. 13 Nr. 45. 3) Kori (zweite Auflage) § 33 S. 45. S. 282.

S. 283 262 Begründung des Entwurfs. gerichtlichen Abschätzung der Forderung je nach der größeren oder geringeren Wahrscheinlichkeit des Eintreffens der Bedingung kann wohl die Stimmberechtigung des Gläubigers, für welche überhaupt dem richterlichen Ermessen ein freier Spielraum gelassen werden muß, abhängig gemacht werden (Entwurf § 88), nicht aber das Recht zur Theilnahme an den Vertheilungen der Masse. Dieses muß auf festen, dem Rechtsverhältnisse entsprechenden Grundlagen beruhen. Es läßt sich durch die Eigenschaft des Bedingtberechtigten als Konkursgläubiger und durch das Eintreten des allgemeinen Vertheilungsverfahrens wohl die Fürsorge rechtfertigen, daß der Berechtigte, wenn die Bedingung während des Verfahrens eintritt, in der Lage sei, seine Dividende als Konkursgläubiger zu erhalten; es mag und soll daher bei jeder Abschlagsvertheilung die volle Dividende für ihn zurückbehalten werden (Entw. § 142 Abs. 1., § 155 Nr. 2). Wenn aber die Bedingung nicht bis zur Schlußvertheilung eingetreten ist, so kann eine weitere Rücksicht auf den Bedingtberechtigten, welchem der Gemeinschuldner Sicherheit zu bestellen nicht verpflichtet war, nicht genommen werden, und die bis dahin zurückbehaltenen Dividenden müssen unter die unbedingten Gläubiger zur Vertheilung gelangen; der Entwurf schließt sich in dieser Hinsicht (§ 142 Absatz 2, § 144) dem Gesetz der Vereinigten Staaten s. 19) an. II Regreßforderungen von Bürgen und Mitschuldnern des Kridars spielen im geschäftlichen, namentlich im Wechselverkehr eine so bedeutende Rolle, daß die Doktrin und die Gesetzgebung ihnen stets eine besondere Beachtung ge widmet hat. Ihre unstreitige Eigenschaft als bedingte Forderung stellt zunächst außer Frage, daß der Berechtigte sein vor der Eröffnung des Konkursverfahrens begründetes Rückgriffsrecht in demselben verfolgen kann, wengleich die Bedingung des Rückgriffs — die Zahlung von ihm an den Gläubiger — erst nach der Eröffnung eingetreten ist 1). Verschieden ist die Behandlung der Regreßforderungen bis zum Eintritt der Bedingung. Die Preußische Konkursordnung bestimmt in dem zweiten Absatz des § 86 „Mitschuldner oder Bürgen des Gemeinschuldners können, insoweit als die Forderung noch unbezahlt ist, keinen Anspruch auf Ersatz der von ihnen für den Gemeinschuldner auf die Forderung künftig (etwa) zu leistenden Zahlungen liquidiren.“ Das gemeine wie das französische Recht gestattet dagegen dem Bürgen und Mitschuldner, auch bevor er dem Gläubiger gezahlt und noch bevor ihn dieser in Anspruch genommen hat, seine eventuelle Regreßforderung zu liquidiren. In der That, ein Grund, diese anders zu behandeln, als die übrigen gesetzlich bedingten Forderungen, leuchtet nicht ein. Gerade für das preußische Recht, welches ausdrücklich Bürgen und Mitverpflichteten sogar die Befugniß zuspricht, von dem Haupt= oder Mitschuldner Sicherstellung zu verlangen, falls er in Vermögensverfall geräth, ist ihr Ausschluß vom Konkurse am allerwenigsten gerechtfertigt. Die erwähnte Vorschrift widerspricht den Bestimmungen des § 357 I. 14, S 449 I. 5 A. L. R. und Art. 29 der Wechselordnung. Ihre empfindliche Härte für den Verkehr liegt auf der Hand; fast regelmäßig sind bei Eröffnung des Konkurses Wechsel und Handelspapiere im Umlauf, von denen der Mitverpflichtete des Gemeinschuldners nicht weiß und nicht wissen kann, in wessen Hand sie gegenwärtig sich befinden, und ob dereinst er aus ihnen in Anspruch genommen werden wird; vor der häufig erst in geraumer Frist eintretenden Verfallzeit ist er nicht im Stande, den Gläubiger zu befriedigen und dessen Rechte zu erwerben; der Gläubiger ist durch die Haftung des oder der Anderen oder sonstwie gesichert und hat kein Interesse am Konkurse; in¬ Schweppe § 49 S. 93; Preuß. Konk. Ordn. § 86; Code de commerce 538; Fallimentsgesetz 544 Abs. 2; Oesterreichische Konk. Ordn. § 18 Abs. 1. 2) Günther S. 61, 62; Fuchs S. 43 Note 1; Seuffert, Arch. Bd. 21 Nr. 181; Pardessus No. 1213, 1216; Code civil 2032 No. 2.

263 Begründung des Entwurfs. zwischen schreitet das Verfahren vorwärts, Vertheilungen finden statt, ein Akkord wird verhandelt, — jede Theilnahme, jeder Rückgriff ist dem Mitverpflichteten abgeschnitten die Praxis sucht sich ihr zu Die Theorie sträubt sich gegen die Vorschrift!), entziehen, aber die Vorschrift schließt jede Geltendmachung der bedingten Forderung vor Eintritt der Zahlung aus?) Die Motive begründen die Vorschrift dadurch, daß „der Gläubiger, so lange Forderung noch unbezahlt sei, das Recht habe, sie zu liquidiren; es könne also seine nicht gleichzeitig ein eventueller Regreßanspruch wegen desselben Betrages gegen die Masse geltend gemacht werden, weil sonst dieselbe Forderung doppelt gegen die Masse iquidirt würde, was nicht zulässig sei.“ Es wird übersehen, daß aus dem Liquidiren allein niemals der Masse ein Nachtheil erwachsen kann, und daß sehr oft der Gläubiger sich im Konkurse nicht meldet Die Oesterreichische Konkursordnung behält daher vorsorglich im § 18 Abs. 2 Mitschuldnern und Bürgen das Recht vor: ihre Ansprüche in Ansehung der Zahlungen, die sie in Folge ihrer Haftung etwa künftig treffen könnten, für den Fall anzumelden, daß die Forderung von dem Gläubiger im Konkurse nicht geltend gemacht wird Diese Vorsorge ist indessen überflüssig. Wird die angemeldete Regreßforderung wie jede andere bedingte Forderung behandelt, so ist der bedingt Berechtigte von dem Empfang irgend einer Hebung ausgeschlossen; es kann für ihn nur Sicherstellung erfolgen, und in diesem Falle wird ein entsprechender Betrag reservirt. Meldet sich nun auch der Gläubiger — und zwar vor der Schlußvertheilung, denn von da ab ist auf ihn nicht mehr Rücksicht zu nehmen (Entwurf § 143), — so entscheidet sich Der Rückgriff fällt dadurch zugleich, ob für den Rückgriff die Bedingung defizirt. weifellos fort, soweit der Gläubiger aus der Masse Zahlung erhält, er fällt aber auch in Betreff des von diesem erlittenen und von dem Bürgen oder Mitschuldner ihm zu zahlenden oder gezahlten Ausfalls fort, insoweit als der Rückgrif auf einem Eintritt in die Rechte des Gläubigers beruht. S. 284. Denn wiewohl dessen Befriedigung nur nach den Kräften der Masse erfolgt, ihr gegenüber ist die Forderung konsumirt. Das folgt aus allgemein gültigen Rechtssätzen von selbst, dazu bedarf es nicht einer besonderen Bestimmung Und hier begeht die Preußische Konkursordnung eine zweite Härte Der Mitschuldner und Bürge soll „nur berechtigt sein, mittels Befriedigung des Gläubigers in dessen Rechte gegen die Masse einzutreten.“ Neben der Befriedigung des Gläubigers gilt eine Entschädigung des zahlenden Bürgen oder Mitschuldners aus der Masse für unstatthaft. Diese Auffassung entspringt der französischen Gesetzgebung (Code de commerce art. 538, Fallimentsgesetz 544 Abs. 2) 5), zeigt sich aber auch im gemeinen Recht!). Die Auffassung ist einseitig Nach römischen Recht würde zwar die Korreal= oder Solidarverpflichtung an ich und die Bürgschaft unmittelbar nicht einen Rückgriff gegen den Gemeinschuldner begründen, und der Rückgriff regelmäßig ausgeübt werden müssen dadurch, daß vermöge des beneficium cedendarum actionum die Abtretung der Rechte des Gläudas französische (Code civil 2029) und das igers erlangt wird. Das deutsche ). preußische Recht (A. L. R. I. 14 § 338) haben diesen Rückgriff des Bürgen durch en Rechtssatz erweitert, daß auf ihn die Rechte des befriedigten Gläubigers überauch den Rückgriff — zehen, ohne daß es dazu einer ausdrücklichen Cession bedarf, Koch, Note 66a zu § 357 I. 14 A. L. R. und Note 68 zu § 86 der Konkurs=Ordn.; Goltdammer S. 222. — Erk. des Ober=Tribunals vom 25. November 1859 (Striethor Bd. 35 S. 302) ) Erk. des Ober=Tribunals vom 28. Mai 1861 (Entsch. Bd. 45 S. 133, Striethorst Bd. 41 S. 274). 3) Sirey XXV. I. 136 und II. 391, XXVII. I. 376; Pardessus No. 1214. 4) Günther S. 61, Fuchs S. 43 Note 1. 5) Sachsenspiegel III. 85; Wochenblatt f. merkwürdige Rechtsfälle 1841 S. 49, 1847 S. 117.

S. 285 264 Begründung des Entwurfs. der Mitbürgen und Mitschuldner unter sich erweitert (Code civil 1213—1216, 2033; A. L. R. I. 5 §§ 443—445, 436; I. 14 SS 373 ff.). Danach wird allerdings der Rückgriff in der Regel als eine Ausübung der Rechte des Gläubigers, sei es au Grund ausdrücklicher, sei es auf Grund stillschweigender Cession erscheinen. In diesen Fällen heißt es mit Recht: ne bis in idem. Und auch insoweit unabhängig von der Forderung des Gläubigers der Bürge oder Mitschuldner kraft eigenen gesetzlichen Anspruchs die Erstattung des von ihm über seinen Antheil oder sonst zu Gunsten des Gemeinschuldners Geleisteten ex versione in rem oder ex negotiorum gestione von dem Gemeinschuldner würde verlangen können, ist ein Rückgriff gegenüber der Konkursmasse unstatthaft; denn ihr und den Konkursgläubigern gegenüber fällt jede versio, jede décharge hinweg, soweit schon der Gläubiger die Forderung geltend gemacht hat. Aber der Rückgriff kann kraft selbständigen Rechts über den Umfang der Forderung des Gläubigers und über den Umfang einer nützlichen Verwendung und Geschäftsführung hinaus begründet sein. In letzterer Beziehung: für Zinsen, für Kosten und Schäden, die dem Bürgen durch die Befriedigung des Gläubigers erwachsen sind (Code civil 2028; A. L. R. §§ 351 ff. I. 14). In ersterer Hinsicht und für den ganzen Umfang des von dem Bürgen oder von einem Mitschuldner Gezahlten, sofern der Rückgriff stattfindet als actio mandati contraria, auf Grund eines gewöhnlichen oder eines „qualifizirten“ Mandats des Gemeinschuldners; nach dem Satz des römischen Rechts: qui non prohibet pro se intervenire mandare creditur, l. 60 D. de R. I. ogar auf Grund stillschweigenden Auftrags. Wenngleich der Gläubiger für seine Forderung aus der Konkursmasse Befriedigung gesucht hat, muß aus derselben dem Bürgen oder Mitschuldner für dessen Forderung aus dem Mandatsverhältniß Schadloshaltung gewährt werden für das, was er in Folge dessen dem Gläubiger hat zahlen müssen. Dies erfordern alle Rechtssysteme und elbst Angesichts des § 86 und des § 87 Abs. 3 der Preußischen Konkursordnung hat dies die preußische Judikatur in Bezug auf s. g. Gefälligkeitswechsel angenommen!). Weder in diesen noch in anderen derartigen Fällen darf man den Rückgriffsberechtigten „lediglich an einen Eintritt in die Rechte des Gläubigers mittels Befriedigung desselben“ verweisen In Ansehung dessen, was der Bürge oder Mitschuldner gezahlt hat, muß vielmehr dessen Rückgriff auf die Konkursmasse lediglich nach allgemeinen Rechtsgrund sätzen beurtheilt werden Die Wirkung, welche der Konkurs über das Vermögen des Hauptschuldners auf das Rechtsverhältniß des Gläubigers zum Bürgen ausübt, liegt außerhalb des Konkurses und daher nicht im Bereich einer Konkursordnung. § 61. Pr. K. O. S 87. Von einschlagender und von der wichtigsten Bedeutung ist das Rechtsverhältniß des Gläubigers zur Konkursmasse, wenn außer dem Gemeinschuldner noch ein Anderer oder mehrere Andere für die Forderung gleichzeitig auf das Ganze haften In der Natur einer Solidar= oder Korrealschuld liegt es, daß der Gläubiger jeden einzelnen Schuldner zum vollen Betrag der Forderung zu verfolgen befugt ist. Darin kann die Eröffnung des Konkurses nichts ändern. Mag nur ein oder mögen alle Schuldner in Konkurs gefallen sein, durch die Geltendmachung der Forderung gegen den einen Schuldner oder dessen Konkursmasse verliert der Gläubiger nicht seinen Anspruch gegen die anderen Schuldner oder deren Massen. Der Gläubiger kann das, was er, oder was er noch zu fordern hat, zum vollen Betrage in der verschiedenen Konkursen anmelden. Erk. des Ober=Tribunals vom 24. April und 30. Oktober 1860 (Striethorst Bd. 3 S. 192, Bd. 39 S. 128), vom 11. Juni 1861 (Striethorst Bd. 41 S. 329 Entsch. Bd. 4 S. 323), vom 12. September und 17. Oktober 1861 (Archiv für Wechselrecht Bd. 11 S. 83 Striethorst Bd. 43 S. 147); vergl. auch Grimm und Broicher Note 2 zu Art. 534 S. 176.

Begründung des Entwurfs. 265 Andererseits kann der Gläubiger die geschuldete Leistung nur einmal erhalten; die Theilzahlung des einen Schuldners verringert die Forderung; der Gläubigen darf auch von einem anderen Schuldner nur noch den Rest erheben, wennschon diesen auf das Ganze verfolgt oder gar verurtheilt war. Auf den Konkurs angewendet, würde also jede Theilzahlung, welche der Gläubiger von dem einen Verpflichteten oder aus dessen Konkursmasse empfängt, die Forderung dergestalt vermindern, daß die Dividende aus einem anderen Konkurse nicht von dem angemeldeten vollen Betrage, sondern von dem nach Abzug der Theilzahlung verbleibenden Betrag berechnet werden müßte. Im Allgemeinen steht die Anwendung dieses Grundsatzes auf den Konkurs außer Zweifel; der Konkurs erweitert die Forderung nicht. Andererseits kann der Konkurs die Solidarrechte des Gläubigers nicht verringern. In dem Falle, daß die 8 sämmtlichen Verpflichteten zahlungsunfähig geworden und in Konkurs gefallen sind, würde die Anwendung jenes Grundsatzes zu der Unmöglichkeit führen, daß der Gläubiger seine Befriedigung voll erhalten könnte; der Gläubiger würde stets an seiner Forderung verlieren, auch wenn die verschiedenen Massen Dividenden von zusammen mehr als 100 pCt. ergäben, Die Härte dieser Konsequenz, welche sich namentlich im Wechselverkehr fühlbar macht, und die Besorgniß vor einer Erschütterung des Kredits haben Doktrin wie Praxis in zwei Lager getheilt!). Während die Einen an der strikten Anwendung festhalten, wollen die Anderen, daß ohne Abzug der inzwischen anderweit erhobenen Beträge in allen Konkursen die Dividenden nach dem vollen Betrag der Forderung zu zahlen seien. Ein Beispiel läßt den Unterschied klarer hervortreten. A. B. und C. schulden in solidum 1200 Thaler, der Gläubiger meldet dieselben zu jedem Konkurse an; die Masse des A. giebt zuerst 50 pCt., dann die des B. 40 pCt., zuletzt die des C. 30 pCt. Nach der letzten Methode bekäme der Gläubiger in dem Konkurse des A. 600 Thaler, in dem des B. 480 Thaler und aus der Masse des C., in der noch 360 Thaler auf seine Forderung entfallen, den Rest mit 120 Thalern. Der strikten Ansicht gemäß würde dagegen der Gläubiger in dem Konkurse des B. die 40 pCt. nur von 600 Thalern mit 240 Thalern und in dem des C. die 30 pCt. nur noch von 360 Thalern mit 108 Thalern erheben können, also trotz der Solidarität und trotz der 120 pCt. aller Massen mit 252 Thalern ausfallen. Gesetzliche Bestätigung hat diese Ansicht nur in wenigen Gebieten gefunden, so in Bremen durch § 11 des Einführungsgesetzes zur Deutschen Wechselordnung vom 25. April 1849, und in Nassau durch § 31 der Wechselprozeßordnung vom 31. Oktober 1848. Dagegen hat die Gesetzgebung in Deutschland sich schon früh der milderen Ansicht zugewandt; die Danziger Wechselordnung vom 8. März 1701 § 31, die Hamburger vom 1. März 1711 Art. 34, die Frankfurter vom 26. Mai 1739 § 31 und die Elbinger vom 24. Januar 1758 Art. 64 gaben ihr in weitem Umfange Kraft. Auch in Frankreich hat der gleichfalls im siebenzehnten Jahrhundert entbrannte Streit?) seinen Abschluß in dem Code de commerce art. 534 und dem Fallimentsgesetz art. 542 bis 544 dahin gefunden, daß der Gläubiger an allen Massen mit dem Nominalbetrag seiner Forderung bis zu seiner gänzlichen Befriedigung Theil nehmen darf. Dieses Recht genießt der Gläubiger fast in allen Handelsstaaten Europa's, 1) Vergl. namentlich Treitschke in der Encyklopädie der Wechselrechte (Leipzig 1831) Bd. 1 S. 289—291, Bd. 2 S. 362—379, das dort S. 364 ff. mitgetheilte Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Dresden in dem Püttnerschen Konkurse von 1830, und das von Reinard: Ordnung der Gläubiger im Konkurse § 212 angeführte Erkenntniß desselben Gerichts im Odelebenschen Konkurse von 1824; ferner die Abhandlungen in Siebenhaar's Archiv für das deutsche Wechselrecht: von Ladenburg Bd. 8 S. 233 ff., von Renaud S. 305—309 von Löwy Bd. 11 S. 165—193, Hoffmann S. 385—390, und von Wolff Bd. 12 S. 143 bis 155; dagegen Wolffsohn im Neuen Archiv für Handelsrecht Bd. 1 S. 280 ff., Borchardt in der Zeitschrift f. d. ges. Handelsrecht Bd. 2 S. 90, Hartmann das Deutsche Wechselrecht § 155 S. 485 ff., Goldschmidt in der Zeitschr. f. d. ges. Handelsrecht Bd. 14 S. 397 ff., 424 ff. 2) Rénouard II. p. 177 fl. S. 286

S. 288. Begründung des Entwurfs. 266 Spanien und Portugal (Handelsgesetzbuch art. 538 S. 287. in England (s. 37)!), in resp. 417), in Holland (H. G. B. Art. 198, 878), Belgien (Fallimentsgesetz art. 537 ff.) Italien (H. G. B. §§ 656, 658, 660), Oesterreich (Konkursordnung § 19), Dänemark (Konkursgesetz § 18) u. s. w. Die Preußische Konkursordnung erkennt es im § 87 ebenfalls an. Man wird sich der Anerkennung nicht entziehen können. Es würde der Billig keit widersprechen, wenn der Empfang einer Theilzahlung die Konkursmasse eines anderen Solidarschuldners befreien sollte, ungeachtet diese nicht den Rest, sondern nur Prozente davon gewährte. Würde der Gläubiger zuerst die Dividende aus der Konkursmasse erhoben haben, so könnte er den vollen Rest von den übrigen Schuldnern erlangen; wenn zufällig ein Mitschuldner zuerst zahlt, so darf dessen Theilzahlung nicht das Recht des Gläubigers auf volle Befriedigung vermindern; das würd Dividende von dem Rest geschehen, wenn der Gläubiger in dem Konkurse nur die betrag erhalten würde. Der zufälligen Aufeinanderfolge einzelner Theil= oder beigelegt werden, als wenn Dividendenzahlungen darf nicht ein anderes Ergebniß Massen gleichzeitig geschähe die Theilzahlungen oder die Vertheilung der sämmtlichen und dann der Gläubiger die Dividende auf die Solidarforderung voll erheben könnte Das Bezugsrecht muß in Bezahlung und Bezugsrecht sind auseinanderzuhalten. Die einzelnen Mitschuldner jedem Konkurse auf die volle Forderung bewahrt bleiben. können sich nach Aufhebung der Konkurse ausgleichen; sie leiden nicht, denn sie würden Auch die übrigen Konkursfür einen Ausfall des Gläubigers verhaftet bleiben. gläubiger leiden nicht; sie müssen es sich gefallen lassen, wenn sich der Gläubiger lediglich an ihren gemeinsamen Schuldner und dessen Masse in solidum hält, und können sich nicht darauf berufen, daß er noch andere Solidarschuldner habe. mmerhin aber bleibt die Vorschrift eine Ausnahme von allgemeinen Rechts grundsätzen. Es fragt sich daher, auf welche Arten von Obligationen und auf was für Theilzahlungen sie anwendbar sei? Auf alle Rechtsverhältnisse, in denen Mehrere neben einander dieselbe Leistung ungetheilt schulden. Man hat vielfach zwischen Korreal= und Solidarobligation unterscheiden wollen. Allein abgesehen davon, daß manche Rechtssysteme diesen Unterschied überhaupt verwischen (Sächsisches Gesetzbuch §§ 1019 ff., 1021, 1037, 1495, 1556), daß das Preußische A. L. R. (I. 5 §§ 424—449) alle vertragsmäßigen Gesammtschuldverhältnisse aus dem Gesichtspunkt einer Korrealobligation, der Code civil (art. 1197, 1200 1222, 1223), das Deutsche Handelsgesetzbuch (Art. 112, 269, 280, 281, 173, 178 204, 241, 245, 257) u. a. dieselben aus dem von Solidarobligationen beurtheilt, ist es für die vorliegende Frage ohne praktische Bedeutung, ob die Leistung aus einer Einheit oder aus einer Mehrheit von Obligationen geschuldet wird; hier wie dort würde die Leistung des einen Schuldners dem anderen zu statten kommen. Man hat den Unterschied vorzüglich geltend gemacht bei Wechselverpflichtungen, und die Anwendung der Vorschrift von dem Inhalt des Wechselrechts abhängig machen wollen, je nachdem wechselmäßig die Theilzahlung des Einen die Wechselschuld des Anderen verringere?). Die verschiedenen Rechtsverhältnisse aus dem Wechsel kommen freilich insofern in Betracht, als eine Ausnahmevorschrift sich erübrigt, wenn schon nach dem Wechselrecht der Gläubiger ohne Rücksicht auf eine Abschlagszahlung aus der einen die ganze Forderung gegen die andere Masse zu verfolgen befugt ist?). Aber auch und gerade dann, wenn die Zahlung wechselmäßig tilgt, soll die aus dem Wesen des Konkurses entnommene Ausnahmevorschrift Platz greifen; namentlich also Betreffs des früheren Rechts vergl.: Byles, the law of bills of exchange p. 403; 1) comment. on the law of bills of exchange S 435; Thomson on bills of Story, exchange p. 821; Chittv desgl. p. II. ch. 6. Vergl. Goltdammer a. a. O. S. 225 Nr. 2 und kritische Zeitschrift von Mittermaier Bd. 2 S. 27 2) u. a. Thöl, Handelsrecht 2. Bd. (1865) § 315 S. 688; Renaud a. a. O. S. 298 fl. Makower, Studien S. 43 f. 3) Vergl. die in Borchardt: Wechselordnung (1865) zu Art. 82 unter Zusatz 544 mitgetheilten Entscheidungen der Gerichtshöfe

Begründung des Entwurfs. 267 auch dann, wenn seitens des Acceptanten!) oder eines Vormannes des Gemeinchuldners die wechselmäßig abgeschriebene Theilzahlung erfolgt ist. Es darf keinen Unterschied machen, ob die Verhaftung der Einzelnen auf ein und demselben oder auf selbständigem, auf gleichen oder verschiedenen Rechtsgründen beruht, ob der Eine durch Uebernahme der Schuld des Anderen oder durch Verbürgung für dieselbe haftbar geworden ist, ob ursprünglich die Schuld des Einen die prinzipale, die des Anderen eine subsidiäre war, wenn nur jetzt der Gläubiger berechtigt ist, die ganze Forderung gleichzeitig gegen jeden Schuldner geltend zu machen. Anders, wenn noch zu dieser Zeit die Verhaftung des Gemeinschuldners für das Ganze oder für die Antheile der Anderen erst insoweit eintritt, als nicht von diesen Zahlung geleistet wird. Die Forderung an jenen besteht dann nur in dem Rest der Forderung an diese, nach Abzug der von ihnen demnächst erfolgenden Zahlung. Was nun die Zahlungen betrifft, so herrscht jetzt Einverständniß darüber, daß die Vorschrift nicht anwendbar sei auf solche Zahlungen, welche vor der Konkurseröffnung auf die Forderung geschehen sind?); die Konkursforderung beschränkt auch hier sich auf den Rest. Dagegen ist es fraglich, ob Theilzahlungen verringern, welche nach der Eröffnung des Konkurses ein anderer nicht in Konkurs gefallener Schuldner leistets): nach der preußischen Konkursordnung sollen nur Theilzahlungen aus einer anderen Konkursmasse außer Ansatz bleiben!). Die französische Gesetzgebung setzt nach Ansicht hervorragender Schriftsteller voraus, daß über die sämmtlichen Schuldner der Konkurs ausgebrochen sei?). Man könnte für diese Voraussetzung geltend machen, daß es, so lange noch ein Schuldner solvent oder nicht in Konkurs gesunken ist, an ener rechtlichen Unmöglichkeit für den Gläubiger, zu seiner Befriedigung zu gelangen, fehle und der Gläubiger sich daher an den noch solventen Schuldner halten könne. Allein jene Unmöglichkeit begründet nicht die Ausnahmevorschrift, sondern beweist nur ihre Nothwendigkeit Die Vorschrift beruht auf den oben hervorgehobenen Gründen der Billigkeit. Der Entwurf glaubt einen Mittelweg einschlagen zu sollen. Er will die Vorschrift an die Voraussetzung knüpfen, daß der Konkurs nicht bloß über das Vermögen des Gemeinschuldners schwebe, sondern daß auch ein anderer oder mehrere andere Mitschuldner in Konkurs gesunken. Das Ausnahmerecht des Gläubigers soll mit dem ferneren Konkursausbruch eintreten. Dann verringern nachträgliche Theilzahlungen nicht das Recht des Gläubigers, seine in jenem Augenblick bestehende Forderung zur vollen Höhe geltend zu machen, — sie in dieser Höhe anzumelden?), sie geltend zu machen bei den Vertheilungen aus der Konkursmasse und Dieser Grundsatz wird befolgt in den Erkenntnissen des Preuß. Ober=Tribunals vom September 1859 und 30. Oktober 1860 (Entsch. Bd. 43 S. 448 und Bd. 44 S. 304). 2) Fallimentsgesetz art. 544, Rénouard II. p. 185, Makower S 37, 38; Erk. des O. A. G. zu Dresden vom 12. September 1861 und 24. Mai 1862 im Archiv für Wechselrecht Bd. 12 S. 88. 3) Makower S. 38, Renaud S. 305 Erk. des Preuß. Ober=Tribunals vom 30. Oktober 1860 (Entsch. Bd. 44, S. 304 Striethorst Bd. 39 S. 128) und vom 27. Juni 1867 (Striethorst Bd. 66 S. 346); Makower S. 38; die genannten Wechselordnungen von Danzig, Elbing, Frankfurt und Hamurg ließen auch die Theilzahlungen des solventen Mitschuldners unberücksichtigt. 5) Pardessus No. 1211 p. 422 in f.; No. 1217 p. 431; Rénouard II. p. 180 do. 5. Dagegen nehmen Massé: le droit comm. 1846 v. No. 116 und Sirey 51, 1, 56 Note 2, 3 an, daß Theilzahlungen, welche nach der Eröffnung des Falliments über den Einen aus einer anderen Fallitmasse geleistet werden, außer Ansatz bleiben, auch wenn ein dritter Mitschuldner noch solvent oder nicht Fallit sei. In der Rechtssprechung (Paris requ. 24. Juni 851 S. 51, 1, 561—567 und 23. November 1852 S. 53, 1, 23) ist sogar angenommen, daß auch die von dem nicht falliten Dritten nach der Fallimentseröffnung geschehenen Theilzahlungen die Rechte des Gläubigers in dem Falliment nicht vermindern. 6) Vergl. das oben erwähnte Erk. des Preuß. Ober=Tribunals vom 30. Oktober 1860 egen die Erkenntnisse des O. A. G. zu Dresden v. 12. September 1861 und 8. und 24. Mai 1862 (Archiv f. Wechselrecht Bd. 12 S. 87 u. 96, Bd. 13 S. 218); nach der Praxis dieses berichtshofes ist der Zeitpunkt der Lokation entscheidend. S. 289

S. 290 Begründung des Entwurfs. 268 mögen die nachträglichen Theil¬ — mit ihr Theil zu nehmen an einem Akkorde!) zahlungen aus einer anderen Konkursmasse geleistet sein oder von einem anderen Mitschuldner) Eine Vorsorge, daß der Gläubiger nicht mehr, als ihm an Kapital, Zinsen und anderen Accessionen gebührt, mit Hülfe dieses Ausnahmerechts erhebe, braucht nicht getroffen zu werden. Die Nassauer Wechselprozeßordnung (§ 31) verpflichte den Gläubiger zur Anzeige von jeder Hebung und setzt auf die Zuvielerhebung die Folgen der wissentlichen Annahme einer Nichtschuld. Die civilrechtlichen Folgen sollen bestehen bleiben, sofern der Gläubiger wider besseres Wissen mehr erhebt. Sonst mögen die Konkursverwalter ihre Rechte wahrnehmen; in den meisten Fällen wird ohnehin jede Abschlagszahlung aus der vorgeschriebenen Abschreibung auf den Wechseln und Urkunden leicht zu ersehen sein Verbleibt in den Händen des befriedigten Gläubigers oder in einer Masse ein Ueberschuß, so tritt unter den Massen der Rückgriff ein nach dem unter den Solidar chuldnern bestehenden Rechtsverhältniß. Derselbe Rückgriff findet statt einer Masse gegenüber, zu welcher der Gläubiger sich nicht gemeldet hatte. Im Uebrigen schließt die Mehrzahl der genannten Gesetzgebungen den Rückgriff unter den Massen durch ausdrückliche Vorschrift aus, vorbehalts der demnächstigen Ausgleichung unter den Schuldnern nach Aufhebung des Verfahrens. Die Vorschrift ist indeß hier gerade so wie zum Schluß des vorigen Paragraphen angeführt worden, zum Theil entbehrlich, zum Theil verwerflich §§ 62, 63. Pr. K. O. §§ 85, 62, 251, 278 Die in den vorhergehenden Paragraphen schon in einzelnen Beziehungen hervor getretene Nothwendigkeit, die Theilnahmerechte der Konkursgläubiger auf bestimmte Geldbeträge zu fixiren, findet durch den § 62 des Entwurfs allgemeine Anerkennung. 1. Das gesammte Vermögen des Gemeinschuldners soll vertheilt werden; es wird zu dem Zweck jedes Vermögensstück versilbert, auch diejenigen Stücke, deren Her= oder Rückgabe Dieser oder Jener obligatorisch zu fordern gehabt hätte. Die Vertheilung geschieht in Geld. Dem entspricht, daß jeder persönliche Gläubiger, de Theil nehmen will an der Masse, seine Forderung auf einen bestimmten Geldbetrag richten muß. Jede Forderung, deren Gegenstand in einer Leistung, Handlung oder Unterlassung, Hergabe von individuellen Sachen, von fungiblen oder nicht — durch die fungiblen besteht, verwandelt sich — für und gegen den Gläubiger Konkurseröffnung in eine Geldforderung. Dieser Rechtssatz ist unstreitbar. Auch die Preußische Konkursordnung befolgt ihn, wenngleich nur in vereinzelter Anwendung Der Entwurf stellt ihn, mit § 13 des Dänischen Konkursgesetzes, als S 15) 5). allgemein gültiges Prinzip auf. Es bedarf seiner Aufstellung, weil er einer der wichtigsten Sätze ist, auf dem das ganze Verfahren und die Betheiligung der Gläubiger an diesem beruht, weil er mit Nachdruck betont werden muß, um nicht die Konsequenzen zu verlieren, die aus ihm sich ergeben Die Umwandlung einer Nichtgeld= in eine Geldforderung erfolgt naturgemäß nach dem Schätzungswerth, den jene zur Zeit der Konkurseröffnung hat. Der Werth ist in der Reichswährung geltend zu machen. Welche Momente für die Ermittelung des Werths maßgebend sind, läßt im Allgemeinen sich nicht bestimmen. Schon hie ist aber aufmerksam zu machen darauf, daß die bedungene Zeit der Leistung nicht außer Betracht bleiben darf!). Auch die Art und Weise der Berechnung des Werths Erk. des Preuß. Ober=Tribunals vom 6. September 1859 und 16. Februar 1860 (Entsch. Bd. 43 S. 447 und Bd. 44 S. 254) und des Obergerichts zu Hamburg im Archiv für Wechselrecht Bd. 10 S. 35 Vergl. die S. 288 Note 6 (hier S. 267 Note 5) erwähnte französische Rechtssprechung 2) sowie die Note 5 (hier Note 4) genannten deutschen Wechselordnungen. Vergl. das Erk. des Reichs=Oberhandelsgerichts vom 29. Oktober 1872 (Entsch. Bd. 7 3) S. 345 f.) 4) Vergl. den Rechtsfall der letztangeführten Entscheidung. — S. 350.

Begründung des Entwurfs. 269 kann nicht generell vorgeschrieben werden. In beiden Beziehungen giebt § 16 des Entwurfs ein Beispiel 2. So wenig wie mit Nichtgeldforderungen läßt sich mit Geldforderungen operiren, deren Betrag noch unbestimmt ist. Dahin gehören vor Allem die Schadensansprüche, die Interesseforderungen. Der Entwurf der Civilprozeßordnung sichert die Realisirung solcher Forderungen dadurch, daß er eine freiere Beurtheilung eintreten läßt, sowohl in der Abschätzung der Höhe des Schadens, als in der Feststellung der Frage, ob ein Schaden entstanden. (§ 250 Motive S. 208 ff. — hier Bd. II. S. 276 ff.). Rechtfertigt sich dies schon in dem Einzelprozeß durch die Rücksicht au den Berechtigten, so tritt für das Konkursverfahren noch zwingender die Rücksicht auf die konkurrirenden Gläubiger hinzu, die Nothwendigkeit, die einzelnen Streitigkeiten zum schnellen Abschluß zu bringen. 3. Es reihen sich an die Forderungen, deren Geldbetrag noch ungewiß ist: zuerst Forderungen mit unbestimmten Termin, sei es, daß der Anangstermin von welchem, sei es daß der Endtermin, bis zu welchem die Leistung geschuldet wird, durch ein der Zeit nach ungewisses Ereigniß bestimmt wird, — Forderungen sub die certo an, incerto quando. Von ihnen war schon zu § 58 die Rede Die wichtigste Art aber bilden die Rechte auf den Bezug fortlauender Hebungen. Betreffs ihrer bestimmt die Preußische Konkursordnung (§§ 85, 62) „der Betrag der künftigen Hebungen wird für den ganzen Zeitraum S. 291 hrer Dauer behufs der Sicherstellung durch Auswerfung eines Kapitals liquidirt.“ „Fortlaufende Hebungen von unbestimmter Dauer werden nach dem Satze zu vier vom Hundert zu Kapital gerechnet.“ Dem ersten Satz entsprechend schlägt der Entwurf (§ 63) in dem Fall, daß der Betrag und die Zeitdauer der wiederkehrenden Hebungen bestimmt ist die Zusammenzählung der einzelnen Hebungen vor, jedoch unter Abzug der Zwischenzinsen, wie dies zu § 58 gerechtfertigt worden ist, und unter dem Vorbehalt, daß der Gesammtbetrag, der sich aus dieser Zusammenzahlung ergeben würde, nicht den zum gesetzlichen Zinssatze kapitalisirten Betrag der Hebung übersteigen, also nicht zu einer höheren Summe führen darf, als sich ergeben würde, wenn die Hebung auf unbegrenzte Zeit, fortdauernd, geschuldet wäre. Dagegen erscheint es bedenklich, die Hebungen von unbestimmter Zeitdauer zu einem bestimmten Zinsfuß zu kapitalisiren. Der Zinsfuß von 4 pCt. möchte hier ebensowenig allgemein zutreffend sein, wie der lediglich für die Berechnung des Werths des Streitgegenstandes von dem Entwurf der Civilprozeßordnung (§ 9 angenommene Zinsfuß von 8 pCt. Schon die Badische Prozeßordnung verlangt die Berechnung lebenslänglicher Renten je nach der Wahrscheinlichkeit der Lebensdauer (§ 801). Die Lebensrente eines Sechzigers hat in der That einen anderen Wertl als die eines Zwanzigjährigen. Wie das Lebensende, so kann ebenso der Eintritt eines anderen, die Dauer der Hebungen bestimmenden Ereignisses in den einzelnen Fällen ein durchaus verschiedener Werthsfaktor sein. Darum muß die Werthschätzung nach den thatsächlichen Umständen des einzelnen Falles erfolgen. Jener gesetzliche Werthsdurchschnitt, die Tabellen von Versicherunganstalten und andere Erfahrungsätze werden stets sicheren Anhalt gewähren. Die Kapitalisirung zu 4 pCt. hängt zusammen mit dem Zwecke derselben. Die Preußische Konkursordnung erkennt sie lediglich behufs der Sicherstellung an. Für die Auszahlung befolgt sie andere Grundsätze. Der § 251 schreibt für diesen Zweck vor: „der Betrag, welcher bei einer Vertheilung auf das nach §§ 85, 62 angesetzte Kapital fällt, wird verzinslich angelegt; die Anlegung erfolgt durch gerichtliche Deposition. So oft die Zinsen zur Berichtigung der dem angelegten Kapital entsprechenden Hebungsbeträge nicht hinreichen, wird der fehlende Betrag aus dem Kapital entnommen. Es wird z. B. eine lebenslängliche Rente von jährlich 24 Thalern liquidirt: das zu ihrer Deckung nach § 62 anzusetzende Kapital beträgt also 600 Thaler: wenn nun 25 pCt. Dividende zur Vertheilung kommen, so werden auf das Kapita 150 Thaler gerichtlich deponirt; die jährliche Hebung reduzirt sich gleichfalls auf

S.293. S. 292 Begründung des Entwurfs. 270 25 pCt., auf 6 Thaler, und so oft die Zinsen des Depositum von 150 Thalern zur Zahlung dieser 6 Thaler nicht ausreichen, wird der fehlende Betrag aus dem Kapital selbst entnommen. Das wiederholt sich Jahr für Jahr, auch nach Aufhebung des Konkurses und wenn dann, vielleicht nach vielen Jahren, der Rentner stirbt, so muß der Rest des Depositum unter die damaligen Konkursgläubiger vertheilt werden (S 278) Das Unzweckmäßige dieser Prozedur leuchtet von selbst ein. Sie entbehrt auch der juristischen Nothwendigkeit. Vorausgesetzt wird, daß das Recht auf den Bezug der künftigen fortlaufenden Hebungen schon vor der Konkurseröffnung begründet, daß es nicht erst jedesmal mit den einzelnen Terminen und Raten zur Entstehung gelangt, daß es vielmehr in einer Gesammtheit schon jetzt entstanden ist. Dann aber besteht die Konkurs forderung aus dem jetzigen Werth der Gesammtheit aller künftigen Hebungen, aus dem unter Anschlag der Zwischenzeiten und der anderen Thatumstände festzustellenden Kapitalsbetrage. Die Forderung ist nicht mit einer bedingten zu verwechseln. Und darum muß sie nicht blos zur Sicherstellung zugelassen werden, sondern nach dem Kapitalswerth zur Theilnahme, wie an allen Beschlußfassungen, namentlich an einem Akkorde, so an allen Vertheilungen. Die Versilberung, welche überall der Konkurs erfordert, äußert sich hier gleichfalls in einer Realisirung, einer Ablösung der Renten und der sonstigen Hebungen, mag die Ablösung durch einfache Zusammenrechnung der bestimmt zu zählenden Hebungen, oder durch anderweite Kapitalisirung erfolgen. Die Ablösung und Kapitalisirung geschieht, um die Theilnahmeverhältnisse der einzelnen Konkursgläubiger an der Konkursmasse unter sich zu bestimmen; sie wirkt daher zunächst nur für und gegen sie. Dem Gemeinschuldner gegenüber bleibt das ursprüngliche Verhältniß bestehen; er mag sich nach Aufhebung des Verfahrens mit oweit er sich nicht an die im Verfahren erfolgte dem Gläubiger ausgleichen — Feststellung in Gemäßheit der §§ 129 Abs. 2, 152, 179, 192 selbst gebunden hat Der Gemeinschuldner wird sich daher nicht über einen Eingriff in seine Rechte beschweren dürfen, und den konkurrirenden Gläubigern gereicht die vorgeschlagene Prozedur sicher zu größerem Vortheil als die Preußische; während sie nach vorigem Beispiel 150 Thaler bei der Vertheilung verlieren, mit der Aussicht, davon einen Theil nach langen Jahren zu erhalten, — würde die Ablösung der Rente vielleicht zu 240 Thalern erfolgen und der Rentner mit 60 Thalern (25%) abgefunder werden. Nach dem Vorbild der englischen Gesetzgebung sucht der Entwurf sonach hier wie in den bisherigen Bestimmungen dasselbe durchgreifende Prinzip zur Geltung zu bringen. Zweites Buch. Konkursverfahren. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen. Den Vorschriften über die einzelnen Theile des Verfahrens dessen Gang und Gliederung in der Einleitung angedeutet worden ist, schickt der Entwurf im ersten Titel einige allgemein gültige Bestimmungen voraus. Sie betreffen die Organe des Verfahrens Die §§ 64—69 stellen die Zuständigkeit des Gerichts fest und die Regeln über das gerichtliche Verfahren mit Rücksicht auf die Vorschriften der Civilprozeß ordnung.

Begründung der Entwurfs. 271 Es folgen die §§ 70—78 über die Bestellung und die Stellung des Konkursverwalters. Organ der Gläubiger ist: der Gläubigerausschuß und die Gläubigerverammlung; über ersteren verhalten sich die §§ 79—84, über letztere die §§ 85—91. Die Stellung endlich des Gemeinschuldners im Verfahren bestimmen die §§ 92, 93. Das Konkursgericht. I. § 64. Pr. K. O. § 115, § 127, S 320. Für die sachliche Zuständigkeit kommt zunächst in Frage, ob die Konkurse dem Einzelrichter oder den Kollegialgerichten zu überweisen seien. Man teht hier drei verschiedenen Systemen gegenüber. Die ausschließliche Zuständigkeit der Kollegialgerichte ist in der französischen Gesetzgebung (code de commerce 441, 54, Fall. Ges. 451), der Preußischen Konkursordnung (§§ 115, 127, 320), in Bayern (Proz. Ordn. Art. 1177, 1195) und Lübeck (Konk. Ordn. §§ 4, 5) angenommen. In Hannover (Proz. Ordn. § 606), Baden (Proz. Ordn. § 9) und in dem Geltungsereich der Preußischen Verordnungen vom 26. Juni 1867 besteht dagegen die unbedingte Kompetenz der Amtsgerichte. In Oldenburg (Proz. Ordn. Art. 350), und Bremen (Debit=Ordn. §§ 1 ff.), sowie nach dem Sächsischen Entwurf einer Konkursordnung (§§ 92 ff.) richtet sich die Kompetenz im einzelnen Falle nach dem Umfange der Aktivmasse oder dem Betrage der angegebenen Ansprüche. Die Entscheidung der Frage hängt wesentlich davon ab, welche Aufgaben dem Konkursgericht gestellt werden. Diese sind theils richterlicher, theils administrativer Natur. In der Einleitung zu den Motiven ist bereits hervorgehoben, daß der Entwurf bestrebt ist, die administrative Thätigkeit des Gerichts auf das geringste Maß zurückzuführen. Eine direkte Theilnahme an der Verwaltung 6 soll demselben in keiner Weise zustehen; sein Wirkungskreis beschränkt ch im Wesentlichen auf die Ernennung des Verwalters, auf die Anordnung von Sicherheitsmaßregeln, auf die Bestimmung der Termine und Fristen und auf die formelle Leitung der Gläubigerversammlungen. Alle diese Funktionen sind der Mitwirkung eines Kollegiums theils unzugänglich, theils nicht bedürftig, und die meisten liegen innerhalb der dem Einzelrichter auf anderen Rechtsgebieten bereits ugestandenen Kompetenz. Jene Gesetzgebungen, welche an der Kollegialverfassung estgehalten haben, die französische, preußische und bayerische Gesetzgebung, sind daher enöthigt gewesen, diese administrative Thätigkeit in die Hand eines selbständigen Kommissars zu legen; derselbe soll zugleich die richterliche Funktion des Gerichts vermitteln. Eine solche Vermittelung erscheint weder nöthig noch förderlich. Vor allem aber muß auch die richterliche Thätigkeit des Gerichts sich in engen Grenzen bewegen. Der Entwurf folgt nicht dem Beispiel derjenigen Gesetzgebungen, welche auf Grund der s. g. vis attractiva des Konkurses nach gemeinrechtlichem Vorbilde dem Konkursgericht die Entscheidung aller zu dem Verfahren in irgend einer Beziehung stehenden Streitsachen übertragen, mag es sich um Konkursforderungen oder um Ansprüche auf Gegenstände der Aktivmasse oder um Anfechtungsprozesse handeln. Vergl. Bayern Art. 1199 ff., Oldenburg Art. 352, Bremen §§ 88, 95, Lübeck § 40.) Aus der Natur und den Endzielen des Konkurses ergiebt sich kein genügender Grund, ein solches Ausnahmerecht zu schaffen, insbesondere Personen, welche außerhalb des Konkurses stehen, ihrem ordentlichen Richter zu entziehen. Bloße Zweckmäßigkeitsrücksichten, welche nicht einmal unbestritten sind, können nicht bestimmend sein. Der Entwurf beschränkt die richterliche Kompetenz des Konkursgerichts als solchen auf diejenigen Entscheidungen welche entweder das Rechtsverhältniß aller Konkursgläubiger zum Gemeinschuldner oder Verwalter zum Gegenstande haben, also unmittelbar das Gesammtverfahren betreffen, oder bei denen es sich um solche im Laufe des Verfahrens entstandene Streitigkeiten handelt, die wegen ihres Einflusses auf den Fortgang der Sache mittelbar das Interesse Aller berühren und auf den Weg des förmlichen Prozesses nicht verwiesen werden dürfen. In die letztere Kate¬ S. 294.

S.29 5 Begründung des Entwurfs. 272 gorie gehören die Entscheidungen über die Stimmberechtigung nicht festgestellter bedingter oder Ausfallsforderungen §§ 87 88), sowie die Zurückweisung eines Vergleichsvorschlags (§ 163); das Gericht hat hierbei gewissermassen die Stellung eines Arbiter. Unter den ersten Gesichtspunkt fallen zunächst gewisse Entscheidungen welche mit der Administration im engsten Zusammenhange stehen und die genaueste Kenntniß derselben voraussetzen; so die Displinarbestrafung oder Entlassung des Verwalters (§ 76), die Festsetzung eines streitigen Honorars für Mitglieder des Gläubigerausschusses (§ 83) 2c. Vornehmlich aber kommen hier die Eröffnung und die Aufhebung oder Einstellung des Konkurses, die Entscheidung über Einwendungen bei einer Vertheilung und die Bestätigung eines Zwangsvergleichs in Betracht. Die große Wichtigkeit dieser Entscheidungen ist unverkennbar. Aber in den wenigsten Fällen handelt es sich um die Entscheidung zweifelhafter Fragen, und wo einma besondere Schwierigkeiten sich ergeben, da sind dieselben in der Regel mehr thatsächlicher, als rechtlicher Natur. Gegen alle diese Entscheidungen soll die sofortige Beschwerde stattfinden, welche nach dem System der Prozeßordnung den Rechtsstreit durch die verschiedenen Instanzen ohne formelle Beschränkungen bringt, sowohl die thatsächliche als die rechtliche Seite des Falles erfaßt und auf neue Thatsachen und Beweise gestützt werden kann. Zudem räumt der Entwurf schon für das Eröffnungsverfahren jede das Gericht beengende formelle Schranke hinweg, während er bei der Bestätigun eines Zwangsvergleichs gegenüber dem, im Gebiete der Preußischen Konkursordnung und der Französischen Gesetze bestehenden Recht eine erhebliche Beschränkung der materiellen Machtvollkommenheit des Gerichts, den angenommenen Vergleich von Amtswegen zu verwerfen in Vorschlag bringt Neben diesen Erwägungen darf auch ein wichtiger praktischer Gesichtspunkt nicht unbeachtet bleiben. Die Zahl der künftigen Landgerichte wird nach dem Entwur des Gerichtsverfassungsgesetzes eine verhältnißmäßig geringe, und ihre Bezirke werden, namentlich in weniger bevölkerten Gegenden, sehr große sein. Die Bestellung der Landgerichte zu Konkursgerichten würde daher die von dem Entwurf erstrebte Rasch heit und Einfachheit des Verfahrens erheblich beeinträchtigen und berechtigte Beschwerden der Betheiligten, insbesondere der kleineren Gläubiger, über vermehrte Unbequemlichkeiten und Kosten zur Folge haben. Auch dieser Umstand rechtfertigt die von dem Entwurfe angenommene Ueberweisung der Konkurse an die Amtsgerichte. Den Landgerichten wird es dabei nicht an Gelegenheit fehlen, als Beschwerde=Instanz den Geist des Gesetzes, wo derselbe verkannt sein mochte, zur Geltung zu bringen und gegen etwaige Verstöße der Amtsgerichte Abhülfe zu gewähren. Die Oberlandesgerichte können als die den Landgerichten vorgesetzte Beschwerde=Instanz, und als solche kann nach dem zweiten Absatz des § 507 der Proz. Ordn., wenngleich höchst selten, selbst das Reichsgericht in Thätigkeit kommen. In dieser geringen Zuständigkeit der obersten Gerichte möchte ein Bedenken gefunden werden, und allerdings das Bedenken wäre ein gewichtiges, sollte namentlich dem Reichsgericht die Rechtssprechung in Konkurssachen entzogen werden. Dies ist aber keineswegs der Fall. Die rechtlichen Fragen des Konkursrechts und Konkursverfahrens werden ihre Erledigung nicht so sehr in dem Gange des letzteren finden als in den Rechtsstreitigkeiten, die aus ihm hervorgehen, in den Prozessen zwischen den Gläubigern, den Schuldnern des Kridars und dritten Personen unter einander oder mit dem Verwalter oder dem gewesenen Gemeinschuldner. Und gerade hier gewinnt die Tendenz des Entwurfs, die Attraktion zu vermeiden und alle Rechtsstreitigkeiten dem ordentlichen Rechtsgange zu überlassen, ihre Bedeutung. In der Aburtheilung der Prozesse über streitige Forderungen und Vorrechte, über Absonderungs= und Masseansprüche, der Anfechtungs= Rechnungslegungs= und sonstigen mit dem Konkursverfahren zusammenhängenden Prozesse ist das Reichsgericht berufen, die einheitliche Pflege des errungenen gemeinsamen Konkursrechts zu sichern. Es könnte nur noch in Frage kommen, ob nicht das Konkursverfahren über das Vermögen eines Kaufmanns da, wo Handelsgerichte bestehen, vor diese zu verweisen sei. Der Entwurf hat davon aus mehrfachen Gründen Abstand genommen. Zunächst sind die hier wesentlich in Betracht zu ziehenden Wünsche des Handels standes nicht übereinstimmend. Beachtenswerthe Stimmen bestreiten das Bedürfnis und besorgen eine Ueberlastung der Handelsgerichte. Würde auch diese Besorgniß nicht getheilt werden, so unterliegt doch die Bedürfnißfrage erheblichen Zweifeln

Begründung des Entwurfs. 273 Die dem Konkursgericht vorbehaltenen Entscheidungen erfordern nur in seltenen Fällen eine genauere Kenntniß des kaufmännischen Geschäftsbetriebs und kaufmännischer Gebräuche. Das Gebiet der Verwaltung, auf welchem solche Kenntnisse vielfach unentbehrlich sein werden, ist der gemeinschaftlichen Sorge des erwalters und der Gläubiger überlassen. Das in den Handelsgerichten vertretene kaufmännische Element würde daher kaum Gelegenheit haben, sich geltend zu machen. Obwohl in Bremen die Debitverordnung als ein wesentlich kaufmännisches Gesetz betrachtet wird, und dort seit vielen Jahren ein Handelsgericht besteht, sind die kaufmännischen Fallitachen nicht an dasselbe verwiesen; dort wird die Bedürfnißfrage entschieden verneint!) — Im übrigen finden die Gründe, welche für die Ausschließung der Landerichte bestimmend gewesen sind, größtentheils auch den Handelsgerichten gegenüber Anwendung. Man würde ferner die von dem Entwurf aufgegebene Unterscheidung zwischen kaufmännischem und gemeinem Konkurse indirekt wieder ins Leben rufen, und, da die Frage, ob ein Gemeinschuldner als Kaufmann zu erachten, keineswegs immer zweifellos ist, häufig zeitraubende Kompetenzkonflikte gerade in demjenigen Augenblick zu gewärtigen haben, in welchem ein rasches Zugreifen von der höchsten Bedeutung ist. Es würde endlich unerläßlich sein, nach dem System des französischen und preußischen Rechts die Thätigkeit des Handelsgerichts in eine kollegiale und eine kommissarische zu theilen und diese Theilung durch eine Reihe besonderer Vorschriften u regeln, welche nicht blos den Entwurf, sondern auch das Verfahren seines einheitlichen Charakters entkleiden müßten. Alle diese Erwägungen haben es räthlich erscheinen lassen, in Uebereinstimmung mit den Gesetzgebungen von Bayern (Proz. Ordn. Art. 1177), Württemberg (Proz. Ordn. Art. 909, Einf. Ges. zum H. G. B Art. 42), Baden (Proz. Ordn. § 9) und (Bremen Debit=Ordn. § 1ff.) die Handelsgerichte, unbeschadet ihrer Zuständigkeit in den vorkommenden Spezialprozessen 2c., von der Behandlung der Konkurse gänzlich auszuschließen. Was die örtliche Zuständigkeit des Gerichts betrifft, so soll dieselbe ich nach dem allgemeinen Gerichtsstande des Gemeinschuldners (Proz. Ordn. §§ 13 ff. 18—20) bestimmen. Dies ist allgemein geltendes Recht und innerlich dadurch begründet, daß eine Abwickelung der gesammten vermögensrechtlichen Beziehungen des Gemeinschuldners in Frage steht. In vereinzelten Fällen möchte vielleicht der Gerichtsstand der Niederlassung praktische Vortheile gewähren; eine generelle Ausnahme zu Gunsten desselben läßt sich jedoch nicht rechtfertigen; die richtige Handhabung der civilrechtlichen Vorschriften über mehrfachen Wohnsitz wird dem Interesse der Betheiligten in dieser Richtung Genüge leisten?). Die Ausschließlichkeit des allgemeinen Gerichtsstandes entspricht der gedachten Natur eines Konkursverfahrens wie dem System der Prozeßordnung (vergl. § 656), insbesondere aber der Nothwendigkeit, ine Prorogation des Gerichtsstandes auszuschließen (Proz. Ordn. §§ 38—40). — Bei einer Kollision unter mehreren zuständigen Gerichten muß abgesehen on einer Anwendbarkeit des § 36 der Civilprozeßordnung naturgemäß die Prävention den Ausschlag geben. Die Preußische Konkursordnung, nach ihr die Oesterreichische (§ 58) und der Sächsische Entwurf (§ 95) lassen die Prävention durch die Eröffnung des Konkurses begründen; Bayern (Art. 1177), Württemberg (Art. 910), Hannover (§ 606) und Oldenburg (Art. 348) durch die erste Verfügung oder deren Bekanntnachung. Der Entwurf erklärt die Priorität des Eröffnungsantrages für entscheidend, um jedes doppelte Vorverfahren zu vermeiden. §§ 65—69. Das Konkursverfahren steht im Zusammenhange mit dem allgemeinen Prozeßrechte. Zwar ist der Konkurs nicht ein Prozeß in dem engeren Sinne einer bürgerichen Rechtsstreitigkeit unter bestimmten Parteien, vielmehr eine Vermögensliquidation, und die Theilnahme des Gerichts an derselben ist vorwiegend als Ausfluß der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erachten. Daher entsprach es allerdings nicht der Natur Vergl.: „Das Bremische Moratorial= und Akkordverfahren 2c.“ Eine Denkschrift 2c. Oremen 1871, S. 43, 44; 28, 29; 4. 2) Vergl. Motive zur Civilprozeßordnung S. 53 ff. (hier Bd. 88. S. 150 ff.) Materialien zur Konkursordnung. 18 S. 297. S. 296.

S. 298 Begründung des Entwurfs. 274 der Sache, wenn die gemeinrechtliche Praxis und Gesetzgebung das ganze Konkursverfahren in den Rahmen eines Prozesses einzwängte und dasselbe, abgesehen von der eigentlichen Vermögensverwaltung, stufenweise in den strengen Formen eines Rechtsstreits sich vorwärts bewegen ließ, auch da, wo es an jedem Streite fehlte Aber es ist immerhin ein der Rechtspflege der ordentlichen Gerichte anvertrautes unter gerichtlicher Leitung sich abwickelndes Verfahren, durch welches bürgerliche Rechtsansprüche zum Austrage gebracht werden sollen, und in welchem richterliche Entscheidungen nicht zu umgehen sind. Schon der der Eröffnung des Verfahrens zum Grunde liegende Konkursanspruch kann streitig sein; in dem Verfahren bedürfen die Rechte der Gläubiger zur Theilnahme an den Beschlußfassungen und den Verthei lungen gerichtlicher Erörterung, und Widersprüche Einzelner gegen den Willen der Mehrheit gerichtlicher Erledigung; die Pflichten des Gemeinschuldners, des Konkursverwalters und der sonst am Verfahren betheiligten Personen geben zu gerichtlichen Anordnungen Anlaß. Das Konkursverfahren ist sonach der Anwendung prozeßrechtlicher Vorschriften nicht bloß zugänglich, sondern bedürftig. Der Entwurf beruht au den Vorschriften der Civilprozeßordnung und setzt diese als integrirenden Theil voraus er könnte nicht ohne erhebliche Aenderungen aus Prozeßgesetzen Ergänzung finden, welche auf anderen Grundlagen, als der Entwurf der Civilprozeßordnung, beruhen. § 65 beruft sich deshalb ausdrücklich auf die Civilprozeßordnung. Welche einzelnen Vorschriften derselben anwendbar sind, läßt sich weder erschöpfend noch allgemein zutreffend aufstellen. Vorzugsweise anwendbar erscheinen die Vorschriften über allge meinen Gerichtsstand, Bestimmung des zuständigen Gerichts, Ablehnung und Ausschließung des Richters, über Prozeßfähigkeit, Vertretung, über Folgen einer Versäumung und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, sowie einzelne Vorschriften über mündliche Verhandlung, ihre Leitung, Aufnahme des Protokolls, Sühneversuch, über Glaubhaftmachung, über Zustellungen, Termine und Fristen, über Beweisaufnahme und die Arten der Beweise, Einnahme des Augenscheins, Beweis durch Zeugen und Sachverständige, sowie Urkunden; die Vorschriften über das Rechtsmittel der Beschwerde, über Haft und einstweilige Verfügungen. Auf einige dieser Vorschriften muß besonders zurückgekommen werden. Ueberall wird die Anwendung nur eine „entsprechende“, nicht unmittelbare sein können, und überall wird vorausgesetzt, daß die Anwendung der Natur des Konkursverfahrens und des in Rede stehenden Verhältnisses entspricht. Selbstverständlich entzieht sich eine große Anzahl und wohl die Mehrzahl der Vorschriften der Civilprozeßordnung jeder Anwendung, und wo eine analoge Anwendung auf Konkursverhältnisse zwar möglich, aber nicht zweckmäßig erscheint, hat der Entwurf für abweichende Bestimmungen Sorge getragen, so über Zustellungen §§ 68, 69, Werthsberechnung §§ 136, 62, 63 u. s. w. Daß namentlich nicht die Vorschriften der Prozeßordnung über die Bewirkung und den Vollzug einer Zwangsvollstreckung unzweckmäßige Anwendung auf die Verwerthung der Konkursmasse finden, hat der Entwurf durch die Bestimmungen der §§ 107 ff. vorgesehen. § 66. Die Entscheidungen im Konkursverfahren betreffen nach dem zu § 64 und zu §§ 65—69 Vorausgeschickten entweder nur im Laufe des Verfahrens entstehende Einzelstreitigkeiten, wie über Stimmberechtigung einzelner Gläubiger, über die Einwendungen einzelner Gläubiger bei einer Vertheilung oder bei einer Einstellung des Verfahrens, oder sie betreffen andere Incidentpunkte, wie die Disziplinarbestrafung und Entlassung des Verwalters, die Haft des Gemeinschuldners, den Erlaß von Sicherungsmaßregeln, ein Veräußerungsverbot u. s. w. oder wenn sie auch das Gesammtverfahren unmittelbar betreffen, wie die Eröffnung des Verfahrens und die Beendigung durch Zwangsvergleich, so bringen sie doch nicht einen bestimmten Rechtsstreit unter bestimmten Parteien zur Erledigung. Das Konkursverfahren als solches äßt daher weder ein Versäumniß=, noch ein Endurtheil, überhaupt kein Urtheil im Sinne der Prozeßordnung zu. Und ebendeshalb setzen die Entscheidungen im Konkurse eine vorgängige mündliche Verhandlung nicht als nothwendig voraus. Von einer eigentlichen Prozeßverhandlung, wie sie die Prozeßordnung als Verhandlung

Begründung des Entwurfs. 275 zur Hauptsache im Auge hat, kann füglich überhaupt nicht die Rede sein und daher ebensowenig von einer Anwendung der §§ 119—122, 125, 130—133, 135 der Prozeßordnung. Wohl aber kann von Verhandlung im weiteren Sinne gesprochen werden Schon in den Terminen ohne richterliche Entscheidung, wie namentlich den Prüfungserminen oder dem Termin zur Abnahme der Schlußrechnung eines scheidenden Vervalters (§ 78), und in den Terminen mit richterlichen Incidententscheidungen z. B. ber Stimmberechtigung (§§ 87, 88), dem Schlußtermine (§ 150), vorzüglich aber n den Terminen zum Zweck richterlicher Entscheidung, also über die Eröffnung des Konkurses, Bestätigung eines Zwangsvergleichs (§ 170), Einstellung des Verfahrens (§ 189) 2c., findet eine „mündliche Verhandlung“, eine Verhandlung unmittelbar vor dem Gerichte statt. Wenn demgemäß der Entwurf bestimmt, daß die Entscheidungen im Konkursverfahren ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen können, so bleibt einerseits dem Gericht anheimgestellt, geeignetenfalls eine vorgängige mündliche Verhandlung stattfinden zu lassen, und so ist andererseits nicht ausgeschlossen, daß das Gesetz in gewissen Fällen es als nothwendig vorschreibt, einzelne Betheiligte vorher zu hören (§ 76; §§ 97, 194, 195, 199, 205; § 87; § 170; § 189 Fällt das Urtheil hinweg, so bleibt als Rechtsmittel gegen die Entscheidungen nur für die Beschwerde Raum. Als Regel mußte, im Einklange mit der Civil=Prozeßordnung (§ 650 und Motive zu § 516), der Entwurf die sofortige Beschwerde geben. Die Entscheidungen wirken auf die Rechte Dritter ein, sind daher einer Rechtskraft fähig und einer Nothfrist bedürftig. Die Fälle, in denen der Beginn der Frist nicht mit der Zustellung der Entscheidung eintreten kann, enthalten die §§ 146, 174 des Entwurfs. Eine Abänderung der von der Prozeßordnung auf zwei Wochen bestimmten Dauer der Frist brauchte nicht vorgenommen zu werden. Verschiedenheiten der Fristen nd stets bedenklich; man wird daher von einer Abänderung selbst dann Abstand nehmen müssen, wenngleich in diesem oder jenem Falle eine längere oder kürzere Frist wünschenswerth erscheinen möchte; man kann dies um so mehr, als die Beschwerde an sich nicht aufschiebende Wirkung hat, das Gericht aber anordnen kann, daß die Vollziehung der Entscheidung auszusetzen sei (Civ.=Proz.=Ordn. § 511). Die gewöhnliche Beschwerde, ohne Nothfrist, findet nur in denjenigen Fällen statt, in welchen eine Incidententscheidung unter Anwendung der Vorschriften der Civilprozeßordnung erlassen wird und nach den letzteren durch Beschwerde anzufechten ist. Der Entwurf tellt Fälle, in denen diese Beschwerde Platz greift, nicht auf. Er entzieht in einelnen Ausnahmefällen die Entscheidung einer jeden Anfechtung, nämlich die über Stimmberechtigung, §§ 87, 88, weil die Entscheidung selbst arbiträrer Natur ist, und ie Gültigkeit und Vollziehung der Beschlüsse eine nachträgliche Aenderung der Entscheidung nicht verträgt, — erner über die Aufhebung des Konkursverfahrens auf Grund einer Schlußvertheilung (§ 151) oder eines rechtskräftig bestätigten Zwangsvergleichs (§ 175), weil es sich hier um einen lediglich formalen Beschluß handelt, und das Verfahren einen schnellen und sicheren Abschluß erfordert, — endlich die von dem Beschwerdegericht über Bestätigung eines Zwangsvergleichs erlassene Entscheidung (§ 174, Abs. 3), weil eine zweimalige vollständige Erörterung der Sache zenügt, und eine weitere Beschwerde leicht dahin führen kann, den Zweck der Beendigung des Konkurses durch Vergleich in Frage zu stellen. § 67. Pr. K. O. § 132 Abs. 6. Der § 67 legt dem Konkursgerichte die Befugniß bei, zur Aufklärung aller das Verfahren betreffenden Verhältnisse die ihm erforderlich erscheinenden Ermitte lungen, insbesondere die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen auf Antrag oder von Amtswegen anzuordnen. Gestattet schon die Prozeßordnung in einem Civilprozesse, in welchem die Parteien bestimmte Beweissätze aufzustellen und die Beweismittel zu erbringen haben, dem Gerichte zur Aufklärung des Sachverhältnisses ein weites Fragerecht (§ 348) und die Befugniß, von Amtswegen die Einnahme des Augenscheins, sowie die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen (§ 129 Abs. 1), so kann die Bestimmung des § 67 für das Konkursverfahren an sich nicht bedenklich erscheinen. Beim Mangel einer Bestimmung könnte aber aus dem Umstande, daß der Konkurs kein Prozeß ist, Zweifel über die Anwendbarkeit 18° S. 299.

S. 300 Begründung des Entwurfs. 276 der Prozeßordnung gezogen, namentlich die Verpflichtung, einer Zeugenladung des Gerichts in gleicher Weise wie in einem Civilprozesse Folge zu leisten, bestritten werden. Die Bestimmung will hauptsächlich die Information der Verwaltungs organe erleichtern. Für alle Betheiligten muß es wünschenswerth sein, bei der Behandlung schwebender Rechtsgeschäfte, bei der Erhebung von Aussonderungs= und Absonderungsansprüchen, bei der Ausübung des Anfechtungsrechts, bei der Prüfung von Konkursforderungen und bei Entschließungen über Verwerthung der Masse nicht ausschließlich auf die oft unzuverlässige oder nicht zu erlangende Auskunft des Gemeinschuldners oder auf unsichere Privaterkundigungen sich angewiesen zu sehen Zahlreiche Prozesse können durch eine vorgängige Ermittelung seitens des Gerichts vermieden und dadurch das ganze Verfahren erheblich abgekürzt werden. Die franösische und die belgische Gesetzgebung (code de comm. art. 474, Ges. v. 28. Mai 1838 art. 477, Ges. v. 18. April 1851 art. 485), sowie die Preußische Konkursordnung § 132) ent halten ähnliche Bestimmungen, deren Fassung jedoch in der Praxis zu zweifeln Veranlassung gegeben hat. Der Entwurf gebraucht das Wort „Zeugen“ und „Sachverständige“ im technischen Sinne und will dadurch die entsprechende Anwendung der Vorschriften der Prozeßordnung (§§ 330 ff., 356 ff.) über die Auf nahme des Beweises, insbesondere über die Zeugenpflicht, die Ablehnung eines Sachverständigen, die zulässigen Zwangsmittel, die Eidespflicht, die Entschädigung und die Zuziehung der Betheiligten sicherstellen. Als selbstverständlich ist vorausgesetzt, daß das Gericht jede andere zuständige Behörde um die Vornahme der Vernehmung oder sonstigen Ermittelung ersuchen kann. §§ 68, 69. Pr. K. O. §§ 123, 148, 168, 183, 204. Auf das Zustellungs= und Ladungswesen im Konkursverfahren müssen gleichfalls im Allgemeinen die Vorschriften der Civilprozeßordnung entsprechende Anwendung finden. In einigen Beziehungen ist jedoch eine besondere Regelung durch die Natur der Verhältnisse geboten. Die aktenmäßige Nachweisung der Ladung jedes einzelnen Interessenten wird, namentlich in größeren Konkurssachen, eine außerordentlich schwierige Aufgabe sein. Auch bei der gewissenhaftesten Aufmerksamkeit und Sorgfalt sind hier Versehen nicht zu vermeiden, welche, wenn es auf den Nachweis jeder einzelnen Ladung ankäme, vielfach die empfindlichsten Verzögerungen und zuweilen eine Wiederholung des ganzen Verfahrens zur Folge haben müßten. Der Entwurf schließt deshalb zwar die besonderen Ladungen und Benachrichtigungen nicht aus, er schreibt sich vielmehr für gewisse Fälle ausdrücklich vor; da aber, wo sie neben einer öffentlichen Bekantmachung vorgeschrieben sind, soll nur von der letzteren die Gültigkeit der Verhandlung abhängen. Im Gebiete der Preußischen Konkursordnung ist dies bereits geltendes Recht und hat sich hier vollständig bewährt. Auch Oesterreich (§ 254) hat sich demselben System angeschlossen. Die entscheidende Bedeutung der öffentlichen Bekanntmachung erfordert freilich eine solche Einrichtung derselben, daß mit Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, sie werde zur allgemeinen Kenntniß gelangen. Die Vorschriften des Entwurfs schließen sich den Bestimmungen der Prozeßordnung über öffentliche Zustellungen (§§ 180, 181) zwar möglichst an. Es ist jedoch fallen gelassen: die Nothwendigkeit der Anheftung an die Gerichtstafel, — diese verliert im Konkurse den zahlreichen Betheiligten gegen über ihre Bedeutung, — und ferner, um nicht bei den häufigen Bekanntmachungen im Konkurse die Kosten übermäßig zu erhöhen, die Nothwendigkeit einer zweimaligen — letztere ist nur für Einrückung, sowie der Einrückung in das Reichscentralblat, die Eröffnung des Konkurses obligatorisch gemacht (§ 103). Im Uebrigen ist dem Gericht die Befugniß gegeben, je nach den Umständen des einzelnen Falles, den Verkehrsbeziehungen des Gemeinschuldners und den örtlichen Verhältnissen über die absolut vorgeschriebene Bekanntmachung durch das offizielle Blatt hinaus zu gehen und für eine weitere Publikation durch geeignete andere Blätter, durch Anheften an der Gerichtsstelle oder an der Börse 2c. Sorge zu tragen. Endlich haben die Bestimmungen der Prozeßordnung (§ 182) über den Zeitpunkt, mit welchem die öffentliche Zustellung als bewirkt angesehen werden soll, den Bedürfnissen des Konkursverfahrens entsprechend modifizirt werden müssen.

277 Begründung des Entwurfs. Bei solcher Einrichtung der öffentlichen Bekanntmachung erscheint es ferner statthaft, für die nebenher gehenden besonderen Zustellungen es allgemein bei der ein= S. 301. fachen und Kosten ersparenden Form der Postaufgabe (Proz. Ordn. § 168) bewenden zu lassen. Die Aufgabe zur Post genügt (ebenda § 154), auch wenn der Adressat an dem Orte oder in dem Bezirk des Gerichts seinen Wohnsitz hat. Für die Zutellung mittelst Postaufgabe erläßt der Entwurf auch die in § 166 Abs. 3 der Civilprozeßordnung vorgeschriebene Beglaubigung des mitzutheilenden Schriftstücks Daß endlich die Mittheilungen, welche das Gesetz in einzelnen Fällen (§ 125 Abs. 1, § 147 Abs. 2) dem Konkursverwalter auferlegt, unm ittelbar und ohne besondere Form sollen geschehen können, entspricht schon dem für das amtsgerichtliche Verfahren in § 444 Abs. 2 der Civilprozeßordnung ausgesprochenen Grundsatze. Der Konkursverwalter. II. §§ 70—78. Pr. K. O. §§ 128 ff., 211 ff., 303, 199, 220, 279; Tarif §§ 1—9. Die Ernennung des Verwalters gewinnt an Wichtigkeit, je größer die Befugnisse sind und je unabhängiger die Stellung, welche das Gesetz demselben gewährt. Ueber den Umfang des auf seine Ernennung den Gläubigern einzuräumenden Einflusses ist viel gestritten worden. Es ist von Interesse, einen Ueberblick darüber zu gewinnen, wie die vorzüglich zu beachtenden Gesetzgebungen sich dieser Frage gegenüber verhalten haben. Wo die Konkursverwaltung in einzelne Stadien getheilt ist und für jedes Stadium besondere Verwalter bestellt werden, gebührt meistens die Ernennung des einstweiligen Verwalters dem Gericht. So nach der Preuß. Konk. Ordn. (§ 128), in Oesterreich (§§ 73, 74), Bayern (Art. 1195, 1238), Baden (§ 718, möglichst nach Vernehmung der nächsten bekannten Gläubiger), Bremen (§§ 133, 134, 195, 196), nach dem Code de comwerce (die Agenten unbedingt, art. 456, die provisorischen der Gläubiger, art. 480) und dem Dänischen Syndiken aus einer Präsentationsliste es definitiven Verwalters räumen alle diese Konkursgesetze (§ 53). In Ansehung ein, und zwar entweder bedingungslos (so Gesetze den Gläubigern ein Wahlrecht Oesterreich § 143, Bayern Art. 1280, 1289, Baden §§ 777 778, Code art. 527), oder, wie die Preuß. Konk. Ordn. (§ 213), beschränkt auf eine für das Gericht bindende Vorschlagsliste, oder endlich, wie Bremen (§§ 148 ff., 209 ff.) und Dänemark (§ 66), unter Vorbehalt gerichtlicher Bestätigung. In Frankreich wurde dieser Rechtszustand durch das Gesetz vom 28. Mai 1838 geändert; dasselbe verband die beiden ersten Verwaltungsstadien zu einem, und gestattete den Gläubigern bezüglich der provisorischen sowohl als der definitiven Syndiken nur gutachtliche Vorschläge art. 426 529, 536). Diesem Vorbilde ist, jedoch unter Beibehaltung der Dreitheilung n der Verwaltung, das für die preußische Rheinprovinz erlassene Gesetz vom 9. Man 1859 (Art. 480, 527) gefolgt. Von denjenigen Staaten, welche den Unterschied zwischen einstweiliger und definitiver Verwaltung nicht kennen, gewähren England (Bankr. Act von 1869 S. 14) und Spanien (H. G. B. art. 1068 ff.) den Gläubigern ein uneingeschränktes Wahlrecht; bis zur Ausübung desselben läßt jedoch England (s. 17, 833, 84) die Funktionen des trustee durch einen Beamten des Konkursgerichts, den registrar, wahrnehmen. In Hamburg (Art. 4 ff.), in Lübeck ] (§§ 43 ff.) für die handelsgerichtlichen Konkurse, und in den Vereinigten Staaten von Nordamerika (Gesetz vom 2. März 1867 13) unterliegt die Wahl der Gläubiger der Bestätigung des Gerichts. Ein ausschließliches Ernennungsrecht des letzteren besteht in Württemberg (Art. 912), wo die Gläubiger sowohl als der Gemeinschuldner nur den ernannten Güterpfleger und Gantanwalt aus erheblichen Gründen verbitten können; in Lübeck (§ 42) für die nicht kaufmännischen Konkurse; in Holland (H. G. B. §§ 787, 788) und in Belgien Fallim. Ges. art. 455 ff., 528). In Hannover endlich (Proz. Ordn. § 615) wird zwar der Kurator von dem Gericht ernannt, diese Ernennung ist aber bis zum Anmeldungstermine nur eine einstweilige; sind die in diesem Termin erschienenen Gläudiger unter sich und mit dem Gemeinschuldner über die Person des zu bestellenden Kurators einverstanden, so ist das Gericht an diese Wahl gebunden; sonst geschieht S. 302.

S. 303 Begründung des Entwurfs. 278 die Wahl nach Stimmenmehrheit der erschienenen Gläubiger; ihre Bestätigung darf nur aus erheblichen und namhaft zu machenden Gründen versagt, und die Entscheidung kann im Beschwerdewege von dem Gemeinschuldner und jedem Gläubiger angefochten werden. Die vielfach laut gewordene Forderung, daß die Bestellung des Verwalters vollständig in die Hände der Gläubiger gelegt werde, hat hiernach nur in wenigen Rechtsgebieten unumwundene Anerkennung gefunden, die Rechtsentwickelung in den meisten großen Handelsstaaten hat sich ihr vielmehr abgeneigt erwiesen. Der Standpunkt des Entwurfs ist ein vermittelnder Nach der in den Motiven zum ersten Buch entwickelten Auffassung soll der Verwalter in der Erfüllung seiner Aufgabe, das Verfügungs= und Verwaltungsrecht des Gemeinschuldners zum Zwecke der Befriedigung der Konkursgläubiger auszuüben (§ 5), nach Innen und Außen unabhängig dastehen, soweit nicht das Gesetz etwas Anderes positiv vorschreibt. Sein Amt muß daher in gewissem Sinne einen öffentlichen Charakter an sich tragen, und diesen kann es nur durch obrigkeitliche Verleihung rlangen. Die Ernennung des Verwalters durch das Gericht ist deshalb unter allen Umständen erforderlich und die alleinige Quelle seiner Befugnisse. Nichtsdestoweniger ist die Forderung als vollkommen berechtigt anzuerkennen, daß den Betheiligten ein vorwiegender Einfluß auf die Auswahl des Verwalters eingeräumt werden muß. Wenn daher die Bestimmungen des Entwurfs (§§ 70, 72) die Ernennung des Ver walters einer Anhörung der Gläubiger vorher gehen lassen, so ist hierbei keineswegs eine Schmälerung der Rechte der letzteren beabsichtigt; diese Bestimmung beruht lediglich auf dem praktischen Bedürfniß. Daß bei der Einleitung und Eröffnung des Verfahrens die Berufung der größtentheils noch unbekannten Gläubiger nicht abgewartet werden kann, liegt auf der Hand; aber auch bei einem späteren Ausscheiden des Verwalters kann die Masse ohne Gefahr nicht so lange unvertreten bleiben. Dagegen wird den Gläubigern baldmöglichst Gelegenheit gegeben, ein Widerspruchs= und Wahlrecht geltend zu machen. Der § 102 des Entwurfs läßt hierzu bei der Eröffnung des Konkurses sofort von Amtswegen einen nahen Termin anberaumen. Für später vorkommende Fälle ist davon ausgegangen worden, daß in der Regel die nächste Gläubigerversammlung zeitig genug anstehen werde die Berufung einer besonderen Versammlung ist aber nicht ausgeschlossen und kann nöthigenfalls auf dem im § 85 vorgesehenen Wege veranlaßt werden. Die nach § 90 erforderliche Ergänzung einer etwa schon bekannt gemachten Tagesordnung gehört zu den amtlichen Obliegenheiten des Gerichts; eventuell ist jeder Gläubige berechtigt, dieselbe zu betreiben. Eine in der Versammlung durch gültigen Mehrheitsbeschluß der Gläubiger vorgenommene Neuwahl soll für das Gericht zwar nicht rechtlich bindend sein. Denn die amtliche Stellung des Verwalters verträgt füglich nicht, wie ein privatrechtliches Vollmachtsverhältniß, das Hervorgehen des Verwalters lediglich aus einer Wahl, und namentlich verträgt die Aufgabe des Verwalters die Interessen aller Betheiligten, der erschienenen wie der nicht erschienenen Gläubiger, wvie des Eigenthümers der Masse und für den Rest der Schulden verhaftet bleiben den Gemeinschuldners, gemeinsam wahrzunehmen: sich nicht mit der Wahl durch einen Mehrheitsbeschluß der in der Versammlung gerade anwesenden Gläubiger Das Gericht muß daher trotz der Wahl die Bestätigung derselben zu ertheilen und die Befugniß haben, die Bestätigung zu versagen. Keineswegs aber wird dadurch das Widerspruchs= und Wahlrecht der Gläubiger werthlos Nur aus triftigen Gründen wird eine Neuwahl von dem Gericht unbeachtet bleiben. Zudem bleibt gegen eine Versagung der Bestätigung des Gewählten der Weg der Beschwerde offen. Eine Verpflichtung, für alle Fälle die Gründe der Versagung in dem Bescheide anugeben, möchte weder den Interessen des Gewählten noch den sachlichen Interessen entsprechen. Das Beschwerdegericht ist in der Lage, die Betheiligten mündlich und unmittelbar zu hören. — Uebrigens verdient Erwähnung, daß in denjenigen Rechtsgebieten, in welchen die Wahl des Verwalters den Gläubigern freigegeben ist, die elbe erfahrungsmäßig fast ohne Ausnahme lediglich eine Bestätigung der einstweiligen Ernennung des Gerichts ergiebt. Diese Thatsache dürfte beweisen, daß der Streit um eine Erweiterung der Gläubigerrechte, so lebhaft derselbe zuweilen

279 Begründung des Entwurfs. eführt worden, auf diesem Gebiete von mehr theoretischer, als praktischer Bedeutung ist. Für die Gerichte würde es in hohem Grade wünschenswerth sein, wenn denelben die im Einzelfall ebenso schwierige wie verantwortliche Auswahl des Verwalters durch die Beschränkung auf eine bestimmte Klasse von Personen erleichtert werden könnte. Einer solchen Beschränkung stehen jedoch erhebliche Bedenken entgegen. n England sollte nach dem Gesetz vom 20. Oktober 1831 der Güterpfleger von dem Kommissar für jeden einzelnen Konkurs aus einer durch den Lordkanzler für London ind für die Grafschaften festgestellten Liste geeigneter Kaufleute, Makler oder Rechtungsführer ernannt werden. Dieser official assignee fungirte sodann nicht nur als Interimskurator, sondern er blieb auch nachher neben dem aus der Gläubigerwahl her orgegangenen Verwalter in Thätigkeit und vermittelte namentlich den gesammten Geldverkehr. Schon 1861 sah man sich veranlaßt, die Befugnisse der Officialverwalter erheblich einzuschränken, und in der Bankruptky Act von 1869 sind letztere auf Grund der fortdauernden Klagen über ihre Unzuverlässigkeit und Untreue voll¬ In Belgien besteht noch gegenwärtig das ähnliche, durch die tändig beseitigt.!). fallimentsordnung von 1851 eingeführte Institut der vom Könige auf Vorschlag der ppellhöfe und Handelsgerichte ernannten liquidateurs assermentés; dieselben werden aber nur für die Bezirke bestellt, in denen nach der Zahl und Wichtigkeit der vorkommenden Konkurse ein Bedürfniß vorliegt, und auch hier sind die Handelsgerichte an sie im einzelnen Falle nur insoweit gebunden, als nicht wegen Entfernung, Verwandtschaft, kollidirender Interessen oder aus anderen berechtigten Verdachtsgründen autres motifs de suspicion légitime) die gute Verwaltung des Falliments eine andere Wahl erfordert (Gesetz vom 18. April 1851 art. 455. ff., 470). Damit ist thatsäch¬ — Es ist erwogen ich dem Ermessen des Gerichts der größte Spielraum gelassen. worden, ob es nicht für Deutschland sich empfehlen mochte, die Konkursverwalter ausschließlich aus dem Notariat hervorgehen zu lassen. Die praktische Erfahrung der Notare auf dem Gebiete der Vermögensverwaltung, welche recht eigentlich zu hrem Berufe gehört; das Vertrauen, dessen sie sich als Rathgeber des Publikums n geschäftlichen Angelegenheiten aller Art erfreuen; ihre Rechtskenntnisse und die in ihrer amtlichen Stellung und ihrem Standesbewußtsein liegenden Garantieen scheinen ür ihre vorzugsweise Befähigung zu dem Amte eines Konkursverwalters zu sprechen. Unbeschränkt gilt dies aber doch nur für diejenigen Rechtsgebiete, in welchen nicht die freie Entwickelung des Notariats durch seine Verbindung mit der Anwaltschaft Ferner ist zu befürchten, daß sonstige Berufsgeschäfte es gerade verkümmert ist. den tüchtigsten Notaren vielfach unmöglich machen werden, sich mit derjenigen Energie und Ausschließlichkeit den Aufgaben der Konkursverwaltung zu widmen, welche in größeren und verwickelteren Sachen geboten ist. Endlich werden in vielen Fällen ür den Verwalter spezifisch kaufmännische oder technische Kenntnisse erwünscht sein, eren Vorhandensein bei den Notaren in der Regel nicht vorausgesetzt werden kann. Der Entwurf hat sich deshalb für das von der Preußischen Konkursordnung, der französischen und den meisten neueren Gesetzgebungen angenommene System vollständiger Freiheit der Auswahl um so mehr entschieden, als unter der Herrschaft desselben die günstigsten Erfahrungen gemacht worden sind. Nach den gegebenen Verhältnissen hat dasselbe naturgemäß zu einer sehr verschiedenen Praxis geführt. n den großen Städten sind bald unter den Handel= und Gewerbtreibenden tüchtige Persönlichkeiten ermittelt worden, deren Zuverlässigkeit und geschäftliche Gewandtheit in der Erledigung der ihnen aufgetragenen Verwaltungen die Gerichte bestimmt hat, regelmäßig auf sie zurückzugreifen; thatsächlich hat sich hier eine Klasse von ständigen Konkursverwaltern entwickelt, welche alle Vorzüge der belgischen liquidateurs assermentés, aber ohne die Nachtheile einer gesetzlich monopolisirten Kaste, in sich vergewerbreichen Gegenden ist es vielfach gelungen, durch einigt. Auch in weniger Kommunikation mit den Ortsbehörden und Handelskorporationen außerhalb der geschlossenen Beamtenkreise geeignete Konkursverwalter zu finden. In den rein Vergl. Goldschmidt, Zeitschrift für Handelsrecht I. S. 44, II. S. 21 fl., VIII. S. 519, XV. S. 360, 364. S. 304.

S. 306. S. 305 280 Begründung des Entwurfs. ländlichen Bezirken endlich hat man in der Regel die grundsätzlich nirgendwo aus geschlossenen Rechtsanwalte und Notare oder erfahrene Büreaubeamte zu Verwaltern ernannt. Die Möglichkeit, sich jeder tüchtigen Kraft zu bedienen, hat es gestattet, die Besonderheiten des Einzelfalles in umfassendster Weise zu berücksichtigen; und wenn Klagen laut geworden sind, so richten sich dieselben weniger gegen die von den Gerichten getroffene Auswahl, als gegen den Mangel an geeigneten Verwaltern überhaupt. Diesem Uebelstande vermag kein Gesetz abzuhelfen. Einer Ernennung des Gemeinschuldners zum Verwalter steht auch ohne ausdrückliches Verbot der § 5 entgegen. Die absolute Ausschließung seiner nahen Ver wandten aber, wie sie mehrfach wenigstens für den einstweiligen Verwalter vorge chrieben ist, erscheint nicht geboten. Ebensowenig bedarf es bei sonderer Bestimmungen über den Wohnort des Verwalters. Die Ernennung eines Gläubigers ist nicht unzulässig, sie wird sogar durch einzelne Gesetzgebungen (Holland § 787, Spanien art. 1070) begünstigt. In allen diesen Beziehungen darf von den Gerichten eine sachgemäße Entscheidung und die Berücksichtigung der Wünsche der Betheiligten erwartet werden. Der Entwurf glaubt sodann, die nicht der Wahl zustimmenden Gläubiger und den Gemeinschuldner gegenüber den Gefahren einer selbständigen Geschäftsführung des Verwalters nicht ohne materielle Garantieen lassen zu dürfen. Er verleiht den Gerichten die Befugniß, denselben zur Kautionsstellung anzuhalten, sowohl seine Ernennung von der Leistung einer Sicherheit abhängig zu machen, als ihm nachträglich eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen (§ 70 Abs. 2). Bei den weitgehenden Befugnissen des Verwalters erscheint eine solche Befugniß wenigstens für die Zeit unerläßlich, während welcher den Gläubigern eine unmittelbare Einwirkung auf die Geschäftsführung desselben entzogen ist; sie erscheint aber auch zulässig und nothwendig selbst für den Fall, daß eine Mehrheit von Gläubigern geneigt sein sollte, auf eine Sicherheitsleistung zu verzichten. Dadurch, daß die Auferlegung einer Sicherheitsleistung und die Bestimmung über Art und Höhe derselben in das Ermessen des Richters gestellt ist wird dieser in den Stand gesetzt, in ausgedehntem Maße den schon in der Persönlichkeit oder den sonstigen Verhältnissen des Verwalters iegenden Bürgschaften Rechnung zu tragen. Uebrigens besteht bereits eine gesetzliche Kautionspflicht des Verwalters in Hannover (Proz.=Ordn. § 617); bei größeren Gerichten im Bereiche der Preußischen Konkursordnung, namentlich bei dem Stadtgericht zu Berlin, ist sie für die ständigen Konkursverwalter durch die Praxis eingeführt. Nach englischem Recht (Bunkruptcy Act. s. 14) unterliegt die Frage der Beschlußfassung der Gläubiger; ebenso in den Vereinigten Staaten, wo aber auch von Amtswegen Kaution verlangt werden kann (Gesetz von 1867 s. 13). Eine besondere Verpflichtung des Verwalters durch das Gericht schreibt der Entwurf nicht vor. Gemeinrechtlich gilt eine förmliche Beeidigung für erforderlich Bayer § 41, Fuchs § 10). Dieselbe ist ferner vorgeschrieben im Code de commerce für die Agenten (art. 461) in Belgien (art. 460, 470), Holland (§ 792) und Hannover (§ 617). Gegen die Leistung solcher promissorischer Eide besteht jedoch vielfach eine Abneigung. Die meisten neueren Konkursgesetze begnügen sich mit einer einfachen Verpflichtung (vergl. Preuß. Konk. Ordn. § 130, Oesterreich § 75, Bayern Art. 1233, Lübeck § 47). Aber auch diese hat erfahrungsmäßig sich als bloße Form erwiesen. Die Ernennung legt dem Verwalter die gesetzlichen Pflichten auf. Mit der Zustellung seiner Ernennung sollen auch die gesetzlichen Befugnisse des Verwalters ihren Anfang nehmen. Die öffentliche Bekanntmachung seines Namens und die Ertheilung einer urkundlichen Bescheinigung seiner Ernennung sind daneben im Interesse des Verkehrs und zur Erleichterung des Legitimationsnachweises vorgeschrieben (§ 73). Dieser Nachweis wird dem Publikum gegenüber, so lange nicht die Beendigung des Amts von dem Gericht bekannt gemacht ist, durch den Besitz der Bestallung vollständig geführt. Es ist deshalb von Wichtigkeit, die Bestallung nicht über die Dauer der Amtsthätigkeit hinaus in den Händen des Verwalters zu belassen. Die Ernennung mehrerer Verwalter gestattet der § 71 des Entwurfs nur für den Fall, daß jedem derselben ein besonderer in sich abgeschlossener Geschäftszweig übertragen werden kann. Dies ist erforderlich, weil anders die

Begründung des Entwurfs. 281 Grenzen der Verantwortlichkeit des Einzelnen nicht scharf fixirt werden können. Eine kollegialische Verwaltung unter gemeinsamer Haftbarkeit, wie die französische Gesetzgebung sie zuläßt (Code art. 454, 480, 527 Gesetz von 1838 art. 465), ist unzweckmäßig und hemmend; ebensowenig kann mehreren von einander unabhängigen Verwaltern eine gegenseitige Haftbarkeit zugemuthet werden. Ist bei einem außerordentlichen Umfang der Geschäfte eine Theilung derselben nach bestimmten Zweigen unthunlich, so muß es dem Verwalter überlassen bleiben, sich der Unterstützung von Gehülfen zu bedienen, welche seiner Beaufsichtigung und seinen Anweisungen unterworfen sind, und für deren Thätigkeit er nach Maßgabe der Vorschriften des bürgerlichen Rechts aufzukommen hat. Nach der Preußischen Konkursordnung (§ 132) soll der Verwalter seine Amtsverrichtungen mit der Aufmerksamkeit und Sorgfalt ausführen, wie sie gesetzlich einem Bevollmächtigten und Verwalter fremder Sachen obliegt. Gemeinrechtlich pflegt man, wenngleich nicht ohne Widerspruch, die Vorschriften über die Haftpflicht des Vormundes auf den Konkursverwalter analog anzuwenden und demnach nur die g. diligentia quam in suis rebus von ihm zu verlangen!). Beide Bestimmungen eignen sich, so lange es an einem gemeinsamen Obligationenrecht fehlt, nicht zur Aufnahme in ein Reichsgesetz, da sie in den verschiedenen Rechtsgebieten einen verchiedenen Inhalt haben würden. Es wäre aber unangemessen, den Grad der Verantwortlichkeit des Verwalters nicht für das ganze Reichsgebiet gleichmäßig estzusetzen. Mit Rücksicht darauf, daß derselbe sein Amt freiwillig und gegen Vergütung übernimmt, dürfte es am richtigsten sein, ihm die Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters?) zur Pflicht zu machen und ihn daher die culpa levis m römisch=rechtlichen Sinn vertreten zu lassen (§ 74). So ist die Verantwortlichkeit des Verwalters auch in Oesterreich (§ 76), Bayern (Art. 1234) und Baden (§ 732) geregelt Da der Verwalter von dem Gericht ernannt wird, ist es folgerichtig, ihn auch der Aufsicht und der Disziplin desselben zu unterwerfen (§§ 75, 76). Die Uebertragung derselben auf den Gläubigerausschuß würde weder dem wesentlich oordinirten Verhältniß zwischen diesem und dem Verwalter, noch der offiziellen Stellung des letzteren entsprechen. Keineswegs ist indessen beabsichtigt, das Gericht durch Beilegung von Disziplinarbefugnissen indirekt zu einer oberen Instanz in Verwaltungssachen zu machen. Der bezeichnende Unterschied liegt darin, daß dasselbe iemals die Zweckmäßigkeit, sondern nur die Pflichtwidrigkeit der Handlungen oder Interlassungen des Verwalters zu prüfen hat. Direkte Verstöße gegen die gesetzlichen Vorschriften, grobe Vernachlässigung der Amtspflichten 2c. können von dem Gericht ohne Einmischung in die eigentliche Verwaltung sehr wohl geahndet werden. In der Regel wird dasselbe nicht von Amtswegen, sondern nur auf Antrag vorgehen. Die zu verhängenden Geldstrafen sollen 200 Mark nicht übersteigen. Möchten Strafen in dieser Höhe ihren Zweck verfehlen, so ist auf eine ersprießliche Geschäftsführung des Ver walters überhaupt nicht mehr zu rechnen, es muß sodann dem Gläubigerausschuß oder der Gläubigerversammlung überlassen werden, einen Entlassungsantrag zu stellen. Diesen Antrag abzuwarten, gebietet das überwiegende Interesse der Gläubiger an der Sache. Ist ein Gläubigerausschuß nicht bestellt, so kann das Gericht von Amtswegen eine Gläubigerversammlung berufen (§ 85). Eine Entlassung ohne Antrag erscheint nur zu Beginn des Verfahrens in der Zeit vor er ersten Gläubigerversammlung zulässig. Die Kompetenz des Konkursgerichts zur Entscheidung über die Entlassung kann ein Bedenken nicht erregen, da dasselbe zur achgemäßen Beurtheilung aller in Betracht kommenden Verhältnisse am besten im Stande ist; die Anrufung eines anderen Gerichts oder die Nothwendigkeit eines örmlichen Prozesses würde mit den Anforderungen einer prompten Geschäftsführung unverträglich sein. Dem Verwalter gegenüber wird eine sorgfältige Erwägung des Gerichts durch die ihm gesicherte Anhörung verbürgt; überdies läßt der Entwurf 1) Vergl. Bayer § 41 a. E., Fuchs § 10 a. E. Die Pflicht der Sorgfalt eines ordentlichen „Geschäftsmannes“ — Hand=Ges.=Buch Art. 343 würde nur für den Handelsverkehr passen. S. 307.

S. 308 Begründung des Entwurfs. 282 dem Verwalter die Erhebung der Beschwerde offen; der Fortgang des Konkursverahrens steht der Zulassung des Rechtsmittels nicht entgegen Daß dem Verwalter neben der Vergütung seiner angemessen verwendeten Auslagen ein Honorar gebührt (§ 77), bedarf nicht der Begründung. Auch wenn er Gläubiger ist, würde es unbillig sein, ihm mit dem Code de commerce (art. 485) den Anspruch auf eine Belohnung zu versagen, da es doch immer wesentlich fremde Geschäfte sind, welche er zu besorgen hat. Die Festsetzung der Höhe des Honorars und der zu erstattenden Auslagen wird man dem Gläubigerausschusse nicht überlassen dürfen; abgesehen davon, daß auch die Mitglieder desselben auf ein Honorar angewiesen sind, möchte ein Paktiren des Verwalters mit dem Gläubigerausschusse leicht die unabhängige Stellung des ersteren beeinträchtigen. Den Gläubigern in ihrer Gesammtheit fehlt die zu einer objektiven Beurtheilung erforderliche Information ein Beschluß derselben (vergl. Oesterreich § 161, Bayern Art. 1280, 1293) würde elten sachgemäß ausfallen. Uebrigens darf auch das nicht immer von den Gläubigern wahrgenommene Interesse des Gemeinschuldners nicht außer Acht bleiben. Der amtlichen Stellung des Verwalters entspricht nur die Festsetzung durch das Konkurs gericht (Hannover § 618), welche nicht blos subsidiär, in Ermangelung einer anderweiten oder auf Grund einer vorgängigen Uebereinkunft mit den Gläubigern (Preuß. K. O. §§ 134, 215), sondern ausschließlich einzutreten hat. Dem pflichtmäßigen Ermessen des Gerichts bleibt dabei überlassen, die Betheiligten zuvor zu hören, sowie sonst erforderliche Ermittelungen anzustellen. Die Festsetzung des Honorars kann, da die geleisteten und noch zu leistenden Dienste des Verwalters sich nicht in ihren Einzelheiten darlegen lassen, nur eine arbiträre sein. Sowohl die Leistungen des Verwalters als der Betrag der Masse sind bei der Bestimmung des Honorars in Betracht zu ziehen. Ein absoluter Maßstab läßt sich bei der großen Mannigfaltigkeit der konkreten Fälle nicht aufstellen. Der der Preußischen Konkursordnung beigegebene Tarif bewegt sich in so weiten Grenzen, daß er schon dadurch seinen Werth verliert; zudem ist das Gericht ermächtigt, in geeigneten Fällen die Tarifsätze zu erhöhen oder zu ermäßigen. Man wird deshalb von einem gleichen Versuche Abstand nehmen müssen. Daß die Gebühren und Auslagen des Verwalters, ebenso wie die der Mitglieder des Gläubigerausschusses zu den Massekosten gehören, ergiebt sich aus der Definition des § 51 Der § 78 enthält Vorschriften über die Schlußrechnung des Verwalters, welche sowohl bei der Beendigung des Verfahrens, als innerhalb desselben bei einem Personenwechsel zur Anwendung kommen sollen. Sie gehen davon aus, daß die Bemängelung der Schlußrechnung ein individuelles Recht jedes Konkursgläubigers und des Gemeinschuldners ist, dessen persönliche Ausübung ihnen nicht entzogen werden darf. Für die Gläubiger liegt hierin das vorzüglichste Mittel, sich der flichtmäßigen Beaufsichtigung des Verwalters durch den Gläubigerausschuß zu verichern. Als selbstverständlich ist ein noch gegenwärtiges Interesse zur Sache vorausesetzt. Der vollständig befriedigte Gläubiger ist zur Rechnungsabnahme nicht mehr legitimirt. Bei einer Beendigung des Konkurses durch Akkord fällt freilich die Masse dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung zurück; für die Gläubiger ist es aber keineswegs gleichgültig, in welchem Umfange dies geschieht; auch ist noch immer ein Regreß derselben gegen den Verwalter aus schlechter Geschäftsführung oder unrichtiger Darstellung der Sachlage möglich; es kann deshalb nicht gebilligt werden, wenn die Preußische Konkursordnung (§ 199) zur Rechnungsabnahme nach bestätigtem Akkorde ausschließlich den Gemeinschuldner beruft. Für den Fall eines Personenwechsels könnte die Vertretung des Gemeinschuldners dem neu eintretenden Verwalter überlassen bleiben, dessen selbständige Befugniß zur Monitur sich aus dem § 5 ergiebt. Im Interesse des Letzteren aber, namentlich um demselben seine eigene Schlußechnung zu erleichtern, empfiehlt es sich, auch den Gemeinschuldner zuzuziehen. Die übrigen Bestimmungen des § 78 bezwecken eine gründliche Information der Betheiligten und, soweit sie eine Präklusion androhen, die Sicherung des abgehenden Verwalters gegen eine Verschleppung der Rechnungsabnahme und die Abgrenzung der aus seiner Geschäftsführung geltend zu machenden Ansprüche. Die Erledigung der Streitpunkte, welche bei der Rechnungslegung sich ergeben, muß nach den allgemeinen Vorschriften im Prozeßwege erfolgen.

Begründung des Entwurfs. 283 III. Der Gläubigerausschuß. §§ 79—84. Pr. K. O. §§ 128, 136a, 212 ff. Nach der gemeinrechtlichen Praxis lag der Schwerpunkt der Verwaltung beidem Gericht. Trotz des den Gläubigern eingeräumten Vorschlagsrechts war der kurator in Wirklichkeit lediglich das Organ des Gerichts, welches allein seine Gechäftsführung zu beaufsichtigen und zu leiten hatte. Zwar sollten bei wichtigen Maßnahmen die Gläubiger oder ein von denselben bestellter Ausschuß gehört werden; ihr Ausspruch hatte aber nur den Werth eines Gutachtens, welches der freien Prüfung des Gerichts unterlag und erst durch dessen Bestätigung bindende Kraft rhielt. Auf Schritt und Tritt war der Kurator in seiner freien Bewegung durch die Eingriffe des Gerichts gehemmt, und man hielt es sogar für zulässig, bei unbedeutenden Konkursen von der Ernennung eines Kurators gänzlich abzusehen und die Verwaltung vollständig dem Gericht zu überlassen, — eine Auffassung, welche in einigen Partikulargesetzen (Hannover, Oldenburg, Baden), wie auch noch von dem neuesten, dem Dänischen Konkursgesetz (§§ 53, 66) ausdrücklich sanktionirt ist: Dieser Zustand befriedigt Niemanden. Mit Recht beschweren sich die Gläu=S. 309. biger über ihre Zurücksetzung und Bevormundung, die Gerichte über die ihnen zugemuthete Verantwortlichkeit auf einem Gebiete, welches außerhalb ihres Berufes liegt und auf dem sie der erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen meistentheils entbehren. Die nothwendige Folge davon ist eine vorwiegend formalistische Behandlung der Geschäfte, welche zwar den Richter vor Regressen schützt, den materiellen Interessen der Betheiligen aber keineswegs entspricht. Dies galt insbesondere auch im Bereich der Preußischen Allgemeinen Gerichtsordnung, deren Bestimmungen über das Konkursverfahren durchweg auf dem gemeinen Recht beruhten. Die Preußische Konkursordnung von 1855 erstrebte eine durchgreifende Reform. Sie ging davon aus, daß die Gläubiger an der vortheilhaften Verwaltung und Realisirung der Masse nicht nur das größte Interesse hätten, sondern auch dazu am besten geeignet seien, ohne einer fortgesetzten vormundschaftlichen Leitung des Gerichts zu bedürfen; daß daher die Thätigkeit des letzteren sich im Wesentlichen auf die Anordnung der nöthigen Sicherheitsmaßregeln und der vorläufigen Verwaltung, sowie auf eine allgemeine Beaufsichtigung des Verwalters zu beschränken habe, im Uebrigen aber die Masse den Gläubigern zur möglichst freien Verfügung durch Vertreter überlassen werden könne. In den positiven Bestimmungen ist jedoch dieser Grundgedanke nur in sehr unvollständiger Weise zur Geltung gelangt. Zwar gewährt die Konkursordnung dem Verwalter eine größere Selbständigkeit und zieht genauer die Grenzen zwischen seinen Befugnissen und denen des Gerichts. Die administrativen Obliegeneiten des letzteren sind aber sehr umfassende geblieben. Sie äußern sich nicht nur in einer fortgesetzten Beaufsichtigung des Verwalters, welche sogar in Ansehung des Geldverkehrs besonders geregelt ist (§§ 132, 161, 221, 225), sondern zugleich darin, aß für zahlreiche Dispositionen die Genehmigung des Kommissars, für einzelne außerdem die Bestätigung des Kollegiums vorgeschrieben ist (§§ 144, 158, 159, 222 ff., 256, 260, 264). Die Gläubiger dagegen sind in dem Stadium der einstweiligen Verwaltung, also bis nach Abhaltung des Prüfungstermins und, wenn im kaufmännischen Konkurse bis dahin ein Akkord beantragt ist, bis zu dessen endgültiger Erledigung (§ 211) gänzlich unvertreten. Die ganze Konstituirung der Aktivmasse vollzieht sich daher in den meisten Fällen ohne ihre Mitwirkung, und ebenso ist die Vorbereitung der Akkordverhandlung ihrem Einfluß vollständig entzogen. Kommt es zur Einrichtung einer definitiven Verwaltung, so kann freilich auf Antrag und Präsentation der Gläubiger ein Verwaltungsrath bestellt werden, aber auch hierüber entscheidet lediglich das Ermessen des Gerichts, und der Geschäftskreis eines solchen Verwaltungsraths ist auf die Mitwirkung bei wenigen Verwaltungs= und Liquidationsakten, bei welchen er die Stelle des Kommissars zu vertreten hat, beschränkt (§§ 212 ff., 217 222, 223). Es ist erklärlich, daß die Gläubiger für ein so dürftig ausgestattetes 1) Vergl. Bayer S. 114, 117; Fuchs S. 53, 54, 63.

S.31 S. 310 Begründung des Entwurfs. 284 Vertretungsorgan kein lebhaftes Interesse gewannen und vielfach dasselbe geradezu ablehnten. Das Verlangen nach einer Erweiterung ihrer Befugnisse ist nichtsdesto weniger lebendig geblieben, und wiederholte Anträge aus den Kreisen des Handelsstandes haben dann die Einführung des s. g. einstweiligen Verwaltungsraths zur Folge gehabt, welcher der Novelle vom 12. März 1869 sein Dasein verdankt. Derelbe soll die Interessen der Gläubiger bei der Ermittelung, Erhaltung und vorläufigen Benutzung der Masse wahrnehmen, über das Inventar, die Bilanz und den Generalbericht des Verwalters gehört und bei dem Akkordverfahren zugezogen werden. Seine Bestellung ist aber gleichfalls von dem Befinden des Gerichts abhängig, und seine Thätigkeit lediglich eine gutachtliche Wie das neue Institut sich in der Praxis bewährt hat, darüber ist ein zuverlässiges Urtheil noch nicht möglich; der Entwurf aber glaubt, bei demselben nicht tehen bleiben zu dürfen. Er stellt es sich zur Aufgabe, das allseitig als richtig anerkannte Prinzip der Preußischen Konkursordnung zur konsequenten Durchführung zu bringen und in Wirklichkeit die Gläubiger von jeder Bevormundung, die Gerichte von der Besorgung fremder Angelegenheiten zu befreien. Der Entwurf faßt den Gläubigerausschuß als ein Vertretungsorgan der Gläubiger auf, durch freie Willensbestimmung begründet und begrenzt, nicht einem öffentlichen Amts=, sondern einem Mandats=Verhältnisse entsprechend. Der Entwurf setzt demgemäß zwar als Regel voraus und begünstigt es, daß ein Gläubigerausschuß bestellt werde; er kann aber die Bestellung nicht obligatorisch machen (wie in Oesterreich §§ 74, 143, Dänemarck § 68ff.) Die Mitgliedschaft in dem Ausschuß ist kein öffentliches Ehrenamt, für welches der Gesetzgeber freiwillige Hingabe und persönliche Opfer zum allgemeinen Besten verlangen dürfte. Ein Zwang zur Annahme der Wahl (Oesterreich § 84, Hamburg Art. 6 ff.) läßt sich nicht rechtertigen. In Ermangelung eines solchen Zwanges tritt die Befürchtung nahe, nicht in allen Fällen und nicht aller Orten eine hinreichende Anzahl von Personen zu inden, welche geeignet und geneigt sind, die dem Ausschusse obliegenden zum Theil schwierigen, zeitraubenden und verantwortlichen Funktionen auszuüben. Ebensowenig läßt sich ein gesetzlicher Zwang gegen die Gläubiger rechtfertigen oder praktisch ausüben, ein eigenes Organ für ihre Vertretung zu wählen. Das Gesetz kann sie zur Wahl nur berechtigen und anspornen. Wählen die Gläubiger trotzdem nicht, so ver zichten sie dadurch auf eine besondere Vertretung; die vom Gesetz ihrem Organe ugedachte Funktion kann dann zwar nicht auf das Gericht übergehen (Preuß. K. O § 222; Bayer. Proz. O. § 1283 Abs. 2), die Funktionen müssen vielmehr entweder von den Gläubigern selbst wahrgenommen werden, oder sofern die Funktionen die Selbständigkeit des Verwalters beschränken sollten, fortfallen. Zumal bei geringfügigen Massen oder einfachen Verhältnissen würde es hart sein, einen Gläubiger ausschuß vorzuschreiben; und nur für diese Fälle davon zu entbinden und ein Ausnahmeverfahren eintreten zu lassen, würde sich nicht empfehlen. Der Entwurf erklärt daher (§ 79 Abs. 1) die Einsetzung eines Ausschusses für fakultativ. In gleicher Weise muß aber auch die Bestellung der Mitglieder auf freier Wahl der Gläubiger beruhen. Dieselben dürfen weder in der Anzahl der Mitglieder (Preuß. K. O. § 213: zwei oder drei, Oesterrr. K. O. § 84: bis fünf, Bayer. Proz.=Ordn. § 1280): drei oder fünf Mitglieder), noch in der Auswahl derselben beschränkt werden; eine Beschränkung nach der Eigenschaft als Gläubiger oder als Vertreter eines Gläubigers oder nach dem Wohnorte (Pr. K. O. § 214 Nr. 2, Oesterr. K. O. § 84) entsprache nicht dem Selbstbestimmungsrechte der Gläubiger und empfiehlt sich auch nicht vom praktischen Standpunkte. Die Auffassung des Entwurfs bedingt es sodann, daß die Wahl eines Mitgliedes nicht noch einer gerichtlichen Bestätigung unterworfen werden, daß weder eine Ernennung, noch daß eine Entlassung durch das Gericht eintreten kann (vergl. dagegen Preuß. K. O. § 213 Abs. 3, § 219). Wie beim Mandatsverhältniß muß die Bestellung durch Beschluß der Gläubiger widerrufen werden können Entw. § 84). Es würde kaum zweckdienlich sein, die Gläubiger einem Mitgliede ihres Ausschusses gegenüber auf die Formen eines Entlassungsverfahrens zu verweisen, und dem Mitgliede den mit einer förmlichen Entlassung verbundenen Matel anzuheften. Liegt es endlich in dem freien Willen der Gläubiger, sich ein besonderes Vertretungsorgan zu schaffen, und faßt man die Mitgliedschaft im Ausschusse nicht

285 Begründung des Entwurfs. als ein Ehrenamt auf, so folgt daraus, daß man den Mitgliedern einen Anspruch auf Belohnung für ihre Geschäftsthätigkeit nicht, wie die Mehrzahl der Gesetzgebungen bei der entgegengesetzten Auffassung es thun (Preuß. K. O. § 219 Abs. 2, Oesterr K. O. § 85 Abs. 3, Bayer. Pr. O. § 1282 Abs. 2 u. a.), entziehen darf. Nur so kann auch eine eifrige Geschäftsthätigkeit erwartet und ein entsprechender Grad der Sorgfalt verlangt werden. Die Festsetzung der Höhe der Vergütung und der Auslagen muß der freien Vereinbarung der Kontrahenten verbleiben; erst wenn eine Einigung des Ausschußmitgliedes mit einer Gläubigerversammlung nicht zu erreichen st, kann man die Entscheidung durch das Konkursgericht eintreten lassen (Entw. § 83). Die allgemeinen Funktionen des Gläubigerausschusses und der Grad des von ihm zu vertretenden Versehens sind in §§ 80 und 81 angegeben. Der Ausschuß soll nicht über, sondern neben dem Verwalter stehen, diesen aber fortwährend sowohl kontroliren als unterstützen. In den Einzelbestimmungen des Entwurfs ist Sorge jetragen, daß in keinem Stadium des Verfahrens dem Gläubigerausschuß die Geegenheit zu ersprießlicher Thätigkeit fehle. Als eine überwachende äußert sich dieelbe, außer der allgemeinen Befugniß, von dem Verwalter Berichterstattung zu verangen, und der allgemeinen Verpflichtung, die Kasse desselben alle Monate zu revidiren (§ 80), auch im einzelnen beim Geldverkehr und bei der Rechnungslegung sowie in der Befugniß zu dem Antrage auf Entlassung des Verwalters 78, 124), (§ 76). Zu besonders wichtigen oder ungewöhnlichen Dispositionen soll der Verwalter die Genehmigung des Gläubigerausschusses einholen (§§ 121, 122), und eine sehr einflußreiche Stellung ist dem Ausschuß in dem Vertheilungsverfahren (§§ 138, (§§ 163, 164, 170) einund 47) bei der Behandlung von Vergleichsvorschlägen eräumt. Die Aufgaben des Gläubigerausschusses erfordern, daß derselbe schon beim Beginn des Verfahrens bestellt werden könne. Der § 102 des Entwurfs läßt deshalb schon vor Ablauf des ersten Monats die Gläubiger zur Wahl zusammentreten. Hiergegen wird gewöhnlich eingewendet, daß es noch an einer „konstituirten Gläubigerchaft“ fehle, und dieses Bedenken hat zur Folge gehabt, daß der einstweilige Verwaltungsrath der Preußischen Novelle nicht aus der Wahl der Gläubiger, sondern nach bloßer Anhörung derselben aus der selbständigen Ernennung des Gerichts hervorgeht. Eine derartige Bestimmung würde der prinzipiellen Auffassung des Entwurfs widerstreiten; das Bedenken kann aber auch nicht getheilt werden. Von einer eigentlichen Konstituirung der Gläubigerschaft kann überhaupt nur da die Rede sein, wo durch eine Präklusion der Säumigen der Kreis der Theilnahmeberechtigten sich abschließt. Eine derartige Präklusion ist allen neueren Konkursgesetzgebungen fremd; der Hinzutritt neuer Gläubiger ist bis zum Schlusse des Verfahrens gestattet, und er Entwurf kennt überhaupt, wie schon mehrfach erwähnt, den Begriff einer Gläuigerschaft als Personeneinheit nicht. Es ist deshalb nicht einmal theoretisch gerechtfertigt, für die Wahl des Ausschusses den Ablauf der Anmeldefrist, die der nothwendigen sachlichen Vorbereitungen wegen weiter erstreckt werden muß, abzuwarten vielmehr kann es nur darauf ankommen, bei der Bestimmung des Wahltermins auf die Möglichkeit einer allseitigen Betheiligung insoweit Rücksicht zu nehmen, als das allgemeine Interesse dadurch nicht beeinträchtigt wird. Nach den heutigen Verkehrseinrichtungen gewährt hierzu bei rascher Publikation die Frist von einem Monat genügenden Spielraum. Einzelne sehr entfernt wohnende, nicht durch Agenten oder andere Bevollmächtigte vertretene Gläubiger können nicht verlangen, daß ihretwegen das ganze Verfahren verzögert werde. Die bisher in Preußen konstatirte geringe Betheiligung der Gläubiger an dem ersten Termine hat lediglich in der Bedeutungsosigkeit der darin vorzunehmenden Verhandlungen ihren Grund. Wird demselben ein reeller Inhalt gegeben, so ist an der Theilnahme der Gläubiger nicht zu zweifeln; ver dennoch wegbleibt, hat die Folgen sich selbst zuzuschreiben. Der Gefahr des Eindringens unberechtigter Personen läßt sich durch eine mit erheblichen Schwierigkeiten nicht verbundene summarische Prüfung des Gerichts (§ 87 Abs. 2) entgegentreten. Und ist das Wahlergebniß einer späteren Mehrheit nicht genehm, so hat Uebridiese es jederzeit in der Hand, eine Neuwahl herbeizuführen (§§ 84, 85). — gens wird in Oesterreich (Konk. O. §§ 74, 143), sowie bei der Wahl der Massenverwalter in Bremen (§§ 132, 133, 147) und Lübeck (§§ 43ff.) nach ähnlichen Grund¬ S. 312.

S.313 286 Begründung des Entwurfs. sätzen verfahren, und die Bremer Handelskammer hat noch neuerdings bezeugt, daß hieraus Unzuträglichkeiten sich in keiner Weise ergeben haben 1). Unzuträglichkeiten möchten eher entstehen, wenn in der Zeit bis zur ersten Gläubigerversammlung, welche in größeren Konkursen wohl nicht lange vor Ablauf des ersten Monats stattfinden wird, die Gläubiger keine geordnete und zum Eingreifen geeignete Vertretung finden würden. In dieser ersten Zeit ist der Verwalter am wenigsten von der Sachlage unterrichtet und sind oft die wichtigsten, für die ganze Entwickelung des Konkurses entscheidenden Maßregeln zu treffen. Die freie Selbständigkeit des Verwalters ist hier oft ebenso bedenklich, wie es mißlich ist, denselben an die Genehmigung des Gerichts zu verweisen. Der Entwurf stattet daher das Gericht mit der Befugniß aus, vor der ersten Gläubigerversammlung einen Gläubigerausschuß zu ernennen. Diese gerichtliche Bestellung bringt es freilich mit sich daß die Auswahl der Mitglieder auf die am Orte des Konkursgerichts wohnhaften Gläubiger oder Vertreter von Gläubigern eingeschränkt, sowie daß ein Widerruf der Bestellung eines Mitgliedes dem Gericht übertragen werden muß. Sobald jedoch die erste Gläubigerversammlung abgehalten wird, hat diese über die Beibehaltung des etwa vom Gericht bestellten Ausschusses und jedes Mitgliedes frei zu beschließen. Mit der Beibehaltung tritt vollkommen das oben gedachte Mandatsverhältniß ein. Ueber die Geschäftsordnung des Gläubigerausschusses bestimmte Vorschriften zu ertheilen, vermeidet der Entwurf. Er beschränkt sich darauf, in leicht erkennbarer Weise die Bedingungen festzusetzen, von welchen die Gültigkeit der Beschlüsse abhängen oll (§ 82), überläßt es aber im Uebrigen dem Gläubigerausschuß, seine Geschäftsordnung selbst zu regeln. Die Form der Berufung, die Leitung der Verhandlungen, die Art der Abstimmung, welche unbedenklich in geeigneten Fällen auch auf schriftlichem Wege geschehen kann, die Beurkundung, Mittheilung und Ausführung der Beschlüsse, das Alles sind Dinge, welche der Autonomie der Betheiligten nicht entogen zu werden brauchen, durch welche aber auch die Gültigkeit eines Beschlusses nicht in Frage gestellt werden darf. Die Gültigkeit soll nur davon abhängen, ob die beschließenden Mitglieder die Mehrheit der für den Ausschuß bestimmten Personenzahl bilden, und ob der Beschluß mit einfacher Mehrheit der an ihm theilnehmenden Personen gefaßt ist. Einzelne Gesetzgebungen (Preuß. Konk. Ordn. § 218, Bayern Art. 1284) übertragen dem Konkurs=Kommissar den Vorsitz in den Sitzungen des Gläubigerausschusses, Bayern sogar die Entscheidung bei Stimmengleichheit. Der artige Bestimmungen erscheinen unverträglich mit der Selbständigkeit des Ausschusses und mit der prinzipiellen Stellung des Gerichts. Dasselbe gilt von einem Stimmrechte des Verwalters oder einer Ertheilung des Ausschlags durch denselben. Bei Stimmengleichheit dem Vorsitzenden des Ausschusses die Entscheidung zu überlassen, würde diesem einen zu überwiegenden Einfluß verleihen. Tritt der offenbar seltene Fall ein, daß eine absolute Mehrheit nicht zu erzielen ist, so unterbleibt entweder der angestrebte Beschluß, oder der Ausschuß wird, wenn ein Beschluß gefaßt werden muß, sich über die Berufung einer Gläubigerversammlung (§ 85) sicher verständigen. Die Gläubigerversammlung allein kann bei Meinungsverschiedenheiten ihres Aus chusses den Ausschlag geben; gerade so, wie sie berechtigt ist, denselben an Instruktionen zu binden, deren Ueberschreitung die Mitglieder den Gläubigern gegenüber verantwortlich macht. IV. Die Gläubigerversammlung. §§ 85—91. Durch die Einsetzung eines verantwortlichen Gläubigerausschusses wird es möglich, die Gesammtheit der Gläubiger von der eigentlichen Verwaltung fern zu halten. Nichtsdestoweniger muß das Gesetz eine Reihe von Gegenständen theils aus Vergl. „das Bremische Moratorial= und Akkordverfahren 2c.“ Bremen 1871, S. 41 Auch in England soll nach s. 14 der Bankruptcy-Act von 1869, welche freilich eine Anmelderist und einen Prüfungstermin gar nicht kennt, die Gläubigerversammlung zur definitiven Wahl des trustee und eines Aufsichtsraths „sobald als möglich“ berufen werden.

287 Begründung des Entwurfs. Gründen, die in der Natur der Sache liegen, theils wegen ihrer hervorragenden Wichtigkeit der unmittelbaren Entscheidung durch die Gläubiger vorbehalten. Außer der beregten Einwirkung auf die Ernennung und Entlassung des Verwalters, sowie dem gedachten Verhältnisse zum Gläubigerausschusse sind hier vornehmlich die allgeneine Bestimmung über die Art der Geschäftsführung, der Hinterlegung oder Anlegung der Geldbestände, über eine Unterstützung des Gemeinschuldners (§ 120), die definitive Annahme oder Ablehnung eines Akkordvorschlages (§ 169) und die Beschlußfassung über das Schicksal der auf gewöhnlichem Wege nicht zu verwerthenden Vermögensstücke (§ 150) zu erwähnen. Sowohl die hierauf bezüglichen Rechte, als die von den Mehrheitsbeschlüssen unabhängigen Befugnisse, welche den einzelnen Gläubigern im Prüfungsverfahren, bei der Rechnungslegung 2c. zustehen (§§ 78, 130, 132), werden in der Gläubigerversammlung ausgeübt. Die Gläubigerversammlung muß, abgesehen von dem Falle einer Vertagung, von dem Gericht durch öffentliche Bekanntmachung berufen sein (§ 85 Abs. 2), der Gegenstand der Verhandlung muß aus der Bekanntmachung hervorgehen (§ 90), ind die Verhandlung selbst unter Leitung des Gerichts stattfinden (§ 86 Abs. 1). Die Publikation der Versammlung und ihres Zwecks ist erforderlich, damit jeder Betheiligte in den Stand gesetzt werde, an der Versammlung Theil zu nehmen und ich auf dieselbe vorzubereiten; die Leitung des Gerichts zur Erledigung vorkommender Legitimationsstreitigkeiten und zur urkundlichen Feststellung der Verhandlungsresultate. Eine Versammlung, bei welcher diese Voraussetzungen nicht zusammentreffen, kann für ihre Verhandlungen keinerlei rechtliche Wirkungen in Anspruch nehmen. Die Berufung einer Gläubigerversammlung ist für eine Reihe von Fällen in dem Entwurf ausdrücklich vorgeschrieben (vergl. §§ 102, 150, 166); sie kann außerdem jederzeit von Amtswegen geschehen; der § 85 trägt aber zugleich Vorsorge, daß sie geschehen muß, wenn darauf von dem Verwalter, dem Gläubigerausschusse oder einer erheblichen Anzahl von Konkursgläubigern angetragen wird. Daß die Gläubiger ihre gemeinsamen Rechte durch Mehrheitsbeschlüsse ausist schon in der Einleitung zu den Motiven begründet worden. üben, Es handelt sich daher vor allem um die Stimmberechtigung der Gläubiger (§§ 87, 88). Nur die eigentlichen Konkursgläubiger verfolgen gleiche Interessen; daraus rechtfertigt es sich, in Uebereinstimmung mit den meisten bestehenden Gesetzgebungen, den außerhalb des Konkurses stehenden Vindikanten, Separatisten und Massegläubigern jedes Stimmrecht zu versagen. Ein unbedingtes Stimmrecht kann aber auch den Konkursgläubigern nur insoweit eingeräumt werden, als ihre Forderungen festgestellt, d. h. in dem Konkursverfahren zur Prüfung gelangt und entweder unstreitig geblieben oder dadurch unstreitig geworden sind, daß ein erhobener Widerspruch durch Zurücknahme oder Vergleich oder durch Spezialprozeß beseitigt worden ist (§ 132). Die streitig gebliebenen Forderungen, mag ihre Feststellung betrieben werden oder nicht, kann man nicht unbedingt zulassen, ohne Gefahr zu laufen, die vichtigsten Angelegenheiten durch offenbar unberechtigte Personen entschieden zu ehen. Man kann selbst für solche Forderungen, für welche der Gläubiger vor der Konkurseröffnung einen vollstreckbaren Titel gegen den Gemeinschuldner oder von ihm erlangt hatte, keine Ausnahme machen; es würde sonst für dieses überaus umfassende oft entscheidende Gebiet der Gläubigerrechte das Prüfungs= und Anechtungsrecht der übrigen Gläubiger vereitelt und dem Gemeinschuldner die Thür eöffnet werden, bereitwilligen Personen bestimmenden Einfluß auf die Beschlußfassungen zu verschaffen. Andererseits wäre eine absolute Ausschließung streitiger Forderungen ebenso bedenklich, da sie ohne allen rechtlichen Grund aus frivolen oder böswilligen Motiven bestritten sein können. Man muß deshalb nach einem vermittelnden Auswege suchen, und dieser kann nur in dem freien Ermessen des Gerichts efunden werden. Neuere Gesetzgebungen haben diesen Weg betreten, ohne jedoch im Einzelnen übereinzustimmen. Das französische Gesetz von 1838 (art. 499, 501) läßt den zuständigen Prozeßrichter, Belgien (art. 504), die Preußische Konkursordnung (§ 182) und Oesterreich (§§ 209, 210) das Konkursgericht, Bayern (Art. 1281) den Kommissar durch Beschluß darüber entscheiden, ob und in wie weit eine bestrittene Forderung vorläufig zum Mitstimmen zuzulassen sei. Mit Ausnahme von Bayern aber gestatten die genannten Gesetzgebungen diese Entscheidung nur für das S. 314.

S. 316. S.315 Begründung des Entwurfs. 288 Akkordverfahren, während sie für die außerhalb des Akkordes vorkommenden Verandlungen entweder die Frage offen lassen oder eine jener willkürlichen Alternativen annehmen. Die Preußische und Oesterreichische Konkursordnung haben zur Vorbereitung des Akkordes eine besondere Prozedur, das s. g. Erörterungsverfahren, angeordnet: Verhandlungstermine für die Betheiligten vor dem Kommissar sodann auf dessen Vortrag Entscheidung durch das Kollegium. Dieses Verfahren ist schwerfällig, macht unnöthige Wiederholungen erforderlich, führt regelmästig zu einer mehrwöchigen Verzögerung des Akkordabschlusses und entspricht nicht den Grundsätzen einer unmittelbaren Entscheidung. Alle diese Uebelstände werden vermieden wenn man als Regel die Entscheidung über die vorläufige Zulassung in den Prüfungs termin verweist. Hier, wo ohnedies die Forderung in ihren thatsächlichen und rechtlichen Momenten erörtert wird, kann am sichersten und schnellsten die Stimmberechtigung rledigt werden. Zunächst ist darüber die Einigung des Liquidanten mit dem bestreitenden Verwalter oder Gläubiger zu erstreben; im Fall ihrer Einigung kann auf den Widerspruch Anderer nicht Rücksicht genommen werden; in Ermangelung einer Einigung aber wird unter dem unmittelbaren Eindruck der Prüfungsverhandlungen und der von den Betheiligten etwa beigebrachten Beweise und Bescheinigungen der Richter am besten befähigt sein, ohne jeden Aufenthalt für die Sache eine angemessene Entscheidung zu treffen. Es wird dadurch die nothwendige Grundlage für alle späteren Verhandlungen gewonnen und ein besonderes, lediglich auf den Akkord berechnetes Zwischenverfahren erübrigt. In diesem Sinne spricht der Entwurf (§ 87 Abs. 1) von einem „bleibenden“ Stimmrecht. Eine spätere Abänderung der den derzeitigen Umständen entsprechend getroffenen Entscheidung auf den weiteren Antrag einer Partei und auf Grund neuer Anführungen und Momente ist keineswegs aus geschlossen. Im übrigen ist es nicht angemessen, die Stimmberechtigung an bestimmte Bedingungen (Bescheinigung, Affirmation 2c., vergl. Bayern Art. 1281) zu knüpfen und dadurch das freie Ermessen des Gerichts einzuschränken. — Soll dieses aber über die Stimmberechtigung streitiger Forderungen entscheiden, so muß dasselbe Prinzip auch für die Zulassung sonstiger nicht festgestellter Forderungen, insbesondere der noch nicht geprüften Forderungen analoge Anwendung finden (§ 87 Absatz 2); zunächst in Betreff der dem Prüfungstermine vorhergehenden Verandlungen, also namentlich des Wahltermins worauf schon im vorigen Abschnitt hingewiesen ist; sodann aber auch im Interesse derjenigen Gläubiger, welche die allgemeine Anmeldefrist versäumt haben. Es ware unbillig, diese, wenn ie sich nachtraglich und der Sache nach rechtzeitig melden, von jeder Theilnahme 82 der an den auch für sie bindenden Verhandlungen auszuschließen (vergl. § Preuß. Novelle vom 12. März 1869). Dieselbe Verhandlung verdienen die suspensiv bedingten und die Ausfallsforderungen (§ 88) deren Berücksichtigung schon die Motive zu § 57 und § 60 erörtert haben. Für sie wie für die noch nicht geprüften Forderungen, kann die Anwendung jenes Prinzips aber nur eine analoge sein. Hier tehen sich nicht Parteien gegenüber, der Widerspruch eines jeden anderen Gläubigers kommt daher in Betracht; und hier handelt es sich um eine zeitweilige, vorüber gehende Beschaffenheit der Forderung, ihre Stimmberechtigung und die Entscheidung darüber berührt daher nur die gegenwärtige Gläubigerversammlung. Freilich, ein thatsächliches Gewicht wird die einmal getroffene Entscheidung auch für künftige Verhandlungen behalten; ein rechtliches kommt ihr für diese nicht zu. Die Unanfechtbarkeit jener „bleibenden“, wie dieser „einmaligen“ Entscheidung ist schon zu § 66 bemerkt worden. Die Vorschrift des § 89, daß nur die in dem Termine persönlich oder durch legitimirte Vertreter abgegebenen Stimmen zählen, und die nicht erschienenen Gläubiger an die Beschlüsse der erschienenen gebunden sein sollen, will dem Konkursverfahren die Vortheile der Unmittelbarkeit sichern. In ihrem Kontumazialpräjudiz sich geht sie von der berechtigten Voraussetzung aus, daß die Ausbleibenden den Beschlüssen der an der Versammlung theilnehmenden Gläubiger stillschweigend unterwerfen. Was zu einem Mehrheitsbeschlusse gehört, entscheidet der § 86 Abs. 2 und 3. Im gemeinen Recht ist diese Frage bestritten!), partikularrechtlich wird sie 1) Bayer S. 114 Note 20, Fuchs S. 54, 77, 80.

Begründung des Entwurfs. 289 ehr verschieden beantwortet. Abgesehen von den Akkord= und Stundungsverhandungen, für welche fast überall besondere Bestimmungen gegeben sind, läßt man entweder nach Köpfen abstimmen (so die Preuß. Konk. Ordn. mit der singulären Ausnahme des § 273, ferner der Code de commerce art. 527, rheinpreuß. Gesetz vom 9. Mai 1859 Art. 527, franz. Fall. Ges. Art. 530), oder nach dem Betrage der Forderungen (Oesterreich §§ 74, 144, Bayern Art. 1281, Bremen Art. 129 ff., Sächst Entwurf § 175), oder man stellt eine Stimmscala auf, welche in beschränktem Maße auf die Höhe der Forderungen Rücksicht nimmt (Lübeck § 45: bis 1000 Mark Stimme, über 1000 Mark bis 5000 Mark 2, über 5000 Mark 3 Stimmen; ähnlich hamburg Art. 4, 21, jedoch mit Ausschließung aller Forderungen unter 100 Mark und bis zu einem Maximum von 5 Stimmen). Das letzte System ist nicht frei von Willkür, und der Zweck desselben, eine Majorisirung der großen wie der kleinen Gläubiger zu vermeiden, kann durch Theilcessionen und zeitweilige Uebertragung von Forderungen leicht umgangen werden. Ein Zusammentreffen von Personen= und Summenmehrheit, wie sie für die Annahme eines Akkordes von den meisten neueren Gesetzgebungen, von einigen auch für andere wichtige Beschlüsse gefordert wird (so in England für alle s. g. Spezialbeschlüsse; vergl. ferner das französische Gesetz von 1838 art. 532, Belgien art. 529, Baden § 778, Dänemark § 64), führt, wenn ein positives Resultat erreicht werden muß, zu praktischen Schwierigkeiten und zu einer Abschwächung des Einflusses der Gläubiger. Für die Regel muß man sich entweder ür eine Kopf= oder für eine Summenmehrheit entscheiden. Die Kopfmajorität würde mit Unrecht die großen Gläubiger majorisiren. Die Ueberstimmung der kleinen Gläubiger durch die großen Summen ist eine geringere Härte. Denn das Interesse wie das Recht der Gläubiger zur Theilnahme am Konkursverfahren bestimmt sich durch die Höhe der Forderungen. Der Entwurf entscheidet sich daher für die Summenmehrheit, läßt aber in den allerdings wohl seltenen Fällen einer Summengleichheit die Kopfzahl den Ausschlag geben. — Für die Regel mußte sodann die einfache, absolute Stimmenmehrheit als genügend und als erforderlich angenommen verden. Um jedoch die Bestellung eines Gläubigerausschusses zu erleichtern, begnügt sich der Entwurf für die Wahl der Mitglieder desselben mit einer relativen Stimmenmehrheit. Inwieweit von der Regel des § 89, daß nur die Forderungen der in dem S. 317. Termin erschienenen Gläubiger, nicht die der ausgebliebenen, bei Ermittelung des Mehrheitsbeschlusses in Betracht kommen, und von der Regel des § 86, welcher nur die einfache Mehrheit für den Beschluß erfordert, für die Annahme eines Zwangsvergleichs abgewichen wird, ist in dem § 169 besonders bestimmt. m Laufe des Verfahrens können Veränderungen in der Person der Gläubiger eintreten, und zwar sowohl durch Erbgang, als durch nothwendige oder freiwillige Cession. Die Konkurseröffnung begründet weder eine Unveränderlichkeit in zahl und Höhe der Antheilsrechte, noch beschränkt sie die Gläubiger in der freien Disposition über ihre Forderungen. Die Gefahr der Erzielung künstlicher Majoritäten durch Theilcessionen ist ohne Verletzung der Verkehrsfreiheit nicht vollständig auszuschließen. Da aber, wo sie am meisten zu besorgen ist, im Akkordverfahren, muß der Schutz gegen sie in dem richterlichen Bestätigungsrecht gesucht werden, und zur Abwehr simulirter Theilcessionen wird das allgemeine Civilrecht genügen Nichtsdestoweniger glaubt der Entwurf die majorisirten und die ausgebliebenen Gläubiger nicht ohne besonderen Schutz lassen zu durfen. Der Schutz kann nur in einem Einschreiten des Konkursgerichts liegen. Das Gericht soll zwar frei bleiben von jeder Einmischung in die Verwaltung, aber es muß angerufen werden können zur Entscheidung widersprechender Interessen. Eine unbedingte Souveränität von Mehrheitsbeschlüssen entspricht nicht der Sachlage. Wie insbesondere bei Akkordbeschlüssen schon vielseitig anerkannt ist, so muß allgemein das Gericht für befugt und verpflichtet erachtet werden, die Ausführung des Mehrheitsbeschlusses zu unteragen, sofern derselbe geradezu das gemeinsame Interesse aller Betheiligten verletzt. Ein solches Veto wird natürlich in den seltensten Fällen ausgeübt werden, aber die Möglichkeit eines solchen und die Zulässigkeit eines Appells an das Gericht läßt die Minorität nicht rechtlos erscheinen und fördert die Sachgemäßheit der Beschlüsse. Zur Sicherung der Mehrheit verlangt andererseits der Entwurf (§ 91), daß der Antrag auf richterliche Entscheidung noch in der fraglichen Gläubigerversammlung Materialien zur Konkursordnung. 19

S. 318 Begründung des Entwurfs. 290 gestellt werde. Zu dem Antrage ist nicht bloß ein überstimmter Gläubiger, sondern, im Interesse der abwesenden, auch der Verwalter zuzulassen. V. Der Gemeinschuldner §§ 92, 93. Pr. K. O. §§ 132, 138, 139, 160, 223. Die Vorschriften über die Stellung des Gemeinschuldners im Verfahren ergeben sich aus den in §§ 1 u. 5 aufgestellten Grundsätzen; insbesondere ist die Verpflichtung des Gemeinschuldners zur Auskunftsertheilung (§ 92) eine natürliche Konsequenz des Satzes, daß das ganze der Exekution unterliegende Vermögen zum Befriedigung der Gläubiger dienen soll. Die Durchführung dieses Satzes erfordert, daß der Gemeinschuldner dem Gerichte und den Verwaltungsorganen alles das jenige an die Hand gebe, was zur Ermittelung und Herbeischaffung des Vermögen und zur Abwehr der gegen dasselbe gerichteten Ansprüche dienlich sein kann. Mu die gleiche Pflicht auch gegenüber den Gläubigerversammlungen an und für sich anerkannt werden, so wird es doch zur Niederhaltung leidenschaftlicher Ausbrüch wesentlich beitragen, das Recht der Gläubigerversammlung, den Gemeinschuldner zum Rede zu stellen, an eine Anordnung des Gerichts zu knüpfen. — Auf demselben Grundgedanken, wie die Pflicht zur Auskunftsertheilung, beruht die nach den meisten deutschen Prozeßrechten und nach dem vorliegenden Prozeßordnungsentwurf im gewöhnlichen Exekutionsverfahren jedem Gläubiger gegen den Schuldner gewährte Forderung — Einige Gesetzgebungen gehen noch weiter, indem des Offenbarungseides (§ 115). sie eine Verpflichtung des Gemeinschuldners zu persönlichen Dienstleistungen be Liquidation der Masse statuiren (vgl. Code de commerce art. 493, Gesetz von 1836 Sächs. Entwurf art. 488, Belgien art. 493, Oesterreich § 77, England s. 19, 38, §§ 122, 152); hierin liegt jedoch eine mit den modernen Rechtsanschauungen unvereinbare Erweiterung der Gläubigerrechte Durch das Verbot eigenmächtiger Entfernung (§ 93) soll der Gemeinschuldner verhindert werden, der Erfüllung der ihm während des Verfahrens obliegenden Verpflichtungen sich willkürlich zu entziehen. Aehnliche Vorschriften finden sich in den Konkursgesetzen vieler Handelsstaaten (vergl. Hamburg Art. 9, 14, Bremen § 14, Lübeck § 19, Belgien art. 482). Das Gericht, dem die Dispensationsbefugniß beigelegt ist, wird gleichmäßig die Interessen der Masse und den Anspruch des Gemein schuldners auf die Ausbeutung seiner Arbeitskräfte zu berücksichtigen wissen und dem Letzteren die Freiheit der Bewegung nicht länger vorenthalten, als dies absolut noth wendig erscheint. Die Bestimmungen über die Haft verfolgen zwei Gesichtspunkte. Als Sicher heitshaft ist die Haft anzuordnen, wenn zu besorgen ist, daß der Gemeinschuldner seine Freiheit zur Verbringung von Vermögensstücken, zur Einziehung von Aus ständen oder zu nachtheiligen Kollusionen oder Verdunkelungen mißbrauchen werde. Als Zwangs= oder Strafmittel findet sie statt, um denselben zur Auskunftsertheilung anzuhalten, oder wenn derselbe sich unbefugter Dispositionen oder Behinderungen des Verwalters schuldig gemacht hat. Die besonderen Vorschriften der Civilprozeß ordnung über eine Haft zur Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen 720, 721), können zwar auf die allgemeinen Pflichten des Gemeinschuldners im (6 Konkursverfahren nicht Anwendung finden, wohl aber erscheinen die in den §§ 757, 731—736, 738, 739 der Prozeßordnung enthaltenen allgemeinen Bestimmungen über die Unstatthaftigkeit oder Unterbrechung der Haft und über die Anordnung, Vollstreckung und Dauer der Haft oder sonstiger Freiheitsbeschränkung anwendbar; die Kosten müssen, da die Haft immer nur im allgemeinen Interesse der Gläubiger verhängt werden darf, zu den Massekosten im Sinne des § 51 Nr. 1 gerechnet werden Der Entwurf hebt hervor, daß vor der Anordnung der Haft stets der Gemeinschuldner gehört werden soll; eine zwangsweise Vorführung desselben, wie solche in der Civil prozeßordnung z. B. in den §§ 334, 556 vorgesehen ist, soll auch ohne zuvorige Anhörung des Gemeinschuldners stattfinden können. Dadurch läßt sich der Schutz der persönlichen Freiheit mit den sachlichen Interessen vereinigen.

Begründung des Entwurfs. 291 Zweiter Titel. Eröffnungsverfahren § 94. Pr. K. O. §§ 113, 319, 322, 323. Nach römischem Recht gab schon der fruchtlose Exekutionsversuch eines einzelnen Gläubigers diesem die Befugniß, gegen den Schuldner die missio in bona nachzusuchen, welche vermittelst des allen anderen Gläubigern vorbehaltenen und durch pätere Gesetze näher geregelten Beitrittsrechts zum Konkurse wurde. Gemeinrechtlich wird dagegen die Konkurseröffnung von dem Nachweise der Vermögensunzulänglichkeit abhängig gemacht. Nicht nur die Praxis der Gerichte, sondern auch fast alle auf gemeinrechtlicher Grundlage erlassenen Partikulargesetze haben diesen Grundsatz festgehalten, und nur hier und da ist derselbe durch Aufstellung von Präumtionen, welche den Beweis der Vermögensunzulänglichkeit (manchmal auf Kosten des Begriffs) erleichtern sollten, gemildert worden. Daß vielfach sowohl in der Gesetzessprache als in der Literatur die Insolvenz als Prämisse des Konkurses angeführt ist, ändert an der Sache Nichts, da dieses Wort in der Regel als gleichbedeutend mit „Insuffizienz“ gebraucht wurde!). Von den älteren Gesetzen zeichnete tur die Hamburger Falliten=Ordnung sich dadurch aus, daß sie, nach dem Vorgange talienischer Statuten, in ihrem Art. 1 das entscheidende Gewicht lediglich auf die ahlungsunfähigkeit, die Insolvenz im eigentlichen Sinne, legte. Erst die ranzösische Gesetzgebung hat diesem Grundsatz wenigstens für das Gebiet des kaufnännischen Konkurses allgemeinere Geltung verschafft. Dem im art. 438 des Code aufgestellten und durch das Gesetz von 1838 wiederholten Satze, daß das Falliment durch die Zahlungseinstellung (cessation des paiements) begründet werde, ind u. A. Holland (Art. 764), Belgien (art. 437), Spanien (art. 1001) sowie, in er Beschränkung auf Kaufleute, die meisten neueren deutschen Konkursgesetze gefolgt vergl. Bremen § 11, Baden A. S. N. 6 ff., Preußen § 113, Bayern Art. 1175 Nr. 2, Schleswigsche Verordnung vom 16. Oktober 1863 §§ 6, 7, Oesterreich § 194, Sächs. Entwurf § 100, Dänemark § 43). Der Konkurs über das Vermögen eines Nichtkaufmanns ist dagegen noch heute fast in ganz Deutschland an den Nachweis der materiellen Insuffizienz geknüpft, und speziell für Preußen beruht hierin der wesentlichste Unterschied zwischen dem kaufmännischen und dem gemeinen Konkurse. In der That möchte es auf den ersten Blick scheinen, als ob nur der Zustand der wirklichen Ueberschuldung (der Vermögensunzulänglichkeit) ein Verfahren rechtfertigen können, welches den Schuldner aller seiner Dispositionsbefugnisse entsetzt, das ganze Vermögen desselben ergreift und jeden Gläubiger, der nicht das leere Nachehen haben will zur Theilnahme an der gemeinsamen Liquidation nöthigt. Einer eingehenden Prüfung zeigt sich jedoch diese Anschauung nicht gewachsen. Die aus er strengen Durchführung des Prinzips hervorgehenden praktischen Inkonvienzen pringen sofort in die Augen. Die Feststellung der Vermögensunzulänglichkeit setzt eine Schätzung der Aktiva des Gemeinschuldners und eine Prüfung der Schulden desselben zum Zwecke gegenseitiger Abwägung voraus. Ohne die entgegenkommende Mitwirkung des Gemeinschuldners oder Zuhülfenahme bedenklicher Fiktionen und Präsumtionen ist eine derartige Vermögensübersicht kaum zu erlangen. Die obligatorischen Beziehungen des Gemeinschuldners in ihrer Gesammtheit entziehen sich fremdem Einblick; das greifbare Aktivvermögen ist vielfach an verschiedenen Orten zerstreut; der Werth desselben unterliegt fortwährenden Schwankungen; wechselnde Konjunkturen und der unberechenbare Ausfall schwebender Spekulationen verändern in jedem Augenblich das Verhältniß zwischen der Aktiv= und Passivmasse, während es an einem bestimmten ür die Feststellung desselben maßgebenden Zeitpunkte fehlt. Diesen Unzuträglichkeiten treten Bedenken gegen das Prinzip selbst hinzu. Der Konkurs hat es nur mit den persönlichen Gläubigern zu thun. Diese aber haben einen direkten Anspruch nicht auf die Vermögensstücke, sondern nur an die Person ihres Schuldners. Was 1) Vergl. z. B. Lübeck'sche Konk. Ordn. §§ 6, 30 fl. 197 S.319. S. 320

S. 321 Begründung des Entwurfs. 292 sie zu fordern haben, ist Befriedigung; ob sie diese aus den eigenen Mitteln des Gemeinschuldners erlangen oder vermoge des demselben noch zustehenden Kredits, ist für sie unerheblich. Kredit ist im Verkehrsleben Vermögen. Hieraus ergiebt sich weierlei. Einmal für den Gemeinschuldner: so lange derselbe seinen Verbindlichkeiten nachkommt, hat Niemand das Recht, in seine Verhältnisse sich einzudrängen ihn aus dem Besitz zu setzen und seine produktive Thätigkeit zu unterbrechen, möcht auch bei gleichzeitigem Andrängen aller Gläubiger sein Vermögen zur vollständigen Befriedigung derselben nicht ausreichen. Ein solches Vorgehen würde ein Unrecht gegen den Schuldner enthalten, der verlangen kann, daß vor eingetretenem Zahlungs verzuge ihm nicht die Möglichkeit genommen werde, seine Lage zu verbessern und das materiell vorhandene Defizit auszugleichen. Bei der großen Empfindlichkeit des Kredits und dem engen Ineinandergreifen der heutigen Verkehrsbeziehungen würder dadurch nicht nur der Gemeinschuldner, sondern in den meisten Fällen auch Andere ohne Grund und ohne Nutzen der Gefahr finanziellen Ruins ausgesetzt werden Umgekehrt aber und zweitens kann den andringenden Gläubigern nicht damit gedient ein, daß ihr Schuldner ein selbst wohlhabender Mann ist, wenn derselbe nicht die Mittel zur Zahlung seiner fälligen Schulden herbeizuschaffen vermag; sie brauchen sich nicht mit dem Einwande der Vermögenssuffizienz abfinden zu lassen, wo sie Zahlung zu fordern berechtigt sind. Diese Erwägungen führen mit Nothwendigkeit auf das Requisit der Zahlungsunfähigkeit Naturgemäß mußten die geschilderten Uebelstände und das Bedürfniß der Abhülfe auf dem Gebiete des Handelsverkehrs am lebhaftesten empfunden werden. Es ist daher nicht auffallend, daß hier die vorstehenden Erwägungen sich zunächs geltend gemacht haben; dadurch aber wird ihre allgemeine Richtigkeit nicht beeinträchtigt Auch hier ist die Unterscheidung zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten keine innerlich begründete. Offenbar ist bei Aufstellung derselben der Umstand nicht ohne Einfluß gewesen, daß man Gesetzgebungen zu Vorbildern hatte, welche das Konkursrecht als ein kaufmännisches Singularrecht behandelten, und deshalb nur die Bedürfnisse des Handelsstandes ins Auge faßten. Man glaubte die Bestimmungen desselben zwar für den kaufmännischen Verkehr im großen Ganzen acceptiren zu können, trug aber Bedenken, hierüber hinauszugehen Die für die Beibehaltung des Requisits der Vermögensunzulänglichkeit bei Nichtkaufleuten vorgebrachten Gründe sind denn auch im Wesentlichen nur negativer Art. Dahin gehört insbesondere die Behauptung daß das Erforderniß der Zahlungseinstellung nur bei eigentlichen Handeltreibenden anwendbar sei, und daß nur bei Kaufleuten in der Zahlungseinstellung ein untrüg liches Zeichen wirklicher Insolvenz liege, weil nur von ihnen anzunehmen sei, daß sie zur Aufrechthaltung ihres Kredits so lange als irgend möglich Zahlung leisteten!) Diese Sätze beruhen zum Theil auf einer zu engen Auffassung des noch zu erörternder Begriffs der Zahlungseinstellung, andererseits würde ihre Richtigkeit nur beweisen, daß bei Nichtkaufleuten eine andere Erscheinung der Zahlungsunfähigkeit nachgewiesen verden müsse, nicht aber den weitergehenden Schluß rechtfertigen, daß es für sie bei dem Erforderniß der Vermögensunzulänglichkeit zu verbleiben habe. Auch die an sich unanfechtbaren Ausführungen über die hervorragende Bedeutung des Kredits im Handelsverkehr?) lassen sich nicht als Gegenargumente in der vorliegenden Frage verwenden. Der Kredit ist heutzutage nicht mehr etwas dem kaufmännischen Gewerbe Eigenthümliches. Es giebt kaufmännische Geschäfte, bei denen er weder gegeben noch genommen wird, während andererseits die Mehrzahl der nicht kaufmännischen jewerblichen Unternehmungen wesentlich auf Kredit beruht; und selbst auf den Kreis der Gewerbetreibenden bleibt der Kredit nicht beschränkt. Ueberall aber hat er die pünktliche Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten zur nothwendigen Vorausetzung. Wo es keinen Kredit giebt, da ist überhaupt ein Konkurs kaum denkbar. so Will man aber das Interesse des Handelsverkehrs vorzugsweise berücksichtigen, erfordert gerade dieses, hier nicht einseitig zu verfahren. Der Kaufmann hat es 1 Vergl. Motive des Entwurfs zur Preuß. Konk. Ordn. S. 6, 133; Kommissionsbericht der Zweiten Kammer zu den Art. XIV.—XVI. des Einführungsgesetzes S. 12. 2) Kommissionsbericht der Zweiten Kammer S. 2, 3.

293 Begründung des Entwurfs. keineswegs immer nur mit kaufmännischen Schuldnern zu thun; vielfach ist er zu bedeutenden Kreditgewährungen an Nichtkaufleute genöthigt, und seine eigene Solvenz wird ebenso sehr gefährdet, wenn diese, als wenn jene mit ihren Zahlungen ausbleiben Die durch den Dualismus der Preußischen Konkursordnung herbeigeführten Inkonvenienzen würden sich gegenwärtig in noch höherem Maße fühlbar machen, als dies bis zum Erlaß des Handelsgesetzbuchs der Fall war. Die Preußische Konkursordnung vermied es, durch eine Definition der nebeneinander gestellten Begriffe „Handelsmann Schiffsrheder und Fabrikbesitzer“, das freie Ermessen des Richters zu binden. Seit jedoch das Handelsgesetzbuch den Begriff „Kaufmann estgestellt hat, würde es nicht angemessen sein, in einem anderen Reichsgesetze von ). Kaufmann ist, wer gewerbemäßig Handelsgeschäfte betreibt emselben abzugehen! (H. G. B. Art. 4). Abgesehen von der schon wiederholt hervorgehobenen Schwierigeit, die Grenze zwischen einem Kaufmann und Nichtkaufmann, einem Fabrikanten und einem Handwerker zu ziehen, wird durch diese Begriffsbestimmung in Verbindung nit der in den Art. 271 ff. gegebenen Definition der Handelsgeschäfte?) zahlreichen Gewerbetreibenden die Anerkennung als Kaufmann versagt obgleich der Geschäftsbetrieb derselben sich von dem kaufmännischen kaum unterscheidet. Einige Beispiele werden genügen, um dies klar zu machens). Verkäufer selbst gewonnener Produkte im Gegensatze der zum Zwecke der Wiederveräußerung angeschafften Sachen), wie Landwirthe, Viehzüchter Besitzer von Bergwerken, Stein= und Kalkbrüchen, Torfräbereien, Thon= oder Lehmgruben 2c., sind mit Rücksicht auf Art. 271 nicht Kaufleute, auch wenn sie ihre Produkte im großartigsten Umfange und nicht nur im Naturzustande, sondern in verarbeiteter Gestalt und als Fabrikate (Spiritus, Rübenucker, Oel, Taback, Koaks, Dach= und Mauerziegel, Drainröhren, Töpferwaren 2c.) in den Handel bringen. Das Gleiche gilt wegen der Natur ihrer Geschäfte von Bauunternehmern (soweit dieselben nicht zugleich mit Baumaterialien Handel treiben), von Schauspiel= und Konzertunternehmern, von Vermittlern anderer als Handelsgeschäfte (z. B. von Guts= und Hausverkäufen, Mieths= und Pachtverträgen, Hypothekengeschäften), von Versicherungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit, wenn sie nicht die Form der eingetragenen Genossenschaft angenommen haben 2c. Ueberall indet sich hier die größte Aehnlichkeit mit dem eigentlich kaufmännischen Geschäftsbetriebe, und auch die Voraussetzungen und Bedingungen, insbesondere aber das Kreditbedürfniß und die hieraus sich ergebenden Beziehungen und Verpflichtungen ind dieselben. Vor Erlaß des Handelsgesetzbuchs hätte man ohne Zweifel die meisten der genannten Personen zu den Handelsleuten oder Fabrikbesitzern gerechnet; es würde vom Standpunkte des Verkehrs ein Rückschritt sein, wollte man sie jetzt n Ansehung der Konkurseröffnung nach anderen Grundsätzen behandeln. Im diesen Rückschritt zu vermeiden, könnte man an den Ausweg denken, dem Begriffe „Kaufmann“ einen weiteren zu substituiren. Einen zutreffenden aber wird nan schwerlich finden. Der am nächsten liegende Begriff „Gewerbetreibender“ leidet an Unklarheit; er ist weder ein rechtlicher, noch für das Leben faßbar. Auch würde es nicht richtig sein jeden Gewerbetreibenden einem Kaufmann gleichzustellen; man denke nur an Advokaten, Aerzte, Feldmesser 2c. Jeder Behelf aber verbietet sich aus den oben angeführten prinzipiellen Gründen. Diese sind es, welche erfordern, daß für Jedermann die Zahlungsunfähigkeit, und nicht die Vermögensunzulängdes [Durch Art. 31] Preußischen Einführungsgesetzes vom 24. Juni 1861 ist derselbe tachträglich auch in die Konkursordnung eingeführt. Für Bayern bestimmt Art. 6 des Einührungsgesetzes vom 10. November 1861, daß überall, wo nach bürgerlichem Recht oder nach Prozeßges etzen Rechte und Verbindlichkeiten von der Eigenschaft als Kaufmann abhängig gemacht eien, die Begriffsbestimmungen des Handelsgesetzbuchs zu Grunde gelegt werden müssen. Bergl. auch Reichsstrafgesetzbuch §§ 281 ff. 2) Die Definitionen des „commergant“ im art. 1 und der actes de commerce im art. 632 und 633 des Code stimmen mit der Definition des Deutschen Handelsgesetzbuchs (Art. 4 und Art. 271 ff.) nicht überein 3 Vergl. über diese Fragen Anschütz und Völderndorf, Kommentar zum Deutschen Handelsgesetzbuch Bd. 3 S. 5 ff., 30 ff., 49 ff., 55 ff. S. 322.

S. 324. S. 323 294 Begründung des Entwurfs. lichkeit als die alleinige und ausschließliche Voraussetzung des Konkursverfahrens gelte. Entzieht sonach der Entwurf der Vermögensunzulänglichkeit die entscheidend Bedeutung für die Eröffnung des Verfahrens, so behält doch die Frage, ob das Vermögen zulangt oder nicht, nach wie vor und insbesondere bei Nichtkaufleuten das ihr zukommende Gewicht als eines der wesentlichsten Beweismomente zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit Diese muß festgestellt werden; aber, und das ist zur Vermeidung von Miß verständnissen zu betonen, nicht als blos latenter Zustand vielmehr muß die Zahlungsunfähigkeit, um neue Rechtsverhältnisse zu erzeugen, in die äußere Ercheinung getreten sein, sie muß, sei es durch eine Erklärung oder Handlung des Schuldners, sei es durch die Handlung eines Gläubigers oder sonst durch eine Thatsache eine Wirkung geäußert haben Welche Thatsachen im Einzelnen geeignet sind, als Erkennungsquelle der Zahlungsunfähigkeit zu dienen, ist der Beurtheilung des Richters im konkreten Fall zu überlassen. Eine erschöpfende und ausschließende Aufzählung aller s. g. Banke rutthandlungen, wie in ihrer kasuistischen Weise die englischen und amerikanischer Konkursgesetze sie versuchen!) ist unmöglich; eine Exemplifikation gegenüber den freien Ueberzeugungstheorie (Proz. Ordn. § 249) entbehrlich. Nur die Hervorhebung des am häufigsten vorkommenden Falls, der bereits mehrfach erwähnten Zahlungseinstellung, ist angemessen erschienen. Sie soll als eine in die äußere Erscheinung getretene Thatsache, als direkte Aeußerung der Zahlungsunfähigkeit den Beweis derselben erübrigen. Den Begriff der Zahlungseinstellung zu definiren, nimmt der Entwurf Abstand. Die im art 441 des Code unternommene Feststellung bestimmten Anhaltspunkte ist allseitig als verfehlt anerkannt und sowohl in dem Gesetz von 1838, als in dem belgischen und holländischen und den meisten anderen Konkursgesetzen aufgegeben?). Die Preußische Konkursordnung hat es noch für nothwendig erachtet, der Praxis einen Fingerzeig zu geben; ihre Erläuterung aber (§ 113); Zahlungseinstellung sei vorhanden, wenn der Gemeinschuldner seine Zahlungsunfähigkeit selbst erkläre oder wegen Zahlungsunfähigkeit sein Geschäft schließe, oder wenn aus andern Umständen erhelle daß derselbe sich in dem Zustande der Zahlungsunfähigkeit befinde, ist theils selbstverständlich theils nicht geeignet, dem Richter die Anwendung des Gesetzes zu erleichtern. Mit Recht bemerken dagegen die Motive zu dem Preußischen Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, S. 373 „die Zahlungseinstellung ist eine nach der unendlichen Verschiedenheit der Fälle in den verschiedensten Weisen zur Erscheinung kommende Thatsache, deren Auffassung der Anschauung des Falles und des kauf männischen Verkehrslebens und der vernünftigen Einsicht des Richters anheimgegeben werden muß Die Richtigkeit dieses Satzes ist durch die Erfahrung bestätigt; nicht nur der Handelswelt, sondern allen Verkehrskreisen sind Begriff und Bedeutung des Worts vollkommen geläufig, und auch die Praxis hat in der Handhabung desselben keinen erheblichen Fehltritt begangen. Ein Hinweis auf die beiden Hauptgesichtspunkte, welche man stets im Auge zu halten hat, möchte indeß nicht überflüssig sein. Diese sind: daß die Zahlungseinstellung eine allgemeine sein 2) daß sie in der Zahlungsunfähigkeit ihren Grund haben muß. Zunächst also muß aus dem Akte der Zahlungseinstellung hervorgehen, daß nicht eine bestimmte einzelne Zahlung und nur diese, sondern daß alle vorkommenden Zahlungen unterbleiben sollens). Hierzu ist freilich keineswegs die Unterlassung mehrerer Zahlungen erforderlich; ein einzelner Fall der Nichtzahlung kann den au die allgemeine Zahlungseinstellung gerichteten Willen genügend dokumentiren, und Vergl. Anlageband sub II. III. 2) Vergl. Rénouard l. p. 235, Kommissionsbericht der Belgischen Kammer zu art. 437 des Gesetzes vom 18. April 1851. 3) „La cessation doit porter sur la généralité des paiements“, Rénouard l. p. 234, Erk. des Reichsoberhandelsgerichts vom 6. Mai 1874, Entsch. Bd. 13 S. 227.

295 Begründung des Entwurfs. diese kann auch in einer anderen Handlung, als einer Nichtzahlung enthalten sein. Umgekehrt wird die Zahlungseinstellung nicht nothwendig beseitigt durch vereinzelte Zahlungen und Rechtsgeschäfte, welche der Gemeinschuldner vielleicht später vor nimmt. Die allgemeine Zahlungseinstellung braucht nicht eine absolute zu sein, und gerade hierauf beruht die Anfechtbarkeit der nachträglich vorgenommenen Zahlungen. Das zweite der aufgestellten Requisite ist nicht minder in der Natur der Sache begründet. Es leuchtet von selbst ein, daß eine Zahlungsweigerung auf Grund von Einreden oder Gegenforderungen oder aus anderen besonderen Motiven ebensowenig als eine Zahlungseinstellung im Sinne des Gesetzes aufgefaßt werden kann, wie eine Nichtzahlung aus bloßer Nachlässigkeit. Aus den vorliegenden Umständen muß sich vielmehr ergeben, daß es sich um ein Nichtkönnen, um eine Aeußerung der Unfähigkeit zu zahlen handelt. Die eigene gerichtliche oder außergerichtliche Insolvenzerklärung des Gemeinschuldners, fruchtlose Exekutionsvollstreckung gegen denselben, Schließung des Geschäfts, heimliche Entfernung oder Latitiren des Gemeinschuldners ohne Sorge für Vertretung, obgleich Zahlungen zu leisten sind: diese und ähnliche Umstände werden in den meisten Fällen dem Richter die Ueberzeugung gewähren, daß Zahlungsunfähigkeit vorhanden ist!). Nirgendwo aber ist die Möglichkeit einer Widerlegung der aus solchen Umständen sich ergebenden Vermuthung ausgeschlossen Je weniger das richterliche Urtheil hier eingeschränkt wird, desto eher wird demselben die richtige Entscheidung im konkreten Falle gelingen. Die zunächst für das französische Recht angeregte Frage, ob nur die Nichtzahlung von Handelsschulden oder auch die von Privatschulden für die Zahlungseinstellung von Erheblichkeit sei, kann da wo weder der Konkurs auf Kaufleute beschränkt, noch in Ansehung desselben zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten unterchieden wird, kaum aufgeworfen werden. Wenn thatsächlich auf die pünktliche Berichtigung von Privatschulden weniger Gewicht gelegt zu werden pflegt, so ist hierin nur ein Anlaß zu finden, dem Grunde einer Nichtzahlung solcher Schulden genauer nachzuforschen. Auf das Entschiedenste aber ist der Auffassung entgegenzutreten, daß die Zahlungseinstellung ein spezifisch kaufmännischer, ausschließlich in den Eigenthümlichkeiten des eigentlichen Handelsverkehrs begründeter Begriff sei Der Hinweis auf die oben angeführten Beispiele eines nach Handelsrecht nicht kaufmännischen, obgleich in streng kaufmännischen Formen geführten Geschäftsbetriebs wird zur Wiederlegung dieser Ansicht genügen. Denkbar ist die Zahlungseinstellung überall, wo sich der Begriff der laufenden Zahlungen findet. Der Stand und die Person des Schuldners ist nicht entscheidend. Selbst bei einem Privatmann der weder ein kaufmännisches, noch ein sonstiges Gewerbe, der aber Geldgeschäfte betreibt, kann die eintretende Zahlungsunfähigkeit sich in einer Zahlungseinstellung äußern wenn er z. B. einen laufenden Wechselverkehr unterhalten hat und nun außer Stand gesetzt ist, die laufenden Wechsel zu bezahlen. Allerdings würde man mit der Behauptung zu weit gehen, daß sie stets bei Jedermann vor kommen könne. Alle Fälle der Zahlungsunfähigkeit lassen sich nicht durch die Zahlungseinstellung decken, und deshalb ist nicht als allgemeine und ausschließliche Voraussetzung für die Konkurseröffnung an Stelle der Zahlungsunfähig keit die Zahlungseinstellung hingestellt, vielmehr die letztere als eine Aeußerung der ersteren charakterisirt worden. § 95. Pr. K. O. §§ 118, 321, 322. Der § 95 verlangt zur Eröffnung des Konkursverfahrens einen Antrag. Die Befugniß des Gerichts zu einem Einschreiten von Amtswegen ist vielfach erörtert worden. Namhafte Lehrer des gemeinen Rechts traten für die Nothwendigkeit der selben ein, Andere verwarfen sie aus prinzipellen Gründen?). Demselben Schwanken Vergl. das Erk. des Reichsoberhandelsgerichts vom 6. Mai 1873, Entsch. Bd. 10 1) S. 69 und die dort angeführten Entscheidungen desselben Gerichts. 2) Vergl. v. Bayer § 45, Fuchs § 15. S. 325

S.326 296 Begründung des Entwurfs. begegnet man in den Gesetzgebungen. Während z. B. der Code (art. 449) das Gesetz von 1838 (art. 440), Holland (Art. 764, Antrag des öffentlichen Ministeriums) Belgien (art. 442), Bayern (Art 1175), Baden (Art. 706), Nassau (§ 52), Braunschweig (§ 307), Bremen (§ 10) und der Sächsische Entwurf (§ 100 Nr. 2) die Eröffnung von Amtswegen gestatten, ist dieselbe in Oesterreich (§§ 62 ff.) Hannover (§ 607), Schleswig=Holstein, Mecklenburg (Verordn. vom 17. Dezember 1834 und 8. April 1836 § 1), Oldenburg (§§ 23—25), Hamburg (Art. 2) und Lübeck (§ 6 ausgeschlossen, und ebenso in England, den Vereinigten Staaten von Nord=Amerika, owie in Dänemark (§§ 40 ff.), also von den neuesten Gesetzgebungen der größten Handelsstaaten!). Wenn in der Preußischen Konkursordnung die Frage lediglich vom Standtpunkte des praktischen Bedürfnisses für den gemeinen Konkurs verneint, für den kaufmännischen dagegen im Interesse der entfernt wohnenden Gläubiger in abgeschwächter Weise bejaht wird (§§ 118, 281, 287, 321), so muß schon diese Unter scheidung Bedenken erregen. Es giebt heutzutage zahlreiche nicht kaufmännische Gewerbetreibende, welche lebhafte Beziehungen nach dem Auslande unterhalten, und umgekehrt ist es im spezifisch kaufmännischen Verkehr Regel geworden, daß auswärtige Gläubiger ihre Interessen durch ständige inländische Vertreter wahrnehmen lassen. Von jedem Gläubiger aber ist zu verlangen, daß er über die Vermogenslage seines Schuldners, welches Standes er sei, sich informirt halte. Wer in dieser Beziehung die nöthige Vorsicht verabsäumt, kann daraus kein Recht ableiten, daß der Staat in bevormundender Sorge für ihn eintrete, und am allerwenigsten möchte ausländischen Gläubigern ein solcher Anspruch einzuräumen sein, dem in der Regel nicht ohne Verletzung der Interessen anderer Gläubiger würde genügt werden können. Ueberall widerstrebt die moderne Rechtsauffassung dem Eingreifen des Staats in privatrechtliche Verhältnisse. Das behauptete praktische Ausnahmebedürfniß ist auch durch die Erfahrung nicht bestätigt worden. Nach den angestellten statistischen Ermittelungen haben im Bereiche der Preußischen Konkursordnung die Gerichte von den ihnen beigelegten Befugniß fast gar keinen Gebrauch gemacht. Noch seltener würden die Gerichte sich hierzu berufen fühlen, wenn denselben durch die Reform der Prozeßordnung mit der unmittelbaren Betheiligung an den Zwangsvollstreckungen die vorzüglichste Gelegenheit entzogen wird, einen sicheren Einblick in die Vermögensverhält nisse ihrer Eingesessenen zu gewinnen. Wenn daher auch für das Gebiet des Konkursverfahrens an dem Grundsatz festgehalten werden muß, daß die Gerichte nur auf Anrufen der Betheiligten in Thatigkeit zu treten haben, so erscheint es andererseits zulässig, den Kreis der Antragsberechtigten möglichst weit zu ziehen. Dies ist in dem Entwurfe geschehen. Jeder Konkursgläubiger und auch der Gemeinschuldner soll auf Konkurseröffnung anzutragen befugt sein. Das Antragsrecht des Gläubigers ist nicht, wie in England und Amerika 50 L. resp. 250 Dollars), von einem bestimmten Forderungsbetrage abhängig gemacht; hierin würde eine Zurücksetzung der kleinen Gläubiger liegen, deren Nicht befriedigung die bedenkliche Lage des Gemeinschuldners am schlagendsten beweist Auch von der Vollstreckbarkeit der Forderung darf das Antragsrecht nicht abhängen Nur wenige Partikularrechte verlangen die Vollstreckbarkeit, so die Verordnung für Mecklenburg=Schwerin vom 17. Dezember 1834 § 1 und für Mecklenburg = Strelitz vom 8. April 1836 S 1, sowie in gewisser Hinsicht die Hannoversche Prozeßordnung §§ 607, 608. Ihnen steht die überwiegende Mehrzahl der übrigen deutschen Gesetz (Preuß. Konk. Ordn. §§ 118, 321; Bayerische Proz. Ordn. § 1191; Badische Proz Ordn. § 707; Bremer Debit=Ordn. §§ 10, 12, 106: 6, 9, Lübecker Konk. Ordn. 8 10 u. s. w.) und die Gesetzgebung ast aller ausländischen Staaten gegenüber (Code 449, Fall. Ges. 440, Belgien 442, Spanien H. G. B. 1016, Portugal §§ 1126 bis 1) Die exzeptionelle Bestimmung des englischen Gesetzes, welches dem Gericht die Befugniß ertheilt, unter gewissen Umständen ein außergerichtliches Liquidations= oder Vergleichsverfahren in den Konkurs umzuwandeln, kann hier außer Betracht bleiben. Die Thätigkeit des Gerichts wird bei diesen Vergleichen wenigstens insoweit in Anspruch genommen, als dieselben der Prüfung und Einregistrirung von Seiten des registrar bedürfen. Vergl. Gesetz vom 9. August 1869 ss. 125 4, 12 und 126.

Begründung des Entwurfs. 297 128, Holland § 764, England Bankr. Act s. 9, Vereinigte Staaten s. 39, Dänemark § 42 u. a.). Die Gläubiger, welche einen vollstreckbaren Titel haben, bedürfen der Konkurseröffnung nicht, sie werden ihre besondere Sicherung durch Zwangsvolltreckungen vorziehen. Für den gleichen Schutz aller Gläubiger ist zu sorgen. Ebendaher dürfen, wenn die Voraussetzungen der Konkurseröffnung überhaupt vorliegen, on dem Antrage auch nicht die Gläubiger einer bedingten oder betagten Konkursorderung ausgeschlossen werden; gerade sie können das dringendste Interesse haben, daß dem fortschreitenden Vermögensverfall des Gemeinschuldners oder der sie gefährdenden Befriedigung anderer Gläubiger Einhalt gethan werde. Aus gleichen Gründen ist auch ein bevorrechtigter Konkursgläubiger als Antragsteller zuzu¬ 1). assen Die Preußische Konkursordnung (§ 331) versagt das Provokationsrecht für den gemeinen Konkurs dem Gemeinschuldner. Die Motive führen dafür an, daß der Gemeinschuldner zwar den Konkurszustand sich gefallen lassen müsse, aber kein Recht habe, denselben seinen Gläubigern aufzudringen. Der Grund ist nicht überzeugend. Die Konkurseröffnung soll ihrem Zwecke nach immer für die Gesammtheit der Gläubiger eine Wohlthat sein. Könnte man hierbei von einem „Aufdringen“ durch den Gemeinschuldner überhaupt sprechen, so würde dies nicht minder bei dem aufmännischen Konkurse zutreffen, dessen Eröffnung doch in der großen Mehrzahl der Fälle durch den eigenen Antrag des Gemeinschuldners herbeigeführt wird. Hier konnte freilich die Preußische Konkursordnung den eigenen Antrag nicht ausschließen, ohne sich mit ihren Bestimmungen über die Eröffnung von Amtswegen in Wider spruch zu setzen.] Das Verhältniß des kaufmännischen und des nicht kaufmännischen Gemeinschuldners zu ihren Gläubigern ist aber ganz dasselbe. Für beide besteht die wenigstens moralische Verpflichtung, ihre Gläubiger gleichmäßig zu befriedigen und s zu verhindern, daß Einzelne vollständige Zahlung erhalten, Andere leer ausgehen Sollen sie dieser Verpflichtung genügen, so muß es ihnen gestattet sein, im Falle ihrer Insolvenz auf den Konkurs anzutragen. Die Unterscheidung der Preußischen konkursordnung ist auch ohne praktischen Werth, da es dem Gemeinschuldner niemals schwer fällt, einen ihm nahe stehenden Gläubiger zu dem Antrage auf Konkurseröffnung zu bestimmen und dadurch das Gesetz zu umgehen. Gemeinrechtlich war die zum Konkurse führende cessio bonorum gleichfalls keinem Schuldner verwehrt (vergl. Bayern §§ 16, 45), und die meisten neueren Gesetzgebungen haben an dieser Auf¬ Dänemark § 40, Bayern Art. 1175, fassung festgehalten (vergl. Oesterreich § 62, Hannover § 607, Baden § 706, Braunschweig § 307, Bremen § 10, Lübeck § 6, Sächs. Entw. § 100). §§ 96—101. Pr. K. O. §§ 116 ff., 137, 306, 326 ff., 339. Nach Feststellung der materiellen Voraussetzungen des Konkurses ist das Eröffnungsverfahren selbst in den §§ 96—101 geregelt; dieselben suchen auf em Boden der historischen Entwickelung die Mitte auf zwischen den Gegensätzen, wie sie vornehmlich in der gemeinrechtlichen Praxis einerseits und andererseits in den, die französische Gesetzgebung nachbildenden Vorschriften der Preußischen Konkursordnung sich ausgeprägt haben. Bei Erlaß der Preußischen Konkursordnung hatte man den gemeinrechtlichen Rechtszustand vor Augen, welcher in der allgemeinen Gerichtsordnung zu scharfem Ausdruck gelangt war. Diese verlangte, von wenigen Ausnahmefällen abgesehen (Allg. Ger. Ordn. I. 50 § 4) eine vorschriftsmäßige kontradiktorische Instruktion über das Vorhandensein der Vermögensunzulänglichkeit, welche bei einem Widerspruche des Gemeinschuldners nach den strengen Beweisregeln nachgewiesen werden mußte. Hierdurch mußte das Verfahren vielfach in einer die Interessen der Gläubiger auf das Höchste beeinträchtigenden Weise in die Länge gezogen werden, ohne daß dagegen die für statthaft erklärten vorläufigen Sicherheitsmaßregeln ausreichenden Schutz 1) Betreffs Führung der Sachlegitimation der Gläubiger vergl. § 97. S. 327.

S. 328 Begründung des Entwurfs. 298 gewährten. Der Hauptübelstand lag aber in der bereits erörterten Schwierigkeit, die wirkliche Insuffizienz festzustellen, und darin daß man dem Eröffnungsurtheil die vorläufige Vollstreckbarkeit versagte. — Die Preußische Konkursordnung ging in dem Bestreben, diese Mängel zu beseitigen, wiederum nach der anderen Seite der Formlosigkeit über das rechte Maß hinaus. Auf den Antrag oder von Amtswegen faßt das Gericht Beschluß über die Eröffnung des Konkurses indem es gan seinem Ermessen anheimgestellt ist, ob es zuvor noch Ermittelungen durch Vernehmung des Gemeinschuldners oder in anderer Weise anstellen will (§§ 119, 326). Dieser Beschluß ist sofort vollstreckbar und nur vermittelst einer binnen 10 Tagen einzureichenden Wiederaufhebungsklage (§§ 124, 330) anzufechten, über welche das Konkursgericht im schleunigen Prozesse unter Vorbehalt der Appellation und Nichtigkeits beschwerde zu befinden hat. Mit bedrohlicher Leichtigkeit kann der Konkurs eröffnet werden, und die Beseitigung eines häufig entschuldbaren Mißgriffs ist kaum erreichbar Oft ist in der Praxis die Eröffnung des Konkurses ohne Anhörung des nicht zur Stelle befindlichen Schuldners, ohne gerichtliche Vernehmung des provozirenden Gläubigers oder anderer Personen, nicht selten lediglich auf den bescheinigten Antrag beschlossen; und nicht vereinzelt ist vorgekommen, daß ein Erkenntniß auf Wiederaufhebung des zu Unrecht eröffneten Konkurses vollstreckbar wurde zu einer Zeit, als die Masse bereits versilbert und durch Vertheilung nahezu erschöpft war. Es erscheint bedenklich, daß ein Beschluß, der — tiefer als ein Erkenntniß in die Verhältnisse der Parteien — in das gesammte Rechtsleben einer Person und in die Rechte der gesammten, nicht vertretenen Zahl von Gläubigern und Schuldnern derselben eingreift, soll ergehen können, ohne daß die Anhörung dieser Person vorgeschrieben und die Anfechtung des Beschlusses durch ein sofortiges Rechtsmittel zugelassen ist. Das bloße Vertrauen in die Gewissenhaftigkeit des Gerichts kann eine solche Abweichung von den obersten Prozeßgrundsätzen um so weniger rechtfertigen, als den Gerichten die Organe fehlen, durch welche sie sich eine zuverlässige Information zu verschaffen vermöchten. Dem gemeinrechtlichen Vorverfahren (Diskussionsprozeß, Vermögens untersuchung 2c.) ist daher die innere Berechtigung nicht abzusprechen. Es erscheint aber unzutreffend, dasselbe in die Formen eines kontradiktorischen, mit einem Urtheil abschließenden Prozesses einzukleiden. Es dürfte genügen, darüber auf das zu §§ 65 ff., 66 Bemerkte Bezug zu nehmen. Schon die neueren deutschen Konkursgesetze (Württemberg Organis.=Edikt §§ 160 ff.; Hannover Proz. O. §§ 607—612; Bayern Proz. O. §§ 1189 ff.; Baden Proz. O. §§ 707 708, 713, 714) sind bestrebt gewesen, sich immer mehr von den Prozeßformen zu befreien und mit der materiellen Sicherheit einer thatsächlichen und rechtlichen Erörterung der Verhältnisse vor dem entscheidenden Richter das Vorverfahren so zu gestalten, daß es nicht zu Verzögerungen ührt, welche gerade zu dieser Zeit die größten Gefahren in sich tragen. In diesem Streben folgt ihnen der Entwurf. Der Eröffnungsantrag, welcher entsprechend der Vorschrift des § 438 der Civilprozeßordnung bei der Gerichtsschreiberei des Amtsgerichts schriftlich ode zu Protokoll anzubringen ist, muß in sich substantiirt und, wenn er von einem Gläubiger gestellt wird, in den zu seiner Begründung dienenden thatsächlichen Anührungen glaubhaft gemacht sein (vergl. Proz. Ordn. § 256). Zur Begründung gehört es, daß der Gläubiger seine Sachlegitimation darthut und daher auch seine Forderung glaubhaft macht. Die Preußische Konkursordnung (§§ 118, 321) verlangt die Bescheinigung der Forderung nicht; mit Recht aber stellt schon die Oesterreichische Konkursordnung (§§ 63, 64, 198) die Bescheinigung als Erforderniß hin. Die Hannoversche Prozeßordnung (§ 608) läßt auf Zurückweisung erkennen, wenn die Forderung des Antragstellers von dem Gemeinschuldner vollständig bestritten und nicht die Vollstreckbarkeit derselben sofort bewiesen wird: Ein solche Vorschrift " — ist jedoch mit dem Prinzip des Entwurfs, jeden Konkursgläubiger als Antragsteller zuzulassen, unverträglich. Es muß genügen, wenn der Gläubiger seine Forderung glaubhaft gemacht und das Gericht nicht die Ueberzeugung von dem Ungrund derselben erlangt hat. Je vollständiger die Legitimation des Gläubigers er 1) Vergl. s. 9 der Englischen bankr. act.

299 Begründung des Entwurfs. Die Konkurseröffnung darf aber wenn sonst die wiesen wird, desto besser. Erfordernisse derselben klar vorliegen, nicht so lange ausgesetzt werden, bis die einzelne Forderung in langwierigem Prozesse erstritten ist. Ein Streit über die S. 329. Höhe der Forderung des antragstellenden Gläubigers wäre müßig, da die Legitimation desselben von dem Betrage seines Guthabens nicht abhängt. Außer dem Nachweise der Legitimation verlangt der Entwurf, daß der antragstellende Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners glaubhaft mache. Dazu würde die Glaubhaftnachung insbesondere der Zahlungseinstellung durch Exekutionsakten und andere Urkunden oder durch Benennung von Zeugen, deren Vernehmung sofort erfolgen kann, ausreichend sein. — Der Gemeinschuldner ist vor dem Beschlusse über den Antrag zu hören und, wenn er die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungeinstellung nicht einräumt, hat das Gericht nähere Ermittelungen anzuordnen, wenn solche zur Ergänzung des Beweises erforderlich erscheinen. Daß die Ladung des Gemeinschuldners unterbleiben kann, wenn dieselbe durch öffentliche Zustellung oder im Auslande geschehen müßte, erfordert die Dringlichkeit der Sache und ist für ähnliche Fälle auch in der Prozeßordnung (vergl. z. B. § 687) bestimmt. In einem solchen Falle soll aber, soweit thunlich, ein Vertreter oder Angehöriger des Gemeinschuldners über die Zahlungsunfähigkeit desselben gehört werden (Entwurf § 97). Dem antragstellenden Gemeinschuldner (Entw. § 96) ist der Nachweis und daher eine Glaubhaftmachung seiner Zahlungsunfähigkeit erlassen. Durch die ihm zur Pflicht gemachte Vorlegung oder unverzügliche Nachlieferung eines Vermögensstatus soll für das Verfahren die erste Grundlage gewonnen werden. Die in einzelnen Gesetzgebungen vorgeschriebenen formellen Erfordernisse eines Inventars sind ür diesen Status nicht wesentlich; dagegen muß derselbe, um seinem Zwecke zu entprechen, ersichtlich machen, welche Vermögensstücke einem Anspruche auf Herausgabe oder auf abgesonderte Befriedigung unterliegen. Bei zweifelhaften Forderungen vird der wahrscheinliche Werth, bei den Schulden außer dem Betrage auch der Rechtsgrund anzugeben sein. Das gleichzeitig einzureichende Verzeichniß der Gläubiger und Schuldner ist mit Rücksicht auf die nach der Konkurseröffnung sofort zu erlassenden Benachrichtigungen (§ 103) erforderlich; wünschenswerth wird in vielen Fällen auch die Bezeichnung der Wohnung sein. Bis zum Beschlusse über die Eröffnung des Konkurses sind die Verhandlungen nur vorbereitende, welche durch die Entziehung des sie veranlassenden Antrages zerallen. Daraus folgt, daß mit der Zurücknahme des Antrages die Sache in die Lage kommt, als wenn ein Antrag überhaupt nicht gestellt wäre. Es kann daher auch ein anderer Gläubiger in das Verfahren nicht eintreten; er muß den Erfordernissen des § 97 vollauf genügen. Dem Gemeinschuldner kann es ebenso wenig, wie edem anderen Provokanten verwehrt sein, den von ihm gestellten Eröffnungsantrag zurückzunehmen. Die Preußische Konkursordnung erklärt das Konkursgericht für befugt, in dringenden Fällen bereits vor der Beschlußfassung über die Konkurseröffnung die Verhaftung des Gemeinschuldners, eine Siegelung, den offenen Arrest und eine Beschlagnahme der Immobilien auf Antrag eines Gläubigers oder von Amtswegen eintreten zu lassen (Preuß. Konk. Ordn. § 137). Eine derartige Maßregel rechtfertigt sich dadurch, daß in Fällen, in denen vor der Eröffnung des Verfahrens Ermittelungen anzuordnen sind, welche längere Zeit in Anspruch nehmen können, der Zweck des Konkursverfahrens, eine gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger zu erzielen, durch Handlungen des Schuldners oder anderer Gläubiger nicht vereitelt werden darf. S. 330. Durch die Vorschriften der Prozeßordnung über das richterliche Pfandrecht (Proz. Ordn. §§ 658, 755) wird die Gefahr einer Vereitelung dieses Zweckes durch die Gläubiger nicht unbedeutend erhöht; damit gewinnen die provisorischen Sicherheitsanordnungen an Wichtigkeit und werden häufiger, als bisher, zur Anwendung kommen müssen. Dem Rechnung tragend, läßt der § 98 ebenfalls schon vor der Eröffnung des Verfahrens alle Sicherheitsmaßregeln, sowohl gegen die Person des Gemeinchuldners, wie gegen dessen Vermögen zu. Das Gericht hat darüber nach eigenem Ermessen zu entscheiden, und wird sich hierbei durch die Umstände des Einzelfalles leiten lassen. Wo nicht der Gemeinschuldner selbst die Eröffnung des Verfahrens beantragt oder sonst die Voraussetzungen der Konkurseröffnung klar vorliegen, wird in der Regel das Gericht solche Maßregeln vermeiden, welche den Kredit des Gemein¬

S. 331 300 Begründung des Entwurfs schuldners vernichten oder unwiederbringlich beschädigen müßten. Durch Siegelung, durch Erlaß von Inhibitorien, durch Eintragung von Sperrvermerken in den Grundund Hypothekenbüchern ist gewiß in vielen Fällen ein genügender Schutz für die Gläubiger ohne rücksichtslose Härte gegen den Gemeinschuldner zu erreichen. Unter den zulässigen Sicherheitsmaßregeln hebt indessen § 98 speziell ein Veräußerungsverbot an den Gemeinschuldner hervor. Dasselbe soll, abgesehen von einen sonstigen Wirkungen, welche sich nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen bestimmen, insbesondere die Benachtheiligung der Gläubigergesammtheit durch fernere Zwangsvollstreckungen verhindern. Die Nothwendigkeit, auf dem Gebiete des Konkurses das in der Prozeßordnung angenommene Prinzip des exekutorischen Pfandrechts zum Abwendung unberechtigter Bevorzugungen einzelner Gläubiger zu mildern, ist schon in den Motiven zum § 658 der Prozeßordnung anerkannt. Soweit hierzu die Vor schriften über die Anfechtung nicht ausreichen, glaubt der Entwurf in der dem Veräußerungsverbot gegenüber späteren Zwangsvollstreckungen beigelegten Wirkung ein zweckentsprechendes Mittel gegeben zu haben. Die sofortige Sistirung aller Exekutionen (wie sie z. B. das Englische Bankeruttgesetz s. 13 gestattet) erscheint unthunlich, weil dadurch für den Fall der Zurückweisung des Eröffnungsantrags die andringenden Gläubiger in ungerechtfertigter Weise geschädigt werden könnten. Es muß genügen, den später erworbenen Pfandrechten den Konkursgläubigern gegenüber, vorausgesetzt also, daß es demnächst zur Konkurseröffnung kommt, die dingliche Kraft zu versagen. Nur fragt es sich, mit welchem Moment das Verbot die, durch die Konkurseröffnung bedingte, Wirkung erlangen soll? Eine Zustellung des Verbots an die Gläubiger ist aus einleuchtenden Gründen unmöglich; die Zustellung an den Gemeinschuldner würde für die Gläubiger nicht erkennbar sein. Schon dem Erlaß des Verbots die Wirkung von Rechtswegen beizulegen, muß Bedenken erregen. Erst die Konkurseröffnung bewirkt die Unwirksamkeit des von einem Konkursgläubiger nachträglich erlangten Absonderungsrechts (§ 12), auch ohne Kenntniß des Gläubigers. Die darin liegenden Härten werden gemildert durch die allemal sofort eintretende Veröffentlichung der Konkurseröffnung (§§ 103, 104). Vor der Konkurseröffnung besteht zwar der durch sie anerkannte Konkursanspruch; dieser ist aber blos obligatorischer Natur. Der Gemeinschuldner ist noch verfügungsfähig, und jeder Gläubiger in seinem Vorgehen unbehindert. Schranken setzt nur das in einer absichtlichen oder ewußten Verletzung des Konkursanspruchs begründete Anfechtungsrecht. Die Wirksamkeit eines vor der Konkurseröffnung durch Zwangsvollstreckung erlangten und dinglich gewordenen Pfandrechts ist unanfechtbar, sofern der Gläubiger von der Zahlungseinstellung oder dem Antrage auf Konkurseröffnung keine Kenntniß gehabt und sonst redlich gehandelt hat (§§ 23—25). Allerdings ist gerade dies ein in der Praxis fühlbarer Mangel, dessen Beseitigung der Entwurf durch das Veräußerungsverbot erstrebt. Der Entwurf darf aber nicht mit seinen Prinzipien in Widerspruch treten. Unwirksamkeit des gültigen Pfandrechts ohne Veröffentlichung des Ver äußerungsverbots und ohne Kenntniß desselben durch den Gläubiger, das zu — tatuiren, würde zu weit gehen. Aber die Kenntniß kann ersetzt werden durch die Bewirkung einer öffentlichen Bekanntmachung des Verbots. Diese rechtliche Fiktion wird nicht oft fern sein von der thatsächlichen Kenntniß; sie wird ausreichen zun Schutze der übrigen Gläubiger, und die Veröffentlichung des Verbots wird wenn nach der Lage des Falles das Gericht nicht bloß den Erlaß, sondern auch die Ver öffentlichung desselben für nothwendig hält, als ein unzulässiger Eingriff in die Rechte des Schuldners nicht zu erachten sein. Alle zulässigen Sicherheitsmaßregeln fallen unter den Begriff des Arrestes oder der einstweiligen Verfügungen; sie zeichnen sich von ihnen dadurch aus, daß sie nicht die Sicherung einer einzelnen Forderung, sondern aller bestehenden Konkurs forderungen bezwecken. Auf das Verfahren finden daher die Vorschriften der Prozeßordnung Buch 8 Abschn. 5 zwar in einzelnen Punkten entsprechende Anwendung; in vielen Beziehungen aber verbietet eine Anwendung sich durch die Verschiedenheit des Konkurs= und des Vorverfahrens im Verhältniß zu einem Rechtsstreit unter einzelner Parteien; die getroffenen Maßregeln kann z. B. der Schuldner nicht durch Kautionsleistung aufheben (§§ 748, 758 ff.); die Aufhebung der Maßregeln kann nur zugleich mit der Abweisung des Antrags auf Konkurseröffnung (Entw. § 98 Abs. 2) erfolgen u. s. w.

Begründung des Entwurfs. 301 Daß das Gericht den Eröffnungsantrag durch förmlichen Beschluß abzuweisen hat, wenn den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprochen ist oder die erforderlichen Nachweise nicht ausreichend vorliegen oder beigebracht werden, und daß alsdann zugleich die Aufhebung der getroffenen Sicherheitsmaßregeln angeordnet werden soll, wird einer besonderen Begründung nicht bedürfen. Die durch diese Maßregeln herbeigeführten Kosten gehören zu den Kosten des Eröffnungsverfahrens welche dem abgewiesenen Antragsteller zur Last fallen. Für den Fall der Eröffnung sind alle diese Kosten den Massekosten zuzurechnen, da sie alsdann rückwirkend den Charakter — einer Aufwendung im gemeinschaftlichen Interesse annehmen (§ 51). Die Befugniß des Gerichts, wegen Geringfügigkeit der Konkursmasse die Konkurseröffnung abzulehnen (§ 99), besteht im Gebiete der Preußischen Konkursordnung bereits zu Recht (Preuß. Konk. Ordn. §§ 306, 339) und hat sich hier als sehr zweckmäßig erwiesen. Die Oesterreichische Konkursordnung (§ 66) hat eine ähnliche Bestimmung aufgenommen. Die Zulassung des Konkurses über eine Vermögensmasse, welche voraussichtlich durch die Kosten des Verfahrens aufgezehrt werden wird, kann in der That Niemandem zum Vortheil gereichen und würde als eine ungerechte Härte gegen die Konkursgläubiger erscheinen, welchen die Konkurseröffnung nach § 11 des Entwurfs jede Exekution gegen den Gemeinschuldner abschneidet. — Daß die mit Pfand. Hypotheken= oder sonstigen Absonderungsrechten belasteten Vermögensstücke der Masse nicht zugerechnet werden dürfen, soweit nicht aus denselben ein Ueberschuß für die Konkursgläubiger zu erwarten ist, folgt aus Die Preußische Konkursordnung (§ 339) will für den der Bestimmung des § 3. gemeinen Konkurs auch Besoldungen und andere an die Person des Gemeinschuldners gebundene Einkünfte von der Berechnung ausgeschlossen wissen. Indessen dem öffentlichen Interesse ist durch die in der Prozeßordnung (§ 696) vorgeschriebenen Exekutionsbeschränkungen, welche nach § 1 auch für den Konkurs zu beachten sind, genügend Rechnung getragen. Ob die hiervon nicht betroffenen, an die Person des Gemeinchuldners geknüpften Einkünfte in Ermangelung anderen Vermögens eine ausreichende Masse darstellen, um darauf den Konkurs einzuleiten kann füglich dem Ermessen des Gerichts überlassen bleiben. Häufig wird dasselbe diese Frage gerade deshalb zu verneinen haben, weil durch ältere Pfändungen der exekutionsfähige Theil diese Andererseits ist auch der Fall Einkünfte auf lange Zeit hinaus absorbirt ist. denkbar, daß das Gericht trotz der Geringfügigkeit der augenblicklich disponiblen Masse die Einleitung des Konkurses deshalb angemessen findet, weil sie die Möglichkeit eröffnet, durch Anfechtung nachtheiliger Rechtshandlungen des Gemeinschuldners Befriedigungsobjekte für die Gläubiger herbeizuschaffen, welche denselben sonst entzogen bleiben würden Die Wirkungen des Konkursverfahrens beginnen mit dem Zeitpunkte der Eröffnung desselben; darum ist die genaue Feststellung dieses Zeitpunktes von besonderer Wichtigkeit. Der § 100 verordnet, daß die Feststellung in dem Eröffnungsbeschlusse geschehen soll. Natürlich handelt es sich hierbei nicht um eine richterliche Die Eröffnung fällt mit dem Entscheidung, sondern nur um eine Beurkundung. Augenblick der Verkündung des Urtheils zusammen, auch dann, wenn diese ausnahmsweise auf einen späteren Termin vertagt werden möchte (Proz. Ordn. § 271), da erst durch die Verkündung der Beschluß bindende Kraft erhält. Ist die Feststellung versäumt, so oll (in Uebereinstimmung mit der Preußischen Konkursordnung § 121 und Bayern Art. 1206) die in die Durchschnittsmitte der üblichen Geschäftsstunden fallende Mittagsstunde als Zeitpunkt der Eröffnung gelten, eine Fiktion, gegen welche ein Gegenbeweis nicht zulässig ist. Daß im Zweifel die am Tage der Eröffnung von dem Gemeinschuldner vorgenommenen Rechtshandlungen der Vermuthung unterliegen, als seien sie erst nach der Eröffnung geschehen, ist im Interesse der Gläubiger bereits im § 6 bestimmt. Andere Gesetzgebungen (Franz. Gesetz von 1838 art. 443, Oesterreich § 2) lassen die Konkurseröffnung auf den Anfang des Tages, an welchem dieselbe ausgesprochen wird zurückziehen, um Streitigkeiten über die Priorität derselben gegenüber den am Eröffnungstage vorgekommenen Rechtshandlungen auszuschließen so wünschenswerth aber ein solches Resultat wäre, so muß doch darauf verzichtet werden, da es nicht ohne offenbare Rechtsverletzungen zu erreichen sein würde Eine wesentliche Abweichung des Entwurfs von dem französischen und preußischen Recht besteht in der Nichtaufnahme der Vorschrift, daß bei der S. 332.

S.334 S.333 Begründung des Entwurfs. 302 Eröffnung zugleich der Tag des Eintritts der Zahlungsein stellung durch das Konkursgericht festzusetzen sei. Die Bedeutung dieser Fest setzung liegt auf dem Gebiete des materiellen Rechts; abgesehen von der krimi nellen Seite des Konkurses soll sie ihre Wirkung äußern bei den Anfechtungsund Kompensationsstreitigkeiten, und gerade hierfür legt die Preußische Konkurs ordnung (§ 122) der Entscheidung des Konkursgerichts ausdrücklich präjudizielle Kraft bei. Man hielt es für unbedingt nothwendig, die Möglichkeit abweichenden Entscheidungen in den vor verschiedenen Gerichten zu verhandelnden Prozessen auszuschließen, und erachtete zugleich das Konkursgericht allein für befähigt, die Sachlag vollständig zu übersehen!). Diese Auffassung kann nicht getheilt werden. Die einer Entscheidung des Konkursgerichts zu unterbreitenden Thatsachen können jedem anderen Gerichte in gleicher Vollständigkeit vorgetragen werden, und es ist die Aufgabe des die Anfechtung einer Rechtshandlung betreibenden Verwalters, der Gefahr wider sprechender Urtheile, deren Tragweite durch die Vorschrift des § 26 ohnehin erheblich abgeschwächt ist, durch eine sorgfältige Benutzung aller faktischen Materialien ent egenzuwirken. Möchte dennoch nicht in allen Prozessen dieselbe Festsetzung erfolgen, so würde dies, wie schon die Motive des Sächsischen Entwurfs?) zutreffend bemerken immerhin weniger zu beklagen sein, als ein Sieg des rein formalen Rechts über das materielle. Durch die Bestimmungen der französischen und preußischen Gesetze wird dem materiellen Recht Gewalt angethan. Auf dem früheren oder späteren Zeitpunkt der Zahlungseinstellung beruht das Anfechtungs=, das Kompensationsrecht u. s. w. er bildet gleichwie die Kenntniß des Zeitpunkts und die anderen Fundamente des Anspruchs naturgemäß einen Theil des Anfechtungs= 2c. Prozesses. Man reißt aus demselben diesen einen Bestandtheil heraus und fügt ihn dem Konkursverfahren ein, dessen Eröffnung es durchaus nicht mit der Frage zu thun hat: wann, sondern nur: ob die Zahlungseinstellung erfolgt ist? Zudem ist, den Anfangspunkt der letzteren zu bestimmen, die Eröffnung des Konkursverfahrens ein möglichst ungeeignete Stadium. Während das hierfür allein maßgebende gegenwärtige Vorhandensein der Zahlungsunfähigkeit in der Regel ohne Schwierigkeiten zu konstatiren sein wird erfordert die Ermittelung der Thatsachen, aus denen der Beginn dieses Zustandes ich ergiebt, zeitraubende Untersuchungen. Es bedarf dazu mindestens einer genauen Prüfung des gesammten Aktiv= und Passivstandes, sowie eines eingehenden Studiums der Geschäftsbücher und Korrespondenzen. Man steht daher vor der Gefahr, entweder die dringliche Konkurseröffnung in nachtheiliger Weise zu verzögern oder sich bei der Festsetzung des Tages der Zahlungseinstellung zu übereilen. Die Praxis hat aber unwiderleglich erwiesen, daß auch die sorgfältigste Prüfung der Bücher und Korrespondenzen oft nicht ermöglicht, den richtigen Tag der Zahlungseinstellung zu bestimmen Der Zeitpunkt derselben liegt oftmals weit zurück und ist durch einzelne Nachzahlungen sowie durch einen fortgesetzten Geschäftsbetrieb verdeckt; erst im Laufe des Konkurses durch die Anmeldung und bei der Prüfung der einzelnen Forderungen, durch das Auftreten von Pfand= und Eigenthumsansprüchen u. s. w. ist der richtige Zeitpunkt und die eigentliche Handlung der Zahlungseinstellung an den Tag getreten. Nock chwerer fällt die Rechtsverletzung ins Gewicht, deren das französisch=preußische System sich gegenüber den Anfechtungsinteressenten schuldig macht. Kaum der einen Seite der Betheiligten, dem antragstellenden Gläubiger, nicht einmal dem Verwalter, is in dem Eröffnungsverfahren Gelegenheit zur Erklärung gegeben; die kollidirenden Interessen derjenigen aber, gegen welche eine Anfechtung gerichtet werden kann bleiben ohne alle Vertretung, und doch soll auch gegen sie die Entscheidung des Konkursgerichts bindend sein. — Diese Uebelstände sind schon der bisherigen Gesetzgebung nicht unbemerkt geblieben, und es hat nicht an Versuchen gefehlt, dieselben wenigstens zu mildern. Insbesondere hat man es für statthaft erklärt, die Entscheidung über den Beginn der Zahlungseinstellung einem späteren Urtheil vorzubehalten man hat die nachträgliche Abänderung der ersten Festsetzung, sogar von Amtswegen zugelassen und endlich allen Interessenten die Anfechtung derselben durch Rechtsmittel Vergl. Motive und Kommissionsbericht der Zweiten Kammer zum § 122 der Preuß. Konkursordnung. 2) Zu § 108 des Sächsischen Entwurfs.

303 Begründung des Entwurfs. oder Klage, zum Theil unter Bewilligung sehr ausgedehnter Fristen, gestattet!) Alle diese Auskunftsmittel aber sind theils in sich bedenklich, theils zur Erreichung ihres Zweckes ungenügend; namentlich wird dadurch die Lage der Drittinteressenten wenig verbessert. Häufig werden diese von der Konkurseröffnung und von der sie berührenden Festsetzung Nichts erfahren. Sie können nicht besonders benachrichtigt werden und haben nicht dieselbe Veranlassung wie die Gläubiger, sich um die Verhältnisse des Gemeinschuldners zu kümmern, dessen Beziehungen zu ihnen vielfach durch den anzufechtenden Rechtsakt ihren Abschluß gefunden haben werden. Erlangen sie rechtzeitig Kenntniß, so wissen sie doch nicht, ob sie eine Anfechtung zu fürchten haben. Für den Erfolg der letzteren kommen neben der Thatsache der Zahlungseinstellung noch andere Gesichtspunkte in Betracht, wie die Absicht des Gemein chuldners, die Wissenschaft des Leistenden oder Empfängers (vergl. §§ 23, 42, 48 Vielleicht wird daher die Anfechtung von keiner Seite beabsichtigt Nr. 3, 49). alsdann wäre ein Widerspruch gegen die Festsetzung des Konkursgerichts überflüssig, während anderenfalls der Widersprechende, welchen trotz der ihm äußerlich ungünstigen Fixirung der Zahlungseinstellung sein guter Glaube schützen würde, besorgen muß, zweifel gegen denselben durch seinen Widerspruch herauszufordern. Unter aller Umständen endlich wird der Drittinteressent schon dadurch benachtheiligt, daß ihm der Nachweis der Unrichtigkeit eines ohne seine Zuziehung zu Stande gekommenen Richterspruchs obliegt. Alle diese Erwägungen rechtfertigen die Lossagung von dem System des französischen Rechts, welchem außer Belgien und Preußen keine neuere Gesetzgebung gefolgt ist¬ Der § 101 läßt die sofortige Beschwerde sowohl gegen den Eröffnungsbeschluß wie gegen den abweisenden Beschluß zu. Wenn in Gemäßheit der §§ 516, 511 der Civilprozeßordnung dem Konkursgerichte und dem Beschwerdegerichte die Befugniß beigelegt wird, die Vollziehung, sei es des abweisenden, sei es des Eröffnungs=Beschlusses, auszusetzen, so kann eine derartige Befugniß unter der Voraussetzung ihrer dem exzeptionellen Falle entsprechenden Anwendung nach beiden Richtungen nur wohlthätig wirken. Die Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß ist in Uebereinstimmung mit der Preußischen Konkursordnung nur dem Gemeinschuldner gestattet worden; die Konkurseröffnung, welche auf den Antrag des letzteren oder eines Gläubigers ausgesprochen wird, erfolgt im Interesse und in Anerkennung des Konkursanspruchs der gesammten Gläubiger; sie kann nicht von einem einzelnen anderen Gläubiger, dessen Interesse ein anderes sein möchte, zum Gegenstande der Beschwerde gemacht werden. Auch gegen den abweisenden Beschluß soll die Beschwerde nur demjenigen zustehen, welcher den Konkursantrag gestellt hat, allerdings einem jeden Antragsteller; der Gemeinschuldner kann von der Beschwerde so wenig wie von dem Konkursantrage ausgeschlossen werden §§ 102—104. Pr. K. O. §§ 123, 128, 148, 149, 164, 168, 329. Bei der Eröffnung des Konkurses sind gleichzeitig neben dem Eröffnungsbeschlusse diejenigen Maßregeln anzuordnen, welche keinen Aufschub dulden, um die Masse zu sichern und das Verfahren in Gang zu setzten. Die Ernennung des Verwalters, der Erlaß des offenen Arrestes (§ 108), die Bestimmung der Anmeldefrist (§ 126) und die Ansetzung des ersten Termins, sowie des Prüfungstermins sind diese durch eine Anordnung gleichzeitig zu erledigenden Maßregeln. Der erste Termin, der s. g. Wahltermin, ist die erste Gläubiger=Versammlung, in welcher über die Wahl eines anderen Verwalters (§ 72) sowie über die Bestellung eines Gläubigerausschusses Beschluß gefaßt und die Mitglieder eines solchen gewählt werden ollen (§ 79), und in welcher zugleich der Verwalter über die Lage der Sache zu 1) Vergl. Gesetz von 1838 art. 441, 580 ff., Preuß. Konk. Ordn. §§ 122, 125. 2) Der art. 1024 des Spanischen Handelsgesetzbuchs verordnet zwar gleichfalls die Fest setzung des Tages der Zahlungseinstellung durch das Eröffnungsurtheil, aber nur als eine einstweilige und ohne Beeinträchtigung Dritter, wodurch die ganze Bestimmung bedeutungs los wird. S.335.

S. 336. 304 Begründung des Entwurfs. berichten (§ 119), und die Gläubiger über die Fortführung des Geschäfts des Gemeinschuldners, die Hinterlegungsstelle und die Art der Geschäftsverwaltung zu beschließen haben (§ 120). Bei der dringenden Wichtigkeit dieser Fragen macht der Entwurf es dem Gericht zur Pflicht, den Termin nicht über einen Monat hinauszusetzen. Er legt ihm zugleich in dem Falle, daß die Konkursmasse von nicht erheblichem Umfange, oder daß der Kreis der Konkursgläubiger ein beschränkter ist, die Befugniß bei, das Verfahren durch Verbindung des Wahl= und des Prüfungstermins abzukürzen; in diesem Falle ist der Termin mit Rücksicht auf die geringste Dauer der Anmeldefrist mit dem Zwischenraum von einem Monate anzusetzen. Die sofortige Bekanntmachung der Maßregeln hat der Gerichtsschreiber zu bewirken (§§ 103, 104). Außer der in § 68 Abs. 1 vorgeschriebenen Einrückung schreibt der Entwurf, entsprechend dem § 68 Abs. 2, noch die auszugsweise Einrückung in das Reichscentralblatt vor und neben der öffentlichen Bekanntmachung die besondere Zustellung an die ihrem Wohnorte nach bekannten Gläubiger und Schuldner des Gemeinschuldners. Die Mittheilung der Konkurseröffnung an die Dienstbehörde des letzteren ist im öffentlichen Interesse angeordnet und die Mittheilung an die das Handels= (Firmen=, Gesellschafts=), Genossenschafts= oder ähnliche Register führende Behörden, damit dem öffentlichen Glauben solcher Register Genüge geleistet werde § 106 Pr. K. O. §§ 137, 150. Zur Vermeidung von Kollusionen und Verlusten für die Masse und für das Publikum ist es von der größten Wichtigkeit, die Aufhebung der Verfügungsbefugniß des Gemeinschuldners auch in den Grund= und Hypothekenbüchern durch Vermerk der Konkurseröffnung schleunigst offenkundig zu machen. Eine Bestimmung, wie die der Oesterreichischen Konkursordnung § 88, daß aus einer Unterlassung des Vermerks privatrechtliche Folgen nicht abzuleiten seien, würde abgesehen von sachlichen Bedenken, einen unzulässigen Eingriff in das Immobiliarrecht der einzelnen deutschen Staaten enthalten. Nach diesem wird es verschieden zu beantworten sein ob einem gutgläubig vor der Eintragung des Vermerks von dem Gemeinschuldner erwerbenden Dritten oder dessen Rechtsnachfolger die unbedingte Vorschrift des § 6 entgegentritt oder die publica fides des Grundbuchs zum Schutz gereicht. Um so schleuniger muß für die Eintragung des Vermerks gesorgt werden. Die Verschiedenheiten der Immobiliargesetze stehen aber auch einer einheitlichen Vorschrift über die Bewirkung des Vermerks entgegen. Während z. B. im Bereiche der Preußischen Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 die Vermittelung des Konkursgerichts wird eintreten müssen, kann der Verwalter sich im Gebiete des französischen Hypothekenrechts unmittelbar an die Hypothekenbehörde wenden; und nach anderen Gesetzen wird das Konkursgericht selbst berechtigt und verpflichtet sein, die Eintragung zu vollziehen oder zu veranlassen. Auch für die Form eines Antrags und für die Frage, wie ein Sperrvermerk betreffs Hypotheken des Gemeinschuldners zu bewirken, ob insbesondere auch die Schuldurkunde beizubringen und eine nicht auf den Namen des Gemeinschuldners eingetragene Hypothek zuvörderst auf denselben umzuschreiben ist, können die Verschiedenheiten der Landesgesetze nicht ausgeglichen werden. Der Entwurf mußte daher, wie in ähnlichen Fällen die Civilprozeßordnung (§§ 679, 704, 756), diesen Gegenstand der Fürsorge der Landesgesetzgebung überlassen. § 105. Pr. K. O. § 126 Abs. 3. Daß eine in der Beschwerdeinstanz rechtskräftig eintretende Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses die sofortige Aufhebung des Konkursverfahrens und die sofor tige Veröffentlichung derselben zur Folge haben muß, ergiebt sich aus der Natur der Sache. Der Entwurf verlangt außer der Einrückung in das amtliche Blatt die Benachrichtigung der in § 104 gedachten Dienst= und Registerbehörden und überläßt weitere Bekanntmachungen dem Ermessen des Gerichts und dem Antrage des Gemeinschuldners. Von der Löschung des Sperrvermerks in Grund= und Hypothekenbüchern gilt das vorhin Gesagte

Begründung des Entwurfs. 305 Dritter Titel. Theilungsmasse. S 107. Pr. K. O. §§ 131, 151 ff., 215, 220 fl. Die wesentliche Aufgabe des dritten Titels besteht darin, aus den materiellen Grundsätzen des ersten Buchs über den Umfang und Zweck der Konkursmasse, sowie über die rechtliche Stellung der an ihr Betheiligten die praktischen Konsequenzen zu ziehen. Um das Endziel des Verfahrens, die Befriedigung der Gläubiger durch Vertheilung des Vermögens ihres Schuldners, zu erreichen, bedarf es vor Allem der Sicherung, Feststellung und Versilberung des Vermögens; es gilt dasselbe theilbar S. 337. zu machen, eine Theilungsmasse zu schaffen. Die letztere Bezeichnung dürfte besser, als der bisher übliche Name „Aktivmasse“ das Wesen der Sache zum Ausdruck bringen. Die für die Feststellung der Theilungsmasse maßgebenden allgemeinen Gesichtspunkte sind im ersten Titel dieses Buchs angedeutet. Gegenüber der prozessualisch gestalteten Kuratel des gemeinen Rechts und dem schrittweisen Prozediren unter ober vormundschaftlicher Mitwirkung des Gerichts, durch welches das französisch=preußische System sich charakterisirt, ist es das Prinzip der Selbstverwaltung, von welchem der Entwurf beherrscht wird. Im Hinblick auf die in dem bestehenden Rechtszustande wurzelnden Anschauungen und Gewöhnungen ist es angemessen erschienen, dieses Prinzip in prägnanter Form an die Spitze des Titels zu stellen. Der Verwalter soll das zur Konkursmasse gehörige Vermögen ohne Verzug in Besitz und Verwaltung nehmen und dasselbe in geeigneter Weise verwerthen. Die grundsätzliche Unabhängigkeit des Verwalters für das vorliegende Gebiet wird hierdurch konstatirt. Soweit nicht in den folgenden Bestimmungen etwas Anderes ausdrücklich vorgeschrieben ist. haben weder die Gläubiger, noch der Gemeinschuldner, noch endlich das Gericht sich in seine Geschäftsführung einzumischen. Das Verhältniß des Verwalters zu den Konkursinteressenten und zu dem Gericht ist bereits zum ersten Titel eingehend besprochen worden. Hier sind noch zwei für die Art der Verwaltung besonder wichtige Punkte hervorzuheben, die Befreiung von der obligatorischen Beobachtung der Zwangsvollstreckungsformen und die Beseitigung der Unterscheidung zwischen einstweiliger und definitiver Verwaltung. Die Anwendung der für das Exekutionsverfahren gegebenen Vorschriften auf alle im Konkurse zutreffenden Dispositionen ist gemeinrechtlich hergebracht und noch in einzelnen neueren partikularrechtlichen Kodifikationen gemeinrechtlichen Gepräges ausdrücklich vorgeschrieben. Es sollen namentlich alle Veräußerungen im Wege der Auktion oder Subhastation erfolgen!). Ein derartiger Zwang würde aber weder mit der mehrfach kund gegebenen Auffassung des Entwurfs von der Natur des Konkurses als eines allgemeinen Liquidations=, nicht eines Exekutionsverfahrens vereinbar sein, noch den Rücksichten der Zweckmäßigkeit entprechen. In vielen Fällen werden die gewöhnlichen Formen des Geschäftsverkehrs ich einer raschen und vortheilhaften Realisirung der Masse förderlicher erweisen. Der Entwurf überläßt es daher, in Uebereinstimmung mit der Preußischen Konkursordnung, § 221 Abs. 2, und anderen größeren Gesetzgebungen der Neuzeit, dem Verwalter, die Realisirung in jeder geeigneten Weise herbeizuführen Entgegengesetzt verhält es sich mit der Scheidung der Verwaltung in verschiedenen Stadien. Diese war dem gemeinen Recht im Prinzix fremd und findet sich höchstens angedeutet in einzelnen alteren Landesgesetzen. Sie ist wesentlich eine Schöpfung der französischen Rechtsentwickelung. Der Code stellte drei verschiedene Verwaltungsstadien auf, welchen als Verwaltungsorgane die Fallimentsagenten, die provisorischen und die definitiven Syndiken entsprechen. Das Gesetz von 1838 führte durch Beseitigung der Agentschaft diese Abschnitte auf zwei 1) Vergl. Bayer § 41 S. 115; Fuchs § 10 S. 63; Hannover § 621 3: Baden § 734; Braunschweig § 314; Nassau §§ 68, 71. Auch Oesterreich K. O. § 145 Abs. 2: „wenn nicht eine andere Veräußerungsart offenbaren Vortheil für die Masse in Aussicht stellt.“ Materialien zur Konkursordnung. 20

S.339 S. 338 Begründung des Entwurfs. 306 zurück. Der erste derselben dauert bis zu der s. g. union der Gläubiger, welche vor Ablauf der vorgeschriebenen Affirmationsfristen nicht eintreten kann, im Falle der rechtzeitigen Einleitung eines Konkordatsverfahrens aber bis zu dessen Erledigung ausgesetzt bleibt. Bis zu diesem Zeitpunkt soll die Verwaltung sich grundsätzlich auf konservatorische Maßregeln, insbesondere auf die Ermittelung, Sicherstellung und vorläufige Benutzung der Masse beschränken, die eigentliche Liquidation dagegen, die Versilberung, soll erst mit dem Eintritt der „union beginnen. (Code art. 462 ff. 476 ff., 527 ff.; Gesetz von 1838 art. 462 ff., 490 ff., 527 ff.) In größerer oder geringerer Schärfe ist dieses System in eine Reihe von neueren Konkursgesetzen übergegangen, namentlich auch für den kaufmännischen Konkurs in die Preußische Konkursordnung, ferner in die Oesterreichische Konkursordnung und die Bayerische Prozeßordnung (Preuß. Konk. Ordn. §§ 131, 151 ff., 211 ff., 220 fl.; Oesterr. §§ 142 144 ff.; Bayern Art. 1233 ff., 1280 ff.; vergl. auch Nassauische Verordn. vom 28. September 1859 §§ 63—71; Sächs. Entw. §§ 138 ff., 208 ff.) Zur Rechtferigung der Scheidung, welche noch in manchen anderen Beziehungen die Stellung des Verwalters beeinflußt, beruft man sich auf das Interesse der Gläubiger sowohl als des Gemeinschuldners. Der berechtigten Einwirkung der ersteren auf die Liquidation dürfe nicht durch vorzeitige Dispositionen des Verwalters vorgegriffen, dem Gemein chuldner aber weder das Zustandekommen eines Akkords, noch für den Fall deselben das von der unveränderten Rückgabe der Masse wesentlich abhängige Wieder emporkommen erschwert werden. Die Rücksicht auf die Gläubiger hangt zum Theil mit der Auffassung zusammen, daß denselben bis zu der s. g. Konstituirung der Gläubigerschaft gar kein oder nur ein sehr beschränkter Einfluß auf die in Verwaltung eingeräumt werden könne; ihre innere Berechtigung würde keinem Falle über den Zeitpunkt der möglichen Konstituirung hinausgehen. Es ist aber schon zu den §§ 79 ff., 85 ff. ausgeführt, daß und weshalb der Entwurf diese ganze Auffassung sich nicht angeeignet hat. Derselbe läßt die Vertretungsorgane der Gläubiger so zeitig ins Leben treten (§§ 79, 102), daß dieserhalb ein Aufschub der Liquidation nicht geboten erscheint. Ein ausreichender thatsächlicher Schutz der Gläubiger gegen etwaige Uebergriffe des Verwalters liegt außerdem darin, daß derselbe bis zur ersten Gläubigerversammlung durch die dringenden Aufgaben der Ermittelung und Sicherstellung der Masse viel zu sehr in Anspruch genommen ist, um an andere, als die wirklich unaufschiebbaren oder durch offenbaren Vortheil gebotenen Veräußerungen denken zu können. Was aber das Interesse des Gemeinschuldners betrifft, o läßt sich zunachst darüber streiten, ob ein allgemeiner Aufschub oder die Zulassung sofortiger Realisation für ihn sich vortheilhafter erweist Für die kaufmännische Auffassung dieser Frage sind die Erfahrungen von Interesse, welche man mit dem Bremischen Moratorial= und Akkordverfahren gemacht hat. Nach der dortigen Debitverordnung sollen zwar in diesem Verfahren, also vor der förmlichen Konkurseröffnung, Veräußerungen nur in Folge eines Beschlusses der Gläubiger und mit Zustimmung des Falliten stattfinden, wenn nicht das Interesse der Masse gefährdet erscheint (Deb. Ver. §§ 71, 72); nach kompetentem Zeugniß!) aber pflegt daselbst die Realisirung der Masse regelmäßig, in allseitigem Einverständniß, der Einbringung der Akkordofferte vorherzugehen, und man erkennt gerade hierin einen wesentlichen Vorzug vor der Preußischen Konkursordnung, weil die Versilberung das Zustandekommen eines reellen Akkords am meisten fördere, indem sie allen Betheiligten ein zuverlässiges Urtheil über die Sachlage ermogliche und dem Gemeinschuldner die nothwendigen Mittel zur Erfüllung der Akkordverbindlichkeiten zur Verfügung stelle. Solche Erfahrungen und Zeugnisse erregen gegründete Bedenken gegen das von den Anhängern des französischen Systems dem vermeintlichen Interesse des Gemeinschuldners entnommene Motiv. Vor Allem aber bleibt zu erwägen, daß diesem Interesse auf Seiten der Gläubiger ein rechtlicher Anspruch gegenübersteht, das Recht auf möglichst rasche Befriedigung. Dieses Recht ist überwiegend; am wenigsten darf man es zurücktreten lassen zu Gunsten einer Eventualität, die nicht Vergl. „das Bremische Moratorial= und Akkordverfahren“, verfaßt im Auftrage der Handelskammer zu Bremen, S. 16, 19, 20.

Begründung des Entwurfs. 307 elten von vornherein ausgeschlossen, immer aber mehr oder weniger unsicher ist. Wo der Akkord an sich statthaft erscheint, da erfordert er doch immer eine Gläubigernehrheit, nach dem Entwurf außerdem gerichtliche Bestätigung. Ob Beides zu erreichen, läßt sich niemals mit Bestimmtheit vorhersagen; im Falle des Mißlingens aber ist für die Realisirung der Masse eine werthvolle Zeit vielleicht auch die günstigste Konsunktur versäumt und in der Regel der Verlust der Gläubiger vergroßert. Ueberall, wo die Scheidung in einstweilige und definitive Verwaltung besteht, hat man sich deshalb zu Ausnahmebestimmungen genöthigt gesehen. Abgesehen von der selbstverständlichen Zulassung des Verkaufs solcher Sachen, welche raschem Verderben oder Entwerthen unterliegen, gestattet man eine Fortführung des Geschäfts und auf Grund überwiegenden Vortheils oder zur Abwendung drohenden Schadens auch andere Veräußerungen, meistens jedoch unter Ausschlietzung der Immobilien, Gerechtigkeiten und Schiffe; Bayern geht sogar so weit den sofortigen Verkauf der janzen Masse zuzulassen, wenn der Gemeinschuldner flüchtig oder ein Akkord ausichtslos ist (vergl. Code art. 464, 492, Gesetz von 1838 art. 486; Preuß. Konk. Ord. §§ 144, 157; Oesterr. § 142; Bayern Art. 1251). Diese Ausnahmen beweisen die Unhaltbarkeit des Prinzips, ohne dem Bedürfniß zu genügen, und die Praxis ist vielfach bestrebt, denselben eine ausdehnende Anwendung zu geben. Der Entwurf kehrt deshalb in diesem Punkte zu dem gemeinrechtlichen System zurück. Dasselbe ist von demjenigen deutschen Gesetze, welches am frühesten und weitesten die Interessen des Verkehrs berücksichtigt hat, von der Hamburger Falliten-Ordnung in schärfster Weise aufgenommen worden, Art. 17—19; der Additionalartikel 3 vom 24. April 1772 droht sogar den Kuratoren den Verlust ihrer Provision an, wenn sie nicht vor Ablauf der ersten drei Monate den Verkauf der Masse bewirkt haben!). Dasselbe System besteht in England, den Vereinigten Staaten und in Dänemark, obwohl letzteres der Bestellung des definitiven die Ernennung eines einstweiligen Verwalters vorhergehen läßt. Der Entwurf erkennt so wenig eine einstweilige Verwaltung an, wie einen einstweiligen Verwalter. Die Beseitigung der zeitlichen Beschränkungen soll jedoch keineswegs die Bedeutung haben, daß nunmehr unbedingt und in allen Fällen mit der sofortigen Versilberung der ganzen Masse vorgegangen werden müsse; vielmehr wird die Selbstverwaltung, zu deren Ausübung der Verwalter, allein oder im Verein mit den Gläubigern, berufen ist, sich darin zu bewähren haben, daß die besonderen Umstände jedes einzelnen Falles entsprechende Berücksichtigung finden Hält man daran fest, daß nicht nur bei der Verwerthung der Masse die Interessen des Gemeinschuldners und der Gläubiger im großen Ganzen zusammenfallen, sondern daß auch die Beendigung des Verfahrens durch einen reellen Akkord für alle Theile S. 340. gleich wünschenswerth ist, so ist zu erwarten, daß wo die Versilberung irgendwie dem Abschluß eines Akkords förderlich sein mochte mit ihr nicht gezogert, und andererseits daß nicht durch unnöthige Rücksichtslosigkeit bei den Realisirungen dem Gemeinschuldner das Interesse an dem Zustandekommen eines Akkords benommen oder seine Fähigkeit, günstige Bedingungen zu stellen, beeinträchtigt werde. In den §§ 121 Nr. 1 und 125 ist Fürsorge getroffen, daß innerhalb der Frist, welche billiger Weise dem Gemeinschuldner zur Vorbereitung eines Akkords zu gewähren ist, außerordentliche Dispositionen über die Masse mehrseitiger Prüfung unterliegen, und daß dabei dem Gemeinschuldner nicht nur Gehör, sondern auch die Möglichkeit gestattet wird, eine Beschlußfassung des Gerichts und der Gläubigerversammlung über seinen twaigen Widerspruch herbeizuführen. Mehr als eine thatsächliche Würdigung seiner Interessen, welche durch diese Bestimmungen gesichert wird, hat der Gemeinschuldner nicht zu beanspruchen. Der im § 107 ausgesprochene Grundsatz enthält in Verbindung mit den Bestimmungen über die Verantwortlichkeit des Verwalters (§ 74) eine im Allgemeinen ausreichende Richtschnur für die Geschäftsführung des Letzteren. Es kann nicht die Aufgabe des Gesetzes sein, die einzelnen Amtsverrichtungen des Verwalters 1) Auch die Badische Proz. Ordn. hat für die Realisirung der Masse alle zeitlichen Beschränkungen fallen lassen. Vergl. Proz. Ordn. § 7322. 20*

S.341 Begründung des Entwurfs. 308 zu spezialisiren. Wenn die Preußische Konkursordnung (§ 152) denselben besonders anweist, die bestehenden Mieths= und Dienstkontrakte aufzuheben, für Präsentation der Rimessen und Erhebung der Proteste zu sorgen, die Erlangung von Hypothekenrechten auf Grund erworbener, aber noch nicht eingetragener Titel zu betreiben, in schwebenden Prozessen geeigneten Falls die noch zulässigen Rechtsmittel einzulegen u. s. w.; wenn die Konkursgesetze von Bremen (§ 63) und Lübeck (§ 69) die Sorge für die Versicherung gegen Feuers= und Seegefahr ausdrücklich hervorheben, so ist es zweifellos, daß in allen diesen Beziehungen der Verwalter die Interessen der Gläu biger und des Gemeinschuldners ins Auge zu fassen hat; ein besonderer Hinweis darauf ist aber in einem Gesetze, welches keine Geschäftsinstruktion sein soll, nicht am Orte. — Die meisten Zweifel, welche in der Praxis bezüglich der dem Verwalten zustehenden Befugnisse angeregt worden sind, dürften in der Fassung des § 107 gleich falls ihre Erledigung finden. So giebt demselben die Anweisung zur Besitzergreifung die unbestreitbare Berechtigung, die Exmission des Gemeinschuldners ohne weitere Vorverfahren zu betreiben; eine dem Gerichtsvollzieher zu behändigende Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses gewährt hierzu den exekutorischen Titel. Wenn ferner die Besitzergreifung sich auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen beschränken soll so liegt darin zugleich die Ermächtigung für den Verwalter, vorbehaltlich der im § 121 Nr. 2 angeordneten Mitwirkung des Gläubigerausschusses die Aussonderung derjenigen Vermögensstücke vorzunehmen, welche nach den materiellen Vorschriften des ersten Buchs von der gemeinschaftlichen Masse auszuschließen sind. — Es gieb jedoch einzelne für den Fortgang des Verfahrens wichtige Rechtshandlungen, zu welchem die Legitimation des Verwalters aus der allgemeinen Vorschrift des § 107 nicht oder doch nicht mit der wünschenswerthen Sicherheit gefolgert werden kann. Dahin gehören u. A. die Verfügung über die unter der Adresse des Gemeinschuld ners eingehenden Briefe 2c., die Fortführung des Geschäfts desselben, die Vornahme von Realisirungen in den Formen der Zwangsvollstreckung 2c. Diese Fälle müssen außer Zweifel gestellt werden. Es sind ferner die Beschränkungen festzusetzen, denen der Verwalter in der Freiheit seiner Bewegung unterworfen werden soll, und welche in doppelter Richtung geboten erscheinen, einmal zur Verschärfung seiner Verantwortlichkeit dadurch, daß gewisse Maßregeln ihm unter allen Umständen zur Pflich gemacht merden, sodann zur Verwirklichung und Präzisirung des den Gläubigern und dem Gemeinschuldner auf die Verwaltung und Verwerthung der Masse gebührenden Einflusses. Endlich sind die Rechte und Pflichten dritter Personen in Beziehung auf die Realisirung der Masse zu regeln, insoweit dieselben durch die Eröffnung des Konkurses modifizirt oder geschaffen werden. Die in diesen verschiedenen Richtungen erforderlichen Vorschriften bilden den ferneren Inhalt des dritten Titels und zwan in den §§ 108—115, soweit es sich um die Feststellung und Sicherung, in der § 116—125, soweit es sich um die Verwaltung der Masse und die Verfügung übe dieselbe handelt. §§ 108, 109. Pr. K. O. §§ 145—148. Nach § 7 des Entwurfs wird der gute Glaube der Schuldner des Kridars bis zur öffentlichen Bekanntmachung der Eröffnung des Konkursverfahrens vermuthet von da ab wird ein an den Gemeinschuldner leistender Schuldner von der Leistung zur Konkursmasse nur befreit aber auch völlig befreit, wenn er beweist, daß ihm die Konkurseröffnung unbekannt war. Die öffentliche Bekanntmachung der Eröffnung geschieht durch die im § 103 angeordnete Publikation der Formel des Eröffnungsbeschlusses. Auf diese Publikation beschränkt sich das französische Recht (Code art. 457, Ges. von 1838 art. 442), und sie muß vom strengen Rechtsstandpunkt aus genügen, da Niemand sich mit der Unkenntniß der gesetzlichen Folgen einer Thatache entschuldigen kann. Je bedeutungsvoller aber diese Folgen sind, und je mehr die Unkenntniß derselben seitens der Verpflichteten auch die Konkursgläubiger der Gefahr thatsächlicher Verluste aussetzt, desto eher wird ein ausdrücklicher Hinweis auf die Folgen der Konkurseröffnung vom Verkehrsstandpunkt aus wünschenswerth erscheinen. Von dieser rein praktischen Erwägung ist der Entwurf ausgegangen, indem er im Anschluß an die Preußische Konkursordnung und die Bayerische Prozeß

309 Begründung des Entwurfs. ordnung sich für die Beibehaltung des gemeinrechtlich unter dem Namen des offenen Arrestes!) hergebrachten öffentlichen Generalinhibitoriums entschied §§ 102, 103, 108). Derselbe soll nicht etwa ein wesentlicher Bestandtheil des Konkursproklams sein, so daß seine Weglassung den Schuldner, der trotz Kenntniß von der Konkurseröffnung an den Gemeinschuldner gezahlt hat, den Konkursgläubigern gegenüber vor der doppelten Zahlung schützen würde; sein einziger Zweck ist vielmehr, rechtsirrthümliche Zahlungen und Leistungen an den Gemeinschuldner thatächlich nach Möglichkeit zu verhüten. Eine weiter gehende Bedeutung hat der offene Arrest auch in Preußen und Bayern nicht, wie eine Vergleichung der einschlagenden Bestimmungen erweist. (Preuß. Konk. Ordn. §§ 145 ff. in Verbindung mit § 7; Bayerische Proz. Ordn. Art. 1199—1201 und 1212). Aus dem Vorstehenden ergiebt sich zugleich, daß die in dem offenen Arrest ausgesprochene Aufforderung zur Zahlung oder Ablieferung an den Verwalter nur die Fälle im Auge hat, in welchen eine solche Verpflichtung auch gegenüber den Gemeinschuldner bestehen würde, soweit nicht das eingetretene Konkursver hältniß S. 342. eine Erweiterung dieser Verpflichtung (z. B. durch Beschränkung des Kompensationsoder Retentionsrechts) begründet hat. Der offene Arrest schafft keine neuen Verflichtungen, er will nur die bestehenden zur Ausführung bringen. Selbstverständlich ist es auch, daß die Leistung von dem Verwalter nicht anders als im ordnungsmäßigen Prozeßverfahren erzwungen werden kann, in welchem über etwaige Einwendungen zu entscheiden ist. Nur in einer Beziehung unterliegen diese Sätze einer Modifikation. Neben dem Inhibitorium soll nämlich der offene Arrest eine Aufforderung an alle Besitzer und Inhaber von zur Konkursmasse gehörigen Sachen enthalten, innerhalb einer von dem Gericht zu bemessenden Frist ihren Besitz dem Verwalter anzuzeigen. Diese Verpflichtung wird erst durch den offenen Arrest begründet und für sie ist daher die öffentliche Bekanntmachung desselben wesentlich. Die Rechtfertigung der aus der Preußischen Konkursordnung entnommenen Bestimmung liegt in dem praktischen Bedürfniß, welches sich insbesondere dann fühlbar macht, wenn man es nit einem abwesenden oder böswilligen Gemeinschuldner zu thun hat. Da die an keine Form gebundene Anzeige den Besitzern eine nennenswerthe Belästigung nicht verursacht, so kann dieselbe ihnen nicht zur Beschwerde gereichen und dies um so weniger, als es sich eigentlich nur um eine einfache Pflicht der Redlichkeit handelt. Faustpfandinhaber und die denselben gleichgestellten Gläubiger welche auf Grund ihres Absonderungsrechts und ihrer Befreiung von der Einlassung in das Konkursverfahren zur Ablieferung der ihnen verhafteten Sachen nicht verbunden sind, können von der Anzeigepflicht mit Rücksicht auf das den Konkursgläubigern zustehende Recht auf den etwaigen Ueberschuß nicht ausgenommen werden. Für sie fügt der Entwur die Verpflichtung zur Angabe ihrer Forderungen hinzu, damit der Verwalter in den Stand gesetzt werde, das Interesse der Konkursgläubiger an der Einlösung oder Realisirung der Sachen zu prüfen und der etwa im Widerspruch mit §§ 57, 141 unternommenen doppelten Geltendmachung eines Anspruchs entgegenzutreten. Die Ausnahme zu Gunsten der Anstalten, insbesondere der öffentlichen Pfandanstalten, Kreditinstitute und Banken, welchen ein besonderes Privileg gestattet, sich selbst aus einem Pfande zu befriedigen (Preuß. Konk. Ordn. § 146, Bayerische Proz. Ordn. § 1214, Oesterr. Konk. Ordn. § 164 2c.), ist auf den statutgemäßen Pfandverkehr derselben beschränkt und durch die Rücksicht auf ihren umfassenden Geschäftsbetriel und die in ihrer Verfassung liegenden Bürgschaften vor Benachtheiligungen der Masse begründet. Konzessionirte Pfandleiher, denen die Preußische Konkursordnung dasselbe Privilegium einräumte, giebt es seit der jetzt im ganzen Reiche geltenden Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 nicht mehr, und wenn auch seitdem der Geschäftsbetrieb aller Pfandleiher auf Grund des § 38 der Gewerbeordnung fast überall einer polizeilichen Kontrole unterliegt, so wird demselben dadurch doch nicht ein solcher 1) Der offene Arrest wird schon in der R. P. O. vom 1577 Tit. 23 §§ 2, 3 und in dem Reichstagsschluß vom 1668 erwähnt. Vergl. auch als unmittelbare Quelle der Preuß. Konk. Ordn. die A. G. O. I. 50 §§ 38, 204 ff.

S.343 310 Begründung des Entwurfs. Grad der Zuverlässigkeit gegeben, daß sie auf die frühere Bevorzugung ferneren Anspruch machen könnten. m der Anzeigepflicht die Beachtung zu sichern, droht die Preußische Konkursordnung (§ 147) dem Besitzer, der die Anzeige nicht rechtzeitig leistet, den Verlust aller Rechte an, welche ihm an der Sache zustehen. Solche Privatstrafe vermag nicht gebilligt zu werden. Die Preuß. Konk. Ordn. sucht sie durch Zulassung genügender Entschuldigung“ zu mildern. Dadurch wird aber die Härte nicht beseitigt, vielmehr eine Unsicherheit des Rechtszustandes hinzugefügt. Gegen dolose Verletzungen der Anzeigepflicht schützen die Strafvorschriften des Strafgesetzbuchs und des § 212 Nr. 1 des Entwurfs. Civilrechtlich kann aus einer Verletzung der Anzeigepflicht nur die Verpflichtung zum Ersatze des daraus entstandenen Schadens gefolgert werden. Ueber den Umfang dieser Verpflichtung würden die bestehenden Civilrechte verschiedenen Annahmen Raum geben. Der Entwurf spricht daher allgemein die Ersatzpflicht in umfassender Weise aus § 111. Pr. K. O. §§ 149, 152 Nr. 3. Dem Gemeinschuldner die faktische Disposition über die unter seiner Adresse eingehenden Posteinsendung ein und Depeschen zu entziehen, ist durch das Interesse der Gläubiger und der Schuldner gleich sehr geboten. Um aber dieselben dem Verwalter zugänglich zu machen, bedarf es gegenüber den verfassungsmäßigen und eichsgesetzlichen Bestimmungen über das Brief= und Depeschengeheimniß einer aus drücklichen Vorschrift. Der § 111 erledigt in dieser Beziehung den im § 5 des Gesetzes vom 28. Oktober 1871 gemachten Vorbehalt und schützt die Beamten und den Verwalter vor Konflikten mit dem Strafgesetz (vergl. Strafgesetzburch §§ 299 354, 355). Analoge Bestimmungen finden sich in allen neueren Konkursgesetzen, vielfach jedoch unter gewissen Einschränkungen zu Gunsten des Gemeinschuldners In England (Bankruptcy-Act s. 85) soll dem Verwalter die Ermächtigung längstens auf die Dauer von drei Monaten seit der Konkurseröffnung ertheilt werden; in Oesterreich (Konk. Ordn. § 89) nur auf so lange, als es zur Wahrung der Rechte der Gläubiger nothwendig erscheint; in Bayern soll sie in dem Konkurse über das Vermögen eines Nichtkaufmanns von dem Ermessen des Gerichts abhängen, und dort, wie nach der Preußischen Konkursordnung ist die Zuziehung des am Orte anwesenden Gemeinschuldners zur Eröffnung der Briefe vorgeschrieben (Bayer. Proz. Ord Art. 1241, Preuß. Konk. Ordn. § 152 Nr. 3; vergl. auch Code art. 463 und dagegen Ges. von 1838 art. 473). Der Entwurf erstreckt zwar die Ermächtigung auf die ganze Dauer des Konkurses, knüpft jedoch die Aushändigung an den Verwalter und die Art und Weise derselben an eine Anordnung des Konkursgerichts, welches befugt sein oll, die Anordnung sofort bei der Eröffnung des Verfahrens zu erlassen und sie im Laufe desselben auf Antrag des Gemeinschuldners nach Anhörung des Verwalter wieder aufzuheben oder zu beschränken. Demgemäß können die thatsächlichen Umstände des einzelnen Falles zur Berücksichtigung gelangen und dadurch, sowie durch das Recht auf Einsicht aller Briefe und auf Herausgabe seiner Privatkorrespondenz wird der Gemeinschuldner in seinen persönlichen Rechten genügend geschützt. § 112. Pr. K. O. §§ 137, 141—143. Ein wichtiger und unverzüglicher Akt der Beschlagnahme gegen den Gemein schuldner ist die Siegelung aller Räume und Behältnisse, in welchen sich zur Konkursmasse gehöriges Mobiliarvermögen befindet. Die Mehrzahl der Gesetzgebungen schreibt die gerichtliche Siegelung obligatorisch vor (Preuß. K. O. §§ 137. 141—143; Oesterr. K. O. § 86; Code 449; Bad. Pr. O. § 717; Lübeck. K. O § 11 u. a.); die Bayerische Prozeßordnung § 1238 gestattet nur, wenn die Mobiliarschaft geringfügig ist, die Versiegelung zu unterlassen. Ueberall aber werden von einer Siegelung ausgeschlossen, außer den Sachen, die ihrer Natur noch nicht unter Sperre genommen werden können, die Sachen, deren schleunige Veräußerung erfolgen muß, weil sie raschem Verderben oder schneller Entwerthung ausgesetzt oder unver¬

311 Begründung des Entwurfs. hältnißmäßig kostspielig aufzubewahren sind, und die Sachen, welche zu einer Fort= S. 344. setzung des Geschäftsbetriebes dienen. Schon diese Ausnahmen sind so umfangreich daß der Werth einer obligatorischen Vorschrift, zu siegeln, zweifelhaft wird. Eine obligatorische Vorschrift ist überhaupt bedenklich. Gegen den Gemeinschuldner bekundet sie ein nicht immer und wohl der Regel nach nicht zutreffendes Mißtrauen Für die Konkursgläubiger enthält sie Gefahren. In den zu siegelnden Räumen befinden sich häufig Sachen, die rasch veräußert werden müßten, ohne daß der Verwalter sie sofort bei der Siegelung ausfindig machen oder ohne erhebliche Koster hinwegbringen könnte. Die nothwendige Siegelung bewirkt entweder eine Entwerthung der Masse oder erschwert wenigstens die Verwaltung. Die beste Art einer Sicherung der Masse hängt von den Umständen des einzelnen Konkurses ab: in manchen Fällen und zumeist, wenn ordnungsmäßige Handlungsbücher und Inventuren vorsein. Mit der liegen, wird eine Siegelung nicht nöthig und kaum zweckmäßig § 1335 u. a. Hamburger Fallitenordnung Art. 11, der Bremer Debitverordnung stellt daher der Entwurf nicht die Pflicht einer Siegelung auf, sondern nur die Befugniß des Verwalters, siegeln zu lassen: Der Verwalter wird im eigenen Inter esse, um durch urkundliche Feststellung der in seine Verwaltung gelangten Sachen ich vor der Verantwortung gegen Gemeinschuldner und Gläubiger zu sichern, eine Siegelung vorziehen. Durch welche Personen er die Siegelung zu bewirken hat, und in welcher Weise diese vorzunehmen und zu beurkunden ist, muß der Landesgesetzgebung zu bestimmen überlassen bleiben; auch die Civilprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz enthalten sich, darüber Vorschriften aufzustellen. so Da der Verwalter befugt ist, gänzlich von einer Siegelung abzusehen, braucht nicht ausgesprochen zu werden, daß im Falle einer Siegelung ihm das Recht zusteht, von derselben einzelne Sachen auszuschließen. Als eine andere und allerdings in allen Fällen wünschenswerthe und gefahrlose Sicherungsmaßregel erscheint die Schließung der Geschäftsbücher des Gemeinschuldners. Sie soll nicht ein Bücherabschluß im technischen Sinne sein, vielmehr nur durch einfachen Vermerk am Schlusse Nachtragungen verhindern zugleich ist der äußere Zustand der Bücher zu konstatiren. Soweit dies nicht schon auf den Konkursantrag des Gemeinschuldners oder sonst vor der Konkurseröffnung erfolgt ist, macht es der Entwurf dem Gerichtsschreiber zur Pflicht, sofort nach der Konkurseröffnung diese Maßregel auszuführen. §§ 113, 110. Pr. K. O. §§ 152 Nr. 1, 153—155, 301, 335. Hat eine Siegelung stattgefunden, so ist mit der Entsiegelung schrittweise die Aufzeichnung der sämmtlichen zur Konkursmasse gehörigen Gegenstände und die Angabe ihres Werths zu verbinden. Zur Feststellung der Konkursmasse, zur Kontrole des Verwalters und um für dessen künftige Rechnungslegung einen festen Anhalt zu gewinnen, ist die Aufzeichnung erforderlich, auch wenn eine Siegelung unterblieben war. Aus demselben Grunde und um vollen Beweis für die Ausführung zu erlangen, schreibt der Entwurf in Anlehnung an §§ 367, 370 der Civilprozeßordnung vor, daß bei der Aufzeichnung eine obrigkeitliche oder eine Urkundsperson zugezogen werden soll. Die Zuziehung des Gemeinschuldners ist wenn er ohne Aufschub zu — Zur Werthserlangen ist, sowohl in seinem, wie im Interesse der Masse geboten. angabe ist eine Abschätzung der Sachen nicht gerade erforderlich; es muß dem Verwalter freie Hand gelassen werden, ob und in welcher Weise er eine Abschätzung bewirken will. Häufig, z. B. im Fall sofortiger Versteigerung oder eines Verkaufs zu Markt= und Börsenpreisen oder im Fortbetriebe des Geschäfts, würde eine zeitraubende und kostspielige Abschätzung nutzlos und hinderlich sein. Jedenfalls liegt kein Grund vor, den Verwalter in der Auswahl der etwa zuzuziehenden Sachverständigen zu beschränken (Preuß. K. O. § 153 Abs. 2). Die Aufzeichnung und Werthsermittelung muß sich auf die sämmtlichen Gegenstände der Konkursmasse erstrecken können. Darin ist die, schon nach römischem Recht!) 1) l. 6 D. de pign. act. 13, 7. S. 345.

S. 346 312 Begründung des Entwurfs auch dem Pfandschuldner gegenüber anerkannte Verpflichtung eines jeden Pfandgläubigers begründet, das in seinem Besitze befindliche Pfandstück dem Verwalten auf dessen Verlangen und auf Kosten der Masse zur Ansicht und zur Abschätzung vorzulegen (Entw. § 110) Legt sonach der Entwurf zwar dem Verwalter die Pflicht auf, die Aufzeichnung in umfassender Weise und in öffentlicher Urkunde vorzunehmen, so sieht er doch davon ab, solche als unerläßliche Vorschrift hinzustellen. Der Gemeinschuldner hatte vielleicht kurz vor der Konkurseröffnung, um einen außergerichtlichen Vergleich zu erzielen unter Zuziehung von Vertrauensmännern eine vollständige Aufzeichnung vorgenommen, oder die neuerdings aufgenommenen Inventuren und die Lagerbücher erscheinen glaubwürdig, oder das Geschäft des Gemeinschuldners soll sofort im Ganzen verkauft werden, — in diesen und ähnlichen Fällen muß das Gericht befugt sein, zu gestatten daß die Aufzeichnung ganz oder theilweise unterbleibe oder nur in privater Form beurkundet werde. Die Ermächtigung hierzu soll aber das Gericht nur auf Antrag des Verwalters und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, auf den übereinstimmenden Antrag des letzteren ertheilen dürfen Für den Fall, daß der Gemeinschuldner ein öffentliches Amt verwaltet hat, verordnet die Preußische Konkursordnung (§ 154) die Benachrichtigung der Dienstbehörde von dem Tage der Inventur. Eine solche Vorschrift erscheint entbehrlich; in § 104 hat der Entwurf die Mittheilung des Eröffnungsbeschlusses an die Dienstbehörde vorgeschrieben; im Uebrigen wird sich dieselbe zur Wahrnehmung des amtlichen Interesses mit dem Verwalter in Verbindung zu setzen haben. Ebensowenig läßt ich für das im zweiten Absatze des gedachten § 145 der Dienstbehörde gewährte Recht auf Uebernahme von Utensilien zum Taxwerth ein zwingender Grund nachweisen § 114. Pr. K. O. § 153 Abs. 4, § 155. Die vorstehend erörterte Aufzeichnung gewährt mit den Büchern und Papierer des Gemeinschuldners die vornehmliche Grundlage für das Inventar und die Bilanz, deren schleunige Herstellung, oder im Falle der Gemeinschuldner Inventar und Bilanz übergeben hat, deren Berichtigung dem Verwalter obliegt. Die Erforder nisse derselben ergeben sich aus ihrer Bestimmung. Sie sollen die Vermögenslage des Gemeinschuldners, wie sie sich durch den Konkurs den Gläubigern gegenüber gestaltet, zur klaren Anschauung bringen. Es wird daher die Beobachtung der Vorschriften des Handelsgesetzbuchs (Art. 29, 31), welche übrigens auch in dem Konkurse über das Vermögen eines Nichtkaufmanns als passender Anhalt dienen können, nicht immer genügen; vielmehr wird das Verhältniß der Aktiva zu den Passivis durch Heraushebung der einem Absonderungsrecht unterworfenen Vermögensstücke, der Masseschulden und der mit einem Absonderungs= und Vorrecht versehenen Forderungen genauer aufzuklären sein. Dies ist besonders für die Stellung der Konkursgläubiger zu einer etwaigen Akkordofferte von Bedeutung. Aus demselben Gesichts punkt empfiehlt sich die in der Preußischen Novelle vom 12. März 1869 (zu § 155 der Konk. Ordn.) vorgeschriebene Angabe der Verfallzeit der einzelnen Schuldposten, und bei Korrealverbindlichkeiten, namentlich bei Wechseln, die Bezeichnung der Mitverpflichteten und des Grundes ihrer Haftung. Jedenfalls darf ein eventuelles Rück griffsrecht des Gemeinschuldners auf seine Mitschuldner bei Aufnahme der Aktiva nicht unbeachtet bleiben. Es ist jedoch nicht immer möglich, allen diesen Anforde rungen sofort zu genügen, und der Entwurf hat es für entbehrlich erachtet, dieselben zum Gegenstande spezieller Bestimmungen zu machen. Die Offenlegung der über eine Siegelung und Entsiegelung aufgenommenen Protokolle, des Inventars und der Bilanz bietet jedem Gläubiger die Möglichkeit sich über die Sachlage eingehend zu unterrichten. Die Ertheilung von Abschriften gegen Kostenerstattung wird auf Erfordern nicht leicht versagt werden; jedem Betheiligten aber ein ausdrückliches Recht hierauf einzuräumen (vergl. Preuß. Ges. vom 12. März 1869 a. a. O.), erscheint mit Rücksicht auf die zu erstrebende Verminderung des Schreibwerks bei den Gerichten bedenklich.

313 Begründung des Entwurfs. § 115. Pr. K. O. S 156. Der Gemeinschuldner ist zur vollständigen Angabe seines Vermögens verpflichtet; die §§ 92, 96, 113 sorgen für die Befolgung dieser Pflicht. Auf der gewissenhaften Befolgung beruht die Vollständigkeit und Richtigkeit des Inventars. Sie zu sichern, muß der Gemeinschuldner nach Aufstellung und auf Grund des Inventars den Offenbarungseid leisten. Ueber die Verpflichtung des Gemeinschuldners dazu kann ein Zweifel nicht obwalten. Der Entwurf entzieht dieselbe jedem Rechtsstreite und erklärt, die Leistung des Eides zu verlangen, sowohl den Verwalter als jeden Konkursgläubiger für befugt. Dagegen macht der Entwurf die Abnahme des Eides nicht zu einem Theile des Konkursverfahrens. Die Abnahme kann und soll ebenso erfolgen wie auf Grund der sonstigen Verpflichtungen eines Schuldners zur Leistung des Eides (Civilprozeßordnung § 660). Zuständig für die Abnahme ist daher nicht das Konkursgericht als solches, wohl aber in Gemäßheit des § 726 der Civ. Proz. Ordn. dasselbe Amtsgericht als Vollstreckungsgericht. Das Verfahren soll auch hier, nach § 727 Abs. 1 der Civ. Proz. Ordn., mit der Ladung des Gemeinschuldners in eine Sitzung des Amtsgerichts beginnen und nach den §§ 728, 729, 731—739 seinen Fortgang nehmen; die §§ 730, 740 entziehen sich einer Anwendung Von mehreren Gesetzgebungen (Preuß. K. O. § 156, Lübeck § 53, Hannover § 620, Baden § 719, Nassau § 65, Bremen § 58, Hamburg Art. 9, 15 u. a.) wird die Verpflichtung zum Offenbarungseide auf den Ehegatten, die Kinder, die Dienstboten und Gehülfen des Gemeinschuldners und andere zu seinem Hausstande gehörige Personen ausgedehnt. Solche Ausdehnung erregt Bedenken. Bei der allgemeinen Vorschrift des § 67 und der Strafvorschrift des § 212 entbehrlich, würde die Ausdehnung gewissenhaften Personen gegenüber als Belästigung erscheinen. §§ 116, 117. Pr. K. O. SS 263—271. Die für die Behandlung der absonderungsberechtigten Gläubiger im Konkurse maßgebenden Grundsätze haben bereits zu den §§ 3, 39 ff., 57 ff. eingehende Erörterung gefunden. Dort ist insbesondere ausgeführt, daß die Pfandgläubiger in der Geltendmachung ihres Realrechts durch die Eröffnung des Konkursverfahrens in keiner Weise gehemmt werden, daß sie aber auf der anderen Seite den Anspruch der Konkursgläubiger auf den der Konkursmasse zufließenden Ueberchuß nicht vereiteln dürfen. Nach den außerhalb des Konkurses geltenden allgemeinen Vorschriften beantwortet sich daher die Frage, ob die Ersteren nur auf Grund eines exekutorischen Titels oder schon auf Grund des bloßen Verzugs, ob gerichtlich oder außergerichtlich, ob sofort oder erst nach Ablauf bestimmter Fristen 2c. ihre abgesonderte Befriedigung zu suchen haben. Auch eine etwaige lex commissoria, deren Gültigkeit vorausgesetzt, sowie die einem Pfandgläubiger eingeräumte Befugniß, die Sache zu einem vorher bestimmten Preise oder zum Taxpreise zu übernehmen (vergl. I. 16 § ult. D. de pignor. 20, 1; l. 81 pr. D. de contr. emt. 18, 1; Code civil art. 2078) bleibt als Bestandtheil des dinglichen Rechts in Kraft. Alle diese Sätze ergeben sich mit Nothwendigkeit aus dem Rechte auf abgesonderte Befriedigung und aus der Befreiung der Absonderungsgläubiger von der Einlassung in den Konkurs. Hier sind dagegen die Rechte der Konkursgläubiger und des zur Wahrnehmung ihrer Interessen berufenen Verwalters außer Zweifel zu stellen; dies geschieht in den §§ 116 und 117. Der § 116 verleiht dem Konkursverwalter das Recht, die Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung der zur Masse gehörigen, unbeweglichen oder als solche geltenden Gegenstände bei der zuständigen Behörde zu betreiben. Dem Gemeinschuldner gegenüber wird diese Bestimmung selbstverständlich erscheinen, da für ihn der Konkurs immer, wenn auch nicht der Form, so doch dem Wesen nach den Charakter eines Zwangsverfahrens behält, selbst dann wenn er auf seinen eigenen Antrag eröffnet ist. Aber auch im Verhältniß zu den Hypothekengläubigern, welches hier vornehmlich in Betracht kommt, wird die Vorschrift kein Bedenken erregen. Der Satz des älteren römischen Rechts, daß nur der prior creditor die verpfändete Sache zum Verkauf bringen könne, ist, wenn er überhaupt jemals unbedingte Geltung gehabt S.347.

S.34 8 314 Begründung des Entwurfs. hat, sowohl von der neueren gemeinrechtlichen Praxis, als von den neueren Pfandgesetzen fast allgemein aufgegegeben. Es kann nicht nur der jüngere Hypotheken gläubiger, sondern auch der persönliche Gläubiger das Grundstück seines Schuldners auf Grund eines exekutorischen Titels zum Gegenstande der Zwangsvollstreckung machen. Wenn der Konkurs dieses Recht dem Einzelnen im Interesse Aller entzieht (§ 11), so muß er dafür, soll der Zweck dieser Rechtsbeschränkung erreicht werden, der Gesammtheit einen Ersatz gewähren, und dieser liegt in der Uebertragung der Befugniß auf den Konkursverwalter. Den Hypothekengläubigern würde ein Grund zur Beschwerde nur dann gegeben sein, wenn ihnen zugleich ein Opfer an ihren materiellen Rechten zugemuthet würde. Dessen enthält sich aber der Entwurf in der bereits früher (zu § 39) entwickelten Tendenz, das Immobiliarrecht der verschiedenen Territorien unangetastet zu lassen. — Aus dem Rechte des Verwalters, die Zwangsvollstreckung in die vorhandenen Immobilien 2c. zu betreiben, folgt von selbst seine Legitimation, ein bereits anhängiges Verfahren aufzunehmen oder demselben beizutreiben, um sich einen bestimmenden Einfluß auf die Durchführung desselben zu ichern. (Vergl. Motive zu § 11). Immer aber, mag der Verwalter oder ein absonderungsberechtigter Gläubiger das Verfahren veranlaßt haben, geht dieses seinen elbstständigen Gang und wird nicht ein Theil des Konkursverfahrens. Seine Leitung gebührt also der nach den allgemeinen Vorschriften zuständigen Behörde vergl. Proz. Ordn. §§ 702, 703); der Konkursverwalter hat dabei nur die Rechte einer Partei. Auch die Wirkungen der Zwangsverwaltung oder Zwangsver teigerung sind gegenüber den Realgläubigern dieselben, wie wenn ein Konkurs nicht schwebte. Bei beweglichen Vermögensstücken fallen die Rücksichten weg, welche einer einheitlichen Regelung der Rechtsverhältnisse an Immobilien entgegenstehen. Der § 117 versagt den mit einem Faustpfandrecht an einer beweglichen Sache versehenen und den ihnen gleichgestellten Gläubigern das Widerspruchsrecht gegen den von dem Konkursverwalter beantragten Zwangsverkauf und verweist sie mit ihren Ansprüchen auf den Erlös. Die Civilprozeßordnung (§ 659) gewährt allerdings denjenigen Gläubigern, welche auf Grund eines Pfand= oder Vorzugsrechts sich im Besitz einer Sache befinden, ein Widerspruchsrecht gegen die Pfändung derselben für andere Gläubiger ihres Schuldners. Für den Konkurs besteht solches Widerspruchsrecht des Pfandgläubigers schon nach der Preußischen Konkursordnung (§§ 264, 376) nicht; auch nach gemeinem Recht kann der Verkauf des Pfandstücks gegen den Willen des Pfandgläubigers erfolgen, sofern diesem zuvor idonea cautela pro indemnitate geleistet wird (I. 6 pr. D. de pign. act. 13, 7; 1 — 1 l. 15 § 5 D. de re jud. 42, 22 § 1. D. de jure fisci 49, 14). Die gesetzliche Kautel der vorzugsweisen Befriedigung aus dem Erlös reicht hin. Träte das Widerspruchsrecht für den Konkurs in Beltung, so könnte die Abwickelung des letzteren durch Hinhaltung der Realisirung des Pfandstücks von Seiten des Pfandbesitzers ungebührlich verzögert werden. Bei solcher Kollision erscheint es um so weniger bedenklich, dem Rechte der Konkursgläubiger auf baldige Ermittelung des Ueberschusses den Vorzug einzuräumen, als auch diese das lebhafteste Interesse daran haben, einen unzeitigen Verkauf zu vermeiden, und deshalb der Pfandgläubiger thatsächlich nicht gefährdet wird. Andererseits wird durch einen frühzeitigen Verkauf auch die Lage des Pfandgläubigers gefördert, sofern ihm dadurch nach Vorschrift des § 141 seine Betheiligung bei der Konkursermöglicht wird masse Nur eine Ausnahme glaubt der Entwurf machen zu müssen, und zwar zu Gunsten derjenigen Gläubiger, welche das Recht haben, sich ohne gerichtliches Verfahren aus dem Pfande zu befriedigen. Für diese handelt es sich nicht blos um den Zeitpunkt, sondern auch um die Art des Verkaufs, und die freie Bestimmung über die letztere ist für den Erfolg häufig von so wesentlicher Bedeutung, daß die Entziehung derselben in vielen Fällen zu einer materiellen Beschädigung des Pfandgläubigers führen würde. Der Entwurf läßt daher dieses Recht!) im Konkurse bestehen, gleichviel ob das Recht des Pfandgläubigers auf Gesetz, Privilegium oder 1) Insoweit tritt also der Entwurf mit § 659 der Proz. Ordn, wieder in Einklang

315 Begründung des Entwurfs. rechtsgültiger Verabredung beruht. Hiernach hat die Ausnahme nicht für alle Rechtsgebiete dieselbe Tragweite, und es ist namentlich nicht unerwogen geblieben, daß gemeinrechtlich bei dem Konventionalfaustpfand das Recht des Privatverkaufs noch in einzelnen Gebieten!) geltendes Recht ist, wenn auch beschränkt durch die zweijährige Einlösungsfrist und durch das Verkaufsrecht des Schuldners und der übrigen Gläu biger desselben. Die Beseitigung solcher territorialen Rechtsverschiedenheiten liegt S. 349 außerhalb der Aufgaben dieses Gesetzes. Als gerichtliches Verfahren ist übrigene jede das Verfügungsrecht des Pfandgläubigers beschränkende Mitwirkung eines Gerichts anzusehen, so daß die zahlreichen Fälle, in denen das Handelsgesetzbuch dem Pfandgläubiger den Verkauf der Sache zwar ohne vorgängige Klage, aber doch nur auf Grund einer von ihm nachzusuchenden gerichtlichen Verordnung?) gestattet (vergl. H. G. B. Art. 310, 374, 375, 382, 387, 409, 624, 626, 629, 675, 727), nicht unter die Ausnahme gehören. — Die Ausnahme soll über den für sie angegebenen Grund nicht hinausgehen. Das würde geschehen, wenn der Konkursverwalter diesen Gläu bigern gegenüber, von einer gütlichen Verständigung abgesehen, lediglich auf die voll Einlösung oder auf den Privatverkauf der Sache mit dem auf ihr haftenden Pfand rechte beschränkt bliebes). Dem Pfandgläubiger soll das Recht zum außergerichtlicher Verkauf nicht entzogen werden. Macht er aber von demselben nicht innerhalb einer angemessenen Frist Gebrauch, so muß das Recht des Verwalters zum Zwangsverkauf eintreten. Der Entwurf läßt (§ 117 Abs. 2) das Konkursgericht auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers die Frist bestimmen. Dieser Ausweg, auf welchen schon das Holländische Handelsgesetzbuch (Art. 854) hinweist, tritt den Rechten des Pfandgläubigers umsoweniger zu nahe, als auch im Wege der Zwangs vollstreckung nach §§ 670, 671 der Civ. Proz. Ordn. der Gerichtsvollzieher das Pfandstück aus freier Hand verkaufen, und nach § 674 das Vollstreckungsgericht jeden anderweitigen der Sachlage entsprechenden Verkauf anordnen kann. der Konkursver-Betritt demgemäß oder zufolge der Regel des § 117 Abs. 1 walter den Weg des Zwangsverkaufs der Pfandsache, so finden nicht bloß auf die Bewirkung desselben die Vorschriften der Civilprozeßordnung Anwendung, sondern auch auf die Befriedigung des Pfandgläubigers. Diese erfolgt nicht etwa nach Maßgabe der §§ 58, 60, 62, 63 des Entwurfs; vielmehr muß, wenn die Befriedigung nicht sofort und bei mehreren Pfandgläubigern nicht vollständig geschehen kann, der Erlös nach Maßgabe der §§ 676 Abs. 3, 698 Abs. 3, 705 ff. der Civ. Proz. Ordn. hinterlegt und vertheilt werden Als selbstverständlich ist es betrachtet, daß bei den auf Betreiben des Konkursverwalters einzuleitenden Zwangsverkäufen von Mobilien oder von Immobilien (§§ 116 und 117) die bei der gewöhnlichen Exekution dem Schuldner vor dem wirklichen Angriff des Pfandes etwa zu gestattenden und von den absonderungsberechtigten Im Anschluß — Gläubigern auch im Konkurse zu respektirenden Fristen hinwegfallen an die Ausführungen zum § 107 mag endlich darauf zurückgekommen werden, daß die §§ 116, 117 dem Verwalter nur ein Recht gewähren, keine Verpflichtung auf¬ Wenn nach den vorhandenen Belastungen mit Sicherheit zu erwarten ist, erlegen. einem Verkaufe ein Ueberschuß für die Konkursmasse sich nicht ergeben daß aus wird, so würde die Extrahirung desselben für den Verwalter ebensowenig geboten und pflichtgemäß sein, als etwa die Ausklagung uneinziehbarer Forderungen. §§ 118—120, 124. Pr. K. O. §§ 132, 136a, 144, 161—163, 221, 224, 225, 244, 336. Abs. 2 hinaus kann dem Gemeinschuldner und Ueber die Grenzen des § 1 dessen Familie ein rechtlicher Anspruch auf Unterhalt aus der Konkursmasse nicht 1) Das Recht des außergerichtlichen Verkaufes ist in den meisten Gebieten des gemeinen Rechts nicht rezipirt, weder für den Verkauf der Immobilien, noch der Mobilien. Vergl. insbesondere Trotsche, Mecklenburger Civilprozeß Bd. 1 S. 4; v. Meibom, Mecklenburger Hypothekenrecht S. 4 Note 16 Diese Verordnung kann auch über die Art des Verkaufs Bestimmung treffen. Vergl. 2) Anschütz und Völderndorff, Kommentar zu Art. 310 des Handelsgesetzbuchs Bd. II. S. 177. 3) Die art. 537, 537 des Code und art. 547, 548 des Fall.=Ges. von 1838 geben den Syndiken, gegenüber allen Pfandgläubigern, weitergehende Rechte nicht. S. 350.

S. 351 316 Begründung des Entwurfs. eingeräumt werden. So weit diese Personen nicht im Stande sind sich Unterhalt zu verschaffen, würden sie nach strengem Recht der Armenpflege anheimfallen. In weiten Kreisen, namentlich im Handelsstande, ist jedoch eine dem Gemeinschuldner wohlwollendere Auffassung vorherrschend, welche es im Hinblick auf die Entziehung des gesammten Vermögens des Gemeinschuldners und die ihm während des Verahrens obliegenden Pflichten für billig erachtet, demselben eine Kompetenz aus der Konkursmasse zufließen zu lassen. Fast alle neueren Gesetzgebungen sind dieser Auffassung entgegengekommen. (Vergl. Code art. 530 Gesetz von 1838 art. 474 530; Preuß. Konk. Ordn. §§ 162, 224; Bayern Art. 1209, 1280, 1281; Bremen §§ 20, 21; Lübeck § 20; Sächs. Entwurf § 151; engl. Bankerutt=Akte s. 38; u. A.) Alle diese Gesetzgebungen übertragen die Entscheidung entweder einem Mehrheits beschluß der Gläubiger oder dem Gericht oder beiden unter verschieden geregelter Mitwirkung des Verwalters. Es würde dem Entwurfe kaum anstehen, gegenüber einer so allgemeinen Anschauung sich ablehnend zu verhalten. Die hier und da laut ewordenen Beschwerden richten sich weniger gegen das Prinzip, als gegen vorgekommene Mißbräuche und gegen den überwiegenden Einfluß, den in dieser Frage einzelne Gesetzgebungen den Gerichten zugestanden haben. Die Berechtigung des letzteren Vorwurfs, der insbesondere auch die Preußische Konkursordnung trifft, muß anerkannt werden. Es handelt sich um eine Schmälerung der Masse ohne zwingende Verpflichtung, und hierfür kann nur der Wille der Gläubiger, zu deren Befriedigung die Masse bestimmt ist, entscheidend sein. Nur vorläufig, bis zur Beschlußfassung durch eine Gläubigerversammlung, soll daher der Konkursverwalter mit Genehmigung des etwa vom Gericht bestellten Gläubiger=Ausschusses und in Ermangelung eines solchen mit Genehmigung des Gerichts befugt sein, dem Gemeinschuldner und dessen Familie Unterhalt zu gewähren (§ 118), jedoch nicht über das Maß des Nothwendigen hinaus. Die Zulässigkeit der Bewilligung an andere Voraussetzungen, als den vorhandenen Nothstand, zu knüpfen, ist nicht angemessen erschienen. Verwalter und Ausschuß oder Gericht mögen selbst erwägen, welches Gewicht sie auf die moralische Würdigkeit des Gemeinschuldners legen wollen. Sie können auch, wenn der Gemeinschuldner stirbt der Familie des Gemeinschuldners eine Unterstützung gewähren. Daß zum nothdürftigen Unterhalt auch eine Wohnung gewährt werden kann, ist selbstverständlich; es wäre eine unnütze Härte, diese dem Gemeinschuldnen zu entziehen so lange sich nicht Gelegenheit zu einer anderen für die Gläubiger ützlichen Verwerthung derselben bietet. Ihre ausdrückliche Erwähnung ist nur deshalb unterblieben, um nicht der aus der Fassung der Preußischen Konkursordnung (§ 162) gezogenen Folgerung einen neuen Anhalt zu gewähren, daß die Einräumung der Wohnung auf Kosten und gegen den Willen der Realgläubiger erfolgen könne!). — Schon in der ersten Gläubigerversammlung können die Gläubiger dem Gemeinchuldner die Kompetenz entziehen, vermindern oder erhöhen. Mit der Oesterreichischen Konkursordnung § 5 die Bewilligung von der Zustimmung aller Gläubiger abhängig zu machen, welche durch die Bewilligung zu Schaden kommen würden, möchte weder praktisch sein; denn die Personen dieser Gläubiger ließen sich kaum zusammenfinden, noch der Sachlage entsprechen; denn die Bewilligung erfolgt nicht als reine Schenkung, sondern thatsächlich im Interesse aller Konkursgläubiger. Darum ist einerseits ein Mehrheitsbeschluß und andererseits die Berufung an das Konkursgericht nach Maßgabe des § 91 am Platze. — Eine Vergütung für etwaige Diensteistungen des Gemeinschuldners fällt nicht unter den Begriff der Unterstützung, da derselbe nur zur Auskunftsertheilung, zu Arbeiten aber eben so wenig der Gesammtheit seiner Gläubiger, wie einem Einzelnen derselben verpflichtet ist. Die Bestimmung über eine etwaige Fortführung des Geschäfts ist ebenalls zunächst in die Hände des Verwalters oder wenn von dem Gericht in Gemäßheit des § 79 ein Gläubigerausschuß bestellt ist, in dessen Hände, endgültig aber in die der Gläubigerversammlung gelegt. Die Fortführung wird sowohl im Interesse des Gemeinschuldners, als dem der Gläubiger häufig wünschenswerth, nicht selten, Vergl. Entscheidung des Preuß. Ober=Tribunals vom 2. Dezember 1869 in Striethorst's Archiv Bd. 78 S. 3 und Preuß. Anwaltszeitung Bd. 2 S. 201, 411.

Begründung des Entwurfs. 317 namentlich bei Fabrikgeschäften, zur Abwendung großer Nachtheile geradezu nothwendig sein. Das Gericht mit der Entscheidung darüber zu befassen (vergl. Preuß. Konk. Ordn. § 144, Gesetz von 1838 art. 470), würde sich weder prinzipiell, noch achlich empfehlen, da bei demselben die erforderliche Sachkenntniß in der Regel nicht präsumirt werden kann. Die Frage, ob und inwieweit der Verwalter befugt ist, bei einer Fortführung des Geschäfts neue für die Konkursmasse und den Gemeinschuldner bindende Verpflichtungen einzugehen, beantwortet sich aus den zum § 5 entwickelten Grundsätzen. Ob und inwieweit gewerbepolizeiliche Hindernisse, nsbesondere aus dem Konzessionsrecht oder der Unzulässigkeit eines Gewerbebetriebs durch Stellvertreter der Fortführung entgegenstehen, bestimmt sich nach den Vorschriften der Gewerbeordnung (vergl. Gewerbeordnung §§ 29 ff., 41 ff., 55 ff.); auch die steuerliche Seite ist hier nicht zu erörtern, doch wird die Erwähnung von Interesse sein, daß in Preußen sowohl die höchste Verwaltungsbehörde, als das Königlich Obertribunal den bloßen Ausverkauf eines Geschäfts im Konkurse als steuerfrei anerkannt haben. Der mündliche Vortrag über die Entstehung der Zahlungsunfähigkeit, die Lage der Sache und die bisher ergriffenen Maßregeln, welchen nach § 119 der Verwalter im Wahltermine halten soll, wird in Verbindung mit der dem Gemeinchuldner selbst zur Pflicht gemachten Auslassung zur Information der Gläubiger besser dienen, als der schriftliche Bericht der Preußischen Konkursordnung (§ 163. vergl. auch Code art. 488, Gesetz von 1838 art. 482, Lübeck § 65), der gewöhnlich in den Akten vergraben blieb!) und höchstens für die, anderer genügender Auskunftsmittel nicht entbehrende Staatsanwaltschaft von Werth war. Es wird dadurch zugleich den Gläubigern eine Veranlassung zur stärkeren Betheiligung an dem Wahltermin gegeben, und bei Anwendung des jedem Gläubiger zustehenden Fragerechts muß die Klarstellung der Sache wesentlich gefördert werden. Daß für diese die Buchführung des Gemeinschuldners ein wesentliches, in kaufmännischen Konkursen nicht zu umgehendes Mittel ist, versteht sich von selbst. Nicht blos der Verwalter, ondern auch der Gläubigerausschuß wird sich von ihrer Beschaffenheit überzeugen müssen. Ob sie aber einer besonderen technischen Revision zu unterziehen ist (vergl. Preuß. Novelle vom 12. März 1869 § 163, Lübeck §§ 49, 65), muß im einzelnen Falle geprüft werden; zu generellen Vorschriften in dieser Richtung, wie sie wohl aus Handelskreisen gefordert sind, fehlt es an einem genügenden Anlaß Auf Grund dieser den Wahlen zweckmäßigerweise vorangehenden Verhandlungen wird die Gläubigerversammlung in den meisten Fällen sofort in der Lage sein, die hr durch § 120 vorbehaltenen Entschließungen zu fassen. Sie kann auch dieselben em etwa bestellten Gläubigerausschusse übertragen. Außer einer Unterstützung des Gemeinschuldners und der Fortführung des Geschäfts ist der Geldverkehr und die in Betracht zu ziehen. Zu letzterer dienen aufende Kontrolirung des Verwalters m Allgemeinen Anordnungen über die fortlaufende Berichterstattung und Rechnungslegung des Verwalters, welche auch die Buch= und Aktenführung desselben die Sammlung der erforderlichen Belege 2c. umfassen können, und denen durch das Kontrolerecht des Gläubigerausschusses (§ 80) sowie nöthigenfalls durch die Disciplinarbefugniß des Gerichts (§ 76) Nachdruck zu geben ist. Insbesondere aber leuchtet die Nothwendigkeit ein, den Geldverkehr mit besonderen Garantieen zu umgeben. In Bezug auf die Einnahmen indeß würde eine Beschränkung des Verwalters nicht ohne störende Weiterungen und Erschwerungen des Geschäftsbetriebes durchzuführen sein. Die Bestimmungen des Code über das Visa des Kommissars zu den Quittungen, über die vorläufige Aufbewahrung der eingehenden Gelder unter Mitverschluß eines Gläubigers und über die Ernennung eines besonderen Kassirers (Code art. 463, 496, 527) haben sich als unpraktisch erwiesen und sind deshalb in dem Gesetz von 1838 vollständig aufgegeben (vergl. dessen art. 471, 489, 529). Auch nach der gemeinrechtlichen Praxis*) und der Preußischen Konkursordnung Die in der Preuß. Novelle vom 12. März 1869 vorgeschriebene Offenlegung des Berichts im Gerichtslokal hat hieran thatsächlich nicht viel geändert. 2) v. Bayer § 41, Fuchs § 10 S. 352.

S.353 318 Begründung des Entwurfs. (§ 161) ist die Befugniß des Verwalters zum Geldempfange eine unbedingte. Dagegen sind Vorkehrungen zu treffen, daß nicht die Geldbestände länger als nothwendig in den Händen des Verwalters bleiben oder von demselben zu fremdartigen Zwecken verwendet werden. Die in der Preußischen Konkursordnung (§§ 161, 221) absolut vorgeschriebene Ablieferung zum gerichtlichen Depositorium wird allseitig als eine unzulässige Bevormundung der Gläubiger erkannt; sie ist umsoweniger beizubehalten, als eine gerichtliche Depositalverwaltung nicht überall existirt, und vielfach da, wo sie besteht, ihre Aufhebung in Aussicht genommen ist. Ein Zwang zur ausschließ lichen Benutzung anderer öffentlichen Kassen (Amortisations= oder Depositalkassen, obrigkeitlich bestätigte Anstalten 2c. vergl. Code und Gesetz vom 9. Mai 1859 art. 497 Gesetz von 1838 art. 489, Bayern Art. 1245, Lübeck Art. 80) widerspricht nicht weniger den Grundsätzen der Selbstverwaltung. Auf eine Hinterlegung oder Anlegung wird allerdings Bedacht zu nehmen sein; will man aber dieselbe nicht der Willkür des Verwalters überlassen, und doch eine den Umständen entsprechende Freiheit der Bewegung ermöglichen, so werden bis zur Beschlußfassung durch eine Gläubigerversammlung, aber auch nur bis dahin, die näheren Anordnungen über die Hinterlegung dem etwa vom Gericht bestellten Gläubigerausschusse (§ 79 Abs. 1), und wenn ein solcher fehlt, dem Konkursgericht vorbehalten bleiben müssen (Entw. § 118 Abs. 2); Ausschuß oder Gericht können dann auch die Ermächtigung ertheilen, wieviel von den vorhandenen Betänden oder eingehenden Geldern der Verwalter zu laufenden Verwaltungsausgaben und sonst nothwendigen Zahlungen zurückbehalten soll. Die endgültige Bestimmung darüber, in welcher Weise, wo und unter welchen Bedingungen die Werthsachen, die Gelder und die Werthpapiere hinterlegt oder angelegt werden sollen, muß der Beschlußfassung der Gläubiger überlassen werden (Entw. § 120). Die Gläubiger die Gläubigerversammlung und da in den meisten Fällen diese Angelegenheit einem von den Gläubigern bestellten Gläubigerausschusse übertragen werden wird, vorzüglich — letzterer sind selbst im Stande und am nächsten betheiligt, die Sicherheit den Hinterlegungsstelle und die Vortheile und Nachtheile zu prüfen, welche sie bietet die Möglichkeit zu nutzbringender, sicherer Anlegung der disponiblen Gelder, z. B durch Ankauf leicht realisirbarer Staatspapiere, Pfandbriefe oder Wechsel, darf nicht ausgeschlossen werden. Sich der Befolgung der Beschlüsse durch den Verwalter zu vergewissern, gehört zur Kontrole desselben. Die Handhaben, welche der Entwur für diese gewährt, sind ausreichend genug, um eine gesetzliche Androhung hoher Verzugszinsen oder des Verlustes des Honorars oder der Amtsentsetzung, wie sie u. a das französische Fallimentsgesetz Art. 489, die Preuß. Konk. Ordn. § 161 Nr. 3 und die englische bankruptcy act. s. 30, für den Fall unterlassener Ablieferung gegen den Verwalter aussprechen, entbehrlich zu machen Die wichtigere Seite des Geldverkehrs — und der gesetzlichen Beschränkung o bedürftig wie zugänglich — sind die Zahlungen aus der Konkursmasse. De der Depositalverkehr durch das Gericht nicht oder nicht allgemein aufrecht erhalten werden kann, liegt die Frage nahe, die Ausführung der Zahlungen, von den laufen den Verwaltungsausgaben abgesehen, allgemein und ausschließlich durch Anweisung auf die Hinterlegungsstelle vorzuschreiben und für eine leichte Begebbarkeit der Anweisungen nach Art des Handelsgesetzbuchs (Art. 301 ff.) gesetzlich zu sorgen. In England ist das Cheksystem durchgängig im Gebrauch, und auch in Deutschland hat es neben dem Quittungssystem Eingang gefunden. Indeß auf dem flachen Lande und in kleineren Städten möchten nicht überall Bankgeschäfte bestehen welche die nöthigen Vorkehrungen und Garantieen für einen Anweisungsverkehr aufweisen könnten, und auch an größeren Plätzen möchte ein Anweisungsverkehr, welcher ohne Kündigung Zahlungen zu den kleinsten Beträgen erfordert, ohne erhebliche Provision und zu anderer als unbeträchtlicher Zinsvergütung sich allgemein kaum erwarten lassen. Das Gesetz wird Anstand nehmen müssen, die Konkursverwaltung zur Ertheilung, und das Publikum zur Annahme von Anweisungen zu zwingen. Der Entwurf unterstellt es daher dem Ermessen des Verwalters und dem Beschluß der Gläubiger, die Erhebung der zu Zahlungen nöthigen Gelder von der Hinterlegungsstelle durch Anweisung oder durch Quittung in größeren oder kleineren Beträgen zu bewirken, glaubt aber eine Garantie gegen mißbräuchliche Erhebungen dadurch ver leihen zu können und zu müssen, daß er die Gültigkeit der Quittungen und der Anweisungen des Verwalters durch die Mitzeichnung wenigstens eines Mitgliedes

319 Begründung des Entwurfs. des Gläubigerausschusses bedingt, jedoch der Gläubigerversammlung vorbehält, diese gesetzliche Beschränkung des Verwalters fallen zu lassen oder zu vermindern (§ 124) Die Hinterlegungsstelle oder wer eine Anweisung annimmt, wird sich daher entweder die Unterschrift eines Ausschußmitgliedes oder des Nachweises zu versichern haben daß von den Gläubigern ein Dispens beschlossen oder ein Ausschuß nicht bestellt ist. Solche Einschränkungen sind auch auf anderen Gebieten einer Verwaltung üblich. Enthalten sich die Gläubiger der Bestellung eines Gläubigerausschusses, so verzichten sie zugleich auf diese Garantie. §§ 121—123. Pr. K. O. §§ 157—159, 222, 223, 256, 264, 273 ff. In den §§ 121 und 122 sind diejenigen Verfügungen über die Konkursmasse zusammengestellt, für welche ein Zusammenwirken des Verwalters und der Gläubiger erfordert wird. Es muß hierbei ein doppelter Gesichtspunkt maßgebend sein; einerseits die Rücksicht auf die Wichtigkeit, Tragweite oder die Ungewöhnlichkeit einzelner Dispositionen, welche es nicht gestattet, über das Interesse der Betheiligten lediglich das Ermessen des Verwalters entscheiden zu lassen; andererseits die Erwägung, daß nicht durch zu weit gehende Beschränkungen des Letzteren die Abwickelung des Liquidationsgeschäfts zum größeren Nachtheil der Betheiligten gelähmt werden darf. Daraus ergeben sich zwei Kategorieen von Rechtsgeschäften. Rechtsgeschäfte, bei welchen der letztere Gesichtspunkt vorwiegt, lassen die umständlichere, weniger diskrete Zusammenberufung und Beschlußfassung einer Gläubigerversammlung unthunlich und nur die Beschränkung des Verwalters durch Verständigung mit einem Gläubigerausschusse thunlich erscheinen, dergestalt daß, wenn die Gläubiger einen Ausschuß nicht bestellt haben, der Verwalter in der Vornahme der Geschäfte selbständig sein muß. Diese Kategorie von Rechtsgeschäften stellt § 121 zusammen. Wo hingegen der erste Gesichtspunkt durchschlägt, muß der Verwalter in Ermangelung eines Gläubigerausschusses an die Genehmigung der Rechtshandlung durch eine Gläubigerversammlung gewiesen werden. Die Rechtsgeschäfte welche dieser Kategorie zugezählt sind, enthält der § 122. Die Zahl der einen wie der anderen ließe sich ohne Verletzung der leitenden Grundsätze vermehren und vermindern; es kommt dabei viel auf individuelle Anschauung an. Der Entwurf hofft das richtige Maß innegehalten zu haben. Einer Mitwirkung der Gläubiger völlig entzogen sind solche Verfügungen, bei welchen durch kurze Zeitversäumniß unwiderrufliche Nachtheile für die Masse herbeigeführt werden können; so namentlich die Aufhebung bestehender Pacht=, Mieth= und Dienstverträge mit Rücksicht auf die dabei in er Regel zu beobachtenden Kündigungstermine. Die Nummer 1 des § 121 will den Gläubigern den Einfluß darauf sichern, daß der Verwalter nicht ohne treibende Veranlassung die Masse vorschnell realisirt und dadurch einer den Gläubigern günstigen Erledigung des Konkurses durch Zwangsvergleich vorgreift. (Vergl. die Bemerkungen zu Eingang dieses Titels In Ansehung aller unter Nr. 2 des § 121 erwähnten Rechtsakte soll eine Beschrankung des Verwalters nur eintreten, wenn es sich um einen nicht geringügigen Werthsgegenstand — von mehr als dreihundert Mark — handelt. Im einelnen verdient bemerkt zu werden, daß unter den Prozessen nur solche zu verstehen ind, welche die Aktivmasse betreffen. Die Ablehnung der Aufnahme eines schwebenden Prozesses bedeutet entweder nach § 8 die Aufgabe der von dem Gemeinschuldner erlangten Prozeßrechte für die Masse oder nach § 9 ein Anerkenntniß des Anspruchs des klagenden Prozeßgegners. In beiden Fällen steht eine Schmälerung der Aktivmasse in Frage. Eine solche liegt gleichfalls in Kompromissen und Vergleichen, in der Einlösung von Pfandstücken, sowie in der Anerkennung von Absonderungs=, Aussonderungs= oder Masseansprüchen, und durch das Verlangen auf Erfüllung chwebender Rechtsgeschäfte entstehen Masseansprüche in Gemäßheit des § 15. Der Entwurf hebt endlich eine Veräußerung ausstehender Forderungen hervor; darunter fällt zwar nicht eine nach der Art des Geschäftsverkehrs übliche Verwerthung durch Weiterbegebung; es ist vielmehr eine von der gewöhnlichen Verwerthung und S. 355. Einziehung der Forderung abweichende Art der Verwerthung gemeint, soll aber in dieser Voraussetzung sowohl einen freihändigen als einen meistbietenden Verkau umfassen. Diese außergewöhnliche Art der Verwerthung behandeln die meisten S. 354.

S. 356 Begründung des Entwurfs. 320 Konkursgesetze in dem Abschnitt von der Beendigung des Konkurses mit besonderer Beziehung auf die bis dahin unrealisirbar gebliebenen Aktiva und in Verbindung mit Spezialbestimmungen über die Zulässigkeit einer Ueberweisuung derselben an einzelne Gläubiger. Mehrere Gesetze machen den Verkauf von einer Beschlußfassung der alsdann noch interessirten Gläubiger abhängig; einige gestatteten ihn nur inner halb des Kreises dieser Gläubiger (Code art. 563, Fall. Ges. v. 1838 art. 570 Preuß. K. O. §§ 273 ff., Bayern Pr. O. 1308 ff., Lübeck § 132, Bremen §§ 228 ff.; Oesterr. K. O. § 146 u. a.) Der Entwurf geht davon aus, daß die Ueberweisung von Forderungen an einzelne Gläubiger immer nur Gegenstand freier Uebereinkunft sein kann und daher gesetzlicher Regelung nicht bedarf, daß aber die Nothwendigkei oder Zweckmäßigkeit eines Verkaufs ausstehender Forderungen vielfach bereits in den rüheren Stadien des Verfahrens hervortritt und alsdann kein Grund vorliegt, denselben bis zum Abschluß des Verfahrens hinauszuschieben oder in anderer Richtung dem Befinden des Verwalters und des Gläubigerausschusses über die zu ergreifenden Maßregeln Schranken zu setzen. Die Ausschließung der Gewährleistung der Gläubiger für die Richtigkeit und Sicherheit der verkauften Forderungen (Preuß. Konk Ordn. a. a. O.) braucht nicht durch das Gesetz statuirt zu werden; sie gehört in die Verkaufsbedingungen. Besteht eine Forderung in fortlaufenden Bezügen, so wird es zunächst in Frage kommen, ob auch die nach der Konkurseröffnung fällig werdenden Bezüge zu dem vom Gemeinschuldner bereits erworbenen Vermögen und daher nach § 1 zur Konkursmasse gehören. Insoweit dies der Fall und das Bezugsrecht nicht unlösbar an die Person des Gemeinschuldners geknüpft ist, muß eine Verwerthung des Bezugsrechts durch Veräußerung für zulässig erachtet werden. Die Veräußerung eines solchen Bezugsrechts greift aber noch tiefer als die einer sonstigen Forderung in die Verhältnisse ein, und sie wird nie durch dringende Eile geboten sein. Deshalb rechnet sie der Entwurf zur zweiten Kategorie. Mit ihr stellt die Nr. 1 des § 122 zwei andere Fälle außerordentlicher Veräußerung zusammen, die Fälle, daß ein unbewegliche Gegenstand aus freier Hand, also nicht in den Formen einer Zwangsversteigerung und daß ein Geschäft des Gemeinschuldners nicht durch Ausverkauf oder Verwerthuhe im Einzelnen, sondern im Ganzen veräußert werden soll — An die Fälle eine Veräußerung schließt die Nr. 2 des § 122 den Fall an, daß der Verwalter Erbschaften oder Vermächtnisse, welche dem Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung angefallen sind, für die Masse aufgeben will. Soweit solche Anfälle nach den Erörterungen zu § 1 im Bereiche des Konkurses liegen, wird zu ihrer Aufgabe die Genehmigung der Gläubiger gefordert werden müssen. Für eine Antretung oder einen Erwerb die Genehmigung zu fordern, wäre mit den Grundsätzen und Fristen der erbrechtlichen Systeme nicht immer vereinbar und ist auch thatsächlich nicht geboten weil dem Verwalter unter allen Umständen obliegt, die Rechtswohlthat des Inventars zu — wahren. Der § 122 Nr. 2 hebt ferner einige Fälle der Eingehung neuen Verbindlichkeiten hervor deren Statthaftigkeit für die Zwecke des Konkurses schon zu § 5 dargelegt ist, welche sich aber als besonders präjudizirlich für die Konkursgläubiger darstellen. Der Zweck des Konkurses und der ur Abwickelung desselben eingeleiteten Verwaltung schließt die Aufnahme von Darlehen, — ohne und mit Sicherheitsbestellung — nicht aus; eine solche kann vielmehr häufig, um die Verwerthung von Massegegenständen zur richtigen Zeit eintreten zu lassen, um die Fortführung des Geschäfts zu ermöglichen und aus anderen Rücksichten geboten sein. Bei diesen Kreditgeschäften, zu welchen auch die Uebernahme fremder Verbindlichkeiten hinzutritt, wird die Genehmigung der Gläubiger tets gefordert werden können und müssen. Die Genehmigung von einer gewissen Höhe des Schuldbetrages abhängig zu machen, verbietet sich theils dadurch, daß der Betrag nicht immer sofort schätzbar ist, theils dadurch, daß die Vorschrift leicht zu — umgehen sein würde Eine Erstehung von Grundstücken kann vornehmlich zur Rettung der für den Gemeinschuldner eingetragenen Hypotheken nothwendig werden In Preußen sind für Konkursmassen empfindliche Verluste dadurch entstanden, daß die Praxis des höchsten Gerichtshofes in solchen Fällen dem Verwalter die Befugniß absprach, als Bieter aufzutreten!). Besteht das Geschäft des Gemeinschuldners in 4) Vergl. Entscheidung des Preuß. Ober=Tribunals vom 19. Juni 1865 in Striethorst's Archiv Bd. 57 S. 362.

Begründung des Entwurfs. 321 einer Vermittelung des Realkredits oder besteht sonst das Vermögen desselben wesentlich aus Hypotheken, so würde dieser Grundsatz zu einer Preisgebung der Konkursmasse führen. Die Bestimmung des Entwurfs wird solchen Uebelstand beseitigen Die Vorschriften der §§ 121, 122 wollen eine den Interessen der Gläubiger entsprechende Realisirung der Masse sichern, nicht hemmen. Einerseits bleibt es den Gläubigern, sowohl dem Gläubigerausschuß wie der Gläubigerversammlung, unbenommen, die in den §§ 121, 122 vorgeschriebene Genehmigung generell zu ertheilen, und andererseits dem Verwalter, in dringenden Fällen die Genehmigung nach Vornahme der Handlung einzuholen. Die Vorschriften sollen ferner nicht nach außen wirken. Ihre Nichtbeachtung begründet eine Verantwortlichkeit des Verwalters oll aber die Gültigkeit der von ihm vorgenommenen Rechtshandlung und die Wirkamkeit als Masseschuld dem Dritten gegenüber in keiner Weise beeinträchtigen. (§ 123). Der Verwalter ist nach außen der gesetzliche Disponent (§ 5). Erregt chon jede gesetzliche Einschränkung eines vertragsmäßigen Disponenten, Prokuristen Liquidators 2c. 2c. dem Publikum gegenüber Bedenken, so steigern sich dieselben bei einer gesetzlichen Stellvertretung. Unmöglich aber kann dem Publikum die Prüfung zugemuthet werden, ob ein Gläubigerausschuß bestellt, ob vorschriftsmäßig die Gläubigerversammlung berufen, ob ordnungsmäßig der Beschluß des Ausschusses oder der Versammlung zu Stande gekommen ist, in welcher Lage der Konkurs sich befindet welche Gründe zu einem Verkaufe drängen, ob das in Rede stehende Rechtsgeschäft zu der einen oder zu der anderen oder zu keiner der beiden Kategorieen zu rechnen ist u. s. w. Die §§ 121, 122 sind nur Kautelen für den inneren Geschäftsgang. S 125 K. V. § 123, G. S 123). Pr. K. O. S 160. In gleicher Weise wie eine Mitwirkung der Gläubiger erfordert die Wichtigkeit und Ungewöhnlichkeit der in den §§ 121, 122 hervorgehobenen Rechtsgeschäfte auch eine Anhörung des Gemeinschuldners. Im eigenen Intresse, wie in dem der Gläubiger, muß ihm Gelegenheit gegeben werden, seine Bedenken geltend zu machen und auf eine sachgemäße Entschließung hinzuwirken. Dieses Interesse bleibt dasselbe mag ein Gläubigerausschuß bestellt worden sein oder nicht. In S. 357. allen Fällen soll daher der Verwalter den Gemeinschuldner, sofern derselbe ohne Aufschub zu erlangen ist, vor der Vornahme und der Beschlußfassung benachrichtigen, daß er die fragliche Handlung beabsichtige (§ 125). Der Gemeinschuldner mag dann seine Ansicht und seine Einwendungen zur Kenntniß des Verwalters und des Gläubigerausschusses bringen. Der Entwurf (§ 125 Abs. 2) will überdies dem Gemeinschuldner in diesen Fällen die Gelegenheit geben, von dem Bescheide des Vervalters oder des Ausschusses auf den Beschluß einer Gläubigerversammlung zu provoziren. Zu dem Zweck soll auf seinen Antrag das Gericht nach pflichtmäßigem Ermessen befugt sein, bis zur Beschlußfassung einer zu berufenden Gläubigerversammlung die Vornahme der Rechtshandlung vorläufig zu untersagen. Die weitere zum Schutz der Gläubiger dienende Befugniß des Gerichts aus § 91 bleibt hiervon unberührt. Der § 125 bezweckt nur den Schutz des Gemeinschuldners. Auch durch ihn soll nur die Verantwortlichkeit des Verwalters erhöht werden. Die Gültigkeit der Rechtshandlung kann selbstredend ein Widerspruch des Gemeinschuldners nicht beeinträchtigen Vierter Titel. Schuldenmasse. Für die herkömmlich sogenannte Konstituirung der Passivmasse (Schuldenmasse kann die Rückkehr zu dem emeinrechtlichen Präklusions= und Klassifikationsverfahren nicht in Frage kommen Ein Recht der diligenten Gläubiger auf absolute Ausschließung der säumigen ist nicht zu begründen; sie können nur beanspruchen, daß Materialien zur Konkursordnung. 21

S. 358 Begründung des Entwurfs. 322 dasjenige, was im Konkurse bereits endgültig festgestellt, beschlossen oder ausgeführt ist, nicht durch die nachträglich hinzutretenden Gläubiger angefochten oder in Frage gestellt werde, und daß die Kosten verspäteter Anmeldungen nicht der Konkursmasse zur Last fallen. Vom Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit aus betrachtet, haben aber die durch die Präklusion erstrebten Vortheile sich als illusorisch erwiesen gegenüber der fast schrankenlosen Zulassung von Restitutionen, zu der man sich genöthigt gesehen hat, um die unerträglichen Härten des Prinzips zu mildern Im großen Ganzen haben sich die von der Preußischen Konkursordnung in Anlehnung an das französische Recht, jedoch unter wesentlicher Verbesserung desselber m Einzelnen aufgestellten Grundsätze über die Anmeldung, Prüfung und Feststellung der Konkursforderungen vorzüglich bewährt, und nicht mit Unrecht sind die betreffenden Abschnitte als die Glanzpunkte dieses Gesetzes bezeichnet worden. Der Entwurf folgt denselben im Wesentlichen und ist nur bestrebt, einmal dem Verfahren eine noch größere Beschleunigung und Einfachheit zu geben, sodann dasselbe so zu konstruiren daß dadurch sowohl für alle späteren Verhandlungen im Konkurse, als auch unter Umständen über den Konkurs hinaus für die Verfolgung der Ausfälle gegen den gewesenen Gemeinschuldner eine judikatmäßig feste und leicht übersichtliche Grundlage gewonnen werde. §§ 126, 130. Pr. K. O. §§ 164—168. Zur größeren Beschleunigung des Verfahrens soll zunächst die Abkürzung der Anmeldefrist dienen. Der § 126 gewährt den Konkursgläubigern, deren Berufung nach den §§ 102, 103 nicht, wie in Preußen (§ 164) spätestens innerhalb 14 Tagen oder, wie in Bayern und Baden (Art. 1252 resp. § 714), nach Ablauf der Beschwerdefrist bezw. nach Erledigung der Beschwerde, sondern sofort bei der Eröffnung des Konkurses geschehen soll, nur eine Anmeldefrist von ein bis drei Monaten, und nur einen allgemeinen Prüfungstermin, welcher nicht später als höchstens zwei Monate nach dem Ablaufe der Anmeldefrist stattfinden soll. Für die richterliche Abmessung der Frist und des Termins innerhalb dieser Schranken wird neben der Entfernung der ihrem Wohnort nach bekannten Gläubiger zugleich die Rücksicht auf den Umfang und die Bedeutung des Konkurses maßgebend sein. Bei der von Jahr zu Jahr fortschreitenden Verbesserung aller Kommunikationen nicht nur in Europa, sondern auch in und mit den übrigen Welttheilen muß eine Frist bis zu drei Monaten für die weit überwiegende Mehrzahl aller Gläubiger genügend erscheinen. Gläubiger freilich, welche in Ost=Asien, Australien 2c. ihren Wohnsitz haben werden meist nicht im Stande sein auf den gewöhnlichen Verkehrswegen in drei Monaten die Nachricht von der Konkurseröffnung zu erhalten und darauf ihre Anmeldung einzureichen. Für sie kann aber das Gesetz ohne schwere Benachtheiligung der Gesammtheit eine ausreichende Fürsorge nicht treffen, vielmehr liegt für solche Gläubiger in den gegebenen Verhältnissen die Nöthigung, sich rechtzeitig im Voraus für Dringlichkeitsfälle eine inländische Vertretung zu sichern, ohne die sie auch außer halb eines Konkurses leicht zu Schaden kommen können. Die ihnen drohenden Gefahren mindern sich mit der wachsenden Ausdehnung des Telegraphennetzes. Für die öffentliche Bekanntmachung der Anmeldefrist und des Prüfungstermins, sowie die besondere Benachrichtigung der bekannten Gläubiger ist im § 103 Vorsorge getroffen. Es muß davon ausgegangen werden, daß die erste Aufforderung der Gläubiger zur Kenntniß Aller gelangt, und daß sie genügt, um Alle in Verzug zu etzen. Erfahrungsmäßig haben die bestehenden Vorschriften über eine zweite Anmeldefrist den Nachtheil gehabt, daß einzelne Gläubiger dieselben absichtlich oder aus Nachlässigkeit zur Verzögerung ihrer Anmeldung mißbraucht und dadurch ohne Noth das ganze Verfahren aufgehalten haben. Einer solchen Möglichkeit darf nicht Vorschub geleistet werden. Mit den neuesten Gesetzgebungen (Bayern Proz. O. §§ 1252 ff.; Oesterreich K. O. §§ 103 ff.; Dänemark K. G. §§ 84, 85 u. a.) läßt deshalb der Entwurf im Interesse des Ganzen eine zweite allgemeine Anmeldefrist nicht zu weder von vornherein zu Gunsten außerdeutscher Gläubiger (Preuß. Konk. Ordn. § 166), noch nachträglich für diejenigen, welche die erste Frist nicht gewahrt haben (§ 171 das.) Eine Härte gegen diese Gläubiger kann darin um so weniger

Begründung des Entwurfs. 323 gefunden werden, als die für den Abschluß eines Akkords und für die Vornahme einer Vertheilung zu beachtenden Fristen nach Aufhebung des absoluten Präklusionsprinzips thatsächlich immer zugleich eine Verlängerung der Anmeldefrist enthalten welche den entfernten Gläubigern zu statten kommt. Eine Besorgniß, die Interessen der letzteren zu verletzen, schwindet überdies durch die Art und Weise, wie der Entwurf (§ 130) die Aufhebung des Präklusionsprinzips auf nachträglich Anmeldungen zur Geltung bringt. Nachträgliche Anmeldungen werden in Bezug au ihre Behandlung den rechtzeitig eingegangenen vollständig gleichgestellt. Es bedarf S. 359. weder eines Entschuldigungsnachweises für die Verspätung, noch einer förmlichen Restitution. Auch ihre Prüfung im allgemeinen Prüfungstermine ist zugelassen, sofern es einer weiteren Vorbereitung nicht bedarf; die Anberaumung eines besonderen Termins ist nicht unbedingt (Preuß. K. O. § 176) vorgeschrieben. Nur wenn der Verwalter oder ein Konkursgläubiger der sofortigen Prüfung widerspricht, und selbstverständlich wenn die Anmeldung erst später eingeht, findet ein nachträglicher Termin statt. Die Folgen nicht rechtzeitiger Anmeldung bestehen also nur darin daß die Nachzügler den Konkurs in der Lage, in welcher er sich befindet, zu übernehmen, und die Kosten des besonderen Prüfungstermins, d. h. des ganzen nachträglichen Prüfungsverfahrens, einschließlich der öffentlichen Bekanntmachung zu tragen haben. Dadurch wird ein genügender Druck auf eine rechtzeitige Anmeldung ausgeübt. Die Frage innerhalb welcher Frist der besondere Prüfungstermin anzusetzen ist, läßt der Entwurf offen; die Vorschrift des § 126 ist darauf nicht anwendbar. Das Gericht wird sich durch das Interesse der Betheiligten leiten lassen und daher nicht immer sofort für jede einzelne Anmeldung einen Termin bestimmen, vielmehr wenn nicht eine Vertheilung oder andere wichtige Verhandlungen nahe bevorstehen, bis zum Eingang anderer nachträglicher Anmeldungen warten und für diese gemeinsam den besonderen Prüfungstermin ansetzen S 127. Pr. K. O. § 169. Die Anmeldung ist an keine bestimmte Form gebunden. Sie kann in Gemäßheit der für das amtsgerichtliche Verfahren geltenden Regel (Proz. Ordn. § 438) schriftlich (ohne Anwaltszwang) oder durch Erklärung zum Protokoll des Gerichtsschreibers geschehen; immer aber gilt sie als bewirkt erst mit dem Augenblicke ihrer Niederlegung oder Protokollirung bei Gericht (§ 127.) Diese ist der Einreichung an den Verwalter (Code art. 502, Gesetz von 1838 art. 492), schon mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Entwurfs (§ 13) über die Unterbrechung der Verjährung vorzuziehen, deren Zeitpunkt einer zuverlässigen und beweisenden Fixirung bedarf überdies würde man den anmeldenden Gläubigern die Hinterlegung der Beweisstücke auf der Gerichtsschreiberei gestatten müssen, da ihnen die Aushändigung an den Verwalter nicht zugemuthet werden kann. In Anlehnung an den § 118 der Civilprozeßordnung verlangt der Entwurf die Beifügung der urkundlichen Beweisstücke oder einer Abschrift derselben. Als wesentlich für den Inhalt der Anmeldung bezeichnet der § 127 nur die Angabe des Betrages und Schuldgrundes der Forderung und des beanspruchten Vorrechts, im übrigen finden analog die Vorschriften der Prozeßordnung (§ 117 Nr. 1, 4, 5), über die Erfordernisse eines vorbereitenden Schriftsatzes Anwendung Die Angabe des Schuldgrundes ist nothwendig zur Feststellung der Identität der Forderung und wegen der Unzulässigkeit einer Veränderung des Fundaments bei der prozessualischen Verfolgung eines bestrittenen Anspruchs (§ 134 Abs. 4); sie ist auch für die Frage nach der Unterbrechung der Verjährung von Bedeutung. Die nachträgliche Aenderung des Schuldgrundes steht einer neuen Anmeldung gleich. Bei der Angabe des Betrages sind die materiellen Vorschriften des ersten Buchs zu beachten, nach welchen jede Konkursforderung nur in einer bestimmten Geldsumme und zwar nach der Reichswährung geltend gemacht werden kann (§ 62). Es wird möglichst darauf zu halten sein, daß die mit dem Kapital gleichberechtigten Nebenforderungen an Kosten und Zinsen (§ 55) sofort von dem Anmeldenden berechnet und dem Kapital zugesetzt werden. Daß von dem Gläubiger ein Vorrecht gleichfalls S. 360. ausdrücklich angemeldet werden muß, ergiebt sich daraus, daß von Amtswegen Vorrechte nicht berücksichtigt werden können 21“

S.361 Begründung des Entwurfs. 324 S 128. Pr. K. O. S 170. Sämmtliche Anmeldungen und, wenn eine Anmeldung mehrere Forderungen umfaßt, die Forderungen einzeln, sollen von dem Gerichtsschreiber nach der Rangordnung der etwa beanspruchten Vorrechte und zwar sofort nach ihrem Eingange in eine Tabelle eingetragen werden, welche als urkundliche Basis für das ganze weitere Verfahren zu dienen und namentlich auch einen besonderen Theilungsplan Die Wichtigkeit dieser Tabelle überflüssig zu machen bestimmt ist (§ 128 Abs. 2.) leuchtet ein, und es ist daher erforderlich, daß bei der Anfertigung derselben mit der größten Sorgfalt verfahren werde. Der Entwurf schreibt ein Formular nicht vor dasselbe ergiebt sich von selbst aus den verschiedenartigen Zwecken der Tabelle. Das bewährte und auch in Oesterreich adoptirte Formular der Preußischen Instruktion vom 6. August 1855 enthält in zwei Hauptabtheilungen, deren erste die bevorrechtigten, die andere die nicht bevorrechtigten Forderungen aufnehmen soll, folgende Rubriken: Laufende Nummer Stand, Name und Wohnort des Gläubigers Bezeichnung des Bevollmächtigten und Hinweis auf die Vollmacht 3. desselben Tag des Eingangs, der Bewirkung der Anmeldung; 4. Angemeldeter Betrag; 5. Bezeichnung des Rechtsgrundes (Schuldgrundes) der Forderung und 6. Angabe der Beweisurkunden. Beanspruchtes Vorrecht 7. 8. Resultat der Prüfungsverhandlung; 9. Bemerkungen. Die Offenlegung sämmtlicher Anmeldungen und nach Ablauf der Anmeldefrist auch der Tabelle (§ 128 Abs. 1) ermöglicht allen Betheiligten, die Richtigkeit der Eintragungen zu kontroliren und sich betreffs jeder Anmeldung zu dem Prüfungstermin vorzubereiten. Mit Rücksicht hierauf schreibt der Entwurf die abschriftliche Mittheilung der Tabelle an den Verwalter und für die Mittheilung und die Offenlegung eine Frist vor, deren Nichtbeachtung dem Verwalter und den Konkursgläubigern das Recht geben würde, auf Kosten des säumigen Gerichtsschreibers die Vertagung des Prüfungstermins zu verlangen. Eine Frist von zwei Wochen nach Ablauf der Anmeldefrist wird unbedingt genügen, wenn der Gerichtsschreiber die Eintragungen vorschriftsmäßig jedesmal nach dem Eingang einer Anmeldung vornimmt. Zur Vorbereitung, insbesondere für den Verwalter, bleibt dann noch ein ausreichender Zeitraum; in den größten Konkursen in denen der Prüfungstermin mit einer Frist von zwei Monaten angesetzt werden würde, bliebe noch eine sechswöchige Vorbereitungseit übrig. Zudem steht dem Verwalter und allen Betheiligten die Einsicht der Anmeldungen sofort nach ihrem Eingang offen. Mit der Preußischen Konkursordnung § 170) eine abschriftliche Mittheilung der Anmeldungen an den Verwalter vorzuschreiben, und dem Verwalter zur Pflicht zu machen, über die Anmeldungen vor dem Prüfungstermine eine schriftliche Erklärung abzugeben, empfiehlt sich nach keiner Richtung. In der Regel haben diese Mittheilungen und Erklärungen sich als unnütz erwiesen und durch das Schreibwerk unverhältnißmäßigen Kosten= und Zeitaufwand verursacht. Die unzweifelhafte Befugniß des Verwalters, auf Kosten der Masse von einzelnen Anmeldungen Abschrift zu nehmen oder zu erfordern, genügt vollkommen. Vorherige Erklärungen des Verwalters sind unzweckmäßig. Außen dem letzteren kann jeder Gläubiger die angemeldete Forderung bestreiten, und auch der Verwalter dürfte in keiner Weise gehindert oder nur gehemmt werden, seine vor dem Prüfungstermine abgegebene Erklärung in demselben zu ändern. Die Anmeldung kann wohl mit einem vorbereitenden Schriftsatze verglichen werden; im übrigen aber fehlt der Boden zu einer Anwendung der auf diese bezüglichen Vorschriften der Civilprozeßordnung. Denn der Prüfungstermin ist keine mündliche Prozeßverhandlung im Sinne derselben. Weder ein Rechtsstreit, noch Parteien sind vor dem Termine vorhanden, noch soll in diesem der Richter eine Entscheidung über den Anspruch fällen.

325 Begründung des Entwurfs §§ 129—131. Pr. K. O. §§ 171, 172, 174—180. Allerdings sollen in dem Prüfungstermine vor dem Richter die angemeldeten Ansprüche mit dem Betheiligten mündlich erörtert werden, ihrem Betrage und ihrem Vorrechte nach. Dies geschieht aber nur, um festzustellen, was für Kon kursforderungen erhoben, welche Forderungen von maßgebender Seite anerkannt und welche bestritten werden. Und um das Ergebniß zu einem festen Abschluß zu bringen, soll die Erörterung jeder Anmeldung zusammen mit allen Betheiligten unmittelbar vor dem Konkursgerichte erfolgen (Entw. § 129) Bei dieser Anschauung verbietet es sich von selbst, das Kontumazialprinzi des § 125 der Civilprozeßordnung zur Anwendung zu bringen. So wenig wie gegen den Verwalter findet gegen den ausbleibenden oder sich nicht erklärenden Liquidanten ein Kontumazialverfahren statt. Wenngleich der Liquidant im Prüfungstermin ausbleibt, wird die Prüfung der angemeldeten Forderungen vorgenommen (Entw. § 131). Und daher konnte auch die Prüfung nach der Anmeldefrist angemeldeter Forderungen für zulässig erklärt und jedem Liquidanten gestattet werden, die Anmeldung in dem Betrage, dem Schuldgrunde und dem Vorrechte der Forderung abzuändern oder zu ergänzen; nur daß der Liquidant sich dem Bestreiten seiner Forderung oder auf Verlangen des Verwalters oder eines Gläubigers, zu deren Vorbereitung, der Anberaumung eines nachträglichen Prüfungstermins auf seine Kosten aussetzt (Entw. § 130) 0 Die Erörterung in dem Termine ist eine mündliche, ohne daß die Grundsätze der Civilprozeßordnung über die Nothwendigkeit mündlichen Vorbringens von Parteianträgen und Behauptungen (§§ 124, 125, 259, 260 u. a.) zur Anwendung gelangen könnten. Post für Post sind die Betheiligten mit ihren Einwendungen und Erklärungen zu hören. Die zur Beurtheilung dienenden Materialien, die w. sind Geschäftsbücher des Gemeinschuldners, die zugänglichen Prozeßakten u. s. möglichst bereit zu halten. Das Gericht kann und soll die gütliche Beilegung eines Streits versuchen, es kann nach § 67 alle zur Aufklärung erforderlichen Ermittelungen, welche sofort vornehmbar sind, anordnen. Wer die bei der Prüfung der Forderungen betheiligten Personen sind. und ihre Stellung bei derselben, ist bereits in der Einleitung und in den Motiven zu §§ 6, 8 u. 9 eingehend besprochen worden; dort ist ausgeführt, weshalb dem Gemeinschuldner eine für das Konkursverfahren entscheidende Mitwirkung nicht eingeräumt werden kann, den einzelnen Gläubigern hingegen die unbeschränkte Befugniß zustehen muß, jeder anderen Anmeldung zu widersprechen und den sich hieraus ergebenden Streit selbständig durchzuführen, sowie daß der Verwalter in seiner Person zugleich die Funktionen des gemeinrechtlichen Kontradiktors vereinigt und in pflichtmäßiger Wahrnehmung der Interessen aller Gläubiger berufen ist, jede einzelne Forderung sowohl nach ihrer Verität, als nach ihrem etwaigen Vorrecht zu prüfen. Von dem Gemeinschuldner, für welchen die öffentliche Bekanntmachung gleichfalls als Ladung gilt, fordert deshalb der § 129 Abs. 2 eine Erklärung nur zur Aufklärung und damit gegen ihn das Präjudiz des § 152 Abs. 2 geltend gemacht werden kann. Sein Bestreiten, welches mit Rücksicht auf die letztere Bestimmung allerdings in die Tabelle unter der Rubrik „Bemerkungen“ einzutragen ist, macht für den Konkurs die Forderung nicht streitig; diese Kraft hat nur ein Bestreiten des Verwalters oder eines Konkursgläubigers. Ohne den Verwalter kann nicht verhandelt werden; versäumt er den Termin, so muß dieser wiederholt werden, und er aftet im Falle des Verschuldens für Schäden und Kosten. Die Theilnahme der einzelnen Gläubiger an dem Prüfungsgeschäft ist dagegen naturgemäß eine freiwillige ie können erscheinen und sich erklären, brauchen es aber nicht; ihr Schweigen gilt oweit es sich nicht um ihre eigenen Forderungen handelt, als Zustimmung zu den Erklärungen des Verwalters. Ihre Theilnahme ist eine selbständige; ihr Bestreiten macht trotz eines Anerkenntnisses des Verwalters die Forderung zu einer streitigen. 1) Vergl. S. 359 (hier S. 323). S. 362.

S.363. 326 Begründung des Entwurfs. Die Bestimmungen der französischen und österreichischen Gesetzgebung (Code art. 504 Gesetz von 1838 art. 494, Oesterr. Konk. Ordn. § 119), welche nur den bereits aner kannten oder mindestens in die Bilanz aufgenommenen Gläubigern die aktive Betheiligung an dem Prüfungsverfahren gestatten, sind nicht zu billigen. Sie gewähren der Willkür oder den Zufälligkeiten einen unzulässigen Einfluß. Uebrigens ist auch ohne ausdrückliche Vorschrift!) nicht zu bezweifeln, daß ein Liquidant, dessen Forderung von einem anderen Gläubiger bestritten ist, im Spezialprozesse das Interesse und die Sachlegitimation des letzteren bestreiten und dadurch dessen Widerspruch beseitigen kann Von der in Frankreich, den Niederlanden, England und den Vereinigten Staaten vorgeschriebenen Affirmation der nicht bestrittenen Forderungen in die Hände des Kommissars (Code art. 507), Gesetz von 1838 art. 497, Holländ. H. G. B Art. 823, bankruptcy act s. 25), Amer. s. 22) sieht der Entwurf ab. Dieselbe widerspricht deutschrechtlichen Anschauungen und ist schon bei der Berathung des Französischen Fallimentsgesetzes lebhaft bekämpft worden; in der Praxis ist sie ins besondere dadurch, daß sie in den meisten Fällen durch Bevollmächtigte geschah, zu einer bedeutungslosen Form geworden, und vielfach ist sie deshalb vollständig außer Gebrauch gekommen?) I§§ 132, 133. Pr. K. O. §§ 173, 174, 175 Abs. 2. Mit der Feststellung des Ergebnisses durch das Konkursgericht findet die Prüfung ihren Abschluß. Eine Forderung gilt zu dem beanspruchten Betrage und Vorrechte als festgestellt, sofern sie in dem Prüfungstermine unstreitig geblieben ist. Soweit gegen Betrag oder Vorrecht von dem Verwalter oder von Gläubigern ein Widerspruch erhoben und aufrecht erhalten wird, ist die Forderung streitig; wird der Widerspruch nach dem Prüfungstermin beseitigt, durch Zurücknahme, Ver gleich oder in ähnlicher Weise, so wird die Forderung unstreitig und und gilt eben falls als festgestellt; sonst muß die Feststellung einer streitig gebliebenen Forderung durch Beseitigung des Widerspruchs im Wege des Prozesses erwirkt werden. Die Sätze (Entw. § 132) sind nothwendige Konsequenzen der nach der obigen Ausführung für das Prüfungsverfahren und für die Stellung der Betheiligten maßgebenden Grundsätze Der § 133 verordnet die Eintragung des Ergebnisses der Prüfungsver handlung in die Tabelle und zwar mit Rücksicht auf die Bedeutung dieser Eintragung und zur Verhinderung späterer Fälschungen die Eintragung durch das Gericht, also unter Mitvollziehung des Gerichtsvorsitzenden. Zu jeder geprüften Forderung ist zu vermerken, ob und inwieweit und event. mit welchem Vorrecht sie als unstreitig festgestellt, oder ob und inwieweit sie streitig geblieben und von wem sie bestritten, oder endlich ob und inwieweit die Anmeldung zurückgenommen ist. Wird für ein Forderung erst im Termin ein Vorrecht in Anspruch genommen, so ist dieselbe in eine der Vorabtheilungen zu übertragen und dies in der Hauptverhandlung unter der Rubrik „Bemerkungen“ zu registriren, in welche außer den negirenden Erklä rungen des Gemeinschuldners, namentlich auch, in Gemäßheit des § 87 Abs. 1, der Vermerk über das bleibende Stimmrecht gehört. Daß zugleich über die Verhandlung ein Protokoll aufzunehmen, ist selbst verständlich. Da die Tabelle als ein Theil des Protokolls anzusehen ist, so wird letzteres außer den allgemeinen Requisiten des § 139 Nr. 1—4 der Prozeßordnung gewöhnlich nur die Bezeichnung der geprüften Forderungen der Nummer nach unter Hinweis auf die Tabelle zu enthalten haben insbesondere kann es für die Regel einer Aufzeichnung der Gründe, aus welchem eine Forderung bestritten ist, nich bedürfen, da diese erst in dem späteren Prozesse interessiren. Durch das Protokoll 1) Solche Vorschriften ertheilen u. a. die Oesterr. K. O. § 124, die Württemb. Pr. O Art. 927 2) Rénouard l. p. 546 ff. No. 6.

327 Begründung des Entwurfs. sind dagegen die etwaigen Modifikationen der Anmeldung des Gläubigers!) und die etwaige Rückgabe von Urkunden zu konstatiren, welche letztere, soweit die Urkunden streitig gebliebene Forderungen betreffen, immer, in Ansehung unstreitiger Forderungen nur auf Verlangen geschehen muß, jedoch auch in diesem Falle von Amtswegen geschehen kann. Die Vorschrift, daß auf Wechseln und sonstigen Schuldurkunden über unstreitige Forderungen die erfolgte Feststellung durch den Gerichtschreiber (als Ausfertigungsbeamten und daher auch unter dem Gerichtssiegel) zu vermerken, bezweckt eine Dispositionserleichterung für den Gläubiger. Die in der Preußischen Konkursordnung nicht klar ausgesprochene materielle Wirkung des Prüfungsverfahrens rücksichtlich der als unstreitig festgestellten Forderungen bringt der Abs. 2 des § 133 dahin zum Ausdruck, daß betreffs ihrer S. 364. die Eintragung in die Tabelle als ein rechtskräftiges Urtheil gegenüber allen Konkursgläubigern gelten soll. Die Wirkung trifft unterschiedslos alle Konkursgläubiger mögen sie ihre Forderungen angemeldet haben oder nicht, und mögen sie im ersteren Falle den Prüfungstermin wahrgenommen oder versäumt haben. Es wird hierdurch den oben hervorgehobenen Grundsätzen entsprochen und die Unzuträglichkeit nachabgeschnitten [S 1270)]. träglicher Widersprüche (vergl. Bayerische Prozeßordnung Deshalb findet ein Wiederaufnahmeverfahren gegen die Feststellung nur in denjenigen Fällen statt, in welchem einem rechtskräftigen Endurtheil gegenüber nach den §§ 519ff. der Prozeßordnung in die Restitutionsklage zulässig sein würde, insoweit die hierfür gegebenen Voraussetzungen nicht durch die Natur des Konkursverfahrens von selbst ausgeschlossen sind. Die Feststellung wirkt aber als Judikat nicht nur für, sondern auch gegen den Liquidanten. S 134. Pr. K. O. §§ 227—236. Für die unstreitigen Forderungen schließt das Feststellungsverfahren mit der Eintragung in die Tabelle ab. Aber auch für die streitig gebliebenen schließt die Prüfung das gemeinschaftliche und damit das weitere Verfahren im Konkurse ab. Der Rechtsstreit und die Parteien sind festgestellt; der Weg für eine prozessu¬ Die prozessualische Austragung des Streits aber ist alische Entscheidung ist eröffnet. nicht nothwendig ein Theil des Konkursverfahrens. Nichts hat mehr als die, freilich mit der komplizirten Vorrechtsordnung im Zusammenhang stehende Einrichtung des gemeinschaftlichen Liquidations= und Prioritäts=Erkenntnisses dazu beigetragen, den Abschluß edes gemeinrechtlichen Konkurses, auch des einfachsten, in unabsehbare Ferne zu rücken und diesen zu einer Kalamität für jeden dabei Betheiligten zu machen. Aus der Natur des Konkurses ergiebt sich kein Grund, die Schicksale sämmtlicher Gläubiger mit einander zu verketten; für den Gläubiger einer unstreitigen oder spruchreifen Forderung ist es vielmehr eine Art Rechtsverweigerung, wenn ihm zugemuthet wird, auf die Feststellung derselben und damit auf seine Befriedigung so lange zu warten, bis es gelungen ist, nach oft jahrelangen Verhandlungen die Forderungen aller seiner Mitgläubiger gleichfalls zu Ende zu instruiren. Den Letzteren erwächst daraus nicht einmal ein Vortheil, da es leicht ist, der par conditio creditorum in Bezug auf die Vertheilung des Aktivvermögens in anderer Weise, durch Zurückhaltung entsprechender Spezialmassen, die Anerkennung zu sichern. Ebensowenig erscheint es nöthig oder gerecht, diejenigen Gläubiger, deren Forderungen streitig geblieben, zur Verfolgung ihrer Ansprüche zu zwingen oder allgemein die endliche Entscheidung von Amtswegen herbeizuführen (Bayer. Proz. Ord. §§ 1271ff.; Bad. Pr. O. §§ 773, 774; Hannoversche Pr. O. §§ 642 ff.; code art. 508; Fall. Ges. von 1838 art. 498 u. a.). Der Entwurf adoptirt vielmehr das von den meisten modernen Gesetzgebungen, namentlich auch der Preußischen und Oesterreichischen Konkursordnung (§ 229, bezw. 129), mit dem günstigsten Erfolge bereits eingeführte System der Spezialprozesse, welches jedem Gläubiger seine Selbständigkeit und Unabhängigkeit wahrt, während die erforderliche Uebersichtlichkeit erfahrungs mäßig durch Nachtragungen in die S. 365. 1) Vergl. § 450 der Civ. Proz. Ordn.

S. 366 328 Begründung des Entwurfs Tabelle in der ausreichendsten Weise herzustellen ist. Die Betreibung der Spezialprozesse bleibt hiernach den einzelnen Gläubigern, welche die Feststellung im Prüfungstermine nicht haben erlangen können, überlassen (§ 134). Sie haben dabei das größte Interesse; die Gefahr der Ausschließung bei den Vertheilungen (§ 140) enthält für sie einen genügenden Antrieb zu raschem Vorgehen Die Preußische Konkursordnung (§ 229) läßt von Amtswegen jeden Gläubiger, dessen Forderung bestritten ist, zum Zweck der Klaganstellung eine beglaubigte Abschrift seiner Anmeldung, des Prüfungsprotokolls und eines Auszuges aus der Tabelle ertheilen. Für die zahlreichen Fälle, in welchen der Gläubiger gar nicht beabsichtigt, den Prozeßweg zu beschreiten, erwächst aus dieser Vorschrift überflüssiger weise ein nicht unerhebliches Schreibwerk. Aber auch für die übrigen Fälle kann die Nothwendigkeit derselben nicht anerkannt werden, da dem Prozeßrichter die Verpflichtung abgenommen wird, die Begründung jeder Klage von Amtswegen zu prüfen. Ob die zu § 134 Abs. 4 zu besprechenden Schranken der Feststellungsklage bei Formulirung der Klaganträge beobachtet sind, läßt sich durch übereinstimmende Parteierklärungen konstatiren; event. mag die beweispflichtige Partei bei dem Konkursgericht au Ertheilung der erforderlichen Nachweise antragen; jedenfalls wird die vom Entwur (§ 134 Abs. 1) vorgeschriebene Mittheilung eines beglaubigten Auszugs der Tabelle genügen; diese vorzuschreiben, empfiehlt sich allerdings, um die Kongruenz des ergehenden Urtheils mit der Anmeldung jedenfalls zu sichern Mit dem gemeinschaftlichen Klassifikationsurtheil fällt die Nothwendigkeit sämmtliche Spezialprozesse vor das Konkursgericht zu ziehen, was auch nach Verweisung der Konkurse vor den Einzelrichter ganz unthunlich sein würde. Der Entwurf läßt die s. g. vis attractiva des Konkurses nur in beschränkter, jedoch für das praktische Bedürfniß ausreichender Weise eintreten. Es verweist die nicht vom Rechtswege vor den ordentlichen Gerichten ausgeschlossenen oder nicht bereits vor der Eröffnung des Konkurses rechtshängig gewordenen Sachen vor das im Einzelfalle für den Ort des Konkurses dem Gegenstande nach zuständige Gericht. Diese Bestimmung (§ 134 Abs. 2) beugt einer zu großen Zersplitterung der Streitigkeiten und Entscheidungen vor und macht zugleich für die Fälle, wo die Klage gegen mehrere Interessenten mi verschiedenem allgemeinen Gerichtsstande zu erheben sein würde, die Bestellung eine gemeinschaftlichen Gerichtsstandes auf Grund des § 36 Nr. 3 der Civilprozeßordnung überflüssig. Die sachliche Kompetenz des Amts= und des Landgerichts bleibt unberührt. Eine Zuständigkeit des Handelsgerichts, in Gemäßheit des § 83 Nr. des Gerichtsverfassungsgesetzes würde nicht zutreffen, weil die Feststellungsklage nicht gegen den Gemeinschuldner, und gegen den bestreitenden Verwalter oder Gläubige nicht aus deren Geschäften zu erheben ist; im übrigen erscheint eine exceptionelle Kompetenz des etwa am Ort des Konkurses bestehenden Handelsgerichts nicht zweckmäßig. Der Entwurf sucht zudem mit den maßgebenden Grundsätzen der Civilprozeßordnung, § 712 Abs. 1, im Einklang zu bleiben. War über die streitige Forderung schon zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens ein Rechtsstreit anhängig, und ist also dieser durch die Konkurseröffnung in Gemäßheit des § 210 der Civilprozeßordnung unterbrochen worden so ist die Feststellung der Forderung durch Aufnahme des Rechtsstreits und in diesem Rechtsstreite zu verfolgen (§ 134 Abs. 3). Die Fortsetzung der bereits anhängigen Prozesse vor den einmal damit befaßten Gerichten (für welche sogar die neueren Lehrer des gemeinen Rechts sich ausgesprochen haben)!) dient nicht bloß zur Ersparung von Zeit und Kosten, sondern ist nothwendig, um den Prozeß zu Ende zu bringen, und weil ohnedies die bisherigen Ergebnisse solcher Prozesse nach den zum § 10 entwickelten Grundsätzen für den Konkurs maßgebend bleiben. Natürlich hat der Gläubiger in solchem Falle an Stelle des Gemeinschuldners den bestreitenden Verwalter oder die bestreitenden Mitgläubiger laden zu lassen und seine früheren Anträge in Gemäßheit der durch die Konkurseröffnung und die stattgefundene Prüfung veränderten Rechtslage zu modifiziren; handelt es sich jetzt auch um ein streitig 1) Vergl. u. a. v. Bayer S. 96, Fuchs S. 72.

Begründung des Entwurfs. 329 gewordenes Vorrecht, so ist eine Erweiterung des Antrages auch in dieser Richtung mit Rücksicht auf § 232 der Prozeßordnung zweifellos zulässig Daß für die Anträge in dem angestellten oder dem aufgenommenen Spezialprozeß die materiellen Vorschriften der Konkursordnung maßgebend sein müssen, versteht sich von selbst. Demgemäß kann nicht auf Verurtheilung zur Zahlung, sondern nur auf Feststellung der Forderung nach Betrag oder Vorrecht angetragen werden. Ebenso würde eine auf Leistung einer Handlung statt auf das Geldinteresse gerichtete Klage eines Konkursgläubigers unstatthaft und ein hierauf ergangenes Urtheil unausführbar sein. Die Feststellung hat sich aber auch innerhalb der durch den Prüfungstermin abgesteckten Grenzen der Anmeldung zu halten (§ 134 Absatz 4). Soll jedem Konkursgläubiger die entscheidende Mitwirkung bei der Feststellung der übrigen Konkursforderungen gesichert bleiben, so darf keine Konkursforderung zur Klage gestellt werden, welche nicht der vorschriftsmäßigen Prüfung unterworfen ist. Dies würde aber der Fall sein, nicht nur, wenn man in dem Spezialprozeß eine Erweiterung der Forderung nach ihrem Betrage oder Vorrecht, sondern auch dann, wenn man in demselben eine Aenderung des das Wesen der Forderung bestimmenden Schuldgrundes zuließe. Auch nach der Preußischen Konkursordnung, welche den letzteren Satz nicht ausdrücklich ausspricht (§ 290), ist in der Praxis angenommen, daß wenigstens die Identität der eingeklagten mit der angemeldeten Forderung nicht durch Substituirung eines anderen Klagegrundes in Zweifel gestellt werden dürfe!). Hat ein Gläubiger seiner Anmeldung ein unrichtiges Fundament zu Grunde gelegt, so steht ihm nur der Weg einer neuen Anmeldung offen, durch welche er auch etwaige Erweiterungen seiner bestrittenen Forderung nach Betrag und Vorrecht, dem Grundatze des § 10 entsprechend zunächst geltend zu machen hat. Die vorstehenden Grundsätze über die Art, wie die Feststellung streitiger Konkursforderungen zu verfolgen ist, finden entsprechende Anwendung auf solche Forderungen, für deren Feststellung ein Sondergericht, eine Verwaltungsbehörde oder ein Verwaltungsgericht zuständig ist (§ 134 Absatz 5; vergl. Schlußbemerkung zu § 10). Eine andere Behandlung gagegen muß den Konkursforderungen zu Theil werden, für welche der Liquidant schon vor der Konkurseröffnung einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hatte. Allerdings unterliegen auch diese Forderungen dem allgemeinen Prüfungsrecht der Gläubiger, sowie dem Anfechtungsrechte. Ein noch anhängiger Rechtsstreit wird auch betreffs ihrer durch die Konkurseröffnung unterbrochen; auch S. 367. sie müssen, wie alle übrigen Konkursforderungen angemeldet und geprüft werden, und auch sie werden durch den Widerspruch des Verwalters oder eines Gläubiger zu streitigen. (Vergl. wegen des Stimmrechts die Motive zu § 87). Um als festgestellt zu gelten, muß auch der gegen sie erhobene Widerspruch beseitigt werden. Allein, um zu diesem Zwecke zu gelangen, darf nicht der Liquidant verpflichtet sein, die Feststellung seiner Forderung gegen den Widersprechenden zu betreiben, sondern es muß dem Letzteren anheim gegeben werden, seinen Widerspruch gegen jenen zu verfolgen. Der von der Konkurseröffnung erlangte vollstreckbare Schuldtitel ist an ich rechtsgültig und maßgebend auch gegenüber den Konkursgläubigern. Ein rechtskräftiges Endurtheil ist nur der Nichtigkeits= oder Restitutionsklage des widersprechenden Verwalters oder Gläubigers, oder sofern dem Urtheil eine anfechtbare Rechtshandlung zum Grunde liegt, der gegen diese gerichteten Anfechtungsklage des Verwalters ausgesetzt. Auch wenn der Liquidant noch nicht ein rechtskräftiges, aber obsiegliches Endurtheil erlangt hatte, ist es naturgemäß, die Aufnahme des Rechtsstreits und die Einlegung des Einspruchs oder des Rechtsmittels oder Fortsetzung des Streits zur Hauptsache an Stelle des Gemeinschuldners dem widersprechenden Verwalter oder Gläubiger aufzuerlegen. Dadurch wird zugleich leichtfertigem Widerspruche vorgebeugt. Einem Endurtheile stellt die Civilprozeßordnung den Vollstreckungsbefehl leich, und zwar einem rechtskräftigen sofern die Einspruchsfrist abgelaufen war, onst einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnißurtheile, so daß der Vollstreckungsbefehl, abgesehen von einer hier nicht interessirenden Rechtsnachfolge, der 1) Entsch, des Reichsoberhandelsgerichts vom 27. April 1872. Entsch. Bd. 5 S. 427, 428.

S. 368. Begründung des Entwurfs. 330 Vollstreckungsklausel nicht bedarf (Civ. Proz. Ord. §§ 651 Nr. 3, 592, 593, 653) Von dem Vollstreckungsbefehl muß daher unbedingt und von den übrigen in § 651 Nr. 1, 2 und 4 der Civil. Proz. Ord. aufgestellten oder im § 655 derselben zugelassenen Schuldtiteln muß, sofern sie schon vor der Konkurseröffnung mit der Vollstreckungsklausel versehen worden sind, das oben von dem Endurtheil Bemerkte gleichermaßen elten. — Die Art der Verfolgung des Widerspruchs hängt hiernach von der Lage des einzelnen Falles ab. Soweit der Widerspruch für begründet befunden wird fällt die Konkursforderung hinweg; mit der Zurückweisung und Beseitigung des Widerspruchs ist die Forderung für festgestellt zu erachten. — Daß endlich nicht der m zweiten Absatze des § 134 zugelassene Gerichtsstand, vielmehr, soweit es sich nicht um die Aufnahme eines anhängigen Rechtsstreits handelt, der sonst gegen den Liquidanten begründete Gerichtsstand, sei es der allgemeine Gerichtsstand desselben oder ein besonderer zur Anwendung kommt, braucht als eine Konsequenz des aufgestellten Grundsatzes nicht ausgesprochen zu werden. Der Schlußsatz des § 134 will die Verantwortlichkeit des Verwalters, für den bei den Vertheilungen immer nur die Tabelle maßgebend sein kann, vermindern. Es kann von demselben insbesondere nicht verlangt werden, sich um den Ausgang der nur gegen einzelne Gläubiger geführten Spezialprozesse zu kümmern. Es dar aber überhaupt der Satz aufgestellt werden, daß auch in anderen analogen Fällen die Berichtigung der Tabelle von demjenigen herbeizuführen ist, in dessen Interesse dieselbe liegt. Eine solche Berichtigung ist in allen Fällen unter Vorlegung der zur Begründung dienenden Urkunden bei dem Gericht in Antrag zu bringen, und von den konkreten Umständen hängt es ab, ob dem Antrage sofort oder nach vorgängiger Anhörung der Betheiligten statt zu geben ist. S 135. Pr. K. O. S 237 Die Wirkung eines Feststellungsurtheils folgt aus der Natur des Konkursverhältnisses. Wenn und insoweit der Kläger ein obsiegliches Urtheil gegen alle diejenigen erlangt hat, welche seine Forderung bestritten haben, so ist damit dieser Widerspruch beseitigt; die Sachlage ist dieselbe geworden, als wäre im Prüfungstermin gar kein Widerspruch erhoben und die Forderung als unstreitig festgestellt. Im umgekehrten Falle scheidet dagegen der Kläger definitiv aus dem Kreise der Theilnahmeberechtigten aus, und dies muß allen übrigen Gläubigern zu Gute kommen. Es kann, wenn nur einzelne Gläubiger (ohne den Verwalter) den Streit ausgefochten haben, nicht davon die Rede sein, diese in die Stelle des abgewiesenen Klägers eintreten zu lassen, weil eben jetzt feststeht, daß dieser Nichts zu fordern hatte. War also bei den im Laufe des Prozesses vorgenommenen Vertheilungen ein entsprechender Betrag für die streitige Forderung zurückbehalten §§ 140, 155 Nr. 1), so verbleibt derselbe nunmehr der allgemeinen Theilungsmasse. Nur darf die Masse sich nicht auf Kosten derjenigen bereichern, welche ihr den Vortheil verschafft haben; es sind deshalb diesen bis auf Höhe des erlangten Vortheils die aufgewendeten Prozeßkosten zu erstatten, selbstredend unbeschadet der etwaigen Ersatzpflicht des besiegten Prozeßgegners. Hatte der Verwalter an der Bestreitung und dem gewonnenen Prozesse Theil genommen, so fällt die Annahme einer nützlichen Verwendung und damit der Grund zu einem Anspruch der als Streitgenossen aufgetretenen Gläubiger auf Erstattung ihrer Prozeßkosten aus der Masse hinweg, während die durch die Prozeßführung des Verwalters entstandenen Kosten immer als Masseschulden (§ 52 Nr. 1) zu erachten sind. (§ 135). S 136. Die Schlußbestimmung des § 136 tritt zunächst einer Vorschrift der Preußischen Kostengesetzgebung entgegen, welche zu den lebhaftesten und begründetsten Klagen Anlaß gegeben hat. In den altpreußischen Provinzen wird nämlich der Berechnung des Objekts in den Spezialprozessen in Gemäßheit des Gesetzes vom 15. März 1858 Dividende lediglich der Nominalwerth der (Art. 1 Nr. 9) statt der zu erwartenden Obgleich sich zur Zeit nicht übersehen läßt streitigen Forderung zu Grunde gelegt. künftig der Höhe des Objekts eingeräumt welcher Einfluß auf den Kostenansatz

Begründung des Entwurfs. 331 werden wird, so erscheint es doch geboten, schon jetzt der Fortdauer eines Rechtsustandes vorzubeugen, welcher in zahlreichen Fällen die Anstellung eines Spezialprozesses faktisch ausschloß. Zudem ergänzt der § 136 gleichzeitig die für die Festsetzung des Streitgegenstandes bezüglich der Zuständigkeitsfrage maßgebenden Vorschriften der Prozeßordnung (§§ 2 ff.), welche den Verhältnissen im Konkurse nicht speziell Rechnung tragen. Die aus dem Grundsatz des § 136 sich ergebende Ausdehnung der amtsgerichtlichen Kompetenz ist sachlich gerechtfertigt, da das zu erlassende Erkenntniß unmittelbar nur für den Konkurs, also auf Höhe der Dividende desselben, seine Wirkung äußern soll. Uebrigens trägt sie in wünschenswerther Weise zur rascheren Abwickelung des Verfahrens bei. Fünfter Titel. Vertheilung. ff. Pr. K. O. §§ 239—255, 276 Wenngleich eine gute Akkordgesetzgebung dahin führen kann, daß die meisten Konkurse auf dem Vergleichswege ihre Erledigung finden!), so bleibt dies doch eine niemals mit Sicherheit zu erwartende Lösung der durch die Zahlungseinstellung des Gemeinschuldners entstandenen Verwickelungen. Regelmäßig erscheint als das Ziel des Verfahrens die Vertheilung des vorhandenen Vermögens unter die Gläubiger; sie bildet den Schlußstein der ganzen Prozedur und in ihr muß sich die Güte jeder Konkursordnung erproben. Worauf es hierbei vornehmlich ankommt, darüber hat zu allen Zeiten allgemeines Einverständniß geherrscht. Es ist nie und nirgend verkannt worden, daß dahin gestrebt werden müsse, den Gläubigern so bald wie möglich die vorhandene Masse zur Verfügung zu stellen, ihre Verluste durch eine rasche, einache und wenig kostspielige Vertheilung einzuschränken und die Nachtheile einer obrigkeitlichen oder gemeinschaftlichen Verwahrung und Verwaltung nicht über das unbedingt nothwendige Zeitmaß hinaus zu verlängern. Daß es in dem gemeinrechtlichen Konkurse so wenig gelang, sich diesem Ziele zu nähern, lag fast noch mehr an den Bestimmungen des materiellen Rechts, als an seiner durch dieselben in den vesentlichsten Beziehungen gegebenen Struktur. Der aus dem Uebermaß von Vorrechten sich ergebende labyrinthus creditorum, die unübersehbaren generellen und stillschweigenden Pfandrechte, die übertriebene Rücksichtnahme auf die Gläubiger bedingter oder unbestimmter Forderungen führten fast mit Nothwendigkeit nicht nur zu dem weitläufigen Verifikations= und Klassifikationsverfahren, sondern auch dahin daß nicht vor der vollständigen Beendigung des letzteren zu einer Vertheilung geschritten werden konnte. Diesem Umstande gegenüber kam der andere Uebelstand, daß man zugleich regelmäßig die Versilberung der ganzen Masse abwarten mußte, thatsächlich weniger in Betracht, da diese einen längeren Zeitraum, als die rechtskräftige Entscheidung über sämmtliche Liquidate selten in Anspruch nahm. Wenn man schließlich noch in konsequenter Durchführung des dem ganzen Verfahren aufgeprägten prozessualen Charakters auch die, selbstredend dem Gericht vorbehaltene Vertheilung durch einen Distributionsbescheid vorbereiten zu müssen glaubte, so trug war auch dieser Umstand zur weiteren Verzögerung der Sache bei, war jedoch von eringerer Bedeutung, da jener Bescheid mehr der Form, als dem Wesen nach ein Urtheil, in Wirklichkeit nur ein umfassender Theilungsplan war, welcher der formell ugelassenen Anfechtung durch Rechtsmittel wenig Raum bot. Die ausnahmsweise nachgegebenen, vielfach aber noch von einer vorherigen Sicherstellung abhängig gemachten vorläufigen Zahlungen an privilegirte Gläubiger konnten der Natur der Sache nach nur Wenigen zu Gute kommen, und der angebliche Vortheil, daß durch 1) Vergl. Anm. 1 Seite 390 (hier Anm. 1 S. 346. S. 369.

S.371. S. 370 Begründung des Entwurfs 332 eine nur einmalige Vertheilung auch das ganze Verfahren mit einem Schlage beendigt werde, stand offenbar in keinem Verhältniß zu den augenscheinlichen Nachtheilen dieses Systems Die gemeinrechtlichen Kodifikationen und Spezialgesetze vermochten, da sie sich nicht von den Grundprinzipien des alten Konkursrechts emanzipirten, zwar einzelne Verbesserungen herbeizuführen, so durch die Bestimmung, daß die Rechtskraft des Prioritätsurtheils nicht unbedingt abgewartet zu werden brauche (Oldenb. Hyp. und Konk. Ordn. §§ 57, 64, Württemb. Proz. Ordn. Art. 9261), durch die Erleichterung vorläufiger Zahlungen (Mecklenburg=Schwerinsche V. vom 12. September 1809, Trotsche § 206), durch Einführung eines Theilungsplans an Stelle des Distributionsurtheils (Hann. Proz. Ordn. §§ 650 ff., Braunschw. § 330, Lübeck S 123) oder durch Verbindung des letzteren mit dem Prioritätserkenntniß (Württemb. Organis. Ed. § 172, Proz. Ordn. Art. 932), durch Uebertragung der Ausführung der Vertheilung ff.). Gründvon dem Gericht an den Kurator (Oldenburg a. a. O., Baden §§ 825 liche Abhülfe war ohne vollständigen Bruch mit den Grundlagen des gemeinen Konkursrechts unmöglich. Eine wesentlich günstigere Position schuf sich die Preußische Konkursordnung Ihr gestattete die durchgreifende Verminderung der Vorrechte und die Beseitigung der generellen und gesetzlichen Hypotheken nach Aufgebung des Klassifikationsurtheils den Abschnitt von den Vertheilungen mit dem Satze zu eröffnen (§ 239), daß dieelben nach Ablauf der allgemeinen Anmeldungs= und Prüfungsfristen und nach Einsetzung des definitiven Verwalters stattfinden können, sobald ein hinlänglicher Massebestand vorhanden sei. Das richtige Prinzip, welches in den Ländern des französischen Rechts längst zur Herrschaft gelangt, war damit ausgesprochen; mannigache Umstände aber haben es verhindert, daß die wohlthätigen Wirkungen desselben vollständig zur Geltung gekommen sind Von bereits früher besprochenen Ursachen sind hervorzuheben: die Scheidung der Verwaltung in eine einstweilige und definitive, welche die Herstellung einer theilaren Masse zu sehr verzögert; die zur Regel gewordenen doppelten Anmeldefristen; die Schmälerung der Konkursmasse durch die gleichzeitige wenn auch nur vorläufige Berücksichtigung der absonderungsberechtigten Gläubiger; die Behandlung der bedingten, unbestimmten oder in dem Anspruch auf fortlaufende Hebungen bestehenden Forderungen (Pr. K. O. §§ 247, 248, 250, 251). Wenn es durch jene formellen Vorschriften über die Konstituirung der Aktiv= und Passivmasse unmöglich wird, mit den Vertheilungen so zeitig zu beginnen, wie das überwiegende Interesse der Gläubiger erheischt, so führen die zuletzt erwähnten materiellen Bestimmungen zur Anlegung zahlreicher Spezialmassen, welche das ganze Verfahren ungebührlich lange in der Schwebe erhalten. Aber auch das Vertheilungsverfahren selbst entspricht nicht den zu stellenden Anforderungen. Das Verfahren gestaltet sich nämlich nach der Preußischen Konkursordnung wie folgt Nicht der Verwalter oder Verwaltungsrath, sondern der Kommissar entscheidet darüber, ob eine Vertheilung stattfinden soll. Er beauftragt alsdann den Verwalter mit der Entwerfung eines Theilungsplans, wobei nöthigenfalls ein Rechnungsverständiger zuzuziehen ist. In dem Plane ist zunächst der verfügbare Massebestand unter Berücksichtigung der Kommunkosten und übrigen Masseschulden festzustellen; sodann ind sämmtliche Forderungen der Konkursgläubiger unter Hervorhebung der streitigen einzeln aufzuführen und in ihren Beträgen darzustellen, und demnächst anzugeben, welche Beträge von der zu vertheilenden Masse auf die einzelnen Forderungen fallen (§ 241). Der entworfene Plan wird im Bureau offengelegt und sämmtliche Gläubiger davon mit der Aufforderung benachrichtigt, ihre etwaigen Erinnerungen binnen einer bestimmten Frist anzuzeigen und in einem bestimmten Termine vor dem Kommissar zur Verhandlung darüber, sowie zur Ausführung der Vertheilung zu erscheinen (§ 242). In dem Termin wird über die einzelnen Posten verhandelt (§ 243). Umgekehrt bestätigen in dieser Beziehung das gemeine Recht u. a. Hannov. Proz. Ord. § 648, Baden Art. 816, Braunschweig § 330, Nassau V. vom 28. September 1859 § 96, Lübeck § 123.

Begründung des Entwurfs. 333 Soweit innerhalb der Einwandsfrist keine Erinnerungen gegen den Plan vorgebracht sind, wird derselbe sofort und zwar durch den Kommissar ausgeführt (§ 243); diejenigen Posten dagegen, bezüglich deren solche Einwendungen vorliegen, werden Mangels Einigung nach vorgängiger Instruktion zum Spezialprozeß verwiesen und für sie, ebenso wie für die streitigen, bedingten, unbestimmten oder im Termin nicht vertretenen Forderungen!) Spezialmassen angelegt (§§ 244 ff.). Dieses Verfahren wiederholt sich bei jeder Vertheilung, und es ist alsdann in dem Theilungsplan bei jeder Post das Ergebniß der früheren Vertheilungen ersichtlich zu machen Wie wenig dieses Verfahren eine rasche Vertheilung begünstigt, leuchtet ein Die Anfertigung des Theilungsplans ist, wie schon die in der Preußischen Ministerial-Instruktion mitgetheilten Formulare ergeben, eine keineswegs einfache Arbeit. Sie übersteigt bei jedem einigermaßen verwickelten Konkurse die Kräfte eines in solchen Dingen ungeübten Verwalters, und es ist Regel geworden, dieselbe der Gerichtskalkulatur zu übertragen. Hierdurch werden Kosten und ein oft beträchtlicher Zeitverlust verursacht. Noch störender ist der Uebelstand, daß bei der Anfertigung des Theilungsplans die Zahl der Theilnahmeberechtigten sich nicht übersehen läßt, da nicht nur bis zum Abschluß desselben, sondern bis zum Ablauf der Einwandsfrist neue Konkursgläubiger hinzutreten können (§§ 254, 255). Es kommt nicht selten vor, daß nach Ablauf der Einwandsfrist zu Gunsten solcher Gläubiger der mühsam hergestellte Theilungsplan einer vollständigen Umarbeitung unterzogen werden muß. Dasselbe Resultat erreichen Vindikanten, Separatisten und Massegläubiger sogar noch im Augenblick der Ausführung durch die bloße Anmeldung ihrer vielleicht augenscheinlich unbegründeten Ansprüche, da für deren Deckung Kommissar und Verwalter unter allen Umständen bei eigener Verantwortlichkeit zu sorgen haben. Die natürliche Furcht vor Regressen wird in einem solchen Falle den Richter in der Regel veranlassen, einen Theil der zur Auszahlung an die Konkursgläubiger bestimmten Summe zurückzuhalten. Nach alledem kann es nicht Wunder nehmen, daß trotz der wohlmeinenden Absicht des Gesetzes die Vornahme mehrerer Abschlagszahlungen in einem Konkurse die seltene Ausnahme bildet?). Schon bei der Berathung der Preußischen Konkursordnung ist die Frage aufgeworfen worden, ob es denn wirklich noch jetzt und trotz der durch die Tabell gewährten Uebersichtlichkeit dieses weitläufigen und schwerfälligen Apparats be dürfe 3 Für die Bejahung desselben vermochte man nur anzuführen, daß bei der Vertheilung elbst sich immerhin mancherlei Streitigkeiten ergeben könnten, welche durch gerichtliche Entscheidung zu erledigen möglich gemacht werden müsse. Hingewiesen ist dabei nur auf diejenigen Gläubiger, welche sich erst später gemeldet, oder ihre bestrittenen Forderungen erst später weiter verfolgt haben. Die Nothwendigkeit einer besonderen Berücksichtigung dieser Gläubiger ist aber dadurch herbeigeführt, daß man die von der Preußischen Konkursordnung im Prinzip als unvermeidlich anerkannte thatsächliche Präklusion derselben auf einen zu späten Zeitpunkt verlegt, die im Prinzip verworfene rechtliche Präklusion aber thatsächlich beibehalten hat. Vermeidet man letzteres und giebt man allen Konkursgläubigern ebenso wie den etwa noch unbekannten oder nicht beachteten Massegläubigern und Separatisten in geeigneter Weise Gelegenheit, vor definitiver Beschlußfassung über eine Vertheilung ihr Interesse wahrzunehmen, o ist damit allen billigen Anforderungen genügt. Hierzu bietet sich ein einfacher Weg dadurch, daß man an die Stelle eines vollständigen Theilungsplans ein auf Für die letzteren gestattet die Novelle vom 12. März 1869 Absendung durch die Post innerhalb des Norddeutschen Postbezirks. 2) Von den seit dem 1. Dezember 1855 bis zum 31. Dezember 1873 bei dem Stadtgericht in Breslau durch Vertheilung beendigten 460 Konkursen hat statt gefunden: 316 Konkursen (68,73 %), nur eine Vertheilung bei auf ßer der Schlußvertheilung (26,5 22 eine Abschlagsvertheilung bei %), 17 37 %), zwei Abschlagsvertheilungen bei „ drei 0,85%) 1 vier 0,22%). „ 3) Kommissionsberichte der zweiten Kammer S. 113. S. 372.

S.373. Begründung des Entwurfs. 334 Grund der Tabelle anzufertigendes Verzeichniß der theilnahmeberechtigten Forderungen zum bestimmenden Rechnungsfaktor macht und auf diese einen annähernd nach dem Betrage jener Masse zu berechnenden festen Prozentsatz anweist. Eine olche Prozentberechnung ist durchaus mühelos und wird nach Einführung des Dezimal=Münzsystems sich noch mehr vereinfachen. Es bedarf alsdann nicht mehr iner mühsamen kalkulatorischen Aufstellung; jeder Gläubiger ist in der Lage, mit Leichtigkeit nicht nur seine eigene, sondern vermöge der Jedem zugänglichen Tabelle und des Verzeichnisses auch die Dividende seiner Mitgläubiger zu ermitteln. Zur allgemeinen Kontrole einer richtigen und gleichmäßigen Vertheilung dient die Rechnungslegung des Verwalters, bezw. die Schlußvertheilung, und nur für die Zulassung und Erhebung etwaiger Einwendungen sind einige besondere Bestimmungen erforderlich. n England hat das daselbst längst eingeführte System der Dividendenvertheilungen den lebhaften Gesetzgebungswechsel der letzten Jahrzehnte überdauert; in den Gesetzen von 1849, 1854, 1861 und 1869 hat dasselbe, von einzelnen Modifikationen abgesehen, gleichmäßig seine Stelle behauptet, und es ist dies eines derjenigen Gebiete, auf welchem der praktische Sinn der Engländer sich besonders bewährt hat und zur Nachahmung auffordert. Der Entwurf gliedert das Verfahren in Abschlag=, Schluß= und Nachtragsvertheilungen. Die §§ 137—142 und der, seinem Inhalte nach, diesen Paragraphen sich anschließende § 145 enthalten die für alle drei Arten geltenden allgemeinen Bestimmungen. § 137 bestimmt den Zeitpunkt der Vertheilungen. Nach Abhaltung des allgemeinen Prüfungstermins soll so oft hinreichende Masse vorhanden ist, eine Vertheilung an die Konkursgläubiger erfolgen. Nur für den, einer besonderen Berücksichtigung bedürfenden Fall, daß der Gemeinschuldner einen Zwangsvergleich vorgeschlagen hat, ist dem Gericht im § 148 die Ermächtigung ertheilt, auf Antrag desselben die Aussetzung einer Abschlagsvertheilung anzuordnen. Auch eine solche Anordnung soll jedoch ausgeschlossen bleiben, sofern die Ausschlußfrist bereits abgelaufen ist. Im Prinzip sind also Abschlagsvertheilungen nicht, wie nach der Preußischen Konkursordnung (§§ 239, 253) blos zugelassen, sondern ausdrücklich vorgeschrieben und zur Regel erhoben!). Für die mit der Anordnung der Vertheilung betrauter Organe wird dadurch eine Verpflichtung begründet, durch deren Nichtachtung sie sich verantwortlich machen würden. Einen gewissen Spielraum gewährt denselben jedoch die ihrer Beurtheilung unterliegende Frage, ob eine Masse als hinreichend zur Vornahme einer Vertheilung zu erachten. Das Gesetz kann hierfür eine bestimmte Richtschnur nicht geben. Das Dänische Konkursgesetz (§ 124) schreibt die Vertheilung vor, sobald und so oft 10 Prozent dazu vorhanden seien. Allein jeder Maximal= oder Minimalsatz ist willkürlich und entspricht in seiner Allgemeinheit nicht den thatsächlichen Verhältnissen. In 186 Konkursen, welche bei dem Stadtgericht in Berlin während der Jahre 1868 und 1869 zur Vertheilung gekommen, sind au eine Gesammtsumme von 3,679, 125, 15 Thlr. Forderungen zusammen nur 557,670, 10 Thlr., durchschnittlich also 15/16 Prozent vertheilt worden; unter ihnen variiren die Dividenden der einzelnen Massen von 1 Prozent bis 100 Prozent. Die Lage des einzelnen Falles und das Interesse der Konkursgläubiger ist ausschließlich maß gebend. Diesem wird jedoch in der Regel die Vertheilung auch kleiner Dividenden mehr entsprechen, als die längere Aufbewahrung des Massebestandes, soweit nicht dadurch für die Verwaltung und die Empfänger unverhältnißmäßige Mühe und und Kosten verursacht werden. Zur Verminderung der letzteren wird die ausjedehnte Benutzung zweckmäßiger Formulare wesentlich beitragen, deren Schaffung der Praxis überlassen werden muß. Daß nur derjenige Bestand zur Vertheilung an die Konkursgläubiger bestimmt werden darf, welcher nach Befriedigung oder Sicherstellung der bekannten und 1) So auch die Oesterr. Konk. Ordn. §§ 168, 185. Vergl. Code art. 559, Gesetz von 1838 art. 566.

Begründung des Entwurfs. 335 geltend gemachten Masse=, Rückforderungs= und Separationsansprüche übrig bleibt, ist selbstverständlich, da es vor Berichtigung dieser Ansprüche eine Theilungsmasse überhaupt nicht giebt. Von den Konkursgläubigern sind dagegen auch die bevorrechtigten an den Gang des Verfahrens gebunden; sie haben kein Recht darauf, Nur aus Billigkeitsrücksichten rüher als die übrigen befriedigt zu werden. estattet der § 157 dem Verwalter, an sie außerhalb des eigentlichen Vertheilungsverfahrens Zahlungen zu leisten, natürlich unter der Voraussetzung, daß dadurch die Befriedigung aller anderen gleich oder besser berechtigten Gläubiger nicht gefährdet wird, und, um einer Gefährdung dieser Gläubiger vorzubeugen, unter der Einhränkung, daß die Leistung der Zahlungen nur mit Ermächtigung des Gerichts soll erfolgen dürfen. Eine solche Berücksichtigung der privilegirten Gläubiger ist gemeinrechtlich hergebracht und in den meisten neueren Konkursgesetzen ausdrücklich zugelassen; ein durch Klage erzwingbares Recht giebt dieselbe nicht. Nach den Grundprinzipien des Entwurfs bedarf es keiner besonderen Rechtfertigung, daß die Entscheidung über die Vornahme einer Vertheilung in die Hände der Betheiligten gelegt wird (§ 138). Eine Beschränkung und Bevormundung derselben durch das Gericht hat sich da, wo sie besteht, der Sache wenig förderlich gezeigt. Vermöge der positiven Vorschrift des § 137 bleibt es jedoch dem Gericht unbenommen, in Ausübung seines allgemeinen Aufsichtsrechts (§§ 75, 76) gegen pflichtwidrige Verzögerungen einer Vertheilung disponibler Bestände durch den Verwalter allenfalls mit Ordnungsstrafen einzuschreiten. Die Initiative bezüglich einer vorzunehmenden Vertheilung gebührt dem Verwalter, da er allein die Sachlage vollständig zu übersehen vermag; auch seiner verantwortlichen Stellung gegenüber den Massegläubigern und Separatisten, deren Interessen durch eine vorzeitige Vertheilung geschädigt werden könnten, würde es nicht entsprechen, ihn hier lediglich von dem Willen der Konkursgläubiger abhängig zu machen. Falls ein Gläubigerausschuß bestellt ist, muß jedoch diesem die Bestimmung überlassen bleiben, ob mit der Vertheilung vorzugehen, oder dieselbe im Interesse der Konkursgläubiger noch hinauszuschieben sei. In diesem Fall bedarf es deshalb zur Entscheidung über die Vornahme eines Zusammenwirkens des Gläubigerausschusses und des Verwalters. Andernfalls hat der letztere dieselbe selbständig zu treffen. Fällt die Entscheidung für eine Vertheilung aus, so soll vor der Vornahme der Verwalter ein Verzeichniß der bei derselben zu berücksichtigenden Forderungen auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niederlegen, und unter Angabe des zur Vertheilung verfügbaren Massebestandes die Summe der zu berücksichtigenden Forderungen öffentlich bekannt machen. Der Zweck dieser Bekanntmachung ist: einen festen Boden für die Ausführung der Vertheilung zu gewinnen. Zugleich wird den mit der Anmeldung oder weiteren Verfolgung ihrer Rechte säumig gewesenen Gläubigern Anlaß gegeben, das Versäumte nachzuholen, insbesondere die schleunige Prüfung nachträglich angemeldeter oder die prozessualische Geldentmachung bestrittener Forderungen, sowie die raschere Erledigung anhängig gemachter Streitigkeiten vielleicht auf dem Wege des Vergleichs oder Kompromisses, herbeizuführen. Die Angabe der disponiblen Theilungsmasse und der bereits theilnahmeberechtigten Forderungsumme befähigt Jeden zu der Prüfung, ob es für ihn räthlich ist, sich noch die Berücksichtigung bei der bevorstehenden Vertheilung zu sichern. Für die Aufstellung des Verzeichnisses dient die Tabelle als Grundlage. Durch die Niederlegung desselben auf der Gerichtsschreiberei erhält jeder Gläubiger Gelegenheit, sich von seiner Berücksichtigung zu überzeugen, sowie von dem sonstigen Inhalt des Verzeichnisses Einsicht zu nehmen, und eintretenden Falls die Berichtigung desselben auf dem hierfür vorgeschriebenen Wege (§§ 146, 150) zu erwirken Die §§ 140—142 stellen eine gesetzliche Frist von zwei Wochen auf für alle Gläubiger, welche für ihre zur Berücksichtigung bei der bevorstehenden Vertheilung noch nicht geeigneten Forderungen, die Berechtigung zur Theilnahme erlangen wollen. Mit dem Ablauf dieses Zeitraums, für welchen der § 140 den Namen „Ausschlußrist“ einführt, soll sich mit absoluter Sicherheit übersehen lassen, wer von den Konkursgläubigern und zu welchem Betrage jeder derselben theilnahmeberechtigt ist. Es ist die wichtige Frage von der thatsächlichen Präklusion, welche für die Konkursgläubiger durch die §§ 140—142, für die Massegläubiger durch den § 159 entschieden wird. S. 374.

S. 376 S. 375. Begründung des Entwurfs. 336 Daß den säumigen Konkursgläubigern gegenüber eine solche Präklusion schon vor der eigentlichen Ausführung der Vertheilung eintreten muß, um die letztere selbst zu ermöglichen, wird ziemlich allgemein zugegeben; die Wahl des entscheidenden Zeitpunktes ist aber eine verschiedene. Die Preußische Konkursordnung schließt im § 254 den Kreis der theilnahmeberechtigten Konkursgläubiger mit dem Ablauf der Einwandsfrist gegen den vorher auszuarbeitenden und offen zu legenden Theilungsplan. Die Oesterreichische Konkursordnung bestimmt, wenn auch in etwas unklarer Fassung, dasselbe für den Fall der Aufstellung eines förmlichen Theilungsplans; bei den unter gewissen Voraussetzungen (§§ 169—173) zugelassenen formlosen Abschlagsvertheilungen legt sie erst der Ausführung der Vertheilung die Ausschlußwirkung bei (§ 186). Das französische Fallimentsgesetz (art. 503) stellt in Beseitigung einer an den art. 513 des Code sich knüpfenden Kontroverse die eine Vertheilung anordnende Ordonnanz des Richter=Kommissars der bereits vollzogenen Vertheilung gleich, ohne für eine vorhergehende, auf die Vertheilung bezügliche Avertirung der Betheiligten Sorge zu tragen. Der Entwurf vermeidet eine solche Härte; zugleich vermeidet er die praktischen Unzuträglichkeiten des preußischen und österreichischen Rechts, sowie den sachlich nicht motivirten inneren Widerspruch des letzteren Der § 140 ergiebt, welchen Anforderungen jeder Konkursgläubiger innerhalb der Ausschlußfrist genügt haben muß, um seine Berücksichtigung bei der angekündigten Vertheilung verlangen zu können. Außer den festgestellten und denjenigen For derungen, für welche ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurtheil oder ein Vollstreckungsbefehl vorliegt (vergl. § 134 Abs. 6), sollen nur diejenigen Konkursforderungen berücksichtigt werden, von welchen rechtzeitig nachgewviesen ist, daß sie durch Klage oder Fortsetzung der Klage verfolgt sind. Hierdurch sind zunächst alle noch nicht geprüften Forderungen ausgeschlossen. Gegen eine solche in Preußen (Konk. Ordn. § 254) bereits geltende Bestimmung hat man erinnert, daß jede Forderung, sobald sie nur angemeldet sei, berücksichtigt werden müsse und die von dem Gläubiger unabhängige Vornahme der Prüfung auf das Recht desselben keinen Einfluß haben dürfe!). Der Vorwurf verliert seine Schärfe dadurch, daß die nachträglichen Liquidanten nicht überhaupt präkludirt werden. Die zeitige Abweisung der Säumigen aber rechtfertigt ihr Verzug und der Anspruch der diligenten Gläubiger, in ihren Bezügen nicht durch eine Konkurrenz, deren Berechtigung sich vorläufig jedem Urtheil entzieht, aufgehalten zu werden. Zudem kann das Geset nicht von der Voraussetzung einer pflichtwidrigen Verzögerung der Prüfung durch das Gericht ausgehen. So weit nach der Bekanntmachung einer bevorstehenden Vertheilung die alsdann noch nicht geschehene Prüfung nachträglich angemeldeter Forderungen mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Entwurfs überhaupt noch erfolgen kann (vergl. die §§ 90, 68, 130), wird kein Gericht dem desfallsigen Antrag eines Gläubigers Hindernisse in den Weg legen. — In Betreff der bei der Prüfung streitig gebliebenen Forderungen gewinnt der Umstand Bedeutung, ob dem Gläubiger die Betreibung der Feststellung obliegt, oder ob der Widersprechende den Widerspruch zu verfolgen hat (§ 134 Abs. 1 und 6). In dem letzteren Fall muß die Berücksichtigung der Forderung stattfinden, bis der Widersprechende mit dem Widerspruch durchgedrungen ist. Wenn und so lange er die Verfolgung unterläßt, steht die Forderung hinsichtlich der Vertheilungen einer festgestellten Forderung gleich Verfolgt er den Widerspruch durch Erhebung der Klage oder durch Aufnahme des ereits zur Zeit der Eröffnung des Konkurses anhängigen Verfahrens oder in der onst geeigneten Weise, so wird die Berücksichtigung der Forderung hierdurch nicht ausgeschlossen, sondern nur eine Zurückbehaltung der bei den Vertheilungen au dieselbe fallenden Beträge erforderlich (vergl. die Motive zu § 134 Abs. 6). Dagegen kann, wenn der Gläubiger die Feststellung der streitig gebliebenen Forderung zu betreiben hat, für diese eine Berücksichtigung nicht beansprucht werden, sofern der Gläubiger nicht das Seinige gethan hat, um die Feststellung zu erwirken. Es dar ihm nicht gestattet bleiben, zum Nachtheil der übrigen Betheiligten das Provisorium Vergl. S. 64 des Ausschußberichts der Abgeordnetenhauses zu § 189 des Oesterr Entwurfs von 1863 und den daraus hervorgegangenen § 186 der Oesterr. Konk. Ordn.

Begründung des Entwurfs. 337 zu verewigen. Nach dem Vorgange der Preußischen Konkursordnung (§ 255) macht deshalb der Entwurf die Berücksichtigung davon abhängig, daß er bis zum Ablauf der Ausschlußfrist den Prozeßweg beschritten, und daß dies geschehen, dem Verwalter nachgewiesen habe. Als selbstverständlich ist dabei angesehen, daß wenn der Verwalter in dem Rechtsstreit selbst Partei ist, die Führung des Nachweises sich erübrigt Den Vorschriften, welche der Entwurf in den §§ 141, 142 und 144 hinsichtlich der, eine abgesonderte Befriedigung beanspruchenden Gläubiger, sowie der aufschiebend bedingten Forderungen enthält, liegen die Bestimmungen der §§ 57 bezw. 60 zu Grunde. Ihre Motivirung ergiebt sich aus den, diese Bestimmungen betreffenden Erläuterungen. § 143. Der § 143 bringt das System zum Abschluß, welches der Entwurf an die Stelle des gemeinrechtlichen Präklusionsverfahrens setzt. Die formelle und absolute Präklusion soll durch eine nur thatsächliche und relative Ausschließung ersetzt werden, wie sie nothwendig ist, damit die Abwickelung des Konkurses in festen Bahnen fortschreiten kann. Deshalb beschränken sich die §§ 140—142 und in Betreff der Massegläubiger der § 159 darauf, die einmal zur Vertheilung angewiesenen Beträge vor jedem späteren Angriff, die berücksichtigten Konkursgläubiger vor jeder Rückforderung zu sichern, gleichviel von wem dieselbe ausgeht, und unter welchem Rechtstitel sie auftritt. Für die auf Aussonderung eines Gegenstandes aus der Masse oder auf abgesonderte Befriedigung sich richtenden Ansprüche ergiebt sich nach beiden Seiten hin, nämlich sowohl in Betreff ihrer Ausschließung wie in Betreff der Sicherung der berücksichtigten Konkursgläubiger das, was für die Masseansprüche im § 159 ausdrücklich festgesetzt ist, schon aus der Natur der Sache. Denn, so lange der Gegenstand selbst, auf welchen der Aussonderungs= und Absonderungsanspruch sich bezieht, in der Masse noch vorhanden ist, eignet sich derselbe nicht dazu, als Objekt einer Vertheilung mit in Betracht zu kommen. Befindet sich derselbe aber, sei es, weil er von dem Verwalter versilbert ist oder in Folge einer sonstigen Ursache nicht in der Masse, so kann derjenige, der die Aussonderung oder die abgesonderte Befriedenheit hätte beanspruchen können, sofern ihm den Konkursgläubigern gegenüber überhaupt ein Anspruch verblieben ist, seine Rechte nur als Massegläubiger oder unter Umständen als Konkursgläubiger geltend machen, so daß sodann die in Rede stehenden Vorschriften auf ihn gleichfalls Anwendung finden. Daß die Ausschließung der nicht rechtzeitig und vorschriftsmäßig geltend gemachten Masseansprüche sich nur auf die jedesmal zur Vertheilung an die Konkursgläubiger erforderlichen oder bestimmten Summen bezieht, ist in § 159 ausdrücklich ausgesprochen; für sie ergiebt sich daraus die Nothwendigkeit voller Berichtigung aus der Restmasse, sobald sie den gesetzlichen Bedingungen genügt haben. In Ansehung der vorläufig ausgeschlossenen Konkursgläubiger ist dagegen die Frage offen geblieben, wie sie unter gleicher Voraussetzung bei der Verfügung über die später flüssig werdenden Mittel zu behandeln seien. Die hierbei zunächst möglichen und bei allen neueren Entwürfen erörterten Fälle sind: 1 Die unbedingte Präklusion auf Höhe aller früheren Dividenden; 2. Die vollständige Nachzahlung aller früheren Dividenden nach Maßgabe er vorhandenen Masse 3. die ausschließliche Zulassung bei späteren Vertheilungen, jedoch mit der S. 377. Begünstigung, daß bei ihnen der volle Betrag, bei den schon früher berücksichtigten Forderungen nur der nach Abzug des Empfangenen verbleibende Rest der Dividendenberechnung zu Grunde gelegt wird!). Die aus der Anwendung dieser verschiedenen Grundsätze sich ergebenden verschiedenen Endresultate erhellen auch ohne die dabei üblichen Beispiele. Das erste 1) Der in dem Kommissionsbericht der I. Kammer zum § 254 der Preuß. Konk.=Ordn. (§ 248 des Entwurfs) gesetzte vierte Fall: „Die Zulassung ohne jede Begünstigung und nur dergestalt, daß für die Berechnung der Dividenden die vollen Beträge aller Forderungen ohne Rücksicht auf die bereits stattgefundenen Vertheilungen, in Ansatz kommen“ (Kommissionsbericht S. 37), ist in Wirklichkeit mit dem ersten identisch Materialien zur Konkursordnung 22

S.378 Begründung der Entwurfs. 338 Prinzip wird allseitig als zu weitgehend und wegen seiner Unanwendbarkeit auf privilegirte Forderungen verworfen. Gegen das zweite führt man an, daß dasselbe nur für die wenigsten Fälle ein wirksames Präjudiz enthalte, da den saumseligen Gläubiger ein Nachtheil nur dann treffe, wenn zur Zeit seines Eintritts in die Reihe der zu berücksichtigenden Gläubiger nicht mehr so viel Masse vorhanden sei, um ihr wegen der bereits früher gezahlten Dividenden zu befriedigen; ein reeller Nachthei müsse aber demselben angedroht sein, um ihn zu der im Interesse der ganzen Aus Gläubigerschaft gebotenen prompten Verfolgung seiner Rechte zu nöthigen!). diesen Gründen hat man in der Preußischen Konkursordnung (§§ 254, 255) sich für die dritte Alternative entschieden, und die Oesterreichische Konkursordnung (§ 186 ist derselben hierin für den Fall, daß die Vertheilung auf Grund eines förmlichen Theilungsplans stattgefunden hat, gefolgt. In der That ist man dadurch auf einem Umwege und mit einer blos quantitativen Beschränkung zu der im Prinzip perhor rescirten gemeinrechtlichen Präklusion zurückgekehrt. Daß aber das aus der Anwendung des zweiten Grundsatzes folgende Präjudiz sich keineswegs so unwirksam erweist, zeigt die Annahme desselben in der überwiegenden Mehrzahl der großen Handelsstaaten. Dasselbe gilt u. a. in Frankreich (Gesetz von 1838 art. 503)?), Holland (H. G. B. Art. 874), England (Bankr. act von 1869 s. 43), den Nordamerikanischen Freistaaten (Gesetz vom 2. März 1867 s. 28), in Dänemark (Gesetz vom 25. Mär 1872 § 128); ferner in Oesterreich für die ohne Theilungsplan vorgenommenen Vertheilungen (Konk. Ordn. § 186 Abs. 4) und in Belgien (Gesetz vom 18. Apri 1851 art. 508) unter der freilich unpraktischen Voraussetzung des Nachweises von Restitutionsgründen. Daß dadurch in diesen Ländern die Nachlässigkeit der Konkurs gläubiger befördert worden sei, ist nicht bekannt geworden; bleibt doch für dieselben immer die Gefahr einer vollständigen faktischen Ausschließung bestehen, und dies Gefahr wird am wenigsten unterschätzt werden dürfen, wenn, wie nach dem Entwurf ede Vertheilung disponibler Bestände sich mit verhältnißmäßig geringem Zeitaufwande vorbereiten läßt. Für den Entwurf würde aber das angeblich vermittelnde Prinzip der Preußischen Konkursordnung gegenüber der kurz bemessenen, zwischen In= und Ausländern nicht unterscheidenden und eine nachträgliche Verlängerung nich zulassenden allgemeinen Anmeldefrist doppelt hart erscheinen und diese vielleicht unannehmbar machen. Vom rechtlichen Gesichtspunkte aus können auch, wie schon an anderer Stelle hervorgehoben diejenigen Gläubiger, welche alle Fristen gewahrt haben, nur fordern, daß ihnen die einmal zugewiesene Dividende nicht wieder entrissen werde; darüber hinaus haben sie keinen Anspruch auf eine Bevorzugung gegenüber dem zwar später aufgetretenen, aber im Grunde ihnen vollständig gleichberechtigten Gläubiger. Ein wirklicher Vortheil kann für die letzteren in dem Umstande, daß sie jetzt vielleicht eine größere Dividende auf einmal erhalten, nicht erkannt werden, und wenn es einmal vorkommen möchte, daß durch sie die ganze Restmasse absorbirt würde, so würde den fleißigeren Gläubigern dadurch zwar ein gehoffter Gewinn, nicht aber ein ihnen von Rechtswegen zustehender Vortheil entzogen und in keinem Falle ein Schaden zugefügt, da die von ihnen auf die Herbeischaffung der Masse etwa verwendeten Kosten immer als Massekosten vorweg zu decken sein würden. — Währen endlich bei Anwendung des dritten Grundsatzes jede neue Vertheilung eine umständliche Berechnung theils nach den Restbeträgen der alten, theils nach den Nominal= beträgen der neuen Forderungen nothwendig macht, kann bei Annahme des zweiten Grundsatzes durchweg von allen Forderungen und für alle Vertheilungen die Dividende nach dem vollen ursprünglichen Betrage ohne weitere Berechnung gezahlt werden Demgemäß giebt der § 143 den bei einer Abschlagsvertheilung ausgeschlossenen Konkursgläubigern das Recht, aus der disponiblen Restmasse und nach den Kräften derselben nachträglich die Zuweisung der bisher festgesetzten Prozentsätze zu verlangen, 1) Vergl. Kommissionsbericht der Ersten Preuß. Kammer a. a. O. und der Zweiten ff. Kammer S. 118 2) Vergl. die Materialien hierzu und zu dem sich mehr der Preuß. Konk. Ordn. nähernden, aber vielfach bestrittenen und von der Praxis lebhaft bekämpften art. 513 des Code bei Rénouard I. p. 564 fl.

Begründung des Entwurfs. 339 sobald bei ihnen die Bedingungen der Berücksichtigung (§§ 140, 141) vorliegen und o lange nicht durch den Ablauf der Ausschlußfrist für eine neue Vertheilung der Vollzug dieser für alle zu berücksichtigenden Konkursgläubiger gesichert ist — In allen zulässigen Fällen soll ferner die nachträgliche Zuweisung früherer Dividenden ausdrücklich verlangt werden; das Gesetz giebt den Berechtigten keinen Anspruch auf Berücksichtigung von Amtswegen. Ob dem Antrage ohne Weiteres stattzugeben, oder eine neue Vertheilung abzuwarten, hängt von den Umständen ab. Wenn die augen blicklich disponible Masse für eine neue allgemeine Vertheilung nicht ausreichen und eine solche nicht füglich abzuwarten sein sollte, zugleich aber die Besorgniß vorliegt, auf die Restmasse nicht präkludirte Massegläubiger (§ 159) durch Zuweisung der nachträglichen Dividenden zu verkürzen, so wird es nicht unzulässig sein, derselben nach Analogie des § 139 eine Bekanntmachung vorhergehen zu lassen, um Regresse und Kondiktionen Seitens dieser Gläubiger zu vermeiden. Reicht bei gleichzeitigem Andringen mehrerer nachträglich zu berücksichtigender Konkursgläubiger die vorhandene Restmasse zur vollen Befriedigung Aller nicht aus, so muß eine Vertheilung pro rata bezw. nach der Rangordnung des Gesetzes eintreten. Bevorrechtigten Forderungen gebührt natürlich nicht nur der den übrigen zugewiesene Prozentsatz, sondern der volle Betrag Zur Restmasse in dem Sinne des § 143 gehören übrigens auch die aus eine früheren Abschlagsvertheilung etwa zurückfließenden oder frei werdenden Beträge vgl. §§ 144, 153), da eine Präklusion nur auf Höhe des zur Auszahlung der festgesetzten Prozentsätze erforderlichen Bestandes eingetreten ist, die spätere Erhöhung dieser Prozentsätze daher von Niemandem verlangt werden kann. § 145. Mit dem Ablauf der Ausschlußfrist tritt für die Vertheilung, um deren Vornahme es sich handelt, die thatsächliche Präklusion der nicht geprüften, sowie der Forderungen ein, in Betreff deren der Gläubiger bis dahin unterlassen hat, die ihm obliegenden Nachweise beizubringen. Der Verwalter ist nunmehr in den Stand gesetzt und verpflichtet, das für die Vertheilung maßgebende Verzeichniß aufzustellen Zu diesem Zweck hat er die in Folge der geführten Nachweise erforderlich gewordenen Aenderungen des Verzeichnisses und selbstverständlich auch diejenigen Aenderungen vorzunehmen, welche zur Berichtigung eines zum Vorschein gekommenen thatsächlichen Irrthums dienen. Der § 145 setzt hierfür eine Frist von drei Tagen fest. Daß auch das abgeänderte Verzeichniß auf der Gerichtsschreiberei niederzulegen ist, ergiebt ich aus § 139. Durch die Niederlegung wird wiederum jedem Gläubiger ermöglicht, von dem Inhalt desselben Einsicht zu nehmen und seine etwaigen Erinnerungen geltend zu machen. Die §§ 146—148 regeln das Verfahren bei Abschlagsvertheilungen. Da die zu § 145 gedachten Erinnerungen meist einfachen, thatsächlichen Inhalts sein, und in der Regel nur die Befolgung oder Nichtbefolgung der für das Vertheilungsverfahren ertheilten Vorschriften betreffen werden konnte unbedenklich die Beschreitung des Prozeßweges zur Verfolgung von Einwendungen gegen das Verzeichniß ausgeschlossen werden Andererseits könnte in Frage kommen, ob nicht bei den Abschlagsvertheilungen die Erledigung von Erinnerungen ausschließlich dem Verwalter und etwa dem Gläubigerausschuß zu überlassen, und erst bei der Schlußvertheilung eine Anrufung des Konkursgerichts durch Erhebung von Einwendungen gegen das Schlußverzeichniß zuzulassen sein möchte. Allein je mehr der Entwurf die Vornahme von Abschlagsvertheilungen zur Regel gemacht und erleichtert hat, desto näher erscheint die Besorgniß, daß in nicht seltenen Fällen die zur Zeit der Schlußvertheilung noch vorhandene Masse nicht ausreichen werde, um die bei Abschlagsvertheilungen vorgekommenen Irrthümer oder Unregelmäßigkeiten noch ausgleichen zu können. Der Entwurf befaßt deshalb zwar im Uebrigen das Konkursgericht nicht mit einer Mitwirkung bei den Abschlagsvertheilungen, läßt aber im § 146 die Erhebung von Einwendungen gegen das Verzeichniß bei demselben zu. Die zur Geltendmachung derselben gesetzte Frist berücksichtigt die im § 145 dem Verwalter zur Pflicht gemachte Ergänzung des 227 S.379.

S. 380. Begründung des Entwurfs. 340 Verzeichnisses. Da nach den Bestimmungen, welche der § 146 für das bei Erhebung von Einwendungen zu beobachtende Verfahren trifft, gegen die Entscheidung des Gerichts die Beschwerde in dem durch das Gerichtsverfassungsgesetz bestimmter Instanzenzuge zulässig bleibt, dürfte hierdurch zugleich jedes Bedenken gegen der Ausschluß des Prozeßweges sich beseitigen. Nach dem Ablauf der im § 146 Abs. 1 bestimmten Frist oder nach endgültiger Entscheidung über die innerhalb derselben erhobenen Einwendungen steht mit völliger Sicherheit der Kreis der theilnahmeberechtigten Konkursgläubiger und der zu berücksichtigende Betrag jeder Forderung fest. Mit gleicher Zuverlässigkeit läßt der Betrag des für die Vertheilung verwendbaren Betrages des Massebestandes sich bestimmen, da nach § 159 Masseansprüche, welche bis zur Festsetzung des Prozentsatzes nicht zur Kenntniß des Verwalters gelangt sind, nicht auf den zur Auszahlung des festgesetzten Prozentsatzes erforderlichen Massebestand geltend gemacht werden können. Die Festsetzung des zu zahlenden Prozentsatzes ist demnach eine durchaus einfache Rechnungsoperation. Bei Abschlagsvertheilungen ist es nicht erforderlich, ängstlich darauf Bedacht zu nehmen, den ganzen verfügbaren Bestand bis auf die letzte Mark zur Vertheilung zu bringen. Dem Zweck entspricht ein annähernd passender Prozentsatz, möglichst in runder Zahl, welcher eine rasche Berechnung der Dividende jedes einzelnen Gläubigers gestattet. Die Bestimmung des Prozentsatzes soll nach § 147 durch den Verwalter und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, durch diesen auf Antrag des Verwalters erfolgen. Dieselben haben sich auf die Vertheilung des nach Inhalt der öffentlichen Bekanntmachung (§ 139) verfügbaren Bestandes der Masse zu beschränken. Die Verwendung des inzwischen etwa eingetretenen Zuwachses der Masse zur Vertheilung würde dem Präjudiz der §§ 140, 141, 159 eine ungebührliche Tragweite geben. Die Mittheilung des Prozentsatzes (§ 147 Abs. 2) soll die berücksichtigter Gläubiger in den Stand setzen, nunmehr die ihnen gebührende Dividende zu erheben §§ 149, 150. Sobald die Verwerthung der realisirbaren Masse beendigt ist, muß ohne Verzug zur Schlußvertheilung geschritten werden. Man braucht hierzu nicht die Erledigung aller Spezialprozesse über streitige Konkursforderungen abzuwarten, da für letztere unter den Voraussetzungen des § 140 durch Zurückbehaltung entprechender Beträge gesorgt wird und der Gemeinschuldner nach bewirkter Liquidation seines Aktivvermögens ein Recht darauf hat, nicht länger durch die Streitigkeiten der Theilungsinteressenten an der Wiederaufnahme seiner freien Erwerbsthätigkeit gehindert zu werden. Aus der Natur der Schlußvertheilung ergeben sich jedoch gewisse Besonder heiten, welche für sie einzelne Modifikationen des für die Abschlagsvertheilungen vorgeschriebenen Verfahrens nothwendig machen. Da sie unmittelbar zur Beendigung des gemeinschaftlichen Verfahrens führen soll (§ 151), so involvirt sie eine definitive und nicht wieder zu heilende thatsächliche Präklusion aller bis dahin nicht nach Vorschrift des Gesetzes geltend gemachten Ansprüche und Forderungen gegenüber der Konkursmasse. Es würde bedenklich sein, eine solche Präklusion lediglich dem Befinden von Interessenten zu überlassen. Die mit der Schlußvertheilung eintretende faktische Unmöglichkeit, vorgekommene Irrthümer und Unregelmäßigkeiten innerhalb des Verfahrens wieder auszugleichen, macht es ferner erforderlich, die Ausführung der früheren Vertheilungen, sowie die ganze Rechnungsführung des Verwalters vorher einer abschließenden Revision zu unterziehen und darnach den Kreis der nach gegenwärtiger Sachlage noch zu berücksichtigenden Forderungen sowohl, wie den Bestand der Restmasse endgültig festzustellen. Endlich ist auf die Eventualität Rücksicht zu nehmen, daß nach Vollziehung der Schlußvertheilung in nicht vorher zusehender Weise sich eine neue Theilungsmasse bildet. Es muß Vorsorge getroffen werden, daß diese ohne eine unzulässige Wiederaufnahme des Verfahrens nach festen Normen unter die Berechtigten distribuirt werden kann Auf Grund dieser Erwägungen macht zunächst der § 149 die Vornahme der Schlußvertheilung von der Genehmigung des Gerichts abhangig, ohne welche daher die im § 139 vorgeschriebene Bekanntmachung mit rechtlicher Wirkung nicht erfolgen kann. Der Entwurf gestattet aber nicht ohne Weiteres, wie in den Fällen des § 147,

341 Begründung des Entwurfs. die Ausführung der Vertheilung, sondern läßt dieselbe nach Maßgabe des § 150 in einem von dem Gericht zu bestimmenden Termin, dem Schlußtermin, durch die Abnahme der Schlußrechnung des Verwalters, welche den allgemeinen Vorschrifter des § 78 unterliegt, vorbereiten. Das gemäß § 139 von dem Verwalter aufzustellende und auf der Gerichts schreiberei niederzulegende Schlußverzeichniß, in welchem alle von der Ausschließung nicht betroffenen Forderungen in ihren Restbeträgen darzustellen sind, soll für die Schlußvertheilung und die etwaigen Nachtragsvertheilungen § 153) an die Stelle der Tabelle treten und für dieselben eine unumstößliche Grundlage abgeben. Einwendungen gegen das Verzeichniß sind in dem Termin zu erheben. Auf die Entscheidung über die Einwendungen finden die Bestimmungen des § 146 2 Anwendung Abs. Bezüglich der dem Schlußtermin gleichfalls vorbehaltenen Beschlußfassung über die nicht verwerthbaren Vermögensstücke darf auf die Bemerkungen zum § 122 Nr. 1 verwiesen werden. Es ist hier vornehmlich an die Fälle gedacht, in welchen auch die außerordentlichen, dem Verwalter unter Zustimmung des Gläubigerausschusses gestatteten Formen der Realisirung kein Resultat ergeben haben. Der Schlußtermin bietet namentlich eine geeignete Gelegenheit, über die Uebernahme solcher Vermögensstücke durch einzelne Gläubiger zu verhandeln. Aeußersten Falls sind dieselben der freien Verfügung des Gemeinschuldners zu überlassen Die Aufstellung eines Theilungsplans ist auch für die Schlußvertheilung entbehrlich. Zwar unterbleibt die Festsetzung eines den Gläubigern zu zahlenden Prozentsatzes. Es wird jedoch nach § 139 die Theilungssumme bekannt gemacht und dadurch jeder Gläubiger bei Einsicht des auf der Gerichtsschreiberei niedergelegten Verzeichnisses befähigt, sich durch Vergleichung seiner Forderung mit der Gesammtsumme aller berücksichtigten Forderungen seine Schlußdividende zu ermitteln In dem zu § 143 erwahnten Falle einer gänzlichen Erschöpfung der Restmasse durch Nachzahlung von Dividenden ist eine Schlußvertheilung für den Augenblic gegenstandslos. Nichtsdestoweniger werden die Förmlichkeiten derselben, welche sich alsdann als ein Theil der Rechnungslegung auffassen lassen, zugleich mit Rücksicht auf die Eventualitäten des § 153 zu beobachten sein. Am zweckmäßigsten dürfte es jedoch sein, in einem solchen Falle die Nachzahlung selbst nur in den Formen einer Schlußvertheilung vorzunehmen § 151. Mit der Schlußvertheilung ist der Konkurs erledigt. Dieselbe hat die Aufhebung des Verfahrens zur nothwendigen Folge. Die Aufhebung soll, schon um einen sicheren Boden für ihre Wirkungen zu gewinnen, durch einen förmlichen Beschluß des Gerichts erfolgen. Ein Streit über die Aufhebung kann füglich nicht entstehen. Es wird deshalb keinem Bedenken unterliegen, eine Anfechtung des Beschlusses auszuschließen Die Aufhebung und der Grund der Aufhebung müssen öffentlich bekannt gemacht werden, theils um die Gläubiger und sonstige Betheiligte von der Sachlage in Kenntniß zu setzen, theils um die öffentliche Bekanntmachung der Eröffnung des Verfahrens auszugleichen. Der Regel nach wird es sich, um die Ausgleichung in vollem Maße eintreten zu lassen, empfehlen, die Aufhebung durch dieselben Blätter bekannt zu machen, in welchem die Bekanntmachung der Eröffnung des Verfahrens geschehen war. Außer der öffentlichen Bekanntmachung ist, soweit die Umstände es erfordern, die Aufhebung den im § 104 bezeichneten Behörden mitzutheilen und im Grund= oder Hypothekenbuch zu vermerken. Der Entwurf ordnet demgemäß die entsprechende Anwendung der §§ 104, 106 an. In Betreff der zur thatsächlichen Beendigung des Verfahrens vorzunehmenden S. 382. Maßregeln bedarf es keiner weiteren Vorschriften. Aus demselben Grunde, aus welchem es sich rechtfertigte, die Wirkungen der Eröffnung des Verfahrens von Rechtswegen eintreten zu lassen (§ 5), muß der Eintritt auch der Wirkungen der Aufhebung von Rechtswegen erfolgen. § 152. Nach Aufhebung des Verfahrens können die nicht befriedigten Gläubiger fort¬ S. 381

S. 383. 342 Begründung des Entwurfs. an durch einander unbehindert, ihre Rechte gegen den Schuldner geltend machen. Im Verhältniß zu diesem sind zwei Fragen zu entscheiden 1. Das s. g. Nachforderungs= oder Nachmahnungsrecht. Die Frage enstammt dem römischen Recht. Das ältere römische Recht schließt nach statt gefundener venditio bonorum jede Nachforderung ex ante gesto aus!); dem ent sprechend wird von Einigen behauptet, daß die nichtbefriedigten Konkursgläubiger keinerlei Nachforderung gegen den früheren Kridar erheben könnten. Die geltende Praxis indeß läßt eine Nachforderung zu, unter der Beschränkung, daß der Schuldnen in bessere Vermögensumstände gelangt und das neue Vermögen nicht zu seinem und der Seinigen Unterhalt erforderlich ist; diese Beschränkung hinwieder ist daran geknüpft, daß der Schuldner zur cessio bonorum zugelassen war?). Die Rechts wohlthat der Güterabtretung besteht sowohl im Gebiete des gemeinen Rechtss), als nach dem Code (civil art. 1265ff., Code de comm. 566ff.). Für die Gläubiger soll sie ein Rechtstitel sein, sich aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, für der letzteren soll sie außer jener Wohlthat der Kompetenz die Befreiung von der Schuldhaft und von der Infamie bewirken. Der Entwurf kann die Güterabtretung nicht als einen Titel auffassen der erst den Gläubigern das Recht gäbe, die Veräußerung der Güter für sich zu verlangen; der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erzeugt mit und ohne Willen des Schuldners den Anspruch. Die persönliche Schuldhaft zur Erzwingung seiner Verbindlichkeiten ist schon durch das Reichsgesetz vom 29. Mai 1868 allgemein aufgehoben, und damit ist auch das an Stelle de Güterabtretung von dem Französischen Fallimentsgesetz (art. 539, 541) eingeführte von der Preußischen Konkursordnung (§ 280 Absatz 1 und 2) übernommene Entschuldbarkeitsverfahren weggefallen Das Institut der Güterabtretung hat sonach, von der Nachforderungsfrage abgesehen, gegenwärtig allen Boden verloren. Das Französische Recht aber hat niemals der Güterabtretung irgend einen beschränkenden Einfluß auf das Recht der unbefriedigten Konkursgläubiger, den Falliten in der Folge in Anspruch zu nehmen, zugestanden (Code civil 1270, Code de commerce 568). Gemeinrechtliche Gesetz gebungen dagegen haben sonst die cessio bonorum aufgegeben und gerade diese eine Seite derselben generalisirt; die Lübecker Konkurs ordnung (§ 135) sichert den Schuldner gegen das Nachforderungsrecht durch eine allgemeine Rechtswohlthat der Kompetenz; die Bremer Debitverordnung (§§ 245ff.)!) für die ersten drei Jahre; und das Hamburger Rechts) schließt das Nachmahnungsrecht, sofern die Masse gewisse Prozentsätze ergeben hat, gänzlich aus; es steht darin dem englischen und amerikanischen Recht der Enlastungs) gleich. Allein die Absicht, welche diesen Beschränkungen zum Grunde liegt dem Gemeinschuldner wieder zu Wohlstand zu verhelfen, wird gewiß nicht erreicht durch bloße Belassung einer Kompetenz zur Bestreitung der nothwendigsten Lebensbedürfnisse; dazu bedarf es anderer Mittel die Absicht schlägt fehl, denn solche Beschränkungen untergraben den Kredit; gerechte und billige Nachsicht findet der Schuldner schon durch die allgemeinen Exekutionsbeschränkungen (Entw. der Proz. Ordn. §§ 664, 696). Darüber hinaus würde jede Beschränkung und gar Versagung eine Rechtsverletzung gegen die Gläubiger enthalten, und dem Gemeinschuldner im Gegensatz zu den zahlreichen Schuldnern, 1) l. 25 § 7 D. quae in fraud. cred. 42, 8; l. 6, 7 D. de cess. bon. 42, 3; I. 3 C. de bonis aut. jud. poss. 7, 72. Günther S. 48, v. Bayer § 11, S. 25 Note 6 2) l. 4 pr. § 1 D. de cess. bon. 42 3; sie erstreckt sich auch auf die nicht angemeldeten Konkursforderungen (Erk. d. Reichs=Oberhandelsgerichts vom 5. Juni 1872, Entsch. Bd. 6 S. 295); ob sie aber nur im Fall einer Vertheilung der Masse (Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Stuttgart in Seuffert's Archiv Bd. 23 Nr. 279) oder auch im Fall eines Akkords (Erk. des O. A. G. zu Darmstadt, ebenda Bd. 25 Nr. 92) Platz greift, ist streitig 3 Sie ist noch in neuester Zeit für das Herzogthum Braunschweig durch §§ 7—9 des Gesetzes, betr. die Bankerotte, vom 29. Dezember 1870 geregelt Bei Aufhebung des mangelnden Aktivums vergl. § 247 a. a. O. 5) Anlageband I. Zweite Abth.; zweiter Abschnitt A 6) S. 49 der Englischen, ss. 29, 32 der Amerikanischen bankr. act.; Anlageband II. und III.

343 Begründung des Entwurfs. deren Vermögen auf Andringen, sei es eines oder mehrerer Gläubiger durch Einzelexekutionen erschöpft worden ist, ohne einen, die Unterscheidung rechtfertigenden Grund ein weitreichendes Privilegium gewähren. Nur durch Akkord und Vergleich mit den Gläubigern kann der Gemeinschuldner sich weiter schützen; der Akkord ist ein besseres Mittel zu seinem Emporkommen, und ein anderes Mittel daneben verträgt sich nicht mit dem Institut des Akkordes. Der Entwurf hebt daher auch den letzten Rest der cessio bonorum auf und beläßt mit dem Französischen und Preußischen Recht, dem Sächsischen bürg. Gesetzbuch (§ 766), der Badischen und der Bayerischen Prozeßordnung (§ 831 bez. § 1315), der Oesterreichischen Konkursordnung allen Konkursgläubigern das § 54), dem Dänischen Konkursgesetz (§ 135) u. a., Recht, ihre nicht angemeldeten oder unberichtigt gebliebenen Forderungen gegen den Schuldner zu jeder Zeit für den ganzen Umfang seines Vermögens geltend zu machen, soweit sie nicht durch freiwilligen oder Zwangsvergleich einem Erlaß unterind. worfen Ueber die Frage: 2. inwieweit die ergangenen Feststellungen und Urtheile (§§ 132, 133 Abs. 2, 135) nach Aufhebung des Verfahrens wirksam gegen den Schuldner sind besteht im Gebiet des gemeinen Rechts und namentlich in dem der Preußischen Konkursordnung lebhafter Streit. Man neigt in der gemeinrechtlichen Praxis dahin, dem Lokations= und den Spezialurtheilen nicht die Kraft eines gegen den Schuldner vollstreckbaren Judikats, vielmehr blos die Bedeutung eines Beweisgrundes für die Richtigkeit des S. 384. dem Urtheil unterliegenden Rechtsverhältnisses beizumessen, die nachfordernden Gläubiger daher auf den Weg der Klage zu verweisen?). Das Preußische Obertribunal legt der konkursmäßigen Feststellung allgemein die Wirkung eines Judikats bei und erstreckt die Vollstreckbarkeit der Feststellung und der im Spezialprozeß ergangenen Urtheile auch gegen den früheren Gemeinschuldners). Im Gegensatz ierzu befolgen verschiedene Instanzgerichte, sowie das Reichs=Ober=Handelsgericht!) (von dem ausdrücklich normirten Falle des Akkords Pr. K. O. § 201 abgesehen) die mit der gemeinrechtlichen übereinstimmende Praxis. Die juristische Konsequenz des Konkursrechts steht wohl dieser zur Seite. Die Anmeldung und die Feststellung der Konkursforderungen im Konkursververfahren und in den Sonderprozessen ist auf den Kreis des Konkursrechts beschränkt; sie verfolgt und bewirkt nichts anderes als das Recht der Theilnahme an den Beschlußfassungen über die Konkursmasse und an der Vertheilung derselben. Obwohl also das Theilnahmerecht auf dem Forderungsrecht des Gläubigers gegen den Schuldner beruht, und obwohl die Prüfung den vollen Umfang der Forderung umfaßt, hat die Feststellung lediglich Bezug auf die Konkursmasse als solche und das Konkursverfahren. Darum mußten nicht blos die Erklärungen des Verwalters, Nach französischem Recht wird meist angenommen, daß es eine ausschließliche Wirkung des Konkordats sei, die Verifikation einer Forderung auch gegen den früheren Falliten verbindlich zu machen. Grimm u. Broicher Note III. 2. zu Art. 525 S. 167 und Note 3 zu Art. 531. Vergl. betreffs dessen die Motive zu § 179. Für das gemeine Recht vergl. die Abhandlung von Dr. Seuffert im Archiv für civil. Bd. 11 S. 365 ff.; Fuchs S. 68; Schweppe § 138 Praxis Für das preuß. Recht: die Abhandlung von Rüdorff: in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen Bd. 1 S. 665 ff.; Bd. 2 S. 709, Bd. 3 S. 143; von Dr. Heidenfeld, ebenda Bd. 2 S. 134 ff.; von Hartmann in Gruchot's Beiträgen Bd. 2 S. 276; Makover, Studien S. 9 ff., 95; u. a 2) Seuffert, Archiv Bd. 19 Nr. 195 (O. Trib. zu Stuttgart), Bd. 23 Nr. 100 (O. A. G. zu Dresden); Erkenntniß des Reichs=Oberhandelsgerichts vom 20. September 1872 (Entsch. Bd. 7 S. 135) Erkenntnisse vom 22. Oktober 1863, 27. September, 20. Oktober, 1. Dezember 1864 3) (Striethorst, Archiv Bd. 50, S. 344, Bd. 54, S. 289 u. S. 336, Bd. 55, S. 326), vom 7. Juli 1864 (Entsch. Bd. 52 S. 454) Erkenntniß vom 5. Dezember 1871 (Entsch. Bd. 4 S. 228) und vom 10. September 4) 1872 (Entsch. Bd. 7 S. 62).

S. 385. 344 Begründung des Entwurfs. sondern auch die jedes Konkursgläubigers entscheiden, auch ihnen Parteirollen zugestanden werden (Entw. §§ 129, 137); darum endigt ein siegreicher Spezialprozeß nicht in einer Verurtheilung der Beklagten, sondern in „Feststellung“ der Forderung nach Maßgabe der Anmeldung (§ 134); darum mußte § 133 Abs. 2 der Tabelle rücksichtlich der unstreitigen Forderungen die Kraft eines rechtskräftigen Urtheils, und § 135 den in besonderem Prozeß ergehenden Urtheilen die Wirksamkeit „gegenüber allen Konkursgläubigern“ beilegen; und eben darum müßte dies gegenüber dem früheren Gemeinschuldner nach Aufhebung des Verfahrens an und für sich verneint werden Die Gesetzgebung indeß wird auf dem bloßen Standpunkt juristischer Konsequenz nicht stehen bleiben dürfen, sie wird nach einem Mittel suchen müssen, diese nit den praktischen Bedürfnissen zu versöhnen. Dasselbe Streitverhältniß liegt vor damals bei der Prüfung, wie jetzt bei der Nachforderung; die Feststellung ist ergangen, wenn nicht auf Grund der eigenen Angaben des zur erschöpfenden Auflärung verpflichtet gewesenen Schuldners, so doch auf Grund der eigenen Bücher und Skripturen desselben; die Richtigkeit der Feststellung kann auch sonst klar zu Tage liegen. Es würde unnöthigen und kostspieligen Aufschub verursachen, bösen Ausflüchten Thür und Thor öffnen, im Interesse des Schuldners nicht unbedingt jeboten sein, das Interesse der Gläubiger aber unzweifelhaft gefährden, wenn dieselben genöthigt werden sollten, trotz der ihre Forderungen mittelbar anerkennenden Tabelle und Urtheile sie gegen den Schuldner von neuem durch Klage zu verfolgen. Aus diesem drückend fühlbar gewordenen Uebelstande ist die Praxis des Preußischen Ober=Tribunals hervorgegangen; ihn zu mildern, sieht die gemeinrechtliche Praxis die Ergebnisse der Konkursverhandlungen beim Mangel erheblicher Einwendungen des früheren Kridars auch gegen ihn als maßgebend an! Die Bayerische Prozeßordnung (Art. 1315 Abs. 2) bestimmt für den Fall der Nachforderung, daß auf Grund der im Gantverfahren erfolgten ausdrücklichen Anerkennung oder gerichtlichen Entscheidung die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner zulässig sei. Solche unbedingte Bestimmung verträgt sich nicht mit dem System des Entwurfs. Nach ihm haben die Erklärungen des Gemeinschuldners auf die Feststellung der Passivmasse keinen Einfluß; für das Konkursverfahren dienen sie nur zur Information; in den Spezialprozessen hat er keine Parteirolle. Für eine Forderung, die vom Verwalter anerkannt und demzufolge festgestellt worden, obwohl der Gemeinschuldner ihr ausdrücklich widersprochen hatte, kann gegen ihn nicht sofortige Zwangsvollstreckung mit Abschneiden aller Einwendungen eintreten Den entsprechenden Weg hat der § 51 des Genossenschaftsgesetzes vom 4. Juli 1868 (Bund. Ges. Bl. S. 429), § 55 der Oesterreichischen Konkursordnung und Artikel 978 Abs. 3 des Hessischen Entwurfs einer Prozeßordnung vorgezeichnet. Das entsprechende Mittel giebt der Entwurf im § 129. Die Gläubiger müssen wissen, woran sie sich dem Gemeinschuldner gegenüber zu halten haben. Der Gemeinschuldner soll deshalb in dem Prüfungstermin, in welchem er, wenn er nicht in eigener Person erscheint, durch einen Stellvertreter erscheinen kann, sich über jede Forderung erklären. Versäumt er den Termin oder unterläßt er die Abgabe einer Erklärung, so rechtertigt es sich, der in dem Konkursverfahren erfolgenden Feststellung gegen ihn maßebende Wirksamkeit zu geben. Hierauf beruht die Vorschrift des § 152, wonach die Forderungen, welche festgestellt, und nicht von dem Gemeinschuldner im Prüfungstermin ausdrücklich bestritten worden sind gegen ihn durch Zwangsvollstreckung sollen beigetrieben werden können. Weder der Schuldner noch auch die Gläubiger werden durch diese Vorschrift verletzt; das Bestreiten des Schuldners hat auf das Theilnahmerecht der Gläubiger am Konkurse keinen Einfluß, es veranlaßt sie aber, den ihnen offen stehenden Weg der Klage gegen den Schuldner sofort zu beschreiten (vergl. Motive zu §§ 8, 9 und 10); und daß von dem Bestreiten auch ein weniger 1 Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden in der Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung Bd. 11 S. 450; Annalen des Königl. Sächs. O. A. G. zu Dresden, ält. Folge Bd. 5 S. 66, neue Folge Bd. 3 S. 72.

Begründung des Entwurfs. 345 gewissenhafter Schuldner keinen ausgedehnten Gebrauch macht, wird ihm die Rücksicht auf einen Akkord und eine Unterstützung verbieten. Den Schuldtitel für die Zwangsvollstreckung bildet die Eintragung in der Tabelle. Eine von dem Gerichtsschreiber des Konkursgerichts zu ertheilende, mit der Vollstreckungsklausel zu versehende auszugsweise Ausfertigung der letzteren dient der Zwangsvollstreckung zur selbständigen Grundlage. Sowohl in dieser Beziehung als hinsichtlich des im Uebrigen bei der Zwangsvollstreckung einzuhaltenden Verfahrens konnte der Entwurf sich damit begnügen, die entsprechende Anwendung der §§ 612 bis 650 der Civilprozeßordnung vorzuschreiben. Nur in Betreff der in den §§ 616, 635, 636 der Civilprozeßordnung bei dem Prozeßgericht erster Instanz bestimmten Gerichtsstände ergiebt sich das Erforderniß einer anderweiten besonderen Festsetzung Dieselbe ist im dritten Absatz des § 152 dahin getroffen, daß der Gerichtsstand bei dem im § 134 Abs. 2 bezeichneten Gericht begründet sein soll Der Fall, daß der Gläubiger, abgesehen von einer Feststellung seiner Forderung, für dieselbe vor der Eröffnung oder während der Dauer des Konkursverfahrens einen vollstreckbaren Schuldtitel gegen den Gemeinschuldner erlangt hat, bedarf keiner ausdrücklichen Berücksichtigung. Mit dem Fortfall der für die Dauer des Verfahren durch § 11 angeordneten Hemmung der Einzelexekutionen finden auf einen solchen Schuldtitel, da im Uebrigen die Wirksamkeit desselben, soweit es sich um das Ver hältniß des Gläubigers dem Gemeinschuldner gegenüber handelt, durch das Konkursverfahren an sich nicht berührt wird, die allgemeinen Grundsätze Anwendung. § 153. Nachtragsvertheilungen werden zwar insbesondere durch die, auf die Berücksichtigung der Forderungen bei der Schlußvertheilung bezüglichen Vorschriften, durch die zwangslose Realisirung der Masse und durch die leichtere Ausführung einer Vertheilung von dem Entwur auf ein geringes Maß zurückgeführt, — lassen ich aber nicht gänzlich vermeiden. Sie können sowohl vor als nach der Beendigung des Verfahrens nothwendig werden Nach der Schlußvertheilung können Vermögensstücke, welche nach § 1 des Gesetzes zur Konkursmasse gehören und daher nach § 2 der ausschließlichen Vertheilung unter die Konkursgläubiger unterliegen, ermittelt werden (vergl. Pr. K. O. § 278, Bayerische Prozeß. O. § 1314 u. s. w.), ebenso können zurückzubehaltende Beträge für die Konkursmasse frei werden, und Beträge, welche an resolutivbedingte Gläubiger gezahlt sind, bei Eintritt der auflösenden Bedingungen zurückfließen. Solche Nachtragsvertheilungen betrachtet der Entwur als Theil und Fortsetzung der Schlußvertheilung. Der Ausschluß der nicht gehörig verfolgten Ansprüche und Konkursforderungen wirkt auch auf den Gegenstand der Nachtragsvertheilung (§§ 140, 141 Abs. 1, 142 Abs. 2, 159); das Verzeichniß der theilnahmeberechtigten Forderungen (§ 150) ist auch für sie maßgebend. Es bedarf daher nicht eines besonderen Verfahrens zu ihrer Ausführung. Nur die nachträgliche Theilungssumme braucht bekannt gemacht zu werden. Die Ausführung geschieht in der für alle Vertheilungen vorgeschriebenen Art (§§ 154—156). Der Vertheilung und etwaigen Realisirung hat als Theil und Fortsetzung seiner Funktionen der frühere Verwalter sich zu unterziehen. Die Bewilligung eines nachträglichen Honorars ist nicht ausgeschlossen. Sollte der frühere Verwalter oder dessen Stellvertreter nicht mehr zu haben sein, so müßte das Gericht einen Vertreter ad hoc bestellen. Die Anordnung der Vertheilung und die Prüfung der von dem Verwalter abzulegenden Rechnung überträgt der Entwurf, da die Gläubigerversammlung und der etwa bestellt gewesene Gläubigerausschuß zu funktioniren aufgehört haben, dem Gericht. Durch die §§ 154—156 wird der Vollzug der Abschlags=, Schluß= und Nachtragsvertheilungen geregelt Es handelt hier um einen Akt der Exekutive, der nach Ausscheidung des Gerichts aus der Administration nur dem Verwalter übertragen werden kann. Für die Ausführung der Vertheilungen, insbesondere für die Kontrolirung des Verwalters bei dem Vollzuge derselben, würde es in mehrfacher Beziehung S. 387. S. 386.

S. 388 Begründung des Entwurfs. 346 Vortheile dargeboten haben, die Befriedigung der Gläubiger wegen ihrer Antheile durch Ertheilung von Anweisungen auf die Hinterlegungsstelle bewirken zu lassen, und der Anweisung die Wirkungen der Zahlung beizulegen. Wenn die zu diesem Zweck zu ertheilenden Anweisungen, sofern dieselben nicht auf eine öffentliche Kasse oder Anstalt ausgestellt werden, zuvor mit dem Annahmevermerk der Stelle versehen worden sind, möchte eine Beeinträchtigung der Gläubiger in einer derartigen Anordnung kaum gefunden werden können, da es sich hier nur um Konkursgläubiger handelt, und die Bestimmung über die Wahl der Hinterlegungsstelle durch deren Der Entwurf hat jedoch, im Wesentlichen aus eigene Organe getroffen worden ist. §§ 120, 124 dargelegten Gründen Anstand den in den Erläuterungen zu den genommen, das Verfahren in der angedeuteten Weise zu gestalten. Selbstverständlich wird hierdurch die Benutzung von Anweisungen auf die Hinterlegungsstelle behufs Vermittelung der Auszahlung der Dividenden nicht ausgeschlossen. In einer Reihe von Fällen muß unter Aussetzung der Zahlung die Zurückbehaltung der Antheile stattfinden. Dies gilt 1. hinsichtlich der Forderungen, welche in Folge eines bei der Prüfung erhobenen Widerspruchs im Prozeß befangen sind. In den Motiven zu den §§ 140 ff ist bereits darauf hingewiesen, daß die Zahlung der Dividende auf eine Forderung, für welche ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurtheil der ein Vollstreckungsbefehl vorliegt, nicht schon durch Erhebung eines Widerspruchs gehindert werden soll, daß aber, wenn der Widersprechende den Widerspruch nach Maßgabe des § 134 Abs. 6 in geeigneter Weise verfolgt, es sich rechtfertigt, den für die Forderung berechneten Antheil so lange zurückzubehalten, bis der Rechtsstreit zu Gunsten der einen oder anderen Partei zur Erledigung gelangt ist. Hierdurch wird allerdings in Betreff derjenigen der in Rede stehenden Forderungen, für welche gegen den Gemeinschuldner ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel oder ein Vollstreckungsbefehl erwirkt war, eine Abweichung von den Bestimmungen des § 637 (vgl. § 652) der Civilprozeßordnung begründet. Diese Abweichung erscheint jedoch erforderlich, um den, sonst unvermeidlich der Abwickelung des Verfahrens sich ent¬ Ist der Gegner des gegenstellenden Hemmnissen und Weiterungen vorzubeugen liquidirenden Glaubigers ein Mitgläubiger, so muß es diesem überlassen bleiben dem Verwalter nachzuweisen, daß der Widerspruch durch Erhebung der Klage oder durch Aufnahme des unterbrochenen Prozesses verfolgt ist. Die Ausschlußfrist kommt hier, da es sich nicht um die Vertheilung, sondern um Auszahlung oder Zurückbehaltung der für die Forderung bei der Vertheilung bereits berechneten Dividende handelt, nicht in Betracht. So lange die Auszahlung nicht erfolgt ist, muß die Befugniß zur Zurückbehaltung ausgeübt werden können. Die Verantwortlichkeit des Verwalters bietet eine Gewähr dafür, daß die Zahlung nicht verzögert wird, um weiteren Aufschub für die, auch nach der Zahlungsleistung noch zulässige Verfolgung des Widerspruchs zu gewinnen. Die bei der Prüfung bestrittenen Forderungen, für welche einer der bezeichneten Schuldtitel nicht vorliegt, werden bei den Vertheilungen nur berücksichtigt, sofern der Gläubiger den Nachweis ihrer Verfolgung nach § 140 rechtzeitig führt. Aus der Natur der Sache ergiebt sich, daß, wenn demgemäß die Berücksichtigung tattfindet, die Zahlung der Dividende nicht vor Austrag des Rechtsstreits erfolgen darf Auf die beiden vorstehend angedeuteten Fälle bezieht sich die Nr. 1 des § 155 Der in dieser Vorschrift angegebene Grund der Zurückbehaltung kann mit einem der in § 155 Nr. 2—4 aufgestellten Gründen konkurriren 2. Auf Forderungen, welche von einer aufschiebenden Bedingung abhängen, kann selbstverständlich eine Zahlung nicht geleistet werden. Wenn und soweit dieelben bei Abschlagsvertheilungen nach § 142 Abs. 1 oder, ungeachtet der Fortdauer der Ungewißheit, bei der Schlußvertheilung nach § 142 Abs. 2 zu berücksichtigen sind, müssen sonach die Antheile zurückbehalten werden. Die bei der Schlußvertheilung zurückbehaltenen Beträge werden für die Masse frei und gelangen gemäß § 153 zur nachträglichen Vertheilung, wenn die Bedingung demnächst ausfällt. 3. Die nach § 141 Abs. 2 auf Forderungen absonderungsberechtigter Gläubiger bei Abschlagsvertheilungen berechneten Beträge werden unter der im § 144 angegebenen Voraussetzung für die Schlußvertheilung frei. Bis dahin bleibt es ungewiß,

347 Begründung des Entwurfs. ob und zu welchem Betrage für die Forderung aus der Konkursmasse Befriedigung verlangt werden kann. Der die Zurückbehaltung der Antheile während der Dauer der Ungewißheit anordnende § 155 Nr. 3 kann nur bei Abschlagsvertheilungen Anwendung finden 4. Forderungen unter auflösender Bedingung sollen nach § 59 wie unbedingt geltend gemacht werden. Dies schließt jedoch nicht aus daß vor Berichtigung derselben zu Gunsten der übrigen Konkursgläubiger die Sicherheit geleistet werden muß, welche der Gemeinschuldner zu verlangen berechtigt gewesen sein würde. So lang diese von dem Gläubiger nicht geleistet wird muß für ihn die Zurückbehaltung der Die weiter gehende Bestimmung der Preußischen Dividende eintreten (§ 155 Nr. 4). Konkursordnung (§ 250 Nr. 2), daß jeder unter einer auflösendenden Bedingung berechtigte Gläubiger zur Sicherstellung anzuhalten sei, verletzt ohne genügenden Grund das Recht des Gläubigers zu Gunsten der übrigen Konkursgläubiger. Die Vorschrift des § 155 Nr. 4 kann sowohl bei den Abschlagsvertheilungen wie bei der Schlußvertheilung zur Anwendung gelangen. Im Fall des Eintritts der Bedingung werden die zurückbehaltenen Beträge für die Masse frei. Die bei der Vollziehung der Schlußvertheilung zurück zu behaltenden oder bis dahin von den Berechtigten nicht erhobenen Beträge werden zwar in der Regel bei der durch die Landesgesetze zu Hinterlegungen bestimmten Kasse oder Behörde zu hinterlegen sein. Um jedoch in Betreff der zurück zu behaltenden Beträge einerseits den Betheiligten eine freiere Bewegung zu gestatten, andererseits für die demnächstige Auszahlung der Beträge an die Berechtigten oder deren Verwendung zu einer nachträglichen Vertheilung (§ 153) eine Kontrole des Verwalters zu sichern, überträgt der § 156 die auf die Hinterlegung bezüglichen Anordnungen dem Konkursgericht. § 157. Die Gründe, aus welchen der § 157 unter bestimmten Voraussetzungen die Leistung von Zahlungen auf bevorrechtigte Forderungen unabhängig von den Vertheilungen gestattet, sind in den Motiven zu § 138 dargelegt § 158. Der § 47 Abs. 3 berechtigt den Gläubiger einer aufschiebend bedingten Forde rung zum Zweck der Aufrechnung derselben gegen das, was er zur Konkursmasse verschuldet, so weit Sicherstellung zu verlangen, als die Forderung der von ihm einzuzahlenden Schuld gleichkommt. Wenn die Voraussetzungen, unter welchen die Berechtigung ausgeübt werden kann, vorhanden sind wird dem Verlangen des Gläubigers dadurch genügt, daß der von ihm zur Masse eingezahlte Betrag seiner Schuld oder der, der Höhe der Forderung entsprechende Theil dieses Betrages behufs seiner Sicherstellung hinterlegt wird. Auf die bedingt zur Aufrechnung berechtigenden Forderungen aber ist der im § 142 Abs. 2 für aufschiebend bedingte Konkursforderungen aufgestellte Grundsatz ebenfalls in Anwendung zu bringen. Demgemäß erlischt die Befugniß des Gläubigers, die Forderung den Konkursgläubigern gegen über geltend zu machen, sofern er nicht bis zum Ablauf der für die Schlußvertheil lung festgesetztn Ausschlußfrist dem Verwalter den Eintritt der Bedingung nachweist oder soweit nicht der Gemeinschuldner zu seiner Sicherstellung verpflichtet war. Unmittelbar hieraus folgt, daß wenn oder soweit diese Erfordernisse fehlen, auch die Befugniß des Gläubigers zur Aufrechnung und damit zugleich sein Recht auf Sicherstellung fortfällt, so daß die zur Leistung der Sicherheit hinterlegten Beträge für die Konkursmasse frei werden. Durch den § 158 wird diese Folgerung zum Ausdruck gebracht § 159. Der § 159 enthält die näheren Bestimmungen über die thatsächliche Aus schließung der Massegläubiger hinsichtlich der Geltendmachung ihrer Ansprüche au den zur jedesmaligen Vertheilung gelangenden Bestand der Masse In Betreff seiner Begründung und der Nichterwähnung der Aussonderungs= und Absonderungs¬ S. 389

S. 390. Begründung des Entwurfs. 348 ansprüche wird die Bezugnahme auf die Erläuterungen zu den §§ 139, 143 genügen. Die Zeitpunkte, mit welchen der Ausschluß eintreten soll, sind so weit hinausgerückt, als die nothwendige Rücksicht, dem Verfahren ungehemmten Fortgang zu verschaffen und die Konkursgläubiger vor Rückforderungen zu sichern, es gestattet. Ueberdies soll zur Berücksichtigung der Ansprüche genügen, daß sie bis zu jenen Zeitpunkten zur Kenntniß des Verwalters gelangt sind. Dem Verwalter liegt also bei eigener Verantwortlichkeit ob, dafür Sorge zu tragen, daß die Beiträge, welche zur Berichtigung der bis dahin zu seiner Kenntniß gelangten Ansprüche erforderlich sind, von der Vertheilung ausgeschlossen bleiben. Da der Umstand, daß eine Vertheilung bevorsteht, als ein zureichender Arrestgrund anzusehen sein wird (§§ 742 Abs. 1, 745 Civ. Pr. O.), bietet den Massegläubigern, deren Ansprüchen der Verwalter die Anerkennung versagt, in der Erwirkung eines Arrestbefehls sich ein bereites Mittel zur Sicherung ihrer Befriedigung dar. Sechster Titel. Zwangsvergleich. Das alten Zeiten entstammte Vorurtheil, das Konkursverfahren als ein Uebel zu betrachten, hat dem Vergleiche im Konkurse die Bedeutung beigelegt, als sei er dazu bestimmt, das schwebende Verfahren baldigst wieder zu beseitigen. Diese Anschauung bedarf sofortiger Klärung. Die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners und der durch sie eingetretene ungesunde Zustand ist das vorhandene Uebel: zu dessen Beseitigung ist das Verfahren bestimmt, als heilsames Mittel zu dienen. Wie jede Remedur legt es unabweisliche Opfer den Betheiligten auf, je schneller aber und gründlicher es den gesunden Zustand herbeiführt, je mehr es eine dem einzelnen Fall sich anpassende Behandlung zuläßt, desto wohlthätiger wird das Verfahren erscheinen Die Zahlungsunfähigkeit hat es unmöglich gemacht, alle Gläubiger voll und sofort zu befriedigen. Um ihre gleichmäßige Befriedigung herbeizuführen, muß das Verfahren unumgänglich die allgemeine, dem Stand der Sache entsprechende Befriedigungsquote ermitteln. Der bisher eingeschlagene Weg der Einziehung und Versilberung des gesammten Vermögens des Schuldners, der Auseinandersetzung der einzelnen Gläubiger und der Vertheilung der Masse unter sie erreicht die Aufgabe icher und ohne Ausnahme. Allein unvollkommen schon an sich, sofern die Vertheiung einigen Gläubigern nicht oder nicht in gleichem Umfang zugänglich ist wie den anderen, sofern erst der schließliche Ausgang des Verfahrens nachweist, was und an ven gezahlt ist, und der ungewissen Zukunft es überläßt, ob zur Tilgung des Restes der Schuldner neue Mittel gewinnen und verwenden wird, darf dieser Weg nicht der einzige sein, in den das Verfahren ausläuft. Im Wege des Vergleiches die Quote festzustellen, führt eher und besser zum Ziele.!) Vorzüglich am Platze ist ein 1) Von 2427 Konkursen, welche in den 18 Jahren 1855—1873 bei dem Stadtgerichte in Berlin nach der Konkursordnung von 1855 erledigt sind, wurden 968 Konkurse, also etwa 40 pCt. durch Akkord, 290, etwa 12 pCt. zu Folge Einwilligung der Gläubiger, und 1169, etwa 48 pCt. durch Vertheilung beendigt. Bei dem Stadtgerichte in Breslau sind seit dem . Dezember 1855 bis zum 31. Dezember 1873 688 Konkurse eingeleitet und beendigt worden, davon 204 durch Akkord (29,64 pCt.), 24 zufolge Einwilligung der Gläubiger (3,5 pCt.) und 460 durch Vertheilung (66,86 pCt.). — Rénouard II p. 117 führt an, daß von 7596 Fallissements, welche in Frankreich in der Zeit vom 1. Januar 1817 bis 31 Dezember 1826 erledigt worden, 4495 (etwa 59 pCt.) durch Konkordat, 2634 (etwa 35 pCt.) durch Vertheilung und 467 (etwa 6 pCt.) anderweit Erledigung gefunden haben.

Begründung des Entwurfs. 349 Vergleich, wenn im einzelnen Fall ein erhebliches Vermögensstück nicht oder schwer eindringlich erscheint, oder wenn Zweifel und Streit über das Bestehen oder die Art erhobener Ansprüche die Höhe der Befriedigungsquote ungewiß machen. In allen Fällen aber erfordert die völlige Durchführung des Verfahrens, so sehr es vereinfacht werden mag, den größesten Zeit= und Kostenaufwand; die Verringerung des einen wie des andern erhöht für die Gläubiger die zu erlangende Quote. Je länger das Verfahren dem Schuldner die Verfügung, je einschneidender es ihm das Ver mögen entzieht, desto mehr wird seine Geschäfts= und Erwerbsthätigkeit ge= oder zerstört; giebt ein Vergleich den Schuldner eher und unversehrter der freien S. 391. Geschäftsthätigkeit zurück, so lassen dem Schuldner nahestehende Dritte sich bereit finden, für ihn den Gläubigern Opfer zu bringen, und gewinnen ohnedies die Gläubiger dadurch, daß der Schuldner wieder befähigt wird, durch neue Geschäfts verbindung mit ihnen die Verluste auszugleichen. Und nicht blos die Gläubiger gewinnen. Auch das Gemeinwesen ist interessirt, auf welchem Wege, wie schnell und in welchem Umfang die entstandene Verkehrsstockung, die nie auf die Person des einen Schuldners beschränkt bleibt, oft unabsehbar in weite Kreise eingreift, wieder gehoben wird. So verlangt der Vergleich, zur Wohlthat für den Schuldner, vornehmlich aber im Interesse der Gläubiger und aus volkswirthschaftlichen Gründen seine Stelle im Konkurse, nicht als Mittel zur Beseitigung, sondern als ein ordnungs mäßiger Ausgang des Verfahrens; und wenn zwar der Weg des Vergleiches nicht wie der der Vertheilung anwendbar ist auf jeden einzelnen Fall, so erscheint er dieser gegenüber da, wo er nach Lage des Falles betreten werden kann, als der vortheilhaftere für alle Betheiligte. Die Vortheile des Vergleiches erkennend hat die Gesetzgebung die vergleichsweise Erledigung des Konkurses stets zu befördern gesucht; theils hat sie dieselbe wiewohl die Einwilligung aller Gläubiger verlangend der Fürsorge des Gerichts empfohlen, theils aber Zwangsvergleiche zugelassen, die, obwohl nur von einer Mehrheit der Gläubiger angenommen, unter gewissen Voraussetzungen dennoch für alle, auch für die nicht konsentirenden Gläubiger bindend sein sollen Schon dem römischen Recht entspringt die Bestimmung, daß wenn die Gläubiger einer verschuldeten Erbschaft auf Zahlung dringen und der deliberirende Erbe ihnen gegen Nachlaß an ihren Forderungen eine vergleichsweise Befriedigung vorschlägt, in welche die Gläubiger nicht einstimmig willigen, die Sache dem Richter vorgelegt werden und wenn dieser nach der Erklärung der Mehrheit den Vergleich billigt, die Minderheit der Entscheidung unterworfen sein soll!). Nur für diesen Fall ist die Vorschrift erlassen, und die Theorie nimmt fast unbestritten an, daß sie nicht ausgedehnt werden dürfe auf andere Fälle, denn ein Zwang gegen nicht konsentirende Gläubiger, sich der Erklärung anderer Mitgläubiger unterzuordnen, sei ein unzulässiger Eingriff in wohlerworbene Rechte?). Einige Partikulargesetze tragen diesen Bedenken Rechnung. Zuerst für Holstein wurde durch den Kanzleibescheid vom 29. Oktober 1746 verordnet, daß kein Gläubiger gezwungen werden könne, die Desvon dem debitori communi gethanen Vergleichsvorschläge anzunehmen?). gleichen erkennt die Oldenburgische Hypotheken= und Konkursordnung von 1814 §§ 23, 24 keinerlei Zwang an gegen irgend welchen Gläubiger; ebenso wenig die Nassauische Konkursverordnung von 1859 § 55; und für Baden bestimmt ausdrücklich die Prozeßordnung von 1864 in § 712: Nachlaßverträge binden in Ganten vor Nichthandelsleuten nur diejenigen Gläubiger, welche darein willigen. Auf gleichem S. 392 1) I. 7 § 19 D. de pactis 2, 14; l. 23 D. quae in fraud. cred. 42, 8; l. 58 § 1. D. mand. 17, 1. 2) Schweppe § 19; v. Bayer § 39 S. 106 und die dort Note 2 Angeführten: Günther S. 16. Für die Ausdehnung jedoch Heffter im Arch. f. civil. Praxis Bd. 10 S. 337 ff. u. Fuchs S. 82 ff. 3) Dies ist auch für Schleswig geltendes Recht. Francke, Schleswig=Holsteinscher Civilprozeß Bd. 2 § 185.

S. 393. Begründung des Entwurfs. 350 Standpunkt stehen die Verordnung für Mecklenburg=Schwerin vom 17. Dezember 1834 und für Mecklenburg=Strelitz vom 8. April 1836, die Hannoversche Prozeßordnung von 1850 §§ 609, 610, §§ 626, 627, die Lübecksche Konkursordnung von 862 §§ 14, 15, §§ 91—95, und die Bayerische Prozeßordnung von 1869 §§ 1316, 1317; auch sie machen das Zustandekommen eines Vergleiches von der Zustimmung aller erschienenen Gläubiger abhängig, gehen jedoch einen Schritt weiter, indem sie den ausbleibenden Gläubigern das Präjudiz stellen, daß sie dem von den Erschienenen einstimmig angenommenen Vergleich als zustimmend würden angesehen werden. Aber diese wie jene Partikulargesetze stehen nur vereinzelt da. Ueberall sonst in Deutschland sprechen die Gesetze einem vorschriftsmäßig zu Stande gekommenen Vergleiche verbindliche Kraft zu gegenüber den ausgebliebenen sowohl, wie den dissentirenden Gläubigern, — Akkord, Konkordat. Selbst im gemeinen Recht hat trotz des alle Zeit von der Theorie erhobenen Einspruchs die Praxis jene inguläre Vorschrift zuerst auf entflohene Bankeruttirer (quum item non haberent creditores quem convenirent), dann allgemein auf alle lebenden Gemeinschuldner ausgedehnt!); es ist überall geltendes Gewohnheitsrecht, daß die Gläubiger durch einen auf die Summenmehrheit gegründeten richterlichen Ausspruch sowohl zu einer Stundung als zu einem theilweisen Erlaß ihrer Forderungen gezwungen werden können?). Die Bedürfnisse des Lebens haben die theoretischen Bedenken überwunden; und diese halten auch juristischer Prüfung nicht Stich. Wo einzeln Personen ihre Rechte selbständig ausüben, gilt allerdings keine Mehrheit der Stimmen. Aber die Konkursgläubiger bleiben nicht einzeln mit ihren Rechten; der Konkursanspruch Aller bringt sie in eine rechtliche Gemeinschaft und zwingende Mehrheitsbeschlüsse einer solchen finden selbst im formalen Recht ihre Geltung Jedenfalls in dem höheren Werthe materieller Gerechtigkeit. Der gleiche vernünftige Zweck einzelner Schicksalsgenossen ist der sittliche Wille Aller. Ihm sich fügen — ihn dem Widerspruch weniger müssen, beschädigt nicht die persönliche Freiheit Gläubiger zum Opfer bringen, beschädigt das allgemeine Recht. Oftmals beruht der Widerspruch Einzelner nur auf Eigensinn, Rachsucht oder unlauteren Nebenabichten. Oft zwar mag er aus reiner Ueberzeugung hervorgehen; wenn dann aber dem Widerspruch Gelegenheit wird, sich geltend zu machen, wenn die Gesetzgebung Garantieen gibt für freie Diskussion und erschöpfende Prüfung aller Interessen, so muß sie dem als sittlich und nützlich für alle erkannten Willen der Mehrheit Anerkennung verschaffen; sie kann es um so mehr, als der Vortheil aus dem Beschlusse den Widersprechenden in gleichem Maße soll zu statten kommen wie den Zustimmenden, und der Vortheil selbst denen zufließen soll, die an dem Verfahren nicht Theil genommen haben welche daher bei einer Vertheilung der Masse nichts erlangen würden. Gleicher Vortheil, gleicher Zwang. Selbst die Zustimmenden fügen sich, weil die Umstände sie wie jene zwingen; der Vergleich fixirt nur das Maß der Befriedigung, auf welches die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners das Recht der Befriedigung reduzirt hat Der Zwangsvergleich ist gerechtfertigt und ist nicht zu entbehren. Freilich muß die richtige Gestaltung desselben nach Inhalt und Gegenstand gesucht werden. In beiden Beziehungen weist das geltende Recht die verschiedensten Bildungen auf; hier bedeutet „Akkord“ oft Entgegengesetztes als dort. Der Akkord der Hamburger Falliten=Ordnung ist auch ein Zwangsvergleich, einmal, sofern alle Gläubiger den Vergleich ansogar in zweifacher Hinsicht, — nehmen müssen, falls er ihnen eine bestimmte Höhe der Befriedigungsquote bietet, )Fuchs S. 82 ff. 2) Fuchs a. a. O.; Puchta, Konkurs § 210; Seuffert, Archiv Bd. 1 Nr. 150, (O. Trib. Stuttgart), Bd. 11. Nr. 320, Bd. 22 Nr. 195 (O. A. G. Darmstadt), Bd. 17 Nr. 195 (O. A. G. Lübeck); Wolff: „Das Konkursverfahren in Frankfurt a. M.“ in Hinschius Zeitschr. f. Gesetzgeb. und Rechtspflege Bd. 1 S. 185 ff.; Wagner, Gerichtsverfassung in Kurhessen (4. Aufl.) § 646 ff., 653, 663.

Begründung des Entwurfs. 351 und andernfalls sofern dem von einer Majorität der Gläubiger angenommenen Vergleiche die Minorität sich unterwerfen muß. Seinem Wesen nach ist aber dieser Akkord nichts anderes als eine Vertheilung der Masse nach gewissen Weil die generellen und vom Gesetz arbitrirten Proportionen. speziellen Konventional= und Legal=Hypotheken, die mannigfachen Vorrechte, das Prinzip der Präklusion im Konkurse und andere Umstände das eigentliche Konkursverfahren der Hamburger Falliten=Ordnung zu einem Knäuel machen, aus dem sich kaum entwirren lassen würde, welche Summen die einzelnen, verschieden berechtigten Gläubiger erhalten würden, zerhaut das Gesetz dieses Knäuel glücklich durch die Bestimmung, daß bei akkordmäßiger Befriedigung auf die älteren Hypotheken (Klasse 1) zweimal soviel und auf die jüngeren Hypotheken nebst den mit einem privilegium exigendi versehenen Forderungen (Klasse II.) anderthalbmal so viel gezahlt werden solle, als auf die Chirographar=Forderungen (Klasse III.)!). Eine Vertheilung der Masse nach gesetzlicher Proportion hat für den Entwurf keine Bedeutung Ein Vergleich zwischen den Gläubigern als dem einen und dem Gemeinschuldner als dem anderen kontrahirenden Theile ist dem Hamburger Verfahren fremd. Ausnahmsweise ist ähnlich einem solchen durch den Additionalartikel 3 von 24. April 1772 zugelassen, daß die Fallitsache vergleichsweise abgemacht werden kann dadurch, daß für den Falliten ein Dritter eintritt, der zu den akkordmäßig den Gläubigern gebührenden Quoten (mit 10 pCt. Zuschlag) die ganze Aktiv= und Auch die Preußische Allgemeine Gerichtsordnung (I. 50 Passivmasse übernimmt ?). §§ 589, 590; I. 49 §§ 5, 6) knüpfte die Zulässigkeit eines Vergleichs an den Eintritt eines Dritten als Paziszenten für den Gemeinschuldner. Abgesehen von den Unzuträglichkeiten der einzelnen Bestimmungen, namentlich des Hamburger Gesetzes, beruhen diese und ähnliche Gesetze auf falscher Grundlage. Ihrer Beschränkung des Vergleichs auf den Abschluß mit einem Dritten liegt die Anschauung zum Grunde, daß der Gemeinschuldner für seine Person keinen größeren Vortheil bieten könne als die Gläubiger ohnehin besitzen und im Konkurse verfolgen, daß also von einer anderen Person mehr geboten werden müsse, um die Gläubiger zur Einlassung auf einen Vergleich zu zwingen. Man übersieht, daß es ohne Bedeutung ist, woher der Gemeinschuldner die größeren Vortheile, welche er den Gläubigern bietet, nimmt, daß auch gleichgültig ist, wenn hinter ihm ein Dritter steht, der nicht unmittelbar als Kontrahent auftreten will, daß es denselben Effekt hat, ob ein Dritter als Paziszent oder als Bürge eintritt, vornehmlich aber, daß mit oder ohne Dazwischenkunft eines Dritten es den Gläubigern zu überlassen ist, ob sie einen Vergleich mit dem Schuldner dem Fortgang des Konkurses vorziehen wollen. Der Gemeinschuldner ist die den Gläubigern gegenüberstehende Partei; von seinen Vergleichsvorschlägen wird man auszugehen haben. Den Gegenstand des Akkordes ferner bildet in Hamburg nur das gegenwärtige Vermögen des Falliten nur die Konkursmasse. Es ist eine der wichtigsten Vorfragen, ob hierauf der Gegenstand des Vergleichs beschränkt werden oder ob er auch das nach der Eröffnung und der Beendigung des Konkurses erwor bene, auch das zukünftige Vermögen des Gemeinschuldners umfassen soll Unabhängig von dem Abschluß eines Akkordes regelt das Hamburger Recht die Nachhaftung des Falliten; er wird von den Konkursschulden frei, sobald im Konkurse die Hypothekarien 80 bez. 60 und die Buchgläubiger 40 Prozent erhalten haben; er bleibt bis zu diesen Prozentsätzen mit seinem künftigen Vermögen verhaftet, auch wenn mit einem Dritten zu geringeren Sätzen akkordirt ist. Dem Letzteren ähnlich begrenzt das sächsische Recht durch § 27 Nr. 5 des Banqueroutiermandats vom 20. Dezember 1766 die Wirkung des Akkordes dahin, daß die konsentirenden wie die dissentirenden Gläubiger das Erlassene nachfordern können, wenn der Gemeinschuldner später Das Nähere vergl. Anlageband S. 51, 52. 2) Das Nähere vergl. Anlageband S. 53. S. 394

S. 395 Begründung des Entwurfs. 352 in bessere Umstände gelangt. Auch in England geht neben dem Akkorde das Institut der Entlastung einher; die Entlastung tritt, wiewohl nach Art des Akkordes ebenfalls auf Beschluß der Gläubiger und nach richterlicher Prüfung auch ohne Akkord ein!). Es liegt aber auf der Hand, wie sehr die Bedeutung des Akkordes sich steigert, wenn mit ihm die Entlastung des Gemeinschuldners untrennbar zusammenfällt. Ein Erlaß muß gelten für alle Zeiten; bewilligen die Gläubiger in dem Akkorde vorbehaltlos dem Gemeinschuldner einen Nachlaß an ihren Forderungen so darf das Gesetz die Nachzahlung nicht vorschreiben und umgekehrt darf das Gesetz den Schuldner nicht von der Nachhaftung befreien, wo die Gläubiger nicht durch Vergleich in einen Nachlaß gewilligt. Dies ist auch gemeinen Rechtens; das Prinzip wird aber geschwächt durch die Wirkung der cessio bonorum, in Folge deren auch ohne Akkord der Kridar das beneficium competentiae aus seinem künftigen Erwerbe genießt. Diese Wirkung beeinträchtigt die Kraft und Freiheit des Akkordes. Wenn ohnehin die spätere Verhaftung des Gemeinschuldners eine geringere ist, so gewinnt er nicht viel durch Bewilligung eines Akkordes und wird weniger aufwenden, solchen zu erzielen; und wenn sein gegenwärtiges Vermögen anderem Maße der Verhaftung unterliegt, als das zukünftige, so würde, schon um später den Zweifel, ob irgend ein Stück zu diesem oder jenem gehört, zu verhüten, die Freigabe des gegenwärtigen Vermögens an den Schuldner unthunlic und eine Vertheilung der Konkursmasse geboten erscheinen. — Dieser Umstand führt zur Bremer Gesetzgebung. Sie gestaltet den Akkord zwischen dem Schuldner und den Gläubigern zu einer vergleichsweisen Abfindung derselben durch Vertheilung der Konkursmasse unter sie gegen Freigabe des zukünftigen Erwerbs an jenen Das Moratorial= und Akkordverfahren der Bremer Debitverordnung?) steht onach in der Mitte zwischen dem Hamburger und dem modernen Akkorde. Obwohl einzig in seiner Art und ohne von einer späteren Gesetzgebung Nachahmung gefunden zu haben, verlangt es aufmerksame Beachtung, nicht bloß, weil es vor wie nach in seinem Geltungsgebiet sich steten Beifalls erfreuts), sondern weil die entgegengesetzten Prinzipien desselben den Kampf, der seit einem Jahrzehnt für und wider den Akkord der Preußischen Konkursordnung lebhaft geführt wird, bewußt und unbewußt, nährend und verwirrend durchdringen Zwei Grundsätze sind es vornehmlich, welche das Wesen berühren: 1) Die Konkursmasse wird regelmäßig versilbert, — dazu dient das Moratorium, — die realisirte Masse durch die Deputirten zur Erfüllung des Akkordes verwendet (§ 156), und das Verfahren in der Regel erst nach Erfüllung des Akkordes aufgehoben (§§ 232—234). Man preist dies als Vorzug und hält es für geboten: es folge, so sagt man 5), „aus dem Zweck des Fallitverfahrens als eines auf die Befriedigung der Gläubiger des insolventen Schuldners hinzielenden gerichtlichen Verfahrens.“ Daß die Folgenothwendigkeit bezweifelt werden muß, ergiebt die Eingangs geschehene Entwickelung des Vergleichs= und des Vertheilungsverfahrens als zweier selbständiger Auswege des Konkursverfahrens. Nur der vorzugsweise Werth kann legislatorisch in Frage kommen. Die Regelung der materiellen Konkursverhältnisse, namentlich der Absonderungs= und Vorrechte, ist dem Akkord= und dem Vertheilungs=Verfahren gemeinsam; beiden legt zu ihrer Vorbereitung der Entwur die Feststellung der Aktiv= und Passivmasse in gleicher Weise zum Grunde; wozu dann neben dem Vertheilungs= ein besonderes Akkord=Verfahren, wenn auch in diesem die Masse durch den Verwalter versilbert und unter die Gläubiger zur Erfüllung des Akkordes vertheilt werden muß? Inhalt und Zweck eines solchen Akkordes läge Vergl. Anlageband S. 91. 2) Vergl. Anlageband S. 55 ff. 3) „Das Bremische Moratorial= und Akkordverfahren verglichen mit dem Akkordver fahren der Preußischen Konkursordnung“, eine Denkschrift 2c. verfaßt im Auftrage der Handelskammer in Bremen. Bremen 1871. Vergl. namentlich Th. Lesse, der Akkord in der Konkursordnung des Norddeutschen Bundes, Berlin 1867. 5) Denkschrift S. 15 ff., S. 25 ff.

Begründung des Entwurfs. 353 dann vorwiegend in der Nachhaftung des Schuldners mit seinem künftigen Erwerb!) und selbst darin gewährt ihm die Bremer Debitverordnung nur relative Bedeutung vergl. unten 2). In Ansehung der gegenwärtigen Masse, der Hauptsache, scheint solcher Akkord von problematischem Werthe. Allerdings muß das Gesetz es ermöglichen, daß vor dem Abschluß und zur Erfüllung desselben die Konkursmasse verwerthet werden kann; die Preußische Konkursordnung, welche für den Hauptfall, nämlich für den Fall, daß ein kaufmännischer Gemeinschuldner im ersten Prüfungstermin das Akkordverfahren beantragt, den Eintritt der definitiven Verwaltung und damit die Verwerthung der Masse ausschließt, geht in entgegengesetzter Richtung zu weit. Das Gesetz muß der Lage des einzelnen Falles Freiheit gewähren (vergl Motive zu § 107). Aber schon deshalb darf die Realisirung der Masse im Akkordverfahren weder nothwendig, noch gesetzlich die Regel sein. Die Veräußerung der Massestücke, welche unter dem Druck des Konkurszustandes und durch den Konkursverwalter erfolgt, bringt niemals denjenigen Erlös, welchen der Gemeinschuldner bei un gestörter Beachtung der Konjunktur erreichen wird, und gerade die Realisirung S. 396. der Masse ist es, welche den längeren Zeitverlust und den größeren Kostenaufwand des Vertheilungsverfahrens verursacht. Der Akkord soll den Schuldner befähigen und anspornen, die größtmögliche Befriedigungsquote zu zahlen, es den Gläubigern erleichtern, die Geschäftsverbindung mit ihm aufzunehmen. Dazu ist nicht genug den Schuldner auf den Beginn eines neuen Geschäfts zu verweisen; das laufende Geschäft und das vorhandene Besitzthum muß ihm erhalten werden. Das ist vornehmlich die Rücksicht, welche Verwandte und Freunde bestimmt, für den Schuldner Opfer zu bringen. Und so, wenn die Waaren und Werthe den natürlichen Kanälen des Verkehrs zugeführt, wenn sie vor Verschleuderung und die Fäden des Geschäftsbetriebes vor Zerstörung bewahrt bleiben, erfüllt der Akkord seine wirthschaftliche Aufgabe. Darum muß der Akkord dem Wesen nach bestehen in einem Vergleich über Aufhebung der Vermögensbeschlagnahme über eine Befriedigung der Gläubiger durch den Schuldner gegen Freigabe seines gegenwärtigen und zukünftigen Vermögens. Daß der Vergleich thatsächlich erfüllt werde, mögen die Gläubiger sich vorsehen dafür mag der Inhalt des Vergleichs sorgen, durch Verpfändung und Bürgschaft oder in anderer Weise: durch Einbehaltung oder sichere Verwaltung einzelner Gegenstände, durch Beaufsichtigung des Schuldners in dem Betriebe seines Geschäfts oder der Erfüllung des Vergleichs, auch durch Abtretung bestimmter Vermögensstücke an die Gläubiger an Zahlungsstatt, behufs eigener Liquidation und Vertheilung, u. s. w. das Verfahren darf gesetzlich die Erfüllung nicht umfassen, daher auch nicht erst nach geschehener Erfüllung aufgehoben werden. 2) Sodann wird der Bremer Debitverordnung die Wirkung nachgerühmt welche sie dem Akkord gewährt?). Gegen diejenigen Gläubiger, welche den Akkord angenommen haben, wirkt der Akkord zwar nach seinem Inhalt, § 188, von dem nachgelassenen Ausfall also wird der Fallit befreit. Ohne Akkord aber würde er gegen sie in den ersten drei Jahren das beneticium competentiae genießen, §§ 245, 246 dies ist oben beleuchtet. Und sofern der Akkord nicht erfüllt wird, verliert die — darauf wird unten Bewilligung des Nachlasses ihre Wirkung, §§ 192, 193, 249c; einzugehen sein. Entscheidend und vorweg zu beurtheilen ist die Zwangswirkung des Bremer Akkordes gegen diejenigen Gläubiger, welche ihn nicht angenommen haben. Sie brauchen dem Erlaß sich nicht zu fügen; der Erlaß wirkt gegen sie als Zwangsstundung. Vielleicht ist diese Vorschrift ein Rest der früher beliebten Generaltundungs=Theorie. Man ist längst von dem Segen einer solchen zurückgekommen. Außerhalb wie innerhalb des Konkurses wird das Uebel einer Zahlungsunfähigkeit schneller und gründlicher geheilt, wenn ein den Verhältnissen entsprechender Theil )Denselben Zweck verfolgt der zu art. 541 des Französischen Fall. Ges. durch das Geset vom 17. Juli 1856 eingefügte concordat par abandon d’activ 2) Denkschrift S. 26 ff.; Bremer Handelsblatt 1864 S. 66; Lesse S. 8, 11, 20, 23 Dr. A. Meyer, Bericht über das Konkursverfahren, erstattet dem bleibenden Ausschuß des Deutschen Handelstages. B. 1868, S. 9, 11; Dr. Kompe, Gutachten zum sechsten Deutschen Juristentage, Verh. Bd. 1 S. 170 ff Materialien zur Konkursordnung 23

S. 398 S.397 Begründung des Entwurfs. 354 der Verbindlichkeiten erlassen und der Rest sobald wie möglich getilgt wird, als wenn dieselben in vollem Maße bestehen bleiben und ihre Erfüllung auf lange Zeit hinausgeschoben wird. Darum sind die Quinquenellen verschwunden und darum wird die Zulässigkeit der gemeinrechtlichen Zwangsstundungs=Verträge nach der Eröffnung des Konkurses mit Recht bestritten. Noch fehlerhafter als eine generelle Zwangsstundung erscheint eine partielle gegen gewisse Gläubiger. Man will sie rechtfertigen dadurch, daß der Zwang gegen die dissentirenden Gläubiger milder sein müsse!). Schon das ist fraglich, ob Stundung gegen sie milderer Zwang ist. Nicht den Titel eines Rechts haben, ist das Wesentliche, sondern das Rechausüben können. Erlaß und Stundung lassen überhaupt sich nicht absolut vergleichen. Gewiß wäre es ungerecht, einem jeden Erlaß ein und dieselbe Stundungsfrist gesetzlich zu substituiren?); oder dürfte die Frist sich gleich bleiben, mögen nur 25, oder mögen 50 oder gar 75 Prozent erlassen worden sein, und gleichviel, ob der Rest sofort und auf einmal oder in mehreren Raten und Jahren gezahlt werden soll? Solcher Ungerechtigkeit zu entgehen, stellt die Debitverordnung eine Proportion auf; die Gläubiger sollen ihre Forderungen, wenn der Akkord mindestens 75 Prozent bietet, nicht vor Ablauf von zehn Jahren, wenn mindestens 50 Prozent, nicht vor Ablauf von fünf Jahren, wenn 30 Prozent oder mehr, nicht vor drei Jahren, und wenn er unter 30 Prozent bietet, in den ersten drei Jahren nach Aufhebung des Verfahrens nur insofern geltend machen können, als sie die bessere Vermögenslage des Schuldners nachweisen, §§ 245, 248. Je geringer der Nachlaß, desto größer die Stundungsfrist, damit der Schuldner desto höhere Prozente biete 3). Ob es nicht gerechter wäre, dem größeren Nachlaß, dem die Dissentirenden sich widersetzen, die längere Stundung, dem geringeren Nachlaß die geringere Stundung gegenüberzustellen, die Proportion also gerade umzukehren, mag dahingestellt bleiben!). Jede Proportion ist willkürlich. Die Härte gegen die Dissentirenden mildert die Bremer Verordnung zwar durch eine dreimonatliche Beitrittsfrist, während welcher die Akkordgelder deponirt bleiben sollen, § 186. Dadurch wird aber die Ungerechtigkeit, welche die verschiedene Behandlung der dissentirenden gegenüber den konsentirenden Gläubigern enthält, nicht gehoben, vielmehr verschärft. Der Dissens erfolgt auf Kosten der letzteren, die Milde zu Gunsten jener verstößt gegen den Kardinalsatz eines Mehrheitsvergleichs, daß nur mit gleichem Maße für Alle gemessen, daß der Eine nicht vor dem Anderen begünstigt werden darf. Es genügt keineswegs, daß die gleiche Offerte Allen gemacht wird5). Der verschiedene Erfolg: der Zustimmung für den Einen, der Ablehnung für den Anderen, macht die Offerte zu einer verschiedenen. Noch schlimmer, daß die Verschiedenheit den Umfang des vom Schuldner zu Leistender ungewiß macht. Läßt sich nicht vorher übersehen, wie groß die Minderzahl sein wird, die dem Akkord nicht zustimmt, welche Summen daher der Schuldner im Ganzen und zu welchen Raten und Fristen er sie zu zahlen hat, so fehlt jeder Maßstab für den Schuldner, welches Angebot er machen soll, für die Gläubiger welches Angebot ihrem gemeinsamen Interesse entspricht. Und ist trotzdem der Akkord mit Mühe zu Stande gebracht, so droht nichts so sehr, das gewonnene Resultat wieder zu vereiteln den Schuldner an der Erfüllung seines Versprechens und am Emporkommen zu hindern und die Mehrzahl der Gläubiger zu schädigen, als wenn in fort dauernder Ungewißheit der Schuldner den Ansprüchen derer ausgesetzt bleibt, die noch beitretend oder ablehnend sich verhalten können. Gerade deshalb erscheint die dreimonatliche Nachfrist nicht als Ausgleichungs), sondern als verschärfendes Uebel. Sie reizt überdies, wie überhaupt die Position der Dissentirenden, zu unaufhörlichen Sonderverhandlungen, um diese zum Beitritt zu gewinnen 1 Denkschrift S. 26 ff., 28. 2 Denkschrift S. 33. 3) Denkschrift S. 7, 28. 4) So werden nach Art. 9 der alten Hamburger Falliten=Ordnung von 1647 bei einem fünfjährigen Generalindult die Dissentirenden mit Zahlung von 75 Prozent, also unter Abzug von 5 Prozent Interusurium für jedes Stundungsjahr, abgefunden 5) Denkschrift S. 34. 6) Denkschrift S. 34 a. E.

Begründung des Entwurfs. 355 Es muß konstatirt werden, daß gerade der Handelsstand in seinen Hauptorganen sich gegen Einführung der Zwangsstundung verwahrt hat!). Fast überall verlangt man von dem Akkorde eine umfassende und dauernde Beseitigung aller Konkursverhältnisse, für die Gegenwart und die Zukunft, für und gegen die sämmtlichen Gläubiger Je umfassender aber und dauernder das gewonnene Resultat sein muß, deste mehr sind Garantieen geboten zum Schutz der Gläubiger gegen das Zustandekommen leichtfertiger und schädlicher Akkorde. Als eine solche Garantie stellen manche Gesetzgebungen den Kollusionseid auf In Frankfurt a. M.?) müssen der Schuldner und alle konsentirenden Gläubiger denselben leisten; nach Kap. 7 § 8 des Anhangs zur Prozeßnovelle für die Anhaltischen Herzogthümer?) der Schuldner und auf Verlangen jeder zustimmende Gläubiger; nach der Altenburg'schen Prozeßordnung von 1744 und der Gothaischen von 1776 (pars I cap. 37 § II resp. art. II § 7 blos der Gemeinschuldner; der gedachte Hamburger Additionalartikel vom 24. April 1772 legt ihn dem Falliten und dem Dritten auf. Die Auferlegung eines besonderen Kollusionseides erscheint jedoch nutzlos und bedenklich, der Gemeinschuldner muß den Offenbarungseid leisten, Kollusionen werden durch andere Beweismittel richtiger erforscht als durch allgemeine Eidesversicherungen. — Eine andere Garantie glaubt das Sächsische Banqueroutiermandat von 1766 in der Vorschrift zu finden, daß der Akkord den Gläubigern mindestens 50 pCt. bieten müsse; und noch heutzutage ist von anderer Seite die Aufstellung eines Minimalsatzes (von 33⅛ pCt.) verlangt worden). Ein Satz von 50 und auch von 33½ pCt. überschreitet den erfahrungsmäßig bei Akkorden im Konkurse erzielten Durchschnittssatz erheblich; derselbe möchte wohl schwerlich mehr als 20 pCt. betragen. Es läßt sich überhaupt eine absolute Grenze für alle Akkorde nicht setzen, so wenig wie es eine absolute Grenze giebt für die Unterbilanzen. Die Höhe der Akkordsumme richtet sich nach der Lage der einzelnen Sache und unterliegt ausschließlich der Vereinbarung zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern. Es bedarf einer anderen Garantie Zunächst hat die Gesetzgebung dafür Vorsorge zu treffen, daß der Vergleich auf sicherer Grundlage, unter Einhaltung bestimmter, die Gläubiger schützenden Formen, mit einem die Interessen Aller gleichmäßig beachtenden Inhalt offen und lauter abgeschlossen werde. Damit aber kann die Aufgabe der Gesetzgebung nicht erfüllt erscheinen. Soll der Vergleich verbindlich sein gegen alle Glaubiger, auch gegen solche, die ihn nicht angenommen haben so wird man mit dem von einer — wie dies gewissen Majorität selbst gerichtlich erfolgten Abschluß des Vergleichs, im Königreich Sachsen?) und Herzogthum Braunschweig?) bisheriges Recht ist sich nicht begnügen dürfen. Wirksamkeit darf der Vergleich erst durch die gerichtliche Prüfung und Bestätigung erlangen. Dem allgemeinen Veto, welches der Entwurf (§ 91) gegen jeden Gläubigerbeschluß auf den Antrag eines überstimmten Gläubigers dem Gericht beilegen zu müssen geglaubt hat, mögen vielleicht Bedenken entgegengestellt werden können, — hier, wo es sich um Feststellung ungewisser Rechtsverhältnisse für alle Betheiligten, für bekannte und unbekannte Parteien, für Zustimmende und Widersprechende und um die Aufgabe von Privatrechten handelt ist unbedenklich das Feld zu richterlicher Entscheidung. Ohne richterliche Entscheidung nur durch den Willen gleichberechtigter Anderer die nicht zustimmenden und widersprechenden Gläubiger zur Aufgabe ihrer Rechte zu zwingen, würde in der That ein 1) Beschluß des vierten Deutschen Handelstages vom 2. Oktober 1868 und Bericht des bleibenden Ausschusses. Verhandlungen S. 66, 68. — Die preußische Hauptbank bezeichnet es „als den größten Rückschritt in der Rechtsentwickelung, wenn die Reichsgesetzgebung sich entschlösse, in Annäherung an das vielfach empfohlene Bremische Muster zu dem in Preußen gerade für Handelsforderungen völlig verworfenen Prinzip des Moratoriums zurückzukehren. Aehnlich sprechen sich Berichte der Handelskammern aus Sachsen, Württemberg, den Rheinlanden, Hamburg, Lübeck, Frankfurt a. M. u. s. w. aus. 2) Wolff a. a. O. 3 Anlageband S. 36 Von den Aeltesten der Danziger Kaufmannschaft. 5 Anlageband S. 18. 6) ebenda S. 41. 23* S. 399

S. 400 Begründung des Entwurfs. 356 unzulässiger Eingriff in wohlerworbene Rechte sein, gleichviel ob es eine größere oder eine geringere Minderzahl wäre, gegen die der Zwang ausgeübt, und gleichviel ob sie zu einem Erlaß oder zur Stundung ihrer Rechte gezwungen werden sollte. Ein unzulässiger Eingriff würde es bleiben, sollte die richterliche Prüfung nur darau sich erstrecken, ob das vorgeschriebene Verfahren beobachtet, ob der Abschluß des Akkordes gesetzmäßig und ohne Betrug erfolgt sei. Darauf beschränkt die Bremen Debitverordnung!) §§ 181 ff., die Altenburgische und die Gothaische Prozeßordnung (a. a. O.) die gerichtliche Prüfung und darauf wünschte der vierte Deutsche Handelstag?) dieselbe beschränkt zu sehen. Einem Akkorde indessen welcher dem gemeinsamen Interesse aller Gläubiger widerstreitet, darf das Gericht verbindliche Kraft gegen Alle nicht zugestehen. Man wendet ein 3): „es sei für der Richter nicht möglich, zu befinden, ob dem Interesse der Gläubiger dieser Akkord entspreche oder nicht, ob für sie überhaupt ein Akkord vortheilhafter sei oder die Vertheilung der Masse; das sei doppelt schwierig, da meist die Aktivmasse noch nicht völlig realisirt worden, über einzelne activa oder passiva Streit oder Zweifel bestehe, der Ausfall schwebender Prozesse, der Ausgang von Krisen, die Strömung der Zeit der zukünftige Erwerb u. s. w. nicht übersehen werden könne.“ Schwierig mag reilich die Prüfung oft sein, unmöglich ist eine Würdigung der in Betracht kommenden thatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse so wenig für den Richter als für die Mehrzahl der konsentirenden Gläubiger. Und ob allemal das richtige Ergebniß vorausgesehen wird, darauf kann das entscheidende Gewicht nicht gelegt werden. Wesentlich ist, daß man die Gläubiger nicht dem schwankenden Spielball von Majoritäten preisgiebt, daß der Minderheit Gehör und Schutz des Richters nicht versagt wird. Nicht immer ist es Eigensinn oder Eigennutz, welcher ihren Wider spruch laut ruft; auf gutem Grunde, auf besserer Einsicht kann derselbe beruhen die Minderheit muß den Richter anrufen können, ihren Streit mit der Minderheit zu entscheiden. Zwar mag derselbe Vergleich den Einen vortheilhaft erscheinen weil dieser des Geldes schneller bedarf, jener vorzieht, es bequemer zu empfangen, — und den Anderen nachtheilig, weil ihnen damit gedient ist, ihre Forderungen, wenn auch zunächst ohne Werth, so doch für die Zukunft in voller Höhe aufrecht zu erhalten. Solche individuelle Rücksichten auf die einzelnen Gläubiger aber hat der Richter keineswegs zu nehmen; er hat nur das allgemeine, für alle Gläubiger gleiche Interesse ins Auge zu fassen. Und für dieses ist nicht bloß die Lage des Konkurses, sondern auch das Verhalten des Gemeinschuldners maßgebend. Die durch den Akkord gebotene Möglichkeit, schnell und erschöpfend alle Schuldverhältnisse zu lösen darf dem Gemeinschuldner nicht als lockender Anreiz erscheinen, seinen Bedrängnissen durch Zahlungseinstellung ein Ende zu machen; der Akkord soll ein Weg bleiben zur Abwickelung des Konkurses, nicht der Konkurs ein Mittel sein, um einen Akkord zu gewinnen!). Einem Schuldner, der betrüglichen Bankerutt gemacht, der sich Kredit erschwindelt oder leichtfertig gewirthschaftet hat, wo möglich im Hinblick auf einen Akkord, oder einem Schuldner, der durch sein Verhalten während des Konkursverfahrens oder bei Zustandebringung des Akkordes jeden Anspruch auf Vertrauen eingebüßt hat, einem dergestalt Unwürdigen Vertrauen zu schenken, wie es jeder Akkord erfordert, darf Niemand gezwungen werden. Findet der Richter, daß dieser Akkord oder der Akkord dieses Schuldners nach irgend einer Seite das allgemeine Interesse der Gläubiger verletzen würde, so darf er ihm rechtliche Wirksamkeit nicht verleihen. Daraus ergiebt sich ein weiteres Postulat, das erste ergänzend. Schon der Versuch und Abschluß eines Akkordes muß von dem Gesetz für unzulässig 1) Die Bremer Debitverordnung allerdings, weil der Akkord nur als Zwangsstundung wirkt; Denkschrift S. 37. 2) Vereinzelt auch Dr. Kompe; vergl. Verhandlungen des sechsten Deutschen Juristentages I. S. 174. 3) Güterbock, über einige in der Praxis hervorgetretene Mängel des Preußischen Konkursverfahrens, Berlin 1860 S. 13 ff.; Makower, Studien zur Konkursordnung, Berlin 1861 S 72, 73 4 Preußische Gerichtszeitung 1859 Nr. 43, 1860 Nr. 13, 31; Güterbock a. a. O. S. 4 ff.

357 Begründung des Entwurfs. erklärt werden, wenn die allgemeinen Umstände so liegen, daß der sachgemäß Abschluß oder die gerichtliche Bestätigung eines jeden Akkordes von vornherein ausgeschlossen erscheint. Durch unfruchtbare Versuche darf das Konkursverfahren nicht verschleppt, die Befriedigung der Gläubiger nicht hingehalten und geschmälert werden Die gesetzliche Feststellung der Unzulässigkeit und die freie richterliche Prüfung eines Akkordes sind die beiden nothwendigen Garantieen mit denen das Gesetz den Zwangsakkord umgeben muß. Wo man jene vermißt oder die richterliche Prüfung beschränkt sieht, hat die Gesetzgebung es für nöthig gefunden, entweder dem Akkorde einen anderen Gehalt, geringere Wirkung und schwächeren Bestand zu gewähren, dann freilich auch den fahrlässigen und betrüglichen Bankeruttirer zum Akkorde — wie eben die Bremer Debitverordnung — oder aber, bei vollem zuzulassen, Gehalt und Bestand, das Zustandekommen eines Akkordes zu erschweren und die wie das österreichische und das Fälle der gesetzlichen Unzulässigkeit zu erweitern, — dänische Gesetz es thun. Weder das Eine noch das Andere kann zuträglich erscheinen. Vielmehr muß der Entwurf die vorstehend erörterten Grundsätze der Preußichen Konkursordnung im Wesentlichen adoptiren. Sie haben in schweren Zeiten sich in der Praxis nach allseitigem Zeugniß vortrefflich bewährt und haben die Ueber einstimmung sowohl mit dem gemeinrechtlichen Zwangserlaß für sich, als mit dem Konkordat des französischen Rechts, das ihnen zum Muster gedient hat, wie auch mit der Gesetzgebung Belgiens, Hollands, Spaniens, Englands und anderer größerer Staaten Gleichwohl kann man sich nicht der Erkenntniß verschließen, daß den gegen die Preußische Konkursordnung erhobenen Vorwürfen ein gewisses Maß der Berechtigung nach einer anderen Richtung. In dem Streben, die Wahrheit zu beiwohnt pflegen, unter dem Eindruck der Klagen über mißbräuchliche Akkorde, und verleitet vor allem durch das Vorbild der französischen Gesetzgebung hat der Preußische Akkord sich in einen Zusatz mißlicher Offizial= und Formaljustiz verstrickt. Nach § 193 der Preußischen Konkursordnung, wie nach art. 526 des Code de soll der Richter nicht blos das Interesse commerce und art. 515 des Fall. Ges.!) der Gläubiger, sondern auch das Interesse der öffentlichen Ordnung“ prüfen, und es soll diese richterliche Prüfung von Amtswegen eintreten, unabhängig von den Abstimmungen, den Erklärungen und Anträgen der Betheiligten. Selbst wenn kein Gläubiger gegen den Akkord gestimmt und gegen die Bestätigung Einspruch erhoben hat, soll dennoch das Gericht die Bestätigung versagen, wenn das eine oder andere Interesse ihm benachtheiligt erscheint. Das subjektive Ermessen des Richters hat keine Schranken. Je strenger der Richter seine Pflicht auffaßt, desto weniger wird er sich bei den Erklärungen des Schuldners und der Gläubiger beruhigen, er wird den Verwalter anweisen, diese und jene Thatsache an das Licht zu bringen, er selbst wird zum Vertheidiger und Ankläger, wie zum Gutachter sich berufen fühlen. Thatsachen, welche den Gläubigern bekannt oder unerheblich sind, erscheinen ihm bedenklich und von Gewicht. Die Betheiligten Gläubiger und Gemeinschuldner, wissen nicht, auf welche Umstände sie ihre Angriffs= und Vertheidigungsmittel richten oder beschränken sollen; sie sind nicht im Stande, den Ausfall der Entscheidung vorherzusehen und sind ebenso rathlos in der Anfechtung eines ihnen ungünstigen Urtheils, denn vor dem zweiten Richter wiederholt dieselbe Untersuchung sich von Neuem. Solche Offizialjustiz erheischt der Akkord keineswegs; es läßt sie vielmehr Diejenigen Gläubiger, welche sich der Beschlußfassung und der Verhandnicht zu. lung über den Akkord enthalten, sind füglich nicht anders zu behandeln, als ob sie den Beschluß der stimmenden Gläubiger anerkennen. Das erkennen selbst jene oben erwähnten Gesetzgebungen an, die sonst dem Vergleiche Zwangswirkurg versagen. 1) Der französischen Gesetzgebung sind gefolgt: das Belgische Fall. Ges. (art. 517), das Spanische (1159) und das Holländische H. G. B (847). Auch das gemeine Recht erkennt die Schweppe § 20; Fuchs S. 93; Wolff a. a. O. unumschränkte rechtliche Gewalt an, — Wagner, Gerichtsverfassung in Kurhessen (4. Aufl.) §§ 653, 663; vergl. jedoch Seuffert Darmstadt), Bd. 1 Nr. 150 (O. Trib. Archiv Bd. 11 Nr. 320, Bd. 22 Nr. 195, (O. A. G Stuttgart) Bd. 17 Nr. 195 (O. A. G. Lübeck). Desgl. das englische Recht (Anlageband S. 92, 93). S. 401.

S. 403 S. 402 358 Begründung des Entwurfs. Die gerichtliche Prüfung des Akkordes darf den Zweck des Schutzes der widerprechenden Minorität nicht überschreiten, setzt also voraus, daß Gläubiger, und sei es auch nur einer, gegen den Vergleich gestimmt haben, oder der Bestätigung widerprechen. Der Richter soll nur auf den Streit sich gegenüberstehender Parteien über das gleiche Interesse Aller entscheiden, und bei dieser Entscheidung kann er nur dann vor willkürlichen Mißgriffen bewahrt bleiben, wenn er seine Prüfung auf die vor ihm geführte Verhandlung der Parteien beschränkt; der Richterspruch muß in den Grenzen der von diesen gestellten Anträge verbleiben. — Schon deshalb aber kann um Anderen das sog. Interesse der öffentlichen Ordnung nicht Gegenstand der Prüfung sein, ob der Akkord zu bestätigen oder zu verwerfen ist. Die Gläubiger ind nicht Willens und nicht berufen, über die Würdigkeit des Gemeinschuldners und das öffentliche Wohl zu wachen. Ihre Anträge entspringen ihren Interessen. Auch an sich ist die Hineinziehung des öffentlichen Interesses fehlerhaft. Nicht einmal die Grenzen dieses Begriffs sind klar. Zu eng ist die Auffassung, welche voraussetzt, daß strafbare Handlungen begangen seien; zu weit diejenige, welche den Ausdruc identifizirt mit den allgemeinen Interessen des Staats, der bürgerlichen Gesellschaft und der Sittlichkeit!). Man hat darum vorgeschlagen, wieder zurückzugehen auf das Merkmal des code: inconduite, unlauteres Verhalten des Gemeinschuldners?) Indeß ein strafwürdiges oder tadelnswerthes Verhalten des Gemeinschuldners vor und nach der Konkurseröffnung ist zwar von der größten Erheblichkeit, doch nicht für die Bestätigung des Akkordes unmittelbar entscheidend. Entweder macht es schon den Abschluß eines Zwangsvergleichs von Gesetzes wegen unzulässig, oder es kommt für die Bestätigung wie oben erwähnt, nur sofern in Betracht, als es das Vertrauen und das Interesse der Gläubiger berührt. Im Uebrigen möge man den Gemeinchuldner strafen, nicht aber die Gläubiger. Der Akkord gehört dem Privatrechtsgebiet an. Ist der Vergleich ordnungsmäßig abgeschlossen, und sind die Gläubiger einstimmig der Ansicht oder entscheidet auf den Widerspruch Einzelner der Richter daß die Beendigung dieses Konkurses durch diesen Vergleich dem gemeinsamen Interesse Aller besser entspreche, als eine Vertheilung der Masse, so dürfen die Gläubiger nicht geschädigt werden durch anderweit hergenommene Rücksichten. Das sog. öffentliche Interesse oder der allgemeine Kredit leidet dann nicht durch Abschluß und Bestätigung dieses Zwangsvergleichs, sondern durch den ausgebrochenen Konkurs, durch die Zahlungseinstellung des Schwindlers oder vielleicht durch das Verhalten einzelner Gläubiger, welche die leichtfertigen Unternehmungen des Gemeinschuldners und seine Verlegenheiten veranlaßt oder ausgenutzt haben Diese doppelte Offizialjustiz ist es, welche jene Klagen über eine Bevormundung und Benachtheiligung der Gläubiger durch den Richter hervorruft. Und der Richten hinwieder wird gewissermaßen bevormundet durch das Gesetz. Die Preußische Konkursordnung stellt im § 193 Nr. 2 und Nr. 4a und b für einzelne Fälle Präsumtionen auf, daß ein Akkord das Interesse der Gläubiger oder der öffentlichen Ordnung beschädige. So wichtig die einzelnen Fälle und so sorgfältiger Beachtung des Richters sie werth sind, so mißlich sind allgemein aufgestellte gesetzliche Präsumtionen. Ebenso unhaltbar erscheint die Generalisirung der Preußischen Konkursordnung in § 189 Nr. 3: weil die Wiederholung eines Akkordverfahrens oft mißbräuchlich erfolgt ist, erklärt sie eine Wiederholung allgemein für verboten. Das ist Formaljustiz. Die Lage des einzelnen Falles muß freie Würdigung widerfahren Indem der Entwurf solches Uebermaß gesetzlicher und richterlicher Fürsorge zu vermeiden sucht, glaube er ein neues Element einführen zu müssen. Die Einschränkung staatlicher Fürsorge bedingt, daß die Selbstthätigkeit der Gläubiger verstärkt werde. Dem Streben, die Selbstverwaltung und Selbstbestimmung der Gläubiger zu erweitern, hat freilich schon der Entwurf gegenüber der Preußischen Konkurs ordnung erhöhte Rechnung getragen. An Stelle des informatorischen Verwaltungsraths hat er den dezisiven Gläubigerausschuß gesetzt und dessen Funktionen erheblich vergrößert. Um ihm aber noch frischeres Leben einzuflößen und dem Organ der Gläu¬ Erk. des Preuß. Obertribunal vom 10. Juli 1858 (Striethorst Archiv Bd. 30 S. 182 2) Güterbock a. a. O. S. 12 ff.; Makower a. a. O. S. 72, 73.

359 Begründung des Entwurfs. biger entscheidenden Einfluß gerade da zu gewähren, wo die Gläubiger vorzugsweise interessirt und als handelnde Theile erscheinen, will der Entwurf den Akkordvorschlag des Schuldners in allen Fällen einer Vorprüfung hauptsächlich des Gläubigerausschusses unterwerfen. Die Bedeutung derselben und ihr Vortheil wird bei den einzelnen Bestimmungen hervortreten. Der Vortheil spingt in die Augen, daß diese neue Handhabe, ihre Rechte wahrzunehmen, den Gläubigern einen nun ausreichenden Schutz gegen Verschleppung der Sache und Uebervortheilung sichern, und den Klagen über Eingriff in ihre Rechte die Spitze abbrechen dürfte. Aus diesen Grundzügen ergiebt sich, wie die einzelnen Momente eines Zwangsvergleichs zu behandeln sein möchten: § 160. §§ 181, 185, 197. Pr. K. O. Die Zeit. I. Der Zeitpunkt, von welchem ab der Vorschlag und Abschluß eines Akkordes ulässig erscheint, bestimmt sich durch zweierlei Rücksichten. Einerseits bedarf der Akkord der gehörigen Grundlage; durch Ermittelung und Sicherung der dem Gemeinschuldner gehörigen, Feststellung der einem Absonderungsanspruche unterworfenen sowie Absonderung der fremden Gegenstände, durch Inventur und Bilanz muß eine Uebersicht der Konkursmasse und eine Beurtheilung der Vergleichsvorschläge ermöglicht sein und gleichermaßen bedingt eine ausreichende, auf sicherer Grundlage beruhende Theilnahme der Gläubiger den Ablauf einer gewissen Frist seit Veröffentlichung des Konkursverfahrens und eine vorherige Anmeldung und Prüfung der Konkursforderungen. Darum darf ein Akkord vor dem allgemeinen Prüfungstermin, wie das gemeine und das englische Recht (s. 28) es gestatten, nicht zugelassen werden Andererseits soll, um den Abschluß eines Akkordes zu ermöglichen oder zu fördern, bis dahin, daß solcher geschlossen werden könnte, die Versilberung der Masse in der Regel ausgesetzt bleiben (Entwurf §§ 121, 125); diese aber darf über den Prüfungstermin hinaus gesetzlichen Aufschub nicht erleiden. Der Entwurf schließt sich daher er Vorschrift des § 181 der Preußischen Konkursordnung an, welche darin mit dem französischen Recht (Code 519, Fall. Ges. 507), wie mit den Gesetzen Belgiens (512), Spaniens (1147—1150), Hollands (836), Oesterreichs (§ 207) und Dänemarks (§ 103) übereinstimmt. Von diesem Anfangstermine ab bleibt es dem Gemeinschuldner vorbehalten, den nach Lage der Sache geeigneten Zeitpunkt auszuwählen. Das Streben, sich das Vermögen möglichst intakt zu erhalten, und das Verlangen der Gläubiger nach baldiger Befriedigung wird diese wie jenen bestimmen, den Abschluß des Akkordes wo möglich auf den frühesten Zeitpunkt zu verlegen. Häufig jedoch werden die Umstände einen späteren Zeitpunkt erforderlich machen. Da in einem späteren Stadium das Konkursverfahren, insbesondere die Verwerthung der Masse, auch eine festgesetzte Abschlagsvertheilung nach Maßgabe des § 148, durch den Vorschlag eines Zwangsergleichs in keiner Weise soll aufgehalten werden, so rechtfertigt es sich nicht, die Einleitung des Vergleichsverfahrens nach Art der Bremer Debitverordnung (§ 239) oder des Dänischen Gesetzes (§ 102) an die Zustimmung einer Mehrzahl der Gläubiger zu knüpfen. Nur die Schlußvertheilung schneidet naturgemäß jeden Akkordversuch ab. Sie kann man zwar schon nach geltendem Recht als den Endtermin ansehen, aber die bestehenden Gesetze lassen, mit Ausnahme des Dänischen (§ 102), eine ausdrückliche Bestimmung vermissen. Es tauchen Zweifel auf, von wann die Schlußvertheilung als eingetreten und den Akkord ausschließend erachtet werden soll. Die gemeinrechtliche Praxis präkludirt den Akkord oft schon mit eingetretener Rechtskraft des Kollokationsurtheils!); die Preußische Gerichtspraxis oft mit Ablauf der Frist zur 1) Fuchs S. 89. S. 404.

S. 405 360 Begründung des Entwurfs. Vorbringung der Einwendungen gegen den Schlußvertheilungsplan; das Dänische Gesetz sagt: „bis die schließliche Ausschüttung stattgefunden hat“. Nach den Vorschlägen des Entwurfs (§§ 149, 138) wird der Augenblick entscheidend sein müssen, mit dem das Gericht die vom Verwalter, beziehentlich mit Zustimmung des Gläubiger ausschusses, beantragte Vornahme der Schlußvertheilung genehmigt hat. II. Die Vergleich schließenden Theile sind der Gemeinschuldner und die Konkursgläubiger Der Entwurf, welcher den Akkord nicht als exzeptionelle Wohlthat für der Schuldner, sondern als eine allgemeine, regelrechte Art der Beendigung des Konkursverfahrens auffaßt, welcher in ihm die vergleichsweise Feststellung der sonst durch Versilberung und Vertheilung zu erzielenden Befriedigungsquote erblickt, kann den Akkord auf bestimmte Klassen von Gemeinschuldnern nicht beschränken. Wo die Gesetzgebung das Fallimentverfahren überhaupt auf Kaufleute beschränkt, nimmt es allerdings nicht Wunder, daß nur Kaufleute einen Akkord schließen können!). Aber die Oesterreichische Konkursordnung (§§ 156 ff., 207 ff.) und das Dänische Gesetz (§ 100) lassen gleichfalls den Zwangsvergleich nur für kaufmännnische Schuldner zu und die Badische Prozeßordnung erkennt in Ganten von Nichthandelsleuten nur eine Zwangsstundung an (§§ 710, 712). Von einem Nachklang ist auch die Preußische Konkursordnung nicht frei, sofern im gemeinen Konkurse das Akkordverfahren der Regel nach die Liquidation der Masse nicht aufhalten soll (§ 337, vergl. jedoch Abs. 2 und für den kaufmännischen Konkurs § 157 Abs. 1 und 2, § 144). Der Entwur vermag keinerlei gesetzliche Unterscheidung zwischen kaufmännischem und gemeinem Konkurse anzuerkennen; an verschiedenen Stellen ist das erörtert, auch hier kann nicht avon abgegangen werden. Alle Seiten und Vortheile, welche der Akkord darbietet, sind wie auf die Schuldenregulirung eines Kaufmanns ebenso anwendbar auf die eines anderen Gewerbtreibenden und, wenngleich nicht in jedem einzelnen Fall von gleicher Tragweite, im allgemeinen auf die Schuldverhältnisse auch von Privatleuten. Die Englische bankruptcy act; welche sonst Unterschiede für kaufmännische und nicht kaufmännische Schuldner aufstellt, erstreckt den Vergleich unterschiedslos auf alle Was die zweite Frage betrifft, welche Gläubiger in den Bereich des Zwangsvergleichs zu ziehen sind, so kann nach dem System des Entwurfs ein Zweifel darüber nicht aufkommen, daß die Massegläubiger und die Absonderungsglaubiger und zwar letztere, soweit deren Forderungen durch das Hypotheken=, Pfand=, oder sonstige Absonderungsrechte gedeckt werden, außerhalb des Zwangsvergleichs bleiben müssen, daß sie weder berechtigt sind, an dem Abschlusse Theil zu nehmen, noch den Wirkungen desselben unterliegen. Der Akkord hat es nur mit der Beseitigung der Konkursverhältnisse zu thun, erstreckt sich also nur auf die Konkursgläubiger. Zu diesen aber gehören an sich auch die nach § 54 Nr. 1—7 bevorrechtigten Gläubiger. Nach gemeinem Recht will man zwar die absolut privilegirten Gläubiger von dem Zwangsnachlaß unberührt lassen, in Betreff der mit einem privilegium exigendi ausgestatteten Gläubiger indeß ist dies streitig?). Die privilegirten Gläubiger, welche kraft ihres Vorzugsrechts ihre volle Befriedigung erhalten müssen, bevor die nachstehenden Gläubiger irgend etwas bekommen dürfen, würden sich schwerlich dazu verstehen, von ihren Ansprüchen den geringsten Theil aufzugeben, um irgend welche Befriedigungsmasse für die Anderen freizulassen; sie hierzu durch Beschluß der nachgesetzten Gläubiger zu nöthigen, würde eine offenbare Ungerechtigkeit enthalten. Die Bremer Debitverordnung giebt ihnen daher ein individuelles Widerpruchsrecht (§ 179, §§ 161, 162); sie sollen jedoch dasselbe nicht geltend machen dürfen, wenn ihnen der Akkord vollständige Befriedigung zusichert (§ 180). Diese Bestimmung führt thatsächlich dahin, daß die Vorzugsgläubiger entweder befriedigt 1) cf. Sirey XII 2. 339. 2) l. 58 § 1 D. mand. 17, 1 (Paulus), I. 10 pr. D. de pact. 2, 14 (Ulpian). Vergl. Schweppe § 21; v. Bayer § 38 S. 105, § 39 S. 107 Note 4; Günther S. 15, 16; Fuchs S. 87.

361 Begründung des Entwurfs. werden oder aus dem Verfahren unter Vorbehalt ihrer vollen Rechte zurücktreten! Der thatsächliche Ausgang ist ein Umweg; man gelangt einfacher und dem Rechtsstand entsprechend dahin, wenn man die Vorzugsgläubiger von Rechtswegen an den Abschluß und den Wirkungen des Akkordes nicht betheiligt. Dies bestimmt die Preußische Konkursordnung (§§ 185, 197); soweit eine Forderung bevorzugt ist, muß sie vollständig berichtigt werden. Das Gleiche gilt nach Französischem Recht?); wenn es in der Praxis des Rheinischen Rechts bestritten ist 3), so liegt der Grund davon nur in einer mangelhaften Redaktion des Code, art. 520, dieselbe ist durch das Fallimentsgesetz, art. 508, klar gestellt. Andererseits liegt auf der Hand, daß die rivilegirten Gläubiger nicht dürfen dadurch gefährdet werden, daß das auch zu hren Gunsten schwebende Konkursverfahren in Folge Beschlusses der anderen Gläu biger aufgehoben wird. In Rücksicht darauf gewährt die Preußische Konkursordnung (§ 201) wegen dieser, den Wirkungen des Akkordes entzogenen Forderungen trotzdem die Exekution gegen den Gemeinschuldner, soweit die Forderungen in dem Konkurse als richtig festgestellt worden sind. Die Vorschrift ist ohne Zweifel gerecht und nothwendig; der Gemeinschuldner würde sonst zuerst für die Befriedigung der vorrechtlosen Gläubiger, die sofort mit Zwangsvollstreckung vorgehen könnten, Sorge tragen; das Vorrecht würde sich durch den Akkord in einen Nachtheil verwandeln. Die Vorschrift st aber nicht ausreichend; mit Recht wird daran erinnert, daß trotz der Vollstreckbarkeit, ohne daß die Vorzugsgläubiger saumselig zu sein brauchen, vor ihrer Befriedigung die freigegebene Masse verzehrt und eine neue Zahlungsunfähigkeit eingetreten sein könne!); der Schutz der Vorrechtsgläubiger wird um so geringer. je mehr der Akkord durch Verpfändung oder Zurückbehaltung einzelner Massestücke für die Sicherheit der Akkordgläubiger sorgt; er ist ungenügend auch insofern, als bis zur Aufhebung des Verfahrens nicht immer die Vorzugsgläubiger die volle Feststellung ihrer Forderungen werden erlangt haben können. Der Entwurf ergänzt So kann ihr Ausdaher ihren Schutz durch die Bestimmung des § 176 Abs. 2. schluß von dem Akkord nur zum allseitigen Vortheil gereichen §§ 161, 168. Pr. K. O. § 181 Abs. 3, § 186 Nr. 3, S 200, III. Inhalt des Vergleichs. Die Bremer Debitverordnung beginnt die Vorschriften über Akkord mit dem § 171: „Der Begriff des Akkordes ist nicht auf den Erlaß eines Theils der Forderungen beschränkt, sondern umfaßt jeden Vertrag des Falliten mit seinen Gläubigern über deren Befriedigung, sofern dadurch die Beendigung des Debitverfahrens herbeigeführt werden soll. Der Entwurf könnte diesen Satz, wäre er nicht dogmatischer Natur, adoptiren Der Inhalt des Vergleichs betrifft die Höhe und die Art und Weise der Befriedigung Schuldner und Gläuder Gläubiger zur Beseitigung des eingetretenen Konkurses; biger vergleichen sich über Erledigung des Konkursanspruchs. Ein theilweiser Nachlaß an den Forderungen wird die Regel bilden. Es kann freilich auch, wenngleich es thatsächlich in seltenster Ausnahme eintreten wird, die Vollzahlung versprochen und eine bloße Stundung oder Terminalzahlung bewilligt; es kann die Befriedigung der Gläubiger auch durch eine außergerichtliche Liquidation der Masse, mit oder 1) Denkschrift a. a. O. S. 22. 2) auch nach dem Holländischen H. G. B. 838, 841 und dem Dänischen Konkursgesetz § 111. Die Oesterreichische Konkursordnung §§ 209, 212 nimmt nur diejenigen Forderungen aus, welche wegen ihrs Vorranges „zur vollen Berichtigung gelangen“ würden; im übrigen vergl. S 222. 3) Grimm u. Broicher, Nr. 3 zu Art. 250; s. dagegen Pardessus, No. 1235; vergl auch Stempf, I. S. 36 und II. S. 174 4) Denkschrift S. 24. S. 406.

S. 408 S. 40 Begründung des Entwurfs. 362 ohne Zuziehung von Vertretern der Gläubiger oder in anderer Weise bewirkt sollen!) werden Das Erforderniß aber, welches der Entwurf unwandelbar für den Inhalt eines jeden Zwangsvergleichs aufstellt (§ 168), ist unbedingte Gleichheit für alle von ihm betroffenen Gläubiger. Der Akkord darf der Majorität nicht andere Rechte gewähren, als der Minorität, den stimmenden Gläubigern nicht andere als — nicht höhere den ausbleibenden, den bekannten nicht andere als den unbekannten, Prozentsätze, nicht bessere Bedingungen, nicht größere Sicherheit?). Eine ungleiche Bestimmung der Rechte ist nur mit ausdrücklicher Einwilligung der zurückgesetzten Gläubiger zulässig. Es soll nicht gerade verlangt werden, daß diese Einwilligung lediglich in der gerichtlichen Vergleichsverhandlung ausgesprochen werde, die Zurückgesetzten mögen ihre Zustimmung auch in einer besonderen vorzulegenden Erklärung gültig abgeben ebenso wie ein über die vorzugsweise Behandlung der Einen getroffenes Nebenabkommen durch ausdrückliche Zustimmung der Anderen in der — solche Nebenabkommen bilden gerichtlichen Verhandlung genehmigt werden mag einen Theil des gerichtlichen Vergleichs. Jedes sonstige Nebenabkommen aber, durch welches einzelnen Gläubigern von dem Gemeinschuldner oder einem Dritten ein besonderer Vergleich abweichend von dem Inhalt des Akkordes geboten wird, ist nicht zu dulden. Es setzt den Akkord der Verwerfung (§ 173 Nr. 1) und der Anfechtung (§ 182), die Kontrahenten der Bestrafung aus (§§ 211, 213). Das Nebenabkommen darf aber, selbst wenn das Strafgesetz außer Anwendung bleiben müßte, auch nicht einmal zwischen den Kontrahenten rechtliche Wirksamkeit beanspruchen. Nach gemeinem Recht wird dies von Theorie und Praxis überall schon jetzt als eine Konsequenz aus der Zwangsnatur des Akkordes geltend gemacht?). Es erscheint jedoch rathsam, etwaigen Zweifeln durch eine ausdrückliche Vorschrift zu begegnen und dadurch das Begehren solcher Nebenversprechen zu ersticken. Die Bremer Debitverordnung (§§ 189—191), das Braunschweigische Gesetz, betreffend die Bankerotte vom 22. Dezember 1870 § 5, die Oesterreichische Konkursordnung (§ 222 Abs. 2 § 226), das Dänische Gesetz (§ 115) und das Spanische Handelsgesetzbuch (Art. 1151 treffen darüber besondere Bestimmungen. Das Präjudiz des letzteren, daß der Gläubiger aller seiner Ansprüche an die Masse verlustig sein solle, geht über das gebotene Ziel hinaus Der Inhalt des Vergleichs kann zwar zur schließlichen Feststellung erst in der gerichtlichen Vergleichsverhandlung gelangen. Müßte aber das Akkordverfahren auf bloßen, unbestimmten Antrag des Schuldners eintreten, so würde es ihm leicht sein, der Versilberung der Masse und dem Fortgang des Vertheilungsverfahrens frucht losen Einhalt zu thun; jedenfalls würde den Gläubigern die unentbehrliche Vorlage, um ihre Entschließung vorsorglich fassen zu können und dem Verfahren die sichere Grundlage entzogen werden; die Anwendung eines Kontumazialpräjudizes gegen die ausbleibenden Gläubiger würde sich nicht rechtfertigen lassen. Es waren dies in der Praxis fühlbar gewordene Mißstände, denen erst die Novelle zur Preußischen Konkursordnung abzuhelfen gesucht hat. Der Akkordantrag muß einen bestimmt formulirten Vergleichsvorschlag enthalten, insbesondere auch angeben, ob und in welcher Weise für die Erfüllung des Vergleichs Sicherheit geboten wird. 1) Durch diese weite Anwendbarkeit des Zwangsvergleichs und die freie Gestaltung des Konkursverfahrens erübrigt sich ein besonderes gerichtliches Liquidationsverfahren außerhalb des Konkurses, wie solches z. B. in England unter der Bezeichnung liquidation by arrange ment (bankr. act. s 125); früher unter dem Namen arrangement under the superinten Vergl. Anlageband S. 92, 93, 104 dence and the control of the court, eingeführt ist. 2) Erkenntniß des Preußischen Ober=Tribunals vom 21. Februar 1865 (Entsch. Bd. 53 S. 308, Striethorst, Archiv Bd. 57 S. 229); Erkenntniß des Reichs=Oberhandelsgerichts vom 14. November 1871 (Entsch. Bd. 4 S. 21). 3) Pfeiffer, praktische Ausführungen 2c. Bd. 3 S. 24 ff.; Seuffert, Blätter für Rechtsanwendung Bd. 1 S. 173, Bd. 3 S. 9 ff.; Bd. 7 S. 233; Schweppe, § 20 S. 42 § 23 S. 46; Sarwey, Monatschrift Bd. 6 S. 159 und Württembergisches Archiv Bd. 3 S. 234; Seuffert, Archiv Bd. 22 Nr. 282, Bd. 24 Nr. 182 und 183.

363 Begründung des Entwurfs. Der Entwurf betrachtet sonach (§ 161) den Vergleichsvorschlag als die Vertragsfferte, über welche die weitere Verhandlung und die Abstimmung erfolgen soll. Häufig wird Realsicherheit durch Pfand oder Hypothek versprochen werden. Dies wird um so eher der Fall sein, als der Entwurf dem bestätigten Vergleiche die Kraft einer gerichtlichen Hypothek nicht beilegt (vergl. § 180). Die bedungene Sicherheit muß allen Akkordgläubigern gleichmäßig zu statten kommen; der Grundsatz der Gleichberechtigung verbietet es, die Sicherheit auf die bekannten oder die bis zum Akkordschluß festgestellten Forderungen zu beschränken. Dadurch entsteht allerdings der Nachtheil, daß die einzelnen Personen und die Summen, für welche die Sicherheit haften soll, nicht im Voraus zu bestimmen sind, und es entsteht die Frage, von wem und in welcher Weise das Pfandstück verwahrt und verwerthet, wie der Erlös vertheilt oder unter welchen Umständen das Pfand dem Schuldner zurückgegeben werden soll, in welcher Art und für wen die Eintragung der mit einem Grundstück bestellten Sicherheit zu erwirken, von wem die Hypothek 2c. einzuziehen, in einer Subhastation zu vertreten, oder die Löschung derselben zu bewilligen ist, ob und welche Kautelen, insbesondere ob ein Aufgebot der Vertheilung des Erlöses oder der Löschungsbewilligung vorhergehen soll, u. s. w.? Die Preußische Konkursordnung sucht diese Fragen gesetzlich zu regeln, beschränkt aber die Regelung auf Immobiliarverpfändungen; und die betreffs dieser getroffenen Vorschriften (§ 200) ühren eine große Amtsthätigkeit des Verwalters wie des Konkursgerichts und ein umständliches Verfahren herbei. Eine erschöpfende und zutreffende Regelung kann bei dem verschiedenen Stande der Grundbuchs= und Subhastationsgesetzgebung nicht gegeben werden. Die Regelung ist auch nicht Sache des Gesetzes, sondern gehört zu dem Inhalte der vertragsmäßigen Festsetzungen; und sollte in einzelnen Gebieten das Pfand=, Grundbuchs= oder Subhastationsrecht so beschaffen sein, daß vertragsmäßige Festsetzungen wirksam nicht getroffen werden könnten, so müßte es der Landesgesetzgebung überlassen bleiben, Abhülfe zu schaffen. In dem Bereich der Konkursordnung liegt solche Aufgabe nicht. § 162. Pr. K. O. S 189. IV. Die Fälle gesetzlicher Unzulässigkeit eines Zwangsvergleichs müssen sich auf solche allgemeine Umstände beschränken, welche ohne Rücksicht auf den konkreten Inhalt des Vergleichsvorschlages, dessen Annahme oder Bestätigung unbedingt ausschließen 1. Mit einem flüchtigen Gemeinschuldner kann nicht akkordirt werden. Die Preußische Judikatur nimmt sogar nach der Fassung des § 189 der Preußischen Konkursordnung an, daß die Unzulässigkeit durch spätere, wenngleich freiwillige Rückkehr des Schuldners nicht aufgehoben werde!). Die Unzulässigkeit dahin auszudehnen, würde indeß die Interessen der Gläubiger beschädigen; die Möglichkeit eines Akkordes ist es vielmehr, welche den flüchtigen Kridar meist bewegt, zurückzukehren, und welche nicht selten vorenthaltenes Vermögen der Masse zuführt; diese Umstände gerade haben den Akkord geschichtlich entwickelt. Man kann auch nicht sagen', daß ein Schuldner, der unter dem ersten Druck des eingebrochenen Unglücks sich auf flüchtigen Fuß gesetzt hat, absolut jedes Vertrauen verwirkt habe. Undurchführbar und unzulässig erscheint der Akkord nur, so lange der Gemeinschuldner flüchtig ist (vergl. Spanisches H. G. B. 1148 Nr. 3, Oesterreichische Konk. Ordn. § 208c., Dänisches K. G. § 101 b). Man wird hinzusetzen müssen: wenn und so lange er die Ableistung des Offenbarungseides weigert (vergl. Oesterreichische Konk. Ordn. § 208 k.). Ohne Inventar und Bilanz und deren eidliche Bekräftigung (Entwurf §§ 114, 115) entzieht der Akkordvorschlag sich jeder Beurtheilung; zudem erregt die 11 Erkenntniß des Obertribunals vom 16. Juli 1859 (Entsch. Bd. 41 S. 458, Striethorst, Archiv Bd. 33 S. 340). S. 409.

S. 410 Begründung des Entwurfs. 364 Weigerung des Eides Verdacht. Anderweite Renitenz des Gemeinschuldners (Dänisches K. G. § 101 c.) steht nicht auf gleicher Stufe. 2. Die Verurtheilung des Gemeinschuldners wegen betrüglichen Bankerutts läßt denselben jedes Vertrauens unwürdig erscheinen; kein Gläubiger dar genöthigt werden sich mit ihm fernerhin einzulassen; im Interesse der Sittlichkeit und des öffentlichen Kredits muß gegen ihn die ganze Strenge des Gesetzes in Anwendung kommen: diesen höheren Rücksichten gegenüber würde selbst der Umstand daß der Akkord für die Gläubiger vortheilhaft sein könnte, die Zulassung desselber nicht rechtfertigen. Die gleichen Erwägungen greifen Platz, wenn auch eine Verur theilung noch nicht erfolgt, aber schon das Hauptverfahren eröffnet (Strafprozeß ordnung §§ 167 ff., 174, 229, 226), oder wenn die Wiederaufnahme eines Verfahrens zum Nachtheile des Angeklagten verordnet worden ist (ebenda §§ 323, 332). Durch die Eröffnung oder Wiederaufnahme des Hauptverfahrens erscheint der Gemeinschuldner zu sehr belastet, als daß, wie das Französische Fallimentsgesetz art. 510 es gestattet, dem Akkordvorschlage irgend eine Berücksichtigung zu Theil werden dürfte Erst mit der rechtskräftigen Freisprechung ist der Schuldner entlastet. Anders verhäl es sich mit dem einfachen Bankerutt, der nur nachlässiges oder leichtfertiges Handeln zum Gegenstand hat. Von den Fällen desselben berührt noch am unmittelbarster der Fall, daß der Gemeinschuldner es versäumt hat, Handelsbücher ordnungsmäßig zu führen, so daß aus ihnen eine Uebersicht des Vermögensstandes nicht zu gewinnen ist (Entwurf § 210 Nr. 2). Diesen Fall hebt das Dänische und das Oesterreichische Gesetz besonders hervor (§ 101 k. bez. § 208 e.). Die Versäumniß macht es indeß nicht unmöglich, den Vermögensstand durch andere Mittel völlig zu erforschen. Man wird in diesem wie in jedem anderen Falle einfachen Bankerutts die Frage der Zulässigkeit eines Akkordes besser der eigenen Beurtheilung der Gläubiger und dem pflichtmäßigen Ermessen des Gerichts überlassen. Nur wo eine gerichtliche Prüfung nicht eintritt, muß die Gesetzgebung zu einem allgemeinen Verbote Zuflucht nehmen. In diesem Sinne ist die Vorschrift des Code art. 521 durch das Französische Fallimentsgesetz art. 511 abgeändert. Der Zusatz der Preußischen Konkursordnung § 189 Nr. 2 a. E., nach welcher der Richter die Aeußerung der Staatsanwaltschaft über die in der eingeleiteten Untersuchung wegen einfachen Bankerutts ermittelten That umstände einholen und den Gläubigern vor der Beschlußfassung mittheilen soll erscheint bei dem Verlassen der Offizialmaxime nicht angemessen. §§ 163, 164. Pr. K. O. § 189 Nr. 3. V. Vorprüfung des Vergleichsvorschlages. Der Entwurf führt die Vorprüfung nach zwei Richtungen ein Nach der ersten setzt sie der Entwurf (§ 163) an die Stelle eines gesetzlichen Verbots des Akkordes da, wo die konkrete Natur eines dem letzteren entgegenstehenden Bedenkens eine besondere, die jeweilige Lage der Sache berücksichtigende Entscheidung verlangt. Es ist die Frage ob in demselben Konkurse das Akkordverfahren nur einmal, oder ob bei einer Erfolglosigkeit die Wiederholung desselben zulässig ein soll!)? Das Französische Fallimentsgesetz art. 524 gestattet sogar in dem wegen Resiliation eines bestätigten Konkordats wieder aufgenommenen Falliment den ) Dagegen erklärt die Oesterreichische Konkurs Abschluß eines neuen Konkordatsordnung, § 208 b., jede Wiederholung allgemein für unzulässig und die Novelle zur Preußischen (§ 189 Nr. 3) hat die Unzulässigkeit auf die Fälle präzisirt: „wenn in demselben Konkurse bereits ein Akkordverfahren eröffnet gewesen und durch Ablehnung der Gläubiger oder durch Erkenntniß oder dadurch beendigt worden ist, daß der 1) Für die erstere Alternative: Makower, Studien S. 57 ff.; Meyer in der Preußischen Gerichtszeitung 1861 S. 39; Güterbock, Mängel S. 16; für die letztere: Erkenntniß des Ober=Tribunals vom 12. Juni und 12. Juli 1860 (Entsch. Bd. 44 S. 263 ff. und Striethorst Archiv Bd. 37. S. 345). 2) Rénouard II. p. 109, 110.

Begründung des Entwurfs. 365 Gemeinschuldner nach öffentlicher Bekanntmachung des Akkordtermins seinen Antrag zurückgezogen hat.“ — Daß bei gerichtlicher Verwerfung des einen Akkords einem neuen Akkorde nicht die Einrede rechtskräftiger Entscheidung entgegengestellt werden könnte, unterliegt wohl keinem Bedenken; noch weniger ist ein rechtlicher Grund für die Unzulässigkeit einer Wiederholung erfindlich, wenn der Akkordvorschlag von den Gläubigern abgelehnt oder von dem Gemeinschuldner zurückgezogen worden war. Der Inhalt des ersten Akkordvorschlages kann von dem späteren nach der Höhe der Prozentsätze, der Art ihrer Zahlung, ihrer Sicherstellung und in sonstiger Beziehung erheblich abweichen; die jetzige Lage des Konkursverfahrens und der Konkursmasse kann gegen die frühere sich wesentlich verändert haben; die Beurtheilung der sich gleich gebliebenen Verhältnisse kann eine andere und richtigere geworden, die frühere Mehrzahl der Gläubiger durch Hinzutritt anderer zu einer geringen Minderzahl geworden sein!). Weil der damalige Akkordvorschlag den damaligen Verhältnissen oder den Anschauungen der damaligen Majorität nicht entsprochen, nunmehr gesetzlich eden neuen oder die jetzige Vorbringung des alten Akkordes zu verbieten, hieße das Kind mit dem Bade ausschütten. Freilich, wirft man ein?), liegt die Möglichkeit nahe, daß thatsächlich die Gläubiger durch Zulassung wiederholter Akkordversuche mürbe gemacht werden können, daß der Verwalter, in dessen Hand die Verwerthung der Masse liegt, sich bestimmen lassen möchte, sie auszusetzen, bis der neue Versuch sich entschieden. Diese thatsächlichen Erwägungen rechtfertigen indessen nicht ein allgemeines esetzliches Verbot. Wohl aber erfordern sie eine thatsächliche Prüfung des einzelnen Falles. Der Entwurf gestattet nach Lage des Falles eine Zurückweisung des Ver=S. 411. gleichsvorschlags und damit des Vergleichsverfahrens durch das Gericht. (Vergl Dänisches Ges. § 101 e, f, g). Das Gericht soll auch hier nicht von Amtswegen über die Angelegenheiten der Gläubiger verfügen; es soll die Entscheidung fällen, ob dem Vergleichsvorschlage oder einem diesem entgegenstehenden Antrag auf Zurückweisung desselben nachzugeben sei. Will der Entwurf nicht von dem Prinzip der Selbstbestimmung der Gläubiger abweichen, so kann er dem etwa bestellten Ausschusse derselben die Stellung des Antrages nicht entziehen. Um aber die Wahrnehmung sowohl des allseitigen Interesses der Gläubiger, auch derer, welche thatsächlich den bestehenden Ausschuß nicht gewählt haben, als des Interesses des Gemeinchuldners in möglichster Weise zu sichern, verlangt der Entwurf den übereinstimmenden Antrag zugleich des Konkursverwalters, dessen Stellung und Sachkenntniß eine mehr als begutachtende Mitwirkung erforderts); ist ein Gläubigerausschuß nicht bestellt, so hat der Antrag selbstverständlich von dem Verwalter allein auszugehen. Findet eine Zurückweisung des Vorschlages nicht statt, so soll nach der anderen Richtung allgemein eine Vorprüfung desselben durch den Gläubigerausschuß eintreten (§ 164). Der Ausschuß kann zwar dem Willen der einzelnen Gläubiger nicht vorgreifen; über die Annahme des proponirten Vergleichs zu entscheiden, ist nicht Sache der allgemeinen Verwaltung, sondern individueller Entschließung. Wohl aber empfiehlt es sich, daß wenn die Gläubiger zu ihrer Vertretung sich ein besonderes Organ bestellt haben, dieses die Annehmbarkeit des Vergleichsvor schlages begutachtend prüfe. Dem nicht bejahenden Ausspruch ist die rechtliche Wirkung beizulegen, daß er einen Widerspruch des Gemeinschuldners gegen die fortschreitende Versilberung der Masse (Entw. §§ 121 Nr. 1, 125) entkräftet. Vorzugsweise indeß fällt der thatsächliche Einfluß ins Gewicht, den die Vorprüfung in allen Fällen üben wird Sie wird das geeigneteste Mittel bilden, die für die 20 Gläubiger unentbehrliche Information zu beschaffen, den geeignetsten Weg, die Vergleichsbedingungen dem Stand der Sache entsprechend mit dem Gemeinschuldner zu reguliren, und wird dem einzelnen, namentlich entfernten Gläubiger für 1) Vergl. Hartmann in Gruchot's Beiträgen Bd. 2 S. 283—293, 2) Makower S. 59, 63; Kommissionsbericht des Preußischen Abgeordnetenhauses über die Novelle S. 13, 14. 3) Das englische Gesetz, s. 28, macht sogar die Wirksamkeit eines jeden Vergleichs von der Zustimmung des trustee abhängig.

S. 412 Begründung des Entwurfs. 366 seine Entschließung, dem Schuldner für den Erfolg seines Vorschlags den sichersten Anhalt bieten. §§. 165—167. Pr. K. O. §§ 183, 184. VI. Vorbereitung des Abschlusses. Der Vergleichsvorschlag ist wie jedes den Gang des Konkursverfahrens bestimmende Gesuch bei dem Gericht einzureichen. Geschieht die Einreichung vor der Abhaltung oder dem Schlusse des Prüfungstermins, so ist es Sache des Gemeinschuldners, die Konstatirung dessen zu beantragen, um den Eintritt des durch § 12 Nr. 1 vorgesehenen Falles außer Zweifel zu stellen. Ob die Vorprüfung des Vorchlags durch den Verwalter in Gemäßheit des § 163 und durch den Glaubigeraus schuß in Gemäßheit des § 163 und des § 164 vor der Einreichung an das Gericht seitens des Gemeinschuldners betrieben oder nach der Einreichung seitens des Gerichts veranlaßt wird, ist gleichgültig und wird den Umständen entsprechend zu erfolgen haben. Auch st dem Gläubigerausschusse und dem Verwalter der Weg der Verständigung unter ich und mit dem Gemeinschuldner (vergl. § 92) anheimgestellt. Die Beschlußfassung der Gläubiger über den aus dieser Vorprüfung hervor gegangenen Vergleichsvorschlag soll in einem gerichtlichen Termine erfolgen. Der Entwurf erachtet einen Vergleichstermin mit fast allen Gesetzgebungen für unerläßlich. Nur was in diesem verhandelt ist, kann die Grundlage für die richterliche Bestätigung und die weiteren rechtlichen Folgen mit Sicherheit bilden; was vorher geschehen, dient zur Vorbereitung des Ergebnisses; nachträgliche Ergänzungen und Aenderungen sind einflußlos auf dasselbe. Darum dürfen nur diejenigen Erklärungen der Gläubiger für den Abschluß entscheiden, welche von ihnen oder für sie gültig in dem Vergleichstermine abgegeben werden. Die davon abweichenden Bestimmungen der Bremer Debitverordnung (§§ 174, 177) öffnen dem sogenannten Kolportiren des Akkordvorschlages Thür und Thor; vielfach läßt der einzelne Gläubiger sich außerhalb der Verhandlung, sei es durch Ueberredung zu nicht erwogenem Beitritt gewinnen, sei es zur Stipulation besonderer Vortheile bestimmen. Aus demselben Grunde schreiben einige Gesetzgebungen (Sächs. Banqueroutiermandat § 11; Preuß. K. O. § 183 Absatz 3; Code art. 519;!) Oesterr. K. O. § 215; Dänisches K. G. § 103 u. a.) das persönliche Erscheinen des Gemeinschuldners in dem Termine als Vorbedingung für die Verhandlung vor. Der Gemeinschuldner wird sich allerdings seiner Pflicht, Auskunft zu ertheilen (§§ 92, 93) nicht entziehen dürfen; er wird auch im eigenen Interesse dem Erscheinen ohne Noth sich nicht entziehen wollen. Zu einer gesetzlichen Vorbedingung für den Abschluß ist dasselbe aber nicht zu machen. Der Abschluß kann auf Grund des urkundlich festgestellten Vorschlags, und die Verhandlung über diesen kann durch einen Vertreter des Gemeinschuldners erfolgen. Oft mag sogar von Krankheits= und Verhinderungsfällen abgesehen, eine Vertretung des Gemeinschuldners für den Abschluß förderlicher sein, als dessen persönliches Erscheinen. Um der Sache schleunigen Fortgang zu geben, beschränkt der Entwurf die Ladungsfrist auf einen Monat und gestattet dem Gericht auf übereinstimmenden Antrag des Verwalters, und des Gläubigerausschusses oder, wenn solcher nicht bestellt ist, auf den Antrag des Verwalters, den Vergleichstermin mit dem allge meinen Prüfungstermine zu verbinden (§ 167). Durch diese Befugniß wird ermög licht, ein Konkursverfahren von der Eröffnung in Gemäßheit der §§ 126, 128 in etwa zwei Monaten und im Falle des § 102 Absatz 2 in einem Monate durch Akkord zu beendigen. Von dieser Befugniß wird allerdings mit Rücksicht auf eine möglichst vollzählige Betheiligung der Gläubiger nur ausnahmsweise Gebrauch gemacht werden dürfen. In allen Fällen ist für eine ausreichende Vorbereitung der Gläubiger zu 1) Rogron p. 527, Grimm u. Broicher Nr. 3.

Begründung des Entwurfs. 367 sorgen. Der Vergleichsvorschlag und die Erklärung des Gläubigerausschusses sind für sie zur Einsicht aufzulegen (§ 165). Außer der öffentlichen Bekanntmachung des Vergleichstermins, welche auch als Ladung des Gemeinschuldners gilt, sollen alle Gläubiger, welche eine nicht bevorrechtigte Forderung angemeldet haben besonders geladen werden, unter Mittheilung des Vergleichsvorschlags, sowie unter der Angabe, ob der Gläubigerausschuß denselben für annehmbar oder für unannehmbar befunden hat (§ 166). Daß außerdem Inventar und Bilanz auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht offen liegen, braucht in der Ladung nicht ausdrücklich bemerkt zu werden (Preuß. K. O. § 183). Das mitunter gestellte Verlangen! auszugsweise einen Status anfertigen und den Gläubigern zustellen zu lassen, würde eine kostspielige Schreiberei ohne wesentlichen Nutzen verursachen; der Auszug würde nie vollständig sein und den Gläubigern die Mühe eigener Informationseinziehung über einzelne Aktiva oder Passiva, über die Sicherheit von Pfand, Bürgen u. s. w. nicht abnehmen; er ist doppelt entbehrlich neben der Auskunft, die der Gläubiger ausschuß und der Verwalter zu ertheilen im Stande und Willens sein werden. Um die Stimmberechtigung der Gläubiger vorzubereiten, bedarf es des schon zu § 87 gedachten preußisch=österreichischen Erörterungstermins nach den Vorschlägen des Entwurfs nicht mehr. Mit der Prüfung jeder streitig gebliebenen und nicht inzwischen nach § 132 oder § 135 festgestellten Forderung ist über deren Zulassung zum Abstimmen durch das Gericht bereits entschieden (§ 87 Abs. 1). Nach dem Prüfungstermin angemeldete Forderungen werden in der Regel noch vor dem Vergleichstermin zur Prüfung gebracht werden können (§ 130). Für die geringen Ausnahmen wird es dem Richter nicht schwer fallen, die Entscheidung in Gemäßheit des S 87 Abs. 2 noch vor der Verhandlung in dem Vergleichstermin zu treffen; die Gefahr einer ungenügenden Vorbereitung und demnach ungünstigen Entscheidung wird die Gläubiger von zu späten Anmeldungen zurückschrecken. Anmeldungen im Vergleichstermin selbst brauchen nicht an= oder aufgenommen werden (§ 127). Es bleibt sonach möglich und empfehlenswerth, auf Grund der Tabelle eine Liste der stimmberechtigten Gläubiger und Forderungen vor dem Vergleichstermin vorzubereiten; sie kann freilich wegen der beregten Fortsetzungen erst in dem Termin abgeschlossen werden In dem Vergleichstermine wird der Richter nach Feststellung der Stimmrechte die Verhandlung über den Vergleichsvorschlag zu eröffnen haben; der Gemeinschuldner hat ihn zu begründen, der Verwalter und Gläubigerausschuß sich gutachtlich zu äußern. Der Richter hat dafür zu sorgen, daß der Vorschlag genau, vollständig und den gesetzlichen Bestimmungen gemäß sei, eine Abstimmung mit Ja oder Nein, und im Fall der Annahme und Bestätigung eine Aufhebung des Verfahrens nach Vorschrift des Gesetzes ermögliche. Die Befugniß, durch Mehrheitsbeschluß die Abstimmung über den Vergleichsvorschlag bis zu einem neuen Termin auszusetzen (Preuß. K. O. § 184 Abs. 3), ergiebt sich nach dem Entwurf von selbst; dem ständigen Gläubigerausschuß liegt die Klarstellung der Sache ob und, falls ausnahmsweise wegen ungenügender Aufklärung der Vergleich abgelehnt wird, ist eine Wiederholung — Enthält der Vergleich mehrere selbständige des Vergleichsvorschlages zugelassen. Stipulationen, so kann über die einzelnen Stipulationen getrennt abgestimmt werden jedoch sind die angenommenen Stipulationen nochmals im Ganzen zur Abstimmung zu bringen. Wird in solcher Weise der Vergleichsvorschlag in einzelnen Theilen angenommen, in anderen abgelehnt, so gilt der Vergleich nur dann als geschlossen, wenn der Gemeinschuldner und die etwa für ihn eingetretenen Dritten in den Weg¬ Der wesentliche Herfall der abgelehnten Stipulationen ausdrücklich willigen. — gang der Verhandlung, die Entscheidung des Gerichts, eine Abänderung des Ver=S. 414. gleichsvorschlages, die Abstimmung der Gläubiger und die Verkündung ihres Resultats müssen in das Protokoll oder eine Anlage aufgenommen werden; der Unterzeichnung desselben durch die Betheiligten (Code 522, Franz. Fall. Ges. 509, Holländ. H. G. B. 843 u. s. w.) bedarf es nicht (vergl. Civilprozeßordnung §§ 142, 143). 1) Beschluß des ersten Preußischen Handelstages (Berlin) VI. Nr. 3. S. 413

S. 415 Begründung des Entwurfs. 368 § 169. Pr. K. O. §§ 186—188. VII. Abstimmung Das Recht zur Theilnahme an dem Beschlusse und die Art der Beschlußfassung ist schon durch die allgemeinen Bestimmungen der §§ 86—89 geregelt und zu denselben erörtert worden Es kann sich nur noch um Ausnahmebestimmungen handeln. Von einigen Seiten wird auf eine Einschränkung des Stimmrechts gedrungen. Man begehrt insbesondere 1. die Ehefrau und die nächsten Verwandten des Gemeinschuldners, sowie 2. diejenigen, welche erst nach der Zahlungseinstellung sich haben Forderungen cediren lassen, von der Berechtigung zum Mitstimmen auszuschließen, weil die Erfahrung lehre, daß diese Personen zum Nachtheil der übrigen Gläubiger mit dem Gemeinschuldner gemeinschaftliche Sache machen, und der Nachweis, daß eine unbe gründete Forderung oder unstatthafte Abfindung vorliege, schwer zu ergründen sei!) Dem entsprechend versagt das Spanische Handelsgesetzbuch (1154) der Ehefrau, und das Dänische Konkursgesetz (106) auch den nächsten Verwandten das Stimmrecht. Für die rechtsbegründeten Forderungen derselben erscheint dies jedoch als Rechtsverweigerung und doppelt hart, wenn man erwägt, daß der Kredit dieser Per onen meist zu einer Zeit in Anspruch genommen ist, als bei anderen der Gemeinschuldner keinen Kredit mehr fand. Zudem ließe die Vorschrift durch frühzeitiges Vorschieben Dritter sich leicht umgehen. Man müßte alle Rechtsnachfolger der Verwandten wie diese behandeln, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der behaupteten Cession ?), — und das würde gewiß zu weit führen. Das Dänische Gesetz erfüllt auch das zweite Begehren; es läßt keine Cession nach der Zahlungseinstellung zu (§ 106). Allein schon zu §§ 87 88 wurde hervorgehoben, daß die Zahlungseinstellung weder verhindere, die Forderungen ganz oder heilweise abzutreten, noch bedinge, daß die Forderungen in Zahl und Höhe unverändert bleiben. Eine Cession kann vollkommen redlich erfolgen, aus tadellosen und gewichtigen Gründen. Der gesetzliche Ausschluß der Cessionare würde die Forderungen außer Verkehr setzen, die oft bedrängten Gläubiger doppelt schädigen und den allgemeinen Kredit gefährden Dasselbe trifft zu, will man 3. die Theilung einer Forderung verwehren. Freilich, wenn es noch eine Forderung geblieben ist, die mehrere Personen zu bestimmten Theilen oder ungetheilt erworben haben, so können diese nur zusammen für eine Person gelten, und sie müssen sich untereinander über Ausübung des Stimmrechts verständigen (Preuß Konk. Ordn. § 186 Nr. 1). Das folgt aus allgemeinen Rechtsgrundsätzens). Nicht gerechtfertigt aber ist es mehrere Gläubiger mit ihren getrennten selbständigen Forderungen für eine Person gelten zu lassen, weil die Beträge früher in einer Forderung vereinigt waren. In dieser Weise entkräftet die Oesterreichische Konkursordnung § 217 Nr. 1 jede nach der Zahlungseinstellung geschehene Theilung, und die französische Jurisprudenz!) sucht die fixirende Wirkung an die Verifikation der Forderung zu knüpfen. Das eine ist so willkürlich wie das andere; die verschiedenen Gläubiger müssen ebenso als Mehrere gelten, wie bei einer Vereinigung mehrerer Forderungen in einer Hand der Gläubiger nur als eine Person zählen kann Daß übrigens alle Cessionare und die Verwandten stets für den Akkord stimmen werden oder daß, sofern sie es thun, der Akkord zum Nachtheil der übrigen Gläubiger gereichen muß, ist keineswegs anzunehmen. Den Mißbräuchen aber, welche durch § 184 des Entwurfs einer Sächsischen Konkursordnung und Motive S. 798; Antrag der Stettiner und Danziger Kaufmannschaft; Lesse, Akkord S. 27. So § 184 des Sächsischen Entwurfs; die Danziger Kaufmannschaft hat den willkürlichen 2 Zeitraum von 3 Monaten vor der Konkurseröffnung vorgeschlagen. uia unum debitum est l. 9 pr. D. de pactis 2, 14 3) Rénouard II p. 19; Kommissionsbericht der Belgischen Kammer zu art. 512 des 4) Gesetzes, Ranwet Note 2; dagegen Dalloz: faillite No. 687.

Begründung des Entwurfs 369 das Auftreten solcher Personen allerdings vorgekommen sind und zur Vorsorge mahnen, läßt sich besser und ausreichend durch das Anfechtungsrecht, durch Strafbestimmungen und vor allem durch die gerichtliche Prüfung der Bestätigung des — Akkordes begegnen. Nach der anderen Seite macht die eingreifende Wirkung des Akkordes ohne Zweifel eine Erweiterung der Stimmenmehrheit nöthig. Sonst ist ein Beschluß gültig, wenn von den im Termin erschienenen oder vertretenen stimmberechtigten Gläubigern die Forderungen der für den Beschluß stimmenden Gläubige zusammen mehr betragen, als die der andersstimmenden Gläubiger; und nur bei Gleichheit der Summen soll die größere Kopfzahl der stimmenden Gläubiger den Ausschlag geben (§ 86 Abs. 2 und 3, § 89). Für den Akkord finden sich fast in allen Gesetzgebungen zwei Abweichungen vor zunächst wird das Zusammentreffen einer doppelten Mehrheit, der Summen= und der Personenmehrheit erfordert und dabei wird meist ein höherer Bruchtheil der Summen= oder der Personenmehrheit oder beider erfordert, — Bremen (§ 182) zwei Drittel, England (bankruptcy act s. 16 d. 28; Joint Stock Comp. arr. act. s. 2), Frankreich (Code 519, 522; Fall. Ges. 507), Preußen (§ 186) drei Viertel, Spanien (art. 1153) drei Fünftel de Summen, Holland (841) zwei Drittel der Personen und drei Viertel der Summen oder drei Viertel der Personen und zwei Drittel der Summen, Oesterreich (217 zwei Drittel der Personen und drei Viertel der Summen, Dänemark (108) drei Viertel der Summen und zwei Drittel, falls aber der Akkord nicht mindestens 50 Prozent bietet, drei Viertel der Personen, — und zweitens geschieht die Zählung nicht blos nach den abgegebenen, sondern nach allen berechtigten Stimmen, also auch der abwesenden Gläubiger, dergestalt, daß jene Bruchtheile genommen werden entweden von der Gesammtzahl aller stimmberechtigten Gläubiger und Forderungen, wie in Frankreich, Belgien und Holland!), oder zwar nur von der Personenzahl der Anwesenden, aber von der Gesammtsumme aller zum Stimmen berechtigten Forderungen, wie nach dem Code, der Preußischen und Oesterreichischen Konkursordnung, dem Spanischen Handelsgesetzbuch und dem Dänischen Konkursgesetz. Das letztere giebt selbst den bestrittenen Forderungen für den Akkord Stimmberechtigung (§ 107), und das Spanische zählt alle aus der Bilanz hervorgehenden Forderungsbeträge. — Der Zwangsvergleich erfordert unzweifelhaft sowohl ein Zusammentreffen der Summen= mit der Personenmehrheit, als auch eine Erhöhung der absoluten Majorität. Für die Stimmzählung erscheint aber das Interesse der Abwesenden genügend gewahrt, wenn bei der Summenzahl die stimmfähigen Forderungen derselben berücksichtigt werden; für die Personenzahl von dem Prinzip des § 89 abzuweichen, möchte chwerlich zum Nutzen der Sache dienen. Der Entwurf verlangt daher zur Annahme des Vergleichs, daß über die Hälfte der in dem Termin anwesenden oder vertretenen stimmberechtigten Gläubiger demselben zustimmt und daß die Summe ihrer Forderungen wenigstens drei Viertel von dem Gesammtbetrage aller stimmfähigen Forderungen ausmacht. Der Entwurf weicht sonach von der Preußischen Konkursordnung nur insofern ab, als die Stimmberechtigung nach ersterem noch bis zum Vergleichs=, nach letzterem nur bis zum Erörterungstermin erworben werden kann Wird eine der erforderlichen Majoritäten ohne die andere erzielt, so kann man den Versuch nicht als völlig erfolglos betrachten. Das Französische Recht (Code 522, Fall. Ges. 509, Belg. Fall. Ges. 515) und nach ihm das Holländische (842), Preußische (187, 188) Oesterreichische (218, 219) und Dänische (109) schreiben in diesem Fall die einmalige Wiederholung der Beschlußfassung in einem neuen Termin obligatorisch vor. Der Entwurf (§ 169) giebt dem Gemeinschuldner die Befugniß, die Wiederholung zu verlangen. Der Antrag und die Verkündung des neuen muß vor dem Schluß des Vergleichstermins erfolgen. Für den neuen Termin gelten alle für den ersten ertheilten Vorschriften; die Verhandlung ist in allen Theilen zu wiederholen; die früheren Erklärungen haben an sich keine Wirkung. 1) Rénouard II. p. 15; Ranwet Note 2; Holtius: het nederlandsche falliten reg. etc. Utrecht 1850 p. 357. Materialien zur Konkursordnung. 24 S. 416.

S. 417 Begründung des Entwurfs. 370 §§ 170—174. Pr. K. O. §§ 190—196. VIII. Bestätigung. Den einleitend entwickelten Satz, daß der angenommene Vergleich, um rechtliche Wirkung zu haben, von dem Gericht bestätigt sein muß, stellt der Entwurf in § 170 an die Spitze seiner Vorschriften. Der leitende Grundsatz, daß die gerichtliche Bestätigung zum Schutze und nur zum Schutze der Gläubiger dienen soll, macht dieselbe zu einem integrirenden Theil des Akkordverfahrens. Er erübrigt vor allem Einspruchs= und Oppositionsverfahren, welches dem s. g. das nquisitorischen Offizialprinzip des Code de commerce seinen Ursprung verdankt. Der Code (art. 526) ermächtigt das Gericht, von Amtswegen die Bestätigung des Eine Verletzung Konkordats zu versagen pour cause d’inconduite ou de fraude. ihrer Interessen oder der für das Verfahren und den Abschluß des Konkordats gegebenen Vorschriften müssen und können die Gläubiger im Wege der Opposition geltend machen; über solche Oppositionen wird in besonderen Prozessen nach Prozeßgrundsätzen entschieden, bevor das Konkursgericht über die Bestätigung des Konkordats erkennt (art. 524); und zwar ist das Konkursgericht als Handelsgericht zur Entscheidung über die Oppositionen nur dann kompetent, wenn die Kontestationen sich auf Akte oder Geschäfte gründen, welche nach allgemeinen Vorschriften zur Kompetenz der Handelsgerichte gehören, während in allen anderen Fällen die Oppositionen durch die Civilgerichte abgeurtheilt werden (Art. 635). Daß durch diese Anordnung das Verfahren zerrissen und aufgehalten, die Prüfung der Statthaftigkeit des Vergleichs zum Nachtheil der Sache zerstückelt verschiedenen Gerichtsbehörden oder Richtersprüchen überliefert und zugleich für alle eingeengt wird, war ein so fühlbarer Uebelstand daß bereits das Französische, nach ihm das Belgische Fallimentsgesetz (art. 512 bis 515 resp. 516, 517), sowie das Spanische und Holländische Handelsgesetzbuch (1157 bis 1159 resp. 845—847) und am vollständigsten die Preußische Konkursordnung (§§ 191—193) die Rechtsprechung über die Bestätigung des Vergleichs und über die erhobenen Einsprüche der Gläubiger in eine Hand und ein Urtheil vereinigt legte. Das Konkursgericht soll entscheiden über Beides. Zugleich aber wurde dessen Offizialbefugniß erweitert; es soll auch über die Wahrung der Förmlichkeiten und namentlich der Interessen der Gläubigerschaft befinden. Da dieses Befinden ihm von Amtswegen zusteht und obliegt, so mußte das Einspruchsrecht der Gläubiger als ein nebenher laufendes Rechtsmittel konstruirt werden, und doch wieder als Rechtsmittel ohne eigentlich prozessualisches Verfahren; namentlich konnte das Gericht an das Vorbringen, die Erklärungen und Zugeständnisse der Einspruchsparteien nicht gebunden werden. Der Entwurf kann diese Sonderheiten beseitigen. Nach allen in Betracht kommenden Richtungen soll das Konkursgericht über die Bestätigung des vor ihm geschlossenen Vergleichs entscheiden. Die Entscheidung soll wo möglich unmittelbau in dem Vergleichstermine erfolgen. In der Regel wird es einer Aussetzung der Entscheidung der einer Frist für die Gläubiger zur Geltendmachung etwaigen Widerspruchs (Preuß. K. O. § 191) nicht bedürfen. Die Vorbereitung vor dem Vergleichstermine wird meist genügen. Das Gericht soll jedoch für Ausnahmefälle, beispielsweise wenn die Art des Zustandekommens des Vergleichs Bedenken oder Widerspruch erregt, befugt sein, sowohl zur Verkündung der Entscheidung als auch zur Verhandlung über die Bestätigung einen besonderen Termin anzusetzen; derselbe ist dann in dem Vergleichstermine zu verkünden, eine weitere Bekantmachung ist entbehrlich (§ 170 Absatz 3). Unter allen Umständen soll der Entscheidung eine Anhörung der Betheiligten vorangehen. Diese Anhörung ist zwar nicht eine mündliche Verhandlung im Sinne einer Prozeßverhandlung zur Hauptsache (vergl. Motive zu § 66), immerhin aber bedingt die Entscheidung über die Bestätigung oder die Verwerfung eines Zwangsvergleichs aus den einleitend erörterten Gründen eine Verhandlung der Betheiligten oder Parteien im weiteren Sinne des Worts. In der Verhandlung muß der Antrag auf Bestätigung oder Verwerfung begründet werden. Die Vorschriften der Civilprozeßordnung finden entsprechende Anwendung sie erleiden nur insofern eine Modifikation, als hier nicht nothwendig ein Rechtsstreit vorzuliegen und nicht nothwendig Parteien sich gegenüber zu stehen brauchen.

Begründung des Entwurfs. 371 Betheiligt als Kontrahent und wegen der Vollstreckbarkeit der von dem Vergleich betroffenen Forderungen ist stets der Gemeinschuldner. Der Verwalter ist in keinen Weise Partei. Es genügt, die gutachtliche Anhörung desselben, wie des Gläubigerausschusses, vorzuschreiben und gewissermaßen als Partei gegenüber dem Gemeinschuldner und neben ihm gegen einander die Gläubiger zuzulassen (§ 170 Absatz 2). In letzterer Hinsicht ist es unbedenklich, jeden Gläubiger, welcher zur Zeit des Vergleichsabschlusses berechtigt war, an demselben Theil zu nehmen, zu dem Antrag auf Verwerfung zuzulassen, selbst wenn er an dem Abschluß nicht Theil genommen hatte oder von der Theilnahme zu Unrecht ausgeschlossen war!). Selbst ein solcher Gläubiger, der für den Vergleich gestimmt hat, wird die Verwerfung beantragen können, zumal wenn seine Zustimmung durch Betrug, aus Irrthum u. s. w. erfolgt war?). Ebensowenig verbietet es sich, daß ein Gläubiger, der gegen den Vergleich gestimmt hat, nunmehr dennoch die Bestätigung beantragt. Aber schon das Französische und Belgische Fallimentsgesetz gehen weiter. Sie gestatten die Oppoition auch den Gläubigern, welche das Recht zur Theilnahme am Konkordat seitdem erworben haben (art. 512, 516). Der Entwurf glaubt sogar hierbei nicht stehen bleiben zu dürfen. Wie die Wirkung des geschlossenen Vergleichs sich über den Kreis der Stimmberechtigten auf diejenigen Gläubiger erstreckt, die ihre Forderung nicht angemeldet oder nicht zur Stimmberechtigung gebracht haben, so müssen diese Gläubiger, wenn sie nur ihre Forderung dem Gericht glaubhaft machen (Entw. § 174; Proz.=Ordn. § 256), berechtigt sein, über die Bestätigung oder Verwerfung des Vergleichs zu verhandeln. Die Das Gericht kann die Bestätigung auch ohne Antrag ertheilen. Verwerfung ist es ohne Antrag auszusprechen befugt, wenn das vorhergegangene Verfahren oder der Vergleich selbst an wesentlichen Mängeln leidet, oder wenn einer der in § 162 vorgesehenen Fälle der Unzulässigkeit eines Zwangsvergleichs nachträglich eingetreten ist (§ 172). Solche in unzweideutigen Thatsachen bestehende Mängel kann und muß das Gericht von Amtswegen berücksichtigen Selbst ein stillschweigender oder ausdrücklicher Verzicht der auftretenden Parteien kann hier allgemeine Mängel nicht heilen?), weil die Entscheidung über den Kreis dieser Parteien hinaus ergeht. Das Gericht ordnet entweder die Ergänzung des Fehlenden an oder setzt die Verhandlung aus oder spricht die Verwerfung aus. Inwieweit es in ersterer Hinsicht die nicht beobachteten Vorschriften für wesentlich und die Verwerfung bedingend zu erachten hat, muß dem Ermessen des Gerichts überlassen bleiben Daß eine Verwerfung aus anderen sachlichen, dem Abschluß oder Inhalt des Vergleichs entnommenen Gründen nur insoweit erfolgen kann, als darauf ein Antrag gestellt und begründet wird, ist schon einleitend im Zusammenhang darzulegen versucht worden. Der Entwurf (§ 173) erkennt zwei allgemeine Gründe an. Die Verwerfung soll gegründet werden können 115 I. darauf, daß der Vergleich durch Begünstigung eines Gläubigers oder sonst in unlauterer Weise zu Stande gebracht ist. Dieser Verwerfungsgrund ist weiter als der Begriff eines Betruges. Namentlich das Stimmkaufen und Auskaufen eines Gläubigers kann unter diesen Gesichtspunkt fallen 2. darauf, daß der Vergleich das gemeinsame Interesse aller nicht bevorrechtigten Gläubiger verletzt. Nach der Fassung und dem Sinne des Entwurfs ist eine Anwendung dieses Grundes dahin beschränkt, daß der Vergleich und dessen Erhebung zu einem Zwangsvergleiche, dem gleichen, gemeinschaftlichen Interesse Aller widersprechen würde. Andererseits ist der Grund in den Momenten, aus welchen eine Benachtheiligung der Gläubiger zu entnehmen ist, ein unbeschränkt all= S. 419. gemeiner. Die einleitenden Bemerkungen haben bereits angedeutet, daß die Berücksichtigung des gemeinsamen Interesses nicht blos eine Prüfung des Inhalts des Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 10. Oktober 1859 (Entsch. Bd. 44 S. 276) Boulay-Paty No. 272. Rénouard II. p. 58; dagegen Dalloz ann. 1822 II. 25 arrêt du 22. Juin s. 1820 cf. Pardessus No. 1243. 24* S. 418.

S. 420 Begründung des Entwurfs. 372 Akkordes, eine Vergleichung desselben mit einer Beendigung des Konkurses durch Vertheilung und mit der sonstigen gegenwärtigen, wie zukünftigen Lage des Gemeinschuldners in sich schließt, sondern auch die Frage, ob die Erfüllung des Vergleichs gesichert erscheint. In dieser Hinsicht kommmt auch das vorherige Verhalten des Gemeinschuldners in Betracht. Das Vertrauen in ihn kann insbesondere erschüttert sein „wenn der Gemeinschuldner schon früher einmal in Konkurs verfallen war und nicht überzeugend darzuthun vermag, daß er lediglich durch unverschuldetes Unglück wieder in diese Lage gerathen ist.“ Die Preußische Konkursordnung greift in § 193 Nr. 2 diesen Fall besonders heraus. Durch den Zusatz möglicher Entschuldigung vermeidet sie zwar die Härte und Nachtheile, welche für die Gläubiger wie den Schuldner eine unbedingte Unzulässigkeit des Akkordes!) in einer großen Anzahl von Fällen haben würde; aber durch diesen nothwendigen Zusatz hört die Bestimmung auf, legislatorisch geboten zu sein, sie wird zu einer Rechtsvermuthung, wo nicht zu einem Fingerzeig für den Richter?) herabgedrückt. Noch außer diesem Falle hat die Preußische Konkursordnung, nachgebend den besonders lebhaft gewordenen Klagen, den dispositiven Vorschriften in Nr. 4 hinzugefügt „Letzteres“ (eine Benachtheiligung des Interesses der Gläubiger) „ist in der Regel anzunehmen, wenn a) der Akkord überwiegend durch die Zustimmung solcher Gläubiger, denen neben dem Gemeinschuldner noch andere Personen solidarisch mitverpflichtet sind“, (an denen sie sich also erholen können) „gegen die Stimmen solcher Gläubiger, denen der Gemeinschuldner allein haftet, zu Stande gekommen ist wenn die erforderlichen Majoritäten an Stimmen oder Kapital nur durch die Theilnahme der im § 102 Nr. 3 bezeichneten Personen“ (Verwandten des Gemeinschuldners) „oder solchen Gläubiger erreicht worden sind welche erst seit der Konkurseröffnung durch freiwillige Rechtsgeschäfte Eigenthümer der Forderungen geworden sind, mit denen sie für die Annahme des Akkordes gestimmt haben.“ Auch dies sind sehr bemerkenswerthe Beispiele, für welche die Aufmerksamkeit der Parteien und Gerichte hat verschärft werden sollen. Aber es sind nur Beispiele man könnte sie unter Umständen ebenso sehr von dem Gesichtspunkt eines unlauteren Zustandebringens des Vergleichs aufstellen; man könnte ihnen jedenfalls noch andere gleichgewichtige Beispiele zur Seite stellen; namentlich würde es mit Rück sicht auf die oben gedachte Behandlung des einfachen Bankeruttss) gerechtfertigt erscheinen, die Fälle desselben nachdrücklich hervor zuheben. Sind indeß gesetzliche Exemplifikationen überhaupt selten zum Nutzen, häufig zum Nachtheil, so sind sie hier um so entbehrlicher, als gerade diese Fälle insgesammt der Aufmerksamkeit und richtigen Beurtheilung kaum entgehen können. Die exceptionelle Natur der beiden Verwerfungsgründe des § 173 und die Gefahr einer Verzögerung des Verfahrens durch Vorbringen unbestimmter oder nicht nachweisbarer Behauptungen machen es nothwendig, einen Antrag nur dann zuzulassen, wenn die thatsächlichen Behauptungen, auf welche der Antrag gestützt wird, bei Stellung desselben glaubhaft gemacht sind (Civ. Proz. Ordn. § 256). Da zu dem Zweck der Antragsteller mit Ausnahme der schon an sich nicht anwendbaren Eideszuschiebung sich aller liquiden Beweismittel bedienen, auch zur eidlichen Versicherung 1) Oesterreichische Konk. Ord. § 208b; Dänisches Konk. Ges. § 101 a; letzteres fügt wenigstens hinzu: „und wenn in dem früheren Konkurse den Gläubigern nicht mindestens 75 Prozent gezahlt worden ist. 2) Vergl. Motive zur Konkursnovelle S. 21, 22; Kommissionsbericht des Abgeordnetenhauses S. 15—17. 3) Code art. 521, Dänisches Gesetz § 101d; Antrag der Stettiner Kaufmannschaft vom 15. Dezember 1864 I. 1. — Lesse in Löhr Centralorgan II. 1863 S. 75; v. Stubenrauch Verhandlungen des sechsten Deutschen Juristentages Bd. 1 S. 42 u. s. w

Begründung des Entwurfs. 373 der Wahrheit seiner Behauptungen zugelassen werden kann so wird man in dieser Garantie für ein sachgemäßes Vorgehen eine Verkürzung des den Gläubigern gewährten Schutzes nicht auffinden können. Daß das Gericht darauf hinzuwirken hat, daß ungenügende Angaben ergänzt, die Beweismittel bezeichnet, alle für die Feststellung des Sachverhältnisses erheblichen Erklärungen abgegeben und die sachdienlichen Anträge gestellt werden, überhaupt die Sache erschöpfende Erörterung finde, und daß das Gericht auf Grund des gesammten Inhalts der Verhandlung und falls es eine Beweisaufnahme für erforderlich gehalten hat, auf Grund ihres Ergebnisses nach freier Ueberzeugung zu entscheiden hat, ob die thatsächlichen Angaben des Antragstellers für wahr oder für nicht wahr zu erachten seien, — muß, wenn schon für einen Civilprozeß (Proz. Ordn. §§ 123, 126, 445, 249) um so mehr für die Akkordbestätigung gelten. Der Beschluß muß, da eine Zustellung an alle von ihm Betroffenen unthunlich ist, in dem Vergleichs= oder dem besonderen Bestätigungstermine verkündet werden § 171). Die Verkündung giebt für alle Betheiligten den geeigneten Zeitbeginn zur Einlegung des Rechtsmittels. Die Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen die Entscheidung des Gerichts, mag dasselbe die Bestätigung oder die Verwerfung des Zwangsvergleichs aussprechen, ist überall, nach gemeinem, wie nach französischem und Die Preußische Konkursordnung (§ 195) gewährt preußischem Recht anerkannt!). das Rechtsmittel der Appellation und der Nichtigkeitsbeschwerde. Nach dem System des Entwurfs kann nur die sofortige Beschwerde Platz greifen; es wird genügen auf die Bemerkungen zu § 66 Bezug zu nehmen. Außer dem Gemeinschuldner müssen, wie zu dem Antrage auf Verwerfung, so auch zu der Beschwerde alle Gläubiger, die stimmberechtigt waren oder die ihre Forderung und also ihr Interesse glaubhaft machen, zugelassen werden, ein Jeder natürlich, soweit er in der Lage ist, einen Beschwerdegrund geltend zu machen; dem Verwalter ist auch hier nur eine gut¬ Eine zweimalige, erschöpfende Erörterung der achtliche Stellung einzuräumen?). gesammten Sachlage und die Zulassung einer Entkräftung des bestätigten Zwangsvergleichs wegen Betrugs oder betrüglichen Bankerutts (§§ 182, 183) gestatten die Ausnahme, die Entscheidung des Beschwerdegerichts für unanfecht bar zu erklären Das Verfahren würde unverantwortlicher Verschleppung ausgesetzt (8 174) 8 ein, wenn außer dem Beschwerdegerichte noch zwei Instanzen sollten angerufen werden können. SS 175—177. Pr. K. O. § 199. IX. Aufhebung des Konkursverfahrens. In derselben Weise wie die Schlußvertheilung zieht die rechtskräftige Bestätigung des Zwangsvergleichs die Aufhebung des Konkursverfahrens nach sich. Der Aufhebungsbeschluß, die Unanfechtbarkeit desselben und die Bekanntmachung der Aufhebung (§ 175) rechtfertigen sich ebenso wie zu § 151. Vor der Aufhebung sind die mit der Beendigung des Verfahrens im Zusammenhang stehenden Akte, insbe sondere die Schlußrechnung des Verwalters, wenn diese nicht schon mit dem Vergleichstermine ausnahmsweise verbunden worden ist, zu veranlassen; auch die Vornahme der in dem Vergleiche bedungenen Sicherungsmaßregeln gehört dahin. Eine gesetzliche Sicherungsmaßregel schreibt der § 176 vor zu Gunsten der nicht von den Vergleich, sondern von der Aufhebung des Konkurses betroffenen Gläubiger, es sind dies die Massegläubiger und die bevorrechtigten Konkursgläubiger. Die Befriedigung 160 am Schluß begründet worden; soweit oder Sicherstellung der Letzteren ist zu S bevorrechtigte Forderungen weder festgestellt noch glaubhaft gemacht sind, geben sie ) v. Bayer § 39 a. E. S. 109; Fuchs S. 79, 94; Schmid, Handbuch des gemeinen Deutschen Civilprozesses, III. Theil S. 273. — Rénouard II. p. 62 f 2) Boulay-Paty No. 268 für, Rénouard II. p. 64 gegen die selbständige Berufung des Verwalters nach französischem Recht. S. 421.

S.422 Begründung des Entwurfs. 374 zu einer Berücksichtigung nicht Anlaß. Massegläubiger können nie an den Gemein schuldner verwiesen werden; ihre Ansprüche sind meist durch eine Handlung des Konkursverwalters, und zum Besten der Konkursmasse, immer erst während und zum wecke des Konkursverfahrens entstanden; darum sind vor der Freigabe der Kon kursmasse aus derselben nicht blos die anerkannten Masseschulden zu berichtigen, ondern auch die bestrittenen sicher zu stellen, ohne daß man den Gläubigern eine Glaubhaftmachung wird auferlegen dürfen (vergl. Pr. K. O. § 199). Daß hingegen die Erfüllung des Vergleichs nicht einen Theil des Konkursverfahrens bildet und das Verfahren nicht erst nach geschehener Erfüllung des Vergleichs aufgehoben werden darf, ist schon Eingangs bei Besprechung der Bremer Debitverordnung dargelegt worden. Soweit der Vergleich Dispositionsbeschränkungen des Gemeinschuldners festsetzt, ist es dessen Vertragswille; die gesetzliche Konkursbeschlagnahme und Dispositionsentziehung fällt mit dem Augenblicke fort, mit welchem die Aufhebung des Verfahrens als bekanntgemacht gilt; mit diesem Augenblick erhält der Gemeinschuldner kraft des Gesetzes das Recht zurück, über die Konkursmasse frei zu verfügen (§. 177.). S§ 178—180. Pr. K. O. §§ 197, 198, 201. X. Wirkung des Zwangsvergleichs. Allgemeinheit und Gleichheit waren die Grundlagen, auf welchen die einleitende Erörterung die Natur des Zwangsvergleichs entwickelt hat. Ihnen würde es wider sprechen, mit § 236 der Oesterreichischen Konkursordnung die Wirkung des Vergleichs zu Gunsten der Gläubiger zu beschränken, deren Forderungen bei Abschluß desselben „berücksichtigt“ worden sind. Der Vergleich berücksichtigt alle Konkursforderungen, mögen sie auch in den Verhandlungen oder in der Bilanz nicht aufgeführt sein. Jeden Zweifel daran wird der erste Satz des § 178 nehmen, indem er die Wirkung des Vergleichs für und gegen alle vorrechtlosen Konkursgläubiger ausspricht. Die Wirkung auf die Forderungsrechte wird durch den Inhalt des Vergleichs bestimmt. Daß der Gemeinschuldner von der Verpflichtung befreit ist, den Ausfall, welchen die Gläubiger durch den Vergleich erleiden, nachträglich zu ersetzen, ergiebt ich aus dem Vorstehenden von selbst. Gesetzlich solche Befreiung ausnahmslos zu bestimmen, könnte dem Inhalt des Vergleichs widersprechen. Die Befreiung zu bestimmen „insoweit nicht das Gegentheil in dem Vergleiche festgesetzt wird“ (Preuß. K. O. § 198 Abs. 1), würde wiederum die Bestimmung überflüsssg machen; es ist auch selbstverständlich, daß eine in dem Vergleich enthaltene anderweite Festsetzung „nur insofern gültig ist, als sie den Grundsätzen einer gleichen Behandlung der Gläubiger nicht widerspricht“ (Oesterr. K. O. § 233, Abs. 2); die Vorschrift des § 168 greift durch Anders verhält es sich mit der weiteren Frage: ob die Gläubiger ihre bisherigen Rechte gegen Mitschuldner und Bürgen des Gemeinschuldners ungeachtet des Vergleichs unverändert behalten Diese Frage der Anwendung allgemeiner Grundsätze des Civilrechts zu überlassen, möchte sich nicht empfehlen. Die Grundsätze über die Wirkung der Nachlaßverträge in Bezug auf Solidar= und Korrealschuldner und in Bezug auf Bürgen sind nicht überall dieselben (vergl. u. a. Code civil 1285 und 1287; Preuß. A. L R. I. 5 § 437 und I. 16 § 448); die verschiedenen Civilrechte weichen von einander ab und sind theilweise sehr kontrovers; und dort, wo die Gesetzgebung sich nicht speziell über die in Rede stehende Frage ausgesprochen, hat die Rücksicht auf die besondere Natur des Akkordes fortwährende Zweifel veranlaßt. So im französischen Recht vor dem Fallimentsgesetz!). Im gemeinen Recht ist die Frage, selbst betreffe des Bürgen trotz und wegen I. 58 § 1 D. mand. 17, 1, bestritten; bald wird die 1) Pardessus No. 1247; Grimm u. Broicher zu Art. 525 S. 165, 166.

375 Begründung des Entwurfs. unveränderte Fortdauer der Verpflichtung des Bürgen behauptet!), bald wird dessen Befreiung von dem erlassenen Theil unbedingt bejaht?), bald hält man den Bürgen ür befreit nur dann, wenn der Gläubiger in den Akkord ausdrücklich eingewilligt hat*), bald schon, wenn der Gläubiger auch nur stillschweigend eingewilligt, wenn er nicht ausdrücklich dem Akkorde widersprochen und nicht mit Uebergehung des Gemeinschuldners sich ausschließlich an den Bürgen gehalten hat; letzteres ist die verbreitetste Ansicht!). Legislatorisch dürfen solche Unterscheidungen nicht zugelassen werden. Nicht blos der widersprechende Gläubiger wird zu dem Akkord gezwungen, der konsentirende Gläubiger fügt sich ebenfalls dem Zwang der Umstände; rücksichtlich aller Gläubiger hat der Akkord die Natur eines Zwangsvergleichs; schon deshalb kann der Akkord niemals die Wirkung eines freiwilligen Vergleichs haben, die Solidarchuldner und Bürgen wie den Gemeinschuldner zu liberiren. Er kann dies nicht weil nach Absicht des Gesetzes und der Gläubiger mittelbar und zwangsweise der Nachlaß nur für die Person des Gemeinschuldners, nicht in rem zu Gunsten aller Solidarschuldner bewilligt wird. Er kann es aber allgemein deshalb nicht, weil überhaupt der Akkord unmittelbar keinen Vergleich über die einzelne Forderung enthält. Der zustimmende Gläubiger stimmt freilich mit dem Betrage seiner Forde rung und in Rücksicht auf diese. Aber unmittelbar liegt ihm nur die Frage vor, ob er bei Fortsetzung des Konkurses eine Vertheilung der Masse oder bei Aufhebung desselben die angebotene Quote vorziehe? Diese Entscheidung ist nach der allgemeinen Lage der Sache mit Wirkung für alle anderen Gläubiger, aber darum auch nur nach Lage der Sache zu treffen. Individuelle Rücksichten dürfen nicht vorherrschend gemacht werden. Man darf den Gläubiger nicht verleiten, seinerseits sachwidrig gegen den der Gesammtheit nützlichen Akkord zu stimmen, und den sachgemäß stimmenden Gläubiger es nicht entgelten lassen, daß er es verschmäht hat, gegen seine Ueberzeugung den Akkord zu Falle zu bringen, oder dem doch zu Stande kommenden Akkord pro forma zu widersprechen. Den Gläubiger auszuschließen von der Theilnahme an der Beschlußfassung, würde nicht blos eine Ungerechtigkeit gegen ihn enthalten, sondern leicht zum Schaden der Sache gereichen; in zahlreichen Fällen. namentlich in kaufmännischen Konkursen, bei welchen die Passivmasse oft überwiegend in Solidarverpflichtungen aus Wechseln oder anderen Geschäften besteht, würde das Zustandekommen eines Akkordes überhaupt vereitelt werden. Diese Rücksichten sind ür den art. 545 des Französischen (541 des Belgischen) Fallimentsgesetzes und § 198 der Preußischen Konkursordnung wie für den Entwurf (§ 178 Satz 2) bestimmend Der im Interesse gewesen. Die Mitschuldner und Bürgen erleiden nicht Unrecht. der Gläubiger geschlossene und bestätigte Vergleich gereicht vielmehr auch ihnen zum Vortheil; bei Fortsetzung des Konkurses würde der Ausfall, für den sie dem Gläubiger aufkommen sollen und müssen, noch größer geworden sein. Allerdings wirkt der Akkord auch auf ihre Regreßforderung, soweit ihnen solche gegen den Gemeinchuldner zusteht. Dieses Schicksal theilen sie aber mit allen bedingten Gläubigern. Inwieweit sie übrigens sich akkordmäßig gegen den Gemeinschuldner regressiren können richtet sich nach dem zwischen ihnen und dem letzteren bestehenden den Gläubiger nicht berührenden Rechtsverhältnisse. Es genügt, betreffs dessen auf die Motive zum 5) § 60 zu verweisen Der § 179 betrifft die Verpflichtungen aus dem Vergleiche, die Vollstreckbarkeitsfrage. Die Preußische Konkursordnung hat die Vollstreckbarkeit der im Konkurse festgestellten Forderungen dem Gemeinschuldner gegenüber nur für den Fall des Akkor-Puchta, Pandekten § 297. 2) Dabelow S. 288, 292 3) v. Bayer § 38. 4) Schweppe § 22; Windscheid Pand. § 358 Note 4; Holzschuher Bd. III. S 220 Nr. 3; Seuffert Archiv Bd. 5 Nr. 265. ) Gegenüber der unterschiedslosen Verneinung des Regresses in dem Erkenntnisse des Reichs=Oberhandelsgerichts vom 11. Februar 1873 (Entsch. Bd. 9 S. 43) vergl. den unterchiedslosen Vorwurf von Koch, Note 14 zu § 198 der Preuß. Konk. Ordn. Vergl. übrigens . 58 § 1 D. mand. 17, 1 verbis: „nec enim. S. 423

S.425 S. 424 376 Begründung des Entwurfs. des ausgesprochen (§ 201 Abs. 1). Man hat an diese Bestimmung die auch in der ranzösischen Jurisprudenz verbreitete!) Annahme geknüpft, als ob der Vollstreckungstitel für dieselben in dem Akkorde, insbesondere in dem Bestätigungsurtheile enthalten sei?). Allein mit Recht wird gegen die Stichhaltigkeit dieser Annahme geltend gemacht: „der Akkord berühre nicht unmittelbar die Beschaffenheit der einzelnen Forderungen, noch sei er auf deren Feststellung von Einfluß; er enthalte für sie kein Anerkenntniß, keinen neuen und keinen anderen Rechtsgrund; er sei weder ein Vergleich über die einzelne Forderung, noch habe er für sie die Wirkung einer Novation“ 3) Aufhebung des Konkurses und Freigabe der Konkursmasse gegen Zahlung einer bestimmten Quote von allen Konkursforderungen, soweit solche bestehen, aber gleichviel ob sie genannt und jetzt anerkannt sind oder nicht, ist der Inhalt des Akkordes Das ist der Gegenstand der Vollstreckung. Der Vollstreckungstitel für die einzeln Forderung, also daß für diese Forderung dieses Gläubigers die Akkordquote vollstreckbar ist, liegt außerhalb des Abschlusses und der Bestätigung des Vergleichs Für die einzelnen Forderungen muß auf deren Feststellung im Konkursverfahren zurückgegangen werden; man kann den Vollstreckungstitel in der Feststellung nur finden, sofern die Feststellung auch außerhalb des Akkordes ein Vollstreckungstitel gegen den Gemeinschuldner ist. Danach würde der dritte Absatz des § 201 der Preußischen Konkursordnung: „daß wegen der dem Akkorde nicht unterworfenen Vorrechts=) Forderungen die Exekution gegen den Gemeinschuldner ebenfalls zulässig ei, soweit dieselben in dem Konkurse festgestellt seien“ keine Ausnahme enthalten dürfen, und der zweite Absatz desselben Paragraphen: „daß wegen nicht festgestellter dem Akkorde unterliegender) Forderungen die Exekution in Gemäßheit des Akkordes erst dann stattfinde wenn der Gläubiger für die Forderung einen vollstreckbaren Titel erlangt habe“ überflüssig sein. Der Entwurf verleiht der Feststellung im Konkurse nach Aufhebung desselben allgemein Vollstreckbarkeit gegen den Gemeinchuldner, wenn nicht dieser die Forderung ausdrücklich im Prüfungstermine bestritten hatte (§ 152 Abs. 2). Der dort eingenommene und gerechtfertigte Standpunkt muß auch hier als maßgebende Regel festgehalten werden Dem Grundsatze gleichmäßiger Behandlung aller Gläubiger geschieht das durch nicht Abbruch; die Gläubiger, deren Forderung der Gemeinschuldner bestreitet bleiben in der Lage, sich dem Abschlusse und der Bestätigung des Vergleichs zu widersetzen. m Zusammenhange mit der Vollstreckungsfrage gegen den Gemeinschuldner steht die Vollstreckbarkeit gegen Vergleichsbürgen. Der Vollstreckungstite gegen jenen würde den Bürgen an sich nicht treffen. Die Gesetzgebung muß durch ausdrückliche Vorschrift eintreten; aber die Vorschrift darf die gegebenen Grenzen nicht überschreiten. Nur solche Forderungen, welche gegen den Gemeinschuldner voll streckbar sind, können für vollstreckbar gegen den Bürgen erklärt werden, und nur diejenigen, deren Vollstreckbarkeit bis zum Abschluß des Vergleichs erlangt worden ist. Betreffs dieser Forderungen darf man mit Fug und Recht annehmen, daß der Bürge durch Uebernahme der Bürgschaft sich auch der Vollstreckbarkeit unterworfen habe Die Unterwerfung braucht keine ausdrückliche zu sein, sie liegt im Wesen der Sache und ist durch die Zwangsnatur des Akkordes zur Sicherung der nicht gegenwärtigen Gläubiger geboten. Sie kann, ohne dem Bürgen zu nahe zu treten, eine gesetzliche sein, mit Ausschluß entgegengesetzter Vorbehalte. Wer sich dem nicht unterwerfer will, möge nicht mit dem Gemeinschuldner die gleichzeitige und solidarische Ver pflichtung aus dem Akkord übernehmen. Auf den Bürgen, der nur subsidiär eintritt, 1) Sirey XIV. 2, 286 u. 287; Pardessus No. 1250 2) Das Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 7. Dezember 1869 (Striethorst Archiv Bd. 76 S. 321) findet den exekutorischen Titel gegen den Bürgen in dem Bestätigungsurtheil. Die gleiche Auffassung betreffs des Gemeinschuldners herrscht in den Erkenntnisser des Reichs=Oberhandelsgerichts vom 5. Dezember 1871 und 15. Juni 1872 vor (Entsch. Bd. 4 S. 234 und Bd. 6 S. 323). 3) So Erkenntniß des Preuß. Ober=Tribunals vom 7. Juni 1859 (Striethorst, Archiv Bd. 33 S. 290) und des Reichs=Oberhandelsgerichts vom 3. Dezember 1872 (Entsch. Bd. 8 S. 144).

Begründung des Entwurfs. 377 kann das Gesetz die sofortige Vollstreckbarkeit nicht ausdehnen; darin muß der Preußischen Konkursordnung § 201 Abs. 1 beigetreten werden; nur ist der von ihr gebrauchte Ausdruck „Selbstschuldner“, nicht überall technisch (Code civ. 2021) und zu eng; auch dem gewöhnlichen Bürgen, auf den Art. 281 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs Anwendung findet, steht die Einrede der Vorausklage nicht zu. Dagegen wird nach der Preußischen Konkursordnung objektiv die Vollstreckbarkeit zu weit ausgedehnt. Wenn nach derselben das Akkordurtheil den Titel zur Vollstreckbarkeit enthalten soll, so würde man alle bis zum Erlaß desselben festgestellten Forderungen für vollstreckbar gegen den Mitschuldner erachten können; maßgebend ist aber der Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses. Für die Forderungen, die nicht bis zur Abstimmung über den Vergleich den Vollstreckungstitel gegen den Gemeinschuldner erlangt haben, ist ein besonderer Titel gegen den Mitschuldner nach Maßgabe der Prozeßordnung zu erzielen. Dieselbe erfordert nicht nothwendig ein Urtheil; die Nr. 4 des § 651 gewährt auch hier eine leichtere Handhabe Eine besondere Wirkung der gerichtlichen Bestätigung des Akkordes besteht nach Französischem Recht (Code 524, Fall. Ges. 517; Belg. Fall. Ges. 518) darin, daß das Bestätigungsurtheil den einzelnen Gläubigern eine Hypothek auf die Immobilien des Gemeinschuldners gewährt, indem die bei Eröffnung des Falliments auf den Namen der Masse eingetragene allgemeine Hypothek (art. 500, bez. 490, bez. 487) für die einzelnen Gläubiger nach der Höhe ihrer akkordmäßigen Forderungen zu gleichen Rechten aufrecht erhalten bleiben, und zu diesem Behuf der Verwalter verpflichtet sein soll, für die Einschreibung des Bestätigungsurtheils in die Hypothekenbücher zu sorgen, es sei denn, daß die Gläubiger in dem Akkorde ausdrücklich auf die Hypothek verzichtet hätten. Indeß erstens widerspricht diese, der Fürsorge und Verfügung der einzelnen Gläubiger anheimfallende Kollektivhypothek zu unbestimmtem Betrage und für ungenannte Personen den Prinzipien der modernen Hypothekensysteme; und entspricht sodann kaum den civilrechtlichen Voraussetzungen einer gerichtlichen Hypothek. Eine solche würde auch nach Französischem Recht (Code civil 2123) eine Verurtheilung des Gemeinschuldners zu einem bestimmten Betrage voraussetzen; der Akkord bestimmt aber, wie gedacht nicht über die Richtigkeit der einzelnen Forderungen, und der Bestätigungsbeschluß spricht keine Verurtheilung gegen den Gemeinschuldner aus. Nach rechtlicher Konsequenz könnte nur den einzelnen Gläubigern für die einzelnen Forderungen, soweit diese festgestellt worden, auf Grund der Feststellung eine gerichtliche Hypothek oder ein Titel zur Erlangung einer Hypothek zugestanden werden. Das Letztere würde z. B. mit § 22 der Preußischen Exekutionsverordnung vom 4. März 1834!) übereinstimmen. Diese Konsequenz brächte jedoch den Nachtheil, daß die Gläubiger, welche die Eintragung für ihre S. 426. Forderung zuerst erwirkten, sich für diese ein besseres Recht als die übrigen gleichberechtigten Gläubiger einseitig verschaffen könnten. Und allgemein würden die Einzelhypotheken sowohl wie jene Kollektivhypothek große Kosten und, um sie zu löschen, große Weitläufigkeiten verursachen, dem Schuldner die Realisirung der Grundtücke erschweren und in Folge dessen der Erfüllung, wo nicht schon dem Zustandekommen des Akkordes hinderlich sein. Der Entwurf (§ 180) glaubt daher eine gerichtliche Hypothek aus dem Bestätigungsbeschlusse nicht und den Anspruch auf eine Hypothek aus der Feststellung einer Konkursforderung, sofern nach den Landesgesetzen ein Urtheil den Anspruch auf eine Hypothek begründet, nur in dem Fall, wenn ein Arrestgrund vorliegt (Prozeßordnung § 742), zulassen zu dürfen. Im übrigen ist es den Betheiligten zu überlassen, sich über die Bestellung einer Hypothek wenn die Gläubiger solche ihrem Interesse entsprechend erachten, beim Abschlusse des Akkordes zu einigen. SS 181—187. Pr. K. O. SS 201—209. XI. Unwirksamkeit. Nachdem den Gläubigern ausreichende Gelegenheit geboten, ihre Rechte selbständig und vor dem Richter geltend zu machen, nachdem der Akkord rechtskräftig 1) Vergl. auch § 22 des Gesetzes über das Grundbuchwesen in Neuvorpommern und Rügen vom 26. Mai 1873 (Ges. Samml. S. 229.)

S. 42 Begründung des Entwurfs. 378 mit allgemeiner Wirkung bestätigt, und in Erfüllung desselben das Konkursverfahren aufgehoben worden ist, darf der so für alle Betheiligte gewonnene Rechtszustand des sicheren Fortbestandes nicht entbehren. Jeder Betheiligte muß seine Vorkehrungen danach mit Gewißheit treffen können; eine Ungewißheit würde die Maßnahmen Aller lähmen. Die Unzuträglichkeiten müssen vermieden werden welche durch die Angriffe oder gar Beseitigung des gewonnenen Ergebnisses, durch Wiederaufnahme des Konkursverfahrens bei inzwischen, vielleicht nach Jahren völlig verändertem Stande in dem Vermögen und den Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners nothwendig entstehen. Nur aus den gewichtigsten dem allgemeinen Interesse aller Gläubiger entnommenen Gründen wird der Fortbestand des Vergleichs in Frage gestellt werden dürfen. 1. Dahin ist die Nichterfüllung desselben nicht zu rechnen. Versagt der Entwurf schon der gänzlichen Nichterfüllung eines Einzelvertrages die Kraft, diesen aufzulösen (vergl. Motive zu § 21), um wieviel mehr muß er sie der einzelnen Nichterfüllung eines Gesammtheitsvertrages absprechen. Der Bestand des Zwangsvergleichs kann nicht abhängen von der Arbeitslust oder der Willkür des Schuldners, den es vielleicht gereut, den Vergleich geschlossen zu haben; auch nicht von der Willkür eines einzelnen Gläubigers, der ihm etwa mißgünstig gestimmt ist oder gar mit dem Schuldner gemeinsame Sache macht. Allen Gläubigern sichert das Gesetz eine schleunige Vollstreckung des Vergleichs; sie können sich schützen durch vertragsmäßige Sicherungen der Erfüllung, können sich auch vertragsmäßig die kassatorische Klausel vorbehalten. Gesetzlich und stillschweigend darf sie nicht eintreten. Der Entwurf muß dies ausdrücklich aussprechen (§ 181), nicht blos Angesichts der §§ 192 93 der Bremer Debitverordnung, art. 520 des Französischen Fallimentsgesetzes und anderer entgegenstehender Vorschriften, sondern weil beim Stillschweigen aus den Grundsätzen des französischen Civilrechts (Code civil 1184) im Gebiet desselben die entgegengesetzte Folgerung gezogen werden möchte!) 2. Betrug entkräftet jeden Vertrag und jedes Urtheil (Entw. der Proz. Ordn. § 519 Nr. 1—4). Wegen Betrugs gestattet daher sowohl das gemeine?), wie das Französisches) und das Preußische Recht eine nachträgliche Anfechtung des Zwangsvergleichs. Das Französische Fallimentsgesetz (art. 518) und nach ihm die Preußische Konkursordnung (§§ 203, 204) geben sogar jedem einzelnen, durch den Akkord betroffenen Gläubiger eine Klage auf gänzliche Vernichtung des Akkordes. Eine solche Anfechtung erscheint nach zwei Richtungen bedenklich. Zwar muß der einzelne Gläubiger, der sich durch Betrug verletzt glaubt, die ihm widerfahrene Verletzung anfechten können, aber — ohne präjudizielle Wirkung für alle anderen Gläubiger; nicht er war die Partei, bei Abschluß und bei Bestätigung des Vergleichs standen als die eine Partei dem Gemeinschuldner alle Gläubiger zusammen gegenüber nach Aufhebung des Konkurses steht jeder Gläubiger neben dem anderen einzeln und selbständig da. Die Klage des Einen darf nicht bindend für Alle weden die Hinfälligkeit noch die Unanfechtbarkeit des Vergleichs zur Folge haben. Die öffentliche Bekanntmachung des Prozesses und die Zulassung der anderen Gläubiger als Nebenpartei (Preuß. Konk. Ordn. § 204, Oesterr. Konk. Ordn. § 242) ist ein unzureichendes Mittel, die Rechte der letzteren zu wahren. Sodann erscheint es zwar geboten, daß der Gemeinschuldner nicht die Früchte des Betruges genieße, den er oder für ihn ein Anderer gegen die Gläubiger begangen. Zu weit aber geht es und der Schutz schlägt in Beschädigung um, wenn zugleich den Gläubigern die Vortheile des Vergleichs genommen werden, wenn durch die Anfechtung der Vergleich in seinem ganzen Umfang vernichtet, die Erfüllung desselben und ihre Sicherung vereitelt und wieder der Konkurs eröffnet wird. Darum läßt der Entwurf (§ 182) den Vergleich bestehen und giebt jedem Gläubiger das Recht für sich, den vergleichsmäßigen Erlaß seiner Forderung anzufechten, sei es den Nachlaß an Kapital oder Zinsen, sei es den gewahrten Aufschub, sei es eine andere Beschränkung, welche der 1) Vergl. die von Rénouard II. p. 102 Note 2 angeführte Rechtssprechung. 2) Schweppe S 23. 3) Grimm u. Broicher Note 4 zu Art. 523.

Begründung des Entwurfs. 379 Inhalt des Vergleichs ihm auferlegt. Seine vordem bestandenen Rechte sollen unberührt durch den Vergleich aufleben, und die ihm durch denselben gewährten Befugnisse sollen erhalten bleiben; auch eine Bürgschaftsleistung, denn der Bürge, velcher mit den Konkursgläubigern paktirt hat, kann aus dem von dem Gemeinchuldner gegen sie verübten Betruge eine Befreiung den Gläubigern gegenüber nicht herleiten. Auf gleichem Boden mit dem Entwurf steht auch das englisch=amerikanische Recht betreffs ihrer Entlastung (s. 49 resp. s. 33) und § 123 des Dänischen Konkursgesetzes. Entsprechend dem § 521 der Prozeßordnung!) wird der Anfechtung nur dann stattzugeben sein, wenn der Gläubiger außer Stande war, schon im Bestätigungsverfahren den Anfechtungsgrund geltend zu machen. 3. Betrüglicher Bankerutt des Gemeinschuldners schließt nach §§ 162 Nr. 2, 172 Nr. 2 den Abschluß und die Bestätigung eines jeden Zwangsvergleichs aus; ine nothwendige Folge davon ist, daß die nachträgliche Verurtheilung S. 428. des Gemeinschuldners wegen betrüglichen Bankerutts die Wirksamkeit des Vergleichs allgemein aufhebt, indeß wiederum nicht zu Gunsten des Gemeinschuldners; auch hier würde es nicht richtig sein und zu bedenklichen Konsequenzen ühren, wollte man mit der Preußischen und Oesterreichischen Konkursordnung (§ 202 bezw. § 241) und dem Französischen Fallimentsgesetz (art. 520) von einer Nichtigkeit des Vergleichs ausgehen. Wohl aber gegenüber allen Gläubigern; nicht blos wie im vorigen Fall des civilrechtlichen Betruges wird der einzelne mit Erfolg anfechtende Gläubiger sondern es werden alle Gläubiger von den durch den Zwangsvergleich ihnen auferlegten Beschränkungen befreit. Es hat kein Bedenken, diese Wirkungen, welche sich an die einfache, leicht erweisliche Thatsache der rechtskräftigen Verurtheilung knüpfen, ohne besondere Anfechtungsklage und ohne besonderen Ausspruch von Rechtswegen eintreten zu lassen (Entw. § 183). Aus dem Wegfall der durch den Akkord gewährten Freigabe der Konkursmasse an den Schuldner folgt die Wiederaufnahme des Konkursverfahrens. Die akkordmäßige Aufhebung des Konkurses soll rückgängig gemacht werden. Aber wie dies nur ein Recht der Gläubiger ist, so darf auch die Wiederaufnahme nicht von Amtswegen geschehen (Preuß. Konk. Ordn. § 206, Oesterr. Konk. Ordn. § 243, Fall. Ges. art. 522). Der Entwurf § 184 setzt den Antrag eines Konkursgläubigers (§§ 95, 97) voraus; nur daß es auf eine Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners nicht ankommen kann; denn es handelt sich nicht um die Eröffnung eines neuen, sondern eine Aufnahme des alten Verfahrens. Dennoch empfiehlt es sich, auch letztere in Gemäßheit des § 99 von dem Betrag der Konkursmasse abhängig zu machen. Das wieder aufgenommene Verfahren braucht nur soweit als nöthig wiederholt zu werden; wegen der bisher geprüften Forderungen bleibt es bei den geschehenen Ergebnissen, der wiederholten Prüfung derselben bedarf es nur hinsichtlich einer inzwischen erfolgten Tilgung (Entw. § 187). Daß ein Zwangsvergleich nicht von Neuem geschlossen verden kann, ergiebt sich aus § 162 Nr. 2 auch ohne ausdrückliche Vorschrift Zu berücksichtigen aber ist, daß das frühere Konkursverfahren förmlich aufgehoben, die Aufhebung desselben öffentlich bekannt gemacht, der Gemeinschuldner in den Besitz seines Vermögens und von Rechtswegen in die Befugniß wieder eingesetzt war, über dasselbe zu verfügen (§§ 175, 177). Der Gemeinschuldner ist von Neuem in freien Geschäftsverkehr getreten. Darum muß die Wiederaufnahme in den Formen und mit den Wirkungen einer Konkurseröffnung geschehen (§ 184 Abs. 2). Die Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner in der Zwischenzeit vorgenommen hat, sind an sich rechtsgültig; sie unterliegen nur der Anfechtung nach den Bestimmungen, nach welchen die Anfechtung der vor einer Konkurseröffnung vorgenommenen Rechtshandlungen zulässig ist (§§ 22—34). Hierbei tritt an Stelle des Zeitpunkts der Konkurseröffnung der Zeitpunkt der Wiederaufnahme und der Antrag auf letztere an Stelle des Antrags auf erstere. Der Wiederaufnahme kann ine neue Zahlungseinstellung vorausgegangen sein; dann bleibt natürlich diese 1) Vergl. übrigens auch Rénouard II. p. 90.

S. 430 S. 429 Begründung des Entwurfs. 380 maßgebend. In Ermangelung einer solchen muß ihr ein entsprechender Akt und Moment substituirt werden. Die Preußische Konkursordnung legt ihn auf den Eintritt der Rechtskraft des Bankerutturtheils (§ 207); der Entwurf substituirt, weil ihm dieser zu wenig erkennbar und zu spät erscheint, den Tag des ersten die Ver urtheilung aussprechenden Urtheils. — Diese Bestimmungen (Entw. § 185) gelten auch für die in der Zwischenzeit entstandenen Aufrechnungsbefugnisse (§§ 48 Nr. 3, 49, 42). — Das Recht zur Theilnahme an dem wiederausgenommenen Verfahren kann nicht auf die alten Forderungen, welche schon zur Zeit der Eröffnung des aufgehobenen Konkurses bestanden, beschränkt bleiben, die neuen Gläubiger, deren Forde rungen in der Zeit bis zur Wiederaufnahme entstanden sind, von der Theilnahme auszuschließen, würde nicht blos dem Recht widersprechen, sondern auch den Kredit in bedenklicher Weise gefährden. Die neuen Gläubiger waren vollkommen berechtigt der Verfügungsbefugniß des Schuldners und seinem Vermögen zu trauen, ohne Unterschied, ob dieses oder jenes Stück vordem zur Konkursmasse gehört hatte oder nicht. Darum würde nicht minder eine Absonderung dieser älteren Stücke zu Gunsten der alten Gläubiger ungerecht, wenn überhaupt praktisch durchführbar sein. Die neuen Gläubiger haben jedoch keinen Anspruch auf eine den alten Gläubigern durch den Vergleich bestellte besondere Sicherheit; in Ansehung dieser stehen ihnen die alten Gläubiger, wie sonstige Absonderungsberechtigte gegenüber. (Entw. § 186 Abs. 2. Daß die alten, durch den Zwangsvergleich betroffenen Forderungen, soweit sie nicht bereits getilgt sind, in ihrem vollen Umfang wiederhergestellt werden, kann nicht zweifelhaft erscheinen. Auch die französische, preußische und österreichische Gesetz gebung erkennt dies im Prinzip an, wendet dasselbe aber nur gegenüber dem Gemeinschuldner an und stellt für die Gläubiger und deren Theilnahme an der Masse andere Bestimmungen auf, betreffend die auf die Forderungen inzwischen geleisteten Zahlungen. „Die Gläubiger sollen nicht verpflichtet sein, zur Masse die Zahlungen zurückzugewähren, welche sie gemäß dem Akkord in gutem Glauben empfangen haben. (Fall. Ges. 526, Preuß. Konk. Ordn. § 208 Abs. 2, Oesterr. Konk. Ordn. § 244 Abs. 2) Dies ist mit Unrecht als eine der Billigkeit zugestandene Ausnahme aufgefaßt worden!) Für den Entwurf ist es eine nothwendige Konsequenz der Auffassung, daß nicht etwa der Akkord als nicht geschlossen und die Aufhebung des Konkurses als nicht geschehen sondern daß nur der akkordmäßige Erlaß als fortfallend zu betrachten sei. Das Fallimentsgesetz und die Preußische Konkursordnung bestimmen nun weiter: daß ein Forderung, auf welche die Akkordsumme voll gezahlt sei, gar nicht und eine Forderung, auf welche eine Quote von der Akkordsumme gezahlt sei, nur zu der Restquote geltend gemacht werden dürfe, daß also die Zahlung nicht blos die Akkordschuld, sondern in entsprechender Proportion die Forderung getilgt haben solle. Die Oester reichische und die Novelle zur Preußischen Konkursordnung haben diese Bestimmung für fehlerhaft erkannt und an deren Stelle den theilweise befriedigten Gläubigern — auf¬ — eine Kollationspflicht, nach Art der eines Erben bei Nachlaßtheilungen erlegt. Die Gläubiger sollen den vollen Nominalbetrag ihrer ursprünglichen Forden rung liquidiren können; die ihnen gemäß dem Akkord geleisteten Zahlungen sollen aber der wirklich vorhandenen Masse hinzugerechnet, danach die Dividende sämmt licher Gläubiger berechnet, und von dieser Dividende soll dem betreffenden Gläubiger die Akkordzahlung abgezogen werden. Indeß eine Kollationspflicht läßt sich ebensowenig rechtfertigen; was der Gläubiger empfangen, hat er nicht auf Grund eines sondern auf Grund seiner wohlnun nichtig gewordenen Titels — —, des Akkordes begründeten Forderung empfangen; die Zahlung gehört nicht, — wie eine im Voraus dem Erben gemachte Schenkung u. s. w. — zur Masse; die anderen Gläubiger haben auf sie kein Recht, weder die anderen alten, noch die neuen Gläubiger. Abgesehen ferner von der praktischen Schwierigkeit solcher Kollation, namentlich für das Dividendensystem des Entwurfs, entspricht dieselbe nicht einmal der Billigkeit. Jeder Gläubiger konnte seine Rechte unbehindert durch den anderen verfolgen; die Zahlung an ihn kann nicht ungünstiger behandelt werden, als eine Zahlung, die etwa der 1) Motive zur Preußischen Konkursnovelle S. 24.

Begründung des Entwurfs. 381 Gemeinschuldner an einen Dritten auf Grund eines neuen Geschäfts geleistet hat die einzelnen Gläubiger standen unter sich und zum Gemeinschuldner nicht anders als vor der Konkurseröffnung. Nur der Anfechtung nach allgemeinen Grundsätzen kann die Zahlung unterliegen. Der Gläubiger wird daher nicht den früheren Nominalbetrag seiner Forderung, sondern blos den noch ungetilgten Betrag liquidiren, diesen aber unbeschränkt geltend machen dürfen (Entw. § 186 Abs. 1.) Die gedachten Gesetzgebungen sind noch weiter gegangen. Sie haben dieselber Vorschriften angewendet auf den Fall, daß ohne Aufhebung des Akkordes, jedoch vor der völligen Erfüllung desselben ein neuer Konkurs über das Vermögen des Gemeinschuldners eröffnet wird (Fall. Ges. 526 al. 3, Oesterr. Konk. Ordn. § 245); die Preußische Konkursordnung (§ 209) freilich mit der durch die Novelle zugefügten Einschränkung, daß in diesem Fall der durch den Akkord betroffene Gläubiger nic über den Betrag der Akkordsumme Befriedigung verlangen könne. Das französische Gesetz war zu seiner Vorschrift insofern veranlaßt, als nach ihm die Nichterfüllung des Akkordes die Ungültigkeit desselben und Wiederherstellung der erlassenen Rechte herbeiführt. Dieser Grundsatz ist aber oben verworfen. Der Akkord und somit der akkordmäßige Erlaß bleibt trotz der Nichterfüllung und trotz der neuen Zahlungsunfähigkeit bestehen!). Daran kann der Umstand nichts ändern, ob in Folge der letzteren ein zweites Konkursverfahren eröffnet, oder ob die Zahlungsunfähigkeit überwunden oder die Konkurseröffnung umgangen wird. Jene Vorschriften schädigten die Akkordgläubiger, diese bevorzugen sie. Allerdings bekommen sie nun in dem zweiten Konkurse die Dividende nicht von ihrer ursprünglichen Forderung, sondern nur von der Akkordquote. Der Verlust liegt aber in dem wieder eingetretenen Zahlungsunvermögen; er würde die Gläubiger treffen innerhalb wie außerhalb eines Konkurses. Der Entwurf enthält sich daher einer Ausnahmevorschrift. Den Gläu bigern sind mehrfach Mittel gewährt, die Erfüllung des Akkordes zu erlangen oder die Nichterfüllung seitens des Schuldners unschädlich zu machen. Die Ausbildung des Zwangsvergleichs zu einer allgemeinen Art der Erledigung des Konkurses nimmt jedes Bedenken, ein sonstiges, auf Einwilligung sämmtlicher Gläubiger begründetes Vergleichsverfahren im Konkurse (Bayer. Proz.=Ordn. § 1316) auszuschließen. Die Oesterreichische Konkursordnung konnte ein solches neben dem Zwangsvergleiche aufnehmen (§§ 156—158), weil sie den letzteren als eine Ausnahme behandelt Nicht ohne Bedenken hingegen ist die Frage nach einem Akkordverfahren S. 431.— außerhalb des Konkurses einem gerichtlichen Vergleichsverfahren, welches bestimmt ist, den Eintritt des Konkursverfahrens abzuwenden (Moratorial = Akkord-Ausgleichsverfahren, — gerichtliche Nachlaß= oder Erlaß=, Borg= oder Stundungsverhandlungen) Gerade zur Abwendung eines noch nicht begonnenen Konkurses hat die gemeinrechtliche Praxis die zu Eingang des Titels besprochenen Zwangsstundungs= und Nachlaßverträge ausgebildet, und die Fürsorge, welche die Partikulargesetzgebung einer vergleichsmäßigen Erledigung der Schuldverhältnisse hat angedeihen lassen, bezweckt vorzugsweise die Verhütung des Konkursverfahrens. So faßt besonders Bremen das Moratorial= und Akkordverfahren auf; und so haben zur Abwendung des Konkurses Sachsen (Banqueroutiermandat vom 20. Dezember 1766 §§ 3, 13, 17, 22; Leipziger Hand. Ger. O. vom 21. Dezember 1682 § 25), Kurhessen (vergl. Wagner Gerichtsverfassung §§ 646 ff.), Sachsen=Altenburg und Gotha (Proz. Ordn. v. 1744 resp. 1776 p. I. c. 37 § II. resp. art. II. § 7), Braunschweig (Proz. Ordn. von 1850 § 309), Anhalt (Anhang zur Prozeßnovelle v. 1850 Kap. 7, § 8) das Verfahren zur Herbeiführung der Zwangsstundungs= und Nachlaßvergleiche, und Baden (Proz. Ordn. v. 1864 §§ 710, 711) den Zwangsstundungsvergleich zugelassen oder von Auch die Motive zur Preußischen Novelle S. 24, sowie das Erkenntniß des Preußischen Ober=Tribunals vom 7. November 1865 (Striethorst, Archiv Bd. 62 S. 25) erkennen die Richtigkeit dieses Satzes an.

S. 432 Begründung des Entwurfs. 382 Amtswegen vorgeschrieben, und ebenso Württemberg (Organ. Edikt von 1818 § 170 Proz. Ordn. v. 1868 Art. 915), Hannover (Proz. Ordn. v. 1850 §§ 609, 610) Mecklenburg=Schwerin (Verordn. v. 17. Dezember 1834), Mecklenburg = Strelit Verordn. v. 8. April 1836) und Lübeck (Konk. Ordn. §§ 14, 15) die Herbeiführung eines mit Einstimmigkeit der erschienenen Gläubiger zu schließenden Vergleichs In gleicher Richtung hat die englische Gesetzgebung außer dem Vergleiche im Konkurs und dem als liquidation by arrangement bezeichneten Verfahren einen Vergleich außerhalb des Konkurses eingeführt und diesen sehr begünstigt; der Vergleich composition with creditors genannt (s. 126 braucht nur in einer ersten Ver sammlung mit einfacher Personen= und drei Viertel Summenmajorität und in einer zweiten nochmals mit einfacher Personen= und Summenmajorität angenommen zu sein; der Vergleich wird dann gerichtlich registrirt und bindet alle in dem Verzeichnisse des Schuldners aufgeführten Gläubiger 1), Dieser Richtung entgegen hat ein anderer, großer Theil der Gesetzgebungen die Preußische Konkursordnung (§ 210, Einführungsgesetz Art. XVII.), das Fran zösische Fallimentsgesetz (art. 507, 541)?), die Bayerische Prozeß ordnung (§ 1317) die Nassauische Konkursverordnung (§ 55) u. a., jedes gerichtliche Verfahren zur Abwendung des Konkurses ausgeschlossen. Von beachtenswerther Seite hört man den Ruf nach Aufgabe dieses exklusiven Prinzips und Einführung eines Vergleichsverfahrens außerhalb und zur Abwendung des Konkurses. Vornehmlich der Handelsstand giebt das Verlangen danach kund; der vierte Deutsche Handelstag von 1868 hat eine darauf gerichtete Resolution angenommen. Besonders ist den Grundsätzen das Wort geredet worden, auf denen das Bremer Moratorial= und Akkordverfahren beruht 5) Für ein solches Verfahren wird hauptsächlich geltend gemacht: die allgemeine Scheu vor jedem Konkurse, die längere Dauer und größere Kostspieligkeit desselben und die Entwerthung der Masse durch eine gerichtliche Verwaltung. Diese Uebel stände, so sagt man, drängen Gläubiger und Schuldner auf den Weg außergerichtlicher Vergleiche, welche bei jedweden Mangel rechtlichen Zwanges entweder unver hältnißmäßige und ungleiche Opfer erfordern und unlautere Machinationen mit sich bringen, oder gänzlich scheitern und die Konkurseröffnung, da in der Zwischenzeit Schuldner und Gläubiger frei operiren können, zum Nachtheil der übrigen Gläubiger hinausschieben Diese Klagen sind in hohem Grade auf Rechnung der Mängel im Konkursrech und Konkursverfahren zu setzen; wo solche bestehen, mag es sein, daß „der schlechteste Ausgleich noch vortheilhafter erscheint, als eine Einlassung in den Konkurs“. Findet man, wie der Entwurf es erstrebt, die Vorrechte beseitigt, das Konkursverfahrer erleichtert, in demselben den Akkord an der richtigen Stelle, mit weiter Anwendbar keit und zutreffendem Inhalt, finden die Gläubiger, daß ihnen eine freie Einwirkung verliehen ist auf die Verwaltung der Aktiv= und die Feststellung der Passivmasse, si 1) Vergl. Anlageband S. 92. — Der Entwurf von 1869 kannte weder einen gerichtlichen noch einen außergerichtlichen Zwangsvergleich. Es wurde jedoch geltend gemacht, das 1866—1868 nur 2,165,000 Pfd. Sterl. als gerichtliche Konkursmasse, dagegen als Vergleichsmasse 25,270,000 Pfd. Sterl. erzielt worden; die gerichtliche Dividende sei nahezu nichts gewesen im Vergleichswege 1866 nahezu 6 Sh. auf 1 Pfd. Sterl., d. h. 30 Prozent, un 1868 fast 7 Sh., d. h. 35 Prozent, bezahlt worden. Nach einer andern Angabe seien es von 8000 Konkursen nur 57 gewesen, die 7½—10 Sh., d. h. 37½—50 Prozent, dagegen von 9000 Vergleichsfällen 390, die 10 Sh., d. h. 50 Prozent ergeben hätten. F. Mittermaier in Goldschmidt und Labands Zeitschrift Bd. 15 S. 377 ) Der Code läßt noch die cessions de biens zu (Code de commerce 566 fl., Code civil 1265 fl., Code de proc. civ. 898 fl.). 3) Th. Lesse, der Akkord 2c. (oben S. 395 Note 2 — hier S. 352 Note 4) und dessen Antrag zum sechsten Deutschen Juristentage Verhandl. Bd. 3 S. 117 ff.; Dr. Kompe Gut achten zu demselben, ebenda Bd. 1 S. 164 ff. — Verhandlungen des vierten Deutschen Handelstages zu Berlin vom 21. Oktober 1868 S. 65 ff., Beschluß I. II. A. S. 68; Dr. A. Meyer: Bericht 2c. (oben S. 396 Note 1 — hier S. 353 Note 2), Bremer Handelsblatt 1864 S. 57 ff. und Denkschrift 2c. (oben S. 395 Note 1 — hier S. 352 Note 3)

Begründung des Entwurfs. 383 werden die Klagen und jene Scheu erheblich nachlassen!). Die alte Josephinische Konkursordnung von 1781 hatte die mehrfach gerühmten österreichischen Gesetze über 15. Mai — den Zwangsausgleich vom 15. Juni 1859 und 17. Dezember 1862 hervorgerufen, mit der Konkursordnung von 1868 verschwand das Ausgleichsverfahren?). So auch ist in Lübeck, wo altes Herkommen das s. g. Inspektionsverfahren gebildet hatte, mit Einführung der neuen Konkursordnung von 1862 dasselbe aufgegeben worden (Gerichtsverfassungsgesetz [6) 3] vom 11. November 1863 Art. Unter der Voraussetzung eines die freie Bewegung nicht hemmenden Konkurs= S. 433. verfahrens ist ein Vergleichsverfahren außerhalb desselben theils überflüssig, theils unzulässig. Kann der Schuldner durch freie Zustimmung seiner Gläubiger einen Vergleich erzielen, so bedarf es nicht eines besonderen Verfahrens vor Gericht. Ein gericht liches Verfahren setzt die Ausübung irgend eines Zwanges voraus. Durch dasselbe müßten die einzelnen Gläubiger in dem Andringen gegen den Schuldner durch Arrest und Exekution gehemmt und zur Theilnahme an dem Verfahren genöthigt werden; der in dem Verfahren geschlossene Vergleich müßte gegen die ausbleibenden, geladenen Gläubiger Zwangswirkung haben. Dem Vergleiche Zwangswirkung auch gegen widersprechende Gläubiger irgend einer Minderheit beizulegen, gestatten die an die Spitze gestellten Grundsätze nicht anders, als nach einer gerichtlichen Prüfung und kraft gerichtlicher Bestätigung. Zu dem Behuf würde unumgänglich eine Feststellung der Forderung und Stimmberechtigung der Gläubiger unter richterlicher Mitwirkung erforderlich; man kann sich nicht begnügen: lediglich mit der Angabe des anmeldenden Gläubigers (wie bei den Bremer Moratorialverhandlungen, D. V. §§ 130, 132), nicht lediglich mit der Erklärung des Verwalters (wie im dortigen Akkordverfahren, D. V. § 184:) und nach englischem Recht), noch weniger mit der Erklärung des Schuldners (wie zuweilen die gemeinrechtliche) Praxis annimmt); sonst könnten leicht Personen mit übertriebenen oder erdichteten Forderungen die Gläubiger überstimmen, oder es könnte die Mehrzahl erreicht werden durch den Ausschluß wohlbegründeter Forderungen. Und zum anderen würde die Prüfung des Vergleichs und eines nothwendig zuzulassenden Widerspruchs gegen dessen Bestätigung eine sichere Kenntniß und gerichtliche Feststellung der Vermögensmasse des Schuldners erfordern. Beide Erfordernisse würden den Werth des Vergleichsverfahrens so vermindern, daß es gegenüber den festen Grundlagen und der größeren Sicherheit des Konkursverfahrens und eines Zwangsvergleichs in diesem nicht in Betracht kommen dürfte. Soll das Vergleichsverfahren vor einem Konkursverfahren die Vorzüge einer kürzeren Dauer, freieren Bewegung und geringeren Kostspieligkeit gewinnen, so muß eine gerichtliche Feststellung der Aktiv= und der Passivmasse von ihm fern gehalten werden. Ohne solche und ohne gerichtliche Bestätigung des Vergleichs wird es hinwieder zu einem unerläßlichen Erforderniß, daß die erschienenen Gläubiger den Vergleich einstimmig angenommen haben. Immer aber gewinnt ein Vergleichsverfahren außerhalb und zur Beseitigung Dr. Stubenrauch: Gutachten zu den Verhandlungen des sechsten Deutschen Juristentages Bd. 1 S. 42; Makower: ebenda Bd. 3 S. 120. In diesem Sinne hat der sechste Deutsche Juristentag sich gegen einen Vorakkord ausgesprochen. Verhandl. Bd. 3 S. 129 336—339. 2) Die Motive des Referenten=Entwurfes zu derselben sagen: „Das für den Kaufmannsstand in neuerer Zeit geschaffene Vergleichsverfahren vermied zwar die beklagten Weiterungen (des bisherigen Konkursverfahrens) und führte mit Schnelligeit zum Abschlusse. Daß aber diese rasche Art des Abthuns nur zu häufig auf Kosten des guten Rechts erzielt und daher viel zu theuer erkauft war, haben die Erfahrungen der letzten Jahre unwiderleglich bewiesen.“ (Kaserer, Kommentar zur österreichischen Konkurs=Ordnung, Wien 1869, S. 13) 3) Bruhn: Sammlungen von Entscheidungen des O. A. G. Lübeck Bd. 1 S. 33 ff. — In ähnlicher Weise schaffte das französische Fallimentsgesetz (art. 541) die cession de biens ab 4) Der Ausschluß richterlicher Prüfung wird in Bremen selbst als Mangel empfunden, vergl. Denkschrift S. 11. 5) Seuffert Arch. Bd. 22 Nr. 195 (O. A. G. Darmstadt).

S. 435 S. 434 X Begründung des Entwurfs. 384 des Konkurses ein von diesem spezifisch verschiedenes Wesen und also, neben dem Vergleiche im Konkurse, Berechtigung nur dann, wenn das Verfahren nicht gesetzlich für den Schuldner den Verlust der Verwaltungs= und Verfügungsbefugniß zur Folge hat. Die Vergleichsprozeduren, welche die Hannoversche Prozeßund die Lübecker Konkursordnung vorschreiben und welche in Frankfurt a. M bestehen, unterscheiden sich im Wesen nicht von Vergleichen in einem Konkurse. Das muß auch von dem Bremer Moratorial= und Akkordverfahren behauptet werden. Dasselbe unterscheidet sich wohl von dem „Bremer“ Konkursverfahren es findet nicht die Ediktalladung mit Präklusion statt, es wird nicht von Amtswegen die prozessualische Feststellung der streitigen Forderungen betrieben, nicht prozessualisch die Rangordnung durch ein Kollokationsurtheil festgestellt, bis zu dessen Rechtskraft die Vertheilung ausgesetzt bleibt; das aber ist nicht für ein Konkursverfahren spezifisch; auch der Entwurf kennt nicht „eine Konstituirung der Gläubigerschaft durch einen Gesammtprozeß oder Einzelprozesse“, er vermeidet jen Uebelstände und weist insbesondere auf die Prüfung und Theilnahmeberechtigung der Forderungen den Gläubigern einen größeren Einfluß zu, als diese in dem Moratorialund Akkordverfahren genießen. In letzterem ist auch die Verwerthung der Masse der Gläubigern eine geringere, dem Kommissar eine größere Einwirkung eingeräumt, als in dem Konkursverfahren des Entwurfs, und eine Entwerthung der Masse möchte durch dieses nicht mehr herbeigeführt werden, als durch jenes. Welche Vorschriften endlich über die Zeit eines Vergleichsabschlusses und die Erfordernisse, die Wirkung und den Bestand eines Zwangvergleichs im Konkurse den Vorzug verdienen, ist oben bereits erörtert worden. Das bremer Moratorial= und Akkordverfahren ist eine Art des „Debitverfahrens“, es ist ein Konkursverfahren; es hat für den Falliten und die Gläubiger im Wesentlichen dieselben materiellen Wirkungen, wie die Eröffnung des „eigentlichen“ Konkurses (Deb. Ver. § 168); der Schuldner verliert von Rechtswegen die Verfügungsbefugniß (§§ 22 ff.), dieselbe „geht auf die Gläubigerschaft über (§§ 61, 85), an den Schuldner wird das Veräußerungsverbot erlassen (§§ 104, 108, 109), — und für die einzelnen Gläubiger sind Exekutionen und Arreste ausgeschlossen (§ 92), Das gerichtliche Vergleichsverfahren wird gefordert, um die eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu beseitigen und den Eintritt des Konkursver ahrens abzuwenden. Die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hat indeß den Konkursanspruch der Gläubiger begründet. Ein Konkursverfahren nimmt den Gläubigern das Recht auf einzelnes Vorgehen, gleichzeitig aber auch dem Schuldner das Recht, weiter zu verfügen. Das eine ist Korrelat des Anderen. Ohne Hemmung aller Zwangs= und Sicherheitsvollstreckungen seitens der einzelnen Gläubiger ist ein gerichtliches Vergleichsverfahren zwecklos und undurchführbar. Durch Zulassung des elben darf der Konkursanspruch und die Eröffnung des Konkursverfahrens weder beseitigt noch verschoben werden, es liegen denn solche Garantieen vor, welche eine Verringerung des Vermögens oder eine ungleichmäßige Befriedigung der Gläubiger nicht besorgen lassen. Gewähr dafür müßte vor Allem die Persönlichkeit des Schuldners bieten; aber wie ist rechtzeitig eine Beurtheilung derselben zu gewinnen? Böswilligen und fahrlässigen Bankeruttirern dürfte das Verfahren niemals zugestanden werden, nicht einmal solchen Personen, welche durch eigene Schuld fremdes Gut verbracht haben!) Aber wie schwer ist von vornherein zu übersehen, ob ein straffälliger Bankerutt vorliegt, und ob der Schuldner die Zahlungsunfä higkeit irgendwie verschuldet hat? Auf das Ungewisse, ohne irgend welche Gewähr für den Erfolg des Vergleichsvorschlags dürfte die Eröffnung des Konkurses nicht hingehalten werden, und kein 1) Gemeinrechtlich ist es kontrovers, ob die Schuldlosigkeit des Kridars für das Vergleichsverfahren ein Erforderniß ist oder nicht? s. Schweppe § 12; v. Bayer § 39 Note 5; Fuchs S. 78, 90; Seuffert Arch. Bd. 11 Nr. 320, Bd. 22 Nr. 195 (O. A. G. Darmstadt), Bd. 1 Nr. 150. (O. Trib. Stuttgart), Bd. 17 Nr. 195 (O. A. G. Lübeck). In Kurhessen wird die Frage verneint, vergl. Wagner § 635 k., § 661 c.; das Sächsische Banquer. Mandat § 3 und § 13 bejaht sie.

Begründung des Entwurfs. 385 Schuldner würde in seiner Verfügungsbefugniß ganz ohne Beschränkung bleiben dürfen; in dem Vergleichsverfahren gerichtliche Sicherungsmaßregeln oder eine wirksame Kontrole der Gläubiger auszuschließen, würde verwerflich sein. So eingeschränkt in der ausnahmsweisen Zulassung und durch unerläßliche Kautelen findet ein gerichtliches Vergleichsverfahren mit dem Erforderniß einstimmiger Annahme des Vergleichs keinen Raum zwischen Konkursverfahren und außergerichtlichen Vergleichsbestrebungen Mag immerhin eine gemeinsame Verhandlung und Abstimmung der Gläubiger Angesichts des Gerichts der Annahme des Vergleichs förderlich sein zu verbürgen ist nicht der Erfolg des Verfahrens. Ein Gläubiger, der persönlich Scheu trägt, den Vergleich gegenüber allen anderen Gläubigern zu Fall zu bringen, läßt seinen Widerspruch durch einen Vertreter abgeben, der an Instruktionen gebunden ist. Während des Verfahrens bleibt trotz aller Garantieen der Schuldner zu Benachtheilungen und Bevorzugungen in der Lage. Die Gläubiger führt der Konkurs icherer zum Ziele und fast ebenso schnell; die Rücksicht auf entfernte Gläubiger, eine Klarstellung der Sachlage und einen Erfolg des Verfahrens verbieten jede Uebereilung. Je stärker aber die Sicherheiten sind, welche ein Vergleichsverfahren den Gläubigern bietet, und je größer demnach die Beschränkungen in dem Verfügungsechte des Schuldners desto mehr verliert auch für diesen das Vergleichsverfahren seinen Werth. Der Schuldner ist nicht angewiesen auf dasselbe, um seine Ehre zu retten; alle, selbst die ehrenhaftesten Schuldner sind dem Konkursverfahren unterworfen; nicht die Eröffnung des Verfahrens sondern der Charakter des Konkurses trifft die Ehre des Schuldners. Für achtbare Schuldner ein Ausnahmeverfahren einzuführen, würde dem Konkursverfahren den Stempel der Ehrenrührigkeit aufdrücken und einen Makel auf jeden, noch so achtbaren Schuldner werfen, dem es nicht gelänge, den Weg des ersteren mit Erfolg zu betreten. Einem Schuldner, welcher durch Unglücksfälle zahlungsunfähig geworden und die Garantieen zu leisten im Stande ist, um zu einem Vergleichsverfahren zugelassen zu werden, möchte es nicht unschwer gelingen, auch außergerichtlich sich mit seinen Gläubigern zu verständigen. Außergerichtliche Verhandlungen geben nicht den Schuldner beschämender Oeffentlichkeit preis und bieten den Gläubigern einen inreichend sicheren Abschluß, um die Vollstreckung des vom Schuldner Versprochenen zu erwirken. Siebenter Titel. Einstellung des Verfahrens. §§ 188, 189. Pr. K. O. S 210. Die strengen Anforderungen, welche der Entwurf an einen Zwangsvergleich tellt, und der Ausschluß eines Vergleichsverfahrens zur Abwehr der Konkurseröffnung erhöhen die Wirksamkeit außergerichtlicher Vergleiche auf die Einstellung S. 436. des eröffneten Konkurses. Außergerichtliche Unterhandlungen können zwar die Gläubiger in der Verfolgung ihrer Rechte nicht hindern, daher auch nicht den Fortgang des Konkurses aufhalten; unzweifelhaft aber kann bei Zustimmung aller Betheiligten der Gemeinschuldner die Einstellung und Aufhebung des lediglich in Verfolg ihrer Rechte betriebenen Konkursverfahrens verlangen. Nur müssen in der That alle Betheiligten zustimmen, und es entsteht die Frage: wessen Zustimmung erforderlich und genügend sein soll, und wie diese Zustimmung nachzuweisen ist? Zuvörderst verlangt die Mehrzahl der bestehenden Gesetze den Ablauf eines bestimmten Zeitraums. Die Lübecker Konkursordnung (§ 96) läßt eine Aufhebung Materialien zur Konkursordnung. 25

S. 437 Begründung des Entwurfs. 386 des Konkursverfahrens erst nach ergangenem Präklusivbescheid zu, die Preußische 210) nicht vor Ablauf beider Anmeldungsfristen, die Bayerische Prozeßordnung (§ 1317) und das Dänische Gesetz (§ 98) nicht vor Ablauf der allgemeinen Anmeldefrist, die Oesterreichische Konkursordnung (§ 155) erst nach Abhaltung der allgemeinen Liquidirungstagfahrt. Diese Zeitschranke hat nur einen äußeren Grund in einer unzureichenden Weise der Ermittelung der Betheiligten und ihrer Zustimmung. Sie entbehrt des inneren Grundes und ist in der Praxis als Uebelstand häufig empfunden oftmals erreichen Vergleichsvorschläge, die den Eintritt des Konkursverfahrens nicht haben abwenden können, erst nachträglich ihr Ziel Im Prinzip nimmt der Entwurf (§ 188) daher an, daß die Einstellung zu jeder Zeit erfolgen, daß aber die Einwilligung aller vorhandenen Konkursgläubiger dazu erbracht sein müsse. Die fortgeschrittene Zeit des Verfahrens bedingt nichts anderes als eine Beschränkung des letzteren Satzes. Aus dem mehrfack erörterten thatsächlichen Präklusionsprinzip des Entwurfs ergiebt sich, daß nach dem Ablauf der Anmeldefrist die Gläubiger, von welchen Forderungen nicht angemeldet worden sind, keinen Anspruch darauf haben, daß blos ihretwegen das Verfahren fortgesetzt werde. Darin stimmen alle gedachten Gesetze überein; sie verlangen die Zustimmung nur der Gläubiger, die eine Forderung angemeldet haben; dieser Gläubiger indeß sämmtlich, auch wenn ihre Forderungen noch nicht geprüft oder ganz streitig geblieben sind. Letzteres hinwieder geht als unbedingte Vorschrift zu weit. Namentlich die Berücksichtigung der streitigen Forderungen hat in der Praxis zu Weiterungen und gerechten Klagen Anlaß gegeben. Soweit nach dem Ablaufe der Anmeldefrist eine angemeldete Forderung nicht festgestellt ist, muß das freie Ermessen des Gerichts entscheiden, inwieweit es der Zustimmung oder der Sicher stellung des Gläubigers bedarf. Ebenso entscheidet vor dem Ablaufe der Anmelde frist das Ermessen des Gerichts darüber, ob außer den Gläubigern, deren Zustimmung der Gemeinschuldner beibringt, noch andere Gläubiger als bekannt anzusehen sind das vom Gemeinschuldner in Gemäßheit des § 96 Abs. 2 eingereichte Gläubiger verzeichniß, die Bücher und Skripturen des Gemeinschuldners, die Anmeldungen un namentlich die eintretenden Verhandlungen werden für das Ermessen des Gerichts die hinreichende Grundlage bieten. Die Zustimmung aller dieser Gläubiger zu dem Antrag muß ertheilt sein; der Widerspruch eines einzigen genügt, um den Antrag zurückzuweisen; selbstverständlich bleibt es trotzdem, daß die fehlende Zustimmung einzelner Widerspruchsberechtigter durch Hinterlegung oder Sicherstellung des vollen Betrags ihrer Forderung ersetzt werden kann. Die Begrenzung der Interessenten und ihres Widerspruchs macht klar, daß über den Einstellungsantrag nicht ohne ein Verfahren mit den Interessenten, nicht im Wege bloßer Dekretur entschieden werden darf. Den Interessenten ist volle Gelegenheit zu geben, ihre Rechte geltend zu machen. Außer der öffentlichen Bekannt machung des Antrags soll derselbe mit den zustimmenden Erklärungen, für welche es einer besonderen Form oder einer Beglaubigung (Lübeck § 96; Bayern § 1317 nicht bedarf, zur Einsicht und Prüfung offen gelegt werden. Mit der öffentlichen Bekanntmachung soll eine Frist beginnen, innerhalb welcher die Gläubiger de Einstellung widersprechen und zugleich, falls der Ablauf der Anmeldefrist es nach S 188 Abs. 1 erforderlich macht, ihre Forderung noch anmelden können. Die Abmessung der Frist auf eine Woche erscheint durch die Rücksicht auf Beschleunigung geboten, und nicht zu gering, weil auch ohne Widerspruch das Gericht von Amtswegen zu prüfen hat, ob die Erfordernisse des § 188 zur Einstellung des Verfahren vorliegen. Der fruchtlose Ablauf der Frist präjudizirt nur im Falle des § 188 Abs. 1 den Gläubigern, welche es unterlassen haben, ihre Forderungen anzumelder Das Gericht hat vor dem Beschluß in allen Fällen den Gemeinschuldner und der Verwalter, im Falle erhobenen Widerspruchs auch den widersprechenden Gläubiger zu hören. Daß dem Gericht auch hier freisteht, auf Grund des § 67 Ermittelungen anzuordnen, daß ein bestellter Gläubigerausschuß berufen ist, auch hier die Interessen nicht vertretener Gläubiger zu wahren, daß nach Maßgabe des § 115 zuvor dem Gemeinschuldner der Offenbarungseid abgenommen werden kann, daß endlich der soll nur hervorgehoben Beschluß des Gerichts der sofortigen Beschwerde unterliegt, — werden, um jede Befürchtung zu beseitigen, daß die Vorschriften des Entwurf

Begründung des Entwurfs. 387 (§ 189) über die Einstellung des Verfahrens die begründeten Interessen der Gläubiger gefährden könnten. § 190. Wegen zu geringer Masse soll die Eröffnung des Konkursverfahrens abgelehnt werden (Entw. § 99). Aus denselben Gründen wird das Verfahren einzustellen sein, wenn sich erst im Laufe desselben ergiebt, daß die Konkursmasse nicht den Kosten entspricht, so daß für die vorrechtslosen Konkursgläubiger Nichts übrig bleibt. Das Verfahren bis zu einer fingirten Schlußvertheilung (§§ 149 ff.) durchzuführen, böte nicht den geringsten Vortheil, hätte vielmehr nur den Nachtheil, den Gemeinschuldner noch länger in seiner Erwerbsthätigkeit zu hemmen, die Gläubiger on dem Zugriff auf das neue Vermögen des Gemeinschuldners, und Dritte von neuen Geschäften mit demselben fern zu halten. Die Preußische Konkursordnung hat in diesem Punkt eine von der Praxis oft empfundene Lücke; sie wird von dem Französischen Fallimentsgesetz art. 527, 528, dem Oesterreichischen und Dänischen Gesetz (§§ 154, 66 bezw. § 97), sowie der Bremer Debit= (§§ 235, 247) und Bayerischen Prozeßordnung (Art. 1267) vermieden. Zu jedem Zeitpunkt, vor dem Prüfungstermin und vor einer Verwerthung der Masse, kann und muß die Einstellung des Verfahrens erfolgen; eines besonderen Antrages dazu bedarf es nicht. §§ 191, 192. Die vorstehend erörterten beiden außerordentlichen Arten einer Einstellung treten den ordentlichen Arten einer Erledigung des Konkurses durch Vertheilung Titel 5) oder durch Zwangsvergleich (Titel 6) hinzu. In beiden Fällen ist in ähnlicher Weise wie bei den letzteren die Aufhebung des Konkursverfahrens thatsächlich zu bewirken. Der Einstellungsbeschluß und der Grund der Einstellung sind öffentlich bekannt zu machen und den im § 104 gedachten Behörden mitzutheilen auch betreffs Löschung des Konkursvermerks in den Grund= und Hypothekenbehörden findet § 106 entsprechende Anwendung. Daß die Rechnungslegung durch den Verwalter zu erfolgen hat, versteht sich von selbst; ebenso die Befriedigung oder Sicherstellung etwaiger Massegläubiger. Eine Fürsorge für Vorrechtsgläubiger kann in beiden Fällen nicht in Frage kommen. Sobald die Einstellung veröffentlicht ist, hören die Wirkungen der Konkurseröffnung von Rechtswegen auf; der Gemeinschuldner erhält das Verfügungsrecht über sein Vermögen zurück und die Gläubiger das Recht reien Zugriffs; die Eintragung festgestellter Forderungen in die Tabelle gewährt den Vollstreckungstitel wie bei einer Aufhebung des Konkurses zufolge Vertheilung der Masse (§ 152). Die Eröffnung eines Konkursverfahrens zieht theils nach der Reichsgesetzjebung theils nach Landesgesetzen eine Reihe von Einschränkungen in der Ausübung der bürgerlichen, politischen und Ehrenrechte für den Gemeinschuldner nach sich. Das Wahlgesetz für den Reichstag vom 31. Mai 1869 (Bund. Ges. Bl. S. 145 chließt die Gemeinschuldner vom Wählen (§ 3 Nr. 2) und von der Wählbarkeit (S 4) aus; nach §§ 83, 86 der Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 (Bund. Ges. Bl. S. 245) können Gemeinschuldner von dem Eintritt in eine Innung, und wenn ie Innungsgenossen sind, von Ausübung des Stimmrechts und der Ehrenrechte innerhalb der Innung ausgeschlossen werden. Der Entwurf eines Gerichtsverfassungsgesetzes erklärt in den §§ 20 Nr. 3, 66 „Personen, welche in Folge gerichtlicher Anordnung in der Verfügung über ihr Vermögen beschränkt sind“, und unter diesen insbesondere die Gemeinschuldner 1), zu dem Amte eines Schöffen oder Geschworenen für unfähig, und schließt im § 87 die Ernennung solcher Personen zu Handelsrichtern aus. 1) Begründung des Entwurfs eines Gerichtsverfassungsgesetzes S. 79 (hier Bd. I. S. 83). 25* S. 438.

S. 439 Begründung des Entwurfs. 388 Aehnliche Bestimmungen treffen die Partikulargesetze. Sie enthalten ferner Bestimmungen, durch welche den Gemeinschuldnern das Wahlrecht und die Wähl barkeit zu den Vertretungen von Gemeinde und Kreis, das Bürgerrecht, die Mitglied schaft von Handelskammern, das Amt eines Handelsmaklers, das eines Verwalters und Vormundes, das Recht, eine Partei vor dem Handelsgericht zu vertreten, die Börse zu besuchen und ähnliche Rechte entzogen werden!). Zur Wiederherstellung der vom Gemeinschuldner verlorenen Rechte hat eine Anzahl moderner Gesetzgebungen besondere Institute rehabilitation certificate, discharg Wiedereinsetzung, Wiederbefähigung, ausgebildet 2 Einzelne Partikulargesetze halten die Beschränkungen aufrecht, bis der gewesen Gemeinschuldner die Befriedigung seiner Gläubiger nachgewiesen hat?): nach anderen Gesetzen kommen dieselben in Wegfall, „wenn das Konkursgericht bezeugt, daß im Konkursverfahren nicht solche Umstände ermittelt sind, welche den Gemeinschulder des öffentlichen Vertrauens unwürdig machen“?). Im Gegensatz zu der Auffassung, nach welcher der Gemeinschuldner in Folge lediglich der Zahlungsunfähigkeit, ganz abgesehen von einem strafbaren Verhalten, eine Einbuße an seiner Ehre erleidet lassen die oben erwähnten Reichsgesetze unterschiedlos die Beschränkungen mit der Beendigung des Konkurses hinwegfallen. Ihnen schließen sich neuere Landes¬ 5). gesetze an In der Aufgabe einer Konkursordnung liegt es nicht, die Beschränkungen festzusetzen, welchen der Gemeinschuldner auf den verschiedenen Gebieten des bürgerlichen Lebens unterworfen sein soll. Ebensowenig hat dieselbe über die Voraus setzungen der Beendigung ihrer Dauer Bestimmung zu treffen. Für die durch die Reichsgesetzgebung aufgestellten Beschränkungen würden hierauf bezügliche Vorschriften gegenstandslos sein, da mit dem Abschluß des Konkursverfahrens zugleich die Beschränkungen ihr Ende erreichen. In Betreff der durch Landesgesetze dem Gemeinschuldner über die Dauer des Konkurses hinaus auferlegten Beschränkungen aber müssen die weiteren Anordnungen den Landesgesetzgebungen überlassen bleiben. Achter Titel. Besondere Bestimmungen. Theorie und Gesetzgebung ist die Unterscheidung hergebracht zwischen In Universal= und Partikularkonkurs. Die Allgemeinheit des Konkurs¬ 1) Für Preußen vergl. außer § 310 der Konkursordnung namentlich die Kreisordnung vom 13. Dezbr. 1872 § 34, § 96 Abs. 2, § 106, die Städteordnung vom 30. Mai 1853 § 7 letzter Abs., die Gemeindeordnung vom 11. März 1850 § 4, die für Westfalen vom 31. Oktober 1841 § 47 (Ges. Samml. S. 306), für die Rheinprovinz vom 23. Juli 1845 § 40 (Ges. Samml. S. 533), die Städteordnung für Westfalen vom 19. März 1856 § 22 und für die Rheinprovinz vom 15. Mai 1856 § 7 (Ges. Samml. S. 272 u. 410), sowie das Gesetz vom 15. Mai 1856 Art. 12 (Ges. Samml. S. 438), die Gesetze vom 3. April 1847 § 13, Nr. 1 und § 32 und vom 24. Februar 1870 S 9, § 11 Nr. 4 und § 14 (Ges. Samml 1847 S. 184, 1870 S. 134); Art. 931 Abs. 3 des Einf. Ges. z. Hand. Ges. B. u. § 25 dest Einf. Ges. für Schleswig=Holstein vom 5. Juli 1867 (Ges. Samml. S. 1139) u. s. w. — Für das Königreich Sachsen vergl. Günther S. 100 Note 181. 2) Code 604 ff., Fall. Ges. 604 ff.; Belg. Fall. Ges. 586 ff.; Holländ. Hand. Ges. B 892 ff.; Spanisches 1002, 1137—1143, 1168 ff.; Preuß. Konk. Ordn. §§ 310 ff.; Oesterreichische §§ 246 ff.; u. s. w 3) z. B. § 276 der Preußischen Strafprozeßordnung für die neuen Provinzen vom 25. Juni 1867 (Ges. Samml. S. 933 ff., 997); § 7 letzt. Abs. der Preußischen Städteordnung v. 30. Mai 1853 4) Vergl. z. B. § 25 des Preuß. Einf. Ges. z. Hand. Ges. B. für Schleswig=Holstein vom 5. Juli 1867 (Ges. Samml. S. 1139). 5) Preuß. Gesetz über die Handelskammer vom 14. Februar 1870 § 9; Preuß. Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 §§ 34, 96 Abs. 2, 106 (vgl. Anm. 3)

Begründung des Entwurfs. 389 verfahrens macht es zur Regel, daß dasselbe das gesammte exekutionsfähige Vermögen § 1) ein solcher regelmäßiger des Gemeinschuldners zum Gegenstand hat; (Entw. Konkurs wird Universalkonkurs genannt. Ihm werden die Fälle des Partikularkonkurses gegenübergestellt, in welchen ausnahmsweise das Verfahren sich auf einen Theil des dem Gemeinschuldner gehörigen, der Exekution unterliegenden Vermögens beschränkt, in denen entweder kraft eines Absonderungsrechts dieser Theil aus dem, die Universalkonkursmasse bildenden Gesammtvermögen des in Konkurs befindlichen losgetrennt wird, oder in denen das übrige Vermögen des Schuldners Schuldners ohne daß neben dem Partikularkonkurs ein anderes Konkursverfahren frei bleibt, ergeht!). Als Fälle des Partikularkonkurses werden aufgezählt das Verfahren zur Befriedigung: von Real=, Lehen= und Bergwerksgläubigern, von Erbschaftsgläubigern oder Gläubigern des Erben 2. von Gläubigern verschiedener Handlungsniederlassungen und Gläubigern 3. von Handelsgesellschaften, von Gläubigern eines ausländischen Schuldners aus dem im Inland 4. efindlichen Vermögen desselben. Prüft man die einzelnen Fälle, so scheiden die der ersten Kategorie deshalb aus, weil das Verfahren sich nur auf ein einziges oder nur auf einzelne Vermögensstücke erstreckt, während zum Wesen eines Konkurses gehört, daß die Konkursmasse durch einen Inbegriff von Vermögensstücken gebildet wird; die Fälle unterscheiden ich nicht von einem Vertheilungsverfahren im Wege der Zwangsvollstreckung Prioritätsverfahren). Ob und welche Bestimmungen der Konkursordnung auf ein olches Verfahren anwendbar sein möchten, ist eine andere, hier nicht interessirende — Ein Separationsrecht der Privatgläubiger des Erben gegenüber den Frage Gläubigern einer überschuldeten Erbschaft erkennt der Entwurf nicht an, und das Absonderungsrecht, welches der Entwurf den Erbschaftsgläubigern gegenüber den Gläubigern des Erben beilegt, führt auch in dem Falle, daß der Erbe die Erbschaft ohne die Rechtswohlthat des Inventars erworben hat, nicht zu einem Partikularkonkurse. Vergl. Motive zu § 43 S 222, 223 — hier S. 212, 213). Wird aber über einen erblosen oder unter der Rechtswohlthat erworbenen Nachlaß das Konkursverfahren eröffnet, so ist dieses vermöge der Selbständigkeit des Nachlasses und in Ermangelung sonst — Verschiedene Handlungsniederverhafteten Vermögens ein Universalkonkurs. lassungen sind nicht juristisch getrennte Vermögensinbegriffe; sie bilden deshalb nicht den Gegenstand eines Absonderungsrechts oder eines Partikularkonkurses. Für inen Partikularkonkurs bliebe sonach blos übrig der Konkurs über Handelsgesellschaften und der über das inländische Vermögen eines Ausländers; betreffs dieser könnte man sagen: neben dem Vermögen der Handelsgesellschaft stehe das für die Gesellschaftsschulden ebenfalls verhaftete Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter, ind neben dem inländischen Vermögen des Ausländers dessen mitverhaftetes ausländisches Vermögen. Das inländische Vermögen des Letzteren ist indeß juristisch kaum als Vermögenstheil zu betrachten, es umfaßt den Inbegriff aller im Inlande efindlichen Vermögensstücke, gleichviel von welcher rechtlichen oder thatsächlichen Beschaffenheit; das Konkursverfahren läßt sich daher füglich auch als Universalkonkurs auffassen. Das Vermögen einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft bildet ohne Zweifel sowohl in dem Rechtsverhältnisse der Gesellschafter unter einander als in dem Rechtsverhältnisse der Gesellschaft zu dritten Personen einen für sich bestehenden Vermögensinbegriff, welcher ein selbständiges Konkursverfahren zuläßt (Hand.=Gesetzbuch Artt. 86, 111 ff., 119 ff., 121, 122, 126, 131, 132, 143; 157, 164 ff., 169, 172). Es ist indeß schon thatsächlich nicht immer zutreffend daß Gesellschafter neben ihrem Gesellschaftsantheil noch sonstiges Vermögen S. 441. besitzen über welches ein anderweites Konkursverfahren stattfinden könnte. Und rechtlich würde der Konkurs über das Gesellschaftsvermögen die Eigenschaft eines Partikularkonkurses nicht haben, wenn der Handelsgesellschaft juristische Persönlich¬ Schweppe §§ 147 ff. 150 ff.; v. Bayer § 21; Günther )Preuß. K. O. § 1. — S. 75, 76; Fuchs S. 2 fl. 127. S. 440.

S. 442 390 Begründung des Entwurfs. keit beiwohnt. So sehr man nun auch abgeneigt sein mag, die Fiktion einer juristischen Person anzuerkennen, so wird doch eine Konkursordnung sich davor zu hüten haben, diese immerhin bestrittene Frage, deren Lösung das Handelsgesetzbuch mit Vorbedacht von sich gewiesen und der Jurisprudenz überlassen hat!), durch Aufstellung des Begriffs eines Partikularkonkurses nebenbei zur gesetzlichen Lösung zu bringen. Noch weniger anwendbar ist der Begriff des Partikularkonkurses auf die Genossenschaften; auch bei ihnen haftet der einzelne Genossenschafter neben dem Genossenschaftsvermögen; aber die Genossenschaft entbehrt kaum der Merkmale einer juristischen Person. Unzweifelhaft kommen der Aktiengesellschaft alle Vermögensrechte zu, welche aus der Juristischen Persönlichkeit abzuleiten sind, und jedenfalls entzieht diese sich der Idee des Partikularkonkurses; die Aktionäre haften nur mit ihrer Einlage, ihr nicht eingeschossenes Vermögen bleibt unberührt, anderes als das Gesellschaftsvermögen ist für die Gläubiger nicht vorhanden. Der Umstand, daß der Gemeinschuldner nicht ein Individuum ist, macht das Konkursverfahren über das Vermögen der Aktiengesellschaft so wenig zu einem spezifisch anderen, als etwa ein Konkurs über Korporationen, Gemeinden 2c. eine besondere Natur hat Der Begriff und die Lehre vom Partikularkonkurse ist rein theoretisch, ohne jede praktische Bedeutung. Die Theorie ist auch einig darüber, daß ein Partikular konkurs an sich keine andere Behandlung bedingt als ein Universalkonkurs. Die selben Bestimmungen, welche für diesen gelten, finden im Allgemeinen auf die s. g. Partikularkonkurse Anwendung; und umgekehrt sind einzelne besondere Vorschriften nothwendig sowohl für Fälle eines Universal= wie eines Partikularkonkurses. Die neuere Gesetzgebung hat demgemäß den Begriff des letzteren fallen gelassen. Der Entwurf thut ein Gleiches und reiht den regelmäßigen Bestimmungen des zweiten Buchs in dem achten Titel die Ausnahmsvorschriften an, welche gewisse, besonders geartete Fälle eines Konkursverfahrens erforderlich machen. Es sind dies: das Konkursverfahren über Handelsgesellschaften und Genossenschaften, II. das Konkursverfahren über einen Nachlaß III. das Verfahren über das inländische Vermögen eines Ausländers. §§ 193, 194. Pr. K. O. §§ 281—285, 325. Außer dem Eintreten der Zahlungsunfähigkeit oder der Zahlungseinstellung einer Aktiengesellschaft soll nach § 193 Absatz 1 der Konkurs auch dann eröffnet werden können, wenn das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr so viel beträgt, daß dasselbe die Schulden deckt. Während ein Schuldner sonst mit seinem zukünftigen Vermögen den Gläubigern verhaftet bleibt, während Ehre und Kreditbedürftigkeit ihm verbieten, die Gläubiger in größere Verluste zu ziehen, sind die Gläubiger einer Aktiengesellschaft ausschließlich auf das Vermögen des Kapital vereins angewiesen. Die Rücksicht auf die einzelnen Gesellschafter, welche bei anderen Gesellschaften erheblich ins Gewicht fällt, greift bei der Aktiengesellschaft nicht Platz Kredit und Bestand derselben beruht auf dem Bestande ihres Vermögens. Bei eingetretener Ueberschuldung dürfen die Gläubiger nicht darauf verwiesen werden abzuwarten, bis auch eine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ausbricht. Die Schwierigkeiten, mit denen Gläubiger sonst zu kämpfen haben, um eine Ueberschuldung ihres Schuldners nachzuweisen, werden durch Veröffentlichung der Bilanzen zufolge Artt. 239, 239a des Handelsgesetzbuchs gehoben. Dem Interesse der Gläubiger steht das der Aktionäre zur Seite: die Einwirkung, welche die Mitglieder des Kapitalvereins auf die Verwaltung ihres Vermögens und auf die Verfügung über dasselbe haben, bewegt sich in engen gesetzlichen Schranken. In ihrem Interesse und, Angesichts des Verkehrs, welcher mit den Aktien stattfindet, im Interesse des Gemeinwohl muß einer fortschreitenden Untergrabung der Gesellschaft Einhalt 1) v. Lutz Prot. S. 161, 274—276.

Begründung des Entwurfs. 391 gethan werden können. Darauf beruhen die neuerdings erst verschärften Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs Artt. 240, 249a. Niemand wird dieselben jetzt wieder aufgeben wollen. des Konkurses wird die Aktiengesellschaft aufgelöst (H. G Durch Eröffnung Nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs wirkt aber so¬ B. Art. 242 Nr. 3). venig diese Auflösung, wie eine sonstige vorher erfolgte Auflösung der Gesellschaft auf die Regelung der bestehenden Rechts= und Schuldverhältnisse ein; nur die prouktive Seite der Gesellschaft findet ihr Ende; die Selbständigkeit des Vermögens, welche der Aktiengesellschaft ihre rechtliche Existenz verleiht, bleibt aufrecht bis zur vollzogenen Vertheilung des Vermögens unter die Aktionäre, nach der Liquidation des Vermögens und Tilgung der Schulden, Artt. 244, 245, 144!). Auch nach eingetretener Auflösung und Liquidation kann daher eine Zahlungs¬ In diesem Falle wie unfähigkeit ausbrechen und eine Zahlungseinstellung erfolgen. die Eröffnung des in dem Falle der Ueberschuldung muß trotz der Auflösung des Vermögens volllange bis die Vertheilung Konkurses stattfinden können, so zu konstituiren. Der ogen, so lange es noch möglich ist, eine Theilungsmasse Wann und wodurch Entwurf spricht dies im zweiten Absatze des § 193 aus. m einzelnen Fall die Vertheilung als vollzogen zu gelten hat, ist sowohl eine Thatrage, wie eine nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs zu beantwortende Rechtsfrage Die Eröffnung des Konkurses in Abweichung von der Vorschrift des § 95 Absatz 1 von Amtswegen zu gestatten, liegt kein hinreichender Grund vor. Desto größere Bedeutung hat die Frage, wer außer den Gläubigern der Gesellschaft zu dem Antrage auf Konkurseröffnung berechtigt sein soll. Schon die Frage nach der Berechtigung deutet darauf hin, daß der Konkursantrag als ein Rechtsgeschäft oder eine Rechtshandlung, nicht als eine bloß thatsächliche Anzeige oder Erklärung aufgefaßt werden muß; der mit Erfolg gestellte Antrag wirkt auf den Bestand der Gesellschaft ein; er verändert, wenn eine Auflösung vorhergegangen ist, völlig die Art der Liquidation. Aber es ist keine Handlung, welche die Geschäftsführung er bestehenden Gesellschaft betrifft oder bei schwebender Liquidation ein einzelnes Liquidationsgeschäft zum Gegenstand hat. Darum dürfen zu dem Antrage nicht blos die ur Zeichnung befugten Mitglieder des Vorstandes zugelassen und darum darf zu dem Antrage nicht die erklärte Uebereinstimmung aller Mitglieder oder aller Liquidatoren gefordert werden (H. G. B. Art. 229, 244, 136); vielmehr muß ein Jeder von ihnen, gerade wie jedes Vorstandsmitglied von der Strafe des Art. 249a des Derselbe H. G. B. bedroht ist, das Recht zu dem Antrage haben (§ 194 Absatz 1). Grund jedoch erheischt eine Abweichung von dem ersten Absatze des § 96. Der Einzelperson, welche die Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen beantragt, konnte die Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsunfähigkeit erlassen werden. Wenn aber nur eine oder einige der Personen, welche die Gesellschaft repräsentiren, den Konkursantrag stellen, so ist es unerläßlich, sowohl von ihnen die Glaubhaftmachung der die Konkurseröffnung bedingenden Voraussetzung, der Zahlungsunfähigkeit oder der Ueberschuldung?), zu verlangen, als die übrigen Vertreter über das Vorliegen derselben zu hören, gleichwie wenn der Konkursantrag von einem Gläubiger ausgegangen wäre (Entw. § 194 Abs. 2). Weitere Sonderbestimmungen sind nicht zu treffen. Soweit in dem Konkurse die Gesellschaft als Gemeinschuldnerin zu vertreten ist, geschieht die Vertretung durch die bisherigen Vorstandsmitglieder, oder wenn eine Liquidation vorangegangen und also die Funktion des Vorstandes auch formell erloschen war, durch die Liquidatoren. Jeder von ihnen hat die einem Gemeinchuldner während des Verfahrens obliegenden Pflichten zu erfüllen. Dies auszuprechen (Pr. K. O. § 284) wird durch die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs Art. 227, 244, 144 und dem oben aus ihnen entwickelten Grundsatz erübrigt. 1) Vergl. v. Lutz, Prot. S. 4543. 2) Selbstverständlich ist auch von einem antragstellenden Gläubiger die Zahlungsunähigkeit oder die Ueberschuldung glaubhaft zu machen. S. 443.

S. 444. Begründung des Entwurfs. 392 Nicht ohne Zweifel ist die Zulässigkeit eines Zwangsvergleichs Die Preußische Konkursordnung, § 285, verneint dieselbe; die Vorschrift ging davon aus, daß „durch die Konkurseröffnung die Gesellschaft aufgelöst werde und die Persönlichkeit des Gemeinschuldners für die Folge zu existiren aufhöre, zwischen den einzelnen Aktionären und den Gesellschaftsgläubigern kein persönliches Schuldverhältniß für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestehe, und deshalb, sowie wegen der faktischen Schwierigkeiten von einer Akkordschließung unter ihnen nicht füglich die Rede sein könne, im übrigen aber ein außergerichtlicher Vergleich nicht ausgeschlossen sei“!) Diese Gründe treffen nach dem Handelsgesetzbuch nicht mehr zu. Die Konsequenz der mehrfach hervorgehobenen Art. 244, 245 muß vielmehr auch hier festgehalten werden. Sonst könnte überhaupt nicht über die Aktiengesellschaft, namentlich nicht über eine bereits aufgelöste, in Liquidation begriffene Gesellschaft das Konkursverfahren eröffnet werden, nicht in demselben die Liquidation erfolgen, nicht die laufenden Geschäfte beendigt, zur Beendigung der schwebenden nicht neue Geschäft eingegangen (H. G. B. Art. 244, 137), nicht wie in jedem Konkurse der Betriel der Handlung, der Fabrik, des Unternehmens fortgesetzt werden. Rechtlich steht die Sache nicht anders, als bei dem Konkursverfahren über einen Nachlaß und nicht anders als bei dem Konkurse einer offenen oder einer Kommanditgesellschaft, umgekehrt hat bei diesen, namentlich den offenen Gesellschaften, die Selbständigkeit ihres Vermögens und der Fortbestand derselben geringere Kraft als bei einer Aktiengesellschaft. Juristisch konsequent handelt daher die französische Gesetzgebung, indem sie entweder für alle Gesellschaften das Konkordat zuläßt, wie der Code?) oder wie das Fallimentsgesetz (art. 531) betreffs keiner Gesellschaft als solcher, sondern nur betreffs einzelner solidarisch haftender Sozien. In wirthschaftlicher Beziehung und für den legislativen Standpunkt kommt freilich in Betracht, daß bei einer offenen und Kommanditgesellschaft der persönlich haftende Gesellschafter für die Zukunft eine andere, ungünstigere Lage einnimmt als die Aktionäre, und daher zu seinem Emporkommen und seiner Entlastung ein Akkord dringlicher erscheint als ür diese; daß betreffs seiner alle Momente Platz greifen, die überhaupt für einen Zwangvergleich sprechen. Dagegen fällt ins Gewicht, daß, gleichwie bei Zwangsvergleich über einen Nachlaß, der Zwang gegen die nicht konsentirenden Gläubiger der Aktiengesellschaft in milderem Lichte erscheint; und schwer genug wiegen die Vorzuge des Akkordes, welche übrig bleiben, wenn man von der Gestaltung der Zukunft absieht. Daß die Abfindung der Gläubiger schneller und billiger erfolgt, als bei einer Versilberung und Vertheilung der Masse, daß die Verwerthung der letzteren durch die Liquidatoren ersprießlicher sein wird, als sie es innerhalb des Konkursverfahrens sein kann, daß die Gläubiger weniger Gefahr laufen, von der Theilnahme an der Befriedigung thatsächlich ausgeschlossen zu werden eine Gefahr, die nirgend größer ist, als bei Aktiengesellschaften mit Banknoten und anderen auf den Inhaber gestellten Schuldpapieren, — das alles sind Umstände, welche die Zulässigkeit eines Akkordes über das Vermögen von Aktiengesellschaften dringend verlangen zum Vortheil der Gläubiger wie der Aktionäre. Auch der letzteren; denn nicht immer wird der Eintritt des Konkurses so lange aufgeschoben bleiben, bis das Vermögen völlig durch die Schulden absorbirt ist (H. G. B. Art. 239a Nr. 3 und 4, Art. 240). Oft werden allgemeine Krisen und Komplikationen über den Werth von Vermögenstheilen oder die Natur gewisser Ansprüche den Konkurs herbeiführen und einen Akkord doppelt wünschenswerth machen. Und wenn sonst bekämpft werden muß, daß das Interesse des Gemeinschuldners dem der Gläubiger gegenüber vorwiegend oder in gleichem Maße zu berücksichtigen sei, so ist hier schwer zu entscheiden ob die Obligationsinhaber und sonstigen Gesellschaftsgläubiger mehr Berücksichtigung verdienen oder die an dem Vermögensverfall meist unschuldigen Aktionäre. Dem Schutze, welchen die Gesetzgebung gegen üble Wirthschaft des Vorstandes oder 1) Vergl. Motive zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten S. 514 und Kommissionsbericht der Ersten Kammer in Goltdammer S. 444 Nr. 4. 2) Rénouard II. p. 137; Pardessus No. 1247 IV. p. 487, 488; Grimm und Broicher S. 165, 166.

393 Begründung des Entwurfs. gegen gewissenlose Gründungen den Aktionären ertheilen kann, steckt ohnehin die Natur der Sache enge Grenzen. Um so weniger rechtfertigt es sich, den beschädigten Aktionären einen Schutz zu entziehen, dessen sich jeder andere Schuldner erfreut. Es ist hart, sie lediglich auf den Weg außergerichtlicher Vergleiche zu verweisen. Erscheinen diese zulässig und möglich, so ist es gewiß auch ein Akkord; die faktischen Schwierigkeiten sind ohne Zweifel bei letzterem weit geringer. Die überwiegende Mehrzahl der Gesetzgebungen erkennt die Statthaftigkeit des Akkordes an; von der französischen und den ihr unmittelbar folgenden abgesehen, hat die englische Gesetz= S. 445. gebung eine besondere Akte erlassen: to facilitate compromises and arrangements between creditors and shareholders of Joint Stock and other Companies die Oesterin Liquidation (vom 10. August 1870, 33 und 34 Vict. chap. 104), — reichische Konkursordnung und das Dänische Gesetz schließen den Akkord mit einer Aktiengesellschaft nicht aus. Der Entwurf tritt ihnen bei. §§ 195—197. 2. Für den Konkurs über das Vermögen einer eingetragenen Genossenchaft enthält das Reichsgesetz vom 4. Juli 1868 (Bund. Ges. Bl. S. 415) detaillirte Bestimmungen. Es muß möglichst vermieden werden, das noch junge Reichsgesetz chon jetzt wieder zu ändern, zumal praktische Erfahrungen noch nicht genügend bekannt geworden sind. Der Entwurf beschränkt sich darauf, nur dasjenige hervorzuheben, was nothwendig ist, um den Konkurs über das Genossenschaftsvermögen der Konkursordnung einzufügen. wird über das Vermögen der 48 — — §§ 51, Nach dem Genossenschaftsgesetz Genossenschaft das Konkursverfahren eröffnet, 1. wenn die Genossenschaft vor ihrer Auflösung oder nach derselben bei stattfindender Liquidation ihre Zahlungen einstellt, und 2. wenn bei einer Liquidation der Genossenschaft sich Insuffizienz herausstellt und dieselbe nicht in einer achttägigen Frist von den Genossenschaftern baar gedeckt vird. Der Entwurf betrachtet die Zahlungseinstellung nur als einen Akt der Zahlungsunfähigkeit; insofern ist die Ausdrucksweise des § 51 zu ändern, im übrigen die Voraussetzungen des Genossenschaftsgesetzes nimmt der Entwurf, § 195 Abs. 1, für die Konkurseröffnung unverändert auf. Die Ueberschuldung ist sonach ein Eröffnungsgrund nur im Fall der Liquidation einer aufgelösten Genossenschaft und des fruchtlosen Ablaufes der im § 48 des Gesetzes bestimmten Frist. Vor Auflösung einer Genossenschaft bleibt nach der Regel des § 94 die Zahlungsunfähigkeit als die alleinige Voraussetzung bestehen. So lange die Genossenschaft ihre Aufgabe erfüllt, tritt das Vermögen derselben hinter ihren Kredit zurück, und dieser beruht überwiegend auf der solidarischen Haftpflicht der einzelnen Genossenschafter. Darum fehlt der für die Aktiengesellschaften in § 193 Abs. 1 allgemein zugelassenen Ausnahme hier der Boden. Dagegen findet über die Frage, wie lange nach Auflösung der Genossenschaft eine Konkurseröffnung möglich ist, der § 193 Abs. 2, und betreffs der Legitimation zum Konkursantrag und des Eröffnungsverfahrens der § 194 gleichermaßen Anwendung. 1) (§ 196 Abs. Mit § 51 Abs. 3 des Genossenschaftsgesetzes spricht der Entwurf ausdrücklich aus daß die Genossenschaft in dem Konkurse durch die Mitglieder des Vorstandes oder die Liquidatoren vertreten werde; dies festzustellen, ist hier wünschenswverth, weil neben der Genossenschaft als solcher den Konkursgläubigern noch die inzelnen Genossenschafter subsidiär haften, und die Wirkungen des Konkurses über die Dauer desselben hinaus sich auf diese erstrecken (Genoss.=Ges. §§ 12, 51, Entw. § 197); auch die Rechte der Genossenschafter sind daher von den Vorstehern und Liquidatoren wahrzunehmen. Der Zusatz des Genossenschaftsgesetzes, daß die Vertreter der Genossenschaft, der Gemeinschuldnerin, persönlich zu erscheinen und Auskunft zu ertheilen in allen Fällen verpflichtet seien, in welchen dies für den Gemeinchuldner selbst vorgeschrieben sei, erscheint hier wie bei der Aktiengesellschaft und den sonstigen Fällen eines Konkurses über Nichtindividuen entbehrlich. die Vorschrift des Im zweiten Absatze des § 196 wiederholt der Entwurf § 51 Abs. 3 des Genossenschaftsgesetzes: „Ein Zwangsvergleich findet nicht statt.“ Der Ausschluß eines Zwangsvergleichs könnte Befremden erregen, da der Entwurf denselben als regelrechte Art der Erledigung eines Konkurses behandelt und ihn S.464.

S.447. Begründung des Entwurfs. 394 sowohl bei Aktiengesellschaften als bei offenen Handelsgesellschaften zuläßt, zwischen welchen beiden die rechtliche Konstruktion der Genossenschaft etwa die Mitte einnimmt Ihr Unterschied von der Aktiengesellschaft liegt indeß in der schon hervorgehobenen subsidiären Haftpflicht der Genossenschafter. Darin tritt die Genossenschaft in nähere Beziehung zur offenen Handelsgesellschaft. Bei beiden haften die Theilnehmer die Gesellschafter und die Genossenschafter — auch mit ihrem Privatvermögen für die durch das Gesellschafts= oder Genossenschaftsvermögen nicht gedeckten Schulden Die Verschiedenheit der Haftpflicht zeigt sich jedoch darin, daß bei der offenen Han delsgesellschaft die der Zahl und Person nach bestimmten Gesellschafter als direkte persönliche Schuldner, bei der Genossenschaft die unbestimmten Personen der Genossen. chafter nur aushülfsweise für die Schulden derselben haften. In doppeltem Gegensatze zu der Handelsgesellschaft steht rechtlich den Gläubigern die Genossenschaft und das Genossenschaftsvermögen als der eine und als Hauptschuldner, die einzelnen Genossenschafter als die anderen und als Nebenschuldner gegenüber, und thatsächlich ist gerade umgekehrt den Gläubigern die Haftpflicht der Genossenschaft Nebenache, die der zahlreichen Genossenschafter Hauptsache. Bei den am meisten verbreiteten und am besten dotirten Genossenschaften, den Vorschuß= und Kreditvereinen, beträgt das eigene Vermögen derselben etwa nur 26 Prozent des ganzen Genossenschaftsfonds. Schon deshalb müßte ein Akkord die bürgschaftsmäßige Verhaftung der einzelnen Genossenschafter unberührt lassen. Zudem würde die große Anzahl derselben und der Umstand daß bei der nicht geschlossenen Mitgliederzahl regelmäßig eine verschiedene persönliche Haftpflicht eintritt, es unmöglich machen, den Inhalt des Akkordes auch auf diese zu erstrecken. Der Akkord könnte sich vielmehr nur auf die Genossenschaft und das Genossenschaftsvermögen beziehen. Die einzelnen Genossenschafter müßten für den ganzen Ausfall verhaftet bleiben, den die Gläubiger durch den Akkord erleiden würden. Unter diesen Umständen bietet ein Akkord weder den Konkursgläubigern noch den Genossenschaftern erheblichen Vortheil. Die vorstehend entwickelte Auffassung eines Genossenschaftskonkurses erübrigt es, dem an sich unzweifelhaften ersten Satze im fünften Alinea des § 51 des Genossenschaftsgesetzes, daß der Eröffnungsbeschluß die Namen der einzelnen Genossenschafter nicht zu enthalten habe, Ausdruck zu geben; aus demselben Grunde und zumal aus der gleichen Behandlung der offenen Handelsgesellschaft ergiebt sich, ohne Ausspruch, von selbst der Inhalt des 4. Absatzes: daß der Konkurs über das Genossenschaftsvermögen den Konkurs über das Privatvermögen der einzelnen Genossenschafter nicht zur nothwendigen Folge hat Im Uebrigen spricht der § 197 den Umfang der Haftpflicht der Genossenschafter in Anlehnung an § 152 des Entwurfs und an § 51 Abs. 3, 5 und 6 des Genossenschaftsgesetzes aus. Das Umlageverfahren, welches die §§ 52—58 dieses Gesetzes regeln, bleibt von dem Konkursverfahren selbst unberührt, es findet außerhalb desselben statt. §§ 198—201 Pr. K. O. SS 286—291. Mag eine offene Handelsgesellschaft, eine Kommanditgesellschaft 3. oder Kommanditgesellschaft auf Aktien den Charakter — nach den einleitend angeführten einer juristischen Person haben oder nicht Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs steht fest, daß über das Gesellschaftsvermögen Insbesondere ist es der ein selbständiges Konkursverfahren zugelassen werden muß. Art. 122 des Handelsgesetzbuchs, welcher die Grundlage für die Regelung desselben bildet; nach dem Eingange desselben können nur die Gesellschaftsgläubiger, nicht auch die Privatgläubiger der Gesellschafter sich an diesem Verfahren betheiligen. Indem der Entwurf die Zulassung des Gesellschaftskonkurses in § 198 Abs. 1 an die Spitze seiner Vorschriften stellt beläßt er es in Ansehung der Voraussetzung für die Konkurseröffnung bei der allgemeinen Regel des § 94, von der abzuweichen hier nicht der geringste Grund vorliegt Die Zulässigkeit des Konkurses über eine aufgelöste Gesellschaft (§ 198 Abs. 2) dauert wie bei der Aktiengesellschaft bis zur beendigten Auftheilung des Gesellschafts vermögens (H. G. B. Art. 144, 172).

395 Begründung des Entwurfs. Daß für das Konkursverfahren dasjenige Amtsgericht ausschließlich zuständig ist, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (H. G. B. Art. 111 Abs. 2, 86 144; 164 Abs. 2, 151, 176, 172) kann, auch wenn mehrere Niederlassungen bestehen, nach den eben citirten Vorschriften des Handelsgesetzbuchs, nach § 19 der Civilprozeßordnung und § 64 des Entwurfs nicht bezweifelt werden 194 Die Natur des Konkursantrages und des Eröffnungsverfahrens hat zu S Erörterung gefunden. Aus dem dort Bemerkten folgt einmal, daß jeder persönlich haftende Gesellschafter, gleichviel ob er die Gesellschaft zu vertreten befugt oder zum Liquidator bestellt ist oder nicht, zu dem Antrage zugelassen und über den von einem Anderen gestellten Antrag gehört werden muß (vergl. H. G. B. Art. 103, 123—125, 33; 157, 158, 167, 172); entweder ist jeder von ihnen als Gemeinschuldner aufzufassen oder, wenn die Gesellschaft als juristische Person betrachtet werden soll so haftet doch Jeder für alle Gesellschaftsschulden solidarisch mit seinem ganzen Vermögen. Für den Fall einer begonnenen Liquidation der Gesellschaft ergiebt sich sodann, daß außer den persönlich haftenden Gesellschaftern die etwa sonst in Gemäßeit der Art. 133, 172, 205 des Handelsgesetzbuchs bestellten Liquidatoren zu dem Antrage berechtigt und über den Antrag zu hören sind; denn sie sind berufen, die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger, wie der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern herbeizuführen (H. G. B. Art. 137, 142, 172). Der Kommanditist hingegen kann, abgesehen von dem Falle einer vorangegangenen Liquidation und seiner Bestellung zum Liquidator, in seiner Eigenschaft als Kommanditist nicht das Recht haben, die Konkurseröffnung zu beantragen und dadurch die Auflösung der Gesellschaft unmittelbar zu bewirken; auch er ist zwar befugt, nach Maßgabe der Art. 123 bis 125 des Handelsgesetzbuchs die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen (Art. 170, 200), aber nur in den dort festgesetzten, die Gesellschafter schützenden Fällen und Formen; durch diese Befugniß ist das Interesse des Kommanditisten genügen gewahrt; sie auszudehnen, würde das begründete Interesse der Komplementäre verletzen; im Uebrigen haftet der Kommanditist nur mit seiner Einlage, nicht persönlich, und darf im Verhältniß zu den Gesellschaftsgläubigern und nach außen in keiner Gesellschaftsangelegenheit handelnd auftreten (H. G. B. 158 Abs. 2, 165, 167 Abs. 3; 168, 196 ff.) Der vorstehenden Auffassung entsprechend, bestimmt § 200 die Personen, mit denen im Konkurse die Gläubiger einen Zwangsvergleich abzuschließen haben, und im Zusammenhang damit den Inhalt des Zwangsvergleichs. Bei der Begründung des Zwangsvergleichs im Allgemeinen (vergl. Motive zu Eingang des 6. Titels) ist die Nothwendigkeit betont worden, daß der Gegenstand eines Zwangsvergleichs nicht auf die Befriedigung der Gläubiger aus der Konkursmasse zu beschränken sei, vielmehr die umfassende Befriedigung der Gläubiger auch aus dem sonst dem Gemeinschuldner gehörigen oder dem später erworbenen Vermögen des Schuldners, ihre erschöpfende Befriedigung zum Inhalt haben müsse. Dieser Gesichtspunkt ist in einem Gesellschaftskonkurs vornehmlich zutreffend. Für die persönlich haftenden Gesellschafter und mittelbar für die Gesellschaftsgläubiger würde ein Zwangsvergleich fast werthlos sein, wenn die Gesellschafter neben der Vergleichsquote kraft des Gesetzes für den Rest der Gesellschaftsforderungen mit ihrem Privatvermögen verhaftet blieben. Der Vergleich kann mit den nach Zahl und Person bestimmten Gesellschaftern und muß mit ihnen zugleich über ihre persönliche Haftpflicht geschlossen werden, dergestalt daß die Gesellschaftsgläubiger gegen Jeden von ihnen fortan nur die Akkordforderungen Vorbehalten bleibt die Freiheit des Vertragswillens, der zu verlangen haben. — Vergleich kann ein Anderes überhaupt oder betreffs einzelner Gesellschafter festsetzen. Bei diesem Standpunkt muß der Vergleichsvorschlag folglich von allen persönlich haftenden Gesellschaftern gemeinschaftlich ausgehen. Der Zustimmung eines Komnanditisten hingegen bedarf es nicht. Thatsächlich wird meist das Interesse der Kommanditisten mit dem der Komplementäre zusammenfallen und dem Vergleichsabschlusse meist eine Einigung dieser mit jenen, namentlich bei einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit einer Generalversammlung der Aktionäre oder dem Aufsichtsrathe, vorhergehen. Rechtlich kann es darauf nicht ankommen. Den Gesellschaftsgläubigern haftet das Gesellschaftsvermögen und also die Kommanditantheile zur vollen Höhe; für den Konkurs der Gesellschaft schreibt Art. 122 des H. G. B. (Art. 169) ausdrücklich vor, daß die Gläubiger nur wegen des Ausfalls S. 448.

S. 449. 396 Begründung des Entwurfs. aus dem Gesellschaftsvermögen befugt sind, an das Privatvermögen der Gesellschafter sich zu halten; und die Kommanditisten sind weder im Falle eines Gesellschaftskonkurses noch außerhalb desselben berechtigt, die Gesellschaftsgläubiger an das Privatvermögen der Gesellschafter zu verweisen, und ihre Kommanditeinlagen der Befriedigung der Gläubiger zu entziehen. Für die konkursmäßige Behandlung der Sache tritt der Umstand hinzu, daß eine Zuziehung der Kommanditisten, zumal in dem Konkurse über eine Kommanditaktiengesellschaft, den Abschluß des Akkordes äußerst erschweren, oft unmöglich machen würde. Lehnt sonach der Entwurf eine Zuziehung der Kommanditisten ab, so erübrigt sich in dem Falle, daß der Konkurs über eine in Liquidation begriffene Gesellschaft eröffnet worden ist, auch die Zuziehung etwaiger Liquidatoren außer den persönlich haftenden Gesellschaftern Die Einwirkung des Gesellschaftskonkurses auf das Privatvermögen und die persönliche Haftpflicht der offenen oder der persönlich haftenden Gesellschafter tritt auch, abgesehen von einem Akkorde, in Frage. Die Konkursordnung muß ohne Zweifel an der Vorschrift festhalten, welche Art. 122 des H. G. B. dahin aufstellt, daß die Gesellschaftsgläubiger „aus dem Privatvermögen der Gesellschafter nur wegen des Ausfalles ihre Befriedigung suchen“, dieses demnach im Falle und während des Gesellschaftskonkurses nur subsidiär in Anspruch nehmen dürfen. Zwei andere Fragen läßt aber Art. 122 offen; die eine übergeht er mit Stillschweigen die Entscheidung der anderen behält er der Landesgesetzgebung vor. Es sind dies erstlich die Frage: Zieht die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Gesellschaftsvermögen mit rechtlicher Nothwendigkeit die Konkurseröffnung über das Privatvermögen der Gesellschafter nach sich? und zweitens die Frage: soll oder kann in dem Konkurse über das Privatvermögen den Privatglaubigern ein Vorzugs= oder Separationsrecht vor den Gesellschaftsgläubigern eingeräumt werden? Die einzelnen Landesgesetzgebungen welche in den Einführungsgesetzen zum Handelsgesetzbuch diese Fragen erledigen mußten, haben dies in sehr verschiedener Weise gethan. Was den ersten Punkt anlangt, so schrieb schon die Preußische Konkursordnung (§ 287 Abs. 2) kategorisch vor Zugleich muß über das Privatvermögen eines jeden persönlich haftenden Gesellschafters der Konkurs eröffnet werden Die gleiche Bestimmung ist dann in das Preußische Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch für die gemeinrechtlichen Gebiete des Staates übergegangen. Die Mehrzahl der Einführungsgesetze hat sich dieser Auffassung angeschlossen, dieselbe ist auch von der Oesterreichischen Konkursordnung (§ 199) angenommen!). Keine Bestimmung hierüber enthalten die Einführungsgesetze für Hannover, Oldenburg, Hamburg, Frankfurt. Die Gesetze für Bayern (Proz. Ordn. § 1176), Braunschweig, Kurhessen lassen die Eröffnung des Privatkonkurses nach eröffnetem Gesellschafts konkurs von dem Antrag eines Gesellschaftsgläubigers abhangen; das Einführungsgesetz für Nassau steht am weitesten ab, indem es den Privatkonkurs nur zuläßt, wenn die Voraussetzungen vorhanden sind, welche das Landesrecht für Erkennung des Konkursprozesses aufstellt?). Einen Mittelweg ist Württemberg gegangen: der Konkurs über das Privatvermögen ist erst zu eröffnen, wenn der Gesellschafter zahlungsunfähig ist, d. h. wenn er mit seinem Privatvermögen die im Gesellschafts konkurse nicht zweifellos gedeckten Schulden und seine Privatschulden nicht decken kann; die Gesellschaftsgläubiger können aber sofern und soweit ihre Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht feststeht, von dem betreffenden Gesellschafter Sicherheitsleistung verlangen. Wenn nun diese Frage legislativ neuer Prüfung unterworfen wird, so ist vor weg darauf hinzuweisen, daß der Entwurf schon wegen des von ihm durchweg angenommenen Prinzips, daß der Konkurs nur auf Antrag, nicht von Amtswegen zu eröffnen ist, von der Bestimmung Preußens abgedrängt wird und sich zu entscheiden 1) Ebenso § 36 des Amerikanischen Gesetzes 2) Vergl. über die Bestimmungen in den verschiedenen Einführungsgesetzen von Hahn, Kommentar zu Art. 122 Hand. Ges. B. unter V.

397 Begründung des Entwurfs. hat, ob er dem System von Bayern, Braunschweig, Kurhessen, — oder dem von Württemberg, — oder dem System von Nassau sich anschließen will Es ist nun zwar thatsächlich zugegeben, daß in den bei weitem meisten Fällen eine Gesellschaft ihre Zahlungen nicht eher einstellen wird, als bis auch die einzelnen Gesellschafter nicht mehr im Stande sind, derselben mit ihrem Privatvermögen zu Hülfe zu kommen, daß die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft mit der der Gesellschafter zusammenfallen wird, daß mithin gleichzeitig die Voraus setzung für Eröffnung beider Konkurse vorhanden sein wird. Aber nothwendig ist dies keineswegs, a im Gegentheil ist der Fall denkbar, daß ein sehr zahlungsfähiger Gesellschafter, er auch bereit ist, alle Gesellschaftsschulden voll aus seinem Privatvermögen zu decken, in der Ueberzeugung, daß die Geschäfte der Gesellschaft nur mit Schaden fortbetrieben werden können, selbst den Antrag auf Liquidation oder Eröffnung des Konkurses über das Gesellschaftsvermögen stellt, um der Gefahr zu entgehen noch tiefer mit seinem Privatvermögen in den Verfall der Gesellschaft hineingezogen zu werden. Es wäre eine ganz widernatürliche Situation, wenn in einem solchen Falle auch über das Privatvermögen des zahlungsfähigen Gesellschafters das Konkursverfahren eröffnet werden müßte. Die Kosten, die Weiterungen und Unbequemlichkeiten eines solchen Verfahrens für den vermögenden Gemeinschuldner würden völlig wecklos sein, und oft würde erst durch die Konkurseröffnung sein Vermögensverfall und für die Gläubiger, namentlich die Privatgläubiger Vermögensverluste hervor gerufen werden. In der That beruht auch die Rechtfertigung der gleichzeitigen Offizialeröffnung des Privatkonkurses ohne Rücksicht darauf, ob materieller Konkurs vorliegt oder nicht, keineswegs auf inneren, sondern nur auf äußerlichen Gründen!) Man will, wie die Motive zum Preußischen Einführungsgesetze aussprechen, den Gesellschaftern einen nachdrücklichen Antrieb geben, dem materiellen Recht der Gesellhaftsgläubiger gemäß die Zahlungseinstellung so lange zu verhindern, als das Privatvermögen ihnen Zahlungsmittel gewährt. Allerdings ist das ein sehr nachrücklicher, indeß über das bezweckte Ziel weit hinausschießender Antrieb und zugleich insofern eine harte Ungerechtigkeit, als die einzelnen solventen Gesellschafter genöthigt werden, ihr ganzes Privatvermögen durch immer erhöhte Einlagen in den Gesellschaftsonds zu ruiniren, um die höchst unliebsame Eröffnung des Konkurses über ihr Privatvermögen zu verhüten. Dieser Druck ist überdies keineswegs dem materiellen Recht der Gesellschaftsgläubiger entsprechend, denn das Handelsgesetzbuch hat den früher bestrittenen Zustand ausdrücklich so entschieden, daß für den Fall des Konkurses die Haftpflicht der Gesellschafter nur subsidiär in Höhe und nach Ermittelung des Ausfalls der Gesellschaftsschulden eintritt. Immer aber ist die persönliche Haftbarkeit des Gesellschafters nicht ein Aktivum, ein Vermögensbestandtheil er Gesellschaft; die Insolvenz der Gesellschaft und die eines Gesellschafters sind von einander verschieden, sie bedingen sich nicht. Die Eröffnung des Konkurses über das Privatvermögen nur als provisorische Sicherungsmaßregel zu rechtfertigen, geht viel u weit, der Konkurs ist weit mehr als eine provisorische Maßregel. In der Praxis hat denn auch das preußische Prinzip zu großen Härten geführt, die um so greller hervortreten, wenn die Gesellschaft insolvent aber suffizient war oder die einzelnen Gesellschafter über die Solvenz der Gesellschaft, über das Fortbestehen der Gesellhaft oder Beendigung ihrer Liquidation, oder über Fortdauer ihrer Mitgliedschaft sich stritten. Endlich erwäge man: in der Absicht durch den Grundsatz des preußischen Rechts Verwickelungen zu vermeiden, schafft man neue Verwickelungen in dem Falle, daß der Gesellschafter zugleich noch bei einer anderen Gesellschaft Theilnehmer ist; dann muß in Folge der Eröffnung des Konkurses über sein Privatvermögen auch diese zweite Gesellschaft aufgelöst werden (Hand. Ges. B. Art. 123 Nr. 3, 170, 200). Diese Gründe rechtfertigen zur Genüge, das preußische System zu verlassen. Auch das neueste französische Gesellschaftsgesetz vom 24. Juli 1867, läßt die Eröffnung des Privatkonkurses nicht die Folge des Gesellschaftskonkurses sein. Der Entwurf chließt sich dem an; über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gläubigers soll die Konkurseröffnung nur stattfinden, wenn gegen ihn die allgemeinen Vorausv 1). Hahn a. a. O. S. 408. S. 450. S. 451.

S.452 Begründung des Entwurfs. 398 setzungen der §§ 94, 95. — Zahlungsunfähigkeit und Antrag — vorhanden sind in einem über das Privatdeshalb drückt sich § 201 konditionell aus: „wenn . . Eine besondere Bestimmung eröffneten Konkursverfahren .. vermögen * * * * über die Vornahme oder Zulässigkeit von Sicherungsmaßregeln gegen den Gesellschafter nach dem Vorgang von Württemberg braucht mit Rücksicht auf die §§ 742 741 Abs. 1 der Civilprozeßordnung und § 98 Abs. 1 des Entwurfs nicht getroffen zu werden Auch die zweite Frage, ob im Privatkonkurs den Privatgläubigern ein Separationsrecht einzuräumen sei, hat der Entwurf verneint und damit kraft des § 3 den in Art. 122 Hand. Ges. B. der Landesgesetzgebung offen gehaltenen Vorbehalt beseitigt. Von diesem Vorbehalt haben bis jetzt Gebrauch gemacht die Einführungsgesetze für Württemberg, Sachsen, Baden, Hannover, Frankfurt, Braunschweig, Bremen, Hamburg, Kurhessen, Mecklenburg, Oldenburg, Anhalt, sowie die Lübecksche Konkursordnung (§ 111)!); dem preußischen und bayerischen Recht, dem in Hessen, Waldeck u. s. w. ist ein Separationsrecht der Privatgläubiger unbekannt. Die Solidarhaft der Gesellschafter würde ihre Bedeutung wesentlich einbüßen, und der Kredit der Gesellschaft erheblich leiden, wenn die Gesellschaftsgläubiger genöthigt werden, mit der Liquidation des Ausfalls hinter die Privatgläubiger zu rücken. Ein Vorzug dieser hat keinen inneren Grund; wie deren Forderungen, so sind auch die Ausfälle jener gegenüber dem Gesellschafter und dessen Privatvermögen Konkursforderungen. Mit demselben Rechte müßte man den Privatgläubigern auch gegenüber den eigentlichen separationsberechtigten Gläubigern, insbesondere den Pfandund Hypothekengläubigern, die bei der Konkursmasse ihren Ausfall zu liquidiren haben, das gleiche Vorzugsrecht einräumen; die Unthunlichkeit dessen ist schon oben erwiesen (Motive zu § 57). Für das Separationsrecht der Privatgläubiger wird zwar eine gewisse Billigkeit in Anspruch genommen; aber diese Auffassung wurzelt in der unrichtigen Vorstellung, daß das Separationsrecht der Gesellschaftsgläubiger an dem Gesellschaftsvermögen eine Bevorzugung sei. Man könnte freilich noch die durch das Bremer Einführungsgesetz § 17 veranlaßte Frage aufwerfen, ob nicht wenigstens denjenigen Privatgläubigern ein Separationsrecht einzuräumen sei, welche vor Eintritt des Gemeinschuldners in die Gesellschaft vorhanden gewesen. Allein auch diese Gläubiger sind hinlänglich geschützt durch das Anfechtungsrecht (actio Pauliana) Die Verneinung der beiden aufgeworfenen Fragen vereinfacht die erforderlichen Vorschriften sehr erheblich. Der Gesellschaftskonkurs und der oder die etwa neben hergehenden Privatkonkurse haben jeder sein eigenes Geschick jedem Privatkonkurse den Die Ausfallsforderung ist es, welche in Man darf diese Ausfallsforderung aber nich Gesellschaftsgläubigern gebührt. unter die Regel des § 57 stellen; die Gesellschaftsgläubiger sind nicht in dem Privatkonkurse absonderungsberechtigt, das Gesellschaftsvermögen, auf welche ihr Absonderungsrecht sich erstreckt, ist nicht ein Theil der Privatkonkursmasse. Die Ausfallsforderung ließe sich mit demselben Rechte als suspensiv bedingte Forderung (§ 60) oder als unbestimmte Forderung (§ 62) behandeln. Für die Stimmberechtigung der Ausfallsforderung eignet sich der § 88 zur entsprechenden Anwendung. Dagegen darf ihre Berücksichtigung bei den Vertheilungen nicht nach Maßgabe der §§ 141 142 davon abhängig sein, daß der muthmaßliche Ausfall im Gesellschaftskonkurst glaubhaft gemacht und bei der Schlußvertheilung die Beendigung des Gesellschaftskonkurses und der Eintritt des Ausfalls nachgewiesen wird. Dem gegebenen Rechtsverhältnisse entspricht vielmehr die Vorschrift des § 201, auf den vollen Betrag de Gesellschaftsforderung die Antheile, sowohl bei Abschlagsvertheilungen als bei der Schlußvertheilung, so lange zurückzubehalten, bis der Ausfall in dem Gesellschaftskonkurse feststeht. Daß dadurch Nachtragsvertheilungen hervorgerufen werden können, liegt in dem Verhältniß des Gesellschafts= zum Privatkonkurse; meist wird übrigens die Beendigung des ersteren der des letzteren vorausgehen 1) Auch das Englische und Amerikanische Gesetz (s. 103; — 8. 36) geben den Privat gläubigern das Separationsrecht.

399 Begründung des Entwurfs. II. §§ 202—206. Pr. K. O. §§ 319—324, 114 Nr. 2, 326, 335 Abs. 2, 338, 357. Ueber einen Nachlaß kann, wie zum Eingang dieses Titels hervorgehoben ist, in den beiden Fällen ein Konkursverfahren stattfinden, daß ein Erbe noch fehlt oder daß die Erbschaft mit der Rechtswohlthat des Inventars erworben ist. Aus der Zulassung eines Nachlaßkonkurses darf indeß ebensowenig wie bei den Gesellschaftskonkursen gefolgert werden, daß der Entwurf den Nachlaß als juristische Person auffasse. Auch der erblose Nachlaß hat oder findet seinen Herrn, und der Benefizialerbe ist, wenngleich er die Pflichten eines Verwalters haben mag, Eigenthümer des Nachlasses. Die Trennung aber, welche alle Rechtssysteme zwischem dem Nachlasse und dem Vermögen des noch unbekannten oder des Benefizialerben, sowie zwischen den Nachlaßglaubigern und den Gläubigern des Erben aufstellen, ist so durchgreifend, daß es sich vollkommen rechtfertigt den Nachlaß als elbständiges Vermögensganzes und dessen bisherigen Träger, den Erblasser, als Gemeinschuldner zu behandeln. Der Nachlaßkonkurs muß demzufolge auf den Namen des Erblassers und in dem Gerichtsstande der Erbschaft (Civ.=Proz.=Ordn. § 28) eröffnet werden (Entw. § 202). Das Konkursverfahren wird in der Reger den ganzen Nachlaß zum Gegenstand haben, auch wenn mehrere Erben vorhanden sind Sofern jedoch letzteren Falls der Nachlaß kraft des Gesetzes in verschiedene Erbtheile erfällt oder zufolge Auseinandersetzung der Miterben getheilt ist, so kann ein Konkursverfahren auch über den Erbtheil eines unbekannten oder eines mit der Rechtswohlthat erbenden Miterben stattfinden, vorausgesetzt, daß der Erbtheil im Verhältniß zu den Antheilen der anderen Miterben und im Verhältniß zu dem eigenen Vermögen des Erben ein rechtlich getrenntes, selbständiges Vermögen bildet. Ueber diese Voraussetzungen entscheidet das Civilrecht!). Die Konkursordnung hat sich nur mit den Voraussetzungen des Konkursanspruchs und dessen Verwirklichung zu befassen Nach den allgemeinen Ausführungen zu § 94 und in den bisher erörterten besonderen Fällen hatte die Konkurseröffnung überall zur Voraussetzung das Vorhandensein einer physischen oder juristischen Person, welche als bleibender Herr eines nach Werth und Umfang veränderlichen Vermögens mit diesem in die Wechselfälle des Verkehrs tritt. Nur ihr gegenüber kann von einer Berücksichtigung der Erwerbsähigkeit und des Kredits, von Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung die Rede sein. Wesentlich anders liegt die Sache bei einem Nachlaß. Mag es sich um eine erblose Verlassenschaft handeln oder mag der Erbe von der Rechtswohlthat des Inventars Gebrauch gemacht haben: immer haben die Gläubiger lediglich aus einem von der Person ihres Schuldners losgetrennten Vermögensinbegriff, dessen Schicksal abgeschlossen ist, ihre Befriedigung zu suchen. Für die Frage ob der Konkurs zu eröffnen, kann daher nur die Suffizienz oder Insuffizienz des Nachlasses entscheidend ein. Im ersteren Falle fehlt für die Gläubiger das rechtliche Interesse an einem Konkursverfahren; die gewöhnlichen prozessualen Mittel genügen, ihnen durch den Erben oder Kurator zu ihrer Befriedigung zu verhelfen. Reicht dagegen der Nachlaß zur Deckung der Schulden nicht aus, so macht sich dem Erben gegenüber der auch dem Separationsrecht der Gläubiger zu Grunde liegende Satz geltend, „bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno.“ Der Nachlaß wird für den Erben faktisch einem ganzen Umfang nach zu einer fremden Sache; er hat kein Recht mit demselben fortzuwirthschaften und ihn zum Gegenstande seiner Spekulationen zu machen. die Gläubiger sind es in Wirklichkeit allein, welchen der Nachlaß zukommt, da derselbe ausschließlich die Bestimmung hat, zu ihrer gemeinschaftlichen und gleichmäßigen Verwendung zu dienen. Es kann ihnen nicht verwehrt werden, diese ihre Ange legenheit selbst in die Hand zu nehmen und zu dem Ende die Konkurseröffnung herbeizuführen. Dieselbe dient auch zum Schutze des Erben, wo derselbe verpflichtet Vergl. u. a. Art. XVIII. des Pr. Ges. vom 3. Februar 1864, betreffend die Einführung der Konkursordnung in den Bezirk Ehrenbreitstein. S. 453.

S. 554 Begründung des Entwurfs. 400 sein würde, bei Befriedigung der Gläubiger die gesetzliche Prioritätsordnung zu beobachten (vergl. A. L. R. I. 9 §§ 452 ff., Code civil!) art. 806). Der Entwur (§ 203) beläßt es hiernach für die Eröffnung des Konkurses über einen Nachlaß bei dem gemeinrechtlichen Erforderniß der Insuffienz. Die Feststellung derselben begegnet nicht denselben Schwierigkeiten, wie bei dem Vermögen eines Lebenden vielfach ist sie erleichtert durch die ohnedies gebotene Inventarisirung des Nachlasses: iner weiteren Erleichterung durch gesetzliche Fiktionen und Präsumtionen (vergl Preuß. Konk. Ordn. §§ 323, 357) bedarf es nach Aufhebung der positiven Beweisregeln nicht mehr. Der art. 437 des Französischen Fallimentsgesetzes räumte der Zahlungseinstellung eines Kaufmanns eine weitergehende Wirkung ein. Dieselbe sollte, wenn der Kaufmann in diesem Zustande gestorben war, noch innerhalb Jahresfrist nach seinem Tode die Eröffnung des Falliments rechtfertigen, und diese Bestimmung ist unter Aufhebung der Zeitbeschränkung in den § 114 der Preußischen Konkursordnung übergegangen. Für das französische Recht lag gegenüber der prinzipiellen Beschränkung des Falliments auf Kaufleute ein dringendes praktisches Bedürfniß zu einer solchen Vorschrift vor. Ohne schwere Schädigung der Interessen der Gläubiger konnte man nicht zugeben, daß der Tod eines Kaufmanns den Gläubigern das ihnen durch die Zahlungseinstellung desselben erworbene Recht auf Konkurseröffnung wieder entziehe. Vom Standpunkte der Preußischen Konkursordnung war die Bestimmung allenfalls gerechtfertigt durch die zwischen dem kaufmännischen und dem gemeinen Konkurse bestehenden Verschiedenheiten?). Beides ist für den Entwurf nicht zutreffend, und deshalb kann in demselben eine ähnliche Vorschrift nicht aufgenommen werden. Hieraus folgt jedoch nicht, daß für den Konkurs über einen Nachlaß die bei Lebzeiten erfolgte Zahlungseinstellung des Erblassers vollständig bedeutungslos sei. Formell wird dieselbe immer ein erhebliches Moment für den Beweis der Nachlaßinsuffizienz abgeben, und materiell behält sie, wenn es auf Grund der letzteren zur Konkurseröffnung kommt, für die Anfechtung der von dem Erblasser oder dem Erben vorgenommenen Dispositionen ihre volle Wirkung (vergl. § 33). — Die Preußische Konkursordnung untersagt die Eröffnung des gemeinen Konkurses über einen Nachlaß, so lange dem Erben die gesetzliche Ueberlegungsfrist zu Statten komme. Für den eben besprochenen Fall des kaufmännischen Nachlaßkonkurses bestimmt der § 114 das Gegentheil und erklärt sogar den vorbehaltlosen Erbschaftsantritt des Erben für einflußlos. Die letztere Vorschrift ist dahin motivirt, daß die bei Lebzeiten des Erblassers erfolgte Zahlungseinstellung den thatsächlichen Ausbruch des Konkurses darstelle, der Fall daher ebenso zu behandeln sei, als wenn der Gemeinschuldner erst nach der wirklichen Eröffnung estorben sei, und daß die Erklärung des Erben für sich allein die vorhandene Veranlassung des Konkurses nicht wieder aufheben könne. Wenn diese Gründe richtig sind, so leuchtet nicht ein, weshalb dieselben da ihre Anwendbarkeit verlieren sollen, wo nicht die Thatsache der Zahlungseinstellung sondern materielle Insuffizienz das Recht auf den Konkurs begründet. — Offenbar haben bei dem § 324, über dessen Entstehung die Materialien der Preußischen Konkursordnung keinen Aufschluß geben, die landrechtlichen Bestimmungen vorgeschwebt, welche den Schutz des Erben gegen Angriffe der Gläubiger während der Deliberationsfrist bezwecken. Nach § 386 I. 9 des Allgemeinen Landrechts soll der Erbe während dieser, auf 6 Wochen resp. 3 Monate seit der Wissenschaft von dem Anfalle festgeetzten Frist nicht schuldig sein, sich auf Forderungen der Erbschaftsgläubiger einzulassen und Prozesse des Erblassers fortzusetzen. In diesen Bestimmungen liegt aber nichts dem preußischen Recht Eigenthümliches. Das römische Recht, welches nicht eine gesetzliche, sondern nur eine dem Erben auf dessen eigenen oder auf den 1) Zachariä Bd. 4 S. 108. 2) Dasselbe gilt von der dem Belgischen Fallimentsgesetz entnommenen Vorschrift des § 114 Nr. 1, nach welcher der kaufmännische Konkurs auch dann stattfinden soll, wenn ein früherer Kaufmann innerhalb Jahresfrist seit der Aufgabe des Geschäfts seine Zahlungen einstellt.

Begründung des Entwurfs. 401 Antrag anderer Interessenten von dem Richter zu setzende Deliberationsfrist kennt, enthält in der l. 22 § 11 C. de jure delib. (6, 30) ähnliche Vorschriften für die Zeit, während welcher der Erbe mit der Aufstellung des Inventars beschäftigt ist. Ebenso verordnet der art. 797 des Code civil, daß für die Dauer der für die Errichtung des Inventars und als Bedenkzeit nachgelassenen Fristen (von 3 Monaten und 40 Tagen, art. 795) der Erbe!) weder verurtheilt, noch genöthigt werden könne, 1 eine Eigenschaft anzunehmen (à pendre qualité) Nichtsdestoweniger bildet weder nach gemeinem noch nach französischem Recht die Deliberations= oder Inventarienfrist ein Hinderniß für die Konkurseröffnung. Schon dieser Umstand muß Bedenken erregen. Geht man aber auf den Grund und Zweck der angeführten civilrechtlichen Vorschriften zurück, so erkennt man bald die Unzulässigkeit ihrer ausdehnenden Anwendung auf den Konkurs. Sie wollen nur verhindern, daß der Erbe zu Dispositionen über den Nachlaß gedrängt werde, welche sein Recht auf Erbschaftsentsagung oder auf die Rechtswohlthat des Inventars gefährden oder wenigstens eine persönliche Verantwortlichkeit desselben durch Verletzung der Prioritätsordnung begründen könnten?). Von einer solchen Gefahr kann nur da die Rede sein, wo einzelne Gläubiger ihre besondere Befriedigung suchen; hier handelt es sich dagegen um die Herbeiführung eines Verfahrens, dessen gesetzlich geordnete Formen die gleichmäßige Vertheilung des unzulänglichen Nachlasses unter alle Erbschaftsgläubiger garantiren und welches zugleich dem Erben jede persönliche Verantwortlichkeit aus der Nachlaßverwaltung abnehmen soll. Zweifellos stellt die Vertretung des Nachlasses in dem Eröffnungsverfahren eine für den Erben präjudizirliche pro herede gestio oder immixtio nicht dar. Dies wird auch von der Preußischen Konkursordnung angenommen, da nach richtiger Auslegung das Verbot des § 324 kein absolutes ist, sondern nur dem Erben einen Einwand gewährt, dessen Nichtgebrauch seine Erbenqualität keineswegs unwiderruflich macht. Sein Wahlrecht, die Erbschaft zu behalten (bezw. zu erwerben) oder derselben zu entsagen, bleibt daher ungeschmälert, ebenso die Erlangung oder Bewahrung des beneficium inventarii in beiden Beziehungen bringt ihm der Konkurs sogar Vortheile. Der einzige denkbare Nachtheil für den Erben besteht in der Möglichkeit einer weniger günstigen Verwerthung des Nachlasses und der Schmälerung desselben durch die Kosten des Konkursverfahrens; hierdurch werden aber die Gläubiger nicht minder betroffen, und es steht diesem Nachtheile das weit überwiegende Interesse der Gläubiger gegenüber nicht mit ihrer ohnedies unvollständigen Befriedigung (die Unzulänglichkeit des Nachlasses wird immer vorausgesetzt) auf unbestimmte Zukunft verwiesen zu werden Man denke nur an den keineswegs seltenen Fall, daß eine Erbschaft nach einander mehreren Erben angeboten werden muß und jeder die volle Ueberlegungsfrist ausnutzts). Die höchst unwahrscheinliche Eventualität, daß sich endlich ein Erbe inden werde welcher aus eigenen Mitteln alle Erbschaftsgläubiger voll befriedigt, kann diesen für so greifbare Nachtheile keinen Ersatz gewähren. Der Entwurf hat deshalb den § 324 der Preußischen Konkursordnung nicht übernommen, sondern in Uebereinstimmung mit den erwähnten Gesetzgebungen der Ueberlegungsfrist jeden Einfluß auf die Konkurseröffnung versagt. (§ 204.) Aus der Selbständigkeit des Nachlasses und des Nachlaßkonkurses folgt die Unabhängigkeit des Rechts auf Konkurseröffnung von dem in § 43 bestimmten 1) Die Vorschrift bezieht sich direkt nur auf die sogenannten héritiers légitimes, d h. die intestaterbberechtigten ehelichen Blutsverwandten des Erblassers, welche in Bezug au Erwerb und Ausschlagung der Erbschaft im wesentlichen den sui heredes des römischen Rechts gleichstehen, nicht auf die sogenannten héritiers irréguliers (natürliche Kinder, Ehegatte, Staat) und die Testamentserben (légataires universels und à titre universel). Ob und wie den unregelmäßigen und Testamentserben nach ihrer Einweisung in den Besitz die Rechtswohlthat des Inventars zu Statten kommt, ist streitig, s. darüber Zachariä Bd. 4 §§ 609, 614, 640, 717, 720; Thibaut, Französisches Civilrecht §§ 229, 241, 2) Ueber die dem Erben in dieser Richtung obliegenden Verpflichtungen vergl. Windscheid, Pandekten III. S. 217, A. L. R. I. 9 §§ 444 ff., Code civil artt. 803 fl., Zachariä § 619. 3) Vergl. A. L. R. I., 9 §§ 397, 408 Materialien zur Konkursordnung. 26 S. 455

S.457 S.456 Begründung des Entwurfs. 402 Absonderungsrechte (Motive zu § 43). Auch derjenige Nachlaßgläubiger, welcher ein Absonderungsrecht nicht würde geltend machen können, ist daher befugt, die Eröffnung des Konkurses zu beantragen, wenn er seine Forderung und die Ueber schuldung des Nachlasses glaubhaft macht (§ 205). In Gemäßheit des § 97 sind an Stelle des Erblassers die rechtlichen Repräsentanten desselben, die Erben, oder die nach Landesrecht zur Vertretung des Nachlasses befugten Personen Nachlaßkuratoren, Testamentsexekutoren 2c. zu hören. An Stelle des Gemeinschuldners muß auch jedem Benefizialerben oder Nachlaßvertreter der Konkursantrag zugestanden werden. Geht der Antrag nicht von Allen gemeinschaftlich aus, so findet auch hier die zu den §§ 194, 195, 199 erörterte Nothwendigkeit statt, die Glaubhaftmachung der Ueberschuldung und die Anhörung der übrigen Erben oder Vertreter zu fordern (§ 205 Abs. 2). Die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt abweichende Vorschriften (Pr. K. O. §§ 335 Abs. 2, 338) nicht. Man hat die Statthaftigkeit eines Zwangsvergleichs bezweifelt!), weil der Zweck des Akkordes, den Gemeinschuldner seiner Geschäfts= und Erwerbsthätigkeit baldigst zurückzugeben, nach dem Tode desselben selbstredend wegfalle. Aber dieser Zweck ist nicht der alleinige Zweck eines Akkordes Gerade der Behandlung von Erbschaften verdankt der Akkord seinen Ursprung, durch die zum Eingang des sechsten Titels angeführten Bestimmungen des römischen Rechts?). Hier konnte noch als besonderer Grund geltend gemacht werden: ut fama defuncti conserveturs); und die Theorie des gemeinen Rechts) sträubt sich gerade gegen eine Ausdehnung des Zwangserlasses auf lebende Gemeinschuldner, weil deren zukünftige Vermögenslage nicht übersehbar, daher gegen sie die Gläubiger zur Aufopferung ihrer Rechte für alle Zukunft nicht zu zwingen, hingegen bei Nachlässen spätere Vermehrungen nicht zu erwarten seien. Der Entwurf läßt demnach den Zwangsvergleich auch in einem Nachlaßkonkurse zu. Daß ein Vergleich nur auf den Vorschlag aller Erben oder Nachlaßvertreter soll geschlossen werden können (§ 206), ergiebt sich aus der Gemeinschaftlichkeit ihren Befugnisse über den Nachlaß III. §§ 207, 208 Pr. K. O. SS 292—296 Die Verhältnisse eines im Auslande schwebenden Konkurses zu dem im Inlande befindlichen Vermögen des Gemeinschuldners bewegen sich auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts. In Folge der erweiterten Verkehrs= und Kreditbeziehungen, welche sich längst nicht mehr an die Unterschiede von In= und Ausland halten, und welche wesentlich gefährdet werden müßten, wenn man diese Unterschiede mit aller Schärfe festhalten wollte, hat das internationale Privatrecht eine, allerdings noch in der Bildung begriffene Entwickelung genommen die den juristisch und wirthschaftlich zu erstrebenden Zielpunkt klar erkennen läßt. Er ist ihr bereits vorbildlich gegeben durch die Bestimmungen des Rechtshülfegesetzes vom 21. Juni 1869 §§ 13 ff. Sie enthalten den Grundsatz: das in dem einen Staate eröffnete Verfahren äußert seine Wirkung auch auf das dem Gemeinschuldner gehörige Vermögen in einem anderen Staate. Freilich wird in dem erwähnten Gesetz dieser Grundsatz nur auf das Verhältniß der Deutschen Bundesstaaten unter einander, also nur auf den internen Deutschen Verkehr angewendet. Gleichwohl hat er eine allgemeinere Tragweite und entspricht den jetzt herrschenden wissenschaftlichen Ansichten 5). Wenn im Ausland über den Ausländer das Konkursverfahren einge¬ 1) Bei den Berathungen der Preußischen Konkursordnung in der Kommission der Ersten Kammer; vergl. Goltdammer S. 356, 357. 2) l. 7 § 19 D. de pact 2, 14; l. 23 D. quae in fraud. Cred. 42, 8; l. 58 § 1 D mand. 17, 1. 3) l. 23 D. quae in fraud. Cred. 42, 8. 4) Schweppe § 19; Günther S. 16 5) v. Savigny: System Bd. 8, S. 286 f.; v. Bär: internationales Privatrecht 2c. S. 492 f.; Story, commentaries of the conflicts of laws etc. §§ 335, 338 ff., 408

403 Begründung des Entwurfs. leitet wird, so kann nicht mit Grund bezweifelt werden, obgleich Theorie und Praxis noch keineswegs über alle Fragen einstimmig sind!), daß die Handlungsfähigkeit des Gemeinschuldners, die Fähigkeit, sein Vermögen zu verwalten, vor Gericht aufzutreten, die Legitimation des Konkursverwalters, der Umfang seiner Funktionen, die Fragen, unter welchen materiellen Voraussetzungen und Formen das Verfahren zu eröffnen und zu beendigen, wann und wie zu liquidiren, zu präkludiren, zu klassifiziren, zu akkordiren ist, welchen Einfluß die Eröffnung des Verfahrens auf die Rechtsverhältnisse des Gemeinschuldners ausübt, sich nach dem Recht des Konkursan den im Inlande befindlichen gerichts bestimmen. Nur bei dinglichen Rechten Vermögensstücken richtet sich die Verfolgung nach dem Recht des Orts der belegenen die inländischen Gläubiger des Sache. Wegen persönlicher Forderungen haben Ausländers ihre Befriedigung bei dem Konkursgericht des Auslandes nach dortigem Rechte zu suchen, inländisches Vermögen muß, falls der ausländische Konkurs das gesammte Vermögen des Gemeinschuldners umfaßt, zur ausländischen Konkursmasse gezogen werden. Und das Gleiche ist natürlich von den ausländischen Gläubigern und dem ausländischen Vermögen eines Inländers zu behaupten. Immer vorbehaltlich des Vergeltungsrechts, wenn diese Grundsätze im Auslande nicht anerkannt werden. Das Vergeltungsrecht ist aber nur politischer Natur und nicht geeignet, den allgemeinen Rechtsgrundsatz zu beseitigen Die geltenden Konkursordnungen sind indeß noch weit entfernt von der Anerkennung aller Konsequenzen; am weitesten das Bayerische Recht?), welches in Art 1174 der Civ. Proz. Ordn. geradezu ausspricht, daß ausländischen Ganteröffnungen im Inland keine Wirksamkeit zukommt; am nächsten dagegen steht die Englische bankruptey act und die Oesterreichische Konkursordnung (§ 61), welche das im Inlande befindliche bewegliche Vermögen eines ausländischen Gemeinschuldners der ausländischen Konkursinstanz auf Verlangen ausfolgen lassen. Eine Mittelstellung nimmt die Preußische Konkursordnungs) ein, sofern sie in §§ 294, 295 die Ausantwortung des inländischen Vermögens an das ausländische Konkursgericht an eine vorgängige öffentliche Bekanntmachung und die Genehmigung der Minister der auswärtigen Angelegenheiten und der Justiz bindet Daß der Entwurf das starre Territorialprinzip nicht annehmen kann, dürfte aum zweifelhaft sein. Der Entwurf hat den freieren internationalen Standpunkt bereits in den §§ 4, 42, 49 eingenommen und erkennt ihn auch in den oben entwickelten Konsequenzen im Allgemeinen an. Demgemäß soll eine Befugniß ausländischer Konkursverwalter, zur dortigen Konkursmasse im Inlande befindliches Vermögen einzuziehen, nicht beseitigt, und eine Auslieferung desselben seitens inländischer Behörden nicht beschränkt werden. Die Beschränkungen der Preußischen Konkursordnung haben praktisch sich nicht als unentbehrlich erwiesen. Eine Offizialthätigkeit ohne Anrufen der Gläubiger hat der Entwurf bisher überall zu vermeiden gesucht. Der § 207 stellt nur eine Beschränkung auf, in Verfolg des § 24 der Civilprozeßordnung. Der von dieser gegen Ausländer zugelassene allgemeine Gerichtsstand des Vermögens soll die inländischen Gläubiger schützen, vorzugsweise dadurch, daß die im Inlande vorhandenen Vermögensstücke als Gegenstände der Zwangsvollstreckung benutzt werden können. (Vergl. Motive zur Civ. Proz. Ordn. S. 58, hier Bd. II. S. 154.) Dieser Zweck ist zu sichern. Die Prozeßordnung enthält keine Bestimmung darüber, ob ein ausländischer Konkurs die im Inlande betriebene Zwangsvollstreckung hindern oder entkräften soll. In Ergänzung dessen verneint der Entwurf die Frage und bestätigt insoweit also das zumeist geltende Recht!). Soll eine Rechtsregel für jedes Ausland Vergl. außer den Note 1 Angeführten: Fölix: traité du droit international Bd. Nr. 119 Bd. 2 Nr. 308, 468, 538; Rheinisches Archiv Bd. 57 Abth. 2 A. S. 79, Bd. 58 Abth. 2 A. S. 198; Entsch. d. Preuß. Obertrib. Bd. 9, S. 477, Bd. 47 S. 396; Striethorst Archiv Bd. 26 S. 132, 233, Bd. 29 S. 294; Entsch. des Reichsoberhandel gerichts Bd. 2, S. 67, Bd. 3 S. 68, Bd. 7 S. 24, Bd. 9 S. 7. 2 Vergl. übrigens § 34 Abs. 2 der Bayerischen Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822. 3 Ebenso der Sächsische Entwurf § 268. Preuß. Konk. Ordn. S 293; Erk. des Reichsoberhandelsgerichts vom 13. Juni 1871, Entsch. Bd. 3 S. 69; Fölix, a. a. O. Bd. 2 Nr. 468; Pardessus No. 14882; Dalloz 1830, I., 404. 26* S. 458.

S. 459. 404 Begründung des Entwurfs. aufgestellt werden, so muß allgemein in Betracht kommen, ob die inländischen Gläubiger überall im Auslande vollkommenen Schutz finden würden. Oft würde den Gläubigern, welche füglich mit Rücksicht auf das hier befindliche Vermögen und auf den durch § 24 der Civ. Proz. Ordn. gewährten Gerichtsstand dem ausländischen Schuldner den Kredit gegeben haben, nichts als das leere Nachsehen bleiben, wenn der im Auslande eröffnete Konkurs die inländischen Vermögensstücke ihrem Zugriff entziehen könnte und statt dessen ihnen vielleicht gestattete, sich bei diesem zu betheiligen. Einige trübe Erfahrungen würden hinreichen, den Angehörigen solcher Staaten den Kredit im Inlande abzuschneiden; jedenfalls würde ein Verkehr des Inlandes mit denselben nicht gedeihen können. Einzelnen Staaten gegenüber giebt der Entwurf die Handhabe, von der Regel des § 207 Ausnahmen zu treffen. Im Uebrigen bleibt der Weg offen, durch Verträge gegenseitige Rechtshülfe zu schaffen. Eine blos scheinbare Ausnahme von dem internationalen Rechtsprinzip enthält die Bestimmung des § 208, welcher gegen einen ausländischen Schuldner ein Konkursverfahren im Inlande zuläßt, wenn derselbe hier eine selbständige Niederlassung hat oder ein Gut selbständig bewirthschaftet. Die Preußische Konkursordnung enthält im § 292 eine ähnliche Vorschrift: sie beschränkt sich aber auf Ausländer, welche eine Handelsniederlassung haben. Die Beschränkung auf Handelsniederlassungen ist Geschäftsniederlassungen anderer Art gegenüber nicht gerechtfertigt. Ferner wird es unbedenklich sein, das Kriterium für die Selbständigkeit der Niederlassung und eines Konkurses in dem Betrieb selbständiger Geschäfte von der Niederlassung aus zu inden, nicht in einer Ausstattung derselben mit besonderen Fonds; nur der Betrieb ist leicht erkennbar, der letztere Umstand entzieht sich der äußeren Erkennbarkeit und ist im Begriffe schwankend. Man darf auch nicht die Fälle außer Acht lassen, daß ein Ausländer im Inlande ein mit Wohn= und Wirthschaftsgebäuden versehenes Gut als Eigenthümer, Nutznießer oder Pächter bewirthschaftet. Die Niederlassung und das Gut vertreten insoweit einen Wohnsitz. Während der Entwurf sonach in dem § 22 der Civ. Proz. Ordn. seine Grundlage findet, baut er denselben insofern aus, als er das Konkursverfahren nicht auf die Forderungen beschränkt, welche den Geschäftsbetrieb der Niederlassung oder die Bewirthschaftung des Guts betreffen, sondern auf alle Forderungen inländischer und ausländischer Gläubiger ausdehnt; und dem entsprechend soll das Konkursverfahren und die Konkursmasse nicht blos auf das Niederlassungs= oder Gutsvermögen sich erstrecken, sondern auf alles Vermögen des Schuldners, welches sich im Inlande befindet. Dadurch gewinnt, wie Eingangs angedeutet, das Verfahren das Ansehen eines allgemeinen Konkurses Die allgemeinen Vorschriften des Entwurfs über die Voraussetzungen der Eröffnung und die Durchführung des Konkursverfahrens kommen daher auch hier zur Geltung. Besonderes ist nur in einer Beziehung festzusetzen. Wenn bereits im Auslande ein Konkursverfahren schwebt, so würde es weder nöthig noch zweckmäßig sein, zur Eröffnung des inländischen Konkurses einen weiteren Nachweis der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu fordern. Drittes Buch. Strafbestimmungen. (Pr. K. O. §§ 307—309, 340, 341; Strafgesetzbuch §§ 281—283; Einführungsgesetz § 2 Abs. 3). Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch hat im § 2 Abs. 3 den Vorbehalt ausgesprochen:

Begründung des Entwurfs. 405 Bis zum Erlaß eines Reichsgesetzes über den Konkurs bleiben diejenigen Strafvorschriften in Kraft, welche rücksichtlich des Konkurses in Landesjesetzen enthalten sind insoweit dieselben sich auf Handlungen beziehen, über welche das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nichts bestimmt. Es ist bekannt, daß diese Vorschrift zu verschiedenen Zweifeln und zu der in der Literatur lebhaft erörterten Frage über das Verhältniß des Landesstrafrechts um Reichsstrafrecht Veranlassung gegeben hat!). Auch die Landesgesetzgebungen ind inzwischen bemüht gewesen, der Ungewißheit durch neuere Gesetze entgegen zu treten und die Lücken des Strafgesetzbuches, die man bei dessen Redaktion wegen der großen Verschiedenheiten des Konkursrechts übrig zu lassen genöthigt war, auszufüllen?). Für den Entwurf ist der von dem Einführungs gesetz vorgesehene Zeitunkt gekommen, die Materie der Strafbestimmungen für den Konkurs einheitlich und abschließend zu regeln. Das Lückenhafte des Strafgesetzbuchs gegenüber den Bedürfnissen des Konkursrechts besteht darin, daß erstlich mehrere Handlungen, die mit Strafe bedroht werden müssen, überhaupt nicht aufgenommen worden sind; und zweitens, daß der Bankerutt auf Kaufleute beschränkt ist, während das Konkursrecht ihn auch auf Nichtkaufleute ausdehnen muß, da die Voraussetzungen desselben, Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung, sowohl bei Kaufleuten als bei Nichtkaufleuten eintreten können, der Kredit der Einen keine wesentlich andere Natur hat als der der Anderen und der Entwur auch sonst keinerlei Unterscheidung zwischen kaufmännischem und nichtkaufmännischem Konkurs adoptirt hat. Ergiebt sich aus dem ersten Umstand die Nothwendigkeit, den Bestimmungen des Strafgesetzbuches neue Bestimmungen beizufügen, so führt der zweite Punkt dazu, die Bestimmungen des Strafgesetzbuches innerlich auszudehnen, ihre Anwendbarkeit zu erweitern. Zu berücksichtigen ist allerdings, daß die §§ 281 bis 283 des Strafgesetzbuchs auch außerhalb des Konkurses, wenn Zahlungseinstellung erfolgt ist, ohne daß das Konkursverfahren eröffnet wird, ihre Wirkung haben und daß sie insoweit nicht geradezu in die Aufgabe fallen, die der Entwurf zu lösen hat. Wenn man aber bedenkt, daß es sehr wünschenswerth ist, zur leichteren Verständlichkeit und Uebersichtlichkeit des Rechts das Zusammengehörige auch äußerlich zusammenzuhalten, so erscheint es geboten, nicht neben den Strafbestimmungen des Entwurfs noch die Vorschriften des Strafgesetzbuchs bestehen zu lassen, die letzteren ielmehr unter Aufnahme ihres Inhalts nach Thatbestand und Strafmaß zu absorbiren und alle den Konkurs oder die Zahlungseinstellung betreffenden strafbaren Handlungen aller Personen zusammen zu fassen, dergestalt, daß die Strafbestimmungen des Entwurfs mit ausschließender Kraft zur Anwendung kommen, sofern die Strafarkeit davon abhängt, daß das Konkursverfahren eröffnet worden oder eine Zahlungseinstellung erfolgt ist. Den sonstigen Merkmalen einer Zahlungsunfähigkeit, außer der Zahlungseinstellung, fehlt die bezeichnende Erkennbarkeit, um die Handlung mit Strafe bedrohen zu können; in Ermangelung einer Zahlungseinstellung muß daher die Thatsache der Konkurseröffnung die ausschließliche Voraussetzung für die Strafbarkeit bleiben. In den §§ 209, 210 werden der betrügliche und der einfache Bankerutt behandelt. Der begriffsmäßige Thatbestand des Bankerutts und das Strafmaß ind in Uebereinstimmung gehalten mit den §§ 281, 283 des Strafgesetzbuchs; die Aenderungen, welche die letzteren hier erfahren haben, folgen aus der Ausdehnung der Strafbarkeit des Bankerutts auf alle Schuldner. Die Ausdehnung betrifft nur § 281 Nr. 1 und 2, § 283 die in § 209, Nr. 1 und 2, § 210 Nr. 1, beziehentlich Vergl. insbesondere Heinze, das Verhältniß des Reichsstrafrechts zum Landesstrafrecht S. 82, 115; L. Haller über dasselbe und Rüdorff, Kommentar S. 80 ff., 84 Nr. 6, S. 411 einerseits; andererseits Schwarze, Kommentar S. 44, Oppenhoff, Kommentar Nr. 13 zu § 2 des Einführungsgesetzes. 2) Königreich Sachsen, Verordnung vom 10. Dezember 1870; Mecklenburg=Schwerin Verordnung vom 21. Dezember 1870; Braunschweig und Sachsen = Meiningen, Verordnung vom 22. Dezember 1870; Bremen, Gesetz vom 24./26. April 1871; Elsaß=Lothringen, Einführungsgesetz vom 30. August 1871. Vergl. auch Hamburger Krim. Gesetzbuch vom 30. April 1869 Art. 195—198 und Einführungsgesetz § 13. S. 460.

S. 462. S. 461 Begründung des Entwurfs. 406 Nr. 1 bezeichneten Handlungen, welche ihrer Natur nach von Jedermann begangen werden können und gegen Jedermann mit Strafe bedroht werden müssen. Betreffs der im § 209 Nr. 3 und 4, § 210 Nr. 2 und 3 geahndeten Verletzung kaufmännischer Pflichten muß es bei der Beschränkung des Strafgesetzbuchs auf Kaufleute bewenden; insbesondere können „Geschäftsbücher“ den Handelsbüchern nicht gleichgestellt werden Um diese Beschränkung gegenüber dem erweiterten Eingange des § 210 aufrecht zu erhalten, war die Fassung des St. G. B. § 283 Nr. 3 in der Weise des § 210 Nr. 3 zu ändern. Ueber die in dem Strafgesetzbuch aufgeführten Handlungen hinaus hat der Entwurf den Thatbestand des Bankerutts nicht erweitert. Das Preußische Strafgesetzbuch von 1851 bestraft in § 261 Nr. 4 Kaufleute wegen einfachen Bankerutts: wenn sie, obgleich das Vermögen nach der letzten Bilanz nicht die Hälfte der Schulden deckte, neue Schulden gemacht oder Waaren oder Kreditpapiere unter dem Werthe verkauft haben. Aehnliche Strafbestimmungen enthalten u. a. der Art. 196 Nr. 5 und 6 des Hamburger Kriminalgesetzbuchs vom 30. April 1869, sowie § 4 und § 5 Nr. 3 des Bremer Gesetzes vom 24./26. April 1871; auch sind derartige Strafbestimmungen bei Berathung des Strafgesetzbuchs aus der Mitte des In der That sind Reichstages vorgeschlagen, von diesem aber abgelehnt worden. die Bestimmungen nicht frei von Willkür und ungerechtfertigter Härte. Die Bilanz bietet keinen sicheren Maßstab für den wirklichen Stand des Vermögens reizt vielmehr den Aufsteller zu dem Versuche, sich der Strafbestimmung zu entziehen; nock weniger greifbar ist an Stelle dieses Merkmals „eine Kenntniß der Ueberschuldung oder „ein Bewußtsein bevorstehender Zahlungseinstellung“ oder eine „Voraussicht daß in dem Konkursverfahren die Gläubiger nicht einen gewissen (vierten) Thei ihrer Forderungen erlangen würden“. Ebensowenig ist es gerechtfertigt, unter einer dieser Voraussetzungen das Eingehen neuer Verbindlichkeiten oder ein Veräußern unter dem Werthe der Sache unbedingt mit Strafe zu bedrohen; in zahlreichen Fällen wird das Eine wie das Andere durch die Umstände geboten, zum Vortheil der Gläubiger und den strengsten Anforderungen kaufmännischer Geschäftsführung entsprechend erscheinen. Der § 211 betrifft das strafbare Verhalten des Schuldners gegen einzelne seiner Gläubiger im Verhältniß zu anderen; die allgemeinen Bestimmungen des Strafrechts über Betrug und Unterschlagung reichen hier nicht aus. Die Vorschrift mußte dem § 23 Nr. 2 des Entwurfs gemäß gefaßt werden, entspricht im Uebrigen den §§ 308, 340 der Preußischen Konkursordnung, sowie dem § 195 Nr. 2 b. des Hamburger Kriminalgesetzbuches. Der § 212 tritt der Gefährdung des Publikums durch einen Dritten entgegen er stimmt mit § 282 des Strafgesetzbuchs bis auf die zu §§ 209, 210 motivirte Ausdehnung des Bankerutts auf Nichtkaufleute völlig überein Unlauteres Verhalten der Gläubiger im Konkursverfahren trifft § 213. Derelbe beschränkt sich auf die Strafbarkeit eines sog. Stimmkaufs, welche ein nothwendiges Korrelat ist zu der Möglichkeit, daß ein Gläubiger durch seine Abstimmung auf die Rechte der übrigen Gläubiger zwingend einwirkt; die Vorschrift muß daher wenngleich sie bei einem Zwangsvergleiche von besonderem Gewicht ist, allgemein ede verbindliche Beschlußfassung der Gläubiger decken. Die Preußische Konkurs ordnung bedroht in §§ 309, 341 die Konkursgläubiger auch dann mit Strafe, wenn sie nach erlangter Kenntniß von der Zahlungseinstellung oder dem Konkursantrage zu ihrer Begünstigung und zum Nachtheil der übrigen Gläubiger einen besonderen Vertrag mit dem Gemeinschuldner oder dessen Erben eingehen, würde also im Fall der Verletzung des § 23 Nr. 2 des Entwurfs, wie den Gemeinschuldner (§ 211), so mit Recht in der Praxis als zu auch den Gläubiger strafen. Diese Vorschrift ist hart getadelt worden. Der Gläubiger verfolgt sein Recht; verletzt er dabei den Konkursanspruch der Uebrigen, so kann er wohl civilrechtlich unwirksam handeln aber nicht bestraft werden; dies ist um so einleuchtender als es in dem einzelnen Falle oft schwierig genug sein wird, zu befinden, ob die Handlung, z. B. eine Annahme an Zahlungsstatt, unter den Begriff einer unstatthaften Begünstigung zu bringen ist. Der § 214 schließt sich den besonderen Bestimmungen über Handelsgesellschaften und Genossenschaften (§§ 193 ff.) an. Die Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft sind nicht Schuldner oder Gemein¬

407 Begründung des Entwurfs. schuldner, vielmehr nur Vertreter derselben. Auf sie könnten daher die gegen Schuldner oder Gemeinschuldner selbst gerichteten Strafvorschriften der §§ 209—21 nicht unmittelbar Anwendung finden. Thatsächlich kann aber die Handlung eines Vorstandsmitgliedes dieselben Merkmale an sich tragen, welche die von einem Schuldner selbst begangene Handlung als betrüglichen oder einfachen Bankerutt kennzeichnen oder unter den Thatbestand des § 211 stellen würden, und rechtlich kann es dann nach Lage des Falles vielleicht auf das Maß der Strafe, nicht aber auf die Strafbarkeit von Einfluß sein, daß der Thäter die Handlung in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied begangen hat. Die Handlung straffrei zu lassen, würde sowohl die Gläubiger der Gesellschaft oder Genossenschaft als die Aktionäre und Genossen schafter der Leichtfertigkeit und den Umtrieben der Vorstandsmitglieder Preis geben Die Strafvorschrift des § 212 würde nur den § 209 Nr. 1 und theilweise die Nr. 2 desselben decken. Dasselbe Bedürfniß einer Ausdehnung der §§ 209—211 zeigt sich gegenüber Liquidatoren und zwar nicht bloß einer Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft, sondern auch einer offenen oder einer Kommanditgesellschaft, sofern bei letzteren die Liquidatoren nicht schon die Schuldner selbst sind. Dagegen waltet ein gleiches Bedürfniß bei anderen Vertretern physischer oder juristischer Personen nicht ob; gegen sie reichen der § 212, sowie die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs Betrug, Unterschlagung, strafbaren Eigennutz u. s. w. aus über Die letzteren erübrigen auch die Aufnahme sonstiger Strafvorschriften, welche — einzelne Landesgesetze außer den erwähnten enthalten.

S.463. II. Begründung des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Einführung der Konkursordnung. § 1. In den Motiven zur Konkursordnung ist das Wesen des Konkursverfahrens und ein Zusammenhang mit der streitigen Gerichtsbarkeit erörtert. (Vergl. Motive, Einleitung S. 9, 10 — hier S. 40, 41 — und zu §§ 65—69, S. 297 ff., hier S. 273 ff.). Die Konkursordnung steht mit der Civilprozeßordnung in organischer Verbindung. (K. O. § 65.) Sie fußt ebenso auf dem Gerichtsverfassungsgesetze, dasselbe bezweckt eine Anwendung auf das Konkursverfahren; der in § 13 des Gesetzes gebrauchte Ausdruck „Prozeßordnungen“ umfaßt außer der Civil= und der Strafprozeßordnung auch die Konkursordnung. (Begründung des Entwurfs S. 64, 215 — hier Bd. I. S. 71, 72, 187 — § 166 des Gesetzes). Die Konkursordnung muß daher mit der Civilprozeßordnung und dem Gerichtsverfassungsgesetze zu demselben Zeitpunkte in Kraft treten. Dem inneren Grunde tritt noch der äußere Umstand hinzu, daß es der Gesetzgebung der einzelnen Staaten, in denen vielfach das Konkursverfahren bisher als ein Theil der Prozeßordnung geregelt worden ist, ermöglicht werden muß, die durch die Einführung der drei Reichsgesetze gebotenen Uebergangbestimmungen im Zusammenhang und gleichzeitig zu erlassen. § 2. Die Aufnahme einer Erläuterung des Ausdrucks: „Gesetz“ geschieht hier in gleicher Weise wie in § 9 des Einführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung und in § 12 des Einführungsgesetzes zur Strafprozeßordnung. §§ 3—7 regeln die Geltung der Konkursordnung im Verhältniß zu den sonst über Konkurs geltenden Rechtsnormen Insoweit hierbei Staatsverträge mit außerdeutschen Staaten in Betracht kommen, bedarf es keines gesetzlichen Ausspruchs, daß dieselben durch die Bestimmungen der Konkursordnung nicht berührt werden. Verträge können durch die Gesetzgebun des einen kontrahirenden Theils einseitige Aenderung nicht erleiden. (Vergl. Motive z. Civ. Pr. O. S. 403 — hier Bd. II. S. 433; z. Ger. Verf. Ges. S. 214 — hier Bd. I. S. 187; zu § 5 des Einf. Ges. z. Straf=Proz. O. S. 256 — hier Bd. III. S. 299).

Begründung des Entwurfs. 409 § 3 schließt sich der in den Einführungsgesetzen zur Civilprozeßordnung (§ 10) und zur Strafprozeßordnung (§ 5) befolgten Methode an, das Verhältniß der Konkursord nung zu den bestehenden Reichsgesetzen, welche einzelne Vorschriften über Konkursrecht und Konkursverfahren enthalten!), ausdrücklich festzusetzen und zwar die Regel aufzustellen, daß diese Vorschriften durch die Konkursordnung nicht berührt werden. Eine besondere Beachtung verdient das Handelsgesetzbuch. Die Vorschrift desselben im Art. 40, daß die Mittheilung der Handlungsbücher im Konkurse gerichtlich verordnet werden kann, wird durch die §§ 67, 107, 112 Abs. 2 des Entwurfs gedeckt; nach den letzteren kann die Mittheilung nicht blos angeordnet werden, sie muß auch — Der § 20 des Entwurfs wahrt die, eine Aufhebung ohne Anordnung erfolgen. der Handelsgesellschaften, der Rhederei und der Seeversicherung betreffenden Vorschriften der Art. 123 Nr. 1 und 3, 170 Abs. 2, 200, 242 Nr. 3, 261 Nr. 3, 472 Die durch Art. 240 Abs. 2 dem — Abs. 2, 476 und 903 des Handelsgesetzbuchs Vorstande einer Aktiengesellschaft zur Pflicht gemachte Anzeige einer Insuffizienz entspricht der Voraussetzung des § 193 Abs. 1 des Entwurfs; die Strafvorschrift des — Art. 249a bleibt neben den Strafbestimmungen der Konkursordnung in Kraft. Die Artikel 258, 259 betreffen das Rechtsverhältniß des stillen Gesellschafters im Konkurse des Inhabers des Handelsgewerbes. Art. 258 ist schon in den Motiven u § 44 (S. 225, hier S. 239, 240) besprochen worden. Art. 259 gestattet die Anfechtung der innerhalb eines Jahres vor der Konkurseröffnung, bei oder ohne Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses, an den stillen Gesellschafter erfolgten Zurückzahlung der Einlage oder eines in diesem Zeitraume geschehenen Erlasses seines Verlustantheils; die Anfechtung wird beseitigt durch den Beweis des stillen Gesellschafters, daß der Konkurs in Umständen seinen Grund hat, welche erst nach dem Zeitpunkt der Auflösung, der Zurückzahlung oder des Erlasses eingetreten sind. Die Vorschrift bezweckt, das Anfechtungsrecht der Konkursgläubiger zu erweitern; um diesen neben einem onst etwa bestehenden Anfechtungsrechte zur Auswahl zu dienen?). Wird sie aufrecht erhalten, so kann der stille Gesellschafter zur Entkräftung einer aus § 25 Nr. 1 des Entwurfs hergeleiteten Anfechtung eines Erlasses sich nicht auf den im Art. 259 gestatteten Gegenbeweis berufen. Die beiden Anfechtungsvorschriften können neben einander bestehen bleiben. Die Anfechtung einer Zurückzahlung der Einlage auf Grund des Art. 259 verträgt sich mit dem Gesichtspunkt des § 23 Nr. 2 des Entwurfs; der letztere setzt einen kürzeren Zeitraum der Anfechtbarkeit fest und verlangt statt des Gegenbeweises der späteren Entstehung der Zahlungsunfähigkeit den Gegenbeweis, daß der stille Gesellschafter den Ausbruch der Zahlungsunfähigkeit und eine dolose Absicht des Gemeinschuldners nicht gekannt habe. Die Motive zum § 23 Nr. 2 legen zwar dar daß und aus welchen Gründen an diesem Gegenbeweise und an der in § 23 geschehenen Fixirung des Zeitraums im Allgemeinen festgehalter werden muß. Das eigenthümliche gesellschaftliche Element in dem Verhältnisse eines stillen Gesellschafters rechtfertigt es aber, diesem gegenüber den längeren Zeitraum bestehen und ohne jene Kenntniß das vorgängige Entstehen der Zahlungsunfähigkeit entscheiden zu lassen. — Der im Art. 122 (169) des Handelsgesetzbuchs der Landesgesetzgebung gemachte Vorbehalt, den Privatgläubigern des in Konkurs verfallenen Gesellschafters einer offenen oder Kommandit=Gesellschaft in Bezug auf dessen Privatvermögen ein Absonderungsrecht zu gewähren, wird, insoweit die Landesgesetze bisher von dem Vorbehalte Gebrauch gemacht haben, durch § 4 des 1) Vergl. außer den oben gedachten Gesetzen: die Verordnung vom 29. Dezember 1867, betreffend die Einführung des Preußischen Militairstrafrechts, Beilage B. § 41 Abs. 1 (B. G. Bl. S. 185 ff., 297) 11 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Kautionen der Bundesbeamten vom 2. Juni 1869 (B. G. Bl. S. 161); § 3 Nr. 2, § 4 des Wahlgesetzes für den Reichstag vom 31. Mai 1869 (B. G. Bl. S. 145): § 83 Nr. 3, § 86 der Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 (B. G. Bl. S. 245). 2) v. Lutz: Prot. S. 1096, 1159, 1167—1170, 4554—4559, 4650; v. Hahn: Kommentar 2. Ausg.) Bd. 1 S. 693. S. 465. S. 464.

S. 466. 410 Begründung des Entwurfs. Einführungsgesetzes und für die Zukunft durch § 3 Abs. 1 der Konkursordnung beseitigt. — Das in den Artikeln 313—315 des Handelsgesetzbuchs normirte kauf männische Zurückbehaltungsrecht, das gesetzliche Pfandrecht des Kommissionärs aus Art. 374, 375, des Spediteurs aus Art. 382, des Frachtführers in Gemäßheit der Art. 409—412, des Verfrachters nach Maßgabe der Art. 624—629, 675, der Vergütungsberechtigten im Falle großer Haverei aus Art. 727 (733) und der Schiffsgläubiger gemäß Art. 758, 759, 761 ff., sowie das Pfand= und Zurückbehaltungsrecht der Gläubiger wegen Bergungs= und Hülfskosten nach Art. 753 (vergl. §§ 20, 21 der Strandungsordnung G. G. Bl. 1874, S. 73) und des Versicherungsnehmers aus Art. 893 werden durch § 41 Nr. 8 des Entwurfs der Konkursordnung aus drücklich aufrecht erhalten. — Sonach bedarf es nirgend einer konservirenden oder derogirenden Spezialbestimmung in Betreff des Handelsgesetzbuchs. Eine Aufhebungsvorschrift erheischt dagegen 1. das Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung des Erwerbs= und Wirth schaftsgenossen, vom 4. Juli 1868 (B. G. Bl. S. 415). Zwar nicht § 34 Nr. 3 desselben, vielmehr wird die hier vorgesehene Auflösung der Genossenschaft durch Eröffnung des Konkurses zufolge § 20 der Konkursordnung aufrechterhalten; ebenowenig die in § 48 des Gesetzes vorgeschriebene Herbeiführung der Konkurseröffnung welche die Konkursordnung in § 195 Absatz 1 in Bezug nimmt; noch die instruktionelle Vorschrift des § 37 des Gesetzes, welche neben § 104 des Entwurfs bestehen bleiben kann; noch endlich die, das außerhalb des Konkursverfahrens liegende, von der Konkursordnung daher nicht berührte Umlageverfahren regelnden Vorschrifter der §§ 52—61. Aber schon die in § 48 des Gesetzes bestimmte Zuständigkeit des Handelsgerichts verträgt sich nicht mit der Bestimmung des § 64 des Entwurfs welche das Konkursverfahren ausschließlich den Amtsgerichten zuweist; der § 48 bedarf insoweit einer Abänderung. Und völlig aufzuheben ist der § 51 des Gesetzes, welcher in Ermangelung einer einheitlichen Konkursgesetzgebung Normativbestimmungen für den Konkurs zusammengestellt hat, die mit den einheitlichen Vorschriften der §§ 195—197 des Entwurfs nicht völlig im Einklang stehen. Letztere treten an die Stelle des § 51 und greifen deshalb auch für den auf § 51 verweisenden § 12 des Gesetzes Platz. Daß endlich die Disziplinarvorschrift des § 66 im Fall der Verletzung des § 48 bestehen bleibt, und daß umgekehrt die in § 54 Absatz 2 festgesetzte Zuständigkeit der Rathskammer durch das Gerichtverfassungsgesetz in Wegfall kommt, wird nicht zu bezweifeln sein. Das Gesetz, betreffend die Gewährung der Rechtshülfe, vom 21. Juni 2. 1869 (B. G. Bl. S. 305) konnte weder durch das Gerichtsverfassungsgesetz, noch durch die Einführungsgesetze zur Civilprozeß= und zur Strafprozeßordnung in seinem anzen Umfange aufgehoben werden, weil außer deren Bereiche das Gesetz auch fernerhin für die Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen, welche nicht vor die ordentlichen Gerichte gehören, seine selbständige Bedeutung behalten muß. Diese Rücksicht fällt für die den Konkurs betreffenden Vorschriften der §§ 13—18 des Gesetzes hinweg, da dieselben vor den in § 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes zugelassenen Sondergerichten nicht zur Anwendung gelangen können. Der § 13 des Rechtshülfegesetzes, welcher den Umfang der Wirkung einer Konkurseröffnung räumlich bestimmt, verliert durch die auf den ganzen Umfang des Reichs sich gleichmäßig erstreckende Konkursordnung von selbst jede Bedeutung; ebenso der § 14 in seiner Hauptbestimmung über die Ablieferung des an anderen Orten befindlichen Vermögens zur Konkursmasse; die in demselben dem ersuchenden und dem ersuchten Gerichte aufer legte Thätigkeit stimmt zudem mit den Grundsätzen der Konkursordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht völlig überein. Auch der § 15, welcher das am Ort der abzuliefernden Sache geltende Konkursrecht zu Gunsten eines Vindikationsanspruchs auf die Sache oder eines Anspruchs auf abgesonderte oder auf vorzugsweise Befriedigung aus dieser Sache dem verschiedenen am Ort des Konkursverahrens geltenden Konkursrechte gegenüber gewahrt, verliert durch die Konkursordnung einen Inhalt. Der zweite Absatz des § 17 wird durch § 57 und der erste Absatz des § 18 durch § 39 der Konkursordnung gedeckt. Anders als mit den bis jetzt genannten, durch die Konkursordnung erübrigten Paragraphen des Rechtshülfegesetzes owie dem zweiten verhält es sich mit dem ersten Absatze des § 16 und des § 17, Absatze des § 18. Der § 16 Absatz 1 ermächtigt die Vindikanten und die

411 Begründung des Entwurfs. Absonderungsgläubiger, so lange die Sache noch nicht abgeliefert ist, ihre Rechte bei — also nicht bei dem Gericht am Ort des Kondem Gericht der belegenen Sache kurses — geltend zu machen und § 18 Absatz 2 schreibt die Eröffnung eines Spezialoder Partikularkonkurses an dem Orte vor, an welchem das abzuliefernde Vermögen ich befindet. Diese Vorschriften dürfen nicht bestehen bleiben. Der besondere Gerichtsstand!) für bewegliche Sachen in Gemäßheit des § 16 verträgt sich so wenig mit den Grundsätzen der Konkursordnung, wie mit denen der Civilprozeßordnung § 25, Motive S. 58, hier Bd. II. S. 154), und soweit ein Partikularkurs überhaupt noch von der Konkursordnung anerkannt wird, muß derselbe dort, wo diese es vorschreibt, eröffnet werden. Wenn ferner § 17 Abs. 1 bestimmt, daß Gläubiger, die sich kraft eines Pfand= oder Retentionsrechts in dem Besitze eines abzuliefernden Vermögensstücks befinden, in keinem Falle — also auch nicht in dem Falle, daß ihnen ein Anspruck — verpflichtet seien, vor auf abgesonderte Befriedigung (§ 15 Nr. 2) nicht zusteht ihrer Befriedigung das Vermögensstück zur Konkursmasse abzuliefern, so entspricht dies zwar betreffs der von der Konkursordnung anerkannten Absonderungsrechte den Bestimmungen derselben; es könnte aber aus der ausgesprochenen Regel, daß die konkursrechtlichen Vorschriften der Reichsgesetze unberührt bleiben, der falsche Schluß gezogen werden, daß jenes Zurückbehaltungsrecht aus § 17 Absatz 1 auch den Pfandgläubigern und den Retentionsberechtigten gesichert sei, denen fortan ein Absonderungsrecht im Konkurse versagt ist. Es empfiehlt sich daher die §§ 13—18 des Rechtshülfegesetzes als theils überflüssig, theils unzuträglich, ausdrücklich aufzuheben. §§ 281—283 des Strafgesetzbuchs sind nach Inhalt Die Vorschriften der 3. und Fassung vollständig von den §§ 209, 210, 212 der Konkursordnung aufgenommen worden; sie können daher auch nicht formell neben der letzteren in Kraft bleiben. Schließlich bedarf die Wechselordnung einer abändernden Vorschrift. Der exklusiven Bestimmung des Art. 80 gegenüber, daß die Wechselverjährung nur durch Klagebehändigung oder Streitverkündigung unterbrochen wird muß ausgesprochen werden, daß die Unterbrechung durch Anmeldung nach Maßgabe des § 13 der Konkursordnung auch für die Wechselverjährung Anwendung findet. § 4. Zu dem Landesrechte nimmt die Konkursordnung eine wesentlich andere Stel lung ein als zu dem Reichsrechte. Sie absorbirt alle landesrechtlichen Vorschriften, welche in den Bereich einer Konkursordnung fallen. Deshalb müssen, soweit nicht ausdrücklich auf dieselben in der Konkursordnung verwiesen oder von ihr ausgesprochen wird daß dieselben unberührt bleiben sollen (vergl. K. O. §§ 20, 35, 39, 43, 45, 106, 116, 180), nicht bloß die mit der Konkursordnung in Widerspruch tretenden, sondern auch solche auf den Konkurs bezügliche Vorschriften des Landesrechts aufgehoben und für die Zukunft ausgeschlossen werden, welche nicht in die Konkursordnung aufgenommen sind und an sich neben den Bestimmungen der letzteren bestehen könnten. Der Aufhebung unterliegen vor allem die landesrechtlichen Vorschriften über das Verfahren möge es den Namen Konkursverfahren oder einen anderen Namen tragen (Gant=, Falliment=, Debitverfahren). Es gehören dahin auch die eine Einleitung die Vorschriften über oder Abwendung des Konkurses betreffenden Vorschriften, — ein provisorisches Vorverfahren, Stundungs= und Nachlaßverhandlungen, konkursmäßige Einleitungen, Vermögensuntersuchungen u. s. w., auch wenn solche nicht als ein Theil des Konkursverfahrens behandelt worden sind, desgleichen die Vorschriften über die Rechtswohlthat der Güterabtretung und ferner die Vorschriften über landesherrliche oder gerichtliche Moratorien; die Aufhebung der beiden ersteren Institute ist bereits in den Motiven zum Schluß des Titels 6 (S. 431 ff., hier S. 381 ff.) und zu § 152 S. 382, 383, hier S. 341 ff.) besprochen worden. Die Aufhebung der Generalmoratorien edarf nur kurzer Begründung. Schon die Rechtspolizeiordnung von 1577 (Titel 23 § 4) hat sie durch das Erforderniß obrigkeitlicher Befürwortung nach Untersuchung des 1) Vergl. freilich Endemann in Behrend's Zeitschrift Bd. 3, S. 471 ff. S. 467

S. 468 Begründung des Entwurfs 412 einzelnen Falles beschränkt. Die preußische Gesetzgebung des vorigen Jahrhunderte ersetzte die landesherrlichen durch gerichtliche Indulte; sie konnten ertheilt werden, wenngleich die Gläubiger in ihrer Mehrzahl oder gar sämmtlich der Ertheilung widersprachen; die Konkursordnung (§ 433) hat die Generalmoratorien gleichfalls abgeschafft. Auch in anderen deutschen Staaten ist das Recht der Regierungen, Moratorien zu gewähren, aufgehoben worden; für Schleswig=Holstein schon durch Verordnung vom 18. April 1721, für das Königreich Sachsen durch die Verfassungsurkunde vom 4. September 1831 § 54, in Baden durch Staatsministerialerlaß vom 27. Juni 1832, in Braunschweig durch Verfassungsurkunde vom 12. Oktober 1832 § 209, in Bayern durch Gesetz vom 25. Juli 1850, für die Herzogthümer Kobur und Gotha durch Staatsgrundgesetz vom 3. Mai 1852. In anderen Staaten besteht dagegen das Recht noch gegenwärtig, theils zwar verfassungsmäßig beschränkt, wie in Hannover (Verf. Urk. vom 6. August 1840 Kap. I § 9) und Kurhessen (Verf. Urk. vom 5. Januar 1831 § 129 und vom 13. April 1852] § 99), theils aber unbeschränkt!). „Quinquenellen gehören in die Höllen“ ist ein altes Volkswort. Landesherrliche wie gerichtliche Moratorien sind dem Kredit entschieden nachtheilig. Einen großen Zahl der Gläubiger bleibt für lange Zeit die Zahlung entzogen, deren sie zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten bedürfen. Für den gewissenlosen Schuldner eine gefährliche Handhabe, nützen sie dem redlichen in den seltensten Fällen; meist verderben sie den Kredit und die Vermögensverhältnisse des ohnehin kreditlosen Schuldners vollends. Die Gläubiger werden gereizt und schwierig; die Schuldner in der Eingehung und Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten sorglos. Außergewöhnliche Zeitumstände, welche eine allgemeine Stundung für die Gläubiger wie den Schuldner vortheilhaft machen könnten, werden ihre überzeugende Kraft auf die Gläubiger nicht verfehlen; gegen den Willen derselben bleiben sie stets eine unzulässige Rechtsverweigerung. Generalmoratorien dürfen in keiner Weise den begründeten Eintritt des Konkursverfahrens ausschließen. Das Einführungsgesetz zur Civilprozeßordnung (§ 11 Nr. 3) schafft selbst die Spezialmoratorien ab — Daß sodann die Strafbestimmungen der Konkursordnung vollständig an die Stelle des Konkursstrafrechts der Landesgesetze treten und damit den im Einfüh rungsgesetze zum Strafgesetzbuch § 2 Absatz 3 gemachten Vorbehalt erledigen, hat schon in den Motiven zu §§ 209—214 der Konkursordnung Erwähnung gefunden. Der Aufhebung unterliegen endlich die materiellen Vorschriften der Landesgesetze über Konkurs, gleichviel ob dieselben in Konkursordnungen, Prozeßgesetzen, bürger lichen Gesetzbüchern oder in anderen Rechtsquellen enthalten sind f. — das Konkursrecht. Der Ausdruck hat eine feste Bedeutung erlangt. Er begreift die Bestimmungen in sich über die rechtlichen Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung und die Wirkungen der letzteren im Verhältniß zu dem Gemeinschuldner, den ein zelnen Gläubigern, den Schuldnern des Kridars und zu dritten Personen; anderer eits umfaßt er nur die Wirkung des Konkursverfahrens auf die von diesen unmittelbar betroffenen Rechtsverhältnisse, nicht aber die Einwirkung auf Rechtsverhältnisse, soweit diese oder die Wirkung außerhalb des Bereichs eines Konkurs verfahrens bleiben, also nicht z. B. die Rechte eines Absonderungsberechtigten zu einem dritten Erwerber der Sache, die Rangverhältnisse verschiedener Absonderungs gläubiger, die Einwirkung des Konkurses des Hauptschuldners auf das Verhältnis des Gläubigers zu einem Bürgen u. s. w. Auf die einzelnen Rechtsverhältnisse braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Nur möchte es fraglich erscheinen, ol nach dem Vorgange des französischen und des belgischen Fallimentsgesetzes (Art. 550 resp. 546) für das Gebiet des französischen Rechts der zweite Absatz der Nr. 4 des Art. 2102 code civil ausdrücklich aufzuheben ist. Man wird davon Abstand zu nehmen haben. Ist das Rückforderungsrecht des Verkäufers nur als ein aus 1) Von ausländischen Staaten sind Generalmoratorien in England unbekannt, in Oesterreich durch § 353 der Prozeßordnung und in Frankreich durch die Konstitution von 1791 aufgehoben; andererseits haben Portugal, Holland und Belgien durch das Handelsgesetzbuch von 1833 Art. 1271 ff. bezw. von 1838 Art. 900 ff. und Fallimentsgesetz von 1851 art. 593 ff. die von den obersten Gerichten bezw. dem Hohen Rath auf höchstens zwölf Monate zu gewährenden allgemeinen sursis neu geregelt.

Begründung des Entwurfs. 413 der Konkurseröffnung folgendes obligatorisches Recht zur Auflösung des Kaufvertrages anzusehen, so würde die Vorschrift als ein Theil des Konkursrechts und insbesondere als dem § 21 der Konkursordnung widersprechend ohne ausdrückliche Aufhebung von selbst hinwegfallen. Wird dagegen das Rückforderungsrecht als S. 469. eine den Eigenthumsübergang auf den Käufer hemmende, auch außerhalb des Konkurses geltende Bedingung aufgefaßt, so würde eine Aufhebung der Vorschrift dem Grundsatze des § 35 der Konkursordnung widersprechen. Die Entscheidung über die Richtigkeit der einen oder der anderen Auffassung wird der Rechtssprechung zu überlassen sein!). § 5. Von der Aufhebung werden ausgenommen werden müssen die landesrechtlichen Vorschriften Lehen, Stammgüter und Familienfideikommisse. Gleichwie die Konüber 1. kursordnung in § 45 ausdrücklich für die abgesonderte Befriedigung der Lehens gläubiger 2c. die Vorschriften der Landesgesetze für maßgebend erklärt, so verlangt die abgesonderte und in sich geschlossene Natur dieser Rechtsinstitute allgemein, daß auch die sonstigen, dieselben betreffenden landesrechtlichen Vorschriften, welche dem Konkursverfahren und dem Konkursrecht angehören, namentlich also die Vorchriften über Lehnskompetenz, von den Bestimmungen der Konkursordnung unberührt bleiben; 2. über die Strafbarkeit einer nicht oder nicht vorschriftsmäßig erfolgten Anzeige des zwischen dem Gemeinschuldner und seinem Ehegatten bestehenden Güterrechts. Wo die Landesgesetze solche Strafbestimmungen erlassen haben (vergl. z. B. Preußisches Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Art. 41, 52, § 2 Nr. 1; Einführungsgesetz zu demselben für Elsaß=Lothringen Art. VII Nr. 1 u. s. w.), hängen sie so eng mit dem ehelichen Güterrechte zusammen und sind so erforderlich um Schutze des Kredits, daß ihre Aufrechterhaltung neben den Strafbestimmungen der Konkursordnung geboten erscheint. § 6. Eine besondere Beachtung muß den bayerischen Gesetzen vom 29. April 1869, betreffend die privatrechtliche Stellung der Vereine sowie der Erwerbs= und Wirthschaftsgesellschaften, zu Theil werden. Als das Reichsgenossenschaftsgesetz vom 4. Juli 1868 in Bayern durch Gesetz vom 23. Juni 1873 (R. G. Bl. S. 146) eingeführt wurde, machte § 2 des letzteren den Vorbehalt, daß für die rechtlichen Verhältnisse der auf Grund jenes Gesellschaftsgesetzes vom 29. April 1869 vor dem 1. August 1873 eingetragenen „registrirten Gesellschaften“ die Bestimmungen des bayerischen Gesetzes maßgebend bleiben sollen. Die bayerische Gesetzgebung hat die Rechtsverhältnisse dieser registrirten Gesellschaften und der Vereine in einer von den übrigen Landesgesetzen abweichenden Weise geregelt. Die Gesellschaften und Vereine sind nicht als juristische Personen, vielmehr in der Art der eingetragenen Genossenschaften behandelt, zum Unterschiede von diesem aber haftet den Gesellschaftsund Vereinsgläubigern lediglich das Gesellschafts= und Vereinsvermögen, die Mitglieder haften nur mit den Einlagen, nicht auch subsidarisch mit ihrem sonstigen Vermögen. In dieser Beziehung gleichen die bayerischen registrirten Gesellschaften und Vereine den Aktiengesellschaften. Wie § 193 der Konkursordnung für die Aktiengesellschaften, so stellt Art. 78 des bayerischen Gesetzes für die Erwerbs= und 1 S. 470. Wirthschaftsgesellschaften die Ueberschuldung als allgemeinen Grund zur Konkurseröffnung auf, nicht bloß wie §§ 48, 51 des Reichsgesetzes in dem besonderen Falle der Liquidation einer eingetragenen Genossenschaft; im übrigen stimmt § 51 Abs. 3 und 4 des bayerischen Gesetzes mit § 51 Absatz 3 und 4 des Reichs=Genossenschafts¬ 1) Grimm und Broicher Kommentar z. Rhein. H. G. B. (Art. 576) S. 200 Note 5 Stempf: Badisches Gantrecht 1872 II. S. 15, 16; Zachariä franz. Civilrecht Bd. 2 S. 91 391, 392 Note 15, 17; Rénouard II. p. 271 ff., 274, 341 ff.

S. 471 414 Begründung des Entwurfs. gesetzes wörtlich überein. Die konkursrechtlichen Bestimmungen der bayerischen Gesetze können nicht nach der Regel des § 4 ohne weiteres in Wegfall kommen; ie würden in der Konkursordnung keinen Ersatz finden. Es entspricht aber dem Vorbehalte des Reichsgesetzes vom 23. Juli 1873 und empfiehlt sich mit Rücksicht auf die Aufhebung des § 51 des Reichsgenossenschaftsgesetzes, formell, anstatt die konkursrechtlichen Vorschriften der gedachten Gesetze vom 29. April 1869 bestehen zu lassen, an deren Stelle die entsprechenden Bestimmungen der Konkursordnung zu setzen Es sind dies die §§ 193, 194, 196. Die Anwendung der Strafvorschrift des § 214 auf die Vorstandsmitglieder und Liquidatoren der registrirten Gesellschaften und der Vereine wird Bedenken nicht erregen. Der in § 7. aufgenommene Vorbehalt entspricht den Einführungsgesetzen zum Gerichtsverfassungsgesetze § 5, zur Civilprozeßordnung § 3 und zur Strafprozeßordnung § 4; die dort gegebene Begründung findet auch hier Anwendung. S 8. Für die Frage der Anwendbarkeit der Konkursordnung auf die Konkurssachen muß der Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens entscheiden. Es fixirt die Rechtsverhältnisse und das zur Anwendung kommende Recht. Ein vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung eröffnetes Verfahren ist nach den bisherigen Gesetzen durchzuführen, und nach diesen sind die in dem Verfahren zur Erledigung gelangenden Rechtsverhältnisse zu beurtheilen. Der erste Absatz des spricht dies aus § 8 Die Befugniß der Landesgesetzgebung, auf die Erledigung vordem anhängig gewordener Konkurssachen die Konkursordnung oder einzelne Bestimmungen derselben für anwendbar zu erklären, kann an sich nicht bezweifelt werden. Damit aber der erste Absatz des § 8 nicht die Auslegung erfahre, als ob er reichsgesetzlich vorschreibe, daß die bisherigen Gesetze maßgebend bleiben müssen, möchte es gerathen sein, den Vorbehalt für die Landesgesetzgebung, wie in § 15 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung, ausdrücklich hinzuzufügen. §§ 9—17. betreffen die Anwendbarkeit der Konkursordnung auf ein Konkursverfahren, welches nach dem Inkrafttreten derselben eröffnet wird Daß alle Bestimmungen über das Verfahren (Buch II) auf ein solches Anwendung finden, daß dagegen die Strafbestimmungen der Konkursordnung Buch III) auf eine vor ihrer Geltung begangene Handlung nicht anzuwenden sind, sie seien denn milder als das zur Zeit der begangenen Handlung geltende Gesetz Strafgesetzbuch § 2 Absatz 2), — dürfte kaum ein Bedenken erwecken. Schwierigkeiten bietet die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Konkursrechts Buch I) auf die vor dem Geltungstermine entstandenen Rechtsverhältnisse Die unmittelbaren Wirkungen freilich, welche die Konkurseröffnung ausübt und welche der erste Titel in Ansehung des Umfangs der Konkursmasse (§ 1), der Rechte der Gläubiger an derselben (§§ 2—4), in Ansehung ihrer Verwaltung und der Verfügung über sie (§§ 5—9), sowie der Verfolgung der Forderungen gegen sie (§§ 10—14) festsetzt, müssen unzweifelhaft sofortige Anwendung finden; die vor der Eröffnung des Konkurses und dem Inkrafttreten des Gesetzes begründeten Rechtsverhältnisse sind diesen unmittelbaren Wirkungen der Konkurseröffnung unterworfen. Gleiches gilt von den Bestimmungen des zweiten Titels (§§ 15—21) über die Erfüllung schwebender Verträge. Die Gültigkeit und der Inhalt der Verträge wird nicht in Frage gestellt. In Frage steht nur die Erfüllung und die Folgen einer Nichterfüllung. Es sind dies Wirkungen, welche die Konkurseröffnung unmittelbar und ausschließlich erzeugt. Sie verletzen nicht „wohlerworbene Rechte“. Erweiterungen eines civilrechtlichen Vindikationsanspruchs für den Konkurs ind nicht Bestandtheile des Eigenthumsrechts, nicht ein mit dem Erwerb des Eigenthums „wohlerworbenes Recht“, sondern ein Privileg, welches durch und für die

Begründung des Entwurfs. 415 Konkurrenz mit den Konkursgläubigern dem Berechtigten gewährt wird. Erweiterungen, welche das bisherige Konkursrecht für eine Vindikation im Konkurse aufgestellt hat, fallen daher in einem nach dem Inkrafttreten der Konkursordnung eröffneten Konkurse hinweg; es bleibt bei dem Civilrecht (§ 35). Es fallen also nicht bloß die in den Motiven zu § 36 erwähnten bisherigen Privilegien der Käufer und Verkäufer fort, sondern auch die gemeinrechtlichen „Prärogative“ der Ehefrau des Gemeinschuldners aus l. 30 C. de jure dot. 5, 12 in Bezug auf ästimirte Dotalachen (vergl. Motive zu § 37 S. 171, 175, hier S. 170, 171, 174). Aus demselben Grunde kommen die Erweiterungen, welche die Konkursordnung in §§ 36, 38 gewährt, den früher erworbenen Eigenthumsansprüchen zu Gute. Ihnen könnten nur die Rechte der Konkursgläubiger auf die Konkursmasse entgegengehalten werden; aber diese Rechte werden auch erst durch die Konkurseröffnung und nach Maßgabe der Konkursordnung begründet. — Hinwieder erscheinen die Beschränkungen, welche ein Eigenthümer in der Verfolgung seiner Eigenthumsrechte in einem Konkurse erleidet, als ein Privileg für die Konkursgläubiger. Auch die Beschränkungen des bisherigen Konkursrechts allen demnach hinweg; insbesondere also die von der Konkursordnung aufgegebenen bisherigen Vindikationsbeschränkungen der Ehefrau. Dagegen würden die Beschränkungen der Konkursordnung, soweit sie nicht schon bei dem Erwerb der Eigenthumsrechte in Geltung waren, auf diese nicht zurückgreifen können. Indessen wird die einzige Beschränkung der Konkursordnung, die in § 37 der Ehefrau auferlegte Beweispflicht im Grunde für kein Rechtsgebiet als eine Neuerung zu erachten sein (vergl. Motive zu § 37 S. 180, hier S. 178) entstehen erst nach der Konkurseröffnung, in einem Masseansprüche (Tit. 7) dem Geltungstermine der Konkursordnung eröffneten Konkurse also stets unter nach Herrschaft. ihrer Die Rangverhältnisse der Konkursgläubiger endlich und der Umfang ihrer Rechte für den Konkurs wird ebenfalls durch denselben begründet. Zweifel über die Anwendbarkeit der Bestimmungen des achten Titels auf die vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung entstandenen Forderungen können füglich nicht obwalten. Für die beregten Titel bedarf es daher keiner gesetzlichen Vorschrift S 9. setzt wohlerworbene Rechte voraus. Abweichend Das Anfechtungsrecht (Tit. 3) von der Befugniß eines Kontrahenten die Gültigkeit der Willenserklärung und des aus ihr folgenden Erwerbs wegen Betrugs, Zwangs oder dergleichen das Ent= oder Bestehen des Rechtsverhältnisses bedingender Umstände anzufechten, geht das Anfechtungsrecht der Konkursgläubiger davon aus, daß die Handlung des Gemeinchuldners demjenigen gegenüber, mit welchem oder für welchen er sie vorgenommen hatte, gültig erfolgt ist. Es will die von dem Gemeinschuldner veräußerten Sachen wieder zur Konkursmasse ziehen, den Erwerber oder dessen Rechtsnachfolger zur Herausgabe verpflichten. Das Anfechtungsrecht der Konkursgläubiger findet in dem Konkurse seine Begründung und seinen Ursprung. Daher entscheidet das zur Zeit der Konkurseröffnung, nicht das zur Zeit der Veräußerung oder sonstigen Rechtshandlung geltende Gesetz über Es entscheidet die Frage, von wem, in welcher das Anfechtungsrecht der Gläubiger. Weise und wie lange die Anfechtung im Konkurse ausgeübt werden kann (K. O. §§ 29, 34), und es begrenzt den Umfang des Anfechtungsrechtes, die Anfechtbarkeit Wenn und soweit die Konkursordnung eine und die Wirkung einer Anfechtung Anfechtung nicht gewährt, kann die Anfechtung nicht erfolgen, auch wenn die vor dem vorgenommene Handlung nach bisherigem Gesetz Inkrafttreten der Konkursordnung In Ansehung des Dritten dagegen greift das hätte angefochten werden können. von ihm geschehenen Erwerbs an; der Dritte Anfechtungsrecht die Wirksamkeit des sein „wohl erworbenes“ Recht berufen. Wenn kann sich auf sein gültig begründetes eines Erwerbs geltenden Gesetze unanfechtbar und soweit er nach dem zur Zeit erworben hatte, können die neuen Bestimmungen der Konkursordnung eine Anfechtung § 9 bringt Regel und Ausnahme zur Geltung. gegen ihn nicht begründen. — Der § 10 Die Aufrechnung im Konkurse (Titel 6) ist ein Deckungsrecht. Die Erweiterung S. 472.

S. 473 416 Begründung der Entwurfs desselben für den Konkurs (§ 47) erscheint von demselben Gesichtspunkt einer den Konkursgläubigern gegenüber zugestandenen Sicherung, wie solcher für die Erweiterung eines Vindikationsanspruchs oben geltend gemacht ist; die Konkursordnung ist anwendbar. Selbstredend kommt ferner die Vorschrift der Konkursordnung über die Unzulässigkeit einer Aufrechnung in den ersten beiden Fällen des § 48 zur Anwendung wenngleich die Forderung des Gläubigers (Nr. 1) oder die Schuld desselben (Nr. 2 vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung entstanden war; denn die Aufrechnungsbefugniß würde erst nach der Konkurseröffnung, also unter der Herrschaft der Konkursordnung entstanden sein. Anders liegt der Fall der Nr. 3. Die hier vorgeschriebene Unzulässigkeit einer Aufrechnung, sowie die in den §§ 49, 42 festgesetzte Entschädigungspflicht beruhen auf dem Anfechtungsrechte. Für sie muß dieselbe Maßgabe wie bei letzterem ausgesprochen werden. § 11. Auch die Frage, welche Gläubiger abgesondert von dem Konkursverfahren zu befriedigen sind, welche Gegenstände der Konkursmasse und für welche Ansprüche dieselben zu einer abgesonderten Befriedigung dienen, und in welcher Weise eine abgesonderte Befriedigung stattfinden soll, ist eine Frage des Konkursrechts. # Der Zeitpunkt der Konkurseröffnung ist für sie maßgebend. Die Konkursordnung entscheidet über eine abgesonderte Befriedigung auch rücksichtlich der vor dem Inkrafttreten derselben entstandenen Ansprüche. Ein von der Konkursordnun (Tit. 5) zugelassenes Absonderungsrecht kommt den älteren Ansprüchen zu statten; Absonderungsrechte der bisherigen Gesetze, welche die Konkursordnung nicht anerkennt, verlieren ihre Geltung Die Konkursordnung versagt den gemeinrechtlichen Hypotheken ohne Besitz, der General= wie den Spezialhypotheken, jede Wirksamkeit im Konkurse, den auf Vertrag beruhenden ohne Ausnahme, den gesetzlichen mit geringen Ausnahmen; die ihnen gleichstehenden vertragsmäßig eingeräumten oder gesetzlichen Privilegien, insbesondere die gesetzlichen Privilegien des französischen Rechts, werden in gleicher Weise behandelt. Für Generalrechte, welche sich auf die gesammte Konkursmasse erstrecken, kann eine abgesonderte Befriedigung nicht in Frage kommen. Für die auf einzelne oder mehrere bestimmte Gegenstände beschränkten Hypotheken und Privilegien mochte aber die Ansicht Vertretung finden, daß der unter der Herrschaft der bisherigen Gesetze entstandene Anspruch das Recht auf ausschließliche Befriedigung aus der dem Anspruch unmittelbar unterworfenen Sache in sich trage dieses wohlerworbene Recht daher nicht durch das neue Gesetz entzogen werden könne. Allein insoweit der Anspruch als ein wohlerworbenes Recht zu schützen ist, bedingt das ausschließliche oder unmittelbare Befriedigungsrecht nicht eine abgesonderte, sondern nur eine vorzugsweise Befriedigung. Die Hypotheken= und Privilegiengläubiger sind Konkursgläubiger und würden in der Konkurrenz mit den anderen Glaubigern nichts als ein Vorrecht aus dem Erlöse der ihnen verhafteten Sachen zu beanspruchen haben Ist dies schon begrifflich zuzugeben, so tritt dies um so klarer vor Augen, wenn man sich die bisherigen Klassenordnungen vergegenwärtigt; nach denselben gehen absolut privilegirte Gläubiger und privilegirte Pfandgläubiger den in Rede stehenden Gläubigern im Range vor; ihr Vorrang würde eine Absonderung der Sachen zur ausschließlichen Befriedigung der letzteren nicht gestatten. Uebrigens hat schon das Reichsgesetz, betreffend die Gewährung der Rechtshülfe, vom 21. Juni 1869 im § 16 Absatz 3 bestimmt, daß die in § 15 Ziffer 3 des Gesetzes bezeichneten Vorzugsgläubiger, welche den hier gedachten Gläubigern begrifflich entsprechen, sich in den Konkurs einzulassen haben. Ein Vorrecht kann nicht bloß den Spezial=, sondern auch den von der Konkursordnung nicht anerkannten, älteren General=Hypotheken und Privilegien belassen werden. Ob und in wie weit dies zu geschehen hat, dafür sind juristische Erwägungen nicht allein bestimmend. Es mag namentlich dahingestellt bleiben, ob die Theorie, nach welcher ein „das Dasein der Rechte“, das Bestehen eines Rechtsinstituts aufhebendes oder änderndes Gesetz auf vorher entstandene Rechtsverhältnisse zurückwirke!), 1) v. Savigny: System Bd. 8 S. 423 ff.

Begründung des Entwurfs. 417 richtig und für den vorliegenden Fall zutreffend ist. Legislativ wird den Ausschlag geben müssen einerseits die Rücksicht, bestehenden Verhältnissen den vorzugsweisen Schutz, welchen sie jetzt genießen, nach den praktischen Bedürfnissen des Lebens fernerhin zu erhalten, andererseits das Verlangen, veraltete, als gemeinschädlich erkannte Rechtsinstitutionen aus dem Verkehrsleben zu beseitigen und der einheitlichen Konkursordnung möglichst bald eine einheitliche Anwendung zu sichern. Dieses dringende Verlangen legt der Reichsgesetzgebung die Pflicht auf, Normativbestimmungen S. 474. als Schranken aufzustellen, innerhalb deren jener Rücksicht Rechnung getragen werden kann. Dagegen wird sie es nicht als ihre Aufgabe zu betrachten haben, positiv und einheitlich zu bestimmen, welche der bisherigen landesgesetzlichen Vorzugsrechte, in welchem Umfange und nach welchem Rangverhältnisse zu einander und zu den von der Konkursordnung bevorzugten Forderungen dieselben aufrecht erhalten werden sollen. Hierzu fehlt jedes einheitliche Interesse und vor allem fast jede Möglichkeit; denn zu mannigfach und nicht übersehbar sind die Rangordnungen die gegenwärtig in den verschiedenen Rechtsgebieten bestehen. Nur die Landesgesetzgebung kann die einzelnen Vorzugsrechte und das Bedürfniß, auf sie Rücksicht zu nehmen, übersehen. Demgemäß überlassen die §§ 12, 13 der Landesgesetzgebung, jene Rücksichtsnahme zu üben, indem sie dieselben ermächtigen, innerhalb der aufgestellten Normativ= bestimmungen, den bisher mit einem Vorzugsrechte versehenen älteren Forderungen ein Vorrecht vor allen oder vor einzelnen der im § 54 der Konkursordnung abgestuften Forderungen zu gewähren. S 12. Eine Schonung ist offen zu halten für vertragsmäßige Vorzugsrechte. Mit der Einräumung einer Spezialhypothek oder eines Spezialprivilegs hat der Gläubiger den Anspruch erworben, aus dem Erlöse der bestimmten Sache vor anderen Konkursgläubigern vorzugsweise befriedigt zu werden. Ob auch das Vertragsrecht aus Generalhypotheken oder Generalprivilegien juristisch als ein wohlerworbenes Vorzugsrecht in Ansehung der Konkursmasse gelten könnte, soll nicht zur Entscheidung gelangen. Wo einmal die Gesetzgebung den Kreditsuchenden es gestattet hat, an ihrem gesammten Vermögen ein Vorrecht durch Einräumung einer Generalhypothel oder eines Generalprivilegs für irgend eine Forderung gültig zu gewähren, da ist der Kredit im Vertrauen auf dieses Vorrecht gewährt worden. Fast alle Kreditverhältnisse finden sich dort auf solche Generalhypotheken oder Privilegien gegründet. Ein bedingungsloser Fortfall des Vorrechts könnte zu den empfindlichsten Nachtheilen ühren, zum Ruin der Schuldner sofern ihnen die kreditirten Summen sofort gekündigt werden könnten, anderenfalls und rückwirkend selbst im ersteren Falle zur Beschädigung der Gläubiger Das Maß der Schonung wird die Landesgesetzgebung zu finden wissen. Aus demselben Grunde jedoch, aus dem die Konkursordnung den zukünftig eingeräumten Hypotheken und Privilegien jede Wirksamkeit abspricht, zur Sicherung des allgemeinen Kredits, wird reichsgesetzlich verlangt werden müssen, daß auch die vordem begründeten nach Ablauf einer gewissen Frist erkennbar gemacht seien. Ohnehin ist in den Rechtsgebieten, welche vertragsmäßige Generalprivilegien zulassen, meist schon der Erwerb oder die Wirksamkeit derselben an die Eintragung in ein öffentliches Privilegienbuch geknüpft (Sachsen=Weimar, Schwarzburg=Rudolstadt u. a.); in einzelnen Gebieten gilt dies auch von den vertragsmäßigen Generalhypotheken (Hannover, Oldenburg u. a.). Im übrigen kann die Einrichtung öffentlicher Register und die Anmeldung zur Eintragung der Forderungen oder des Vorrechts Schwierigkeiten nicht begegnen. Die Landesgesetzgebung wird Vorsorge dafür zu treffen, insbesondere auch zu bestimmen haben, ob und in welcher Weise eine öffentliche Aufforderung zur Anmeldung zu erlassen, eine Feststellung des Ranges der einzelnen angemeldeten Forderungen vorzunehmen, und wie die Eintragung zu bewirken sei. Soweit die Landesgesetz gebung von dem Vorbehalt nicht Gebrauch macht, oder S. 475. sofern der Gläubiger die vorschriftsmäßige Anmeldung unterlassen hat, soll in den, wei Jahre nach dem Inkrafttreten der Konkursordnung eröffneten Konkursen das Vorrecht nicht mehr Platz greifen. Den durch Vertragswillen eingeräumten Hypotheken und Privilegien müssen Materialien zur Konkursordnung. 27

S. 476 418 Begründung des Entwurfs. die durch letzten Willen oder durch richterliche Verfügung eingeräumten gleich gestellt werden. § 13. Mag man die gesetzlichen Hypotheken und Privilegien dadurch zu rechtfertigen uchen, daß der Vertragswille von dem Gesetze vermuthet, oder daß er durch das Gesetz ersetzt werde — sie stehen mit den vertragsmäßigen nicht auf derselben Stufe. Schon vom rechtlichen Standpunkte läßt sich behaupten, daß gesetzliche Generalhypotheken, soweit die Konkurrenz zwischen den verschiedenen Gläubigern in Frage kommt, in Wesen und Wirkung den Generalvorzugsrechten gleich stehen (Oldenburgische Hypoth. Ordn. § 52; Bremer Handfestenordnung §§ 125, 134)!) daß sie wie diese ein Vorrecht erst mit dem Entstehen der Kollision, mit der Eröffnung des Konkurses begründen. Es erscheint dann als juristische Konsequenz, auf sie in einem nach dem Inkrafttreten der Konkursordnung eröffneten Konkurse die letztere sofort und ausschließlich anzuwenden. Sie bildeten nach bisherigem Rechte eine Klasse der Vorrechtsordnung für die Konkursmasse, in der gemeinrechtlichen Fünfklassenordnung z. B. die zweite und dritte; es würde als Widerspruch erscheinen, für diese Klassen das bisherige Recht aufrecht zu erhalten, für die anderen, namentlich die vorhergehenden Klassen aber dasselbe außer Kraft zu setzen. Jedenfalls hat und legislativ muß diese Erwägung für die gesetzlichen Rechte, die General= wie für Spezial=Hypotheken und Privilegien, durchgreifen — die Konkursordnung reiflich geprüft inwieweit es mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen und den allgemeinen Interessen des Verkehrs sich verträgt, Gläubigern ein gesetzliches Vorrecht zu gewähren. Die unentbehrlichen Vorzugsrechte sind von ihr anerkannt worden. Hat, von jener Rücksicht geleitet, die Konkursordnung ein bisheriges Privileg nicht für geeignet befunden, für die Forderung an einzelnen Sachen ein Absonderungsrecht oder rücksichtlich der gesammten Konkursmasse ein Vorrecht zu verleihen, so muß diesem Privileg auch die fernere Wirksamkeit für bisher entstandene Forderungen versagt werden. Auf diesen Erwägungen beruht die Konkursordnung in ihrem Zuammenhange, und das Konkursverfahren ließe nach ihren Vorschriften auf eine lange Reihe von Jahren sich nicht oder nur bruchstückweise durchführen, sollten alle von ihr verworfenen s. g. stillschweigenden Hypotheken und Privilegien für alle bestehenden Ansprüche fortdauernde Geltung erhalten. Die von ihrem Fortfall betroffenen Rechtsverhältnisse können vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung einer Lösung oder anderweiten Sicherung durch die Parteien zugeführt werden. Nur wo diese Möglichkeit durchweg ausgeschlossen, wo das bestehende Rechtsverhältniß vermöge seiner Natur ein dauerndes ist, kann eine Ausnahme stattfinden. Es sind dies die Familienverhältnisse, das Rechtsverhältniß der Ehefrau und der Kinder, sowie das der Pflegebefohlenen. Ihre Vorrechte sind fast überall anerkannt und im Verkehr allgemein bekannt ls die Preußische Konkursordnung die bisherigen Vorzugsrechte der Ehefrau des Gemeinschuldners zum Theil aufhob, fristeten die Einführungsgesetze (vom 8. Mai 1855 Art. VII, vom 31. Mai 1860 Art. XII, vom 3. Februar 1864 Art. XI) das Vorzugsrecht noch für die Dauer eines Jahres und legten als Ersatz für den dann eintretenden Fortfall den Ehefrauen die Befugniß bei, innerhalb dieses Jahres wegen ihres vordem in die Verwaltung des Mannes gekommenen Vermögens von dem Manne besondere Sicherstellung zu verlangen oder dasselbe zur eigenen Verwaltung zurückzufordern. Dieses Mittel einer Schonung bestehender Rechtsverhältnisse ist weder ausreichend noch zweckmäßig. Würden die Ehefrauer von demselben Gebrauch machen, und würden sie eine Rückgewähr ihres Vermögens bis zum Ablauf der Frist erreichen können, so drohte noch zahlungsvermögenden Männern in ihrem Geschäftsbetriebe eine bedenkliche Störung und schwankenden Schuldnern ein unvermeidlicher Fall. Weil und sofern deshalb die Ehefrauen von diesem Mittel nicht Gebrauch machen werden, ist es werthlos für sie. Es bleibt nichts anderes übrig, als die gesetzlichen Vorzugsrechte der Ehefrauen für ihre bis¬ Vergl. Motive zum fünften Titel (S. 189 ff., hier S. 185 ff.) und zu §§ 54—57 (S. 252, hier S. 237.)

Begründung des Entwurfs. 419 herigen Forderungen derselben Schonung zugänglich zu machen, wie die vertrags mäßigen Vorzugsrechte. Und in der That, für das praktische Leben möchte es keinen Unterschied machen ob beim Mangel eines gesetzlichen Vorrechts die Ehefrau ich ein Vorrecht bedungen, oder ob sie auf das Bestehen in ihrem Heirathsvertrage des gesetzlichen Vorrechts sich verlassen hatte. Ebendeshalb aber muß auch hier, wie bei den vertragsmäßigen Vorrechten, die Erkennbarmachung in der dort nöthig befundenen Frist verlangt werden. Nicht in gleicher Art erheischt das Recht der Kinder und der Pflegebefohlenen Berücksichtigung. Abgesehen davon, daß hinsichtlich ihrer die Vermögensverwaltung von selbst zeitiger ein Ende nimmt, hat die Konkursordnung in § 54 Nr. 3 für die häufigsten und wichtigsten Forderungen derselben ein allgemeines Vorrecht anerkannt. Soweit dies nicht der Fall, können die Forderungen in einem Zeitraum von etwa fünf Jahren, von dem Inkraftreten der Konkursordnung an gerechnet, befriedigend erledigt sein. §§ 14—17 enthalten Einführungsbestimmungen, um für die Zukunft das System der Konkursordnung über abgesonderte und vorzugsweise Befriedigung mit den bürgerlichen 11—13 Rechtsnormen über Pfandrecht in Einklang zu bringen. Während die §§ rüher entstandene Ansprüche ins Auge faßten, treffen die §§ 14—17 sowohl solche, als auch und vorwiegend die Ansprüche, welche erst nach dem Inkrafttreten der Konkursordnung erworben werden. Die Konkursordnung greift in die Voraussetzungen nicht ein, welche das bürgerliche Recht zur Gültigkeit einer Verpfändung oder sonst für den Erwerb eines Pfandrechts vorschreibt; sie spricht aber die Wirkung eines Absonderungsrechts nur einem Faustpfandrecht zu. Es ist schon in den Motiven zum § 40 dem Einführungsgesetze vorbehalten worden, festzustellen, was als Faustpfandrecht anzuerkennen ist. § 14 verlangt für ein Faustpfandrecht an beweglichen körperlichen Sachen die Uebertragung des Besitzes der Sache an den Gläubiger. Besitzübertragung durch bloßen Vertragswillen wird ausgeschlossen. Der Pfandgläubiger oder ein Dritter für ihn muß den Gewahrsam der Sache erlangt und behalten haben. Die Motives zu § 40 1 S. 477. führen dies des Näheren aus. Dieselben (S. 198—204, hier S. 192—197) weisen aber auch für einzelne Fälle (s. g. symbolischer Verpfändung) das Bedürfniß nach, ein Absonderungsrecht ohne Uebergabe der Sache selbst einzuräumen. Das Bedürfniß besteht für eine Verpfändung von Sachen und Waaren, welche im laufenden Verkehr befindlich sind, und von Schiffen, sofern das bürgerliche Recht sie als bewegliche Sachen behandelt. Es fragt sich, unter welchen Voraussetzungen das Konkursrecht einem an Waaren oder Schiffen ohne Uebergabe derselben bestellten Pfandrechte die Wirkung eines Faustpfandrechts zuzubilligen hat. Die Einführungsgesetze zur Preußischen Konkursordnung für die gemeinrechtlichen Gebiete von Hohenzollern und Ehrenbreitstein (vom 31. Mai 1860 Art. VIII und vom 3. Februar 1864 Art. VIII) schreiben als „erforderlich vor, daß bei der Verpfändung Maßregeln genommen werden, aus welchen für jeden Dritten, ohne dessen eigenes grobes Versehen die eingetretene Beschränkung des Verpfänders in der freien Verfügung über die verpfändete Sache ersichtlich sei“. Der Gedanke ist ewiß richtig. Anstatt aber eine Erkennbarmachung nur im Allgemeinen vorzuchreiben, empfiehlt es sich, diejenigen Fälle civilrechtlicher Verpfändung bestimmt zu bezeichnen, in welchen die Erkennbarkeit als ausreichend bewirkt gelten soll. Der § 14 will anerkennen: die Fälle einer Verbodmung von Schiff, Fracht oder Ladung durch Ausstellung des Bodmereibriefs nach Vorschrift des Art. 680 ff. des Handelsgesetzbuchs und die einer Verpfändung des Schiffs durch Eintragung in das Schiffsregister oder auf die urkundlich oder in beglaubigter Abschrift übergebenen Schiffspapiere, sowie die Fälle einer Verpfändung von Waaren durch Uebergabe von Konnossementen und ähnlichen Papieren. Eine nähere Bezeichnung der letzteren ist zu vermeiden. Der Ausdruck bezeichnet, daß nicht bloße Beweisurkunden genügen, 27

S. 478. 420 Begründung des Entwurfs. daß vielmehr eine dem rechtlichen Wesen eines Konnossements entsprechende Verpflichtungsurkunde vorausgesetzt wird, welche den Gläubiger mit Ausschluß des Schuldners in den Stand setzt, über die Sache zu verfügen und ihren Besitz zu erlangen. Der Ausdruck schließt also namentlich Ladescheine und Lagerscheine nicht aus. Man kann aber weder positiv diese benennen, denn ein einheitliches Recht über Wirkung derselben besteht nicht (vergl. Motive zu § 36 S. 169), noch mit ihnen den Kreis abschließen, denn es kann nach Landesrecht noch anderen Verpflichtungsscheinen eine den Konnossementen ähnliche Wirkung beigelegt sein. Das Handelsgesetzbuch verfährt in derselben Weise (vergl. Art. 313 Absatz 1, 374 Absatz 1, 382 Absatz 1 u. s. w.) Mit den angeführten preußischen Einführungsgesetzen als ein ferneres allge meines Erforderniß für die vorstehend anerkannten Arten zu verlangen, daß die Verpfändung „ausdrücklich und schriftlich geschehen sein müsse, würde für die Rechtsysteme, welche ohnehin zur Gültigkeit es Pfandrechts die schriftliche Erklärung, „den Besitz übertragen zu wollen wie § 273 I. 20 Pr. A. L. R.) vorschreiben entbehrlich und gegenüber den Reichssy stemen, welche (wie das Handelsgesetzbuck Art. 309 Abs. 1) eine Formbeschränkung vermeiden, unzulässig erscheinen § 15. Gleiche Erwägungen bestimmen die Modalitäten, unter denen einer Verpfändung von Forderungen und anderen Vermögensrechten die Wirkung eines Faustpfandrechts zukommen kann. Die Formen, welche § 15 hinstellt, lassen dem Verkehr einen weiten Spielraum; sie schließen sich den Formen einer Pfändung nach den Vorschriften der Civilprozeßordnung und einer Verpfändung nach den Vorschriften des Preußischen A. L. R., des Code, der bayerischen, sächsischen, württembergischen und der meisten anderen Landesgesetze der Neuzeit an. Manche von diesen erfordern oft zwei Formen neben einander, so daß es gewiß nicht eine Härte ist, das Absonderungsrecht zu versagen, wenn keine der aufgeführten Formen gewahrt ist. Die Verpfändung insbesondere, welche durch bloße Uebergabe der Verpfändungsurkunde an den Gläubiger geschieht (Schwarzburg=Rudolstadt Hyp. Ges. vom 6. Juni 1856), entbehrt jeder Erkennbarkeit; sie kannn so wenig wie die gemeinrechtliche Verpfändung durch bloßen Vertrag gegnügen. Eine weitere Begründung der §§ 14, 15 erübrigt sich durch den Hinweis auf die Motive zu § 40 der Konkursordnung (S. 204, 205, hier S. 198, 199) § 16. Nur ein Zweifel muß ausgeschlossen werden. Die §§ 14, 15 wollen nicht positiv reichsgesetzlich bestimmen, daß in den bezeichneten Fällen ein Faustpfandrecht erworben werden solle; sie setzen vielmehr voraus, daß in diesen Fällen und in dieser Weise die bürgerlichen Landes= oder Reichsgesetze einer Verpfändung Gültigkeit und die Wirksamkeit eines Besitzpfandrechts beilegen; namentlich bleiben also die Vorschriften der Landesgesetze, welche, wie beispielsweise zu § 15 erwähnt, für den Erwerb von Faustpfandrechten mehrere der in den §§ 14, 15 bezeichneten Erfordernisse oder noch weitere Erfordernisse festsetzen, unberührt. Die Bedeutung der §§ 14, 15 liegt nur in der Anerkennung der von ihnen aufgeführten und der Auschließung anderer Arten einer Verpfändung ohne Uebergabe des Pfandobjekts Uebrigens ist schon in den Motiven zum § 40 (S. 201, hier S. 195, 196) erwähnt, daß von den anderen Arten, welche einzelne Landesgesetze, insbesondere das Preußische A. L. R., als Fälle der s. g. symbolischen Verpfändung bezeichnen, einige als Fälle köperlicher Besitzübertragung ausscheiden und andere den in §§ 14, 15 aufgestellten Arten zugezählt werden können S 17. Die beiden Sätze: daß durch vertragsmäßige Einräumung bei der Konkurs masse kein Vorrecht, und durch Verpfändung ohne Besitz an einzelnen zu denselben gehörigen Sachen kein Absonderungsrecht begründet werden kann, macht für die zahlreichen s. g. fundirten oder privilegirten Geldpapiere eine Fürsorge erforderlich Allen Emissionen von Pfandbriefen und Hypotheken=Certifikaten (Hypotheken¬

Begründung des Entwurfs. 421 briefen, Hypotheken=Schuldverschreibungen, Partialobligationen u. s. w.), wie den Banknoten liegt der Gedanke zum Grunde, daß den Inhabern bei einem Zahlungsunvermögen des Schuldners gewisse Gegenstände, Hypothekenforderungen, Vorräthe. Metallgeld u. s. w. zur „Deckung“ und zur abgesonderten Befriedigung dienen; und die Bezeichnung „Prioritätsobligationen“, sowie ausdrückliche Bestimmungen einzelner Statuten und Prospekte haben die Meinung entstehen lassen, daß den Inhabern dieser Obligationen ein Vorrecht vor anderen Gläubigern zukomme. Man hat in neuerer Zeit sich mit der Frage beschäftigt, ob nach den bestehenden Gesetzen, namentlich der Konkursgesetzgebung, ein solches Absonderungs= und Vorrecht den gedachten Papieren in der That beiwohne!). Und legislativ ist in Oesterreich=Ungarn begonnen, „die Wahrung der Rechte der Besitzer von Pfandbriefen“ und „die gemeinsame Vertretung der Rechte der Besitzer von auf Inhaber lautenden oder durch Indossament S. 479. übertragbaren Theilschuldverschreibungen“ durch die beiden Gesetze vom 24. April 1874, sowie „die bücherliche Sicherung der Pfandrechte der Besitzer von Eisenbahn¬ Prioritäts=Obligationen“ durch das Gesetz vom 19. Mai 1874 (Oesterr. R. G. Bl. Stück XV und Stück XXIII) im Zusammenhang mit dem Grundbuchrechte zu regeln. Für die Vergangenheit ist nicht zu übersehen, was für Anleihen und unter welchen Bedingungen diese und ähnliche Schuldverschreibungen überall in Deutschland ausgegeben worden sind. Sie können unter den Schutz und unter die Beschränkung des § 12 dieses Gesetzes gestellt werden. Soweit aber nach den Bestimmungen desselben den bis zum Inkrafttreten der Konkursordnung begründeten Rechtsverhältnissen die beabsichtigte Wirksamkeit nicht inne wohnt, und soweit es sich um zukünftige Emissionen handelt, muß die Gesetzgebung auf Maßregeln Bedacht nehmen, die mit den Grundsätzen der Konkursordnung vereinbar die erhöhte Sicherheit gewähren, welche der allgemeine Verkehr den in Rede sstehenden Papieren beilegt und muß beilegen können. Ob die Frage nicht einer allgemeinen Regelung nach allen Seiten bedarf und ob, weil der Umfang der Schuldverhältnisse und der Objekte über die räumlichen Grenzen der Landesgesetzgebungen meist hinausgeht, eine einheitliche Regelung durch die Reichsgesetzgebung vorzuziehen sein mochte, muß dahingestellt bleiben. Die Frage der Sicherung kommt vorwiegend in einem Konkurse des Schuldners zum Austrag, und die Konkursordnung entscheidet exklusiv, ob und welche Wirksamkeit einer Sicherung für den Konkurs eingeräumt wird. Erfolgt jene Regelung durch die Reichsgesetzgebung nicht, so muß mit der jetzt eintretenden Beseitigung der Hypotheken und der vertragsmäßigen Generalrechte für den Konkurs der Landesgesetzgebung der Weg, eine nothwendige Sicherung zu gewähren, offen gehalten werden. Dieser Zweck aber beschränkt die erforderliche Vorschrift gleichwie zu §§ 14, 15 auf einen negativen Inhalt. Die positive Bestimmung der Formen und der Voraussetzungen, unter denen die Sicherungsrechte erworben werden, und der Art ihrer Geltendmachung ist anderweiter Gesetzgebung zu überlassen. Der Entwurf glaubt nur solche Schuldverhältnisse berücksichtigen zu sollen, welche in weitem Umfange für den öffentlichen Kredit von Bedeutung sind. Es sind dies Banknoten, Pfandbriefe und alle auf einer Anleihe beruhenden Theilschuldverschreibungen. Diese Papiere nehmen das öffentliche Interesse in Anspruch und dringen, gleichviel ob sie auf Inhaber oder auf Namen oder an Ordre lauten oder onst durch Indossament übertragbar sind, in die weitesten, unbestimmbaren Kreise von Gläubigern. Und was den Schuldner betrifft, so bedürfen Berücksichtigung nur Gemeinden, Verbände, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Genossenschaften. Besondere Fürsorge zu treffen für den Konkurs einzelner Privatpersonen oder offener oder Kommanditgesellschaften, denen etwa das Recht, Inhaberpapiere oder ähnliche Papiere auszugeben, zustehen sollte, kann als Bedürfniß des Kredits schwerlich anerkannt werden. zwei Arten der Sicherung kommen in Betracht: das Absonderungsrecht und das allgemeine Vorrecht. Vergl. u. a.: R. Koch „über Inhaber=Papiere mit Real=Sicherheit“ in Behrend u. Dahn, Zeitschrift Bd. 8 S. 323 ff.; Deutsches Handelsblatt Jahrgang 1874 Nr. 12.

S. 481. S.480. Begründung des Entwurfs. 422 Die Absonderungsrechte an Immobilien läßt die Konkursordnung außerhalb ihres Bereichs (§ 39); sie läßt auch zu bestimmen offen, welche Gegenstände zum mmobiliar= und welche zum Mobiliarvermögen gehören; es ist dies von besonderer Wichtigkeit für das Betriebsmaterial von Eisenbahnen (vergl. § 5 des Oesterr. Ges. v. 19. Mai 1874). Es fragt sich hier nur, unter welchen Vor aussetzungen die Inhaber der Banknoten, Pfandbriefe und Obligationen an beweglichen zur Konkursmasse gehörigen Gegenständen und zwar an einzelnen Gegenständen, also nicht etwa an dem „Grundkapital“, dem „Reservefonds“ und dergleichen Begriffen, das Absonderungsrecht der Faustpfandgläubiger genießen sollen. Zufolge Unbestimmbarkeit der Personen läßt sich eine Uebergabe der zur Sicherheit verschriebenen Gegenstände oder der Dispositionsscheine über dieselben an die einzelnen Gläubiger nicht bewirken Ein Pfandrecht mit Erkennbarkeit nach außen läßt sich aber dadurch herstellen, daß der Pfandbesitz für alle Gläubiger durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausgeübt wird. Die Auswahl des Vertreters und die Art der Vertretung muß freilich mit den Grundsätzen der Konkursordnung im Einklang stehen; sie kann nicht der Privat willkür überlassen werden; namentlich würde es jenen Grundsätzen zuwiderlaufen wenn der Schuldner oder ein Organ der schuldenden Gesellschaft, z. B. der Aufsichtsrath, die Vertretung und die Verwahrung übernähme. Dieselbe muß nach Vorschrift der Landesgesetzgebung erfolgen. Dagegen ist letzterer in Ertheilung der Vorschriften freier Spielraum zu lassen. Die Landesgesetzgebung mag beliebige Behörden oder Kommissare als Vertreter bezeichnen, oder ihnen die Bezeichnung von Vertretern übertragen. (Vergl. §§ 3, 6 des ersten und § 1 des zweiten Oesterr. Ges. v. 24. Mai 1874.) Auch für die Art der Besitzausübung bleibt der Landesgesetzgebung ein genügender Spielraum, um solche zur Absonderung bestimmte Gegenstände, welche von dem Geschäftsverkehr nicht ausgeschlossen werden können, demselben zugänglich zu machen Ein allgemeines Vorrecht in dem Konkurse einer Gesellschaft genießen selbstverständlich die Gläubiger vor den Theilhabern, die Obligationsinhaber vor den Aktionären; dies berührt aber nicht die Rangordnung unter den Gläubigern im Konkurse. Es versteht sich ebenfalls von selbst, daß bei verschiedenen Emissionen von Schuldverschreibungen diejenigen Gläubiger, welche nach Maßgabe der Emissionsbedingungen vertragsmäßig ihre Rechte nur Vorbehalts des Vorranges der Gläubiger älterer Emissionen erwerben, diesen letzteren nachstehen müssen. Die Priorität unter olchen Inhabern verschiedener Obligationen braucht auch formell nicht in anderer Weise zum Austrage gebracht zu werden, wie ein Prioritätsstreit unter anderen Konkursgläubigern. Von Wichtigkeit ist nur die Frage, ob und wodurch allen solchen Obligationsinhabern ein anderes Vorrecht gegenüber anderen Gläubigern von dem Verbande oder der Gesellschaft zugewiesen werden kann. Wird das Bestehen solcher Obligationen, ihr Inhalt und Umfang in ein öffentliches Generalschuldenbuch eingetragen und dadurch der öffentlichen Kenntniß zugänglich, so können Gläubiger, welche trotz der Obligationen dem Verbande oder der Gesellschaft Kredit gewähren, ich nicht beklagen, wenn sie den Inhabern jener nachgesetzt werden. Erscheint sonst für Privatschuldner das Institut der vertragsmäßigen Generalhypotheken oder Generalprivilegien trotz Eintragung derselben in offentliche Bücher bedenklich, besonders deshalb, weil bei Gewährung oder Anbietung eines Kredits von dem Gläubiger nicht verlangt werden kann, daß er zuvor das Buch einsehe, aber auch deshalb, weil eine Eintragung der Schuld in das öffentliche Buch den Kredit des Schuldners erschüttert, so fallen beide Gründe gegenüber öffentlichen Verbänden oder Instituten kaum ins Gewicht. Die Erkennbarkeit der Schulden befördert ihren Kredit und erhöht für das Publikum die Sicherheit der Kapitalanlage. Schuldverschreibungen, welche nicht auf Inhaber lauten, und die in dieser Weise aufgenommenen Anleihen bedürfen nicht einer staatlichen Genehmigung. Sie entziehen sich, wo bisher ein Zwang zur Eintragung in öffentliche Bücher nicht besteht, zur Zeit jeder Erkennbarkeit; und bedar es zur Emission von Inhaberpapieren zwar meist staatlicher Genehmigung, so ist die Erkennbarkeit der Emissionen doch eine schwierige und beschränkte durch die Nothwendigkeit, das betreffende Stück der Gesetzsammlung oder eines lokalen Amtsblattes nachzulesen. Diesem Zustande gegenüber wird die Erkennbarkeit sich heben und verallgemeinern, wenn ein Vorrecht für die Obligationsinhaber an die Eintragung in ein öffentliches Schuldenbuch geknüpft ist. Vorschriften über die Einrichtung solcher

423 Begründung des Entwurfs. Bücher und die Eintragungen zu treffen, muß auch hier der Landesgesetzgebung über bevorzugten lassen bleiben. Nur ist den von der Konkursordnung (§ 54 Nr. 1—7) Forderungen der Vorrang zu wahren. Sonst mag die Landesgesetzgebung den Inhabern aller jener Papiere oder einzelner Arten derselben das Vorrecht in der gedachten Weise vor allen s. g. Chirographarforderungen gewähren oder einzeln Kategorien der letzteren, wie z. B. Betriebsschulden, von dem Vorgange jener befreien Uebrigens liegt es dem Entwurfe fern, die Landesgesetzgebung den Obligationsinhabern gegenüber zu verpflichten, Einrichtungen für die Gewährung des vorbehaltenen Absonderungsrechts oder Vorrechts zu treffen; der Entwurf läßt vielmehr der Landesgesetzgebung völlig freie Hand darin, ob und inwieweit sie von dem einen oder dem andern Vorbehalt Gebrauch machen will.

Inkults-Verzeichniss. W I. Begründung des Entwurfs einer Konkursordnung. Einleitung. Bedürfniß und Schwierigkeiten eines Reichskonkursgesetzes Bisherige Konkursgesetzgebun Konkursgesetz als Theil des Prozeßrechts oder als Theil des Handelsrechts Beschränkung des Konkurses auf Kaufleute? Kaufmännischer und gemeiner Konkurs? System des Entwurfs Terminologie Erstes Buch Konkursrecht. Erster Titel Allgemeine Bestimmungen Begründung des Konkursrechts. Konkursanspruch. Succession der Gläubiger? Eigenthumsübergang? Pfandrecht? Stellvertretung. Kurator und Kontra diktor. Gläubigerschaft? Zufällige Gemeinschaft der Konkursgläubige § 1. Umfang der Konkursmasse. Exekutionsfähiges Vermögen. Erwerb während des Konkursverfahrens. Erbschaften und Vermächtnisse. Gesetzliches Nießbrauchsrecht. Kompetenzanspruch Konkursanspruch. Konkursforderungen (Konkursgläubiger 5 Absonderungsberechtigte. Verhältniß derselben zum Konkursverfahren §. Ausländische Gläubiger. Retorsion § 5 Wirkungen des Konkurses. Eintritt derselben. Verfügung über die Konkursmasse § 6 Rechtshandlungen des Gemeinschuldners (oder eines Bevollmächtigten desselben) Relative Nichtigkeit. Folgen. Vermuthung des Zeitpunkte § 7 Leistungen an den Gemeinschuldner; vor und nach der öffentlichen Bekanntmachung der Konkurseröffnung Seite 37—39 39, 40 41—43. 43, 44 44 44—47 48—52. 52—54. 54—57 57, 58. 58—61. 61—64. 64, 65.

Begründung des Entwurfs. §§ 8, 9. Prozesse für und gegen den Gemeinschuldner Unterbrechung anhängiger Prozesse. Prozesse über die Aktivmasse. Befugniß * des Verwalters zur Aufnahme. Folgen der Nichtaufnahme Verfolgung der Konkursforderungen 10. Unzulässigkeit von Arresten und Zwangsvollstreckungen seitens § 11. einzelner Konkursgläubiger Unwirksamkeit nach der Konkurseröffnung erworbener Absonde¬ § 12. rungsrechte (Pfand=, Hypotheken=, Vorzugs= und Retentionsrechte). Eintragung in Hypotheken= 2c. Bücher. Eintritt in bestehende Absonderungsrechte (Subrogation) Klagverjährung. Unterbrechung derselben durch Anmeldung § 13. Auseinandersetzung mit Mitberechtigten des Gemeinschuldners 14. Gemeinschuldners Tod de Zweiter Titel. Erfüllung der Rechtsgeschäfte. Persönliche Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners Uebersicht. Zweiseitige Verträge. Wahlrecht des Verwalters 15 Fixgeschäfte. Nichterfüllung 16 Pacht= und Miethverträge. Erfüllung. Aufkündigung. Ver¬ 17, 18 §§ äußerung 19 Dienstverträge Sonderbestimmungen des bürgerlichen Rechts über Einwirkung § 20. der Konkurseröffnung auf die Erfüllung gewisser anderer Rechts verhältnisse Folgen der Nichterfüllung. Anspruch auf Rückgabe des Ge § 21. leisteten? Schadensforderung Dritter Titel Anfechtung. Das geltende Recht. Die Uebersicht. Entwickelung der Anfechtungstheorie. verschiedenen Systeme. Gemeinrechtliche Betrugsklage; Gratifikationstheorie. Unbedingter Verfügungsverlust des Schuldners in Folge Zahlungseinstellung Anfechtungsbefugniß der Gläubiger auf Grund der Zahlungseinstellung Vermögensunzulänglichkeit; Zahlungs¬ Allgemeine Vermuthung einer fraus. System des Entwurfe unfähigkeit. Geltend¬ Relative Wirkung. Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit? § 22. Nachtheilige Rechtshandlungen machung. Anfechtungsgegner. des Gemeinschuldners. Unterlassungen. Veräußerung. Nicht erwerb? Erbschaftsentsagung? Anfechtungsgründe 1) Kenntniß der Zahlungseinstellung oder des Konkurs § 23 antrags. Vornahme benachtheiligender Rechtsgeschäfte. Leistungen an Konkursgläubiger (freiwillige oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Arrestes). Leistungen an den Gemeinschuldner 2) Begünstigungen von Konkursgläubigern nach oder zehn Tage vor der Zahlungseinstellung 2c. Rechtliche Begründung. Kenntniß seitens des Anfechtungsgegners Beschränkung auf einzelne Arten von Begünstigungen? Zahlungen vor der Verfallzeit. Angaben an Zahlungstatt. Pfandbestellungen; Eintragung von Hypotheken 2c. 1) Allgemeiner Anfechtungsgrund. 2) Entgeltliche [Betrug S 24.] Verträge des Gemeinschuldners mit nahen Ver wandten; Anfechtbarkeit nachtheiliger Verträge; Gegen beweis der Redlichkeit 1) Unentgeltliche Verfügungen im Allge¬ § 25. Freigebigkeit meinen; betrügliche Absicht des Gemeinschuldners Insuffizienz. (Einjährige) Zeitbeschränkung. — Leibrentenverträge 2) Unentgeltliche Verfügungen des Gemeinschuldners zu Gunsten seines Ehegatten. Beschränkung auf die 425 Seite 65—70 70—72. 72—75. 75—79 79—81 81, 82. 82. 82— 84. 84— 88 88— 92. 92— 99 99, 100 100—102. 102—108. 108—122. 122—127. 127—131. 131—137. 138—140 140—143.

Begründung des Entwurfs. 426 letzten zwei Jahre. Sicherstellung und Rückgewähr des Eingebrachten oder Heirathsguts Beschränkung der Anfechtung: § 26. auf Grund vorhergegangener Zahlungseinstellung (§ 23 Nr. 1 und 2): allgemeine Zeitbeschränkung auf Grund der Zahlungseinstellung oder des Konkursantrags [S 27.] (§ 23 Nr. 1): Beschränkung in Bezug auf Wechselzahlungen; Ersatzpflicht § 28. Vollstreckbarkeit der Handlung schließt die Anfechtung nicht aus § 29. Ausübung des Anfechtungsrechts; durch den Konkursverwalter; durch Konkursgläubiger Wirkungen der Anfechtung Pflicht des Gegners zur völligen Rückgewähr; Gewährs § 30. pflicht bei unentgeltlichem Erwerb § 31. Anspruch des Gegners in Betreff der Gegenleistung 32. Inkrafttreten getilgter Forderungen § 33. Anfechtung gegen Rechtsnachfolger (und Erben) § 34. Verjährung des Anfechtungsrechts Vierter Titel Aussonderung. Uebersicht. Fremdes Eigenthum; Terminologie; Geltendmachung der Aussonderungsansprüche Dingliche oder persönliche Ansprüche nach Maßgabe des bürger¬ § 35. lichen Rechts. Bisherige Sonderbestimmungen über Herausgabe von Geldern, Wechseln 2c., Kommissionswaaren S 36. Bisherige Begünstigung der Verkäufer. Sonderbestimmung für auswärtige Verkäufer, stoppage, droit de suite; Rescission des Kaufs oder der Uebergabe? Rechte Dritter Ansprüche der Ehefrau. Bisheriges Recht. Beweisbeschränkung [S 37] des Entwurfs. Wegfall sonstiger materieller und formeller Beschränkungen. Beschränkung gegen den Ehemann? § 38. Anspruch im Fall der Veräußerung der fremden Sache; (Subrogation?) Fünfter Titel. Absonderung Uebersicht. Generalrechte, Spezialrechte; Erfordernisse für einen Absonderungsanspruch; Zusammenstellung. Terminologie von „Gegenstand“ und „Sache“ § 39. Bestimmung der Absonderungsansprüche von Immobiliargläu bigern durch das bürgerliche Recht, in Betreff des Umfangs und der Rangordnung der Ansprüche, in Betreff der Immobiliarmasse und der Immobiliarqualitä Begrenzung der Absonderungsansprüche von Mobiliar läubigern § 40 Beschränkung auf Faustpfandrechte. Erfordernisse eines Faustpfandrechts; Besitz; Symbolische Verpfändung; Verpfändung von Forderungen und Rechten. Umfang des Absonderungsanspruchs. Gordianisches Privileg. Zins rückstände § 41. Gesetzliche Pfandrechte: für öffentliche Abgaben, für Forderungen des Verpächters, des Pächters, des Vermiethers, der Gastwirthe, der Handwerker 2c., wegen nützlicher Verwendung; Pfand= und Zurückbehaltungsrecht des Handelsgesetzbuchs; Pfändungspfandrecht. Sonstige Pfandrechte? Gleichstellung der gesetzlichen Pfandrechte mit den Faustpfandrechten in Bezug auf die Konkursmasse und auf die Rangordnung § 42. Regreßpflicht inländischer Konkursgläubiger, welche ihre Forderung an ausländische Inhaber von zur Konkursmasse gehörigen Gegenständen cediren und dadurch eine von der Konkursordnung nicht zugelassene Absonderung herbeiführen Seite 143, 144 144, 145 45—148 148. 149—151. 151, 152. 152—154. 154 154—156 156, 157. 157—160 160—163. 63—170. 70—182 182—184. 184—186. 186—190. 90—201. 201—211 211.

Begründung des Entwurfs. § 43. Absonderungsanspruch der Nachlaßgläubiger und Vermächtniß nehmer. (Der Gläubiger des erbenden Gemeinschuldners? Absonderungsanspruch der Theilnehmer an einer Gemeinschaft 2c § 44. Absonderungsanspruch der Lehen=, Fideikommiß= 2c. Gläubiger § 45. Sechster Titel. Aufrechnung Uebersicht. Kompensation vom Standpunkt des Schuldners des Kridars, vom Standpunkt des Gläubigers desselben. Deckungsrecht für den Konkurs, neben Retentions= und Pfandrecht. Erweiterung und Beschränkung der Kompensation im Konkurse Geltendmachung. Ohne Anmeldung 46. Aufrechnung mit betagten und mit bedingten Forderungen § 47. Recht auf Kompensation, Ausübung derselben. Illiquide und ungleichartige Forderungen Unzulässigkeit der Aufrechnung, falls nach der Konkurseröffnung § 48. die Schuld entstanden oder die Forderung erworben ist oder vor der Gröffnung dem Gläubiger die Zahlungseinstellung 2c. bekannt war § 48 durch Cession Regreßpflicht im Fall der Umgehung des § 49 an ausländische Schuldner Siebenter Titel Massegläubiger Masseschulden und Massekosten. Rechtliche Natur Uebersicht Vorabzug der Masseschulden und Massekosten. Sondermassen 50. Massekosten. Sumtus processus. Sumtus oeconomici. Kompeten 51. Masseschulden: in Folge von Rechtsgeschäften des Verwalters S 52. in Folge der Erfüllung schwebender Rechtsgeschäfte, in Folg Bereicherung der Konkursmasse § 53. Konkurrenz von Massekosten und Masseschulden Achter Titel Konkursgläubiger A. Rangordnung (§§ 54—56). Uebersicht. Bisherige Rangordnungen. 1. Gruppe: Verbindung von Generalund Spezialhypotheken 2c. mit persönlichen Forderungen; 2. Gruppe: Ver bindung von Spezialhypotheken 2c. mit letzteren; 3. Gruppe: Bevorzugung einzelner, persönlicher Forderungen. Allgemeine Kriti Privileg I. der Forderungen des Fiskus, II. der Gemeinden 2c. § 54. III. der Kirchen und Schulen, gemeinnütziger Institute. IV. der Begräbnißkosten? V. Medizinalkosten; VI. der Forderung für Alimente? VII. wegen veruntreuter Sachen? VIII. der Forde rungen der Ehefrauen? IX. der Kinder und der Pflegebefohlenen X. der Dienstleute. — Rangordnung Accessionen. Zinsrückstände; Konventionalstrafen: Kosten 55. Ausschluß von Geldstrafen, Liberalitäten und laufenden Zinsen § 56 B. Arten von Konkursforderungen (§§ 57—63). Persönliche Forderungen der zugleich Absonderungs=Berechtigten. S 57. Ausfallsforderung. Geltendmachung Betagte Forderungen. Zinsabzug bei unverzinslichen 58. Auflösend bedingte Forderungen § 59. Aufschiebend bedingte Forderungen. I. Im Allgemeinen. Sicher¬ § 60 stellung im Fall einer Verpflichtung des Gemeinschuldners zur Sicherheitsleistung; sonst nur Sicherstellung bei Abschlagsvertheilungen. Stimmberechtigung 427 Seite 211—214. 214, 215. 215. 215—218 218, 219. 219—222. 223—226. 226. 226, 227 228, 229. 229—231. 231—233. 233—235. 235—238 238—250. 251, 252 252, 253. 253—256 256—259. 259 259—262.

428 Begründung des Entwurfs. II. Regreßforderungen von Bürgen und Mitschuldnern. Anmeldung im Falle künftiger Zahlung. Rückgriff zufolge Eintritts in die Rechte des Gläubigers; zufolge nützlicher Vervendung 2c.; zufolge Auftrags § 61. Solidarverpflichtungen des Gemeinschuldners. Theilzahlungen von Seiten eines Mitverpflichteten oder aus der Konkursmasse eines solcher §§ 62, 63. Forderungen ohne bestimmten Geldbetrag mit unbestimmtem Geldbetrag; mit unbestimmtem Termin Fortlaufende Bezüge von bestimmter, von unbestimmter Dauer Zweites Buch. Konkursverfahren. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen I. Das Konkursgericht und das Verfahren Sachliche Zuständigkeit der Amtsgerichte § 64 0 (Landgericht Handelsgericht? Oertliche Zuständigkeit. Zuständigkeit mehrerer Gericht 65 Anwendung der Civilprozeßordnung auf das Konkursverfahrer 66 Entscheidungen im Konkursverfahren. Rechtsmitte S 67. Ermittelungen des Konkursgerichts. Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen Oeffentliche Bekanntmachungen. §§ 68, 69. Besondere Zustellungen. Zustellung durch Aufgabe zur Post. Mittheilungen des Verwalters II. Der Konkursverwalter Ernennung; §§ 70—78. Auswahl. Widerspruchs= und Wahlrecht der Gläubiger. Kautionspflicht des Verwalters. Ernennung mehrerer Verwalter. Vertretungspflicht. Aufsicht des Gerichts Ordnungsstrafen, Entlassung. Honorar. Schlußrechnung. III. Der Gläubigerausschuß §§ 79—84. Vertretungsorgan der Gläubiger. Mandatsverhältniß. Fakultative Einsetzung. Freie Wahl der Mitglieder. Widerruf der Wahl Vertretungspflicht der Mitglieder; Honorar Funktionen des Ausschusses. Geschäftsordnung. Beschluß¬ — assung. Provisorische Bestellung eines Ausschusses durch das Gericht IV. Die Gläubigerversammlung §§ 85—91. Berufung durch das Gericht, von Amtswegen und auf Antrag; öffentliche Bekanntmachung des Gegenstandes. Gerichtlich Leitung. Stimmberechtigung; für streitige, für nicht geprüfte für bedingte und für Ausfallsforderungen. Beschlußfassung. Veto des Gerichts V. Der Gemeinschuldner. §§ 92, 93. Auskunftsertheilung. Entfernung. Zwangsweise Vorführung, Haft Zweiter Titel Eröffnungsverfahren § 94. Voraussetzung zur Konkurseröffnung. Vermögensunzulänglichkeit (Ueberschuldung)? Zahlungsunfähigkeit. Zahlungseinstellung Unterscheidung zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten? Requisite der Zahlungseinstellung. Handels= und Privatschulder § 95. Eröffnung von Amtswegen? auf Antrag. Antragsrecht eines Gläubigers, des Gemeinschuldners Seite 262—264 264—268. 268—270. 271—273 273, 274 274, 275. 275—276. 276, 277. 277—282. 283—286. 287—290. 290. 291—295. 295—297

Begründung des Entwurfs. §§ 96—101. Eröffnungsverfahren im Allgemeinen Eröffnungsantrag, Erfordernisse. Anhörung des Gemein §§ 96, 97 schuldners Wirkung der Veräußerungsverbot; Sicherungsmaßregeln. § 98. Veröffentlichung desselben auf Pfändungen geringer Masse Abweisung des Eröffnungsantrages wegen zu § 99 Festsetzung des Eröffnungsbeschluß. Zeitpunkt der Eröffnung. § 100 Tages der Zahlungseinstellung Sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungs= und Abweisungs¬ § 10 beschluß Eröffnungsmaßregeln; Ernennung des Verwalters, Erlaß des §§ 102—104 offenen Arrestes, Bestimmung der Anmeldefrist, Ansetzung des ersten und des Prüfungs=Termins. Bekanntmachungen Aufhebung der Konkurseröffnung durch das Beschwerdegerich § 105 Eintragung der Eröffnung oder Aufhebung in Grund= und § 106 Hypothekenbücher Dritter Titel Theilungsmasse Anwendung der für das Exekutionsverfahren gegebenen Vorschriften? Scheidung der Verwaltung in besondere Stadien Allgemeine Vorschrift S 107. 109 Offener Arrest §§ 108 110 Vorzeigung und Abschätzung von Pfandstücken Postsendungen und Depeschen 111 Siegelung; Schließung der Büchen 112. Aufzeichnung und Werthangabe (Inventur) 113 114 Inventar und Bilanz 115 Offenbarungseid Recht des Verwalters zur Zwangsverwaltung und Zwangsver¬ §§ 116 117. steigerung von unbeweglichen Gegenständen und zur Zwangsveraußerung von Pfandstücken; Recht des Pfandgläubigers auf außergerichtlichen Verkau Verfügungen bis zur Gläubigerversammlung. Unterstützung des § 118. Gemeinschuldners. Fortsetzung des Geschäfts. Hinterlegung der Gelder Berichterstattung des Verwalters in der ersten Gläubigerver¬ § 119. ammlung . Beschlußfassung der Gläubigerversammlung über die Unterstützung S 120. die Geschäftsfortsetzung, den Geldverkehr u. die Rechnungsführung Genehmigung des Gläubigerausschusses zu gewissen Verfügungen § 121 des Verwalters Genehmigung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerver¬ § 122 ammlung zu gewissen Verfügungen des Verwalters Bedeutung der Genehmigung gegenüber Dritten § 123 Quittungen und Anweisungen des Verwaltere S 124 Gehör des Gemeinschuldners § 125. Vierter Titel Schuldenmasse. Vorbemerkun Anmeldefrist. Frist bis zum Prüfungstermin S 126 S 127. Anmeldung § 128 Tabelle. Offenlegung der Anmeldungen und der Tabelle Prüfungstermin. Erörterung der angemeldeten Forderungen §§ 129—131 nach Betrag und Vorrecht. Erklärung des Gemeinschuldners Prüfung nach der Anmeldefrist angemeldeter Forderungen nachträgliche Aenderung einer Anmeldung; Prüfung nach dem Prüfungstermin angemeldeter Forderungen. Prüfung trotz Ausbleibens des Liquidanter Feststellung. Eintragung derselben. Wirkun §§ 132, 133 Streitige Forderungen. Betreibung der Feststellung durch den § 134. Liquidanten. Feststellungsklage im ordentlichen Verfahren 429 Seite 297, 298. 298, 299 299—301 301 303. 303, 304 304. 304 305—307 307—308 308—310 311, 312. 310 310, 311 311, 312 312 313. 313—315. 316—318 317. 316, 317. 319—321 320, 321 318, 319. 321 321. 321, 322 322, 323. 323 324. 326, 325 327. 326,

430 Begründung des Entwurfs. Zuständigkeit. Aufnahme anhängiger Klagen. Feststellungsantrag. Unzulässigkeit des Rechtsweges. Verfolgung des Widerpruchs gegen Forderungen mit Vollstreckungstitel. Berichtigung der Tabelle S 135. Wirkung eines Feststellungsurtheils. Prozeßkosten § 136. Werthgegenstand eines Feststellungsprozesses Fünfter Titel. Vertheilung Uebersicht. Gemeinrechtliches Verfahren; Verfahren nach der Preußischen Konkursordnung. Dividendenvertheilung § 137—142. Allgemeine Bestimmungen. 137. Zeitpunkt der Vertheilungen S 138. Genehmigung des Gläubigerausschusses zur Vornahme einer Vertheilung § 139. Verzeichniß der bei einer Vertheilung zu berücksichtigenden Forderungen; öffentliche Bekanntmachung der Gesammtsumme derselben und des vertheilbaren Massebestandes zweiwöchige Ausschlußfrist: § 140. für streitige Forderungen ohne Vollstreckungstitel und nicht geprüfte Forderungen 141 ür Ausfallsforderungen 142 ür aufschiebend bedingte Forderungen 143 Nachträgliche Berücksichtigung ausgeschlossen gewesener Gläubiger S 145. Aenderung des Verzeichnisses (§ 139 §§ 146—148 Abschlagsvertheilungen. Frist zur Erhebung von Einwendungen gegen das Verzeichniß; Entscheidung des Konkursgerichts über Einwendungen. Festsetzung und Mittheilung des Prozentsatzes Aussetzung einer Abschlagsvertheilung wegen beantragten Zwangsvergleichs §§ 149, 150. Schlußvertheilung. Zeitpunkt. Genehmigung des Gerichts Schlußtermin 151 Aufhebung des Konkursverfahrens. Bekanntmachung § 152. Rechte der Gläubiger nach der Aufhebung. Nachforderungsrecht. Vollstreckbarkeit der Feststellungen § 153. Nachtragsvertheilungen §§ 154—156. Vollzug der Vertheilungen. Zurückbehaltung. Hinterlegung 157. Zahlungen auf festgestellte Vorrechtsforderungen 158 lusschluß der Deckung bedingter Aufrechnungsgläubiger § 159. Ausschluß der Massegläubiger Sechster Titel Zwangsvergleich. Uebersicht. Vergleichsweise Erledigung des Konkursanspruchs. Zwangsvergleich. Akkord der Hamburger Fallitenordnung. Bremer Akkord; Zwangsstundung Akkord des gemeinen, französischen und preußischen Rechts. Garantien Kollusionseid? Minimalsatz? Gesetzliche Begrenzung der Zulässigkeit. Gericht liche Bestätigung; richterliche Prüfung des gemeinsamen Interesse der — Gläubiger auf Antrag; des öffentlichen Interesse: 160. Zeitpunkt des Abschlusses. Abschließende Theile 161. Vergleichsvorschlag. Inhalt. Sicherheitsbestellung § 162 Unzulässigkeit eines Zwangsvergleichs. Flucht; betrüglicher Bankerutt §§ 163, 164 Vorprüfung. Zurückweisung eines wiederholten Vergleichsvorchlags. Prüfung der Annehmbarkeit des Vorschlags §§ 165—167. Verfahren bis zum Abschluß. Offenlegung des Vorschlags Anberaumung und Bekanntmachung des Vergleichstermins Verbindung desselben mit dem Prüfungstermine. Erscheiner des Gemeinschuldners. Hergang im Allgemeinen 168 Gleichmäßige Berücksichtigung aller Gläubiger. Nebenabkommen § 169. Erfordernisse zur Annahme. Einschränkung des Stimmrechts Erweiterung der Stimmenmehrheit. Wiederholung der Abstimmung Seite 327—330 330. 330, 331 331—334. 334, 335 334 335. 335—337. 337. 337 337—339, 339 339, 340. 340, 341 341. 341—345 345 345—347 347, 335 347 347, 348 348—359 359—361 362, 363. 363, 364. 364—366. 366, 367 361, 362 368, 369

Begründung des Entwurfs. Einspruchsverfahren? Bestätigungs Gerichtliche Bestätigung. §§ 170—174 Zwangsvergleichs von Amtswegen, termin? Verwerfung des auf Antrag. Verkündung. Rechtsmittel Aufhebung des Konkursverfahrens. Befriedigung der Masse §§ 175—177. gläubiger und bevorrechtigten Konkursgläubiger. Verfügungsrecht des Gemeinschuldners Wirkung des Zwangsvergleichs; betreffs der Gläubiger im §§ 178—180 Allgemeinen und gegenüber bisherigen Mitverpflichteten des Gemeinschuldners. Vollstreckbarkeit gegen den Gemeinschuldner ind gegen Vergleichsbürgen. Gerichtliche Hypothek? Titel zu derselben? Unwirksamkeit des Zwangsvergleichs. Im Fall der Nichter §§ 181—187. füllung? Im Fall des Betrugs; Anfechtung des Erlasses durch den einzelnen Gläubiger. Nichtigkeit zu Gunsten aller Gläubiger im Falle nachträglicher Verurtheilung des Gemeinschuldners wegen betrüglichen Bankerutts; Wiederaufnahme des Konkursverfahrens; Anfechtung der inzwischen vorgenommenen Hand-Stellung lungen; Konkurrenz der alten mit neuen Gläubigern. — der Akkordgläubiger in einem neuen Konkurse Zwangsvergleich zur Abwendung des Konkursverfahrens? Siebenter Titel Einstellung des Verfahrens. Einstellung zufolge Einwilligung der Gläubiger §§ 188, 189. 190 Einstellung wegen zu geringer Masse §§ 191, 192. Aufhebung des Verfahrens des Wiederherstellung der von der Konkurseröffnung betroffenen Ehrenrechte Gemeinschuldners? Achter Titel Besondere Bestimmungen. Uebersicht. Universal= und Partikularkonkurs. Fälle eines Partikularkonkurses Bedeutung des Begriffs. Eigenartige Fälle eines Konkursverfahrens Ueber das Vermögen von Handelsgesellschaften und Genossenschaften: Konkurs über Aktiengesellschaften. Konkurseröffnung auf §§ 193, 194. Zahlungsunfähigkeit oder Ueberschuldung. Nach Auflösung Verder Gesellschaft. Eröffnungsantrag und Verfahren. tretung der Gesellschaft. Zwangsvergleich Konkurs über eingetragene Genossenschaften. Eröffnung auf §§ 195—197. Zahlungsunfähigkeit oder im Fall der Liquidation auf un jedeckt bleibende Ueberschuldung. Vertretung der Genossen chaft. Unzulässigkeit eines Zwangsvergleichs. Haftpflicht der Genossenschafter nach Aufhebung des Konkursverfahrens §§ 198—201 Konkurs über offene Gesellschaften, Kommanditgesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien. Selbständigkeit des Konkurses über das Gesellschaftsvermögen. Eröffnungsantrag und Verfahren. Zwangsvergleich. Hat die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses die Konkurseröffnung über das Privatvermögen eines jeden persönlich haftenden Gesellschafters zur nothwendigen Folge? Vorzugs= oder Absonderungsrecht der Privatgläubiger in dem Privatkonkurse? Behandlung der Gesellschaftsgläubiger in einem Privatkonkurse Konkurs über einen Nachlaß. Konkurseröffnung lediglich auf II. §§ 202—206 Grund der Ueberschuldung. Ueberlegungsfrist. Eröffnungsantrag und Verfahren. Zwangsvergleic Konkurs über ausländische Schuldner. Verhältniß des aus¬ III. §§ 207, 208. ländischen Konkurses zu einer Zwangsvollstreckung in inlän disches Vermögen. Konkurs über das inländische Vermögen 431 Seite 370—373 373, 374. 374—377. 377—381. 381—385. 385—387. 387, 387. 387, 388. 388—390. 390, 391. 393, 394. 394—398. 399—402 402—404,

432 Begründung des Entwurfs. Drittes Buch. Strafbestimmungen. Verhältniß zum Strafgesetzbuck 209 Betrüglicher Bankerutt 210 Einfacher Bankerutt 211 Begünstigung einzelner Gläubiger 212. Täuschung der Gläubiger durch Dritte * 213, Stimmkau § 214. Strafbarkeit der Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesell schaft oder eingetragenen Genossenschaft, sowie die Liquidatoren einer Handelsgesellschaft und eingetragenen Genossenschaft Begründung des Entwurfs eines Gesetzes, betreffend die der Konkursordnung. Geltungstermin 1. Ausdruck: „Gesetz“ § 2. §§ 3—7 Verhältniß der Konkursordnung zum bisherigen Kon kursrecht; zu Staatsverträgen mit dem Auslande § 3. Reichs=Konkursrecht. Handelsgesetzbuch. Genossenschaftsgesetz Rechtshülfegesetz. Strafgesetzbuch. Wechselordnun § 4, Landes=Konkursrecht. Aufhebung der Vorschriften über Konkursverfahren (Güterabtretung; Moratorien), Strafrecht, Konkursrecht § 5 Landes=Konkursrecht. Wahrung der Vorschriften über Lehen 2c. und der Strafvorschriften, betreffend Anzeige des ehelichen Güterrecht 6 Landes=Konkursrecht. Die Bayerischen Gesetze vom 29. April 186 Landes=Konkursrecht. Fürstenrech § 8. Anwendbarkeit der Konkursordnung auf ein vor ihrem Inkrafttreten eröffnetes Konkursverfahren §§ 9—17. Anwendbarkeit der Konkursordnung auf ein nach ihrem Inkrafttreten eröffnetes Konkursverfahren Anwendbarkeit des ersten Buchs auf vorher entstandene Rechtsverhältnisse. Titel 1, 2, 4, 7, 8 9. Anfechtungsrecht 7 S 10. Recht zur Aufrechnung 11 Absonderungsrecht 12. Vorbehalt für ältere vertragsmäßige Hypotheken und Privilegien S 13. Vorbehalt für ältere gesetzliche Hypotheken und Privilegien der Ehefrau, der Kinder und der Pflegebefohlenen des Gemein schuldners §§ 14—17. Einführungsbestimmungen für bestehende und zukünftige Rechtsverhältnisse 410 § 14. Voraussetzung für Faustpfandrecht (K. O. § 40) an beweglichen Sachen S 15 Voraussetzung für ein Faustpfandrecht (K. O. § 40) an Forde rungen und anderen Vermögensrechten 16 Sonstige Voraussetzungen des bürgerlichen Rechts S 17 Vorbehalt für die Landesgesetzgebung zur Gewährung eines Absonderungs= und Vorrechts zu Gunsten von Banknoten, Pfand briefen und Anleihen Seite 404, 405 405, 406 405, 406 406 406. 406 406, 407. Einführung 408 408. 409—411 411—413 413 413, 414 414. 414 414, 415 415. 415, 416 416. 417, 418. 418, 419. 419. 419, 420 420 420. 423 420

Deutscher Reichstag. S. 1. 2. Legislatur=Periode. II. Session 1874. Zu Nr. 200 III. Session 1875/1876. Zu Nr. 20. Anlage - Bund zu den Motiven des Entwurfs einer Konkursordnung. Uebersicht des Inhalts. Anlage I. Darstellung der Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. Einleitung Seite 435, 436 Erste Abtheilung. Gebiete ohne Konkursordnungen. Einzelgesetze und gemeines Recht. Preußen mit Lauenburg: A. 437, 438 Neuvorpommern und Rügen a. „ b. Schleswig=Holstein und Lauenburg 438—441 n C. 441 Vormaliges Kurfürstenthum Hessen 442 Frankfurt a. Main B. Staatengruppe des sächsischen Rechts 442, 443 * 1 Königreich Sachsen a. 1) die Erblande 443, 444 „ 2) das Markgrafthum Oberlausitz 44 „ * Großherzogthum Sachsen=Weimar b. 444, 445 „ C. Herzogthum Sachsen=Koburg=Gotha 1) 445 Gotha # 445, 446 2) Koburg „ 446 Fürstenthum Schwarzburg=Rudolstadt „ Fürstenthum Schwarzburg=Sondershausen e. 446, 447 # Materialien zur Konkursordnung 28 S. 3.

1S. 4. 434 Begründung des Entwurfs f. Herzogthum Sachsen=Altenburg Seite 447 g. Herzogthum Sachsen=Meiningen 447 „ h. Fürstenthum Reuß jüngerer Linie 447, 448 „ 1. Fürstenthum Reuß älterer Linie 448 Königreich Württember C. 448—450 „ D Großherzogthum Mecklenburg=Schwerin und Großherzog thum Mecklenburg = Strelitz mit dem Fürstenthum Ratzeburg 450—45 „ E. Großherzogthum Hessen * 454, 455 „ F. Herzogthum Anhalt 455 G. Fürstenthum Schaumburg=Lippe 455 Zweite Abtheilung. Gebiete mit Konkursordnungen Erster Abschnitt. Kodifizirtes gemeines Recht. A. Herzogthum Sachsen=Gothe 456 B. Fürstenthum Lippe (Detmold) 456 C. Großherzogthum Oldenburg 457 D Fürstenthum Waldeck und Pyrmont 458 457, E. Herzogthum Braunschweig 458, 459 F. Preußen a. Hannover 459—46 b. Nassau 461, 462 G. Lübeck 462 H. Großherzogthum Baden 462—464 [Zweiter Abschnitt. Konkursordnungen mit besonderem System A. Hamburg 464—467 B. Bremen * 467—470 C. Preußen: a. Code de Commerce 470—473 b. die Preußische Konkursordnung vom 8. Mai 1855 473—480 D. Königreich Bayern 480—483 E. Elsaß=Lothringen. Fallimentsgesetz vom 28. Mai 1838 483, 484 Schlußbemerkung 485 „ Anlage II. Das englische Konkursrecht. Anlage III. Das Konkursrecht der Vereinigten Staaten von Nord=Amerika.

Anlage I. zu den Motiven des Entwurfs einer Konkursordnung. Darstellung der Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. Das Konkursrecht und Konkursverfahren ist in den deutschen Staaten zum Theil in umfassender Weise durch besondere Konkursordnungen oder Abschnitte der Prozeßordnungen gesetzlich geregelt; zum Theil aber fehlen solche allgemeine Gesetze, und Recht und Verfahren im Konkurse beruht auf den Grundsätzen des gemeinen deutschen Rechts, modifizirt durch partikularen Gerichtsgebrauch und einzelne landesherrliche Verordnungen. Ein Bild von der Mannigfaltigkeit der Quellen giebt schon die preußische Monarchie. In den Provinzen Preußen Pommern (ohne Neuvorpommern 2c.), Brandenburg, Sachsen, Posen, Schlesien, Westphalen, sowie in den Hohenzollernschen Landen und im Gebiete des Justiz=Senats zu Ehrenbreitstein gilt die Konkursordnung — in Hannover vom 8. Mai 1855, — in der Rheinprovinz der Code de commerce, die hannoversche Prozeßordnung von 1850, in Ostfriesland Lingen und dem Eichsin Nassau die feld noch die preußische Allg. Gerichtsordnung Th. I. Tit. 50, — nassauische Konkursverordnung von 1859; in den übrigen Theilen der Monarchie — Neuvorpommern und Rügen, Schleswig=Holstein, Hessen und Frankfurt a. M und in dem Herzogthum Lauenburg giebt es keine Konkursordnungen, sondern nur eine Reihe von landesherrlichen Konstitutionen älterer und neuerer Zeit, welche einzelne, das Konkursrecht oder Verfahren betreffende Theile feststellen; neben ihnen findet das gemeine Recht Anwendung. In gleicher Weise besteht von den übrigen Bundesstaaten die Konkursgesetzgebung aus einer Anzahl von einzelnen Verordnungen im Königreich Sachsen, Württemberg Großherzogthum Sachsen=Weimar, Hessen (ausgenommen die Provinz Rheinhessen), Mecklenburg=Schwerin, Strelitz, Herzogthum Sachsen=Meiningen, Altenburg, Coburg, * Anhalt 28“ S. 7.

S. 8. Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 436 Fürstenthum Schwarzburg=Rudolstadt Sondershausen, 2 Reuß ältere Linie 2 — üngere Linie und im Schaumburg=Lippe. Konkursordnungen hingegen haber das Königreich Bayern 1870 seit = Großherzogthum Baden 1864 Oldenburg 1814 Herzogthum Braunschweig 1850 Sachsen=Gotha 1776 — Fürstenthum Waldeck 1836, = Lippe 1779 die freie Stadt Hamburg 1753, Bremen 1843 und = 2 Lübec 1762 Mit Ausnahme derjenigen von Bayern Hamburg und Bremen schließen sich die genannten Konkurskodifikationen dem gemeinen Recht an. Denselben Charakten tragen die Konkursgesetze des vormaligen Königreichs Hannover und Herzogthums Nassau. Die Konkursordnungen vom Hamburg und Bremen dagegen, sowie der Code de commerce, die preußische Konkursordnung von 1855 und die bayerische Prozeßordnung von 1869 Buch V. haben eigene Systeme In den Gebieten, in welchen das gemeine Recht gilt, finden sich zwar überall die charakteristischen Züge des gemeinrechtlichen Konkursprozesses vor, — überall ist es der Richter, welcher das Verfahren leitet, welcher von Amtswegen ermittelt untersucht, verwaltet, verhandelt, feststellt und entscheidet, überall zeigt das Verfahren im Ganzen wie in seinen Theilen einen streng prozessualischen Charakter, überall zerfällt es in bestimmte, durch Richterspruch abgegrenzte Stadien, von denen das eine abgeschlossen sein muß, ehe das andere beginnt, und überall herrscht eine weitgreifende Universalität des Konkurses in aktiver wie passiver Beziehung. Auch das materielle Konkursrecht, — die Klassifikation der Rechte, die Anfechtungsklage u. s. w. hat in den Grundzügen überall Gemeinsames oder doch Verwandtes. Aber in der Einzelheiten des Rechts und Verfahrens ist in den verschiedenen Landesgebieten nirgend eine Uebereinstimmung, ja häufig kaum eine Aehnlichkeit anzutreffen Allerdings lassen sich unter den einzelnen Staaten gewisse Gruppen erkennen, in denen die Konkursgesetzgebung eine innere oder auch äußere Verwandtschaft zeigt. Indessen selbst hier verbleibt es bei erheblichen Verschiedenheiten im Einzelnen; fast in jedem Lande haben die landesherrlichen Verordnungen und der Gerichtsgebrauch dem Konkursrecht und Verfahren eine partikulare Gestaltung verliehen Der landesherrlichen Konstitutionen giebt es in den meisten Staaten eine zahllose Menge Die nachfolgende Uebersicht kann weder eine vollständige Zusammenstellung aller Gesetze, Verordnungen und Reskripte enthalten, noch eine, selbst nur gedrängte Darstellung ihres Inhalts geben Von den Einzelverordnungen der verschiedenen Länder sollen nur die wichtigsten angeführt und aus ihnen, wie aus den Konkursordnungen der übrigen Länder nur die hauptsächlichsten Eigenthümlichkeiten hervorgehoben werden

Erste Abtheilung. Gebiete ohne Konkursordnungen. Einzelgesetze und gemeines Recht. A. Preußen mit Lauenburg. a. Neuvorpommern und Rügen. Die älteren Konstitutionen nebst den gerichtlichen Entscheidungen des Tribunals in Wismar, des Wolgaster Magistrats und Greifswalder Hofgerichts sind zusammengestellt von Balthasar: classificatio creditorum in concursu. Greifsw. 1767. Bemerkenswerth ist die classificatio creditorum vom Landtage zu Wolgast, den 15. Dezember 1869 a) I. c. p. 125 ff. die Konstitution von Kirchenschulden vom 13. Dezember 1669, p. 134 ff. c) die Konstitution von Schuldsachen vom 6. Dezember 1662 (1665), p. 146 ff., Es besteht ein wahres Heer von Vorrechten. Die I. Klasse zählt 12 absolut privilegirte Forderungen, die II. 11 privilegirte General= und 2 privilegirte Spezialhypotheken. In der III. Klasse folgen zuerst die öffentlichen, dann die verschiedenen gesetzlichen, die richterlichen und die vertragsmäßigen General= und Spezialhypotheken; die IV. Klasse umfaßt 19 einfach privilegirte Forderungen, und selbst in der letzten, V. Klasse der Chirographargläubiger werden mehrfache Unterschiede in der Priorität gemacht, und zu allerletzt endlich beschließen sechserlei Forderungen ex causa lucrativa den Reigen. II. Die Verordnung über das Verfahren in Civilprozessen in den Bezirken des Appellationsgerichts zu Greifswald 2c. vom 21. Juli 1849 — Ges. Samml. S. 307 ff Der § 79 derselben überträgt die Vorschriften dieser Verordnung auf die Zulassung und Verhandlung von Rechtsmitteln in Moratorien=, Konkurs= und Liquidations=Prozessen, sowie auf die in denselben vorkommenden abgesonderten Spezialprozesse. Eine gleiche Bestimmung ist durch § 89 der Verordnung über das Verahren in Civilprozessen für die durch das Gesetz vom 20. September 1866 und die beiden Gesetze vom 24. Dezember 1866 der preußischen Monarchie einverleibten für Landestheile vom 24. Juni 1867 — Ges. Samml. Nr. 60 S. 885 ff. — Schleswig=Holstein, Kurhessen, Nassau und Frankfurt a. M., und durch § 126 des lauenburgischen Civilprozeßgesetzes vom 4. Dezember 1869 (Off. Wochenbl. ür das Herzogthum Lauenburg, Extra=Ausgabe vom 27. Dezember 1869 S. 62, 53) für Lauenburg getroffen III. Gesetz, betreffend Einführung von Grund= und Hypothekenbüchern in Neuvorpommern — Ges. Samml. Nr. 24 S. 293 ff. und Rügen vom 21. März 1868 Der § 83 hebt sämmtliche General= und Legalhypotheken an Grundstücken und der den in der oben zu I. a. angeführten Konstitution vom 15. Dezember 1669 den öffent¬ § 158 lichen Hypotheken in der III. Klasse beigelegten Vorzug auf. An Stelle dieses Gesetzes, dessen § 158 in Kraft erhalten ist, hat das Gesetz vom IV. 26. Mai 1873 (G. S. S. 229 ff.) das Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten vom 5. Mai 1872 und die Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 eingeführt. am Der § 19 des Gesetzes vom 26. Mai 1873 erklärt die Bestellung einer Hypothek ganzen Vermögen, sowie die Bestellung einer Hypothek an einer beweglichen Sache, einschließlich der Forderungen, fortan für unzulässig. Die gesetzliche Hypothek giebt nach § 20 S. 9. S. 10.

S. 11 438 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. Abs. 2 in Bezug auf das bewegliche Vermögen ein Vorrecht im Konkurse. Das gesetzliche Pfandrecht des Vermiethers an den eingebrachten Sachen des Miethers ist unberührt geblieben. b. Schleswig=Holstein und Lauenburg. Repertorium der für die Herzogthümer Schleswig und Holstein erlassenen Verordnungen und Verfügungen. Kiel 1840. Fortsetzung Flensburg 1865 Linsen: Lauenburgische Gesetzsammlung de 1254—1812, Band I. Nr. 441, 483 Band III. Nr. 371, Band V. Nr. 154. Hennings: Das Konkursverfahren in Holstein. Hamburg 1817 Scholtz: Konkursrecht und Verfahren in Schleswig. Schleswig 1822. Francke: Der gemeine deutsche und schleswig=holsteinische Civilprozeß. 2. Aufl. Kiel 1844. 2. Th. §§ 177 ff. S. 460 ff. A. Aeltere Gesetze und Verordnungen, gemeinschaftlich oder gleichen Inhalts für die Herzogthümer Schleswig und Holstein erlassen oder daselbst analog im Gerichtsgebrauch angewendet Abgesehen von den beiden alten s. g. „Konkursordnungen“, der Eiderstedtschen vom 26. Juni 1769 — Chronol. Sammlung der Verordnungen für Schleswig=Holstein, Jahrg. 1769 Nr. 17 —, welche eigentlich nur eine Prioritätsordnung enthält —, und der fragmentarischen von Fehmarn vom 10. Mai 1610 (Scholtz S. 3) giebt es eine Unzahl von Einzel gesetzen, Verordnungen, Bescheiden, Verfügungen, Reskripten, Cirkulairen 2c. Dieselben sind ziemlich vollständig aufgeführt in dem allegirten Repertorium Kiel 1840 sub XXV. G. a. Nr. 1—36 und b. Nr. 1—34, und XX. C. „von den Schuld= und Pfandprotokollen 2c.“ Nr. bis 50, und in der Fortsetzung des Repertorium Flensburg 1865 sub XX. C. I. 1—4 und 1—4 S. 85—87. Als besonders wichtig sind zu nennen: allgemeinen Inhalts¬ 1 Die Königliche Resolution, betreffend die Gerichtsbarkeit über Konkursmassen 2c vom 13. März 1815 (chronol. Samml. 1815 Nr. 21 S. 19, Scholtz S. 122, Francke § 180 S. 468) 2. Gemeiner Landgerichtsbescheid wegen des Verfahrens bei Konkursen vom 20. Juli 1740 Sammlung gemeinschaftlicher Verordnungen 2c. Glückstadt 1773 Nr. 239 S. 874 ff.) Verfügung, wie die Konkursprozesse bei den Ober= und Landgerichten abgehandelt werden sollen, vom 23. Juni 1740 (Fr. § 1921 S. 497) 4. Gemeiner Bescheid wegen Verhandlung des Konkursprozesses bei den Schleswigschen Oberlandgerichten vom 4. Dezember 1745 (Fr. § 1944 S. 496). 5. Verfügung zur Verhütung voreiliger Konkurse vom 28. Januar 1785 (chronol. Samml. Nr. 6 S. 25) und Deklaration derselben vom 23. April 1790 (chronol. Samml S 26) Nr. 26 6 Verordnung zur Beschleunigung der Rechtspflege bei Konkursen, vom 25. Sep tember 1795 (chronol. Samml. Nr. 49 S. 87) 7. Gemeiner Bescheid zur besseren Vorbereitung und Abkürzung der Konkursverhandlungen bei den Schleswigschen Ober= und Landgerichten vom 6. Juni 1817 (chronol. Samml. Nr. 50 S. 153). speziellen Inhalts: für einzelne Theile des Verfahrens. 8. Bescheid, daß ein Gläubiger nicht gezwungen werden könne, die von dem debitore commun gethanen Vergleichsvorschläge anzunehmen, vom 29. Oktober 1746 (C. C. H. I. p. 1857 S. 480). 141 Fr. 9. Verordnung vom 19. August 1789 für Schleswig und vom 13. April 1798 für Holstein, betreffend den Verkauf der Mobilien und Immobilien (Scholtz II. §§ 12, 25 und 28). 10. Cirkularverfügung vom 28. April 1827 für Schleswig und vom 1. Juni 1827 (für Holstein), betreffend das für die Aktivmasse zu erlassende Proklama 11. Gemeiner Bescheid der Regierung wegen Bestellung eines Kontradiktors bei Konkursen vom 9. Juli 1776 (chronol. Samml. Nr. 36 S. 148). Betreffend das Prüfungsverfahren 12. Patent, bezüglich des Schuld= und Pfandprotokolls vom 18. Januar 1805 (chronol. Samml. Nr. 2 S. 3, Scholtz II. § 132, § 16 34). 13. Gemeiner Bescheid: betreffend die von den Kontradiktoren in den bei Holsteinischen Obergerichten stattfindenden Konkursen den Kreditoren mitzutheilenden Klassifikationsvorschläge, vom 12. September 1811 (chronol. Samml. Nr. 295 S. 391, Hennings § 28 S. 53) 14. Gemeiner Bescheid 2c. vom 16. Juni 1814 (chronol. Samml. Nr. 58 S. 96).

439 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 15. Kanzleipatent 2c. vom 20. Juli 1816 (Scholtz II. S 5, Fr. § 194 S. 500). 16. Bescheid 2c. vom 6. Juni 1817 für die Schleswigschen Oberdikasterien. speziellen materiellen Inhalts 17. Verordnung wegen der den Pächtern adliger oder anderer Güter 2c. im Konkurse zukommenden Rechte und Verbindlichkeiten, vom 27. August 1777 (chronol. Samml. Nr. 41, S. 59, Hennings § 20, Scholtz § 416, § 8). 18. Betreffs der Rangordnung der Gläubiger ist auf die angeführte Eiderstedtsche und Fehmarnsche Konkursordnung, auf das Friedrichsstädter Stadtrecht Th. 2 Sekt. 2 Tit. 6 das Husumer Stadtrecht Th. 3 Tit. 17 und das in den Städten Tondern und Burg geltende 1, 3, 4, zu verweisen. Außerdem verhalten sich 34 Verordnungen (Reper Recht Bd. 3 Tit. b.) über einzelne Vorzugsrechte. Hierzu treten die Bestimmungen aus den torium XXV. G. vielen (etwa 60) für die einzelnen Landesdistrikte erlassenen Verordnungen über Schuld= und Pfandprotokolle. Von diesen sind hervorzuheben: a) die Konstitution wegen der Schuld= und Pfandprotokolle in den Städten des Herzogthums Holstein vom 20. September 1698 (Syst. Samml. 2c. II. 1. S. 297), Generale und uniformirte Konstitution wegen der Schuld= und Pfandprotokolle b) in allen Aemtern, Städten und Landschaften des Herzogthums Schleswig vom 10. September 1734 (Syst. Samml. II. 1. S. 141) Verordnung über die Eröffnung eines Schuld= und Pfandprotokolls für die den c) Landgerichten unmittelbar unterworfenen Güter und Besitzthümer in den Herzogthümern vom 23. Dezember 1796 (chronol. Samml. Nr. 92 S. 143) § 21. Verordnung wegen allgemeiner Einführung der Schuld= und Pfandprotokolle d) vom 10. Februar 1813 (chronol. Samml. Nr. 29 S. 93). Hieran sind neueren Datums anzureihen: § 85 der Apothekerordnung vom 11. Februar 1854 und § 26 der Hebeammenordnung vom 16. Februar 1854 (Ges. u. Min. Bl. 2c. St. 6 Nr. 34 S. 74, St. 8 Nr. 36 S. 135). aus diesen Verordnungen 2c. entwickelte schleswig=holsteinsche Konkursprozeß hat Der folgende wesentliche Züge: bald das ordentliche, bald das Dinggericht, bald das das Konkursgericht, — 1. Unter=, bald das Obergericht, bald der Amtmann oder Land= oder Kirchspieleröffnet den Konkurs nicht bald eine besondere Kommission, — vogt, — von Amtswegen. Außer dem Kurator und Kontradiktor, welcher letztere auch die Priorität der 2. Gläubiger zu prüfen und zu bekämpfen hat, wird noch ein Gemeinprokurator zur Insinuation der richterlichen Erlasse bestellt. Faustpfandgläubiger haben das Pfandstück zur Masse abzuliefern, bei 3. Strafe der Zahlung des doppelten Werths. Die in Schuld= und Pfandprotokoll eingetragenen, s. g. protokollirten Gläubiger brauchen sich nicht zum Konkursverfahren zu melden. Ein Auszug aus den Schuld= und Pfandprotokollen wird von Amtswegen zu den Konkursakten gebracht Das Anmeldungs= (Professions=) und Prüfungs= (Justifikations=) Verfahren ist 4. getrennt, das Verfahren über die Verität und Priorität der Forderungen verbunden. Forderungen und Vorzugsrechte werden nur summarisch angemeldet. Vor den schleswigschen Unterrichten findet darauf ein allgemeiner „Justisikationstermin“ statt; bei den schleswigschen Obergerichten und in Holstein reicht der ein. „Kalssifikationsvorschläge“ — Kontradiktor vorher seine Entgegnung Erst wenn eine Forderung oder Vorrecht im Justifikationstermine oder in der Klassifikationsvorschlägen streitig gemacht worden ist, muß der Profitent seine Justifikationsklage anstellen. Die einzelnen Justifikationsprozesse werden im ordentlichen Verfahren gleichzeitig verhandelt und durch das allgemeine Prioritätsurtel entschieden. Nach Abfassung des Prioritätsurtels wird in Ergänzung desselben ein sogenannter des Vertheilungsplans (der Liqui-Liquidationstermin zur Feststellung dationsakte) abgehalten. In diesem kann von denjenigen Gläubigern, die ohne Justifikationsprozeß zur Perception gelangen, ein sogenannter Perceptionseid darüber, daß sie wissentlich nichts Falsches angemeldet haben, verlangt werden — obwohl in den einzelnen Distrikten Die Rangordnung der Gläubiger 7. im ist hinsichtlich der einzelnen Kategorieen durchaus verschieden Allgemeinen folgende: I. Nächst den Vindikanten und Seperatisten und den Konkurskosten: die privilegiati ante omnes (sogenannte realiter privilegiati), zuerst die Reichsbank, dann alle übrigen generell oder an speziellen Vermögensstücken absolut Privilegirten. S. 12. S. 13.

S. 14 440 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. II. Die hypothecarii publici vel protocollati. Die in die Schuld= und Pfand protokolle eingetragenen, gesetzlichen wie vertragsmäßigen, General= wie Spezial=Hypotheken erlangen durch die Eintragung und nur durch diese die Kraft einer öffentlichen Hypothek und dadurch einen Vorrang vor aller übrigen Hypotheken. III. Die hypothecarii non protocollati sed privilegiati, die einfach privilegirten, gesetzlichen Hypotheken (z. B. der Ehefrau, Unmündigen, pia corp. etc.) VI. Die hypothecarii simplice II. bis IV. mit 2jährigen Zinsrückständen. Die personaliter privilegiati (Advokaturgebühren, Wechsel? 2c.) 10. Die chirographarii. B. Neuere Verordnungen für die einzelnen Herzogthümer. I. Für Schleswig. Die provisorische Verordnung, betreffend die Bestrafung des betrügerischen Konkurses 2c., sowie einige andere das Konkurswesen angehende Bestimmungen, vom 16. Oktober 1863 (chronol. Ges. Samml. für Schleswig 1863 Nr. 33 S. 310 ff.) Zahlungseinstellung §§ 6, 7. Dieselbe begründet bei Handelsleuten den Antrag auf Konkurseröffnung Anfechtbarkeit §§ 8—19. Die Vorschriften über Anfechtung der Rechtshandlungen des Gemeinschuldners vor dem Konkurse entsprechen vollständig, oft wörtlich den §§ 99—112 der preußischen Konkursordnung II. Für Holstein Verordnung, betreffend die Anfechtbarkeit und Strafbarkeit gewisser vor eröffnetem Konkurse vorgenommener Rechtsgeschäfte, vom 17. Juni 1859 (Ges. und Min. Bl. St. 20, Nr. 60, S. 229). Es gilt von dieser dasselbe wie von der schleswigschen Verordnung bei 2. Gesetz, betreffend die Befugnisse der Gläubiger zur Anfechtung von Rechtsgeschäften zahlungsunfähiger Schuldner außerhalb des Konkurses, vom 14. Juli 1863 (Ges. u. Min. Bl. St. 18, Nr. 74, S. 173), nachgebildet dem preußischen Gesetze vom 9. Mai 1855. Bemerkenswerth ist 3. eine nur für die Handelskrisis 1857/58 und die Zeit bis zum 31. März 1858 erlassene Bekanntmachung des Altonaer Oberpräsidiums, betreffs Einführung eines Administrationsverfahrens im Falle von Zahlungssuspensionen bei Vermögenssuffizienz, vom 8. Dezember 1857 (Ges. u. Min. Bl. St. 40, Nr. 138, S. 395) Zu I. und II. betreffs Schleswigs und Holsteins vergl. a. § 89 des Prozeßgesetzes vom 24. Juni 1867, s. oben bei Neuvorpommern unter Nr. II, und b. die mit dem letzten Sat des § 20, sowie mit § 19 des dort unter IV gedachten Gesetzes vom 26. Mai 1873 übereinstimmenden §§ 35 Abs. 3, 36 des Gesetzes über das Grundbuchwesen und die Verpfändung von Seeschiffen vom 27. Mai 1873 (G. S. S. 241 ff.) III. Für Lauenburg Verordnung, betreffend die Abkürzung und Beschleunigung des Konkursverfahrens bei den Untergerichten im Herzogthum Lauenburg, Kopenhagen, den 3. Juni 1828 §§ 6, 7. Wenn eine Forderung nicht im Professions= oder spätestens im zweiten, binnen 4 Wochen auszusetzenden Termin liquide gestellt ist, so wird im Prioritätsurtel die Präklusion derselben ausgesprochen. 2. Verordnung, betreffend die Abkürzung und Beschleunigung des Konkursverfahrens bei den Oberdikasterien des Herzogthums Lauenburg zu Ratzeburg, Kopenhagen, den 15. September 1829. 3. Die Verordnung vom 15. März 1836 zur Verbesserung des Hypothekenwesens, publ durch R. A. vom 1. Mai 1836. Dieselbe giebt — übereinstimmend mit dem schleswig=holsteinischen Rechte — der öffentlichen Hypothek, welche, sei sie gesetzlich, sei sie vertragsmäßig, nur durch Eintragung in das Hypothekenbuch entsteht, den Vorrang vor allen übrigen Hypotheken. Der § 8 stellt 6 absolut privilegirte Konkursforderungen auf. 4. Die Schuld= und Pfandprotokoll=Ordnung für das Herzogthum Lauenburg vom 26. Mai 1860 (Off. Wochenblatt f. d. Herzogthum Lauenbung Nr. 10, S. 33 ff.) §§ 18, 20. 5. § 126 des Civilprozeßgesetzes vom 4. Dezember 1869 — s. Neuvorpommern unter Nr. II.

Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 441 c. Vormaliges Kurfürstenthum Hessen. Kopp: Verfassung der geistlichen und Civilgerichte in Hessen=Cassel. Cassel 1771 Th. II. §§ 345 ff. S. 302 ff Kopp: Handbuch zur Kenntnitz der hessen=casselschen Landesverfassung und Rechte. Cassel 1796 Th. II. s. v. Konkurs S. 404—422 Wagner: Grundzüge der Gerichtsverfassung in Kurhessen 4. Aufl. Marburg 1859 Pfeiffer: Praktische Ausführungen 2c. Bd. III Abh. 1 S. 3 ff. und Bd. IV Abh. S. 61 ff. über Nachlaß= resp. Stundungsverträge; Bd. IV. Abh. 2 S. 54 ff. und Abh. 9 S. 279 ff. Hartert: Die Priorität der Gläubiger. 1855. Von überwiegender Bedeutung für den Konkursprozeß sind: 25. August 1. die Prozeßordnung vom 5. September 17.45 §§ 20 fl. 2. das Edikt vom 5/16. Mai 1747 3. die Hanauer U. G. O. vom 2. Januar 1764 Tit. 42; 4. die Verordnung vom 17. März 1767 §§ 18 ff.; 5. die Verordnung vom 6. Juli 1770 §§ 8 f die Verordnung vom 16. September 1788, betreffend die gütlichen Vergleiche zum 6. Abwendung des Konkurses ad 1—6 abgedruckt bei Kopp l. c. die Verordnung für das Großherzogthum Fulda vom 28. Dezember 1816 (Ges 7 S. 1816 Nr. XIX S. 142 ff.) §§ 31 ff.; die Verordnung, betreffend 1) die Zinsen im Konkurse und [2) die gehörige Behandlung des Konkurswesens überhaupt, vom 29. Juni 1830 (Ges. S. 1830 Nr. VII. S. 23 ff. Das Konkursverfahren im vormaligen Kurfürstenthum Hessen entspricht durchweg dem gemeinrechtlichen Konkursprozesse. Eigenthümlich nur sind die Nachlaß und Stundungsverträge behufs Anwendung des Konkurses. Beide werden nach einfacher Summenmajorität geschlossen und haben, gerichtlich bestätigt, verbindliche Kraft gegen die dissentirende Minorität der einfachen Konkursgläubiger. Die Nachlaßverträge sind aber bedingt durch pünktliche Erfüllung derselben, Stundungsverträge nur zulässig, wenn Zahlungsunfähigkeit oder Vermögensunzulänglichkeit vorliegt. Im Konkurse finden Zwangs=Nachlaßverträge nur be¬ Zwangs=Stundungsverträge gar nicht statt schränkt Die Prioritätsordnung hat die 5 gemeinrechtlichen Klassen. Auf dieselben von Einfluß is II. das Justizministerial=Ausschreiben vom 9. Mai 1822 (G. S. Nr. V. S. 20) und das Gesetz vom 14. Juli 1853, das Hypothekenwesen 2c. betreffend (G. S. Nr. XI S. 9 ff.). iernach verbleiben in der II. Klasse der Rangordnung die privilegirten gesetzlichen Hypotheken und in der III. Klasse alle anderen Hypotheken; die Konventional=Hypotheken in folgender Ordnung 1. die gerichtlich bestätigten Spezialhypotheken, 2. die gerichtlich bestätigten General hypotheken 3. die einfachen Hypotheken, von welchen die in einer öffentlichen Urkunde bestellten den privaten vorgehen. den Konventionalhypotheken konkurriren die gesetzlichen (General= und Spezial¬ Mit Hypotheken nach dem Alter. Die Eintragung der Hypothek (der gesetzlichen, wie vertragsmäßigen) in das General=Währschafts= und Hypothekenbuch begründet zwar keinen Vorzug: „der Inhalt der General=Währschafts und Hypothekenbücher soll in Betreff hypothekarischer Rechte (nur) die rechtliche Bedeutung haben als vollständige Darstellung der erwähnten Rechtsver hältnisse des Grundeigenthums zu gelten“ — aber das gilt dergestalt, „daß dieselben (alsc auch die gesetzlichen oder vertragsmäßigen Hypotheken), soweit sie in den betreffenden Büchern nicht eingetragen stehen, neu begründeten Konventionalhypotheken gegenüber unter keinerlei des Gesetzes vom 14. Juli 1853. § 1 Voraussetzung Wirkung zu äußern vermögen. III. Das Gesetz vom 3. Mai 1865: die Einführung des allgemeinen Handelsgesetzbuchs betreffend (G. S. Nr. IV. S. 55), enthält im § 19 und § 20 Vorschriften über den Konkurs von Handelsgesellschaften resp. Gesellschaftern. Es giebt das Separationsrecht sowohl den Gesellschafts= als den Privatgläubigern IV. Der § 89 der Prozeßordnung vom 24. Juni 1867 (Preuß. G. S. Nr. 60 S. 885 ff. ist bei Neuvorpommern zu II. allegirt Das Gesetz über das Grundbuchwesen vom 29. Mai 1873 (G. S. S. 273 ff.) führt V. wie das bei Neuvorpommern zu IV. angezogene Gesetz vom 26. Mai 1873 die Gesetze vom 5. Mai 1872 ein. Der § 10 stimmt mit dem letzten Satze des § 20 des Gesetzes vom 26. Mai und der § 12 mit § 19 desselben überein S. 15.

S. 17. S. 16. 442 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. d. Frankfurt a. M. Bender: Handbuch des Frankfurter Civilprozesses. Frankfurt 1854 §§ 78 ff. S. 203 ff. Bender: Handbuch des Frankfurter Privatrechts. Frankfurt 1848. Wolff: das Konkursverfahren in Frankfurt a. M. (in Hinschius Zeitschrift f. Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen. Bd. 1 S. 166 bis 189. 1867. Die gesetzlichen Hauptquellen sind: I. die Stadt=Reformation von 1611, I. 48—50, II. 19, 20, 27 §§ 8—12, 2. die Prozeßordnungen vom 18. Juli 1620 und 24. Februar 1631, 3. die Falliten=Ordnung vom 3. Juli 1708, erneuert am 21. August 1719, 4. der Art. 51 der Wechsel= und Merkantil=Ordnung von 1739, nebst § 9 des Gesetzes betreffend Abänderungen 2c. derselben, vom 12. November 1844, 5. die Liquidations=Ordnung vom 22. November 1758, das Mandat vom 22. April 1788, das Gesetz vom 10. Januar 1837: die Rangordnung der Gläubiger im Konkurse und Abschaffung der Generalhypotheken betreffend (Gesetz= und Statutensammlung der fr. Stadt Frankfurt Bd. 5 S. 248 ff.), nebst Ergänzungsgesetz vom 8. Dezember 1846 und 27. März 1849 (§ 5), § 89 des Prozeßgesetzes vom 24. Juni 1867, s. Neuvorpommern unter Nr. II. 21 Abweichung vom gemeinen Recht ist zu erwähnen eine geringe Offizialthätigkeit des Gerichts und freiere Stellung des Kurators, neben welchen ein Gläubigerausschuß bei Verwaltung und Versilberung der Aktivmasse und bei Abschließung von Vergleichen und Nachlaßverträgen fungiren kann; 2. ie Stundungs= und Nachlaßverträge vor und nach Eröffnung des Konkurses. Dieselben verpflichten, bei einfacher Summen=Majorität und gerichtlicher Bestätigung, und nachdem der Gemeinschuldner und die beitretenden Gläubiger einen Kollusionseid eleistet haben, die dissentirende Minorität; die sehr vereinfachte Rangordnung Unter Nr. I. des zu 7 allegirten Gesetzes werden 6 Separatisten (ex jure dominii) aufgeführt. Dieselben sind an den Liquidationstermin gebunden. Versäumen sie diesen, so erlieren sie ihren Anspruch auf den betreffenden Gegenstand, insofern derselbe inzwischen veräußert ist, und auch auf den Erlös, wenn das Lokationserkenntniß bereits publizirt ist. Unter Nr. II—VIII. folgen nur 7 bevorrechtigte Forderungen, unter denselben Liedlohn, Grund= 2c. Zinsen und Miethzins aus den letzten 1¼ und Pachtzins aus den letzten 2¼ Jahren. Dann (IX.) kommen alle übrigen Forderungen zu gleichen Antheilen. Unter Nr. IX. werden zugleich die Generalhypotheken und alle — bisher privilegirte oder nicht privilegirte — gesetzlichen Pfandrechte abgeschafft. Hypotheken können nur durch Eintragung auf bestimmte Grundstücke entstehen. B. Staatengruppe des sächsischen Rechts. Kori: System des Konkursprozesses 2c. nach gemeinem und Königlich sächsischem Rechte. 2. Aufl. Leipzig 1828. Kori: Theorie der sächsischen summarischen bürgerlichen Prozesse. Jena 1823. S 295 ff. Günther: der Konkurs der Gläubiger 2c. 2. Aufl. Leipzig 1852. Heimbach: Lehrbuch des sächsischen bürgerlichen Prozesses mit besonderer Rücksicht auf die Gesetzgebung der zu dem Ober=Appellationsgerichte zu Jena vereinten Länder. 2. Band. Jena 1853. §§ 211—261. Wengler: der Konkurs der Gläubiger nach Königlich sächsischem Recht. Leipzig 1870 bei Roßberg. Die sächsischen Länder, das Königreich Sachsen, das Großherzogthum Sachsen=Weimar und die Herzogthümer Sachsen=Altenburg, Sachsen=Koburg=Gotha und Sachsen=Meiningen bilden mit den Fürstenthümern Reuß älterer und jüngerer Linie, Schwarzburg=Rudolstadt und Schwarzburg=Sondershausen eine Rechtsgruppe. In ihnen hat der gemeinrechtliche Konkursprozeß, wie er namentlich von Kori, Günther und Heimbach dargestellt wird, seine Heimath. Die chursächsischen Konstitutionen des Churfürsten August vom 21. April 1572 — für das Recht der Gegenwart von geringem Interesse —, die alte chursächsische Prozeßordnung vom 28. Juli 1622 und die Gerichts= und Prozeßordnung Johann Wilhelms, Herzogs von Sachsen-Eisenach, vom 6. Februar 1702 (die s. g. Eisenacher Prozeßordnung), welche im Tit. 28 den Konkurs behandelt, haben in allen diesen Ländern, sei es unmittelbar Gesetzeskraft, sei es durch Gewohnheitsrecht Gültigkeit erlangt. Dasselbe gilt zum Theil von der chursächsischen erläuterten Prozeßordnung vom 10. Januar 1724 und den Banquerout=Mandaten vom 7. Januar 1724 und 20. Dezember 1766. Auch für die späteren Kodifikationen der übrigen sächsischen Länder bilden die genannten chursächsischen Gesetze die Grundlage, so für die

Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 443 Ernestinische Prozeßordnung von Gotha vom Jahre 1670 und die Prozeßordnung von Rudolstadt von 1704, ferner für die Altenburger Prozeßordnung von 1744 und die Gothaische von 1776, welche beide letzteren einander besonders verwandt sind. Eine gleiche Verwandtschaft zeigt die neuere Gesetzgebung dieser Länder, insbesondere über das Hypothekenwesen, — soweit es für das Konkursrecht von Belang ist — und über die Prioritätsordnung. Das Resultat derselben ist dieses: Im Königreich Sachsen, Großherzogthum Weimar, Herzogthum Koburg und Gotha und in den Fürstenthümern Schwarzburg=Rudolstadt und Sondershausen sind alle General= und alle Legalhypotheken — und daher die gemeinrechtliche II. Klasse der — abgeschafft; Hypotheken können nur an bestimmten Grundprivilegirten Pfandgläubiger tücken durch Eintragung in das Hypothekenbuch entstehen. Im Herzogthum Sachsen=Altenburg und Sachsen=Meiningen und im Fürstenthum Reuß jüngerer Linie gilt dasselbe für Immobilien, an Mobilien dagegen bestehen noch sowohl die stillschweigenden, als die General=Hypotheken und somit die gemeinrechtliche Fünfklassenordnung fort. Dieselbe ist in vollem Umfange auch bezüglich der Immobilien — nur noch im Fürstenthum Reuß älterer Linie in Kraft geblieben. Was die einzelnen Länder betrifft, so sind für a. das Königreich Sachsen 1. die Erblande I. die Gesetze umfassenderen Inhalts, welche das Konkursverfahren regeln: Die Leipziger Handelsgerichtsordnung vom 21. Dezember 1682 (Freiesleben: 1. Handbuch der Civilprozeßgesetze des Königreichs Sachsen. Leipzig 1834 Th. I. S. 19 ff.) §§ 22—25 Die Erläuterte Prozeßordnung vom 10. Januar 1724 zu Tit. 41 der Prozeßordnung 2. von 1622 (Freiesleben I. S. 189 ff.) Nach § 2 tritt Präklusion der nicht angemeldeten Forderungen ohne Sentenz ein. Das geschärfte Mandat wider die Banqueroutiers vom 20. Dezember 1766 3. 17 ff. stellt namentlich einen nach einfacher (Freiesleben I. S. 266) Nr. 4, 5, Summenmajorität geschlossenen Akkord mit Zwangsverbindlichkeit gegen die Minorität der Chirographar= nicht gegen privilegirte und Hypotheken=Gläubiger, unter der Voraussetzung auf, daß der Schuldner sich zum beneficium cessionis bonorum qualifizirt, den Manifestationseid leistet und den Gläubigern mindestens 50 pCt. bietet Das Gesetz Nr. 114: einige Bestimmungen über den Konkurs der Gläubiger 4. betreffend, vom 8. Juli 1868 (Ges. und Verordn. Bl. S. 463 ff.) nebst der zur Ausführung dieses Gesetzes erlassenen Verordnung von demselben Tage Ges. und Verordn. Bl. S. 466 ff.) hat dem Verfahren eine größere Leichtigkeit verschafft. Spezialverordnungen ist wichtig II. Von den das Generale, betreffend die Ausleihung der Konkursdepositen gegen Hypothek vom 8. Juli 1767 (Freiesleben II. S. 1). III. Die Rangordnung der Gläubiger bestimmen vornehmlich die alte churfürstlich sächsische Prozeß= und Gerichtsordnung vom 28. Juli 1622 Tit. 41—50 (Freiesleben I. S. 188 ff.) welche die bekannte Fünfklassenordnung aufstellt die Erläuterte Prozeßordnung von 1724 (cfr. I. 2) ad Tit. 42—50 2. Diese hebt die II. Klasse der privilegirten Pfandgläubiger sowie die IV. Klasse der persönlich privilegirten Gläubiger und zur III. Klasse die stillchweigenden und die General=Hypotheken auf, entzieht dem Sicherheitsarrest die Wirkung der Begründung eines dinglichen Rechts und läßt sonach nur die I. Klasse der (absolut) privilegirten Forderungen, in der III. die an bestimmten einzelnen Vermögensgegenständen ausdrücklich bestellten Pfand= und Hypothekenrechte und die V. Klasse der übrigen Forderungen bestehen, indem sie zugleich den stillschweigenden Hypotheken und persönlichen Privilegien einen gesetzlichen Titel zur Hypothek an den vorhandenen Grundstücken substituirte Nach zeitweiliger Wiedereinführung der stillschweigenden Hypothek für gewisse Forderungen durch das Mandat vom 24. September 1734 jedoch, setzte das Mandat vom 4. Juni 1829 (Ges. Samml. 14 St. S. 103, 105, ff., Freiesleben 3. II. S. 286), indem es die stillschweigenden Hypotheken wiederum gänzlich beseitigte, an deren Stelle außer dem Anspruch auf eine Spezialhypothek auch — s. §§ 3, 14—24. noch ein persönliches Vorzugsrecht im Konkurse. Diesem System schließen sich an: die entsprechenden Bestimmungen des neueren Hypothekenrechts in den §§ 69—71 4. 92—94, 104—108, 120 des Gesetzes vom 6. November 1843, die Grund= und S. 18.

S. 20. S. 19. 444 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. Hypothekenbücher und das Hypothekenwesen betreffend (Ges. und V. Bl. S. 189 ff.), sowie in den §§ 387, 390 ff. 408, 416—418, 433 ff. des bürgerlichen Gesetzbuchs vom 2. Januar 1863. Einzelne Vorzugsrechte berühren 5. das Reskript: die Frage, ob das jus retentionis bei Konkursen eine Priorität wirken könne, betreffend, vom 26. Juli 1764 (Freiesleben Bd. 1 S. 264), 6. das Generale: die Liquidirung und Lokation der Kontributions= 2c. Anlagen in Konkursen betreffend, vom 7. Januar 1809 (Freiesleben II. S. 68), Gesetz, die Rechte persönlicher, direkter und indirekter Staatsabgaben in Konkursen betreffend vom 20. Oktober 1834 (Samml. d. Ges. u. Verordn. v. 1834 28 St. Nr. 63 S. 237 Freiesleben II. S. 340), 8 Gesetz, das Vorzugsrecht der rückständigen Abgaben im Konkurse betreffend, vom 4. November 1843 (Ges. u. V. Bl. 16. St. Nr. 62. S. 188.) IV. Von den Kostengesetzen sind hervorzuheben 1. das Gesetz, die Vorwegnahme der allgemeinen Konkurskosten von der Konkursmasse betreffend, vom 25. Juni 1840 (Ges. u. V. Bl. 11. St. Nr. 44. S. 119. ff.) und 2 die Taxordnung für das Konkursverfahren (Ges. u. V. Bl. v. J. 1868 16 St. Beil. Z. zu Nr. 115. S. 468. ff.) 2. Das Markgrafthum Oberlausitz. Die Oberlausitzische Amts= und Gerichtsordnung vom 1. Dezember 1612 I. §§ 23, 24 (Freiesleben I. S. 5.). 2. Das Mandat wider die Banquerouteurs vom 2. August 1783. Das Gesetz vom 25. Januar 1836 zur Einführung mehrerer kreisländischer, die Priorität der Gläubiger im Konkurse und das Pfandrecht betreffender gesetzlicher Bestimmungen in der Oberlausitz (Ges. u. V. Bl. S. 13. ff.), ein auch für die Auslegung des erbländischen Konkursrechts wichtiges Gesetz b. Großherzogthum Sachsen=Weimar I. Die erläuterte Prozeßordnung von 1724 zu Tit. 41, 42, 43, 49 und 50 der alten von 1622 und das geschärfte Bamqueroutier=Mandat vom 20. Dezember 1766 gelten noch in dem ehemals Königlich sächsischen Gebietstheile des Großherzogthums, dem Neustädter Kreise in den übrigen Theilen desselben, in denen die alte chursächsische Prozeßordnung von 162 und im Bereiche des alten Fürstenthums Eisenach die Eisenacher Prozeßordnung von 1702 gelten, haben jene Gesetze einen merkbaren Einfluß auf den Gerichtsgebrauch nicht ausgeübt Das auf der Grundlage des gemeinen Rechts und der erwähnten Prozeßordnungen durch den Gerichtsgebrauch ausgebildete Konkursverfahren ist übrigens durch mehrere neuere Landesgesetze modifizirt. Hervorzuheben sind folgende 1. die Subhastationsordnung vom 14. Mai 1789 2. das Gesetz vom 13. Mai 1826 über die Fristen im Prozeßverfahren das Gesetz vom 1. Mai 1829, die Bekanntmachung der Versteigerungspatente und Ediktalien betreffend, 14. das Gesetz vom 12. April 1833 zur Abkürzung und Verbesserung des Prozeßverfahrens, insbesondere §§ 26, 46, 5 das Gesetz vom 1. März 1850 über die Zuständigkeit der Gerichte und den Instanzenzug, zu welchem das Normativreskript des Appellationsgerichts zu Eisenach vom 4. Juli 1851 ergangen ist II. Für das Konkursrecht sind vorzüglich wichtig und für die Rechtsentwickelung der übrigen Länder sächsischen Rechts Bahn brechend das Hypotheken= und das Prioritätsgesetz: 1. das Gesetz vom 6. Mai 1839 über das Recht an Faustpfändern und Hypotheken (Reg. Bl. S. 259), §§ 5, 367 ff., § 32, § 57, §§ 147 ff., §§ 314—317. Der hier in Betracht kommende Inhalt desselben ist Eingangs erwähnt worden Zu demselben sind mehrere Nachträge erlassen die a authentische Interpretation des § 216 des Pfandgesetzes vom 24. Juli 1845. der Nachtrag vom 31. Mai 1847 c) das Gesetz über Verpfändung von Gewerbeberechtigungen vom 15. Juni 1847 d) das Gesetz über einige Erleichterungen der Justiz=Unterbehörden im Hypothekenwesen vom 15. Oktober 1853, e) der Nachtrag vom 15. Februar 1865 2 Das umfassende, die Rangordnung der Gläubiger im Konkurse bestimmende auch einige das formelle Konkursverfahren betreffende Vorschriften enthaltende Gesetz vom 7. Mai 1839 (Reg. Bl. S. 343 ff.). Es führt vier Klassen ein. In der I. stehen 6 absolut privilegirte Gläubiger, in der II. die Pfand= und Hypothekengläubiger, in der III. die einfach Privilegirten und in der IV. die übrigen (Chirographar=) Gläubiger — post omnes: die

Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 445 älteren als 2jährigen Zinsrückstände, die Geldstrafen und Forderungen aus rein freigebigen Akten. Für die III. Klasse ist dem Großherzogthum Weimar (wie auch dem Fürstenthum Schwarzburg=Rudolstadt, s. unten) eigenthümlich: das Institut der Privilegienbücher. Das Vorzugsrecht der III. Klasse wird in gewissen Fäller durch das Gesetz gewährt, außerdem kann es durch Vortrag oder letzten Willen vom Schuldner eingeräumt werden. Gesetz und Einräumung bilden aber nur den Titel zur Erwerbung des Vorzugsrechts. Dasselbe entsteht erst durch Eintragung in das Privilegienbuch. Unter Mehreren wird der Vorrang lediglich durch das Alter der Eintragung bestimmt die Quasivindikanten, Ein Absonderungsrecht haben die Vindikanten, die Erbschaftsgläubiger und Massegläubiger. (§§ 2—49 des Ges. Der § 113 des Gesetzes enthält Vorschriften über das Prioritätsverfahren zwischen den einzelnen Gläubigern und die Abfassung des Lokationsbescheides Zur Ausführung beider Gesetze ist die Verordnung über Einrichtung der Hypotheken 3= und Privilegienbücher vom 12. März 1841 (R. Bl. S. 25 ff.) ergangen; besonders §§ 101—109, 113, 114, 188 Die gemeinrechtlichen Grundsätze über die actio Pauliana sind ergänzt durch 14. das Gesetz, betreffend die Zuwendungen und Veräußerungen an die Ehegatten und die nahen Verwandten des Gemeinschuldners, vom 19. Juni 1867 (R. Bl. S. 125 ff.). c.Herzogthum Koburg=Gotha Gotha. 1. Die gothaische Prozeßordnung vom 15. April 1776 enthält pars I. cap. 37 „vom Konkursprozesse“. S. 180 ff. eine vollständige Feststellung desselben, und sonach würde Gotha (in die zweite Abtheilung) zu den Ländern mit vollständigen Konkursordnungen gehören Die gothaische Prozeßordnung ist jedoch ein untrennbares Glied in der sächsischen Rechtsgruppe, und auch die späteren Gesetze Gotha's lassen eine Trennung von den übrigen sächsi-Ländern, namentlich von Koburg, nicht zu chen Aus der gothaischen Prozeßordnung hervorzuheben sind folgende Vorschriften: bei Insuffizienz wird Konkurs eröffnet, in bestimmten Fällen ohne Vorverfahren und Erkenntniß I. §§ 8—12; Wechselgläubiger brauchen sich in den Konkurs nicht einzulassen I. S 14; für geringfügige Konkurssachen besteht ein abgekürztes Verfahren II. §§ 8—12; ein Nachlaßvertrag mit 3/8 Summenmajorität bindet die übrigen per (ebenso in Altenburg) sönlichen Gläubiger II. § 7 bei Prüfung der Forderungen werden die Gläubiger zur eidlichen Bestärkun ihrer Liquidate zugelassen III. § 8, die Mitgläubiger haben ein Einspruchsrecht III. § 6. Art. IV., die Prioritätsordnung betreffend, schafft, gleichwie die chursächsische Prozeßordnung von 1724, die privilegirten und die General=Hypotheken überhaupt und die Hypotheken an Mobilien insbesondere ab II. Durch das Gesetz vom 22. April 1854 (G. S. Bd. IX. Nr. 470) sind ferner alle stillschweigenden Pfandrechte aufgehoben, an Stelle einzelner aber ein Vorzugsrecht der III. Klasse gewährt worden. Die Vierklassen=Ordnung entspricht der von Weimar. Der absolut privilegirten Forderungen (I.) giebt es 11, obenan die Konkurskosten. Nach den Pfand= und Hypothekengläubigern (II.) folgen noch 7 persönlich privilegirte Forderungen in der III. Klasse. III. Von den zur Prozeßordnung (I.) ergangenen Mandaten betreffen den Konkursprozeß das Mandat I. vom 14. Februar 1778 Nr. 5—8 15. April 1780 Nr. 3, 4, 5, III 22. Februar 1790 Nr. 44—60 V. 7 7. August 1794 Nr. 7—12 VI. „ und IV. Das Gesetz vom 22. September 1843 Nr. 260 (G. S. S. 97) enthält in den §§ 5. —7 einige das Konkursverfahren ergänzende Vorschriften. Endlich regelt V. das für die Herzogthümer Koburg und Gotha gemeinschaftlich erlassene Gesetz vom 21. September 1857 (G. S. Nr. 550) die Kompetenz des Konkursgerichts (Justizamt). 2. Koburg. I. Die Ernestinische Prozeßordnung vom 28. März 1670 giebt p. I. cap. 18 in den S. 21. S. 22.

S. 23. 446 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. §§ 1—6 (S. 80 ff.) nur wenige Vorschriften, namentlich über die Ediktalladung und die Rechte der Vindikanten und Separatisten. II. Das Gesetz vom 11. Juni 1860 (G. S. f. Koburg Nr. 375 S. 515 ff.) hebt die stillschweigenden Pfandrechte auf; und III. das Gesetz über die Rangordnung der Gläubiger, ebenfalls vom 11. Juni 1860 (G. S. Nr. 376 S. 523 ff.), schließt sich der gothaischen Vierklassen=Ordnung an. Es statuirt indessen 10 absolut und 10 persönlich privilegirte Forderungen (in Klasse I. und III.) IV. Das Gesetz über die Kompetenz des Konkursgerichts vom 21. September 1857, s. bei Gotha und unter Nr. V. Dem Hypotheken= und Prioritätssystem der genannten sächsischen Länder reihen sich die schwarzburgischen Fürstenthümer an. d. Fürstenthum Schwarzburg=Rudolstadt. I. Die Vorschriften der Rudolstädter Prozeßordnung vom Jahre 1704 p. IV. „von dem concursu creditorum und deren Priorität“ sind nur noch in geringem Maße bestehen geblieben. Desgleichen sind II. von den „Nachträgen“ zur Prozeßordnung (ckr. den Abdruck derselben Rudolstadt 1825) nur noch in Geltung: 1. ie Verordnung vom 7. Juli 1740 (Nr. XIV. S. 28) über Entrichtung der Gutsgefälle, 2. die vom 23. Dezember 1803 (Nr. XLIV. S. 84) über Sistirung der Exekution nach Eröffnung des Konkurses 3. die vom 24. August 1804 und 29. Juli 1811 bei 1 (Nr. XLVI. und LI. S. 85 und 93), betreffend die fünfjährige Dauer des Vorzugsrechts der öffentlichen Abgaben, die vom 14. März 1806 bei 2 (Nr. XLVIII. S. 87) über Vorabzahlung der Konkurskosten und 5. vom 14. März 1817 (Nr. LVII. S. 106) wegen Bekanntmachung der Ediktalcitation. III. Das Gesetz: die Verbesserung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten betreffend, vom 12. November 1858 (Ges. Samml. d. Fürstenth. S. 255), nebst Einführungspatent (Ges. Samml. S. 253), welches im § 3 den Tit. 7 u. 8 und die §§ 1—22 des Tit. 11 p. IV. der Prozeßordnung (I.) aufhebt, regelt das Prozeßverfahren im Allgemeinen, ohne besondere Vorschriften über den Konkurs zu ertheilen IV. Die wichtigste Aenderung brachte das Gesetz, betreffend die Verbesserung des H ypothekenwesens, vom 6. Juni 1856 (Ges. Samml. S. 173 ff.) In der Aufhebung aller stillschweigenden und General=Hypotheken (§ 4) und der Hypothek an beweglichen Sachen (§ 1), sowie in der Einführung des Privilegienbuchs für die persönlichen Vorzugsrechte stimmt das Gesetz mit den gleichartigen Gesetzen Weimars dort II. (s. 1 u. 2) im Wesentlichen überein. Auch hier besteht die Rangordnung aus 4 Klassen. Im Uebrigen s. noch §§ 107 u. 108 des Gesetzes. e. Das Fürstenthum Schwarzburg=Sondershausen hat I. durch die Gesetze vom 5. April 1852 (Ges. Samml. f. Schw.=S. 7 St. von 1852) §§ 1 u. 73, und vom 15. Juli 1857 (§ 3) 1. die stillschweigenden und die generellen Hypotheken und die nach dem älteren (gemeinen) Rechte mit gewissen Pfandrechten verbundenen Vorzugsrechte, einschließlich des Vorzugsrechts der s. g. Erbegelder und der rückständigen Kaufgelder, wegen deren der Verkäufer sich das Eigenthum oder die Hypothek am verkauften Grundstück vorbehalten hatte, aufgehoben; 2 ür die Fälle der Kollision unter chirographarischen Gläubigern (an der Stelle der alten IV. Klasse) folgende 4 persönlichen Vorzugsrechte eingeführt: a) das der Bevormundeten, b) das der Kinder, das der Ehefrauen, d) das der mit den Rechten des Fiskus versehenen Kassen und öffentlichen Anstalten II. Im Uebrigen beruht das Konkursrecht und Verfahren auf dem gemeinen und altsächsischen Recht, insbesondere als Quellen des letzteren, den chursächsischen Konstitutionen von 1572 und der chursächsischen Prozeßordnung von 1622. Das einzige auf das Konkursverfahren bezügliche Partikulargesetz ist II. das Gesetz über Verbesserungen und Erläuterungen des Civilprozesses vom 20. Februar 1834, in den §§ 141—154. Der § 151 verordnet die Wahl eines Gläubigerausschusses, welcher den Güterpfleger in allen einigermaßen wichtigen Angelegenheiten mit Anweisung zu versehen hat.

447 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. Endlich ist IV. die Kompetenz des Konkursgerichts durch § 1 des Gesetzes, die Verbesserung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten betreffend, vom 6. Januar 1864, geregelt vorden. f. Herzogthum Sachsen=Altenburg. Die Konkursgesetze des Herzogthums allgemeineren Inhalts sind: I. 1. die „Fürstlich sächsisch=altenburgische neu erläuterte Gerichts= und Prozeßordnung vom Jahre 1744“ p. I. cap. XXXVII. p. 221 ff. „Von Konkurs= und Prioritätssachen“ (s. auch cap. XXXV § V. p. 194); das Mandat XV., den Konkursprozeß betreffend, vom 8. Januar 1770 (S. 302 ff. der zweiten Sammlung verschiedener von Zeit der publizirten Landesordnung des Fürstenthums Altenburg ergangener und zu solcher gehöriger Gesetze 2c.“ g. 2te Beifugensammlung, S. 126 ff. des Abdrucks vom Jahre 1849); das Banqueroutiermandat vom 8. Januar 1770 S II. (S. 287 ff. der 2ten Beifugensammlung, S. 132 ff. des Abducks vom Jahre 1849) In der Prozeßordnung (1), welche, wie das Mandat (2), mit dem gemeinen sächsischen Konkursprozesse im Wesentlichen übereinstimmt, findet sich der, auch in die gothaische Prozeßordnung von 1776 übergegangene Zwangsakkord bei 3/8 Summenmajorität. 4. Das Gesetz vom 21. Dezember 1867 (Ges. Samml. f. Altenb. 1867 S. 264 ff.) Dasselbe bestimmt die Bildung von Spezialmassen in Ansehung von Immobilien und Mobilien, aus welchen einzelne Gläubiger auf Grund eines speziellen Pandrechts ihre besondere Befriedigung in Anspruch nehmen, und regelt die Vertheilung der Konkurskosten unter die einzelnen Massen. Dasselbe hat seine Grundlage in dem Gesetze über das Hypothekenwesen vom 13. Oktober 1852. II. Vergl. Eingangs zu B. und unten zu h. Weitere Spezialgesetze sind u. a.: III. das Mandat: die Bezahlung der kurrenten Steuern und andern herrschaftlichen Gefälle bei Konkursen betreffend, vom 20. Oktober 1767 (S. 123, 124 der Sten Beifugensammlung) das Mandat vom 12. September 1777 (S. 454, 455 der s. g. 3ten Beifugensammlung 2), durch welches die Forderungen des Fiskus aus einem Vertrage mit dem Gemeinschuldner in die III. Klasse locirt werden cap. V. § 15 der altenburgischen Wechselordnung (S. 443 der 3ten Beifugensammlung), wonach die Wechselgläubiger, wie in Gotha, die Wahl haben, sich in den Konkurs einzulassen oder den Gemeinschuldner wechselrechtlich zu verfolgen die Verordnung vom 2. Februar 1855 (Ges. Samml. S. 43) über die Kompetenz der Untergerichte zur Eröffnung des Konkurses. g. Herzogthum Sachsen=Meiningen. gesetzlichen Bestimmungen über Konkursrecht und =Verfahren sind enthalten: Die l. in den älteren sächsischen Landes=Civilprozeßordnungen, namentlich der Gerichtsordnung Herzogs Ernst des Frommen von Sachsen=Gotha (s. g. 1. Ernestinischen Proz. O.) von 1670, s. unter Koburg I. der Gerichtsordnung Herzogs Friedrich III. von Sachsen=Altenburg (s. g. alten burgischen Proz. O.) von 1744, s. dort unter I. 1.; der hildburghausischen Verordnung vom 30. Januar 1747, Art. 13 ff., welche 3. u. A. die Rechte der Ehefrauen nicht unwesentlich beschränkt der Gerichtsordnung Herzogs Ernst II. (s. g. gothaischen Proz. O.) von 1776, s. 4. unter Gotha I., und für den Landgerichtsbezirk Camburg dem Mandat XV. vom 8. Januar 1770 5. unter k. I. 2) (s. II. in zahlreichen suppletorischen und korrektorischen Nachträgen, fast sämmtlich aus dem vorigen Jahrhundert, — endlich III. in dem Gesetze zur Verbesserung des Hypothekenwesens vom 15. Juli 1862 (Samml. der landesh. Verordn. im H. S. M. Bd. XV. S. 432 Nr. 20). — Vergl. oben zu B. Eingangs und unten zu h —, und IV. in dem Art. 222 des Gesetzes vom 16. Juli 1862, betr. das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Samml. Bd. XVI. S. 67). h. Fürstenthum Reuß jüngere Linie. Hier richtet sich das Konkursverfahren in der Hauptsache nach der alten chursächsischen S. 24. S. 25.

S. 26. 448 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. Prozeßordnung von 1622. Eine wesentliche Neuerung hat indessen das Gesetz, betreffend die Grund= und Hypothekenbücher, vom 20. November 1858 (Ges. Samml. f. d. fürstl. Reuß. Lande j. L. Nr. 213 S. 89—165) eingeführt Dieses Gesetz stimmt im Allgemeinen mit den Hypothekengesetzen von Altenburg (1852) und Meiningen (1862) überein. Die General= und die stillschweigenden Hypotheken, somit auch die II. Klasse der privilegirten Hypotheken des gemeinen Rechts sind nur an Immobilien beseitigt. Diese bilden daher in Konkursen eine besondere Masse. Für die gemeine Masse (der Mobilien 2c.) ist dagegen die Fünfklassen=Ordnung des sächsischen gemeinen Rechts im Wesentlichen in Geltung geblieben. Von neueren Spezialforderungen ist außerdem das Gesetz vom 16. Januar 1869 über die Veräußerungen zahlungsunfähiger Schuldner zum Nachtheil der Gläubiger (Ges. Samml. Nr. 297) hervorzuheben. 1. Fürstenthum Reuß ältere Linie. Auch in diesem ist die alte chursächsische Prozeßordnung von 1622 rezipirt . Die wichtigsten Partikularverordnungen des Fürstenthums sind: das Publikandum vom 14. Februar 1814, nach welchen alle vom Gemeinschuldner verschuldete Abgaben an Landeskassen, Gemeinden, Erb=, Lehn= und Gerichts herrschaften und pia corpora als Kommunkosten zu behandeln sind 2. das Gesetz vom 24. Dezember 1845, die Sicherstellung der Hypotheken betreffend welches in den §§ 15, 16 Vorschriften über den Vorausabzug der Konkurskosten und öffentlichen Abgaben enthält 3. der das Ediktalverfahren regelnde Tit. II. der gesetzlichen Verordnung vom 10. Januar 1853 4. das Gesetz vom 8. Oktober 1856 (Ges. Samml. Reuß d. L. Nr. 42 S. 217). Die noch gültigen Bestimmungen desselben, — §§ 13 ff. Sicherungsmaßregeln bei Eröffnung des Konkurses, — §§ 17 ff. Wirkungen des Konkursaus bruchs auf die Verfügungsfähigkeit des Schuldners, — §§ 20 ff. Wirkungen bezüglich der vor Ausbruch des Konkurses erfüllten, und §§ 30 ff. bezüglich der noch nicht erfüllten Geschäfte — entsprechen im Wentlichen den betreffenden Vorschriften der preußischen Konkursordnung von 1855 Die Rangordnung ist, in Ermangelung eines modernen Hypothekengesetzes die des gemeinen Rechts. Einige besondere Vorrechte sind durch das Mandat vom 20. Januar 1745 (vierjährige Zinsrückstände, Kirchenkapitalien), das Gesetz vom 9. Mai 1857 (neue Grundsteuer) und die gesetzliche Verordnung vom 10. Juni 1857 (Brandversicherungsbeiträge) eingeführt C. Königreich Württemberg. Fecht: Das Konkursverfahren in Württemberg. Stuttgart 1860. Fecht: Die Gerichtsgesetze des Königreichs Württemberg. Band 3. Stuttgart 1869 Kübel und Sarwey: Württembergisches Archiv Bd. X. S. 341—343 Die Württembergische Civilprozeßordnung vom 3. April 1868 hat das materielle Kon kursrecht unberührt gelassen, auch das Konkursverfahren nicht vollständig, sondern nur in einzelnen Punkten, namentlich in Betreff der Liquiditäts= und Prioritätsstreitigkeiten, — i Uebereinstimmung mit den allgemeinen Grundsätzen der Civilprozeßreform — neu geregelt. Proz. O. Art. 908. Die geltenden Rechtsquellen finden sich zerstreut in den verschiedensten Gesetzen. Die wichtigsten Quellen des materiellen Konkursrechts sind 1. das (s. g. dritte) Landrecht von 1610 Th. I. Tit. 75 §§ 5 u. 6 betreffend den Umfang der Konkursmasse), Tit. 76 §§ 7 u. 10 (das beneficium competentiae) und §§ 81—100 (die cessio bonorum betreffend) 2. die vier umfassenden Gesetze vom 15. April 1825: a) das Pfandgesetz, b) das Prioritätsgesetz das Einführungsgesetz zu beiden (insbesondere Art. 9 d) das Exekutionsgesetz, von welchem hier der Art. 38 über die dem Schuldner zu belassenden Gegenstände, — der Art. 74 über die Eviktionsverbindlichkeit der Gantmasse, und die Art. 75 ff., die Falllehen betreffend, hervorzuheben sind Was den Inhalt der drei ersteren Gesetze betrifft, so entsteht ein Unterpfand (Hypothek nur an einzelnen Liegenschaften durch Eintragung in das Unterpfandbuch, nach vorgängigem Erkenntnisse der Unterpfandsbehörde, Art. 1, 47 ff. Pf.=G. Unter mehreren Unterpfändern entscheidet die Zeit des Eintrags Art. 96. Im Konkurse, Art. 113, können an der Stelle des Kapitals zweijährige Zinsrückstände liquidirt werden, Art. 54. (Eigenthümliche Bestimmung

Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 449 betreffs Korrealhypotheken Art. 99 ff., — ähnlich wie § 19 des Bayerischen Prior. Ges. vom 1. Juni 1822.) — Ein Faustpfand kann nur an beweglichen Sachen durch Uebergabe derselben bestellt werden. Art. 245, 248, 254. Das Prioritätsgesetz stellt 5 Klassen auf, die vierte ist jedoch durch Art. 53, 62 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuche (s. unten 4c.) beseitigt worden. In der ersten Klasse werden aus der gemeinen und eventuell aus allen Spezial massen nach Verhältniß ihres Werths — vorweg berichtigt sieben „unbedingt bevorzugte“ ungen, Art. 4—6 Prior. Ges. Forder in der zweiten die Unterpfands= und Faustpfandsgläubiger aus dem einem Jedem verpfändeten Gegenstande, Art. 7—10, in der dritten folgen fünf bevorzugte Forderungen, Art. 11 u. 12, demnächst in der fünften, jetzt vierten Klasse, alle übrigen Forderungen mit Ausnahme der Geldstrafen, welche nachstehen, Art. 16, 17 austpfandforderungen werden als solche mit allen, persönliche Forderungen mit zwei jährigen Zinsrückständen angesetzt, Art. 18 Prior. Ges., Art. 255 Pf. Ges 3. das Gesetz, die vollständige Entwickelung des neuen Pfandsystems betreffend (s. g. Pfandentwickelungsgesetz), vom 21. Mai 1828 (Reg. Bl. Nr. 34 S. 361 ff.) Dasselbe enthält im II. Abschnitte die Bestimmungen über die Absonderungsrechte „aus dem Grunde des Eigenthums“, eines erbschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisses 14. die Anfechtung von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners vor der Konkurs eröffnung normirt der Art. 19 des Pfandgesetzes (2a) das Gesetz, betreffend die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen und Strafen, vom 5. September 1839 (Reg. Bl. Nr. 47 S. 553 ff.) Art. 23—26 c) das Einführungsgesetz zum Allg. Deutschen Handelsgesetzbuche vom 13. August 865 (Reg. Bl. Nr. 27 S. 211 ff.) Art. 49—52; dasselbe Gesetz enthält in den Art. (21, 22) 37, 40—43 Bestimmungen über den Konkurs von Handelsgesellschaften. II. Das Konkursverfahren wird vorzugsweise geregelt durch: das IV. (s. g. Organisations=) Edikt vom 31. Dezember 1818 über die Rechts pflege in den unteren Instanzen, §§ 160—185, betreffend das Verfahren in Konkurssachen; 2. den Königlichen „Abschied“ vom 30. Juni 1821 (Reg. Bl. Nr. 50 S. 469 ff.) § 40 3. die (s. g. Justiz=) Novelle: die Abänderung verschiedener gesetzlicher Bestimmungen in der Rechtsverwaltung betreffend, vom 15. September 1822 (Reg. Bl. Nr. 61 S. 673 ff.) §§ 29—33 das Exekutionsgesetz (s. I. 2 d) Art. 40, betreffend die Ueberlassung der beweglichen Masse an den Gemeinschuldner, Art. 39 und 49 ff., betreffend die Art des Verkaufs der Masse, — und in Ergänzung derselben 5 das Gesetz, betreffend die Beseitigung der bei Liegenschaftsveräußerungen vorkommenden Mißbräuche vom 23. Juni 1853 (Reg. Bl. Nr. 21 S. 243 ff.) Art. 4 u. 11 Nr. 1, sowie 6. das Gesetz, betreffend einige Abänderungen und Ergänzungen des Exekutionsund Pfandgesetzes vom 13. November 1855 (Reg. Bl. Nr. 27 S. 279 ff.) Art. 27. Zu diesem ist ergangen 7. die Justizministerial=Verfügung vom 22. Dezember 1855 (Reg. Bl. Nr. 30 S. 307 ff.) § 18. Der § 20 derselben spricht sich über den Gläubigerausschuß und der § 21 über die Pflichten des Güterpflegers aus 8. endlich und hauptsächlich durch den Tit. XLVI. der Prozeßordnung vom 3. April 1868: „vom Gantverfahren“ Der Konkurseröffnung geht stets eine „Vermögensuntersuchung“ voraus Dieselbe wird angeordnet: a) wenn der Schuldner seine Vermögensunzulänglichkeit anzeigt oder b) mehrere Gläubiger auf Befriedigung andrängen und die Besorgniß einer Vermögensunzulänglichkeit entsteht oder c) auf Antrag des Gemeinderaths oder der Unterpfandsbehörde. Zugleich ergehen Veräußerungsverbot und Sicherungsmaßregeln. § 160 Org. Ed., Art. 23 Ges. v. 5. September 1839. Ergiebt sich Vermögensunzulänglichkeit, so erkennt das Oberamtsgericht (Art. 909, 910 Proz O.) auf Konkurs. Gegen das Erkenntniß kann innerhalb 14 Tagen Rekurs eingelegt, auf denselben kann jedoch schon vorher verzichtet werden. Derselbe hemmt das weitere Verfahren. §§ 161, 163 Ed., Art. 911. Proz. O Den Güterpfleger und Gantanwalt, — welche beide vom Gericht zu ernennen S. 28. sind. — können sich der Gläubiger und der Gemeinschuldner „aus erheblichen Gründen verbitten. Materialien zur Konkursordnung. 29 S. 27.

S. 29. Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 450 Art. 912 Proz. O In wichtigen Fällen kann von den Gläubigern ein Ausschuß aus ihrer Mitte gewählt werden. Derselbe hat die Gesammtheit der Gläubiger in denjenigen Fällen zu vertreten, in wvelchen das Gericht mit denselben über erhebliche Verwaltungsverfügungen, namentlich über Veräußerung der Masse Rücksprache zu nehmen verbunden ist. 33 Nr. 2 Just. Nov., § 20 J. M. Verfg. vom 22. Dezember 1855. Veräußerungen sollen vor der Schuldenliquidation nur in dringenden Fällen unter Zustimmung des Gantgerichts und in der Regel auch der Gläubiger vorgenommen werden. § 29 Just. Nov., Art. 913 Proz. O Die Schuldenliquidation erfolgt vor einer Gerichtsdeputation, bestehend bei Massen über 1000 Fl. aus einem rechtsgelehrten Mitgliede des Oberamtsgerichts und dem — Notar — bei Massen von 1000 Fl. und darunter aus dem Notar und zwei Gerichtszeugen in nicht öffentlicher Sitzung Art. 917, 919 Proz. O Die Aufforderung zur Liquidation ergeht mit 4 Wochen Frist, unter Androhung der Präklusion, welche mit dem Schlusse der Liquidationsverhandlung kraft des Gesetzes eintritt. §§ 30, 32 Just. Nov., Art. 915, 920 Proz. O. Eine Forderung gilt in Ansehung der Masse „als liquid“, wenn der Gantanwalt sie anerkennt. Trotzdem kann solche Forderung (unter den Bedingungen der Restitution Art. 125, 291, 400 Proz. O.) bestritten werden: a) vom Gemeinschuldner (über dessen Eidesähigkeit ckr. Art. 928); der Sieg desselben kommt der Gläubigerschaft zu statten; b) von jedem einzelnen Gläubiger, „welcher durch den Vorzug oder die Konkurrenz der Fordein eigenem Interesse“. — rung beeinträchtigt werden würde, Art. 919, 927 Pr. O Rangstreitigkeiten werden zwischen den betheiligten Gläubigern verhandelt; doch ist der Gantanwalt legitimirt, Vorzugsrechte zu bestreiten, „bei deren Beseitigung die unbevorzugten Gläubiger betheiligt sind“ Art. 929 Proz. O. Vorzugsrechte können mittelst der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand noch nach der Liquidationsverhandlung angemeldet und angefochten werden. dem Schlusse Art. 921 Proz. O Liquiditäts= und Prioritätsstreitigkeiten werden im ordentlichen Prozeßverfahren von dem Gantgericht erledigt (Art. 922, 930, 931). Ueber alle Streitigkeiten wird möglichst in einer, im Liquidationstermine zu verkündenden Tagfahrt verhandelt (Art. 922, 923) und in der Regel gleichzeitig durch das Prioritätsurtel entschieden (Art. 924). Dieses nimmt auch die anerkannten Forderungen auf; streitige, noch unentschiedene werden „eventuell“ locirt Art. 926 Gleichzeitig mit dem Prioritätsurtel wird die „Gantverweisung", d. h. der Theilungsplan § 172 Edikt und die Rechnung des Güterpflegers verkündet. §§ 172, 179 Ed. Gegen Prioritätsurtel und Gantverweisung ist Appellation zulässig 173—178 Ed., Art. 934 Proz. O. Insoweit die Gantverweisung rechtskräftig ist, wird sie vollzogen. § 178 Ed. Großherzogthum Mecklenburg-Schwerin und Großherzogthum D. 900 Mecklenburg-Strelitz mit dem Fürstenthum Ratzeburg. Trotsche: Der mecklenburgische Civilprozeß. II. Bd. 1868 §§ 178 ff das Großherzogthum Mecklenburg=Schwerin sind von den zahlreichen landes¬ Für herrlichen Verordnungen und Regiminalreskripten hervorzuheben: für das Konkursverfahren I. die Land= und Hofgerichtsordnung vom 2. Juli 1622 II. 45 (Ges. Samml. für 1. die mecklenburg=schwerinschen Lande. Erste Sammlung. Wismar und Ludwigslust 1861. Bd. I S. 131), die Güstrowsche Kanzleiordnung vom 2. März 166. II. 46 (daselbst I. S. 192) und die Verordnung vom 21. Dezember 1870, betreffend die Bestrafung des Bankerotts § 4 (Reg. Bl. 1870 Nr. 134), — diese Gesetze handeln über die cessio bonorum; die Verordnungen vom 12. Februar 1756 (Ges. Samml. I. S. 386) und vom 6. November 1770 (Ges. Samml. I. S. 391) über den actor communis und die Verordnung vom 5. November 1836 (Raabe, Ges. Samml. II. S. 449) über den assistens curatoris bonorum; die Interimsordnung für die Untergerichte vom 14. Juli 1770 (Ges. Samml. I. S. 249) unter Nr. 20.;

Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 451 die Verordnung vom 17. Dezember 1834 über Eröffnung und Abwendung von 4. Konkursen (Raabe, Ges. Samml. II. S. 444) und die Exekutions= und Subhastationsordnung vom 30. September 1857 § 16 unter Nr. 3 (Raabe, ebenda VI. S. 319) Die Eröffnung des Konkurses erfolgt: 1. auf Grund der cessio bonorum von Seiten des Schuldners, 2. auf Grund des Antrages von Seiten der Gläubiger. Auf Antrag der Gläubiger wird jedoch der Konkurs erst nach erfolglos gebliebenen konkursmäßigen Einleitungen oder im Laufe konkursmäßiger Einleitungen gegen den ungehorsamen Schuldner eröffnet, es wäre denn, daß aus einer erblosen Erbschaft oder aus dem Vermögen eines ohne Zurücklassung eines Bevollmächtigten entwichenen Schuldners Befriedigung würde. gesucht Die Befugniß, konkursmäßige Einleitungen zu erwirken, haben — von dem Schuldner abgesehen — nur andrängende Gläubiger, d. h. solche Gläubiger, deren Forderungen mindestens bis zu einem unbedingten Zahlungsbefehl ausgeklagt sind, und auch unter der Voraussetzung, daß entweder diese nur 1. die Sistirung einer Exekution auf die Intervention eines anderen Gläubigers aus dem Grunde bevorzugter oder gleicher Erstigkeitsrechte stattfindet oder die Insuffizienz des Schuldners oder sein gegenwärtiges Zahlungsunvermögen 2. wahrscheinlich gemacht ist, — und hierzu genügt die Darlegung: daß es an ausreichenden beweglichen Exekutionsobjekten fehlt oder der a) Exekutor solche nicht ermittelt hat daß die Vollstreckung in die beweglichen Exekutionsobjekte durch geltend gemachte Eigenthumsrechte oder anderweitige nicht oben Nr. 1 erwähnte Ansprüche Dritter gehemmt wurde, c) daß bereits ein Exekutionsverfahren auf Antrag eines anderen Gläubigers aus diesen Gründen erfolglos geblieben ist d) daß der Schuldner aus dem Grunde der Unentbehrlichkeit gegen die Abfändung einzelner Sachen protestirt Die konkursmäßigen Einleitungen haben die Suspendirung bereits verfügter Exekutionen, die Beschränkung der Dispositionsbefugniß in geringerem oder größerem Umfange, die Vorladung des Schuldners zur amtlichen Untersuchung seiner Suffizienz und seines gegenwärtigen Zahlungsvermögens zur Folge und zerfallen, völlig durchgemacht, in zwei Stadien. In dem ersten Stadium wird ein Abkommen mit einzelnen — andrängenden — Gläubigern erstrebt. Wird ein solches Abkommen nicht erreicht, so führt das zweite Stadium zu einer Zusammenberufung sämmtlicher Kreditoren durch öffentliche peremptorische Ladungen mit voller Wirkung eines Konkursproklams und zu dem Versuche, den Schuldner unter Beistand des Gerichts mit sämmtlichen Gläubigern zu arrangiren. Erweist sich auch dieser Versuch als vergeblich — und schon der Dissens eines Gläubigers genügt in der Regel zu diesem Ergebnisse, — so wird der Konkurs eröffnet, es sei denn, daß bei ausgemittelter Suffizienz und unter Zustimmung der intabulirten Gläubiger auf Antrag des Gerichtes ein landesherrlicher Indult — auf hochstens 3 Jahre — ertheilt wird. Bei Eröffnung des Konkurses wird ein interimistischer curator bonorum bestellt die definitive Wahl erfolgt durch die Gläubiger auf Grundlage der Stimmenmehrheit. Ein Kontradiktor im Sinne des gemeinen Konkursprozesses besteht nicht; der actor communis vertritt die Masse nicht im Namen des Gantmannes, sondern im Interesse der Gläubiger gegen unbegründete Ansprüche, treibt Sachen und Forderungen der Masse gerichtlich bei, führt überhaupt die das Korps der Gläubiger betreffenden Prozesse und fungirt auch im Uebrigen als Organ der Gesammtheit. Die Bestellung erfolgt durch das Gericht ohne Befragung der Gläubiger, ist bei Konkursen, welche von den Justizkanzleien abhängig sind nothwendig, bei den Niedergerichten von dem Belang des Debitwesens und der Schwierigkeit er Verhandlungen abhängig; im Uebrigen soll bei den Amts= und Stadtgerichten, wenn der curator bonorum einen Rechtsbeistand zur Seite haben muß, ihm ein Sachwalt als assistens ernannt werden, dessen officium sich auf Ertheilung von Rath an den curator bonorum und auf Anfertigung gerichtlicher Vorträge beschränkt. Zur Verordnung vom 17. Dezember 1834 ist anzuführen die umfangreiche Verordnung vom 27. Februar 1813 „wegen der zu den Konkursanwendungen anzuordnenden Vermögenstaxationen“, nebst der Verordnung vom 2. Oktober 1816 betreffs Taxation der Gutswaldungen; 5. für den Verkauf von Grundstücken im Konkurse: a) der § 5 der I. 4 angeführten Verordnung vom 17. Dezember 1834, die Exekutions= und Subhastationsordnung vom 30. September 1857 b) Raabe, ebenda VI. S. 319) §§ 17—24, 38: die Verordnung, betreffend die Aufhebung des Gleichgebotstermins vom c) 28. Juni 1858 (Reg. Bl. 1858 Nr. 20); 6. betreffs Vertheilung der Generalmasse: 294 S. 30. S. 31.

S. 32. Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 452 die Verordnung vom 12. September 1809 und b) das Reskript vom 11. August 1810 (Raabe, II. S. 424, VI. S. 55) Die Vertheilung ist nicht nothwendig an das Prioritätsurtel gebunden; sie erfolgt sobald und so oft etwas hierzu vorhanden ist, und insoweit nach einer durch das Gericht anzustellenden Prüfung der Aktiv= und Passivmasse anzunehmen ist, daß die summarisch welche bei der Vertheilung berücksicht werden sollen, zur Hebung gelangen. Ist Gläubiger einer Forderung bestritten, so muß der Gläubiger eine cautio de eventualiten die Priorität cum omni causa bestellen. Ein Termin wird nur bei der Finaldistribution restituendo abgeha ten für das materielle Konkursrecht II. die Verordnung vom 22. Juni 1811 über Bestand der Pachtkontrakte in Konkursen 1. und die Rechte des Pachtvorschusses (Raabe, Ges. Samml. II. S. 451) die Verordnung vom 5. Februar 1813 (Raabe, II. S. 453) über die Unstatthaftigkeit des Retentionsrechts der Ehefrauen wegen ihres Eingebrachten die das gemeinrechtliche Separationsrecht der Erbschaftsgläubiger in ein Prioritätsrecht 3. derselben vor den Gläubigern des Erben in allen zum Nachlaß gehörigen Gegenstände verwandelnde Verordnung vom 29. Januar 1646; über den Vorzug der großväterlichen und väterlichen Kreditoren vor denen des Kridars — und über die Priorität der Zinsen (Ges. Samml. I. S. 399 anlangend die Prioritätsordnung, so sind zu unterscheiden: 4. A. die beim Vorhandensein von ingrossirten Ansprüchen aus der gemeinen (General=) Masse abzusondernden Grundstücksmassen (Spezialmassen Für diese kommen die neuesten Hypothekenordnungen in Betracht. Von denselben sind hervorzuheben: ) die ritterschaftliche Hypothekenordnung vom 18. Oktober 1848 88 S. 251 8, 31, 32. (Raabe V. die revidirte Hypothekenordnung für die von den Landesklöstern in Erbpacht gegebenen Grundstücke vom 8. Dezember 1852 S 22—26. (Raabe, V. S. 298) die Domanial=Hypothekenordnung vom 2. Januar 1854 §§ 15, S. 269) und Verordnung vom 8. April 27—31. (Raabe, V. 1869 zur Ergänzung der Domanial=Hypothekenordnung unter 3 Reg. Bl. 1869 Nr. 30) 32—35 die Stadtbuchordnung vom 21. Dezember 1857 §§ 20 d) (Reg. Bl. 1857 Nr. 39) und Verordnung vom 13. März 1869 zur Abänderung und Erläuterung der Stadtbuchordnung Art. II. (Reg Bl. 1862 Nr. 24). Inhalt ist der: Hypotheken an Grundstücken können nur durch gemeinsamer Ihr in die Hypothekenbücher entstehen. Aus den Grundstücksmassen werden berichtigt Eintragung nach Vorabnahme der von der Spezialmasse zu tragenden Konkurskosten: gewisse privilegirte Forderungen (Abgaben, Lasten, Deputat und in ster Klasse: zur Bewirthschaftung des Guts 2c. erforderlichen Leute u. s. w. Lohn der insofern sie während des Konkurses fällig werden oder für eine bestimmte Zeit sind rückständig alle ingrossirten Ansprüche und Personalservituten nach Maßgabe 2ter Klas ir e: der Eintragung; die seit dem letzten landüblichen Termine der Reihenfolge laufenden und außerdem (meist) 1½ Jahre rückständige Zinsen haben die Priorität des Kapitals 3 ter Klasse: die Rückstände an Abgaben u. s. w. sowie an Zinsen, welche die in Priorität der Belastungen und Kapitalien in der I. und II. Klasse verloren haben. Ueberschüsse fließen zur Generalmasse. B. die Generalmasse für diese gilt die gemeinrechtliche Prioritätsordnung mit General= und stillschweigenden, privilegirten Hypotheken und Vorzugsrechten; nur verleihen öffentliche und quast öffentliche Pfandrechte keinen Vorzug vor der Privathypothek. Verordnung vom 3. April 1834 (Trotsche § 2197) Im Einzelnen betrifft das Vorzugsrecht der Arzt= und Arzneikosten der Krankheit, in a) welcher der Gemeinschuldner verstorben ist, die Verordnung vom 14. Januar 1826 (Raabe, II. S. 456), das Vorzugsrecht der pia corpora die Verordnung vom 4. und 6 b) Februar 1644 (Ges. Samml. I. S. 397) und zahlreiche andere, bei Trotsche § 271 S. 481 ff. allegirte Verordnungen. III. Endlich betreffen die Konkurskosten die Verordnung vom 22. Dezember 1789 über Tragung der Konkurskosten und anderer Ausgaben der Masse (Ges. Samml. I. S. 418),

453 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 2) die Verordnung vom 7. Januar 1809 über Vorwegnahme der Konkurskosten aus der Masse (Raabe, II. S. 462). Einzelne besondere Bestimmungen bestehen in den Städten Rostock und Wismar, welche Bestimmungen sich bei Trotsche a. a. O. zusammengestellt finden. Ueber die Klassifikation der Gläubiger in Rostock und Wismar ist zu vergleichen Trotsche §§ 220, 221 Die in der vorstehenden Skizze gegebene Darstellung des Konkursrechts ist auch im Wesentlichen für das in Mecklenburg=Strelitz geltende Recht zu treffend, weshalb es genügt im Allgemeinen darauf Bezug zu nehmen. Nur auf einzelne Abweichungen ist hinzuweisen insonderheit sind die hier normirenden Verordnungen 2c. anzuführen, welche zum großen Theil mit denjenigen in Mecklenburg=Schwerin übereinstimmen, wenngleich auch in jedem Lande einzelne besondere Bestimmungen erlassen sind. 1. Von den Verordnungen 2c. sind hervorzuheben: Zu I. 1. die Güstrowsche Kanzleiordnung vom 2. März 1669 II. 46, auch gültig für das Fürstenthum Ratzeburg des die Verordnung vom 21. Dezember 1870, betreffend die Bestrafung (Off. Anz. für Strelitz 1871 Nr. 1 und für Ratzeburg 1871 Bankerotts Nr. 3) 2 Zu I. die gemeinen Bescheide der Justizkanzlei vom 30. April 1770 und von August 1775 — gültig auch für Ratzeburg — über den actor communis (Scharenberg und Genzken, Ges. Samml. II. 2. Nr. 360, 361). Zu I. 4 die Verordnung vom 8. April 1836 über Eröffnung und Abwendung von Konkursen (Scharenberg und Genzken a. a. O. Nr. 371) und die Exekutions und Subhastationsordnung vom 30. September 1857 § 16. Nr. 3. (Scharenberg und Genzken a. a. O. Nr. 355) Diese Verordnungen gelten nicht für das Fürstenthum Ratzeburg. Die erstere ist dort nicht publizirt und der § 16. Nr. 3 der letztern, welcher auf erstere Bezug nimmt, ist nur versehentlich in die für das Fürstenthum publizirt Exekutionsordnung mit ausgenommen — Vergl. Trotsche II. S. 376 und 380 Note 9 5. I. Zu der § 5 der l. 4. angeführten Verordnung vom 8. April 1836 a) die Exekutions= und Subhastationsordnung vom 30. September 1857 §§ 17—24, b) 38. (Scharenberg Nr. 355, Off. Anz. für Ratzeburg 1857 Nr. 18) die Verordnung, betreffend Aufhebung des Gleichgebotstermins vom 28. Jun 1858 (Scharenberg a. a. O. Nr. 373, Off. Anz. für Ratzeburg 1858 Nr. 5). 1. Zu II. die Verordnung vom 1. April 1812 über den Bestand der Pachtkontrakte in Konkursen nebst der Deklaratorverordnung vom 2. Mai 1812 (Scharenberg a. a. O. Nr. 365 und 366). Zu II. 2 die Verordnung vom 17. Juni 1813 über die Unstatthaftigkeit des Retentionsrechts der Ehefrauen wegen ihres Eingebrachten (Scharenberg a. a. O. Nr. 367). Zu II. 3. die das gemeinrechtliche Separationsrecht der Erbschaftsgläubiger in ein Prioritätsrecht derselben vor den Gläubigern des Erben in allen zum Nachlaß gehörigen Gegenständen verwandelnde Verordnung vom 29. Januar 1646, über den Vorzug der großväterlichen und väterlichen Kreditoren vor denen des Kridars — und über die Priorität der Zinsen (Scharenberg Nr. 359). A. Zu II. 4. die Domanial=Hypothekenordnung vom 24. März 1834 §§ 13, 15—18, 26 die ritterschaftliche Hypothekenordnung vom 18. Oktober 1848 §§ 8, 31, 32; die Hypothekenordnung für die Grundstücke der ritterschaftlichen Hinterfassen vom 3. Februar 1855 §§ 13, 15—18, 27 die revidirte Stadtbuchordnung vom 21. Dezember 1857 §§ 20, 32—35 erstreckt sich auf die Residenzstadt Neustrelitz durch Verordnung vom 13. November nebst der Deklaratorverordnung vom 13. März 1866 (Off. Anz. 1866 Nr. 17) 1869 (Off. Anz. 1869 Nr. 13); die Hypothekenordnung für das Fürstenthum Ratzeburg vom 21. August 1859 20, 21. (Off. Anz. für Ratzeburg 1859 Nr. 12). 15, 17— 88 Zu II. 4 B. b. die Verordnung vom 4. und 6. Februar 1644 (Scharenberg Nr. 358 a—c); die Verordnung vom 29. Januar 1722 für Ratzeburg (Masch, Repertorium S. 90 und 91). S. 33 S. 34

S. 35. 454 ergiebt Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. Zu III. 2 die Verordnung vom 15. Februar 1809 (Scharenberg Nr. 364) die Verordnung für Ratzeburg vom 5. April 1810 (Masch, Repertorium S. 91 und 92) über Vorwegnahme der Konkurskosten aus der Masse. Aus der theilweisen Verschiedenheit der Legislation in den beiden Großherzothümern 2. sich, daß die obige Darstellung nicht durchweg für alle Landestheile paßt. Als Abweichungen sind hervorzuheben: Insoweit sich diese Darstellung auf die konkurszu der Darstellung ad I. 4. a) mäßigen Einleitungen bezieht, trifft sie für das Fürstenthum Ratzeburg nicht zu da die betreffenden Verordnungen vom 8. April 1836 und der § 16 Nr. 3 der Exekutionsordnung vom 30. September 1857 für das Fürstenthum Ratzeburg nicht gelten; zur Darstellung I. 4 i. f. verb. „im Uebrigen soll bei den Amts= und Stadtb) gerichten — Verträge beschränkt“. Auch dieser Satz ist der Vorschrift der Mecklenburg = Schwerinschen Verordnung vom 5. November 1836 entsprechend. Im Großherzogthum Mecklenburg=Strelitz entscheidet das richterliche Ermessen im einzelnen Falle darüber, ob die Bestellung eines actor communis oder die Beiordnung eines Anwalts für den curator bonorum zweckmäßiger erscheint; zu I. b. Auch ohne besondere Verordnung wird in Mecklenburg=Strelitz mit der Vertheilung der Masse in der dargestellten Weise verfahren, weil die Vorschriften der Schweriner Verordnungen als zweckmäßig erkannt sind zu II. 4. B. a. A. Im Großherzogthum Mecklenburg=Strelitz sind die gemeinrechtlichen Bestimmungen über die Priorität von öffentlichen und gleichsam öffentlichen Pfandrechten noch in Kraft E. Großherzogthum Hessen. Bopp: Nachträge zur Hessen=Darmstädtischen Civilprozeßordnung vom Jahre 1724. Darmstadt 1838. Heft 2. S. 248. ff. In der Provinz Rheinhessen hat das Buch III. des Code de commerce „von Falliund Bankerotten“ fast unverändert Geltung. menten In den Provinzen Starkenburg und Oberhessen gilt für das Konkursverfahren der gemeine Konkursprozeß mit den durch die Civilprozeßordnung von 1724 Tit. 8. Th. II. und die der Gerichte gegebenen Modifikationen. Praxis Für die Fragen des materiellen Konkursrechts ist gleichfalls das gemeine Recht entscheidend, soweit dasselbe nicht durch einzelne Partikulargesetze abgeändert ist. Als die wichtigsten dieser Gesetze sind hervorzuheben: das Gesetz über die Erwerbung des Grundeigenthums (Reg. Bl. von 1852 S. 77.); I. II. die beiden Gesetze vom 15. September 1858 über das Pfandrecht und das Verfahren der Hypothekenbehörden (Reg. Bl. Nr. 35. S. 449 ff.) Dasselbe hebt die General= und die stillschweigenden Hypotheken auf. Hypotheken können nur an Grundstücken und zwar durch Eintragung, Faustpfänder nur an beweglichen Sachen und durch deren Uebergabe entstehen. 2. über die Rangordnung der Gläubiger (Art. 14. ff.) Es giebt 4 Klassen. In der 1. Klasse werden, abgesehen von den vorweg zu nehmenden Konkurskosten, die auf den Grundstücken haftenden öffentlichen Abgaben, (Art. 15.), und demnächst aus den einzelnen Grundstücksmassen die Hypotheken berichtigt aus den Resten der Grundstücksmassen und der ganzen in der II. Klasse, — — Mobiliarmasse zunächst 9 mit einem „ausgezeichneten allgemeinen Privilege“ versehene Forde rungen (darunter Begräbniß= und Krankheitskosten, Liedlohn, Mündelforderungen und Steuern) (Art. 19.), dann aus den ihnen besonders verhafteten Gegenständen: die Faustpfandgläubiger und diejenigen, welche ein „ausgezeichnetes besonderes Privileg“ haben (z. B. Verächter Vermiether, Gastwirthe), Art. 21. die III. Klasse bilden die einfach privilegirten Forderungen (1. aus kuratorischer Verwaltung, 2. der Kinder, 3. der Ehefrauen), Art. 22. in der IV. Klasse stehen alle übrigen Gläubiger. Nach allen kommen die Kriminal= geldstrafen, Art. 23.; II. Durch die beiden vorerwähnten Gesetze sind die meisten der wichtigeren, den Konkurs (Gant) betreffenden, älteren landesherrlichen Verordnungen und gerichtlichen Ausschreiben 1) s. darüber Abschnitt II. unter C. a.

455 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. wie solche bei Bopp S. 248. ff. aufgeführt sind — antiquirt. Bestehen und Präjudizien, — jedoch u. A.: ist geblieben die Verordnung vom 2. März 1795 über den Lauf der Zinsen während des Konkurses (Bopp S. 248), die Verordnung vom 6. April 1818 über die Zulässigkeit von Moratorien und deren Voraussetzungen. Herzogthum Anhalt. F. Das Verfahren richtet sich im Allgemeinen nach den Vorschriften des gemeinen und 1. und gemeinsächsischen Rechts. Der Anhang zu den durch Gesetz vom 21. Juli 1850 (Ges. Samml. f. Anh. Dessau S. 1867 ff.) für die Herzogthümer Anhalt=Dessau und Anhalt-Köthen publizirten: „Revidirten Erläuterungen 2c. zur anhaltischen Landes= und Prozeßordnung (Dessau 1850)“ enthält jedoch im siebenten Kapitel S. 134—137 einzelne abweichende Vorschriften „Ein nach Summenmajorität geschlossener Nachlaßvertrag bindet die Minorität; jedoch muß der Schuldner den Kollusionseid leisten und desgleichen auf Verlangen jeder zustim¬ § 8. mende Gläubiger.“ II. Neben den Pfandgesetzen Nr. 221 und 222 findet ein umfassenderes Gesetz Nr. 223 vom 30. April 1870, „betreffend die abgesonderte Befriedigung gewisser Gläubiger und die Rangordnung der gemeinen Gläubiger im Konkurse“ (Ges. Samml. S. 1501 ff.), Anwendung auf die nach dem 1. Januar 1871 eingeleiteten Konkurse die Vorschriften über abgesonderte Befriedigung §§ 1—6, insbesondere aus Immo¬ §§ 7—24, Mobilien §§ 25—31 und aus der gemeinen Konkursmasse § 32, sowie der bilien Erbschaftsgläubiger §§ 33—38 stimmen im Wesentlichen mit denen der preußischen Konkursordnung überein. Die Rangordnung für die gemeinen Konkursgläubiger dagegen, §§ 39 ff., stellt fünf Vorzugsrechte auf (1. Liedlöhne, 2. Begräbniß=, 3. Medizinalkosten. 4. Steuern und Abgaben, 5. Ehefrauen, Pflegebefohlene und Kinder). G. Das Fürstenthum Schaumburg-Lippe. hat nur folgende partikulare Bestimmungen über Vorzugsrechte: der § 2 Kap. XXX. der Polizeiordnung von 1615 beschränkt das Vorzugsrecht 1. der Beerdigungskosten das Generalreskript vom 25. August 1801 ertheilt den Aerzten und Apothekern 2 ein Vorrecht I. Klasse; er § 24 Art. 2 der Verordnung vom 29. Februar 1812 gewährt den Predigerund 3. Waisenkassen, sowie der § 28 Art. 2. der Verordnung vom 29. Dezember 1821 den Schullehrer¬ 4. Wittwen= und Waisenkassen wegen der rückständigen Beiträge eine privilegirte Hypothek; das Generalreskript vom 1. November 1816 dagegen beschränkt das Vorzugsrecht 5. der öffentlichen Abgaben, der Liedlöhne und der rückständigen Zinsen auf Rückstände aus den letzten 3 Jahren. Im Uebrigen gilt das gemeine Recht, sowohl in materieller als formeller Beziehung S. 36.

S. S. 37. 38. Zweite Abtheilung. Gebiete mit Konkursordnungen. Erster Abschnitt. Kodifizirtes gemeines Recht. Nach chronologischer Reihenfolge steht obenan A. Das Herzogthum Sachsen-Gotha mit der gothaischen Prozeßordnung von 1776; ihr Inhalt ist schon oben, in der ersten Abtheilung zu B. c. 1 angedeutet. Es folgt B. Das Fürstenthum Lippe (Detmold). Dort gilt noch heutzutage I. „Die Konkursordnung vom 25. Dezember 1779“ (Auszug aus den Landesverordnungen des Fürstenthums Lippe. Detmold 1865 S. 72—103) mit den derselben durch einzelne spätere Gesetze gegebenen Modifikationen. Das Verfahren entspricht im Allgemeinen dem gemeinrechtlichen Konkursprozesse. Ueber alle Anmeldungen, Vindikations= (§ 12) und Separationsansprüche (§ 13) wird, nachdem über dieselben im Liquidationstermine oder in weiteren Terminen verhandelt, exzipirt, duplizirt 2c. Beweis erkannt und erhoben worden ist, gleichzeitig in einem, vorweg die Präklusion enthal tenden Prioritäts= und Klassifikationsurtheil erkannt, §§ 9, 11. Dieses Urtheil wird jedoch nach § 36 des Prozeßgesetzes vom 12. April 1859 nicht von dem sonst überall zuständigen Untergericht, sondern von dem Obergericht erlassen, welches nach altem Gerichtsgebrauch die Priorität ohne vorheriges Verfahren über dieselbe feststellt und das Erkenntniß zunächst als Entwurf publiziren läßt. Ueber die etwa vorgebrachten Erinnerungen findet rechtliches Gehör statt, und erst alsdann erfolgt die wirkliche Entscheidung. Gegen diese sind die ordentlichen Rechtsmittel mit abgekürztem Verfahren zulässig, § 15. — Auf die Prioritätsordnung, welche die gemeinrechtlichen 5 Klassen aufstellt, hat die Hypothekenordnung vom 12. Mär 1771 (Auszug 2c. S. 32 ff.) die Wirkung eines Vorzuges der ingrossirten Hypotheken ausgeübt, S 14. Die I. Klasse umfaßt 11 absolut privilegirte Forderungen, — obenan die Konkurskosten; — in der II. rangiren zunächst alle ingrossirten Hypotheken — der Zeitfolge nach, § 6 d. H. O., — ferner nach dem Gesetz vom 9. März 1864 das Pfandrecht des Vermiethers und Verpächters an den eingebrachten Sachen und den Pfandfrüchten; dann 9 privilegirte Forde rungen, darunter die der Ehefrauen und Kinder; — die III. Klasse bilden nach dem eben erwähnten Gesetz die vor dem Richter bestellten und von demselben konfirmirten Pfandrechte (pignus publicum) und, denselben nachstehend, die nicht ingrossirten Konventional= und Legalhypotheken; — die IV. Klasse 12 persönlich privilegirte Forderungen (meist ältere Rückstände der absolut privilegirten ad I.); die V. Klasse endlich alle übrigen Forderungen. II. Ueber die Rangordnung der Konkurskosten und der Zinsen und über die Rechte der Faustpfandgläubiger ist eine Spezialverordnung vom 8. Mai 1786 ergangen. Die Faustpfandgläubiger müssen ihr Pfand zur Masse herausgeben und erhalten aus dem Erlöse ihren Pfandschilling vorweg, jedoch ohne Zinsen.

457 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. C. Großherzogthum Oldenburg. Die „Hypotheken=, Konkurs= und Vergantungsordnung vom 11. Oktober 1814, zweite I. Abschnitt: „vom Konkursprozesse“ ist, abgesehen von einzelnen weniger erheblichen Verord nungen, von denen nur diejenige vom 15. November 1825 zu erwähnen sein dürfte, in einigen Punkten, namentlich betreffend die Kompetenz der Ober= und Amtsgerichte, die Vertretung der Parteien u. s. w. ergänzt, beziehentlich abgeändert worden durch II. das Gesetz, betreffend den bürgerlichen Prozeß, vom 2. November 1857 Art. 348—369 Beide Gesetze enthalten in materieller Beziehung nur kurze Vorschriften über die Sistirung der Prozesse (Proz. O. Art. 352) die actio Paulliana (C. O. § 20), die Separationsrechte (§ 50 a) und die Kompetenz (§ 50 d). Die Vorzugsordnung ist in besonderer Art gestaltet. Das Besondere derselben beruht auf den Eigenthümlichkeiten der dortigen Hypothekenverfassung (einer Verschmelzung des alten deutschen Grundbuchs= 2c. mit dem fran zösischen Hypothekensystem, z. B. § 21) Gegenstand einer Hypothek können sowohl unbewegliche als auch bewegliche Sachen sowohl einzelne Stücke als auch das ganze Vermögen des Schuldners sein (Spezial= und General=Hypotheken), §§ 1, 20. Alle Hypotheken aber und ebenso der antichretische Besitz eines Grundstücks erhalten dingliche Kraft und ein Vorzugsrechts im Konkurse erst durch die Eintragung in die Hypothekenbücher oder die Pfandprotokolle (§ 3); die gemeinrechtlichen Legalhypotheken gewähren nur einen Titel zur Eintragung (§§ 12—16). Von Interesse ist die im § 22 der Hypothekenordnung erfolgte Ausdehnung des gemeinrechtlichen jus offerendi auf jeden Dritten, dem der Pfandschuldner dasselbe zuzuwenden wünscht. Die Spezialhypothek an einer beweglichen Sache begründet im Konkurse, falls in demselben die Sache noch vorhanden ist, ein Absonderungsrecht (§ 20), die Spezialhypothek an Grund stücken und die Generalhypothek dagegen ein Vorzugsrecht in der II. Klasse § 52. Die Rangordnung ist folgende: die I. Klasse giebt 10 Forderungen ein unter sich gleiches Vorrecht (§ 51); die II. Klasse nehmen „alle ingrossirten Forderungen nach der Ordnung und Zeitfolg der Ingrossation“ ein (§ 52); jedoch geht die Spezialhypothek an Immobilien unter den im Gesetz bestimmten Voraussetzungen den älteren Generalhypotheken vor; die III. Klasse umfaßt nur: Lohnansprüche der Handwerker und Arbeiter aus den letzten 2 Jahren (§ 53); die IV. Klasse endlich alle übrigen Forderungen Ein Faustpfandgläubiger braucht sich in den Konkurs nicht einzulassen; er muß dann aber das Pfand nach einer Taxe annehmen und den Ueberschuß baar zur Masse herauszahlen 50 c. (§§ 20 Das Verfahren bewegt sich nach den Grundsätzen und in den Formen des gemeinrechtlichen Konkursprozesses. Jedoch ist die Eröffnung des Konkurses von Amtswegen ausgeschlossen (§§ 23—25); auch wird bei Feststellung der materiellen Insolvenz, wenn das beweg liche Vermögen zur Befriedigung eines auf Zahlung drängenden Gläubigers nicht ausreicht, auf das unbewegliche Vermögen des Schuldners keine Rücksicht genommen, weil sich aus dem gerichtlichen Verkaufe desselben nach § 23 der Hypothekenordnung ein Separatkonkurs ergeben würde, welchem man den generellen Konkurs vorzieht; anstatt durch das Gerichtskollegium wird das Verfahren durch einen Einzelrichter — Amtsrichter, oder bei den Obergerichten durch einen Kommissar — geleitet (Proz. O. Art. 348, 349, 364); — den Gläubigern ist bei der Wahl des Kurators (§ 32), welche bei geringfügigen Massen ganz unterbleiben kann, und bei der Prüfung der Forderungen (Proz. O. Art. 362 § 5) eine gewisse Wirksamkeit eingeräumt, und endlich ist eine Beschleunigung des Verfahrens angebahnt. Im Konkurs¬ — proklama werden gleichzeitig die Termine zur Angabe und Liquidation der Konkursforderungen, zur Anhörung des Prioritäts= (Präferenz=) Urtheils und endlich zum Verkauf der Grundstücke, in der Regel mit Fristen von 6 zu 6 Wochen anberaumt, (§°26 u. Proz. O. Art. 353); bei den Obergerichten wird die Beantwortung der Anmeldungen durch den Kontradiktor der ogenannte „Kontradiktionsrezeß“, den Gläubigern spätestens 8 Tage vor dem Liquidationstermine bekannt gemacht; binnen gleicher Frist ist bei den Amtsgerichten, bei welchen ein Kon tradiktor nicht bestellt wird, das die Anmeldungen enthaltende „Angabeprotokoll“ den Gläubigern zur Beantwortung in dem Termine mitzutheilen (§ 45 u. Proz. O. Art. 362 § 4); die Vertheilung der Masse erfolgt durch den Kurator, wenn ein solcher bestellt ist, und ist nicht durch die Rechtskraft des Präferenzurtheils bedingt (§§ 57, 64). Fürstenthum Waldeck und Pyrmont D. im I. Die Untergerichtsordnung vom 4. Juli 1836 (Reg. Bl. S. 33—131 ff.) faßt 6. Theile §§ 179—208 die Vorschriften über das Konkursverfahren zusammen. Sie sind hinsichtlich des Liquidations= und Prioritätsverfahrens modifizirt worden durch II. das Gesetz über das Verfahren in den zu den Bagatellsachen nicht gehörigen Civil prozessen vom 10. Juni 1850 III. Abschn. §§ 37—43 (Reg. Bl. S. 130, 138 ff.) Das Verfahren ist im Wesentlichen der gemeinrechtliche Prozeß, nach dem Vorbilde der früheren hannoverschen Prozeßordnung vom Jahre 1827. S. 39

S. 41 S. 40. 458 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. Ueber die Liquidität und Priorität der Forderungen wird zusammen verhandelt und in einem Erkenntnisse entschieden. Eine Distributoria wird nicht abgefaßt (§ 207 I.) Zur Sicherstellung der Aktivmasse ergeht ein offener Arrest (§ 187). Der (definitive Verwalter und ein „engerer Ausschuß aus der Mitte der Gläubiger“ wird von diesen gewählt (§§ 191, 194, 195, 193). Ersterer hat die Administration und Realisation der Masse ganz selbständig zu führen und nur von letzterem zu „präjudizirlichen Dispositionen über die Substanz“ (z. B. Abschließung von Vergleichen und Kontrakten) die Genehmigung einzuholen (§§ 192, 193) Die in Waldeck und Pyrmont noch geltende gemeinrechtliche Prioritätsordnung wird durch berührt III. das Gesetz über das Hypothekenwesen 2c. vom 8. Juni 1863 (Reg. Bl. S. 60—66), Der Regel nach können Hypotheken nur durch Ingrossation entstehen (§§ 1 und 2) die Zeitfolge derselben bestimmt den Vorrang (§ 20). — Ein gleiches Recht mit den ingrossirten Hypotheken haben die Forderungen der Descendenten an ihre Ascendenten aus der Verwaltung gewisser Güter; diese Forderungen und die Steuerforderungen sind (auch ohne Eintragung) gesetzliche Pfandrechte (§§ 1 Nr. 3, 22, 25). Die sogenannten absolut privilegirten Gläubiger und das Pfandrecht für Steuerforderungen behalten den Vorzug vor den ingrossirten Hypotheken. Dagegen gehen diese und die vorerwähnten Forderungen der Descendenten allen anderen, nicht ingrossirten Pfandrechten vor (§§ 23, 24). Leibzuchts=, Kindestheils=, Abfindungs= und Erbegeld=Ansprüche und der Eigenthumsvorbehalt wegen gestundeter Kaufgelder bedürfen zwar keiner Ingrossation, stehen aber den ingrossirten und den, die Rechte derselben genießenden Ansprüchen nach (§§ 34 ff.). An der Stelle des Kapitals kommen, wenn die Hypothek zugleich für Zinsen und Kosten eingetragen ist, dreijährige Zinsrückstände und die Kosten bis zu einem im Verhältnisse zur Höhe zur Hauptforderung limitirten Maximalbetrage zur Hebung (§§ 28—30) Das Vorzugsrecht der Reallasten ist durch die Verordnung vom 30. Juni 1792 gleichfalls auf dreijährige Rückstände beschränkt Auf einige besondere Vorzugsrechte beziehen sich die Verordnungen vom 2. Dezember 1756 und 13. Juni 1778, sowie der Art. 18 des Einführungsgesetzes zum preußischen Berggesetz vom 1. Januar 1869. IV. Die Zuständigkeit des Konkursgerichts bestimmt § 4 I. und § 10 I. der Verordnung, betreffend die anderweite Organisation der Justizbehörden vom 6. Oktober 1868 (Reg 119) Bl. S. V. Außerdem kommen noch in Betracht: 1) wegen Ausübung der Retentionsrechte im Konkurse die Verordnung vom 6. Oktober 1829 (Reg. Bl. S. 119); 2) wegen Anlegung der Gelder durch den Konkursverwalter das Gesetz vom 24. Oktober 1854 (Reg. Bl. S. 171) 3) in Betreff des Verfolgs von Rechtsmitteln gegen Erkenntnisse in Konkurssachen die Verordnung vom 10. Juli 1829 4) betreffs der Konkurs= 2c. Kosten zwei Gesetze vom 14. Juni 1850, insbesondere der § 21 und der Tarif sub IV (Reg. Bl. S. 185 und 197) und drei Zusatzgesetze vom 2. Dezember 1854 (Reg. Bl. 1854 S. 209, 215, 216) für den Konkurs von Handelsgesellschaften die §§ 13—16 des Einführungsgesetzes zum deutschen Handelsgesetzbuch vom 11. Februar 1862. E. Herzogthum Braunschweig. I. Die Civilprozeßordnung vom 19. März 1850 (Ges. und V. Samml. Nr. 14 S. 65 ff.) giebt Theil IV. Tit. 9 „Konkursverfahren“ §§ 304—330, in gedrängten Zügen nur Vorschrifter über das Verfahren. Das Verfahren hat einen ausgesprochenen Offizialcharakter. Der Richter (ein Einzelrichter) kann von Amtswegen einschreiten, er verwaltet und vertheilt die Masse, und er instruir von Amtswegen die Passivansprüche (§§ 314, 317 Nr. 3, 321, 323, 328, 330). Der Aufseher und Konkursanwalt wird lediglich vom Richter ernannt (§ 314). Den Güterpfleger wählen die Gläubiger; können sie sich über denselben in der Mehrheit nicht einigen, so gilt der provisorisch vom Richter angestellte als gewählt (§ 315). Bei größeren Gütermassen können die Gläubiger auch einen Gläubigerausschuß zur Berathung und Entscheidung wichtiger Sachen wählen (§ 315). Zur Abwendung des Konkurses sind Stundungs= und Nachlaßverträge bei einfacher Kopf= und zwei Drittel Summen=Majorität der Minorität gegenüber bindend (§ 309). Die Konstituirung der Passivmasse erfolgt nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts (— Ediktalladung — — Anmeldungstermin räklusionsurtheil — Prioritätsurtheil — und amtliche Fortführung der Prioritäts= und Veritätsprozesse —), jedoch mit mündlicher Schluß verhandlung.

459 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts Vorläufige Vertheilungen können gegen oder auch ohne Kaution schon vor, die eigentliche Vertheilung aber erst nach Rechtskraft des Prioritäts=Urtheils stattfinden, auf Grund eines vom Güterpfleger aufzustellenden Vertheilungsplans, gegen welchen Einwendungen zulässig sind (§ 330). sind die §§ 28 und 29 der I. Für die Kompetenz der Gerichte im Konkursverfahren Civilprozeßordnung im Allgemeinen maßgebend. Zufolge § 4 des Gesetzes vom 4. April 1867: Abänderungen des Gesetzes vom 28. Dezember 1850 wegen Errichtung eines Handels¬ — ist jedoch für den Konkurs über das Vermögen eines Kaufmanns das gerichts betreffend Handelsgericht zuständig; das Verfahren vor demselben richtet sich nach den zu I. angeführten Bestimmungen der Civilprozeßordnung. III. Für das materielle Konkursrecht sind von Bedeutung ie Verordnung vom 26. März 1823, die gesetzlichen und stillschweigenden Hypotheken 1. betreffend. Dieselbe giebt den bei Abschaffung des französischen Rechts in den Verordnungen vom 15. Januar und 6. Februar 1814 streng festgehaltenen Grundsatz, daß jede Hypothek an Immobilien zu ihrer Gültigkeit der Eintragung bedürfe, zu Gunsten von 8 gesetzlichen Hypoheken auf. Diese, darunter die des Fiskus, der Ehefrauen, Kinder und Pupillen, sollen mit den eingetragenen Hypotheken nach dem Alter rangiren. Alle anderen nicht eingetragenen esetzlichen oder konventionellen Hypotheken an Immobilien behalten das gesetzliche Vorrecht Den mit dem Besitz der Sache nicht verbundenen Pfandrechten an Mobilien im Konkurse nimmt die Verordnung die Verfolgbarkeit gegen Dritte, beläßt denselben jedoch gleichfalls neben zahlreichen anderen privilegüs exigendi, ihr Vorrecht im Konkurse. die Verordnungen vom 20. August 1714, 23. März 1756 und 6. April 1778, 2. betreffend die Zinsansprüche. Rückstände von Zinsen eingetragener Hypotheken aus den letzten 3 Jahren und die vollen Zinsansprüche der pia corpora kommen an der Stelle des Kapitals, alle anderen Zinsforderungen erst nach Befriedigung sämmtlicher Kapitalsforderungen zur Hebung 3. Für die Stadt Braunschweig ist das sog. statutum Brunsvicense vom Jahre 1579 von Wichtigkeit, nach welchem Ehefrauen von Gemeinschuldnern, welche „Handel oder sonst bürgerliche Nahrung treiben“, wegen ihrer Illatenforderungen allen anderen Gläubigern nachstehen 4. Nach den §§ 2, 3 des Gesetzes „die Bankerotte betreffend“ vom 22. Dezember 1870 verliert jede Ehefrau ihr gesetzliches Vorzugs= und Unterpfandsrecht, wenn sie über Betrag und Entstehung ihrer Illatenforderung in betrüglicher Absicht wahrheitswidrige Anjaben macht, oder wenn sie zum Vermögensverfall ihres Ehemannes durch schuldvolle Handlungsweise beigetragen hat. Im ersteren Falle soll, im anderen kann sie (wenn nämlich durch ihren Muthwillen der Vermögensverfall vorzugsweise herbeigeführt ist) allen anderen Gläubigern des Mannes nachgesetzt werden Außerdem enthält dieses Gesetz u. A. beschränkende Vorschriften über die Zulassung zur Rechtswohlthat der Güterabtretung und Bestimmungen über die Unwirksamkeit von Separatverträgen mit einzelnen Gläubigern. 5. Der § 39 des Gesetzes, betreffend Einführung des Handelsgesetzbuchs, vom 14. September 1863 gewährt im Falle des Konkurses über eine Handelsgesellschaft den Gesellschaftsgläubigern das Recht, daß auch über das Privatvermögen eines Sozius der Konkurs und gesteht alsdann an letzterem den Privatgläubigern ein Absonderungseröffnet werde, — recht zu. F. Preußen. a. Hannover. ehemaligen Königreichs Hannover sind maßgebend die Für den größten Theil des Vorschriften: der bürgerlichen Prozeßordnung vom 8. November 1850 IV. Theil über „das 1. Verfahren in Konkurssachen“ §§ 604 ff., des Gesetzes über das Pfandrecht und die Befriedigung der Gläubiger im Konkurse 2. vom 14. Dezember 1864 (Ges. Samml. 1864 l. Nr. 46. S. 540 ff.). letztere Gesetz hat die demselben entgegenstehenden Vorschriften, insbesondere Das der osnabrückischen Konkursordnung vom 20. November 1777 die Rangordnung für das Fürstenthum Hildesheim in der Verordnung vom 3 14. April 1815 und diejenige für die Kreise Meppen und Emsbüren in der Verordnung vom ) 13. September 1815 aufgehoben, agegen bestehen gelassen: das Absonderungs= und Vorzugsrecht der Ablösungs= und Allodifikations=Kapia) alien und Renten in Gemäßheit der Ablösungsverordnungen vom 10. November 1831 § 35 (Ges. Samml. S. 299) und vom 23. Juli 1833 §§ 240 ff. (Ges. S. 42.

S. 44 S. 43. 460 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. Samml. S. 147), sowie des Lehns=Allodifikationsgesetzes vom 13. April 1836 § 12 (Ges. Samml. S. 33), und des Gesetzes vom 16. September 1844 (Ges. Samml. S. 289); die Rechte der hannoverschen Landeskreditanstalt und einzelner ritterschaftlicher Kreditvereine. § 7 des Pfand= 2c. Gesetzes (I. 2). Dasselbe ist durch die Gesetze vom 12. Dezember 1866 (preuß. Ges. Samml. S. 887 888) auf die früher oldenburgische Ortschaft Wachtum und die vormals kurhessischen, später hannoverschen Landestheile ausgedehnt worden. Das Gesetz gilt nicht für das Land Hadeln. 3. Das Gesetz vom 28. Mai 1873 (G. S. S. 253 ff.) hat das Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke 2c., vom 5. Mai 1872 und die Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 in die Provinz Hannover eingeführt II. Für die hannoverschen Landestheile preußischen Rechts besteht in der Hauptsache noch die preußische Gesetzgebung des vorigen Jahrhunderts, sowohl die durch das hannoversch Gesetz vom 29. September 1817 modifizirte Hypothekenordnung vom 20. Dezember 1783 als der 50. Titel des I. Theils der Allg. Ger. O. (publ. 6. Juli 1793), als auch die konkursrechtlichen Vorschriften des Allg. Landrechts (Pat, vom 5. Februar 1794) Allerdings ist durch § 678 der hannoverschen Prozeßordnung (I. 1) auch hier das Konkursverfahren derselben im Allgemeinen eingeführt, neben diesem sind jedoch wesentliche Vorschriften der Allg. Ger. O. und des Allg. Landrechts aufrecht erhalten worden, insbesondere die Vorschriften über Umfang des Konkurses (§§ 272—286, 672—689 I. 50. Allg. Ger. O.), die Wirkung der Konkurseröffnung (§§ 33—62 l. 50 das.), die Kompensation im Konkurse (8 156—160 I. 50 das. und §§ 317—327 I. 16 A. L. R.) und die Priorität der Gläubiger (§§ 147, 150—153, 161, 267—488 I. 50 Allg. Ger. O.) Für das hannoversche Rechtsgebiet ist Folgendes hervorzuheben. A. Konkursgläubiger sind alle diejenigen, „welche an die Konkursmasse behufs ihrer Befriedigung Ansprüche machen“, Proz. O. § 626. Die Vindikanten gehören nicht zu denselben, §§ 6212, 626; die Rückforderung dessen, was nach Civilrecht schon in das Eigenthum des Gemeinschuldners übergegangen, ist durchweg ausgeschlossen, Pf. G. § 52. Dagegen fallen unter die Konkursgläubiger und die Präklusion von der Konkursmasse owohl die Absonderungsberechtigten als die Hypothekengläubiger, Proz. O. §§ 626, 650. Absonderungsrechte haben nur (Pf. G. § 53.): a) die Erbschaftsgläubiger und Legatare, § 54 b die Gläubiger eines Schuldners, welcher zum zweiten Male eine Ehe mit Gütergemeinschaft eingeht, im Fürstenthum Osnabrück, § 55 c) die Handlungs= und die Privatgläubiger des Sozius einer Handelsgesellschaft Art. 122 (H. G. B.), § 17 Einführungsgesetz vom 5. Oktober 1864 (Ges. Samml. Nr. 32 S. 213) und (Pf. G. § 105), d) und in gewisser Hinsicht die Faustpfand= und Hypothekengläubiger Ein Faustpfand entsteht nur durch Uebergabe einer beweglichen Sache, Pf. G. § 42; der Faustpfandgläubiger kann sein Pfand im Konkurse behalten, er muß es aber zur Masse abliefern, wenn er aus dieser seinen Ausfall beansprucht, § 56 Hypotheken entstehen nur durch Eintragung, § 6, stillschweigende und privilegirte Hypotheken sind abgeschafft. Spezialhypotheken sind nur an unbeweglichen Sachen zulässig 2, Generalhypotheken umfassen das ganze bewegliche und unbewegliche Vermögen, nicht aber die später erworbenen Grundstücke, §§ 3, 5. Seit dem 1. Oktober 1873 ist die Bestellung einer Hypothek am ganzen Vermögen, sowie im Lande Hadeln die Bestellung einer Hypothel an beweglichen Sachen unzulässig, (§ 11 Abs. 1 des oben I, 3 citirten Gesetzes vom 28. Mai 873). Unter mehreren Hypotheken entscheidet die Reihenfolge der Eintragung, Spezial= und Generalhypotheken haben gleichen Rang und die Wirkung eines Vorzugsrechts in der Spezial= oder Generalmasse Die Vorrechtsordnung hat IV Klassen, §§ 58 ff.: die I. Klasse mit 7 absolut pri vilegirten Forderungen; die II. Klasse nehmen die Hypothekengläubiger ein, in der III. sind „bevorzugte“ und in der IV. die einfachen Gläubiger Um der Vorrechtsordnung und den Separationsansprüchen gerecht zu werden, wird aus jedem, einem Absonderungsrecht unterworfenen Vermögensstücke oder Komplexe eine Spezialmasse gebildet. Diesen gegenüber gilt die gemeine Masse gleichfalls als eine besondere Masse. Konkurskosten, Masseschulden und alle Forderungen, welche nur eine Spezialmasse betreffen werden lediglich aus dieser berichtigt; dagegen die allgemeinen Konkurskosten und Masseschulden aus allen einzelnen Massen pro rata, und die allgemeinen absolut privilegirten Forderungen zunächst aus der gemeinen, in subsidium aber auch aus den Spezialmassen pro rata; beide Kategorien, die allgemeinen Konkurskosten und Masseschulden, wie die allgemeinen absolut privilegirten Forderungen, können daher betreffs einer Spezialmasse den auf diese haftenden Hypotheken (Kl. II.) und bevorzugten Forderungen (Kl. III.) vorgehen, § 66.

461 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. Hieraus folgt, daß eine Vertheilung der Konkursmasse erst möglich ist, nachdem alle Spezialstücke und die ganze Konkursmasse vollständig realisirt und 1. über die Richtigkeit und das Vorrecht aller Forderungen rechtskräftig entschieden 2. ist B. Der Konkurs wird, abgesehen davon, daß er nicht vom Amtswegen eröffnet werden ann, Proz. O. § 607, überall durch das Gericht geleitet; von Amtswegen trifft es die Sicherungsmaßregeln, § 613, veranlaßt es die Inventur, § 614, ernennt es den Kurator, §§ 614, 615, verfügt es in allen wichtigen Angelegenheiten über die Verwaltung und Verwerthung der Masse, § 622, ermittelt es die Konkursgläubiger, § 626 a. E., ertheilt es dem Kurator Anweisung, wegen Betreibung oder Sistirung der Spezialprozesse die erforderlichen Anträge zu stellen, §§ 642, 6453 und vertheilt die Masse, §§ 648 ff.; in geringfügigen Sachen kann das Gericht sogar die Funktionen des Kurators übernehmen, § 615 a. E. Der Kurator — vorzugsweise ein Advokat — übt zugleich das Amt des Kontradiktors, er vertritt den Gemeinschuldner und die Gläubiger, §§ 616, 630. Den Gläubigern ist eine Mitwirkung insofern zugestanden, als sie den definitiven Kurator wählen, § 615, im Uebrigen haben sie, sowie ein gewählter Gläubigerausschuß, nur berathende Stimme, §§ 623, 627. Der emeinschuldner wird ebenfalls bei der Wahl des Kurators gehört, § 615; er ist mit seinem später erworbenen Vermögen nur dann an die Vergleiche des Kurators oder die gegen diesen ergangenen Erkenntnisse gebunden, wenn er den Vergleichen zugestimmt oder die Forderungen inerkannt hat, § 646. Das Verfahren zerfällt in die gewöhnlichen Stadien. Auf die Ediktalladung, § 626, folgt der Anmeldungstermin § 627, und der Ausschlußbescheid, § 628. Demnächst beginnt das Lokationsverfahren. In diesem liegt das Eigenthümliche des hannoverchen Konkursprozesses. Nach Abfassung des Anmeldungs= und des Erklärungsprotokolls tellt der Richter alle angemeldeten Forderungen, seien sie anerkannt oder bestritten, in der Ordnung, in welcher sie ihre Befriedigung erhalten sollen, in einem Prioritätsurtheil zusammen, § 632. Dasselbe ist aber eigentlich kein Urtheil, sondern nur ein Locirungsplan, Einerseits kann dasselbe arum auch nicht der Berufung unterworfen, §§ 633, 642 al. 4. angesochten werden durch eine innerhalb einer Präklusivfrist anzustellenden „Klage auf Einräumung einer besseren Priorität“ gegen die anderen betheiligten Gläubiger, — über mehrere solche Klagen wird in einem Verfahren und Erkenntnisse entschieden, gegen welches die Berufung stattfindet, §§ 633—641. Andererseits wird über die vom Kurator bestrittenen Forderungen und Vorzugsrechte in den von Amtswegen pari passu zu betreibenden einzelnen „Spezialprozessen“ (Liquidationsprozessen) erkannt, und auch gegen diese Erkenntnisse ist die Berufung zulässig, §§ 642—646. Nunmehr wird das Prioritätsurtheil endgültig festgestellt, § 647. Und erst jetzt, nach rechtskräftiger Entscheidung aller Prioritätsstreitigkeiten und eines eden Liquidationsprozesses, kann die eigentliche Vertheilung der Masse stattfinden, § 648 Diese erfolgt auf Grund eines vom Gericht zu entwerfenden Vertheilungsplans, §§ 648, 650; über Erinnerungen gegen denselben wird erkannt, das Erkenntniß unterliegt der Berufung §§ 651, 652. Vergleiche finden sowohl zur Abwendung als zur Beilegung des Konkurses nur bei Zustimmung aller erschienenen Gläubiger statt, §§ 609, 610, 626, 627. b. Nassau. I. Verordnung über den Exekutiv= 2c. und Konkursprozeß vom 28. September 1859 ff.). (Verordn. Blatt Nr. 16 S. 171, 182 Dieselbe verweist betreffs der Versteigerung von Mobilien und Immobilien im Konkurse au I. §§ 72, 73 der Hülfsvollstreckungs=Verordnung vom 16. Juli 1851 (Verordn. Bl. Nr. 14 S. 121, 151). Die wichtigste Ergänzung aber findet die Konkursverordnung in dem III. Gesetze: das Pfandrecht und die Rangordnung der Gläubiger im Konkurse betreffend, vom 15. Mai 1851 (Verordn. Bl. Nr. 8. S. 66, 81 ff.). Ueber Aufrechterhaltung der Konkursverordnung vergl. endlich IV. den § 89 der preußischen Prozeßordnung vom 24. Juni 1867 (ckr. Erste Abth. Neuvorpommern II.) Nach dem Pfandgesetze (III.) giebt es keine stillschweigenden und keine General=Hypotheken. Hypotheken werden nur an Grundstücken und durch Eintragung erworben, Faustpfänder nur durch Uebergabe beweglicher Sachen. Hypotheken= und Faustpfandgläubiger werden im Konkurse abgesondert aus ihren Pfandobjekten befriedigt, §§ 53, 55. Ein Absonderungsrecht m Konkurse haben ferner Erbschaftsgläubiger und Legatare, Gläubiger von Eltern, welche ihr Vermögen ihren in Konkurs gerathenen Kindern übertragen hatten, Lehen= und Familienfideikommiß=Gläubiger und in gewisser Beziehung die Ehefrauen, §§ 51, 52. Jede Spezialmasse dient vorerst zu Berichtigung der sie betreffenden Massekosten und Befriedigung der der absonderungsberechtigten Gläubiger; nur der etwaige Ueberschuß fließt zur gemeinen S. 45.

S. 47 S. 46. Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 462 Masse, gegen welche andererseits die Spezialgläubiger ihren Ausfall liquidiren können, §§ 54, 53, 55. Für die gemeine Masse bevorzugt sind nur (§ 56.) 1. die Kosten der Beerdigung, 2. Apothekerforderungen, 3. Liedlöhne. Trotz dieser überaus einfachen Rangordnung hat die Konkursverordnung (1) den gemeinen Prozeß mit allen seinen Abstufungen beibehalten, sogar dergestalt, daß das Lokationsurtel erst nach rechtskräftiger Entscheidung aller Spezialprozesse über die Richtigkeit bestrittener Forderungen erlassen werden kann und der Distributionsbescheid erst dann, wenn sämmtlich in Folge des Lokationsurtels von den Gläubigern gegen einander angestellte Prioritätsklagen rechtskräftig erledigt worden sind. G. In Lübeck gilt die „Konkursordnung“ vom 17. September 1862, publizirt den 6. Oktober 1862, mit den Nachträgen vom 12./16. November 1866 und 21./23. Dezember 1868. Die materiellen Vorschriften der Lübecker Konkursordnung, welche in derselben theils zerstreut, theils in einem besonderen Abschnitte (Tit. V.) enthalten sind, zollen dem Handelsverkehr eine besondere Beachtung, vorzüglich in einer ausgedehnten Berücksichtigung der Verhältnisse einer Handelsgesellschaft, §§ 7, 55, 72, 111, und in den Bestimmungen über Anfecht barkeit von Rechtshandlungen, §§ 22, 25 ff., sowie über Rückforderungen, § 58. — Bestimmungen, welche zum Theil weiter gehen, als diejenigen der preußischen Konkursordnung — Zugeständnisse an den Handel zeigen sich auch darin, daß über kaufmännische Konkurse das Handelsgericht kompetent ist (§ 4) und in diesen Konkursen Güterpfleger lediglich von den Gläubigern gewählt werden, §§ 43—47, auch ein besonderer Falliten=Buchhalter bestellt (S 49), daß dem Gemeinschuldner während des Konkurses ein besonderer Erwerb für eigene Rechnung gestattet werden kann, § 18. und daß die Aktivmasse schnell realisirt wird, di beweglichen Sachen sofort nach beender Inventur und die Immobilien binnen 3 Monaten verkauft werden sollen, §§ 67, 68. — Die einem Absonderungsrecht unterliegenden Gegentände oder Massen können nur nach Berichtigung aller die Spezialmasse betreffenden Schulden zur Generalmasse gezogen werden, §§ 61 bis 63, 70, 111 Dessenungeachtet findet sich in ausgesprochenster Weise der gemeinrechtliche Konkursprozeß vor, an welchen sich auch die vierfache Vorrechtsordnung anschließt. Außer 6 Forderungen, welche in der I. Klasse der „Vorprivilegirten“ stehen, giebt es noch 13 Ansprüche in in der II. Klasse der „Privilegirten“ — unter diesen hervorzuheben Nr. 8, „treue Hand, welche durch Untreue verrückt ist", d. h veruntreutes Depositions= oder Speditionsgut. Dann folgen in der III. Klasse der „Hypothekarien“ die vertragsmäßigen Generalhypotheken; die gesetzlichen und stillschweigenden Pfandrechte des gemeinen Rechts gewähren keinen Vorzug, § 106 — endlich in der IV. Klasse die „Buchgläubiger“, §§ 101—110 Das Verfahren selbst entspricht fast durchweg dem durch die hannoversche Prozeßordnung vom 8. November 1850 eingeführten (s. oben unter Hannover zu B.), im Wesentlichen nur mit dem Unterschiede, daß es dessen allgemeinen Anmeldungstermin nicht kennt, daß das Prioritätserkenntniß erst nach Beendigung der Liquidationsprozesse abgefaßt (§ 99), und daß das Konkursverfahren durch einen Gerichtskommissar geleitet wird, diesem aber über strei tige Rechte und Verbindlichkeiten der Konkursmasse keine Entscheidung zusteht, § 5 H. Großherzogthum Baden. Stempf, Handbuch des Gantverfahrens und des Gantrechts im Grozherzogthum Baden. 3. Aufl. Freiburg 1872. Der Konkursprozeß ist festgestellt durch „die Prozeßordnung in bürgerlichen Rechts streitigkeiten“ vom 18. März 1864 Titel XXXV. „vom Gantverfahren“. Für die materiellen Rechtsverhältnisse im Konkurse sind zu unterscheiden Handelsleute und Nichthandelsleute. Die Bestimmungen für die Ersteren enthält das badische Handelsgesetz im Titel X. „vom Zahlungs unvermögen der Handelsleute“ (vgl. Art. 9. des Einführungsgesetzes vom 6. August 1862 zum deutschen Handelsgesetzbuch, Reg. Bl. Nr. 40) und zwar Kapitel I.: „vom Ausbruche des zahlungsunvermögens“, Kap. 2: „von Stundungs= und Nachlaßvergleichen“, Kap. 3: „vom Recht der Ehefrauen der zahlungsunvermögenden Handelsleute“ und Kap. 4: „von der Zurücknahme der Waaren“, — ferner im Titel XI. „von der Zahlungsflüchtigkeit" (Bankerott und Titel XII: „der Wiederbefähigung (Rehabilitation) der Zahlungsunvermögenden“. Die selben sind fast überall eine wörtliche Uebersetzung der Artikel des Code de commerce. Sie ind zwar „auf Ganten der Nichthandelsleute nicht anwendbar“. S 836 Proz. O. Die materiellen Vorschriften über die Wirkungen einer Gant — Verlust des Verwaltungsrechts des Gemeinschuldners, Einstellung „allen gerichtlichen Zugriffs“, Nichtigkeit der vor der Gant vor¬

463 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. genommenen Rechtshandlungen des Schuldners — sind aber im Wesentlichen für Handelsleute und Nichthandelsleute dieselben; §§ 716, 729, 722—725 der Proz. O. vergl. mit den Sätzen 209, 216 und 210—214 des badischen Handelsrechts, Art. 38 des Einführungsgesetzes um deutschen Handelsgesetzbuch und § 731. der Proz. O. Gemeinsam für Beide ist ferner abgesehen von den aus dem Titel X. des badischen Handelsrechts hinsichtlich der Ehefrauen der Handesleute sich ergebenden Modifikationen, das Vorzugs= und Unterpfandsrecht, Buch III. Titel XVIII. und XIX. des badischen Landrechts, — des durch die Einführungsedikte vom . Februar und 22. Dezember 1809 in das Großherzogthum eingeführten Code Napoléon, zu welchem einzelne Vorzugs= und Pfandrechte betreffende Zusätze (2098 a 2101 a 2102 a, und b 2103 a, 2105 a 2121 a) und Verordnungen svergl. insbesondere die landesherrl. Verordnung vom 8. Mai 1811 (Reg. Bl. Nr. 13), welche das durch § 26 Abs. 3 des II. Einführungsedikts beseitigte richterliche Pfandrecht des L. R. S. 2123 wiederherstellte, sowie ie Gesetze vom 22. Juni 1837 (Reg. Bl. Nr. 18), 28. März 1844 (Reg. Bl. Nr. 20), Art. 12 des Gesetzes vom 16. März 1870, Gesetz= und Verordnungsblatt Nr. XVIII.] ergangen sind. Ergänzt sind die Vorschriften des Code durch die Zusammenstellung einer Rangordnung im Zusatze 2218 — a. und b. Nach derselben stehen in der I. Ordnung die unbedingten Vorzugsgläubiger (verzeichnet in L. R. S. 2101 und 2101a und einigen anderen Gesetzen), welche ein Generalprivileg haben, und falls die gemeine Masse zu ihrer Befriedigung nicht ausreicht, auch bei den Spezialmassen II. und III.) den Spezial=Vorzugsgläubigern vorgehen (Zusatz 2218b und § 791 der Proz. O.); in der II. Ordnung kommen die auf bestimmte Fahrnisse oder eine Gesammtheit von Fahrnissen bevorzugten Gläubiger, wie solche in L. R. S. 2102, 2102a (710 c. v. 710 f. g.) 2102b 2098aIII, 2105a und in einigen anderen Gesetzen bezeichnet sind. Diese werden ein jeder aus dem Erlös der ihm verhafteten Fahrnißstücke, und soweit dieser nicht reicht, n V. Ordnung bezahlt; die Pfandrechte, welche das Handelsgesetzbuch dem Kommissionär, dem Spediteur und dem Frachtführer einräumt, gewähren das Vorzugsrecht des Faustpfands (L. R. S. 2102, Art. 37 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch) in der III. Ordnung kommen die auf Liegenschaften haftenden Vorzugsrechte (L. R. S. und Unterpfandsrechte (L. R. S. 2114), welche nach Maßgabe des Gesetzes durch 095) intrag im Pfandbuch oder in einzelnen Ausnahmefällen (L. R. S. 2108, 2109) im Grundbuch gewahrt sind oder keines solchen Eintrags bedürfen. Zu den letzteren gehören die esetzlichen Pfandrechte der Minderjährigen, Mündel und Ehefrauen (S. 2135 und Reskript vom 28. Dezember 1811); in der IV. Ordnung die Vorzugs= und Pfandgläubiger der III. Ordnung, deren Vorrecht gesetzlich eintragsfrei, noch durch Eintrag gewahrt worden ist; weder — nach allen: Geldstrafen. in der V. die gemeinen Gläubiger, Trotz dieser Verwandtschaft der materiellen Vorschriften mit den französischen Gesetzüchern folgt das Gantverfahren nicht mit dem französischen, sondern dem gemeinrechtlichen Konkursprozesse Das „Gericht“ darf die Gant in der Regel nicht von Amtswegen eröffnen (§§ 707, 708 S. 207, 208 des Bad. Handelsrechts; Annahmen enthalten die Ziffern 3, 4 des § 706 der Proz. O.). Nach der Eröffnung zeigt sich die Offizialthätigkeit desselben in der Pflicht des Gerichts, „sich des Vermögens des Gemeinschuldners zu versichern“ (§ 717), bei der Verwaltung und Verwerthung der Masse (§§ 732, 744, 815), und in der Verpflichtung, für Beweisantretung in den Anmeldungen zu sorgen (§ 756), die Rangordnung im Ganturtheil aufzutellen (§ 786) und den Vertheilungsbescheid abzufassen (§ 816). Auch hat es von Amtswegen auf den Abschluß von Vergleichen hinzuwirken (§§ 709, 776), Dasselbe ernennt zur Prüfung der Passivforderungen einen „Gantanwalt“ (Kontradiktor § 720 zur Verwaltung der Masse und zu ihrer Verwerthung, welche einer Zeitbeschränkung — nicht unterliegt, einen „Massepfleger“ (§§ 718, 732). Dem letzteren kann „ein Gläubigerauschuß“ von 3 Gantgläubigern beigegeben werden. Dieser und der definitive Massepfleger wird von den Gläubigern gewählt, wenn sich aber keine absolute Majorität (nach Köpfen und Summen) ergiebt, vom Gericht ernannt (§§ 732, 777—779). Die Eröffnung der Gant setzt bei Nichthandelsleuten Vermögensunzulänglichkeit und bei Handelsleuten — 702, 706 ff. Proz. O.), eine Mehrheit von Gläubigern voraus (§§ und wird durch das „Gant=Erkenntniß“ ausge¬ Zahlungseinstellung (S. 206, 208 H. R.) prochen. Die Rechtsmittel gegen dasselbe haben zwar nicht in Ansehung des Veräußerungsverbots und der Sicherungsmaßregeln, wohl aber für Aufnahme des Inventars und Erlaß des Gant=Edikts aufschiebende Wirkung (§ 714) Das Gant=Edikt veröffentlicht das Gant=Erkenntniß und enthält die Anordnung der Tagfahrt zum Richtigstellungs= und Vorzugsverfahren die Aufforderung aller derer, welche aus was immer für einem Grunde Ansprüche an die Gantmasse machen wollen, diese und die etwaigen Vorzugs= und Unter fandsrechte unter Vorlegung der Beweismittel in der Tagfahrt (1) anzumelden, und die Anzeige wegen Ernennung des Massepflegers und Gläubigerausschusses (ct. 3. S. 48. S. 49.

S. 50 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 464 oben) und Versuchs von Borg= und Nachlaßvergleichen (ek. unten) in jener Tagfahrt (§ 745). Nach geschlossener Tagfahrt wird der Präklusivbescheid erlassen, §§ 749 fl (Wiederherstellung § 752) Alle Anmeldungen werden in ein Liquidationsprotokoll eingetragen (§ 755), in welches auch das Resultat der Erklärungen über dieselben aufgenommen wird (§§ 770, 773). Be merkenswerth hierbei ist, daß außer den Erklärungen des Gantanwalts und einem beschränkten Widerspruchsrechte der einzelnen Gläubiger (§§ 760 ff.) auch der Gantschuldner mit Wirk samkeit für die Gläubigerschaft Erklärungen, Geständnisse, Widerspruch abzugeben und Parteieide abzuleisten hat, §§ 757 ff., 759, 764. ff. Weicht seine Erklärung von der des Gantanwalts ab, so gebührt in der Regel „derjenigen der Vorzug, welcher nach Erwägung aller Umstände die größere Wahrscheinlichkeit zur Seite steht“ (§ 758 Ueber streitige Ansprüche und Vorrechte wird in einzelnen Akten nach gewöhnlichen Prozeßregeln verhandelt, §§ 773 ff., 835, desgleichen über Prioritätsstreitigkeiten zwischen einzelnen Gläubigern (§§ 781, 782). Ueber dieselben entschieden wird aber im Ganturtheil, welches auch die anerkannten Forderungen und Vorzugsrechte fest stellt, „und jedem Anspruche von Amtswegen diejenige Stelle anweist, die ihm nach den Gesetzen gebührt, wenn der Gläubiger auch eine bessere Klassifikation verlangt und Niemand gegen dieses Verlangen eine Einwendung gemacht haben sollte“, § 786 (§§ 783 ff.) Gegen das Ganturtheil sind die gewöhnlichen Rechtsmittel (das der Wiederherstellung beschränkt, § 811) zulässig, §§ 810 ff. Auch der Gantschuldner kann, insofern „als eine Forderung für liquid erklärt worden, Rechtsmittel dagegen ergreifen“ § 813. Nach Erledigung aller Streitigkeiten, welche auf die Art der Vertheilung der Masse Einfluß haben (mit Ausnahme der Rechtsmittel einzelner Gläubiger und des Gantchuldners, § 813), faßt das Gericht den Vertheilungsbescheid ab (§§ 816, 819, 820). Gegen denselben werden Erinnerungen in der Eröffnungstagfahrt zugelassen und durch richterliche Verfügung, welche in gewisser Hinsicht der Appellation unterliegt (§§ 822 ff.), erledigt, § 821. Die Ausführung der Vertheilung und der Nachweis derselben liegt dem Massepfleger ob, §§ 825 ff. 830 „Nach abgelaufener Tagfahrt (zur Eröffnung des Vertheilungsbescheides) gilt die Masse für vertheilt“ und damit die Gant für beendigt, § 828 Stundungs= und Nachlaßverträge finden sowohl zur Abwendung als zur Beendigung der Gant statt. Sie werden namentlich in der Liquidationstagfahrt versucht bevor der Massepfleger ernannt und das Ganturtheil erlassen wird, §§ 790, 745. Bei Stundungsvergleichen dürfen die Gläubiger der drei ersten Ordnungen nicht mitstimmen und werden durch dieselben nicht verpflichtet; die Gläubiger der vierten und fünften Ordnung werden, auch wenn sie nicht beistimmen, durch den Stundungsvergleich verpflichtet, vorausgesetzt, daß die Zustimmenden die Mehrheit der Stimmberechtigten bilden, daß ihre Forderungen wenigstens ¾ der richtig gestellten, in die vierte und fünfte Ordnung fallenden Schuldsummen ausmachen, und daß die Fristen die Dauer von fünf Jahren nicht übersteigen, § 710. Die nicht erschienenen Gläubiger werden der Mehrheit der Anwesenden zugezählt, § 710 Z. 2 § 745 Z. 3. Nachlaßverträge „binden in Ganten gegen Nichthandelsleute nur diejenigen Gläubiger, welche darin willigen“ § 712. Die Vorschriften der Sätze 218—227 des Handelsrechts über Stundungs= und Nachlaßvergleiche der zahlungsunvermögenden Handelsleut entsprechen durchweg den Art. 519—524, 526 des Code de commerce. Ueber die Eröffnung der Gant gegen Handelsgesellschaften und deren Theilhaber sowie über die Absonderung des Vermogens der Gesellschaft von dem der Gesellschafter s. die Art. 34—36 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch. Zweiter Abschnitt. Konkursordnungen mit besonderem System. A. Hamburg. I. Die Hamburger „Neue Falliten=Ordnung“, obwohl vom 31. August 1753 und obschon in einigen Vorschriften antiquirt, hat alle Konkursreformen bis zur Gegenwart überdauert, kraft ihrer, den schon damals hoch entwickelten Handelsverkehr berücksichtigenden materiellen Bestimmungen und vermöge ihres eigenthümlichen Systems, „den Eintritt eines förmlichen Konkurses“ mit seinen „über die Maße vervielfältigten und ausgedehnten gerichtlichen Prozessen so viel immer möglich zu verhüten“ und statt dessen „den Gläubigern selbst eine („außergerichtliche") Abmachung der Fallitensache“, unter Autorität eine

Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 465 Rathskommission!) durch Sicherstellung und Verwerthung der ganzen Masse und durch akkordmäßige Vertheilung der Masse zu überlassen. Publ. Patent S. 4, 5 und 7. Höchst beachtenswerth sind die konkursrechtlichen Bestimmungen, insbesondere übe Vindikation und Rückforderungen, Art. 23—27, 33, — namentlich dessen, was dem Schuldner zu treuer Hand gegeben, Art. 233, 71, und der ihm am Platze in den letzten vierzehn Tagen vor dem kundgewordenen Fallissement verkauften sowie der ihm von anderswo („aus der fremde“) übersandten, unbezahlten Waaren, Art. 24, 25, — über Sozietäten, Art. 64, 65 die Rechte der Ehefrau des Gemeinschuldners, Art. 28—30, — die Verstattung desselben zu reiem Erwerbe, Art. 35, — und die Behandlung der ihm zugefallenen Erbschaften, Art. 68. 31, 67 Die Eröffnung des Fallitverfahrens setzt weder eine Insuffizienz, noch eine formelle Prozedur behufs Feststellung einer solchen oder einer Insolvenz voraus. Jemand ist, wie Art. 1 agt „pro fallito zu achten, wenn entweder einer selbst sich insolvent erklärt, oder „nach ergangener Verurtheilung und darauf erfolgter Hülfe nicht pfandbar „befunden ist, oder Frey=Zettel Schulden halber auf ihn erkannt sind, oder einer akzeptirte Wechselbriefe von Nichtbezahlung gegen sich protestiren läßt, „oder wann er seine Güter zur Zeit, da auf Bezahlung in ihn gedrungen wird, „heimlich wegbringet, — ingleichen wann er seine creditores privatim zusammen „rufet und ihnen einen accord anbietet und ein oder mehrere creditores sich „solchen anzunehmen weigern, oder sonst durch andere Umstände zur „rechtlichen Vermuthung einer Insolvenz begründeten Anlaß giebt „(s. auch Art. 24 Nr. 3). die „Zahlungseinstellung“ der Art. 437, 441 Code de commerce und des § 113 der Preußischen Konkursordnung Uebergiebt nun der Schuldner seine Insolvenzerklärung oder dringen beim Vorhandenein einer der Voraussetzungen des Art. 1 die Gläubiger oder auch nur einer von ihnen auf die Eröffnung des Fallissements, so wird diese verfügt, Art. 2. Zur Regelung der Fallitsache werden zwei Kommissarien!) verordnet, welche eine „Kommission“, d. h. Zusammenberufung der sämmtlichen Gläubiger, zu veranlassen haben, Art. 2—4. Im Termine wählen die Gläubiger zwei oder mehrere vom Gericht zu konfirmirende curatores bonorum, welche die Masse aktiv und passiv zu vertreten, von Zeit zu Zeit den Gläubigern zu berichten und in allen wichtigen Fragen die Beschlüsse derselben einzuholen haben, Art. 4, 9—17, 21. Die Beschlüsse der Gläubiger erfolgen stets nach Majorität der Summen in einem gewissen Stimmverhältnisse, Art. 4, 21, 46, 57 (35, 97 2c.). Durch die Kuratoren oder auf ihr Betreiben werden die Masse und die Person des Falliten sichergestellt, während alle Exekutionen und Arreste auf die Güter des Falliten von Amtswegen eingestellt werden, Art. 9—11. Die Kuratoren haben die Masse in Besitz zu nehmen und zu inventarisiren, zu verwalten und zu versilbern, Art. 17—19; den Verkauf der Masse haben sie der Regel nach vor Ablauf der ersten 3 Monate, bei Verlust ihrer Provision vorzunehmen, Addit. art. 3 § 1 cfr. unten II; Waaren und Pretiosen werden von ihnen durch einen öffentlichen Makler bez. Ausrufer, ohne Verfügung des Gerichts, Art. 19., Grundstücke (Erbe) auf Dekret des Gerichts verkauft, Art. 79 Sobald hinreichender Bestand vorhanden, liegt es ihnen ob, die absolut privilegirten Gläubiger aus der Masse, und die privilegirten Pfandgläubiger — nämlich alle „im Stadt-Rentebuch“ versicherten Hypotheken und 5 gesetzliche Spezialhypotheken, darunter die der Vermiether und Verpächter — Art. 12 bis 14 Stadtrecht (1605) p. II. Tit. 4 und Art. 1, 7 St. R. II. 5, N. F. O. Art. 223 und 60. (58), — sowie die Faustpfandgläubiger aus ihren Pfandstücken zu befriedigen, Art. 17 a. E., 22, 60, — desgleichen den Vindikanten gerecht zu werden, Art. 23 Den nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern aber sollen die curatores (binnen 6 Monaten, wiederum bei Verlust ihrer Provision, s. jedoch Addit. art. 1) einen der Beschaffenheit der Masse entsprechenden Akkord vorlegen. Dieser s. g. Akkord ist seinem Wesen nach nichts Anderes, als eine Vertheilung der sämmlichen Aktiva des Gemeinschuldners unter alle Gläubiger nach den vom Gesetz aufgestellten Verhältnissen. Es werden nämlich 3 Klassen gebildet. Die Hypothekengläubiger, d. h. die nicht privilegirten und nicht ingrossirten, vertragsmäßigen oder gesetzlichen Spezial= und Generalhypothekarien, — F. O. Art. 58, 59, 69, 70 und Art. 12 St. R. U. 5, s. Baumeister, Hamburger Privatrecht, Hamburg 1856 l. Bd. §§ 32, 33, 47, — nehmen 2 Klassen ein. Die Hypothekenschulden werden summirt, die erste Ueber die nach der Handelsgerichtsordnung vom 15. Dezember 1815 eingetretene Zuständigkeit des Handelsgerichts s. unten Nr. II. 2) Durch § 12 des Gesetzes vom 4. Mai 1866 ist die Bestellung nur eines Kommissars für zulässig erklärt, und seitdem üblich geworden. Materialien zur Konkursordnung. 30 S. 52. S. 51.

S. 53. Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 466 Hälfte machen die I. Klasse: „der älteren hypothecarien“, die zweite Hälfte die II. Klasse: der jüngeren hypothecarien aus; die III. Klasse bilden die Buchgläubiger, Art. 49. Zu den beiden ersten Klassen werden in Höhe ihres Ausfalls die privilegirten Hypotheken= und Faustpfandgläubiger und die Vindikanten, nach dem Alter ihres Rechts, hinzugerechnet, Art. 60 und zur II. Klasse die drei mit einem privilegium exigendi versehenen Forderungen (nämlich das „zu treuen Händen zugestellte, verrückte Depositions= und Es gilt nun die Norm, daß bis zu Speditionsgut“ und unverzinsliche Darlehen, Art. 71). seiner vollen Befriedigung jeder ältere hypothecarius (I.) zweimal so viel, und jeder jüngere (II.) anderthalbmal so viel — im Verhältnisse zu ihren Forderungen — erhalten muß, als jeder chirographarius (III), d. h. also ihre Prozentsätze müssen sich verhalten wie 4:3 : 2, Art. 48. Der Akkord ist in zweifacher Hinsicht ein Zwangsvergleich: 1. Er muß von allen Gläubigern angenommen werden, wenn die älteren Hypothekarien (I.) mindestens 40 pCt, die jüngeren (II.) mindestens 30 pCt. und die Buchgläubiger (III.) wenigstens 20 pCt. ihrer Ist dies nicht der Fall, so ent¬ Forderungen „baar oder binnen Jahresfrist“ erhalten. 2. die Minorität muß sich fügen scheidet eine Majorität der Gläubiger von ¾ der Summen; Art. 50. Die Kuratoren haben für diejenigen Gläubiger, welche ihre Akkordbeträge nicht an wollen, die letzteren zu deponiren, Art. 73. nehmen Ausnahmsweise kann dem Gemeinschuldner, der sich keines vorsätzlichen Bankerutts Summen=Majorität der Gläubiger schon vor der völligen gemacht hat, durch ¾ schuldig der Akkordsummen die Verwaltung seiner Güter wieder übergeben werden, Art. 37 Zahlung solchem, so viel bekannt, praktisch nie vorgekommenen Falle würde der Fallit die In 54. Masse in derselben Weise zur Vertheilung zu bringen haben, wie seine Kuratoren es hätten thun müssen Nach geschehener Auszahlung der sich ergebenden Dividenden haben die Kuratoren den Gläubigern vor der Fallitkommission Schlußrechnung zu legen und werden nach erfolgter Quittirung ihres Amtes „entschlagen“, mit welcher Entschlagung das Fallissement beendigt ist, Art. 97 Bei dieser, die konstante Regel bildenden Abmachung findet die Bestellung eines rechtskundigen Kontradiktors oder Prokurators nicht statt. Die Gläubiger haben ihre Forderungen nach bestem Gewissen anzugeben; eine irrthümliche Angabe präjudizirt nicht; wer aber seine Forderung wissentlich falsch angiebt, verliert sie zur Strafe, muß außerdem einen gleichen Betrag zur Masse zahlen und verfällt der Strafe des Betruges. Die Prüfung der ange meldeten Forderungen erfolgt durch die Kuratoren mit Hülfe des von ihnen angenommenen Buchhalters. Ein Gläubiger, dessen Forderung zweifelhaft erscheint, kann unter Umständen ur eidlichen Erhärtung derselben vor der Fallitkommission zugelassen werden; diese ist auch befugt, in geeigneten Fällen eine vergleichsmäßige Feststellung des bestrittenen Quantums einer Forderung zu versuchen; eventuell sind solche Fälle im Prozeßwege zwischen dem Gläu biger und den Kuratoren zu entscheiden, Art. 56, 57. Ein „proclama pro convocandis creditoribus“ und eine „sententia praeclusiva“ kann aber muß nicht erlassen werden, Art. 78, 80, 82; der in den Art. 11, 18, 74 zugelassene Universalarrest ist gänzlich antiquirt. Das förmliche Konkursverfahren und der Erlaß eines Prioritätsurtels darf erst dann eintreten, wenn kein Akkord zu Stande gekommen ist. Die für den förmlichen Konkurs, namentlich in den Art. 83—96 gegebenen Vorschriften sind seit Menschengedenken nicht mehr zur Anwendung gelangt. Von Interesse ist noch die Klassifikation der Falliten in: vorsätzliche, leichtsinnige und unglückliche, mit Rücksicht auf die Zulassung derselben zur cessio bonorum und ihre spätere Von dieser befreit war immer der Haftbarkeit für den Ausfall der Konkursforderungen. unglückliche, niemals der vorsätzliche, und unter gewissen Voraussetzungen der leichtsinnige Fallit, Art. 101—108 Addit. art. 5, 7 ff. (s. II.). Durch § 13 des Einführungsgesetzes zu dem Strafgesetze vom 30. April 1869 (s. unten III.) ist diese Klassifikation aufgehoben und hinsichtlich der späteren Haftung der Falliten bestimmt worden, daß dieselbe im Falle der Verurtheilung wegen betrügerischen Bankerotts und der Entweichung unbeschränkt eintritt, alle übrigen Falliten aber dem Nachmahnungsrechte in derselben Weise und bis zu denselben Beträgen — bis zu 80, 60 und 40 pCt. — unterliegen, wie früher die als leichtsinnig quali fizirten (Art. 105 Add. art. 5). II. Die Falliten=Ordnung ist ergänzt durch die Additionalartikel vom 24. April 1772 und die vom 22. März 1754 bis 25. September 1822 ergangenen conclusa und Verordnungen des Senats Durch Art. 3 der ersteren ist eingeführt, daß die Fallitsache, vornehmlich zur Abwendung des Verkaufs der Güter und daher in den ersten 3 Monaten durch Uebernahme der ganzen Aktiv= und Passivmasse durch einen Dritten aufgehoben werden kann, wenn mindestens ¾ der Gläubiger zustimmen. Der Uebernehmer muß, nachdem die ganze Aktivmasse taxirt und danach der Prozentsatz für die Gläubiger ermittelt worden, allen Gläubigern

Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 467 gleichmäßig „wenigstens 10 pCt. zu dem nach der Taxation herauskommenden Akkord zulegen.“ Er und der Fallit müssen den Kollusionseid leisten. Der Fallit bleibt dem Nachmahnungsrecht (s. oben) unterworfen Durch Art. 18 der Handelsgerichtsordnung vom 15. Dezember 1815 ist die Bearbeitung der Fallissements über 4000 Mk. den Handelsgerichten überwiesen (unter 4000 Mk. ist die Prätur zuständig geblieben) Das Handelsgericht hat „betreffend die Verwaltung des Fallitwesens“ eine Bekanntmachung vom 17. Januar 1861 erlassen, um ein gleichmäßiges Verfahren herbeizuführen III. Die Strafvorschriften der Falliten=Ordnung Art. 101—108 sind durch die anderweiten Bestimmungen des Kriminalgesetzbuchs vom 30. April 1869 (Art. 195—198) und des Einführungsgesetzes zu den Gesetzen: betreffend Reform des Strafverfahrens vom gleichen Datum (§ 13), aufgehoben worden, aber an Stelle dieser letzteren sind zum Theil wiederum die §§ 281—283 des Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund getreten (s. § 2 des Einführungsgesetzes zu demselben vom 31. Mai 1870, B. G. Bl. Nr. 16 S. 195) IV. In dem, seit dem 1. Januar 1868 aus dem Mitbesitze von Lübeck in die alleinige Hoheit von Hamburg übergegangenen Amte Bergedorf gilt eine besondere, im Jahre 1820 erlassene „Revidirte Konkursordnung“ aus 14 Paragraphen bestehend. Der § 11 enthält eine Vorzugsordnung mit 19 Kategorieen. B. Bremen. Die Quellen des Bremer Konkursrechts sind I. die Verordnung für Debit= und Nachlaßsachen vom 24. Mai, publizirt 5. Juni 1843 II. die Verordnung, betr. die Bestellung eines Pfandrechts an beweglichen Gegenständen, vom 19. August, publizirt 25. August 1848 III. die Erbe= und Handfesten=Ordnung vom 3. Juli, publizirt 30. Juli 1860, und IV. die Verordnung, betreffend Einführung des deutschen Handelsgesetzbuchs, vom 11. Mai, publ. 6. Juni 1864. Die §§ 16—20, 52 enthalten Bestimmungen über den Konkurs von Handelsgesellschaften, die §§ 47—49 beziehen sich auf die Schiffsgläubiger. Die Handfesten=Ordnung enthält die Vorschriften über Stellung der Hypotheken= und Pfandgläubiger im Konkurse, §§ 124—134; der zweite Theil derselben, „Prioritätsordnung“ handelt im ersten Abschnitte „vom Separationsrechte", §§ 135—142, im zweiten „von der Rangordnung der Gläubiger“, §§ 143 ff., zunächst bei der Immobiliar= (§§ 146 ff.) dann bei der allgemeinen Masse, §§ 151 ff., und im dritten Abschnitte, §§ 159 ff. von den Schiffsansprüchen und deren Rangordnung; letztere Vorschriften sind durch die §§ 47—49 des unter IV erwähnten Einführungsgesetzes geändert Das dingliche Pfandrecht an Immobilien und das Absonderungsrecht bezüglich derselben im Konkurse entsteht nur durch Willigung und Uebergabe (Versatz) von „Handfesten“ (Hypothekenbriefen), §§ 78, 133 ff. — Ein gleiches Recht an Mobilien haben nur die wirklichen Faustpfandgläubiger und die beiden gesetzlichen Pfandrechte a. des Kommissionair und Spediteurs sowie b. das pignus in causa judicati captum. §§ 122, 124, 131a und c. Außerdem haben nur noch die Legatarien und Fideikommißerben an den ihnen vermachten Gegenständen ein gesetzliches spezielles Pfandrecht, § 1315, § 132, und ferner gieb es 6 gesetzliche Generalhy potheken, § 130. Auch kann vertragsmäßig sowohl an einzelnen beweglichen Sachen, als am ganzen Vermögen eine Hypothek (ohne Uebergabe der Sachen) bestellt werden, jedoch ist bei Forderungen, welche bei Handelsgeschäften entspringen, die Be stellung von Hypotheken an beweglichen Sachen unstatthaft. (Verordn. vom 19./25. August 1848. Oben bei II.) Aber diese Konventionalhypotheken, und auch diese nur dann, wenn sie mittelst öffentlicher Urkunde eingeräumt sind — — und jene Legalhypotheken 126, gewähren nur ein Vorzugsrecht im Konkurse, die Generalhypotheken betreffs der ganzen Masse und die Spezialhypotheken rücksichtlich der verhafteten einzelnen Sache oder deren Werths. § 155 Klasse II. der Konkursgläubiger. Aus jeder Konkurs=(Debit=) Masse scheiden die einer Vindikation unterworfenen Gegen stände aus. Dieses „Separationsrecht“ steht demjenigen, welcher eine Sache an den Schuldner verkauft beziehentlich von ihm gekauft hat, nach Maßgabe der näheren Bestimmung des § 136 c. und d. zu. In den Fällen des § 136 c. Abs. 1, 2 wird der Dolus des Gemeinschuldners gesetzlich vermuthet. — Ebenso sind diejenigen Vermögenstheile des Schuldners von der Masse zu trennen, welche gewissen Gläubigern zur abgesonderten Befriedigung haften (den gemeinrechtlichen Separatisten ex jure crediti); betreffs ihrer entsteht ein „Partikular Konkurs § 139. Dahin gehören insbesondere die einzelnen zu bildenden Immobiliarmassen. S 140 f., §§ 144 ff Die Prioritätsordnung für die „allgemeine Masse“ hat 3 Klassen. In der 1 Klasse stehen 8 „privilegirte Gläubiger“ unter diesen obenan die Vermiether und Verpächter, in der II ten die oben gedachten Hypotheken= und in der III. Klasse alle übrigen Gläubiger. 30 S. 54 S. 55.

S. 56 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 468 Die übrigen Normen für das materielle Konkursrecht finden sich in dem zweiten Abschnitte der Debitordnung, welcher „die Wirkungen des eingetretenen Debitverfahrens“ feststellt Die Vorschriften über die Wirkungen desselben betreffs der Falliten und seiner Dispositionsfähigkeit, §§ 14—21 u. §§ 22—29, sowie betreffs der Gläubiger, §§ 85—100, und ihrer Kompensationsbefugnisse, §§ 76—83, weichen nicht wesentlich von denen der preußischen Konkursordnung ab; mit denselben stimmt im Allgemeinen auch die Feststellung dessen überein, was zur „Debitmasse“ gehört, §§ 49—58 (s. jedoch § 53). Erbeblich verschieden aber sind die auf dem Boden der gemeinrechtlichen actio Pauliana stehenden Satzungen über die Dispositionen des Falliten vor eröffnetem Debitverfahren, § 30—48 Das Verfahren selbst regelt die Debitordnung im ersten, dritten und vierten Abschnitte resp. in den §§ 59—75 des zweiten. Das bremer Debitverfahren hat seine Eigenthümlichkeit darin, daß es zwei besonder Arten des Verfahrens umfaßt: das Moratorial= und Akkord verfahren einerseits (vgl. das bremische Moratorial= und Akkordverfahren, eine Denkschrift 1871), das Konkurs-Verfahren anderseits. Gleichwie in Hamburg tritt das eigentliche Konkursverfahren erst subsidiär ein, nämlich nur dann, wenn entweder vom Schuldner keine „Moratorial= und Akkordanträge“ gestellt sind, §§ 103, 108, oder solche nicht zum Ziel geführt haben, §§ 166, 181, 193. Anderseits hat in Bremen nothwendig nur das Konkurs=, nicht wie in Hamburg auch das Akkord=Verfahren eine Vertheilung der Masse zum Gegenstande; allein es kann auch schon vor eingetretenem Konkurse die Veräußerung der Masse in Folge eines Beschlusses der Gläubiger und mit Zustimmung des Falliten geschehen und findet in der Regel statt. Das Moratorial= und Akkord verfahren bezweckt den Abschluß eines Vertrages zwischen den Gläubigern und dem Falliten, wodurch, sei es mittelst theilweisen Erlasses der Forderungen, sei es auf andere Weise, die Beendigung des Debitverfahrens herbeigeführt wird, § 171. Im Falle eines solchen Akkordes erhält der Fallit die Masse zurück, soweit dieselbe nicht während des Verfahrens realisirt ist und zur Erfüllun des Akkordes verwandt wird, was in der Regel mit dem ganzen realisirbaren Theile des Masse zu geschehen pflegt (s. jedoch § 234). In dem Zweck des Akkordes und darin, daß zu einem Abschlusse nicht Einstimmigkeit, sondern nur eine Majorität der Gläubiger (nach Kopfund Stimmenzahl) erforderlich ist, gleicht der bremer Akkord demjenigen des Code und der preußischen Konkursordnung; wesentlich verschieden von diesen aber ist er darin, daß er vor Eröffnung des eigentlichen Konkurses, jd. h. streng genommen nur: ohne eine richterliche Feststellung der Passivmasse zulässig ist, daß er nicht die Wirkung eines Zwangserlasses gegen die Minorität hat, und daß nicht schon der Abschluß, sondern in der Regel erst die Erfüllung des Akkordes die Aufhebung des Debitverfahrens nach sich zieht, §§ 232—234. — Das Moratorial verfahren dient zur Vorbereitung des Akkordes — Sobald ein Debitverfahren eröffnet wird, sei es nun blos ein Moratorial= und — Akkord= oder ein Konkursverfahren treten die im zweiten Abschnitte der Debitordnung — insbesondere festgestellten Wirkungen für den Falliten, die Masse und die Gläubiger ein; also verliert der Fallit sein auf die Gläubiger übergehendes Verwaltungs= und Verfügungsrecht, und jeder Gläubiger das Recht, einzeln Exekution nachzusuchen. Und diese Wirkungen bleiben so lange bestehen, bis das Debitverfahren förmlich aufgehoben worden ist (§§ 113, 238, 244 ff.). Das Debitverfahren hat bei Kaufleuten und Fabrikanten die Zahlungseinstellung auc ohne materielle Insuffizienz (§11), sonst diese zur Voraussetzung. Es tritt ein: entweder au Antrag eines Gläubigers oder auf die Insolvenzerklärung des Schuldners oder von Amtswegen und wird ohne prozessualische Formen und ohne suspendirende Rechtsmittel im ersteren Falle durch Erkenntniß, in den beiden letzteren Fällen durch Verfügung eröffnet, §§ 10—13, 103, 104, 108, 109 Geleitet wird das Verfahren in der Regel durch eine Kommission des Obergerichts ausnahmsweise durch ein einzelnes Mitglied des Untergerichts, §§ 1—6. Die Kommission oder der Kommissar versieht alle richterlichen Funktionen, verhängt Sicherheitsmaßregeln, §§ 133 b., 195 a. — ernennt die vorläufigen, ausnahmsweise auch die definitiven Vertreter der Masse, §§ 133 d., 195 b., 151, 212 — bestätigt Moratorien und Akkorde, §§ 142, 181 — erkennt im Moratorial= und Akkordverfahren über zweifelhafte Rechtsverhältnsse in den gesetzlich bestimmten Fällen, §§ 163, (179), 177. — eröffnet nach erfolglosem Moratorial= und Akkordverfahren den Konkurs, §§ 146, 166, 167, 181 — entscheidet im Konkursverfahren über Separationsansprüche, Passiv= oder Prioritätsstreitigkeiten, §§ 98 ff., 216 ff.; 224 — bestätigt Beschlüsse der Gläubiger, §§ 124, 129, 210 — erkennt über Ansprüche gegen die Vertreter der Debitmasse und deren Geschäftsführung, § 84 — setzt die Gebühren der Verwalter der Masse, §§ 198, 214, 215 und die Kompetenz des Falliten fest, §§ 51, 53, sofern letztere im Konkursverfahren nicht der Beschlußfassung der Gläubiger unterliegt, §§ 21, 51, 55 — übt die Aufsicht über die Verwaltung, Verwerthung und Vertheilung der Aktivmasse, §§ 64, 69, 70, 72, 94, 97, 159, 185, 215, und hat im Konkursverfahren deren Vertheilung anzu ordnen, §§ 224, 226 ff.

Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 469 Die Masse sowohl wie der Fallit wird aktiv und passiv durch Organe vertreten, S 59 ff. 61. Bei Eröffnung des Verfahrens wird vom Gericht ein provisorischer „Güterpfleger“, §§ 133 d., — ernannt, oder wenn Konkurs eröffnet wird, ein provisorischer „Kurator“ 195 b.; im weiteren Verlaufe aber werden die definitiven Vertreter, die „Deputirten“ § 147, im Konkurse der Kurator, § 209, von den Gläubigern gewählt, §§ 149, 210, (212). Ein „Verwaltungsrath“ oder „Gläubigerausschuß" besteht nicht. In allen wichtigen Fällen werden aber die Gläubiger zusammenberufen und gehört, §§ 21, 64 ff.; in den meisten ist ihr Beschluß, entscheidend, §§ 21, 51, 55, 68, 71, der immer nach Summenmehrheit gefaßt wird, — 74, 142, 160, 182, 239 Die einzelnen Arten des Verfahrens anlangend, so entscheidet über ein beantragtes (§§ 140—170) Summenmajorität der im Termin erschienenen Gläubiger, moratorium §§ 146, 166. Dasselbe wird von der Kommission ertheilt, auf längstens 6 Wochen, § 144. Es kann aber wiederholt und zwar jedesmal auf höchstens 6 Monate verlängert werden, 164, bei den Verlängerungen wird jedoch eine erhöhte Majorität erfordert und jedem Vorzugsgläubiger, der in einem Konkurse Befriedigung erhalten würde, ein Widerspruchsrecht ewährt, §§ 160—162. Das Moratorium führt entweder zur Aufhebung des Debitverfahrens im Wege des Akkordes oder zum Konkurse. jeder gerichtlichen Akkordverhandlung (§§ 171—194) geht somit die Eröffnung des Debitverfahrens und die Ertheilung eines Moratoriums voraus (§§ 145, 156, 184, 185, 239). zum Abschlusse des Akkordes gehört, daß „nach der Kopfzahl wenigstens die Hälfte der Gläubiger und zugleich nach dem Betrage der Forderungen wenigstens eine Mehrheit von zwei Drittheilen sich für die Annahme erklärt“ und kein dazu befugter Vorrechtsgläubiger dem Akkorde widersprochen hat, §§ 182, 183, 179, 180. Der Akkord ist zwar gerichtlich zu bestätizen, die Kommission hat aber weder das öffentliche Interesse, noch das der Gläubiger zu prüfen, § 181. Wie schon oben erwähnt, wird das Debitverfahren in der Regel erst dann aufgehoben wenn der Akkord vollständig erfüllt ist, §§ 232—234. Es ist Aufgabe der Deputirten, die Erfüllung der vom Schuldner übernommenen Akkordverpflichtungen zu vermitteln, § 156. Die Erfüllung des Akkordes befreit den Falliten von dem nachgelassenen Ausfalle derjenigen Gläubiger, welche den Akkord angenommen haben. Die Nichterfüllung — in den ersten 3 Jahren, falls der erechtigt dieselben, ihre ganze Forderung einzuziehen, Schuldner in bessere Vermögenslage gekommen, §§ 193, 194, 245, 246 — oder, nach ihrer Wahl, die sofortige Eröffnung des Konkurses zu begehren und in diesem ihre volle Forderung zu liquidiren, § 193. Diejenigen Gläubiger, welcher den Akkord nicht angenommen haben, behalten, wenn sie nicht noch binnen einer Nachfrist, während welcher die Akkordsummen für sie deponirt bleiben, dem Akkorde nachträglich beitreten, §§ 186, 187, ihre Ansprüche zwar zum vollen Betrage, sie können dieselben aber während einer Frist von 3, 5, bezw. 10 Jahren je nachdem der Akkord 30, 50, bezw. 75 Prozent oder mehr bietet — nicht geltend machen, §§ 248, 245 Die Forderungen der abstimmenden Gläubiger kommen im Moratorial= und Akkordverfahren zu dem Betrage in Ansatz, welcher sich aus den Akten ergiebt, eventuell zu dem von ihnen angegebenen Betrag § 132 (Strafe des Betruges); bei Abstimmungen über den Akkord wird jedoch nur der aus den Akten hervorgehende oder von den Deputirten anerkannte Betrag berücksichtigt, § 184 Das eigentliche Konkursverfahren folgt überall den Normen des gemeinrechtlichen Konkursprozesses. An alle „Betheiligten“ ergeht eine Ediktalladung mit dem Präjudize der Präklusion kraft des Gesetzes, §§ 200, 202, 203 (jedoch § 205). Restitution, §§ 207, 208 Ueber die Anmeldungen erklärt sich der Kurator im Agnitionstermine, § 216; bestreitet er eine Forderung oder ein Vorzugsrecht, so verhandelt und entscheidet die Kommission von Amtsegen zwischen dem Profitenten und Kurator (oder Kontradiktor) sim Bagatallprozeßverfahren, §§ 217 ff.; sie kann den Prozeß jedoch einstellen, falls der Anspruch nicht zur Befriedigung kommt, § 223. Die Gläubiger können nur als Intervenienten auftreten, §§ 220—222. in Kollokationsurtel locirt die einzelnen Forderungen und verordnet das Nöthige wegen der Auszahlung, § 224. Gegen dasselbe sind allen Betheiligten Rechtsmittel gestattet, § 225, Erst nach Rechtskraft des Urtels wird die Masse vertheilt, § 226, § 227, und damit das Debitverfahren aufgehoben, § 231 d. Nach eingetretenem förmlichen Konkurse ist die Einleitung eines Akkordverfahrens dadurch bedingt, daß von den Glänbigern die Einleitung desselben mit derjenigen Majorität genehmigt wird, welche zum Abschlusse eines Akkordes erforderlich ist § 239. Endlich kann jedes Debitverfahren durch Einwilligung aller Gläubiger, die sich Aktivmasse aufgehoben gemeldet haben, — und wegen Mangels einer genügenden werden, §§ 236, 237, 235, 247. Innerhalb dreier Jahre nach Aufhebung eines Debitverfahrens ist die Geltendmachung unberichtigt gebliebener Ansprüche, sofern nicht die Geltendmachung nach Obigem überhaupt ausgeschlossen ist, — an den Nachweis geknüpft, daß der Schuldner in eine bessere Vermögenslage gekommen sei, §§ 244—246, (249); dieses Nachweises bedarf es jedoch nicht, wenn die Aufhebung des Verfahrens wegen Mangels einer genügenden Aktivmasse geschehen ist, § 247. S. 58. S. 57.

S. 59 S. 60 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 470 Die in denn §§ 251—262 enthaltenen Strafvorschriften sind durch das Gesetz vom 26. April 1871 ersetzt C. Preußen. a. Code de commerce (Appellationsbezirk Cöln) In den französischen, im Bezirke des Cölner Appellationsgerichts geltenden Gesetzbüchern bildet das Konkursrecht einen Theil des Code de commerce: Buch III. „von Fallimenten und Bankerotten.“ Denn nur über das Vermögen eines „commergant“ kann ein Konkurs „faillite“ stattfinden. Gegen einen Nichthandelsmann hilft ein Prioritätsverfahren in der Exekutionsinstanz aus, — die Vertheilung unzureichender Mobiliarmassen, distribution pa contribution, tit. 11. art. 656 ff. und diejenige von Immobiliarmassen — Ordre= (Kollokations=) Verfahren — tit. 14 art. 749 ff. des Code de procédure civile Das Konkursrecht des Code ist, obwohl es in Frankreich durch das Fallimentsgesetz vom 28. Mai 1833 manche Aenderung erfahren hat!), in der Preußischen Rheinprovinz in Geltung geblieben, bis auf die wenigen Modifikationen, welche durch das Gesetz vom 9. Mai 1859 (Ges. Samml. S. 208) eingeführt worden sind. Durch dieses sind an Stelle der art. 441—443, betreffend die Zahlungseinstellung und die Wirkungen der Fallimentseröffnung, der art. 444—447, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen und der art. 454, 456, 480, 483—485, 497, 498, 527, welche die Stellung, Ernennung und Entlassung der Agenten und Syndiken betreffen, anderweite, der preußischen Konkursordnung analoge Bestimmungen getreten Außer den erwähnten art. 441—447 enthält der Code materielle Normen über die Wirkungen des Falliments rücksichtlich der Gläubiger, art. 448, 494, über die Stellung der Mitschuldner und Bürgen, art. 448, 534, 538, der Pfand= und Hypothekengläubiger, art. 535 bis 537, 539—543, der Ehefrauen des Falliten, art. 544—557 und über die Rückforderungsrechte, art. 576—585. Alle diesen Normen haben der preußischen Konkursordnung zur Grundlage gedient, die Rechte der Ehefrauen und der Vindikanten sind in derselben noch erweitert. Die Bestimmungen der art. 566—575 über die Vermögensabtretung haben durch das norddeutsche Bundesgesetz vom 29. Mai 1868, betreffend die Aufhebung der Schuldhaft, ihre Bedeutung verloren, s. art. 568. Die Rangordnung der Konkursgläubiger ist durch den Code de commerce nicht besonders geregelt. Derselbe wird in dieser Hinsicht ergänzt durch die Vorschriften des Code civile III. 18 „von den Privilegien und Hypotheken“ art. 2092 ff. Die hierher gehörigen Bestimmungen sind im Wesentlichen folgende: Einen Vorzug gewähren: Privilegien und Hypotheken, art. 2094. Die Privilegien gehen den Hypotheken vor, art. 2095. Die Privilegien sind entweder „allgemeine“, die sich auf das ganze bewegliche und unbewegliche Vermögen erstrecken, oder „besondere“ an einzelnen beweglichen oder unbeweglichen Sachen, art. 2100, 2104, 2105 Auf die Gesammtheit des Vermögens sind privilegirt nach folgender Rangordnung a) die Gerichtskosten, 2. die Leichenkosten, 3. die Kosten der letzten Krankheit, 4. Liedlohn, 5. Lieferungen von Subsistenzmitteln, art. 2101; auf gewisse Mobilien sieben Forderungen (darunter 1. Mieth= und Pachtgelder, 2. Pfandschilling, 2c.) art. 2102 — analog dem § 33 der preußischen Konkursordnung; c) auf einzelne Immobilien fünf Forderungen (1. der Kaufpreis, 4. Forderungen de Bauleute u. s. w.). Alle diese müssen aber, um einen Vorrang zu erhalten, in die Hypo thekenregister eingetragen werden, art. 2103, 2106. Sie stehen den Generalprivilegien zu a) nach, art. 2105 Die Rangordnung der Forderungen zu d) und zu c) unter einander und der zu b) im Verhältniß zu den generell privilegirten (ad a.) ist nicht normirt Allen voran stehen die Steuern (Gesetz vom 21. November 1808), und hinter allen Privilegien, aber vor den Hypotheken kommen die Forderungen des Fiskus an Prozeßkosten, Geldstrafen und aus Defekten (Gesetz vom 5. September 1807) Die Verringerung der Vorrechte, Abschaffung von stillschweigenden Hypotheken, mit alleiniger Ausnahme der gesetzlichen Hypotheken: 1. der Ehefrauen, 2. der Mündel, 3. der Lega tare und 4. des Staats und der Gemeinden an den Gütern ihrer Verwalter, art. 2121 und 1017, von denen die beiden letzteren, wie alle übrigen Hypotheken (gerichtliche und vertrags mäßige), um Dinglichkeit und Vorzug zu gewähren, ins Hypothekenregister eingetragen sein müssen?), art. 2134, — und endlich die Beschränkung aller Hypothekenrechte blos auf Im¬ ) s. unter E Elsaß=Lothringen. 2) Art. 8 des französischen Gesetzes vom 23. März 1855 sur la transcription en matière hypothécaire schreibt die Eintragung auch betreffs der Hypotheken der Ehefrauen und der Mündel vor, und zwar binnen Jahresfrist nach Vollziehung der Ehe bez. Beendigung der Vormundschaft.

471 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. mobilien, art. 2118, 2119 — hat es dem Code ermöglicht, für die Behandlung des falliment an Stelle der stufenweisen Präklusions=, Verifikations=, Prioritäts=, Kollokations= und Distributions=Stadien des gemeinrechtlichen Konkursprozesses, ein freieres Verfahren, namentlich was die Konstituirung der Gläubigerschaft und die Vertheilung der Masse betrifft, eintreten zu lassen. Im Uebrigen ermangelt das Verfahren weder eines gewissen Offizialcharakters, noch einer Scheidung in ein vorbereitendes Stadium, unter richterlicher Autorität (Agentschaft Falliments und provisorisches Syndikat) — und ein definitives Stadium der Erledigung des im Wesentsei es durch einen Akkord, sei es durch Realisirung und Vertheilung der Masse, lichen mittelst selbstständiger Funktion der Gläubigerschaft und ihres Vertreters Jeder Handeltreibende, so beginnt der art. 437, welcher seine Zahlungen einstellt, st im Zustande des Falliments. Sobald das Handelsgericht entweder durch die Erklärung des Falliten, s. art. 440, oder durch den schriftlichen Antrag irgend eines Gläubigers ohne daß — oder durch die Notorietät von dem Falliment Kenntniß erhält, verordnet es durch ein ein Vorverfahren oder sogar die Vernehmung des Falliten nothwendig wäre — Urtheil a. die Eröffnung des Falliments, d. eines seiner Mitglieder zum Fallimentskommissar und c. einen oder mehrerere Agenten, art. 441, 449, 454. In dem Urtheile bestimmt es zugleich den Tag der Zahlungseinstellung; die Festsetzung desselben kann durch neues Urtheil anderweit erfolgen, auch von den Interessenten angefochten werden. Das Urtheil ist vollstreckbar, jedoch der Opposition unterworfen, art. 441, 457 Das Handelsgericht übt alle richterliche Funktionen; es entscheidet über die Frei lassung (und Entschuldbarkeit) des Falliten, art. 466 (531), über streitige Passivforderungen art. 505, 508, 509, 543 und streitige Vindikationen, art. 585, über Entlassung und Rechnungslegung der Agenten und Syndiken, art. 460, 498, 525, — alles auf Vortrag des Fallimentskommissars. Dieser vermittelt die Rechtsprechung des Handelsgerichts, art. 458, 508, leitet das Verfahren, beaufsichtigt die Verwaltung und hat zu einzelnen Akten derselben Genehmigung zu ertheilen, art. 464, 492, 533, 559, 560, 585. seine Die Geschäfte des Falliments werden geführt und die Gläubiger werden vertreten durch Agenten, weiterhin durch provisorische Syndyken und später durch definitive Syndiken, genommen aus der Zahl der Gläubiger oder anderer Personen. Die Ernennung der Agenten erfolgt lediglich durch das Gericht, die der Syndiken nach vorheriger Anhörung der Vorschläge der Gläubiger, art. 454, 480, 527. Die Amtsführung dieser drei Vertreter bezeichnen die Stadien des Verfahrens Erstes Stadium: Agentschaft. Ihre Aufgabe ist die Ermittelung und Sicherstellung der Masse, Siegelung, art. 449—453, 454, 462, 463, Veräußerung der verderblichen Waaren, art. 464, Verhaftung des Falliten, art. 455, 466, Aufstellung der Bilanz, art. 468 ff. 470—475. Auf Grund der Bilanz stellt der Kommissar ein Verzeichniß der Gläubiger auf und beruft diese zur Wahl des provisorischen Syndikats und Besprechung der Sachlage zusammen art. 476 bis 478. Hiermit beginnt das zweite Stadium, das provisorische Syndikat, mit der Aufgabe, die aktiv= und festzustellen Passivmasse Aktivmasse. Die Syndiken haben die Entsiegelung nachzusuchen und die a) Inventur vorzunehmen, die Masse zu verwalten und zu konserviren, art. 486 499, 500. Sie können jedoch Forderungen mit Genehmigung des Kommissars einziehen und Mobilien verkaufen, art. 492, Geldführung, art. 465, 496, 497, 498 Passivmasse: An alle Gläubiger ergeht durch die öffentlichen Blätter und b) durch Briefe der Syndiken die Aufforderung, ihre Ansprüche binnen 40 Tagen bei den Syndiken anzumelden und zu begründen, art. 502. Binnen weiteren 14 Tagen erfolgt die Verifikation jeder Forderung vor dem Kommissar, welche ausgedehnte Offizialbefugnisse hat, art. 503 ff., 505. Die anerkannten werden „als zum Passivstatus angenommen“ attestirt, der Gläubiger hat jedoch noch die Richtigkeit eidesstattlich zu affirmiren, art. 506, 507; die bestrittenen verweist der Kommissar vor das Handelsgericht zur Entscheidung, art. 505 a. E., 508, 509. Die Mitgläubiger haben kein Recht des Widerspruchs, die anerkannten werden pro informatione gehört, art. 504 Nach Ablauf der 54 Tage nehmen die Syndiken ein Verzeichniß derjenigen Gläubiger auf, die nicht erschienen sind, art. 510. Das Handelsgericht verordnet und verkündet durch Urtheil eine neue Frist für die Verifikation, art. 511, 512. Wer binnen dieser Frist nicht erscheint und affirmirt, wird bei den Vertheilungen nicht berücksichtigt. Den Gläubigern steht jedoch die Opposition zu, art. 513. Nunmehr ist die Passivmasse konstituirt. Die anerkannten Gläubiger werden zuammenberufen, art. 514—518. Drittes Stadium. Erledigung des Falliments, um entweder ein Konkordat (Akkord) oder einen Vereinigungsvertrag (union) abzuschließen. Ein Konkordat (Akkord) zwischen dem Falliten und allen Gläubigern mit voller Zwangsgegen die Minorität und behufs Aufhebung des Falliments erfordert: wirkung a) daß die Majorität der erschienenen Gläubiger S. 61.

S. 63. S. 62. Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 472 b) mit einer Summe von ¾ aller verifizirten Forderungen zustimmt und c) daß das Konkordat gerichtlich bestätigt wird, art. 519—526 Mangels eines Konkordats schließen die Gläubiger nach Stimmenmehrheit die union, einen Vertrag über die auszuführende Liquidation der Masse. Die definitiven Syndiken werden vorgeschlagen und ernannt, art. 527. Soweit dies noch nicht geschehen, wird die ganze Masse, die Pfänder 2c. realisirt, und jetzt werden auch die Immobilien verkauft, art. 528, 532, 535 ff., 564. Jeden Monat müssen die Syndiken dem Kommissar einen Status über die Lage der Sache und die vorhandenen Gelder vorlegen, art. 559. Der Kommissar hat die Befriedigung der bevorzugten Gläubiger aus den ersten Geldeingängen zu gestatten art. 533. Er verordnet nach Befinden der Umstände eine allgemeine Verthei lung unter die Gläubiger und bestimmt den Betrag derselben; hiervon werden die Gläubiger benachrichtigt, art. 559, 560. Die Syndiken stellen den Vertheilungs status sauf: sie (oder der Kassirer) leisten die Zahlungen gegen Quittung der Gläubiger und Vorlegung der Forderungstitel, art. 561 Es erfolgt die Rechnungslegung der Syndiken, art. 562, und die Beendigung des Falliments. Schließlich geben die art. 604—614 Vorschriften über die Rehabilitation des Falliten. b. Die preußische Konkursordnung vom 8. Mai 1855. Die preußische Konkursordnung umfaßt außer einer vollständigen Normirung der Rechtsverhältnisse und des Verfahrens im Konkurse noch verschiedene Materien, welche, obschon nit dem Konkursverfahren im Zusammenhange, so doch außerhalb desselben stehen. Der IV. Titel der Konkursordnung regelt das erbschaftliche Liquidationsverfahren; dasselbe bedar hier keiner Betrachtung. — Der V. Titel handelt von dem Prioritätsverfahren in der Exekutionsinstanz. Von demselben ist der dritte und vierte Abschnitt, betreffend die Vertheilung der Kaufgelder bei nothwendigen Subhastationen und das Aufgebot der hierbei gebildeten Spezialmassen durch die Subhastationsordnung vom 15. März 1869 ersetzt worden. Die übrigen Abschnitte: von dem Prioritätsverfahren bei Exekutionsvollstreckungen in das beweg liche Vermögen und in persönliche Einkünfte des Schuldners, und von der Vertheilung der Revenüen von Immobilien, liegen nicht im Bereiche der gegenwärtigen Aufgabe. — Näher greift in die Materie des Konkursrechts, namentlich der außerpreußischen Staaten, der VI. Titel ein: von der gerichtlichen Zahlungsstundung und der Rechtswohlthat der Kompetenz. Generalmoratorien können nicht bewilligt werden, § 433, nur gegen einzelne vollstreckbare Forderungen eine Zahlungsstundung, falls die spätere Zahlung gesichert erscheint un auf Erfordern durch Pfand oder Hypothek besonders sichergestellt wird, §§ 421 ff., und auch solche Stundung ist unzulässig gegen Forderungen 1) aus Wechseln, 2) aus Handelsgeschäften, 3) Delikten, 4) von Alimenten und 5) gegen Forderungen, für welche bereits in einem voll streckbaren Vergleiche Stundung ertheilt worden Die Rechtswohlthat der Kompetenz haben Schuldner 1) gegen alle Gläubiger in Bezug auf fortlaufende Einkünfte, welche sie aus der Liberalität eines Dritten beziehen, und 2) für alle Vermögensstücke und alle Schulden gegen ihren Ehegatten und ihre Ascendenten, Descendenten und Geschwister, §§ 434, 435. Ueber Ertheilung der Zahlungsstundung, sowie über Bewilligung und Betrag der Kompetenz entscheidet auf Antrag des Schuldners im schleunigen Prozesse das Gericht nach billigem Ermessen, §§ 425, 436 Der Konkursordnung ist beigegeben ein Tarif zur Bestimmung der Belohnung und Entschädigung des Verwaltungspersonals. Ein besonderes Gesetz vom 15. März 185 (Ges. Samml. S. 69) normirt die im Konkurse zu erhebenden Gerichtskosten. In Ergän¬ — zung der Konkursordnung, insbesondere des eilften Abschnitts (Tit. I.) über die Anfechtung von Rechtshandlungen ist, von gleichen Prinzipien ausgehend unterm 9. Mai 1855 das Gesetz erlassen: „betreffend die Befugniß der Gläubiger zur Anfechtung der Rechtshandlungen zahlungsunfähiger Schuldner außerhalb des Konkurses Die preußische Konkursordnung hat sich während ihrer fast zwanzigjährigen Anwendung allseitigen Beifall erworben und ist fast allen späteren Gesetzgebungen anderer Länder, Dezember 1868, wie namentlich der österreichischen Konkursordnung vom Januar 1869 — zum Grunde gelegt worden. Sie verbindet die Sicherheit des gemeinrechtlichen Prozesses mit der Ungezwungen heit des französischen Verfahrens. Im Laufe der Zeit sind nur wenige Ausstellungen laut geworden. Den gerügten Mängeln abzuhelfen, erging das Gesetz: „die Abänderung einiger Bestimmungen der Konkursordnung betreffend“, vom 12. März 1869 (Ges. Samml. S. 465) Diese Novelle bezweckte namentlich eine erhöhte Sicherung des Kredits durch Abschneidung der aus § 17 und § 56 der Konkursordnung hervorgegangenen Schwierigkeiten, eine — — bessere Information der Gläubiger vom Laufe des Verfahrens, §§ 155, 163, 128, 136a und die gesetzliche Beseitigung einiger bei Akkordschließungen in der Praxis entstandener Mißbräuche, §§ 181—184, 189, 193, 201, 208, 209.

Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 473 Der erste Titel der Konkursordnung fixirt in eilf Abschnitten das materielle Konkursrecht. Der erste und zweite Abschnitt stellt die Wirkungen des Konkurses fest Der entscheidende Zeitpunkt ist die Konkurseröffnung, und „diese fällt auf die Stunde, in welcher der Eröffnungsbeschluß gefaßt worden ist“, § 4, §§ 121, 328. Die allgemeinen Wirkungen des Konkurses sind „Der Gemeinschuldner verliert von Rechtswegen die Befugniß, sein zur Konkursmasse 4 gehörendes Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen“ als Folge davon: Nichtigkeit aller nachherigen Handlungen desselben, §§ 5, 6 Zahlungen, § 7, Hypothekenbestellungen, § 5. Die Konkursmasse dient „zur Befriedigung aller zur Zeit der Konkurseröffnung 2) Die Gesammtheit derselben (Gläubigerschaft) vorhandenen Gläubiger“, § 2. übt durch den Masseverwalter das Verwaltungs= und Verfügungsrecht an Stelle des Gemeinschuldners aus, § 4. Die Konkurseröffnung bewirkt die Fälligkeit aller Forderungen, § 249 Einzelne Klagen und Exekutionen können gegen den Gemeinschuldner und sein Vermögen weder eingeleitet noch fortgesetzt werden, §§ 8, 9; Zinsenlauf, § 12 Für die noch unerfüllten gültigen Rechtsgeschäfte (Abschn. 2) gilt die Regel, daß die Gläubigerschaft das Recht, nicht aber die Pflicht hat, in dieselben einzutreten, §§ 15, 16 und daß der Mitkontrahent nur einen Geldanspruch als Konkursgläubiger zu erheben hat, §§ 15, 21 Der § 17 betrifft insbesondere Zeitkaufs= der § 18 Miethsverträge Hieran mögen angeschlossen werden die Wirkungen des Konkurses auf erfüllte, aber anfechtbare Geschäfte (Abschn. 11). Der hier wirkende Zeitpunkt ist nicht erst die Konkurseröffnung, sondern schon die dieselbe begründende Zahlungsunfähigkeit („Fallimentszustand“ art. 437 Code), — die Zahlungseinstellung resp. die Anzeige der Vermögensunzulänglichkeit oder der Antrag auf Konkurseroffnung Die Gläubigerschaft und eventuell jeder Gläubiger, §§ 99, 112, kann als ungültig anfechten: alle Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, bei deren Vornahme der andere I. Theil von jenen Aeußerungen der Zahlungsunfähigkeit Kenntniß hatte, § 100 II. mit oder ohne Kenntniß derselben, alle nach oder 10 Tage vor denselben vorgenommenen Begünstigungen eines einzelnen Gläubigers durch 1. Sicherstellung, 2. Bezahlung der noch nicht fälligen Schuld, oder 3. Angabe von Sachen an Zahlungsstatt, § 101 III. desgleichen mit oder ohne Kenntniß des Mitkontrahenten von jenen Daten der Zahlungsunfähigkeit alle seitdem oder 2 Jahre vorher geschlossenen Verträge, durch welche sich der Gemeinschuldner seines Vermögens entschlagen hat, insbesondere Leibrentenverträge und alle Liberalitäten, § 102; IV. ohne Beschränkung auf einen Zeitraum alle Rechtshandlungen mit fraudulösen Absicht beider Theile, § 103. Außerdem ist die Begünstigung des Ehegatten und der nahen Verwandten des Gemeinschuldners durch die Vorschriften der §§ 102 Nr. 3 und 103 Nr. 3—5 erschwert. Die Konkursmasse bildet „das gesammte, der Exekution unterliegende Vermögen welches der Gemeinschuldner zur Zeit der Eröffnung des Konkurses besitzt oder während der 262) Dauer desselben erlangt“, § 1 Aus derselben herauszugeben ist dasjenige, was den Vindikations=Ansprüchen unterliegt (Abschn. 3). Die Regel: „vindizirt werden kann nur das, was nach Civilrecht dem Vindikanten eigenthümlich gehört“, §§ 22, 24, 25, wird modifizirt dadurch, daß 1. an Stelle der vor der Konkurseröffnung durch den Gemeinschuldner, §§ 23 25, oder der im Konkurse, § 28, verkauften fremden Sachen die Uebereignung des Kaufpreises gefordert werden kann, soweit derselbe noch aussteht, und dadurch, daß 2. verkaufte und abgesendete Waaren deren Kaufpreis noch unbezahlt ist, zurückgefordert worden können, wenn sie nicht schon vor der Konkurseröffnung in den körperlichen Besitz des Gemeinschuldners übergegangen sind, §§ 26, 27 zu scheiden sind diejenigen Vermögens=Gegenstände oder Aus der Konkursmasse Theile, in Bezug auf welche einzelnen Gläubigern ein Anspruch auf abgesonderte Be-Dieselben bilden abgeschlossene Spezialmassen und geeig friedigung zusteht (Abschn. 4). 1, 2. Die Forderungen werden abgesondert vom Konkursnetenfalls „Partikularkonkurse“. 88 verfahren erörtert und befriedigt, § 2. Nur das, was nach Befriedigung derselben übrig bleibt, fließt zur gemeinschaftlichen Konkursmasse, § 38. Insoweit die Absonderungsgläubigen zugleich oder subsidiär gegen diese ihren Anspruch geltend machen, werden sie wie gewöhnliche Konkursgläubiger behandelt, § 39. Solche Spezialmassen resp. Partikularkonkurse bilden 1 Faustpfänder, §§ 32, 33, 248, 264 ff, 2. dinglich verhaftete Immobilien, §§ 31, 247, 263 ff. — 3. das für welche die Abschnitte 6 und 7 eine besondere Rangordnung enthalten Handlungsvermögen einer Handelsgesellschaft, § 35 (36), §§ 286 ff., 4. Lehn=, Fideikommißund Pacht=) Güter, § 36, 5. Erbschaften, §§ 37, 256 ff. und 6. das inländische Vermögen eines Ausländers, §§ 292 ff. S. 64.

S. 66. S. 65 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts 474 Die übrige Masse stellt die „gemeinschaftliche Konkursmasse“ dar Von dieser sowohl wie von jeder einzelnen Spezialmasse, — und zwar von einer jeden streng für sich, ohne irgend welche Uebertragung oder Repartition (wie z. B. in Hannover sind vorweg in Abzug zu bringen die Kommunkosten und Masseschulden einer jeden Masse, § 40 (Abschn. 5). Was als Kommunkosten anzusehen, bestimmt der § 41, und was als Masseschulden, der § 42 (§ 43) und § 44. „Die Ansprüche der Massegläubiger sind unabhängig von dem, im Konkurse stattfindenden Anmeldungs= und Vertheilungsverfahren gegen den Verwalter) geltend zu machen und zu befriedigen; ihre Befriedigung erfolgt, sobald die Ansprüche feststehen und fällig sind“, § 45. Für den Fall der Unzulänglichkeit der Masse zur Berichtigung aller Masseansprüche enthält die Konkursordnung keine Bestimmung Diejenigen (persönlichen) Gläubiger des Gemeinschuldners, zu deren Befriedigung die geimeinschaftliche“ Konkursmasse dient, sind die eigentlichen „Konkursgläubiger“ 2. Ihre Befriedigung erfolgt lediglich im Wege und in den Schranken des Konkursverfahrens. Als Grundsatz gilt: sie werden zu gleichen Verhältnissen befriedigt, ohne Rücksicht auf das Alter ihrer Forderungen. Nur einzelnen Forderungen wird eine vorzugsweise Berichtigung gewährt, entweder mit Rücksicht auf das öffentliche Wohl, §§ 73, 74, 75 (76), 78 und 79, oder auf die gesetzliche Schutzbedürftigkeit Einzelner, die darin liegt, daß das fragliche Schuldverhältniß einer gesetzlichen Nothwendigkeit, wenigstens nicht dem freien Willen der Gläubiger entsprungen ist (§ 76), §§ 77, 80. Die Rangordnung (Abschnitt 8) ist folgende: I. und II. zweijährige Staats= resp. Kommunal= 2c. Abgaben, III. Begräbniß=, IV. Medizinalkosten, V. Liedlöhne (in weitem Umfange), VI. Forderungen des Fiskus aus Vermögensverwaltungen, Lieferungsverträgen und für Gebühren und Auslagen der Gerichte 2c., VII. Ansprüche der Kommunen und Körperschaften aus Vermögensverwaltungen, VIII. Ansprüche der Kinder Pflegebefohlenen und der Ehefrauen (mit Ausnahme derer von Kaufleuten). IX. Alle übrigen Ansprüche zu gleichen Rechten. „Es stehen allen anderen Forderungen nach und können im Konkursverfahren überhaupt nicht geltend gemacht werden“: 1. Geldstrafen, 2. die Liquidations kosten der Gläubiger, 3. Liberalitäten (inter vivos vel mortis causa), § 84. — Die §§ 86, 87 betreffen die Mitschuld= und Bürgschaftsverhältnisse Der 9. Abschnitt begrenzt die Ansprüche der Ehefrau des Gemeinschuldners im Kon und der 10. die Kompensationsbefugnisse der Gläubiger resp. Schuldner kurse, Die folgenden beiden Titel bestimmen das Verfahren im Konkurse. Der zweite Titel handelt „von dem Verfahren im kaufmännischen Konkurse“ und der dritte „vom Verfahren im gemeinen Konkurse“. Die Konkursordnung stellt nämlich ein besonderes Konkursverfahren auf über das Vermögen eines Kaufmanns und ein besonderes über dasjenige eines Nichtkaufmanns. Der kaufmännische Konkurs gilt als das Hauptverfahren, und wo nicht besondere Abweichungen bestimmt sind kommen die Vorschriften desselben auch für den gemeinen Konkurs zur Anwendung. Die Unterschiede zwischen beiden Arten sind gering Abgesehen davon, daß materiell nur die Ehefrau eines Nichtkaufmanns, — nicht auch die eines Kaufmanns — ein Vorrecht (VIII.) hat, wird der kaufmännische Konkurs eröffnet, „sobald das Gericht von der Zahlungseinstellung des Gemeinschuldners durch die Anzeige desselben oder durch einen mit ausreichenden Beweisen unterstützten Antrag eines Gläubigers oder auf eine andere zuverlässige Weise „Kenntniß“ erhält, §§ 113, 118 Die Zahlungseinstellung muß zwar in einer Zahlungsunfähigkeit ihren Grund haben, aber die Untersuchung einer Vermögensunzulänglichkeit ist weder nothwendig noch statthaft, § 113 Der gemeine Konkurs kann nie von Amtswegen oder auf Antrag des Gemeinschuldners, sondern nur auf den Antrag eines Gläubigers oder des Nachlaßkurators und nur dann eröffnet werden, „wenn Umstände nach gewiesen sind, aus welchen die Unzulänglichkeit des Vermögens oder des Nachlasses des Gemeinschuldners zur vollständigen Befriedigung seiner Gläubigen Auch die Sicherungsmaßregeln vor de zu entnehmen ist“, §§ 321—323. Eröffnung des gemeinen Konkurses können nur auf Antrag eines Gläubigers getroffen werden, S 334 Im gemeinen Konkurse erstattet der Verwalter, der Regel nach, keinen Generalbericht 2., §§ 163, 336 Die Bestellung des definitiven Verwalters und die Realisirung der Masse wird im gemeinen Konkurse durch ein Akkordverfahren in der Regel nicht aufgehalten, § 337 (§ 211 s. unten) Ueber die Frage, in welchen Fällen der kaufmännische und in welchen der gemeine Konkurs stattfindet, treffen die §§ 113, 114 und 319 K. O. und Art. 31, 35 des Preuß. Ein G. zum Allg. D. Hand. Ges. Buche vom 24. Juni 1861 (Ges. Samml. S. 461, 462) Bestimmung Bei diesen geringen und den übrigen noch unbedeutenderen Unterschieden zwischen kaufmännischem und gemeinem Konkurse bedarf es für eine Skizzirung des

475 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. Verfahrens beider keiner Sonderung. Die Kompetenz des Konkursgerichts bestimmt sich durch den ordentlichen persönlichen Gerichtsstand des Gemeinschuldners, §§ 115, 320. (Ausnahmen §§ 287, 292). Besteht für en Ort desselben ein Handelsgericht, so gehört der Konkurs über das Vermögen oder den Nachlaß eines Kaufmanns vor dieses, §§ 115, 320. Einzelrichter sind nur zur Ergreifung von Sicherungsmaßregeln, nicht aber zur Eröffnung des Konkurses und als Konkursgericht kometent, §§ 137, 334. Das Konkursgericht übt bei und nach Eröffnung des Konkurses alle richterlichen Funktionen; es entscheidet über die Prozesse auf Wiederaufhebung des Konkurses 124, 330, auf anderweite Bestimmung des Tages der Zahlungseinstellung, § 125, über Bestätigung und Vernichtung eines Akkordes, §§ 191 ff., 203 ff., und ist, je nach der Höhe des Streitobjekts, kompetent zur Verhandlung und Entscheidung über die streitigen Ansprüche der Konkursgläubiger, § 228, und über die Einwendungen gegen den Theilungsplan, § 245; es entscheidet im Konkursverfahren über Verhaftung, Kompetenz des Gemeinschuldners, 88 137, 162, Abnahme des Manifestationseides, § 156, Zulassung streitiger Forderungen zum — es ernennt und entläßt das Verwaltungspersonal und stellt dessen Liqui-Akkorde, § 182; dationen fest, §§ 128, 133, 134, 213—215, 136a, — und entscheidet sogar über manche Verwaltungsakte, §§ 144, 159, 223, und über die Gesetzlichkeit beanstandeter Verwaltungsmaßegeln [S 225.], Nach der Eröffnung des Konkurses erfolgt die gerichtliche Bearbeitung desselben durch einen Kommissar des Gerichts, § 127. Dieser hat aber keine richterliche Funktion, sondern nur die Leitung der Konkursverhandlungen und des ganzen Betriebes der Sache und hat in mehreren wichtigen Fällen über die Vornahme von Verwaltungsakten die Entscheidung zu treffen, §§ 144, 158, 222; übrigens ist es auch der Kommissar, welcher die Vertheilung der Masse vorzunehmen hat, §§ 240, 241, 244 ff. Sogleich nach Eröffnung des Konkurses ernennt das Gericht von Amtswegen einen einstweiligen Verwalter, § 128. In einem nahen, dem sogenannten ersten Termin, werden ie Gläubiger über Beibehaltung desselben, sowie über Bestellung eines einstweiligen Verwaltungsraths gehört. Unter Berücksichtigung der gemachten Vorschläge, jedoch ohne an dieselben gebunden zu sein, faßt das Gericht seine Beschlüsse in beider Hinsicht, § 128. Ebenso hat das Gericht später nach seinem Ermessen zu beschließen, ob ein definitiven Verwaltungsrath bestellt werden soll, § 212. Zu Verwaltungsräthen und zum Amte des definitiven Verwalters hat jeder Gläubiger 3 Personen in Vorschlag zu bringen; aus der Zahl dieser Vorgeschlagenen erfolgt die Ernennung seitens des Gerichts, § 213. Nach denselben Vorschriften können im Fall eines außerordentlichen Umfangs der Verwaltungsgeschäfte dem einstweiligen resp. definitiven Verwalter für bestimmte Zweige der Verwaltung besondere Verwalter“ beigegeben werden, §§ 136, 216. Die Verwalter und die Mitglieder des Verwaltungsraths müssen ortsangehörig und geschäftskundige Personen, §§ 129, 214, der einstweilige Verwalter darf mit dem Gemeinschuldner nicht bis zum vierten Grade verwandt — Die Verwalter vertreten die Gläubigerschaft und die Masse oder verschwägert sein, § 129. in jeder Beziehung, aktiv und passiv, §§ 4, 131, 215, der einstweilige Verwaltungsrath hat die Bedeutung, Beirath und Kontrole für den Verwalter zu sein und die Gläubiger vom eweiligen Stande der Sache zu informiren, § 136a; dem definitiven Verwaltungsrathe steht berdies, an Stelle des Kommissars, die Entscheidung über bestimmte Verwaltungs= resp. Liquidationsakte zu, § 222. Eine entscheidende Beschlußfassung der Gläubiger selbst kommt nur bei der Frage vor, auf welche Weise die nicht einziehbar gewesenen Außenstände verwerthet werden sollen, §§ 273 ff. Im Uebrigen hat jeder einzelne Gläubiger das Recht, die richterliche Feststellung des Tages der Zahlungseinstellung, § 125, und ungültige Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, § 112, mittelst Klage anzufechten, bei Prüfung der Konkursforderungen den behaupteten Anspruch und Vorzug zu bestreiten, §§ 172, 173, 227, Einspruch gegen Bestätigung eines Akkordes und Rechtsmittel gegen das Akkorderkenntniß einzulegen, sowie den Akkord als nichtig anzufechten, §§ 192, 195, 203. Der Eröffnung des Konkurses geht eine durch das Gericht vorzunehmende amtliche Ermittelung voraus, ob die oben erwähnten Voraussetzungen eines Konkurses vorliegen. Dieselben herbeizuführen, genügt der Antrag auch nur eines Gläubigers, dessen Forderung nicht vollstreckbar zu sein braucht, §§ 118, 321. Bei dieser Ermittelungsprozedur ist die Zuziehung weder des Gemeinschuldners noch eines Gläubigers als nothwendig vorgeschrieben, 119. Die Eröffnung des Konkurses kann unterbleiben, wenn „der Gemeinschuldner ein den Kosten des Konkursverfahrens entsprechendes Vermögen nicht besitzt" §§ 306, 339. Die Konkurseröffnung ist „durch einen mit Gründen versehenen Beschluß auszusprechen“, §§ 119, 326. Das Gericht hat zugleich (im kaufmännischen Konkurse) in dem Beschlusse „den Tag des Eintritts der Zahlungseinstellung festzusetzen“. „Auf den Grund neuer Ermittelungen kann dieser Tag, so lange nicht über die Festsetzung desselben ein Prozeß eingeleitet ist, durch Beschluß des Gerichts jederzeit von Amtswegen anderweit bestimmt werden“. Die Festsetzung S. 67.

S. 69 S. 68 476 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. durch das Konkurs= oder das Prozeßgericht ist bei Anfechtungsklagen (Tit. I. Abschn. 11) für alle Betheiligten bindend“, § 122. Der Beschluß auf Eröffnung des Konkurses kann von dem Gemeinschuldner, und der Beschluß, durch welchen der Tag der Zahlungseinstellung bestimmt worden, von dem Verwalter der Masse und jedem Anderen, welcher ein Interesse bei der Sache hat, angefochten werden. Die Anfechtung erfolgt durch eine, bei dem Konkursgericht anzubringende Klage, über welche im ordentlichen Prozesse verhandelt und entschieder wird; gegen die Entscheidungen findet die Apellation und Nichtigkeitsbeschwerde statt, §§ 124, 125, 330. Die Anfechtung des Beschlusses hat keine aufschiebende Wirkung, §§ 126, 331 Bei der Konkurseroffnung hat das Gericht von Amtswegen die ersten Sicherungsmaßregeln zu treffen, falls dies nicht schon vorher geschehen ist, § 137, es hat: über die Verhaftung des Gemeinschuldners zu beschließen, §§ 138 ff., die sofortige Siegelung anzu ordnen, §§ 141 ff., den offenen Arrest zu verhängen, §§ 145 ff., und die Immobilien in Beschlag zu nehmen, § 150. Durch den offenen Arrest wird den Pfandinhabern zur Pflicht gemacht, von den in ihrem Besitz befindlichen Pfandstücken, bei Verlust ihres Pfandrechts innerhalb der bestimmten Frist Anzeige zu machen, §§ 146, 147. Die Bekanntmachung des offenen Arrestes erfolgt in Verbindung mit der Publikation der Konkurseröffnung, §§ 148 123. Mittelst derselben ist gleichzeitig die Anberaumung des ersten Termins (§ 128) und das Proklama an die Konkursgläubiger, § 168, zu veröffentlichen Die Konkursordnung scheidet nun, nach dem Vorgange des Code, das Verfahren in das Stadium der einstweiligen und das der definitiven Verwaltung. Die Aufgabe der einstweiligen Verwaltung ist „die Masse, sowie die Ansprüche an dieselbe festzustellen und für die Sicherung der Masse zu sorgen,“ § 131 Abs. 2. A. Aktivmasse „Bis zur Ernennung des definitiven Verwalters beschränkt sich die Verwaltung der Konkursmasse auf die Maßregeln zur Ermittelung, Erhaltung und vorläufigen Benutzung derselben. Maßregeln anderer Art sind nur dann zu treffen, wenn deren Unterlassung oder Verschiebung zum Nachtheil der Masse gereichen würde", § 151. Nur dann insbesondere darf zur Veräußerung von Waaren und anderen Mobiliar gegenständen geschritten, § 157, und unter derselben Voraussetzung kann das Geschäft des Gemeinschuldners im Ganzen oder in einzelnen Zweigen fortgesetzt werden, § 144. Die Veräußerung von Immobilien kann vom einstweiligen Verwalter nicht betrieben werden, § 157. Die Entsiegelung, Inventur, sowie Herstellung oder Berichtigung der Bilanz ist zu bewirken, §§ 153—155. Andere Obliegenheiten des Verwalters werden im § 152 aufgezählt. Zur Anerkennung von Vindikationsansprüchen, zur Abschließung von Vergleichen, Anstellung von Klagen, zur Aufhebung von Rechtsgeschäften und zum Eintritt in solche, sowie zu andern Akten von Wichtigkeit bedarf er der Genehmigung des Kommissars, beziehentlich des Konkursgerichts, §§ 158, 159, 160. Der einstweilige Verwalter ist verpflichtet, wöchentlich dem Kommissar eine Uebersicht der Einnahmen und Ausgaben vorzulegen (wie Code art. 497) und die Geldbestände zum gerichtlichen Depositorium abzuliefern, § 161, ferner binnen Monatsfrist nach seiner Ernennung über die Lage der Sache und die Veranlassungen des Konkurses einen Generalbericht zu erstatten, § 163. Dieser, sowie das Inventar und die Bilanz ist in dem Gerichtslokal zur Einsicht jedes Betheiligten offen zu legen, §§ 155, 163. Der Gemeinschuldner und seine Hausgenossen müssen den Manifestationseid ableisten § 156. B. Passivmasse. Die Konkursordnung kennt keinerlei Ausschlußurtheil, und ebenso wenig ein alle For derungen feststellendes Verifikations= (oder Klassifikations=) Erkenntniß. Das Präklusionsprinzip der Konkursordnung ist dieses: Wer sich nicht rechtzeitig oder überhaupt nicht meldet, wird bei Abmachung des Konkurses thatsächlich nicht berück sichtigt, weder bei einem Akkordverfahren, noch bei einer inzwischen vorgenommenen Vertheilung eines Betrages der Masse oder der ganzen Masse. Außerdem hat der zu spät Anmeldende die Kosten der nachträglichen Prüfung seiner Forderung zu tragen, § 177. An alle Konkursgläubiger ergeht die öffentliche Aufforderung ihre Ansprüche bis zu einem bestimmten Tage bei Gericht anzumelden 2 an einem weiteren Tage zur Prüfung der angemeldeten Ansprüche vor dem Kommissar zu erscheinen, § 164 Ist anzunehmen, daß ausländische Gläubiger vorhanden sind, so hat das Gericht gleichzeitig, oder ergiebt sich nach dem ersten Prüfungstermin, daß nicht alle Gläubiger ihre Ansprüche angemeldet haben, so hat das Gericht nachträglich eine zweite allgemeine Anmeldungsfrist und einen zweiten Prüfungstermin anzuberaumen, §§ 166, 167, 168

Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 477 Wird für eine Forderung ein Vorrecht nicht spätestens im Prüfungstermin in Anspruch genommen, so „gehört dieselbe lediglich in die Ordnung der nicht bevorzugten Ansprüche“, § 174 Zwischen Ablauf der Anmeldungsfrist und dem Prüfungstermin ist eine tabellarische Nachweisung aller eingegangenen Anmeldungen nach der Folgereihe der Vorrechte, welche in Anspruch genommen, anzufertigen und im Büreau des Gerichts offen zu legen, § 170. Im Prüfungstermine wird hinsichtlich der sämmtlichen angemeldeten Forderungen verhandelt und festgestellt: „ob und inwieweit die Richtigkeit und das Vorrecht derselben unstreitig ist, oder ob, durch wen und in welchem Umfange die Richtigkeit oder das Vorrecht bestritten wird?“ § 171. „Die Richtigkeit und das Vorrecht gelten für unstreitig, soweit dieselben von dem Verwalter ausdrücklich anerkannt und von keinem anwesenden Gläubiger bestritten worden S 173. sind“, Jedem Gläubiger, dessen Anspruch bestritten worden, bleibt überlassen, denseben gegen einen Gegner im Wege der Klage zu verfolgen. Er kann denselben nur im Umfange geltend machen, in welchem er ihn angemeldet hat, §§ 229, 230. Ueber die Klage wird im gewöhnlichen Prozeßverfahren verhandelt und entschieden, § 230. Durch solche Spezialprozesse wird er Fortgang des Konkursverfahrens, namentlich eine Vertheilung der Masse in keiner Weise aufgehalten. Nach Abhaltung des ersten allgemeinen Prüfungstermins (nicht früher, aber von da ab ederzeit bis zur Ausführung der Schlußvertheilung) „kann zwischen den Konkursgläubigern und dem Gemeinschuldner ein Vergleich zum Zweck der Wiederaufhebung des Konkurses mit rechtsverbindlicher Kraft für widersprechende und für nicht Theil nehmende Gläubiger, ein Akkord, Erlaßvertrag, auf Antrag des Gemeinschuldners gerichtlich geschlossen werden“, § 181. Ein Antrag auf Akkord ist unzulässig: 1. wenn der Gemeinschuldner sich auf flüchtigen Fuß gesetzt hat, 2. wenn er wegen betrüglichen Bankerutts angeklagt ist, und 3. wenn in dem konkurse bereits ein Akkordverfahren stattgefunden hat, § 189. Behufs der Theilnahme am Akkorde sind alle bisher nicht festgestellten, angemeldeten Forderungen in einem anzusetzenden „Erörterungstermine“ dahin zu erörtern, ob dieselben zur Verhandlung über den Akkord zugelassen werden sollen, § 182. Im Falle eines Widerspruchs entscheidet das Gericht nach freiem Ermessen, § 182. Zur Theilnahme an der Beschlußassung über den Akkord berechtigen alle festgestellten oder vorläufig zugelassenen Forderungen, insoweit für dieselben weder ein Hypotheken= noch Pfand= noch ein anderes Absonderungs= noch ein Vorzugsrecht in Anspruch genommen worden ist, § 185. Andererseits unterliegen Forderungen, die durch ein solches Recht gedeckt werden, auch nicht den Wirkungen des Akkords, § 197. Die akkordberechtigten Gläubiger werden öffentlich und jeder besonders unter Mittheilung des Akkordvorschlages zu dem Akkordtermine vorgeladen, § 183. Zum Abschlusse des Akkords ist nothwendig: 1. eine doppelte Majorität a) der anwesenden stimmberechtigten Gläubiger (oder ihrer Vertreter), b) eine Majorität von drei Viertheilen aller stimmberechtigten Forderungen; 2. die Gewährung gleicher Rechte für alle Gläubiger, § 186. Wird eine, aber nicht die andere der beiden Majoritäten erreicht, so wird der Akkord in einem neuen Termine wiederholt, §§ 187, 188. Gegen einen abgeschlossenen Akkord kann jeder stimmberechtigte Gläubiger binnen 10 Tagen Einspruch erheben, um die erforderliche gerichtliche Bestätigung des Akkords zu verhindern. Ueber den Einspruch wird in demselben Urtheil entschieden welches über die Bestätigung des Akkords ergeht, §§ 190—192. Das Gericht hat die Bestätigung des Akkords zu versagen, wenn das Akkordverfahren nicht gehörig stattgefunden hat, wenn der Gemeinschuldner der heimlichen Begünstigung oder eines Betruges verdächtig ist, oder wenn in anderer Weise das Interesse der öffentlichen Ordnung oder das Interesse der Gläubiger durch den Akkord benachtheiligt erscheint, § 193. Das den Akkord bestätigende oder verwerfende Erkenntniß unterliegt der Appellation und Nichtigkeitsbeschwerde, § 195 Im Falle der Nichterfüllung der Akkordverpflichtungen ist der Akkord in Ansehung aller Forderungen, welche in dem Konkurse als richtig festgestellt worden sind, sowohl gegen den Gemeinschuldner, als auch gegen Dritte vollstreckbar, welche sich in dem Akkorde als Selbstschuldner verpflichtet haben, § 201. Der Akkord wird von Rechtswegen nichtig, wenn der Gemeinschuldner nachträglich wegen betrüglichen Bankerutts rechtskräftig verurtheilt wird, § 202. Außerdem kann von jedem Gläubiger binnen 5 Jahren eine Klage auf Vernichtung des Akkords wegen Betrugs angestellt werden, §§ 203, 204. Die Vernichtung des Akkords bewirkt die Fortsetzung des Konkurses, dessen Wiederaufnahme, § 206. Die Gläubiger treten in ihre vollen Rechte zurück, § 208 Die definitive Verwaltung kann erst nach dem ersten allgemeinen Prüfungstermine und (im kaufmännischen Konkurse) nur dann eintreten, wenn in demselben vom Gemeinschuldner kein zulässiger Akkordantrag gestellt worden ist, § 211. Die Aufgabe derselben ist: „die Liquidation“ (d. h. Realisirung) und Vertheilung der Masse, § 215 Abs. 2, § 221. S. S. 71. 70.

S. 72 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts 478 Der definitive Verwalter hat insbesondere den Verkauf der noch unveräußerten Gegenstände, namentlich der Immobilien, letzt ere vornehmlich im Wege der Subhastation zu betreiben, § 221, §§ 268 ff. Er hat bei seiner Geschäftsführung eine etwas freiere Stellung als der einstweilige Verwalter, ist aber jedenfalls bei einzelnen Akten an die Genehmigung des Kommissars oder Verwaltungsraths und des Gerichts gebunden, §§ 222, 223 (§ 221 Geldverkehr). Er muß dem Kommissar vierteljährlich einen Bericht über die Lage der Sache er statten; § 225, und auf Anordnung desselben den Plan zur Vertheilung der Masse an die Konkursgläubiger entwerfen, § 241 Eine Vertheilung der Masse unter die Konkursgläubiger findet statt, sobald und so oft ein hinlänglicher Massebestand vorhanden ist. Die Zulässigkeit desselben ist nur dadurch beschränkt, daß der erste und zweite Prüfungstermin abgehalten und der definitive Verwalter bestellt sein muß, §§ 239, 253. Nach diesem Zeitpunkte können Zahlungen an bevorzugte Gläubiger ohne weiteres Verfahren angeordnet werden, § 240. Bei jeder Vertheilung der Masse unter nicht bevorzugte Konkursgläubiger findet folgendes Verfahren statt Es wird ein Theilungsplan entworfen. In demselben wird der zu vertheilende Betrag angegeben (letzterer wird weder vom Kommissar angeordnet, noch bekannt gemacht); nach Deckung der Kommunkosten und Masseschulden werden die sämmtlichen angemeldeten Konkursforderungen und die auf die einzelnen Forderungen fallenden Theilungsbeträge ausgeworfen, 241. Streitige Forderungen oder Vorrechte, über welche der Spezialprozeß angestellt ist (§ 255), werden vorläufig als festgestellt in Ansatz gebracht, die auf sie fallende Dividende wird zu einer Spezialmasse genommen, § 246. Desgleichen werden Spezialmassen gebildet bei Realansprüchen, §§ 247, 248, bedingten, § 250, und unbestimmten Forderungen § 251 Noch nicht fällige unverzinsliche Forderungen werden nach Abzug des Interusuriums aufgeführt, § 249. — Der Plan wird im Büreau des Gerichts für die Betheiligten ausgelegt. Zugleich werden die Gläubiger öffentlich aufgefordert: 1. ihre etwaigen Einwendungen gegen den Plan binnen einer bestimmten Frist beim Gericht anzuzeigen und 2. in einem bestimmten Termine zur Verhandlung darüber, sowie zur Ausführung der Vertheilung zu erscheinen, 242. — Die Einwendungen können sich entweder auf Rechnungsirrthümer des Plans oder darauf beziehen, daß nicht berücksichtigte Ansprüche inzwischen angemeldet und geprüft (§ 254), oder im Wege des Spezialprozesses eingeklagt worden seien (§ 255), oder sie können sich auf einen neuen oder nicht beachteten Masse= oder Absonderungsanspruch gründen. — Der Ein wand muß im Termin selbst wiederholt werden, § 245, Abs. 4. Die Beträge, in Bezug au welche Einwendungen nicht erhoben oder erledigt sind, werden im Termine ausgezahlt, die andern werden als Spezialmassen zurückbehalten, und über deren Auszahlung wird in dem zur Entscheidung der Einwendung von Amtswegen zu verhandelnden Prozesse erkannt, § 245 Die Vertheilung der Masse wiederholt sich, so oft ein hinlänglicher Bestand derselben angesammelt ist, § 253. Haben bis zur Schlußvertheilung ausstehende Forderungen nicht eingezogen werden können so ist auf Beschluß der Gläubiger der öffentliche Verkauf derselben zulässig, §§ 273 ff. Gegenstände, welche nicht zu realisiren sind, werden dem Gemeinschuldner wieder zur freien Verfügung überlassen, S 276. Mit der Vollziehung der Schlußvertheilung ist der Konkurs beendigt, § 277. Die Abnahme der Rechnung des Verwalters geschieht durch den Kommissar unter Zuziehung des Verwaltungsraths, des Gemeinschuldners und der Gläubiger, § 279. Außer durch Akkord und durch Vertheilung der Masse kann der Konkurs nicht anders aufgehoben werden, als wenn sämmtliche Gläubiger, welche ihre Forderungen angemeldet haben, in die Aufhebung des Konkurses willigen. Jedoch kann dies erst nach Ablauf beider Anmeldungsfristen stattfinden, § 210 Das Gericht hat die Aufhebung des Konkurses in allen Fällen durch einen Beschluß auszusprechen und dieselbe öffentlich bekannt zu machen, §§ 199, 277. Wenn das Gericht wegen der Geringfügigkeit des Vermögens und des Verkehrs des Gemeinschuldners es für angemessen erachtet, so kann das Gericht —, und wenn die Kon kursmasse nach einem ungefähren Ueberschlage die Summe von 1000 Thlr. nicht übersteigt, so oll dasselbe den Konkurs im abgekürzten Verfahren behandeln, § 297. Die Abkürzungen dieses Verfahrens bestehen aber nur darin, daß, die Konkurseröffnung, der offene Arrest und das Proklama nur einmal veröffentlicht wird, § 300 2. die Inventur ohne vorherige Siegelung erfolgen kann, § 301, 3 schon im ersten Termine die Wahl des definitiven Verwalters und demnächst die Liquidation der Masse eintritt, §§ 302 ff., und 4. die besondere Frist zur Anbringung von Einwendungen gegen den Vertheilungsplan wegfallen kann, § 305 Die Nachtheile, welche in Folge des Konkurses den Gemeinschuldner in seinen persönlichen Verhältnissen treffen, insbesondere das Verbot auf der Börse zu erscheinen Mitglied einer kaufmännischen Korporation u. s. w. zu sein, bestehen so lange, als er nicht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlangt hat, § 310 (Akkord § 318). Diese Reha¬

Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 479 bilitation erfolgt erst dann, wenn der Gemeinschuldner dem Konkursgericht nachweist, daß ämmtliche Forderungen der Konkursgläubiger durch Zahlung, Erlaß oder sonst vollständig etilgt sind, die Gläubiger mögen ihre Forderungen im Konkurse angemeldet haben oder nicht § 311. Dies gilt auch der Regel nach von den Ausfällen der Konkursgläubiger, wenn ein Akkord geschlossen worden, § 318. Bei Bestrafung des Gemeinschuldners wegen Bankerutte st die Rehabilitation nur unter gewissen Umständen zulässig, § 316. Das Konkursgericht ntscheidet über das Rehabilitationsgesuch durch Beschluß, nach Anhörung des Staatsanwalts § 315. Zuvor giebt es den Betheiligten Gelegenheit, sich über die Wahrheit der vom Gemeinchuldner vorgetragenen Thatsachen zu äußern, §§ 312 ff. Ein kontradiktorisches Verfahren findet nicht statt, § 314 Die §§ 307—309 und §§ 340, 341 der Konkursordnung enthalten endlich Straf — bestimmungen. Die Konkursordnung ist ursprünglich durch das Gesetz vom 8. Mai 1855, welches zugleic die Rechtswohlthat der Güterabtretung aufhebt, nur in diejenigen Landestheilen Preußens eingeführt worden, in welchen das Allgemeine Landrecht und die Allgemeine Gerichtsordnung Gesetzkraft haben. Hier bestand, trotz sonstiger Verschiedenheit mancher Rechtsmaterien, namentlich des ehelichen Güterrechts, eine einheitliche Grundlage in dem preußischen Hypothekenrechte, wonach an Mobilien nur ein Faustpfand und an Immobilien nur eine Hypothek durch Eintragung auf ein einzelnes bestimmtes Folium entstehen kann. Der späteren Einführung der Konkursordnung in Landesgebiete des gemeinen Rechts machte erst eine Reform des gemeinrechtlichen Hypothekensystems daselbst Bahn. Der Einführung der Konkursordnung in die ohenzollernschen Lande durch Gesetz vom 31. Mai 1860 (Ges. Samml. S. 214 ff.) ging das besetz zur Verbesserung des Unterpfandwesens“ in diesen Landen vom 24. April 1854 (Ges Samml. S. 198 ff.) voraus, und für den Bezirk des Justizsenats zu Ehrenbreitstein wurde am 2. Februar 1864 ein Gesetz „zur Verbesserung des Kontrakten= und Hypothekenwesens“ (Ges. Samml. S. 34) erlassen!) und durch Gesetz vom 3. Februar 1864 die Konkursordnung eingeführt (Ges. Samml. S. 40). Durch diese Gesetze wurden für die Uebergangszeit Generalund stillschweigende Hypotheken zu bloßen Vorzugsrechten herabgesetzt. D. Königreich Bayern. Zufolge des Einführungsgesetzes zur „Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitig eiten für das Königreich Bayern“ vom 29. April 1869 — Ges. Bl. Nr. 62 vom 9. Juni 1869 findet dieselbe Anwendung auf alle Konkurse, welche seit dem 1. Juli 1870 einge worden sind (Nr. 21). Mit diesem Zeitpunkte haben alle bisherigen Bestimmungen leitet über Konkursrecht und Verfahren — diesseits und jenseits des Rheins — ihre Gültigkeit verloren, oweit sie nicht in der neuen Prozeßordnung oder dem Einführungsgesetz als forlbestehend bezeichnet worden sind (Nr. 2). Zu letzteren gehören insbesondere: für den Regierungsbezirk der Rheinpfalz die Vorschriften des Code civil Buch III tit. XVIII über Vorzugs= und Unterpfandsrechte (s. oben C. a. und vergl. das Einführungsgesetz vom 29. April 1869 Art. 80—82; 99—110), für das Gebiet diesseits des Rheins das auf dem Prinzipe der Eintragung und Spezialität beruhende die gesetzlichen und General=Hypotheken beseitigende Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822, von velchem jedoch unter den in Art. 2 des Einführungsgesetzes angegebenen Vorbehalten die §§ 52, 64, 66, 69 seit dem 1. Juli 1870 außer Kraft getreten sind sowie das Prioritätsgesetz von demselben Tage (letzteres mit Ausnahme des ausdrücklich aufgehobenen § 8 Ziff. 7, § 23 Ziff. 8 und S 34 Abs. 2). Das Prioritätsgesetz stellt in den §§ 2—10 die Fälle eines Separationsrechts und Partikularkonkurses fest. Zu ersterem wird das Rückforderungsrecht von fremdem Eigenthum gerechnet, und dieses findet u. A. statt (§ 3 Nr. 3): „in Ansehung der dem Gemeinschuldner auf Kredit zugeschickten Kaufmannswaaren, welche entweder noch in uneröffneten Päcken, Fässern oder Umschlägen in dem Gewahrsam des Gemeinschuldners gefunden werden, oder erst nach erklärter Insolvenz bei ihm angekommen sind.“ Zu den Fällen eines Partikularkonkurses gehört der Fall: wenn der Schuldner zu gleicher Zeit verschiedene Fabriken, Handlungen oder Gewerbe unter verschiedenen, von der öffentlichen Behörde bewilligten Firmen etrieben hat“. (§ 8 Ziff. 5). — Wegen der „gefreiten Gilten und der Ewiggeld=Kapitalien“ der Stadt München sind die Statutarrechte derselben aufrecht erhalten worden (§§ 6, 8 Ziff. 3 Pr. G. und Art. 1188 Proz. O.). Die 9 Forderungen der 11 fl.). Die Prioritätsordnung unterscheidet 6 Klassen (88 . Klasse (Begräbniß=, Medizinalkosten, Liedlohn, Steuern, Abgaben 2c.) gehen allen Forderungen der folgenden Klassen in Ansehung aller Vermögenstheile vor, auch, in Ansehung der 1) Vergl. jetzt die Einführungsgesetze vom 31. und 30. Mai 1873 (G. S. S. 301 fl., 287 ff.). S. 73. S. 74.

S. 75. Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 480 Spezialmassen, den Forderungen der II. und III. Klasse, „auf welche sie nach Verhältniß derselben auszuschlagen sind“ (§§ 12—14 Pr. G. und Art. 1299 Proz. O.). Die II. Klasse bilden die Hypothekengläubiger wegen der Kapitalien und der Zinsen des laufenden und des unmittelbar vorangegangenen Jahres an den betreffenden hypothezirten Grundstücken (§§ 15—20). Die eigenthümliche Bestimmung betreffs der Korrealhypotheken in § 19 ist durch Gesetz vom 1. Juli 1856 (Ges. Bl. v. 7. August 1856 Nr. 21) abgeändert. In der III. Klasse werden aus den einzelnen verhafteten Gegenständen abgesondert befriedigt die Faustpfand= und die ihnen gleichgestellten Gläubiger (Vermiether, Verpächter, Wirthe, Kommissionaire 2c), §§ 21, 22. In den folgenden Klassen werden, wieder bei der gemeinschaft lichen Masse, angesetzt: in IV. Klasse: bevorzugte Forderungen (der Kinder, Mündel, Ehe frauen, des Staats 2c. wegen Verwaltung u. s. w.), §§ 23, 24; das Vorrecht der Wechselforderungen ist durch Art. 10 des Gesetzes vom 25. Juli 1850 (Ges. Bl. v. 13. August 1850 Nr. 30) aufgehoben; in Vter die übrigen Forderungen mit einjährigen Zinsrückständen, §§ 25, 26, 29; und nach allen diesen in VI. Klasse: ältere Zinsrückstände als die genannten, die Untersuchungskosten, Geldstrafen, die Forderungen aus freigebigen Handlungen unter Lebenden und die der Ehefrauen wegen Illaten 2c., soweit dieselben nach bürgerlichem Rechte sämmt lichen Gläubigern ihres Ehemannes nachstehen müssen, §§ 27—29, In Kraft geblieben sind ferner die den Konkurs von Handelsgesellschaften betreffenden Art. 43—45, und die die Stellung der kaufmännischen Faustpfandgläubiger und Retentions berechtigten im Konkurse berührenden Artikel 52—55 des Einführungsgesetzes zum Allg. Deutschen H. G. B. vom 10. November 1861, publ. 10. Februar 1862. Zu erwähnen sind ferner Art. 2 Nr. 7, Artikel 77 des Gesetzes vom 28. Mai 1852 die Feuerversicherungsanstalt für Gebäude in den Gebietstheilen diesseits des Rheins betreffend. Art. 4 Nr. 7 des Gesetzes vom 10. November 1861, die Zusammenlegung der Grundstücke betreffend Die Prozeßordnung behandelt die Verhältnisse und das Verfahren im Konkurse im V. Buche „von der Gant“ in den Artikeln 1173—1318. Insoweit nicht die Bestimmungen derselben mit den Vorschriften der Prozeßordnung über das Prozeßverfahren im Allgemeinen in Einklang zu bringen waren, ist, trotz einzelner erheblicher Abweichungen, das Vorbild der Preußischen Konkursordnung nicht zu verkennen. Es genügt daher hier, nur die Hauptabweichungen von derselben hervorzuheben: Die bayerische Prozeßordnung kennt keine Scheidung des Verfahrens in kaufmännischen und gemeinen Konkurs Die Gant=Eröffnung setzt auch bei Kaufleuten voraus, daß „das Vermögen des Schuldners zur vollständigen Befriedigung sämmtlicher Gläubiger nicht ausreicht“; der die Ganteröffnung beantragende Gläubiger hat die Unzulänglichkeit des Vermögens zu bescheinigen, Art. 1173, 1291. Die Ediktalladung wird erst nach Ablauf der Frist zur Beschwerde gegen das Gant Erkenntniß, beziehentlich nach Verkündung des bestätigenden oberrichterlichen Erkenntnisses erlassen, Art. 1252. Die Ediktalladung ist jedem Gläubiger besonders bekannt zu machen Die Unterlassung dieser Bekanntmachung kann das ganze Liquidations= und Vertheilungsverfahren in Frage stellen (s. unten). Der Erlaß einer besonderen Arrestverfügung an die Schuldner der Gantmasse ist nicht vorgeschrieben. Ueber die Ernennung des provisorischen Masseverwalters und eines Gläubiger der sogen. erste Termin der Preuß. Kon ausschusses werden die Gläubiger nicht gehört, — kursordnung findet nicht statt. Die Fälle der gutachtlichen Vernehmung des Gläubigerauschusses sind nicht vom Gesetze, sondern werden jedesmal vom Gerichte bestimmt, Art 1233, 1236. Der definitive Masseverwalter und der definitive Gläubigerausschuß dagegen wird lediglich von den Gläubigern nach Summenmehrheit gewählt, Art. 1280, 1281. Insoweit nicht das Gesetz bestimmte Vorschriften ertheilt, beschließt die Gläubigerversammlung über die Art der Verwaltung der Masse, Fortführung des Geschäfts des Schuldners, Benutzung der Baarschaften, die Veräußerung der Masse, über die Belohnung des Masseverwalters und die dem Gantschuldner und dessen Familie zu bewilligende Unterstützung, Art. 1280, sowie über die Fälle der Mitwirkung des Gläubigerausschusses, Art. 1283. Der Verwalter hat die monatlichen Kassenübersichten und die Schlußrechnung dem Gläubigerausschusse Im Uebrigen ist die Mitwirkung des Gläubigerausschusses, des Gerichts zu legen, Art. 1293. — und des Kommissars in ähnlicher Weise wie nach der Preuß. Konkursordnung geregelt. In das Liquidationsverfahren haben sich auch die Hypothekengläubiger einzulassen, Art. 1259, 1262. Es wird nur eine allgemeine Anmeldungsfrist und eine allgemein — In dieser hat jeder Gläubiger das Verhandlungstagfahrt (Prüfungstermin) angesetzt Recht, die Ansprüche der übrigen, sowohl in der Hauptsache als auch in Betreff des ange sprochenen Ranges zu bestreiten; auch der Gantschuldner kann die angemeldeten Forderungen, nicht aber die dafür geltend gemachten Vorzugsrechte bestreiten; dagegen ist der Masseverwalter nicht berechtigt, Einwendungen gegen die angemeldeten Forderungen zu erheben — Der Kommissar verkündet in der Verhandlungstagfahrt den oder die Art. 1263, 1264. —

481 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. Sitzungstage, an welchem über die, durch das Liquidationsverfahren zu Tage getretenen Streitigkeiten vor dem Bezirksgerichte verhandelt werden soll. Zu ihrer Vertretung vor demselben haben die Betheiligten Anwälte zu bestellen, Art. 1269, 1276. Gegen Parteien, ür welche in dieser Sitzung ein Anwalt nicht auftritt, ist Versäumungsurtheil nach Lage der Bantakten zu erlassen, Art. 1273. Der Anwalt des Gläubigers, dessen Anspruch bestritten ist hat den erhobenen Anspruch und den Beweis desselben in einem motivirten Antrage zu entwickeln und diesen wenigstens 8 Tage vor der bestimmten Gerichtssitzung gerichtlich zu hinterlegen; auf Seiten der Gegenanwälte findet die Hinterlegung von Anträgen nur in der Sitzung statt, Art. 1272. In der Verhandlung haben, nach einem Vortrage der Sache durch den Kommissär, die Anwalte ihre Anträge zu stellen und zu begründen, Art. 1275. — Sind mehrere Streitigkeiten gleichzeitig zur Entscheidung reif, so wird darüber in einem und demselben Urtheil erkannt, Art. 1276. Die Berufungsfrist gegen die Urtheile beträgt 15 Tage. Sind mehrere Berufungen eingelegt worden, so ist über dieselben gleichzeitig zu verhandeln und durch ein und dasselbe Urtheil zu entscheiden, soweit dies mit dem Stande der Sache sich verträgt, Art. 1278. — Wird in der Verhandlungstagfahrt gegen eine Forderung und deren ang ein Widerspruch nicht erhoben, so wird sie sofort „für anerkannt“ erklärt, Art 1268 Richtsdestoweniger kann auch solche Forderung noch nachträglich beanstandet und angefochten verden, sofern dadurch nicht ein schon vollzogener Abschluß des Vertheilungsplans (Art 1304) berührt wird (s. unten). Unter derselben Bedingung werden auch nach Ablauf der Anmeldungsfrist und der Verhandlungstagfahrt nachträgliche Anmeldungen von Ansprüchen zugelassen, Art. 1270. Der Kommissär entwirft den Vertheilungsplan und setzt den Schuldner und jeden Gläubiger von der erfolgten Entwerfung in Kenntniß. Erinnerungen gegen den Plan ind bis zu einem bestimmten Tage zu erheben, Art. 1302. Sind solche erhoben worden, o hat der Kommissär die Betheiligten zum Versuche der Vermittelung vor sich zu rufen; wenn dieselben nicht erscheinen oder sich nicht vereinigen, so werden die Streitigkeiten in gleicher Weise wie die Liquidationsstreite (Art. 1269, 1275, 1276) zur Verhandlung und Entheidung gebracht, Art. 1303. — Soweit gegen seinen Inhalt keine Erinnerungen vorgebracht worden, wird der Vertheilungsplan sofort nach Ablauf der festgesetzten Frist, in seinen übrigen Theilen aber, nach Erledigung der vorgebrachten Erinnerungen, durch den Kommissär und den Gerichtsschreiber) mit einem Abschlusse versehen, und unter Benachrichtigung iervon jedem Gläubiger Anweisung auf die von ihm zu erhebenden Gelder ertheilt, Art. 1304. Auch solcher Abschluß unterliegt der Anfechtung wenn er mit dem Entwurfe des Vertheilungsplans oder den über die Streitigkeiten ergangenen Urtheilen nicht übereinstimmt; über die Anfechtung wird in — Art. 1305 einem neuen Prozesse verhandelt und entschieden (Art. 1256) oder die Bekannt insoweit ein Gläubiger, welcher die Ediktalladung 2. machung vom Entwurfe des Plans (Art. 1302) nicht erhalten hat, das ganze Liquidations= und Vertheilungsverfahren mittelst einer gegen die sämmtlichen übrigen nach Lage des Falls Betheiligten zu erhebenden Klage als nichtig anechten kann, Art. 1307. Akkordvorschläge können sowohl vom Gantschuldner, als von einem Gläubiger, als auch vom Kommissär gemacht werden. Zum Abschlusse des Akkordes ist die Zustimmung des Hantschuldners und sämmtlicher in dem Gantverfahren aufgetretener Gläubiger, sofern der Akkord Einfluß auf deren Befriedigung üben soll, erforderlich. Nicht erschienene Gläubiger werden zur Erklärung über den Akkord vorgeladen, unter der Verwarnung, daß ie beim Ausbleiben als zustimmend würden betrachtet werden, Art. 1316. Eingestellt werden kann das Gantverfahren (in der Verhandlungstagfahrt), wenn aus der Vermögensübersicht hervorgeht, daß die ganze Masse von den bevorzugten Gläubigern rschöpft wird, — es sei denn, daß die nicht bevorzugten Gläubiger die Fortsetzung des Verahrens auf ihre Kosten beantragen, Art. 1267. E. Elsaß-Lothringen. Das dort geltende Fallimentsgesetz vom 28. Mai 1838 ist an die Stelle der art. 437—614 des Code de commerce getreten. Es hat einige Lücken des letzteren ausgefüllt und das Verfahren durch Abkürzung von Fristen und Abschaffung überflüssiger Formen vereinfacht. Im Wesentlichen aber stimmt es, auch was die Anordnung des Gesetzes betrifft, mit dem Code überein. Es wird daher genügen, im Allgemeinen auf die oben zu C. a. gegebene Darstellung Bezug zu nehmen und hier nur die hauptsächlichen Abweichungen des Gesetzes anzudeuten. Den nach art. 2101 des Code civil privilegirten Forderungen der Dienstboten sind die Lohnforderungen der Gesellen des Falliten für den letzten Monat und der Handlungsgehülfen für die letzten sechs Monate gleichgestellt worden, art. 549. Materialien zur Konkursordnung. 31 S. 76. S. 77.

S. 78 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. 482 Die Nichtigkeit der Rechtshandlungen des Falliten tritt, der Regel nach, nicht schon mit dem Zeitpunkt der Zahlungseinstellung, sondern erst mit dem des Fallimentsurtheils ein die früher vorgenommenen Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn ein Betrug nachgewiesen wird, art. 446—449 Das Fallimentsurtheil hemmt, zum Vorrtheil der Masse, den Lauf der Zinsen aller nicht gesicherten Forderungen, art. 445. Soviel von den Bestimmungen des materiellen Rechts. Das Verfahren hatte der Code in drei verschiedene Stadien getheilt und für jedes derselben besondere Verwalter angeordnet: die Agenten, die provisorischen und die definitiven Syndiken. Das Fallimentsgesetz bezweckt, die Verwaltung in der Hand einer und derselben Person zu belassen. Es werden in dem Fallimentsurtheil sogleich die „provisorischen“ Syndiken ernannt; über deren Person haben sich die binnen 14 Tagen zu berufenden Gläubiger zu erklären. Darauf ernennt das Gericht entweder neue Syndiken oder bestätigt die früheren. Die so ernannten Syndiken sind „definitiv“, art. 462, wenn auch späterhin bei der union wiederholt eine Vernehmung der Gläubiger über die Person der Syndiken stattfindet, art. 529, 536 iernach scheidet das Verfahren sich nur in zwei Stadien, in das der provisorischen (früher erstes und zweites Stadium: Sicherung und Feststellung der Aktiv= und der Passivmasse) und das der definitiven Regelung des Falliments (früher drittes Stadium: Konkordat oder union) An Stelle der Vorschriften des Code über Aufbewahrung der eingehenden Gelde in eine mit doppelten Schlössern versehene Kiste, bestimmt der art. 489 die Niederlegung der Gelder in die Depositen= und Konsignationskasse; zu Auszahlungen ist eine Verfügung des Richterkommissars erforderlich, die Zahlungen können unmitkelbar an die Fallimentsgläubiger erfolgen. Im Stadium der union können die Gläubiger mit ¾ Majorität die Syndiken ermächtigen, bis zu einer bestimmten Höhe die eingehenden Gelder in Händen zu behalten (art. 532). Zur Feststellung der Passivmasse ist die Anmeldungsfrist abgekürzt; sie beträgt für die am Ort des Falliments wohnenden Gläubiger 20 Tage, für auswärtige tritt auf je 5 Myriameter 1 Tag hinzu, art. 492. Binnen 3 Tagen nach Ablauf dieser Fristen soll die Verifikation beginnen, art. 493. Die zweite Verifikationsfrist und das Ausschlußurtheil des Code ist fortgefallen. Dafür sind folgende Milderungen eingetreten: a. Den im Ausland wohnenden Gläubigern wird bei den Vertheilungen der Masse ein entsprechender Theil bis zum Ablauf der für sie geltenden Verifikationsfrist (art. 73 des Code de proc. civ.) reservirt, art. 567, 568 Für jeden Gläubiger, dessen Forderung bestritten worden ist, muß bis zur entgültigen Entscheidung des Streits ein Antheil von der zu vertheilenden Masse zurückbehalten werden, art. 568. Wird ein Konkordat geschlossen, so bestimmt das Prozeßgericht vorläufig, ob und mit welchem Betrage die streitige Forderung zum Mitstimmen berechtigt; das Handelsgericht kann sogar bis zur Entscheidung des Streits die Beschlußfassung über das Konkordat gänzlich aussetzen, art 499, 500 Ein Gläubiger, welcher nach Ablauf der allgemeinen Fristen seine Forderung anmeldet und Opposition einlegt, kann zwar die vorher angeordneten Vertheilungen nicht anfechten, er wird aber nicht blos bei den neuen Vertheilungen berücksichtigt, — und zwar, wenn seine Forderung noch nicht festgestellt ist, nach dem Ermessen — des Handelsgerichts schon vorläufig durch Zurückbehaltung eines Antheils ondern er kann auch die früher gezahlten Dividenden aus der Restmasse nachträglich erheben, art. 503. Die hauptsächliche Aenderung der Bestimmungen über das Konkordat beruht in der Regelung der Nichtigkeit desselben. Das Konkordat fällt fort 1. in Folge einer Nichtigkeitsklage wegen eines nach der Bestätigung desselben ermit telten dolus, art. 518 2. in Folge einer Auflösungsklage wegen Nichterfüllung des Konkordats, art. 520, 3. Kraft des Gesetzes zufolge nachträglicher Verurtheilung des Falliten wegen betrüglichen Bankerutts, art. 520 ff. Das Verfahren wird in allen drei Fällen gleichmäßig wieder aufgenommen unter Zulassung der neuen Gläubiger, art. 522 ff. Die alten Gläubiger treten, gegenüber der Masse, nach Verhältniß der von der Konkordatsumme unbezahlt gebliebenen Quoten in ihre ursprüng lichen Rechte zurück, art. 526. — Dieses Verhältniß ist auch, ohne daß einer von jenen drei Fällen vorliegt, dann maßgebend, wenn der Schuldner später von neuem fallirt, art. 526. In Ermangelung eines Konkordats tritt der Zustand der union von Rechtswegen ein, einer besonderen Abschließung derselben bedarf es nicht mehr, art. 529 Vor der Bestätigung eines Konkordats oder dem Eintritt der union kann das Falli mentsverfahren wegen unzureichender Masse durch Urtheil des Handelsgerichts — au Antrag oder von Amtswegen — jederzeit eingestellt werden, art. 527, 528.

483 Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts. Da¬ Die Rechtswohlthat der Güterabtretung ist den Falliten entzogen, art. 541. art. gegen ist der „für entschuldbar“ erklärte Fallit von der Personalexekution befreit, 539. Schlußbemerkung. Um die vorstehende Uebersicht der in Deutschland geltenden konkursrechtlichen Quellen zu schließen, möge noch des Bundesgesetzes vom 29. Mai 1868, betreffend die Aufhebung der Schuldhaft (B. G. Bl. S. 237), des Bundesgesetzes vom 4. Juli 1868 (B. G. Bl. S. 415), betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, §§ 48 51—62, des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1869 (B. G. Bl. S. 305), betreffend die Gewährung der Rechtshülfe, §§ 13—18, 39, 45, sowie des Bundesgesetzes vom 11. Juni 1870 (B. G. Bl. S. 375), betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, Art. 246, 249a, Erwähnung gethan und darauf hingewiesen werden, daß das deutsche Handelsgesetzbuch, welches an verschiedenen Stellen in das Konkursrecht eingreift, durch das Gesetz vom 5. Juni 1869 (B. G. Bl. S. 379) zum norddeutschen Bundesgesetz erklärt worden ist Diese Gesetze haben zufolge Art. 80 der Verfassung des Deutschen Bundes (B. G. Bl. S. 647), des Vertrages mit Württemberg vom 25. November 1870 (B. G. Bl. S. 654), des Gesetzes, betreffend die Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. April 1871 § 2 (B. G. Bl. S. 63), und zufolge des Gesetzes vom 22. April 1871 (B. G. Bl. S. 87) und vom 23. Juni 1873 (R. G. Bl. S. 146), betreffend die Einführung norddeutscher Bundesgesetze in Bayern, in den sämmtlichen Bundesstaaten als Reichsgesetze Geltung. Neben dem Bundesgesetze vom 4. Juli 1868 gilt in Bayern das Gesetz vom 29. April 1869, die privatrechtliche Stellung der Erwerb= und Wirthschaftsgesellschaften betreffend (vergl. Art. 34, 36, 37, 48, 51—62, 72, 78), für die vor dem 1. August 1873 eingetragenen „registrirten Gesellschaften.“ Die Wirksamkeit des Gesetzes über die Rechtshülfe vom 21. Juni 1869 ist durch das Gesetz vom 11. Dezember 1871 (R. G. Bl. S. 445) auf Elsaß=Lothringen ausgedehnt. Die Deutsche Wechselordnung und das Deutsche Handelsgesetzbuch haben daselbst zufolge Gesetzes vom 19. Juni 1872 (Ges. Bl. f. Els. Lothr. S. 213) mit dem 1. Oktober 1872 Gesetzeskraf erlangt. 31 S. 79.

S. 83. S. 84. Anlage II. zu den Motiven des Entwurfs einer Konkursordnung. Das englische Konkursrecht. Vergl. über die bankruptcy act von 1849, — 12 & 13 Vict. c. 106 — und die von 1854, – 17 & 18 Vict. c. 119. — die Abhandlung von Güterbock in Goldschmidt's Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 1 S. 34 ff., Bd. 2 S. 19 ff., 238 ff., — über die bankruptcy act von 1861, — 24 & 25 Vict. c. 134 — den Aufsatz von Dr. F. Mittermaier in Goldschmidt und Laband's Zeitschrift 2c. Bd. 8 ff. S. 510 ff., Bd. 13 S. 194 und über die bankruptcy act von 1869, — 32 & 33 Vict. c. 71 — den Aufsatz desselben ebenda Bd. 15 S. 306 ff. ergangen 10 Die bankruptcy act vom 9. August 1869 — 32 & 33 Vict. c. 71 —. consolidate and amend the law of bankruptcy — hat für England (nicht für Schottland und Irland) seit dem 1. Januar 1870 Geltung, ss. 1—3. Sie bezieht sich nicht auf Handelsgesellschaften, welche unter die „companies act 1862“ fallen, s. 5. Im Uebrigen sind ihr alle Personen unterworfen ohne Unterschied des Standes und der Beschäftigung, ss. 6 ff., 120 ff. Für Kaufleute und Nichtkaufleute gilt ein und dasselbe Verfahren; einzelne Vorschriften jedoch, — betreffend die Voraussetzung der Konkurseröffnung s. 6, — das reputed ownership, s. 155, die Ungültigkeit gewisser freigebiger Akte, s. 91 2c. ind nur auf Kaufleute anwendbar. Der Begriff trader ist in weitem Sinne genommen, ein Anhangsverzeichniß führt alle Geschäftsleute auf, die für traders zu erachten sind. Wohnt der Gemeinschuldner (bankrupt) in London oder im Auslande, so ist der Londoner court of bankruptcy kompetent, — für jede Grafschaft existirt ein local bankruptey court!). Der „court“ besteht aus einem Einzelrichter, einem Mitgliede eines Londoner Ober= bez. Grafschaftsgerichte. Der Richter des Londoner Konkursgerichts heißt „chief judge in bankruptcy“ ss. 59 ff. Unter dem Beirathe kann der Lordkanzler allgemeine Vorschriften ür das Konkursverfahren, „general rules“ oder „rules of court“ genannt, aufstellen, s. 78. Von allen Verfügungen und Entscheidungen der Lokal=Konkursgerichte, welche zunächst ihre Erlasse auf Remonstration der Parteien selbst ändern können, geht die Appellation an den chiet judge in London, von diesem an den court of appeal in chancery oder mit dessen Genehmigung an das Haus der Lords, s. 71. Die Thätigkeit des court ist im Wesentlichen eine richterliche; sie erstreckt sich auf die Rechtssprechung über die Konkurseröffnung, auf die Bestätigung eines geschlossenen Vergleichs und eine schiedsrichterliche Feststellung aller im Verfahren vorkommenden, — zwar öffentlich, Ueber die frühere Organisation vergl. Güterbock a. a. O. § 2, Bd. 1. S. 41 und Mittermaier a. a. O. Bd. 8 S. 513.

485 Das englische Konkursrecht. — bei aber nicht in den gewöhnlichen Prozeßformen zu verhandelnden Rechtsstreitigkeiten, Thatfragen in der Regel unter Zuziehung von Geschworenen, s. 72. Er entscheidet ferner auf Beschwerden über den Verwalter oder Anfragen desselben, kann den Verwalter entlassen, hat über die Decharge des Verwalters und die Entlastung des Gemeinschuldners zu befinden und alle richterlichen Befehle und Zwangsmaßregeln zu erlassen. In die Verwaltung!) und Vertheilung der Masse, sowie in die Prüfung der Konkursforderungen greift das Gericht nicht von Amtswegen ein, befindet aber darüber auf eingelegte Beschwerde. Wenn kein Aufsichtsrath bestellt ist, versieht es die Funktionen desselben s. 831 Die Versammlungen der Gläubiger leitet der registrar?) des court; derselbe hat die erichtlichen Ausfertigungen und Eintragungen zu besorgen. (Ueber seine Stellung als trustee s. unten). Ein vom Lordkanzler ernannter comptroller welcher ein Verzeichnißs) über alle in England schwebenden Konkurse führt, hat die Quartalsrechnungen und Jahresberichte, sowie die gesammte Amtsführung des trustee zu prüfen und ihn zum Ersatze eines jeden durch nachlässige Verwaltung entstandenen Schadens anzuhalten, ss. 55—58. Das Gericht kann die Funktionen des comptroller dem registrar übertragen, s. 674), Von Amtswegens) kann das Gericht insofern einschreiten, als es den Konkurs ohne vorliegenden Antrag eröffnen kann, wenn es sich überzeugt, daß ein schwebendes außergerichtliches Liquidationsverfahren (liquidation by arrangement), oder ein eingeleiteter außer gerichtlicher Vergleich (composition) zum Nachtheile der Gläubiger oder des Schuldners führen sowie es umgekehrt jederzeit das eingeleitete Konkurs¬ 12512 u. 126 Abs. 11; — würde, 8. zeitweilig oder gänzlich einzustellen befugt ist, sobald es dies im Interesse der verfahren erachtet, insbesondere wenn über eine außergerichtliche Liquidation oder einen Gläubiger erzielt ist, — oder wenn kein trustee bestellt worden u. s. w., 88. Einigung Vergleich 8010.— 84. gesehen von der eben erwähnten Befugniß des Gerichts findet die Eröffnung des Ab nur auf Antrag eines oder mehrerer Gläubiger statt?) (petition for es 6) Konkur Der Antragsteller hat darzuthun und eidesstattlich zu versichern, s. 801: djudication daß er, oder wenn es mehrere Antragsteller sind, daß sie zusammen eine nicht a) gesicherte Forderung von mindestens 50 L. gegen den Schuldner haben, und daß der Schuldner längstens vor 6 Monaten „bankrupt“ geworden sei 8), d. h. b) h. daß er eine oder mehrere der nachfolgenden Handlungen oder Unterlassungen acts of bankruptcy) begangen, nämlich daß er entweder sein Vermögen an seine Gläubiger insgesammt übertragen, oder einen fraudulösen Vertrag betreffs seines Vermögens oder einzelner Theile 2. desselben geschlossen habe, oder daß er sich durch Flucht seinen Gläubigern entzogen habe oder sich vor ihnen verborgen halte 2), oder daß er förmlich dem Gerichte sein Zahlungsunvermögen selbst angezeigt („bis inability to pay bis debts“), oder daß, falls er trader ist, er wegen mehr als 50 L. gegen sich habe Exekution vollstrecken lassen, oder endlich daß er trotz einer, unter Androhung des Antrags auf Bankerotterklärung ereine debtor’s summons, s. 7. — ergangenen gerichtlichen Vorladung vergl. allerdings s. 20 Abs. 2. 1) 2) vom chief judge zu ernennen und zu entlassen, s. 611—4. dasselbe steht dem Publikum gegen 10 Sh. zur Einsicht offen. 3) Eines besonderen accountant in b. (Konkursrendanten) erwähnt das Gesetz nicht 4) tändige amtliche Verwalter, official assignees, giebt es nicht mehr. Vergl. Güterbock a. a. O. §§ 8, 9, Bd. 2 S. 19 ff., Mittermaier a. a. O. Bd. 8 S. 513. 1849 war kein Einschreiten von Amtswegen gestattet, Güterbock a. a. O. Bd. 1 5 1861 dagegen ausgedehnter als jetzt. Mittermaier a. a. O. Bd. 8. S. 512. S. 52, 6) Ueber diese vergl. Güterbock a. a. O. §§ 4—6, Bd. 1 S. 46 ff. und Mitterff. mnaier a. a. O. Bd. 8 S. 514 7) Allerdings kann das Gericht einem nachlässigen Antragsteller einen anderen Gläubiger als solchen substituiren, s. 804 8) Eine allgemeine Definition von Zahlungseinstellung oder Bankerutt giebt das Gesetz nicht, obwohl an mehreren Stellen die allgemeine Bezeichnung vorkommt: a person (debtor) unable to pay his debts, ss. 92, 126 cfr. auch s. 6 * * * that the debtor has, with intent to defeat or deley his creditors 9) leparted — or remained ... out of England; or being a trader departed from his dwelling house or otherwise absented himself; or begun to keep house; or suffered limself to be outlawed. S. 85.

S. 86 486 Das englische Konkursrecht. erwiesene Schuld von mindestens 50 L. nicht innerhalb 3 Wochen, oder wenn er Handelsmann ist, nicht innerhalb 7 Tagen gezahlt habe, — S. 6. Auf einen solchen Antrag wird der Schuldner vom Gericht vorgeladen und gehört Bestreitet er die Forderungen des Antragstellers und leistet er für Schuld und Kosten Kaution, so „kann“ das Gericht die Verhandlung so lange aussetzen, bis die Forderung im Wege ordentlichen Prozesses erwiesen ist, s. 9; andernfalls wird sofort über die Voraussetzungen der Konkurseröffnung Beweis erhoben und diese geeignetenfalls ausgesprochen (adjudge the debtor to be bankrupt“ — order of adjudication). Das Datum der zu veröffentlichenden order of adjudication bestimmt den Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses, ss. 8 10. (Wegen der relation unten Die Wirkung der Konkurseröffnung besteht in Ansehung der Gläubiger darin, daß kein Gläubiger wegen einer Forderung, die im Konkursverfahren geltend gemacht verden kann (debt provable in the b.) — abgesehen von Absonderungsrechten — gegen den Gemeinschuldner oder dessen Vermögen einzeln mit Klage oder Exekution vorgehen darf!), s. 12. Das Gericht kann sogar von Amtswegen sofort nach Einreichung des Adjudikationsantrags Klagen und Exekutionen gegen den Gemeinschuldner sistiren, s. 13 2) Was den Schuldner betrifft, so hat derselbe bestimmte, dem Konkursverfahren entprechende Verpflichtungen zu erfüllen (Information zu ertheilen, Inventar zu legen 2c.); thut er dies nicht, so wird er, abgesehen davon, daß er sofortigen Zwangsmaßregeln unterliegt, wegen contempt of court bestraft, s. 19. Betreffend die straffälligen Bankerutthandlungen eines Schuldners ist eine besondere „debtors act“ ebenfalls am 9. August 1869 ergangen, S. 48 Das Vermögen des Gemeinschuldners erhält durch die Konkurseröffnung die Bestimmung, unter alle Gläubiger verhältnißmäßig vertheilt zu werden: „shall become divisible amongst creditors“, s. 14. Das Eigenthum (Vermögen) geht kraft des Gesetzes in die Gewere des Verwalters über 4), the property shall vest in the registrar forthwith pass to and vest in the trustee appointed, s. 17 (so auch beim Wechsel eines trustee von einem zum anderen, s. 83 6). Der trustee hat alle Eigenthumsbefugnisse (er ist tenant of the property, s. 83 : cfr. s. 81), er klagt und wird verklagt als trustee of he property of etc. s. 83 7 u. s. w. Bei Aufhebung des Verfahrens kehrt das Eigenthum, wenn nicht behufs Befriedigung der Gläubiger ein trustee bleibt, zum Gemeinschuldner zurück, s. 81. Der Grundsatz der relation ist bestehen geblieben 5); die Wirkung der Konkurseröffnung wird zurückbezogen auf den Zeitpunkt des ersten act of bankruptey, auf Grund dessen die Konkurseröffnung ausgesprochen ist, — vorausgesetzt, daß er nicht länger als 12 Monate vor dieser oder wenigstens zu einer Zeit erfolgte, zu welcher der Gemeinschuldner eine noch jetzt bestehende Schuld von über 50 L. schon schuldig war Durch diesen Grundsatz bestimmen sich die Vorschriften über die Anfechtung der vor der Konkurseröffnung vorgenommenen Rechtshandlung des Gemeinschuldners: Erste Regel: Alle Rechtshandlungen nach dem act of b. sind ungültig. Jedoch werden aufrecht erhalten alle Zahlungen und Uebertragungen von Geld und Eigenthum an den Gemeinschuldner oder seitens desselben an Dritte sowie überhaupt alle Rechtsgeschäfte mit Dritten, sofern diese bei Vornahme desselben keine Kenntniß von dem act of b. oder einer Absicht des Gemeinschuldners, seine Gläubiger zu benachtheiligen, gehabt haben und die Leistung gegen eine ernstliche Gegenleistung erfolgt ist, ss. 94, 95 6). 1) Anders früher, vgl. Güterbock a. a. O. Bd. 2 S. 287. 2) Andererseits soll von Amtswegen, wenn gegen einen trader aus einem Urtel von über 50 L. Exekution vollstreckt wird, der exequirende Beamte den Erlös 14 Tage zurückbehalten, um denselben, falls innerhalb dieser Frist Konkurs eröffnet wird, sofort an den trustee auszuhändigen, s. 87. 3) An act for the abolition of imprisonment for debt, for punishment of fraudulent ebtors and for other purposes (32 & 33 Vict. c 62). Dieses Gesetz beschränkt die Schuldhaft auf Schulden bis zu 50 L. und auf den Fall, daß der Schuldner nicht zahlt, obwohl das Gericht ihn für zahlungsfähig erachtet. Güterbock a. a. O. § 9 Bd. 2 S. 25 ff. 5 Güterbock a. a. O. § 12 Bd. 2 S. 40 ft 6) Im Resultate sind hiernach blos ungültig: die Rechtshandlungen nach dem act of b. velche freigebig oder welche mit beiderseitiger fraus oder mit Kenntniß des Dritten von dem act of b. vorgenommen sind. Der § 100 der Preuß. K. O. ist in sofern enger, als Zahlungen 2c. an den Gemeinschuldner nicht unter denselben fallen.

487 Das englische Konkursrecht. Zweite Regel: Alle Rechtshandlungen vor dem act of b. sind gültig. Als ungültig jedoch vom trustee angefochten werden: können alle fraudulösen Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners, wenn der Dritte um die 1. 1) fraus gewußt hat, s. 91 ille innerhalb dreier Monate vor dem act of b. geschehenen Begünstigungen 2. des einen Gläubigers vor den anderen, wenn nicht der Begünstigte bona fide war und eine Gegenleistung gegeben hatte, s. 92 ?) ille freigebigen Akte eines trader, die innerhalb 2 Jahre vor dem Bankerutt 3. act of b.) vorgenommen worden 3). Sind sie innerhalb 10 Jahre vorher erolgt, so sind sie ungültig, wenn nicht der Empfänger nachweist, daß der Gemeinchuldner, auch abgerechnet den weggegebenen Gegenstand, damals noch solvent war 4). Betreffs der Ehefrau und Kinder des Gemeinschuldners ist festgesetzt, daß alle freigebigen Verfügungen, welche er zu Gunsten derselben nach geschlossener Ehe und aus seinem eigenthümlichen Vermögen vorgenommen hat, ungültig sein sollens), s. 91. Als eine Wirkung der Konkurseröffnung auf eingegangene, noch zu erfüllende Rechtsgeschäfte ist endlich hervorzuheben das Recht des trustee, alle Gegenstände und Verträge, welche ihm über ihren Werth (Vortheil) belastet erscheinen, aufzugeben (zu abandonniren, disclaim onerous property) und sich dadurch von der auf dem Gegenstande haftenden Last oder der aus dem Vertrage folgenden Verbindlichkeit zu befreien 6). (28tägige Frist zur schriftlichen Erklärung über Ausübung dieses Rechts, s. 24). Der aufgegebene Gegenstand ällt an den Nächstberechtigten — nicht an den Gemeinschuldner — zurück, und dieser hat seinen etwaigen Schandensanspruch als Konkursgläubiger zu verfolgen, s. 23. Bis zur Wahl eines trustee oder wenn ein solcher, wie in kleineren Konkursen, überhaupt nicht gewählt wird ss. 83 3, 84, führt der registrar das Amt des trustee 7), s. 17. Neben demselben kann das Gericht sogleich nach Einreichung des Adjudikationsantrages einen Geschäftsführer (receiver or manager) bestellen und diesen in den Besitz einweisen, s. 13. Der registrar ist bei Besitzergreifung und Verwaltung der Masse an die Bestimmungen des Gerichts gebunden, s. 17. Der eigentliche trustee wird von der ersten Gläubigerversammlung gewählt. Eine Beschränkung in der Person des zu wählenden findet nicht statt. Die Gläubiger haben zu beschließen, ob und welche Sicherheit der trustee bestellen, und welche Entschädigung und Belohnung er erhalten soll, s. 14. Sobald die verlangte Sicherheit geleistet ist, hat das Gericht dem trustee eine Bestallung (certificate) zu ertheilen, s. 188). Bei Erwählung nehrerer trustees haben die Gläubiger zu bestimmen, ob dieselben ihre Geschäfte einzeln oder gemeinschaftlich führen sollen, s. 83 1. Die Gläubiger können sofort im ersten Termine zur Beaufsichtigung der Verwaltung des trustee aus der Zahl der Gläubiger oder deren Vertreter ein committee of inspection von höchstens 5 Mitgliedern wählen, s. 14 3, und können diesem auch die Wahl des trustee überlassen 8, 14. Die Entlassung des trustee oder eines Mitglieds des Aufsichtsraths unterliegt den Beschlüssen der Gläubiger, s. 83 4 u. 12. Die Beschlüsse der Gläubiger werden entweder mit einfacher Summenmajorität (ordinart resolution) s. 167 oder mit einfacher Personen= und gleichzeitig drei Viertel Summenmajorität (special resolution) s. 16 S, gefaßt. Stimmberechtigt ist nur ein nicht gesicherter Kon-Hierhin gehören die Fälle des § 102 Nr. 3 und des § 103 Nr. 1 u. 2 der Preuß. K. O. 1) 2) Every .. (act) .. in favour of any creditor ... with a view of giving such — Der § 101 der Preuß. K. O. setzt nur creditor a preference over the other creditors. Zeitraum von 10 Tagen und bestimmte Arten von Begünstigungen fest, macht aber in einen der fides des Begünstigten keinen Unterschied. Betreff ebenso § 102 Nr. 1 u. 2 der Preuß. K. O 3 In der bankruptcy act von 1849 fehlte die Zeitbestimmung; eine Anfechtung freigebiger Verfügungen war, der Zeit nach unbegrenzt, aber nur dann statthaft, wenn der Gemeinschuldner schon damals insolvent war. Vergl. Güterbock a. a. O. Bd. 2 S. 48. Nach dem Gesetze von 1849 waren alle, auch onerose postnuptial settlements 5) wenn dem Gemeinschuldner seine Insolvenz bekannt sein mußte, vergl. Güterbock ungültig S. 49. Jetzt würden Veräußerungen an den Ehegatten oder nahe Verwandte a. a. O. 1. (§ 102 Nr. 3) nur anfechtbar sein, wenn sie fraudulös geschehen, vergl. Nr. Eine Verallgemeinerung der Bestimmungen der §§ 15 ff. Preuß. K. O. 6) ) Güterbock a. a. O. §§ 8, 9 Bd. 2 S. 19 ff., Mitermaier a. a. O. Bd. 8 S. 513. 8) Das Gericht hat kein Bestätigungs= resp. Ablehnungsrecht, es kann den trustee aber seines Amtes entsetzen, s. 83 k. S. 87. S. 88.

S. 89 488 Das englische Konkursrecht. kursgläubiger, der eine bestimmte Geldforderung nachgewiesen hat, s. 162—6. Berufen werden kann eine Gläubigerversammlung durch das Gericht von Amtswegen, oder vom trustee oder vom Aufsichtsrathe, ss. 20, 21. Zu beschließen haben die Gläubiger, abgesehen von Wahl und Entlassung des trustee und Aussichtsraths und von der Rechnungslegung des trustee (release) ss. 51, 53; 2. über allgemeine Grundsätze, nach welchen der trustee sich bei Verwaltung der Masse zu richten hat, s. 14 4 3. über die Bank, an welche vom trustee die Gelder abzuliefern sind, s. 30 4. die Unterstützung (allowance), welche der Gemeinschuldner erhalten soll, s. 38; 5. über Qualifikation des Schuldners zur Erlangung des discharge, s. 48 4 unten, und über einen Akkord oder allgemeinen Plan zur Abwickelung der Sache, s. 28 (das Nähere unten). Die Konkursmasse!) umfaßt alles, was dem Gemeinschuldner bei Eröffnung des Konkurses eigenthümlich zusteht oder was während der Dauer desselben von ihm erworben wird oder ihm zufällt s. 15 3 u. 4, — mit Ausnahme des Handwerkzeugs, der Kleider und Betten bis zum Werthe von 20 L., s. 15. Ist der Gemeinschuldner ein trader, so wird zur Konkursmasse gezogen auch das „reputed ownership“?), d. h. fremdes Eigenthum welches der Gemeinschuldner bei Eröffnung des Konkurses mit Bewilligung des wirklichen Eigenthümers (true owner) unter dem Anscheine besitzt, als sei er der Eigenthümer (reputed owner). Unter das reputed ownership fallen nur bewegliche, körperliche Gegentände, ausstehende Forderungen (things in action) nur, wenn sie aus dem Betriebe des Geschäfts entstanden sind, s. 15 5 Zur Ermittelung der Masse hat das Gericht die Befugniß, den Gemeinschuldner wenn er sich auf die Aufforderung des Gerichts nicht gestellt, oder wenn er Sachen verheimlicht oder fortbringen will, jederzeit zu verhaften, s. 86; Jedermann bei Vermeidung von Zwangsmaßregeln eidlich zu vernehmen, ss. 96, 97, beim Schuldner und auch bei dritten Personen auf ein search warrant Haussuchung zu veranstalten, s. 99, und vermuthliche Schuldnet über ihre Schuld zu vernehmen und falls sie dasselbe anerkennen, gegen sie Zahlungsbefehle zu erlassen, s. 98 Bei Verwaltung und Verwerthung der Masse hat der trustee zwar die ertheilten Vorschriften der Gläubiger (s. oben) zu befolgen, s. 20, und über alle Vorkommnisse Büchen zu führen, deren Einsicht jedem Gläubiger freisteht, s. 22 a. E.; im Uebrigen aber ist er fast völlig uneingeschränkt sowohl in Bezug auf die Art als die Zeit der vorzunehmenden Akte. Nach freiem Ermessen erklärt er sich über den Erwerb von Anfällen, s. 25, und über Aufgab lästiger Gegenstände und Verträge, s. 23; — er befindet, ob das Geschäft des Gemeinschuldner ortgeführt, ob und in welcher Weise dieser in demselben angestellt, und wann und wie die Masse — einschließlich der Geschäftskundschaft — veräußert werden soll. Er ist aktiv und passiv zu allen Klagen legitimirt, ss. 25, 837, und hat alle Zahlungen zu empfangen, s. 257. Der trustee ist jedoch verpflichtet, spätestens binnen 10 Tagen, alle Geldbestände über 50 L. an die von den Gläubigern bezeichnete Bank (eventuell die Bank von England) einzuzahlen, widrigenfalls er, wenn er nicht genügende Entschuldigungsgründe nachweist, den zurückbehalenen Ueberschuß mit 20% jährlich verzinsen muß und dem Verluste seiner Remuneration und sogar der Amtsentlassung sich aussetzt, s. 30. Zu folgenden Akten bedarf der trustee der Genehmigung des Aufsichtsraths 1. um zur Masse gehörige Gegenstände zu verpfänden 2. eine Streitigkeit schiedsrichterlicher Entscheidung zu unterwerfen 3. Vergleiche über Schulden, Forderungen und Eigenthumsansprüche abzuschließen, 4. Massestücke in natura unter die Gläubiger zu vertheilen, — ad 1—4 vergl. s. 27, 5. einen Anwalt zu bestellen, s. 29 Außerdem hat der Aufsichtsrath alle 3 Monate die Rechnungen des trustee abzunehmen, s. 20 — und zu beschließen, ob und welche Dividende gezahlt werden soll, ss. 41 ff., 44 Was die Passivmasse anbelangt, so können im Konkursverfahren geltend gemacht werden — „Konkursforderungen“, „debts provable in bankruptcy“ — alle, gegenwärtige oder zukünftige, gewisse oder ungewisse Forderungen, welche der Gemeinschuldner zu Zeit der Konkurseröffnung verschuldet, oder aus einem vorher bestandenen Schuldverhältnisse während des Konkurses schuldig wird, s. 31. Im Konkurse können nicht geltend gemacht werden a) dem Betrage nach nicht festgestellte Ansprüche aus außerkontraktlichen Beschädigungen?); 1) Bei Konkursen von Geistlichen, Beamten, Rentberechtigten 2c. s. ss. 88 ff. 2) Güterbock a. a. O. § 11. Bd. 2 S. 34 3) demands in the nature of unliquidated damages arising otherwise than by reason of a contract or promise.

489 Das englische Konkursrecht. b) alle Forderungen aus Rechtsgeschäften, die der Gläubiger eingegangen, obwohl er wußte, daß der Gemeinschuldner schon einen act of b. begangen hatte, s. 31. Bei Anmeldung ungewisser oder unbestimmter Ansprüche (contingent or unliquidated debts „claims“)!) werden diese vom trustee geschätzt. Ist ein Betheiligter mit dem Schätzungsbetrage unzufrieden, so hat das Gericht zunächst zu entscheiden, ob überhaupt der Anspruch als schätzbar zuzulassen ist und, wenn es dies anerkennt, den Betrag, falls alle nteressenten damit einverstanden sind, selbst, andernfalls durch Geschworene festzustellen, s. 31. So lange die Ansprüche noch nicht der Art festgestellt sind, werden sie weder bei den Abstimmungen noch bei den Dividenden zugelassen s. 163 2). Gläubiger, welche für ihren Anspruch durch einen besonderen Gegenstand aus der nehmen an Abstimmungen und Dividenden — Masse gesichert sinds), — „secured creditors nur insoweit Theil, als festgestellt ist, für welchen Betrag ihrer Forderung sie nicht durch jene Sicherung gedeckt sind, oder insoweit sie die Sicherheit selbst aufgeben, ss. 164·5 40. Der Gläubiger einer Gesellschaft, von der ein Mitglied in Konkurs verfallen ist, kann in demselben seine Forderung, für welche noch ein anderer socius haftet, zwar zum vollen Betrage liquidiren, erhält eine Dividende aber erst, nachdem alle „Separat"gläubiger voll befriedigt sind, s. 103. Die Befugniß der Gläubiger zur Kompensation (set-off) ihrer Forderung mit einer Gegenforderung des Gemeinschuldners ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger zur Zeit des Entstehens der Forderung (of giving credit) schon Kenntniß von einem Bankeruttakte des Gemeinschuldners hatte, s 39. Die Vorzugsrechte“) sind beschränkt auf einjährige Steuern und rückständige Löhne von, in Diensten des Gemeinschuldners stehenden: Handlungsgehülfen 1. oder Dienstpersonen, insoweit sie aus den letzten 4 Monaten herrühren und 50 L. nicht übersteigen, — und Arbeitern (Tagelöhnern), insoweit sie die etzten 2 Monate betreffen, s. 32. 5 Die Prüfung der Forderungen erfolgt lediglich in der Weise, daß der Anmeldende die Richtigkeit seines Anspruchs dem trustee nachzuweisen hat, ss. 251), 31 Abs. 2 a. E., 41. Eine Mitwirkung seitens des Gerichts oder Zuziehung der Gläubiger oder des Aufsichtsraths ist nicht vorgeschrieben ebensowenig stellt das Gesetz eine bestimmte Anmeldungsfrist auf. Die Befugniß des Richters, to expunge the proof*) ist weggefallen. Für die Vertheilung der Masse?) giebt das Gesetz nur folgende Vorschriften: Von Zeit zu Zeit, so oft der Aufsichtsrath es beschließt, hat der trustee die Zahlung von Abschlagsdividenden bekannt zu machen (declare) und zu leisten, s. 41. Hierbei ist Rücksicht zu nehmen auf solche, aus dem Inventar oder sonstwie erhellende Forderungen, deren Inhaber ur Zeit nicht bekannt sind (z. B. bei Wechseln) oder so entfernt wohnen, daß sie bei gewöhnicher Kommunikation nicht genügende Zeit hatten, den Nachweis ihrer Forderungen zu führen, wie auf claims, deren Betrag noch nicht festgestellt ist, s. 42. Ein Gläubiger, der seine Forderung zur Zeit der Eröffnung der Dividenden zahlung (the declaration of any dividend) noch nicht nachgewiesen hatte, kann die Ausführung der Dividendenzahlung nicht verhindern, er kann aber die nachträgliche Zahlung dieser resp. der schon vorhergegangenen Dividenden aus der verbleibenden Restmasse verlangen, so lange bis nicht dieselbe zu einer neuen Dividendenzahlung bestimmt worden ist, s. 43. Ist die ganze Masse verwerthet, so wird die Schlußdividende festgesetzt und die Zeit ihrer Auszahlung bekannt gemacht, s. 44. Weigert sich der trustee zu Unrecht, einem Gläubiger eine Dividende auszuzahlen, so kann ihm auf Antrag des letzteren das Gericht befehlen die Dividende nebst Zinsen und Kosten aus der Restmasse, eventuell aus seinen eigenen Mitteln zu entrichten, s. 46. Die Auszahlung nicht abgehobener Dividenden und die Vertheilung von Geldern, die nach Beendigung des Konkurses eingegangen sind, erfolgt durch den früheren trustee nach Vorschrift des Gerichts, s. 52; Dividenden, die nicht binnen 5 Jahren erhoben werden, verallen der Krone, s. 116. Eigenthümlich dem englischen Konkursrechte und durch das Gesetz von 1869 im Ver¬ 1) Güterbock a. a. O. § 14 Bd. 2 S. 283 ff. 2) Vergl. jedoch s. 42, unten. 3) Ueber das Beschlagnahmerecht (distress) der Hauswirthe 2c. wegen einjähriger Miethe vergl. s. 34. Güterbock a. a. O. Bd. 2 S. 289. 5) Wegen Vergütung gezahlten Lehrgelds s. s. 33. 6 Bd. 8 S. 519. Güterbock a. a. O. § 16 Bd. 2 S. 290, Mittermaier a. a. O. 7) Güterbock a. a. O. Bd. 2 S. 297, Mittermaier Bd. 8 S. 522. S. 90. S. 91.

S. 92 490 Das englische Konkursrecht. hältniß zur früheren Gesetzgebung!) in mehreren Beziehungen umgestaltet ist das Institut der Entlastung (discharge) des Gemeinschuldners?) Auf einen Spezialbeschluß seiner Gläubiger kann der Gemeinschuldner sowohl im Laufe des Verfahrens, als bei Beendigung desselben die gerichtliche „Entlastung — an order of discharge — beantragen. Das Gericht darf diese nur dann ertheilen, wenn entweder aus der Masse mindestens 50 pCt. Dividende (ten shillings in the pound — gezahlt sind, oder die Gläubiger durch Spezialbeschluß erklären, daß die geringere Dividendenzahlung Umständen zuzuschreiben sei, für welche der Gemeinschuldner nicht verantwortlich gemacht werden könne. Das Gericht kann die Entlastung zur Zeit oder gänzlich ablehnen, wenn es sich auf eine durch Spezialbeschluß erklärte Vorstellung der Gläubiger davon überzeugt, daß der Gemeinchuldner einen Theil seines Vermögens den Gläubiger vorenthalten hat, oder wenn derselbe wegen betrügerischen Bankerutts angeklagt worden ist, s. 48 Der Gemeinschuldner kann auch nachträglich, nach Beendigung des Konkurses, die Entlastung begehren, wenn er innerhalb der nächsten 3 Jahre so viel nachgezahlt hat, daß die Gläubiger jetzt im Ganzen mindestens 50 pCt. erhalten haben, s. 54 Die Wirkung der Entlastung ist die völlige Befreiung des Gemeinschuldners von jeder Nachzahlung auf Forderungen, die im Konkurse geltend gemacht werden konnten (bei Kronchulden jedoch ist eine besondere Entlassung seitens der Krone erforderlich), s. 49. Nicht befreit wird der Gemeinschuldner von Schulden, bei deren Entstehung oder Stundung er einen Betrug begangen hat. Mitschuldner des Kridars werden durch dessen Entlastung nicht von ihrer Verbindlichkeit befreit, s. 50. Erhält der Gemeinschuldner die Entlastung nicht, so können die Gläubiger nur inner halb der ersten 3 Jahre nach Beendigung des Verfahrens wegen einer Konkursforderung nicht mit Zwangsvollstreckung gegen den Gemeinschuldner vorgehen, nach Ablauf dieser Frist aber sofortige Zwangsvollstreckung wegen solcher Forderungen erwirken, die im Konkurse nachgewiesen worden, S. 54. Es bleibt noch zu erwähnen, welche Stellung das Gesetz von 1869 dem „Vergleiche“ zuweist. Es unterscheidet drei Arten eines solchen: A. den Vergleich im Konkurse (after bankruptev), B. den Vergleich außerhalb desselben (without bankruptcy) und . ein außergerichtliches Liquidationsverfahren (liquidation by arrangement) A. Im Konkurses) kann der Gemeinschuldner jederzeit seinen Gläubigern einen Vergleichsvorschlag (composition) oder einen Plan zur Abwickelung der Sache und Vertheilung der Masse sany general scheme of settlement (for the liquidation) of his affairs vorlegen. ehmen trustee und Gläubiger, — letztere durch Spezialbeschluß in einem Termine, dessen Zweck bekannt gemacht sein muß, — den Vergleich oder Liquidationsplan an und wird derselbe vom Gerichte — bei freier Prüfung — bestätigt, so ist er gegen alle Konkursgläubiger bindend und gegen den Gemeinschuldner vollstreckbar. War es Bedingung des Vergleichs oder Plans, so wird der Konkurs aufgehoben, und das Vermögen fällt an den Gemeinschuldner frei zurück, — wenn nicht das Gericht zur Ausführung des Vergleichs oder Plans einen trustee beruft, ss. 28, 47, 8000 u. 81. B. Auch ohne daß Konkurs eröffnet ist, kann ein zahlungsunfähiger Schuldner seine Gläubiger zur Beschlußfassung über einen Vergleich (composition)*) öffentlich zusammen-Güterbock a. a. O. §§ 19, 20. Bd. 2. S. 304 ff., Mittermaier a. a. O. Bd. 8. S. 520, 521. 2) Aehnliche Vorschriften enthalten die art. 101—108 der Hamburger Falliten=Ordnung vom 31. August 1753. Vergl. oben S. 53 (hier S. 466). 3) Nach dem Gesetze von 1849 mußte der Akkord in 2 mit geräumigen Fristen aufeinanderfolgenden Versammlungen mit jedesmal 9/10 Personen= und Summen = Majorität angenommen sein. Vergl. Güterbock a. a. O. §§ 21 ff. Bd. 2. S. 312 ff — Das Gesetz von 1861 erforderte eine einmalige Annahme mit ¾ Personen= und Summen=Majorität, ur Aufhebung des Konkurses zum Zwecke einer außergerichtlichen Regulirung war eine weimalige Abstimmung vorgeschrieben, s. 110. Vergl. Mittermaier a. a. O. Bd. 8. S. 517, 922 ff. 4) In den Gesetzen von 1849 und 1861 wird ein solcher als arrangement by deed bezeichnet. Nach beiden genügte eine einmalige Abstimmung. Aber das Gesetz von 1849 verlangte Annahme des Vergleichs durch ½ aller Gläubiger nach Personen= und Summenzahl, — und Benachrichtigung derjenigen Gläubiger vom Vergleiche, welche an der Abstimmung nicht Theil genommen hatten. Nur dann, wenn diese innerhalb einer bestimmten Frist nicht erhebliche Einwendungen erhoben, wurde der Vergleich gegen sie bindend. Nach dem Gesetze von 1861 wurde dagegen der Vergleich gegen alle nicht Theil nehmenden und widersprechenden Gläubiger bindend, wenn er von einer einfachen Personenmehrheit, die ¾ des Passivmasse

491 Das englische Konkursrecht. berufen. Wird derselbe in der ersten Versammlung der Gläubiger durch Spezialbeschluß und in einer zweiten, acht bis vierzehn Tage später abzuhaltenden Versammlung mit einfacher Personen= und Summenmehrheit angenommen, wobei Forderungen unter 10 L. nur bei Berechnung der Summen=, nicht der Personenzahl in Betracht kommen, — so überreicht der Gemeinschuldner den Vergleich und das den Gläubigern vorgelegte Vermögensverzeichniß dem so registrar des Gerichts. Findet dieser die vorgeschriebenen Förmlichkeiten beobachtet. registrirt er den Vergleich. Von dem Zeitpunkt an ist der Vergleich vollstreckbar und in Ansehung aller im Verzeichnisse aufgeführten Gläubiger verbindlich, s. 126. C. Ebenso kann außerhalb des Konkurses eine außergerichtliche Regulirung der Angelegenheiten eines zahlungsunfähigen Schuldners zum Zweck der Verwerthung und Vertheilung des Vermögens desselben stattfinden!). Das Ver fahren entspricht im Wesentlichen durchweg dem Konkursverfahren. Der Schuldner beruft eine Generalversammlung seiner Gläubiger Dieselben beschließen durch Spezialbeschluß über die Eröffnung dieses Verfahrens und wählen einen trustee mit oder ohne Aufsichtsrath. Der trustee under a liquidation hat dieselben Befugnisse wie der trustee in bankruptey. Ihm sind von den Gläubigern die Forderungen nachzuweisen; wer wissentlich falsch liquidirt, wird bestraft. Nach Aufstellung eines Vermögens verzeichnisses wird von den Gläubigern über einen allgemeinen Plan zur Verwerthung und Vertheilung der Masse abgestimmt. Ist dieser durch Spezialbeschluß (wie zu B.) in einmaliger Abstimmung angenommen und sind die Förmlichkeiten des Verfahrens gewahrt, so registrirt ihn auf Ansuchen eines Interessenten der registrar. Demnächst wird die Masse verwerthet und unter die Gläubiger vertheilt. Ueber Entlastung des Schuldners entscheidet lediglich ein Spezialbeschluß der Gläubiger; der registrar hat über die ertheilte Entlastung ein certificate auszustellen? für Aktien= und andere unter die campanies acts von 1862 und 1867 fallende Gesellschaften ist unterm 10. August 1870 eine besondere joint stock companies arrangement act. 1870; — 33 & 34 Vict. c. 104 erlassen worden, nach welcher überall, wenn sich eine solche Gesellschaft in Liquidation befindet, sei es gerichtlich oder außergerichtlich, — auf den Antrag eines Liquidators oder Gläubigers das Gericht befugt ist, eine Gläubigerversammlung zur Beschlußfassung über ein arrangement oder einen Vergleich zu berufen. Wenn die Versammlung mit einfacher Personen= und Summen=Majorität der Anwesenden dem Abkommen zustimmt, und das Gericht dasselbe genehmigt, so ist dasselbe bindend für alle Gläubiger und Aktionäre. zu fordern hatte, angenommen war. Hierbei konnten sogar die ausländischen und unbekannten Gläubiger außer Berechnung bleiben. Vergl. Güterbock a. a. O. S. 320 ff.; Mittermaier S. 523 ff. ) Die außergerichtliche Regulirung (arrangement under the superintendence and the ontrol oft the court) wurde 1849 strenger behandelt. Ueber den Regulirungsplan mußte in zwei Versammlungen abgestimmt werden, beide Male war eine Annahme desselben durch eine Majorität der Gläubiger von 3 nach Personen und Summen, und demnächst die gerichtliche Bestätigung des Plans erforderlich, und die bindende Kraft erstreckte sich nur auf die speziell vorgeladenen Gläubiger. Vergl. Güterbock a. a. O. S. 314 ff. Das Gesetz von 1861 ließ dieses Verfahren gänzlich fallen. Vergl. Mittermaier a. a. O. S. 522 2) Ueber die Befugniß des Gerichts, bei schwebenden Vergleichs= oder Regulirungsverhandlungen (B. u. C.) den Konkurs zu eröffnen, s. oben S. 84 (hier S. 485). S. 93.

S. 97. S. 98. Anlage III. zu den Motiven des Entwurfs einer Konkursordnung. Das Konkursrecht der Vereinigten Staaten von Nord=Amerika. Das Konkursgesetz der Vereinigten Staaten von Nord=Amerikal) vom 2. März 867 (Public — No. 91.) ist in Geltung seit dem 1. Juni 1867, s. 50. Zu demselben sind unterm 27. Juli 1868, 30. Juni und 14. Juli 1870 einige Zusatzbestimmungen ergangen, welche betreffenden Orts erwähnt werden sollen. Das Gesetz behandelt in den ersten 10 Abschnitten die Gerichtsbarkeit im Konkurse und fügt im 38. Abschnitte allgemeine Vorschriften über Form und Art der Anträge, Protokolle, Beweiserhebungen und dergl. Akte hinzu. Als Konkursgericht fungirt dasjenige Unions¬ Bezirksgericht (district court of the U. St.), in dessen Sprengel der Schuldner in den letzten 6 Monaten vor dem Bankerotte gewohnt oder ein Geschäft betrieben hat, ss. 1 und 112) Von den Entscheidungen dieses Gerichts geht die Berufung in allen „Billigkeits"sachen (cases n equity) und in den „Rechts streitigkeiten (cases at law), in welchen der Streitgegenstand den Betrag von 500 D. übersteigt, mit 10tägiger Frist an die Unions=Kreisgerichte (circuit courts of the U. St.), s. 8; die Appellation (appeal or writ of error) von deren Entschein dungen an den höchsten Gerichtshof (the Supreme Court of the U. St.) ist nur bei Streitobjekten über 2000 D. zülässig, s. 9. Dieser höchste Gerichtshof kann zur Regelung des Verfahrens allgemeine Normativ= bestimmungen (general orders) erlassen, s. 10. Die Zuständigkeit des Konkursgerichts erstreckt ich auf die Entscheidung aller mit dem Konkursverfahren im Zusammenhange stehenden Rechtsstreitigkeiten s. 1. Ausgedehnt sind die Funktionen des register in bankruptcy, welcher auf Vorschlag des Oberrichters des höchsten Gerichtshofes von dem Bezirksrichter für jeden Bezirk ein für alle Mal bestellt und vereidigt wird und welcher bei dem Bezirksgericht Anwalt sein und eine Kaution von mindestens 1000 D. leisten muß, s. 3. Derselbe leitet nicht blos, wie der registrar des englischen Rechts, die Versammlungen der Gläubiger, registrirt und protokollirt die Anträge und Verhandlungen, sondern er verbindet gleichzeitig Funktionen, welche das englische Recht zum Theil dem Richter, zum Theil dem trustee zuweist. Der register verhört Parteien und Zeugen, nimmt Eide ab, spricht die Konkurseröffnung aus, prüft die Konkursforderungen und stellt solche fest, — alles aber nur, wenn kein Streit obwaltet; sobald eine Rechtssache streitig ist oder wenn sonst die Parteien auf den Ausspruch des Richters provoziren wird die Entscheidung nicht vom register, sondern vom court gefällt, s. 4. Dem register iegt es ferner ob, die Verzeichnisse der Gläubiger und der activa fest zustellen, die Dividenden zu berechnen und die Rechnungen des Verwalters zu prüfen, ss. 4—7. 1) „An act to establish a uniform system of bankruptcy throughout the United States. 2) Für Columbia und die Territorien vergl. s. 49 und das Amendement vom 30. Juni 1870.

Das nordamerikanische Konkursrecht. 493 Das Konkursverfahren erstreckt sich auf alle Schuldner, ohne Unterschied des Standes und Gewerbes. Es wird nie von Amtswegen, sondern nur auf Antrag, entweder des Schuldners oder eines Gläubigers eröffnet. I. voluntary bankruptey, s. 11. Der Schuldner, welcher Bürger der Vereinigten Staaten sein und zuvörderst den Eid der Treue leisten muß!), erklärt vor Gericht seine Zahlungsunfähigkeit und seine Bereitwilligkeit zur cessio bonorum his inability to pay all bis debts in full, his willingness to surrenden all bis estate and effects for the benefit of his creditors and his desire to obtain the benefit of this act. Er fügt ein eidlich zu erhärtendes genaues Verzeichniß aller seiner Schulden und Vermögensgegenstände bei. Auf diesen Antrag erläßt der register resp. der Richter (s. oben), wenn die Passivmasse 300 D. übersteigt, ein warrant in bankruptcy an den Bezirks¬ Gerichtsvollzieher (marshall) II. involuntary bankruptcy, ss. 39. ff. jeder Gläubiger, welcher, oder mehrere Gläubiger, welche zusammen mindestens 250 D. provable under this act zu fordern haben, können den Antrag auf Konkurseröffnung stellen, wenn der Schuldner in den letzten sechs Monaten einen act of bankruptey begangen hat. Diese sind genau bezeichnet und lassen sich dahin zusammenfassen, daß der Schuldner entweder in der Absicht, seine Gläubiger zu hintergehen, sich entfernt hat oder sich enta, fernt hält oder Vermögensstücke verheimlicht oder bei Seite gebracht hat, — oder daß er wegen einer anmeldbaren Forderung von über 100 D. im Wege der 5) Exekution oder des Arrestes länger als 7 Tage inhaftirt ist, ohne zu bezahlen, — oder daß er, obgleich „bankerott oder zahlungsunfähig“?) in der Absicht, einen Gläuc) biger zu bevorzugen, oder seine Gläubiger sonstwie zu benachtheiligen, eine Zahlung geleistet oder eine Uebereinkunft geschlossen hat, welche nach diesem Gesetze, s. 35, ungültig ist, — oder d) daß der Schuldner, wenn er Handelsmanns) ist, seine Zahlungen eingestellt hat, has fraudulently stopped payment or has stoppedorsuspended and not resumed payment of his commercial paper within a period of fourteen days amendment vom 14. Juli 1870 Der Schuldner wird persönlich oder in seiner letzten Wohnung oder öffentlich mit wenigstens 5tägiger Frist auf einen Termin vorgeladen „to show cause“; zugleich kann gegen ihn ein Haftbefehl und Dispositionsverbot erlassen, auch sein ganzes Vermögen in Beschlag und Besitz genommen werden, s. 40. Im Termine (on the return day) findet eine summarische Verhandlung statt. Au chriftlichen Antrag des Schuldners muß die Verhandlung und die Untersuchung des act of bankruptey vor der nächsten jury erfolgen, s. 41. Wird der Antrag für begründet befunden, — oder bleibt der Schuldner trotz Vorladung im Termin aus, so wird auf Bankerutterklärung erkannt*) (order of adjudication of bankruptcy), s. 42 Der Befehl auf Eröffnung des Konkurses (warrant oder order, I. resp. II.) wird durch en marshall veröffentlicht und jedem Gläubiger besonders mitgetheilt. Der Befehl enthält die Eröffnung des Konkurses, 2. einen offenen Arrest, 3. die Anberaumung einer binnen 10 bis 90 Tagen abzuhaltenden Gläubigerversammlung zur Anmeldung und Prüfung der Konkursforderungen und zur Wahl des Masseverwalters (assignee) 5) s. 11 In dieser Versammlung wählen die Gläubiger, welche ihre Forderungen nachgewiesen 1) take and subscribe an oath of allegiance and fidelity to the United States 2) or being bankrupt or insolvent or in contemplation of bankruptcy or insolvency. 3) being a banker, broker, merchant, trader manufacturer or miner 4) the court shall adjudge the deptor to be a bankrupt and shall forthwith issue a warrant to take possession of the debtor Der assignee hat seine Ernennung durch Zeitungen selbst bekannt zu machen, s. 14; die übrigen Bekanntmachungen erfolgen entweder ebenfalls durch ihn, s. 17, oder durch den marshall oder den register. S. 99.

S. 100. Das nordamerikanische Konkursrecht. 494 haben, nach einfacher Personen= und Summenmajorität den oder die assignee.!) Die Wahl hat aber nur die Bedeutung einer Präsentation; sie unterliegt der freien Bestätigung des Richters. Dieser kann noch Nebenverwalter (additional assignee) ernennen oder eine Neuwahl anordnen. Auf Antrag eines Gläubigers oder auch von Amtswegen hat der Richter dem Verwalter bei Vermeidung der Entlassung die Bestellung einer Kaution aufzugeben, s. 13. Der Verwalter kann, außer dem Ersatze seiner nothwendigen Auslagen, eine Belohnung für seine Mühewaltung fordern; er bezieht von allen, durch ihn angenommenen oder ausgegebenen Geldern bis zum Betrage von 1000 D. 5 pCt., bis 5000 D. 2½ pCt. und vom Mehrbetrage 1 pCt., s. 28. Ueber die Entlassung desselben befindet — auf Beschluß der Gläubiger oder von Amtswegen — das Gericht, s. 18. Der assignee nimmt die Stellung des gemeinrechtlichen curator bonorum ein (assignee estate of the debtor). of the Der Richter, oder falls kein Streit vorliegt, der register, überweist dem assignee mittelst einer Urkunde das Vermögen des Schuldners. Diese Urkunde ist nur eine Bescheinigung der eingetretenen Rechtsveränderung. Kraft des Gesetzes geht das gesammte der Exekution unterliegende Vermögen des Schuldners?) vom Tage der Konkurseröffnung ab auf den assignee über; jede zur Zeit derselben bestehende oder 4 Monate vorher erfolgte einzelne Beschlagnahme von Vermögensstücken des Schuldners wird aufgehoben. 3) Der assignee nimmt Besitz von der ganzen Masse, ss. 14, 42 Der Schuldner muß auf Anweisung des Verwalters jedes Schriftstück vollziehen, um diesen in den Stand zu setzen, über alle activa zu verfügen, s. 14. a. E. Er ist ferner verpflichtet, auch wenn die Konkurseröffnung nicht von ihm ausgeht, ein vollständiges Gläubigerverzeichniß und Inventar seines Vermögens aufzustellen; er hat über die Richtigkeit der angemeldeten Forderungen Auskunft zu geben und muß sich überhaupt auf Anordnung des Gerichts — bei Vermeidung sofortiger Zwangsmaßregeln zur eidlichen Auslassung über alle — den Konkurs betreffenden Verhältnisse jederzeit gestellen, ss. 11., 14., 26., 42. Der Schuldner hat auch dafür einzustehen, daß seine Ehefrau sich auf Vorladung des Gerichts gestellt, widrigenalls ihm, wenn er nicht nachweist, daß er ihr Erscheinen nicht habe bewirken können, keine discharge ertheilt wird, s. 26. Daß er die Disposition über die Konkursmasse verliert, sagt das Gesetz zwar nicht ausdrücklich; dies ist aber eine nothwendige Folge des assignment der Masse auf den Verwalter. Dieser nimmt die Stelle des Schuldners ein, ist sein curator, wie das Gesetz selbst sagt: his assignee, s. 43; er vertritt ihn active und passive; er klagt und setzt anhängige Klagen des Schuldners in seinem eigenen Namen fort (in his own name), ss. 14., 16.4) n Ansehung der vor der Konkurseröffnung vorgenommenen Rechtsgeschäfte wird die Dispositionsfähigkeit des Schuldners zwar nicht aufgehobens). Als nichtig (void) kann der assignee jedoch anfechten: alle innerhalb 4 Monate vor dem Antrage auf Konkurseröffnung geschehenen Akte — freiwilligen Zahlungen, Pfandbestellungen 2c., bewerkstelligte Beschlagnahmen oder Abpfändungen u. s. w., — durch welche ein Gläubiger zum Nachtheil der übrigen bevorzugt worden ist, und alle in den letzten 6 Monaten erfolgten Zahlungen, Verkäufe oder sonstigen Verträge mit der Absicht, den Gläubigern ein Objekt ihrer Befriedigung zu ententziehen oder sie irgendwie zu beeinträchtigen, Nicht wahlberechtigt und nicht wählbar sind Personen, welche dem Gesetze zuwider Begünstigungen angenommen haben, s. 18 a. E. Kommt keine Wahl zu Stande, so wird der durch den register oder — bei Widerspruch assignee — durch den Richter ernannt, s. 13. Ausgenommen sind Kleidungsstücke und Hausgeräth nach Bestimmung des Verwalters aber nicht über 500 D.; — sowie das property held by the bankrupt in trust; und nicht berührt werden die von ihm gültig bestellten Hypotheken, s. 14. Die Worte des Gesetzes lauten: 3) the judge etc. shall by an instrument under his hand assign and convey to the assignee all the estate, real and personal of the bankrupt with all bis deeds books and papers relating thereto, and such assignment shall relate back to the commencement of said proceedings in bankruptcy, and thereupon, by operation of law the title to all such property and estate, both real and personal shall vest in said assig nee although the same is then attached on mesne process at the property of the debtor and shall dissolve any such attachment made within four months next prei ceding the commencement of said proceedings. 4) Eine spezielle Bestimmung ist, daß Jeder, welcher gegen den Verwalter aus irgend einem Grunde klagen will, demselben Klagegrund und Antrag 20 Tage zuvor mittheilen muß, s. 14, 5) Der englische Grundsatz der relation auf den act of bankr. gilt nicht,

Das nordamerikanische Konkursrecht. 495 vorausgesetzt jedoch, daß zu 1. der bevorzugte Gläubiger, oder zu 2. der anderere Theil sowohl um jene Absicht des Schuldners wußte als auch Kenntniß von dessen Zahlungsunfähigkeit hatte oder haben mußte; 3. alle Bestechungen eines Gläubigers, damit derselbe im Verfahren namentlich S. 101. bei der Entlastung des Schuldners günstig für ihn stimme Der Gläubiger muß nicht blos das ungültig Empfangene herausgeben und verliert nicht blos der Masse gegenüber seinen Anspruch, sondern er muß auch das Doppelte des erhaltenen Werths als Strafe zur Masse zahlen. ss. 35, 39 Für die Gläubiger hat die Konkurseröffnung die Wirkung, daß sie keine Exekution, sei es in das Vermögen, sei es gegen die Person des Schuldners eher beantragen können als bis auf Versagung der discharge erkannt ist, ss. 21, 26 a. E. Wer seine Forderung zum Konkurse anmeldet, begiebt sich dadurch des Rechts zur Anstellung oder Fortsetzung einer Klage gegen den Schuldner. Die Gläubiger aber, welche ihre Forderungen nicht zum Konkurfe angemeldet haben, können ihre Klagen, unter Zustimmung des Konkursgerichts gegen den bankrupt fortsetzen mit der Wirkung, daß der in diesen Prozessen festgestellte Betrag ihrer Forderung im Konkursverfahren zugelassen wird!), s. 21 Kompensationen mit Forderungen, welche nach Einreichung des Konkursantrages erworben sind, sind unstatthaft, s. 20 den Gläubigern steht eine entscheidene Einwirkung auf die Feststellung der Passivoder die Verwaltung und Verwerthung der Aktivmasse nicht zu. Beschlüsse werden von ihnen nur gefaßt bei dem Vorschlage und der Entlassung des assignee (s. oben), bei der Frage, ob eine Vertheilung der Masse vorzunehmen, und ob dem Schuldner discharge zu ertheilen ist. Ueber die Aufhebung des Konkurses durch arrangement später Die Aktivmasse wird durch den assignee, insoweit er nicht an die Zustimmung des Gerichts gebunden ist, selbstständig verwaltet und verwerthet, ss. 14 ff. Das Gericht dechargirt ihn, s. 28. Bei Einlösung oder Verkauf von Pfandstücken, s. 14, bei Veräußerung verderblicher oder streitiger Gegenstände, s. 25, sowie bei Verwerthung von Inexigibilien, s. 28, ist der Verwalter verpflichtet, die Instruktion und Genehmigung des Gerichts einzuholen; betreffs anderer Gegenstände hat das Gericht, wenn ein Interessent darauf anträgt, die Art und Weise des Verkaufs zu bestimmen, s. 15. Die Anlegung von Geldern in Werthpapieren oder bei einer Bank unterliegt der Anordnung des Gerichts, s. 17, und nur mit dessen Genehmigung ist der Verwalter berechtigt, Streitigkeiten schiedsrichterlicher Entscheidung zu unterwerfen oder durch Vergleich zu erledigen, s. 17. Gegen die Masse können angemeldet werden alle Forderungen (debts provable against the estate of the bankrupt), welche von dem Schuldner zur Zeit der Konkursöffnung geschuldet werden; — noch nicht fällige nach Abzug der Zwischenzinsen, bedingte, insoweit als die Bedingung bis zur Schlußvertheilung eintritt, — Regreßforderungen für den Fall, daß der Hauptgläubiger nicht liquidirt (s. auch s. 27), unbestimmte Ansprüche entweder so, daß abgewartet wird, ob sie bis zur Schlußvertheilung bestimmt werden, oder so, daß sofort ein Schätzungsbetrag ihres gegenwärtigen Werths nach Anweisung des Richters S. 102 festgestellt wird; in dieser letzteren Weise werden alle kontraktlichen Entschädigungsansprüche behandelt, s. 19. Pfand= und andere gesicherte Forderungen werden bei der Konkursmasse nur in Höhe des nicht gesicherten Ueberschusses berücksichtigt, s 20. Forderungen, für welche der Schuldner unter mehreren selbstständigen Firmen, oder sowohl für sich als auch in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Gesellschaft verhaftet ist, werden zu den besonderen Massen so liquidirt, als ob nicht dieselbe, sondern verschiedene Personen die Schuldner wären, s. 21 a. E. Zur Anmeldung und Prüfung der Forderungen dient jener erste Termin, in welchem (und zwar nach Prüfung der Forderungen) der assignee gewählt wird. Die Forderungen werden bei dem register angemeldet. Der Liquidant muß die Richtigkeit seiner Forderung, und daß sie nicht zum Zweck der Beeinflussung des Verfahrens aufgestellt worden, eidlich erhärten. Der register prüft sie, unter Zuziehung des Schuldners. Wird die Anmeldung vom register für richtig befunden, so übergiebt sie der Liquidant dem assignee. Dieser trägt jede Anmeldung nach der Zeitfolge ihres Eingangs in eine Tabelle ein und vergleicht ie mit den Büchern und Skripturen des Schuldners. Auf Antrag des assignee, eines Gläubigers oder auch von Amtswegen erhebt das Gericht jeden zweckdienlichen Beweis über die Forderung. Insoweit sie ihm nicht begründet erscheint, weist es dieselbe zurück, s. 22. Fühlt sich der Gläubiger über die Zurückweisung beschwert, so wendet er sich an das Kreis¬ 1) Dem amerikanischen Gesetze ist der Grundsatz der passiven Universalität (Attraktion) des Konkurses, sowie der Begriff einer Gesammtheit von Gläubigern (Gläubigerschaft) fremd, — (trotz des Ausdrucks in s. 43 „the general body of the creditors). Es gleicht in dieser Beziehung dem früheren englischen Gesetze von 1849; — 12 u. 13 Vict. c. 108 s. 182,

S. 103. Das nordamerikanische Konkursrecht. 496 gericht (circuit court) in Form einer Klage und auf diese wird prozessualisch verhandelt und erkannt, s. 24. Alle für richtig befundenen Forderungen werden von dem register in eine Liste eingetragen, s. 23. Um die Vertheilung der Masse vorzunehmen, beruft das Gericht auf Antrag des Verwalters oder eines Gläubigers 3 Monate nach Eröffnung des Konkurses die Gläubiger zu einer Versammlung (der zweiten). In dieser legt der assignee unter eidlicher Bekräftigung ein vollständiges Vermögens= und Schuldenverzeichniß vor und giebt Rechenschaft über die bisherigen Einnahmen und Ausgaben, die eingezogenen und die noch ausstehenden Massebestände und über die nachgewiesenen und die noch unbestimmten Forderungen. Wenn in der Versammlung die Hälfte aller Schuldforderungen vertreten ist, so beschließen nach Summen-Majorität die Gläubiger, andernfalls bestimmt der Verwalter: ob und welcher Massebestand vertheilt werden soll? Hierbei ist Deckung zurückzubehalten für diejenigen bekannten, aber noch nicht nachgewiesenen Forderungen, welche wegen weiter Entfernung des Wohnorts der Gläubiger oder aus anderen Gründen bisher nicht angemeldet oder nachgewiesen werden konnten!). Binnen 10 Tagen nach Festsetzung einer Vertheilung stellt der register eine Liste der antheilberechtigten Gläubiger auf und wirft bei jeder Forderung die auf sie entallende Dividende aus (Vertheilungsplan). Jeder Gläubiger erhält Abschrift der Liste und die Bezahlung seiner Dividende in der Art, wie das Gericht solche anordnet. Die Beträg für Regreßberechtigte werden so lange deponirt, bis sie die Bezahlung des Hauptgläubigers nachgewiesen haben, s. 27. In gleicher Art wird alle 3 Monate von Neuem verfahren, wenn dazu Anlaß vorliegt. Unbedingt wird zur Abnahme der Schlußrechnung und Festsetzung der Schlußdividende wiederum eine (die dritte ordentliche) Gläubigerversammlung berufen. Die Schlußdividende setzt das Gericht fest, s. 28. Gläu biger, welche ihre Forderung erst nach Festsetzung einer Dividende nachweisen, können nur aus der Restmasse und bis zu einer anderweiten Vertheilung derselben die nachträgliche Zahlung der bisherigen Dividenden verlangen, s. 282). Die Vertheilung der Masse geschieht nach folgender Ordnung, s. 28: zuerst werden alle Konkurskosten und die Gebühren des Verwalters bezahlt; 2 dann alle Forderungen, insbesondere Steuerforderungen, zuvörderst der Vereinigten Staaten; 3. emnächst desjenigen Staates, in welchem das Konkursverfahren schwebt 4. die Lohnforderungen der Arbeiter, Gehülfen oder Dienstboten des Schuldners aus den letzten 6 Monaten vor der Konkurseröffnung bis zu einem Betrage von je 50 D. (s. auch s. 27); 5 diejenigen Forderungen, denen die Gesetze der Vereinigten Staaten sonstwie ein Vorzugsrecht einräumen endlich alle übrigen Ansprüche pro rata, s. 27 Von durchgreifender Bedeutung ist das mit dem englischen fast durchweg übereinstimmende Institut der Entlastung, discharge des Schuldners. Durch die discharge wird derselbe von allen seinen Schulden befreit, welche zur Konkursmasse angemeldet worden sind oder hätten angemeldet werden können, ss. 29, 32, 34, jedoch nicht von Schulden, bei welchen er gegen den Gläubiger einen Betrug oder eine Veruntreuung begangen hat. Die Verpflichtungen der Bürgen oder Mitschuldner des bankrupt werden von dessen discharge nicht betroffen, s. 33. Die Entlastung kann nicht ertheilt werden oder kann, falls sie ertheilt worden, wieder aufgehoben werden, wenn der Schuldner bei seinem Antrage auf Eröffnung des Konkursverfahrens oder im Laufe desselben falsche eidestattliche Versicherungen abgegeben, Vermögensstücke verheimlicht oder bei Seite eschafft, Schulden erdichtet oder verschwiegen, Gläubiger bevorzugt oder bestochen hat, — wenn er seine Bücher absichtlich falsch geführt oder beseitigt, — wenn er in den letzten 4 Monaten vor der Konkurseröffnung behufs Bevorzugung eines Gläubigers eine Beschlagnahme seines Eigenthums bewirkt oder wenn er einen Theil seines Vermögens im Spiel verloren oder sonst gegen die Vorschriften dieses Gesetzes gefehlt hat, s. 29. Der Entlastungsantrag ist vom Schuldner zu stellen in der Zeit von 6 Monaten, oder wenn keine Schulden angemeldet oder keine Massegegenstände ermittelt sind, von 2 Monaten bis 1 Jahr nach Eröffnung des Konkurses; er hat zugleich eidesstattlich zu versichern, daß kein Hinderniß obwalte, welches der Ertheilung der discharge nach Obigem entgegenstände, s. 29. Belaufen sich die activa nicht auf mindestens 50 pCt. der angemeldeten Schulden, für welche er als Hauptschuldner verpflichtet ist, so kann der bankrupt die Entlastung nur dann beantragen, wenn er zugleich die schriftliche Zustimmung der Hälfte seiner Gläubiger nach Personen= und Summenzahl beibringt — s. 33 und amendments vom 27. Juli 1868 ) wie nach englischem Rechte. 2) konform dem englischen Rechte.

Das nordamerikanische Konkursrecht. 497 und 14. Juli 1870 —, und hat er früher schon einmal fallirt, so müssen entweder die activa 70 pCt. der passiva gleichkommen, oder drei Viertel der Gläubiger nach Personen und Summen S. 104. zustimmen, oder alle Schulden aus dem früheren Konkurse durch Bezahlung, Erlaß oder sonstwie völlig getilgt sein, s. 30. Der Antrag auf discharge wird den Gläubigern mitgetheilt; zur Verhandlung über denselben wird ein Termin angesetzt, s. 29; will ein Gläubiger der discharge widersprechen, so muß er den Widerspruch schriftlich im Termine einbringen, s. 31. Das Gericht entscheidet nach freier Ueberzeugung und ertheilt dem Schuldner über die bewilligte Entlastung ein certificate, s. 32. Binnen 2 Jahren vom Datum desselben kann jeder Gläubiger das certiicate anfechten, wenn eines der oben s. 29 erwähnten Hindernisse erst nach Ertheilung der Entlastung zu seiner Kenntniß gelangt ist; über die Anfechtung wird auf Mittheilung des Antrags an den Schuldner von dem Konkursgerichte in öffentlicher Sitzung verhandelt; geeignetenfalls spricht es die Annullirung der discharge aus, s. 34. Einen Zwangsvergleich mit dem Schuldner (Akkord) behufs Aufhebung oder zur Abwendung des Konkurses enthält das Gesetz nicht; es statuirt nur die Aufhebung des Konursverfahrens durch eine Art außergerichtlicher Regulirung der Sache, s. 43, „of superseding the bankrupt procedings by arrangement.“ Die Gläubiger können in dem ersten oder einem besonders hierzu angesetzten Termine mit einer Majorität von ¾ der nachgewiesenen Forderungen beschließen, daß an Stelle des Konkursverfahrens die Sache unter dem Schutze des Gerichts durch die Gläubiger selbst regulirt und das Vermögen ihres Schuldners an Stelle des assignee durch einen von ihnen zu wählenden Vertrauensmann, trustee, unter Leitung eines Aufsichtsraths, verwaltet, verwerthet und unter sie vertheilt werde!). Auf solchen Beschluß hört das Gericht den Schuldner sowie diejenigen Gläubiger, welche gehört sein wollen und befindet über die Bestätigung desselben. Erachtet das Gericht, daß der Beschluß vorschriftsmäßig gefaßt und für die Gesammtheit (the general body) der Gläubiger vortheilhaft sei, so bestätigt es denselben, andernfalls verwirft es ihn und setzt das Konkursverfahren fort. Der bestätigte Beschluß ist für alle Konkursgläubiger bindend. Das gesammte zur Konkursmasse gehörige Eigenthum des Schuldners wird auf den trustee übertragen; dieser hat dieselben Rechte und Funktionen wie der assignee in bankruptcy?). Das Gericht enthält sich jeder Einwirkung auf die Verwaltung und Vertheilung der Masse, verleiht dem trustee jedoch seinen Schutz, und verhört auf dessen Antrag den Schuldner und Jedermann n gleicher Weise, als ob das Konkursverfahren fortgesetzt worden wäre 3). Auch der Schuldner hat dieselben Pflichten zu erfüllen und kann in gleicher Weise seine discharge beantragen. Die Abschnitte 36 und 37 behandeln den Konkurs über Theilnehmer, Gesellschaften und S. 105. Korporationen. Der Konkurs über eine Handelsgesellschaft hat nothwendig den Konkurs über das Separatvermögen eines jeden Gesellschafters zur Folge; der Verwalter wird von den Gesellschaftsgläubigern gewählt; diese haben an dem gemeinschaftlichen Vermögen und die Privatgläubiger eines jeden socius an dessen Privatvermögen ein Separationsrecht, s. 36. Bei einem Konkurse über eine kaufmännische Korporation oder Aktiengesellschaft wird das ganze Vermögen derselben vertheilt, eine discharge kann nicht bewilligt werden s. 37. Die Abschnitte 44 bis 46 enthalten die Strafvorschriften, 44 gegen den bankrupt, 45 gegen die Beamten (judge, register, clerk, assignee etc.) und 46 wegen Fälschung gerichtlicher Befehle Abschnitt 47 stellt die Kosten und Gebühren fest!) die Abschnitte 48 und 49 die Bedeutung gewisser Bezeichnungen und Fristen, und endlich der Abschnitt 50 den Anfang der Wirksamkeit dieses Gesetzes. 1) be wound up and settled and distribution made among the creditors by trustees under the inspection and direction of a committee of the creditors. 2) the bankrupt (wenn noch kein assignee ernannt worden) or his assignee in bankruptcy shall under the direction of the court and under oath convey, transfer and deliver all the property and estate of the bankrupt to the said trustee or trustees, who shall upon such conveyance and transfer have and hold the same in the same manner and with the same powers and rights in all respects, as the bankrupt ... or as the assignee in bankruptcy. 3) Bei dieser liquidation by arraugement könnte also von einem Verfügungsrechte der Gläubiger und einer Gemeinschaft derselben die Rede sein. 4) Ehe auf einen Antrag verfügt wird, muß ein Kostenvorschuß von 50 D. bestellt sein. Materialien zur Konkursordnung. 32

S. 47. B. Erste Berathung im Plenum des Reichstags. Einsetzung einer Kommission. Sitzung des Reichstags vom 4. November 1875. 15. Sitzung. am Donnerstag, den 4. November 1875. Erste Berathung der Entwürfe einer Konkursordnung und eines Einführungsgesetzes zu derselben (Nr. 20 der Anlagen). Die Sitzung wird um 11 Uhr 17 Minuten durch den Präsidenten von Forckenbeck eröffnet. Präsident: Meine Herren, wir gehen jetzt über zu Nr. 11 der Tagesordnung: erste Berathung des Entwurfs einer Konkursordnung und eines Einführungsgesetzes zu derselben (Nr. 20 der Drucksachen) In Bezug auf dieselbe ist noch eine Mittheilung des Herrn Reichskanzlers eingegangen; ich ersuche den Herrn Schriftführer, dieselbe zu verlesen. Schriftführer Abgeordneter Bernards: Euer Hochwohlgeboren beehre ich mich ganz ergebenst mitzutheilen, daß der Berathung des Entwurfs einer Konkursordnung und eines Einführungsgesetzes zu derselben in der heutigen Sitzung des Reichstages der kaiserliche Wirkliche Geheime Oberregierungsrath und Reichskanzleramtsdirektor Herr von Amsberg und der kaiserliche Regierungsrath Herr Hagens als Kommissarien beiwohnen werden. Der Reichskanzler In Vertretung: Delbrück

Erste Berathung im Plenum. 499 Präsident: Ich eröffne demnach die erste Berathung über den Entwur einer Konkursordnung und eines Einführungsgesetzes zu derselben und ertheile das Wort dem Herrn Reichskanzleramtsdirektor von Amsberg. Kommissarius des Bundesraths, Direktor im Reichskanzleramt, Wirklicher Geheimer Oberregierungsrath von Amsberg: Meine Herren, gestatten Sie mir einige Worte zur Einleitung der heutigen Berathung. Es hatte sich schon damals, als das Handelsgesetzbuch für Deutschland berathen wurde, herausgestellt, daß die Verkehrseinheit auch eine Einheit des Rechts auf dem Gebiete des Konkursrechts erforderlich mache. Es war schon damals der Versuch auf Herbeiführung der Rechtseinheit gemacht, indem der preußische Entwurf, der der damaligen Berathung zu Grunde lag, auch Bestimmungen über das Konkursrecht aufgenommen hatte. Es war indessen damals unausführbar, diese Bestimmungen zu gemeinsamem Rechte zu erheben, weil das materielle Recht in Deutschland und das Prozeßrecht zu verschieden waren. Dieses Verhältniß hat sich jetzt insofern geändert, als es durch die Konstituirung des Reiches möglich geworden ist, auf diesen Gebieten zu einem einheitlichen Rechte zu kommen. Es ist Ihnen, meine Herren, bekannt, daß angestrebt wird eine Einheit des Rechtes auf dem Gebiete der Prozeßesetzgebung; es liegen die betreffenden Entwürfe dem hohen Hause bereits vor. Es ist ferner bekannt, daß angestrebt wird Einheit auf dem Gebiete des materiellen Rechts. Die Vorarbeiten für die Herstellung eines gemeinsamen Civilrechts haben bereits begonnen und werden nach Möglichkeit gefördert werden. Jetzt aber hat sich die Sache in der Weise gestaltet, daß, wenn die gemeinsamen Prozeßgesetze eingeführt werden, es gleichzeitig nothwendig wird, als vierten Theil dieser großen Gesetze eine Konkursordnung zu geben. Denn wenn die Gerichtsorganisation geändert wird, die Civilprozeßgesetze geändert werden, ist es durchaus nothwendig, daß das Konkursrecht zunächst in seinem formellen Theile in Einklang gebracht wird mit der Gerichtsorganisation und der veränderten Civilprozeßordnung. Es war daher nothwendig, gleichzeitig mit den übrigen Gesetzen die Vorarbeiten für eine gemeinsame deutsche Konkursordnung zu schaffen. Die Herstellung der gemeinsamen deutschen Konkursordnung hat mit manchen Schwierigkeiten zu kämpfen, welche auf dem Gebiete der übrigen Gesetze nicht in em Maß vorliegen. Eine Konkursordnung ist, wie ich glaube, unausführbar, wenn ie nicht zugleich in das materielle Recht eingreift, wenn sie nicht, ich möchte sagen, den ersten Schritt und den ersten Versuch macht wenigstens insoweit, als das Bedürfniß des Konkursrechts es erfordert, die Kodifikation des Civilrechts herbeizuführen. Die Folge ist, daß eine Konkursordnung sich zerlegt in zwei Theile: der eine Theil hat das materielle Konkursrecht zu behandeln, der andere das Konkursverfahren selbst Nach der anderen Seite hin war aber für die Vorarbeiten insofern eine sehr ünstige Lage geschaffen, als eben in Preußen eine Konkursordnung besteht, welche beruht auf einer Vorarbeitung der Grundsätze des gemeinen und des französischen Rechts, eine Konkursordnung, welche nach dem Urtheile aller Praktiker und aller Männer der Wissenschaft sich vortrefflich bewährt hat. Dadurch war es möglich, für die Bearbeitung eine feste, sichere Grundlage zu gewinnen, eine Grundlage, wie sie in dem Maße für die übrigen Prozeßgesetze nicht vorhanden war, weil ein so übereinstimmend als gut anerkanntes Gesetz im übrigen Deutschland nicht bestand. Sodann war von außerordentlicher Bedeutung, daß eben diejenigen Grundsätze, die sich in Preußen bewährt haben, bereits nach den Süden Deutschlands übertragen sind, indem im nahesten Anschluß an die preußische Konkursordnung die Konkursordnung kodifizirt ist, wie sie in der bayerischen Civilprozeßordnung uns entgegentritt. Ganz abgesehen davon, hat die preußische Konkursordnung insofern ihre große Bedeutung und Wichtigkeit weiter an den Tag gelegt, als sie die Basis geworden st für die österreichische Konkursordnung und in erheblichem Maße auf die Rechte anderer Staaten Einfluß gewonnen hat. Ich erinnere in dieser Beziehung an das Recht Dänemarks, ich erinnere daran, daß der neueste Entwurf der schweizer Konkursordnung eingehende Rücksicht auf dasjenige nimmt, was das preußische Recht aufgestellt hat. Es mußte sich zunächst darum handeln, nach dieser Seite hin, ich möchte sagen, eine Revision vorzunehmen, um festzustellen, was sich als brauchbare Grundlage 327

S. 61 500 Erste Berathung im Plenum. bewährt hat. Außerdem mußte es sich darum handeln, die etwa weitergehenden Bedürfnisse der übrigen Staaten zur Berücksichtigung gelangen zu lassen. Wie ich glaube, ist beides durch den vorgelegten Entwurf geschehen. Man hat auf das sorgfältigste geprüft, was sich in Preußen bewährt habe und was erforderlich, was nothwendig sei zur Beseitigung des Nichtbewährten zu bestimmen. Ich mochte bei der Einleitung Ihrer Berathungen nicht tiefer eingehen in das Material. Ich möchte nur wenige Fragen hervorheben: zunächst eine Frage, die das materielle Recht, und eine zweite Frage, die das Konkursverfahren als solches betrifft Was das materielle Recht anlangt, so war man zur Zeit genöthigt, in dasselbe einzugreifen, um eben die Basis und die Grundlage für ein Konkursverfahren zu schaffen. Es liegt auf der Hand, daß eine gemeinsame Konkursordnung voraussetzt daß im großen und ganzen diejenigen Rechte, welche Vorzugsrechte geben, also die Pfandrechte, und ferner die übrigen Vorrechte, übereinstimmend geregelt werden müssen. Das ist in der Konkursordnung versucht worden. Man hat abstrahiren müssen von einem Eingriff in das Immobiliarsachenrecht. Das Immobiliarsachenrecht mußte ausgeschieden werden und diese Ausscheidung war möglich, sobald man sich im Verfahren auf den Grundsatz stellte, daß diejenigen Gegenstände, rücksichtlich welcher Pfandrechte bestehen, aus dem Konkursverfahren auszusondern sind, so daß das Konkursverfahren sich in Wahrheit bezieht auf die Befriedigung derjenigen Gläubiger, welche rein persönliche Ansprüche gegen den gemeinsamen Schuldner zu erheben haben. Dagegen war man aber genöthigt, weiter zu gehen auf dem Gebiete des Mobiliarsachenrechts. Auf dem Gebiete des Mobiliarsachenrechts kam in Frage, in welcher Weise das Pfandrechtssystem geordnet werden sollte. Denn die einzelnen Pfandrechtssysteme sind in Deutschland, wie die Anlagen der Konkursordnung ergeben noch viel verschiedenartiger als die des Immobiliarsachenrechts. Man entschied sic dafür, einen generell durchschlagenden Grundsatz aufzustellen, nämlich rücksichtlich der Mobiliarrechts nur das Pfandrecht, wie es sich im Faustpfande darstellt, anzuerken nen, so daß die Generalhypothek und alle Spezialhypotheken für den Bereich des Konkurses beseitigt sind. Die Folge war aber weiter gegeben, indem diese Pfandrechte für den Bereich des Konkurses beseitigt wurden, dieselben auch im Civilprozesse für den Bereich der Exekutionsinstanz zu beseitigen, um in dieser Beziehung eine vollständige Uebereinstimmung der in Betracht kommenden Grundsätze zu erreichen. Es kommen außerdem noch große Mengen von anderen Momenten für das Konkursrecht in Betracht. Es sind die sogenannten Vindikanten und anderen Separisten. Eine sehr wichtige Frage bleibt die Behandlung der Ansprüche der Ehefrauen im Konkurse. Auch rücksichtlich dieses Punktes hat man versucht, soweit es möglich ist, ohne das eheliche Güterrecht der Einzelstaaten in Verwirrung zu bringen, einzelne Grundsätze aufzustellen, um nach dieser Seite hin auch eine Rechtseinheit zu erzielen. Eine volle Rechtseinheit war auf diesem Gebiete unmöglich, war eventuell nur zu erreichen, wenn man, ich möchte sagen, die Basis, die ganze Grundlage aller ehelichen Güterrechte in Deutschland zerstören wollte Was nun das Konkursverfahren selbst anbelangt, so hat man in dieser Beziehung in dem Entwurfe einen Schritt gemacht, der nothwendig hier hervorgehoben werden muß; es ist die Beseitigung des kaufmännischen Konkurses. Es war nämlich, eben auf Grund des französischen Rechtes und theilweise auch auf Grund der ganzen Rechtsentwickelung, wie sie in anderen außerdeutschen Staaten sich herausgebildet hatte, dahin gekommen, auch in der preußischen Konkursordnung zu unter scheiden zwischen einem Konkursverfahren rücksichtlich der Kauflente und zwischen einem Konkursverfahren rücksichtlich anderer Personen. Das französische Recht geht ja noch weiter: es kennt einen Konkurs nur rücksichtlich der Kaufleute; rücksichtlich der Nichtkaufleute bleibt nur übrig, im Wege eines Kollokations verfahrens in der gewöhnlichen Exekutionsinstanz eine Ausgleichung vorzunehmen, wie sie eben der Konkurs herbeiführen soll. Das preußische Recht hatte sich dem angeschlossen und nun einen kaufmännischen Konkurs hergestellt neben dem sogenannten gemeinen Konkurse, der bei Nichtkaufleuten eröffnet wird. Es hat sich bei der Berathung der Konkursordnung gezeigt, daß die Unterschiede, welche zwischen beiden Arten des Konkurses im preußischen Rechte, sei es in formeller oder materieller Beziehung, bestehen, so unbedeutend sind, daß man sie streichen konnte und daß man sie streichen mußte, weil man sich überzeugte, daß durchweg diese Unterschiede auf

501 Erste Berathung im Plenum. Grundsätzen beruhten, die eben legislativ nicht weiter anerkannt werden wollten und durften. Die Folge ist gewesen, daß man dahin gelangte, nunmehr ein Konkursverfahren in Vorschlag zu bringen, welches sich bezieht sowohl auf Kaufleute als auf Nichtkaufleute, und man ist dadurch gelangt zu einer vollen Einheit des gesammten Verfahrens, ohne in dieser Beziehung denjenigen Anforderungen, welche etwa aus Rücksicht auf den kaufmännischen Konkurs sich geltend machen mögen, irgendwie die Möglichkeit der Geltung abschneiden zu müssen. Denn es kam nun eben weiter hinzu, daß man jetzt in die Lage kam, die Voraussetzungen für die Eröffnung des Konkurses übereinstimmend zu regeln. Man konnte abstrahiren von dem sehr zweifelhaften und in vieler Beziehung sehr bestrittenen Begriffe der Zahlungseinstellung, wie er für die Eröffnung des Konkurses nach dem französischen Recht und des kaufmännischen Konkurses nach der preußischen Konkursordnung angenommen ist. Man konnte sodann den Grundsatz aufstellen, daß der Konkurs nur zu eröffnen sei auf Grund eines Antrages, sei es des Kridars selbst, sei es auf Grund des Antrages eines Gläubigers. Man war dann weiter in der Lage, nunmehr das ganze Konkursverfahren in sehr einfacher, glatter und zugleich sehr energischer Weise durchzuführen, also Bestimmungen aufzustellen, welche dahin führen, das Konkurs verfahren mit der größtmöglichen Schnelligkeit zu erledigen, auf der anderen Seite aber auch größere Sicherheit zu schaffen für die Realisirung in der angewendeten Form der Verwaltung, als wie dies bisher in dem preußischen Konkursrecht bestand Man hat rücksichtlich dieser Punkte Abstand genommen zunächst von einer Offizialthätigkeit der Gerichte und hat mit Rücksicht darauf bei dem Verfahren die Mitwirkung der Gerichte so weit zurückgedrängt als möglich und sie in erster Linie in die Hände der Gläubiger selbst gelegt. Die Verwaltung wird vertreten durch den Konkurskurator, der die Masse vertritt, außerdem aber ist man, noch weiter anschließend an Keime, welche in der Novelle zur preußischen Konkursordnung waren, dahin gekommen, es zu gestatten, daß neben der Gläubigerversammlung, in deren Händen im wesentlichen die Entscheidung über alle erheblichen Fragen liegen muß, ein Gläubigerausschuß konstituirt werde. Dieser Gläubigerausschuß ist ein sehr wesentliches Vehikel für die Verwaltung, er ist in der Lage, die Verwaltung schnell und energisch zu machen. Auf der anderen Seite ist man auch bestrebt gewesen, ich möchte sagen, die Minorität der Majorität der Gläubigerversammlung gegenüber sicher zu stellen und zwar dadurch, daß man ein Eingreifen der Gerichte gestattet, ein Mitwirken derselben bei den in Betracht kommenden entscheidenden Fragen. Vor großer Bedeutung ist die Frage, an welches Gericht der Konkurs gelegt werden sollte Insoweit hat sich der Entwurf, anschließend an die neuere Strömung dahin entschieden daß die ganze Konkursverwaltung in erster Linie eine Frage der freiwilligen Gerichtsbarkeit sei, und daß es daher geboten erscheine, die richterliche Mitwirkung den Amtsgerichten zuzuweisen. Man ging davon aus, daß dieses allein in der Lage sei, mit der erforderlichen Energie und Schnelligkeit einzugreifen; das Verfahren, wie es sich in Preußen entwickelt hat, wo das Verfahren ein kollegialisches ist, in Verbindung mit einem Kommissar, hat in der Praxis zu einer großen Reihe von Verwickelungen, Schwierigkeiten und Nachtheilen geführt, und man glaubte, indem man die richterliche Mitwirkung in die Hände des Amtsrichters legte, zu einer möglichst schnellen und prompten Entscheidung der Sache zu gelangen. Auch den einen Punkt möchte ich noch hervorheben, daß der Zwangsakkord, wie eben seine Entwickelung in Preußen gewesen ist, sich ganz vortrefflich bewährt hat als ein Mittel zur Abschneidung, wenn ich mich so ausdrücken darf, der Konkurse elbst. Aber es war in Preußen, in der preußischen Konkursordnung eine Reihe von Bestimmungen, welche sich in der Praxis nicht bewährt haben. Gerade auf diesem Gebiete hat der Entwurf es versucht, die Schwierigkeiten, die entgegenstanden, zu beseitigen, nach der anderen Seite aber auch größere Garantien zu gewähren gegen ein ungerechtfertigtes Vorgehen der Majorität der Minorität gegenüber Es bleibt dann noch auf einen Punkt hinzuweisen. Es ist die Konkursordnung, indem sie den Unterschied des kauf männischen vom nichtkaufmännischen Konkurse beseitigte, in die Lage versetzt, auch an die Strafbestimmungen zu gehen wie sie in Strafgesetzbuch niedergelegt sind. Das Strafgesetzbuch geht von dem Gesichtspunkte aus: reichsgesetzlich sei nur zu bestimmen gewesen über fraudulösen oder leichtfertigen Bankerott eines Kaufmanns, indem im übrigen bis zum Erlaß einer gemeinsamen S. 62.

502 Erste Berathung im Plenum Konkursordnung den einzelnen Staaten überlassen war, ob und inwieweit Strafbestimmungen gegen in Konkurs gerathene Nichtkaufleute erforderlich seien. Mit dem Momente, wo die Konkursordnung gegeben wird, ist es nothwendig, zu prüfen, ob und inwieweit die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs noch haltbar sind respektive auszudehnen sind auf alle diejenigen Personen, die in den Bereich der Konkursorduung fallen. Das ist in dem letzten Theile der Konkursordnung geschehen Präsident: Der Herr Abgeordnete Dr. von Schwarze hat das Wort. Abgeordneter Dr. von Schwarze: Meine Herren, ich habe mir nicht das Wort erbeten, um in eine Prüfung des materiellen Inhalts des uns vorliegenden Entwurfs einzutreten. Das uns vorliegende große und umfassende, man darf wohl hinzusetzen, großartige Werk, das in dem Entwurf der Konkursordnung uns geboten wird, verlangt eine so gründliche, genaue und sorgfältige Berathung, daß ich glaube, selbst eine allgemeine Uebersicht über die leitenden Grundsätze, wie sie uns zum Theil jetzt vom Regierungstisch gegeben worden ist würde nicht ausreichen, eine sichere Klarheit über den Inhalt des Entwurfs und seine leitenden Prinzipien zu gewähren. Wir würden zu diesem Zwecke uns, glaube ich, in eine Kritik der ein zelnen Prinzipien des Entwurfs, ja selbst in eine Darlegung einzelner Detailbestim mungen vertiefen müssen, die weitaus über die Zeit hinausgehen würde, die uns für die allgemeine Berathung des Entwurfs geboten ist. Selbst da, glaube ich, wi man mit einzelnen Bestimmungen des Entwurfs nicht einverstanden sein kann, würde eine Darlegung der Gegengründe heute viel zu weit führen und auch bei dem Zwecke der ersten Berathung ziemlich resultatlos bleiben. Ich habe mir das Wort erbeten, um den Antrag zu stellen, daß es dem hohen Hause gefallen wolle, den vorliegenden Entwurf zur Vorberathung an eine besondere Kommission von 14 Mitgliedern zu verweisen. Meine Herren, ich habe dadurch gleichzeitig derjenigen Meinung widersprechen wollen, welche verlangt, daß dieser Entwurf an die bereits bestehende und von neuem mit Ihrer Vollmacht bekleidete Kommission verwiesen werde. Als wir vor einigen Tagen den Entwurf über die Amortisation bestimmter Werthpapiere in Elsaß=Lothringen beriethen, war ich aller dings der Meinung und bin es auch jetzt, daß es besser gewesen wäre, diesen Entwurf zur Vorberathung der Justizkommission zu überweisen. Die Sachlage war aber damals eine andere als jetzt. Die Materie, die in jenem Entwurf, den ich eben bezeichnet habe, behandelt wurde, ist bereits in der Justizkommission, der ich anzugehören die Ehre habe, bei Gelegenheit der Berathung des Entwurfs der Civilprozeßordnung in ihren Hauptgedanken und Hauptgrundzügen vollständig durchberathen worden. Es handelte sich bei jenem Entwurfe betreffs Elsaß=Lothringens nur darum, gewissermaßen die Einzelheiten festzustellen und sie in Uebereinstimmung mit den Gedanken und Sätzen zu bringen, die wir bereits bei der Berathung der Civilprozeßordnung erörtert und festgestellt hatten. Bei dem vorliegenden Entwur liegt die Sache, glaube ich, anders. Es ist ein sehr großes und umfassendes Werk, was uns hier geboten wird; es würde die Durchberathung des Entwurfs der Konkursordnung qualitativ und quantitativ in gar keinem Verhältnisse stehen gegenüber dem Entwurf für Elsaß=Lothringen den ich eben bezeichnet habe. Ich glaube, ohne der Anschauung der übrigen Mitglieder der Justizkommission präjudiziren zu wollen behaupten zu dürfen, daß wir kaum im Stande sein würden, neben der großen uns gestellten Aufgabe auch noch die neue Aufgabe, wenn Sie uns mit derselben betrauen wollten in einer Weise erledigen zu können, die Ihre Zufriedenheit finden würde. Ich möchte dabei ferner darauf hinweisen, daß es ebenso zweckmäßig sein würde, zur Berathung dieses Entwurfs nicht eine Kommission niederzusetzen, die lediglich aus Juristen besteht; ich glaube, die Materie verlangt, daß auch andere tüchtige Geschäftsmänner an der Berathung theilnehmen. Wollten Sie aber die Justizkommission durch Zuziehung von anderen Mitgliedern des Hauses verstärken, so würde unsere Kommission eine personelle Ausdehnung gewinnen, die nicht günstig für den Fortgang der Berathungen sein würde. Wenn man dagegen anführen wollte, man könnte in der Justizkommission eine Subkommission für die Konkursordnung bilden, so erwidere ich, daß dies für ein solches umfassendes Werk nicht das geeignete Mittel sein würde, ganz abgesehen davon, daß die Subkommission wieder

503 Erste Berathung im Plenum. an das Plenum berichten müßte, und daß leicht die Gefahr entstehen könnte, daß die Berathung im Plenum der Kommission eine ganz neue und zu ganz neuen Resultaten führende sein würde Ich behaupte ferner, daß überhaupt eine dringende Nothwendigkeit auch in Bezug auf den materiellen Inhalt der Konkursordnung nicht vorhanden ist, dieselbe an die Justizkommission zu verweisen Es ist bereits von Seiten des Regierungstisches darauf aufmerksam gemacht worden, daß wir in der Konkursordnung hauptsächlich zwei Partien zu unterscheiden haben: die Bestimmungen, die auf das materielle Recht sich beziehen, und die, welche auf das Verfahren sich beziehen. Die tiefgreifende Bedeutung und Wichtigkeit der auf das materielle Recht sich beziehenden Bestimmungen ist Ihnen bereits von dem für diese ganze Partie der Konkurs Regierungstische auseinander gesetzt worden: ordnung fehlt die formale Handhabe in unserer Kommission; für die Materie des materiellen Civilrechts sind wir gar nicht von Ihnen berufen und eingesetzt und das würde ja eigentlich der Was aber das Verfahren selbst anlangt — Punkt sein, wo man behaupten könnte, es bestände eine solche Konnexität zwischen der Konkursordnung und der Civilprozeßordnung, daß es zweckmäßig sei, an die Justizkommission die Konkursordnung zu verweisen — so ist zu gedenken, daß in dieser Partei des Verfahrens es zunächst einen guten Theil Bestimmungen giebt, die ganz selbstständig geordnet werden müssen, ohne alle Rücksicht auf die Civilprozeß ordnung. Ich brauche das nicht näher darzulegen, ich glaube, es liegt in der Natur einer Konkursordnung und in der Natur der Materie, die da behandelt wird, schon von selbst begründet. was nun den übrigen Theil der Bestimmungen in der Kon Meine Herren, kursordnung anlangt, soweit sie die Prozeßverfahren betreffen und in welchem ein solche Konnexität besteht, wo man also behaupten könnte, es sei geboten, eine Uebereinstimmung zwischen der Konkursordnung und der Civilprozeßordnung herzustellen, o bilden diese Bestimmungen erstens quantitativ einen ziemlich kleinen Theil des Entwurfs; aber wenn Sie sich diese Bestimmungen des Entwurfs ansehen, so glaube ich behaupten zu dürfen, es würde sich Jeder von Ihnen überzeugen, daß der größere Theil dieser Bestimmungen auf Sätzen beruht, die wir bei der Berathung der Civil prozeßordnung bereits festgestellt haben, und ich glaube, in einer Weise festgestellt haben, daß kaum zu erwarten ist, daß in dieser Richtung Abänderungen späterhin von uns beschlossen werden würden. Ich brauche diese einzelnen Punkte auch nicht näher zu bezeichnen, aber die sachverständigen Herren in unserer Mitte, glaube ich, werden mir nicht widersprechen Nun kommt noch das in Betracht, was in Bezug auf die Gerichtsorganisation bemerkt worden ist, daß nämlich das Konkursverfahren bei den Amtsgerichten statt finden soll, und das ist gerade ein maßgebendes Moment in dem neuen Entwurf. Allein es werden die Amtsgerichte, wir mögen sie gestalten, wie wir wollen, jedenfalls schon an sich für die Zwecke der Civilprozeßordnung so gestaltet werden müssen daß der Entwurf der Konkursordnung in der hier angedeuteten Richtung einer Aende rung nicht bedarf; ich glaube nicht, daß wir je werden in die Verlegenheit kommen sagen zu müssen: die Organisation der Amtsgerichte ist nunmehr eine solche geworden, daß die Verhandlung des Konkurses vor dem Amtsgericht als unzulässig oder unzweckmäßig sich darstellen würde. Daß nun zwischen dem Entwurf der Konkursordnung und zwischen dem Entwur der Civilprozeßordnung in der von mir näher bezeichneten Partie eine Uebereinstimmung hergestellt werden muß, ist eine unabweisbare Forderung. Nun frage ich, ob diese Forderung nicht auf andere Weise befriedigt werden kann, und weil in quante und quali diese Partie von keiner Bedeutung ist, so glaube ich, es würde vollkommen hinreichen, wenn die Mitglieder der Kommission für die Konkursordnung bei den betreffenden Materien mit der Justizkommission sich in Einvernehmen setzen. Das kann auf eine sehr leichte Weise bewerkstelligt werden, sei es, daß wir in mündliche Kommunikation treten, sei es, daß wir in gemeinschaftlicher Sitzung über diese Partier berathen, oder wie sonst. Ich sollte glauben, es würde hiernach die Sache am leichtesten sich ordnen lassen, wenn Sie die Ordnung den beiden Kommissionen überlassen. Ich habe, wie gesagt, mir nur das Wort erbeten, um Sie zu bitten, dem S. 63.

Erste Berathung im Plenum. 504 Antrag Ihre Zustimmung zu ertheilen, daß die Konkursordnung an eine besondere Kommission von 14 Mitgliedern und nicht an die Justizkommission verwiesen wird Präsident: Der Herr Abgeordnete Frankenburger hat das Wort. Abgeordneter Frankenburger: Meine Herren, auch ich beabsichtige nicht, in das Materielle der hier zur Diskussion stehenden Vorlage mich einzulassen, und zwar ganz aus den Gründen, welche der Herr Vorredner entwickelt hat. Ich bedaure aber, in der Frage der formellen Behandlung der Vorlage anderer Meinung sein zu müssen, wie er. Der Herr Vorredner hat selbst bemerkt, es kann also kein Zweifel bestehen, daß hinsichtlich jener Partien der Vorlage, welche im Zusammenhang mit der Civilprozeßordnung und dem Gerichtsorganisationsgesetz stehen, auch Uebereinstimmung hergestellt werden muß in der Behandlung. Das natürlichste wäre doch dann ganz gewiß, daß die in Rede stehende Aufgabe von derselben Kommission gelöst wird, von welcher auch die übrigen Justizgesetze bearbeitet werden. Wenn nun zu einem anderen Ausweg gegriffen werden soll, wie ihn der Herr Vorredner vorgeschlagen hat, so müssen dafür ganz besonders überwiegende Gründe vorhanden sein, um von dem natürlich vorgezeichneten Wege abzuweichen. Der hauptsächliche Grund, welchen der Herr Vorredner nun für seinen Vorschlag anführt, ist meinem Dafürhalten nach darin zu suchen, daß die Justizkommission ihre Aufgabe nicht erledigen könnte, wenn ihr auch noch dieser Theil der Arbeit zugewiesen werden sollte, denn die anderen von ihm vorgetragenen Gründe sind doch nur Entschuldigungsgründe dafür, daß diese Aufgabe nicht auch der Justizkommission überwiesen werden oll. Nun unterschätze ich die Aufgabe, die der Justizkommission gestellt ist, in gar keiner Weise, allein ohne mir ein maßgebendes Urtheil über die Größe der Arbeit und die Möglichkeit ihrer Ausführung zuzutrauen, bin ich doch der Ansicht, daß gerade die Justizkommission auch die vorliegende Arbeit viel leichter und in viel kürzerer Zeit lösen kann, als jede andere Kommission, und daß es die Arbeit der Justizkommission nicht einmal erleichtern würde, wenn man ad hoc eine besondere Kommission bestellen würde. Ich bin nämlich der Meinung — und diese wird mir nicht bestritten werden können — daß die Justizkommission durch ihre bisher vollendeten Arbeiten sich in der Lage befindet, auch den vorwürfigen Gegenstand leichter zu vollführen. Abgesehen davon, daß sie formell konstituirt ist, hat sie sich durch längeres Zusammensein und Zusammenarbeiten in einer Reihe von Grundsätzen, welche auch hier in Frage sind, und in der Behandlung derartig geeinigt, daß dort über diese Sätze längere Diskussionen nicht mehr nöthig und möglich sein werden Ganz anders verhält es sich bei der Einsetzung einer neuen Kommission. Aber angenommen, die neue Kommission würde auch so rasch arbeiten können, wie die Justizkommission, so muß ich mir doch den Fall denken, daß diese Kommission im Laufe der gegenwärtigen Reichstagssession ihre Arbeit nicht beendigen könnte. Und was müßte dann geschehen? Dann müßte die unfertige Arbeit der Justizkommission überwiesen werden. Ja selbst dann, wenn die neu eingesetzte Kommission ihre Arbeit vollenden würde, sie würde aber nicht ganz im Einklange mit den von der Justizkommission bereits gelösten Fragen sein, dann müßte die Arbeit der Justizkommission noch einmal überwiesen werden, und die Justizkommission hätte dann nicht eine leich tere, sondern eine schwerere Arbeit Meine Herren, das ist blos die formelle Seite, es läßt sich aber auch andererseits in gar keiner Weise leugnen, daß ein so unlösbarer enger Zusammenhang zwischen dem vorliegenden Gesetzentwurf und namentlich der Civilprozeßordnung und dem Gerichtsorganisationsgesetz besteht, daß es nach meinem Dafürhalten ganz unthunlich ist, diese Gesetze getrennt von einander zu bearbeiten. Ich habe den wichtigsten Grund hierfür aus dem Vortrage des Herrn Regierungskommissars selbst entnommen, der im Eingang seiner Erörterungen sagte, gerade die Aufstellung der drei Auflagen: Strafprozeßordnung, Civilprozeßordnung und Gerichtsorganisationsgesetz habe die Konsequenz gehabt, auch eine neue Konkursordnung aufstellen und vorlegen zu müssen. Daraus ist der Zusammenhang dieser Gesetzgebungsarbeiten wohl so deutlich erwiesen, daß es eines weiteren Wortes des Beweises gar nicht bedarf. Es ist ja richtig, daß diese Vorlage auch eine Reihe von Bestimmungen des

505 Erste Berathung im Plenum. materiellen Rechts enthält, welche mit der Civilprozeßordnung und dem Gerichtsorganisationsgesetz wenig oder gar nichts gemein haben; allein, man wird mir nicht sagen können, daß zur Bearbeitung auch dieses Theiles der Aufgabe die Justizkommission weniger geeignet wäre, als irgend eine andere Kommission. Im Gegentheil, ich glaube, es hat diese Kommission gerade durch ihre bisherige Leistung bewiesen daß sie die Kraft und die Zeit besitzt, innerhalb der ihr einzuräumenden Dauer auch noch diese Arbeit zu vollenden, und ich glaube, es besitzt diese Kommission — auch die sachverständigen Elemente, welche zum dafür hat sie den Beweis geliefert — Bearbeitung der Konkursordnung für nothwendig gehalten werden sollten; denn ich glaube, das Sachverständigenelement wird am besten wiederum aus der Reihe der praktischen Juristen genommen werden. (Widerspruch.) Ich räume ja ein, daß es auch Geschäftsleute geben kann, welche diese Frage zu lösen im Stande sind, und es wäre gegen eine Ergänzung der Justizkommission mittelst dieser nichts zu erinnern, allein Sie werden nicht behaupten können, daß es viele Geschäftsleute Kaufleute oder Industrielle giebt, welche im Konkursrecht eine ganz besondere Erfahrung haben. Die Betheiligung an einem oder dem anderen Konkurs kann nicht die besondere Befähigung geben, über Konkursrecht mitzureden Ich denke dabei nicht an diejenigen, welche in der unglücklichen Lage sich befanden, selbst einen Konkurs durchmachen zu müssen, welche selbst eine größere Praxis und um deswillen eine größere Befähigung für Beurtheilung dieser Materie haben (Heiterkeit.) So, meine Herren, fehlt es mir an allem und jedem Grunde für die Verweisung dieser Vorlage an eine andere Kommission als die Justizkommission; es spricht vielmehr alles dafür, auch diese Vorlage der Kommission zu überweisen, welche sich durch ihre bisherige Thätigkeit für derartige Arbeiten bereits hinlänglich und genug sam bewährt hat. Ich beantrage deshalb, die gegenwärtige Vorlage der Justizkommission zu überweisen. Präsident: Der Herr Abgeordnete Windthorst hat das Wort. Abgeordneter Windthorst: Meine Herren, ich bin mit alle dem, was mein verehrter Herr Vorredner hier vorgetragen hat, vollständig einverstanden und würde glauben, daß wir einen sehr großen Fehler machen, wenn wir diese Arbeit nicht der bestehenden Justizkommission überweisen. Ich bedaure meinestheils, daß der Vizepräsident dieser Kommission gegen diese Ueberweisung plaidirt hat. Das lautet beinahe, als wenn die Kommission die Arbeit nicht wolle oder doch glaube, die Zeit nicht zu haben, sie zu erledigen. Ich wiederhole die Gründe des Herrn Frankenburger nicht und will erwarten, ob Jemand sie widerlegen kann, aber ich mache noch darauf aufmerksam, daß die Justizkommission aus einer sehr großen Zahl von Mitgliedern dieses Hauses besteht und in derselben eine Reihe von Männern sitzt, die ich am allerwenigsten bei Prüfung dieser Vorlage vermissen möchte und die ich namentlich nicht vermissen gestehe, Ich möchte bei dem sogenannten materiellen Theil der Konkursordnung daß insbesondere auch der Herr Vizepräsident der Kommission, der Herr Dr. vor Persön-Schwarze, mir bei diesem materiellen Theile eine ganz nothwendige lichkeit ist. (Heiterkeit.) Dann mache ich darauf aufmerksam, daß schon das vorige Mal die Bildung der Kommission für die Justizgesetze nicht so ganz leicht gewesen ist, und daß es namentlich nicht ganz leicht war, die nöthigen Männer, welche das Opfer hier zu bleiben, bringen konnten und wollten, zu finden. Nun habe ich die feste Ueberzeu¬ S. 64.

Erste Berathung im Plenum. 506 gung, daß die Bearbeitung der Konkursordnung eine so schwierige ist, daß gar nicht daran zu denken wäre, daß diese Kommission in der Zeit, die wir hier versammelt sind, ihre Arbeiten vollendet. Sie wird ebenfalls, wenn wir sie niedersetzen, gerade owie die Justizkommission, eine Verlängerung über die Dauer unserer Sitzungen hinaus verlangen. Wir würden also dahin kommen müssen, 28 + 14 Mitglieder über unsere Session hinaus hier niederzusetzen. Ich denke, das hat allerlei Beden ken, die ich aber nicht weiter auseinandersetzen will. Mein Hauptgrund ist und bleibt immer der, die Materien hängen zusammen, und die Männer, welche sie mit gutem Erfolg bearbeiten können, sitzen zum guten Theile bereits in der Justizkommission, und wenn die Herren in der Justizkommission glauben, daß sie diese oder jene Sachverständigen noch nöthig hätten, dann glaube ich, wird es derselben nicht schwer sein, die Sachverständigen zu befragen, ohne daß diese gerade mittelbar an den Arbeiten der Kommission als Mitglieder theilnehmen. Im äußersten Falle würde ich mich auch nicht widersetzen, wenn man zwei oder drei achkundige Leute noch in die Kommission schicken würde. Nothwendig erachte ich das aber nicht. Ich bleibe hiernach dabei, die Justizkommission ist diejenige, welche herufen ist, diese Arbeiten zu machen, und jede andere würde nur neben ihr herlaufen. Präsident: Der Herr Abgeordnete Struckmann (Diepholz) hat has Wort Abgeordneter Struckmann (Diepholz): Es erscheint allerdings auf den ersten Augenblick als das Natürlichste, daß man die Konkursordnung der bestehenden Justiz kommission verweist, weil ohne Zweifel ein gewisser Zusammenhang zwischen der Konkursordnung und der Justizkommission in den bereits überwiesenen Gesetzen besteht. Indessen sprechen doch überwiegende Gründe gegen die Verweisung an die Justizkommission. Es ist in der That nicht die Scheu vor der Arbeit, welche manche Mitglieder der Justizkommission zu der Ansicht bringt, daß ihr die Konkursordnung nicht überwiesen werden darf, sondern lediglich die Besorgniß, daß nicht allein die Konkursordnung selbst nicht fertig werden würde, sondern daß auch die Vollendung der übrigen der Justizkommission vorliegenden Gesetzentwürfe dadurch sehr gefährdet würde. Eben der Mangel an Zeit, worauf der Herr Vorredner hingewiesen hat, st es, der es nicht wünschenswerth erscheinen läßt, der Justizkommission auch dieses Gesetz zu überweisen. Der Justizkommission liegt noch eine erhebliche Geschäftslast ob, es sind zu vollenden in erster Lesung noch der größte Theil des Gerichtsverfassungsgesetzes, ferner die drei Einführungsgesetze, in denen sich sehr schwierige und sehr wichtige Materien trotz der wenigen Paragraphen befinden. Es sind zu vollenden in zweiter Lesung sämmtliche Gesetze mit Ausnahme der Civilprozeßordnung, die ziemlich als abgeschlossen angesehen werden kann. Wenn man berücksichtigt, daß ohne Zweifel wieder eine Störung in den Arbeiten der Kommission durch das Tagen des preußischen und bayerischen Landtags eintreten wird, eine Störung, die allerdings die Kommission auf das geringste Maß zurückzuführen suchen wird, so wird die Kommission große Mühe haben, die ihr überwiesenen Gesetze bis zu einer etwaigen Frühjahrssession zu vollenden, und jedenfalls würde sie ihre Arbeiten noch so einrichten müssen, daß, im Falle eine Frühjahrssession beliebt wird, die Arbeiten dem Reichstage vollendet vorgelegt werden können. Dazu kommt noch, daß nach der einstimmigen Ansicht der Kommission es durchaus nothwendig ist, daß zur Vollendung und Einführung der übrigen Werke ihr auch noch eine Gebührenordnung vorgelegt werde. Diese Ansicht ist bereits in einer Resolution niedergelegt, und die Kommission hegt die Hoffnung, daß die hohen Bundesregierungen belieben werden, eine derartige Gebührenordnung dem Reichstage noch in dieser Session vorzulegen, damit sie alsdann auch noch der Kommission zur weiteren Berathung überwiesen werden kann. Diese Gebührenordnung steht in so nahem Zusammenhange mit den Prozeßgesetzen, daß es unmöglich ist, dies einer anderen Kommission zu überweisen. Anders liegt es aber meines Erachtens mit der Konkursordnung; es ist aller dings in gewissen Punkten, die schon hervorgehoben wurden von Herrn Dr. von Schwarze, ein Zusammenhang zwischen der Konkursordnung und der Civilprozeßordnung vorhanden, indessen dieser Zusammenhang betrifft doch nur einzelne Theile,

507 Erste Berathung im Plenum. die große Masse des Stoffes aber und gerade diejenige, die bei der Berathung viele Schwierigkeiten verursachen wird, bleibt gänzlich unberührt, sie hat so gut wie keinen Zusammenhang mit dem Prozesse. Es ist das der bei weitem größte Theil des materiellen Rechts. Allerdings finden gewisse Berührungspunkte statt zwischen dem ersten Theile der Konkursordnung und zwischen der Civilprozeßordnung. Allein es sind nur wenige Punkte, ich nenne das Pfändungsrecht die Frage der Rechtshilfe und einige andere. Aber auch in dem zweiten Theile, der die prozessualischen Bestimmungen enthält, ist der bei weitem größte Theil der Art, daß es durchaus nicht nöthig ist, daß von derselben Kommission die Berathung stattfinde. Die Kapitel über Zwangsvergleiche, Verwaltung der Masse sind etwas ganz Selbstständiges, Abgeschlossenes, was mit der Civilprozeßordnung in gar keinem oder in ganz unbedeutendem Zusammenhange steht. Mehr Zusammenhang ist vorhanden in Bezug auf die Vertheilung. Aber dieser Punkt tritt doch dem Großen und Ganzen gegenüber vollständig in den Hintergrund, und es würde nach meiner Auffassung ein großer Fehler sein, wenn man auf diese verhältnißmäßig untergeordneten Punkte vor allem Rücksicht nehmen und nicht die Berathung der Konkursordnung nach den größten und wichtigsten Theile des Stoffes bemessen wollte. Die Justizkommission ist nun aber meines Erachtens durchaus nicht geeignet, die Berathung auch dieses ganzen Stoffes noch zu übernehmen. Ich will mich hier auf die freundliche Kritik des Herrn Vorredners über die Leistungen der Justizkommission nicht weiter einlassen, ich will nicht untersuchen, inwiefern es wünschenswerth ist, daß einzelne Mitglieder der Justizkommission auch der Kommission zur Berathung der Konkursordnung angehören, aber das glaube ich behaupten zu können, daß auch außerhalb der Justizkommission in diesem hohen Hause sich ganz vortreffliche Elemente finden, um die Konkursordnung zu berathen, Männer die ebenso gut dazu geeignet sind wie diejenigen, welche die Ehre haben, Mitglieder der Justizkommission zu sein. Zudem ist die Justizkommission nicht gewählt worden, um Gesetze zu berathen, die vorzugsweise in das materielle Recht eingreifen. Es ist vielmehr die Zusammensetzung hauptsächlich auf die Prozeßgesetze und auf das Gerichtsverfassungsgesetz berechnet worden. Auch ist es ein Irrthum, wenn einer der Herren Vorredner behauptet hat, es hätten sich in der Justizkommission schon bestimmte Grundsätze festgestellt, und deshalb sei die Berathung der Konkursordnung der Justizkommission leichter; dies würde höchstens richtig sein in Bezug auf die Prozeßgrundsätze, nicht aber auf die Grundsätze des materiellen Rechts, und gerade die letzteren werden diejenigen sein, die wahrscheinlich bei der Berathung der Konkursordnung vorzugsweise zu Meinungsverschiedenheiten führen werden. Es ist dann auch hingewiesen auf die Möglichkeit, daß ja die Justizkommission die Sache zunächst einer Subkommission überweisen könnte. Ich fürchte, meine Herren dieses Mittel wird nur zur weiteren Verschleppung führen. Eine Subkommission ist allerdings sehr zweckmäßig, und das hat sich auch im Laufe der Berathung der Justizkommission bewährt, wenn vorher gewisse Grundsätze festgestellt sind, und es Wenn sich nur darum handelt, diese Grundsätze im einzelnen auszuarbeiten. aber jetzt eine Subkommission von der Justizkommission niedergesetzt würde so würden nicht die geringsten Garantien dafür vorliegen, daß diejenigen Mitglieder, die in die Subkommission kommen, auch die Meinung der Mehrheit der Justizkommission treffen; es würde ein reiner Zufall sein, wenn das der Fall wäre. Bei der hohen Wichtigkeit des Gegenstandes würde die Mehrheit der Justizkommission aber wahrscheinlich nicht nur nicht sich dabei beruhigen, daß dieser oder jener Grundsatz von der Mehrheit der Subkommission adoptirt würde, sondern es würde sogar ihre Pflicht sein, in die Prüfung dieser Grundsätze wieder einzugehen, und was geschieht dann? Dann ist zuerst eine Zeit verwendet worden auf die Subkommission, die Mitglieder sind inzwischen den übrigen Arbeiten der Justizkommission mehr oder weniger entzogen, und hinterher — darauf lege ich den größten Werth — muß die ganze Konkursordnung in den wichtigsten Theilen von einer Kommission, die aus 28 Mitgliedern besteht, durchberathen werden. Es ist ja eine allgemeine Erfahrung, die sich auch wieder in der Justizkommission bewährt hat, daß, jemehr Mitglieder sind, desto länger die Berathung dauert, und je schwieriger der Gegenstand, destoweniger ist es gerathen, eine zu zahlreiche Kommission zu wählen. Bei der Justizkommission war es ja nothwendig, eine große Zahl von Mitgliedern zu nehmen, weil S. 65.

508 Erste Berathung im Plenum die verschiedensten Rücksichten zu beachten waren. Es mußten Männer, die im Strafprozeß und im Civilprozeß hauptsächlich bewandert sind, hineinkommen. Hier ist eine fest abgeschlossene Materie, die meines Erachtens von einer Kommission, die aus 14 Mitgliedern besteht, genügend berathen werden kann, und es würde, glaube ich, eine Verschwendung der Zeit sein, wenn man das Gesetz einer aus 28 Mitgliedern bestehenden Kommission überweisen wollte Endlich ist noch darauf hingewiesen worden, daß möglicherweise die besondere Kommission im Laufe dieser Session nicht fertig werden würde. Was würde dann geschehen? Meines Erachtens brauchen wir darüber augenblicklich noch nicht weiter zu berathen. Ich glaube aber, daß, wenn auch die Kommission nicht fertig werden sollte, damit ihr Material keinesfalls verloren gegangen und am allerwenigsten es nothwendig sein würde alsdann das Material der Justizkommission zu überweisen sondern es kann für die nächste Session von neuem wieder eine Kommission zur Berathung der Konkursordnung niedergesetzt werden, welche das Material, das von der diesmaligen Kommission durchberathen ist, benutzt. Die Erfahrung hat im Reichstage gelehrt, daß in dieser Weise schon häufig verfahren worden ist. Ich möchte deshalb dringend empfehlen, den Vorschlag meines Kollegen von Schwarze anzunehmen. Präsident: Der Herr Abgeordnete Dr. Löwe hat das Wort. Abgeordnete Dr. Löwe: Meine Herren, ich erlaube mir in demselben Sinne den ersten Antrag, eine besondere Kommission dafür zu wählen, zu bevorworten Ich werde mich wohl hüten, in die Irrgänge zu folgen, welche zwischen den verchiedenen Gesetzentwürfen liegen und die für mich so verwirrend sein würden, daß ich mich gar nicht wieder herausfinden würde. Ich will Ihnen nur einen besonderen Grund angeben, weshalb ich wünsche, daß Sie eine besondere Kommission dafür wählen. Ich wünsche in dieser Kommission neben den Herren Juristen derer Talent ich unendlich hochachte, auch noch eine Reihe von praktischen Geschäftsleuten gewählt zu sehen (Sehr richtig!) Das kaufmännische Element wünsche ich darin hauptsächlich vertreten Nun, meine Herren, sind wir in der glücklichen Lage, beide Interessen vollständi befriedigen zu können. Wir haben eine Justizkommission und finden es ja so natürlich, wie nur etwas, daß die Arbeiten der neuen Kommission sich unmittelbar an die der Justizkommission anschließen, in demselben Geiste fortgeführt werden, wie sie da geführt sind. Es ist ja doch aber ein offenes Geheimniß, daß wir unser Kommissionswahlen dem Zufall entrückt haben, daß darüber besondere Abkommen stattfinden. Ich spreche deshalb meinen Vorschlag in dieser Beziehung offen aus Die Justizkommission bezeichnet dem Seniorenkonvent diejenigen Mitglieder, die sie von sich aus für die angemessensten und passendsten hält, in diese Kommission einzutreten, und außerdem bezeichnen die verschiedenen Fraktionen noch eine Reihe von Geschäftsmännern, die dazu kämen. Dann, glaube ich, haben wir die Kommission, die am besten und möglicherweise am schnellsten arbeitet. Präsident: Der Herr Abgeordnete Dr. Beseler hat das Wort. Abgeordneter Dr. Beseler: Meine Herren, ich glaube, das hohe Haus wird mein Gefühl theilen, wenn ich sage, es sind für beide Ansichten, die hier vertreten sind, sehr gute Gründe aufgestellt worden, und man muß wählen, welche einem die überwiegend guten erscheinen. Wenn ich nun die Ansicht unterstütze, daß eine eigene Kommission für die Gesetzentwürfe ernannt werde, so muß ich offen gestehen, ist das Argument für mich nicht bestimmend gewesen, welches Herr Struckmann aufgestellt hat, daß, wenn die Justizkommission mit diesen Gesetzentwürfen nicht betraut werde, sie sehr viel schneller ihre Arbeit erledigen könne und vielleicht schon so schnell, daß eine Früjahrssitzung das ganze Gesetzeswerk vollenden könnte.

509 Erste Berathung im Plenum. Ich habe mich einigermaßen erschrocken, wie ich diese Ansicht, die ja sonst schon herumgegangen ist, hier öffentlich habe aussprechen hören, denn ich habe große Furcht, nicht blos, daß eine solche Frühjahrssession allenthalben die parlamentarischen Verandlungen der einzelnen Staaten stören, ja im höchsten Grade zerrütten wird, ondern ich habe überhaupt die Furcht, daß eine zu große Uebereilung der großen Prozeßgesetze sehr wesentliche Nachtheile für ihr wirklich glückliches Zustandekommen in sich schließt. (Sehr richtig!) Meine Herren, wenn auch die Kommission, was ich noch nicht absehe, so bald fertig werden könnte, wenn auch die verbündeten Regierungen bis dahin ihre bestimmte Stellung einnehmen könnten zu der Arbeit der Kommission: soll nicht auch, meine Herren, der Reichstag selbst doch Zeit haben, sich gehörig zu instruiren, indem auch die Mitglieder, die nicht in der Kommission sind, sich über diese großen Fragen ein sicheres Urtheil zu bilden in den Stand gesetzt werden? Und, meine Herren, wollen Sie nicht auch der deutschen Wissenschaft und der deutschen Praxis, die in der Kommission doch nicht nach allen Seiten vertreten sind, die kurze Spanne Zeit gönnen, daß bis zur nächsten Herbstsession sie sich auch über das Werk der Kommission aussprechen können? Das also, meine Herren, ist kein entscheidender Grund für mich daß ich die Kommission in diesem Sinne entlastet zu sehen wünsche. Allerdings wünsche ich aber nicht, daß diese Gesetze der Kommission überwiesen werden, einmal aus dem billigen Grunde, daß sie nicht an und für sich überlastet wird, aber auch mit Rücksicht auf die Bestimmungen des materiellen Rechts, welche sich in der Konkursordnung finden, und hier trete ich ganz der Ansicht des Herrn Dr. Löwe bei, daß es im höchsten Grade wünschenswerth ist, auch die unmittelbar betheiligten Geschäftsleute in der Kommission vertreten zu sehen. Meine Herren, das ist eine Ansicht, die ich nicht blos für diesen besonderen Fall hege, sondern das ist eine tiefgehende Ueberzeugung bei mir, daß auch bei der Rechtsbildung das Volk, für welches das Recht ja besteht, selbstständig mit vertreten sein muß, und nicht blos in dem Juristentande, selbst in seiner Elite, der sich doch leicht losgebunden fühlt von der breiten Basis des Volkslebens und nur zu sehr geneigt ist, formalistisch von sich aus wie ein Kunstwerk das Recht zu gestalten, welches nichts anderes sein soll, wie der Schatz des Volkes, der für das Volk verwerthet werden muß (Lebhaftes Bravo links.) Meine Herren, und da erlauben Sie mir, daß ich ein offenes Wort sage. Die Art und Weise, wie die Justizkommission über die Handelsgerichte sich entschieden hat, nicht blos meine Herren, das Resultat ihrer Beschlußnahme, sondern auch, wie diese Beschlußnahme zu Stande gekommen, das macht es mir unmöglich, die Justizgeeignet zu halten, über Dinge dieser Art das entscheidende kommission gerade für Wort zu sprechen. Hört, hört! Unruhe.) Meine Herren, murren sie nicht! Hier spricht ein Jurist, der mehr wie Sie (zur Rechten gewandt) mit dem Rechtsleben des Volkes sich beschäftigt hat; hier spricht ein Jurist, der diese Frage über die Handelsgerichte nicht blos als eine exzeptionelle behandelt, sondern meint, wir sollen Gott danken, daß wir hier noch eine kräftige und gesunde Handhabe haben, um eine tiefere Betheiligung des Volks an seiner eigenen Rechtspflege möglich zu machen. (Sehr wahr!) Ich hoffe, es Meine Herren, ich werde nicht auf diese Frage näher eingehen. wird überhaupt noch Gelegenheit geboten werden, auch materiell die Arbeiten der Justizkommission schon vorläufig einer Kritik zu unterziehen. Ich habe beinahe erwartet, daß, als der Bericht über ihre Arbeiten erstattet wurde, uns dazu Gelegen¬ S. 66.

S. 67. Erste Berathung im Plenum. 510 heit gegeben würde. Der Bericht war so formell gehalten, daß man mit einer Art Zwang in das Materielle der Sache hätte eingehen müssen. Wenn wir aber ein Gesetz zu berathen haben werden über die Fortführung der Justizkommission über diese Reichstagssession hinaus, meine Herren, dann werde ich wenigstens versuchen das Wort zu erhalten, um auch von einem kritischen Standtpunkte aus die Arbeit unserer Kommission zu prüfen, obgleich ich von vornherein erkläre, daß das Studium der Protokolle mir die Ueberzeugung gegeben hat, daß eine treuere und sachkundigere Arbeit von Juristen schwer zu erlangen gewesen wäre; ob es aber die Arbeit gewesen ist, die das deutsche Volk nöthig hat, — meine Herren, das ist eine Frage, die noch weiterer Erwägung bedarf. jedenfalls aber bitte ich Sie: weisen Sie diese Entwürfe nicht an die Justizkommission, sondern an eine besondere Kommission, in der auch die unmittelbar Betheiligten des Laienstandes eine Vertretung finden können (Bravo!) Präsident: Der Herr Abgeordnete Miquél hat das Wort. Abgeordneter Miquel: Es liegt mir fern, irgend ein Wort zu erwidern, so wohl auf die Ausdrücke des Vertrauens zur Justizkommission, die hier gefallen sind, als auf die eines gewissen Mißtrauens, die wir soeben gehört haben. Es ist jetzt die Zeit nicht, und ich wäre dazu in diesem Falle auch nicht berufen, die einzelnen Beschlüsse der Justizkommission anzugreifen oder zu vertheidigen. Es wird der Reichstag schließlich darüber entscheiden. Ich glaube, es könnte uns von dem Gegenstande nur abführen, wenn wir hierauf eingehen. (Sehr richtig!) Es wäre deswegen vielleicht auch richtiger gewesen, weil die Zeit nicht da ist, solche einzelne Fragen hier sachlich erschöpfend zu behandeln, sie überhaupt nicht aufzugreifen, (sehr richtig!) und dadurch gewissermaßen genöthigt zu sein, die Kommission zu vertheidigen. Aber, wie gesagt, ich lasse dies bei Seite, ich gehe darauf nicht ein. Ich glaube, wir haben hier lediglich sachlich zu prüfen: in welcher Weise erreichen wir das Ziel einer gründlichen und zeitigen Berathung der Konkursordnung am besten? Und da gebe ich von vornherein zu, daß die vorliegende Geschäftsordnungsfrage eine offenbar sehr zweifelhafte ist. Es spricht wirklich — es ist das in diesem Fall keine Phrase, wie der Herr Vorredner gesagt hat — sehr viel für und sehr gegen, und ich entscheide mich allerdings, wenn auch keineswegs aus den Gründen, die derselbe angeführt hat, für den Antrag meines Kollegen von Schwarze. Ich halte es im Interesse der Sache für richtig, daß eine besondere Kommission gewahlt wird Meine Herren, es ist wohl unzweifelhaft, daß die Civilprozeßordnung für das deutsche Reich nicht ins Leben treten kann ohne das gleichzeitige Inkrafttreten der Konkursordnung, denn in dem Augenblicke, wo die Civilprozeßordnung allein, vereinzelt ins Leben träte, würden ja alle Einzelstaaten genöthigt sein, ihre nun zu dem System der Gerichte, wie es in der Civilprozeßordnung vorausgesetzt wird, nicht mehr passenden Partikularkonkursordnungen noch für eine kurze Spanne Zeit bis zum Inslebentreten der Reichskonkursordnung ändern zu müssen. Es ist also klar, das nsofern beide Gesetze unzertrennlich zusammenhängen. Daraus folgt schon, daß es äußerst wünschenswerth ist, diese Gesetze in einem und demselben Reichstage zu votiren, und ich brauche nicht daneben noch auf den Grund besonders hinzuweisen, daß es wünschenswerth ist, daß so innerlich zusammenhängende Gesetze vor demselben Reichstage berathen werden, wenn auch nicht allein in derselben Session. Daß aber, wenn die Konkursordnung bis nächsten Herbst nicht fertig geworden sein würde, wir nun mit der Berathung der Konkursordnung in einen ganz anderen Reichstag kommen würden, nach den Neuwahlen, liegt ja klar auf der Hand. Ich frage mich nun, wenn die Konkursordnung an die Justizkommission verwiesen wird, kann da

Erste Berathung im Plenum. 511 eine Garantie gegeben werden, daß bis zum Herbst die Kommission im Stande ist, ihre jetzige Aufgabe und die neue Aufgabe zu lösen? Meine Herren, bei allem Vertrauen, welches ich zur Justizkommission persönlich habe, (Heiterkeit) muß ich doch sagen, diese Frage ist mir mindestens zweifelhaft. Wenn wir Zeit und Raum hätten von jetzt bis in die Mitte des Sommers ununterbrochen zu arbeiten, o würde ich die Frage unbedenklich bejahen. Wenn ich aber bedenke, daß der Reichstag wahrscheinlich bis Ende dieses Jahres dauern wird, daß dann wieder sehr wichtige Sitzungen der Landtage kommen; wenn ich gar nicht übersehen kann, wie viel freie Tage der Kommission zur Berathung bleiben, so muß ich allerdigs sagen, ich werde etwas ängstlich, wenn nun diese ganz neue Aufgabe der Kommission auch überwiesen wird. Daneben stehe ich allerdings auch auf dem Standpunkt, daß ich auch sachlich von einzelnen Persönlichkeiten muß man ja natürlich ganz absehen — mir eine zweckmäßigere Komposition nach zwei Richtungen hin für die Konkursordnung denken kann. Nach der einen Richtung hin glaube ich, die Justizkommission von 28 Mitglie dern ist für dieses Spezialgesetz an und für sich mindestens, ich will nicht sagen zu groß, jedenfalls ist es nicht nothwendig, eine so große Kommission zu haben. Hier ist eine ganz eng begrenzte Aufgabe, die kann eine kleinere Kommission lösen. Während wir 28 Mitglieder für diese umfassenden Gesetze, die so vielfache Seiten haben, nothwendig hatten, trifft das hier nicht zu Zweitens bin ich aber allerdings der Meinung, daß eine Zuziehung von Laien, von Männern, die praktische Erfahrungen im Verkehr haben, hier bei der Konkursordnung jedenfalls viel nothwendiger ist und viel nützlicher, als bei der Berathung der übrigen Justizgesetze. Wenn man nun gesagt hat, die Justizkommission eignet sich um deswillen, einmal, weil sie sich ineinander hineingelebt hat, so kann ich mir ein Ineinanderleben einer Kommission nur denken bezüglich der Fragen, welche der Kommission überwiesen ind; und das behaupte ich nun, der weitaus überwiegende Theil der in der Konkursordnung enthaltenen Fragen würde der Justizkommission ganz neu entgegentreten Diejenigen Fragen, die mehr oder weniger in der Justizkommission schon behandelt worden sind, und auch in der Konkursordnung zu behandeln sind, treten ganz zurück gegen den anderen Theil des materiellen Civilrechts und des ganz selbstständigen Verfahrens in der Konkursordnung. Diese Fragen sind also überhaupt noch nicht behandelt, und man kann da von einer gewissen Fixirung allgemein anerkannter Grundsätze in der Kommission noch nicht sprechen. Was nun die Nothwendigkeit betrifft einer Verbindung beider Kommissionen o habe ich nichts dagegen, wenn Sie bestimmen wollen: im Falle inkongruente Bechlüsse in Beziehung auf das Civilprozeßverfahren durch die Konkursordnungskommission beschlossen würden, soll ein Zusammentreten beider Kommissionen stattfinden. Nothwendig halte ich das nicht, meine Herren, denn wie ist die Lage unserer Civilprozeßordnung? Auch die Materie über das Exekutionsverfahren ist in der zweiten Lesung von der großen Kommission berathen. Es ist ein offenes Geheimniß, daß in dieser Beziehung mit den Bundesregierungen fast volle Uebereinstimmung besteht. Ich frage, wie sollte wohl eine spezielle Konkursordnungskommission auf die Idee kommen, so fest gestellte Grundsätze im Civilprozeßverfahren nun durch Spezialbeschlüsse im Konkursverfahren alteriren zu wollen. Können wir und müssen wir nicht, meine Herren, das Vertrauen zu einer solchen Kommission haben, daß sie sich die Resultate der weiten Lesung der Civilprozeßordnung durch die allgemeine Justizkommission als unabänderliche Grundlage in dieser Beziehung dienen lassen wird? Die Kommission wird in der Lage sein, in Beziehung auf das Verfahren im Konkurse eine ganze Reihe wichtiger, selbstständiger Beschlüsse zu fassen, ohne irgendwie einzugreifen in die Beschlüsse der Justizkommission. Da, wo aber beide Gesetze unzertrennlich zusammenhängen, bin ich keinen Augenblick zweifelhaft, daß die besondere Kommission sich an die Beschlüsse der Justizkommission anschließen wird. Und sollte das nicht der Fall sein, sollten zufällige Abweichungen entstehen, nun, meine Herren, die Männer

S. 68. Erste Berathung im Plenum. 512 der Justizkommission sind hier in Berlin, sie tagen neben der anderen Kommission sie sind ihnen persönlich befreundet, beide Theile interessiren sich für die Sache, daß da in einer nicht offiziellen Weise Uebereinstimmung erzielt werden kann, scheint mir doch zweifellos zu sein. Meine Herren, nun ist gesagt worden, wie soll die Sache werden, wenn die besondere Kommission für die Konkursordnung nicht fertig wird, wenn am Schlusse dieses Reichstags die Kommission das Werk nicht vollendet hat, soll dann eine Berechtigung der Kommission zur Verlängerung der Session stattfinden? Nun, meine Herren, ich glaube, vorläufig brauchen wir diese Frage ebenso wenig zu entscheiden jetzt schon, als sie entschieden worden ist bei der Wiedereinsetzung der Justizkommission, aber ich würde an und für sich es doch nicht für ein großes Unglück halten, wenn auch eine solche Kommission, wahrscheinlich nur auf eine kurze Zeit, über das Tagen des Reichstags hinaus verlängert würde. Denn, meine Herren, wenn wir einmal die Summe Zeit, die gebraucht wird für die Mitglieder des Reichstags durch eine solche Verlängerung der Session einer besonderen Kommission für die Konkursordnung, vergleichen mit der Summe von Zeit, welche gebraucht wird, wenn eine Kommission von 28 Mitgliedern diese Konkursordnung berathen soll, so ist jedenfalls die Zeitersparung zu Gunsten der Ansicht, die wir hier vertreten. Wenn nur 10 Mitglieder einen Gesetzentwurf berathen, so wird jedenfalls weniger Zeit verbraucht, als wenn dies 28 Mitglieder zu thun haben. Ich glaube also, auch in dieser Beziehung ist keineswegs ein Bedenken begründet. Meine Herren, ich nehme aber endlich an, würde man seitens des Bundes raths und des Reichstags eine solche Vorlage der Thätigkeit einer besonderen Kon kursordnungskommission nicht übergeben, so würde das Gesetz neu einzubringen sein in dem nächstfolgenden Reichstage, man würde wahrscheinlich doch Gewicht darauf legen, dieselben Herren wieder zu wählen, welche dann den größten Theil der Berathung der Konkursordnung schon beendigt haben könnten, sie würden dann vielleicht in der Lage sein, in der nächsten Session die Sache zu Ende zu führen, und würden dann doch vielleicht oder wahrscheinlich dahin kommen, die Konkursordnung hier im Reichstage gleichzeitig mit den anderen großen Gesetzen abzuschließen. Auch das halte ich für sehr möglich, und wenn ich den Umfang der Konkursordnung vor mir sehe, wenn ich allerdings persönlich das Urtheil aussprechen muß, daß diese Konkursordnung ein vorzüglich ausgearbeitetes Gesetz ist, und mir nicht die Wahr scheinlichkeit vorliegt, daß man die großen Ideen des ganzen Gesetzes durch Beschlüsse der Kommission alteriren sollte, so komme ich immer wieder darauf zurück, wenn ich auch nicht verkenne, daß auch für die andere Art der Behandlung erhebliche Gründe sprechen: das von uns, vom Herrn Kollegen Dr. von Schwarze empfohlene Verfahren ist das zweckdienlichste Präsident: Der Herr Abgeordnete Dr. Hänel hat das Wort. Abgeordneter Dr. Hänel: Ja, meine Herren, mir scheint, daß doch gerade die letzte Frage, welche von dem Herrn Abgeordneten Miquél angeregt ist, die entcheidende sein muß. Wie denken wir uns denn diese besondere Kommission für die Konkursordnung? Soll sie nur eine Kommission sein für diese Session, dann ihre Arbeiten fallen lassen und, wie der Herr Abgeordnete Miquel in Aussicht stellte kraft einer neuen Wahl in der Herbstsession etwa ihre Arbeiten wieder aufnehmen: Es ist klar, daß wir dann für die Beschleunigung der parlamentarischen Arbeiten dadurch auch nicht das mindeste gewinnen. Umgekehrt: denken wir uns aber, daß diese besondere Kommission ganz so behandelt wird wie unsere Justizkommission, d. h. daß sie verlängert werde, — ja, meine Herren, einen Zeitgewinn bin ich dann auch nicht im Stande aus dieser besonderen Methode herauszulesen. Es ist ganz richtig: wenn sämmtliche Kommissionsmitglieder erklären, die Arbeitslast sei ihnen eine zu große, sie seien nicht in der Lage, mit Sicherheit vorauszusagen, daß sie dieselbe bewältigen können, so sind alle diejenigen im Nachtheile, die für die Ueberweisung auch dieser Arbeit an die Justizkommission sprechen. Ich für meine Person glaube, daß in diesem Augenblicke die Herren der Justizkommission etwas befangen ind, befangen von den außerordentlichen Schwierigkeiten, die ihnen gerade in diesem Augenblick das Organisationsgesetz bereitet, und daß sie aus diesem Grund eine

Erste Berathung im Plenum. 513 gewisse Scheu haben, eine neue Arbeit zu übernehmen. Ich frage sämmtliche Herren, wie sie sich auch hier dagegen ausgesprochen haben mögen: wie, wenn vor einem Jahre, als wir das Gesetz vom 23. oder 24. Dezember beriethen, die Konkursordnung uns bereits rechtzeitig vorgelegen hätte, würde da auch nur Einer auf den Gedanken gekommen sein, diese Konkursordnung nicht auch der Justizkommission zu überweisen? (Von allen Seiten: Sehr richtig!) Ich glaube nicht, und darum muß ich nach den Gründen fragen, die heute mit einem Male dazu führen, die Sache anders zu finden. Ich muß sagen, ich habe in dieser Beziehung irgend überzeugende Gründe nicht vernommen, — ausgenommen, man subintelligirte denn, daß ein gewisses Mißvergnügen, welches hier auch einen gewissen Ausdruck gefunden hat, doch ein verbreiteteres sei, als man hier offiziell verlauten läßt. Gerade diese Seite der Sache, meine Herren, als ob hier ein Grund liegen könnte, macht mich in der Annahme des Vorschlages, eine besondere Kommission zu bilden, besonders vorsichtig. Ich will nur, wenn die überwiegendsten Gründe mir vorgeführt werden, die Justizkommission, deren natürliche Aufgabe die Konkursordnung ist, von dieser Arbeit entbunden haben, und diese überwiegenden Gründe, — ich wiederhole es — sind mir bisher nicht vorgeführt worden. Ich glaube an keine Ersparung der Arbeit, insbesondere darum nicht, weil wir einen Abschluß der Berathungen über die Konkursordnung nicht eher herbeiführen können als bis wir zu dem vorhergegangenen Abschluß ihrer Berathungen über die Prozeßordnung und das Gerichtsorganisationsgesetz gekommen sind Ich bitte Sie, meine Herren, bleiben Sie bei dem, was Sie zweifellos vor einem Jahre beschlossen haben würden. Präsident: Der Herr Abgeordnete Dr. Schulze=Delitzsch hat das Wort. Abgenordneter Dr. Schulze=Delitzsch: Meine Herren, ich will etwas sagen, was auch der Herr Vorredner vor mir hervorgehoben hat, komme jedoch zu einer gegentheiligen Beschlußnahme, welche ich bei dem Hause beantrage. Mir gilt bei der Konkursordnung, meine verehrten Herren, ganz besonders, daß sie so eilig als möglich in Kraft trete, wenigstens daß, wenn sie mit den übrigen Gesetzen zuammen publizirt werden muß, diese Publikation nicht durch die Nichtfertigstellung dieser wichtigen Gesetzvorlage verzögert werden möge. Ich habe vielfach Gelegenheit gehabt, mit dem Konkurswesen in den verschiedenen Theilen Deutschlands in Beziehung zu kommen. Wir haben in Preußen ja auch ein doppeltes Konkursverfahren, und es steht auf keinem Gebiete so übel, wie auf diesem, und auf keinem Gebiete treten solche Schädigungen im wirthschaftlichen Leben hervor, wie gegenüber diesen unzweckmäßigen und jeder Art von Eigennutz Vorschub leistenden Bestimmungen der einzelnen Konkursordnungen. Wir sind in Preußen nicht davon befreit. Wenn wir nach den westlichen Provinzen gehen, wo ich mit einer Menge tüchtiger Juristen in diesen Tagen getagt habe, so finden wir dort dieselbe Ueberzeugung. Ich halte mich deran, daß im wesentlichen mit den anderen Gesetzen die Berathung dieser Konkursordnung zu verbinden sei, und da bin ich überzeugt: wenn die sämmtlichen Herren von der Justizkommission auftreten und sagen, daß sie sich nicht getrauen, mit der Sache rechtzeitig fertig zu werden, ja meine Herren, dann müssen wir für eine Spezialkommission stimmen, und ich werde dann aus diesem Grunde für eine solche stimmen. Auf die näheren Gründe brauche ich nicht weiter einzugehen; der Herr Vorsitzende der Justizkommission hat über die Beziehungen der Kommissionen zu einander schon das Nothwendige gesagt. Präsident: Der Herr Abgeordnete Windthorst hat das Wort. Abgeordneter Windthorst: Meine Herren, entschuldigen Sie, daß ich nochmals das Wort ergreife, ich halte die Frage nicht blos formell, ich halte sie materiell von sehr großer Bedeutung. Die Herren von der Justizkommission haben mit be¬ Materialien zur Konkursordnung. 33

S. 69 514 Erste Berathung im Plenum. sonderer Wärme gegen Ueberweisung dieser Vorlage an sie gesprochen; ich meine, sie hätten gar nicht sprechen müssen, da sie die zunächst Betheiligten sind (Heiterkeit.) Ich denke, daß der Kollege Hänel den Punkt, auf den es hier recht wesentlich mit ankommt, getroffen hat. Einmal hat er gesagt: würden wir nicht, wenn die Konkursordnung mit den übrigen Justizgesetzen vorgelegen hätte, ohne weiteres es als selbstverständlich angesehen haben, sie an dieselbe Kommission zu verweisen? (Zuruf links: Nein!) Der Kollege Lasker hat eben auch noch als Mitglied der Justizkommission sein Votum abgeben zu müssen geglaubt. (Heiterkeit.) Ich bin der Ansicht, daß ganz unzweifelhaft der Herr Kollege Hänel Recht hat. Es würde Niemandem damals eingefallen sein, es anders zu machen Der zweite Punkt, den er hervorhob, den auch ich bereits angeregt hatte, liegt in der Frage, ob wir denn dafür halten, daß auch diese neue Kommission fortsitzen soll. Ohne, daß sie fortsitzt, wird sie nicht fertig. Wer glaubt, daß diese Arbeit von jetzt bis Weihnachten fertig werden kann, der hat die Frage gar nicht studirt (Sehr richtig!) Es wird unzweifelhaft nothwendig sein, daß die Männer, welche diese Frage erörtern sollen, ebenso nach der Session fortarbeiten, wie die Herren von der Justizkommission. Niemand aber hat nachgewiesen, daß die Justizkommission nicht fertig werden könne, wenn sie bis zur Herbstsession fortsitzt. Vor ein paar Tagen wurd hier im Hause freilich geäußert, es könne die Justizkommission in 30—33 Sitzungen ertig werden, also vielleicht gar während dieser Diät. Dieser Gedanke ist jetzt aber chon wieder verschwunden. Nachdem ich gestern die Verhandlungen der Justizkommission mitangehört, habe ich mich überzeugt, daß das eine ganz chimärische Hoffnung gewesen ist. Muß aber die Justizkommission so wie so übersitzen und kann sie, wenn sie übersitzt, auch die Konkursordnung erledigen, so begreife ich nicht, weshalb noch eine neue Kommission niedergesetzt werden soll. Dann aber mache ich noch auf einen Punkt aufmerksam. Die Männer im Bundesrath, welche die Justizgesetze in der Justizkommission zu vertreten haben werden zum guten Theil auch diese Konkursordnung zu vertreten haben, wie wir denn bereits den Herrn Präsidenten von Amsberg als denjenigen kennen gelernt haben, der sich vorzugsweise der Sache annimmt. Nun frage ich: wie soll es werden, wenn beide Kommissionen nebeneinander exerzieren? Kann Herr von Amsberg sich theilen? Ich glaube, die Herren vom Bundesrath werden nicht gleichzeitig in beiden Kommissionen sein können. Darum glaube ich, daß es sachlich nach allen Richtungen geboten ist, so zu verfahren, wie Herr Abgeordneter Frankenburger beantragt hat. Ich glaube zudem, es ist nicht gut, daß wir 28 und 14 Männer über die ordentliche Zeit hinaus sitzen lassen. Es darf das Uebertragen des Mandats über die Grenzen der Session hinaus nicht Regel werden, und es darf auch nicht zu häusig angewendet werden; es ist schon der eine Vorgang mit der Justizkommission bedenklich genug nach vielen Seiten hin Präsident: Der Herr Präsident des Reichskanzleramts hat das Wort. Präsident des Reichskanzleramts, Staatsminister Dr. Delbrück: Mein Herren, ich bin sehr fern davon, mich in die materielle Diskussion der vorliegenden formellen Frage einlassen zu wollen; ich möchte nur das hohe Haus bitten, bei der zu fassenden Beschlußnahme keine Rücksicht darauf zu nehmen, daß in Beziehung

Erste Berathung im Plenum. 515 auf die Vertretung des Bundesraths für den Fall, daß Sie zwei Kommissionen beschließen sollten, irgend eine Verlegenheit entstehen würde. Präsident: Der Herr Abgeordnete Dr. Bamberger hat das Wort. Abgeordnete Dr. Bamberger: Meine Herren, als der Herr Abgeordnete Hänel seinen Gedanken zum Schluß die prägnante Wendung gab, daß ein Beschluß des Hauses, sich dem Antrage des Herrn Abgeordneten von Schwarze anzuschließen, ewissermaßen ein Mißtrauensvotum gegen die Justizkommission wäre, sagte ich mir sofort: es ist ein äußerst gewandtes — verzeihen Sie mir das Wort, es ist nicht böse gemeint — ein äußerst gewandtes Fechterkunststück, um seinen Antrag durchzubringen. Dieses Mißtrauensvotum wird aus formalen Rücksichten Niemand im Hause der Justizkommission geben wollen, und wenn ich noch den geringsten Zweifel daran gehegt hätte, daß hier ein vortreffliches parlamentarisches Fechterkunststück vorliegt, so habe ich mich davon überzeugt, als der Abgeordnete Windthorst mit beiden Füßen nachsprang; (Heiterkeit) er ist ja bekanntlich der erste Meister und unser Lehrer in allen diesen parlamentarischen Strategien und praktischen Kunstwerken. (Wiederholte Heiterkeit.) Nun, meine Herren, ich bedauere, daß der Herr Präsident des Reichskanzleramts bei der Praxis des Hauses sich gezwungen sah, nur formale Bemerkungen zu machen und nicht in die materielle Seite der Sache einzugehen, denn wenn die Bundesregierungen über die Frage zu sprechen gewohnt wären, ob man einen Gegenstand einer Kommission überweisen solle oder nicht, so würden sie nur die erste Seite ihrer Motive zur Konkursordnung wieder vorzunehmen nöthig gehabt haben, um uns daran zu erinnern, wie sie von ganz anderen Gesichtspunkten ausgegangen sind. Meine Herren, die Bundesregierungen, in denen doch, glaube ich, auch gute Juristen sitzen, waren nicht so juristisch selbstgewiß, daß sie es verschmähten, sachkundige Manner zuzuziehen zur Berathung der Konkursordnung, sie haben drei Geschäftsleute zugezogen, und nicht blos das; sie haben in ihren Motiven auseinandergesetzt, daß es außerordentlich wichtig sei, dieselben zuzuziehen, und ich habe auch nicht gehört, daß der Beirath dieser Herren vergeblich gewesen wäre. Sie haben noch mehr gethan; sie haben sachlich in diesen Motiven ausgesprochen, daß eigentlich die Herstellung einer Konkursordnung viel mehr eine Verwaltungsaufgabe sei, als eine juristische Aufgabe; es steht in diesen Motiven mit klaren Worten gesagt, daß eigentlich das Konkursverfahren im wesentlichen nichts anderes sei, als ein kaufmannisches Liquidationsverfahren, und nun, meine Herren, glaube ich doch, daß es einigermaßen angezeigt ist, zu einem solchen Verfahren auch kaufmännische Sachverständige herbeizurufen. Wer seiner Zeit der deutschen Nation gesagt hätte, daß die deutschen Bundesregierungen mehr dafür einstehen würden, das Laienelement und das geschäftliche Element in die Gesetzgebung hineinzuziehen, als die gewählten Volksvertreter, der hätte wohl nur einen allgemeinen Unglauben gefunden; meine Herren und ich glaube nicht, daß das, was wir in jetziger Zeit erleben, geeignet ist, uns von der richtigen Spur abzuleiten, daß, wie schon der geehrte Kollege, Herr Beseler, gesagt hat, wir das Leben nicht blos aus der Bücherweisheit und aus der Zunftweisheit entstehen lassen, sondern aus der gemeinsamen Thätigkeit Aller, Aller, die Hand anzulegen berufen sind. (Sehr richtig!) Es ist hier auch darauf hingewiesen worden, daß Geschäftsleute gar keine Kenntniß von Konkursen haben, wenn sie nicht selbst in Konkurs gewesen sind. (Heiterkeit.) 33*

S. 70 516 Erste Berathung im Plenum. Nun, meine Herren, ich glaube doch, daß man nicht wirklich eine gewisse Geschäftspraxis durchgemacht haben kann, ohne sehr vielfach mit der Konkursordnung als Gläubiger in Berührung zu kommen, daß es bei ausgedehnter Praxis auch dem vorsichtigsten Manne passiren muß, in jedem Jahre einmal mit der Konkursordnung in Berührung zu kommen, und wissen Sie, was die wesentliche fundamentale Klage aller Geschäftsleute ist? Das ist, daß die Juristen alles aufwirthschaften, was bei den Konkursen für die Geschäftsleute zu haben wäre. Und deshalb halte ich es heute noch angezeigter als jemals, gerade weil die Geschäftswelt sich einer gewissen Ungunst erlauben Sie mir diesen kontradiktorischen Ausdruck — erfreut, deshalb ist die Zeit nicht angethan, sie nun zurückstoßen und zu sagen: wir wollen Deinen Beirath nicht hören. Meine Herren, denken Sie doch an die Stimmen — die thörichten, setze ich hinzu —, die so weise und schön von der Thronrede zurückgewiesen worden sind, die wollen, daß der Staat sich jetzt einmische in die Geschäftslage, um die Thorheit zu kuriren, die die Masse begangen hat. Meine Herren, das wollen wir nicht; wir sind, glaube ich, so wie wir hier sind, davon überzeugt, daß unsere Reichsregierung von dem besten Geiste erfüllt ist und hoffentlich bleiben wird, daß sie sich von diesen Zumuthungen fern halten wird; aber auch umgekehrt, lassen wir nicht die geschäfttreibende Welt zu dem Vorwurf gute Gründe finden: wir wiesen sie überall zurück, wo es gelte, Gesetze zu machen, wo es gelte, zu verwalten, wo es gelte, ihre eigensten Interessen zu vertreten; wir überwiesen diese Dinge einer Zunft, die das alles besser zu verstehen meine, als jene, die zunächst ihre Lebensaufgabe in dem Gegenstand haben. Ich weiß nicht, wie Sie beschließen werden, aber das weiß ich: wenn Sie abermals das Laienelement hier zurückweisen, so sage ich dem deutschen Volke: es geschieht euch ganz recht, warum wählt ihr so viel Juristen Bravo!) (Heiterkeit. Präsident: Meine Herren, es ist der Schluß der ersten Berathung beantragt von den Herren Abgeordneten Koch (Braunschweig) und Freiherrn von Minnigerode. Ich ersuche diejenigen Herren, aufzustehen, welche den Schlußantrag unterstützen wollen. (Geschieht.) Die Unterstützung reicht aus Ich ersuche nun diejenigen Herren, aufzustehen, respektive stehen zu bleiben, welche den Schluß der ersten Berathung beschließen wollen. (Geschieht.) Das ist die Majorität; die erste Berathung ist 10 geschlossen. Zu einer persönlichen Bemerkung ertheile ich das Wort dem Herrn Abgeordneten Windthorst Abgeordneter Windthorst: Der Herr Abgeordnete Bamberger hat mir allerlei parlamentarische Kunstfertigkeiten zugetraut. Ich nehme dies Zeugniß an, um ihm dagegen meinen Rath zu bezeugen, daß er mich übertroffen hat, indem er Dinge in die Frage hineingebracht hat, die gar nicht dazu gehören. Präsident: Zur persönlichen Bemerkung ertheile ich das Wort dem Herrn Abgeordneten Dr. Hänel. Abgeordneter Dr. Hänel: Der Herr Abgeordnete Bamberger hat mir das Fechterkunststück vorgeworfen, daß ich diejenigen, welche für eine besondere Kommission timmen würden, als solche bezeichnet hätte, welche der Justizkommission ein Mißtrauensvotum geben. Das habe ich nicht gesagt. Wenn Herr Bamberger die Güte gehabt hätte, genauer zuzuhören, so würde er gehört haben, daß ich folgendes gesagt habe: Es giebt gewisse Richtungen, die die Justizkommission nicht bequem genug indet, und weil es leicht den Anschein haben könnte, als ob dieser Antrag auf eine besondere Kommission einer derartigen Richtung entstammt sei, gerade darum würde ich bei gleichen Gründen dagegen stimmen. So habe ich gesagt.

Erste Berathung im Plenum. 517 Präsident: Meine Herren, wir kommen zur Fragestellung. Zunächst haben wir festzustellen, ob die Vorlage überhaupt an eine Kommission verwiesen werden soll. Wird die Verweisung an eine Kommission beschlossen, dann würden wir darüber abzustimmen haben, in welche Kommission die Sache verwiesen werden soll. Ich würde voranstellen den Antrag, die weitere Verhandlung der Konkursordnung an die Justizkommission zu verweisen, gegenüber dem Antrage, die weitere Verhandlung einer Kommission von 14 Mitgliedern zu überweisen. Ich würde also fragen: soll die weitere Berathung in der Kommission für die Justizgesetze erfolgen? Wird die Frage verneint, so nehme ich an, daß dann ohne weiteres die Vorlage an eine besondere Kommission von 14 Mitgliedern geht. (Pause.) Der Reichstag ist mit der Fragestellung einverstanden. Ich frage demnach zuvörderst: oll die Vorlage der Konkursordnung überhaupt an eine Kommission verwiesen werden? aufzustehen. und ersuche diejenigen Herren, welche so beschließen wollen, (Geschieht.) Das ist die große Mehrheit. die zweite Frage, ob die Vorlage an die Justiz¬ Meine Herren, jetzt kommt Wird die Frage verneint, so nehme ich an, daß kommission verwiesen werden soll. die Vorlage an eine besondere Kommission von 14 Mitgliedern gehen soll ist jetzt verstanden Ich glaube, die Fragestellung (Zustimmung.) welche die Vorlage an die Justiz Ich ersuche diejenigen Herren, aufzustehen, kommission verweisen wollen. (Geschieht.) Das ist die Minderheit; die Vorlage geht daher an eine besondere Kommission von 4 Mitgliedern, welche durch die Abtheilungen zu wählen sind.*) Anmerk. des Herausgebers. In die Kommission wurden demnächst gewählt die Abgeordneten Dr. v. Sarwey, v. Vahl, Ausfeld, Frankenburger, Dr. Goldschmidt Grütering, Haanen, Hullmann, Kochann, Mosle, Schroeder (Lippstadt), Dr. Websky, v. Woedtke, Wölfel. An die Stelle des Abgeordneten Frankenburger, welcher bald aus der Kommission ausschied, trat dann der Abgeordnete Dr. Zimmermann, an Stelle des gleichfalls ausscheidenden Abg. Mosle der Abg. Möring. Zu ihrem Vorsitzenden wählte die Kommission in ihrer ersten Sitzung den Abg. Dr. v. Sarwey, zu dessen Stellvertreter den Abg. Dr. Goldschmidt In ihrer 7. und 9. Sitzung beschloß die Kommission die Einsetzung einer aus den Frankenburger und von Vahl bestehenden Abgeordneten Dr. Goldschmidt, Redaktionskommission. An Stelle des aus geschiedenen Abg. Frankenburger wurde später der Abg. Hullmann zum Mitgliede der Redaktionskommission gewählt. Als Protokollführer der Kommission fungirten der K. Sächs. Gerichtsassessor Dr Schreber, der K. Bayer. Stadtgerichtsassessor Dr. Seuffert und der K. Preuß. Gerichts. assessor Sydow. In der 22. Sitzung berieth die Kommission darüber, in welcher Weise dem Reichstag zu erstatten sei. Die Kommission lehnte den Antrag Schröder, einen schriftlichen Bericht Bericht zu erstatten, ab und entschied sich mit großer Mehrheit dafür, daß ein mündlicher Bericht erstattet werden solle. Zum Berichterstatter wurde der Abgeordnete von Vahl gewählt

Die Entwürfe in der (VIII.) Kommission des Reichstags. 1 Die Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Deutscher Reichstag. S. I. 12. Sitzung. Achte Kommission. Das Protokoll über die erste Sitzung, welches nur Geschäftliches enthält, ist nicht abgedruckt worden. Verhandelt Berlin, den 11. November 1875. Gegenwärtig der Vorsitzende Abg. Dr. von Sarwey und sämmtliche Mitglieden der Kommission mit Ausnahme der Abgg. Wölfel und Schröden ferner als Vertreter des Bundesraths: der Direktor im Reichskanzleramt von Amsberg, der Königl. Preuf Geh. Oberjustizrath Hertz und der Kaiserl. Regierungsrath Hagens. Konkursordnung § 1 Abs. 1 und 2.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 519 Der Vorsitzende eröffnet die Sitzung und stellt die Ueberschrift des ersten Buchs und des ersten Titels der Konkursordnung zur Diskussion. Hiergegen wird Erinnerung erhoben. keine wird zur Diskussion gestellt. 1 Abs. Vahl beantragt, Abg. von im hinter „gehört“ einzuschalten: a) „und während der Dauer des Verfahrens erwirbt“: zweites Alinea einzuschalten: als b) Was der Gemeinschuldner während der Dauer des Verfahrens durch persönliche Thätigkeit erwirbt, gehört nicht zur Konkursmasse.“ Hiermit in Zusammenhang steht der Antrag desselben Abgeordneten, § 7 folgenden § 7a einzuschalten: nach „Erbschaften, Vermächtnisse, vermögensrechtliche Anwartschaften, über deren Annahme oder Entsagung der Gemeinschuldner sich vor der Eröffnung des Verfahrens noch nicht erklärt hat, oder welche ihn während des Verfahrens anfallen, kann der Verwalter an seiner Stelle für die Masse erwerben. Zur Gemeinmasse gehört nur dasjenige, was von einem solchen Anfall nach Berichtigung der auf demselben haftenden Schulden und Lasten übrig bleibt. Beide Anträge stehen zur Diskussion Abg. von Vahl bringt zur Begründung seiner Anträge vor: Die Frage, ob die gemeine Masse lediglich aus dem zur Zeit der Konkurseröffnung vorhandenen, der Zwangsvollstreckung unterliegenden Vermögen bestehen solle, oder ob auch dasenige dazu zu ziehen sei, was während des Konkurses erworben wird bez. anfällt, ei in der früheren Gemeinschuldordnung sowie in der Preußischen Konkursordnung anders geregelt, als im Entwurf. Er erachte die in den Motiven hierfür angeführten Gründe nicht für durchschlagend und einen Ausschluß des während des Konkurses erworbenen bez. anfallenden Vermögens nur insoweit für gerechtfertigt, als es sich um den durch die persönliche Thätigkeit des Kridars gemachten Erwerb handle. Vor besonderer Wichtigkeit sei der Anfall von Erbschaften und Vermächtnissen. Nach S. 2. Preußischem Landrecht werden dergleichen Anfälle zwar nicht ohne Weiteres zur Konkursmasse gezogen; aber die Gerichtsordnung habe in § 41 die Bestimmung, daß der Gemeinschuldner nicht entsagen könne. Da im Gebiete des gemeinen Rechts und auch nach sonstigen Rechtssystemen zum Erwerb von Erbschaften und Vermächtnissen ein positiver Erwerbsakt gehöre, so sei, falls das von ihm vorgeschlagene Prinzip gebilligt werde, die in § 7a beantragte Ergänzung nöthig. Die theoretischen Bedenken, welche vom Standpunkte des gemeinen Rechts gegen seinen Antrag vorgebracht werden könnten, würden reichlich aufgewogen durch die Thatsache, daß in dem größeren Theile Deutschlands die beantragte Aenderung geltendes Recht sei. Gegen diesen Antrag erklären sich zunächst Direktor von Amsberg und Geh. Ober=Justizrath Hertz, sowie die Abgg. Hullmann, Ausfeld, Frankenburger und Websky. Direktor von Amsberg hebt hervor, daß der Standpunkt des in Preußen geltenden Rechts, welches der Antrag reproduzire, gerade in Preußen angefochten worden sei, und setzt die Schwierigkeiten auseinander, welche sich aus dem Antrage ergeben würden. Wenn der Antrag angenommen würde, so entstehe sofort die weitere Frage, wie das Verhältniß zwischen den Konkursgläubigern und den Gläubigern welche erst nach der Konkurseröffnung eine Forderung erwerben zu reguliren sei. Was als „persönlicher Erwerb“, was als „Anfall“ zu erachten, sei schwer zu bestimmen. Der Vorbehalt zu Gunsten des persönlichen Erwerbs würde auch dem praktischen Bedürfnisse nicht genügen, weil z. B. das Darlehen, welches der Kridar zur Eröffnung eines neuen Geschäfts erhielt, nicht als persönlicher Erwerb zu erachten sei. Endlich komme man in Konflikt mit den Grundsätzen des gemeinen Rechts über Erbschaftserwerb und setze den Gemeinschuldner der Gefahr aus, daß er durch eine inkorrekte Antrittserklärung des Konkursverwalters mit neuen Verbindlichkeiten belastet werden könne. Abg. Hullmann macht darauf aufmerksam, daß die hier angeregte Frage

S. 3 520 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. mit dem in § 125 des Entwurfs ausgesprochenen Grundsatz in Zusammenhang stehe und daß, die Annahme dieses Satzes vorausgesetzt ein praktisches Bedürfniß zu dem Antrage nicht wohl anzunehmen sei. Redner beanstandet sodann die Fassung des Antrags in verschiedenen Punkten und bemerkt: Im Wesentlichen komme der Antrag darauf hinaus, daß dem Gemeinschuldner die Möglichkeit entzogen werden solle, auf Anfälle durch Erbschaft und Vermächtniß zu verzichten. Nach seiner Auf fassung könne aber von einem Rechte der Gläubiger auf einen künftigen Erwerb nicht die Rede sein. Er halte daher den Standpunkt des Entwurfs für gerechtfertigt und hege die Befürchtung, daß die beantragte Aenderung eine Verschleppung der Konkurse mit Rücksicht auf in Aussicht stehende Anfälle bewirken könne Abg. Ausfeld bemerkt, daß er einen Eingriff in die Grundsätze des Erbrechts hier nicht beschließen möchte und äußersten Falls nur so weit gehen könnte, der während des Konkursverfahrens gemachten Erwerb, wie er sich eben nach den Regeln des Civilrechts ergebe, in die Masse zu ziehen. Wenn man den Erwerb einer Erbschaft durch den Konkursverwalter gestatten würde, so müßte man diesem folgerichtig auch die querela inofficiosi und ähnliche Klagen gestatten. Geh. Oberjustizrath Hertz: Der Antragsteller habe die Intention, die Gläubiger günstiger zu stellen als der Entwurf. Ob er dies aber erreichen würde, sei sehr fraglich. Die neuen Gläubiger würden jedenfalls ungünstiger gestellt. Auch die alten Gläubiger würden sehr oft dadurch verlieren, daß man den Kridar faktisch zu Unthätigkeit veranlasse. Die Ausscheidung zwischen dem Erwerb durch persönlich Thätigkeit und dem Anfall von Vermögen ohne solche Thätigkeit sei bei jedem Geschäfte, in welchem Kapital mitwirke, nicht durchzuführen. Abg. Dr. Frankenburger: Obwohl der Antrag von Vahl das in Bayern geltende Recht enthalte, und er praktische Schwierigkeiten von Annahme des Antrages nicht befürchte, könne er demselben doch nicht beistimmen, weil die rasche Erledigung des Konkursverfahrens die Hauptsache sei, und jeder Gläubiger nach Beendigung des Konkursverfahrens sofort wieder das Recht der Spezialexekution habe. Abg. Dr. Websky stimmt dem Vorredner bei und bestätigt, daß den Geschäfts leuten zunächst die rasche Erledigung der Konkurse am Herzen liege. Redner ersucht die Kommission, in Erwägung zu ziehen, ob sich eine Bestimmung finden lasse, durch welche man das während des Konkurses anfallende Vermögen vor Verschwendung durch den Kridar schützen könne Abg. Haanen erachtet den Gedanken, welchen der Antrag verfolgt, für richtig, glaubt jedoch, daß derselbe keine besondere praktische Bedeutung habe. Hiernach replizirt der Abg. von Vahl und führt insbesondere aus, daß die Delation einer Erbschaft bereits als Bestandtheil des Vermögens betrachtet werden könne, und daß die angedeuteten praktischen Schwierigkeiten auch in jenen Ländern wo das Prinzip des Erbschaftserwerbes durch Antritt bestehe, nicht empfunden worden seien. Oberjustizrath Hertz erwidert mit Bezug auf die letztere Ausführung, daß Schwierigkeiten selten hervorgetreten seien, weil, abgesehen von Erbanfällen, in der Praxis sehr selten von jenem Satze Gebrauch gemacht werde Abg. Dr. Goldschmidt vertheidigt den Standpunkt des Entwurfes. Die Frage, ob eine deferirte Erbschaft Vermögensbestandtheil sei, könne nicht hier, sondern erst im Civilrecht entschieden werden. Er sei persönlich geneigt, die Frage zu bejahen wolle sie aber nicht an dieser Stelle reguliren. Durch die Annahme des Antrag würde mit Rücksicht auf die Unsicherheit des Begriffs „Erwerb durch persönliche Thätigkeit" die Erbschaftsfähigkeit des Schuldners jedenfalls geschädigt und desser wirthschaftliche Restitution erschwert; es würde auch eine Verlängerung der Konkurse die Folge dieses Antrags sein. Abg. Ausfeld berichteet, daß ihm in einer dreißigjährigen Praxis nur ein einziger Fall vorgekommen sei, in welchem während des Konkursus eine Erbschaft angefallen, und kein Fall, in welchem eine während des Konkurses angefallene Erbschaft ausgeschlagen worden sei Direktor von Amsberg betont wiederholt die wirthschaftlichen Nachtheile des Antrags und die Thatsache, daß man in Preußen, wo das System des Antrags existire, von diesem System abzugehen wünsche Nach einer Schlußbemerkung des Vorsitzenden, welcher sich gleichfalls gegen

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 521 den Antrag erklärt, wird der erste Theil des Antrags mit allen gegen zwei Stimmen abgelehnt. Darauf zieht Antragsteller die übrigen Theile seines Antrags inkl. § 7a zurück. wird angenommen. Abs. 1 des § 1 Zu Abs. 2 § 1 beantragt Abg. Hullmann, den Abs. 2 zu streichen. Antragsteller: Nach einzelnen in Deutschland bestehenden Gesetzen, theilweise auch nach Gerichtsgebrauch, werde der eheliche, beziehungsweise väterliche Nießbrauch welcher hier zunächst in Frage komme, als nicht zur Konkursmasse gehörig betrachtet. Andere Gesetze bestimmen, daß derselbe mit Eröffnung des Konkurses aufhöre. Er glaube, daß kein Anlaß bestehe, in ersterer Beziehung in das Landesrecht einzureifen, gleichwie sich der Entwurf auch enthalten habe, die Frage, ob die Fortdauer des Nießbrauchs durch den Konkurs berührt werde, zu entscheiden. Wenn der Abs 2 bestehen bleibe, so würde aber das Landesrecht insoweit aufgehoben, als dasselbe! S. bestimme, daß der Nießbrauch zwar in Folge des Konkurses nicht aufhöre, aber nicht zur Masse gezogen werden dürfe. Er gebe zu, daß sein Antrag einigermaßen über das Aufrechterhaltung der Landesgesetze — hinausgreife, insofern derselbe auch — Ziel die in Abs. 2 enthaltenen Bestimmungen über die Kompetenz beseitigen würde, welche zu Gunsten des Kridars gegeben werden. Daher sei er geneigt, den Schlußsatz des Abs. 2 in anderer Fassung aufrecht zu erhalten, habe jedoch dagegen das Bedenken, ob dieser Schlußsatz in seinem Kompetenzvorbehalt weit genug gehe. Man könnte näm lich bezweifeln, ob die gesetzliche Verpflichtung zum Unterhalt der Ehefrau, sowie zum Unterhalt und zur Erziehung der Kinder civilrechtlich fortdaure, wenn der Ehemann, beziehungsweise Vater, durch die Konkurseröffnung mittellos werde Regierungsrath Hagens: Der Abs. 2 des § 1 habe theils deklaratorische, theils dispositive Bedeutung. In dem ersten, deklaratorischen Theile stelle derselbe fest, daß der Nießbrauch zur Masse gehöre, sofern er nach Landesrecht trotz Konkurseröffnung ortbestehe; in dem zweiten, dispositiven Theile werde dieser Satz durch Normirung eines Kompetenzanspruchs beschränkt. Der Antragsteller urtheile ganz richtig, wenn er annehme, daß der erste Theil das bürgerliche Recht aufrechterhalte, insoweit derelbe die Frage nicht entscheide, ob der Nießbrauch mit der Konkurseröffnung aufhöre oder nicht. In dieser Beziehung habe die Konkursordnung kein Interesse in das bestehende Recht einzugreifen. Allein die Frage, ob der Nießbrauch da, wo er gemäß dem bürgerlichen Recht durch die Konkurseröffnung nicht aufgehoben werde, zur gemeinen Masse gehöre, sei materiell konkursrechtlicher Natur und müsse daher einheitlich in der Konkursordnung entschieden werden. Die Mehrzahl der Autoritäten spreche sich zu Gunsten der Entscheidung aus, welche im Entwurfe getroffen sei. Was den dispositiven Theil des Abs. 2 betreffe, so halte der Entwurf wohl das richtige Maß. Die Annahme des Antragstellers, daß man ein Erlöschen der Alimentationsverbindlichkeit mit der Konkurseroffnung annehmen könne, widerlege sich aus dem Schlußsatze des Abs. 2. Abg. Hullmann erklärt hierauf, daß er den zweiten Theil des Abs. 2 nicht weiter beanstande und unter Zurücknahme seines obigen Antrags beantrage, den Abs. 2 des § 1 zu fassen, wie folgt: „Ob der Nießbrauch, welcher dem Gemeinschuldner während der Dauer des Verfahrens an dem Vermögen seiner Ehefrau oder seiner Kinder nach den Landesgesetzen zusteht, zur Konkursmasse gehört, bestimmt sich nach dem bürgerlichen Recht. Derselbe gehört indeß immer nur oweit zur Konkursmasse, als er nicht für den angemessenen Unterhalt 2c. wie Entwurf. Dr. Websky stellt die Frage, ob mit dem Uebergang des Nießbrauchs Abg. auf die Konkursmasse auch die Verwaltung des Vermögens, an welchem der Nießbrauch zustehe, auf den Konkursverwalter übergehe Regierungsrath Hagens ersucht den Hullmann'schen Antrag zu verwerfen, indem er auseinandersetzt, daß die Frage, welche Bestandtheile des Vermögens des Gemeinschuldners zur Masse gezogen werden, nicht den einzelnen Civilrechten überlassen werden dürfe, sondern in der Konkursordnung entschieden werden müsse. Die Frage des Abg. Dr. Websky beantwortet Redner dahin, daß die Verwaltung des Vermögens, an welchem der Nießbrauch zustehe, auf den Konkursverwalter übergehe 4.

S. 5 522 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. In gleichem Sinne äußert sich Direktor von Amsberg. Derselbe bemerk noch, daß der Entwurf soweit, als nur möglich sich enthalten habe, hier in die beste henden Landesgesetze einzugreifen. Abg. Dr. Goldschmidt: Der Antragsteller gehe von einem praktisch ganz richtigen Gedanken aus. Einige Landesgesetze bestimmen, daß der Nießbrauch mit der Konkurseröffnung erlösche; andere erreichen faktisch das gleiche Resultat auf dem prozessualen Wege, daß sie zwar den Nießbrauch als nach der Konkurseröffnung fortbestehend behandeln, jedoch denselben nicht zur Befriedigung der Gläubiger dienen lassen. Der Entwurf lasse die Landesgesetze der ersteren Art unberührt, beseitige aber jene der zweiten. Diese ungleiche Einwirkung wolle der Antragsteller aufheben. Allein die Konkursordnung habe nur den materiellen Rechtstitel zu respektiren, nicht die konkursprozessuale Vorschrift der Einzelrechte über die Zugehörigkeit oder Nicht zugehörigkeit des Nießbrauchs zur gemeinen Masse. Durch Abs. 2 des § 1 bleibe der Landesgesetzgebung bis zur Erlassung eines gemeinsamen Civilrechts unbenommen, das Erlöschen des Nießbrauchs mit der Konkurseröffnung vorzuschreiben. Er stimme daher gegen den Antrag. Abg. Hullmann erwidert hierauf: Es handle sich keineswegs um prozessuales, sondern um materielles Recht. Die Entscheidung betreffe die Frage ob der Nießbrauch als ein Vermögensrecht oder als ein hochst persönliches Recht zu behandeln sei. Abg. Grütering bemerkt: Nach der Fassung des Abs. 2 könnte es scheinen, als ob die Verwaltung des Vermögens, dessen Nießbrauch in Frage stehe, den Kridar verbleibe, und nur der Ueberschuß über den zur Kompetenz nöthigen Ertrag zur Masse zu gewähren sei. Er halte daher eine Fassungsänderung für angezeigt. Regierungsrath Hagens: Abs. 2 des § 1 enthalte allerdings materielles Recht, wie das ganze erste Buch der Konkursordnung, nämlich materielles Konkursrecht. Die Fassung des Abs. 2 zu ändern, erscheine nicht geboten. Im Zusammenhalt mit § 5 ergebe sich klar, daß die Verwaltung des Nießbrauchvermögens dem Konkurs verwalter zufalle. Auf die bestehende Fassung sei Gewicht zu legen, weil daraus hervorgehe, daß der Schuldner, soweit der Nießbrauch nicht zur Masse gehöre, einen klagbaren Anspruch auf dessen Ausantwortung gegen den Verwalter habe, im Gegensatz zu der etwa nach §§ 119, 120 zugebilligten Kompetenz, auf deren Gewährung dem Schuldner ein klagbarer Anspruch nicht zustehe Der Antrag Hullmann wird abgelehnt und Abs. 2 des § 1 unverändert genehmigt Vertagung. G. w. 0. Dr. von Sarwey. Dr. Seuffert.

523 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 3. Sitzung. Verhandelt Berlin, am 12. November 1875. Gegenwärtig: der Abg. Dr. v. Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission, mit Ausnahme der Abgg. Schröder und Wölfel; ferner als Kommissarien des Bundesrathes: der Königl. Preußische Geh. Oberjustizrath Hertz und der Kaiserl. Regierungsrath Hagens. Konkursordnung § 1 Abs. 3 bis § 19. Nach Eröffnung der Sitzung theilt der Vorsitzende mit, daß der Präsident des Reichstages von den drei Schriftführern der Justizkommission zunächst und bis auf Weiteres den Königl. Sächs. Gerichtsassessor Dr. Schreber der VIII. Kommission zur Verfügung gestellt hat. Sodann stellt der Vorsitzende zur Diskussion den Abs. 3 des § 1. Abg. von Vahl: Der Entwurf der Civilprozeßordnung habe in § 664 Nr. 8 das Inventarium der Posthaltereien von der Zwangsvollstreckung ausgenommen. Diese Bestimmung sei von der Justizkommission — vergl. Protokoll der 31. Sitzung — ohne daß sich Gründe dieses Beschlusses aus dem S. 391 (hier Bd. II S. 842) Protokolle ersehen ließen, gestrichen worden. Die jetzige Nr. 8 beziehe sich auf die um Betriebe einer Apotheke unentbehrlichen Geräthe, Gefäße und Waaren. Er bitte nun zunächst um Auskunft, ob durch jenen Beschluß der Justizkommissson auch der § 20 des Reichspostgesetzes vom 28. Oktober 1871 als aufgehoben anzusehen sei Regierungsrath Hagens: Es sei zwar anzunehmen, daß die Justizkommission die Nr. 8 gestrich en habe in der Absicht, das Inventar der Posthalter entgegen dem § 20 des Reichspostgesetzes der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen; volle Klarheit darüber könnte sich erst bei Berathung des Einführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung ergeben. Nach § 10 dieses Gesetzes blieben alle prozeßrechtlichen Vorschriften der Reichsgesetze, sofern sie nicht ausdrücklich aufgehoben würden trotz der Einführung der Civilprozeßordnung in Kraft. Ungeachtet jenes Beschlusses der Justizkommission würde also der § 20 des Postgesetzes bestehen bleiben, falls er nicht bei Berathung des Einführungsgesetzes ausdrücklich aufgehoben werden sollte Abg. Hullmann spricht sich dahin aus, daß im Konkurse keine Ausnahme gemacht werden dürfe das Inventarium der Posthaltereien zur Masse gezogen werden müsse. Eine entsprechende Bestimmung brauche aber nur in dem Falle getroffen zu werden, daß die Justizkommission den § 20 des Postgesetzes bestehen lassen sollte, anderenfalls würde es in der Konkursordnung keiner besonderen Vorschrift bedürfen. Die Kommission nimmt hierauf den Absatz 3 unverändert, also zunächst mit Bezug auf die von der Justizkommission dem § 664 der Civilprozeßordnung eingesowie fügte neue, die Vorräthe und Geräthschaften der Apotheker betreffende Nr. 8, unter dem Vorbehalte an, daß über die Frage wegen des Inventars der Posthalte reien erst dann definitiv ent schieden werden solle, wenn die betreffenden Beschlüsse! S. 8. der Justizkommission vorliegen S. 7.

S. 9 524 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Die Kommission geht hierauf über zu § 2, in welchem Abg. Frankenburgen den Ausdruck „persönliche Gläubiger“ als einen spezifisch preußischen, im übrigen Deutschland aber unbekannten, bemängelt während Abg. Dr. Goldschmidt der größeren Deutlichkeit halber den Relativsat des Paragraphen dahin (Gläubiger), „welche zur Eröffnung des Verfahrens einen begründeten Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner haben“ zu fassen wünscht Regierungsrath Hagens bittet den vom Abg. Frankenburger bemängelten Ausdruck, der nicht blos spezifisch preußisch sei, beizubehalten. Was den zweiten Vorschlag anlange, so komme es darauf an, daß die Begründung des Vermögensanspruches zur Zeit der Konkurseröffnung vorliegen solle. Nach der vom Abg. Dr. Goldschmidt gewünschten Fassung würde dies ohne Zuhülfenahme der Motiv kaum verständlich sein Abg. Dr. Goldschmidt konstatirt, daß hiernach die Forderung zur Zeit der Eröffnung des Konkurses noch nicht nothwendig in quali et quanto vorhander sein müsse. Hierauf wird § 2 von der Kommission angenommen Dasselbe geschieht ohne Debatte hinsichtlich des § 3 Zu § 4 liegt vor der Antrag der Abgg. Ausfeld und Frankenburger Den Abs. 2 zu streichen, eventuell denselben zu fassen wie folgt „Wenn und soweit Gegenseitigkeit nicht besteht, kommt gegen die Angehörigen eines ausländischen Staates und die Rechtsnachfolger derselben ein Vergeltungsrecht zur Anwendung“ Abg. Frankenburger: Der prinzipale Antrag gehe von der Voraus setzung aus, daß in nächster Zeit durch internationale Verträge des Deutschen Reiches völlige Gleichheit aller Deutschen hergestellt werde, in Folge hiervon die verschieden artige Behandlung der Deutschen im Auslande aufhöre und somit jeder Grund, Reziprozität zu üben, wegfalle. Der Antrag bringe das große Prinzip, daß der Ausländer nicht anders zu behandeln sei, als der Inländer, zur Geltung Der eventuelle Antrag wolle wenigstens Uebereinstimmung mit dem zu § 611 der Civilprozeßordnung von der Justizkommission gefaßten Beschluß herstellen und das Vergeltungsrecht auf diejenigen Staaten beschränken, mit denen keine Gegeneitigkeit bestehe. Nur solle die Anordnung der Ausübung des Vergeltungsrechts nich unter Zustimmung des Bundesrathes durch den Reichskanzler, sondern durch das Gericht erfolgen. Das Erstere gewähre zwar eine Garantie für größere Gleich mäßigkeit, führe aber zu erheblichen Verzögerungen Abg. Hullmann: Der prinzipale Antrag, nach welchem das Mittel der Retorsion ganz aus der Hand gegeben werden solle, gehe ihm zu weit. Im direkten Gegensatze hierzu wolle der eventuelle Antrag das Prinzip der Retorsion dem Ent wurfe gegenüber noch verschärfen. Volle Uebereinstimmung mit der Civilprozeßordnung werde übrigens durch den eventuellen Antrag doch nicht hergestellt und außerdem sei die Stellung eines Gläubigers im Konkurse eine wesentlich andere als bei einer Zwangsvollstreckung. Regierungsrath Hagens: Die Art und Weise, wie im eventuellen Antrage die Ausdrücke „Gegenseitigkeit" und „Vergeltungsrecht“ gebraucht würden, deute au eine Unklarheit des Antrags. Unter Gegenseitigkeit verstehe man dasjenige Ver hältniß, zufolge dessen beispielsweise der Franzose in Preußen als Gläubiger genau o behandelt werden muß, wie der Preuße in Frankreich. Um zu konstatiren, daß Ge genseitigkeit bestehe, müsse also geprüft werden, wie in dem betreffenden ausländischen Staat der Deutsche behandelt werde. Eine derartige Untersuchung sei äußerst schwierig und umständlich. Retorsion dagegen sei lediglich eine politische Maßregel, eine Wiedervergeltung für den Fall, daß beispielsweise in Frankreich ein preußischer Gläubiger schlechter gestellt sei als ein französischer. Die beiden Begriffe dürften daher nicht in einem Satze zusammengestellt werden. Die Bezugnahme auf § 611 der Civilprozeßordnung treffe, wie schon der Vorredner bemerkt habe, nicht zu. Dort handele es sich darum, ob einem ausländischen Urtheil ohne Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verfahrens und des Spruchs die Wirkung eines inländischen

525 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Urtheils beigelegt werden solle; dies habe mit der Frage, ob ein ausländischer Gläubiger im Konkurse dieselben Rechte haben solle, wie ein inländischer, nichts zu thun. Abg. Dr. Goldschmidt schließt sich dem Vorredner an und bemerkt, Retorsion sei eine politische Maßregel, über deren Anwendung die politischen Behörden und nicht die Gerichte zu entscheiden hätten Geh. Oberjustizrath Hertz: Die Gegenseitigkeit setze voraus, daß in den betreffenden Staaten ein und dasselbe Recht Anwendung finde. Retorsion dagegen inde dann statt, wenn in einem ausländischen Staate die Angehörigen dieses Staates vor den Ausländern bevorzugt würden. Das Prinzip der Gegenseitigkeit lasse sich auf dem Gebiete des Privatrechts nicht ohne Schädigung zur Anwendung bringen Der eventuelle Antrag würde dahin führen, daß ein Deutscher, der in einem ausländischen Konkurs eine Forderung geltend mache, den Nachweis führen müßte daß in Deutschland Gegenseitigkeit bestehe. Auch sei eine Anordnung des Reichskanzlers dahin, daß Retorsion angewendet werden solle, ein ungleich wirksameres Mittel, um einen ausländischen Staat zur Billigkeit zu bewegen, als der Ausspruch Gerichts. eines Nach Schluß der Diskussion ziehen die Antragsteller ihren Antrag zurück; § 4 gilt als unverändert angenommen. Bei der Berathung über § 5 stellt der Abg. Grütering den Antrag statt: „sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen“ zu setzen: „das zur Konkursmasse gehörige Vermögen“ und bezeichnet diese Aenderung als eine Konsequenz der unveränderten Annahme 1. des § Regierungsrath Hagens: Durch das Wort „sein“ habe der gemeinrechtlichen Theorie von einer Universalsuccession der Gläubiger in das Vermögen des Gemeinschuldners entgegengetreten und zum Ausdruck gebracht werden sollen, daß der Gemeinschuldner Eigenthümer der Konkursmasse bleibe. Er bitte daher es Entwurf zu belassen. beim Nachdem sich noch der Abg. Hullmann in gleichem Sinne ausgesprochen der Antragsteller seinen Antrag zurück. Ueber § 5 findet eine besondere Abzieht stimmung nicht Statt. Zu § 6 ergreift das Wort: Abg. Dr. Goldschmidt: Der Entwurf gebrauche statt des gewöhnlichen Ausdrucks „Verfügungen“ das Wort: „Rechtshandlungen.“ In den Motiven werde da noch andere Rechtshandlungen in Betracht gesagt, daß der erstere nicht ausreiche kämen. Redner glaubt, daß die gewöhnliche Formulirung dem Bedürfniß vollständig entspreche und würde dieselbe deshalb vorziehen. Sodann schließe die Fassung des Paragraphen den Zweifel nicht aus, als ob auch solche Rechtshandlungen, welche sich nicht auf das zum Konkurs gehörige Ver¬ Er beantrage deshalb, mögen bezögen, den Konkursgläubigern gegenüber nichtig seien. 1 dahin zu fassen den § 6 Ab Verfügungen, welche der Gemeinschuldner nach der Eröffnung des Verfahrens über sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen vorgenommen hat, sind den Konkursgläubigern gegenüber nichtig. Regierungsrath Hagens: Unter einer Rechtshandlung im Sinne von § 6 sei jede verpflichtende Erklärung des Gemeinschuldners zu verstehen, welche eine Rückwirkung auf die Masse haben könne. Es brauche sich nicht immer um neu eingegangene Rechtsgeschäfte, sondern könne sich auch um Uebernahme accessorischer Verbindlichkeiten, um Anerkenntniß bereits vor der Konkurseröffnung eingegangener Verpflichtungen u. s. w. handeln. Der Ausdruck „Rechtshandlung“ sei der allgemeine werde durchweg vom Entwurf gebraucht; eine Aenderung an dieser Stelle würde auch an anderen Stellen eine Aenderung erforderlich machen, wo sie entweder gar nicht ausführbar sein oder doch der Interpretation Schwierigkeiten verursachen würde. Das zweite Bedenken halte er insofern für unbegründet, als durch die Worte den Konkursgläubigern gegenüber“, die Bezugnahme auf die Konkursmasse ausgesprochen werde. Darin liege zugleich, daß die Nichtigkeit nur eine beschränkte sei. S. 10.

1S. 11. Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 526 Die Nichtigkeit trete ein, nur insoweit die Konkursgläubiger in Frage kämen, und nur in Folge und für die Dauer des Konkurses. Der Entwurf enthalte sich einer ausdrücklichen Bestimmung darüber, ob und welche Wirkungen eine solche während des Konkurses vom Gemeinschuldner vorgenommene ungültige Handlung nach Been digung des Konkurses habe. Im Gegensatz zu der vom preußischen Obertribunal vertheidigten Ansicht, nach welcher auch nach Aufhebung des Konkurses jeder frühere Konkursgläubiger sich auf die Nichtigkeit solle berufen können solle diese Frage nach dem bürgerlichen Rechte beurtheilt werden. Bald werde die Nichtigkeit als von selbst geheilt angesehen werden, bald die Handlungen unter gewissen hinzutretenden Umständen rekonvalesziren können, oder es werde auch bei der Nichtigkeit sein Be wenden behalten. Das Partikularrecht sei in dieser Hinsicht verschieden, namentlich kämen die verschiedenen Pfandrecht= und Grundbuchsysteme in Betracht. Abg. Hullmann hält die Bedenken des Abg. Dr. Goldschmidt ebenfalls für unbegründet. Der Ausdruck „den Gläubigern gegenüber“ bedeute nicht blos, daß die Nichtigkeit der Gläubigerschaft, sondern daß sie auch dem einzelnen Kon kursgläubiger gegenüber, jedoch nur insoweit eintrete, als derselbe als Konkursgläu biger auftrete. Was aber den Ausdruck „Rechtshandlungen“ anlange, so könn derselbe nach den Motiven und nach dem ganzen Zusammenhange des Gesetzes nicht zweifelhaft sein. Nachdem sich noch der Geh. Oberjustizrath Hertz und der Abg. von Vahl für den Entwurf, Abg. Frankenburger aber für den Antrag ausgesprochen hatten, zieht Abg. Dr. Goldschmidt seinen Antrag zurück; § 6 wird unverändert angenommen Zu § 7 stellt Abg. Frankenburger die Frage, weshalb in Abs. 3 etwas Abweichendes von dem bestimmt werde, was fast allgemein betreffs der Bekanntmachung von Kuratelen u. s. w. gelte Regierungsrath Hagens: Der Entwurf gehe hier allerdings sehr weit in dem Schutze des legitimen Verkehrs. Der Schuldner, der an den Gemeinschuldner gezahlt habe, sei in einer weit übleren Lage als ein Gläubiger des Gemeinschuldners. Der Entwurf enthalte hier den meisten Gesetzgebungen gegenüber einen erheblichen Fortschritt. Abg. von Vahl: Er halte es für zweckmäßig, wenigstens eine gewisse Direk tive dahin zu geben, daß derjenige, der geleistet habe, das gethan haben müsse, was man von jedem vorsichtigen Manne verlange, nämlich, daß er sich um die Bekanntmachung gekümmert habe. Er beantrage deshalb im Abs. 3 hinter „Verfahrens einzuschalten „ohne grobe Verschuldung“ Abg. Grütering ist mit der Tendenz des Entwurfs einverstanden, bezweifelt aber, daß der Zweck auf diesem Wege sich erreichen lasse. Er wenigstens halte den Beweis der Negative für unmöglich Abg. Hullmann für den Antrag: Praktisch wäre die Festsetzung einer bestimmten Frist vorzuziehen, indessen hätte eine solche Bestimmung etwas Willkürliches und ließe sich nicht zweckmäßig treffen Abg. Dr. Goldschmidt: Die Vorschrift habe namentlich Bedeutung für auswärtige Schuldner, welche die öffentlichen Bekanntmachungen nicht lesen. Ein Schutz der bona fides sei hier nöthig. Bei der freien Beweiswürdigung werde sich auch de Beweis, den der Entwurf verlange, ohne allzugroße Schwierigkeiten erbringen lassen Bedenklich sei der Antrag von Vahl. Die Gesetzgebung habe in neuerer Zeit davon Abstand genommen, die verschiedenen Grade der Verschuldungen zu fixiren. Abg. Grütering beantragt, den Schluß des Absatzes dahin zu fassen: „wenn er Umstände nachweist, aus denen hervorgeht, daß ihm ohne sein Verschulden zur Zeit der Leistung die Eröffnung des Verfahrens nicht bekannt war Nach einigen Bemerkungen der Abgg. Frankenburger und von Vahl werden beide Anträge abgelehnt, § 7 unverändert angenommen. Zu § 8 bemerkt Abg. Hullmann: er fasse den Absatz 2 dahin auf, daß, wenn der Schuldner in einem Prozesse, dessen Aufnahme vom Verwalter abgelehnt worden, etwas erstritten habe, dies nicht zur Konkursmasse gehören solle

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 527 Regierungsrath Hagens: Der Verwalter werde sich bei der Ablehnung der Aufnahme des Rechtsstreits darüber aussprechen, ob er den Anspruch zur Masse Erklärung, so würde das Letztere ziehen wolle oder nicht. Unterlasse er eine solche zu gelten haben. Bei der Berathung über § 9 bittet Abg. von Vahl um Auskunft über die Bedeutung eines vom Verwalter ausgesprochenen Anerkenntnisses dem Gemeinschuldner gegenüber, namentlich auch darüber, ob nach Inhalt des Entwurfes resp. der Civilprozeßordnung, wenn der Verwalter sich nicht erkläre und den Prozeß liegen lasse, aber die Erfüllung verweigere, der Dritte gegen den Verwalter einen vollstreckbaren Titel habe Regierungsrath Hagens: Die vorliegenden Fragen ständen im engsten Zusammenhange mit der Civilprozeßordnung. Er wolle zunächst bemerken, daß es eine tillschweigende Erklärung des Verwalters, nicht aufnehmen zu wollen, nicht gebe immer handle es sich um eine ausdrückliche Erklärung des Verwalters, daß er ablehne. Werde nun ein Prozeß über einen Vindikations= oder Separations= oder Masseanspruch — nur diese drei Fälle seien hier möglich — durch die Konkurseröffnung unterbrochen, der Verwalter lehne aber die Aufnahme ab, so solle der Klageanspruch als anerkannt gelten. Einen Exekutionstitel schaffe aber ein solcher liegen gebliebener Prozeß nicht gegen den Verwalter; der Entwurf nehme in dieser Beziehung an, daß die materielle Verpflichtung des Verwalters genüge, daß der letztere dieser Verpflichtung entsprechend verfahren werde. Und was die Stellung des Gemeinchuldners anlange, so sei er die eigentliche Prozeßpartei. Ihm gegenüber würde, wenn der Kläger gegen ihn den Prozeß aufnähme, ebenfalls das Anerkenntniß des Verwalters verpflichtend sein. Die Frage aber, ob auf Grund dieses den Gemeinschuldner materiell verpflichtenden Anerkenntnisses des Verwalters eine Verurtheilung des Ersteren herbeigeführt werden könne, lasse der Entwurf unentschieden. Derselbe habe nur das z. B. in der Preußischen Konkursordnung aufgestellte Prinzip verwerfen wollen, nach welchem der Verwalter einen gegen den Gemeinschuldner anhängigen Prozeß in jedem Falle und auch dann aufnehmen müsse, wenn er den betreffenden Anspruch als ganz begründet anerkenne. Vielleicht ließe sich eine dem § 87 der Civilprozeßordnung analoge Bestimmung treffen, daß der Verwalter alle Prozesse aufnehmen, der Gegner aber die Kosten tragen müsse, wenn der Verwalter den Anspruch ohne Weiteres anerkenne Geh. Justizrath Hertz weist auf die Möglichkeit hin, daß bei Fortgang der Arbeiten der Justizkommission noch eine Ergänzung der einschlagenden Vorschriften nach der formellen Seite erfolgen könne § 9 wird von der Kommission angenommen. Dasselbe geschieht betreffs 10 des § Zu § 11 liegt vor der Antrag der Abgg. Ausfeld und Frankenburger den Paragraphen folgendermaßen zu fassen Während der Dauer des Konkursverfahrens finden weder Arreste noch Zwangsvollstreckungen zu Gunsten einzelner Konkursgläubiger in das zur Konkursmasse gehörige Vermögen, Arreste nur in das nach der Eröffnung des Verfahrens durch Erbschaften, Vermächtnisse, Glückszufälle und Schenkungen zugefallene Vermögen statt. Frankenburger: Der Antrag bilde gewissermaßen das Korrelat zur Abg Annahme des § 1, der die Möglichkeit gewähre, daß dem Gemeinschuldner unter auch nach der Konkurseröffnung Vermögen zufallen könne. Der § 1 Umständen Vorkehrungen dahin zu treffen, daß dieses später erworbene Vermogen verhindere nach Beendigung des Konkurses zur Befriedigung der Gläubiger verwendet wenigstens werden könne. Daß in dieses Vermögen während der Dauer des Konkurses keine Zwangsvollstreckung stattfinden dürfe, liege in der Natur der Sache; warum aber nicht wenigstens ein Arrestschlag zulässig sein solle, sei ihm unerfindlich. Der Antrag treffe übrigens das vom Gemeinschuldner durch eigene Thätigkeit erworbene Vermögen nicht mit, sondern beziehe sich nur auf Erbschaften, Vermächtnisse, Glückszufälle und Schenkungen. Die letzteren würden meist unbedeutend sein und könnten daher vielleicht wegfallen. Abg. Hullmann ist im Allgemeinen für den Antrag. Event. müsse wenigstens S. 12.

S. 13 528 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. in solchen Konkursen, wo sich die Versilberung der Masse sehr lange hinziehe, wenn z. B. ein Nießbrauch zum Konkurse gehöre, eine Bestimmung dahin getroffen werden, daß nach Vertheilung der liquiden Masse der Konkurs vorläufig zum Abschluß kommen und von diesem Zeitpunkt ab die Vorschriften in § 11 außer Kraft treten sollen. Regierungsrath Hagens: Die Antragsteller gingen davon aus, daß der Arrest schlag, wie dies allerdings nach gemeinen Rechten der Fall, kein Vorrecht gewähre Der Entwurf der Civilprozeßordnung lasse jedoch durch den Arrestschlag ein Pfand recht entstehen. Nun habe zwar die Justizkommission sowohl in erster als in zweiter Lesung die betreffende Bestimmung verworfen; so lange aber die Frage noch nicht definitiv entschieden sei, halte er den Standpunkt des Entwurfs fest. Von diesem Standtpunkt aus sei der Antrag schon deshalb, weil er kein Arrestpfandrecht vor aussetze, unannehmbar. Von dem entgegengesetzten Standpunkt betrachtet, würde der Antrag die Wirkung haben, in den meisten Fällen den Abschluß eines Akkordes zu verhindern Der Entwurf habe weit mehr als andere Gesetzgebungen den Akkord als die regelmäßige und wünschenswertheste Art der Beendigung des Konkurses ins Auge gefaßt. Der Akkord beruhe aber darauf, daß die Stellung aller Gläubiger bis zur Beendigung des Konkurses die gleiche bleibe und daß der Gemeinschuldner mit der Aufhebung des Konkurses in der Lage sei, sein Vermögen zur akkordmäßigen Befriedigung aller Gläubiger gleichmäßig zu verwenden. Wenn man nun einzelnen Gläubigern während des Konkurses den Zugriff auf das dem Gemeinschuldner angefallene, vor aussetzlich den Hauptgegenstand eines etwaigen Akkordes bildende Vermögen gestatte so vereitele man damit den Akkord Sodann scheine ihm auch der Antrag praktisch nicht recht ausführbar zu sein. Eine Erbschaft als Ganzes könne doch nicht Gegenstand einer Beschlagnahme sein Die Absicht gehe wohl nur dahin, die einzelnen im Wege der Erbschaft erworbenen Güter mit Beschlag zu belegen. Solchenfalls würden sich jedoch betreffs der Beweisführung darüber, ob das in Beschlag genommene Vermögensstück ein Erbschaftsgut ei, Schwierigkeiten ergeben. In keinem Falle würde der Erfolg ein irgend erheblicher sein, denn der Gemeinschuldner würde die Erbschaft entweder ausschlagen oder nicht antreten Was den Vorschlag des Abg. Hullmann anlange, so komme es allerdings mitunter vor, daß sich Nießbrauchsrechte in der Masse fänden. Wo dies von vornherein zu übersehen sei, würden die Gläubiger meist den Konkurs nicht beantragen, sondern sich mit dem Vertheilungsverfahren nach Maßgabe der Civilprozeßordnung begnügen. Andernfalls gewähre der Entwurf hinreichende Mittel, eine Verwerthung des Nießbrauchsrechts und eine schleunige Beendigung des Konkurses zu erreichen. Der Vorsitzende erinnert hier an die gestern getroffene Bestimmung, bei der Berathung die von der Justizkommission gefaßten Beschlüsse zu Grunde zu legen Abg. Dr. Websky: Die gestern gegen den § 1 geltend gemachten Bedenken schienen ihm durch den Antrag nur theilweise beseitigt zu werden. Gegenstand einer Erbschaft könne z. B. ein ganzes Geschäft sein, an welches eine Reihe anderer Gläubiger Forderungen hätten. Lasse sich nun auch vielleicht das Geschäft mit Arrest belegen, so dürften doch diese anderen Gläubiger nicht in ihren Rechten beeinträchtigt werden. Abg. Frankenburger: Das vom Vorredner Gesagte treffe für den Arrest nicht zu. Der Arrest gewähre kein Vorzugsrecht, sichere nur das Objekt für den Arrestkläger und für diejenigen, welche nach ihm einen Angriff machen. Uebrigens sei es recht wohl möglich, daß auf der Erbschaft gar keine Schulden lasteten, den Gemeinschuldner also das reine Vermögen in die Hand bekomme. Schwierigkeiten bei der Beschlagnahme einer Erbschaft fürchte er nicht, denn es würde sich auch hier nur um solche Objekte handeln, die sonst Gegenstände der Zwangsvollstreckung oder des Arrestes seien. Der Antrag würde die Nachtheile, welche der § 1 mit sich bringe, erheblich mildern und namentlich die Laien mit dieser Bestimmung aussöhnen. Da sogar wegen bedingter und noch nicht fälliger Forderungen Arrest zulässsig sei, so lasse sich nicht absehen, warum einem Konkursglaubiger blos deshalb, weil er sich am Konkurse betheiligt habe, dieses Recht nicht zustehen solle.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 529 Abg. Haanen schlägt vor, nicht dem einzelnen Konkursgläubiger, sondern dem Konkursverwalter das Recht, Arrest auszubringen, einzuräumen Abg. Dr. Goldschmidt: Daß Vorkehrungen getroffen würden, um die Verschleuderung des dem Gemeinschuldner angefallenen Vermögens zu verhindern, scheine ihm ein ganz gesunder Gedanke zu sein. Dies Vermögen müsse zur Sicherung der Gläubiger fixirt, das Recht dürfe aber nicht dem einzelnen Gläubiger, sondern nur dem Konkursverwalter eingeräumt werden. Die Schwierigkeiten halte er nicht für erheblich; die Vermögensstücke würden sich voraussetzlich finden lassen. Der Antrag enthalte keinen Bruch, sondern nur eine Milderung des Prinzips, entpreche dem praktischen Bedürfniß und dem Volksbewußtsein. Vorbehaltlich einer anderen Formulirung werde er daher für den Antrag stimmen. Abg. v. Vahl: Er halte die von einigen Seiten hervorgehobenen Schwierigkeiten nicht für erheblich, könne aber doch den Antrag nicht befürworten. Dem Konkursverwalter das fragliche Recht einzuräumen, gehe deshalb nicht an, weil nach dem einmal angenommenen § 1 das nach der Konkurseröffnung anfallende Vermögen nicht zur Konkursmasse gezogen werden solle. Wollte man dagegen einem einzelnen Konkursgläubiger das Recht gewähren, so würde dies gleichfalls dem Standpunkte des Entwurfs gegenüber prinzipwidrig, die praktische Ausführung auch schwer zu konstruiren sein. Regierungsrath Hagens: Er wolle nochmals hervorheben, daß der Antrag voraussichtlich gar keine praktische Wirkung haben werde. Der Gemeinschuldner brauche, um sich die Erbschaft zu erhalten, nur zu Gunsten seiner Verwandten zu ntsagen; solche oder ähnliche Manipulationen seien selbst nach denjenigen Rechten nicht zu verhindern, nach welchen der Erwerb der Erbschaft ipso jure eintrete. Soweit aber der Antrag von Wirkung sein sollte, würde er die wirthschaftliche Lage des Gemeinschuldners, die man bessern wolle, wiederum gefährden. Ein dem Gemeinchuldner im Wege des Erbganges angefallenes Geschäft unter Sequestration zu tellen, halte er für ganz ungeeignet; besser wäre es dann, die ganze Erbschaft zur Konkursmasse zu ziehen. Abg. Hullmann: Er habe durch die Debatte die Ueberzeugung gewonnen daß der Antrag nicht annehmbar sei. Ueber das Verhältniß desselben zu dem Entwur der Civilprozeßordnung sei bereits das Erforderliche gesagt; aber auch dann, wenn der Beschluß der Justizkommission in Kraft bleiben sollte, würde der Antrag bei Konkurrenz mit neuen Gläubigern zu unlösbaren Verwickelungen führen. Das Recht des neuen Gläubigers lasse sich nicht durchführen, ohne das des Konkursgläubigers illusorisch zu machen. Heh. Justizrath Hertz: Es handle sich hier ebenso wie bei § 1 um die Wahl zwischen zwei Uebelständen. Man wolle verhindern, daß der Gemeinschuldner in Wohlstand lebe, während seine Gläubiger leer ausgehen. Bei der Berathung des Entwurfs seien zahlreiche, aber erfolglose Versuche gemacht worden, diesem Uebelstande bzuhelfen. Sei der Gemeinschuldner — — nicht wie doch im Zweifel anzunehmen böswillig und mache er von dem angefallenen Vermögen einen guten Gebrauch, so gereiche dies auch seinen Gläubigern zum Vortheil. Andernfalls würde es ihm trotz des Antrages nicht an Hülfsmitteln fehlen, sich materiell den Erwerb zu sichern, ohne ihn formell zu machen. Abg. Frankenburger: Wenn gesagt worden, das Recht des neuen Gläubigers würde sich nicht durchführen lassen, ohne das des Konkursgläubigers illusorisch zu machen, so erwidre er, daß es sich nur um dasjenige Vermögen handle, welches nach Befriedigung der neuen Gläubiger übrig bleibe. Den Rechten der Letzteren werde durch den Antrag in keiner Weise präjudizirt. Im Anschluß hieran führen die Abgg. von Vahl und Ausfeld aus, daß die neuen Gläubiger zwar kein materielles Vorrecht vor den Konkursgläubigern haben, aber insofern im Vortheil sein würden, als sie formell im Stande seien, die Zwangsvollstreckung vornehmen zu lassen. Nachdem sich noch der Vorsitzende dahin ausgesprochen, daß eine Lösung der vorliegenden Frage zwar sehr wünschenswerth sei, der vorliegende Antrag aber keine große praktische Bedeutung zu haben scheine, wird die Diskussion geschlossen und der Antrag von der Kommission abgelehnt Ohne Debatte erfolgt die Annahme des § 12. Materialien zur Konkursordnung. 34 S. 14.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 530 Zu § 13 bemerkt Abg. Hullmann: Der frühere Entwurf habe noch den Zusatz: „Die Unterbrechung wirkt auch gegen den Gemeinschuldner Er nehme an, daß dieser Satz als selbstverständlich weggeblieben S. 15. enthalten. was sei, Regierungsrath Hagens bestätigt. § 13 wird angenommen. Zu § 14 wiederholt Abg. Hullmann dieselbe Frage wegen des früheren § 19 Regierungsrath Hagens: Der angezogene Paragraph sei gestrichen worden, weil er selbstverständlich, theils, weil seine allgemeine Fassung nicht unbedenklich theils gewesen sei Die Kommission nimmt hierauf den § 14, sowie die §§. 15—18 an. Die Berathung über § 19 wird nach kurzer, an eine Bemerkung des Abg. Hullmann sich anknüpfenden Debatte auf die nächste Sitzung vertagt Schluß der Sitzung. w. G. Dr. G. Schreber. Dr. von Sarwey. S. 17. 14. Sitzung. Verhandelt Berlin, am 15. November 1875. Gegenwärtig: der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieden der Kommission, mit Ausnahme der Abgg. Grütering, Wölfel Schröder und von Woedtke; Vertreter des Bundesrathes: ferner als Justizrath Hertz und Kais. die Herren Königl. Preuß. Geheimer Regierungsrath Hagens Konkursordnung §§ 19—25. Nach Eröffnung der Sitzung wird die Berathung über § 19 wieder aufgenommen und bemerkt zunächst Abg. von Vahl: Seiten des Vertreters der Reichsregierung sei in der letzten Sitzung geäußert worden, § 19 beziehe sich nicht mit auf diejenigen Dienstverträge, welche nur dem Gemeinschuldner persönlich geleistet werden könnten. Da der Text des Gesetzes dies nicht erkennen lasse, bitte er hierüber um Auskunft Regierungsrath Hagens: Der Entwurf sei allerdings — vergl. S. 64 (hier S. 84) der Motive — davon ausgegangen, daß solche Dienstverhältnisse, welche nach ihrer Natur, nach ihrem Inhalte an keine anderen Personen, als den Gemeinschuldner oder an dessen Angehörige erfüllt werden können, keinen Gegenstand der Verwerthung für die Aktivmasse bilden, also weder unter § 15 noch unter § 19 fallen. Eine Spezi ikation derjenigen Dienstverhältnisse, welche unter § 19 fielen, habe aber der Entwurf nicht aufgestellt, vielmehr es der Praxis und der Wissenschaft überlassen

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 531 die richtige Grenze zu finden. § 19 schaffe insofern allgemeines Recht, als er die in manchen Ländern bestehende Bestimmung beseitige, daß die Dienstverhältnisse durch die Konkurseröffnung ohne Weiteres aufgehoben würden. Wo also das Dienstverältniß vertretbar sei, der Vertrag auch an eine andere Person als den Gemeinchuldner erfüllt werden könne, würde der Lohnanspruch auf die Zeit bis zum Ablau der Kündigungsfrist eine Masseschuld bilden. Wo dagegen die Leistung nur an und für die Person des Gemeinschuldners oder seiner Angehörigen ausgeführt werden könne, würde die Konkursmasse zunächst nicht berührt werden und es lediglich vom bürgerlichen Rechte abhängen, welche Einwirkung die Konkurseröffnung auf das Vertragsverhältniß habe Der Vorsitzende bemerkt hierauf, es komme vor Allem darauf an, volle Klarheit herzustellen und eine Entscheidung herbeizuführen. Zu diesem Zwecke habe er den in den Motiven enthaltenen Gedanken formulirt. Falls die Kommission mit diesen Gedanken einverstanden sein sollte, würde dem § 10 ein Zusatz etwa folgender Inhalts zuzufügen sein: „Das Dienstverhältniß wird mit der Konkurseröffnung, vorbehaltlich der Entschädigungsansprüche des Bediensteten, aufgehoben, soweit dasselbe nur zu persönlichen Dienstleistungen bei dem Gemeinschuldner oder dessen Angehörigen verpflichtet. Abg. Frankenburger: Die Unterscheidung zwischen den beiden Arten von Dienstverhältnissen werde nur in den Motiven, aber in keiner Weise im Gesetze selbst gemacht; er könne kein Bedürfniß zu einer derartigen Unterscheidung anerkennen. Abg. Dr. Goldschmidt: Er sei zwar ein Freund der Interpretation von Gesetzen aus den Motiven, Vorverhandlungen 2c., verlange aber, daß der Wortlaut des Gesetzes für die Interpretation irgend welchen Anhalt gebe. Hier jedoch fehle jeder Anhalt. Ueberhaupt halte er die Unterscheidung, welche in den Motiver gemacht werde, nicht für zweckmäßig. Da sie sich aber nur in den Motiven befinde, so würde es keines Antrags bedürfen, vielmehr es genügen, wenn zu Protokoll konstatirt würde, daß die Kommission die in den Motiven aufgestellte Ansicht nicht theile Regierungsrath Hagens hält es ebenfalls für wünschenswerth, daß die Frage entschieden werde. Der Antrag des Vorsitzenden erscheine jedoch, von sonstigen Bedenken abgesehen, deshalb nicht empfehlenswerth, weil es rücksichtlich solcher Dienstverhältnisse, mit welchen sich die Konkursordnung nicht befasse, bei dem bürgerlichen Rechte verbleiben solle. Man könne also nicht ganz allgemein aussprechen, daß derartige Verhältnisse durch die Konkursordnung aufgehoben würden Dem Vorredner erwidert Redner: nicht die Motive allein, sondern auch das Gesetz treffe die Unterscheidung. Dieselbe liege darin, daß § 15 im Anschluß an S nur die in der Konkursmasse enthaltenen, zur Konkursmasse verwerthbaren Bestandtheile des Vermögens umfasse. Daß hierunter an die Person des Gemein chuldners geknüpfte Dienstverhältnisse nicht fallen, brauche ebensowenig ausgesprochen zu werden, wie dies in Betreff anderer von der Konkursmasse ausgenommenen Gegenstände nöthig sei. Wenn beispielsweise der Gemeinschuldner ein Gut besitze, welches ihm von einem Dritten mit der Bestimmung zugewiesen worden, daß sich die Gläubiger des Gemeinschuldners an dieses Gut nicht sollten halten dürfen, so ergebe 1 es sich auch, ohne daß es besonders ausgesprochen zu werden brauche, aus baß 8 Dienstverträge, welche der Gemeinschuldner mit Bezug auf jenes Gut abgeschlossen habe, nicht unter § 19 fallen Abg. Ausfeld wünscht die fragliche Unterscheidung nicht gemacht zu sehen Abg. Haanen legt der Sache kein großes Gewicht bei, weil die Frage nur in Konkursen mit erheblicher Masse auftauchen, es sich aber nur um verhältnißmäßig geringfügige Beträge handeln würde Abg. Dr. Websky will das Gegentheil von dem zum Ausdruck bringen, was der Antrag des Vorsitzenden bezweckt, und beantragt folgenden Zusatz „Die vorstehende Bestimmung findet Anwendung, gleichviel, ob die Dienstleistung an die Person des Gemeinschuldners geknüpft ist, oder nicht.“ Der „Angehörigen“ habe er nicht besonders gedacht, weil er annehme, daß 34* S. 18.

S. 19. Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 532 durch den Antrag der Fall, wo es sich um Leistungen an einem Angehörigen handle, ohnehin mitgetroffen werde. Nachdem sich noch die Abgg. Mosle und von Vahl für den Antrag Dr. Websky ausgesprochen haben, wird derselbe von der Kommission angenommen, wodurch sich der Antrag des Vorsitzenden und der Vorschlag des Abg. Dr. Goldschmidt erledigt. Abg. von Vahl bemerkt noch, in manchen Ländern existirten Bestimmungen wonach im Falle der Konkurseröffnung die Dienstverträge mit dem Gesinde sofort oder zu bestimmten Terminen auch ohne Kündigungsfrist „aufgerufen“ werden könnten. Da der Entwurf doch keine einheitliche Regelung herbeiführe, behalte er sich für die zweite Lesung die Stellung eines Antrages vor, welcher die enger begrenzten Vorschriften der Landesgesetze bestehen lasse Bei der Berathung über § 20 regt Abg. Frankenburger die Frage an, ob es der Aufnahme dieses Paragraphen bedurft hätte. In den Motiven würden als Bestimmungen, welche der Regel des § 15 nicht zu unterwerfen seien, u. A. die Bestimmungen in Art. 123, 3, 170, 2, 200, 261 Nr. 3 des Handelsgesetzbuchs, in § 123 der Gewerbeordnung und § 975 des Allg. Preuß. Landrechts I. 11 angeführt. Er wisse nicht, ob die Anführung vollständig sei, halte auch die Ertheilung einer besonderen Bestimmung, wie der in § 20, theils für überflüssig, theils für nicht wünschenswerth. Abg. Dr. Goldschmidt: Der § 20 enthalte einen richtigen Gedanken. § 15 enthalte die allgemeine Regel für zweiseitige Verträge; die §§ 16—19 träfen für gewisse zweiseitige Verträge spezielle Bestimmungen. Für alle in den §§ 16—19 nicht erwähnten zweiseitigen Verträge würde also die Regel des § 15 gelten. Nun existiren aber in den Reichs= und Landesgesetzen eine Reihe von Vorschriften, welche nicht als der Ausfluß eines allgemeinen konkursrechtlichen Prinzips, sondern als singuläre Feststellungen anzusehen seien. In jedem einzelnen dieser Fälle müsse also geprüft werden, ob der betreffende Satz auf einer besonderen Voraussetzung beruhe. Sei dies der Fall, so bleibe der Satz trotz der Regel des § 15 bestehen. Insbesondere sei die angezogene Vorschrift des Preußischen Rechts kein Ausfluß aus dem allgemeinen Prinzip, sondern enthalte einen besonderen, aus der Natur des betreffenden Vertrags sich ergebenden Satz Regierungsrath Hagens schließt sich dem Vorredner an und bezeichnet die Vorschrift in § 20 als unentbehrlich Abg. von Vahl ist derselben Meinung und erklärt es für unmöglich, alle Vorschriften festzustellen, welche als jus singulare bestehen zu bleiben hätten. 20 wird angenommen. Zu § 21 bemerkt Abg. Frankenburger: Der Ausspruch in den Motiven S. 78 hier S. 95), daß beim Konkurse des Pächters dem Verpächter seine kontraktlichen Ansprüche auf Entschädigung verblieben, könne dahin aufgefaßt werden, daß nur die im Kontrakte ausdrücklich ausbedungenen Entschädigungsansprüche gemeint seien, was doch nach den Motiven zu § 21 nicht der Fall sei. Regierungsrath Hagens: Es solle jede nach dem Civilrecht begründete Entschädigungsforderung, nicht blos die im Kontrakte vorhergesehene und fixirte, zugelassen werden. Auf Seite 78 (hier S. 95) werde nur dargelegt, daß diese Entschädigungsforderung keine Masseforderung, sondern eine Konkursforderung sein solle. 21 wird angenommen Vor Eintritt in die Berathung des dritten Titels stellt Abg. Dr. Goldschmidt den Antrag, die Reihenfolge der §§ 23, 24, 25 dahin zu ändern, daß der § 24 vor ansteht, und die §§ 25, 23 folgen. Zur Begründung führt der Antragsteller an Der Entwurf vermittele zwischen dem Prinzipe des neueren französischen Rechts, welches der preußischen Konkursordnung zu Grunde liege und dem Prinzipe des gemeinen deutschen Rechts dergestalt, daß er einige Schritte vom französischen Prinzipe zum deutschen mache. Er sei im Allgemeinen hiermit einverstanden, wünsche aber durch den vorliegenden Antrag im Gesetze klar zu stellen, daß es sich um drei verchiedene Fälle handele, die nicht ohne Weiteres nach gleichen Grundsätzen behandelt werden dürften. Als Hauptfall wolle er voranstellen den Fall des Betrugs, den und den diesem gleichstehenden Fall in Normalfall des gemeinen Rechts (§ 24, 1) § 24, 2. Die zweite Stelle sollten die Fälle einnehmen, wo ohne fraudulöse Absicht (§ 25, 1 und 2). An eine unentgeltliche Minderung des Vermögens erfolgt sei

533 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. dritter und letzter Stelle kämen dann erst die Fälle, wo ebenfalls ohne betrügerische 1 S. 20. Absicht bereits vor dem Konkursausbruch ein Konkursanspruch wissentlich verletzt worden sei. Wähle man diese Reihenfolge, so erhielte § 23 die richtige Stellung zu den §§ 26 und 27, die sich lediglich auf § 23 bezögen. Von diesem mehr redaktionellen Antrag abgesehen wolle er den Entwurf noch insofern ändern, als er zu § 24 in der Nr. 2 die Worte „Die Gläubiger benachtheiligenden“ und in § 30 den Absatz 2 folgendermaßen zu streichen „Der gutgläubige Empfänger hat die Leistung nur soweit zurückzugewähren, als er durch sie bereichert ist“ zu fassen beantragen werde Regierungsrath Hagens bittet die Reihenfolge des Entwurfs beizubehalten. Man habe scharf ersichtlich machen wollen, daß die Vorschriften in § 23 Nr. 1 und 2 kein Ausfluß der gemeinrechtlichen Anfechtungsklage seien, keine Art Betrugs, sondern einen selbstständigen, lediglich aus dem Konkursverhältniß entnommenen An¬ In fast allen neueren Gesetzgebungen finde man fechtungsgrund enthalten sollten. noch immer das gemeinrechtliche System als Grundlage und damit müsse gebrochen werden. Den Bestimmungen in § 23 liege der Gedanke zu Grunde, daß — von — alle nach der Zahlungseinstellung trotz Kenntniß derselben Einzelheiten abgesehen vorgenommenen Rechtshandlungen anfechtbar sein sollten. Dies sei der allgemeinste, weiteste Gesichtspunkt und deshalb sei es geboten, die Vorschriften in § 23 an die Spitze zu stellen Die Kommission lehnt hierauf den Antrag Dr. Goldschmidt ab und geht zur Berathung von § 22 über Abg. Ausfeld fragt an, ob neben den in §§ 23 ff. aufgezählten Anfechtungsgründen auch die etwaigen, noch weiter gehenden Bestimmungen der einzelnen Landesgesetzgebungen in Kraft blieben. Reg.=Rath Hagens verneint diese Frage. Alle im Konkurse in Bezug auf Anfechtung von Handlungen auszuübenden Rechte regele der Entwurf; weder der Verwalter noch ein einzelner Konkursgläubiger könne in dieser Hinsicht andere Rechte Wegen Anfechtungen geltend machen, als diejenigen, welche der Entwurf gewähre. außerhalb des Konkurses dagegen verbleibe es beim bürgerlichen Recht. § 22 wird angenommen Zu § 23 liegen vor: der Antrag Dr. Websky, im Abs. 1 die Worte 1. „von dem Gemeinschuldner eingegangenen, die Gläubiger benachtheiligenden Rechtsgeschäfte durch folgende Worte: „von dem Gemeinschuldner zum Nachtheil der Gläubiger eingegangenen Rechtsgeschäfte ersetzen zu der Antrag desselben Abgeordneten in Ziffer 1 und 2 statt „Konkursgläubiger 2.“ zu setzen: „Gläubiger“ Antrag des Abg. von Vahl: der 3. in Ziffer 1 statt der Worte a) bekannt war“. „von ihm — setzen: zu „erfolgten Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger Sicherung oder Befriedigung gewähren, wenn dem anderen Theile zur Zeit des Geschäftsabschlusses oder dem Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war un in Ziffer 2 statt der Worte b) „vorgenommenen Rechtshandlungen des Gemeinschuldners“. setzen zu „erfolgten Rechtshandlungen“. Antrag des Abg. Dr. Goldschmidt, in Ziffer 2 hinter den Worten: S. 21. 4. der „weder die Zahlungseinstellung“

S. 22. 534 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. statt „und zu setzen: „noch“. Die Diskussion wird zunächst über den Antrag 1 eröffnet. Abg. Dr. Websky: Sein Antrag unter 1 sei lediglich redaktioneller Natur olle nur den in den Motiven enthaltenden Gedanken zum Ausdruck bringen, daß es nicht darauf ankomme, ob der schließliche Erfolg des Geschäfts ein nachtheiliger gewesen sei, sondern daß das Rechtsgeschäft zur Zeit der Vornahme für die Gläubiger nachtheilig gewesen sein müsse (Motive S. 117 flg., hier S. 127 flg.). Abg. Haanen schlägt zu demselben Zweck vor, in Abs. zwischen den 1 Worten: „die Gläubiger“ und „benachtheiligenden“. einzuschalten: „durch den Abschluß“. Regierungsrath Hagens: Der Sinn des Entwurfs sei nicht zweifelhaft. Es solle nicht genügen, daß nachmals ein nachtheiliger Erfolg eingetreten sei, sondern das Rechtsgeschäft müsse an sich zur Zeit und durch den Abschluß nachtheilig gewesen sein. Er halte die Aenderung nicht gerade für nöthig. eh. Justizrath Hertz spricht sich in demselben Sinne aus; die Kommission nimmt jedoch den Antrag Haanen einstimmig an, wodurch der Antrag Dr. Websky sich erledigt. Folgt nunmehr die Diskussion über den Antrag unter 2. Abg. Dr. Websky: In Ziffer 1 sei der Ausdruck „Konkursgläubiger“ deshalb nicht geeignet, weil zur betreffenden Zeit der Konkurs noch gar nicht eröffnet sei. Dasselbe gelte betreffs des Ausdrucks in Ziffer 2. Denn derjenige Gläubiger, der innerhalb der zehntägigen Frist Befriedigung erlange, werde überhaupt nicht Konkursgläubiger. Regierungsrath Hagens: Es handle sich auch hier blos um eine redaktionelle Aenderung. Das vom Antragsteller Ziffer 1 Gesagte sei an sich zwar richtig, immer aber werde doch vorausgesetzt, daß die Konkurseröffnung erfolge. Nehme man die Aenderung vor, so könnten beide Absätze irriger Weise auch auf einen absonderungsberechtigten Gläubiger bezogen werden. Beh. Justizrath Hertz legt dar daß auch der Ausdruck „Gläubiger“ nicht janz eeignet sei, vielmehr eine Umschreibung erfolgen müßte, die in keinem Verhältni zu der herbeizuführenden Verbesserung stehen würde. Nachdem sich auch Abg. Dr. Goldschmidt gegen den Antrag erklärt, wird derselbe von der Kommission abgelehnt. Die Kommission geht über zur Berathung des Antrags unter 3a. Abg. von Vahl: Der Antrag bezwecke zu konstatiren, daß unter § 23 auch diejenige Sicherung und Befriedigung falle, welche der Schuldner nicht selbst vorgenommen habe, sondern welche durch Vermittlung des Gerichts vollstreckt worden. Der § 28 reiche in dieser Hinsicht nicht aus. Bedenklich seien nicht blos die Worte von ihm“, sondern auch das Wort „vorgenommen“. Regierungsrath Hagens: Der Antrag stimme mit der Tendenz des Entwurfs überein und sei in den Motiven der abweichenden preußischen Judikatur gegenüber gerechtfertigt worden. Mit Rücksicht auf die bisherige Anschauung in Preußen empfehle es sich vielleicht, die Worte „von ihm“ zu streichen. Abg. Dr. Goldschmidt spricht sein Bedauern darüber aus, daß der Entwurf nsofern hinter das gemeine Recht zurückgehe, als er die in betrügerischer Absicht rfolgenden nachtheiligen Unterlassungen mit Stillschweigen übergehe. Es sei zwar chwierig, aber doch in gewisser Hinsicht möglich, hierüber Bestimmungen zu treffen. Der Antrag von Vahl unter Za wird angenommen, in Konsequenz hiervon auch der Antrag unter 35 Der Antrag unter 4 wird als rein redaktionell der zu bildenden Redaktionskomm ssion überwiesen. Auf eine Bemerkung des Abg. Frankenburger, daß der Ausdruck „Zahlungseinstellung“ eigentlich nur für Kaufleute passe, die Vorschrift aber, falls thunlich, doch auch auf Nichtkaufleute angewendet werden müsse, erwidert

535 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Regierungsrath Hagens: Zahlungseinstellung sei nur eine der Arten, au Zahlungseinstellung beschränk welche die Zahlungsunfähigkeit zum Ausdruck komme. sich aber nicht blos auf Kaufleute § 23 gilt als in der durch die Anträge von Vahl und Haanen erfolgten Abänderungen für genehmigt Zu § 24 liegt vor der Antrag Dr. Goldschmidt, in Nr. 2 die Worte „die Gläubiger benachtheiligenden zu streichen. Abg. Dr. Goldschmidt: Die Kommission habe lediglich der größeren Deutlichkeit halber in § 23 Nr. 1 zwischen den Worten „die Gläubiger“ und „benachtheiligenden Nach den Motiven S. 132 (hier S. 139) würde eingeschaltet: „durch den Abschluß“. betreffs der Nr. 2 des § 24 dasselbe zu gelten haben. Er halte jedoch hier eine größere Strenge für geboten. Wenn der Ehegatte die ihm entgegenstehende Präsumtion der betrügerischen Absicht nicht widerlegen könne so stehe fest, daß er fraudulös gehandelt habe. Dann aber müßten ihn alle Folgen seines betrügerischen Handelns treffen und dürfe es nicht lediglich darauf ankommen, daß das Geschäft bereits zur Zeit Die preußische Konkursordnung habe die des Abschlusses nachtheilig gewesen sei. fraglichen Worte überhaupt nicht enthalten und die Frist auf 2 Jahre festgesetzt; der Entwurf sei also ohnehin milder. Er beantrage deshalb, die Worte: „die Gläubiger benachtheiligenden zu streichen Nicht das verwandtschaftliche Abg. Hullmann erklärt sich für den Entwurf. Verhältniß für sich allein, sondern erst in Verbindung mit der Thatsache daß das Geschäft ein benachtheiligendes gewesen, begründe die Präsumtion des dolus. Namentlich komme aber hier in Betracht, ob der andere Theil seine Gegenleistung unbedingt In dieser Hinsicht weiche die oder nur als Konkursgläubiger zurückfordern könne. vom Vorredner angezogene Preußische Konkursordnung sehr wesentlich vom Entwurfe ab. Der Vorsitzende erklärt sich wegen der Schwierigkeit des Beweises, daß ein Geschäft nachtheilig gewesen sei, für den Antrag, glaubt aber, daß derselbe praktisch keine große Bedeutung haben werde, da, wenn ein Geschäft nicht nachtheilig sei, die Gläubiger dasselbe nicht anfechten würden. Abg. Haanen hält den Antrag für zu weitgehend und beantragt, hier ebenso wie in § 23 Nr. 1 die Worte: „durch den Abschluß einzuschalten. Der ursprüngliche Entwurf habe die vom Abg. Regierungsrath Hagens: Dr. Goldschmidt angefochtenen Worte nicht enthalten; ihre Aufnahme sei von kaufmännischer Seite empfohlen worden. Durch Beibehaltung derselben werde die richtige Konsequenz zu der Vorschrift in § 23 Nr. 1 hergestellt. hierauf den Antrag Haanen an, lehnt aber den Die Kommission nimmt Sodann fragt Antrag Dr. Goldschmidt ab. statt des sonst gebrauchten Aus¬ Abg. Frankenburger, warum in § 24, 1 „Rechtshandlungen“ der Aus druck „Rechtsgeschäfte“ gewählt worden sei. Er druck würde den ersteren vorziehen, obgleich auch durch diesen die dolosen Unterlassungen im Prozesse nicht mit getroffen würden. Das bayerische Gesetz enthalte in dieser Hinsicht einen besonderen Zusatz Regierungsrath Hagens: Gegen die Ersetzung des Wortes „Rechtsgeschäfte durch „Rechtshandlungen“ sei nichts einzuwenden. Einen Zusatz, wie ihn die bayerische und auch die preußische Konkursordnung enthielten, habe man absichtlich weggelassen. Entscheidungen würden durch Rechtsmittel angefochten, unterlägen aber niemals der Anfechtung. Immer sei es die der Entscheidung vorausgegangene Rechtshandlung welche angefochten werde und diese Handlung bleibe anfechtbar, gleichviel ob nachmals ein Schuldtitel erlangt worden. Durch § 28 werde alles in dieser Hinsicht Erforderliche gedeckt. Auf Antrag des Abg. Frankenburger beschließt hierauf die Kommission, in Nr. statt „Rechtsgeschäfte“ zu setzen: „Rechtshandlungen“ Im Uebrigen wird § 24 unverändert angenommen. S. 23.

536 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Zu § 25 ergreift das Wort: Abg. Frankenburger: Die Nr. 2 des § 25 weiche von der entsprechenden preußischen Vorschrift insofern ab, als die letztere der Ehefrau jeden Rechtsnacholger derselben gleichgestellt habe. Die Vorschrift des Entwurfs möge prinzipiell richtig sein, sei aber unpraktisch und könne leicht umgangen werden. Auch die Vor chriften in § 33 gäben hiergegen keinen ausreichenden Schutz Regierungsrath Hagens: Die Abweichung vom preußischen Rechte sei mit Bedacht geschehen. Die preußische Vorschrift führe zu einer ungerechtfertigten Härte egen den dritten gutgläubigen Erwerber. Habe der Dritte zur Zeit seines Erweres die Absicht des Ehemannes, seine Gläubiger zu benachtheiligen, gekannt, so sei die Anfechtung nach § 33 Nr. 1 begründet. Habe dagegen die Ehefrau einem gutgläubigen Dritten zedirt und der Ehemann an diesen die Sicherstellung oder Rückgewähr bewirkt, so würden diese Akte, falls die sonstigen Voraussetzungen gegeben eien, unter § 23 Nr. 1 oder Nr. 2 fallen. Darüber hinauszugehen und den Dritten dem Ehegatten ganz gleich zu stehen, gehe zu weit. Abg. Hullmann: § 25 Nr. 2 betreffe nur die Rückgewähr des Vermögens der Frau, spreche aber nicht blos von der Rückgewährung an die Frau. Wenn die Frau ihren Anspruch zedirt habe und dem Dritten das Vermögen zurückgewährt worden sei, so falle das als unzeitige Rückgewähr des Vermögens unter § 25 Nr. 2. Ob die Sicherstellung, bezw. Rückgewähr an die Ehefrau direkt oder an einen Zessionar erfolge, sei völlig gleichgültig Abg. Frankenburger: Er glaube, daß die Ansicht des Vorredners durch die Worte „zu Gunsten seines Ehegatten“ ausgeschlossen würde, und beantrage in Nr. 2 Zeile 6 hinter „Vermögens seiner Ehefrau“, einzuschalten: an diese oder deren Rechtsnachfolger“ Geh. Justizrath Hertz: Selbstverständlich habe, wie schon von dem Abg. Hullmann bemerkt sei, der Rechtsnachfolger der Ehefrau gegen den Ehemann dieselbe actio, wie die Frau selbst. Um lediglich den Fall einer Zession zu treffen, sei also der Antrag nicht nöthig. Abg. Frankenburger zieht hierauf seinen Antrag zurück, § 25 wird un verändert angenommen. Hinter § 25 beantragt Abg. Hullmann als § 25 a einzuschalten „Anfechtbar sind die in den letzten zwei Jahren vor der Eröffnung des Konkurses abgeschlossenen Verträge, durch welche der Gemeinschuldner Gegenstände seines Vermögens auf Leibrenten gegeben hat“ S. 24. und bei Annahme dieses Antrags dem § 31 als Abs. 2 hinzuzufügen: „In den Fällen des § 25 a ist die Gegenleistung stets aus der Konkursmasse zu erstatten.“ Abg. Hullmann: Sein Antrag gebe eine in den meisten Gesetzgebungen enthaltene Vorschrift wieder. Die Ausführungen in den Motiven könne er nicht für durchschlagend erachten. Es handele sich um Verträge, welche der Gemeinschuldner im eigenen Interesse und in betrügerischer Absicht geschlossen habe, während der Dritte völlig frei von Dolus sei. Der Gemeinschuldner gehe von der Erwartung aus, daß den Konkursgläubigern das Abwarten des Leibrentenverhältnisses zu lange dauern würde und daß sie deshalb eher zu einer Abfindung geneigt sein würden. Jedenfalls findet eine Benachtheiligung der Gläubiger statt, wenn der Gemeischuldner kurz vor der Konkurseröffnung Leibrentenverträge abgeschlossen hat. Im Interesse der schnelleren Abwickelung der Konkurse müßten solche Geschäfte angefochten werden können. Die Leibrentengesellschaft, weil sie an dem Dolus nicht Theil nehme, solle in integrum restituirt werden. Regierungsrath Hagens: Allerdings enthalte nicht nur das bayerische, sondern auch das preußische Recht eine entsprechende Vorschrift. Die preußische sei schon sehr alt, stamme aus einer Zeit, wo Leibrentenverträge selten waren und jeder Abschluß eines solchen Vertrags schon gewissermaßer eine Vermuthung für den Dolus des Betreffenden begründete. Inzwischen seien die Verhältnisse wesentlich andere geworden. Der Antrag würde den Geschäftsbetrieb der Rentenbanken erheblich schädigen. Der Entwurf halte es für genügend, wenn die Anfechtung Platz greifen könne, sobald entweder betrügliche Absicht oder eine verdeckte Schenkung vorliege. Eine schleunige Abwickelung des Konkurses könne durch Verkauf des Bezugsrechts bewirkt werden

537 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Abg. Hullmann: Er sei im Gegentheil der Meinung, daß durch die Ent wickelung der Rentenbanken die Gefahr noch größer geworden sei. Sein Antrag würde nur die Wirkung haben, daß einige wenige Geschäfte wieder aufgelöst würden; weitere Nachtheile für die Rentenbanken habe derselbe nicht Nach Schluß der Diskussion lehnt die Kommission den Antrag des Abg. Hullmann auf Einfügung eines neuen § 25 a ab. Schluß der Sitzung. w. 0. G. Dr. von Sarwey. Dr. G. Schreber. 5. Sitzung. Verhandelt Berlin, den 16. November 1875. Gegenwärtig: Der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission mit Ausnahme der Abg. Wölfel, Schröder und Wödtke; ferner als Vertreter des Bundesraths: der Königl. Preuß. Geh. Oberjustizrath Hertz und der Kaiserl. Regierungsrath Hagens. §§ 26—31. Nach Eröffnung der Sitzung stellt der Vorsitzende zur Diskussion den § 26 welcher nach Beantwortung einer Anfrage des Vorsitzenden durch den Regierungsratl Hagens über das Verhältniß dieser Vorschrift zum preußischen Recht angenommen wird. In Gemäßheit eines früher gefaßten Beschlusses wird jedoch das Wort „vorgenommen“ durch „erfolgt“ ersetzt. Zu § 27 bemerkt auf eine Anfrage des Abg. Haanen Regierungsrath Hagens: Der Abs. 1 des § 27 solle den legitimen Wechsel inhaber schützen. Ein Wechselinhaber, welcher bei Verfall einen Wechsel zur Zahlung präsentire, müsse die Zahlung annehmen, auch wenn er wisse, daß der Wechsel verpflichtete seine Zahlungen eingestellt habe. Denn wenn ihm die Zahlung angeboten worden sei, könne er keinen Protest erheben lassen, verliere also den Regreß gegen andere Wechselverpflichtete. Deshalb soll hier eine Ausnahme von § 23 Nr. 1 gemacht werden. Der Absatz 2 gebe ein Korrektiv gegen die Vorschrift in Abs. 1, um die Ausnahme möglichst unschädlich zu machen. Das ganze Wechselgeschäft könne nämlich nur dazu gedient haben, einem Gläubiger, der von der Zahlungseinstellung Kenntnis hatte, also von dem nachmaligen Gemeinschuldner nicht mehr hätte Zahlung 1 S. 25.

S. 26. Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 538 annehmen dürfen, mittelbar durch einen Dritten Zahlung zu verschaffen. Dem solle durch Abs. 2 entgegengetreten werden. Dieser Dritte werde meistens der wechselmäßig letzte Regreßschuldner sein, oder wenigstens mit dessen Hülfe, da dieser sich zu entlasten habe, unschwer ermittelt werden können. § 27 wird angenommen, desgleichen § 28. Zu § 29 fragt Abg. Dr. Goldschmidt, ob eine Intervention der Konkursgläubiger schlechthin ausgeschlossen und nur dem Verwalter die Verfügung über die Anfechtungsrechte zustehen solle Abg. Frankenburger: Auch er könne keinen ausreichenden Grund ersehen weshalb der Entwurf mit dem geltenden Rechte breche. Der Verwalter könne aus Leichtfertigkeit oder aus anderen Gründen, z. B. weil er die Kosten scheue, die Ausübung des Anfechtungsrechtes unterlassen, solchenfalls müßten die Gläubiger subsidiär berechtigt sein, dieses Recht auszuüben. Er beantrage deshalb, folgende der Preuß. Konkursordnung entnommene Vorschriften Wenn der Verwalter von dem Rechte der Anfechtung keinen Gebrauch machen will, so bleibt jedem einzelnen Konkursgläubiger überlassen, dieses Recht auf seine Kosten auszuüben Dasjenige, was ein Gläubiger in solcher Weise erstreitet, fließt zur Konkursmasse, jedoch sind dem Gläubiger aus dem erstrittenen Betrage die ihm durch den Prozeß erwachsenen Kosten vorweg zu erstatten.“ als Absatz 2 und 3 dem § 29 hinzuzufügen Reg.=Rath Hagens: Der Entwurf schließe eine Nebenintervention einzelner Gläubiger in dem Sinne und Umfange, wie die Civilprozeßordnung die Nebeninter vention begrenze, nicht aus, darnach würde der intervenirende Gläubiger in Harmonic mit dem Verwalter bleiben müssen. Den Antrag Frankenburger bitte er abzulehnen. Die entsprechende preußische Vorschrift sei selten zur Anwendung gekommen und wo dies geschehen, sei das Resultat meist kein günstiges gewesen. Er beziehe sich auf das in den Motiven insbesondere über die Stellung des Anfechtungsgegners Gesagte, und wolle noch hervorheben, daß ja der Verwalter nicht völlig unabhängig, sondern sowohl dem Einflusse des Gerichts, wie dem der Gläubiger unterworfen sei. Die Letzteren könnten ihn anhalten, das Recht geltend zu machen, hätten das Beschwerderecht und seien andrerseits auch berechtigt, ihre Zustimmung zu verweigern, wenn er aussichtslose Prozesse anstrenge Abg. v. Vahl: Die Lage des Verwalters sei eine ganz andere, als die eines einzelnen Gläubigers. Warum solle dem Letzteren das Recht abgeschnitten werden, wenn der Verwalter zweifelhaft sei? Nach den Aeußerungen des Regierungsvertreters gewähre die Nebenintervention keine Abhülfe. Die Rücksicht auf den Anfechtungsgegner könne auch nicht dahin führen, die Interessen der Gesammtheit zu schädigen. Und wenn endlich gesagt worden, daß der Verwalter schon durch die Gläubiger zum Vorgehen angehalten werden könne, so wolle er bemerken, daß ihm in der Praris häufig Mojoritätsbeschlüsse vorgekommen seien, welche die Minorität erheblich geschädigt hätten. Abg. Frankenburger versichert, daß nach seinen in Bayern gemachten Erfahrungen häufig Prozesse von einzelnen Gläubigern mit Erfolg durchgeführt würden, welche der Verwalter nicht aufgenommen habe In den Motiven werde am Schlusse gesagt, daß die Wirksamkeit des von einem einzelnen Gläubiger angestrengten Prozesses von der Dauer des Konkursverfahrens etze jedoch voraus, daß, wenn während des abhängen würde. Er — Redner — gemacht werde, dasselbe auch über die Konkurses ein Anfechtungsrecht geltend Dauer des Konkurses bis zum Ende des Prozesses bestehen bleibe. Geh. Justizrath Hertz widerräth die Annahme des vorgeschlagenen Zusatzes und führt aus, daß im Fall der Annahme derselbe für sich allein nicht ausreichen, es vielmehr noch einer Reihe weiterer Bestimmungen bedürfen würde Der Vorsitzende erklärt sich für den Antrag, da zu befürchten sei, daß der Verwalter trotz der Oberaussicht des Gläubigerausschusses, bezw. des Gerichts, allzu bedenklich sein werde. Eine Bestimmung wie die vorgeschlagene werde namentlich auch präventiv wirken, nämlich dahin führen, daß der Verwalter nicht leicht eine Anfechtungsklage unterlasse.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 539 Abg. Dr. Websky gegen den Antrag. Das Anfechtungsrecht sei immerhin etwas bedenkliches, eine Erweiterung desselben nicht rathsam. Auch würden die Konkurse sehr in die Länge gezogen werden, wenn das Verfahren, wie Abg Frankenburger annehme, nicht eher enden könne, als bis die von den einzelnen Gläubigern angestrengten Prozesse entschieden seien. Regierungsrath Hagens: Er gehe von der entgegengesetzten Annahme aus als der Vorsitzende; glaube nämlich, daß, wenn man den einzelnen Gläubigern das fragliche Recht einräume, der Verwalter die Anstellung unangenehmer Anf fech tungsprozesse den Gläubigern überlassen werde, auch wenn die Prozesse keineswegs aussichtslos sein sollten Den Abgg. Frankenburger und Dr. Websky wolle er bemerken, daß der Entwurf die Anfechtung, soweit sie in der Konkursordnung geregelt werde, als einen Ausfluß des Konkursrechts ansehe, daß also das Anfechtungsrecht in der Dauer des Konkurses seine Beschränkung habe. Mit Beendigung des Konkurses höre das Anfechtungsrecht auf Grund der Vorschriften der Konkursordnung auf; der Prozeß könne nur insoweit fortgesetzt werden, als ein außerhalb des Konkurses begründetes Anfechtungsrecht gleichzeitig verfolgt worden sei Abg. Haanen: Die Anfechtungsklage gehe in der Regel gegen nahe Verwandte des Gemeinschuldners; für den Verwalter sei es oft wegen der Stellung dieser Personen peinlich, mit der Klage vorzugehen. Er schlage deshalb vor, dem Paragraphen hinzuzusetzen: „Die Anfechtung muß erfolgen, wenn der Gläubigerausschuß es beantragt.“ Abg. Hullmann: Er halte es für geeigneter, die vorliegende Frage nicht hier, sondern bei der Berathung des 3. Titels des 2. Buches, wo die Rechte und Pflichten des Verwalters festgestellt würden, zu entscheiden. Dort würde zugleich zu prüfen sein, ob man nicht eventuell auch der Minorität der Gläubiger ein Anfechtungsrecht gewähren wolle Nachdem Abg. Dr. Goldschmidt sich im gleichen Sinne ausgesprochen, beide Antragsteller ihre Anträge zurück; § 29 wird unverändert angenommen. ziehen Zu § 30 liegt vor der Antrag Dr. Goldschmidt, den Absatz 2 dahin zu fassen: „Der gutgläubige Empfänger hat die Leistung nur soweit zurückzugewähren als er durch sie bereichert ist. Abg. Dr. Goldschmidt: Sein heutiger Antrag hänge mit dem gestern wegen Aenderung der Reihenfolge der §§ 23, 24, 25 gestellten zusammen. Er beziehe ich auf die gestern gemachte Unterscheidung zwischen den Fällen des eigentlichen Betrugs, zwischen den Fällen einer unentgeltlichen Verminderung des Vermögens und endlich denjenigen Fällen, wo ein Konkursanspruch wissentlich verletzt werde ohne daß jedoch schlechthin eine Unredlichkeit des Anfechtungsgegners vorzuliegen brauche (§ 23 Nr. 1 u. 2). Die Motive des Entwurfs — (vergl. S. 149, hier S. 153) — gingen jedoch davon aus, daß auch in den Fällen der dritten Art der Anfechtungsgegner immer unredlich sei und dem entsprechend lasse § 30 Abs. 1 auch hier die — Ansicht, liege aber darin, daß — Redners volle Haftung eintreten. Nach seiner der Dritte von der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrag gewußt und dennoch mit dem späteren Gemeinschuldner ein denselben benachtheiligendes Geschäft geschlossen hat, noch kein ausreichender Grund zur Annahme eines Dolus. Die Möglichkeit, daß der Dritte doch im guten Glauben gewesen sein könne, sei nicht chlechthin ausgeschlossen. So lange aber der Dolus nicht unzweifelhaft feststehe dürfe nicht die volle Haftung des Dritten eintreten, sondern müsse dieselbe soweit beschränkt werden, als er bereichert sei. Vom richterlichen Ermessen solle es abhängen, ob auf Seite des Dritten mala fides anzunehmen sei oder nicht Regierungsrath Hagens: Der Vorredner nehme an, der Dritte, der weder elbst Betrüger sei noch am Betruge Theil genommen habe, sei gutgläubig. Auf diesem Standpunkt stehe der Entwurf nicht; derselbe nehme vielmehr auch in den Fällen des § 23 Nr. 1 und 2 eine Schlechtgläubigkeit des Dritten an. Der Entwurf, der im Allgemeinen den guten Glauben weit mehr schütze, als fast alle anderen Gesetzgebungen, stimme hier in der Wirkung mit dem gemeinen Recht überein. Aus der Unwirksamkeit des Geschäfts ergebe sich, daß für die Konkursgläubiger das fort=S. 28. gegebene Stück rechtlich nicht aus dem Vermögen des Gemeinschuldners geschieden sei, S. 27

S. 29 540 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. ac si alienatio facta non esset. Nur hinsichtlich der Anfechtungsgründe stehe der Entwurf auf einem andern Boden, als das römische Recht Nachdem der Antragsteller replizirt und der Abg. Hullmann bemerkt hatte, er könnte sich überhaupt nicht denken, daß in den Fällen von § 23 Nr. 1 und 2 der Dritte anders, als in mala fide sein könne, wird der Antrag Dr. Goldschmidt von der Kommission abgelehnt. Abg. Hullmann bittet um Auskunft über die Bedeutung des Zeitpunkte der Gutgläubigkeit. Er nehme an, daß es nicht bloß darauf ankomme, daß der Empfänger zur Zeit des Empfanges im guten Glauben gewesen sei; vielmehr müsse die bona fides bis zu derjenigen weiteren Handlung fortbestanden haben, durch welche er sich außer Stande gesetzt habe, die ganze Leistung zurückzugewähren. Wenn also z. B. der Empfänger anfänglich in bona fide war, nachmals aber in malam fidem jerieth und nunmehr veräußerte, so durfte die Haftung nicht auf die Bereicherung beschränkt werden. Regierungsrath Hagens: Er glaube diese Frage im Sinne des Vorredners beantworten zu dürfen. Der Entwurf der Deutschen Gemeinschuldordnung habe vor bereichert“ das Wort „noch“ enthalten. Nach langen Berathungen habe man dasselbe wieder gestrichen. Er beziehe sich auf die Motive S. 148, (hier S. 152) wonach das bürgerliche Recht denjenigen Zeitpunkt bestimme, bis zu welchem der Empfänger in bona fide gewesen sein müsse Abg. Grütering wünscht klargestellt zu sehen, daß es nicht genüge, wenn der Empfänger blos zur Zeit des Empfanges im guten Glauben gewesen sei. Entcheidend müsse derjenige Moment sein, wo die mala fides eintrete. Er beantrage deshalb, am Schlusse des Absatzes 2 hinzuzusetzen: „so lange er im guten Glauben sich befand.“ Die Kommission lehnt auch diesen Antrag ab und nimmt § 30 unverändert an. Bei der Berathung über § 31 entspinnt sich auf Anregung des Abg. Dr. Websky eine Debatte über die Bedeutung des Paragraphen, an welcher sich die Abgg. Hull mann, von Vahl und der Vorsitzende betheiligen. Reg.=Rath Hagens bemerkt, wenn § 31 nicht für vollständig deutlich gehalten werden sollte, so könnte man analog, wie in § 38 hinter „soweit“ einschalten: „nach Eröffnung des Verfahrens“ Er halte jedoch eine derartige Aenderung nicht für nöthig. Ein bestimmter Antrag wird nicht gestellt, § 31 angenommen Ohne Debatte erfolgt sodann die Annahme der §§ 32 und 33. Im § 34 wird auf Antrag des Vorsitzenden statt: „seit der Eröffnung des Verfahrens“ gesetzt: von der Eröffnung des Verfahrens an.“ Unverändert wird angenommen § 35. Hinter § 35 beantragt Abg. Dr. Goldschmidt als § 35 a einzufügen: „Wechsel, Handelspapiere und andere Urkunden über Forderungen, welche dem Gemeinschuldner nur behufs der Einziehung oder mit der Bestimmung übertragen worden sind, daß sie zur Sicherung gewisser, bei der Uebertragung bezeichneter künftiger Zahlungen dienen sollen, können zurückgefordert werden, wenn sie zur Zeit der Konkurseröffnung noch unbezahlt bei dem Gemeinschuldner oder bei einem Dritten vorhanden sind, welcher sie für den Gemeinschuldner besitzt.“ Abg. Dr. Goldschmidt: Er sei mit dem § 35 einverstanden; wolle aber auch diejenigen Fälle normiren, welche bei der allgemeinen Fassung des Paragraphen nicht getroffen würden. Der Hauptfall sei der, daß dem späteren Gemeinschuldner ein mit regelmäßigem Giro versehener Wechsel jedoch nur zum Inkasso oder nur zu dem Zwecke übersendet werde, um ihn wegen einer ihm zu machenden Leistung sicher zu stellen. Solchenfalls geschehe Alles, was formell erforderlich sei um das Eigenthum an den Wechsel zu übertragen; aber bei dem materiellen Erfolge solle doch nach der Absicht beider Theile es so gehalten werden, als ob Eigenthum nicht übergehe. Ganz das Gleiche wie bei Wechseln könne auch bei Papieren auf den Inhaber, Papieren auf den Namen, bei Forderungen, die im Hypothekenbuche eingetragen, vorkommen. Finde sich nun ein solcher Wechsel oder eine derartige Urkunde

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 541 noch in der Konkursmasse vor, so erfordere es die Billigkeit und die Rücksicht auf die Sitte des Verkehrs, daß sie wieder herausgegeben werden müssen. Mehrere Gesetzgebungen hätten nicht nur dem entsprochen, sondern seien soweit gegangen, die Herausgabe unter Umständen auch dann erfolgen zu lassen, wenn die Absicht der Betheiligten materiell sogar auf Zahlung (Vorauszahlung) in der That gerichtet ei. Die Motive des jetzigen Entwurfs dagegen verneinten sogar das Bedürfniß, die Fälle der ersteren Art zu regeln. Er sei der entgegengesetzten Meinung und halte namentlich für den Hauptfall, für den des Vollgiro zu Inkassazwecken, ein gesetzliche Regelung der Frage für geboten. Das Reichsoberhandelsgericht nehme an, daß ein in gewöhnlicher Weise girirter Wechsel, trotzdem derselbe nur zu Inkassazwecken begeben werde, in das Eigenthum des Empfängers übergehe. Konsequent ei anzunehmen, daß ein solcher Wechsel, wenn er sich in der Konkursmasse vorfinden ollte, nicht herausgegeben zu werden brauche. Um dies zu erreichen, bedürfe es iernach einer speziellen gesetzlichen Bestimmung. Die von ihm vorgeschlagene stimme im Wesentlichen mit der bisher in Preußen bestehenden — Art. 24 der Konkurs¬ — überein; nur habe er den Ausdruck „übermacht“ durch „übertragen“ ordnung ersetzt und die Fälle ausgeschieden, wo das Papier „zur Deckung“, nicht zur bloßen Sicherung übergeben worden sei Regierungsrath Hagens verweist auf die Motive S. 159 (h. S. 161) und erklärt sich gegen den Antrag, dessen Annahme theils nicht nothwendig, theils gefährlich sei. Was insbesondere den Fall der „Einziehung“ betreffe, so habe das Reichsoberhandelsgericht nur entschieden, daß der Inkassogiratar dritten Personen gegenüber als Eigenthümer des Wechsels anzusehen sei; auf das Verhältniß zwischen Indossataren und Indossant beziehe sich die fragliche Entscheidung nicht. Dieses Verhältniß werde durch die lediglich formale Uebertragung oder Zession nicht berührt, vielmehr komme Alles auf die materielle Ursache der Uebertragung 2c. an. Deshalb bedürfe es keiner besonderen Bestimmung. Der bedenklichere Punkt sei der zweite Theil, wo von der Uebertragung zur Sicherung gewisser künftiger Zahlungen die Rede sei. Der Antragsteller habe en in der angezogenen preußischen Vorschrift gebrauchten Ausdruck: „Deckung durch „Sicherung“ ersetzt und habe damit voraussetzlich den Fall ausschließen wollen, wo der Uebertragende mit dem Gemeinschuldner ein Kreditgeschäft abgeschlossen, ihm Wechsel oder andere Papiere als Deckung, d. i. als Vorleistung einer vom Gemeinschuldner bedungenen Gegenleistung gegeben hat, wo aber vor der Erfüllung eitens des Gemeinschuldners der Konkurs über dessen Vermögen eröffnet worden und das Papier noch in der Masse vorhanden gewesen ist. Daß die Aufnahme dieses Falles in die preußische Bestimmung auf einer unzutreffenden Voraussetzung beruhe, sei in den Motiven gezeigt und insoweit scheine auch der Antragsteller auf dem Standpunkte des Entwurfs zu stehen. Da nach bliebe nur der Fall, wo der Wechsel nicht zur Deckung, sondern blos zur Sicherung einer künftig von dem Gemeinschuldner zu machenden Leistung gegeben worden sei. Und betreffs dieses Falles genügten wiederum die allgemeinen Grundsätze. Der Antrag sei daher auch nsoweit überflüssig und seine Annahme könnte zu falschen Auslegungen, sowohl n Betreff der genannten, wie namentlich in Betreff der nicht ausdrücklich genannten Rechtsverhältnisse führen. Abg. Dr. Goldschmidt: Durch die Annahme seines Antrags würde etwas Weiteres nicht gesagt werden, als daß die Motive noch nicht das Gesetz selbst seien. Nach der Fassung des § 35 halte er die Aufnahme von speziellen Bestimmungen für unbedingt nöthig. Das Reichsoberhandelsgericht habe die angeregte Frage allerdings nur im Verhältniß des Indossatars zu einem Dritten entschieden; die Gründe dieser Entscheidung führten jedoch mit Nothwendigkeit zu der Konsequenz, daß der Indossatar auch im Verhältniß zum Indossanten als Eigenthümer angesehen werden müsse. Abg. Hullmann für den Antrag: Die einschlagenden Rechtssätze seien nicht unbestritten und deshalb bedürfe es ausdrücklicher Bestimmungen. Bedenklich erscheine ihm der zweite Theil. Er nehme an, daß es danach in jedem einzelnen Falle juaestio facti sein werde, ob die Uebertragung zur Sicherung künftiger Zahlungen erfolge oder ob sie im Voraus zur Berichtigung einer Schuld dienen solle Abg. Dr. Websky ebenfalls für den Antrag: Um jedoch klarzustellen, daß S. 30.

S. 31. 542 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. nur der Fall der Sicherung, nicht auch der Fall der Deckung getroffen werden solle, beantrage er, vor den Worten „zur Sicherung“ einzuschalten: „nur“ Abg. von Vahl: Der erste Theil des Antrags betreffe die Einziehung von Forderungen von dritten Personen. Er nehme an, daß auch der zweite Thei sich nur auf solche Zahlungen, die der Gemeinschuldner für Rechnung des Uebertragenden an Dritte, nicht aber auf solche beziehe, die der Uebertragende an den Gemeinschuldner zu machen habe. Abg. Dr. Goldschmidt: Auch diesen letzten Fall, daß nämlich zwar nicht zur Deckung, aber zur Sicherung einer künftig von dem Uebertragenden dem Gemeinschuldner zu machenden Zahlung die Uebertragung erfolgt sei, solle der zweite Theil seines Antrages treffen. Abg. Haanen gegen den Antrag: Wenn der Uebertragende zur Sicherung einer von ihm selbst zu leistenden Zahlung das Papier dem Gemeinschuldner übergebe, so sei dies nichts weiter als ein Vorschuß. Er würde daher dem zweiten Theile nur dann zustimmen, wenn die Bestimmung auf diejenige Sicherung beschränkt würde, welche dem Gemeinschuldner für von ihm an Dritte zu machende Zahlungen gewährt worden. Abg. von Vahl stimmt dem Vorredner zu, und erklärt, daß er es für geboten erachte, den Fall wie eine Abschlagszahlung zu behandeln, wenn die Uebertragung zur Sicherung einer vom Uebertragenden selbst zu erfüllenden Forderung erfolge. Abg. Frankenburger weist auf die Schwierigkeiten hin, die sich bei anderen Papieren, als Wechseln und Handelspapieren ergeben würden. Nehme man z. B. den Fall einer gewöhnlichen, mit einer vollständigen Zession versehenen Schuldurkunde. Nach preußischem Rechte würde die Uebereinkunft, daß die Zession nur zur Einziehung oder zur Sicherung erfolge, als eine neben der Urkunde nicht zu beachtende mündliche Nebenverabredung angesehen werden. Ganz ähnliches gelte bei Urkunden über hypothekarische Forderungen. Geh. Justizrath Hertz: Soweit der Antrag mit dem, was § 35 enthalte, übereinstimme, sei er überflüssig, soweit er nicht übereinstimme, widerrathe sich der Antrag. Was zunächst den ersten Theil des Antrags und zwar speziell die Wechse anlange, so handele es sich beim Inkassogiro um ein einfaches Mandatsverhälniß. Niemand nehme an, daß der Mandatar das Eigenthum an denjenigen Gegenständen erwerbe, welche er als solcher vom Mandanten übergeben erhalte. Von selbst verstehe sich daß diese Gegenstände, wenn der Auftrag nicht erfüllt werde, wieder zurückgegeben werden müßten. Die angezogene Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts beziehe ich auf das Gebiet des Wechselrechts. Das vom Vorredner wegen der Schuldur kunden, der Hypothekeninstrumente u. s. w. geäußerte Bedenken erledige sich dadurch, daß eine Verabredung der Kontrahenten, wonach trotz der formellen Zession die Forderung in Wirklichkeit nicht übergehen solle, das Wesen des Geschäfts treffe, und im Verhältniß Beider zu einander den Uebergang des Rechts hindere. Der zweite, die Uebertragung von Urkunden zum Zwecke der Sicherung betreffende Theil sei unklar. Sollte die Urkunde oder die durch dieselbe verbriefte Forderung nur zur Sicherung einer dem nachmaligen Gemeinschuldner bedingt zu stehenden Forderung, mithin als Pfand dienen, so greife schon § 35 Platz. Sollte dagegen die Urkunde oder die Abtretung der Forderung als Vorleistung dienen, so müsse die Zurückforderung ausgeschlossen bleiben. Abg. Hullmann: Der Vorredner habe ausgeführt, daß der Gemeinschuldner eine ihm blos zur Einziehung übertragene Urkunde selbst dann zurückgeben müßte, wenn er das Eigenthum an derselben erlangt hätte. Dies sei unzweifelhaft richtig nur frage sich, ob dieser Anspruch als eine Konkursforderung oder als ein Absonderungsrecht aufzufassen sei. Nach dem Stande der Wissenschaft reiche das materielle Recht nicht aus, sei nicht so unbestritten, daß man von einer speziellen Bestimmung absehen könne. Gegen den zweiten Theil des Antrags gehe ihm übrigens noch folgendes Bedenken bei. Derselbe beziehe sich nach den Erklärungen des Antragsstellers nicht blos auf Zahlungen, welche der nachmalige Gemeinschuldner an dritte Personen sondern auch auf solche, welche der Uebertragende an den Gemeinschuldner leisten solle. Der Antrag gebe nun dem Absonderungsberechtigten ein absolutes Recht, während

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 543 doch dem Verwalter gegen die Klage auf Herausgabe des Papieres dieselben Einreden zustehen müßten, welche dem Gemeinschuldner auf Grund des zwischen ihm und den Uebertragenden abgeschlossenen Vertrags zur Seite gestanden haben würden Abg. von Vahl hält dieses Bedenken für begründet und würde nur dann wenn dasselbe sich durch eine geeignete Fassung der Vorschrift beseitigen lassen sollte, ür den betreffenden Theil des Antrags stimmen. Immerhin halte er es jedoch für das Beste, Zahlungen des Uebertragenden an den Gemeinschuldner ganz auszuschliezen und den Antrag auf solche Zahlungen zu beschränken, welche der Gemeinschuldner ür Rechnung des Uebertragenden an dritte Personen zu machen habe. Er beantrage deshalb, zwischen „künftiger“ und „Zahlungen“ einzuschalten: durch den Gemeinschuldner zu leistender. Abg. Grütering vermag die Nothwendigkeit der vorgeschlagenen Bestimmung nicht anzuerkennen. Das Einfachste wäre jedenfalls, die Urkunden in der ihrem Höchstens bei Wechseln und eigentlichen Zweck entsprechenden Form auszustellen. Handelspapieren könne er ein Bedürfniß anerkennen. Abg. Ausfeld ist materiell mit dem Antrag einverstanden, äußert aber das Bedenken, daß derselbe nicht erkennen lasse, daß hier nur der Fall behandelt werde, n dem materiell die Absicht der Kontrahenten nicht auf die Uebertragung des Eigen thums gerichtet gewesen sei, formell aber die Uebertragung stattgefunden habe. Abg. Kochann theilt dieses Bedenken. Nach der Fassung könnte man sogar annehmen, daß sich die Bestimmung blos auf solche Wechsel, welche mit dem Inkassoiro versehen, beziehen solle. Im Uebrigen sei er gegen den Anstrag, soweit sich derselbe auf andere Papiere, als auf Wechsel und Handelspapiere, beziehe. Streng enommen liege eine Simulation vor, wenn ein Mandat beabsichtigt und die Form der Eigenthumsübertragung gewählt werde. Regierungsrath Hagens: Der Antrag habe in jedem seiner beiden Theile die verschiedenartigsten Auslegungen und Anfechtungen erfahren, was die Annahme desselben jedenfalls nicht als rathsam erscheinen lasse. Er wolle noch erwähnen, daß außer der französischen und preußischen Gesetzgebung, so viel ihm bekannt, keine einige eine Bestimmung, wie die vorgeschlagene, aufzunehmen für nöthig befunden habe. Auch das Oberappellationsgericht in Lübeck habe ohne eine solche Bestimmung Diesen Thatsachen gegenüber könnte wohl im Sinne des Antragstellers erkannt. auch das vom Abg. Hullmann geäußerte Bedenken als erledigt gelten. Auch das Reichsoberhandelsgericht würde, schon im Hinblick auf Art. 368 des Handelsgesetzuchs, die Frage im Sinne des Antragstellers entscheiden, ohne daß es einer besonderen Bestimmung bedürfe. Das Abg. Dr. Goldschmidt: Die angezogene Vorschrift sei eine singuläre. Handelsgesetzbuch habe eine ausdrückliche Bestimmung für nothwendig erachtet, weil ohne eine solche das Gegentheil gelten würde Der Vorsitzende konstatirt, daß gegen den ersten Theil des Antrags, soweit sich derselbe auf Wechsel beziehe, ein materieller Widerspruch nicht erhoben worden sei, der Antrag insoweit dem Entwurf entspreche. Die Aufnahme von Handelspapieren und anderen Urkunden in den ersten Theil halte er zwar nicht für den gewöhnlichen, wohl aber für den kaufmännischen und Bankverkehr für geboten. Dagegen habe er gegen den zweiten Theil Bedenken. Zwar sei es konsequent, nicht zu unterscheiden zwischen Zahlungen, welche der Gemeinschuldner an Dritte und solchen, welche der Uebertragende an den Gemeinschuldner leisten solle; immer aber erscheine es ihm bedenkich, daß der Uebertragende, wenn der Gemeinschuldner in Konkurs verfalle, auch dasjenige solle zurückfordern können, was er dem Gemeinschuldner zur Sicherung seiner eigenen Verbindlichkeiten gegeben habe — jedoch nur eventuell Die Abstimmung erfolgt in der Weise, daß zunächst über den ersten Theil des Antrags und zwar betreffs der Wechsel, der Handelspapiere und der anderen Urkunden besonders abgestimmt wird. Dieser erste Theil wird von der Kommission betreffs aller drei Arten von Papieren eventuell angenommen. Sodann wird für den Fall der Annahme des zweiten Theiles beschlossen, daß sich auch dieser Theil auf alle drei Arten von Papieren beziehen solle. Hierauf lehnt die Kommission den zweiten Theil des Antrags Dr. Goldschmidt ab. Dasselbe geschieht betreffs des vereinigten Antrags Dr. Websky=von Vahl. Bei der defini¬ S. 32.

S. 33 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 544 tiven Abstimmung wird auch der hiernach übrig gebliebene erste Theil des Antrags Dr. Goldschmidt abgelehnt. Zu § 36 ergreift das Wort Abg. Frankenburger: Er sei im Allgemeinen mit dem § 36 einverstanden, halte es aber für geboten, denselben noch zu erweitern. In ähnlicher Weise, wie die Konkursgläubiger gegen dolose Veräußerungen des Gemeinschuldners geschützt würden, müßten auch Dritte gegen dolose Erwerbungen des Gemeinschuldners geschützt werden. Hier reiche die Vorschrift des § 36 nicht aus, weil der Verkäufer blos solche Waaren solle zurückfordern können, die erst nach der Konkurseröffnung in den Besitz des Kridars gekommen seien. Der Konkurseröffnung könne unter Umständen ein Verfahren vorausgehen, welches Tage und Wochen lang dauere. Und da die Eröffnung nicht auf den Tag des Antrags zurückdatirt werde, so behalte der nachmalige Gemeinschuldner seine Erwerbfähigkeit während eines längeren Zeitraums, wo er in Bezug au Veräußerungen bereits bei schränkt sei. Die Fälle seien sehr häufig, wo sich in der Masse nichts weiter finde, als innerhalb der letzten Wochen angekaufte Waare. Er beantrage demgemäß, statt „vor der Eröffnung des Verfahrens“ zu setzen: „am Tage vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens“, Der in den Motiven angeführte Grund, daß bis zur Eröffnung des Konkurses der Gemeinschuldner rechtlich und thatsächlich verfügen könne, treffe insofern nicht zu, als seine Handlungen während der Zeit von dem Antrag bis zur Eröffnung anfechtbar seien, er also doch nicht volle Dispositionsfreiheit habe Regierungsrath Hagens: Die Motive des Antragstellers rechtfertigen den Antrag nicht und gingen andrerseits weit über denselben hinaus. Der Antragsteller scheine von dem Gedanken auszugehen, daß die Masse eine andere Person sei, als der Gemeinschuldner. Wenn man denjenigen sicherstellen wollte, der dem Gemeinschuldner zu einer Zeit Waaren gegeben, zu welcher dieser bereits seine Insolvenz gekannt habe, so müßte man noch weiter gehen und auch denjenigen sicher stellen, dem der Gemeinschuldner in der betreffenden Zeit Geld abgeborgt, den er betrogen oder bestohlen habe. Setze man statt der Eröffnung des Verfahrens den vom Antragteller vorgeschlagenen Zeitpunkt fest, so würde der Gemeinschuldner in der Zwischenzeit über die Waaren disponiren und sich vermittelst derselben neuen Kredit verschaffen können, im Falle der Zurückforderung also diese neuen Gläubiger benachtheiligt werden. Der Antrag Frankenburger wird von der Kommission abgelehnt. Abg. Dr. Goldschmidt: Man müsse an dieser Stelle Bestimmungen über die Stellung des redlichen Dritterwerbers, der das Gut durch Connossement, Ladeschein und dergleichen erlangt habe, erwarten. Auch nehme nach den Motiven der Entwurf an, daß das Verfolgungsrecht den Eigenthumsrückfall ex tune nach sich ziehe. Um so mehr bedürfe es, bei der großen Divergenz der in den einzelnen Ländern bestehenden Grundsätze hinsichtlich der Rechte redlicher Dritter, einer gemeinschaftlichen, dem Handelsverkehr unerläßlichen Vorschrift Regierungsrath Hagens: Die Regelung der Frage sei unterblieben, wei sie weder habe geschehen können noch geschehen dürfen. Rechte Dritter könnten Rechte eines Käufers eines anderen Eigenthümers oder Rechte eines Pfandgläubigers, Retentionsberechtigten sein. In beiden Beziehungen handle es sich um ein Rechtsverhältniß des Verkäufers, Absenders zu diesen dritten Personen Die Konkursordnung habe nur das Verhältniß des Verkäufers, Absenders, zur Masse zu regeln, während die Regelung des Verhältnisses zwischen den Absendern und dritten Personen Sache des bürgerlichen Rechts sei und auch nach dem Entwurfe bleibe. Die Vorschrift in Art. 649 des Handelsgesetzbuchs, die Bestimmungen über das Pfandrecht des Kommissionärs, Spediteurs u. s. w. würden in keiner Weise berührt. Die Frage, ob die Rückforderung eine solche im Sinne des englischen right of stoppage in transitu sein solle, habe der § 36 bejaht, während der Entwurf der Gemeinschuldordnung von der entgegengesetzten, französischen Auffassung ausgegangen ei. Der Unterschied zeige sich namentlich darin, ob außer der Rückforderung noch

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 545 ine Entschädigungsforderung an die Masse erhoben werden könne oder nicht. Die Rechte Dritter würden durch diese Frage nicht berührt. Auch der Entwurf gehe davon aus, daß die Aufhebung des Eigenthumsübergangs oder der Erfüllung ex tunc erfolge. 5 ierdurch bestimme sich namentlich ein Retentionsrecht des Spediteurs, Kommissionärs 2c. Ein bestimmter Antrag wird nicht gestellt; § 36 wird unverändert angenommen. Schluß der Sitzung. w. G. 0. Dr. von Sarwey Dr. G. Schreber. 6. Sitzung Verhandelt Berlin, den 21. November 1875. Gegenwärtig: der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission mit Ausnahme der Abgg. Wölfel, Schröder, Grütering und Kochann; ferner als Vertreter des Bundesraths: der Königlich Preußische Oberjustizrath Hertz, der Kaiserl. Regierungsrath Hagens und der Königl. Bayer. Appellationsgerichts=Rath Dr. Hauser. Konkursordnung §§ 37—41, Nr. 7. Nach Eröffnung der Sitzung stellt der Vorsitzende zur Diskussion den § 37. Abg. Dr. Goldschmidt: Der Entwurf gehe einmal davon aus, daß das eheliche Güterrecht nicht berührt, vielmehr dem allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch überlassen werden solle, und beseitige sodann alle Vorrechte der Ehefrau im Konkurse ihres Ehemannes, unterwerfe sie schlechthin dem gemeinen Recht. Schon hierdurch werde die Ehefrau schlechter gestellt, als nach allen anderen Rechtssystemen mit alleiniger Ausnahme des französischen. Der Entwurf gehe aber noch weiter und stelle hinsichtlich aller während der Ehe von der Ehefrau erworbenen Gegenstände die Vermuthung auf, daß sie dieselben mit den Mitteln ihres Ehemannes erworben habe, ein sonst vollständig ausreichender Eigenthumstitel solle noch nicht genügen. Konsequent sei es von diesem Standpunkt aus, daß auch die Fälle einer sogenannten Subrogation getroffen würden, alle Rechtsgeschäfte von dem ersten ursprünglichen Erwerb bis zum Erwerb der vindizirten Sache aufgedeckt werden müßten. Er könne sich jedoch mit der Aufstellung dieser Vermuthung nicht einverstanden erklären. Es solle durch dieselbe die Anfechtung im Konkurse erleichtert werden; ob es aber gerade dieses Mittels bedürfe, erscheine ihm zweifelhaft. In vielen Fällen werde der Erwerb mit den Mitteln der Ehefrau gemacht, liege also ausreichende Veranlassung zu einer solchen Vermuthung nicht vor. In Deutschland seien die Ehefrauen nicht gewöhnt, ihre Rechte so formell sicher zu stellen, wie der Entwurf dies erfordere. Er wolle nicht verkennen, daß der Entwurf viele der Materialien zur Konkursordnung 35 S. 35.

S. 36. Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 546 Ehefrau nachtheilige Bestimmungen des französischen und preußischen Rechts beseitige dem gemeinen Dotalrecht gegenüber enthalte aber die fragliche Vermuthung, die etwas wesentlich Anderes sei, als die gemeinrechtliche praesumtio Muciana, einen schweren Eingriff in die bestehenden Rechtsverhältnisse. Zu einem solchen Eingriff liege auf dem Gebiete der Konkursordnung ein Bedürfniß nicht vor. Da im Civilprozesse die freie Beweiswürdigung gelten werde, so könnte man auch bei diesem Punkte dem Ermessen des Richters freien Spielraum gewähren und es den Gläuvigern, beziehungsweise dem Verwalter überlassen, die Sache aufzuklären. Er wünsche das gemeine Recht zu erhalten und das eheliche Güterrecht im Civilgesetzbuche zu regeln, beantrage deshalb hier den § 37 zu streichen. Regierungsrath Hagens: Der Vorredner habe bereits anerkannt, daß der Entwurf der Ehefrau gegenüber weit milder sei, als das französische und preußische Recht. Der dem Entwurfe zum Grunde liegende Gedanke entspreche deutscher Rechtsanschauung. Abgesehen von dem System der Gütergemeinschaft werde sogar das Sondergut der Ehefrau meist den Gläubigern des Ehemannes verhaftet. Nur im gemeinen römischen Recht werde, wie außer dem Konkurse, so auch im Konkurs die Ehefrau den Gläubigern gegenüber bevorzugt. Daß man hiermit breche, könne nicht als eine Härte gelten; für die Uebergangszeit sei durch die Vorschrift in § 13 des Einführungsgesetzes gesorgt. Für die Dauer aber glaube der Entwurf den § 37 nicht entbehren zu können. Wenn die Ehefrau den übrigen Gläubigern gleichgestellt werde, ihre Vorrechte verliere, dürfe es der Gemeinschuldner nicht in der Hand haben, einer Ehefrau dadurch vorzugsweise Befriedigung zu verschaffen, daß er Sachen für die Frau anschaffe und ihr übergebe. Auch das Anfechtungsrecht sei der Ehefrau gegenüber nach dem Entwurf weit beschränkter als nach preußischem und französischem Recht; das erstere kenne z. B. die zeitliche Beschränkung in § 25 Nr. 2 nicht. Um aber diese milderen Anfechtungsvorschriften handhaben zu können, sei die Vorschrift im § 37 unentbehrlich. Der Antragsteller berufe sich auf den gemeinrechtlichen Satz daß der Besitz eine Präsumtion für die Rechtmäßigkeit des Erwerbs begründe. Diese Vermuthung solle aber die Ehefrau der Konkursmasse ihres Ehemannes gegenüber nicht in Anspruch nehmen dürfen; es solle nicht genügen, daß ein Grundstück, eine hypothekarische Forderung auf den Namen der Ehefrau eingeschrieben sei. Werde § 37 gestrichen, so sei trotz freier Beweistheorie der Richter nicht in der Lage, au den Ursprung des Erwerbes einzugehen, Die Stellung der Ehefrau als Besitzerin sei eine ganz andere, als die jeder dritten Person. Unter Eheleuten sei der Besitz nicht etwas in sich Abgeschlossenes, eine Abschließung sei unter ihnen nicht denkbar; zwischen Eheleuten trete mit und ohne Willen derselben eine fortdauernde Verände rung in den Besitzverhältnissen ein, für Dritte unbemerkbar. Deshalb solle auch nicht der Verwalter, sondern die Ehefrau, welche hierzu weit mehr in der Lage sei, den Beweis übernehmen. Nach dem Inkrafttreten der Konkursordnung würde es Pflicht der Eheleute sein, den Erwerb der Ehefrau nachweisbar zu machen. Abg. von Vahl für den Paragraphen, wenn auch derselbe etwas rigoros sei Es handle sich nicht um einen Eingriff in das Civilrecht, sondern um eine Beweisrage, die in der Konkursordnung gelöst werden müsse. Durch die Aufhebung der Privilegien sei die Gefahr von Scheingeschäften gewachsen. Auch sei nicht zugegeben daß der Entwurf auf dem Gebiete des gemeinen Rechts eine erhebliche Aenderung herbeiführe. In Neuvorpommern wenigstens gelte auch die Vermuthung, daß alles in der Wohnung befindliche Mobiliar dem Ehemanne gehöre; die Ehefrau, welche behaupte, während der Ehe Sachen aus ihren Mitteln erworben zu haben, müsse nach einer feststehenden Praxis beweisen, daß sie sich zur Zeit des Erwerbes im Besitze der erforderlichen Mittel befunden habe. Das sei im Wesentlichen dasselbe, was in negativer Form der § 37 ausdrücke, habe sich keineswegs als zu hart herausgestellt und sich mitunter noch als unzureichend erwiesen 110 Abg. Hullmann stimmt den beiden Vorrednern zu. Die vorliegende Beweisfrage ergebe sich aus der Eigenthümlichkeit des Konkursverfahrens; der Verwalter sei überhaupt nicht im Stande, den Beweis zu führen. Abg. Dr. Goldschmidt: Er wisse wohl, daß die Strömung in unserem Rechtsleben dahin gehe, die Rechte der Ehefrauen zu kürzen, halte aber diese Strömung für nur theilweise berechtigt. Er habe namentlich das gemeine Recht im Auge

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 547 und auf diesem Gebiete gewähre der bloße Besitz keinen Rechtstitel. Ein derartigen Rechtssatz bedürfe also nicht der Ausschließung durch die Präsumtion des Entwurfs, Dagegen treffe der Entwurf auch den nach jedem Rechtssystem völlig wirksamen Eigenthumserwerb. Dabei setze man voraus, daß die Frauen allgemein in den Geschäften erfahren und im Stande seien, ihre Rechte wahrzunehmen. Diese Voraussetzung treffe nur theilweise zu Abg. Frankenburger: § 37 sei etwas hart, aber in Wahrheit sei die Sache nicht so schlimm. Da freie Beweiswürdigung herrsche, so würde es meist genügen, wenn die Ehefrau beweise, daß sie den Gegenstand erworben habe und daß sie zur betreffenden Zeit im Besitze der erforderlichen Mittel gewesen sei. Der praktische Nutzen des § 37 sei ein sehr erheblicher; die vorliegende Frage bilde in en meisten Konkursen den Hauptstreitpunkt. In der Regel trügen die Ehefrauen den Sieg davon, weil es lediglich auf ihre Eidesleistung ankomme. Frauen aber die mit ihren Ehemännern Verträge der fraglichen Art abschlössen, pflegten auch vor keiner Eidesleistung zurückzuschrecken. Abg. von Bahl: Die Strömung, die Vorrechte der Ehefrauen zu beseitigen, bestehe allerdings und sei aus dem praktischen Bedürfniß hervorgegangen. Die Regel ei nicht die, daß die Frauen in Geschäften unerfahren seien; jedenfalls vermindere ich die Zahl solcher Frauen von Tag zu Tag. Die tägliche Erfahrung lehre, daß die Fälle des Mißbrauchs der Vorrechte außerordentlich zahlreich seien und eine Remedur geboten sei. Der Vorsitzende erklärt, auch er habe, namentlich vom Standpunkt der württem bergischen Errungenschaftsgemeinschaft gegen § 37 Bedenken gehabt, glaube aber doch daß diese Vorschrift ein nothwendiges Korrelat der Vorschriften über die Anfechtung sei. Der Paragraph solle die Fälle treffen, wo ohne materiellen Rechtsgrund und ohne daß der Ehemann das Eigenthum wirklich aufgeben wolle, die Ehefrau als Eigenthümerin bezeichnet werde, um ihr im Nothfall ein Vindikationsrecht zu sichern. Die Folge des § 37 werde sein, daß die Frauen sich die Beweise sicherten, die im Falle des Konkurses zur Geltendmachung der Absonderungsansprüche erforderlich seien. Regierungsrath Hagens weist nochmals darauf hin, daß in allen Rechtsystemen, wo die Ehefrau nicht als Konkursgläubigerin bevorrechtet sei, noch viel härtere Vorschriften in Betreff ihrer Vindikationsansprüche gegeben seien. Im gemeinen Recht, welches die Ehefrau in vieler Hinsicht privilegire, liege allerdings kein Anlaß vor, ihre Vindikationsansprüche zu beschränken. Gerade dieser Unstand habe aber vielfach zur Unzufriedenheit und Unzuträglichkeiten geführt. Gegen zwei Stimmen wird der Antrag Dr. Goldschmidt abgelehnt. Das Wort ergreift sodann Abg. Hullmann: Er habe gegen die Fassung des § 37 einige Bedenken Wenn der Ehemann in einer sowohl nach Civil= als nach Konkursrecht gültigen Weise seiner Frau ein Staatspapier schenke, die Ehefrau später dieses Papier veräußere und für den Erlös ein Grundstück erwerbe, so habe sie das Grundstück mit ihren Mitteln erworben, § 37 würde nicht einschlagen. Wenn dagegen die Ehefrau das Papier nicht veräußert, sondern behalten hätte, und nunmehr der Konkurs im Vermögen des Mannes ausbräche, könnte man annehmen, daß ihr der Wortlaut des § 37 entgegenstehe. Ebenso würde dann, wenn der Ehemann in rechtsgültiger Weise der Ehefrau auf ihr Heirathsgut eine Summe Geldes zurückgewährt und die Ehefrau ich für dieses Geld Sachen angeschafft hätte, diese Gegenstände unzweifelhaft von der Ehefrau vindicirt werden können. Wenn aber die Rückgewährung in der Weise erfolgt sei, daß der Ehemann für das Geld ein Staatspapier auf den Namen der Frau gekauft habe, könnte auch hier die Frage entstehen, ob nicht § 37 einschlage Die Herren Regierungsvertreter erklaren hierauf übereinstimmend Folgendes Die Fassung des § 37 entspreche den Vorverhandlungen, welche der Gesetzgebung in Frankreich, Preußen und einer Anzahl anderer deutscher Länder vorhergegangen. Ueberall und immer sei derselbe Gedanke aufgetaucht, nämlich der, daß die Frau nicht mit den Mitteln des Mannes erworben haben dürfe. Dieser Gedanke sei so einfach und natürlich erschienen, daß man kein Bedenken getragen habe, ihn in das Gesetz selbst aufzunehmen. Wollte man der Ehefrau den Beweis der Positive auferlegen, daß sie die fraglichen Gegenstände aus ihren Mitteln erworben habe, so 35* S. 37. S. 38.

S. 39 548 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. würde dies zu einer Härte gegen die Frau führen, sofern sie ja nicht mit den Mitteln des Ehemannes und nicht mit ihren Mitteln, sondern mit Mitteln ihrer Verwandten oder Dritten erworben haben könne; deshalb sei ihr der Beweis der Negative auferlegt. Die vom Vorredner angeregten Bedenken gegen die Fassung seien unbegründet. Auf Grund des § 37 könnten an sich gültige Rechtshandlungen zwischen Mann und Frau nicht hinfällig werden. Habe der Mann nach Civilrecht gültig und nach Konkurs recht unanfechtbar der Frau eine Sache geschenkt, so sei der Erwerb durch ein Rechtsgeschäft mit dem Manne, also von dem Manne, nicht mit den Mitteln desselben erfolgt. In dem anderen Falle, wo der Ehemann der Frau jültigerweise ihr Heirathsgut oder einen Theil desselben in der Weise zurückgewähre daß er unmittelbar einen Gegenstand für die Frau anschaffe und diese nach Civilrecht zur Eigenthümerin mache, erfolge der Erwerb aus den Mitteln der Frau, nicht mit den Mitteln des Mannes. Auf Anregung des Vorsitzenden entspinnt sich noch eine Debatte über die Frage, wie zu verfahren sei, wenn sich ergebe, daß der vindizirte Gegenstand zwar nicht aber doch zum Theil mit den Mitteln des Mannes erworben worden sei. ganz Abg. Frankenburger nimmt an, daß solchenfalls der Richter nach freiem Ermessen einen aliquoten Theil des Gegenstandes, beziehungsweise des Erlöses der zuerkennen werde Frau Regierungsrath Hagens: Soweit der Gegenstand theilbar sei, treffe das zu, was der Vorredner gesagt habe. Sei aber der Gegenstand untheilbar, so sei es Sache der Interpretation, ob ein Eigenthumsanspruch der Frau deshalb ausgeschlossen werden solle, weil ein aliquoter Theil der zum Erwerbe des Gegenstandes aufgewendeten Mittel vom Manne herrühre. Auch dieser Fall sei durch die etwas weite Fassung des § 37 gedeckt. 37 wird unverändert angenommen, desgleichen § 38. Vor Eintritt in die Berathung des fünften Titels fragt Abg. Hullmann warum die Gläubiger nicht gegen solche Veräußerungen von Mobilien geschützt worden seien, die ohne Besitzübertragung und lediglich zu dem Zweck stattfänden, um einem Gläubiger Sicherheit wegen Bezahlung seiner Forderung zu gewähren. Nicht minder glaube er, daß die Vorschriften im Einführungsgesetz wegen des Faustpfandes dadurch umgangen werden könnten, daß der Gemeinschuldner die Verpfändung in die Form eines Verkaufs mit dem Vorbehalt des Rückkaufs einkleide. — Regierungsrath Hagens: Soweit es sich um ein verdecktes Geschäft Versatz unter Form eines Verkaufs — handele, würde der Verwalter dem angeblichen Käufer gegenüber dieselben Rechte geltend machen können, wie der Gemeinschuldner Im Uebrigen ließen die meisten Landesgesetzgebungen ein constitutum possessorium oder ein pactum reservati domini bei Mobilien nur mit beschränkter Wirksamkeit zu, zudem seien Fälle der bezeichneten Art immer eine Seltenheit und betreffen nur einzelne Sachen, so daß für den Entwurf, um derartige Geschäfte auszuschließen, der Anlaß nicht dringend genug gewesen sei, in das Civilrecht einzugreifen. Auch der Vorsitzende erklärt sich aus dem zuletzt angeführten Grunde gegen die Aufnahme hier einschlagender Bestimmungen. Die Kommission geht nunmehr über zur Berathung des § 39 und nimmt denselben ohne Debatte an. Zu § 40 stellt Abg. Dr. Goldschmidt die Frage, weshalb die allgemeine Vorschrift, was im Sinne der Konkursordnung als Faustpfand anzusehen sei, im Einführungsgesetz und nicht im Gesetze selbst gegeben werde. Regierungsrath Hagens: Weder der Entwurf noch das Einführungsgesetz setze positiv die Erfordernisse des Pfandrechts fest. Es werde ein nach Civilrecht gültiges Faustpfandrecht vorausgesetzt und nur ein Minimum von Erfordernissen aufgestellt, so daß, falls nicht wenigstens dieses Minimum vorliege, das Faustpfandrecht nicht als Absonderungsrecht zugelassen werden solle. Die Regulirung des Verhältnisses der Konkursordnung zu dem in Geltung verbleibenden bürgerlichen Rechte gehöre ebenso in das Einführungsgesetz, wie die Regelung des Verhältnisses zu den bestehenden Konkursgesetzen. Auf Vorschlag des Vorsitzenden wird die angeregte Frage bis zur Berathung von S 14 und 15 des Einführungsgesetzes ausgesetzt; § 40 vorläufig angenommen Die Kommission geht über zur Berathung des § 41 und nimmt die Nr. ohne Debatte an.

549 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Zur Nr. 2 ergreift das Wort: Abg. Frankenburger: Der Entwurf stelle den Verpächter günstiger als den Vermiether, gewähre dem Ersteren ein Vorrecht wegen aller rückständigen Zinsen. Nach den Motiven sei dies aus Rücksichten gegen den Pächter geschehen; er Redner — würde vorziehen, Verpächter und Vermiether gleichzustellen. Zunächst werde von den Motiven selbst an einer anderen Stelle anerkannt, daß die Unter scheidung zwischen Pacht und Miethe mitunter schwierig sei. Durch Gleichstellun des Verpächters mit dem Vermiether würde nach außen Klarheit darüber hergestellt werden, wie weit das Vermögen des Pächters, was gewöhnlich vollständig der Pachtung inferirt werde, beschränkt sei. Anders nach dem Entwurfe, da kein Dritter wissen könne, wie lange der Pächter mit dem Zinse in Rückstand sei. Immer stehe es dem Verpächter frei, für Fälle der Stundung des Zinses sich durch Kautionsleistung seitens des Pächters sicher stellen zu lassen. Er beantrage deshalb, in Nr. 2 statt: „Verpächter wegen des laufenden und des rückständigen Zinses“ zu setzen: Verpächter wegen des Zinses für das letzte Jahr vor Eröffnung des Verfahrens“ Abg. von Vahl bittet dringend, den Antrag abzulehnen. Bei der großen Verschiedenheit der Nutzungen in den einzelnen Jahren liege es im Interesse beider Theile, die Stundung des Pachtes nach Möglichkeit ausdehnen zu können, ohne daß deshalb die Sicherung beschränkt werde. Dieser Gesichtspunkt schlage offenbar beim Vermiether nicht ein. Der Entwurf sei auch insofern den Gläubigern günstig, als dieselben ein erhebliches Interesse daran hätten, daß der Pächter wirthschaftsfähig bleibe. Auf derselben Erwägung beruhten die Vorschriften des Civilprozesses hinsichtlich der Ausschließung des Pachtinventars von der Zwangsvollstreckung. Reg.=Rath Hagens schließt sich dem Vorredner an. Der frühere Entwur habe keinen Unterschied zwischen Vermiether und Verpächter gemacht; erst auf den Wunsch von Vertretern der Landwirthschaft sei die Aenderung erfolgt. Der Verpächter solle nicht genöthigt werden, den Pächter drängen zu müssen: die Vorschrift liege im Interesse des Pächters und der Gläubiger desselben. Abg. Hullmann ebenfalls gegen den Antrag: Wenn die dritten Personen wüßten, daß der Verpächter wegen des ganzen rückständigen Zinses ein Vorrecht habe ei es ihre Sache, sich genau zu erkundigen, bevor sie auf das Inventar hin dem Pächter Kredit geben. Der Antrag Frankenburger wird abgelehnt; die Nr. 2 unverändert angenommen. Dasselbe geschieht betreffs der Nrn. 3 und 4. Zu den Nrn. 5—7 stellt Abg. Dr. Goldschmidt den Antrag, dieselben zu treichen und an deren Stelle zu setzen: „Diejenigen, denen nach den Landesgesetzen ein Zurückhaltungsrecht an gewissen Gegenständen zusteht, in Ansehung der zurückbehaltenen Gegenstände.“ Abg. Dr. Goldschmidt: Die Nummern 5—7 beträfen die Fälle des eigentlichen Retentionsrechts. Die Frage, ob das Retentionsrecht auch im Konkurse anerkannt, ihm die gleiche Wirkung, wie dem Pfandrecht beigelegt werden solle, sei im gemeinen Recht streitig, doch überwiege in neuerer Zeit die bejahende Ansicht. Das ranzösische Recht stehe wenigstens im Prinzip auf demselben Standpunkt. In Oesterreich werde in allen Fällen des Retentionsrechts dasselbe auch im Konkurse aufrecht erhalten. Dasselbe Prinzip werde gwissermassen auch im § 17 des Rechtshülfegesetzes anerkannt. Das preußische Recht dagegen versage im Allgemeinen im Konkurse dem Retentionsrechte die Wirkung und erkenne eine solche nur in gewissen Ausnahmefällen an. Im Wesentlichen auf demselben Standpunkt stehe auch der Entwurf. In den Motiven werde ausgeführt, daß das Retentionsrecht erlöschen müsse, weil alle Gründe, welche außerhalb des Konkurses für dasselbe sprächen, wegfielen. Diese Auffassung vermöge er nicht zu theilen, vertrete vielmehr den in den Motiven als unrichtig bezeichneten Gedanken, daß die Konkurseröffnung den Konkursgläubigern nicht mehr Rechte geben könne, als der Gemeinschuldner gehabt habe. Hier handele es sich immen um beschränkte Rechte und ebenso wie der Gemeinschuldner die bona fides verletzt haben würde, wenn er vor der Konkurseröffnung die unbedingte Herausgabe gefordert hätte, müsse dasselbe auch nach der Konkurseröffnung und hinsichtlich der Kon¬ S. 40.

S. 41 550 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. kursgläubiger gelten. Auch den praktischen Grund, daß durch die schrankenlose Zulassung des Retentionsrechts die Konkursgläubiger zu Gunsten Einzelner, welche früher in den Besitz von Sachen gelangt seien, benachtheiligt würden, halte er nicht für durchschlagend. Denn in dieser Hinsicht gewähre das Anfechtungsrecht denselben Schutz, wie beim Pfandrecht. Der Entwurf greife nun blos einige Fälle des Retentionsrechts heraus, lasse andere, ebenso wichtige bei Seite. Ausgeschlossen sei namentlich der Fall, wo ein Bevollmächtigter, der nicht Kommissionär sei, Sachen seines Mandanten in Händen und Forderungen gegen denselben habe. Ferner werde nicht getroffen der Fall, wo der Pfandgläubiger nach der Pfandbestellung weitere Vorschüsse gemacht habe u. s. w. In allen diesen Fällen werde durch den Entwurf thatsächlich das Re tentionsrecht aufgehoben. Denn wenn dasselbe im Konkurse nicht wirken solle, habe es überhaupt kaum Bedeutung. Er — Redner — sei dagegen der Meinung, daß es sich hier um eine Frage des Civilrechts handle, daß man sich in ähnlicher Weise bescheiden wüsse, wie bei § 39 geschehen sei. Der Entwurf führe zu einem gewaltigen Bruch des in einem großen Theile Deutschlands geltenden Rechts. Insbesonder gewähre die Aufrechterhaltung der handelsrechtlichen Vorschriften über das Retentions recht nur sehr geringen Schutz. Die Regelung der ganzen Frage sei daher am besten dem allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch zu überlassen. Regierungsrath Hagens: So lange ein allgemeines bürgerliches Gesetzbuch nicht existire, erfordere es das Interesse aller Betheiligten, daß die Frage im Sinne des Entwurfs gelöst werde. Er wolle zugeben, daß die Frage im gemeinen Recht streitig sei; das französische Recht stehe allerdings auf dem entgegengesetzten Prinzip, nache aber in Artikel 2082 eine sehr erhebliche Beschränkung. Für den Entwurf preche, daß die im Wesentlichen übereinstimmenden preußischen Vorschriften zu keinen Unzuträglichkeiten geführt hätten. Was den § 17 des Rechtshülfegesetzes anlange, so enthalte derselbe nicht die reichsgesetzliche Anerkennung, daß jedes Retentionsrecht im Konkurse Wirkung haben solle, sondern setze voraus, daß nach dem zur Anwendung kommenden Konkursrechte ein solches Retentionsrecht gewährleistet sei. Was die Sache selbst betreffe, so gewähre das bürgerliche Recht wegen des persönlichen Verhältnisses des Schuldners zum Gläubiger, diesem ein Retentions recht, weil der Schuldner dolos handle, wenn er die Herausgabe seiner Sache nicht eher verlangen könne, als bis er den Gläubiger befriedigt habe. Dieses Recht stehe dem Gläubiger aber nur dem Schuldner, nicht den Konkursgläubigern gegenüber zu. Auf dem Gebiete der Konkursordnung enthalte jede Einräumung eines Absonderungsrechts eine Bevorzugung und zu einer solchen liege ein ausreichender Grund nicht vor. Den Satz, daß die Konkursgläubiger nicht mehr Rechte haben sollten, als der Gemeinschuldner, habe die Kommission bereits aufgegeben, indem sie die §§ 12 und 30 angenommen. Der Entwurf wolle dem Inhaber nur da ein Vorzugsrecht geben, wo seine Forderung in einer unmittelbaren Beziehung zur Sache stehe. — Der Antrag wolle die Partikularrechte aufrecht erhalten. Statt dessen würde es besser sein, ganz unabhängig vom Civilrecht, jedem Retentionsberechtigten ein Absonderungsrecht zu gewähren. Dann hätte man wenigstens ein einheitliches Recht. Zur Zeit sei die Verschiedenheit eine sehr große. In Preußen bestehe im Konkurse so gut wie kein Retentionsrecht, die Fälle des Handelsgesetzbuchs seien sehr beschränkt. Manche Einführungsgesetze zum Handelsgesetzbuch, wie z. B. das Hamburger und Frankfurter, hätten aber den Artikel 313 für alle Fälle generalisirt. Wenn endlich der Antragsteller darauf hingewiesen habe, daß auch § 39 die Landesgesetze bestehen lasse, so habe dies seinen Grund darin, daß das Immobiliensachenrecht einer einheitlichen Regulirung zu viele Schwierigkeiten entgegensetze und der Immobiliarkredit sein Gebiet für sich habe; die Mobiliarkreditverhältnisse dagegen müßten einheitlich geregelt werden Abg. Dr. Goldschmidt: Die Verschiedenheiten der einzelnen Landesrechte seien nicht nur hinsichtlich der Immobiliarmasse, sondern im Einführungsgesetz auch hinsichtlich der Faustpfänder aufrechterhalten worden. Die Mannigfaltigkeit der Landesrechte betreffs des Retentionsrechts sei in Wirklichkeit nicht so groß, daß ihre Aufrechterhaltung bedenklich fiele. Wie das Handelsgesetzbuch sich jedes tieferen Eingreifens in das bürgerliche Recht enthalten habe, so müsse man auch hier dieselbe Schonung ausüben.

551 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Nachdem sich noch der Abg. Hullmann gegen den Antrag ausgesprochen, wird derselbe von der Kommission abgelehnt; die Nr. 5—7 gelten als unverändert angenommen. Schluß der Sitzung. w. G. Schreber. von Sarwey. 7. Sitzung. Verhandelt Berlin, den 22. November 1875. Gegenwärtig: der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und die Mitglieder der Kommission mit Ausnahme der Abgg. Grütering, Schröder und Wölfel; Vertreter der verbündeten Regierungen: ferner als der Kaiserl. der Königl. Preuß. Geheime Oberjustizrath Hertz, Regierungsrath Hagens und der Königl. Bayr. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung § 41 Nr. 8, 9, §§ 42—49. Der Vorsitzende eröffnet die Sitzung und stellt Nr. 8 des § 41 zur Debatte. Diese Nummer wird ohne Debatte genehmigt. Zu Nr. 9 des § 41 liegt vor der Antrag des Abg. Dr. Websky, als Nr. 9 in § 41 einzufügen: „9) die Inhaber der von Pfandbriefinstituten oder Hypothekenbanken ausgegebenen Pfandbriefe oder Hypothekenbriefe in Ansehung derenigen hypothekarischen und anderen Forderungen, welche zur Sicherstellung derselben erworben und bei einer Behörde zu diesem Zwecke deponirt sind.“ Antragsteller begründet diesen Antrag, erklärt jedoch schließlich, daß er den § 17 Antrag hier zurückziehe, unter dem Vorbehalt, denselben an anderer Stelle des Einführungsgesetzes zur Konkursordnung — zu reproduziren. Abg. Hullmann macht darauf aufmerksam, daß die Justizkommission des Deutschen Reichstags zu § 658 der Civilprozeßordnung einen Zusatz beschlossen habe, in welchem ausgesprochen sei, daß der Gläubiger durch die Sicherheitsleistung des Schuldners sowie durch die dem Schuldner nachgelassene Hinterlegung des Schuldbetrags an den hinterlegten Gegenständen im Verhältniß zu anderen Gläubigern dieselben Rechte erwerbe, wie der Gläubiger an den zu seinen Gunsten gepfändeten Gegenständen. Mit Rücksicht auf diesen Beschluß erachtet Redner eine Aenderung in der Fassung der Nr. 9 des § 41 der Konkursordnung für nothwendig, um klar hervortreten zu lassen, daß auch jenen Gläubigern, welche durch Hinterlegung ein analoges Recht wie der Gläubiger an der gepfändeten Sache erwerben, das Absonderungsrecht im Konkurse zustehe. Redner gibt anheim, ob sich diese Klarstellung etwa durch Zitation des § 658 der Civilprozeßordnung erreichen lasse. S. 43.

S. 45 S. 44. 552 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Darauf entgegnet Regierungsrath Hagens: Ein derartiger Zusatz zu Nr. 9 des § 41 der Konkursordnung sei nicht nur nicht nothwendig, sondern auch verwirrend Die Justizkommission habe durch Annahme des zu § 658 der Civilprozeßordnung beschlossenen Zusatzes einen nach Ansicht der Regierungen überflüssigen, weil selbstverständlichen, Satz ausgesprochen, welcher eine materielle Aenderung des Entwurfs der Civilprozeßordnung nicht enthalte. Die Bezugnahme des Abs. 4 des § 658 der Civilprozeßordnung auf Abs. 2 desselben Paragraphen lasse erkennen, daß auch an hinterlegten Gegenständen ein Faustpfandrecht erworben werde. Wenn man daher den zitirten Paragraphen der Civilprozeßordnung mit der Nr. 9 des § 41 der Konkursordnung in Verbindung bringe, so könne kein Zweifel darüber aufkommen, daß das Pfandrecht an den hinterlegten Sachen dem Pfandrechte an den gepfändeten Sachen im Konkurse gleichstehe. — Die Zitation des § 658 der Civilprozeßordnung in Nr. 9 des § 41 der Konkursordnung würde verwirrend sein, weil eine Hinterlegung von Gegenständen mit der Wirkung, daß der Gläubiger daran ein Faustpfandrecht erwerbe, nicht nur im Falle des Abs. 4 des § 658, sondern auch in verschiedenen anderen Fällen — z. B. nach § 758 der Civilprozeßordnung zur Abwendung einer Arrestvollstreckung — stattfinden könne. Die Abgg. Dr. Frankenburger und Dr. v. Sarwey erklären, daß sie mit dem Abg. Hullmann eine Aenderung der Nr. 9 des § 41 für nöthig erachten. Insbesondere bemerkt Abg. Dr. von Sarwey: Da der Begriff „Pfändung“ ein ganz anderer, als der Begriff „Hinterlegung“ sei, so halte er mindestens für zweifelhaft, ob der Fall des Abs. 4 des § 658 der Civilprozeßordnung durch Nr. 9 des § 41 der Konkursordnung gedeckt würde. Er bringe, da die Kommission materiell wohl darüber einig sei, daß auch im Falle des Abs. 4 des § 658 der Civilprozeßordnung ein Absonderungsrecht begründet werde, in Vorschlag, die Sache einer Redaktionskommission zu überweisen, welche sich nach Bedürfniß mit der Redaktions kommission der Justizkommission ins Benehmen setzen könne. Regierungsrath Hagens ersucht wiederholt, die Nr. 9 des § 41 unverändert anzunehmen, verweist auf den von der Sicherheitsleistung handelnden sechsten Titel des ersten Buchs, zweiten Abschnitts der Civilprozeßordnung und bemerkt: Aus den allgemeinen Bestimmungen dieses Titels ergebe sich, daß jede Sicherheitsleistung ein Pfandrecht begründe, welches, als vertragsmäßiges Faustpfandrecht, durch § 40 der Konkursordnung gedeckt sei. Eine Enumeration aller einzelnen Fälle, in welchen nach der Civilprozeßordnung eine solche Sicherheitsleistung vorkommen könne, sei nicht durchzuführen. Das Gesetz müsse sich mit allgemeinen Vorschriften begnügen. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser erklärt, daß er zwar mit dem Vorredner eine Enumeration der einzelnen Falle für nicht angemessen erachte; jedoch den von Seite des Abg. Hullman angeregten Bedenken bezüglich der Fassung der Nr. 9 des § 41 nicht jede Berechtigung absprechen könne, weil in Nr. 9 nur von dem durch Pfändung, nicht auch von dem durch Hinterlegung erworbenen Pfandrecht die Rede sei. Abg. Ausfeld vertritt die Ansicht, daß es einer Aenderung der Nr. 9 des § 41 nicht bedürfe, und bemerkt: Daß das Recht des Gläubigers an den zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung hinterlegten Gegenständen dem Rechte des Gläubigers an gepfändeten Gegenständen gleichstehe, erachte er für selbstverständlich. Deshalb sei der Zusatz, welcher in der Justizkommission zu § 658 der Civilprozeßordnung beigefügt wurde, wohl entbehrlich gewesen. Ebenso sei aber auch hier ein Zusatz zu Nr. 9 überflüssig. — Ob in dem Falle, wo eine Hinterlegung zur Abwen dung eines Arrestes erfolge, ein Faustpfandrecht des Gläubigers an den hinterlegten Gegenständen ohne Weiteres entstehe, welches im Konkurse ein Absonderungsrecht begründe, sei ihm zweifelhaft. Er sei geneigt, die Frage zu verneinen. Abg. von Vahl glaubt, daß die Seitens des Abg. Hullmann angeregte Frage nur redaktioneller Natur sei, und erklärt sich für Annahme der Nr. 9 mit dem Vorbehalt, daß die Redaktionskommission die Fassung mit Rücksicht auf die Beschlüsse der Justizkommission näherer Prüfung unterstelle. Abg. Dr. Goldschmidt ersucht um Aussetzung der Berathung und Beschlußfassung über Nr. 9 und fügt bei: Die Bedenken des Abg. Hullmann gegen die Fassung des Entwurfs seien gerechtfertigt. In der Sache selbst bestehe eine materielle Meinungsverschiedenheit, insofern der Abg. Ausfeld bestreite, daß der Gläubiger an den zur Abwendung eines Arrestes hinterlegten Gegenständen ein Faustpfandrecht

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 553 erhalte, welches demselben einen Vorzug vor anderen Gläubigern gewähre. Nachdem die Justizkommission beschlossen habe, daß durch die in Folge eines Arrestes geschehende Pfändung kein Faustpfandrecht an den gepfändeten Gegenständen entstehe, halte er die Ansicht des Abg. Ausfeld für begründet. Unter diesen Verhältnissen sei mit der Verweisung an die Redaktionskommission die Sache nicht bereinigt Geh. Oberjustizrath Hertz widerräth eine Aenderung der Nr. 9 und bemerkt: Hinterlegungen zu Gunsten eines Gläubigers kämen nicht nur im Civilprozesse, ondern auch nach bürgerlichem Rechte außerhalb des Prozesses vor. Derjenige, zu dessen Gunsten die Hinterlegung geschehe, erwerbe in einzelnen Fällen einen bedingten Anspruch auf den hinterlegten Gegenstand. In solchen Fällen werde er im Konkurse ein Absonderungsrecht haben. Nach einer Debatte zur Geschäftsordnung beschließt die Kommission die Einsetzung einer demnächst zu wählenden Redaktionskommission. Sodann wird Nr. 9 des § 41 angenommen mit dem Beifügen, daß die Redaktionskommission beauftragt werde, die Fassung derselben in Hinsicht auf die angeregten Bedenken zu prüfen. Zu § 42 bemerkt Abg. Dr. Frankenburger: Er nehme an, daß die im § 42 näher bezeichnete Manipulation, falls dieselbe zwischen Inländern geschehe, nach §§ 12 23 unwirksam, beziehungsweise anfechtbar sein könne. Regierungsrath Hagens bestätigt diese Annahme als richtig. § 42 wird angenommen. Ebenso § 43 ohne Debatte. Zu § 44 bemerkt Abg. Dr. Websky: Mit dem Prinzipe des § 44 einverstanden, habe er gegen die Fassung das Bedenken, daß die Worte „wegen der auf ein solches Verhältniß sich gründenden Forderungen“ Anlaß zu Kontroversen geben können. Er unterstelle z. B. folgenden Fall: „Ein Sozius, welcher sieht, daß sein Sozius in die Gefahr des Konkurses gerathe, giebt demselben ein Dahrlehen, um ihm aufzuhelfen und dadurch die im Konkursfalle eintretende Liquidation des gemeinamen Geschäfts zu verhüten,“ und frage, ob dessen Darlehensforderung eine „auf das Gesellschaftsverhältniß sich gründende Forderung“ sei? Abg. Dr. Goldschmidt: § 44 gehe weit über das bestehende Recht hinaus. In demselben seien zwei Grundsätze enthalten: erstens, daß der Antheil eines in Konkurs gerathenen Sozius, beziehungsweise Miteigenthümers, an dem gemeinschaftlichen Vermögen nicht als Brutto=, sondern als Nettoantheil, d. i. nach Abzug der auf dem gemeinschaftlichen Vermögen lastenden Schulden, zur Konkursmasse gezogen werden könne; zweitens, daß der Sozius, beziehungsweise Miteigenthümer, wegen aller auf das Sozietäts=, beziehungsweise Miteigenthumsverhältniß bezüglichen Forderungen, — also nicht blos wegen Regreßforderungen, welche aus gemeinschaftlicher Haftbarkeit entstanden, sondern auch wegen seiner eigenen, sich auf das Gemeinchaftsverhältniß beziehenden Forderungen, wie z. B. wegen eines zu Sozietätszwecken gegebenen Darlehens, oder wegen Schadensanspruchs aus pflichtwidrigem Verhalten des Sozius — berechtigt sei, vor anderen Gläubigern sich aus dem Antheil des in Konkurs gerathenen Sozius oder Miteigenthümers zu befriedigen. Den ersten Grundatz billige er vollkommen. Den zweiten halte er für eine tief einschneidende Neuerung, welche nicht ohne Bedenken sei. Regierungsrath Hagens bestätigt, daß in § 44 die von Seite des Vorredners hervorgehobenen Sätze enthalten seien und bemerkt: Der zweite dieser Sätze, gegen welchen der Vorredner Bedenken geäußert habe, sofern es sich um eigene Forderungen eines Sozius, beziehungsweise Miteigenthümers handle, beruhe auf einem ganz gesunden Gedanken. Denn auch solche Forderungen haften zunächst auf dem gemein amen Vermögen. — Die Entscheidung einer Frage, wie sie der Abg. Websky gestellt, möge man beruhigt der Interpretation überlassen, welche in einem gegebenen Falle ohne Schwierigkeit ermitteln werde, ob das Darlehen zu Sozietätszwecken gegeben sei oder nicht. Nachdem Abg. Dr. Goldschmidt wiederholt Bedenken gegen diese Vorschrift geäußert hat, wird § 44 angenommen. Die §§ 45 und 46 werden ohne Debatte angenommen Zu § 47 stellt Abg. Dr. Goldschmidt folgenden Antrag, 1. in Abs. 1 hinter „bedingt war“ einzuschalten: S. 46.

S. 47. Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 554 „oder die Forderung des Gläubigers nicht auf einen Geldbetrag gerichtet war.“ 2. in Abs. 2 die Ziffern 62 und 63 zu streichen; 3. als Abs. 4 hinzuzufügen: „Eine nicht auf Geld gerichtete Forderung des Gläubigers ist zum Zwecke der Aufrechnung nach den Vorschriften der §§ 62 und 63 zu berechnen. Nachdem der Antragsteller zur Begründung seines Antrags, der Regierungsrath Hagens dagegen gesprochen haben, wird beschlossen, die Berathung und Beschlußüber 8 47 und über den Antrag Goldschmidt heute auszusetzen. fassung Nr. 1 und 2 wird ohne Debatte angenommen. 48. 3 beantragt Abg. Hullmann, die Bestimmung in Nr. 3 bis zu zu Nr. den Worten „beantragt war“, durch folgende Fassung zu ersetzen „Wenn Jemand nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens, während er dem Gemeinschuldner etwas schuldig war, eine Forderung an denselben durch Rechtsabtretung oder Befriedigung eines Gläubigers erworben hat, sofern er nicht beweist, daß hm zur Zeit des Erwerbs die Zahlungseinstellung und der Eröffnungsantrag nicht bekannt war.“ Abg. Hullmann zur Begründung dieses Antrags: Sein Antrag habe theils redaktionelle, theils materielle Bedeutung. Die redaktionelle Aenderung halte er insofern für eine Verbesserung, als in der von ihm vorgeschlagenen Fassung die objektive Voraussetzung der Unzulässigkeit der Aufrechnung dadurch, daß sie an die Spitze gestellt werde, deutlicher hervortrete als im Entwurf, welcher diese Voraus etzung erst in dem Schlußsatze nachbringe. Auch sei in seinem Antrage ausgedrückt, daß die Unzulässigkeit der Aufrechnung nur eintrete, wenn die Forderung an den Gemeinschuldner zu einer Zeit erworben worden, wo die Schuld an den Gemeinschuldner schon existirte, nicht im umgekehrten Fall, während die Fassung des Entwurfs dies nicht ausdrücke. Materielle Aenderungen bezwecke sein Antrag in folgenden Punkten: Durch Weglassen der Worte „durch ein Rechtsgeschäft mit demselben“ (sch dem Gemeinschuldner) wolle er die ungerechtfertigte Vorschrift des Entwurfs beseitigen nach welcher jede Forderung aus einem unter den betreffenden Voraussetzungen mit dem Schuldner geschlossenen Geschäfte ohne Rücksicht darauf, ob das Geschäft für die Masse nutzbringend oder schädlich gewesen, zur Aufrechnung ungeeignet sei. Soweit ein Bedürfniß vorliege, solche Forderungen von der Aufrechnung auszuschließen, — Die werde demselben durch §§ 22, 23 der Konkursordnung Rechnung getragen. weitere Aenderung bestehe darin, daß er von dem Gläubiger, welcher aufrechnen will den Beweis fordere, daß ihm zur Zeit des Erwerbs der Forderung die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag nicht bekannt war; während der Entwurf dem Gegner des betreffenden Gläubigers den Beweis dafür auferlege, daß demselben die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war. Nach Analogie des § 23 ei die von ihm beantragte Regulirung der Beweislast gerechtfertigt Regierungsrath Hagens ersucht zunächst die mit den Nrn. 1 und 2 im Einklang stehende Fassung der Nr. 3 aufrecht zu erhalten; sodann auch die beantragten materiellen Aenderungen abzulehnen. In letzterer Beziehung bringt Redner vor Der Antragsteller übersehe, wenn er die Worte „durch ein Rechtsgeschäft mit demelben“ für entbehrlich und das Bedürfniß durch die Anfechtbarkeit nach §§ 22, 23 für gedeckt halte, daß die Anfechtung irgendwie, sei es durch Klage oder Exzeption, geltend gemacht werden müsse, und daß die Anfechtbarkeit binnen Jahresfrist verähre, sowie daß hier durch die Zulässigkeit einer Kompensation stets eine Benachtheiligung der Konkursgläubiger eintreten würde. — Die vorgeschlagene Aenderung bezüglich der Beweislast sei durch Bezugnahme auf § 23 nicht zu rechtfertigen. Denn in § 23 sei von Gläubigern, in § 48 von Schuldnern des Gemeinschuldners die Rede, und es entspreche nur der Billigkeit, letztere günstiger als erstere zu behandeln. Dies habe die Kommission bereits durch Genehmigung des § 7 anerkannt, denn in § 7 sei ausgesprochen, daß der Schuldner durch eine nach Eröffnung des Konkursverfahrens, aber vor öffentlicher Bekanntmachung derselben erfolgte Leistung an den Gemeinschuldner liberirt sei, wenn ihm nicht bewiesen werde, daß ihm die Eröffnung bereits bekannt war. In § 23 ferner seien Schuldner, welche nach der Zahlungs¬

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 555 einstellung und trotz Kenntniß derselben gezahlt, vor der Anfechtung völlig geschützt In § 42 sei ebenfalls die Beweislast dem Konkursverwalter auferlegt. Es würde also inkonsequent sein, den Schuldner in Bezug auf die Beweislast in § 48 anders zu behandeln, als der Entwurf dies proponire. Die beantragte Aenderung würde aber auch gegen die Billigkeit verstoßen und dem geschäftlichen Verkehr nicht entsprechen Denn es wäre unrichtig zu präsumiren, daß derjenige, welcher eine Forderung gegen den Gemeinschuldner erwirbt, dies in fraudulöser Absicht thue; einem solchen Erwerb könnten mancherlei nicht immer verwerfliche Motive unterliegen. Schließlich sei es auch ganz unbedenklich vom Konkursverwalter die Beweisführung der mala fides des Schuldners zu fordern. Im preußischen Konkursverfahren hatten sich keinerlei Anstände deswegen ergeben, obwohl die freie Beweiswürdigung des neuen Prozesses noch nicht in diesem Maße vorhanden gewesen sei. Abg. Hullmann replizirt auf diese Erwiderung und hebt insbesondere hervor, daß der Fall, wo ein Schuldner des Gemeinschuldners eine Forderung an den Gemeinschuldner zum Zwecke der Aufrechnung erwerbe, eine strengere Behandlung rechtfertige, weil dieser Erwerb in der Regel dazu benützt werde, sich einer Verbindlichkeit auf wohlfeile Weise zu erledigen. Abg. Dr. Goldschmidt bemerkt gegen den Antrag Hullmann, daß die Annahme des Antragstellers, es genüge die Anfechtung aus §§ 22, 23, um die Aufrechnung einer Forderung aus einem der Masse nachtheiligen, mit dem Gemeinchuldner abgeschlossenen Rechtsgeschäft zu verhüten, irrig sei, weil sich die Kompenation „ipso jure“ vollziehen, und daher mit dem Entstehen der Gegenforderung bereits eine Benachtheiligung der Masse objektiv vorhanden sein würde Der Antrag Hullmann wird abgelehnt und Nr. 3 des § 48 unverändert angenommen § 49 wird ohne Debatte genehmigt. Vertagung. w. G. 0. Sarwey. Dr. Seuffert. 8. Sitzung. Verhandelt Berlin, am 24. November 1875. Gegenwärtig: der Abg. Dr. v. Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission, mit Ausnahme der Abgg. Wölfel und Frankenburger; ferner als Vertreter des Bundesrathes: die Herren Königl. Preuß. Geh. Ober=Justizrath Hertz, Kaiserl Regierungsrath Hagens und der Königl. Bayer. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung §§ 50—56. Nach Eröffnung der Sitzung wird zunächst § 50 ohne Debatte angenommen Dasselbe geschieht betreffs der §§ 51 und 52. S. 48. S. 49.

S. 50. Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 556 Zu § 53 erklärt auf eine Anfrage des Abg. Dr. Websky Geh. Justizrath Hertz: Unter Massegläubigern verstehe der Entwurf sowohl solche Gläubiger, welche Masseschulden, als auch solche, welche Massekosten zu fordern hätten. Eine Rangordnung, wie in § 54, werde nur im § 53, nicht aber in den 52 festgesetzt §§ 51 53 wird angenommen. Die Kommission geht über zur Berathung des § 54 und nimmt Nr. 1 ohne Debatte an Zu Nr. 2 bemerkt Abg. Hullmann: Der Entwurf der Gemeinschuldordnung habe nur die unter Nr. 1 und 7 des jetzigen § 54 aufgeführten Konkursforderungen privilegirt. Gegen die Aufnahme der Nr. 2 wolle er mancher Bedenken ungeachtet keinen Einwand erheben, weil es sich insoweit um Aufrechterhaltung des fast überall in Deutschland bestehenden Rechtes handele. Nicht ganz klar sei ihm der aus der preußischen Konkursordnung herübergenommene und wahrscheinlich mit preußischrechtlichen Verhältnissen zusammenhängende Schlußsatz „es macht hierbei keinen Unterschied 2c. Abg. Dr. Websky bittet, auch diesen Absatz bestehen zu lassen. In Preußen, namentlich in kleinen Gemeinden komme es häufig vor, daß der Steuererheber die Steuer vorschußweise entrichte. Dadurch würden strenge Maßregeln erspart; die Staatskasse komme auf diese Weise leichter zu ihren Steuern. Auch der Vorsitzende bezeichnet die Beibehaltung des Schlußsatzes als für diejenigen Länder sehr wünschenswerth, in welchen das Institut der Steuererheber bestehe Die Nr. 2 wird unverändert angenommen. zu Nr. 3 liegt vor der Antrag der Abgg. Hullmann, von Vahl, Dr. Goldschmidt, Dr. Websky, die Worte: „Feuerversicherungsanstalten und“ zu streichen. Abg. von Vahl vermag keinen Grund abzusehen, den öffentlichen Feuerversicherungsanstalten ein Privilegium zu gewähren. Früher hätten Privilegien für den Fiskus, für Gemeinden 2c. existirt, aber das Prinzip, generell bestimmte Personen, wie die piae causae zu privilegiren, sei mit Recht aufgegeben worden. Insbesondere nehme er Anstoß an dem Ausdruck öffentliche Feuerversicherungsanstalten“ weil es auch gemischte Institute gebe, die theils öffentlicher Natur seien, theils auf Gegenseitigkeit beruhen. Sollten aber auch nur solche gemeint sein, die von öffent lichen Behörden verwaltet würden, so würde trotzdem kein Grund zur Ertheilung eines Privilegiums vorliegen. Denn wenn der Staat aus seiner eigentlichen politischen Thätigkeit heraustrete und ein Gewerbe treibe, so dürfe er wenigstens kein Privilegium haben Abg. Grütering erklärt sich in der Voraussetzung, daß unter den öffentlichen Feuerversicherungsanstalten in Preußen nur die Provinzialfeuerversicherungsverbände zu verstehen seien, für den Entwurf und gegen den Antrag. Abg. Hullmann: Wenn der Staat seine Angehörigen zum Versichern zwinge nehme die Prämie gewissermaßen die Natur einer Abgabe an. Die Ausübung des Zwanges lasse sich aber nicht anders auffassen, als daß das Staatsinteresse die zwangsversicherung erfordere. Es sei daher unrichtig, wenn man sage, daß der Staat, der Zwangsversicherungsanstalten errichte, über seine eigentliche Sphäre hinausgehe. Für ihn sei die Erwägung maßgebend, daß sich die öffentlichen Feuerversicherungsanstalten nur mit der Versicherung von Gebäuden beschäftigten, daß daher die Prämien, wenn überhaupt, höchstens in Bezug auf die Immobiliarmasse privilegirt werden dürften. Dies zu thun, würde aber Sache der Landesgesetzgebungen sein. Abg. Dr. Websky: Er sei dem Antrag beigetreten, um die Provinzialfeuerversicherungsverbände, denen der Abg. Grütering das Privilegium gewähren wolle, auszuschließen. Diese Institute hätten wenigstens in Preußen den Charakter von Staatsanstalten fast ganz verloren und seien ohnehin schon in anderer Weise bevorzugt. Nachdem er jedoch in Erfahrung gebracht, daß in einigen Ländern, wie z. B. in Württemberg, staatliche Zwangsversicherungsanstalten existirten und er diesen Instituten, da hier die Prämie die Natur einer Steuer annehme, das Privilegium

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 557 gewähren wolle, so trete er von dem Antrage Hullmann und Genossen zurück und beantrage, statt „der öffentlichen Feuerversicherungsanstalten und Verbände“ zu setzen: „der öffentlichen Verbände und der Zwangsversicherungsanstalten.“ Der Vorsitzende bestätigt das vom Vorredner betreffs Württembergs Gesagte und erklärt sich für dessen Antrag. Abg. von Vahl bleibt dabei stehen, daß der Ausdruck „öffentliche“ Feuerversicherungsanstalten sehr zweifelhaft sei. Nicht überall gebe es Provinzialfeuerversicherungsverbände; vielfach existirten Anstalten für kleinere Bezirke, deren Verwaltung zum Theil von Beamten geführt werde. Wegen der Provinzialfeuerversicherungsverbände stimme er den Abg. Dr. Websky darin bei, daß dieselben etzt reine Konkurrenzanstalten geworden seien. Desgleichen sei er mit dem Abg. Hullmann der Meinung, daß der gemeinen Masse nicht angesonnen werden könne, eine Forderung zu decken, die nur die Konservirung eines außerhalb der gemeinen Masse befindlichen Vermögensobjektes treffe. Den Landesgesetzgebungen werde durchaus nicht präjudizirt, hinsichtlich der Immobiliarmasse bliebe nach § 39 das bisherige Recht nicht allein bestehen, sondern könne auch den Bestimmungen der Konkursordnung gemäß modifizirt werden. Abg. Dr. Goldschmidi tritt dem Vorredner bei und erklärt sich gegen den Antrag Dr. Websky. Der Umstand, daß ein Zwang zur Versicherung vorliege, sei kein Grund, um die Prämienforderung zu privilegiren Abg. Ausfeld: Die öffentlichen Feuerversicherungsanstalten, die er kenne, seien zugleich Zwangsanstalten. In der Ausübung des Zwanges liege der Hinweis aß ein öffentliches Interesse im Spiele sei und deshalb müsse auch der Prämien= forderung im Konkurse eine bevorzugte Stellung eingeräumt werden. Unrichtig sei es, wenn gesagt werde, daß die Leistung lediglich im Interesse der Immobilarmasse erfolge. Für das ganze Vermögen des Schuldners sei es von Wichtigkeit, daß die mmobilien desselben versichert seien; ein etwaiger Ueberschuß der Immobiliarmasse ließe in die gemeine Masse. Geh. Justizrath Hertz: Die Bestimmung enthalte nicht, wie behauptet worden, eine Beeinträchtigung der gemeinen Masse. Das Vorrecht komme nur dann in Betracht, wenn die Forderung eine Konkursforderung, eine persönliche For derung sei. Soweit sie aus der Immobiliarmasse berichtigt werde, komme sie gar nicht in Betracht. Ob alle öffentlichen Feuerversicherungsanstalten zugleich Verbände seien, durch die Streichung also gar nicht getroffen werden würden, könne er z. Z nicht übersehen. Abg. Dr. Goldschmidt: Auf die Frage wegen der Verbände werde später einzugehen sein. In der Kommission herrsche Einstimmigkeit, daß kein Grund vorliege, die Versicherungsanstalten zu bevorzugen, soweit es sich um Mobiliarversicherung handle. Streitig sei die Frage wegen der Immobiliarversicherung. Aber auch hier liege ein öffentliches Interesse nur insofern vor, als es sich um die Wiederherstellung der Gebäude handle, und dieses Moment genüge, namentlich wenn die Anstalten Zwangsverbände seien, noch nicht, um ihnen ein Anrecht auf bevorzugte Befriedigung aus der gemeinen Masse zu gewähren. Allerdings handle es sich immer um eine persönliche Forderung, indessen könne unter Umständen die Forderung auf die Prämie oder den Zuschuß zugleich ein dingliches Recht am Grundstück begründen. Abg. Haanen erklärt sich wegen der vielen geltend gemachten Bedenken und mit Rücksicht darauf, daß es sich meist nur um nicht erhebliche Beträge handeln werde, ebenfalls für Streichung der betreffenden Worte Der Vorsitzende bittet, den Entwurf beizubehalten, event. den Antrag Dr. Websky anzunehmen. Das Recht derjenigen Länder, wo die Prämien ein Absonderungsrecht an der Immobiliarmasse gewähren, werde durch den Entwurf nicht berührt; dagegen würde durch die Streichung in das Recht derjenigen Länder eingegriffen, in welchem die Prämien keine dingliche Last, sondern eine Konkursfordernnc mit einem Vorrecht seien. Zu einem derartigen Eingriff liege ein ausreichender Grund nicht vor. Das vom Vorredner Bemerkte sei nicht maßgebend, auch bei den Abgaben werde es sich meist nur um geringfügige Beträge handeln. Abg. Hullmann erkennt an, daß in der vom Vorsitzenden angegebenen Weise in das Recht einzelner Länder eingegriffen werden würde, meint aber, solche Eingriffe S. 51

S. 52. 558 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. seien überhaupt nicht zu vermeiden. Uebrigens stehe nichts im Wege, daß die betreffenden Länder in Zukunft den Prämienforderungen dingliche Vorrechte gewährten. Abg. von Vahl: Das vom Vorsitzenden Gesagte würde ihn gerade bestimmen, für die Streichung zu votiren. Wo solche Privilegien existirten, wolle er sie beseitigen Abg. Kochann für den Entwurf, da in der Regel die Immobiliarmasse Deckung gewähren werde. Seiner Auffassung nach beziehe sich die Bestimmung auch mit auf Mobiliarversicherungsanstalten. Abg. Dr. Goldschmidt: Allerdings seien durch einzelne Gesetze die Ansprüche der Feuerversicherungsgesellschaften überhaupt privilegirt worden. Alle nicht nothwendigen Privilegien müßten aber beseitigt werden und insbesondere liege betreffs der Versicherung von Mobilien kein Grund vor, zwischen öffentlichen und Privatversicherungsgesellschaften zu unterscheiden Nach Schluß der Diskussion wird zunächst der Antrag Dr. Websky gegen drei Stimmen abgelehnt. Die weitere Frage, ob entgegen dem Antrag Hullmann und Genossen die Worte „Feuerversicherungsanstalten und“ aufrecht erhalten werden sollen, wird von 6 Stimmen bejaht, von 6 Stimmen verneint; die fraglichen Worte ind somit gestrichen. Abg. Dr. Goldschmidt: Nach dem soeben gefaßten Beschlusse würde die Nr. 3 — abgesehen von Kirchen und Schulen — sich nur noch auf „öffentliche Verbände“ beziehen. Möglicherweise könne man aber unter diesem Ausdrucke die eben ausgeschlossenen öffentlichen Feuerversicherungsanstalten mit verstehen. Regierungsrath Hagens giebt diese Möglichkeit zu. Immerhin würde jedoch der gefaßte Beschluß die Wirkung haben, das Privileg solcher Fenerversicherungsanstalten auszuschließen, die zwar öffentliche seien, aber doch in keiner Verbindung mit einem Bezirk, einer Gemeinde u. s. w. ständen. Die Worte „öffentliche Verbände bitte er beizubehalten. Der preußischen Konkursordnung gegenüber, welche einen viel allgemeineren Ausdruck gebraucht habe, enthalte der Entwurf eine erhebliche Beschränkung. Unter die öffentlichen Verbände würden abgesehen von Feuerversicherungsverbänden z. B. auch Ortsarmenverbände, die nicht immer durch Nr. 2 gedeckt würden, Meliorationsverbände, Deichverbände, Wegeverbände u. s. w. fallen. Vielfach werde es sich hier um dingliche Lasten handeln; die Fälle einer ausschließlich oder doch zugleich persönlichen Schuld seien aber nicht ausgeschlossen. Nachdem die Nr. 2 angenommen, würde durch Streichung der Worte „öffentliche Verbände“ in Nr. 3 eine fühlbare Lücke entstehen. Der Vorsitzende acceptirt die erste Aeußerung des Vorredners und folgert daraus, daß Zwangsfeuerversicherungsanstalten zu den öffentlichen Verbänden zu sein würden. zählen Abg. Dr. Goldschmidt: Nach seiner Auffassung könne die Meinung der Kommission nur die gewesen sein, daß unter den öffentlichen Verbänden die Feuer versicherungsanstalten nicht mit zu verstehen seien. Er behalte sich vor, dies durch einen in zweiter Lesung einzubringenden Antrag klarzustellen. Die Nr. 3 wird ausschließlich der Worte: „Feuerversicherungsanstalten und“ von der Kommission angenommen Dasselbe geschieht ohne Debatte betreffs Nr. 4. Zu Nr. 5 und 6 liegt vor der Antrag der Abgg. H ullmann, von Vahl, Frankenburger, Ausfeld, Dr. Goldschmidt, Dr. Websky, diese beiden Nummern zu streichen Abg. Hullmann vermag zur Einräumung der hier fraglichen Vorrechte keinen Grund zu ersehen. Die Reichskasse und die übrigen in Nr. 5 genannten Behörden, sowie Kirchen und Schulen, seien ebenso wie jeder Andere in der Lage, sich durch Kautionsstellung zu sichern. Regierungsrath Hagens: Die Aufnahme der fraglichen Bestimmungen sei erfolgt, um nicht von der Verwaltung tüchtige Kräfte deshalb ausschließen zu müssen, weil sie nicht im Stande seien, Kaution zu bestellen. Die Bestimmungen würden nicht sehr häufig zur Anwendung kommen, könnten aber doch unter Umständen für die betreffende Behörde von erheblicher Bedeutung sein.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 559 Abg. von Vahl erklärt sich ebenfalls für den Antrag und bemerkt betreffs iskus, daß dieser sich ohnehin in jedem Falle Kaution bestellen lasse. des Bei der Abstimmung erklären sich 3 Stimmen für Aufrechthaltung der Nr. 5 diese Nummern sind sonach gestrichen. und 6 zu Nr. 7 bemerkt Abg. Hullmann: Er sei im Allgemeinen mit der Bestimmung einverstanden, habe aber das Bedenken, daß dieselbe zu einer Unbilligkeit führe, falls eine Ehefrau unter Hinterlassung von Kindern, kurz vor dem Konkurse ihres Ehemannes mit Tode abgehe. Wenn sie selbst den Konkurs erlebt hätte, würde sie wegen ihrer Illatenorderung kein Privilegium gehabt haben. Durch ihren Tod erlangten aber die Kinder wegen der auf sie übergangenen Illatenforderung ein Privileg und beschränkten die Gläubiger. Einen Antrag wolle er indessen nicht stellen. Die Nr. 7 wird angenommen, desgleichen die Nr. 8. Hierauf erfolgt die Annahme des § 55. Zu § 56 regt Abg. Dr. Goldschmidt die Frage an, ob die absolute Vorschrift in der Nr. 4 nicht etwas zu weit gehe. Der Vorsitzende erklärt, er halte diese allerdings neue Vorschrift für durchaus zweckmäßig. Abg. Haanen findet sie unter Umständen, namentlich dann, wenn es ich um eine Jahresrente an einen alten Diener handele, zu hart. Abg. von Vahl erwidert, daß Remunerationen nicht ohne Weiteres unter die Vorschrift fallen würden. Nach gemeinem Rechte würden die Schenkungen post omnes befriedigt, dies entspreche aber nicht dem System des Entwurfes Abg. Dr. Goldschmidt: Die Grundsätze des gemeinen Rechts ließen sich nur schwierig mit dem System des Entwurfs vereinigen; es bleibe daher nichts Anderes übrig, als den Vorschlag in Nr. 4 anzunehmen. § 56 wird unverändert angenommen. Schluß der Sitzung. G. 0. w. Dr. G. Schreber. Sarwey. 9. Sitzung. Verhandelt Berlin, den 25. November 1875. Gegenwärtig: der Abg. Dr. v. Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder Frankenburger der Kommission, mit Ausnahme der Abgg. Wölfel, Dr. Websky Schröder, von Woedtke und von Vahl (der Letztere entschuldigt); ferner als Vertreter des Bundesraths: der Königl. Preuß. Oberjustizrath Hertz, der Kais. Regierungsrath Hagens und der Königl. Bayer. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung §§ 57—63; § 47. Nach Eröffnung der Sitzung nimmt die Kommission den § 57 ohne Debatte an. Zu § 58 bemerkt S. 53. S. 55.

S. 56 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 560 Abg. Ausfeld: Er setze voraus, daß sich die Frage, was unter gesetzlichen Zinsen zu verstehen sei, nach den Partikularrechten beantworte. Abg. Dr. Goldschmidt fragt an, was hinsichtlich der Forderungen mit unbestimmter Verfallzeit gelte Regierungsrath Hagens bestätigt die Frage des ersten Redners und verweist dem zweiten gegenüber auf § 62. Zu den ungewissen Forderungen gehörten auch diejenigen, wo der Zeitpunkt a quo oder ad quem ungewiß sei Nach kurzer Debatte an welcher sich die Abgg. Grütering, Haanen und Dr. Goldschmidt betheiligen, und wobei die Herren Hauser und Hagens den Paragraph erläutern, wird § 58 angenommen. Ohne Debatte erfolgt die Annahme des § 59. Zu § 60 äußert Abg. Dr. Goldschmidt seine Zustimmung zu der fraglichen Vorschrift, bezeichnet es aber als wünschenswerth, daß nicht auf § 142 verwiesen, sondern die einschlagende Bestimmung dieses Paragraphen hier aufgenommen werde. Regierungsrath Hagens: Die Verweisung auf einen späteren Paragrapher sei an sich nicht wünschenswerth, habe sich aber hier nicht vermeiden lassen. Auch — wenn der Abs. 2 des § 142 — von der Ausschlußfrist abgesehen in § 60 aufgenommen würde, müßte er doch in § 142 bestehen bleiben. 60 wird angenommen, die angeregte Frage der Redaktionskommission überwiesen. Zu § 61 ergreift das Wort Abg. Dr. Goldschmidt: Der Paragraph betreffe die sehr wichtige Frage über das Verhältniß der Forderungen mehrerer Solidar= oder Korrealschuldner. Der Entwurf bringe das Prinzip zur Geltung, daß trotz des Konkurses gegen Jeden der mehreren Gesammtschuldner die ganze Forderung, wie sie zur Zeit der Konkurseröffnung bestehe, zwar liquidirt, aber selbstverständlich nicht vollständig percipirt werden könne. In dieser Hinsicht ließen sich drei verschiedene Fälle interscheiden. Erstens der Fall, in welchem die ämmtlichen Gesammtschuldner 1 in Konkurs verfallen seien. Zweitens der Fall, wo von den — fallit mehreren Gesammtschuldnern nur einer — der Gemeinschuldner ei, und drittens der Fall, wo von den mehreren Gesammtschuldnern zwar einige aber nicht alle in Konkurs seien. Der erste Fall sei überhaupt nicht zweifelhaft; hier solle nach dem Entwurfe wie nach den meisten Gesetzgebungen die allgemeine Regel, daß durch Theilzahlungen die Forderung vermindert werde, nicht intreten, vielmehr solle die Ausnahmebestimmung des § 61 Platz greifen. Den zweiten Fall erwähne der Entwurf überhaupt nicht, und es würde daher hier nicht die Ausnahmebestimmung, sondern die allgemeine Regel gelten. Den dritten Fall endlich stelle der Entwurf dem ersten Falle gleich. An sich würde es nun das Richtigste sein, die Ausnahmebestimmung, wie dies durch den Entwurf der deutschen Gemeinschuldordnung geschehen, auf den ersten Fall, auf den, wo sämmtliche Gesammtchuldner im Konkurse seien, zu beschränken. Denn solange noch einer von ihnen olvent sei, liege streng genommen ein Bedürfniß zu einer solchen Ausnahmevorschrift nicht vor. Indessen sei es denkbar, daß die solventen Gesammtschuldner gerade dadurch, daß man das ganze von ihnen fordere, ebenfalls insolvent würden und daß dadurch allerdings Gefahr für den Gläubiger entstehe. Er sei daher zwar damit einverstanden, daß der Entwurf die Ausnahmebestimmung des § 61 nicht auf den ersten Fall beschränke, könne es aber nicht billigen, wenn der Entwurf einen Mittelweg einschlage und in der angegebenen Weise zwischen dem 2. und 3. Falle unterscheide. Denn sehe man einmal von dem Erforderniß, daß alle Gesammtschuldner fallit seien, ab — der Gemeinso müsse es genügen, wenn auch nur einer der Gesammtschuldner schuldner — im Konkurs sei. Jeder andere und auch der vom Entwurfe eingeschlagene Weg lasse sich weder praktisch noch prinzipiell rechtfertigen. Der § 61 erkenne das praktische Bedürfniß an, führe aber den angenommenen Grundsatz nicht konsequent Er beantrage deshalb: durch. a) den Eingang des Paragraphen dahin Wird über das Vermögen einer oder mehrerer Personen 2c.“ zu fassen und b) die Worte: in jedem Verfahren“ zu streichen.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 561 Regierungsrath Hagens: Der Vorredner habe selbst anerkannt, daß ein zwingendes praktisches Bedürfniß zu der fraglichen Bestimmung nur dann vorliege, wenn die sämmtlichen Mitschuldner im Konkurse seien. Nur dann versetze die civilrechtliche Regel, daß Theilzahlungen des einen die Solidarhaft des anderen Mitschuldners verringere, den Gläubiger in die Unmöglichkeit, volle Befriedigung zu erlangen. Er trete hierin dem Vorredner bei und füge noch hinzu, daß auch vom rinzipiellen Standpunkte aus dieser Weg der korrektere sein würde. Die vielbetrittene Frage, ob alle Gesammtschuldner in Konkurs verfallen sein müßten, oder b es nicht genüge, wenn wenigstens einige von den mehreren in Konkurs seien, brauche er hier nicht zu erörtern, da nicht diese, sondern die andere Frage den Streitpunkt bilde, ob es nämlich genügen solle, wenn auch nur einer der Gesammtchuldner fallit sei. Einer derartigen Erweiterung stehe die Erwägung entgegen, daß es sich um eine Ausnahmevorschrift handele, daß man eine solche nicht weiter ausdehnen dürfe, als das Bedürfniß es unbedingt erheische. Der Entwurf gehe schon weiter als die meisten Gesetzgebungen darin, daß nach der Konkurseröffnung erfolgte Theilzahlungen — gleichviel, ob sie aus der Konkursmasse eines falliten Mitschuldners oder von einem solventen Mitschuldner geleistet werden — nicht angerechnet werden sollen. Dabei müsse man stehen bleiben. Es könne nicht zugegeben werden, daß dem Antrage ein Prinzip zum Grunde liege. Der Antrag reiße vielmehr das Loch, welches in das alleinige, aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen folgende Prinzip schon vom Entwurf gemacht werde, nur noch weiter. Treibe man so die Ausnahme in die Konsequenzen, so müßten Theilzahlungen die Forderung gegen einen anderen Mitschuldner nicht bloß dann unberührt lassen, wenn dieser ein Mitschuldner im Konkurse sei, sondern auch dann, wenn derselbe zahlungsunfähig oder unvermögend sei. Die formelle Konkurseröffnung dürfe dann keinen Unterschied machen. Da sich bei mehreren Mitgliedern Zweifel über die Bedeutung des Paragraphen ergeben, macht Abg. Dr. Goldschmidt den Unterschied zwischen seinem Antrag und dem Entwurf durch folgendes Beispiel klar. Angenommen: A. befinde sich im Konkurse und neben ihm beständen B., C. und D. als Gesammtschuldner. Leiste einer von diesen, z. B. C. nach der Konkurseröffnung des A. eine Theilzahlung, so würde dieselbe nach dem Antrage die Forderung des Gläubigers im Konkurse des A. nicht mindern. Nach dem Entwurfe dagegen würde die Theilzahlung diese Wirkung haben und nur dann die Forderung nicht mindern, wenn außer dem A. auch noch einer der übrigen fallit sei. Er — Redner — vermöge nun schlechterdings nicht abzusehen welchen Unterschied es machen solle, ob von den vier Gesammtschuldnern nur A. oder ob außerdem noch B. oder C. oder D. in Konkurs sei. Der Vorsitzende schließt sich der letzten Bemerkung des Antragstellers an. Die Lage des Gläubigers könne, wenn auch nur einer der Gesammtschuldner im Konkurse ei, ebenso gefährdet sein, als wenn mehrere Gesammtschuldner sich im Konkurs befinden. Der Entwurf sei hier zwischen zwei Prinzipien ohne zureichenden Grund stehen geblieben. Von dem Grund des Vorschlags des Entwurfs aus müsse man olgerichtig zu dem Antrage des Dr. Goldschmidt gelangen Geh. Justizrath Hertz tritt dem Vorsitzenden entgegen. Von dem allgemeinen Prinzipe, daß jede Theilzahlung die Forderung mindere, mache der § 61 eine Ausnahme. Die Gesetzgebungskunst erfordere nun keineswegs, daß jede Ausnahme wieder zu einem Prinzipe verschärft werden müsse. Eine Ausnahme von der allgemeinen Regel trete nur da ein, wo ein Bedürfniß dazu hervorträte, dürfe aber niemals über dasselbe hinausgehen. Nach den Erfahrungen in Frankreich und Preußen genüge es zwar nicht, wenn man die Ausnahme in dem einen Falle eintreten lasse, wo sämmtiche Gesammtschuldner im Konkurse sind; wohl aber werde der Entwurf dem vorhandenen Bedürfniß gerecht. Abg. Grütering: Ein Bedürfniß zu einer Ausnahmebestimmung liege nur dann vor, wenn mehrere Gesammtschuldner im Konkurse seien und es sich um die Frage handle, wie den mehreren Konkursmassen gegenüber zu verfahren sei. Für den Fall, wo nur einer der Gesammtschuldner im Konkurse sei, reiche das gewöhnliche Recht vollständig aus. Bei der hierauf folgenden Abstimmung wird der Antrag Dr. Goldschmidt gegen 2 Stimmen abgelehnt. Materialien zur Konkursordnung. 36 S. 57.

S. 58 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 562 Der Vorsitzende regt noch die Frage an, wie zu verfahren sei, wenn der Gläubiger dem einen Gesammtschulduer gegenüber eine dingliche Sicherheit habe, ihm z. B. ein Pfandrecht bestellt sei. Er nehme an, daß der Gläubiger solchenfalls in dem Konkurse des anderen Gesammtschuldners nicht den vollen Betrag geltend machen könne, den er zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens zu fordern hatte, sondern daß die Vorschrift in § 57 Anwendung leide Regierungsrath Hagens: § 57 setze voraus, daß der Absonderungsberechtigte seinen Absonderungsanspruch aus der Konkursmasse geltend mache, also der Gegenstand zur Konkursmasse gehöre. Sei dies der Fall, so könne der Gläubiger, der ein Pfand von dem Gesammtschuldner B. habe, seine Forderung im Konkurse dieses Gesammtschuldners B. zwar zum vollen Betrage geltend machen, er erhalte aber nicht mehr, als ihm nach § 57 zukomme § 61 wird unverändert angenommen. Zu § 62 wird vom Abg. Dr. Websky vorgeschlagen, einen den Ausschluß der Bestimmungen in den §§ 30, 31 und 32 betreffenden Zusatz hinzuzufügen, dieser Vorschlag aber nach einigen Bemerkungen des Vorsitzenden und des Regierungsrath Hagens wieder zurückgezogen. Abg. Dr. Goldschmidt konstatirt unter Zustimmung des Regierungsraths Hagens als selbstverständlich, daß der Schätzungswerth zur Zeit der Konkurseröffnung maßgebend sein solle. 62 wird angenommen. Desgleichen § 63. Die Kommission geht hierauf über zur Berathung des zu § 47 vom Abg. Dr. Goldschmidt gestellten und s. Z. ausgesetzten Antrags Abg. Dr. Goldschmidt: Der Wortlaut des Abs. 1 treffe den Fall nicht mit, wo die aufzurechnende Forderung eine ungleichartige sei. Diesen Fall habe jedoch der Entwurf nicht ausschließen wollen, vielmehr habe ausweislich der Motive S. 234, hier S. 222) durch die in Abs. 2 geschehene Verweisung auf die §§ 62 und 63 zum Ausdruck gebracht werden sollen, daß sich § 47 auch mit auf die ungleichartigen Forderungen beziehe. Der Absatz 2 handle aber nur von betagten Forderungen, von welchen nicht in den §§ 62 und 63, sondern im § 58 die Rede sei. Auch halte er eine ausdrückliche Bestimmung für nothwendig, weil eine Aenderung des bisherigen Rechts vorliege und sich aus den allgemeinen Prinzipien des Entwurfs nicht entnehmen lasse, daß diese Aenderung beabsichtigt sei. Er empfehle deshalb seinen Antrag Regierungsrath Hagens: Er wolle der Aufnahme einer ausdrücklichen Bestimmung keinen Widerspruch entgegensetzen, glaube aber, daß diese Aufnahme über In einigen lüssig sei und zu falschen Rückschlüssen Veranlassung geben könne. Gesetzgebungen bilde z. B. auch die Liquidität der aufzurechnenden Forderung eine materiellrechtliche Voraussetzung der Kompensation. In den Motiven werde nun betreffs der illiquiden, wie der ungleichartigen Forderungen gesagt, daß sie so behandelt werden sollten, wie die bedingten und betagten. Wenn daher lediglich wegen der ungleichartigen und nicht auch wegen der illiquiden eine ausdrückliche Bestimmung in das Gesetz aufgenommen würde, könnte der Irrthum entstehen, als ob die Kommission wegen der illiquiden Forderungen anderer Ansicht gewesen sei, als die Motive, bezw. der Entwurf. Sollte daher die Annahme des Antrags beliebt werden, so würde er bitten, zu Protokoll zu konstatiren, daß es nicht die Absicht der Kommission sei, die in der Befugniß, mit illiquiden Forderungen für den Fall ihrer Liquidität aufzurechnen, enthaltene Deckung des Gläubigers für den Konkurs auszuschließen. Der Antragsteller erklärt sich hiermit einverstanden, und da auch von anderer kein Widerspruch erfolgt, ordnet der Vorsitzende die vorgeschlagene Konsta-Seite tirung an. Der Antrag Dr. Goldschmidt wird hierauf angenommen. Die Kommission schreitet sodann zur Wahl der Mitglieder der Redaktionsssion. Gewählt werden die Abgg. Dr. Goldschmidt, Frankenburger und kommi von Vahl. Der Erstere nimmt die Wahl an. Schluß der Sitzung. G. w. Dr. G. Schreber. Sarwey.

563 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 10. Sitzung. Verhandelt Berlin, den 29. November 1875. Gegenwärtig: der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission mit Ausnahme des Abg. Dr. Wölfel; Vertreter des Bundesraths: ferner als der Königl. Preußische Geheime Oberjustizrath Hertz, der Kaiserliche Regierungsrath Hagens und der Königl. Bayerische Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung §§ 64—93. Nach Eröffnung der Sitzung theilt der Vorsitzende mit daß Abg. Frankenburger aus der Kommission ausgeschieden und an seine Stelle Abg. Zimmersei. Die hiernach erforderliche Neuwahl eines Mitgliedes mann gewählt worden der Redaktionskommission soll in der nächsten Sitzung erfolgen Abg. von Vahl erklärt sich bereit, die Wahl zum Mitgliede der Redaktions kommission anzunehmen Die Kommission beginnt hierauf die Berathung des zweiten Buchs und zwar zunächst die des § 64. Abg. von Vahl: Er halte das Wort „ausschließlich“ für überflüssig. Nach den Motiven habe dadurch die Prorogation des Gerichtsstandes ausgeschlossen werden ollen. Nun sei aber eine stillschweigende Prorogation, da eine mündliche Verhandlung nicht stattfinde, im Konkursverfahren überhaupt nicht möglich und auch eine ausdrückliche könne in demselben nicht erfolgen, weil nach § 40 der Civilprozeßordnung die Vereinbarung keine rechtliche Wirkung habe, wenn sie sich nicht auf ein bestimmtes Rechtsverhältniß beziehe Eine stillschweigende Prorogation könne allerdings Regierungsrath Hagens: nicht vorkommen. Eine ausdrückliche habe jedoch besonders ausgeschlossen werden müssen. Bei der Konkurseröffnung liege einmal ein vermögensrechtlicher Anspruch, wie dies in Abs. 2 des § 40 erfordert werde, vor und anderseits sei die Auffassung möglich, daß ein bestimmtes Rechtsverhältniß in Frage stehe. Uebrigens sei in manchen Gesetzgebungen auch das korum der Niederlassung anerkannt und schon deshalb müsse das Wort „ausschließlich“ beibehalten werden. § 64 wird angenommen. Dasselbe geschieht betreffs des § 65 Zu § 66 stellt Abg. von Vahl den Antrag: den Abs. 1 dahin zu fassen „Die Entscheidungen im Konkursverfahren können ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen; sie sind dem Betheiligten zuzustellen. Der Antragsteller bemerkt, er vermisse Vorschriften über die Zustellung der Entscheidungen des Konkursgerichts an die Betheiligten. Die Civilprozeßordnung, welche nach § 65 Anwendungen finden solle, lasse generell die Zustellung an die Parteien nur auf Betrieb der Parteien erfolgen. Wo eine Zustellung von Amtswegen für nöthig erachtet werde, seien spezielle Vorschriften gegeben, die im Konkursverfahren keine Anwendung finden würden. 36* S. 59.

S. 61. 1S. 60 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 564 Regierungsrath Hagens verweist auf § 65 der Konkursordnung, § 516 und 284 der Prozeßordnung. Absatz 1 und 3 des § 284 würden auch im Konkurs zu gelten haben. Der Absatz 2 dieses Paragraphen verweise auf den § 278, nach welchem die Zustellung auf Betreiben der Parteien erfolgen solle. Der Entwurf habe angenommen, daß eine solche Partei im Konkurse in der Regel nicht vorhanden sein werde. Er wolle nicht bestreiten, daß der Antrag eine gewisse Berechtigung habe und auch dem Sinne des Entwurfs entspreche. Es liege im Interesse des gesammten Konkursverfahrens, daß auch die verkündeten Entscheidungen und Verfügungen von Amtswegen zugestellt würden Der Vorsitzende wünscht eine nähere Präzisirung des Ausdrucks „Betheiligten“. Abg. von Vahl: Er wolle überall von Amtswegen die Zustellung erfolgen lassen. Wer die Betheiligten seien, würde in einzelnen Fällen festgestellt werden müssen. Die Frage, wem zuzustellen sei, werde durch seinen Antrag überhaupt nicht berührt. Er verändere denselben dahin, daß dem Absatz 1 zugefügt werden solle: Die Zustellungen finden von Amtswegen statt. Regierungsrath Hagens weist darauf hin, daß in den §§ 146 und 174 der Beginn der Beschwerdefrist von der Zustellung unabhängig gemacht worden sei. Es seien dies Fälle, wo nicht ohne Weiteres erhelle, welche Personen die Betheiligten seien Abg. Haanen spricht den Wunsch aus, daß alle Entscheidungen öffentlich begemacht werden möchten. kannt Abg. Dr. Goldschmidt bezeichnet dies als unnöthig, da es viele Entscheidungen gebe, welche nur für einige der Betheiligten von Interesse seien; Regierungsagens hebt den Kostenpunkt hervor. rath K Abg. Hullmann regt die Frage an, ob man nicht generell vorschreiben solle alle nicht in mündlichen Verhandlungen erfolgte Entscheidungen, soweit das daß Gesetz nicht etwas Anderes bestimme, durch Niederlegung auf der Gerichtsschreiberei zu erfolgen hätte. Abg. Dr. Goldschmidt spricht sich dahin aus, daß es Fälle gebe, wo die einmalige Beschwerde ihm nicht ausreichend erscheine. 7 Anträge nach diesen beiden Richtungen hin werden nicht gestellt Die Kommission nimmt den Antrag Dr. von Vahl mit großer Mehrheit an; im Uebrigen findet über § 66 eine besondere Abstimmung nicht statt Ein zu § 67 vom Abg. Dr. Goldschmidt gestellter Antrag, das Wort erforderlich“ als überflüssig zu streichen, wird von der Kommission abgelehnt, § 67 unverändert angenommen. u § 68 bemerkt Abg. von Vahl: Der Entwurf schreibe in § 103 eine auszugsweise Ver öffentlichung von Bekanntmachungen vor. Etwas Aehnliches enthalte auch § 180 der Civilprozeßordnung. Nach der Fassung des § 68 aber könne man annehmen, daß die Bekanntmachungen in extenso veröffentlicht werden müßten Regierungsrath Hagens: Die Absicht des Entwurfs sei, die vollständige Einrückung als Regel vorzuschreiben; im § 103 werde von dieser Regel eine Ausnahme gemacht. Der § 68 enthalte eine der in § 65 gedachten Abweichungen von der Civilprozeßordnung und deshalb schlage § 180 der Civilprozeßordnung nicht ein. Denn § 68 gebe die Anheftung an die Gerichtstafel als essentiale auf und lasse außerdem und deshalb auszugsweise eine Insertion nebenhergehen. Zur Rechtfertizung des Entwurfs ließe sich anführen, daß die Bekanntmachung kürzer ausfallen würde, wenn die Veröffentlichung in extenso erfolge. Andrerseits könne man sich namentlich der Kosten halber auch mit dem Auszuge begnügen, wie solchen die Civil prozeßordnung vorschreibe. Er stelle die Entscheidung der Kommission anheim. Abg. von Vahl: Nach der Auslegung, welche der Vorredner gegeben habe, würde das Gericht verhindert sein, eine Bekanntmachung auszugsweise zu veröffentlichen. Er wolle dem Gericht diese Fakultät gewähren und beantrage daher, hinter „einmalig“ einzuschalten: „auszugsweise“. Dieser Antrag wird von der Kommission angenommen, eine weitere Abstimmung über § 68 findet nicht statt.

565 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. In § 69 wird zunächst auf Antrag des Abg. von Vahl und um die Analogie Civilprozeßordnung herzustellen an Stelle des Wortes „durch“ das Wort: mit der „mittelst“ gesetzt. zu Sodann beantragt Abg. Grütering, den zweiten Satz des Paragraphen streichen; die Uebersendung eines unbeglaubigten Schriftstücks könne nicht die Zustellung ersetzen Regierungsrath Hagens: Nach § 68 sei die öffentliche Bekanntmachung das Wesentliche. Wo der Entwurf neben derselben noch eine besondere Zustellung vorschreibe, sei nach den einschlagenden Vorschriften der Civilprozeßordnung zu verfahren und würde sich die Sache folgendermaßen gestalten. Der Gerichtsschreiber habe z. B. ein Formular für Konkurseröffnungen auszufüllen und darunter zu vermerken, an welche Personen die Zustellung erfolgen solle. Danach werde für jede Person eine Bekanntmachung geschrieben und das Schriftstück in ein mit der Adresse derselben versehenes Couvert verschlossen. Dieses Schriftstück solle zwar nach dem Entwurfe nicht beglaubigt werden müssen, es verbleibe aber bei der Vorschrift der Civilprozeßordnung, daß die Abschrift der Zustellungsurkunde auf dasselbe zu setzen sei. Die Zustellungsurkunde werde auf die Urschrift der Ladung, auf das vom Gerichtsschreiber ausgefüllte Formular gesetzt. Dieselbe werde aufgenommen von demjenigen Gerichtsvollzieher, der das Schriftstück zur Post bringe und enthalte die in der Civilprozeßordnung § 167 Nr. 2, 3, 7 und § 168 geforderten Angaben, also mit der Unterschrift des Gerichtsvollziehers, namentlich die Angabe, unter welcher Adresse, zu welcher Zeit und bei welcher Anstalt das Couvert zur Post gegeben sei. Dadurch werde bis zur Aufgabe bei der Post die amtliche Kontrole hinlänglich gewahrt. Von dieser Aufgabe an solle die Kontrole aufhören, der Gang des Couverts nicht weiter verfolgt werden Abg. Hullmann verweist auf die großen Kosten, die entstehen würden, wenn jedes Schriftstück beglaubigt werden müßte. Ganz ohne Beglaubigung gelange übrigens das Schriftstück doch nicht in die Hände des Adressaten, da das Couvert mit dem Gerichtssiegel verschlossen sei. Abg. Grütering: Er habe angenommen, daß die Ladungen und Bekanntmachungen ohne Unterschrift und Siegel des Konkursgerichts abgehen würden. Dies zu verhindern sei der Zweck seines Antrags Regierungsrath Hagens: Da es sich hier mitunter um Hunderte von Zustellungen handle, so würde es sehr viel Zeit und Arbeit kosten, wenn jede Ladung beglaubigt, d. h. mit Unterschrift und Siegel des Gerichtsschreibers versehen werden müßte. Das gerichtliche Formular, das Siegel auf dem Couvert und die Abschrift der Zustellungsurkunde gäben schon hinreichende Garantie. Was solle ein Dritter für Interesse daran haben, gerichtliche Formulare, die er sich irgendwie verschafft habe, auszufüllen und die Gläubiger zu laden? Die Erleichterung, die hier der Entwurf gewähre, sei von großer Bedeutung und dringend zu empfehlen. Abg. Grütering: Er halte die Beglaubigung für nöthig, um eine Kontrole S. 62. der Kanzleibeamten herzustellen. Erforderlich sei die Kontrasignatur eines Büreaubeamten, der für die Richtigkeit der Adresse sorge. Diese Kontrasignatur dürfe nicht eher erfolgen, als bis das Schriftstück vollständig fertig sei. Nachdem sich noch der Vorsitzende gegen den Antrag ausgesprochen hatte, da das Geschäft der Versendung durch die Kanzleibeamten besorgt und diese besondere Kontrole derselben durch den Antrag doch nicht erreicht werde, wird derselbe abgelehnt; § 69 ist somit angenommen. Ohne Debatte erfolgt die Annahme der §§ 70 und 71. Zu § 72 ergreift das Wort: Abg. von Vahl: Die Befugniß, die dem Gericht ertheilt werde, den von der Gläubigerversammlung ernannten Verwalter abzulehnen, gehe ihm zu weit. Er sei der Meinung, daß die Rechte der Gläubiger zu sehr eingeschränkt würden, wenn das Gericht selbst in solchen Fällen das Ablehnungsrecht hätte, in welchen gar kein Widersei. spruch erfolge, vielmehr die Ernennung des Verwalters einstimmig geschehen Abg. Dr. Goldschmidt gegen eine Aenderung des Paragraphen. Auch im Falle der Einstimmigkeit könne eine unangemessene Wahl getroffen worden sein. Er sei mit den Motiven auch darüber einverstanden, daß das Gericht zur Angabe von im Gründen nicht genöthigt werden dürfe. Das Beschwerderecht genüge vollständig

S. 63. 566 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Bericht über die Beschwerde werde sich das Gericht über seine Gründe auszusprechen haben. Abg. Hullmann für den Entwurf, weil die Gläubigerversammlung Personen ernennen könne, welche das Gericht nach § 137 der Civilprozeßordnung zurückzuweisen berechtigt sei Der Vorsitzende tritt dem Abg. von Vahl bei, vermißt aber eine Bestimmung für den Fall, daß auch die zweite Wahl nicht bestätigt werden sollte. Abg. von Vahl: Gerade deshalb, weil das Gericht keine Gründe anzugeben brauche, dürfe die betreffende Befugniß nicht soweit ausgedehnt werden. Er wolle die Minorität schützen und beantrage daher primo loco, den zweiten Satz folgendermaßen: „Das Gericht kann die Ernennung des Gewählten auf Antrag eines Gläubigers oder des Gemeinschuldners ablehnen“ zu fassen. Eventuell sei eine redaktionelle Aenderung dahin: „Das Gericht kann die Ernennung des Gewählten ablehnen“ vorzunehmen. Abg. Schröder bezeichnet das Bedenken des Vorsitzenden als unbegründet Wenn der von der Gläubigerversammlung Gewählte abgelehnt werde, so verbleibe der vom Gericht ernannte Verwalter in Funktion. Zu einer nochmaligen Wahl sei der Gläubigerversammlung keine Gelegenheit geboten. Regierungsrath Hagens tritt dem Vorredner bei. Wenn übrigens, wie nach der Fassung des Antrags anzunehmen, nicht nur die überstimmten Gläubiger, sondern auch solche, die gar nicht zugegen gewesen, und ebenso auch der Gemeinschuldner das Recht zum Widerspruch haben sollten, so sei das Resultat im Wesentlichen dasselbe, wie dem Entwurf. nach Der erste Antrag von Vahl wird mit 5 gegen 5 Stimmen abgelehnt, der aber angenommen. zweite Desgleichen erfolgt ohne Debatte die Annahme der §§ 73—77 inkl Zu § 78 liegt vor der Antrag Hullmann, statt „drei Tage“ zu setzen: „eine Woche“ welcher vom Antragsteller und vom Abg. Ausfeld befürwortet wird. Regierungsrath Hagens bittet es beim Entwurfe zu belassen. Die Verlän gerung der Frist würde die Rechnungsabnahme erschweren. Der Termin werde längst vorher öffentlich und den Einzelnen noch besonders bekannt gemacht. Die Gläubiger hätten also ausreichend Zeit, die Rechnung einzusehen Abg. Ausfeld bemerkt noch, es stehe nicht fest, daß der Termin nicht eher anberaumt werde, als die Rechnung vorliege Die Kommission lehnt den Antrag ab und nimmt den § 78 unverändert an. Zu § 79 liegt vor der Antrag Hullmann, die Worte: „am Orte wohnhaften zu streichen Abg. Hullmann: Er bitte zunächst um Auskunft, ob unter „Ort“ der Sitz des Konkursgerichtes oder der Wohnort des Kridars gemeint sei Regierungsrath Hagens: Unter dem „Ort“ sei der Ort zu verstehen, an welchem das Gericht seinen Sitz habe. Hier handle es sich um eine Ausnahme von der allgemeinen Regel, daß der Gläubigerausschuß lediglich ein Organ der Gläubiger sei. Im Interesse des Gerichts und des Verwalters, zu dessen Unterstützung der Ausschuß dienen solle, habe es der Entwurf für erforderlich gehalten, daß die Mitglieder des provisorischen Ausschusses am Orte des Gerichts wohnhaft seien. Abg. Hullmann: Sein Antrag bezwecke, eine Schranke für das Ermessen des Gerichts zu beseitigen, indem er die Verwendung solcher Gläubiger für den Ausschuß ermögliche, welche, wenn auch nicht an dem Gerichtsorte selbst, doch in solcher Nähe wohnen, daß sie an den Geschäften des Ausschusses sehr wohl theilnehmen können. An einem kleineren Gerichtsorte könnten unter Umständen die geeigneten Personen nicht zu finden sein. Der Antrag Hullmann wird von der Kommission angenommen; über den hiernach modifizirten § 79 findet eine besondere Abstimmung nicht statt. Hierauf erfolgt die Annahme der §§ 80 und 81

567 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Bei der Berathung über § 82 erklärt der Vorsitzende es für wünschenswerth vor dem Worte „Stimmen“ einzuschalten: „abgegebenen um auszudrücken, daß hierbei nur die in beschlußfähiger Zahl abgegebenen Stimmen gezählt werden. So viel er sich erinnere, sei eine solche nähere Bezeichnung in den Statuten vieler Aktiengesellschaften enthalten. Das Fehlen derselben im Gesetz könnte zu Mißverständnissen führen Abg. Grütering schlägt vor zu sagen: „absolute Mehrheit der Anwesenden“ Der Ausdruck Regierungsrath Hagens hält eine Aenderung nicht für nöthig Statuten von Stimmen“ sei hier in einem anderen Sinne zu verstehen, als in den Aktiengesellschaften. Der zweite Vorschlag sei deshalb nicht geeignet, weil der Ausschuß nicht in corpore versammelt zu sein brauche, die Beschlußfassung auch im Wege der Korrespondenz erfolgen könne Abg. Schröder: Nach dem Entwurfe würde, wenn der Ausschuß aus 9 Personen bestände und 5 anwesend seien, mit nur drei Stimmen ein gültiger Beschluß gefaßt werden können. Dies sei etwas exceptionelles und müsse im Gesetze lar gestellt werden. Er nehme deshalb den Vorschlag des Vorsitzenden auf und entsprechenden Antrag stelle Die Kommission nimmt diesen Antrag an; im Uebrigen findet eine Abstimmung 82 nicht Statt. über Zu § 83 liegt vor der Antrag Dr. Goldschmidt. an Stelle der Regierungsvorlage zu setzen: auf „Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben Anspruch Erstattung angemessener baarer Auslagen; auf Vergütung für ihre Geschäftsführung nur sofern sie solche bedungen haben. In Ermangelung einer Einigung mit der Gläubigerversammlung erfolgt die Festsetzung der Auslagen und der in unbestimmter Höhe bedungenen Vergütung durch das Konkursgericht. Demselben steht angemessene Herabsetzung der bedungenen Vergütung zu.“ Abg. Dr. Goldschmidt: Der Entwurf gehe ihm insofern zu weit, als den Mitgliedern des Ausschusses ohne Weiteres und auch wenn sie sich eine Vergütung nicht ausbedungen, eine solche gewährt werden solle. Dieser Grundsatz sei für den größten Theil von Deutschland etwas Neues; in Preußen, Bayern und anderen Ländern gelte die Funktion als ein Ehrenamt. Er fürchte, daß der Entwur eine Klasse von bezahlten und gewerbmäßigen Ausschußmitgliedern schaffen werde Das würde anständige Leute von der Theilnahme abhalten. Andererseits sei der Entwurf auch für die Gläubigerschaft gewissermaßen von Nachtheil. Ein vom Gesetze zugebilligtes Honorar werde auch derjenige annehmen, der sonst keines beansprucht hätte. Nach seinem Antrage solle nur dann ein Honorar gewährt werden, wenn der Betreffende das Verlangen ausdrücklich gestellt habe Der zweite Theil seines Antrags weiche zunächst insofern vom Entwurfe ab, als eine Festsetzung Seitens des Gerichts auch dann erfolgen solle, wenn zwar ein Einigung darüber erfolgt sei, daß überhaupt Honorar gewährt werden solle, aber über die Höhe desselben keine Vereinbarung getroffen worden sei. Endlich wolle er auch dem Konkursgerichte das Recht einräumen, eine zwischen dem Mitgliede und der Gläubigerversammlung vereinbarte Vergütung herabzusetzen. Abg. Mosle bittet den Entwurf beizubehalten. Ein Gläubigerausschuß werde überhaupt nur dann gewählt, wenn ausreichende Beschäftigung vorhanden sei. Dann aber müsse auch für die geleisteten Dienste eine Vergütung gewährt werden. In Bremen bestehe die vorgeschlagene Einrichtung und habe sich vollständig bewährt. Die Bestimmung, daß das Gericht das durch die Einigung mit den Gläubigern ausbedungene Honorar herabsetzen könne, halte er für unzulässig. Regierungsrath Hagens: In der vom Bundesrath eingesetzten Sachverständigenkommission habe ebenfalls ein hochangesehener Kaufmann das Prinzip des Entwurfs durchgesetzt. Er halte dasselbe für richtig; Mitglied eines Gläubigerausschusses zu sein, sei kein „Ehrenamt“; eine Bezahlung für geleistete Dienste anzunehmen, schände S. 64.

S. 65. 568 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Niemand. Wenn in anderen Gesetzgebungen die Funktion als ein unbesoldetes Amt behandelt werde, so komme in Betracht, daß nach diesen Gesetzgebungen der Gläubiger ausschuß so gut wie gar nicht selbstständig thätig zu werden brauche. Der Entwur dagegen verlange in sehr vielen Beziehungen eine positive Thätigkeit. Nur wenn das Mitglied bezahle, könne man es für seine Thätigkeit in der Weise verantwortlich machen, wie dies in § 81 geschehe. Was den zweiten Theil des Antrags anlange, so solle nach dem Entwurfe das Gericht erst dann eingreifen, wenn über die Höhe des Honorars Uneinigkeit oder Streit entstehe. Eine Herabsetzung aber auch dann zu gestatten, wenn alle Betheiigten einig seien, halte er der Ehre des einzelnen Mitgliedes wie der der Gläubigerversammlung nicht für entsprechend Abg. Grütering beantragt den § 89 der Gemeinschuldordnung wieder herzustellen, wonach nur die baaren Auslagen zu erstatten gewesen seien. Der Ausschuß habe nicht viel mehr zu thun, als zu über wachen, den Verwalter und das Gericht zu unterstützen. Ohnehin würden gewöhnlich Diejenigen gewählt, welche das größte Interesse bei der Sache hätten. Abg. Dr. Goldschmidt: Die Erfahrungen in Bremen, wo viel Gemeinsinn herrsche, wo die anständigsten Kaufleute gern solche Aemter übernähmen, könnten nicht für ganz Deutschland maßgebend sein. An anderen Orten werde sich vielfach eine Klasse von bezahlten Leuten bilden und sich in den Ausschuß drängen. Die Funktionen desselben seien allerdings umfassender, wie der Vorredner annehme; indessen würden sich dem ungeachtet auch solche Personen finden, die keine Bezahlung verlangten. Die Vergütung schlechthin zu versagen, halte er für unrichtig Der Vorsitzende bemerkt, in Württemberg bestehe eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung nicht. Allgemein werde aber anerkannt, daß die Mitglieder des Ausschusses eine Vergütung zu beanspruchen berechtigt seien. Es liege in der Natur der Sache, daß die in den Ausschuß gewählten Anwälte von diesem Rechte Gebrauch machten; andere Mitglieder pflegten meist zu verzichten. Der Entwurf würde die Uebung, die sich in den verschiedenen Ländern gebildet habe, bestehen lassen. Wo eine Entschädigung bisher nicht angenommen worden sei, würde in Zukunft eine Ablehnung stattfinden. Namentlich im Interesse des Anwaltstandes halte er es für geboten, daß das Recht auf eine Vergütung allgemein anerkannt werde Abg. von Vahl erklärt sich gegen den ersten Theil des Antrags Dr. Goldschmidt. Wenn man ein ausdrückliches Verlangen erfordere, so führe das dahin, daß Diejenigen ablehnen würden, die sich genirten zu sagen, sie würden die Funktion übernehmen wenn sie Bezahlung erhielten. Dadurch verliere man häufig ganz geeignete Leute Dem zweiten Theil des Antrags Dr. Goldschmidt stimme er im Wesentlichen zu. Da er aber schon die Verhandlung mit der Gläubigerversamlung für etwas Peinliches halte, so behalte er sich eine entsprechende Modifikation vor. Geheimer Oberjustizrath Hertz: Von der vorliegenden Frage hänge es zum Theil ab, ob sich das Institut des Gläubigerausschusses so allgemein, wie der Entwurf hoffe, einbürgern werde. In der Sachverständigenkommission sei allgemein rklärt worden, daß, wenn die Vergütung ausdrücklich verlangt werden müsse, sich keine anständigen Geschäftsmänner, sondern nur solche Leute finden würden, welche die Sache gewerbmäßig betrieben. Sowohl die Geschäftslast als auch die Verantwortlichkeit der Ausschußmitglieder seien eine große. Auch eine Herabminderung des mit der Gläubigerversammlung vereinbarten Honorars seitens des Gerichts entspreche der Stellung der Ausschußmitglieder als Mandataren der Gläubiger nicht. Apellationsgerichtsrath Hauser macht betreffs des letzteren Punktes geltend daß irgend ein öffentliches Interesse an einer solchen Herabsetzung gegen den Beschluß der Gläubigerversammlung nicht vorliege Abg. Grütering: Es handele sich um die Frage, ob der Konkursmasse eine große Last auferlegt werden solle oder nicht. In großen Städten pflegten bei derartigen Liquidationen sehr hohe Summen angesetzt zu werden. Die Aufgabe des Ausschusses sei ja mehr eine kontrolirende; für die Einsichtnahme der Bücher, Revision der Kasse u. s. w. brauche man keine Vergütung zu gewähren. Er beantrage deshalb, im ersten Satz die Worte „und auf Vergütung“, im zweiten Satze die Worte:

569 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. „und der Vergütung zu streichen. Regierungsrath Hagens bezeichnet die Behauptung des Vorredners, daß der Ausschuß nur eine kontrolirende Thätigkeit habe, als irrig und giebt eine Darstellung aller derjenigen Geschäfte, welche der Entwurf dem Ausschuß zuweise. Da die Mit glieder des Ausschusses wirklich mitarbeiteten, so müsse man ihnen auch ein Honorar und zwar als Regel zugestehen. Es stehe ihnen natürlich frei darauf zu verzichten; nur dürfe es nicht als Ausnahme erscheinen, wenn Jemand Honorar verlange. Abg. von Vahl: Er halte es für nothwendig, die Minorität zu schützen. In der Gläubigerversammlung werde nach den Forderungsbeträgen abgestimmt; danach hätten wenige Personen mit hohen Forderungen ein zu großes Uebergewicht. Er beantrage als zweiten Satz folgende Bestimmung aufzunehmen: Die Festsetzung der Auslagen und der Vergütung erfolgt nach Anhörung der Gläubigerversammlung durch das Konkursgericht. Abg. Haanen wünscht eine Vorschrift, wonach es in jedem einzelnen Falle von einem Beschlusse der Gläubigerversammlung abhängen solle, ob den Mitgliedern des Ausschusses eine Vergütung zu gewähren sei. Derselbe entspreche 5 Der Vorsitzende erklärt sich für den Antrag v. Vahl. allgemeinen Rechtsgrundsätzen über Kosten=Dekreturen; auch dessen praktische Zweckmäßigkeit könne er aus seinen Erfahrungen als früherer Rechtsanwalt nach der in Württemberg geltenden Uebung bezeugen. Abg. Grütering zieht seinen Antrag zu Gunsten des Antrages von Vahl Abg. Dr. Goldschmidt läßt seinen Antrag fallen. zurück. Regierungsrath Hagens widerräth entschieden die Annahme des Antrags von Vahl. Der Entwurf habe das Verhältniß zwischen der Gläubigerversammlung und dem Ausschuß als ein Mandatsverhältniß, die Mitglieder des Ausschusses als die Mandatare angesehen. Damit stehe es nicht im Einklange, wenn selbst im Falle einer Einigung zwischen ihnen noch das Gericht entscheiden solle. Kein anständiger Kaufmann oder Rechtsanwalt würde unter diesen Umständen die schwierige und mühevolle Mitgliedschaft übernehmen. Der Antrag gehe übrigens auch über seine eigentliche Tendenz, die Minorität zu schützen, hinaus. Denn nach dem Wortlaute würde die Festsetzung durch das Gericht selbst dann eintreten können, wenn die Gläubigerversammlung einstimmig das von den Mitgliedern des Ausschusses geforderte Honorar genehmigt hätte Der Antragsteller erklärt, diesen Fall habe er nicht mit treffen wollen, es sich leicht eine Fassung finden lassen, welche diesen Fall ausschließe werde Abg. Hullmann für den Antrag von Vahl, weil kein Grund vorliege, 77) und den Mitgliedern des Ausschusses zu unterzwischen dem Verwalter (S Auch der Entwurf der Gemeinschuldordnung habe beide in dieser Beziehung scheiden. gleichgestellt Geh. Oberjustizrath Hertz kann nicht anerkennen, daß der Verwalter und die Mitglieder des Ausschusses auf gleicher Linie ständen. Der erstere sei gewissermaßen Beamter, seine Ernennung geschehe durch das Gericht; sein Amt sei ein nothwendiges und er, der Verwalter, sei es, der das ganze Verwaltungs= und Verfügungsrecht des Gemeinschuldners rechtlich allein ausübe. Die Mitglieder des Ausschusses handelten im Auftrage der Gläubiger theils zur Ueberwachung des Verwalters, theils, wenn es sich um Geschäfte handle, die so wichtig seien, daß man sie nicht einem Beamten allein überlassen könne Der Antrag von Vahl habe eine prinzipielle Bedeutung. Nach derselben solle zum Schutze der Minorität die Selbstverwaltung zurückgedrängt werden und die Thätigkeit des Gerichts eintreten. Die Annahme des Antrages würde konsequenterweise dahin führen, daß man auch bei vielen anderen Punkten der Minderheit Schutz durch das Gericht gewähren müßte. Auf diesem Wege gelange man dahin die Verantwortung wieder dem Gerichte zu überlassen, die Gläubiger von der Ver waltung auszuschließen. Die Gläubigerversammlung habe über ungleich wichtigere Dinge zu beschließen, als über die hier fragliche Vergütung. Wenn man bei dieser unbedeutenden Gelegenheit das Gericht an erster Stelle eintreten lasse, so würde dies dahin führen, die Gläubigerversammlung zu einer blos berathenden Versammlung zu machen. S. 66. S. 67.

S. 68. Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 570 Abg. Dr. Goldschmidt: Er würde an sich nicht abgeneigt sein, die Abschlagszahlung, welche der Antrag v. Vahl biete, zu acceptiren, stimme aber aus prinzipiellen Gründen dagegen. Stelle man sich einmal auf den von ihm bekämpften Standpunkt, daß die Ausschußmitglieder bezahlte Mandatare seien, die Gläubigerversammlung als der Kreis der Mandanten erscheine, so liege kein Grund vor, in diesem speziellen Falle der Minorität einen besonderen Schutz zu gewähren. Abg. Grütering: Der Fall sei möglich, daß die Ausschußmitglieder in der Gläubigerversammlung die Majorität hätten, also in die peinliche Lage kämen, sich selbst ihr Honorar bestimmen zu müssen Abg. Mosle: In einem solchen Falle würde die Minorität an der Höhe des Honorars kein großes Interesse haben. Uebrigens pflegten keineswegs immer diejenigen in den Ausschuß gewählt zu werden, die am meisten betheiligt seien, sondern diejenigen, in welche man das meiste Vertrauen setze. Das Interesse der Gläubiger sei ein allgemeines, es werde mehr oder minder geschützt, je nachdem ein guter Ausschuß gewählt sei oder nicht Regierungsrath Hagens: Der Antrag bringe das vom Entwurfe entschieden verworfene Prinzip zur Geltung, daß das Gericht überall da eingreifen solle, wo irgend ein Gläubiger mit den Beschlüssen der Majorität nicht einverstanden sei. Auf diesem Wege würde man dahin kommen, dem Gerichte dieselbe Thätigkeit zuzuweisen, wie im gemeinen und auch im preußischen Recht. Durch den Vorschlag der Regierungen werde die Selbstbestimmung und Selbstverwaltung zu einer weit größeren Bedeutung erhoben, als nach dem vorliegenden Antrage. Alle etwaigen Besorgnisse fänden durch die Vorschrift in § 91 ihre Erledigung. Der Antrag gehe noch über diese Vorschrift hinaus, wenn er von vorherein das Gericht ex officio vorgehen lasse. Abg. von Vahl vermag nicht anzuerkennen, daß § 91 irgend welchen Schut gewähre. Kein Richter werde diese Vorschrift, namentlich auch wegen des Ausdrucks „Maßregel“ auf den speziellen Fall des § 83 anwenden. Der Vorsitzende schließt sich dem Vorredner an. Gegenüber der ausdrücklichen Vorschrift in § 83 würde der § 91 nicht zur Anwendung kommen können. Er halte in der That hier einen Schutz der Minorität für nöthig. Bei den sonstigen Beschlüssen der Gläubigerversammlung, wenn es sich um die Verwaltung des Vermögens, um Verfügungen über dasselbe handele, sei die Lage aller Gläubiger dieselbe. In dem hier vorliegenden Falle aber gingen die Interessen auseinander; ein Gläubiger sei Mitglied des Ausschusses, ein anderer nicht Abg. Ausfeld glaubt gerade, daß hier die Gefahr einer Majorisirung geringer sei, weil die Kosten des Gläubigerausschusses den Forderungen aller Gläubiger vorgehen. Wenn es sich um Anerkennung von Forderungen handele, seien die Interessen in noch viel höherem Maaße getheilt Der Antragsteller erklärt hierauf noch, zur Zeit eine andere Fassung des Antrags nicht vorschlagen zu können. Der Fall, daß das Gericht trotz einstimmigen Beschlusses der Gläubigerversammlung das Honorar des Ausschusses herabsetze, werde praktisch nicht vorkommen. Hiergegen bemerkt Regierungsrath Hagens, in Preußen sei es wohl vorgekommen, daß der Kommissar und das Gericht gegen sämmtliche Gläubiger beschlossen hätten, das Honorar des Verwalters herabzusetzen. Dies sei theils im Interesse der nicht anwesend gewesenen Gläubiger theils im Interesse des Gemeinschuldners, theils auch im öffentlichen Interesse geschehen. Nach Schluß der Diskussion wird zunächst der erste Satz des Paragraphen angenommen. vorbehaltlich der Abstimmung über den ganzen Paragraphen Sodann wird der Antrag von Vahl mit 5 gegen 5 Stimmen abgelehnt, der zweite Satz der Vorlage angenommen. Schließlich genehmigt die Kommission den ganzen Paragraphen in der Fassung des Entwurfs. Ohne Debatte erfolgt die Annahme des § 84. Zu § 85 bemerkt Abg. von Vahl: Der zweite Satz des Abs. 2 sei negativ gehalten und es fehle daher an einer positiven Bestimmung, in welcher Weise die Berufung zu der neuen Versammlung erfolgen solle. Von den beiden noch möglichen Wegen, der Zustellung an die einzelnen Gläubiger und der Bekanntmachung des neuen Termins in der Versammlung selbst, sei offenbar der letztere beabsichtigt gewesen. Jeder Zweifel würde beseitigt durch eine positive Fassung dahin, daß

571 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. die Bekanntmachung der Berufung zur ferneren Verhandlung in der Gläubigerversammlung selbst genüge Geh. Oberjustizrath Hertz: Der Entwurf berücksichtige blos den Fall der Vertagung. Eine Vertagung würde in der Regel nicht abstrakt erfolgen, sondern gleichzeitig ein neuer Termin angesetzt werden Wenn ein Termin nicht gleichzeitig angesetzt Regierungsrath Hagens: Im Uebrigen ei, müsse natürlich öffentliche Bekanntmachung erfolgen. worden hier die Vorschriften der §§ 188, 196 ff. der Civilprozeßordnung ein. schlügen 85 wird angenommen. Zu § 86 bemerkt Abg. Dr. Goldschmidt: Er halte es für bedenklich, daß die Stimmenmehrheit nach den Forderungsbeträgen berechnet werden solle. Dies müsse zu großen Härten führen. Er würde eine Kombination vorziehen, wonach die Mehrheit nach den Beträgen und eine gewisse Mehrheit nach der Zahl der Personen vorhanden sein müßte, erkenne jedoch an, daß die Formulirung schwierig sei. Der Vorsitzende fragte an, ob die Forderungen der privilegirten Gläubigen wie die der anderen gezählt würden. ebenst Regierungsrath Hagens: Die letztere Frage sei im Allgemeinen zu bejahen Ein kombinirtes Prinzip, wie der Abg. Dr. Goldschmidt vorschlage, habe die Gemeinschuldordnung enthalten. Dasselbe sei aber nicht praktisch in den Fällen, in welchen ein Beschluß zu Stande kommen müsse. Das Prinzip des Entwurfe gelte in Bayern, England, Amerika und erscheine als das richtigere. Entscheiden müsse die Mehrheit der Summen, denn um diese handele es sich in dem Konkurse In gewissen Fällen, wie z. B. beim Akkord, lasse der Entwurf eine Ausnahme eintreten Abg. von Vahl fragt zum Abs. 1 an, ob nach demselben die Verhandlung öffentlich sein solle oder nicht. Regierungsrath Hagens: Der § 134 des Gerichtsverfassungsgesetzes bestimme daß die Verhandlung vor dem erkennenden Gerichte in öffentlicher Sitzung erfolgen müsse. Der Entwurf der Gemeinschuldordnung habe gewisse Stadien gekannt, welche nach einer mündlichen Verhandlung mit einem Urtheil abschlossen. Der gegenwärtige Entwurf kenne solche Verhandlungen nicht, habe kein erkennendes Gericht und kein Urtheil. Von einer Oeffentlichkeit könne daher nur soweit die Rede sein, als jeder Gläubiger, jeder Interessent Zutritt haben würde. Dem allgemeinen Publikum sei ein Recht auf Zutritt nicht gegeben. 86 wird angenommen. Zu § 87 liegt vor der Antrag Dr. Goldschmidt, Abs. 2 und 3 zu streichen und an deren Stelle zu setzen: „Ob und zu welchem Betrage nicht geprüfte Konkursforderungen zum Stimmen in einer Gläubigerversammlung berechtigen, entscheidet auf den Widerspruch eines Konkursgläubigers oder des Verwalters das Gericht. Eine Anfechtung der Entscheidung findet nicht statt. Abg. Goldschmidt: Es werde hier unterschieden zwischen einer geprüften, aber streitig gebliebenen Forderung, und einer überhaupt noch nicht geprüften. In ersterem Falle handele es sich um ein bleibendes Stimmrecht, im zweiten nur um ein Stimmrecht in einer einzelnen Versammlung. Daß im zweiten Fall kein Beschwerderecht gegeben werden könne, sei klar; er sehe aber nicht ein, weshalb man nicht wenigstens im ersten Falle ein Beschwerderecht zulassen wolle. Wenn überhaupt, so erscheine ihm bei einer so wichtigen Frage, wie der vorliegenden, die Zulassung des höheren Richters gerechtfertigt. Regierungsrath Hagens: Wenn schon die Entscheidung über eine ungeprüfte Forderung für unanfechtbar erklärt werde, so müsse dies noch viel mehr gelten betreffs einer Entscheidung, welcher eine vollständige Prüfung vorausgegangen sei. Der Antragsteller habe Gewicht darauf gelegt, daß es sich im ersteren Falle um ein bleibendes Stimmrecht handele. Nun könne aber das Recht der einmaligen Abstimmung, z. B. dann, wenn es sich um den Abschluß eines Akkords handele, eine größere Wichtigkeit haben, wie ein bleibendes Stimmrecht für einzelne unbedeutende Beschlußfassungen. Es genüge, daß hier das Gericht selbst auf desallsigen Antrag seine Entscheidung ändern könne. Sodann sei anzunehmen, daß inzwischen die Feststellung der streitigen Forderung werde betrieben werden. Ent¬ S. 69.

S. 70 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 572 scheidend sei die Erwägung, daß der gefaßte Beschluß und das ganze Verfahren umgestoßen werden könnte, wenn man eine Anfechtung zuließe. Auch würde der zweite Richter kaum im Stande sein, besser zu urtheilen, als der erste. Es handele sich hier nur um Wahrscheinlichkeit und deshalb sei der erste Richter, der die Parteien und das Material vor sich habe, jedenfalls geeigneter. Geh. Oberjustizrath Hertz: Es habe anfänglich die Absicht bestanden, in dem ersten Falle die Beschwerde zuzulassen; man habe sich aber später überzeugt, daß dies nicht thunlich sei. Der Verwalter müßte sonst in jedem Falle, wo in einen Gläubigerversammlung Jemand mitgestimmt habe, dessen Forderung streitig, entweder den Ablauf der Beschwerdefrist abwarten, oder sich der Gefahr aussetzen, daß der Beschluß unwirksam werde. Bei großen Verwaltungen würde das zu erheblichen Schwierigkeiten führen. Abg. Dr. Goldschmidt: Die Schwierigkeiten würden überschätzt. Er sei einverstanden, daß der vom Konkursgericht gefaßte Beschluß für die betreffende einzelne Gläubigerversammlung maßgebend sein und bleiben müsse, daß insoweit keine Anfechtung stattfinden solle. Nur insoweit als einer streitigen Forderung ein allgemeines, bleibendes Stimmrecht zugelegt werde, solle nach seinem Antrag eine Anfechtung statthaft sein. Geh. Oberjustizrath Hertz bemerkt, daß die dermalige Fassung des Antrages diese Absicht nicht erkennen lasse. Jedenfalls genüge es, daß das Gericht selbst die Entscheidung abändern könne Abg. Hullmann: Der Antrag in seiner dermaligen Fassung sei unannehmbar Er könne jedoch nicht zugeben, daß ein Rechtsmittel schon darin liegen solle, daß der erste Richter „abändern“ könne. Dies sei doch wohl hauptsächlich dahin zu verstehen, daß der Richter die Entscheidung zurückziehen könne, wenn sich der Sachstand geändert habe. Regierungsrath Hagens bestätigt zwar, daß zu einer Abänderung meist eine veränderte Sachlage vorausgesetzt werde; diese anzunehmen, stehe jedoch auch im Ermessen des Gerichts und darum könne eine Veränderung der Sachlage nicht als gesetzliche Voraussetzung unbedingt vorgeschrieben werden. Der Entwurf enthalte eine Abweichung von den Vorschriften der Civilprozeßordnung. Nach diesen Vorschriften könne der Richter von seiner Entscheidung im Falle der sofortigen Beschwerde nicht wieder abgehen. Der Entwurf sei also milder und dadurch würden alle Unzuträglichkeiten vermieden Abg. Dr. Goldschmidt zieht seinen Antrag zurück Abg. von Vahl hält eine Klarstellung, daß unter den „festgestellten Forderungen“ nicht rechtskräftig festgestellte Forderungen gemeint seien, chon hier für zweckmäßig, da die Definition der „festgestellten Forderungen“, erst im § 132 des — Gesetzes gegeben werde. Er beantrage deshalb im Absatz vor „festgestellten einzuschalten: „im Konkursverfahren“. Regierungsrath Hagens: Im gemeinen Recht werde allerdings mit dem Ausdruck „festgestellte Forderung“ ein anderer Sinn verbunden. Er wolle dem Antrage nicht entgegentreten, wenn die Kommission eine Verdeutlichung für erforderlich halte Abg. Hullmann bezeichnet den Antrag als überflüssig; die Kommission nimmt aber denselben mit 6 gegen 5 Stimmen an. Eine weitere Abstimmung über findet nicht statt § 87 Ohne Debatte erfolgt die Annahme der §§ 88 bis 90 inkl. Bei der Berathung über § 91 erinnert der Vorsitzende daran, daß nach seiner und des Abg. von Vahl bei der Debatte zu § 83 ausgesprochenen Ansicht § 91 sich nicht auf den Fall des § 83 beziehe Regierungsrath Hagens: Der § 91 habe eine allgemeine Bedeutung; er ei absichtlich hierher gesetzt worden, um § 83 mitzutreffen. Wenn er blos für Verwaltungsmaßregeln gelten sollte, würde er seine Stelle etwa als § 125 a gefunden haben. Abg. von Vahl: Wenn § 91 diese generelle Bedeutung haben solle, dann müsse der zweimal vorkommende Ausdruck „Maßregel“ durch den Ausdruck Beschluß ersetzt werden, was er hiermit beantrage

573 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Da kein Widerspruch erfolgt, erklärt der Vorsitzende diesen Antrag und den graphen für angenommen Para Sodann nimmt die Kommission den § 92 ohne Debatte an. Bei der Berathung über § 93 wird die Frage angeregt, ob es sich nicht empfehle, die Bestimmungen der Civilprozeßordnung über die Haft mit Rücksicht auf § 93 durch die Redaktionskommission prüfen zu lassen und dann diejenigen im Gesetze zu bezeichnen, welche im Konkursverfahren Anwendung zu leiden hätten. Regierungsrath Hagens: Diese Aufgabe würde eine ziemlich schwierige sein Die Motive hätten dieselben nur beispielsweise, nicht exklusiv gelöst. Er glaube, daß der Konkursordnung genüge. § 65 § 93 wird angenommen. Schluß der Sitzung. G. w. Dr. G. Schreber. Sarwey. 4 11. Sitzung. Verhandelt Berlin, den 1. Dezember 1875. Gegenwärtig: Der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission mit Ausnahme des Abg. Wölfel; ferner als Vertreter des Bundesraths: der Kaiserliche Regieder Königl. Preuß. Geh. Oberjustizrath Hertz, rungsrath Hagens und Königl. Bayerische Appellationsgerichtsratl Dr. Hauser. Konkursordnung §§ 94—111. Nach Eröffnung der Sitzung stellt der Vorsitzende zur Diskussion den § 94, zu welchem vorliegt der Antrag Dr. Websky, in Abs. 2 statt „insbesondere“ zu setzen: „erst.“ Abg. Ausfeld: Der Entwurf halte insofern eine prinzipielle Abweichung vom bisherigen Rechte, als er die Zahlungsunfähigkeit, auch wenn dieselbe nur eine vorübergehende sein sollte, zur Bedingung und Voraussetzung der Konkurseröffnung mache. Dieser auf kaufmännische Geschäfte wohl passende Grundsatz erscheine in Anwendung auch auf andere bürgerliche Kreise, namentlich auf Gutsbesitzer, sehr bedenklich, da diese der Natur ihrer Produkte nach nur zu gewissen, von ihnen nicht willkürlich zu wählenden Zeiten die Mittel erhielten, um ihre im Laufe des Jahres entstandenen Verbindlichkeiten erfüllen zu können. Auch sei der Begriff der Zahlungseinstellung, bei deren Eintritt Zahlungsunfähigkeit angenommen werden solle, in den nicht kaufmännischen Kreisen ein so unbekannter und an sich unbestimmter, daß eine praktische Durchführung des Gesetzes in der jetzigen Fassung nur nach schweren Kämpfen und Uebelständen werde stattfinden können. Er verkenne nicht, daß bei einer Aenderung des § 94 eine Umarbeitung von vielen anderen S. 71.

S. 72. Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 574 Bestimmungen nothwendig werden würde und enthalte sich daher eines hierauf gestellten Antrags, wolle aber nicht unterlassen, auf die entscheidende Bedeutung des Paragraphen und die damit verknüpften Bedenken hinzuweisen, um aus der dadurch hervorgerufenen Diskussion Anhalt für etwaige spätere Anträge zu gewinnen Regierungsrath Hagens rechtfertigt zunächst unter Hinweis auf die Motive die Gleichstellung der Kaufleute und Nichtkaufleute. Was der Vorredner zu Gunsten des Erfordernisses der Insufficienz angeführt habe, lasse sich mit demselben Rechte wie für Nichtkaufleute, auch für Kaufleute geltend machen. Eximire man die Gutsbesitzer, so privilegire man dieselben in der Weise, daß gegen sie zwar einzelne Exekutionen stattfinden könnten, aber Konkurs nicht eröffnet werden könne. Was die Begriffe Insufficienz und Zahlungsunfähigkeit anlange, so bezeichne der erstere denjenigen Zustand, in welchem das gesammte Vermögen weniger werth sei als die Schuldenmasse betrage, also nicht ausreiche, um alle Schulden zu bezahlen. Diesen Zustand zum Erforderniß der Konkurseröffnung zu machen, habe praktische Schwierigkeiten zur Folge und lasse sich, wie in den Motiven (S. 320, hier S. 291, 292) ausgeführt worden, theoretisch nicht rechtfertigen. Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit dürfe nicht mit dem einer Zahlungsstockung verwechselt werden. Vorausgesetzt würde allerdings, daß der Schuldner die zur betreffenden Zeit fälligen Zahlungen nicht leiste und zwar nicht, weil er sie nicht leisten wolle, sondern aus dem Grunde, weil er sie nicht leisten könne. So lange er noch die fälligen Zahlungen leiste, komme darauf nichts an, ob die Zahlung aus seinem Vermögen oder mit Hülfe seines Kredits erfolge. Vornehmlich dadurch unterscheide sich Zahlungsunfähigkeit von Vermögensunzulänglichkeit. Von der Zahlungsstockung unterscheide sich die Zahlungsunfähigkeit insofern, als die erstere ein vorübergehender, die letztere ein abgeschlossener, nicht zu beseitigender oder wenigstens nicht wieder beseitigter Zustand sei. Ob der eine oder der andere Zustand vorliege, werde der Richter in jedem einzelnen Falle zu prüfen haben. Immer aber müsse das Zahlungsunvermögen durch irgend einen Akt zum Ausbruch gekommen sein. Dies werde meist durch eine Zahlungseinstellung geschehen, welche überall möglich sei, wo es sich um einen Schuldner handle gleichviel, ob Kaufmann oder Nichtkaufmann — der laufende Zahlungen zu leisten habe. So allgemein hiernach der Begriff „Zahlungseinstellung“ und so bekannt derselbe sei, so werde doch der Antrag Dr. Websky, wonach Zahlungsunfähigkeit nur dann angenommen werden solle, wenn Zahlungseinstellung vorliege, den jetzt herrschenden Anschauungen nicht entsprechen. Vielleicht gelange man später dahin, die Zahlungseinstellung als das Kriterium für die Konkurseröffnung hinzustellen Zur Zeit sei es bedenklich, die Zahlungseinstellung als die einzige Form der Zahlungsunfähigkeit anzunehmen. Im praktischen Resultate würde übrigens der Antrag Dr. Websky ziemlich auf dasselbe hinauskommen, wie der Entwurf. Appellationsgerichtsrath Hauser: Die Vermögensunzulänglichkeit als Voraussetzung für die Konkurseröffnung erfordere eine nach Umständen weitläufigere Unteruchung über die Vermögenslage. Während dieser Untersuchung seien einzelne Gläubiger bemüht, vor der Konkurseröffnung Exekution zu erlangen und auf diese Weise die Masse auszubeuten. In dieser Beziehung habe man in Bayern schlimme Erfahrungen nach früherem Rechte gemacht. Er halte es nicht für bedenklich, die Konkurseröffnung an die Zahlungsunfähigkeit zu knüpfen. Wenn der Schuldner nicht elbst den Antrag stelle, werde ein Gläubiger nicht leicht auf Konkurseröffnung antragen, weil er sich dadurch eine Konkurrenz mit anderen Gläubigern schaffe, und die Möglichkeit verliere, seine Befriedigung gesondert zu erlangen Abg. Hullmann: Mit dem Entwurfe einverstanden, wolle er doch einen Fall zur Sprache bringen, für welchen das Requisit der Zahlungsunfähigkeit ihm mit Rücksicht auf die Bestimmungen der Civilprozeßordnung bedenklich erscheine. Nach § 664 Nr. 5 sei das zum Wirthschaftsbetriebe unentbehrliche Inventar eines Land gutes von der Zwangsvollstreckung ausgenommen. Gegen einen Pächter also, der außer dem unentbehrlichen Inventar nichts weiter besitze, würde die Zwangsvollstreckung nicht statthaft sein. Eigentliche Zahlungsunfähigkeit brauche aber deshalb nicht vor zuliegen, da der Pächter von dem Inventar etwas veräußern könne, wenn er auch vielleicht dadurch seine Wirthschaft schädige oder ruinire. Der Fall sei also der, daß der Schuldner zahlen könne, aber nicht zahlen wolle. Er — Redner — nehme an, daß solchenfalls Konkurseröffnung zulässig sein müsse.

575 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Regierungsrath Hagens: Er wolle davon absehen, ob ein Fall, wie der vom Vorredner angeführte, nach welchen also die Konkurseröffnung gegen einen Pächter oder von demselben beantragt sein müsse, obwohl dieser nichts als das zu seinem Wirthschaftsbetriebe unentbehrliche Inventar besitze, praktisch jemals vorkommen würde. Jedenfalls dürfe der Richter Zahlungsunfähigkeit nur annehmen, wenn er überzeugt ei, daß der Schuldner nicht habe zahlen können. In dem fraglichen Falle würde, so wie er gestellt sei, weder eine Zahlungsunfähigkeit noch eine Zahlungseinstellung, ebensowenig aber auch eine Vermögensunzulänglichkeit angenommen werden müssen. Wenn hiernach vielleicht ein böswilliger Schuldner, trotzdem er es könnte, nicht zahlen wolle, so würde der Uebelstand nicht in der Bestimmung der Konkursordnung, sondern in einer zu milden Ausdehnung der Bestimmung der Civilprozeßordnung über Befreiung von der Zwangsvollstreckung zu suchen sein. Abg. Dr. Goldschmidt: Er halte es für juristisch zweifellos, daß der Schuldner, der nicht zahlen wolle, demjenigen gleichgestellt werden müsse, der nicht zahlen könne. Zur Versöhnung des gemeinrechtlichen Prinzips mit dem Prinzipe des Entwurfs wolle er noch folgenden Punkt hervorheben. Der Unterschied zwischen Vermögensinsuffizienz und Zahlungsunfähigkeit trete nur dann hervor, wenn man einen verschiedenen Zeitpunkt für die Schätzung der Objekte annehme. Bei der Insuffizienz werde davon ausgegangen, daß es nicht auf den augenblicklich zu realisirenden Werth auskomme, sondern möglicherweise ein späterer Zeitpunkt ins Auge gefaßt. Vom Standpunkte der Zahlungseinstellung aus sehe man nur auf denjenigen Werth, den Dieser letztere Gesichtsdie Objekte im gegenwärtigen Augenblicke haben. punkt sei der richtigere. Appellationsgerichtsrath Hauser: Er könne nicht annehmen, daß eine blos böswillige Zahlungsverweigerung der Zahlungsunfähigkeit gleichstehen solle; eine solche Verweigerung sei nur ein Grund zur Zwangsvollstreckung, kein Grund zur Konkurseröffnung. In dem vom Abg. Hullmann angeführten Falle würde Zahlungsunfähigkeit anzunehmen sein. Denn wenn der Schuldner nur das unentbehrliche Inventar und kein weiteres Vermögen besitze, jenes aber gesetzlich der Zwangsvollstreckung nicht unterworfen werden könne, so sei er in der That zahlungsunfähig Abg. Hullmann: Sowohl die Deduktion des Vorredners, als die des Abg. Dr. Goldschmidt sei nicht unbedenklich. Falls es bei der fraglichen Bestimmung der Civilprozeßordnung verbleiben sollte, würde sich die Praxis allerdings für eine dieser beiden Deduktionen entscheiden müssen. Dr. Websky zieht seinen Antrag zurück und spricht die Hoffnung aus, daß der Richter, wenn es sich um die Anwendung des Begriffs Zahlungsunfähigkeit handle, zwischen Kaufleuten und anderen Personen einen Unterschied zu machen wissen werde. Regierungsrath Hagens giebt zu, daß in der thatsächlichen Prüfung, ob Zahlungseinstellung oder sonst Zahlungsunfähigkeit vorliege, das Gericht den gehofften Unterschied werde machen müssen. Uebrigens verliere der Gegensatz von Vermögensinzulänglichkeit und Zahlungsunfähigkeit in der Praxis an Schärfe. Wo, wie im Gebiete des gemeinen Rechts die Vermögensunzulänglichkeit als Erforderniß gegolten, habe sich die Praxis geholfen. So habe man auch in Preußen die Vermögensunzulänglichkeit im Falle der Eröffnung eines gemeinen Konkurses lediglich nach dem Werthe des Vermögens zur Zeit, wo die Eröffnung in Frage gekommen, taxirt. Indessen sei dies immer noch etwas Anderes, als wenn man die Zahlungsunfähigkeit voraussetze, weil hier außer dem eigenen Vermögen auch der Kredit des Schuldners in Betracht zu ziehen sei. S 94 wird hierauf von der Kommission angenommen. Zu § 95 bemerkt der Vorsitzende, er nehme an, daß unter „jedem Konkursgläubiger“ auch ein Absonderungsberechtigter zu verstehen sei, wenn er gleichzeitig eine persönliche Forderung habe. Regierungsrath Hagens: Der Absonderungsberechtigte sei in Höhe seines Ausfalls gewissermaßen bedingter Konkursgläubiger, insoweit also von Stellung des Antrags nicht ausgeschlossen. § 95 wird angenommen. S. 73. S. 74.

S. 75. Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 576 Die Diskussion über § 96 wird mit der über § 97 vereinigt Abg. von Vahl: Die Fassung der beiden Paragraphen erscheine ihm nicht ganz klar. Er nehme an, daß die Forderung des Gläubigers und die Zahlungs unfähigkeit des Schuldners glaubhaft gemacht werden müßten, bevor das präparatorische Verfahren eingeleitet werde, und daß dann noch zur Konkurseröffnung der Nachweis der Zahlungsunfähigkeit zu erbringen sei. Solchenfalls würde es sich empfehlen, § 97 etwas anders zu fassen; § 96 Abs. 1 wäre dann wohl entbehrlich. Regierungsrath Hagens: Daraus, daß § 94 die Zahlungsunfähigkeit voraus setze, ergebe sich, daß der Konkurs nicht eröffnet werden könne, wenn nicht der Richter die Ueberzeugung erlangt habe, daß Zahlungsunfähigkeit vorliege. In welcher Weise er zu dieser Ueberzeugung gelange, richte sich nach den Vorschriften der Civilprozeßordnung. Nach der diesen Vorschriften zu Grunde liegenden Theorie der freien Beweiswürdigung sei die Aufnahme von Beweisen nicht immer erforderlich vielmehr können die Richter auch ohne Beweisaufnahme aus den Anträgen und Erklärungen der Parteien, aus den Verhandlungen u. s. w. die Wahrheit einen Thatsache entnehmen. Ganz dasselbe solle auch im Konkursverfahren gelten. Nach Absatz 1 des § 96 solle der Richter dem Antrage des Schuldners stattgeben können und in der Regel stattgeben, ohne in dieser Hinsicht außer dem beigebrachten Verzeichnisse noch weitere Ermittelungen anordnen zu müssen. Die Vorschrift besage durchaus nicht, daß der Richter dem Antrage in jedem Falle und selbst dann entsprechen müsse, wenn er die Ueberzeugung habe, daß der Schuldner nicht zahlungsunfähig sei, den Antrag vielmehr aus Chikane gegen seine Gläubiger oder um sich den drohenden Einzelpfändungen zu entziehen, oder um einen günstigen Zwangsvergleich herbeizuführen, gestellt habe. Dies ergebe sich aus § 94 Der Abs. 1 des § 97 verhindere, daß jeder beliebige Gläubiger das schon durch die Einleitung und die Verhandlung in die Kreditbeziehungen des Schuldners tief eingreifende Verfahren über Konkurseröffnung ohne Weiteres herbeiführen könne und verlange deshalb, daß der Gläubiger seine Forderung und die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners glaubhaft mache. Eine formelle Aenderung dieses Absatzes könnte möglicherweise der größeren Deutlichkeit halber rathsam sein. Der § 256 der Civil proßordnung enthalte nämlich nur Vorschriften über die Art und Weise, wie die Glaubhaftmachung zu erfolgen habe, betreffe aber nicht die Frage, ob eine Glaubhaftmachung genüge oder fernerhin die Führung eines vollen Nachweises erforderlich sei. In dieser Hinsicht habe die Civilprozeßordnung ursprünglich einen zweifachen Standpunkt eingenommen. Einmal habe man statt des vollen Beweises die Glaubhaftmachung zugelassen, wenn es sich nur um eine vorläufige Entscheidung handele, welche den Rechten des Gegners nicht definitiv präjudizirt, oder wenn es sich um mehr nebensächliche Punkte handle, — wie beim Armenrecht, der Verweigerung des Zeugnisses und dergl. Hier habe es eines Nachweises überhaupt nicht bedurft. Zweitens habe aber der Entwurf der Civilprozeßordnung auch auf dem, den preußischen Vor schriften über Bescheinigung entsprechenden Standpunkt gestanden, wonach die Glaubhaftmachung in gewissen Fällen als Verschärfung für einen Antrag dienen solle, so daß zunächst die in dem Antrage gemachten Angaben glaubhaft gemacht werden müssen und dann erst das eigentliche Verfahren zu beginnen habe. Diesen zweiten Standpunkt habe der Entwurf der Civilprozeßordnung bei dem Antrag auf Einleitung des Entmündigungsverfahrens — aber auch nur in diesem Falle — eingenommen. Die Justizkommission habe nun das Entmündigungsverfahren des Entwurfs gestrichen und somit sei dieser zweite Standpunkt aus dem Entwurfe der Civilprozeßordnung überhaupt beseitigt. Auf eben diesem Standpunkte beruhe aber auch der Absatz des § 97 und nachdem jener Standpunkt im Civilprozesse aufgegeben worden sei, könne allerdings der Abs. 1 dahin mißverstanden werden, daß der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit nur glaubhaft zu machen habe, der Richter also eine Ueberzeugung von derselben nicht zu erlangen brauche. Gegen eine Fassung, welche dieses Mißverständniß ausschließe, würde nichts einzuwenden sein. Abg. von Vahl beantragt, a) den Abs. 1 des § 96 zu streicher b) statt Abs. 1 und 3 des § 97 zu setzen: „Der Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Verfahrens ist

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 577 zuzulassen, wenn derselbe seine Forderung und die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners glaubhaft macht Wird der Antrag zugelassen, so hat das Gericht“ 2c. (wie in Absatz 2 der Vorlage). Die Fassung des Abs. 1 von § 96 schließe die Auffassung nicht aus, daß de Richter gezwungen sei, auf jeden, auch auf einen materiell unbegründeten Antrag des Schuldners den Konkurs zu eröffnen. Für den Fall der Streichung behalte er sich einen Antrag auf Aenderung des zweiten Absatzes von § 96 vor. Durch den Antrac zu § 97 solle das Mißverständniß ausgeschlossen werden, daß es nach der Glaubhaftmachung eines weiteren Nachweises nicht bedürfe. Abg. Haanen wünscht es bei § 96 zu belassen Abg. Schröder für Streichung des Absatzes 1 von § 96, der eine enorme Beschränkung des Richters einführe. Der Absatz 2 dagegen sei unverändert zu lassen. Regierungsrath Hagens: Die Streichung des § 96 Abs. 1 könnte zu der Annahme führen, als ob dem Richter außer dem Verzeichnisse sonstige Beweismittel beigebracht werden, daß er jedenfalls Beweiserhebungen vornehmen müsse. Er setze voraus und bitte zu konstatiren, daß dies nicht die Meinung der Kommission sei. Die vorgeschlagene Aenderung des § 97 fasse er dahin auf, daß der Richter zum Zwecke der Glaubhaftmachung die vorgebrachten Beweismittel erheben, sich auch bei vorgelegten Bescheinigungen oder den gemachten Angaben und eidlichen Vericherungen beruhigen könne und sobald er die Zahlungsunfähigkeit des Schuldner für glaubhaft halte, in Gemäßheit des Abs. 2 vorzugehen, das heißt den Schuldner zu hören habe und dann noch weitere Ermittelungen anordnen könne, aber, sofern er zu einer Ueberzeugung von dem Vorliegen oder Nichtvorliegen der Zahlungsunfähig, keit gelangt sei, nicht noch anordnen müsse. Sei dies der Sinn des Antrags, so wolle er keinen Einwand erheben Abg. Kochann bittet den Entwurf beizubehalten. § 94 setze Zahlungsunfähigkeit voraus. § 96 Absatz 1 könne nicht dahin mißverstanden werden, daß der Richter in dem fraglichen Falle Konkurs eröffnen müsse, sondern sei nur fakulatir gehalten. Abg. Dr. Goldschmidt: Bei Streichung des Abs. 1 von § 96 würden die Worte in Abs. 2: bei Stellung des Antrags“ hinter die Eingangsworte der Gesammtschuldner hat“ zu setzen ein. — Uebrigens würde es wünschenswerth sein, wenn der Schuldner nicht nur dann, wenn der Antrag von ihm, sondern auch dann, wenn der Antrag von einem Gläubiger ausgehe, ein Verzeichniß der Gläubiger und Schuldner, sowie eine Uebersicht seiner Vermögensmasse einzureichen gehalten würde. Regierungsrath Hagens: Der Entwurf habe hiervon Abstand genommen, S. da der Richter in den Fällen, in denen es nöthig und durchführbar sei, ohnehin die Befugniß habe, von dem Schuldner ein solches Verzeichniß zu erlangen Abg. Hullmann theilt den Wunsch des Abg. Dr. Goldschmidt, bemerkt aber, daß die Frage nicht in § 96 zu reguliren sein würde, weil es sich hier um solche Akte handele, die sofort geschehen müßten. Er bestreite, daß Abs. 1 des § 96 in dem angegebenen Sinne mißverstanden werden könne, und sei daher gegen die Streichung. Abg. von Vahl befürwortet die Streichung des § 96 Abs. 1. In der Praxis kämen häufig Auslegungen vor, die bei Berathung des Gesetzes von den Verfassern, die natürlich wüßten, was ausgesprochen werden solle, nicht für möglich gehalten worden seien Appellationsgerichtsrath Hauser: Die Streichung des Abs. 1 von § 96 würde zu einer materiellen Aenderung führen. Bleibe der Abs. 1 erhalten, so sei der Richter in der Lage, lediglich auf einen schriftlichen Antrag des Schuldners und auf Einreichung des Vermögensverzeichnisses, ohne denselben vorzuladen und zu hören, den Konkurs zu eröffnen. Werde dagegen der Absatz gestrichen, so müßte eine Vorladung behufs Gehör des Schuldners stattfinden, da das Gericht seine Ueberzeugung nach § 249 der Civilprozeßordnung nur auf Grund einer Verhandlung sich bilden dürfe. Die Befugniß des Richters, auch in dem Falle, wenn der Antrag von einem Gläubiger ausgehe, ein Verzeichniß zu fordern, ergebe sich auch aus § 92. Materialien zur Konkursordnung. 37 76.

(S. 77. Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 578 Abg. Dr. Goldschmidt: Der Richter würde trotz der angezogenen Vorschrift der Civilprozeßordnung auf Antrag des Schuldners den Konkurs eröffnen können, ohne den Schuldner hören zu müssen. § 92 beziehe sich nicht auf das präparatorische Verfahren, sondern setze voraus, daß der Konkurs bereits eröffnet sei. Er sei für Streichung des Abs. 1 von § 96 und beantrage für den Fall der Streichung die von ihm bereits vorgeschlagene Aenderung des Abs. 2. Abg. Haanen beantragt, den Abs. 1 des § 96 folgendermaßen zu fassen: „Beantragt der Gemeinschuldner die Eröffnung des Verfahrens, so kann von einem Nachweise der Zahlungsunfähigkeit abgesehen werden. Abg. Hullmann beantragt den Abs. 2 des § 97 zu fassen, wie folgt „Das Gericht hat den Schuldner zu hören, ihn zur Einlieferung eines Verzeichnisses seiner Gläubiger und Schuldner, sowie zur Uebersicht seiner Vermögensmasse anzuhalten und sofern er nicht" u. s. w. wie im Entwurf Regierungsrath Hagens: In der Sache herrsche allgemeines Einverständniß darüber, daß der Richter im Falle des Antrags Seitens des Schuldners von einem weiteren Nachweis solle absehen können. Eine Verhandlung oder eine Anhörung des Schuldners werde nicht als nothwendig vorausgesetzt, auch nicht im Falle der Streichung des Abs. 1 in § 96. Die Abstimmung ergiebt folgendes Resultat. Der Antrag Haanen zu § 96 wird abgelehnt, der Antrag von Vahl auf Streichung des Abs. 1 wird angenommen. Desgleichen findet der Antrag Dr. Goldschmidt auf Aenderung des Abs. 2 die Zustimmung der Kommission. Von den beiden zu § 97 vorliegenden Anträgen wird der des Abg. v. Vahl angenommen, der des Abg. Hullmann abgelehnt Regierungsrath Hagens konstatirt ohne Widerspruch, daß danach die Vorschrift, welche den Schuldner zur Einreichung eines Verzeichnisses der Gläubiger und Schuldner, sowie einer Uebersicht der Vermögensmasse unbedingt und allgemein verpflichte, nur dann gelte, wenn der Schuldner den Antrag auf Eröffnung des Verfahrens selbst gestellt habe. Zu § 98 stellt Abg. Dr. Websky den Antrag, den letzten Satz des Abs. zu streichen, zieht aber diesen Antrag wieder zurück, nachdem der Vorsitzende und Regierungsrath Hagens bemerkt, die betreffende Vorschrift beziehe sich nicht auf freiwillig eingeräumte Pfandrechte, vielmehr bewende es insoweit bei den Vorschriften über die Anfechtbarkeit. § 98 wird angenommen Bei der Berathung über § 99 schlägt Abg. Haanen vor, hinter „kann“ einzuschalten: „auch“. Der Vorsitzende und Abg. von Vahl erklären die Einschaltung für überflüssig. Regierungsrath Hagens: Bei Abschaffung des Entwurfs sei in Frage gekommen, ob man nicht sagen wolle: kann insbesondere erfolgen, wenn 2c.“ Indessen stehe die Sache nach § 94 anders; wenn dessen Voraussetzungen nicht gegeben, müsse die Abweisung erfolgen Abg. Kochann bemerkt, daß man ohne einen Kostentarif, den ja auch die Justizkommission erfordert habe, nicht zu beurtheilen im Stande sein würde, ob die vorhandene Masse den zu erwartenden Kosten entspreche Der Vorsitzende erwidert, daß schon wegen der Kosten des Verwalters, beziehungsweise des Gläubigerausschusses in jedem Falle und auch wenn man einen hätte, eine Schätzung vorgenommen werden müßte. Tarif fallen, § 98 wird unverändert Abg. Haanen läßt seinen Vorschlag angenommen. Dasselbe geschieht ohne Debatte betreffs der §§ 99 und 100. Zu § 101 ergreift das Wort Abg. Dr. Goldschmidt: Nach §§ 516 und 507 der Civilprozeßordnung gehe die sofortige Beschwerde vom Amtsgericht an das Landgericht. Das Letztere solle hier definitiv entscheiden, eine Anfechtung seiner Ent¬

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 579 scheidung nur beim Vorhandensein eines neuen, selbstständigen Beschwerdegrundes zulässig sein. Alle Gesetzgebungen und auch die Gemeinschuldordnung hätten wenigtens dem Gemeinschuldner ein umfassendes Berufungsrecht eingeräumt. Bei den schweren wirthschaftlichen und politischen Folgen der Konkurseröffnung, und da manche Gesetze nicht einmal Rücksicht darauf nähmen, ob der Konkurs verschuldet sei oder nicht, erscheine es ihm bedenklich, daß hier ein Beschluß des Landgerichts genügen solle. Dem Einwand, daß das Verfahren aufgehalten werden würde, lasse sich dadurch begegnen, daß man dem zweiten Rechtsmittel den Suspensiveffekt versage Wie man dieses Rechtsmittel benenne und ob man dasselbe als Berufung oder als weitere Beschwerde konstruire, sei gleichgültig. Abg. von Vahl giebt zu, daß sich theoretische Bedenken gegen den Entwur erheben ließen, ist aber aus praktischen Gründen gegen eine Aenderung. Rechtsmittel gegen die Konkurseröffnung seien sehr selten und hätten noch seltener Erfolg Regierungsrath Hagens: Er fasse die letzte Aeußerung des Abg. Dr. Goldschmidt dahin auf, daß derselbe keine Berufung wolle, sondern nur bezwecke, daß die weitere Beschwerde unbedingt und in allen Fällen vom Landgericht an das Oberlandesgericht, beziehungsweise Reichsgericht gehen könne. Er glaube behaupten zu dürfen, daß der Entwurf bessere Fürsorge treffe für die Prüfung der Sache durch den ersten und die höheren Richter als irgend eine der neueren Gesetzgebungen, welche zumeist ein höchst summarisches Verfahren erster Instanz gestatten und entweder kein Rechtsmittel, sondern eine langwierige Anfechtungsklage oder ein formales Rechtsmittel mit Ausschluß eines jeden Suspensiveffekts ges währen. Der Entwurf biete Garantien schon im Verfahren erster Instanz, und das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde ermögliche eine viel freiere Bewegung des höheren Gerichts als das immerhin an das Vorbringen der Parteien gebundene Rechtsmittel der Berufung. Wenn dann die Entscheidung des angerufenen Landgerichts die Entscheidung erster Instanz überall bestätige, so könne es wohl regelmäßig dabei sein Bewenden haben. Wenn die Kommission dies nicht gewollt hätte, so würde sie im § 64 die Zuständigkeit des Amtsgerichts haben ausschließen und das Landgericht in erster Instanz für zuständig erklären müssen. Aber gerade Amts= und Landgericht eien die für die Entscheidung dieser Angelegenheiten geeignetsten Gerichte. Uebrigens sei auch bei Konformität der Entscheidungen die weitere Beschwerde nicht schlechthin ausgeschlossen; sofern die Entscheidung des Landgerichts einen neuen selbstständigen Beschwerdegrund enthalte, würde nach § 507 die weitere Beschwerde an das Oberlandes= beziehungsweise Reichsgericht statthaft sein Abg. Ausfeld: Mit Recht habe man die Konkurseröffnung in die Hände des Amtsrichters gelegt, der den Gerichtseingesessenen näher stehe und die Verhältnisse der Einzelnen besser kenne, als der höhere Richter. Durch Zulassung der Beschwerde gegen die Verfügung des Amtsgerichts sei, seiner Ansicht nach, Sicherheit gegen unmotivirte Konkurseröffnungen geschaffen. Ein bestimmter Antrag wird nicht gestellt. § 101 wird von der Kommission angenommen. Desgleichen § 102. In § 103 werden auf Antrag des Abg. von Vahl die Worte „in das Reichscentralblatt“ durch die Worte: „in den Deutschen Reichsanzeiger“ ersetzt In Folge einer Anfrage des Abg. von Vahl macht Regierungsrath Hagens darauf aufmerksam, daß der erste Satz des § 103 dem Abs. 1 des § 68 entspreche, die Insertion in das zur Veröffentlichung amtlicher Bekanntmachungen des Gerichts bestimmte Blatt betreffe. Der zweite Satz des § 103 entspreche dem Abs. 2 des § 68, nur daß hier nicht dem Richter blos eine Befugniß eingeräumt, sondern die Einrückung obligatorisch vorgeschrieben werde. Die Bekanntmachung im Reichsanzeiger olle aber kein essentiale sein. Die Abg. Dr. Goldschmidt und v. Vahl sprechen sich übereinstimmend dahin aus, daß die jetzige Fassung des Abs. 1 den Unterschied, der zwischen dem ersten und zweiten Satze erfolgen solle, nicht erkennen lasse. Jedenfalls müßte deutlicher ausgesprochen werden, daß die Unterlassung der Einrückung im Reichsanzeiger nicht präjudiziell sei. 373 S. 78.

S. 79 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 580 Der Vorsitzende schlägt vor, aus dem zweiten Satz des Abs. 1 einen besonderen — abgesehen von der Absatz zu bilden; die Kommission nimmt den Paragraphen — an, verweist aber denselben, sowie den vom bereits beschlossenen Aenderung Vorsitzenden gemachten Vorschlag an die Redaktionskommission Zu § 104 schlägt Abg. Ausfeld vor, neben der Mittheilung an die im Paragraphen gedachten Behörden auch eine Bekanntmachung an die Post= und Telegraphen=Anstalten dem Verwalter zur Pflicht zu machen. Gerade die während der Vorverhandlungen eingehende Korrespondenz sei oft wichtig für die Frage, ob unerlaubte Kollusionen stattgefunden haben oder nicht Gemeinschuldordnung habe Regierungsrath Hagens: Der Entwurf der Briefe und Telegramme ganz allgemein die an den Gemeinschuldner anlangender eine sofortige Benachrichtian den Verwalter aushändigen lassen und deshalb auch Der gegenwärtige Entwurf ung der Post= und Telegraphenbehörden vorgeschrieben. ab und lasse dieselbe nur ei milder, sehe von der obligatorischen Beschlagnahme So lange § 111 in seiner auf besondere Anordnung des Konkursgerichts erfolgen hätte eine sofortige Benach dermaligen Gestalt („auf Anordnung") verbleibe, richtigung, wie im § 104, keinen Zweck 104 wird angenommen. Zu § 105 bemerkt Abg. von Vahl: Bei der heutigen Debatte zu § 103 habe sich herausgestellt daß die Bekanntmachung der Konkurseröffnung im Reichsanzeiger obligatorisch sein solle. Dasselbe müsse aber auch für die Bekanntmachung einer den Eröffnungsbeschluß aufhebenden Entscheidung gelten. Er beantrage deshalb als Abs. 2 hinzuzufügen. „Die Bekanntmachung erfolgt durch Einrückung in den Reichsanzeiger“ Regierungsrath Hagens: Der Entwurf habe Kosten sparen wollen. Ein gewisse Billigkeit spreche allerdings für den Antrag und stelle er deshalb der Kommission die Entscheidung anheim Die Abg. Haanen und Mosle erklären sich für den Antrag; Aba Grütering schlägt vor: wegen der Bekanntmachung der Eröffnung und der Aufnur eine Bestimmung zu treffen und hiermit die bereits beschlossene redaktiohebung nelle Aenderung des § 103 zu verbinden Die Kommission nimmt den Antrag an und überweist den Vorschlag des Abg Grütering an die Redaktionskommission Ohne Debatte genehmigt die Kommission den § 106. Zu § 107 ergreift das Wort Abg. Ausfeld: Er nehme an, daß sich die Vorschrift nicht nur auf die eigentliche Konkursmasse, die zur Befriedigung der Gläubiger diene, sondern auch auf die der Absonderung unterliegenden Gegenstände beziehe, so lange als der betreffende Anspruch noch nicht ausgeübt sei Regierungsrath Hagens bezeichnet diese Auffassung als richtig. Zur Konkursmasse gehören auch diejenigen Vermögensobjekte, auf welchen Absonderungsansprüche lasten. Die Fassung sei gewählt worden, um den Gegensatz einer einstweiligen und definitiven Verwaltung zu beseitigen Die Kommission nimmt den § 107 an, beschließt aber auf Antrag des Abg. Mosle, der Redaktionskommission den Auftrag zu ertheilen, wegen Ersetzung des Wortes „versilbern“ durch ein geeigneteres Wort der Kommission Vorschläge zu machen. 108 beantragt Abg. Dr. Goldschmidt: Zu S den Abs. 1 zu fassen, wie folgt: 1. oder zu leisten, auch die Verpflichtung „Durch den offenen Arrest — auferlegt, von dem Besitze der Sache und von den Forderungen, für welche sie aus der Sache abgesonderte Befriedigung in Anspruch nehmen, dem Konkursverwalter“ u. s. w. wie im Entwurf. den Abs. 2 zu streichen. 2. Abg. Dr. Goldschmidt: Der Antrag unter 1 sei nur redaktioneller Natur der unter 2 bezwecke eine materielle Aenderung. Es lasse sich nicht übersehen welche Anstalten unter die Vorschriften des Abs. 2 fallen würden und ob bei allen die erforderlichen Garantien gegeben seien. Die Belästigung sei eine höchst geringe,

581 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. er sehe keinen Grund, die in Rede stehenden Anstalten von der Verpflichtung zur Anzeige zu befreien. Die Anzeige sei im Interesse der Masse erforderlich, namentlich dann, wenn der Gemeinschuldner seine Bücher nicht ordentlich geführt haben sollte. Abg. Ausfeld erklärt sich mit den Antrag unter 2 einverstanden, bemerkt daß namentlich Leihhäuser oft gar nicht in der Lage sein würden, eine Anzeige aber, zu machen, weil sie den Namen des Schuldners gar nicht erführen Abg. Dr. Goldschmidt: In einem solchen Falle würde auch die Bestimmung 09 nicht zur Anwendung kommen können. des § Regierungs=Rath Hagens: Die Vorschrift in Abs. 2 beziehe sich nur au Anstalten, gewöhnliche Pfandleiher könnten also niemals darunter fallen. Man habe an große Institute, wie die Preußische Bank, die Seehandlung, Leihämter u. dergl. gedacht. Diese Institute böten in ihrer geordneten Verwaltung genügende Sicherheit, man könne ihnen bei ihrem sehr ausgedehnten Verkehr nicht gut die fragliche Verpflichtung auferlegen, zumal sie oft nicht wissen würden, wer der Schuldner sei Nachdem sich noch Abg. Haanen für den Antrag unter 2 ausgesprochen, werden beide Anträge des Abg. Dr. Goldschmidt von der Kommission ange nommen; eine weitere Abstimmung über § 108 findet nicht statt. Sodann gelangen zur Annahme die §§ 109 und 110. Zu § 111 liegt vor der Antrag Dr. Goldschmidt, in Abs. 1 den 3. Satz streichen und dafür folgende Bestimmungen aufzunehmen: zu „Der Gemeinschuldner ist bei der Eröffnung zuzuziehen, wenn ei ohne Aufschub zu erlangen ist. Er kann die Einsicht u. s. w. wie im Entwurf Abg. Dr. Goldschmidt: Der Antrag bezwecke, das Briefgeheimniß etwas mehr zu wahren, als dies im Entwurf geschehe. Die Preußische Konkursordnun abe die Zuziehung allgemein angeordnet; der Antrag habe dies durch den Zusatz wenn er ohne Aufschub zu erlangen ist“ beschränkt. Das ihm vom Entwurfe eingeräumte Recht der Einsicht könne der Gemeinschuldner gar nicht ausüben, wenn er nicht in Kenntniß gesetzt werde. Auf diese Weise könnten die für den Schuldner wie für das Verfahren wichtigsten Mittheilungen verborgen oder unverstanden bleiben. Nach dem Entwurfe sei der Verwalter nicht verpflichtet, den Schuldner in Kenntniß zu setzen. Regierungsrath Hagens: Der Entwurf sei milder als die meisten Gesetzgebungen, welche gewöhnlich die Aushändigung an den Verwalter obligatorisch vorschreiben und dem Schuldner höchstens Einsicht gestatten. Der Entwurf erfordere ine „Anordnung“ des Konkursgerichts; das Letztere könne also unter Umständen von einer Beschlagnahme ganz abgesehen oder nach Absatz 2 dieselbe in jeder, auch in der beantragten Weise beschränken. Das dem Gemeinschuldner unbedingt ertheilte Recht der Einsicht beziehe sich auf alle Sendungen und daraus folge, daß sich der Verwalter einer Pflichtverletzung schuldig machen würde, wenn er den Eingang einer Sendung dem Schuldner verheimlichte. Im Interesse einer prompten und schnellen Bei einem nicht gerade zu ängstlichen Verwaltung bitte er den Antrag abzulehnen. Verwalter würde derselbe ohnehin keine praktische Wirkung haben, denn ein solcher werde sich bei irgend welcher Dringlichkeit dabei beruhigen, daß der Schuldner nicht ohne Aufschub zu erlangen gewesen sei Geh. Ober=Justizrath Hertz spricht sich ebenfalls dahin aus, daß bei der Unbestimmtheit des Ausdrucks „ohne Aufschub“ der Zusatz keine große praktische Bedeutung haben würde. Namentlich bei kaufmännischen Geschäften, wo ein prompter Geschäftsgang stattfinde, würde regelmäßig von der Zuziehung des Gemeinschuldners abgesehen werden müssen Abg. Haanen hält den Antrag für zu weitgehend und beantragt, dem zweiten Satz hinzuzufügen: „hat jedoch dem Gemeinschuldner Kenntniß von deren Inhalt zu geben.“ Grütering beantragt die preußische Vorschrift wieder herzustellen und Abg. demgemäß den zweiten Satz zu fassen, wie folgt „Dieser hat die Briefe durch den Gemeinschuldner in seiner Gegenwart eröffnen zu lassen oder, wenn der Gemeinschuldner nicht sofort zu erlangen ist, selbst zu eröffnen. S. 80.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 582 In der Praxis habe diese Vorschrift dahin geführt, daß der Schuldner in S. 81. Gegenwart des Verwalters den Brief ge) öffnet und dieser von der Einsicht abgesehen habe, wenn sich auf Vorzeigen des Briefes ergeben, daß es sich lediglich um Privatangelegenheiten handle. Regierungsrath Hagens: Nach seiner praktischen Erfahrung habe § 152, 3 der Preußischen Konkursordnung nicht dahin geführt, daß der Schuldner stets zugezogen worden wäre. Wenn der Schuldner am Orte selbst anwesend sei, pflege ihn wohl der Verwalter täglich 1—2 Stunden zu sich kommen zu lassen. Anderenfalls oder im Falle irgend welcher Dringlichkeit, welche regelmäßig kurz nach der Konkurseröffnung überall vorliege, öffne der Verwalter die Briefe, ohne nach dem Gemeinschuldner zu suchen, und niemals habe man hierin eine Verletzung des Briefgeheimnisses erblickt. Der Antrag Haanen sei überflüssig und könnte zu dem Mißverständniß ühren, daß der Verwalter bei Eingang jeder einzelnen Sendung dem Schuldner Mittheilung machen müsse. Nachdem sich noch der Vorsitzende für den Antrag Dr. Goldschmidt, die Abgg. Hullmann und von Vahl aber gegen jede Aenderung des Entwurfs ausgesprochen, wird zur Abstimmung geschritten. Die Kommission lehnt zunächst den Antrag Grütering, sodann den Antrag Haanen und endlich auch den — Antrag Dr. Goldschmidt den letzteren mit 6 gegen 6 Stimmen ab. Hierauf erfolgt die Annahme des Abs. 1 des Entwurfs; über Abs. 2 findet eine besondere Abstimmung nicht statt. Schließlich wird Abg. Hullmann an Stelle des ausgeschiedenen Abg. Frankenburger zum Mitglied der Redaktionskommission gewählt und nimmt diese Wahl an. Schluß der Sitzung. G. Sarwey. Dr. G. Schreber. S. 83.12. Sitzung. Verhandelt Berlin, den 3. Dezember 1875. Gegenwärtig: der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission mit Ausnahme der Abgg. Dr. Zimmermann, Schröder, von Woedtke und Wölfel; ferner als Vertreter des Bundesraths: der Königl. Preuß. Geheime Oberjustizrath Hertz, der Kaiserl. Regierungsrath Hagens und der Königl. Bayer. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung §§ 112—125. Nach Eröffnung der Sitzung überreicht Abg. Dr. Goldschmidt mehrere Exemplare einer ihm aus Leipzig zugegangenen Petition, betreffend die Wahrung

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 583 der Rechte der Pfandbriefsinhaber im Konkurse. Sie wird an die Mitglieder vertheilt. Der Vorsitzende bringt die Frage wegen des Druckes der Protokolle zur Sprache. Seines Erachtens wäre der Druck wünschenswerth. Die Protokolle seien für die Interpretation des Gesetzes von Werth. Sodann sei es erwünscht, daß die in erster Lesung gefaßten Beschlüsse den Mitgliedern der Kommission gedruckt vorlägen und zur Kenntniß der Mitglieder des Reichstags kommen. Der Frage, ob ein Bericht erstatter für das Plenum aufzustellen sei, würde durch den Druck nicht präjudizirt vielmehr würde der Druck eine erhebliche Erleichterung der Arbeit des Berichterstatters sein. Die Kommission tritt dem Vorschlage bei § 112 beantragen Zu Abg. Dr. Goldschmidt: 1. a) den Eingang des Abs. 1 so zu fassen: „Der Verwalter kann die zur Konkursmasse“ dem Abs. 2 folgende Fassung zu geben: b) „die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners sind vom Gerichtsschreiber zu schließen.“ Abs. 3 neu hinzuzufügen: c) als „Der äußere Zustand der Geschäftsbücher ist vom Gerichtsschreiber estzustellen.“ Grütering und Kochann: 2. Abgg. in Abs. 1 hinter „Sachen“ einzufügen: „diese beziehentlich die zu ihrer Aufbewahrung dienenden Räume und Behältnisse.“ Das Wort „der“ in der ersten Zeile sei wohl Abg. Dr. Goldschmidt: ein Druckfehler: es müsse heißen „die“. Die Worte „zur Sicherung“ drücken nur das Motiv des Gesetzgebers aus, seien also überflüssig, zudem selbstverständlich. Sein Antrag zum Abs. 2 löse im Sinne der Motive den Zweifel darüber, ob der Verwalter oder der Gerichtsschreiber den Schluß der Bücher vornehmen solle. Abs. 3 sei nur instruktionell: seine Annahme empfehle er aus praktischen Gründen. Abg. Mosle regt die Frage an, ob nicht in Abs. 2 statt „zu schließen“ besser gesagt werde „abzuschließen“. Dies sei der kaufmännische Ausdruck. Die Worte „zur Sicherung“ bittet er als Direktive für den Verwalter stehen zu lassen, damit 1 S. 84. jener nicht bei jeder Gelegenheit mit der Siegelung vorgehe. Abg. Grütering: Das Wort „der“ in der Zeile 1 sei wohl kein Druckfehler, da eben die zur Masse gehörigen Sachen sollten gesichert werden. Doch sei es räthlich auszusprechen, was gesiegelt werden solle Regierungsrath Hagens: Was gesiegelt werden solle, brauche, weil selbstverständlich, nicht besonders ausgedrückt zu werden. Nicht jede einzelne Sache könne gesiegelt werden; deshalb dürfe in Zeile 1 nicht „die“ gesetzt werden, statt „der“. Durch den Entwurf werde als Zweck der Siegelung die „Sicherung der zur Masse In Abs. 2 bedeute „schließen“ nur, gehörigen Sachen“ bezeichnet. Dies genüge. — daß die Bücher formell sollten geschlossen werden, um eine nachträgliche Eintragung zu verhüten. „Abschließen“ würde besagen: einen sachlichen Abschluß herbeiführen. Die Schließung müsse von einer offiziellen Person vorgenommen werden; dazu eigne sich, da eine lediglich formelle Prozedur in Frage sei, vorzüglich der Gerichtsschreiber. Nach § 124 des Gerichtsverfassungsgesetzes bestimmen die Landesjustizverwaltungen den Umfang der Geschäftsverrichtungen desselben; sie werden auch — Die Festauszusprechen haben, daß die Schließung der Bücher ihm obliege. tellung des äußeren Zustandes der Bücher stets obligatorisch zu machen, empfehle ich nicht. Abg. Hullmann: Er würde es vorziehen, die Schließung der Bücher dem Verwalter zu übertragen; manche Amtsgerichtsbezirke würden sehr groß sein; wenn dann außerhalb des Sitzes des Amtsgerichtes Konkurse mit geringer Aktivmasse ausbrächen, würden durch die auf Grund des Abs. 2 nöthige Reise des Gerichtschreibers unverhältnißmäßige Kosten erwachsen. Jedenfalls möge man sich im Gesetze für eine Alternative ausdrücklich entscheiden und nicht der Landesjustizverwaltung die Bestimmung überlassen.

S. 85 584 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Abg. von Vahl: In Abs. 1 seien die Worte „zur Sicherung“ beizubehalten. Wenn nach dem Entwurf — abweichend von den meisten geltenden Gesetzen — die Siegelung fakultativ, nicht obligatorisch, gemacht sei, müsse man wenigstens durch Hinzufügung des Zweckes eine Direktive geben. In Abs. 2 empfehle sich, die Schließung der Bücher, um Zweifel zu beseitigen, dem Gerichtsschreiber ausdrücklich zu übertragen; dies schließe sich auch an die gegenwärtige Praxis an, und mache praktisch keine Schwierigkeiten Der Antrag Goldschmidt zu Abs. 1 und Abs. 3 wird abgelehnt, der Antrag Grütering=Kochann desgleichen. Der Antrag Goldschmidt zu Abs. 2 und der so modifizirte § 112 werden angenommen. Zu § 113 erklärt auf Anfrage des Abg. Hullmann der Regierungsrath Hagens: Wenn in Abs. 2 dem Gericht die Befugniß gegeben werde, die Aufzeichnung der zur Masse gehörigen Gegenstände zu erlassen, so folge daraus als das minus, daß das Gericht zwar die Aufzeichnung der einzelnen Gegenstände für nöthig erklären, aber geeigneten Falls dem Verwalter die Angabe ihres Werths erlassen könne Der Vorsitzende konstatirt ferner im Einverständniß mit den Regierungsvertretern und der Kommission, daß die nähere Bestimmung des Begriffs: „obrigkeitliche oder Urkundsperson“ den Landesjustizverwaltungen, beziehungsweise den Landesgesetzgebungen überlassen bleibe 113 gelangt zur Annahme, ebenso § 114 und § 115 Zu § 116 beantragt Abg. Dr. Websky die Hinzufügung des folgenden Abs. 2.: „Der Konkursverwalter muß dieselbe auf Antrag eines zur abgesonderten Befriedigung aus diesen Gegenständen berechtigten Gläubigers betreiben, insofern diesem das in § 88 näher bestimmte Recht, dieselbe Forderung ganz oder theilweise als Konkursgläubiger geltend zu machen, zuertheilt ist.“ Abg. Dr. Websky: Die Gläubiger, welche ein Recht auf abgesonderte Befriedigung haben, besonders die Hypothekare, seien durch den Entwurf zu ungünstig gestellt, ungünstiger als z. B. in Preußen, wo die Schlußvertheilung erst erfolge, wenn die Befriedigung aus dem abgesonderten Gegenstande durchgeführt und der Ausfall übersichtlich sei. Für die Abschlagsvertheilungen werde allerdings das Interesse der absonderungsberechtigten Gläubiger, wenigstens wegen nicht betagter Forderungen, durch § 141 Abs. 2 gewahrt. Anders bei der Schlußvertheilung: hier erlange der Absonderungsberechtigte nach § 57 nur soweit Befriedigung, als er auf sein Absonderungsrecht verzichte, oder bei der abgesonderten Befriedigung ausgefallen sei. Schwierigkeiten werden nicht entstehen, wenn der Gläubiger sicher sei, daß er aus dem abzusondernden Gegenstand entweder volle oder gar keine Befriedigung erlangen werde: im ersten Falle werde er auf die Geltendmachung seiner Forderung im Konkurse, im zweiten auf die Absonderung verzichten. Auch der Gläubiger welcher nicht auf die Absonderung verzichtet habe, werde keinen Nachtheil erfahren, wenn die Subhastation vor der Schlußvertheilung durchgeführt sei; wenn dieselbe jedoch in diesem Zeitpunkt noch schwebe werde er erheblich beeinträchtigt Entweder verzichte er noch auf die abgesonderte Befriedigung, dann erhalte er aus der Konkursmasse nicht mehr, wie ein bloßer Personalgläubiger. Oder er leiste nicht Verzicht, dann erhalte er im Konkurse nichts, falle möglicher Weise bei der Subhastation auch aus und stehe also noch schlechter als die Personalgläubiger. Nach einem Antrag solle der Hypothekargläubiger den Verwalter veranlassen können, die Subhastation zu betreiben, alsdann gehöre das Immobile mit zum Konkurs und die Schlußvertheilung sei erst nach Austragung der Frage der abgesonderten Befriedigung, wenn die Höhe des Ausfalls feststehe, möglich. In Ergänzung seines Amendements werde er beantragen, daß die Forderungen der absonderungsberechtigten Gläubiger bei den Abschlagsvertheilungen voll in Ansatz gebracht und die darauf fallenden Dividenden zurückbehalten werden. Er beschränke diese Befugniß au diejenigen Gläubiger, hinsichtlich deren nach § 88 vom Richter anerkannt sei, daß sie zu den Konkursgläubigern gerechnet werden können. Betagte Forderungen absonde rungsberechtigter Gläubiger können nach dem Entwurf nicht einmal bei der Abschlagsvertheilung geltend gemacht werden, sofern nicht auf die Absonderung verzichtet werde, weil der Gläubiger gar nicht in der Lage sei, die Subhastation zu betreiben

585 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Regierungsrath Hagens: Der Entwurf wolle die Absonderungsgläubiger so unabhängig wie möglich vom Konkurs stellen, nach der einen Seite in Ausübung ihrer Absonderungsrechte, aber auch nach der andern Seite in Ausübung ihrer In letzterer Hinsicht würde die Konsequenz die sein, blos persönlichen Rechte. daß Gläubiger, welche nicht auf ihr Absonderungsrecht verzichten, im Konkurse nur oweit, als der Ausfall feststeht, berücksichtigt werden. § 141 Abs. 2 mache aus Billigkeitsrücksichten eine Ausnahme für Abschlagsvertheilungen. Bei der Schluß vertheilung, der schließlichen Auseinandersetzung, müsse reiner Tisch gemacht werden; dies sei nur möglich, wenn man jenes Prinzip hier scharf durchführe. Wollte man die Schlußvertheilung so lange aussetzen, bis die Befriedigung aus den abgesonderten Gegenständen erledigt sei — wie thatsächlich meist in Preußen entgegen § 247 der so würden die andern Gläubiger durch die Preußischen Konkursordnung geschehe —, Die Befugniß solle nach dem Antrag Verzögerung schweren Nachtheil erleiden. — nur den Absonderungsberechtigten zustehen, welche nach § 88 Stimmrecht besäßen; dies sei keine geeignete Grundlage, da das Stimmrecht nach § 88 nur für einzelne — Der Verwalter vertrete nach dem Verhandlungen, nicht bleibend gewährt werde. Entwurf nur das Interesse der persönlichen Gläubiger: der vorliegende Antrag nöthige ihm die Vertretung eines Absonderungsberechtigten auf, welche den Interessen der persönlichen Gläubiger zuwiderlaufe, indem sie deren Befriedigung verzögere und durch Verursachung unnützer Masseschulden verringere. Zugleich gefährde der Antrag dadurch, daß er den Verwalter zu Gunsten der bedenklichen Hypotheken zum Betriebe der Subhastation zwingen wolle, die besseren, vorstehenden Hypotheken, die vielleicht durch unzeitige Subhastation einen Ausfall erleiden würden. — Daß nach dem Entwurf betagte Absonderungsansprüche, für welche nicht auf abgesonderte Befriedigung verzichtet werde, nicht schon während des Konkurses geltend gemacht werden können, sei durchaus nichts Unbilliges. Auch für den Fall der Annahm des gestellten Antrages würde der Verwalter, welcher doch nur die Rechte des absonderungsberechtigten Gläubigers ausüben könnte, wegen einer betagten Forderung nach dem Entwurf nicht die Subhastation betreiben können. Uebrigens sei nach dem Entwurf dem Absonderungsberechtigten, welcher nicht Verzicht leiste, durch § 141 Abs. 2 die Möglichkeit, bei einer Abschlagszahlung Berücksichtigung zu finden, nicht absolut genommen, nämlich dann nicht, wenn ein anderer Hypothekargläubiger die Subhastation betreibe. Es sei im § 141 Abs. 2 gesagt: „daß die Veräußerung betrieben ist,“ nicht: „daß der die Berücksichtigung Nachsuchende die Veräußerung betrieben hat“. Abg. Hullmann: Die Beeinträchtigung eines Absonderungsberechtigten sei nach dem Entwurf möglich; nach dem vorliegenden Antrag aber würde im Interesse eines Einzelnen die Gesammtheit der übrigen Gläubiger schwer geschädigt werden denn wegen der Verzögerung der Schlußvertheilung erhielten die Gläubiger einmal ihre Dividende später und zweitens wären sie behindert, den neuen Erwerb des Im Uebrigen habe er Zweifel, ob nicht auch in dem Schulders anzugreifen. — Absonderungsverfahren die betagten Forderungen wegen des eingetretenen Konkurses als sofort fällige können geltend gemacht werden; sollten nicht §§ 57 bis 60 auch auf die Forderung Anwendung finden, für welche abgesonderte Befriedigung verlangt wird Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser: Wenn Abhülfe nöthig wäre, so würde die beantragte Maßregel zu weit greifen. Es müßte der Verwalter zu Gunsten eines Absonderungsberechtigten auf Kosten der Masse die Subhastation betreiben, sofern sich aus derselben kein Ueberschuß ergebe; sei ein Ueberschuß zu erwarten, so — Aber das Bedürfniß werde er den Antrag schon im Interesse der Masse stellen der Abhülfe liege für unbetagte Forderungen nicht vor. Sei die Forderung aber betagt, so könne der Gläubiger außerhalb des Konkurses die Subhastation nicht verlangen, denn nur innerhalb des Konkursverfahrens trete Fälligkeit ein: hier erübrige nur ein Verzicht auf das Absonderungsrecht. Regierungsrath Hagens: Bezüglich der betagten Forderungen Absonderungsberechtigter bemerke er: darüber, welche Voraussetzungen und welche Wirkungen für die Zwangsversteigerung eintreten, insbesondere ob die Pfandforderung fällig sein müsse oder durch das Verfahren zahlbar werde, entscheide das Landesgesetz. Auch § 117, welcher die Mobilien im Auge habe, bestimme für den obigen Fall nichts: auch hier gehe es nach allgemeinem Recht. §§ 57 bis 60 dürfe man auf Abson¬ — S. 86

S. 87 586 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. derungsansprüche nicht beziehen: die Pfandforderung als solche werde mit Eintritt des Konkurses nicht fällig Abg. Hullmann erklärt sich jetzt mit dem Vorredner einverstanden uns bemerkt noch, daß die Landesgesetzgebung gemäß § 704 des Entwurfs der Civilprozeßordnung bestimmen könne, daß §§ 57 bis 60 auch auf das Absonderungsverfahren anzuwenden seien Abg. Dr. Websky zieht seinen Antrag zurück; § 116 gelangt zur Annahme Zu § 117 bemerkt Abg. Dr. Goldschmidt: Ein unter den Voraussetzungen des Art. 310 des Handelsgesetzbuchs bestelltes Handelspfand könne nach der Praxis des Reichs=Oberhandelsgerichts zur Befriedigung des Gläubigers nicht blos im Wege der Zwangsvollstreckung veräußert werden. Vielmehr sei das Gericht auch befugt, dem Gläubiger den freihändigen Verkauf zu gestatten. Gesetzt nun, diese Ermächtigun sei dem Gläubiger vor Eröffnung des Konkurses ertheilt, der Verkauf selbst stehe zur Zeit der Konkurseröffnung noch aus, würde dann Abs. 1 oder Abs. 2 des § 117 Anwendung finden? Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser erwidert unter Zustimmung des Regierungsraths Hagens und des Abg. Hullmann: Sofern der Gläubiger das Gericht nicht weiter anzugehen brauche, also in dem vom Vorredner angegebenen Fall des Art. 310 des Handelsgesetzbuchs, wenn die gerichtliche Bewilligung bereits vor der Konkurseröffnung ertheilt worden, finde Abs. 2 des § 117 Anwendung: es komme auf das konkrete Recht des Gläubigers im Augenblick der Konkurseröffnung an. Abg. Dr. Goldschmidt ist hiermit einverstanden. Der Vorsitzende konstatirt unwidersprochen, daß diese Auslegung der Meinung der Kommission entspreche. Auf Anfrage des Abg. von Vahl erklärt der Regierungsrath Hagens: Unter einem „Gegenstande“ sei jedes Vermögensrecht, also auch eine Forderung zu verstehen: der Ausdruck „Veräußerung“ begreife, angewendet auf Forderungen auch deren Beitreibung in sich. Im Falle des Abs. 1 sollten lediglich die civil prozessualen Vorschriften über Zwangsvollstreckung Anwendung finden, nur daß es der Ueberweisung der beizutreibenden Forderung an den Verwalter nicht bedürfe da die Forderung schon zur Konkursmasse gehöre. Auf Vorschlag des Abg. von Vahl wird sein Antrag: in Abs. 1 Zeile 1 und 5 statt „Veräußerung“ zu setzen: „Verwerthung und in Abs. 2 Zeile 4 statt „veräußern“ zu sagen: „verwerthen“ der Redaktionskommission überwiesen: mit diesem Vorbehalt gelangt § 117 zur Annahme Die §§ 118, 119, 120 werden angenommen: der Ausdruck „Versilberung“ in § 120 Abs. 2 wird gemäß den früheren Beschlüssen der Redaktionskommission zur Prüfung überwieser 121 beantragt der Abg Hullmann: Zu S die Nr. 2 hier zu streichen und dem § 122 als Nr. 3 beizufügen. Abg. Hullmann: Er trage Bedenken, die Erledigung der in Ziffer 2 aufgezählten Geschäfte für den Fall, daß kein Gläubigerausschuß bestellt sei, dem Verwalter allein zu überlassen: er wünsche, daß dann die Genehmigung der Gläubigerversammlung eingeholt werde. In dringenden Fällen könne der Verwalter das Gericht zur Ernennung eines Ausschusses veranlassen Regierungsrath Hagens: Die Einholung der Genehmigung einer Gläubigerversammlung würde eine Verzögerung herbeiführen, welche die in Nr. 2 aufgeführten Angelegenheiten, wie Erklärung über die Erfüllung von Rechtsgeschäften (§ 15) über die Aufnahme schwebender Prozesse, nicht ertrügen. Die Bestellung eines Ausschusses durch das Gericht herbeizuführen, habe der Verwalter nur bis zur ersten Gläubigerversammlung in der Hand. Unterlasse die Gläubigerversammlung, einen Ausschuß zu wählen, so erkläre sie damit, daß sie zu dem Verwalter und zu dessen selbständiger Verwaltung das nöthige Vertrauen habe. Abg. Hullmann zieht seinen Antrag zurück Abg. Ausfeld frägt an, ob der Verwalter nach Nr. 2 auch der Genehmigung des Gläubigers bedürfe, wenn er in einem zweifelhaften Fall einen Prozeß nicht anhängig machen wolle und ob er wider seinen Willen vom Ausschuß zur Anhängigmachung eines Prozesses gezwungen werden könne Abg. von Sarwey und Regierungsrath Hagens erwidern, § 121 sage

587 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. nur, der Verwalter müsse, um Prozesse anhängig zu machen, die Genehmigung des Ausschusses ein holen. Auf die Beantwortung der ersten Frage des Vorredners S. 88. könne indeß von Einfluß sein, ob mit der Unterlassung der Anhängigmachung zugleich ein anderes der in § 121 Nr. 2 bezeichneten Rechtsgeschäfte verbunden sei. Die zweite Frage sei, wenigstens auf Grund des § 121 nicht zu bejahen. der hier Abg. Hullmann bemängelt den Ausdruck „Masseansprüche“ identisch sei mit Masseschulden“. Man denke bei jenem Wort zunächst an Ansprüche nicht gegen die Masse der Nachdem Regierungsrath Hagens erwidert, Ansprüche der Masse gebe es jener Ausdruck sei analog der für die Rechte der Konkursgläubiger gebrauchten nicht, Bezeichnung „Konkursforderungen“ gebildet, werden die Worte „Aussonderungs=, Absonderungs= oder Masseansprüche“ der Redaktionskommission zur Prüfung überwiesen. § 121 gelangt zur Annahme, ebenso § 122 und § 123 (K. V. § 124, G. S 124) Es wird auf Antrag des Abg. Hullmann vorbehalten, noch in dieser Lesung auf die Frage zurückzukommen, ob zwischen § 122 und § 123 eine Bestimmung eingeschaltet werden solle, wonach eine Minderheit der Gläubiger, wenn sie Kostenvorschuß und Sicherheit für Schäden leistet, den Verwalter zur Geltendmachung von Rechten der Masse zwingen kann. Den § 124 (K. V. § 125, G. § 125) beantragt Abg. Kochann zu streichen, da diese Beschränkung der Giltigkeit der Quittungen u. s. w. die Rechte gutgläubiger Dritter, welche Zahlung geleistet haben, beeinträchtige und dem Prinzip des § 123 widerspreche Regierungsrath Hagens und Abg. von Vahl bemerken hiergegen: § 124 beziehe sich nicht auf den Verkehr des Verwalters mit dem Publikum, sondern nur auf den des Verwalters mit der Hinterlegungsstelle. Da die gerichtliche Hinterlegung bedürfe es einer solchen Garantie, der Möglichkeit der nicht obligatorisch sei, Kontrole des Verwalters. Auf die Anfrage des Abg. Hullmann, welcher Unterschied zwischen dem „An legen“ nach § 120 und dem „Hinterlegen“ nach §§ 118, 120, 124 bestehe bemerkt der Regierungsrath Hagens: In § 120 bezeichne „Hinterlegen“ das bloße Deponiren, „Anlegen“, das Nutzbarmachen, insbesondere durch Ankauf von Wechseln, Staatsobligationen u. s. w. Uebrigens sei auch durch den Ausdruck „Hinterlegung eine Zinsbarmachung der deponirten Gelder nicht ausgeschlossen. Dagegen beschränke sich der Ausdruck nicht auf die zu gerichtlichen Hinterlegungen bestimmten Anstalten. Die Hinterlegung könne bei jeder Bank und bei Jedermann angeordnet bezw. beschlossen werden. Gegen diese Auslegung wird Widerspruch nicht erhoben. S 124 wird entgegen dem Antrag Kochann angenommen, desgleichen § 125 (K. V. § 123, G. § 123). Schluß der Sitzung. w. G. # Sydow. Sarwey.

S. 90 588 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. S. 89. 13. Sitzung. Verhandelt Berlin, den 5. Dezember 1875. Gegenwärtig: Der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission mit Ausnahme des Abg. Grütering, Wölfel, und von Woedtke; ferner als Vertreter des Bundesraths: der Königl. Preuß. Geh. Oberjustizrath Hertz, der Kaiserl. Regierungsrath Hagens und Königl. Bayer. Appellationsrath Dr. Hauser. Konkursordnung §§ 118, 125 (K. V. § 123, G. § 123), 126—136. Nach Eröffnung der Sitzung wird auf Antrag des Abg. Dr. Goldschmid die Berathung über § 118 wieder aufgenommen. Der Genannte beantragt den ersten Absatz zu fassen, wie folgt: „Bis zur Beschlußfassung durch eine Gläubigerversammlung hat der Verwalter dem Gemeinschuldner und der Familie desselben den nothdürftigen Unterhalt aus der Konkursmasse zu gewähren.“ Abg. Dr. Goldschmidt: Sein Antrag wolle den Gemeinschuldner etwas günstiger stellen, als der Entwurf, der hier strenger sei, als das gemeine, französische und preußische Recht. Der Gemeinschuldner sei völlig mittellos, würde also der Armenkasse zur Last fallen, wenn sie nicht Verwandte ins Mittel schlugen. Die Las für die Masse würde keine erhebliche sein. Abg. Hullmann ist aus praktischen Gründen gegen den Antrag. In kleiner Verhältnissen sei es schon jetzt vorgekommen, daß Leute, die gänzlich ausgepfändet zu werden befürchteten, ihre Insolvenz angezeigt hätten, um sich die Kompetenz zu sichern. Durch die Vorschriften der Civilprozeßordnung in § 664 werde ein ausreichender Ersatz für das frühere Recht gegeben; einen Unterschied zwischen der Zwangsvollstreckung und dem Konkurse zu konstruiren, sei nicht rathsam. Bei großen Konkursmassen würde ohnehin der nothdürftige Unterhalt gewährt werden. Regierungsrath Hagens: Der Vergleich mit anderen Gesetzgebungen falle nicht zum Nachtheil des Entwurfs aus. Nach preußischem Rechte solle der Gemeinschuldner aus dem nach der Konkurseröffnung erworbenen Vermögen Etwas gewährt erhalten. Dieses Vermögen ziehe aber der Entwurf überhaupt nicht zur Konkursmasse. Nach französischem Recht sei der Gemeinschuldner verpflichtet, als Gegenleistung Dienste für die Masse zu leisten. Wie der Vorredner bemerkt, würde die vorgeschlagene Bestimmung die Wirkung haben, Leute ohne Noth zum Konkurse zu treiben. Der Gemeinschuldner könne innerhalb der betreffenden Zeit Etwas erwerben: was er erwerbe, verbleibe sein freies Eigenthum. Abg. Dr. Goldschmidt: Vom Standpunkt der Gläubiger aus möchten die erhobenen Einwendungen begründet sein; vom Standpunkt des Schuldners aus halte er gewisse Billigkeitsrücksichten für geboten. Ein Kaufmann z. B. würde nicht gleich in der ersten Zeit Gelegenheit zum Verdienst haben. Oberjustizrath Hertz spricht sich ebenfalls gegen den Antrag aus, da dessen Annahme eine entsprechende Aen derung der Civilprozeßordnung zur nothwendigen Folge haben müßte.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 589 Der Antrag Dr. Goldschmidt wird von der Kommission abgelehnt 125, (K. V. § 123, G. § 123), über welchen die Berathung auf Antrag Zu S desselben Abgeordneten ebenfalls wieder aufgenommen wird, regt derselbe die Frage 8 125 an, ob es sich nicht empfehle, die Reihenfolge dergestalt zu ändern, daß unmittelbar hinter § 122 zu stehen käme. Bei der jetzigen Reihenfolge könnte das Mißverständniß entstehen, als ob von der in § 125 Abs. 1 vorgeschriebenen Benachrichtigung des Gemeinschuldners die Gültigkeit der betreffenden Maßregel abhängen solle Regierungsrath Hagens widerräth diese Aenderung, und bemerkt, daß es eventuell sich empfehlen würde, in § 123 vor „nicht abhängig“ einzuschalten: „oder von der vorherigen Benachrichtigung des Gemeinschuldners. Auf Vorschlag des Abg. Ausfeld wird die Frage der Redaktionskommission überwiesen. Die Kommission geht über zur Berathung des vierten Titels. Das Wort ergrei Abg. Ausfeld: Der Entwurf setze für die Anmeldung der Ab= und Aussonderungsansprüche keine Präklusivfrist fest. Danach könne es vorkommen, daß eine in der Masse befindliche fremde Sache für eine Sache des Gemeinschuldners gehalten und verkauft werde. Der dritte Erwerber würde der Vindikationsklage des Eigenthümers ausgesetzt, aber, wenn dieselbe nach Beendigung des Konkurses erhoben werden sollte, nicht im Stande sein, Ersatz wegen Eviktion zu erlangen. Regierungsrath Hagens erwidert, daß die Regelung dieser Frage nichts mit dem 4. Titel zu thun habe, verweist übrigens auf § 38 Auf Wunsch des Abg. Dr. Websky giebt Regierungsrath Hagens folgende allgemeine Erläuterung über das einzuschlagende Verfahren: Nach dem Entwurfe solle sogleich bei der Konkurseröffnung eine Anmeldefrist und weiter ein Prüfungstermin angesetzt werden. In diesem Termine werden alle bis zum Ablauf der Anmeldefrist angemeldeten und, sofern dagegen nichts eingewendet werde, auch die nachträglich angemeldeten Forderungen geprüft. Werde die Forderung anerkannt, so gelte sie als festgestellt. Werde sie vom Konkursverwalter oder von einem Konkursgläubiger bestritten und werde der erhobene Widerspruch nicht durch Erörterungen oder Erhebungen beseitigt, so gelte sie als streitig. Dann werde noch 1). Im im Termine über das Stimmrecht der Forderung verhandelt (§ 87 Abs. Uebrigen bleibe das Weitere den Betheiligten überlassen. In der Regel sei es Sache des Gläubigers, den Widerspruch zu beseitigen und die Feststellung der Forderung zu erwirken, entweder durch Aufnahme des durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Prozesses oder durch Erhebung einer Feststellungsklage. Diese Prozesse haben aber mit dem Konkursverfahren nichts zu thun, seien nicht als Bestandtheile desselben anzusehen. Von jeder stattfindenden Vertheilung lasse der Entwurf die Gläubiger einige Zeit vorher benachrichtigen, um den Inhabern streitiger Forderungen Zeit zur Ueberlegung zu lassen, ob sie noch vor der Vertheilung den Prozeß aufnehmen, beziehungsweise anstellen wollen. Sei das Eine oder Andere geschehen, so werde ihre Dividende zurückbehalten, andernfalls werden sie bei der betreffenden Vertheilung nicht berücksichtigt Die Kommission nimmt hierauf den § 126 ohne spezielle Debatte an Zu § 127 bemerkt Abg. von Vahl, der Entwurf scheine ihm hier in der Vereinfachung etwas zu weit zu gehen, wenn er dem Verwalter nicht einmal eine Abschrift der Anmeldungen zugehen lasse. Der Verwalter müsse doch auch über die Begründung der Forderungen informirt werden Regierungsrath Hagens: Die Anmeldung müsse außer dem Betrage und einem etwaigen besonderen Vorrecht auch den Grund der Forderung angeben. Derselbe werde mit in die Tabelle eingetragen, von welcher dem Verwalter Abschrift zugehe. Der etwaige weitere Inhalt der Anmeldung sei nicht bindend, der Betreffende könne denselben später modifiziren, auch ganz von ihm abgehen; deshalb würde auch die Mittheilung an den Verwalter nicht ausreichen. Derselbe habe ausreichend Gelegenheit, sich beim Gemeinschuldner durch Einsicht der Bücher oder auf andere Weise zu informiren, könne sich übrigens, sofern es im einzelnen Falle nöthig sei, Abschrift auf Kosten der Masse erfordern. Die Mittheilung jeder Anmeldung würde das Schreibwerk ohne Nutzen erheblich vermehren. S. 91

S. 92 Protokolle der Kommission Erste Lesung. 590 § 127 wird angenommen, desgleichen ohne Debatte die §§ 128 und 129. Bei der Berathung über § 130 schlägt Abg. Dr. Goldschmidt vor, das Wort „prüfen“, durch das im § 129 gebrauchte Wort „erörtern“ zu ersetzen, läßt aber diesen Vorschlag nach einigen Bemerkungen des Regierungsraths Hagens und nachdem Abg. Schröder widersprochen, wiederum fallen § 130 wird angenommen, desgleichen § 131 Zu § 132 liegen mehrere noch ungedruckte Anträge des Abg. von Vahl vor, Berathung ausgesetzt wird. deren Abg. Ausfeld: Er vermöge nicht abzusehen, weshalb man dem Verwalter ein selbstständiges Widerspruchsrecht auch dann eingeräumt habe, wenn eine Forderung von den Konkursgläubigern anerkannt worden sei. Man könne eine derartige Vorchrift insbesondere nicht mit der Rücksicht auf die nicht erschienenen Gläubiger rechtertigen, denn wer nicht erscheine, könne sich nicht beschwert fühlen, wenn er für zustimmend erachtet werde. Er beantrage deshalb statt der Worte: „weder von dem Verwalter noch von einem Konkursgläubiger“ zu setzen: „von keinem Konkursgläubiger“. Regierungsrath Hagens: Der Entwurf habe gerade in die Erklärung des Verwalters den Schwerpunkt gelegt. Aus dessen Stellung ergebe sich, daß ihm die Erklärung über die Forderung vornehmlich zukomme. Er vertrete die Masse gegen die an dieselbe von den Konkursgläubigern erhobenen Ansprüche. Er allein sei im Stande, das Material vollständig zu übersehen. Mit diesem bloßen Anerkenntniß der Gläubiger könne man sich nicht begnügen. Selbst an großen Prüfungsterminen pflegen die Gläubiger nur so lange Theil zu nehmen, als ihre Forderung noch nich geprüft worden, die nachträglichen kleineren Termine werden meist in Gegenwart weniger Gläubiger abgehalten. Die Erklärungen der Gläubiger allein gäben keine genügende Unterlage, um allen Gläubigern gegenüber ein rechtskräftiges Verhält niß zu schaffen. Abg. Ausfeld: Die Frage, ob der Verwalter eine eigentlich materielle oder eine mehr formelle Stellung einnehmen solle, sei noch offen; schon nach dem Entwurfe sei er in vielen Fällen an die Zustimmung des Gläubigerausschusses gebunden. Jeder einzelne Gläubiger könne sich ebensogut instruiren, werde unter Umständen in der Lage sein, besser zu urtheilen, als der Verwalter. Wenn in dem Prüfungstermin die Gläubiger in geringem Maße vertreten seien, so habe dies seinen Grund darin, daß sie sich auf den Verwalter zu verlassen pflegten. Der Vorsitzende spricht die Befürchtung aus, daß die Annahme des Antrags zumal in größeren Konkursen, wo der Prüfungstermin mehrere Tage dauern könne zu einer außerordentlichen Belästigung der Gläubiger führen würde. Mache der Verwalter von seinem Widerspruchsrecht einen unangemessenen Gebrauch, so würden die Gläubiger auf seine Ersetzung durch einen anderen hinwirken können. Noch wolle er bemerken, daß der Entwurf zwar keinen contradictor kenne, daß es aber seiner Meinung dem Verwalter unbenommen sein werde, sich des Beistandes eines Rechtsanwaltes zu bedienen. Abg. Schröder: Der Antrag würde eine gewisse Berechtigung haben, wenn er sich blos auf den Fall bezöge, wo alle Konkursgläubiger die Forderung anerkannt hätten und der Verwalter widersprochen habe. Ueber diesen Fall gehe aber der Antrag weit hinaus Abg. Ausfeld zieht seinen Antrag zurück. Der Vorsitzende bemerkt, er setze voraus, daß, wenn mehrere Konkursgläubiger widersprechen sollten, die Feststellungsklage gegen sämmtliche Widersprechende zu richten und dieselben als Streitgenossen im Sinne der Civilprozeßordnung anzusehen sein würden. Regierungsrath Hagens bezeichnet diese Voraussetzung als richtig und bemerkt: wenn von Seiten mehrerer Gläubiger Widersprüche erhoben werden, müsse allen Gläubigern gegenüber der Widerspruch beseitigt werden. Abg. von Vahl fragt an, ob nur ein interessirter Konkursgläubiger das Widerspruchsrecht haben solle. In der Praxis sei z. B. viel Streit darüber, ob ein privilegirter Gläubiger die Forderung eines ihm nachstehenden Gläubigers bestreiten könne. Regierungsrath Hagens: Die Vorschrift in § 132 laute ganz allgemein Danach würden auch solche Konkursgläubiger, deren Forderungen bevorrechtet, wider¬

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 591 prechen können. Die Behauptung, daß der Bestreitende kein Interesse an der Feststellung habe, würde im Spezialprozesse vom Beklagten einredeweise geltend zu In dem Spezialprozesse könne aber auch jeder andere zweifelsohne machen sein. interessirte Gläubiger interveniren. Die Kommission nimmt § 132 vorbehaltlich der Beschlußfassung über die etzten Anträge des Abg. von Vahl an. ausge Ohne Debatte erfolgt sodann die Annahme des § 133. Zu § 134 bemerkt Abg. Ausfeld, der Entwurf weiche hier von den in anderen Titeln befolgten Prinzipien ab. Während nach § 29 nur dem Verwalter das Anfechtungsrecht zustehen solle, würde nach § 134 auch ein einzelner Gläubiger selbstständig die Frage zur Entscheidung bringen können, ob eine Forderung begründet sei oder nicht. Er halte dies für richtig, wolle aber auf den Widerspruch mit den früheren Grundsätzen aufmerksam machen Regierungsrath Hagens: Ein solcher Widerspruch bestehe durchaus nicht. Der Gläubiger, der der Forderung eines anderen widerspreche, könne in dem Spezialprozesse die Existenz der Forderung verneinen, Einreden aller Art vorbringen, aber Das Anfechtungsrecht stehe nur dem die Anfechtung könne er nicht geltend machen. Verwalter zu. Abg. von Vahl stellt zunächst den Antrag, in Abs. 3 die Schlußworte dahin „so ist die Feststellung derselben durch Aufnahme dieses Rechtsstreits zu verfolgen“ zu fassen. Zum Abs. 6 bemerkt der Genannte er sei zwar einverstanden, daß der Liquiant, der ein rechtskräftiges Urtheil für sich habe, die Feststellung seiner gegen den Widersprechenden nicht zu betreiben brauche, vielmehr die Forderung Verfolgung von Seiten des Letzteren erwarten könne. Er vermöge aber keinen Grund abzusehen, weshalb diese Ausnahme von dem sonstigen Prinzip des Entwurfes auch schon dann gelten solle, wenn der Liquidant ein noch nicht rechtskräftiges Urtheil einen mit der Vollstreckungsklausel versehenen Schuldtitel oder einen Vollstreckungsfür sich habe befehl Regierungsrath Hagens: Was wegen eines rechtskräftigen Urtheiles gelte, müsse auch betreffs eines noch nicht in Rechtskraft übergegangenen Urtheils gelten denn immer habe der Liquidant ein Urtheil für sich. Scheide man die noch nicht rechtskräftigen Urtheile aus der Vorschrift in Abs. 6 aus so würde die allgemeine Regel Platz greifen, nach welcher die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits erfolgen müsse. Der Liquidant könne naturgemäß gegen das ihm günstige Urtheil ein Rechtsmittel nicht einlegen; die Aufnahme des Prozesses durch ihn zum Zwecke des Wiederbeginns des Fatale gegenüber dem Widersprechenden würde sonach auf einen rein formellen Akt ohne jeden materiellen Inhalt hinauslaufen. Wegen der Vollstreckungsbefehle beziehe er sich auf das S. 367 der Motive (hier S. 329, 330) Gesagte Was endlich die übrigen, in § 651 Nr. 4 gedachten Schuldtitel anlange, so sei allerdings das Bedenken nicht ganz unbegründet, daß der Gemeinschuldner einen einzelnen Gläubiger durch Ausstellung eines solchen Titels vor der Konkurseröffnung begünstigen könne. Indessen müsse man hier den von der Civilprozeßordnung eingenommenen Standpunkt festhalten; dasselbe Bedenken treffe übrigens auch bei Urtheilen zu, da diesen ebenfalls Kollusionen vorausgegangen sein könnten. Gegen solche schütze nur das Anfechtungsrecht. Abg. von Vahl: Der Entwurf begründe in Abs. 6 für die betreffenden Prozesse kein gemeinsames Forum vor dem Konkursgericht, vielmehr solle nach den Motiven der Prozeß dann, wenn nicht der Liquidant, sondern derjenige, der die Forderung bestreite, die Beweislast habe, das gewöhnliche Forum des Beklagten zutändig sein. Er bezweifle, daß das mit ausreichender Klarheit erhelle Regierungsrath Hagens: Der Abs. 2 sei vorangestellt worden, um auszu drücken, daß er auf die in Abs. 6 gedachten Fälle keine Anwendung finden solle Welches Gericht in diesen Fällen zuständig sei, ergebe sich aus den Vorschriften der Civil=Prozeß=Ordnung. Nach dieser werde, abgesehen von der Aufnahme eines schon anhängig gewesenen Prozesses, für die zu erhebende Klage meist nicht der allgemeine S. 93

S. 94 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 592 Gerichtsstand des zu verklagenden Liquidanten, sondern ein besonderer Gerichtsstand begründet sein. Der Vorsitzende macht noch ein Bedenken betreffs des 5. Absatzes geltend In einzelnen Staaten werden die Steuerforderungen von denjenigen Behörden liquidirt, von denen die Ansetzung der Steuern ausgehe. Er nehme an, daß, falls ein Gläubiger die Forderung bestreite, schon die Aufstellung der Liquidation als Feststellung zu betrachten sein und der Gläubiger seinen Widerspruch mittelst Beschwerde bei der höheren Verwaltungsbehörde zu verfolgen haben werde. Regierungsrath Hagens: Die Annahme, daß die bloße Ansetzung oder Liquidation auch die Feststellung im Konkurse enthalte, gehe zu weit Ob aber die Ansetzung durch die Behörde nach den Landesgesetzgebungen einen vollstreckbaren Schuldtitel gewähre, könne er nicht übersehen. Wenn dies der Fall sei, so würde der widersprechende Konkursverwalter oder Gläubiger den Widerspruch in Gemäßheit der landesgesetzlichen Vorschriften, sei es im Verwaltungs= oder im Rechtswege, zu verfolgen haben. Die Kommission nimmt den zum Abs. 3 vom Abg. von Vahl gestellten Antrag an; im Uebrigen findet über § 134 eine Abstimmung nicht statt Zu § 135 liegt vor der Antrag Dr. Goldschmidt, den 1. Satz zu fassen, wie folgt „Das Urtheil, durch welches das Nichtbestehen einer Forderung rechts kräftig festgestellt ist, wirkt zu Gunsten auch der an dem Streit nicht betheiligten Konkursgläubiger. Abg. Dr. Goldschmidt: Die Vorschrift im ersten Satze gehe zu weit Der § 134 unterscheide zwei Fälle, einmal denjenigen wo eine Forderung ohne exekutionsfähigen Titel von einem der anderen Gläubiger bestritten werde und zweitens den Fall, wo gegen eine Forderung mit exekutionsfähigem Titel Wider spruch seitens eines anderen Gläubigers erfolge. Im ersteren Falle solle der Liqui dant, dessen Forderung streitig, in einem anzustellenden Spezialprozesse auf Feststellung der Forderung klagen, im zweiten solle der Widersprechende die Rolle des Kläger übernehmen und seinen Widerspruch im Spezialprozesse ausführen. Unzweifelhaft sei in beiden Fällen die in dem Spezialprozeß dem einen Gläubiger gegenüber ergangene Entscheidung, auch den übrigen Konkursgläubigern gegenüber, welche sich nicht am Prozesse betheiligt haben, maßgebend. Sehr komplizirt gestalte sich dagegen das Verhältniß, wenn derjenige, dessen Forderung streitig, nicht nur einem, sondern mehreren Gläubigern gegenüberstehe. Der Fall einer nothwendigen Streitgenossenschaft liege hier schwerlich vor und es könnten daher den verschiedenen Betheiligten gegenüber widersprechende Urtheile ergehen. Im Gegensatze zum Entwurfe halte er es deshalb für rathsam, von denjenigen Fällen, in welchen mehrere Gegner den Liquidanten gegenüberstehen, diejenigen Fälle auszuscheiden, in denen verschieden erkannt worden, in der Konkursordnung also nur in diejenigen Fälle zu regeln, wo gegen sämmtliche Betheiligte gleichmäßig erkannt worden sei. Von den Fällen der letzteren Art brauchten wiederum diejenigen, in welchen der Liquidant obgesiegt habe, seine Forderung den sämmtlichen widersprechenden Gläubigern gegenüber festgestellt worden, im Gesetze nicht besonders erwähnt zu werden, weil es sich von selbst verstehe, daß die Forderung auch denjenigen Gläubigern gegenüber als festgestellt gelte, die überhaupt keinen Widerspruch erhoben haben. Dagegen halte er es für wünschenswerth, im Gesetze ausdrücklich auszusprechen, daß, wenn im Spezialprozeß gleichmäßig zu Ungunsten des Liquidanten erkannt, also entweder seine Klage abgewiesen oder der Widerspruch der Gegner für begründet erachtet worden sei, das betreffende Urtheil auch denjenigen Konkursgläubigern gegenüber wirksam sein solle, welche sich nicht an dem Spezial=Prozeß betheiligt hätten. Er empfehle deshalb seinen obigen Antrag Regierungsrath Hagens: Der Antrag beruhe auf der Voraussetzung, daß wenn dem Liquidanten, dessen Forderung streitig, eine Mehrheit von Gläubigern, beziehungsweise einer oder mehrere Gläubiger und der Verwalter gegenüberstehen die Entscheidung gegen die einzelnen Betheiligten verschieden ausfallen könne. Diese Voraussetzung treffe aber gar nicht zu. Der Entwurf gehe davon aus, daß das hier fragliche Rechtsverhältniß den mehreren Gläubigern gegenüber nur einheitlich festgestellt werden könne, und es haben daher die einschlagenden Vorschriften der

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 593 Civilprozeßordnung in §§ 59, 249, 416 u. a. Anwendung zu finden. Nach den diesen Vorschriften zu Grunde liegenden Gedanken sei zwar nicht ausgeschlossen, daß die Handlung des einen Streitgenossen materiell insofern von Einfluß sei, als sie möglicherweise die Ueberzeugung des Richters von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Thatsache bestimmen könne. Formell könne aber durch die Widersprüche in den Erklärungen und Handlungen der einzelnen Streitgenossen keine Verwirrung entstehen, die Entscheidung müsse vielmehr stets einheitlich erfolgen. Mit dem Wegfall der Voraussetzung des Antrags fiele dieser eigentlich schon selbst. Der Antrag übersehe aber auch die eigentliche Bedeutung des § 135. Der Satz des § 135 sei schon in § 133 Abs. 2 zum Ausdruck gelangt, die Wichtigkeit des Satzes liege in dem Verhältnisse des Liquidanten zu den Gläubigern, welche nicht Parteioder Streitgenossen gewesen seien: insbesondere darin, daß jeder nachträgliche Widerspruch eines anderen Gläubigers, jede Restitution und dergleichen ausgeschlossen werde Abg. Dr. Goldschmidt: Wenn in der That in der Civilprozeßordnung der Grundsatz durchgeführt worden wäre, daß in jedem Falle einer Streitgenossenchaft die Entscheidung einheitlich erfolgen müsse, würde sich sein Antrag allerdings erledigen. In dieser Allgemeinheit sei aber seines Wissens der Grundsatz in der Civilprozeßordnung nicht durchgeführt Regierungsrath Hagens: Der Entwurf der Civilprozeßordnung lasse nicht in jedem Falle einer Streitgenossenschaft die Regelung einheitlich erfolgen, wohl aber dann, wenn eine Theilung nicht möglich sei. Der Entwurf der Konkursordnung nehme an, daß ein derartiger Fall vorliege, wenn die Forderung eines Liquidanten von einer Mehrheit bestritten werde, denn die Klage gehe auf Feststellung, und die Feststellung könne nicht eher und anders erfolgen, als daß der Widerspruch Aller ohne Ausnahme beseitigt sei Appellationsgerichtsrath Hauser: Wenn die eine der Parteien gegen die andere einen eigentlichen Klaganspruch geltend machte, wenn die Erfüllung einer Forderung beansprucht, z. B. eine Leistung gefordert würde, dann würde eine verschiedene rechtliche Behandlung von Streitgenossen möglich sein. Im vorliegenden Falle handle es sich aber nur um die Frage der Feststellung einer im Konkurs angemeldeten bestrittenen Forderung. Hier verlangten die widersprechenden Gläubiger etwas Weiteres nicht, als daß die Befriedigung des Liquidanten aus der Konkursmasse nicht erfolge. Die Befriedigung oder Nichtbefriedigung im Konkurse könne nur einheitlich durchgeführt werden; es könne die Forderung nicht gegenüber einzelnen Gläubigern zum Zuge kommen, gegenüber einem anderen Gläubiger ausallen. Daher müsse die rechtskräftige Aberkennung einer Forderung allen Gläubigern gegenüber wirksam sein. Der Vorsitzende bemerkt, er habe sich ebenfalls die Frage vorgelegt, ob, wenn bei einer Feststellungsklage mehrere Gläubiger betheiligt seien, der Fall einer nothwendigen Streitgenossenschaft vorliege. Diese Frage sei vom Regierungsrath hagens unter Bezugnahme auf den Entwurf der Civilprozeßordnung bejahend entschieden worden. Obgleich nun der § 135 diese Frage nicht direkt entscheide, es vielmehr erst noch einer Reihe von Schlußfolgerungen bedürfe, um zu diesem Ergebniß zu gelangen, so scheine ihm der angefochtene Satz des § 135 doch unentbehrlich, de eben hierdurch die aus den Vorschriften der Civilprozeßordnung von dem Herrn Regierungskommissar gezogenen Folgerungen bedingt erschienen. Geh. Oberjustizrath Hertz macht darauf aufmerksam, daß, selbst wenn die Voraussetzung, von welcher der Vorredner ausgegangen, nicht zutreffen sollte, der vorliegende Antrag die Schwierigkeiten, welche sich bei abweichenden Entscheidungen ergeben könnten, nicht lösen, sondern nur noch vermehren würde Abg. Dr. Goldschmidt erinnert daran, daß er die Fälle, wo den verschiedenen Gläubigern gegenüber abweichend erkannt werde, gar nicht habe regeln wollen Geh. Oberjustizrath Hertz: Er halte es für bedenklich, für einen Fall eine Bestimmung zu treffen, dagegen andere, und zwar gerade die komplizirteren Fälle nicht zu entscheiden. Der Antragsteller zieht seinen Antrug zurück, § 135 wird unverändert angenommen. Materialien zur Konkursordnung 38 S. 95.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 594 Bei der Berathung über § 136 erklärt auf eine Anfrage des Abg. von Vahl: Regierungsrath Hagens: Der § 136 enthalte eine Ausdehnung der amts gerichtlichen Kompetenz. Der Gläubiger, welcher eine Forderung von 1000 Mark angemeldet habe, werde sich zu fragen haben, wieviel ungefähr im Konkurse liege welche Dividende zu erwarten stehe. An das ihm hiernach kompetent erscheinende Gericht werde er sich zu wenden und in der Klage auch eine Angabe über die ver muthliche Höhe der Dividende zu machen haben. Das angegangene Gericht werde dann seine Zuständigkeit prüfen müssen. Finde das Amtsgericht in dem angeführten Beispiele, daß mehr als 30 Prozent zu erwarten seien, so würde es sich für unzuständig [S. 96] zu erklären, andernfalls aber den Feststellungsprozeß über die 1000 Mark zu entscheiden haben. Sollte im letzteren Falle der Gemeinschuldner die Forderung nicht bestritten gehabt haben, so würde die Feststellung der Forderung auch über den Konkurs hinaus in Gemäßheit des § 152 dem Gemeinschuldner gegenüber und zwar nach der vollen Höhe von 1000 Mark wirksam sein § 136 wird angenommen. Schluß der Sitzung. w. G. Dr. G. Schreber. Sarwey. S. 97. 14. Sitzung. Berlin, Verhandelt am 6. Dezember 1875. Gegenwärtig: der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission, mit Ausnahme der Abgg. Grütering, Wölfel und von Woedtke; ferner als Vertreter des Bundesrathes: der Königl. Preuß. Geheime Oberjustizrath Hertz, der Kais. Regierungsrath Hagens und der Königl. Bayer. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung §§ 8, 9, 132, 141—144. Der Vorsitzende stellt nach Eröffnung der Sitzung zur Diskussion den Antrag des Abg. von Vahl, lautend: den § 8 Abs. 2 zu fassen, wie folgt: „Lehnt der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so kann sowohl der Gemeinschuldner als auch der Gegner denselben aufnehmen. Abg. von Vahl: Von dem Wortlaut des Entwurfs aus komme man zu der Annahme, daß der Gegner des Gemeinschuldners den durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Rechtsstreit nur dadurch aufnehmen könne, daß er dem Gemeinschuldnet ein hierauf gerichtetes Verlangen ausdrücke. Diesen Umweg wolle sein Antrag vermeiden. Die Aufnahme des Rechtsstreits solle beiden Theilen gestattet sein, sobald feststeht, daß der Verwalter die Aufnahme ablehnt. Die Form hier für sei durch die Vorschriften der Civilprozeßordnung gegeben.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 595 Abg. Hullmann äußert gegen den Antrag von Vahl das Bedenken, daß darin die im Entwurf ausgedrückte Befugniß, den Gemeinschuldner zur Aufnahme des Prozesses zu zwingen, nicht mehr klar hervortrete. Geheimer Oberjustizrath Hertz giebt anheim, ob die Kommission diesen Antrag annehmen wolle, und erklärt, daß hiergegen von Seite der Regierungen keine Erinnerung erhoben werde. Das Bedenken des Vorredners sei unbegründet; denn wenn man dem Gegner des Gemeinschuldners die Befugniß zur Aufnahme des Prozesses zuspreche, so liege darin die Befugniß, den Gemeinschuldner auch gegen dessen Willen zur Aufnahme zu nöthigen. Abg. Dr. Websky erklärt, daß ihm der Antrag von Vahl bedenklich sei er fürchte, daß bei Annahme dieses Antrags die Prozesse neben dem Konkursverfahren zunehmen und die Konkursmasse schädigen werden. Geheimer Oberjustizrath Hertz erwidert hierauf daß die Konkursmasse an den nach Abs. 2 des § 8 aufzunehmenden Prozessen nicht betheiligt sei Abg. Dr. von Sarwey bemerkt, er halte die vorgeschlagene Aenderung für lediglich redaktionell Der Antrag von Vahl wird angenommen. Hiernach wird der Antrag von Vahl, den § 9 zu fassen wie folgt: „Rechtsstreitigkeiten, welche gegen den Gemeinschuldner anhängig und auf Absonderung eines Gegenstandes aus der Konkursmasse oder auf abgesonderte Befriedigung gerichtet sind oder einen Anspruch betreffen, welcher als Masseschuld zu erachten ist, können sowohl von dem Konkursverwalter wie von dem Gegner aufgenommen werden Erkennt der Verwalter den Anspruch sofort an, so fallen die Prozeßkosten nicht dem Verwalter zur Last.“ zur Diskussion gebracht. Abg. von Vahl: In den im Antrage näher bezeichneten Fällen rechtfertige es sich, dem Gegner des Gemeinschuldners das Recht zur selbstständigen Aufnahme des Rechtsstreites zu gewähren, damit derselbe sich einen vollstreckbaren Titel verchaffen könne. Es sei nach dem Wortlaut des Entwurfes zweifelhaft, ob diese Absicht vorliege. Dieses Recht des Dritten müsse aber seine Grenze finden in der Bestimmung, daß durch die Prozeßführung der Masse keine Kosten entstehen sollen, ofern der Verwalter den Anspruch nicht bestreitet. Er konstatire, daß Abs. 2 seines Antrags der Frage, ob die Kosten etwa dem Gemeinschuldner zur Last zu legen seien, sowie der ferneren Frage, ob die Kosten von Seite des Gegners als Konkursforderung geltend gemacht werden können, in keiner Weise präjudiziren wolle Regierungsrath Hagens: Der Schwerpunkt des § 9 liege, wie bereits in der früheren Diskussion berührt wurde, darin, daß der Verwalter nicht genöthigt werden dürfe, anhängige Prozesse mit der Wirkung fortzusetzen, daß die Kosten als Massekosten zu decken seien. Durch den Antrag, speziell durch dessen Absatz 2, werde im Wesentlichen das Gleiche erreicht, was der Entwurf wollte. Der Unterschied sei nur der: daß der Entwurf sich damit begnüge, den Verwalter auf Grund des Aner kenntnisses materiell zur Erfüllung zu verpflichten; während der Antrag dem Dritten einen vollstreckbaren Titel gegen den Verwalter verschaffen wolle. Hiergegen erhebe er keinen Widerspruch. Die Frage, wem die Kosten, soweit solche in Gemäßheit des Abs. 2 nicht dem Verwalter zur Last fallen, aufzuerlegen seien, sei nach allgemeinen Grundsätzen zu beurtheilen. Abg. Dr. Goldschmidt erklärt sich mit dem Antrage einverstanden, bemerkt jedoch: In einem Punkte werde der Gegner des Gemeinschuldners nach dem Antrag schlechter, als im Entwurf gestellt. Nach dem Entwurf könne der Dritte ohne Prozeß zu einem, wenn auch nicht vollstreckbaren, Anerkenntniß gelangen; nach dem Antrag müsse er, um zu einem Anerkenntniß zu gelangen, den Prozeß aufnehmen. Regierungsrath Hagens und Abg. von Vahl erwidern dem Vorredner, daß der Gegner auch nach dem Entwurfe prozessual agiren, nämlich den Verwalter zur Erklärung über die Aufnahme laden müsse, um zu einem Anerkenntniß des Verwalters zu gelangen. Der Antrag von Vahl wird angenommen. Zu § 132 beantragt Abg. von Vahl, 384 S. 98.

S. 100 S. 99 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 596 folgenden Absatz 2 hinzuzufügen „Ist die festgestellte Forderung von dem Gemeinschuldner im Prüfungstermine bestritten, so kann ein Rechtsstreit, welcher über dieselbe zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens anhängig war gegen den Gemeinschuldner aufgenommen werden.“ Abg. von Vahl: Diesem Antrage liegen ähnliche Motive, wie jenem zu § 8, zu Grund. Der Zweck sei, dem Gläubiger die Verschaffung eines für die Zeit nach der Konkursaufhebung verwendbaren exekutorischen Titels zu ermöglichen daß der Abg. Hullmann tritt dem Antrage mit der Bemerkung entgegen, demselben zu Grundeliegende Gedanke konsequent dahin führen müßte, jedem Gläubiger, dessen Forderung am Prüfungstermine vom Gemeinschuldner bestritten wurde, das Recht zur Prozeßführung gegen den Gemeinschuldner zu geben, ohne Rücksicht darauf ob der Prozeß vor der Konkurseröffnung anhängig war oder nicht Regierungsrath Hagens: Der Antrag enthalte eine im Sinne des Entwurfs gelegene, daher eigentlich nur redaktionelle Ergänzung. Wie aus den Motiven zu §§ 8, 9 der Konkurs=Ordnung ersichtlich, gehe der Entwurf davon aus, daß der Gemeinschuldner durch die Konkurseröffnung die persona standi in judicio nicht verliere, und daß nicht nur Klagen aus Statusverhältnissen, auf persönliche Leistungen u. dergl. gegen denselben anhängig gemacht bezw. fortgeführt werden können, sondern auch Klagen aus vermögensrechtlichen Ansprüchen, sofern nicht deren Berichtigung aus der Konkursmasse verlangt werde. Der Entwurf habe sich enthalten, dies auszusprechen, weil es als selbstverständlich betrachtet wurde. Ein Bedürfniß zu einem gesetzlichen Ausspruch trete nur durch § 210 der Civilprozeßordnung, nament lich durch die jetzige Fassung desselben, in Betreff der über eine persönliche Forderung gegen den Gemeinschuldner anhängig gewesenen Prozesse ein. Nach § 210 det Civilprozeßordnung werde der anhängige Passivprozeß unterbrochen und zwar bis zur Aufnahme nach den für den Konkurs geltenden Bestimmungen oder bis zur Aufhebung des Konkurses. Werde die Forderung angemeldet und festgestellt, so falle, zufolge der Feststellung, eine Aufnahme des Prozesses „für den Konkurs“ hinweg. Bei wörtlicher Auslegung des § 210 könne man nun zu dem Resultate kommen, daß der Kläger trotz des Bestreitens des Gemeinschuldners auch gegen diesen den Prozeß nicht eher zu Ende führen könne, als bis der Konkurs aufgehoben sei. Diese Absicht liege aber dem § 210 nicht unter. Ohne den Antrag von Vahl würde man sich mit der Deduktion zu behelfen haben, daß der anhängige Rechtsstreit über die seitens des Schuldners bestrittene, für das Konkursverfahren aber festgestellte Forderung nicht mehr die Konkursmasse betreffe, die Unterbrechung daher wieder beseitigt sei. Allein diese Interpretation sei doch einigermaßen zweifelhaft. Er empfehle daher, den Antrag im Prinzip anzunehmen, ersuche jedoch das Wort „festgestellte“ vor Forderung, als überflüssig, zu streichen und ferner den Antrag dahin zu fassen, daß nicht nur der Gegner des Gemeinschuldners, sondern auch der Letztere das Recht der Aufnahme des Rechtsstreits habe Abg. Hullmann: Dem Schuldner die Befugniß zur Aufnahme des Prozesses zu geben, halte er unter allen Umständen für unrichtig. Wenn der Gemeinschuldner Beklagter sei, so habe er ein höchst problematisches Interesse an der Durchführung des Rechtsstreits. Man dürfe ihm nicht die Befugniß geben, im Armenrecht um eines solchen Interesses willen zu prozessiren Abg. Dr. von Sarwey: Er sei davon ausgegangen, daß der Entwurf sich auf solche Klagen, welche keinen Bezug auf das zur Masse gehörige Vermögen haben, nicht erstrecke. Wenn diese Annahme richtig sei, so folge daraus, daß Feststellungsoder Anerkennungsklagen im Konkursverfahren durch Klagen nicht berührt werden, welche nur das Verhältniß eines Dritten zum Gemeinschuldner, nicht zur Masse betreffen. Der Gläubiger, dessen Forderung im Konkursverfahren vom Verwalten anerkannt, vom Schuldner aber widersprochen wurde, habe daher, falls eine Klage vor der Konkurseröffnung noch nicht anhängig war, das Recht, eine Klage gegen den Schuldner zu erheben, falls er hierbei irgendwelches Interesse habe. Hierüber spreche sich weder die Civilprozeßordnung noch die Konkursordnung direkt aus und brauche sich nicht auszusprechen. Nach gleichem Prinzip sei aber auch der andere Fall zu behandeln, wenn die Klage bereits vor der Konkurseröffnung anhängig war. Da die Fassung dess 210 der Civilprozeßordnung eine Auslegung zuzulassen scheine, welche dem entgegenstehe, so empfehle es sich, durch Annahme des von Vahl'schen

597 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Antrags klarzustellen, daß auch in dem letztbezeichneten Falle die Klage gegen den Gemeinschuldner aufgenommen werden könne. Regierungsrath Hagens bestätigt, daß die von Seite des Vorredners darge legte Annahme bezüglich der Intention des Entwurfs im Allgemeinen richtig sei und fügt bei: Die Klage eines Dritten könne gegen den Gemeinschuldner nicht nur auf Anerkennung, sondern auch auf Verurtheilung zur Zahlung nach Aufhebung des Konkurses gerichtet werden. — Redner erwidert sodann dem Abg. Hullmann daß die in der Justizkommission beschlossene Abänderung des § 210 der Civilprozeßordnung durchaus nicht in dem Sinne vorgenommen worden, als ob damit einer Bestimmung der Konkursordnung über die Aufnahme der unterbrochenen Prozesse vorgegriffen werden sollte, daß vielmehr jene Aenderung nur zu dem Zwecke beantragt und angenommen worden sei, um zu verhüten, daß nach Aufhebung des Konkurses das formelle Aufnahmeverfahren des § 209 der Civilprozeßordnung nöthig werde. Abg. von Vahl erklärt, daß er das Wort „festgestellte“ in seinem Antrage streichen, eine Abänderung in dem Sinne, daß auch der Schuldner zur Aufnahme des Prozesses berechtigt sein solle, aber nicht vornehmen wolle Der Antrag von Vahl wird angenommen. § 137 wird zur Diskussion gestellt und ohne Debatte angenommen. zu § 138 bemerkt Abg. Zimmermann: Er halte die Genehmigung des Gläubigerausschusses zur Vornahme einer Vertheilung nicht für erforderlich. Dagegen sei eine Bestimmung des Inhalts wünschenswerth, daß der Gläubigerausschuß berechtigt sei, den Verwalter, welcher baare Masse disponibel habe und nicht zur Vertheilung schreite, zur Vertheilung zu veranlassen. sei in dem Entwurf die Regierungsrath Hagens: Dem Gläubigerausschuß Theilnahme in allen wichtigen Maßregeln zugedacht. Die Genehmigung desselben ur Vornahme einer Massevertheilung sei nöthig, weil eine Vertheilung sehr wohl gegen das Interesse der Gläubiger sein könne, z. B. wenn auf einen Akkord hinge arbeitet werde, und weil mit jeder Vertheilung eine faktische Präklusion einzelner Gläubiger eintreten könne Auch die Abg. Dr. Websky und von Vahl treten den Bedenken des Zimmermann entgegen. Ersterer verweist auf § 137, wonach dem Verwalter Abg. 80 zur Pflicht gemacht sei, vorhandene baare Masse zu vertheilen; letzterer auf § wonach dem Gläubigerausschuß die Befugniß zustehe, den Verwalter zu kontroliren, insbesondere auch den Bestand der Kasse des Verwalters zu untersuchen. Der § 138 wird angenommen. Die §§ 139, 140 werden ohne Debatte genehmigt. Zu § 141 liegt der Antrag des Abg. Dr. Websky vor, in Absatz § 2 zu setzen w. wie Entwurf. „Zur vorläufigen Berücksichtigung genügt es“ u. s Hiermit im Zusammenhange steht der Antrag v. Sarwey an Stelle des § 144 folgende Paragraphen zu setzen: 144 „Die Antheile, mit welchen Gläubiger nach Maßgabe des § 141 2 bei Abschlagszahlungen berücksichtigt worden sind, werden bei Abs. der Schlußvertheilung zur Sicherung der Deckung ihres wirklichen Ausfalls zurückbehalten. Ist innerhalb eines Jahres vor dem Ablaufe der Ausschlußfrist an der Beweis des Verzichts oder des Ausfalls nach Maßgabe des § 57 nicht geführt, so werden diese Antheile frei. § 144a. „Die Antheile, mit welchen Gläubiger nach Maßgabe des § 142 Abs. 1 bei Abschlagszahlungen berücksichtigt worden sind, werden für die Schlußvertheilung frei, wenn bei dieser die Voraussetzungen des § 142 Absatz 2 nicht erfüllt sind. ferner der Antrag Websky den § 144 dahin zu fassen: „die Antheile, mit welchen Gläubiger nach Maßgabe des § 141 Abs. 2 vorläufig berücksichtigt sind, werden frei, wenn nicht innerhalb eines S. 101.

S. 102. Protokolle der Kommission. Erste Lesung 598 Jahres von dem Ablaufe der Ausschlußfrist an der Nachweis des Verzichts oder des Ausfalls nach Maßgabe des § 57 geführt ist. Diese Anträge werden zusammen zur Diskussion gestellt. Abg. Dr. von Sarvey: Bezüglich derjenigen Gläubiger, von welchen abgesonderte Befriedigung beansprucht wird, seien im § 141, dann in den §§ 142 144 folgende Vorschriften getroffen: Erstens: Diese Gläubiger sollen mit dem Betrag ihrer Forderung bei jeder (Abschlags= oder Schluß=) Vertheilung konkurriren, wenn und soweit sie den Nachweis ihres Verzichtes auf abgesonderte Befriedigung oder eines Ausfalls nach § 57 führten. Zweitens: Bei Abschlagsvertheilungen sollen diese Gläubiger schon dann, und zwar mit dem muthmaßlichen Betrag des Ausfalls, berücksichtigt werden, wenn bis zum Ablauf der Ausschlußfrist dem Ver walter der Nachweis, daß die Veräußerung des zur abgesonderten Befriedigung dienenden Gegenstandes betrieben ist, geführt, und der Betrag des muthmaßlichen Ausfalles glaubhaft gemacht würde. Drittens: Bei der Schlußvertheilung sollen diese Gläubiger nicht berücksichtigt werden, wenn sie nicht entweder auf abgesondert Befriedigung verzichtet oder einen Ausfall an ihrer Forderung nachgewiesen haben. Mit den beiden ersten Sätzen sei er einverstanden, nicht so mit dem dritten Satze. Zunächst finde er eine Inkonsequenz darin, daß die Berücksichtigung dieser Gläubiger bei der Schlußvertheilung von dem rein zufälligen Umstand abhängen solle, ob zu der Zeit der Schlußvertheilung die Verwerthung des zur abgesonderten Befriedigung in Anspruch genommenen Gegenstandes bereits stattgefunden habe, während bei den Abschlagsvertheilungen eine Berücksichtigung schon dann stattfinde, wenn der Betrieb der Veräußerung dargethan und ein Ausfall glaubhaft gemacht sei. Wie der Entwur zu dieser Inkonsequenz gelangte, könne er sich zwar leicht vorstellen; muthmaßlich habe die Befürchtung, daß man bei Anwendung des für Abschlagsvertheilungen geltenden Prinzips auf die Schlußvertheilung zu häufigen Nachtragsvertheilungen komme, und daß die definitive Erledigung des Konkurses dadurch verzögert werde, zu dem angefochtenen Satze geführt. Allein er halte diese Rücksicht nicht für ausreichend um die materielle Ungerechtigkeit, die in dem Entwurf liege, zu rechtfertigen. Durch einen Antrag wolle er erreichen, daß diese Inkonsequenz beseitigt und die in § 141 bezeichneten Gläubiger auch bei der Schlußvertheilung noch berücksichtigt werden. Um jedoch der Gefahr der Verschleppung vorzubeugen, habe er die Bestimmung beigefügt, daß diese Gläubiger binnen Jahresfrist den Nachweis des Verzichts oder des Ausfalls nach § 57 zu führen haben, widrigenfalls die für sie zurückbehaltenen Antheile frei werden. Abg. Dr. Websky erklärt, daß seine Anträge aus denselben Grundanschauungen, wie der Antrag von Sarwey hervorgingen und dasselbe Ziel anstreben Durch die beantragte Aenderung des Absatz 2 des § 141 insbesondere solle erreicht werden, daß die Gläubiger, welche auf abgesonderte Befriedigung Anspruch machen, unter den Voraussetzungen dieses Absatzes auch bei Schlußvertheilungen berücksichtigt werden Regierungsrath Hagens bemerkt zunächst, daß durch den Antrag von Sarwey o wie er gefaßt sei, die vom Antragsteller angestrebten Resultate nicht erreicht werden, weil dieser Antrag nicht ausspreche, daß die gedachten Gläubiger bei den Schluß vertheilungen zu berücksichtigen seien, und tritt sodann unter Bezugnahme auf seine gegen den Antrag Websky zu § 116 gemachten Bemerkungen, den Ausführungen des Antragstellers mit folgenden Gründen entgegen: Der Antrag enthalte, wenigstens nach den Intentionen des Antragstellers, eine Erweiterung des zu § 116 gestellten und als zu eng abgelehnten Antrags Websky. Es sollen bei der Vertheilung der Konkursmasse nicht blos alle Immobiliargläubiger, sondern sogar alle Mobiliarpfandgläubiger, überhaupt alle Absonderungsgläubiger berücksichtigt werden. So weit gehe keine Konkursordnung. Was aber die Immobiliargläubiger betreffe, so sei thatsächlich zu unterscheiden zwischen unzweifelhaft gedeckten, zweifelhaft gedeckten und unzweifelhaft ungedeckten Hypotheken. Die guten und die schlechten Hypotheken kommen hier nicht weiter in Betracht; für dieselben sei es ziemlich gleichgiltig, ob die angeregte Frage so oder so geordnet werde. Die mittleren Hypotheken, für welche die Frage hauptsächlich von Bedeutung sei seien gewöhnlich in letzter Zeit vor dem Konkurse entstanden, durch nicht immer lautere, aber nicht immer anfechtbare Bestrebungen, sich vor andern Gläubigern zu retten, durch Sicherheitsbegehr

599 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. für früher entstandene Forderungen. Diese Hypotheken seien daher im Allgemeinen keiner besonderen Fürsorge würdig. Indeß sei zuzugeben, daß einzelne mittlere Hypotheken unter Umständen durch den Entwurf geschädigt werden können. Allein der Antrag von Sarvey würde ihre Lage wenig bessern. Erstens verlängere der Antrag die Frist der Veräußerung der Pfandsache nur um ein Jahr; diese Frist ei eine ganz willkürlich gegriffene: Konsequenz sei darin nicht mehr, als im Entwurf, denn die Subhastation könne vielleicht nach Ablauf der Jahresfrist auch noch nicht durchgeführt sein. Zweitens verlange der Entwurf, daß der Pfandgläubiger zur Schlußvertheilung, wenn er nicht den Nachweis des Ausfalls liefere, zu einem bestimmten Betrage auf seine abgesonderte Befriedigung Verzicht leiste; der Antrag, daß der Pfandgläubiger den Betrieb der Veräußerung beweise und den muthmaß lichen Ausfall glaubhaft mache. Da der Pfandgläubiger nach § 57 theilweise verzichten könne, so sei die Zumuthung des Verzichtes keine besondere Härte, denn wer die Größe des muthmaßlichen Ausfalls zu berechnen und glaubhaft zu machen habe, — könne auch die Summe berechnen, mit welcher auf Absonderung zu verzichten sei. Andererseits schade der Antrag den Gläubigern sehr beträchtlich. Ein ängstlicher Richter werde geneigt sein, größere Beträge zu Gunsten der Pfandgläubiger zu reserviren; dann würden nicht bloß die in bedrängter Lage befindlichen Gläubiger, welche allein der Antrag zu schützen beabsichtige, sondern alle Hypothekengläubiger zu dem gebotenen Mittel greifen, dadurch würden zahlreiche Spezialmassen und Nachtragsvertheilungen entstehen und die Beendigung der Konkurse zum Nachtheile aller Gläubiger verzögert werden. — Auch auf den Abschluß eines Akkordes würde das Vorandensein solcher Spezialmassen sehr nachtheilig wirken. Denn sofern diese Massen liegen bleiben sollten, sei ein Akkord nicht möglich; sofern aber die Massen in Folge eines Akkordes frei werden sollten, würden Gläubiger und Gemeinschuldner, auch de wo ein Akkord sonst nicht rathsam sein würde, auf den Weg des Akkordes gedrängt werden. — Redner kritisirt sodann den Antrag in formeller Beziehung, bezeichnet es B. Wechsel — z. als Halbheit, daß derselbe die suspensiv bedingten Forderungen nicht ebenso, wie die Absonderungsforderungen sichere und — regreßforderungen ersucht den Antrag, welcher zu Gunsten der ausnahmsweise gestellten Gläubiger die regelmäßigen, nicht gesicherten Buchgläubiger benachtheiligen würde, abzulehnen Abg. Dr. von Sarwey erwidert: In seinem Antrage sei nicht zwischen Mobiliar= und Immobiliarpfandgläubigern unterschieden, weil eine solche Unterscheidung achlich nicht zu rechtfertigen wäre. Er verkenne nicht, daß Mobiliarveräußerungen in den meisten Fällen bis zur Schlußvertheilung durchgeführt sein werden; allein wenn dies ausnahmsweise nicht geschehen sei, so sei kein Grund ersichtlich, den — Eine Mobiliargläubiger anders als den Immobiliargläubiger zu behandeln. Verzögerung der Konkurse sei als Folge seines Antrages nicht zu fürchten, da § 149 unberührt bleibe. Von einer Prinzipwidrigkeit seines Antrages könne er sich auch nach den vernommenen Ausführungen nicht überzeugen. Prinzipwidrig und materiell ungerecht sei die Bestimmung des Entwurfs, welche die Berücksichtigung der Absonderungsgläubiger bei der Schlußvertheilung von dem zufälligen Umstand abhängig mache, ob die Subhastation zu Ende sei. Die bedingten Forderungen seien mit den Absonderungsforderungen nicht auf eine Stufe zu stellen. In den Motiven sei der Unterschied zwischen beiden ganz ausdrücklich hervorgehoben. — Redner erklärt sodann, daß er auf die formellen Einwände, welche gegen seinen Antrag erhoben wurden, zunächst nicht eingehen wolle, bevor feststehe, daß das Prinzip seines Antrages die Majorität gewinne; für diesen Fall behalte er sich vor, die Fassung seines Antrages im Einzelnen zu rechtfertigen. Gegen die gestellten Anträge erklären sich die Abgg. Schröder und Hullmann. Abg. Schröder kritisirt zuerst die Fassung des Antrags von Sarwey und bemerkt sodann: Man müsse davon ausgehen, daß die Subhastationen in der Regel bis zum Termin der Schlußvertheilung beendigt sein können. Wenn dieselben nicht beendigt seien, so habe das seinen Grund entweder darin, daß die Forderung des betreffenden Pfandgläubigers bestritten sei: dann habe man auf dieselbe keine besonderen Rücksichten zu nehmen; oder darin, daß der Pfandgläubiger spekulire, das ist auf bessere Verkaufsgelegenheit warte; das solle nicht erleichtert sondern verhindert werden. Eine Verzögerung der Konkurse sei bei Annahme der Abänderung nicht zu vermeiden S. 103.

S. 104 600 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Abg. Hullmann: Die Landesgesetzgebung habe dafür zu sorgen, daß das Subhastationsverfahren keinen unnöthigen Zögerungen ausgesetzt werde. Dann würde bei zeitiger Einleitung des Verfahrens dasselbe immer bis zum Schlußtermin erledigt sein können; vielleicht mit Ausnahme der über bestrittene Hypotheken enttandenen Prozesse; er finde keinen Grund, solche Hypothekengläubiger besonders in Schutz zu nehmen, wünsche vielmehr, daß jede der schleunigen Abwickelung der Konkurse entgegenwirkende Bestimmung vermieden werde. Abg. Dr. Websky bemerkt, daß die sogenannten mittleren Hypotheken eine bessere Berücksichtigung und Beurtheilung verdienen, als Regierungsrath Hagens denselben zukommen lasse; denn diese Hypotheken dienen nicht selten zur Sicherung eines Kredits, welcher dem Gemeinschuldner in der löblichen Absicht gewährt wurde, den Konkurs zu verhindern Abg. Haanen empfiehlt die Anträge eingehender Erwägung und bemerkt insbesondere daß ein Abwarten auf eine bessere Verkaufsgelegenheit im Interesse nicht allein des Hypothekengläubigers, sondern auch des Gemeinschuldners und der Masse sein könne, da letztere doch für den allenfallsigen Ausfall aufkommen müsse. Durch sofortige Subhastation werde ein Akkordverfahren in der Regel erschwert und oft zum Nachtheil des Gemeinschuldners, wie der sämmtlichen Konkursgläubiger unmöglich gemacht Geh. Oberjustizrath Hertz: Der gegen den Entwurf gerichtete Vorwurf der Zufälligkeit treffe nicht minder die Anträge, welche die Berücksichtigung der Absonderungsgläubiger auf Jahresfrist nach der Schlußvertheilung er strecken. Man hätt statt des Jahres ebenso gut auch kürzere oder längere Zeit festsetzen können. — Der Einwand, daß der Entwurf nicht konsequent sei, wenn er die Pfandgläubiger zwan bei Abschlagsvertheilungen, dagegen nicht bei der Schlußvertheilung berücksichtige, sei übrigens nicht begründet. Die schließliche Auseinandersetzung mit allen Bethei ligten sei anders zu behandeln, als im Laufe des Verfahrens ergehende und den Lauf desselben nicht berührende Abschlagsvertheilungen. Der Entwurf gestatte die Berücksichtigung der Absonderungsgläubiger, so lange dadurch für die übrigen Gläubiger kein Nachtheil und keine Verzögerung entstehe, — aber nicht länger. Die Anträge haben aber auch noch für die Hypothekargläubiger selbst eine sehr bedenkliche Seite: der Verwalter werde nämlich, um die definitive Beendigung des Konkurses nicht über die Schlußvertheilung verzögern zu lassen, genöthigt, die Subhastationen möglichst zu betreiben, damit dieselben bei der Schlußvertheilung bereits durchgeführt seien. Diese Beschleunigung schade nach Umständen den mittleren Hypotheken am allermeisten; denn der Verwalter warte dann nicht den Zeitpunkt ab, wo die Veräußerung am Besten geschehen könne, sondern er verkaufe möglichst rasch, um jeden Preis. Auch für das Zustandekommen des Vergleichs würde die rasche Subhastation der Immobilien 2c. nachtheilig sein. Er ersuche daher um Ablehnung der Anträge Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser: Er verkenne nicht, daß in dem Antrag eine berechtigte Idee liege, aber der Antrag gehe gegen die Grundlagen des Entwurfs Der Entwurf stelle das Prinzip auf, daß die Absonderungsgläubiger aus dem Konkurse ausgeschieden werden sollen, und hierin liege ein großer Fortschritt im Vergleich zu den meisten der bisherigen Konkursordnungen. Eigentlich sollte hiernack nur der Grundsatz des § 141 Abs. 1 Platz greifen, nämlich Nachweis eines bereits eingetretenen Ausfalles. Wenn der Entwurf in § 141 Abs. 2 eine Ausnahme hiervon mache und Glaubhaftmachung eines künftigen Ausfalles zulasse, so korrigire er sich dadurch, daß er diese Ausnahme auf Abschlagsvertheilungen beschränke und bei der Schlußvertheilung die Absonderungsberechtigten Mangels des Nachweises eines wirklichen Ausfalles oder des Verzichtes auf das Absonderungsrecht ausscheide, somit wieder zu dem Prinzip zurückkehre. Wenn nun nach dem Antrag eine Berücksichtigung dieser Gläubiger durch Ausdehnung der Ausnahme des § 141 Abs. 2 auf die Schlußvertheilung und darüber hinaus gestattet würde, so würde in das ganze Prinzip der Ausscheidung viel zu tief eingegriffen. Da man selten mit Sicherheit vorhersagen könne, wie hoch sich der Exekutionserlös aus einer Immobiliarmasse belaufen werde, und selbst gute Nachhypotheken ausfallen können, so würden die Absonderungsgläubiger möglichst hohe Ausfallsansätze anzumelden bestrebt sein und würden also wieder zum großen Nachtheile der übrigen Gläubiger, deren Interesse die rasche Erledigung fordere, in den Konkurs hineingezogen.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 601 Nach einigen Schlußbemerkungen des Abg. Dr. von Sarwey wird über die abgestimmt Frage „Sollen die absonderungsberechtigten Gläubiger (mit der durch § 144a des Antrags von Sarwey gezogenen Begrenzung) bei der Schlußvertheilung berücksichtigt werden wenn sie den Betrieb der Veräußerung beweisen und einen Ausfall glaubhaft machen?“ Diese Frage wird verneint. Die Abgg. Dr. von Sarwey und Dr. Websky ziehen hierauf ihre Anträge, als im Prinzip verneint, zurück. Die §§ 141—144 incl. werden ohne weitere Debatte angenommen. Vertagung. G. w. Dr. Seuffert. Sarwey. 15. Sitzung Verhandelt Berlin, den 7. Dezember 1875. Gegenwärtig: der Abg. Dr. v. Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Kommissionsmitglieder mit Ausnahme der Abg. Dr. Zimmermann, Schröder Woelfel, von Woedtke: ferner als Vertreter des Bundesrathes: der Königl. Preuß. Geh. Oberjustizrath Hertz, der Kaiserl. Regierungsrath Hagens, der Königlich Bayerische Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung §§ 145—159. Nach Eröffnung der Sitzung stellt der Abg. Hullmann zu den §§ 145—150 folgende Anträge: in § 145 statt „binnen drei Tagen nach dem Ablaufe der Ausschlußfrist a) hat der Verwalter“ zu setzen: „Der Verwalter hat ohne Verzug“, b) § 146 zu streichen c) in § 147 hinter „bestimmt“ zu setzen: „sofort nach dem Ablauf der Ausschlußfrist“ d) in § 150 an Stelle des bisherigen Abs. 2 den § 146 einzufügen, dabei jedoch statt „Abschlagsvertheilung“ zu setzen „Schlußvertheilung“. Abg. Hullmann: Zuvörderst sei es unthunlich, an die Aufstellung des Verzeichnisses für die Abschlagsvertheilung eine Ausschlußfrist zu knüpfen: denn jenes Verzeichniß sei einseitig vom Verwalter ohne Mitwirkung des Gläubigerausschusses gefertigt: eine Verhandlung finde darüber nicht statt. Die Wirkung der Präklusion könnte dahin verstanden werden, daß nicht nur die nicht in das Verzeichniß aufgenommenen Gläubiger unberücksichtigt blieben, sondern auch jedes in der Frist nicht gerügte Versehen des Verwalters bei Aufstellung des Verzeichnisses geheilt werde Sodann befürchte er von der Vorschrift des Entwurfs eine Verzögerung der S. 105.

S. 106 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 602 Abschlagsvertheilung, da erstens der Ablauf der Ausschlußfrist abgewartet werden müsse, zweitens die Praxis sich dahin gestalten könne, daß auch die oft Monate lange Erledigung der erhobenen Einwendungen vorher erwartet werde. Seines Erachtens genüge das den Gläubigern wegen jeder Handlung des Verwalters zustehende Beschwerderecht auch hier; der Verwalter werde, um nicht als fahrlässig zu gelten, aus freien Stücken zur Deckung genügende Beträge bei der Abschlagszahlung zurückhalten, sobald er erfahre, daß Gläubiger, welche in dem Verzeichniß nicht benannt seien, Ansprüche erhöben. Die Erörterung ihrer Beschwerden bei Gericht könne man dem — Sein Schlußtermin vorbehalten. Dies bezwecken seine Anträge zu §§ 146, 150. Antrag stehe in Uebereinstimmung mit der Gemeinschuldordnung, welche in § 158 ebenfalls die Verhandlung über die Einwendungen in das Schlußverfahren ver wiesen habe. Der Vorsitzende stellt zunächst § 146 mit dem dazu eingebrachten Antrag Hullmann zur Diskussion Regierungsrath Hagens: Eine erhebliche prinzipielle Verschiedenheit zwischen — Der Entwurf sorge dem Entwurf und dem Antrag Hullmann bestehe nicht wohl etwas besser für die Sicherstellung der Gläubiger, indem diesen vor der Vertheilung eine Frist und ein gerichtliches Verfahren zur Geltendmachung ihrer Einwendungen bewilligt werde. Der Vortheil schwäche sich aber freilich dadurch ab, daß die Frist präklusorisch sei. Die Einwendungen werden meist thatsächlicher Natur sein, die Verletzungen der § 140 ff. rügen; daher könne es vielleicht genügen, sie im Weg der Reklamation bei dem Verwalter geltend zu machen, zumal auch für Einwendungen gegen die ungleich wichtigere Ausführung der Vertheilung ein förmliches Verfahrer bei Gericht nicht angeordnet worden sei. Redner besorge sonach eine Gefährdung der Gläubiger durch den Antrag Hullmann nicht, und stelle die Beschlußfassung über denselben dem Ermessen der Kommission anheim. Jedenfalls wolle übrigens auch der Entwurf nicht, daß die Abschlagsvertheilung bis zur Erledigung aller Einwendungen ausgesetzt werde: der Entwurf überlasse die Anordnung hierüber dem freien richterlichen Ermessen. Für den Antrag Hullmann erklären sich die Abg. Dr. Websky und von Vahl Abg. Dr. Websky: Solle nach § 146 nicht stets die Vertheilung bis zur Entscheidung über die Einwendungen ausgesetzt werden, so sei jener Paragraph überflüssig. Das Recht, Einwendungen geltend zu machen, stehe dem Gläubiger nach dem Antrag Hullmann länger zu, als nach dem Entwurf. Etwaige Irrthümer könnten bei der Schlußvertheilung ausgeglichen werden. Abg. von Vahl: Er habe auf Grund der Motive geglaubt, nach § 146 solle die Vertheilung erst nach Erledigung aller Einwendungen stattfinden: sei dies nicht der Fall, so empfehle sich allerdings der Antrag, da dann nur bei der Fassung — des Entwurfes die Präklusivfrist bleibe, welche die Anfechtenden schlechter stelle. Gegen den Antrag Hullmann erklären sich die Abgg. Dr. Goldschmidt, Kochann und Dr. von Sarwer Abg. Dr. Goldschmidt: Die Abschlagsvertheilung sei von rechtlicher Erheblichkeit, da die Masse durch sie zu Ungunsten der sich später meldenden Gläubiger vermindert werde. Sei zu viel vertheilt, so könne Anlaß zu Kondiktionen gegeben ein. Darum empfehle es sich, für die Berichtigung des der Vertheilung zu Grunde liegenden Verzeichnisses einen geordneten Weg zu schaffen: einen solchen gebe § 146. Die dadurch entstehende Zögerung sei gering, sie werde aufgewogen durch der Vortheil, daß eine feste Grundlage für die Vertheilung gewonnen sei und nicht alle Rekriminationen bis zum Schlußtermin aufgehoben würden Abg. Kochann: Damit der Verwalter eine feste Dividende zu bestimmen in der Lage sei, müsse man einen Zeitpunkt fixiren, an welchem er das Verzeichniß abschließen könne. — Redaktionell beantrage er, in Abs. 2 statt „Die Beschwerdefrist beginnt“ zu sagen: „Für die hiergegen etwa einzulegende Beschwerde beginnt die Frist Abg. Dr. von Sarwey: Der Entwurf gewähre den Vortheil, daß er eine Reihe von Einwendungen abschneide, welche sonst bei der Erörterung des Schluß verzeichnisses würden vorgebracht werden: es sei eine Erleichterung für den Richter

603 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. wenn das Gesetz ein Kompelle zu einer früheren Geltendmachung der Einwendungen gebe. Der Antrag Kochann wird abgelehnt, § 146 entgegen dem Antrage Hullmann angenommen. Hierauf zieht Abg. Hullmann seine übrigen Anträge zurück Die §§ 145, 147, 148 gelangen zur Annahme, der letztere, nachdem der Regierungsrath Hagens auf Anfrage des Abg. von Vahl konstatirt hat, daß 148 unter dem Vorschlage eines Zwangsvergleichs ein gemäß § 161 substan= S. 107. in § Vorschlag zu verstehen sei. tirter Die §§ 149, 150 werden angenommen. Zu § 151 beantragt Abg. von Vahl: den Abs. 2 am Schluß hinzuzusetzen: „Die Bekanntmachung erfolgt auch durch Einrückung in den Deutschen Reichsanzeiger. Abg. von Vahl: Unter der „öffentlichen Bekanntmachung“ in Abs. 2 sei die Einrückung in das Lokalblatt (§ 68 Absatz 1) zu verstehen. Sein Zusatzantrag sich an frühere Beschlüsse der Kommission an. lehne Abg. Ausfeld beantragt: sagen: „über die Aufhebung“ in Abs. 1 statt „die Aufhebung“ zu Abg. Dr. von Sarwey erachtet diesen Antrag für entsprechend den Inten tionen des Entwurfes: auch nach diesem solle das Gericht nicht blos eine formale Konsequenz des bisherigen Verfahrens ziehen, sondern materiell prüfen, ob der Zeitpunkt für die Aufhebung gekommen sei. Regierungsrath Hagens konstatirt, daß dies die Absicht des Entwurfs sei: er hält aber den Antrag Ausfeld nach dieser Konstatirung für überflüssig. Abg. Dr. Goldschmidt regt die Frage an, ob es sich wohl rechtfertige die Anfechtung des Aufhebungsbeschlusses auszuschließen. Zwar würde von dem Anfechtungsrechte selten Gebrauch gemacht werden, es könnten aber doch mit der Frage der Konkursaufhebung Streitigkeiten darüber, ob gewisse Gegenstände zur Masse gehören oder nicht, entschieden werden müssen. Auch mit Rücksicht auf § 152 ei die Aufhebung des Konkurses rechtlich von großer Bedeutung Abg. Hullmann theilt die Bedenken des Vorredners. Durch die Aufhebung des Konkurses könne das gemeinsame Interesse aller Gläubiger verletzt werden, deshalb empfehle es sich, den Gläubigern dagegen die Beschwerde zu geben Geh. Oberjustizrath Hertz: Die Hinausschiebung der Konkursaufhebung sei, nachdem einmal die Schlußvertheilung stattgefunden, ohne materielle Bedeutung. Welches sachliche Interesse könne ein Gläubiger hinsichtlich eines Rechts zur Beschwerde noch haben, nachdem Alles vertheilt sei? Einerseits fehle also das Bedürfniß für die Zulassung der Beschwerde. Andererseits würde der durch die Zulassung geschaffene Zustand unerträglich sein, der Gemeinschuldner wisse trotz der Aufhebung des Konkurses icht, ob er denn nunmehr unbeschränkt verfügungsfähig sei, ob die mit dem Konkurs verbundene Beschränkung der politischen Rechte u. dergl. fortgefallen sei oder nock bestehe, ebenso seien die Gläubiger im Unklaren, ob sie noch am Konkurs Theil nehmen oder bereits nach § 152 den neuen Erwerb des Schuldners in Anspruch nehmen dürfen. Regierungsrath Hagens bemerkt noch im Anschlusse daran: Wenn auch die sofortige Beschwerde nicht suspendire, so werde ein vorsichtiger Richter doch die aussetzen, bis die Beschwerdefrist abgelaufen und die Veröffentlichung so lange Ein materielles Interesse an der Hinausschiebung der Beschwerde erledigt sei. Aufhebung des Konkurses hätten die Gläubiger um so weniger, als sie alle erst nachträglich zum Vorschein kommenden Gegenstände, soweit sie zur Konkursmasse gehören, durch Nachtragsvertheilungen in Anspruch nehmen können, überdies seien nach Lage des Entwurfs die Gläubiger befugt, vor der Aufhebung des Konkurses eine vorzeitige Genehmigung der Schlußvertheilung mit der Beschwerde anzufechten. Abg. Hullmann replizirt: Das Nachklagerecht der Gläubiger werde durch die Beschwerde nicht berührt, da sie keinen Suspensiveffekt habe. Der Gemeinschuldner könne über das nach der Konkurseröffnung erworbene Vermögen auch während der Dauer des Konkurses verfügen, von dem zur Masse gehörigen werde nach der Schlußvertheilung nichts übrig sein. Die Beschränkung des § 93 Absatz 1 werde, wie er

S. 109 S. 108 604 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. annehme, nur so lange gegen den Gemeinschuldner zur Anwendung gebracht werden, als es sich um die Feststellung der Aktivmasse handle. Abg. Dr. von Sarwey: Wollte man die Beschwerde zulassen, so würden erst noch besondere Bestimmungen darüber getroffen werden müssen, was — wenn die Beschwerde vom höheren Gericht für begründet erklärt und die Konkursaufhebung wieder beseitigt wird — hinsichtlich der Zwischenzeit zwischen der Aufhebung und der Wiedereröffnung des Konkurses Rechtens sein solle Der Antrag Vahl wird angenommen, der Antrag Ausfeld abgelehnt. Ein Streichungsantrag liegt nicht vor. § 151 gelangt mit obiger Modifikation zur Annahme. Hierauf erklärt Abg. Hullmann: Er habe sich am Schlusse des dritten Titels die Stellung eines Antrags vorbehalten, wonach die Minderheit der Gläubiger, deren Anfechtungsantrag abgelehnt sei, durch den Verwalter auf ihre Kosten selbstständig Anfechtungsgründe geltend machen dürfe; auch habe er sich vorbehalten, zu beantragen, daß nach Ausschüttung der liquiden Masse die Minderheit, deren Aushebungsantrag abgelehnt werde, vom Konkurse zurücktreten und den neuen Erwerl des Schuldners angreifen dürfe. Er nehme von diesen Vorbehalten Abstand, nach dem er sich überzeugt, daß solche Abänderungen nothwendig die Möglichkeit einer erheblichen Verzögerung des Konkursverfahrens nach sich ziehen, und weil er die hierdurch begründete Gefährdung der Rechte der Mehrheit für wichtiger erachte, als die nach dem jetzigen Entwurf bestehende Gefährdung der Minderheit. Zu § 152 konstatirt auf Anregung des Abg. Ausfeld der Regierungsrath Hagens, daß durch das Wort „unbeschränkt“ in Abs. 1 alle partikularrechtlichen Bestimmungen beseitigt seien, nach welchen eine Konkursforderung später nur dann geltend gemacht werden kann, wenn der Schuldner neues Vermögen erworben habe oder nach welchen dem Schuldner von dem neuen Erwerb ein beneficium competentiae zusteht. Der § 152, desgleichen die §§ 153—158 inkl. werden angenommen Zu § 159 entsteht eine Debatte darüber, ob nach der Intention des Entwurfs Masseansprüche, welche erst nach Beendigung des Schlußtermins zur Entstehung gelangt sind, bei einer Nachtragsvertheilung berücksichtigt werden sollen. Die Abbg. Dr. Goldschmidt, Hullmann und Dr. von Sarwey glauben dies nach der Fassung des § 159 verneinen zu müssen. Abg. Dr. Goldschmidt betont, daß darin eine große Härte gegen den Gläubiger, dessen Masseanspruch erst später entstanden sei, liegen würde. Geh. Oberjustizrath Hertz: Er fasse § 159 anders auf: es werden drei Fälle der thatsächlichen Präklusion unterschieden: Ausschließung erstens von dem Betrage, welcher zur Auszahlung des festgesetzten Prozentsatzes erforderlich ist zweitens von dem Betrage, welcher den Gegenstand der Schlußvertheilung, drittens von demjenigen, welcher den Gegenstand der Nachtragsvertheilung bildet. Im ersten Fall (Abschlagsvertheilung) sei die Präklusion angedroht, wenn der Anspruch nicht bie zur Festsetzung des Prozentsatzes, im zweiten Fall (Schlußvertheilung), wenn er nicht bie zur Beendigung des Schlußtermins zur Kenntniß des Verwalters gelange. Für den dritten Fall (Nachtragsvertheilung) sei der Zeitpunkt, bis zu welchem der Anspruch zur Kenntniß des Verwalters gelangt sein müsse, nicht ausdrücklich angegeben Abg. Dr. Goldschmidt giebt zu erwägen, ob bei Nachtragsvertheilungen nicht vielleicht der durch § 139 bezeichnete Zeitpunkt die Grenze der thatsächlichen Präklusion bestimmen solle Die Kommission ist sachlich mit der dem § 159 von Seiten des Geh. Ober justizrath Hertz gegebenen Auslegung einverstanden: sie erachtet aber für nöthig, dies — unter Berücksichtigung des soeben vom Abg. Dr. Goldschmidt gemachten Vorchlages — zum Ausdruck zu bringen. Da augenblicklich geeignete Anträge nicht vorliegen, wird die Beschlußfassung über § 159 ausgesetzt. Aus Anlaß dieser Debatte regt Abg. von Sarwey die Frage an, ob der Gemeinschuldner für Masseschulden persönlich verpflichtet werde, also nach der Konkursaufhebung für den Ausfall persönlich hafte. Regierungsrath Hagens: Nach dem Entwurf sei diese Frage zu bejahen Es handle sich vorwiegend um die in § 52 Nr. 1 aufgeführten Ansprüche, nämlich diejenigen, welche aus Geschäften oder Handlungen des Konkursverwalters entstanden seien. Nun sei der Gemeinschuldner Eigenthümer der Konkursmasse geblieben. Der

605 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Konkursverwalter übe nach § 5 Abs. 2 das Verwaltungs= und Verfügungsrecht des Gemeinschuldners aus. Soweit durch diese Ausübung Erwerbungen oder Verpflichtungen entspringen, treffen dieselben daher allgemein, ohne Beschränkung auf den Umfang der Konkursmasse, den Gemeinschuldner. Dem entsprechend sagen die Motive zu Buch I Titel VII (S. 240, hier S. 227): „Die Ansprüche der Massegläubigersind Schulden des Gemeinschuldners.“ Schluß der Sitzung. w. G. Sydow. Sarwey. 16. Sitzung. Verhandelt Berlin, den 8. Dezember 1875. Gegenwärtig der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission mit Ausnahme der Abgg. Wölfel, Schröder und von Woedtke; ferner als Vertreter des Bundesraths: der Königl. Preuß. Geheime Oberjustizrath Hertz, der Kaiserl. Regierungsrath Hagens und der Königl. Bayer. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung §§ 159—192. Nach Eröffnung der Sitzung stellt der Vorsitzende zur Diskussion den § 159, zu welchem vorliegt der Antrag Dr. Goldschmidt, den Paragraphen zu fassen, wie folgt „Massenansprüche, welche nicht bis zur Festsetzung des Prozentsatzes oder der Beendigung des Schlußtermins oder der Bekanntmachung einer Nachtragsvertheilung zur Kenntniß des Verwalters gelangt sind, können nicht auf den Massebestand geltend gemacht werden, welcher zur Auszahlung des festgesetzten Prozentsatzes erforderlich ist oder den Gegenstand der Schlußvertheilung oder der Nachtragsvertheilung bildet.“ Der Antragsteller bemerkt, durch die veränderte Fassung des Vordersatzes würden die sämmtlichen drei Fälle getroffen, von denen im Nachsatze die Rede sei; der Antrag stelle sowohl formelle als materielle Kongruenz zwischen Vorder= und Nachsatz her. Die Kommission nimmt den vorstehenden Antrag ohne weitere Debatte an. Sodann erfolgt die Annahme der §§ 160—167 inklusive. § 168 bemerkt der Vorsitzende, er nehme an, daß die Vorschriften über den Zwangsvergleich nicht zur Anwendung kommen würden, wenn sämmtliche Gläubiger dem Vergleichsvorschlage zugestimmt haben sollten. Regierungsrath Hagens: Sei das Zwangsvergleichs=Verfahren in Gang gesetzt, so seien die Vorschriften des 6. Titels in Anwendung zu bringen, gleichviel, S. 111.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 606 ob der Vergleich zu Stande gekommen sei, nur durch eine Mehrheit oder durch Einstimmigkeit der im Termin anwesenden Gläubiger oder durch die Einstimmigkeit aller Stimmberechtigten überhaupt. Auch einen einstimmig geschlossenen Vergleich würde also das Konkursgericht verwerfen müssen, wenn z. B. die Voraussetzungen des § 172 vorliegen sollten. Dagegen werde durch ein schwebendes Zwangsvergleichsverfahren die Einstellung des Verfahrens auf Grund der Zustimmung aller Gläubiger Maßgabe des § 188 keineswegs ausgeschlossen. nach § 168 wird angenommen. Bei der Berathung über § 169 fragt Abg. Ausfeld ob bei der Abstimmung nach Ziffer 1 die Mehrheit nach S. 112. Köpfen oder nach den durch die Stimmenden vertretenen Summen zu berechnen ei. Er nehme an, daß der Wortfassung nach und da die Vorschrift des § 86 hier nicht wiederholt sei, lediglich die Zahl der stimmenden Personen in Frage komme. Abg. von Vahl: Der § 169 enthalte eine Ausnahme von der allgemeinen des § 86 Regel Abg. Dr. Goldschmidt: Der Zwangsvergleich sei in allen Gesetzgebungen an strenge Voraussetzungen geknüpft. Deshalb würden alle Gläubiger geladen, aber nur diejenigen berücksichtigt, welche erschienen. Die Mehrzahl der im Termine anwesenden Personen müsse für den Vergleich sein und die Summe, welche von dieser Mehrzahl vertreten werde, müsse ¾ aller Forderungen erreichen. Abg. Dr. Websky regt die Frage an, ob man nicht in einem etwaigen neuen Termin der Gesammtsumme aller stimmberechtigten Forderungen die Gesammtsumme der Forderungen der anwesenden Gläubiger substituiren wolle, sieht aber, nachdem ich die Abgg. von Vahl und Haanen, sowie Regierungsrath Hagens gegen diesen Vorschlag erklärt haben, von Stellung eines Antrages ab. § 169 wird angenommen, desgleichen die §§ 170 und 171. Zu § 172 stellt Abg. Dr. Goldschmidt die Anfrage, ob das Konkursgericht auch aus anderen Gründen, als den in §§ 172 und 173 angeführten, die Bestätigung versagen dürfe. Regierungsrath Hagens: Die Vorschriften in §§ 172 und 173 seien exklusiv: venn keiner der angeführten Gründe vorliege, müsse bestätigt werden. Allerdings seien die Vorschriften des § 173 hinreichend weit, um das Gericht zu befähigen, mittelbar auch andere für die Beantwortung der beiden exklusiven Fragen wesentliche Momente in Betracht zu ziehen. So können z. B. bei der Prüfung, ob der Vergleich dem gemeinsamen Interesse aller Konkursgläubiger widerspreche, das frühere oder etzige, wenig Vertrauen einflößende Verhalten des Gemeinschuldners oder der Umstand thatsächlich ins Gewicht fallen, daß der Vergleich nur von einer äußerst geringen Mehrheit angenommen worden ist. 172 wird angenommen. Bei der Berathung des § 173 schlägt Abg. Websky vor, die Nr. 1 dahin: „wenn der Vergleich durch Begünstigung eines Gläubigers, sofern in der Begünstigung eine Benachtheiligung der übrigen Gläubiger enthalten ist, oder sonst in unlauterer Weise zu Stande gebracht ist, zu fassen, läßt aber diesen Vorschlag, nachdem Abg. Dr. Goldschmidt und Regierungsrath Hagens denselben als mit der Natur des Zwangsvergleichs völlig unvereinbar bezeichnet haben, wiederum fallen. Abg. von Vahl beantragt, den Schlußsatz des Paragraphen dahin zu fassen: „Der Antrag ist nur zuzulassen, wenn die Thatsachen, auf welche der Antrag gegründet wird, glaubhaft gemacht werden.“ Antragsteller: Der vorliegende Antrag habe die nämliche Bedeutung, wie der von ihm zu § 97 gestellte und von der Kommission angenommene. Er bezwecke, klarzustellen, daß die Glaubhaftmachung nur ein formelles Erforderniß der Zulassung des Antrags, der Nachweis der betreffenden Thatsachen noch außerdem zu führen sei. Regierungsrath Hagens: Er beziehe sich auf das zu § 97 Gesagte und halte die Aenderung für rathsam, wenn die Kommission den in den Motiven klar ausgesprochenen Gedanken des Entwurfs aufrecht erhalten wolle. Abg. Dr. Goldschmidt: Er frage sich nur, ob man nicht noch etwas weiter gehen müsse, als der Entwurf und dem Konkursgericht dann, wenn die dem Antrage zu Grunde liegenden Thatsachen glaubhaft gemacht werden, der Antrag¬

607 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. steller aber den ihm obliegenden Beweis dieser Thatsachen nicht antrete, die S. 113. Befugniß zu einer Offizialprüfung einräumen, beziehungsweise ihm die Verpflichtung zu einer solchen Prüfung auferlegen solle. Er halte es für bedenklich, daß der Richter lediglich deshalb, weil die Thatsachen nur glaubhaft gemacht, aber nicht bewiesen worden, den Antrag verwerfen und den Vergleich solle bestätigen können Abg. von Vahl äußerte das Bedenken, daß durch eine solche Offizialprüfung erhebliche Verzögerungen eintreten könnten. Der Antragsteller sei zur Beibringung von Beweismitteln verpflichtet; komme er dieser Verpflichtung nicht nach, so könne ihm die Verwerfung des Antrags nicht zur Beschwerde gereichen Abg. Ausfeld: Er glaube, daß schon die allgemeine Vorschrift des § 67 in dieser Hinsicht genüge. Sei durch die Glaubhaftmachung nur ein gewisser Grad von Wahrscheinlichkeit erbracht und habe der Richter volle Ueberzeugung noch nicht erlangt, so würde er befugt sein, selbstständig Ermittelungen anstellen zu können Regierungsrath Hagens: Der Entwurf der Gemeinschuldordnung habe in dem fraglichen Falle die Verwerfung des Antrags nur nach vorausgegangener mündlicher Verhandlung und auf Grund der in dieser Verhandlung vorgebrachten Thatsachen und Beweismittel zugelassen. Danach habe der Konkursrichter dieselbe Stellung eingenommen, wie ein Prozeßrichter, sei also an das Vorbringen der Parteien gebunden gewesen. Allerdings gewähre der Entwurf der Civilprozeßordnung dem Richter, insbesondere dem Amtsrichter, ein ziemlich weitgehendes Fragerecht Der jetzige Entwurf dagegen lasse es bei diesem Fragerechte nicht bewenden, wolle vielmehr dem Konkursrichter eine weitergehende Befugniß einräumen; die Vorschrift in § 67 solle auch hier Anwendung leiden. Wenn die dem Antrag auf Verwerfung des Vergleichs zu Grunde liegenden Thatsachen nur glaubhaft gemacht, aber nicht bewiesen worden seien, solle der Richter Alles thun können, was ihm zur Erlangung voller Ueberzeugung erforderlich erscheine. Dem Konkursrichter müsse eine freiere Im Prozesse, handele es sich Stellung eingeräumt werden, wie dem Prozeßrichter. lediglich um die Frage, ob der Kläger oder der Beklagte Recht habe; im Konkurse seien viele Personen betheiligt, von denen manche überhaupt nicht vor dem Richter erschienen. Abg. Dr. Goldschmidt will anerkennen, daß durch § 67 alles Erforderliche gedeckt sei. § 67 stehe aber im allgemeinen Theil und das Vergleichsverfahren bilde gewissermaßen eine Ausnahme von dem eigentlichen Konkursverfahren. Zur Auschließung von Mißverständnissen würde es sich daher vielleicht empfehlen, den § 67 in § 173 anzuziehen Hagens: In der Sache selbst herrsche allgemeines Einver-Regierungsrath tändniß. Er wolle jedoch nicht unterlassen zu konstatiren, daß der Entwurf das Vergleichsverfahren nicht als ein Ausnahmeverfahren, sondern als eine sehr wünschenswerthe und jedenfalls regelmäßige Art der Beendigung des Konkurses ansehe. Die Kommission nimmt den obengedachten Antrag von Vahl an; — eine weitere Abstimmung über § 173 findet nicht statt. Bei der Berathung über § 174 äußerte Abg. Haanen den Wunsch, daß wenigstens dem Gemeinschuldner eine Anfechtung der Entscheidung des Beschwerdegestattet werden möge, sieht aber, nachdem Regierungsrath Hagens und gerichts Websky sich dagegen ausgesprochen, von Stellung eines Antrags ab. Dr. Die Kommission geht über zur Berathung von § 175 und beschließt, hier, wie 03 und 105 die Einrückung der Bekanntmachung in den Deutschen Reichsanin §§ zeiger vorzuschreiben. Die Fassung der Bestimmung wird der Redaktionskommission überlassen. Abg. Grütering bringt den bei der Berathung des § 105 von ihm gemachten Vorschlag in Erinnerung. § 175 wird angenommen. Desgleichen ohne Debatte die §§ 176—181 inkl. Bei der Berathung des § 182 entspinnt sich auf Anregung des Vorsitzenden eine Debatte über die Bedeutung des Wortes „Betrug Abg. Dr. Goldschmidt: Dieser Satz, daß jeder Gläubiger, auch der nicht Betrogene, dafern anscheinend also nur überhaupt Betrug vorgefallen sei, zur Anfechtung berechtigt sein solle, sei ein exorbitanter. Zu rechtfertigen sei eine derartige Bestimmung nur allenfalls, wenn man den Ausdruck „Betrug“ strikt, und zwar im Sinne des Strafgesetzes verstehe. S. 114.

S. 115 608 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Regierungsrath Hagens: Unter „Betrug“ in § 182 sei allerdings etwas Anderes, etwas Engeres gemeint, als unter der in § 173 Nr. 1 gedachten „Begünstigung“ und „unlauteren Handlungsweise“. Daß dabei der Ausdruck immer im Sinne des Strafgesetzbuchs zu verstehen sei, könne er nicht zugeben. Es handele sich hier um civil rechtliche Vorschriften; der strafrechtliche Betrug falle in den meisten Fällen, aber doch nicht immer mit dem civilrechtlichen zusammen. Abg. von Vahl würde den Ausdruck Betrug im Sinne der actio doli aufgefaßt haben. Abg. Dr. Goldschmidt: Die actio doli gehe viel weiter, sehe von der Erregung oder Unterhaltung eines Irrthums ab. Der civilrechtliche und strafrechtliche Begriff des Betrugs stimmten darin überein, daß die Absicht auf eine Vermögensbenachtheiligung gerichtet und zu diesem Zweck ein Irrthum des anderen Theiles erregt oder unterhalten worden sein müsse. Er vermöge zwischen dem civilrechtlichen und dem strafrechtlichen Begriffe des Betruges keinen Unterschied anzuerkennen. Andere, als die in § 263 des Strafgesetzbuchs zusammengefaßten Fälle würde man auch civilrechtlich nicht als wirkliche Betrugsfälle ansehen. Der Vorsitzende bemerkt, wenn man den civilrechtlichen Begriff des Betrugs zu Grunde lege, so würde man folgerichtig nur dem Betrogenen das Recht zur Anfechtung einräumen können. Die actio und exceptio doli wirke nur persönlich. Nach dem Entwurfe aber solle jeder Gläubiger, nicht blos derjenige, gegen welchen der Betrug verübt worden, das Klagerecht haben. Wie sich aus der heutigen Verhandlung ergebe, lasse die Vorschrift des Entwurfs eine verschiedene Auffassung zu. Er gebe daher dem Entwurf der Gemeinschuldordnung den Vorzug vor dem jetzigen Entwurf. Die Beispiele, welche der erstere anführt, seien die gewöhnlichen Fälle und wohl nahezu erschöpfend, so daß die am Schlusse beigefügte clausula generalis ür andere Betrugsfälle nicht oft zur Anwendung zur bringen gewesen sein würde. Abg. von Vahl: Der Betrug treffe immer alle Gläubiger. Jeder Konkursgläubiger sei daher schon als solcher zur Sache legitimirt. Regierungsrath Hagens tritt dem Vorredner bei. Beim Betruge, wie beim betrügerischen Bankerott gehe die Absicht des Betreffenden ganz allgemein dahin, die Gläubiger zu benachtheiligen; und ebenso sei die Wirkung eine allgemeine Deshalb müsse jedem Gläubiger und nicht blos demjenigen, den etwa spieziell zu benachtheiligen der Gemeinschuldner beabsichtigt habe, das Anfechtungsrecht zustehen. Appellationsgerichtsr. Hauser: Er verstehe den Ausdruck „Betrug“ in demjenigen Sinne, welchen die allgemeinen civilrechtlichen Vorschriften dem dolus bezüglich seines Einflusses auf die Giltigkeit von Rechtsgeschäften beilegen. Vorausgesetzt werde nach § 182, daß ein sogenannter dolus caussam dans nicht blos incidens, nämlich eine absichtliche Erregung eines Irrthums, um den Vergleich zu Stande zu bringen, vorliege. Die Wirkung des Betrugs solle aber keine Nichtigkeit sein, ondern nur Anfechtbarkeit (Rescission) des Vergleichs wegen betrüglich hervorgebrachter Zustimmungserklärung von Gläubigern. Ob der Gemeinschuldner selbst oder ein Dritter zu dessen Gunsten den Betrug ausgeübt habe, solle keinen Unterschied begründen. Abg. Hullmann: Er halte dafür, daß der Begriff „Betrug“ in diesem ganz dem Civilrecht angehörigen Gesetze nur in der civilrechtlichen Bedeutung verstanden werden könne. Aber der civilrechtliche und der strafrechtliche Begriff timmten hinsichtlich des Erfordernisses der Irrthumserregung überein von einer Verschiedenheit derselben könne nur die Rede sein hinsichtlich der Richtung auf rechtswidrigen Vortheil und hinsichtlich der verursachten Vermögensbeschädigung, indem ich fragen lasse, ob diese Momente für den civilrechtlichen Begriff genau in derselben Formulirung zu erfordern seien, in welchen das Strafgesetzbuch sie präzisire. Allein grade bei der hier fraglichen Anwendung auf einen betrügerisch zu Stande gebrachten zwangsvergleich werde ein solcher Zweifel nicht entstehen können, da hier als Gegentand der rechtswidrigen Absicht nur die Abschließung des Vergleichs in Betracht kommen könne und ebenso die in Betracht kommende Vermögensbeschädigung schon in der bloßen Thatsache des Vergleichsabschlusses zu befinden sei. Regierungsrath Hagens: Er möchte hiernach annehmen, daß ebenso, wie ich dies aus einer Vergleichung des § 24 Nr. 1 als die Absicht des Entwurfs ergebe, auch die Kommission der Meinung sei, daß der besondere Nachweis einer Vermögens¬

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 609 beschädigung und einer Absicht des Betrügenden, sich oder dem Gemeinschuldner einen rechtswidrigen Vortheil zu verschaffen, nicht erforderlich sei. Abg. Dr. Goldschmidt: Von einer Untersuchung nach dieser Richtung hin ei man in Fällen der vorliegenden Art befreit, weil schon durch den bloßen Abschluß des Zwangsvergleichs ein ökonomischer Nachtheil herbeigeführt werde. Das unmittel bare und nächste Ergebniß des Vergleiches sei, daß der Gläubiger den Rest seiner Forderung verliere. Insofern werde er also stets benachtheiligt. In der Absicht, den andern Theil durch Erregung oder Benutzung eines Irrthums zum Abschluß eines Zwangsvergleiches zu bewegen, liege zugleich die Absicht, demselben einen Nachtheil zuzufügen und sich selbst einen rechtswidrigen Vermögensvortheil zu verschaffen. Abg. Hullmann konstatirt, daß nach der neueren Erklärung des Vorredners eine Differenz nicht weiter bestehe. Daß das Erforderniß der Erregung und beziehungsweise Unterhaltung eines Irrthums vorhanden sein müsse, sei überhaupt bestritten worden nicht § 182 wird von der Kommission unverändert angenommen Dasselbe geschieht betreffs des § 183. Bei der Berathung des § 184 macht Abg. Kochann abermals auf die Nothwendigkeit eines allgemeinen Kostentarifs aufmerksam und behält sich vor, ir zweiter Lesung die Fassung einer hierauf bezüglichen Resolution zu beantragen. 184 wird angenommen, desgleichen die §§ 185 bis 187 inklusive. Die bereits bei der Berathung des § 160 vom Vorsitzenden angeregte Frage, ob nicht auch für ein Akkordverfahren außerhalb des Konkurses Bestimmungen getroffen werden sollen, wird für heute ausgesetzt. Die Kommission nimmt hierauf noch die §§ 188—192 inklusive an, und wiederholt nur zu § 191 den bereits zu § 175 gefaßten Beschluß. Schluß der Sitzung. G. w. Dr. G. Schreber. Sarwey. 17. Sitzung. Verhandelt Berlin, den 10. Dezember 1875. Gegenwärtig: der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission mit Ausnahme der Abg. Schröder, von Wödtke und Ausfeld (der Letztere entschuldigt); ferner als Vertreter des Bundesraths: der Königlich Preußische Geh. Oberjustizrath Hertz, der Kaiserl. Regierungsrath Hagens und der Kgl. Bayer. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung §§ 193—214. Nach Eröffnung der Sitzung wird zunächst § 193 ohne Debatte angenommen. Bei der Berathung über § 194 regt Abg. Dr. Goldschmidt die Frage an, Materialien zur Konkursordnung. 39 S. 117.

S. 118 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 610 ob es sich nicht empfehle, den Seite 443 der Motive (hier S. 391) ausgesprochenen Satz, daß jedes der bisherigen Vorstandsmitglieder der in Konkurs verfallenen Gesellschaft, beziehungsweise wenn eine Liquidation vorhergegangen, jeder der Liquidatoren die einem Gemeinschuldner während des Verfahrens obliegenden Pflichten zu erfüllen hätten, in das Gesetz selbst aufzunehmen. Da die Vorstandsmitglieder und Liquidatoren nur gemeinschaftlich aufzutreten hätten, könnte das Mißverständniß entstehen, daß es sich um eine bloße Kollektivverpflichtung handele. Regierungsrath Hagens: Die Aufnahme dieses Satzes sei aus demselben Grunde unterblieben, aus welchem die bei der Berathung des § 14 zur Sprache gekommene Streichung des § 19 der Gemeinschuldordnung erfolgt sei. Unzweifelhaft hätten, wie der Erbe an Stelle des Erblassers, so auch die Vorsteher, beziehungsweise Liquidatoren an Stelle der falliten Gesellschaft die Verpflichtungen, welche das Gesetz einem Gemeinschuldner auferlege, zu erfüllen; und zwar jeder Vorsteher und eder Liquidator, denn es seien hier Akte der Geschäftsführung oder der Liquidation nicht in Frage. Es sei aber bedenklich, ganz allgemein alle Vorschriften, welche für den Gemeinschuldner bestehen, auch auf solche Personen, die eigentlich nur Stellvertreter des Gemeinschuldners seien, für anwendbar zu erklären. Beispielsweise glaube er nicht, daß die Vorschrift in § 93 Abs. 1 auf Vorstandsmitglieder und Liquidatoren unbedingt anzuwenden sein würde. Hinsichtlich der Bestimmung in § 93 Abs. 2 sei er für seine Person der entgegengesetzten Ansicht. Abg. Dr. Goldschmidt: Es sei richtig, daß nicht alle für den Gemeinchuldner geltenden Vorschriften auf Verwalter und Liquidatoren paßten. Vielleicht könnte man sich darauf beschränken, die Verpflichtung derselben zur Auskunftsertheilung im Gesetze ausdrücklich auszusprechen. Schon bei der Berathung der Gemeinschuld¬ Geh. Oberjustizrath Hertz: ordnung habe man vielfache, aber vergebliche Versuche gemacht, eine geeignete Formulirung zu finden. Der Richter werde voraussetzlich auf Grund der Vorschriften des Handelsgesetzbuchs, beziehungsweise der Konkursordnung in der Lage sein, in edem einzelnen Falle das Richtige zu treffen Hiernächst äußert Abg. von Vahl das Bedenken, daß unter den zur Stellung des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens berechtigten Personen der Gläubiger keine Erwähnung geschehen sei. Regierungsrath Hagens: Betreffs der Gläubiger verbleibe es bei den allgemeinen Vorschriften. In Konsequenz früherer Beschlüsse werden sodann auf Antrag des Abg. von Vahl in Abs. 2 die Worte: „so ist die Zahlungsunfähigkeit oder Ueberschuldung glaubhaft zu machen“ durch die Worte: so ist derselbe zuzulassen, wenn die Zahlungsunfähigkeit oder Ueberchuldung glaubhaft gemacht wird eine weitere Abstimmung über § 194 findet nicht statt ersetzt; Ohne Debatte erfolgt die Annahme der §§ 195 und 196. Zu § 197 ergreift das Wort: Abg. Dr. Goldschmidt: Der § 197 reproduzire den im Einführungsgesetz aufgehobenen § 51 des Reichsgesetzes vom 4. Juli 1868, so weit derselbe erhalten bleiben solle. Nicht mit aufgenommen sei der Abs. 4 des § 51, wonach der Konkurs über das Genossenschaftsvermögen den Konkurs über das Privatvermögen der einzelnen Genossenschafter nicht nach sich ziehe und der erste Satz des Abs. 5. In den Motiven (S. 446, hier S. 394) würden diese Bestimmungen für selbstverständlich und deshalb für entbehrlich erklärt. Da jedoch § 51 im Einführungsgesetz ausdrücklich aufgehoben werde, halte er es im Interesse der Deutlichkeit für zweckmäßig, Abs. 4 und Satz 1 des Abs. 5 des § 51 entweder dem § 195 der Konkursordnung hinzuzufügen, oder sie in § 3 Nr. 1 des Einführungsgesetzes von der Aufhebung auszunehmen. Regierungsrath Hagens: Die Aufnahme des Abs. 4 und des 1. Satzes von Abs. 5 in § 51 des Gesetzes vom 4. Juli 1868 sei wohl mit Rücksicht auf die § 87 derzeitigen Bestimmungen der Preußischen Konkursordnung erfolgt Nach Abs. 2 derselben habe die Konkurseröffnung über das Vermögen einer Handelsgesellschaft den Konkurs über das Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter zur

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 611 nothwendigen Folge, deshalb sei es vielleicht zweckmäßig gewesen, betreffs der Genossenschaft das Gegentheil auszusprechen. Es verstehe sich aber doch wohl von elbst, daß, wenn nicht einmalder Konkurs über eine Handelsgesellschaft den Konkurs über das Vermögen der einzelnen Gesellschafter nach sich ziehe, dies gewiß nicht egenüber den Genossenschaftern behauptet werden könne. Ebenso überflüssig sei die Aufnahme des 1. Satzes des Abs. 5. Auch hier bringe der Entwurf die für Handelsgesellschaftskonkurse getroffene Vorschrift des § 286 Abs. 2 der Preußischen Konkursordnung in Wegfall, könne daher auch für Genossenschaftskonkurse eine ähnliche Bestimmung fallen lassen; dies um so mehr, als sich die Namen der solidarisch verhafteten Genossenschafter ohne besonderes Verfahren gar nicht feststellen lassen würden. Die Aufnahme dieser beiden selbstverständlichen Bestimmungen unter die besonderen Bestimmungen des vorliegenden Titels müsse er daher fals ungeeignet widerrathen. Dasselbe gelte von einer etwaigen Aenderung der Nr. 1 des § 3 des Einführungsgesetzes. Wenn überhaupt Etwas zur Regelung des Konkursverfahrens über Genossenschaften dauernd bestimmt werden solle, müsse es in der Konkursordnung selbst ausgesprochen werden. Der Abg. v. Vahl und der Vorsitzende erklären sich für den Antrag. Geh. Oberjustizrath Hertz bittet um Ablehnung des Antrages. Schon S. 119. daraus, daß die §§ 52 flg. des Reichsgesetzes vom 4. Juli 1868 bestehen blieben, gehe unzweifelhaft hervor, daß die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Genossenschaft den Konkurs der einzelnen Genossenschafter nicht zur Folge habe Abg. Dr. Goldschmidt will, nach diesen Erörterungen, den Antrag nicht verfolgen weiter Hinter § 197 beantragt Abg. Dr. Goldschmidt als § 197 a einzuschalten: „Die Verjährung zu Gunsten eines ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Genossenschafters wird durch Rechtshandlungen gegen die Konkursmasse unterbrochen.“ Abg. Dr. Goldschmidt: Der Abs. 1 des § 64 des Reichsgesetzes vom 4. Juli 1868 bestimme, daß die Verjährung zu Gunsten eines ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Genossenschafters nicht durch Rechtshandlungen gegen einen anderen Genossenschafter, wohl aber durch Rechtshandlungen gegen die fortbestehende Genossenschaft unterbrochen werde. Danach unterbreche die Klage gegen die Konkursmasse die Verjährung gegenüber einem ausgeschlossenen oder ausgeschiedenen Genossenschafter nicht. Der Letztere dürfe aber erst nach Beendigung des Konkursverfahrens in Anspruch genommen werden und bis dahin könnten die zwei Jahre, innerhalb welcher der ausgeschiedene oder ausgeschlossene Genossenschafter nach dem Austritt, bezw. der Ausschließung noch hafte, abgelaufen sein. Diesem Mangel des Genossenschaftsgesetzes ließe sich durch den gestellten Antrag bei der gegenwärtigen Regulirung aller konkursrechtlichen Fragen abhelfen. Regierungsrath Hagens: Sofern die Frage überhaupt in den Bereich der Konkursordnung gehore, würde gegen die Tendenz des Antrages nichts einzuwenden ein. Hier handele es sich aber nicht um eine Beziehung der im Konkurse befindlichen Genossenschaft, sondern um die Frage, ob und inwieweit die Verjährung gegen auseschiedene oder ausgeschlossene Genossenschafter, welche gewiß nicht als Gemeinchuldner zu betrachten seien, unterbrochen werden oder fortlaufen solle. Dies sei keine Frage des Konkursrechts; die Konkursordnung sei nicht der geeignete Ort, die außerhalb derselben liegenden Mängel des Gesetzes vom 4. Juli 1868, deren sich noch andere aufzählen ließen, zu heilen. Eventuell würde sich das, was der Antrag bezwecke, schon aus § 64 des gedachten Gesetzes ergeben, denn auch nach der Konkurseröffnung bestehe die Genossenschaft noch fort, in demselben Sinne, wie eine durch die Konkurseröffnung rechtlich aufgelöste Aktien= oder Handelsgesellschaft in dem zu § 193 und § 198 festgestellten Sinne noch fortbestehe. Uebrigens unterliege es keinem Zweifel, daß der Gläubiger auch vor Beendigung des Konkurses über das Vermögen der Genossenschaft den ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Genossenhafter, wenn nicht auf Bezahlung, so doch auf Anerkennung seiner Forderung verlagen und dadurch die Verjährung unterbrechen könne Abg. Dr. Goldschmidt erinnert daran, daß die Höhe der Forderung an den einzelnen Genossenschafter von dem Ausfalle abhänge, den der Gläubiger beim Konkurse der Genossenschaft erleide. Die Behauptung, daß die angeregte Frage 394

S. 121 S. 120 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 612 nicht hierher gehöre, vermöge er nicht zuzugeben; es handle sich um die Regelung des Einflusses der Konkurseröffnung auf das Genossenschaftsverhältniß. Daß der Inhalt des Antrages sich mit Zuhülfenahme der allgemeinen Prinzipien schon aus § 64 des Gesetzes vom 4. Juli 1868 ergebe, würde richtig sein, wenn der S. 442 der Motive (hier S. 391) über die Wirkung der Auflösung einer Aktiengesellschaft aufgestellte Satz ein allgemein anerkanntes Prinzip wäre. Diese Voraussetzung treffe aber nicht zu. Geh. Oberjustizrath Hertz: Auf den Fall der Konkurs eröffnung über das Vermögen der Genossenschaft beziehe sich der Abs. 2. Derselbe setze jedoch voraus, daß der betreffende Genossenschafter zur Zeit der Konkurseröffnung noch Mitglied der Genossenschaft gewesen sei. Der Antragsteller wolle nun auch den Fall regeln, in welchem der Konkurs über das Vermögen der Genossenschaft erst nach dem Austritt, bez. der Ausschließung des Genossenschafters eröffnet worden sei. Gehe man avon aus, daß dieser Fall durch das Genossenschaftsgesetz auch bei analoger Anwendung nicht getroffen werde, so würde es sich rechtfertigen lassen, die vorgeschlagene Bestimmung dem § 64 des Gesetzes vom 4. Juli 1868 hinzuzufügen; in die Konkursordnung gehöre die Bestimmung jedenfalls nicht. Die Kommission nimmt hierauf den vorgeschlagenen § 197 a mit 7 gegen 4 Stimmen an. Ohne Debatte erfolgt die Annahme des § 198. Im Abs. 2 des § 199 werden zunächst auf Antrag des Abg. v. Vahl und in Gemäßheit früherer Beschlüsse die Worte: so ist die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft glaubhaft zu machen“ durch die Worte: „so ist derselbe zuzulassen, wenn die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft glaubhaft gemacht wird ersetzt Sodann beantragt Abg. Dr. Goldschmidt, dem Abs. 1 des Paragraphen folgende Fassung: „Zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens ist außer den Konkursgläubigern jeder Gesellschafter, die Generalversammlung und der Aufsichtsrath der Kommanditgesellschaft auf Aktien und jeder Liquidator berechtigt. zu geben und bei Annahme dieses Antrages die Redaktions=Kommission mit einer entsprechenden Formulirung des Abs. 2 zu beauftragen. Der Antragsteller bemerkt, sein Antrag bezwecke, bei der einfachen Kommanditgesellschaft auch dem Kommanditisten, bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien auch der Generalversammlung und dem Aufsichtsrath das ihnen vom Entwurfe vorenthaltene Recht zu ertheilen, den Antrag auf Konkurseröffnung stellen zu können. Zur Rechtfertigung des Entwurfs werde S. 447 flg. der Motive (hier S. 395 flg.) gesagt: der Kommanditist hafte nicht persönlich und dürfe im Verhältniß zu den Gesellschaftsgläubigern und nach außen hin in keiner Gesellschaftsangelegenheit handelnd auftreten. Diese Gründe halte er nicht für durchschlagend. Es stehe hier nicht ein wahres Auftreten nach außen, sondern die Wahrnehmung der eigenen Interessen in Frage; Art. 125 des Handelsgesetzbuches schütze nur durch Auflösungsklage aus wichtigen Gründen. Aber es sei hart, daß nur auf diesem Wege sich die Kommanditisten gegen fortschreitenden Vermögensverfall schützen könnten. Erfahrungsgemäß werde bei der einfachen Kommanditgesellschaft sehr häufig von den Kommanditisten der größere Theil des Handlungsvermögens hergegeben; bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien bilde das nahezu die Regel. Die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaften auf Aktien hätten, auch wenn sie nicht bloße Strohmänner seien, doch selten ein größeres Interesse als die Gesammtheit der Kommanditisten. Irgend welche Gefahr sei bei der Annahme des Antrags nicht zu befürchten, da in jedem einzelnen Falle die Zahlungsunfähigeit glaubhaft gemacht werden müsse und der Richter, bevor er den betreffenden Beschluß fasse, die übrigen Betheiligten zu hören habe. Auch das Reichsober handelsgericht halte an dem Satze fest, daß bei der Kommanditgesellschaft au Aktien zwei prinzipiell gleichberechtigte Theile, die persönlich haftenden Gesellschafter und die Gesammtheit der Kommanditisten einander gegenüberstehen. Er wolle den zuletzt genannten Theil in sein Recht einsetzen. Abg. Hullmann erklärt sich mit dem Antrag einverstanden, soweit sich der¬

613 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. elbe auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien beziehe. Den einzelnen Kommanditisten das fragliche Recht beizulegen, halte er für bedenklich. Regierungsrath Hagens: Die für den Antrag geltend gemachten thatsächlichen Billigkeitsgründe würden dahin führen, daß auch der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft beziehungsweise dem Aufsichtsrath derselben das in Frage ehende Recht eingeräumt werden müßte. Rechtlich müsse das Rechtsverhältniß der Gesellschafter unter einander und das Verhältniß nach außen scharf auseinander gehalten werden. In der ersteren Hinsicht habe man es allerdings mit zwei Faktoren, dem Komplementar und dem Kommanditisten beziehungsweise den Organen der Nach außen komme Kommanditisten, Aufsichtsrath und Generalversammlung, zu thun. Die Frage der 1 nur der Komplementar, nicht aber der Kommanditist in Betracht. Konkurseröffnung berühre unmittelbar nur das Rechtsverhältniß der Gesellschaft nach außen. Mittelbar wirke die Konkurseröffnung zwar auch auf das Rechtsverhältniß der Sozien unter sich ein. Um diesen Zweck zu erreichen, dürfe aber der Antrag auf Konkurseröffnung nicht das Mittel sein. Weder bei der gewöhnlichen Kommanditgesellschaft noch bei der auf Aktien sei der Kommanditist gegenüber dem Komplementar irgendwie schutzlos. Der vom Antragsteller angezogene Art. 125 des Handelsgesetzbuchs gewähre jedem Gesellschafter, also auch dem Kommanditisten das Recht, die Auflösung der Gesellschaft im Wege der Klage herbeizuführen. Dasselbe Recht habe bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien die Generalversammlung und der Aufsichtsrath. Das Handelsgesetzbuch habe absichtlich die Auflösungsbefugniß unter schützende Formen gestellt. Ueber die Auflösung solle im ordentlichen Prozesse verhandelt und nicht durch einen Beschluß des Konkursrichters nebenher im Eröffnungsverfahren ntschieden werden. Der einzelne Kommanditist dürfe es nicht in der Hand haben, die sofortige Konkurseröffnung herbeizuführen, ohne vorher auf Auflösung der Gesellgeklagt zu haben schaft Auch wenn Abg. Dr. Websky: Er halte den Antrag für nicht praktisch man dem Kommanditisten das fragliche Recht einräume, würde er dasselbe doch immer nur unter der Voraussetzung mit Erfolg ausüben können, daß bereits Zahlungseinstellung oder doch Zahlungsstockung vorliege. Seien aber diese Voraussetzungen gegeben, so bedürfe er des Rechtes nicht, weil er seinen Zweck auch indirekt, nämlich auf dem Wege erreichen könne, daß er einen Gläubiger veranlasse, den Antrag auf Konkurseröffnung zu stellen. Abg. Dr. Goldschmidt erwidert dem Vorredner, er halte den Umweg, daß sich der Kommanditist zur Erreichung seines Zweckes eines Gläubigers bediene ür juristisch nicht korrekt. Es handle sich hier nicht um die Auflösung der Gesellschaft, sondern nur um die Initiative zu diesem Akt; alles Weitere habe das Gericht nach Gehör der übrigen Betheiligten zu besorgen Dem Regierungsrath Hagens entgegnet Redner, er könne nicht zugeben, daß in Konsequenz der Annahme seines Antrages auch der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft das fragliche Recht ertheilt werden müßte. Bei der Aktiengesellschaft bestehe der Gegensatz zwischen persönlich haftenden Gesellschaftern und solchen, velche nur beschränkt haften, nicht. Ebensowenig sei der Antrag auf Konkurseröffnung ein für die Gesellschaft vorgenommener äußerer Vertretungsakt; mindestens sei diese Auffassung einseitig. Was endlich den Art. 125 des Handelsgesetzbuchs betreffe so stelle derselbe den persönlichen Gesellschafter und den Kommanditisten gleich, gewähre beiden das Klagerecht. Deshalb dürfe nicht in der Konkursordnung zum Nachtheil des Kommanditisten ein Unterschied gemacht werden. Regierungsrath Hagens: Es handele sich allerdings blos um die Initiative ur Auflösung der Gesellschaft, aber es frage sich eben, wie diese Initiative durchgeführt werden solle. Etwas wesentlich Anderes sei es, ob der Richter auf eine erhobene Klage, im ordentlichen Prozesse, oder ob er nebenher und bei Erörterung der Frage, ob Konkurs zu eröffnen sei, auch über die Frage der Auflösung entscheide. Die Konkurseröffnung hänge nicht davon ab, ob der eine socius von den anderen die Auflösung der Gesellschaft verlangen könne; das Konkursverfahren sei ein Verhältniß nach außen, diene lediglich zur Befriedigung der Gläubiger. Der Antraggegen seinen steller wolle aber nicht die Gläubiger, sondern den Kommanditisten vorgezeichnete socius schützen, und zu diesem Zwecke sei nur der im Handelsgesetzbuch Weg gegeben. S. 122

S. 123 614 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Abg. von Vahl gegen den Antrag: Die finanzielle Lage der Gesellschaft dürfe nicht dazu benutzt werden, um eine Auseinandersetzung der Gesellschafter herbeizuführen. Daß der Kommanditist schlechter gestellt sei, als der Komplementar, ei ganz natürlich; da der Letztere auch eine viel größere Verantwortlichkeit habe Abg. Grütering erblickt in dem Antrag nur ein Mittel, dem Kommanditisten einen leichteren Weg zu eröffnen, um die Auflösung herbeizuführen. Dazu sei die Konkursordnung nicht der geeignete Ort Abg. Haanen erinnert daran, daß den Komplementar die persönlichen Folgen des Konkurses viel härter treffen, als den Kommanditisten und daß schon deshalb von einer Gleichstellung beider keine Rede sein könne. Dem Kommanditisten, dem der Vertrag lästig geworden sei, dürfe man es nicht zu leicht machen, die Auflösung herbeizuführen. Abg. Dr. Goldschmidt: Eine Erleichterung finde überhaupt nicht Statt; immer müsse der Kommanditist die Zahlungsunfähigkeit nachweisen. Das Handelsgesetzbuch eröffne den Weg der Klage, um die Auflösung herbeizuführen. In der Konkursordnung sei festzustellen, wer befugt sein solle, den Antrag auf Konkurseröffnung zu stellen. Der Umstand, daß der Kommanditist dem Komplementar sein Vertrauen geschenkt habe, führe nicht zu der Konsequenz, daß beim Vermögensverfall der Gesellschaft kein anderer Weg zur Auflösung als durch Anstellung der Klage gewährt dürfe werder Auf Wunsch mehrerer Mitglieder wird die Abstimmung getrennt bewirkt und zwar in der Weise, daß zunächst über die Frage abgestimmt wird, ob bei der einfachen Kommanditgesellschaft der Kommanditist das Recht, die Konkurseröffnung zu beantragen, haben solle. Diese Frage wird von der Kommission verneint. Dasselbe geschieht betreffs der beiden anderen Fragen, ob bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien der Generalversammlung, beziehungsweise dem Aufsichtsrath das gedachte Recht zustehen solle Hiernach gilt § 199 in der durch Annahme des Antrags von Vahl veränderten Fassung für genehmigt. Ohne Debatte wird angenommen § 200 Zu § 201 ergreift das Wort Abg. Dr. Goldschmidt: Der Art. 122 des Handelsgesetzbuchs bestimme, daß über das Vermögen einer Handelsgesellschaft ein besonderer Konkurs statttfinden solle und daß die Gesellschaftsgläubiger wegen ihres Ausfalls im Konkurse über das Vermögen der einzelnen socii Befriedigung zu suchen berechtigt seien. Die Frage, ob und wieweit den Privatgläubigern der Gesellschafter ein Absonderungsrecht in Bezug auf das Privatvermögen derselben zustehe, sei vom Handelsgesetzbuch den Landesgesetzgebungen überlassen und von diesen in sehr verschiedener Weise entschieden worden. Nach preußischem Recht hätten die Privatgläubiger kein solches Vorrecht, sondern ständen den Gesellschaftsgläubigern gleich. In anderen Ländern sei ihnen ein solches Recht eingeräumt worden. Auch in England und Amerika elte das Prinzip, daß, wie die Gesellschaftsgläubiger im Konkurse über das Gesellschaftsvermögen, so die Privatgläubiger in den Privatkonkursen ein Vorrecht haben. Der jetzige Entwurf dagegen schließe sich an das preußische Recht an und gewähre den Privatgläubigern kein Vorrecht. Er — Redner — wolle in dieser Hinsicht keinen Antrag stellen, aber doch die Frage in der Kommission zur Sprache bringen. Der regelmäßige Fall sei der, daß gleichzeitig über das Vermögen der Gesellschaft und über das Vermögen der einzelnen soci der Konkurs eröffnet werde. Der Entwurf schreibe dies zwar nicht ausdrücklich vor, faktisch werde sich aber die Sache fast immer so gestalten. Danach nähmen die Gesellschaftsgläubiger zunächst das Vermögen der Gesellschaft für sich allein in Anspruch und konkurrirten sodann in den Konkursen über das Vermögen der soci mit deren Privatgläubigern. Die Letzteren würden nicht nur ausgeschlossen vom Gesellschaftsgut, sondern außerdem noch durch die Konkurrenz der Gesellschaftsgläubiger in den Privatkonkursen empfindlich benachtheiligt. Dies betreffe vor Allem die Ehefrau, die Kinder und Pflegebefohlenen des Gemeinschuldners, die in der Regel nicht Gesellschaftsgläubiger sein würden. Er halte es für eine Forderung der Gerechtigkeit, den Privatgläubigern das Privatvermögen des soci zur vorzugsweisen Befriedigung zu überlassen. Abg. Hullmann schließt sich dem Vorredner an und bemerkt, daß die

615 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. Privatgläubiger nach dem Prinzip des § 201 noch weiter dadurch erheblich beschädigt vürden, daß in den Privatkonkursen nicht blos der glaubhaft gemachte Ausfall, ondern der volle Betrag der Forderungen der Gesellschaftsgläubiger solange zurückehalten werde, bis der Ausfall festgestellt sei, den die Gläubiger im Gesellschaftskonkurse erleiden. Regierungsrath Hagens: Im gemeinen Recht allerdings herrsche der Grundsatz, daß, wenn ein Absonderungsberechtigter aus dem abgesonderten Objekte nicht voll befriedigt worden und bei der Masse Befriedigung suche, er den übrigen Konkursgläubigern gegenüber zurückgesetzt werde. Diesen Grundsatz halte er weder mit dem System des Handelsgesetzbuchs noch mit dem System des Entwurfs für vereinbar. Jener Grundsatz würde nur dann der Billigkeit entsprechen, wenn es richtig wäre, daß das Separationsrecht der Gesellschaftsgläubiger an dem Gesellschaftsvermögen eine Bevorzugung derselben gegenüber den Privatgläubigern enthalte. Diese Voraussetzung treffe aber nicht zu. Nur die Gesellschaftsgläubiger kontrahiren mit der Gesellschaft; die Privatgläubiger haben nach dem System des Handelsgesetzbuchs überhaupt keinen Anspruch an das Vermögen der Gesellschaft. Sie wissen, daß die öffentlich bekannt gemachte oder wenigstens öffentlich auftretende Gesellschaft zunächst den Gesellschaftsgläubigern hafte, können also aus dem Gesellschaftsvermögen nur das verlangen, was nach Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger übrig bleibe. Den Gesellschaftsgläubigern dagegen hafte nach dem System des, Handelsgesetzbuchs außer dem Gesellschaftsvermögen das Vermögen eines jeden Gesellschafters solidarisch und außerhalb des Konkurses auch nicht blos subsidiär. Konsequenterweise hätte das Handelsgesetz buch in Art. 122 noch weiter gehen und den Gesellschaftsgläubigern gestatten sollen, nicht nur ihren Ausfall im Konkurse über das Gesellschaftsvermögen, sondern ihre Forderung in voller Höhe in den Privatkonkursen liquidiren zu dürfen. Von dem allgemeinen Grundsatze mache sonach Art. 122 eine Ausnahme. Um so weniger dürfen deshall in den Privatkonkursen die Privatgläubiger bevorzugt werden. Auch dem Systeme des Entwurfs würde eine solche Bevorzugung widersprechen. Mit demselben Rechte wie man den Gesellschaftsgläubiger in den Privatkonkursen hinter die Privatgläubiger zurücksetzen wolle, müßte man auch denjenigen, der ein Pfandrecht oder eine Hypothek besitze, mit seinem Ausfalle aus dem Pfandstücke bei Vertheilung der Konkursmasse hinter die nicht gesicherten Gläubiger zurücktreten lassen. Höchstens könne n Frage kommen, ob nicht die Gesellschaftsgläubiger in den Privatkonkursen nur insoweit zuzulassen seien, wie die Absonderungsberechtigten bei der Vertheilung der Konkursmasse, also nur sofern und soweit der muthmaßliche Ausfall im Gesellschaftskonkurse glaubhaft gemacht und bei der Schlußvertheilung die Beendigung des Gesellschaftskonkurses und des Ausfalls nachgewiesen werde. In dieser Weise sei der Entwurf der Gemeinschuldordnung verfahren, der gegenwärtige Entwurf habe jedoch hiervon abgesehen. Denn es handle sich dem Privatkonkurse gegenüber, nicht um einen eigentlichen Absonderungsanspruch. Das Gesellschaftsvermögen gehöre nicht zum Privatvermögen, sei etwas Selbstständiges. Man könne daher, wenn die Gesellschaftsgläubiger sich aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigen, nicht sagen, daß sie aus dem rivatvermögen ein Stück zu ihrer Befriedigung herausnähmen. Die Absonderungsberechtigten dagegen zögen aus der Konkursmasse ein zu derselben gehöriges Objekt heraus Wenn endlich gesagt worden, daß unter den Privatgläubigern sich namentlich die Ehefrau, die Kinder und Pflegebefohlenen befinden würden, so wolle er darauf hinweisen, daß die beiden letzteren in der Konkurrenz mit den Gesellschaftsgläubigern bei der Privatmasse den Vorrang nach § 54 Nr. 7 behaupten. Seines Erachtens enthalte Art. 122 keine Abg. Dr. Goldschmidt: Ausnahme, sondern stelle denjenigen positiven Satz fest, auf dem das ganze System des Handelsgesetzbuchs beruhe. Die Behauptung, daß die vorgeschlagene Aenderung des Entwurfs zu einem Widerspruch mit dem System des Handelsgesetzbuchs führen werde, müsse er als eine völlig unbegründete bezeichnen. Das Handelsgesetzbuch habe die Frage offen lassen wollen; eine Reihe von Gesetzgebungen habe das, was vorgechlagen werde, mit dem System des Handelsgesetzbuchs für verträglich erachtet. Ebensowenig könne er zugeben, daß in Konsequenz einer Aenderung des Entwurfs auch die Absonderungsberechtigten den Konkursgläubigern gegenüber würden zurückgesetzt werden müssen. Bei ihnen handle es sich um begrenzte Objekte, die von S. 124

S. 125 616 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. pornherein in bestimmtem Maße hafteten. Bei Begründung einer Handelsgesellschaft werde aber nicht ein bestimmter Sozietätsfond zur Sicherstellung der Gläubiger gebildet, vielmehr pflegten die Gesellschafter, namentlich falls sich die Verhältnisse ungünstig gestalteten, immer mehr von ihrem Privatvermögen in die Gesellschaft einzuschießen und auf diese Weise die Privatgläubiger zu benachtheiligen. Der Vorsitzende spricht sich im Sinne des Vorredners aus und weist darauf hin, wie durch die einschlagende Vorschrift des Entwurfs die Wirkung der Beseitigung der Vorrechte der Ehefrau eine viel schärfere werde. In denjenigen Rechtsgebieten wo bisher das System der Errungenschaftsgesellschaft mit dem unbedingten Vorzugsrechte der Beibringungsforderung gegolten habe, sei die Frage von geringerer Bedeutung gewesen. Thatsächlich liege in dem Antrage des Abg. Dr. Goldschmidt vornehmlich ein Schutz für die Ehefrauen, welchen er sachlich für begründet erachte Auch insofern erscheine ihm der Entwurf inkonsequent, als er die Gesellschaftsgläubiger sogar noch günstiger stelle als die Absonderungsberechtigten Regierungsrath Hagens verweist in der letzteren Beziehung auf das bereits von ihm Gesagte und bemerkt weiter, er wolle zwar zugeben, daß in einzelnen Gebieten Deutschlands bisher andere Gewohnheiten und andere Rechtsanschauungen gegolten hätten. Für das Gebiet des preußischen und bayerischen Rechts und den größten Theil des französischen Rechtsgebiets schaffe der Entwurf nichts Neues Vor mehr oder weniger eingrei fenden Aenderungen dürfe man nicht zurückschrecken, wenn man ein einheitliches Recht für ganz Deutschland wolle. Er halte es nicht für angemessen, im Allgemeinen das Vorrecht der Ehefrauen zu beseitigen, dasselbe aber Gesellschaftsgläubigern gegenüber wieder zulassen zu wollen. Uebrigens bitte er zu erwägen, ob nicht der Kredit einer Handelsgesellschaft leiden würde, wenn die Gesellschaftsgläubiger wüßten, daß sie im Privatkonkurse allen Privatgläubigern nachständen. Der Privatgläubiger könne ja auf dem in Artikel 126 des Handelsgesetzbuchs vorgezeichneten Wege dasjenige direkt erreichen, was er bei Annahme des Vorschlags nur indirekt würde erreichen können. Abg. Dr. Goldschmidt: Der direkte Weg habe den Nachtheil, daß der Privatgläubiger auf demselben meist zu spät kommen werde. Abg. Hullmann: Gegenüber der Besorgniß, daß der Kredit der Handelsgesellschaften leiden würde, wolle er daran erinnern, daß in den vier Städten Hamburg, Bremen, Lübeck und Frankfurt a. M. — von deren Gesetzgebungen man mit Sicherheit annehmen könne, daß sie dem kaufmännischen Kredite die gebührende Rücksicht zu Theil werden ließen — die Privatgläubiger im Privatkonkurse den Gesellschaftsgläubigern vorgingen. Es sei richtig, daß die Verschiedenheit nicht bestehen bleiben könne; es frage sich nur, in welchem Sinne man sich entscheiden solle. Und da ein formulirter Antrag auf Aenderung des Entwurfs nicht gestellt, so beantrage er eine Abstimmung über die Frage, ob der § 201 dahin abgeändert werden solle, daß im Konkurse des einzelnen Gesellschafters die Privatgläubiger den Gesellschaftsgläubigern vorzugehen hätten. Bei der hierauf folgenden Abstimmung wird diese Frage von 5 Stimmen bejaht, von 6 verneint. Danach gilt § 201 — abgesehen von der durch den Antrag von Vahl herbeigeführten Modifikation — für genehmigt Ohne Debatte werden angenommen die §§ 202 bis 204 inkl In Abs. 2 Satz 1 des § 205 werden auf Antrag des Abg. von Vahl und in Konsequenz früherer Beschlüsse die Worte „die Ueberschuldung glaubhaft zu machen“, durch die Worte „derselbe zuzulassen, wenn die Ueberschuldung glaubhaft gemacht wird“ ersetzt Sodann genehmigt, nachdem Abg. Haanen seinen, mit Hinweis auf die möglichen Schwierigkeiten, alle Erben zu erreichen, gestellten Antrag, beim Schlusse des § 206 zu sagen: „der Erben oder Nachlaßvertreter, wenn keiner derselben in dem betreffenden Termin widerspricht zurückgezogen hatte, die Kommission die §§ 206—208 inkl Bei der Berathung über § 209 regt Abg. Dr. Goldschmidt die Frage

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 617 an, ob es nicht richtiger gewesen sei, die Strafbestimmungen nur für diejenigen Fälle aufzunehmen, wo wirklich Konkurs eröffnet worden. Regierungsrath Hagens: Dieser Weg würde dem System des Entwurfs war besser entsprochen, andererseits aber die Folge gehabt haben, daß der 24. Abschnitt des Strafgesetzbuches, soweit er nicht in §§ 209 ff. der Konkursordnung reproduzirt werde, beibehalten werden müßte und man sonach zwei nebeneinander hergehende Strafgesetze haben würde. Aus Rücksichten der Gesetzgebungspolitik sei dies nicht als zweckmäßig erschienen und habe deshalb der Entwurf den gesammten Inhalt des betreffenden Abschnittes aufgenommen. Abgesehen von den Erweiterungen im Einjange der §§ 209, 210, 211 stimme der Entwurf mit dem Strafgesetzbuch überein; die Frage sei also lediglich eine formale. § 209 wird angenommen; desgleichen ohne Debatte die §§ 210—214 inkl. Die Kommission geht hierauf über zur Berathung der bereits früher angeregten, aber ausgesetzten Frage, ob auch Bestimmungen über ein Akkordverfahren außerhalb des Konkurses aufzunehmen seien. Abg. Dr. Goldschmidt verweist auf die in den Motiven zur Gemeinschuldordnung für die Bejahung, und auf die in den Motiven des gegenwärtigen Entwurfs für die Verneinung dieser Frage sehr vollständig angeführten Gründe und erklärt daß er für seine Person kein Bedürfniß zur Einführung eines solchen Verfahrens anerkennen könne Abg. Mosle: Der Ausschuß des Handelstags und andere kaufmännische Korporationen hätten es dankbar anerkannt, daß der Entwurf der Gemeinschuldordnung die von ihnen angeregte Frage zu regeln versucht habe. Die Voraussetzungen und Bedingungen aber, welche dieser Entwurf aufgestellt, seien nach Ansicht des Handelsstandes nicht zu erfüllen. Schon vor Einleitung des Verfahrens solle die Bilanz vorgelegt werden, drei Viertel der Gläubiger nach der Zahl und den Summen vorher über den Antrag auf Einleitung des Verfahrens einig sein und endlich werde zum Abschluß des Akkordes Einstimmigkeit der Gläubiger erfordert. Diejenigen Fälle aber, in welchen innerhalb der kurzen, für den Eintritt des Verfahrens gegebenen Zeit Einstimmigkeit der Gläubiger sich herstellen lasse, würden durchweg derart sein, daß sich die Gläubiger überhaupt nicht an das Gericht wenden ondern die Angelegenheit außergerichtlich mit dem Kridar ausgleichen würden. In kaufmännischen Kreisen herrsche die Ueberzeugung, daß das Odium, welches der Ausbruch des Konkurses auf den unglücklichen, möglicherweise unverschuldet in die mißliche Lage gerathenen Kaufmann werfe, doch nicht in so hohem Maße vorhanden sei, um die Aufnahme eines solchen exzeptionellen Verfahrens als nöthig erscheinen zu lassen. Er glaube daher im Sinne des Handelsstandes zu sprechen, wenn er erkläre, daß derselbe die Einführung eines solchen Verfahrens unter Bedingungen, wie sie die Gemeinschuldordnung aufstelle, jetzt nicht mehr beanspruche. Abg. Haanen tritt dem Vorredner bei Abg. Dr. Zimmermann erkennt an, daß der Entwurf der Gemeinschuldordnung die Frage nicht in befriedigender Weise gelöst habe, erklärt sich aber im Prinzipe für die Bejahung. In England bestehe seit einiger Zeit ein analoges Verfahren und habe sich vollständig bewährt. Die Kosten seien geringer, das Verfahren liege ganz in den Händen der Gläubiger, die Interessen des Gemeinschuldners wie der Gläubiger würden besser gewahrt. Außerdem komme noch in Betracht, daß sich in Krisen oft Kaufleute für insolvent erklären müßten, die der allgemeinsten Achtung genössen und also voraussetzlich keine Schuld trügen. Ob der Konkurs wirklich unverschuldet, sei eine nur von den Gläubigern zu entscheidende Frage; wenn sie von den Gläubigern bejaht werde, dürfe eine weitere Erörterung nicht stattfinden Falls er annehmen könnte, daß sich die Kommission in seinem Sinne entscheiden würde, sei er bereit, für die zweite Lesung Anträge vorzubereiten. Abg. von Vahl: Er wolle zunächst erwähnen, daß der Entwurf der Gemeinschuldordnung insofern wesentlich abweiche, als er zu dem Vergleiche nicht die Zustimmung aller bekannten, sondern nur der im Termin anwesenden Gläubiger rfordere. Was die Sache selbst anlange, so habe er ein analoges Institut in der Praxis kennen zu lernen Gelegenheit gehabt; dasselbe habe sich aber nur in ganz vereinzelten Fällen als praktisch erwiesen und führe eigentlich zu keinem anderen Resultate, als zu einem Moratorium. Einen Zwangsvergleich durch Majoritäts¬ S. 126.

S. 127. Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 618 beschluß, wie ihn der Abg. Zimmermann im Auge zu haben scheine, halte er ür etwas höchst Bedenkliches. Abg. Mosle: Auch für die vom Abg. Dr. Zimmermann angezogenen Fälle einer Handelskrisis sei ein solches außergerichtliches Verfahren wie die Gemeinchuldordnung es zulasse, kein Bedürfniß. Gerade in diesen Fällen werde leicht eine außer gerichtliche Einigung erfolgen; die Gläubiger hätten ja selbst ein großes Interesse daran, daß der Schuldner die Disposition über die Masse behalte, daß das Geschäft fortgehe und durch die gerichtliche Prozedur nicht noch größere Verluste entständen. Er wolle schließlich noch darauf hinweisen, daß der vielfach erwähnte Aufsatz des Justizrath Lesse im Deutschen Handelsblatt, welcher das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses empfehle und dessen wohlwollende Absicht in hohem Grade anzuerkennen sei, kurze Zeit nachher im Bremer Handelsblatt eine Erwiderung gefunden habe, welche bestätige, was schon ausgeführt worden, daß nämlich das Verfahren, wie es die Gemeinschuldordnung vorschlage, so weitgehende Bedingungen für die Zulassung des Vergleichsverfahren aufstelle, daß der Fall, wo es zur Anwendung kommen könne, kaum zu konstruiren sei. Abg. Dr. Zimmermann: Dem Bedenken, daß einige Gläubiger gezwungen werden müßten, lege er kein so großes Gewicht bei, wie der Abg. von Vahl. Bei drohenden Konkursen pflege es Spekulanten zu geben, die Wechsel des Kridars an sich gebracht hätten und aus der Sachlage Nutzen für sich zu ziehen suchten. Der Widerspruch solcher Leute dürfe den Abschluß des Vergleichs nicht hindern. Appellationsgerichtsrath Hauser: Für die Einführung eines Akkordverfahrens außerhalb des Konkurses werde zunächst geltend gemacht, daß das Vergleichsverfahren erleichtert werde. Unter allen Umständen müsse aber eine Ladung der Gläubiger, wie im Konkurse, erfolgen. Nun könne nach dem Entwurfe § 161 mit dem Prüfungstermine zugleich der Termin für den Zwangsvergleich verbunden werden und sei das Zustandekommen desselben noch mehr erreichtert, als es genüge, wenn ¾ der Gesammt-Summe der Forderungen und die Mehrzahl der Personen für den Zwangsvergleich ich ausspreche. Ein weiterer Grund, welcher für ein Vergleichsverfahren außerhalb des Konkurses angeführt werde, sei der, daß die Ehrenfolgen abgewendet würden, welche die Konkurseröffnung nach sich ziehe. Zu diesem Zwecke allein bilde aber das vorgeschlagene Mittel einen zu großen und überflüssigen Apparat. Dieser Zweck lasse sich weit einfacher erreichen, wenn man die Absprechung der Ehrenrechte nicht an jede Konkurseröffnung, sondern nur an die verschuldete Zahlungsunfähigkeit knüpfe. Da ein formulirter Antrag nicht vorliegt, so bittet Abg. Dr. Zimmermann darüber abstimmen zu lassen, ob die Kommission Bestimmungen über ein Akkordverfahren außerhalb des Konkurses in den Entwurf aufnehmen wolle. Diese Frage wird gegen zwei Stimmen von der Kommission verneint. Die Berathung des Einführungsgesetzes wird bis nach Beendigung der zweiten Lesung ausgesetzt. Schluß der Sitzung. G. w. Dr. von Sarwey. Dr. G. Schreber.

619 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 18. Sitzung. Verhandelt Berlin, den 15. Dezember 1875. Gegenwärtig: der Abg. Dr. v. Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission, mit Ausnahme der Abgg. Ausfeld (entschuldigt), von Woedtke und Dr. Zimmermann; Vertreter des Bundesraths: erner als der Königl. Preußische Geh. Oberjustizrath Hertz und der Kaiserl. Regierungsrath Hagens und der Königl. Bayer. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Beschlüsse der Redaktionskommission; §§ 35a, 61, 111, 173. Nach der Eröffnung der Sitzung werden die Beschlüsse der Redaktionskommission verlesen und im Allgemeinen genehmigt. Ein Widerspruch erhebt sich nur bei § 1, wo Abg. Kochann statt: „um eine gesetzliche Verpflichtung“ zu setzen beantragt: um seine gesetzliche Verpflichtung“ und bei § 107, wo Abg. Dr. Websky die Wiederherstellung der Vorlage beantragt. Beide Anträge werden von der Kommission abgelehnt. Die Kommission schreitet hierauf zu der anstatt einer jetzt vorzunehmenden weiten Lesung vorbehaltenen Berathung der eingereichten Anträge. Abg. Dr. Goldchmidt hat beantragt, hinter § 35 als § 35 a einzuschalten: „Wechsel oder sonstige Urkunden über Forderungen und andere Vermögensrechte, welche dem Gemeinschuldner nur behufs der Einziehung oder mit der Bestimmung übertragen worden sind, daß sie zur Sicherung des Gemeinschuldners für eine bei der Uebertragung bezeichnete von demselben oder an denselben zu bewirkende Leistung dienen sollen, können aus der Konkursmasse zurückgefordert werden.“ — S. 28 der Abg. Dr. Goldschmidt: Er nehme den in der 5. Sitzung Protokolle (hier S. 540) — gestellten Antrag bei der Wichtigkeit der Sache und in etwas eränderter Fassung wieder auf. Der erste Theil desselben sei s. Z. von der Kommission eventuell angenommen, schließlich aber nur um deswillen abgelehnt worden, weil nach der Streichung des zweiten Theiles der erste Theil allein nicht wohl beibehalten werden konnte. Zur Begründung beziehe er sich auf das früher von ihm Gesagte. Regierungsrath Hagens: Er bleibe auf seiner bereits früher dargelegten Ansicht stehen, daß der Antrag einestheils überflüssig sei. Ihm sei kein Recht bekannt, nach welchem ein Wechsel oder eine Urkunde, die unter der ausdrücklichen Abrede, daß sie nur zum Zweck der Einziehung dienen sollten, übergeben worden seien, dergestalt in das Eigenthum des Giratars, Cessionars 2c. übergingen, daß der Uebertragende sie nicht von dem Empfänger zurückfordern könne. Diesem gegenüber finde ein Eigenthumsübergang nicht statt, wenn zwar die Form der Eigenthumsübertragung gebraucht, aber die Absicht der Betheiligten gar nicht darauf gerichtet sei, Eigenthum S. 128.

S. 120 620 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. zu übertragen, beziehungsweise zu erwerben. Der erste Theil des Antrags sei also selbstverständlich, seine Annahme aber anderntheils gefährlich, weil Jeder etwas Anderes dahinter suchen werde. Der zweite Theil lasse die Auslegung zu, daß er sich auch auf solche Wechsel und Urkunden beziehe, welche als Deckung im weiteren Sinne, als Vorleistung gegeben sind. Dieser Theil würde die praktische Handhabung des § 21 sehr erschweren, leicht könnte das Mißverständniß entstehen, daß der neue § 35 a eine Ausnahme von § 21 enthalte. Eine Regelung aller möglichen Fälle werde übrigens durch den Antrag doch nicht erreicht. Wenn der Uebertragende Waaren vom Gemeinschuldner gekauft und ihm ausdrücklich in Anrechnung auf den Kaufpreis Wechsel gegeben habe, würde nach § 21 eine Rückforderung dieser Wechsel unstatthaft sein. Dagegen würde nach § 35 a die Rückforderung zulässig sein, wenn bei Hingabe der Wechsel ausdrücklich verabredet worden, daß sie nur zur Sicherung für den anderweit zu erlegenden Kaufpreis gegeben würden. Der dritte Fall, wo bei der Hingabe gar nichts verabredet worden, bliebe also immer noch offen. Es sei daher besser, von einem Zusatze, wie § 35 a, abzusehen und die richtige Anwendung des Gesetzes der Praxis zu überlassen. Abg. Schröder gegen den Antrag. Bei Inkassowechseln, auf welche sich der erste Theil beziehe, werde kein Richter annehmen, daß das Eigenthum auf den Giratar übergegangen sei. Bei sogenannten Depotwechseln, von denen der zweite Theil handle, verstehe es sich von selbst, daß die Rückforderung statthaft sei, wenn bewiesen werde, daß die Hingabe nur zur Sicherung erfolgt sei. Abg. Hullmann: Wenn es unzweifelhaft wäre, daß das Eigenthum eines Wechsels, der nur zu Inkassozwecken girirt worden, nicht auf den Giratar übergehe, würde der erste Theil des Antrages allerdings überflüssig sein. Diese Frag sei aber im geltenden Rechte nicht unbestritten; das Reichsoberhandelsgericht habe sie wie bereits früher erwähnt worden, im entgegengesetzten Sinne entschieden. Nun sei zwar bei Wechseln, die nur zum Zwecke der Einziehung girirt wurden, den Betheiligten ein anderes Mittel gegeben; bei Depotwechseln existire aber ein solches Mittel nicht. Für diese müsse also der Ansicht des Reichsoberhandelsgerichts gegenüber das Gesetz eine Hülfe gewähren. Appellationsgerichtsrath Hauser: Der Antrag behandele zunächst die Ueber tragung einer Forderung „nur Behufs der Einziehung“, also nicht zu eigenem Rechte. Hier sei nur die Form der Rechtsübertragung angewendet, während in Wirklichkeit ein Rechtsübergang von den Betheiligten nicht gewollt werde. Nun elte der Grundsatz, daß für die vertragschließenden Theile untereinander das unterliegende Rechtsverhältniß, der wirkliche Wille der Betheiligten entscheidend sei; dieser Grundsatz sei auch für das Wechselrecht anerkannt in Artikel 82 der Wechselordnung. Der Wechsel, welcher dem Gemeinschuldner nur zur Einziehung übertragen worden, gehöre ihm also nicht und unterliege nach § 35 der Absonderung. Der Antrag beziehe sich weiter auf Uebertragungen zur Sicherung für eine Forderung des Gemeinschuldners. Die gewöhnliche Meinung sei hierbei die, daß der Rechtsübergang nur so lange bestehen solle, als Befriedigung nicht erfolge. Der Rechtsübergang stehe danach unter einer auflösenden Bedingung, es hänge die Rückforderung von dem Eintritt der Bedingung, nämlich der Befriedigung, ab. Erfolge diese, so höre das Recht auf die Forderung auf, gehöre dann nicht mehr dem Gemeinschuldner Soweit also nach dem bestehenden Rechte ganz ebenso, wie der Antrag wolle, zu entscheiden sein würde, sei derselbe nicht nöthig. Die Absicht des Antrages scheine aber insofern weiter zu gehen, als auch diejenigen Fälle getroffen werden sollten, in welchen die Forderung dem Gemeinschuldner zu eigenem Rechte übertragen worden ei mit der Verpflichtung zur Ruckübertragung unter einer bestimmten Voraussetzung. Diese Verpflichtung würde sich im Konkurse zu einer Interessenforderung auflösen, anderen Konkursforderungen gleich zu behandeln sein. Indem der Antrag auch in solchen Fällen ein Absonderungsrecht gewähren wolle, sei er nicht gerechtfertigt und durchbreche das Prinzip des Konkursrechts. Uebrigens liege auch kein Grund vor die Uebertragung von Werthpapieren in den fraglichen Fällen anders zu behandeln, als die Uebertragung von Sachen an den Gemeinschuldner. Abg. Dr. Websky: Die Gegner des Antrags behaupteten, daß alle Fälle desselben bereits durch § 35 gedeckt würden. Von keiner Seite sei behauptet worden

Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 621 daß nach dem Rechte irgend eines Landes etwas Anderes gelte. So lange dies nicht nachgewiesen werde, halte er den Antrag für überflüssig. Abg. Dr. Goldschmidt: Die neueren Gesetzgebungen hätten eine Bestimmung wie die vorgeschlagene für unentbehrlich gehalten. Er vertrete die vielen Urtheilen des Reichsoberhandelsgerichts zu Grunde liegende Ansicht, daß ein mit vollständigem Giro versehener Wechsel, auch wenn unter den Betheiligten verabredet worden, daß die Hingabe nur zum Zweck der Einziehung erfolgen solle, in das Eigenthum des Giratars übergehe. Für den Fall des Konkurses habe das Reichsoberhandelsgericht die Frage noch nicht entschieden, weil man bisher meist schützende Bestimmungen gehabt habe und die Frage daher noch nicht praktisch geworden sei Ohne solche Bestimmungen würde seiner Ansicht nach der Richter dahin erkennen müssen, daß ein Wechsel mit gewöhnlichem Giro und ohne Inkassoklausel aus der Masse nicht zurückgefordert werden könne. Das entspreche z. B. auch der Praxis des Oberapellationsgerichts zu Rostock hinsichtlich der Eigenthumsübertragung zu Pfandzwecken. Regierungsrath Hagens: Er wolle noch darauf hinweisen, daß die Civilprozeßordnung ebenfalls keine Bestimmungen für den Fall getroffen habe, daß derjenige, welcher dem ausgepfändeten Schuldner eine Sache, jedoch ohne die Absicht, das Eigenthum zu übertragen, übergeben habe, dem Pfandgläubiger gegenüber im Wege der Intervention seinen Anspruch geltend machen könne. Derartige Bestimnungen gehörten denn auch in der That nicht in das Prozeßrecht, sondern in das Civilrecht. Abg. Wölfel: Er werde lediglich aus praktischen Rücksichten theils mit Hinblick auf die erwähnten abweichenden Entscheidungen verschiedener Gerichtshöfe, theils auch wegen des neuen preußischen Instituts der Grundschuldbriefe, einer Art dinglicher Wechsel, für den Antrag stimmen, solange nicht der bisher noch nicht erbrachte Nachweis geführt werde, daß die Aufnahme der vorgeschlagenen Bestimmung wirklich mit Gefahren oder doch mit Unzuträglichkeiten verbunden sei. Abg. Schröder: Die Gefahr liege darin, daß Richter wie Publikum auf den Gedanken kommen würden, daß der Grundsatz in § 21 hier keine Anwendung finde, daß in den Fällen des § 35 a eine Rückforderung stattfinde, auch wenn die Wechsel Urkunden u. s. w. in das Eigenthum des Gemeinschuldners übergegangen eien. Es komme lediglich darauf an, in der Konkursordnung klar und bestimmt auszusprechen, daß die Rückforderung stattfinde, wenn das Eigenthum nicht übergegangen sei, daß andernfalls die Rückforderung ausgeschlossen sei. Diese klare Situation würde durch Aufnahme des 35 a getrübt werden. Abg. Dr. Goldschmidt erwidert dem Regierungsrath Hagens, daß bei Sachen nicht die gleiche Gefahr vorliege, wie bei Wechseln und Urkunden; dem Vorredner, daß selbst wenn der Antrag, was er nicht zugebe, einen Bruch in das Prinzip des § 21 enthalten sollte, er doch dessen Annahme im Interesse des Handelsverkehrs ür nothwendig halte. Das hier vorliegende Bedürfniß stehe ihm höher, werde aber vom Entwurfe nicht befriedigt. Geh. Oberjustizrath Hertz: Allgemeines Einverständniß bestehe darüber, daß der Antrag sich nur auf solche Fälle beziehe, wo weder der Geber Eigenthum übertragen, noch der Empfänger Eigenthum habe erwerben wollen. Er kenne kein Urtheil eines höchsten Gerichtshofes, welches annehme, daß auch da, wo der Wille der Betheiligten nicht auf Eigenthumsübergang gerichtet, doch das Eigenthum übergehe, weil die Formen des Ueberganges gewahrt seien. Die Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts beziehen sich nur auf den Fall, wo der Dritte dem Giratar die Einrede entgegensetze, daß das Giro nur zum Inkasso erfolgt sei, beträfen die vorliegende Frage überhaupt nicht. Außerhalb des Konkurses werde Niemand bezweifeln, daß ein abgepfändeter Wechsel, den der Schuldner nur zum Inkasso erhalten habe, mittels einer Interventionsklage zurückgefordert werden könne. Ganz dasselbe gelte auch ohne besondere Bestimmung im Konkurse. Die Nachtheile der Annahme des Antrags würden darin bestehen, daß Zweifel ich ergeben würden, was hinsichtlich der Rückforderung der beweglichen Sachen, hinsichtlich welcher er den vom Vorredner gemachten Unterschied nicht anerkenne jelten solle und zweitens würde die Annahme nahe liegen, daß sich § 35 a auch auf diejenigen Fälle beziehen solle, wo die Uebertragung nur zum Zwecke der Vorleistung erfolgt sei. S. 130,

S. 131 Protokolle der Kommission. Erste Lesung. 622 Abg. Hullmann hebt hervor, daß der Antrag bezwecke, die Rückforderung auch dann zuzulassen, wenn die Streitfrage, wegen des Eigenthumsüberganges an inem lediglich zum Zwecke der Einziehung girirten Wechsel im Sinne des Antrag stellers entschieden werden sollte Abg. Haanen erklärt sich trotz mancher Bedenken für den Antrag Abg. von Vahl bemerkt im Anschluß an das vom Geh. Oberjustizrath Hertz Gesagte, daß er kein Judikat kenne, welches die Frage wegen des Eigenthums überganges bei einem nur zur Einziehung, aber mit gewöhnlichen Giro übergebener Wechsels im Sinne des Antragstellers entschieden habe. Auch die Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts beträfen seiner Meinung nach diese Frage nicht. Wenn der Antragsteller ein Bedürfniß des Handelsverkehrs geltend mache, so wolle ei darauf hinweisen, daß die Bestimmung weit über den Bereich des Handelsverkehrs hinausgehe Abg. Dr. Goldschmidt: Das Reichsoberhandelsgericht, dem er fünf Jahre wenn auch nicht gerade — lang angehört, habe die vom Vorredner erwähnte Frage ür das Gebiet des Konkursrechts — mit dürren Worten in der von ihm — dem Redner — bereits vertretenen Weise entschieden dem Abg. Wölfel gegenüber Regierungsrath Hagens: Er wolle sich lediglich auf den praktischen Standpunkt stellen. Dermalen habe man den Entwurf und die Motive, die sich vollständig klar aussprechen und zu dem Resultate gelangen daß Bestimmungen, wie der vorgeschlagene § 35 a überflüssig seien. Komme dagegen jetzt ein § 35 a zur Erscheinung, so werde man annehmen, daß derselbe, ebenso wi die §§ 36 und 37, Ausnahmen von der Regel des § 35 enthalte. Ferner gefährde die Aufnahme des § 35 a die Anwendung der richtigen Grundsätze, betreffs der Rückforderung von Sachen. Sodann gefährde der § 35 a die Rechtsprechung auch noch insofern als in den Motiven zur preußischen Konkursordnung der einschlagende Artikel 24 in ganz ungeeigneter Weise auch auf diejenigen Wechsel für anwendbar erklärt werde, welche nur als Vorleistung für eine künftige Gegenleistung hingegeben worden seien. Die jetzt vorgeschlagene Fassung sei nun zwar eine etwas andere, präcisere, immer aber werde doch die Praxis leicht an der bisherigen Argumentation festhalten. Auch würde durch die Annahme des Antrags das Prinzip des § 21 zwar nicht durchbrochen, aber doch verwischt worden Abg. Wölfel: Man könne zugeben, daß durch die Alleinstellung des § 35a der Zweifel entstehen könne, als ob es sich um eine bloße Spezialisirung des § 35, sondern um etwas Anderes handele. Dieses Bedenken ließe sich aber im Wege der Redaktion durch Einfügung der vorgeschlagenen Bestimmungen in § 35 beseitigen. Nach Schluß der Diskussion wird zur Abstimmung geschritten und der Antrag 4 Stimmen von der Kommission abgelehnt gegen Die Kommission geht hierauf über zur Berathung des zu § 61 wieder aufgenommenen Antrags des Abg. Dr. Goldschmidt, die Eingangsworte dahin: „Wird über das Vermögen mehrerer oder einer von mehreren Personen, welche u. s. f. zu fassen. Der Antragsteller rekapitulirt die früher vorgebrachten Gründe. Abg. Mosle erklärt nach weiterer Prüfung der Frage zu dem Resultate gekommen zu sein, daß er nunmehr für den Antrag und gegen den Entwurf stimmen werde Regierungsrath Hagens: Der Entwurf statuire hier eine Ausnahme von der civilrechtlichen Regel, daß die Theilzahlung des einen Gesammtschuldners die Forderung auch dem anderen Gesammtschuldner gegenüber entsprechend tilge, hab aber über das Bedürfniß hinaus die Ausnahme nicht erstrecken wollen. Er stelle die Entscheidung der Kommission anheim. Hierauf wird der Antrag Dr. Goldschmidt mit 8 Stimmen von der Kommission angenommen Der weitere Antrag desselben Abgeordneten, statt des dritten Satzes in Abs. 1 des § 111 zu setzen „Der Gemeinschuldner ist bei der Eröffnung zuzuziehen, sofern er ohne Aufschub zu erlangen ist. Er kann die Einsicht" u. s. w. wie im Entwurf wird, nachdem dieser Antrag vom Regierungsrath Hagens unter Hinweis auf die

623 Protokolle der Kommission. Erste Lesung des Einführungsgesetzes. früheren Ausführungen, die vorgeschlagene Bestimmung auch vom Abg. Wölfel als namentlich in der ersten Zeit nach dem Konkurs für den Verwalter beschwerlich, bekämpft worden, von der Kommission abgelehnt. Der letzte, lediglich redaktionelle Antrag des Abg. Dr. Goldschmidt, den Eingang des § 173 dahin zu fassen „Der Vergleich ist auf Antrag eines nicht bevorrechtigten Gläubigers, welcher stimmberechtigt war, oder seine Forderung glaubhaft macht, zu verwerfen: wenn“ u. s. w. wie im Entwurf, wird in Abwesenheit des Antragstellers vom Abg. Hullmann befürwortet, vom Regierungsrath Hagens als der Tendenz des Entwurfs entsprechend bezeichnet und hierauf von der Kommission angenommen Die Kommission beschließt die zweite Lesung des Entwurfs im Hinblick darauf, daß der Gegenstand vor Beendigung der Arbeiten der Justizkommission nicht in das Plenum gelangen kann, im Laufe dieser Session nicht vorzunehmen. Nachdem der Vorsitzende den als Schriftführern thätig gewesenen Herren den Dank der Kommission ausgesprochen, wird die Sitzung geschlossen. 0. w. G. Dr. G. Schreber. Dr. Sarwey. 20. Sitzung.*) Verhandelt Berlin, den 31. Januar 1876. Gegenwärtig: der Abg. Dr. Goldschmidt als Vorsitzender und die Mitglieder der Kommission mit Ausnahme der Abgg. Grütering, Hullmann, Dr. von Sarwey, von Wödtke und Wölfel; ferner als Vertreter des Bundesraths: der Königl. Preuß. Geh. Oberjustizrath Hertz, der Kaiserl. Geh. Regierungsrath Hagens und der Königl. Bayer. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Einführungsgesetz zur Konkursordnung §§ 1—16. Der Vorsitzende eröffnet die Sitzung. § 1 wird ohne Debatte angenommen. Zu § 2 beanstandet Abg. Zimmermann den Ausdruck „Rechtsnorm“ Abg. von Vahl und Geh. Regierungsrath Hagens machen darauf aufmerksam, daß dieser Ausdruck in den Einführungsgesetzen zu den übrigen Justizgesetzen wiederkehre. Das Protokoll der 19. Sitzung, welches nur Geschäftsordnungsfragen enthält, ist nicht gedruckt worden. S. 133.

S. 134 Protokolle der Kommission. Erste Lesung des Einführungsgesetzes. 624 Abg. Dr. Goldschmidt bemerkt, daß unter Rechtsnorm das aus objektiver Rechtsquelle fließende Recht, also sowohl Gesetzes= wie Gewohnheitsrecht, zu verstehen sei. § 2 wird angenommen. Zu § 3 bemerkt Abg. von Vahl: Nach den Motiven zu § 3 bleibe Art. 259 des deutschen Handelsgesetzbuches neben § 25 Ziffer 1 der Konkursordnung in Giltigkeit mit der Wirkung, daß die Gläubiger die Wahl haben zwischen der Anfechtung nach Art. 259 des Deutschen Handelsgesetzbuchs und nach § 25 Nr. 1 der Konkursordnung. Im Falle der Anfechtung nach Art. 259 des Handelsgesetzbuchs olle der Gegenbeweis, wie er in Art. 259 normirt ist, statthaft sein; im Falle der Anfechtung aus § 25 Nr. 1 nicht. Es sei einerseits schwer, diese Interpretation zu finden, ohne die Motive gelesen zu haben; andererseits vielleicht zweifelhaft, ob ein Bedürfniß zur Aufrechterhaltung des Art. 259 des Handelsgesetzbuchs bestehe, da die Anfechtung nach der Konkursordnung weiter gehe, als jene nach Art. 259 des Handelsgesetzbuchs Geh. Regierungsrath Hagens: Wie die Entstehungsgeschichte des Art. 259 des Handelsgesetzbuchs ersehen lasse, sei bei Aufstellung des Art. 259 bezweckt worden, das Anfechtungsrecht der Konkursgläubiger zu erweitern. Dabei sei man davon ausgegangen, daß die Anfechtung aus Art. 259 keineswegs an die Stelle der bestehenden Vorschriften über Anfechtung nach den Partikulargesetzen treten, daß vielmehr die Anfechtung nach Art. 259 den Gläubigern des stillen Gesellschaftere neben einem etwa bereits bestehenden Anfechtungsrechte zur Auswahl dienen solle Daher könne Art. 259 auch nach Einführung der Deutschen Konkursordnung in Geltung bleiben, ohne mit den Vorschriften des letzteren zu kollidiren. Art. 250 umfasse übrigens drei Fälle: Anfechtung des innerhalb eines Jahres von der Konkurseröffnung erfolgten Erlasses eines Verlustantheils, Anfechtung der vorzeitigen Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses und Anfechtung der vorzeitigen Zurückzahlung der Einlage. Der erste Fall werde allerdings durch § 25 Nr. 1 der Konkursordnung gedeckt, wenn man den Erlaß unter den Gesichtspunkt der unentgeltlichen Veräußerung stelle. Sobald dieses geschehe, finde auch § 25 Nr. 1 der Konkursordnung Anwendung, und dann sei der Gegenbeweis der bona fides ausgeschlossen. Insoweit erscheine Art. 259 vielleicht entbehrlich. Die beiden andern Fälle aber seien gewiß nicht durch die Vorschriften der Konkursordnung gedeckt, deshalb müsse Art. 259 aufrecht erhalten werden. Wenn die Anfechtung der Auflösung oder der Zurückzahlung auf Art. 259 gestützt werde, so sei der nach Maßgabe dieses Artikels zulässige Gegenbeweis durch die Konkursordnung nicht ausgeschlossen. Ag. von Vahl: Materiell sei er mit den Ausführungen des Regierungskommissars einverstanden. Dagegen scheine ihm mit Rücksicht auf die Fassung des § 3 Abs. 1 die Gefahr einer anderen, unrichtigen Interpretation nahe zu liegen. Nach diesem Absatz 1 solle die Konkursordnung nur soweit Platz greifen, als reichsgesetzliche den Konkurs betreffende Vorschriften nicht bestehen. Daraus könne gefolgert werden, daß, wenn Dispositionen eines Gesellschafters als unentgeltliche auf Grund des § 25 der Konkursordnung angefochten werden, der Gegenbeweis nach § 259 des Handelsgesetzbuchs, als eines Spezialgesetzes statthaft sei. — Er müsse sich die Prüfung bei zweiter Lesung vorbehalten, ob dieser Zweifel nicht zu beseitigen sei. — Ferner bemerke er in § 3 Nr. 1 eine Differenz der Relation bezüglich des Genossenschaftsgesetzes, sofern die in § 48 dieses Gesetzes erwähnte Zuständigkeit des nach jetziger Lage der Berathung der Justizkommission beseitigten Handelsgerichts ausdrücklich als aufgehoben angeführt werde, die § 54 erwähnte Zuständigkeit der Rathskammer aber nicht, obwohl auch letztere Zuständigkeit in Wegfall zu kommen habe Abg. Dr. Goldschmidt theilt die von Seite des Vorredners bezüglich des Verhältnisses von Art. 259 des Handelsgesetzbuchs zur Konkursordnung hervorgehobenen Bedenken und bemerkt: Da Art. 259 spezielles Recht bezüglich des stillen Gesellschafters enthalte, so könnte man schließen, daß die generellen Vorschriften der Konkursordnung überhaupt nicht gelten, soweit die Anfechtung eines der in Art. 259 erwähnten Akte in Frage sei. Auch sei nicht allein der Erlaß eines Verlustantheiles, ondern in der Regel auch die vorzeitige Zurückzahlung der Einlage des Gesellschafters nach Umständen selbst die Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses, unter den Gesichtspunkt der unentgeltlichen Veräußerung (§ 25 Nr. 1 der Konkursordnung) zu bringen, daher das Bedürfniß nach Aufrechterhaltung des Art. 259 zweifelhaft

Protokolle der Kommission. Erste Lesung des Einführungsgesetzes. 625 Geh. Oberzustizrath Hertz: In Bezug auf das Verhältniß zwischen Anfechtung aus Art. 259 des Handelsgesetzbuchs und aus dem materiellen Konkursrechte werde nur der gegenwärtige Rechtszustand konservirt, nach welchem beide Anfechtungsberechti jungen wahlweise neben einander bestehen, ohne sich aufzuheben. Auch nach bestehenden Konkursgesetzen sei eine Anfechtung unentgeltlicher Veräußerungen unabhängig von der in Art. 259 des Handelsgesetzbuches gedachten späteren Entstehung der Zahlungsunfähigkeit. Jedenfalls sei die Rückzahlung von Einlagen an den stillen Gesellschafter nicht immer unter den Gesichtspunkt der freiwilligen, unentgeltlichen Veräußerung zu bringen, dieser Fall des Art. 259 werde also nicht durch § 25 Nr. 1 gedeckt Geh. Regierungsrath Hagens: Des § 54 des Genossenschaftsgesetzes sei in § 3 Nr. 1 des Einführungsgesetzes zur Konkursordnung nicht Erwähnung geschehen, weil der § 54 sich gar nicht auf den Konkurs beziehe. 3 wird sodann angenommen. Die §§ 4 und 5 werden ohne Debatte angenommen. Bei § 6 bemerkt Appellationsgerichtsrath Dr. Hausser: Dieser Paragraph [S. 135. betreffe zwei verschiedenartige Personenvereinigungen des Bayerischen Rechts. Die „Vereine,“ von welchen hier die Rede sei, seien privatrechtliche Vereine, welche nicht Erwerbsgeschäfte betreiben, sondern Wohlthätigkeits=, Bildungs=, Unterhaltungszwecke und dergleichen verfolgen. Diese Vereine haben, wenn die Anerkennung ihrer Statuten bei Gericht erwirkt sei, Privatrechtsfähigkeit. Sie haben in dem Vorstand und der Generalversammlung ihre Organe, auch könne ein Aufsichtsrath bestellt werden. Für Schulden hafte nur das Vereinsvermögen, die einzelnen Mitglieder haben nur statutenmäßige Beiträge zu leisten. — Die „registrirten Gesellschaften“ eien eigentliche Erwerbsgenossenschaften, nur mit dem Unterschiede, daß die Solidarhaft statutenmäßig ausgeschlossen sei, und die Mitglieder nur mit ihren Einlagen und wiederkehrenden Beiträgen haften. Seit der Ausdehnung des Reichsgesetzes über Genossenschaften könnten sich neue „registrirte Gesellschaften“ in Bayern nicht mehr bilden; § 6 beziehe sich daher nur auf die früher nach bayerischem Rechte rechtsgültig entstandenen Genossenschaften mit beschränkter Haftpflicht. Diese beiden Arten von Personenvereinigungen würden, wenn keine ergänzende Vorschriften aufzenommen werden, nicht von den besonderen Bestimmungen Titel 8 Buch II der Konkursordnung getroffen werden. § 6 bezwecke, diese besonderen Bestimmungen auf die erwähnten Personenvereinigungen, soweit sie mit Aktiengesellschaften und Genossenschaften ähnliche Verhältnisse haben, auszudehnen. wird angenommen. § 6 § 7 wird ohne Debatte genehmigt. Zu § 8 bemerkt Abg. Ausfeld: Er bezweifle, ob es thatsächlich möglich sein werde, nach Einführung der neuen Gesetze ein schon vor dem Einführungstermine anhängiges Konkursverfahren nach dem alten Rechte zu Ende zu führen Hierauf erwidert Geh. Regierungsrath Hagens: Aus der neuen Konkursordnung würden sich Schwierigkeiten in der vom Vorredner angedeuteten Richtung nicht ergeben. Wohl sei dies aber möglich durch Aenderungen in der Gerichtsverfassung Absatz 2 des § 8 sei dazu bestimmt, Abhilfe gegen solche Schwierigkeiten zu ermöglichen. Darauf wird § 8 angenommen. Zu § 9 äußert Abg. Dr. Goldschmidt: In den Motiven sei ausgeführt, daß es bloß für das Anfechtungsrecht einer Uebergangsbestimmung bedürfe, wie solche in § 9 ganz korrekt getroffen sei. Es frage sich, ob nicht außer der Anfechtung Verhältnisse existiren, für welche analoge Uebergangsbestimmungen nöthig seien. Er verweise beispielshalber auf § 37, dessen Vorschrift schlechthin zur Anwendung kommen würde für alle, auch für die vor Einführung des Gesetzes entstandenen, ehelichen Güterverhältnisse Geh. Regierungsrath Hagens: Die letztere Annahme des Vorredners sei bedenklich. Vielmehr bleibe es bezüglich der Vindikationsansprüche der Ehefrau, welche auf einen vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung vollendeten Eigenthumserwerb gegründet werden, im Allgemeinen bei dem bestehenden Gesetze, sofern nämlich dieses nicht strenger sei, also dem Vindikationsanspruche keine, oder nur einige der, oder nicht mehr als die von der Konkursordnung eingeführten Beschränkungen auf¬ Materialien zur Konkursordnung 40

S. 137. S. 136. Protokolle der Kommission. Erste Lesung des Einführungsgesetzes. 626 erlege. Indessen sei die in § 37 der Ehefrau auferlegte Beweispflicht die einzige Beschränkung, welche die Konkursordnung nach dieser Richtung enthalte, und diese Beweispflicht werde im Grunde für kein Rechtsgebiet als Neuerung erscheinen Die Abgg. von Vahl und Dr. Goldschmidt äußern Bedenken darüber ob man diese Sätze, mit welchen sie sachlich einverstanden wären aus dem Geset herausfinden könne, worauf Geh. Regierungsrath Hagens auf die Motive (S. 471, hier S. 414, 415) verweist. § 9 wird angenommen. § 10 wird ohne Debatte angenommen Bei § 11 bemerkt Abg. von Vahl: In den §§ 11 ff. sei von dem Schutz erworbener Rechte gegenüber den Vorschriften der Konkursordnung die Rede. Er mache darauf aufmerksam, daß dieser Schutz in sehr geringem Maße gewährt werde. Abg. Ausfeld hält eine Uebergangsbestimmung bezüglich bestehender Legalpfandrechte für wünschenswerth Abg. Dr. Goldschmidt: Die §§ 11, 12, 13 enthielten sehr einschneidende Bestimmungen. § 11 setze die Regel, von welcher die §§ 12 und 13 Ausnahmen statuiren. § 12 beziehe sich auf vertragsmäßige und auf richterliche Pfand= und Vorzugsrechte, § 13 behandle die gesetzlichen Hypotheken= und Vorzugsrechte der Ehefrau und der Kinder. Bezüglich aller übrigen Legalhypotheken — der speziellen, wie der generellen — solle nach dem Entwurf ein Schutz nicht eintreten. Es scheine ihm nicht unbedenklich, soweit zu gehen. Doch müsse er zugeben, daß die gesetzlichen Pfandrechte mit den Konkursprivilegien so verwachsen seien, daß sich eine Scheidung schwer vollziehen lasse. Die gesetzliche Hypothek laufe in der Regel auf ein Konkurs privilegium hinaus. Bei dieser Sachlage glaube er, daß man eine korrekte Vorschrift zum Schutze der bezeichneten Rechte nicht leicht finden werde. Geh. Regierungsrath Hagens: Der von Niemandem angefochtene § 1 enthalte den Satz, daß die Vorschriften der Konkursordnung über abgesonderte Befriedigung auch auf diejenigen Pfand= und Vorzugsrechte Anwendung finden, welche (beziehungsweise deren Forderungen) vor Einführung der Konkursordnung erworben sind. Dieser Satz sei sachgemäß, da die Frage der Absonderung dem Gebiete des Konkursrechts angehöre. Unabhängig hiervon sei die Frage, ob man den Gläubigern, welche vor Einführung der Konkursordnung ein Vorzugsrecht oder ein Legalpfandrecht haben, auch in der künftigen Konkursordnung ein Vorzugsrecht gewähren wolle. Diese Frage sei in den §§ 12, 13 behandelt, welche Paragraphen sonach zu § 11 keineswegs in dem von Seite des Vorredners angenommenen Verhältnisse der Ausnahme zur Regel stehen. Anlangend die auf Vertrag, letztwilliger Verfügung oder Richterspruch beruhenden Pfand= und Vorzugsrechte enthalte § 12 vollkommenen Schutz. Anlangend ferner die gesetzlichen Generalhypotheken, so sehe er davon ab, ob bei allen diesen Rechten streng genommen von einem jus quaesitum die Rede sein könne, oder ob nicht das aus ihnen entspringende Vorrecht erst mit der Eröffnung des Konkurses, also nach Maßgabe der zur Zeit derselben herrschenden Konkursordnung begründet werde. Praktisch wenigstens komme eine gesetzliche Generalhypothek und ein gesetzliches Generalprivileg ziemlich auf dasselbe hinaus. Er gebe indessen zu, daß man dem praktischen Bedürfnisse hier Rechnung tragen müsse. Dies habe denn auch § 13 des Entwurfs in ausreichendem Maße gethan, indem er die Möglichkeit eröffne, die praktisch bedeutsamsten Pfand= und Vorzugsrechte, d. i. jene der Ehefrau und der Kinder, auf eine gewisse Zeit zu schützen. Wenn auf die Pfandund Vorzugsrechte der Ehefrau die Vorschrift des § 12 Abs. 3 Anwendung finden solle, so liege darin zwar eine Beschränkung, aber eine durchaus gerechtfertigte, da in dem Erfordernisse, dies Pfand= beziehungsweise Vorzugsrecht binnen bestimmter Frist für Dritte erkennbar zu machen, keine Unbilligkeit liege. Alle, nicht unter § 13 fallenden gesetzlichen General= und alle gesetzlichen Spezialhypotheken können in einem nach der neuen Konkursordnung eröffneten Konkurse nicht mehr berücksichtigt werden. Die Spezialhypotheken, welche in Wegfall kommen, seien zumeist in den Motiven zu § 41 aufgezählt. Dieselben seien, soweit sie nicht als Absonderungsrechte in der Konkursordnung selbst berücksichtigt seien, von geringer Bedeutung und unterliegen dem zwingenden Gebote, mit dergleichen unhaltbaren Instituten gründlich aufzuräumen. § 11 wird hierauf angenommen.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung des Einführungsgesetzes. 627 Zu § 12 bemerkt Abg. von Vahl: Die Berathung über § 17 des Einführungsgesetzes solle vor der Hand ausgesetzt werden. Mit diesem Paragraphen hänge die Frage zusammen, ob den Landesgesetzen vorbehalten werden solle, den Inhabern von Banknoten ein Vorzugsrecht im Konkurse zu gewähren. Sollte diese Frage, wie er wünsche, verneint werden, dann sei wohl nothwendig, in § 12 einen Vorbe halt des Inhalts aufzunehmen, daß die Pfand= oder Vorzugsrechte, welche den Inhabern von Noten einer Bank nach Gesetz oder Bankstatut zur Zeit der Einführung der Konkursordnung eingeräumt seien, durch die Landesgesetze konservirt werden können. Die Fassung des § 12 passe auf diesen Fall nicht. Geh. Regierungsrath Hagens: Die Frage, ob man den Inhabern von Noten einer Bank ein Vorzugsrecht im Konkurs einräumen solle, sei gelegentlich der Berathungen über das Bankgesetz berührt worden. Man habe sich damals für Verneinung der Frage ausgesprochen. Vorausgesetzt, daß die Antwort auf diese Frage bei § 17 im gleichen Sinne ausfalle, so werde dadurch nicht ausgeschlossen, in § 12 einen besonderen Vorbehalt aufzunehmen, um derartige Rechte, wo dieselben zur Zeit bestehen, zu erhalten. Unter § 12, in dessen gegenwärtiger Fassung, seien dieselben wohl nicht begriffen, weil bei Banknoten, welche zwar vor der Einführung der Konkursordnung ausgegeben, aber erst nachher in die Hand des betreffenden Inhabers gelangt seien, ein erworbenes Recht des letzteren nicht in Frage stehe. Uebrigens möge man berücksichtigen, daß die statutenmäßige Einräumung solcher Pfand= oder Vorzugsrechte nicht immer rechtsgültig sei, und daß solche Vorrechte natürlich nur insoweit erhalten werden könnten, als sie zur Zeit rechtsgiltig bestehen. Abg. Mosle spricht die Ansicht aus, daß es eines derartigen Schutzes der Banknoteninhaber überhaupt nicht bedürfe, da nach dem Bankgesetze für dieselben ausreichende Sicherheit bestehe Abg. von Vahl erwidert: Es handele sich hier nicht darum, ob man den Banknoteninhabern neue Privilegien geben solle, sondern darum, ob man ihnen bestehende Privilegien nehmen dürfe Abg. Schroder erwähnt, daß es auch Banken gebe, welche sich dem Reichs-Bankgesetze nicht unterworfen haben und daher geringere Sicherheit bieten, und spricht ich für einen Zusatz zu § 12 aus Apellationsgerichtsrath Dr. Hauser: Ob die bisherige Zusicherung von Vorrechten an die Banknoteninhaber in den Bankstatuten rechtswirksam sei, sei nach dem bestehenden Rechte verschieden zu beurtheilen, sowohl für Konkursvorrechte als für Pfandrechte. Sollte ein Zusatz zu § 12 beschlossen werden, so könne doch nur jene statutenmäßige Einräumung von Priviligien geschützt werden, welche nach den bestehenden Rechten für den Konkurs rechtswirksam sei. Abg. Haanen spricht sich für die Annahme eines Zusatzes zu § 12 im Sinne des Abg. von Vahl aus Letzterer erklärt jedoch, zur Zeit keinen Antrag stellen zu wollen. § 12 wird unverändert angenommen Zu § 13 bemerkt Abg. Dr. Goldschmidt: Die Bestimmung des § 13 Abs. 3, wonach Kindern und Pflegebefohlenen bisher bestandene Pfand= und Vorzugsrechte nach Ablauf von fünf Jahren unbedingt entzogen seien, enthalte eine Härte, welche kaum gerechtfertigt sei. Er würde es für unbedenklich halten, derartige bestehende Berechtigungen mindestens bis zu einem Zeitpunkt zu konserviren, wo die Betreffenden für sich zu sorgen selbst im Stande seien. Abg. von Vahl verweist auf § 54 Nr. 7, wo den Kindern und Pflegebefohlenen ein Vorzugsrecht eingeräumt sei Geh. Regierungsrath Hagens: Für Ansprüche der Kinder (Pflegebefohlenen aus der gesetzlichen Verwaltung ihres Vermögens durch den Vater (Vormund) sei in § 54 Nr. 7 ein Vorzugsrecht gegeben. In einzelnen Theilen Deutschlands existire allerdings auch ein Vorzugs= oder Pfandrecht der Kinder (Pflegebefohlenen ür die Ansprüche, welche sich aus der nicht auf einem Gesetz beruhenden Verwaltung des Vermögens ergebe. Dieses Vorzugs= oder Pfandrecht werde hinfällig, soweit nicht nach § 13 Abs. 1 und 3 dessen Fortdauer gewährt werde. Es bestehe jedoch nicht das mindeste Bedürfniß, dieses Pfand= oder Vorzugsrecht noch weiter zu 40* S. 138.

S. 139. Protokolle der Kommission. Erste Lesung des Einführungsgesetzes. 628 schützen, denn es sei dem Vater beziehungsweise Vormunde unverwehrt, durch Pfandbestellung oder sonst wie das Vermögen des Kindes zu sichern Abg. Dr. Goldschmidt: Nicht selten gehe die Verwaltung eines Kindesvermögens dadurch auf den Vater über, daß letzterer sich dieselbe thatsächlich anmaße Für den Fall sei vielfach ein Legalpfandrecht gegeben, während das Privilegium des § 57 Nr. 7 darauf keine Anwendung finde. Von der Möglichkeit, die aus einer solchen Verwaltung entspringenden Ansprüche vertragsmäßig sicher zu stellen, dürfe nan nicht viel erwarten, weil der Vater in diesen Fällen zu einer solchen Sicherstellung nicht geneigt sein werde. Geh. Regierungsrath Hagens: Faktisch sei es doch ganz gleich, ob derartige Ansprüche der Kinder den übrigen Ansprüchen kraft eines Generalprivilegiums oder kraft einer gesetzlichen Generalhypothek vorangehen. Man könne daher nicht die Generalprivilegien abschaffen, die Generalhypotheken aber konserviren. § 13 wird unverändert angenommen. Bei § 14 wird von Seite der Abgg. von Vahl und Dr. Goldschmidt die Frage angeregt, ob die §§ 14, 15, 16 nicht richtiger nach § 40 der Konkursordnung einzureihen seien, da diese Paragraphen die Definition des Pfandrechts enthalten. Geh. Regierungsrath Hagens: Die Konkursordnung habe Bestimmungen über das Absonderungsrecht im Konkurse zu treffen; § 40 ordne daher an, daß ein Absonderungsrecht nur mit dem Faustpfandrecht verbunden sei. Wann ein Faustpfandrecht vorhanden sei, dies zu entscheiden, gehöre nicht in die Konkursordnung. Auch die §§ 14, 15, 16 des Einführungsgesetzes bestimmen nicht positiv, wann ein Faustpfandrecht vorhanden sei, sondern nehmen Bezug auf das bestehende Recht. Allerdings seien nach dem dermaligen Stand des bürgerlichen Rechts negative Bestimmungen darüber nöthig, wann ein — nach den bürgerlichen Gesetzen bestehendes Faustpfandrecht nicht als Faustpfandrecht im Sinne der Konkursordnung, d. i. als ein die Absonderung begründendes, anzusehen sei. Diese rein negativen Bestim mungen seien im Einführungsgesetz am richtigen Platze, weil dieselben das Verhältniß der Konkursordnung zu den bestehenden Civilgesetzen regeln und auch nur transitorischer Natur seien, da sie mit Einführung eines gemeinsamen Civilrechts in Wegfall kommen werden. Abg. Websky: Er nehme an, daß „Gewahrsam“ im Sinne des § 14 vorhanden sei, sobald der Gläubiger thatsächlich in der Lage sei, über die Sache zu verfügen, ohne daß es einer Uebergabe von Hand zu Hand bedürfe. Geh. Regierungsrath Hagens: Die frühere Unterscheidung zwischen körper licher und symbolischer Uebergabe, wonach unter letztere jede Uebergabe falle, welche nicht die Sache von Hand zu Hand übertrage, sei längst aufgegeben. Man verstehe jetzt ziemlich allgemein unter Uebergabe denjenigen Akt, durch welchen der, welchem der Besitz übertragen werden solle, thatsächlich in den Zustand gesetzt werde, mit Ausschluß Anderer über die Sache zu verfügen. Diesen Zustand nenne der Entwurf „Gewahrsam“, und ob dieser Zustand durch einen bestimmten Akt herbeigeführt worden, sei nach Lage des Falles thatsächlich zu entscheiden. Das „Erlangen des Gewahrsams“ im Sinne des § 14 sei daher nicht weiter definirbar Abg. Schröder berichtet über die Art und Weise, in welcher beim Lombardiren von größeren Metalllagern verfahren zu werden pflege, und setzt auseinander, daß ombardirende Bank nicht mit Bezeichnung des Lagers begnüge, sondern einen eigenen sich die Verwalter einsetze Geh. Regierungsrath Hagens warnt davor, hier auf einzelne Fälle der Besitzübertragung zu exemplifiziren, da derartige Exzemplifizirungen doch nicht für alle Verhältnisse zutreffen und leicht Anlaß zu Mißverständnissen werden. Abg. Haanen berichtet, daß die Königlich preußische Bank bei Lombardiren von Eisenvorräthen einen eigenen Verwalter zu bestellen und den Lagerplatz für sich zu miethen pflege, um den Besitzübergang erkennbar zu machen. § 14 wird angenommen. Zu § 15 wird auf eine Anfrage des Abg. Websky durch den Geh. Regierungsrath Hagens bestätigt, daß zu einem Faustpfandrechte an einer Forderung das Vorhandensein eines der in den Nummern 1, 2, 3 des § 15 bezeichneten Erfordernisse genüge.

Protokolle der Kommission. Erste Lesung des Einführungsgesetzes. 629 Abg. Zimmermann regt an, ob es nicht zweckmäßig wäre, in § 15 Nr. 1 zu bestimmen, in welcher Weise die Benachrichtigung des Drittschuldners zu geschehen habe. Geh. Regierungsrath Hagens erwidert, daß die Art und Weise, wie die Denunziation an den Drittschuldner geschehen müsse, nach dem bürgerlichen Recht zu bemessen sei. 5 wird unverändert angenommen. Desgleichen § 16 ohne Debatte Die Debatte über § 17 bleibt ausgesetzt. Sodann beschließt die Kommission auf Anregung der Abgeordneten Schröder und Zimmermann drei Mitglieder mit baldmöglicher Ausarbeitung und Einbringung eines Gesetzentwurfs zu beauftragen, durch welchen das Mandat der Kommission bis zum Wiederzusammentreten des Reichstags verlängert, und den Mitgliedern reie Fahrt auf den deutschen Eisenbahnen gewährt werde Zimmermann und Zu diesem Zwecke werden die Abgg. Schröder, von Vahl gewählt. Vertagung. G. Dr. Seuffert. Dr. Goldschmidt. Bemerkung. Eine Zusammenstellung der in erster Lesung von der Kommission zu der Regierungsvorlage gefaßten abändernden Beschlüsse ist seitens der Kommission nicht erfolgt. Solche Beschlüsse sind gefaßt worden zu den §§ 8 (oben S. 594), oben S. 595), 19 (oben S. 532), 23 (oben S. 533), 24 (oben S. 535), 9 26 (oben S. 537), 34 (oben S. 540), 47 (oben S. 562), 54 (oben S. 556), 61 (oben S. 622) 66 (oben S. 563), 68 (oben S. 564), 69 (oben S. 565), 72 (oben S. 565), 79 (oben S. 566), 82 (oben S. 567), 87 (oben S. 571) 91 (oben S. 572), 96 u. 97 (oben S. 576), 103 (oben S. 579), 105 (oben S. 580), 108 (oben S. 580), 112 (oben S. 583), 132 (oben S. 595), 134 (oben S. 591) 151 (oben S. 603), 159 (oben S. 605), 173 (oben S. 606), 175 (oben S. 607), 191 (oben S. 609), 194 (oben S. 609), 197 a (oben S. 611), 199 (oben S. 612), 205 (oben S. 616).

II. Berathung über die weitere geschäftliche Behandlung. Berathung in der Kommission. S. 141. 121. Sitzung Verhandelt Berlin, den 4. Februar 1876. Gegenwärtig: der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Kommissionsmitglieder mit Ausnahme der Abgg. Haanen und Hullmann; ferner als Vertreter des Bundesraths: der Kaiserl. Geh. Regierungsrath Hagens; der Königl. Preuß. Geh. Oberjustizrath Hertz; der Königl. Bayer. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Der Vorsitzende theilt mit, daß eine vom Vorstand der Preußischen Hypotheken Aktien=Bank unterzeichnete Petition, betreffend den § 17 des Einf.=Gesetzes eingelaufen ist. Dieselbe soll bei der Berathung dieses Paragraphen erörtert werden. Hierauf eröffnet der Vorsitzende die Besprechung über die weitere geschäftliche Behandlung der Kommissionsarbeiten Abg. Mosle weist zuvörderst darauf hin, daß Mitglieder der Kommission, wie er vernommen auf Grund eines Kommissionsbeschlusses — dem Plenum einen Gesetzentwurf vorgelegt haben, durch welchen das Mandat der Kommission bis zur olgenden Session des Reichstages soll verlängert werden. Er entsinnt sich eines darauf abzielenden Kommissionsbeschlusses nicht, noch, daß je dieser Gegenstand auf der Tagesordnung gestanden habe. Der Vorsitzende, sowie die Abgg. von Vahl und Zimmermann erklären hierauf: die Einbringung eines Gesetzentwurfs auf Verlängerung des Mandates der

631 Kommissionsberathung über die weitere geschäftliche Behandlung. Kommission sei nicht Gegenstand einer förmlichen Debatte und Beschlußfassung in der Kommission gewesen. Aber bereits nach der letzten Sitzung vor Weihnachten habe ein Meinungsaustausch zwischen den Mitgliedern ergeben, daß deren Mehrheit die Verlängerung des Mandats für dringend wünschenswerth erachte. Nach Schluß der 20. Sitzung sei die Erörterung dieser Frage von Neuem angeregt worden: es haben die damals noch anwesenden Mitglieder in ihrer Mehrheit den Wunsch zu erkennen geben, daß eine Verlängerung des Mandates durch Gesetz beim Plenum möge beantragt werden, und auch diejenigen Mitglieder, welche eine solche Verängerung an sich nicht für nothwendig erachtet haben, wie z. B. der Vorsitzende, haben erklärt, der Ansicht der Mehrzahl nicht entgegentreten zu wollen. Der Voritzende habe auf den Wunsch der Mitglieder der Kommission mit dem Herrn Präsidenten des Reichskanzleramts hierüber eine Besprechung gehabt und dabei den Eindruck erhalten, daß von dieser Seite einem Antrage des Reichstages auf Verlängerung des Auftrages der Kommission nicht werde entgegengetreten werden. In Folge dieser Vorgänge haben drei Kommissionsmitglieder einen Gesetzentwurf, betreffend die Verlängerung des Mandats der Kommission beim Reichstage eingebracht und dabei von zahlreichen Seiten Unterstützung gefunden Abg. Mosle ist aus prinzipiellen Gründen ein Gegner der Verlängerung des Mandats der Kommission über die Dauer der gegenwärtigen Session hinaus. Jedenfalls würde er persönlich nicht in der Lage sein, an den zwischen der gegenwärtigen und der folgenden Reichstagssession stattfindenden Kommissionsberathungen Theil zu nehmen, da er über die ganze Zwischenzeit bereits anderweit disponirt auch das Mandat für die Kommission nur unter der Bedingung angenommen hat, daß letztere sich nicht über diese Session hinaus erstrecken werde Abg. Dr. Goldschmidt wird durch Gesundheitsrücksichten möglicherweise genöthigt sein, den Sommer über von Berlin sich zu entfernen. Da er für diesen Fall an den weiteren Kommissionssitzungen nicht würde Theil nehmen können, stellt er anheim, ob es für angemessen erachtet werde, wenn er sein Mandat für die Kommission niederlege. Der Vorsitzende spricht unter Zustimmung vieler Kommissionsmitglieder die Hoffnung aus, daß die von den Abgeordneten Mosle und Dr. Goldschmidt ervorgehobenen Hindernisse in Wegfall kommen werden und bittet die genannten Herren, jedenfalls nicht durch Austritt aus der Kommission die Wahl neuer Mitglieder, welche an der ersten Lesung nicht Theil genommen haben, nöthig zu machen. Geh. Regierungsrath Hagens ist zu der Erklärung ermächtigt, daß von Seiten des Präsidenten des Reichskanzleramtes ein Widerspruch gegen den Antrag auf Verlängerung des Mandates der Kommission nicht werde erhoben werden, sofern der Reichstag sich mit überwiegender Mehrheit dafür erkläre: Redner hält sich überzeugt, daß die Kommission bei einem Zusammentreten in der Zwischenzeit den Charakter einer zweiten Lesung im Auge behalten und diese daher nur einen kurzen Zeitraum in Anspruch nehmen werde Der Vorsitzende regt hierauf folgende Fragen an: Soll die Kommission noch vor Ablauf dieser Session in die zweite Lesung 1. des vorliegenden Gesetzentwurfs eintreten? — für den Fall der Verlängerung des Mandats der Wann sollen 2. Kommission — in der Zwischenzeit zwischen der gegenwärtigen und der olgenden Reichstagssession die Kommissionsberathungen stattfinden? Bezüglich der ersten Frage spricht der Vorsitzende sich verneinend aus; das Mandat der Kommission vom Reichstag verlängert werden oder nicht, so nöge edenfalls die Mitglieder der Kommission in den wenigen noch übrigen Tagen eien Session zu sehr von den Geschäften des Plenums in Anspruch genommen, dieser als daß hinreichend Zeit bliebe, um die zweite Lesung der Konkursordnung und des Einführungsgesetzes während derselben zum Asschluß zu bringen. Die Abgg. von Vahl und Zimmermann treten der Ansicht des Vorsitzenden bei. Die erste Frage wird von der Kommission verneint. Anlangend die zweite Frage so sieht Abg. v. Vahl die Bedeutung der Verlängerung des Mandats gerade darin, daß es ermöglicht werden solle, dem Reichstag bei Beginn der folgenden Session die Konkursordnung mit den drei anderen S. 142.

S. 143 632 Kommissionsberathung über die weitere geschäftliche Behandlung. großen Justizgesetzen druckfertig vorzulegen. Zu diesem Zweck müsse die Kommission im Laufe des Sommers zur zweiten Lesung, die wohl keinenfalls über 14 Tage in Anspruch nehmen werde, zusammentreten. Da einige Beschlüsse von den definitiven Beschlüssen der Justizkommission zur Civilprozeßordnung abhängig seien, empfehle es sich, die zweite Lesung vorzunehmen, nachdem die Berathungen der Justizkommission beendet seien. Abg. Schröder widerräth, jetzt einen bestimmten Zeitpunkt des Zusammentritts festzusetzen; gerade mit Rücksicht auf die vom Vorredner betonten Gründe könne man nur den Vorsitzenden ersuchen, mit dem Vorsitzenden der Justizkommission in Verbindung zu treten, um den definitiven Abschluß der Civilprozeßordnung vor zugsweise zu fördern. Ich Uebrigen sei die Zusammenberufung der Kommission nach Abschluß der Civilprozeßordnung, dem Ermessen des Vorsitzenden zu überlassen Der Vorsitzende erachtet ebenfalls den Zeitpunkt, in welchem die Civilprozeß ordnung abgeschlossen ist, für geeignet, um an die zweite Lesung der Konkursordnung zu gehen. Er glaubt, etwa die zweite Hälfte des Mai dafür in Aussicht nehmen zu dürfen. Abg. Wölfel erachtet, unter voller Würdigung der von dem Vorredner geltend gemachten Gründe, für wünschenswerth, daß die zweite Lesung der Konkursordnung baldmöglichst durchgeführt werde, damit der Geschäftswelt eine eingehende Prüfung derselben vor dem Wiederzusammentritt des Reichstages ermöglicht werde Abg. Mosle hält diesen Gesichtspunkt für untergeordnet, da die Beschlüsse der Kommission nicht prinzipiell von der Vorlage abweichen, die letztere aber, bevor sie an den Reichstag gelangte, einer sorgfältigen Kritik der Handelswelt unter zogen ist. Geh. Regierungsrath Hagens weist darauf hin, daß nicht blos einzeln Beschlüsse der Konkurskommission abhängig seien von denen der Justizkommission sondern daß auch umgekehrt die der letzteren von denen der ersteren in einiger Punkten beeinflußt werden könnten. Er stellt deshalb anheim, zwar nach Beendigung der zweiten Lesung der Civilprozeßordnung die zweite Lesung der Konkursordnung vorzunehmen, aber doch so zeitig, daß nach Abschluß der Berathungen über die Konkursordnung die Justizkommission noch in der Lage sei, auf die Civilprozeß ordnung nochmals zurückzukommen, resp. mit der Konkursordnungskommission in Einvernehmen zu treten. Die Kommission erklärt sich damit einverstanden, daß für den Fall der Verlängerung des Mandats der Kommission die zweite Lesung der Konkursordnung nebst Einführungsgesetz stattfinden soll, nachdem die zweite Lesung der Civilprozeßordnung beendet ist; sie ermächtigt den Vorsitzenden, sich mit dem Vorsitzenden der Justizkommission in dem vom Abg. Schröder und vom Geh. Regierungsrath Hagens empfohlenen Sinn in Beziehung zu setzen. Schluß der Sitzung. G. w. Sarwey. Sydow.

Berathung im Plenum des Reichstags. Sten. Ber. 46. Sitzung. S.1189. am Sonnabend, den 5. Februar 1876. Erste und zweite Verathung des von dem Abgeordneten Zimmermann vorgelegten Gesetzentwurfs, betreffend die weitere geschäftliche Behandlung der Entwürfe einer deutschen Konkursordnung und des dazu gehörigen Einführungsgesetzes (Nr. 194 der Anlagen). Uhr 40 Minuten durch den Vizepräsidenten Die Sitzung wird um 11 Dr. Hänel eröffnet. Vizepräsident Dr. Hänel: Wir gelangen zum sechsten Gegenstand der Tages=S.1199. ordnung: erste und zweite Berathung des von dem Abgeordneten Dr. Zimmermann vorgelegten Gesetzentwurfs, betreffend die weitere geschäftliche Behandlung S.1200, der Entwürfe einer deutschen Konkurs ordnung und des dazu gehörigen Einführungsgesetzes (Nr. 194 der Drucksachen).*) Ich ertheile das Wort dem Herrn Antragsteller, Abgeordneten Dr. Zimmermann Abg. Dr. Zimmermann: Meine Herren! Der von mir eingebrachte Antrag hat den Zweck, der Konkursordnungskommission die weitere geschäftliche Behandlung einer Konkursordnung und die Vollendung ihrer Aufgabe zu ermöglichen. Die Kommission hat in 20 Sitzungen die erste Berathung beendigt, und ich kann es als ein glückliches Resultat dieser Arbeit bezeichnen, daß im großen und im ganzen die Grundsätze der Vorlage von der Kommission adoptirt worden sind. Es handelt sich jetzt um die zweite Lesung; die Kommission hat sich nicht überzeugen können, daß es *) Anm. des Herausgebers. Da der Gesetzentwurf mit dem weiter unten abgedruckten Gesetz vom 20. Februar 1876 wörtlich übereinstimmt, so ist derselbe nicht besonders zum Abdruck gebracht.

Berathung im Plenum über die weitere geschäftliche Behandlung. 634 möglich war, nach dieser Richtung hin die Arbeiten zu vollenden. Es sind daher nur zwei Wege offen, entweder daß der Auftrag der Kommission verlängert wird oder daß die Arbeiten der Kommission geschlossen werden. Denn, meine Herren, mit dem Tage, wo die Verhandlungen hier schließen, hört, wie Ihnen wohl bekannt ist, die Thätigkeit der Kommission auf. Die Kommission kann auch nicht vor dem Zu sammentritt der nächsten Session auf die Sache eingehen, sie existirt nicht mehr und Sie würden in die Nothwendigkeit versetzt sein, diese erste Lesung in irgend einer Form noch einmal vorzunehmen. Es liegt auf der Hand daß dadurch eine Ver zögerung eines wichtigen Theils der großen Aufgabe der Justizrevision, der Justizgesetzgebung herbeigeführt würde. Meine Herren, wenn wir die Absicht haben, das große Werk der Vollendung näher zu führen, bleibt nichts weiter übrig, als das Mittel zu ergreifen, was ich mir erlaubt habe, Ihnen vorzuschlagen. Die Kommission kann dann ihre Arbeiten fortsetzen in dem Sinne, daß sie die Sache so fertig stellt, daß man die Kongruenz mit der Civilprozeßordnung anbahnen kann, denn es würden ja die Arbeiten der großen Justizkommission beeinträchtigt, wenn derselben die Resultate der Arbeiten der Konkursordnungskommission nicht rechtzeitig vorlägen und ebenso würde die Konkursordnungskommission in der Lage sein, sich die Arbeiten der Gesammtkommission zu vergegenwärtigen, um die nöthige Kongruenz zwischen beiden Werken herzustellen. Ueberdies aber würden, wenn in dieser Weise die Arbeit vollendet wird und klar vorliegt, auch der Bundesrath und die Bundesregierungen schon in der Lage sein, die Verhandlungen über diesen Gegenstand ihrer Prüfung zu unterwerfen, und so glaube ich, meine Herren, daß es unsere Schuldigkeit ist, alles zu thun, was die Vollendung der großen Aufgabe, der großartigsten Aufgabe, die jemals einer Volksvertretung vorgelegen hat, ermöglicht. Ich sage, eine großartige Aufgabe, denn Sie sehen weder in der Rechtsgeschichte Englands, noch Frankreichs, noch irgend eines anderen Staats, daß eine so umangreiche Aufgabe vorgenommen und nach allem Anscheine zum glücklichen Ziel geführt wird. Ich bitte Sie deshalb, meinen Antrag anzunehmen. Beiläufig muß ich noch erwähnen, daß, wie Sie wohl bemerkt haben, von Diäten nicht die Rede ist, aus dem Grunde, weil die Arbeiten dieser Kommission doch mit der großen Aufgabe und mit den großen Opfern, die die Gesammtkommission zu bringen hat, nicht im Verhältnisse stehen, daß wir daher nach der Richtung hin einen Antrag nicht stellen. Ich muß ferner bemerken, daß ich mich, wie gesagt, nicht auf Grund eines Beschlusses der Kommission hier äußere; die Kommission hat geglaubt daß es ihr eigentlich nicht zukomme, nach dieser Richtung hin Beschluß zu fassen, aber in ihrer persönlichen Auffassung sind die Mitglieder der Kommission, ich möchte agen, einstimmig gewesen nach dieser Richtung hin, wie ich mir erlaubt habe, Ihnen hier die Lösung der Frage der Vollendung des Werks, das uns vorliegt, vorzuschlagen Ich bitte Sie, nehmen Sie meinen Antrag an Vizepräsident Dr. Hänel: Ich eröffne jetzt die erste Berathung über den von dem Herrn Abgeordneten Dr. Zimmermann vorgelegten Gesetzentwurf und ertheile das Wort dem Herrn Abgeordneten Mosle. Abgeordneter Mosle: Meine Herren, ich befinde mich in der Lage, das hohe Haus bitten zu müssen, dem Antrag des Herrn Abgeordneten Dr. Zimmermann nicht zuzustimmen, und zwar, weil ich entgegen der Ueberzeugung, die er soeben ausgeprochen hat, der Ansicht bin, daß die Konkursordnungskommission vollständig in der Lage gewesen wäre und mit einigermaßen gutem Wollen auch noch in der Lage ist, die zweite Lesung zu vollenden. Der Entwurf einer Konkursordnung ist in der Kommission allgemein und von allen Seiten als ein vollendetes und gediegenes Ganzes anerkannt worden, in der ersten Lesung sind nur sehr wenige prinzipielle, meist nur redaktionelle Veränderungen vorgenommen worden, daß es angesichts dieser Lage meine Ueberzeugung ist, die zweite Lesung, welche doch nicht darauf berechnet ein kann, die in der ersten Lesung abgelehnten Anträge nochmals wieder durchzudiskutiren, sondern deren Aufgabe es doch nur sein kann, da wo die erste Lesung noch Inkongruenzen gelassen hat, wo Redaktionsänderungen vorzunehmen sind, das Ganze abzurunden, — daß diese zweite Lesung recht wohl noch stattfinden kann in der Zeit

635 Berathung im Plenum über die weitere geschäftliche Behandlung. die noch übrig ist, ehe dieses Gesetz bestimmt ist, mit den Justizgesetzen in Kraft gesetzt zu werden. Wenn einige Herren Mitglieder der Kommission der Ansicht sind, daß es wünschenswerth sei, die Befugniß der Kommission zu verlängern über die jetzige Session des Reichstags hinaus für die nächste Session des Reichstags, so aber, daß ie nicht etwa in der Zwischenzeit liegt, sondern erst dann wieder anfängt zu tagen, wenn der Reichstag in diesem Herbst oder im nächsten Frühjahr zur ordentlichen Session zusammentritt, dann würde ich einem dem entsprechenden Antrag vollkommen ustimmen. Ich kann aber aus prinzipiellen und persönlichen Gründen meine Zustimmung nicht dazu geben, daß, nachdem bereits unter Abänderung der Reichsverfassung der Reichsjustizkommission, weil sie so außerordentlich umfangreiche Arbeiten zu bewältigen hat, das Recht gegeben ist, auch zwischen den Sitzungen des Reichstags zu tagen, daß jetzt zum zweiten Mal wieder ein Loch in die Reichsverfassung gemacht und wieder ganz ähnlich in Betreff der Konkursordnungskommission verfahren werde. Meine Herren, ich warne Sie davor, solche Präzedenz zum zweiten Male zu schaffen; das dritte Mal und so fort wird dann nicht ausbleiben. Wir kommen gleich, wenn dieser Gegenstand erledigt ist, an die Frage wegen des Baues eines Reichstagsgebäudes. Es sollte mich gar nicht wundern, wenn da auch eine Kommission nieder gesetzt würde, die zwischen einem Reichstage und dem anderen tagen und darüber berathen und berichten soll, wo der richtigste Platz ist, ein Reichstagsgebäude zu errichten. Möglicherweise wird diese Kommission dazu nicht ein halbes Jahr, sondern vielleicht eine ganze Reichstagsperiode von drei Jahren nöthig haben; nach den Erfahrungen, die wir bis jetzt gehabt haben, halte ich das für möglich. Es werden aber auch noch andere, vielleicht noch wichtigere Gegenstände an den Reichstag herantreten, die es wünschenswerth machen könnten, solche Zwischenkommissionen niederzusetzen. Gerade deshalb warne ich vor einem neuen Präzedenzfall. in Meine Herren, bei der ersten Berathung des Konkursordnungsentwurfs hr diesem hohen Hause ist sehr wenig über das Gesetz selbst gesprochen, dagegen ge=S.1201 viel über die geschäftliche Behandlung. In dieser Auseinandersetzung ist hervor aus hoben, es sei wünschenswerth, daß die Konkursordnungskommission nicht allein Ich Juristen und Technikern, sondern auch aus praktischen Geschäftsleuten bestehe. glaube, aus dieser letzten Rücksicht hat das hohe Haus mich in die Kommission gewählt. Ich bin sehr dankbar für dies mir dadurch erzeigte Vertrauen und habe das Meinige gethan, vom praktischen Gesichtspunkte aus die Sache zu fördern. Nun aber über die Periode der Sitzungen des Reichstags hinaus mich noch wieder meinem Geschäfte, meiner Familie und meinen sonstigen Angelegenheiten zu entziehen, das, meine Herren, vermag ich nicht, und das kann der Reichstag nicht von mir verlangen. Wenn der Reichstag wünscht, wie ich das vielfach gehört habe, daß Männer, welche praktisch beschäftigt sind, mehr als bisher in seine Mitte gewählt werden, um an seinen Berathungen Theil zu nehmen, dann muß er alles mögliche thun, um zu vermeiden, daß die Reichstagssitzungen zu lange dauern, und vor allem vermeiden, daß auch in der Zwischenzeit Kommissionen tagen. Das ist für jeden, der praktisch geschäftlich in Anspruch genommen ist, platterdings unmöglich, für mich wenigstens ganz entschieden. Aus diesem Grunde hielt ich mich für verpflichtet, hier gegen Annahme des Antrags zu protestiren. Ich muß noch hinzuügen: weil Kollegen, der Herr Professor Dr. Goldschmidt und Herr Hullmann, abwesend sind und der erstere bereits persönlich erklärt hat, er sei nicht in der Lage, an diesen Zwischenberathungen Theil zu nehmen, seine Gesundheit und die Pflege derselben erlauben es ihm nicht; der zweite Herr Kollege gerade um die Zeit, wo, meiner Ansicht nach, die Kommission tagen würde, ein Familienfest feiern wird (Heiterkeit) und daher auch verhindert sein wird, an den Sitzungen Theil zu nehmen — sollte schon die Rücksicht auf die Verhinderung von drei Mitgliedern von vierzehn den Reichstag veranlassen, auf diesen Vorschlag nicht einzugehen, wenigstens nicht in der Form, in welcher er gestellt ist. Ich bin aber auch überhaupt und prinzipiell der Ansicht, daß es nicht richtig ist, wenn im Reichstage von der Basis ausgegangen wird, daß die Gesetze, welche uns vorgelegt werden, uns mit der Bestimmung vorge¬

636 Berathung im Plenum über die weitere geschäftliche Behandlung. legt werden, über dieselben herzufallen und von allen Seiten zu versuchen, Aenderungen vorzunehmen, um gewissermaßen ein neues Gesetz daraus zu machen. Ich fasse die Aufgabe der Reichstagsmitglieder vielmehr dahin auf, daß sie mehr in der Art von Geschworenen, als in der Art von Technikern diese Gesetzentwürfe zu behandeln haben. Alle solche Entwürfe, — von diesem kann man das ganz besonders sagen — welche dem hohen Hause vorgelegt worden, sind vorher nicht allein im Bundesrathe, sondern auch durch Kommissare der Einzelstaaten nach allen Seiten hin eingängig berathen und beurtheilt worden. Ich darf sagen, daß bei diesem Gesetze, welches hauptsächlich kaufmännische Kreise berührt, auch die Handelskammern Deutschlands gehört sind und sich geäußert haben, und soviel ich weiß — ich glaube ich kann das mit einiger Kompetenz sagen — sich im großen Ganzen höchst befriedigt über das Gesetz ausgesprochen haben. In der Kommission ist vielfach ein Unterschied zwischen Juristen und Laien hervorgehoben — ja, meine Herren, ich habe immer zu diesen Laien gehört und mich eigentlich gefreut, daß ich dazu gehört, denn ich habe den Eindruck gehabt, daß die Herren Juristen ihre Aufgabe solchen Gesetzen gegen über zu weitgehend ansehen. Es will mir viel richtiger scheinen, wenn bei dergleichen Arbeiten etwas mehr vom reinen menschlichen Laienstandpunkte aus gearbeitet würde Ich würde mir nur den Antrag dahin zu amendiren gestatten, daß der § 1 dahin geändert würde, daß die Kommission von einem Reichstage zum anderen, von einer Session bis in die nächste Session verlängert wird, aber in der Zwischenzeit nicht tagen darf. Ich glaube aber, meine Herren, das ist nicht nöthig, wenn man wirklich der Meinung ist, wie ich es bin, daß die zweite Lesung ohne alle Kraftanstrengung, ohne allzuweit gehende Ansprüche auf die Zeit der Reichstagsabgeordneten, in der nächsten ordentlichen Session des Reichstags sehr wohl erledigt werden kann Dann wird die Schwierigkeit, welche der Herr Abgeordnete Zimmermann bezeichnet hat und welche darin besteht, daß die Kommission dann nach der Verfassung neu gewählt werden muß und von neuem anfangen muß, mit einigermaßen gutem Willer ehr leicht überwunden werden können, ich brauche das nicht weiter auszuführen. Ich schließe deshalb, indem ich den Reichstag bitte, das Gesetz abzulehnen Für mich persönlich würde allein der Umstand, daß der § 3 dieses Gesetzes entgegen dem § 3 des Gesetzes, welcher die Behandlung der Justizgesetze betrifft, den Mitgliedern der Kommission keine Vergütung gewährt für die Kosten ihres Aufent halts — das würde, sage ich, für mich an sich schon hinreichend sein, mich gegen dieses Gesetz auszusprechen. Ich bin der Meinung, daß dadurch entweder ausgeprochen wird, daß die Kommission für die Berathung der Konkursordnung nicht auf der Höhe der anderen, der Justizkommission, steht, oder daß sie höher steht wie die anderen Kommissionen. (Oh!) Ich wünsche darüber nicht zu urtheilen; ich beschränke mich darauf, zu bitten, der Reichstag möge dies Gesetz ablehnen. Vizepräsident Dr. Hänel: Der Herr Abgeordnete Dr. von Sarwey hat das Wort. Abgeordneter Dr. von Sarwey: Meine Herren, ich möchte mir erlauben gegenüber den Ausführungen des Herrn Vorredners zunächst an den Stand der Geschäfte der Kommission zu erinnern, über welchen der Herr Antragsteller schon einige Mittheilungen gemacht hat Die Kommission hat beim Beginn ihrer Verhandlungen beschlossen, den Entwurf der Konkursordnung in zwei Lesungen zu berathen. Man ist sich bewußt gewesen, daß es voraussichtlich nicht möglich sein werde diese beiden Lesungen im Laufe dieser Session des Reichstag zu ermöglichen. Man hat auch Grund gehabt, die zweite Lesung nicht zu beschleunigen, denn meine Herren, es ist ja einleuchtend, daß die Konkursordnung im Plenum des Reichstags nicht zur Verhandlung hätte kommen können, so lange nicht die größeren Gesetzentwürfe über die Gerichtsverfassung und das gerichtliche Verfahren an das Plenum des Reichstags gelangt sind. Diejenige Aufgabe dagegen, welche sich die Kommission von Anfang gestellt hat, nämlich die

Berathung im Plenum über die weitere geschäftliche Behandlung. 637 erste Lesung der Konkursordnung und die Lesung des Einführungsgesetzes hat sie, wie schon der Herr Antragsteller bemerkt hat, durch angestrengten Fleiß zu erledigen möglich gemacht. Die Protokolle über die erste Lesung sind in den Händen der verehrten Mitglieder des Reichtags. Bei diesem Stande der Sache, meine Herren, muß ich nun allerdings dem Herrn Abgeordneten Mosle zugeben, daß es nicht unmöglich wäre, ohne eine Abänderung der Geschäftsordnung eine zweite Lesung der Konkursordnung im Laufe der nächsten Session des Reichstags zu erledigen. Es würde dies aber das Zusammentreffen verschiedener günstiger Umstände voraussetzen, deren Eintritt Niemand vollständig und mit Sicherheit garantiren kann. Auf der anderen Seite, meine Herren, ist ja dem Herrn Antragsteller zuzugeben, daß die Vortheile der Geschäftsbehandlung, welche sein Antrag erreichen will, eben nur erreicht werden können auf dem Wege einer Verlängerung des Auftrags der Kommission; nur auf diesem Wege wird es möglich sein, daß die Kommission in [S.1202. der ihr geeignet erscheinenden Zeit so zeitig ihre Berathungen wieder aufnimmt und zu Ende führt, daß ihre Entschlüsse gleichzeitig mit den Beschlüssen der Justizkommission in die Hände der Mitglieder des Reichstags gelangen können. Es ist zu hoffen, daß bei der Stimmung, welche die Kommission dem Entwurf entgegengebracht hat und nach welcher der Entwurf im Großen und Ganzen keine — daß die Kommission im Laufe der tief einschneidende Einwendungen erfahren hat Zeit zwischen dieser und der nächsten Session in einer kleineren Anzahl von Sitzungen ihre Geschäfte zu erledigen in der Lage sein wird. In dieser Erwägung, meine Herren, hat ein Theil meiner politischen Freunde mit mir geglaubt, eine Verantwortung dafür nicht übernehmen zu können, daß durch eine Ablehnung des Antrags des Herrn Abgeordneten Dr. Zimmermann die rechthierdurch zeitige Erledigung der Geschäfte der Kommission in Frage gestellt und Stande der großen Aufgabe des Reichstags, die große umfassende Justizreform zu zu bringen, möglicherweise unerwartete Hindernisse bereitet werden können (Sehr richtig!) Aus diesen Gründen, meine Herren, möchte ich meinerseits die Annahme des Antrags des Herrn Abgeordneten Dr. Zimmermann empfehlen. Wenn Herr Mosle darauf hingewiesen hat, daß die Opfer, welche von einzelnen Mitgliedern der Kommission durch die Annahme dieses Antrags verlangt werden, von denselben theilweise nicht würden gebracht werden können, so vertraue ich doch auf die Macht der Thatachen, daß es den geehrten Herren Mitgliedern möglich werden wird, diese Opfer im Interesse der Förderung des großen Werkes der Justizreform zu bringen. (Bravo!) Vizepräsident Dr. Hänel: Es meldet sich Niemand weiter zum Worte; ich schließe die Diskussion. Als Antragsteller hat das Wort der Herr Abgeordnete Dr. Zimmermann. Abgeordnete Dr. Zimmermann: Meine Herren, gestatten Sie mir nur einige kurze Worte. Ich bedauere ja, daß mein verehrter Kollege, der Vertreter der Stadt Bremen, entgegengesetzten Standpunkt eingenommen hat. Ich leugne auch nicht, daß einen große Menge von Gründen, die er angeführt hat, etwas für sich haben, die eine aber doch nur auf formelle Momente zurückzuführen sind. Wenn der verehrte Herr Kollege sagt, wir hätten es fertig machen können, so kann ja das hier gar nicht in die Waagschaale fallen, wir wollen es eben nun fertig machen in der Lage, in der wir uns nothwendigerweise augenblicklich befinden, und dieses Moment überwiegt bei Weitem dies Motiv, es hätte fertig gemacht werden können. Ich kann das durchaus nicht als Motiv anerkennen. Der Herr Kollege sagt weiter, es ist noch möglich, die zweite Lesung zu vollenden. Nein, meine Herren, es ist nicht möglich, das zu thun. Nach meiner Meinung kommt es wesentlich darauf an, die Uebereinstimmung der Civilprozeß¬

Berathung im Plenum über die weitere geschäftliche Behandlung. 638 ordnung mit diesem Gesetze rechtzeitig herzustellen und da wir die Civilprozeßordnungsentwürfe noch nicht haben und der Konkursordnungsentwurf auch nicht fertig ist, sc sind die beiden Körperschaften — ich erlaube mir die Kommissionen so zu bezeichnen nicht in der Lage, nach dieser Richtung hin ihre Arbeit zu vollenden; wenn wir uns aber fragen, wie wollen wir sie vollenden, dann ist der einzig richtige Weg, zu dieser, das gestehe ich, ausnahmsweisen Maßregel zu greifen, und ich bitte, derselben Ihre Genehmigung zu geben. Wenn angeführt wird, Herr Professor Goldschmidt sei verhindert ja, meine Herren, das bedauern wir alle, — aber wenn die Kommission jetzt fortfahren wollte so ist derselbe gerade jetzt leider verhindert, er ist krank, und hoffen wir eben, daß die Zeit, die noch vergehen wird, wahrscheinlich dem Herrn Geheimen Ratl Goldschmidt, unserem verehrten Kollegen, die Gesundheit wiedergeben wird, und das wir weit eher in der Lage sein werden, von seinen gediegenen Kenntnissen Gebrauch zu machen Ich erlaube mir deshalb im wesentlichen darauf zurückzukommen, daß die Herstellung der Kongruenz des gesammten Werks der Civilprozeßordnung mit der Konkursordnung dasjenige ist, was Sie nicht verschieben können, wenn Sie nicht das ganze große Werk auseinanderreißen oder verzögern wollen Ich will Sie nicht mit weiten Einzelheiten aufhalten; ich bitte Sie, meinen Antrag anzunehmen. Vizepräsident Dr. Hänel: Meine Herren, wir gelangen zur Abstimmung Dieselbe muß sich darauf richten, ob der Gesetzentwurf des Herrn Abgeordneter Dr. Zimmermann einer Kommission zu überweisen sei. Von keiner Seite ist dieser Antrag gestellt worden; ich darf wohl annehmen, daß wir sofort in die zweite Berathung des Gesetzentwurfs eintreten. — Das ist der Wille des Hauses Ich eröffne jetzt die zweite Berathung, und zwar zunächst die Diskussion über § 1 des Gesetzentwurfs. — Es meldet sich Niemand zum Wort; ich schließe die Diskussion. Wir kommen zur Abstimmung Die Verlesung des § 1 wird mir wohl erspart? (Zustimmung.) Ich bitte diejenigen Herren, welche den § 1 des Gesetzentwurfs annehmen wollen, sich zu erheben. (Geschieht.) Das ist die Majorität; der S ist in zweiter Lesung angenommen. Ich eröffne die Diskussion über § 2, — § 3, — über Einleitung über § 4, — und Ueberschrift Ueberall meldet sich Niemand zum Wort; ich schließe die Diskussion, und ich darf wohl, falls keine besondere Abstimmung verlangt wird konstatiren, daß die §§ 2, 3 4, die Ueberschrift und Einleitung des Gesetzes angenommen worden sind Ich konstatire dies.

S. 1231. 47. Sitzung am Montag, den 7. Februar 1876. Dritte Berathung des von dem Abg. Dr. Zimmermann vorgelegten Gesetzentwurfs, betreffend die weitere geschäftliche Behandlung der Entwürfe einer deutschen Konkursordnung und des dazu gehörigen Einführungsgesetzes (Nr. 194 der Anlagen). 11 Uhr 30 Minuten durch den Vizepräsidenten Die Sitzung wird um Hänel eröffnet. Dr. Vizepräsident Dr. Hänel: Wir gelangen zum siebenten Gegenstand der IS.1243. Tagesordnung, der dritten Berathung des von dem Abgeordneten Dr. Zimmermann vorgelegten Gesetzentwurfs, betreffend die weitere geschäftliche Behandlung der Entwürfe einer deutschen Konkursordnung und des dazu gehörigen Einführungsgesetzes, auf Grund der in zweiter Berathung unverändert angenommenen Vorlage (Nr. 194 der Drucksachen). Ich eröffne zunächst die allgemeine Diskussion Der Herr Abgeordnete Miquel hat das Wort. Abgeordneter Miquel: Ich wollte zu diesem Gesetzentwurf noch zwei Worte weil ich vielfach höre, daß man im Hause doch noch Bedenken gegen denselben sagen, Man beruft sich dabei namentlich auf eine Aeußerung, die ich selbst gethan hat. habe, daß diese Konkursordnungskommission nicht unbedingt dieselbe sein müßte wie die Justizkommission, daß die beiden Gesetze nicht unzertrennlich zusammenhängen Das ist zwar vollkommen richtig, aber auf der anderen Seite habe ich schon damals betont, daß unbedingt die Uebereinstimmung der Bestimmungen der Konkursordnung mit der Civilprozeßordnung erhalten werden muß, und daß, wo etwa Inkongruenzen aus den Berathungen der Kommission sich ergeben, es dringend nothwendig und wünschenswerth ist, vor der Berathung der Gesetze im Plenum diese Inkongruenzen durch Rücksprache unter den Kommissionsmitgliedern zu beseitigen. Wenn nun die Konkursordnungskommission ihrerseits mit der zweiten Lesung des betreffenden Gesetzes nicht hat fertig werden können, wenn zwar die zweite Lesung der Civilprozeßordnung von der Justizkommission beendigt ist, irgend eine definitive Erklärung der Reichsregierung aber noch nicht vorliegt, so ist diese eben bezeichnete Nothwendigkeit geblieben, und es ist sehr wünschenswerth, daß durch das Bestehenbleiben der Konkursordnungskommission diese Möglichkeit, eine vollständige

S.1244 Berathung im Plenum über die weitere geschäftliche Behandlung. 640 Harmonie unter den beiden Gesetzen herbeizuführen, gegeben wird. Das scheint mir ganz klar auf der Hand zu liegen. Aber auch nach der anderen Seite scheint es mir doch auch aus sachlichen Gründen sehr bedeutungsvoll, daß die Kommission zusammenbleibt. Wir haben die Erfahrung in der Justizkommission gemacht — und auch die Herren in der Konkursordnungskommission haben dieselbe Erfahrung gemacht —, daß so große organische Gesetze sehr schwer oder fast gar nicht vollständig berathen werden können während der Plenarberathungen der Reichstags. Man muß in dem ungestörten Zusammenhange der Berathungen bleiben, man muß den Kopf vollständig frei haben, wenn man Ersprießliches dabei leisten soll. Diese Erfahrung hat die Justizkommission in ausgiebigstem Maße gemacht. Ich glaube, eine Berathung von vierzehn Tagen, wenn der Reichstag nicht zusammen ist, ist förderlicher für ein solches Werk, als eine Berathung von vier oder sechs Wochen, wenn der Reichstag zusammen ist. (Sehr richtig!) Wenn nun die Konkursordnungskommission vor dem Zusammentritt des nächsten Reichstags, in welchem die Gesetze berathen werden, die ganze Konkursordnung in Harmonie mit der Civilprozeßordnung abschließt, wenn vielleicht noch einige Zeit zwischen diesem Abschlusse und der betreffenden Publikation der Beschlüsse vor dem Zusammentritt des nächsten Reichstags, wo diese Gesetze zur Berathung kommen, liegt, wenn die öffentliche Kritik noch hinzutreten kann, dann ist die ganze zu¬ — sammenhängende Serie von Justizgesetzen bereit in dem Momente, wo der Reichstag zusammentritt, es tritt gar keine Verzogerung ein, die Gesetze bleiben in Harmonie, und ich glaube, der ganze Abschluß der Civilgesetzgebung wird dadurch ungeheuen erleichtert Wenn die Konkursordnungskommission der Meinung ist, daß sie in einer Be rathung von etwa vierzehn Tagen wenn sie sich ausschließlich dieser Berathung widmen kann, dieses Gesetz zum Abschluß zu bringen im Stande ist, so ist das um so erfreulicher. Aber ich glaube, solche Berechnungen sind an sich etwas unsicheres und ich möchte der Konkursordnungskommission daher doch den Rath nicht geben ihre Berathungen erst ganz kurze Zeit vor dem Zusammentritt des nächsten Reichstags eintreten zu lassen. Es scheint wünschenswerther zu sein, sich die gehörige Zeit zu gönnen, und auch längere Zeit noch vor dem Zusammentritt des Reichstags diesen Gesetzentwurf abzuschließen. Ich glaube daher, wenn man von persönlichen Rücksichten absieht wenn man von der Diätenfrage absieht, wenn man nur sachliche Rücksichten im Auge hat, si muß ich sagen, das ganze Werk der Gesetzgebung wird durch diesen Gesetzentwur sehr wesentlich befördert, und ich glaube, der Reichtag ist doch auch seinerseits verpflichtet, der überwiegenden Ansicht, die in der Kommission selber vorherrschend ist, in dieser Beziehung Rechnung zu tragen. Ich würde daher bitten, den Gesetzentwurf des Herrn Kollegen Zimmermann anzunehmen. Vizepräsident Dr. Hänel: Der Herr Abgeordnete Mosle hat das Wort. Abgeordneter Mosle: Meine Herren, es ist ja nicht meine Absicht gewesen in dieser dritten Lesung des Gesetzes noch einmal wieder das Wort zu nehmen, nachdem in der zweiten Lesung das Gesetz durch Majoritätsbeschluß des Hauses ohne anderen Widerspruch als den meinigen angenommen ist. Die Ausführungen des Herren Vorredners zwingen mich aber doch, meinen Standpunkt noch etwas klarer darzustellen, wie mir das in der zweiten Lesung gelungen zu sein scheint. Wenn der Herr Abgeordnete Miquel sagt, es sei nothwendig, um den Zusammenhang der beiden Gesetze herzustellen, es sei nothwendig, um ein so großes Gesetz zu berathen, daß man sich diesem Gesetze ganz besonders widme, so hat er nur dann vollständig Recht, wenn es sich darum handelte, ein neues Gesetz zu machen, er hätte auch Recht, wenn es sich darum handelte, die Berathung eines Gesetzes aus dem Gesichtspunkte vorzunehmen, daß nun alle Schwächen daraus zu entfernen und unter Umständen bei abweichender Meinung ein neues Gesetz herzustellen

Berathung im Plenum über die weitere geschäftliche Behandlung. 641 sei, er hat aber meiner Ansicht nach nicht Recht, wenn er davon ausgeht, daß die Aufgabe des Reichstagsabgeordneten darin besteht, die vorgelegten Gesetze von solchen Gesichtspunkten aus aufzufassen. Er übersieht auch, daß ein Mitglied des Reichstags, das wird doch auch welches während der Sessionen solche Gesetze berathen soll, — noch öfter vorkommen — ein sehr großes Hilfsmittel zu einer sachlichen Berathung solcher Gesetze dadurch hat, daß es mit den Kollegen im Reichstage im gegenseitigen Meinungsaustausch bleibt und die verschiedenen Gegenstände mit denselben überlegen kann. Wenn dagegen während der Zeit, wo der Reichstag nicht Session hat, solche Gesetze berathen werden, so werden sie allerdings von einem gewissen Standpunkte aus eine eingehendere Berathung der Fragen ermöglichen, aber ich halte das nicht für einen Vortheil; im Gegentheil, ich fürchte eine zu eingehende Berathung. Die 10 Konkursordnung ist im allgemeinen als gut und richtig und gelungen anerkannt, ich fürchte, daß aus einer so speziellen Berathung, bei der auch verschiedene Mitglieder fehlen werden, die nicht abkommen können, nicht das Vollkommene erhalten bleibt, was sie jetzt bietet. Ich will mich auf diese Ausführungen beschränken, der Reichstag wird ja wissen, was er zu beschließen hat, ich wollte mich über meinen Standpunkt nur klar aussprechen. Wenn der Herr Abgeordnete Miquel persönliche Rücksichten betont hat, so kann ich ihn ganz beruhigen, diese persönlichen Rücksichten werde ich beseitigen dadurch, daß ich den Herrn Präsidenten ersuche, mich aus der Kommission zu entlassen. 6 Vizepräsident Dr. Hänel: Es liegt mir ein Schlußantrag vor von dem Herrn Abgeordneten Valentin. 8 Ich ersuche diejenigen, sich erheben zu wollen, welche den Schlußantrag unterstützen wollen. (Geschieht.) Die Unterstützung reicht aus. zu erheben, welche den Schluß herbeiführen Ich ersuche diejenigen Herren, sich wollen. (Geschieht.) Das ist die Majorität; der Schluß der Diskussion ist herbeigeführt. Ich eröffne jetzt die Spezialdiskussion und zwar zunächst über § 1, — über — über § 4, — über Einleitung und Ueberschrift des Gesetz¬ § 3, über § 2, entwurfs. — Es meldet sich überall hier Niemand zum Wort; ich darf daher die Annahme der von mir aufgerufenen Paragraphen, der Einleitung und Ueberschrift des Gesetzes konstatiren. — Ich thue das hierdurch. Meine Herren, wir gelangen zur Abstimmung über das Ganze des Gesetzentwurfs, betreffend die weitere geschäftliche Behandlung der Entwürfe einer deutschen Konkursordnung und des dazu gehörigen Einführungsgesetzes. Ich ersuche diejenigen Herren, welche diesen Gesetzentwurf nunmehr definitiv und im ganzen annehmen wollen, sich zu erheben. (Geschieht.) Das ist die Majorität, der Gesetzentwurf ist angenommen. — Materialien zur Konkursordnung. 41

Gesetz, betreffend die weitere geschäftliche Behandlung der Entwürfe einer Deutschen Konkursordnung und des dazu gehörigen Einführungsgesetzes. Vom 20. Februar 1876. (R.=Ges.=S. S. 23.) Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden Deutscher Kaiser, König von Preußen 2c. verordnen im Namen des Deutschen Reichs, nach erfolgter Zustimmung des Bundesraths und des Reichstags, was folgt: § 1. Die vom Reichstag zur Vorberathung der Entwürfe einer Konkursordnung und eines Einführungsgesetzes dazu eingesetzte Kommission ist ermächtigt, ihre Verhandlungen nach dem Schlusse der gegenwärtigen Session des Reichstags bis zum Beginn der nächsten ordentlichen Session desselben fortzusetzen § 2. Auf die Mitglieder der Kommission finden für die Dauer der Kommissionsverhandlungen die Bestimmungen der Art. 21 Absatz 1, 30 und 31 der Reichsverfassung Anwendung. § 3. Den Mitgliedern der Kommission wird für den im § 1 bezeichneten Zeitraum freie Fahrt auf den Deutschen Eisenbahnen gewährt. § 4 In einer folgenden Session der gegenwärtigen Legislaturperiode tritt der Reichstag in die weitere Berathung der im § 1 bezeichneten Gesetzentwürfe ein. Urkundlich unter Unserer Höchsteigenhandigen Unterschrift und beigedrucktem Kaiserlichen Insiegel. Gegeben Berlin, den 20. Februar 1876. Wilhelm (L. S.) Fürst v. Bismarck.

II. Die Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 22.Sitzung. Verhandelt Berlin, den 18. Mai 1876. Gegenwärtig: der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und die übrigen Mitglieder der Kommission mit Ausnahme des Abg. Dr. Zimmermann, welcher durch Unwohlsein entschuldigt ist; ferner als Vertreter des Bundesraths, des Reichskanzleramts und der verbündeten Regierungen: der Geh. Oberjustizrath Hertz; der Kaiserl. Geh. Regierungsrath Hagens, der Königl. Bayer. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung. 2. Lesung. §§ 1—54. Nach Eröffnung der Sitzung durch den Vorsitzenden wird von demselben die Frage zur Diskussion gestellt, in welcher Weise die Kommission dem Reichstag Bericht erstatten wolle. Die Kommission lehnt den Antrag Schröder, einen schriftlichen Bericht zu erstatten, ab und entscheidet sich mit großer Mehrheit dafür, daß ein mündlicher Bericht erstattet werden solle. Zum Berichterstatter wird mittelst schriftlicher Abstimmung und mit 11 von 13 Stimmen der Abg. von Vahl gewahlt, welcher die Wahl annimmt. Hierauf tritt die Kommission ein in die Berathung des § 1, zu welchem vorliegt der Antrag der Abgg. von Vahl und Wölfel: den § 1, wie folgt, zu fassen: 1. „Das Konkursverfahren umfaßt das gesammte einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört (Konkursmasse). 41* S. 145.

S. 146. 644 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. Die im § 664 Nr. 5 und 8 der Civilprozeßordnung, sowie im 8 20 des Reichspostgesetzes vom 28. Oktober 1871 vorgesehenen Beschränkungen der Zwangsvollstreckung kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung. den Abs. 2 des § 1, 2. wie derselbe in erster Lesung angenommen, als neuen § 1a aufzunehmen 3. folgenden § 1b einzuschalten „Erbschaften und Vermächtnisse des Gemeinschuldners gehören zum Konkursmasse, auch wenn ihm solche erst nach Eröffnung des Verfahrens anfallen Die auf denselben haftenden Schulden und Lasten sind vorweg zu berichtigen. Aus dem Ueberschuß kann der Gemeinschuldner die Mittel zu seinem und seiner Familie angemessenen Unterhalte beanspruchen. 4. folgenden § 7a einzuschalten: „Erbschaften und Vermächtnisse, über deren Annahme oder Entsagung der Gemeinschuldner sich vor der Eröffnung des Verfahrens nicht erklärt hat, oder welche ihm während des Verfahrens anfallen kann der Konkursverwalter Namens des Gemeinschuldners erwerben. 5. in § 25 Nr. 1 in fine hinter „halten“ einzuschalten „sowie die innerhalb dieses Zeitraums von dem Gemeinschuldner vorgenommenen Entsagungen von Erbschaften und Vermächtnissen. Die Diskussion über den Abs. 3 in § 1 der Vorlage (Abs. 2 in § 1 des Antrages) wird vorläufig ausgesetzt Abg. von Vahl rekapitulirt zunächst die in erster Lesung stattgefundenen Verhandlungen und erklärt, er halte es nach wie vor für eine Unbilligkeit, daß der Entwurf den Gläubigern Exekutionsobjekte entziehe, welche außerhalb des Konkurses zu ihrer Befriedigung dienen würden. Sein früherer systematisch formulirter, generell auf den Erwerb während des Konkurses gerichteter Antrag sei zwar damals abgelehnt worden; bei den späteren Berathungen, namentlich bei der des § 11 habe sich aber gezeigt, daß eine größere Anzahl der Mitglieder seinen Standpunkt theile oder demselben wenigstens nahe stehe. Er nehme deshalb in Gemeinschaft mit dem Abg Wölfel den früheren Antrag mit einigen Modifikationen wieder auf. Der Schwer punkt des Antrages liege im Abs. 1 des von ihnen vorgeschlagenen § 1b, welcher die Vorschrift in Abs. 1 des Entwurfs erheblich erweitere. Den wirthschaftlichen Bedenken, die früher geltend gemacht worden, sei er dadurch gerecht geworden, das er im Abs. 2 des § 1b dem Gemeinschuldner ein Recht auf die Kompetenz eingeräumt habe. Eine Konsequenz des Abs. 1 in § 1b sei der vorgeschlagene § 4a welcher in denjenigen Rechtsgebieten, in welchen es zum Erwerbe einer Erbschaft eines ausdrücklichen oder stillschweigenden Antritts bedarf, dem Konkursverwalter die Befugniß einräume, auch solche Erbschaften und Vermächtnisse anzutreten, die dem Gemeinschuldner zwar vor der Konkurseröffnung angefallen sind, über deren Annahme oder Ausschlagung er sich aber bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht erklärt hat. Ein weitere Konsequenz seines Prinzipes sei der Vorschlag unter 5. Dem Einwande, daß sein Antrag nicht ersehen lasse, wie sich das Verhältniß der Konkursgläubiger zu denjenigen Gläubigern gestalten solle, welche erst nach der Konkurseröffnung ein Forderung an den Gemeinschuldner erwerben, begegne er im Voraus durch die Re plik, daß sein Antrag die neuen Gläubiger allerdings ausschließe. Das sei praktisch ohne wesentliche Bedeutung. Eine Berücksichtigung der neuen Gläubiger sei aber unmöglich, da die Regulirung des Verhältnisses der neuen zu den alten Gläubigern äußerst schwierig sei. Er bitte, zuerst über den Abs. 1 des § lb, mit dessen Ablehn nung der ganze Antrag sich erledigen würde, abstimmen zu lassen. Geh. Oberjustizrath Hertz: Die in den Händen der Mitglieder befindliche Schrift des Vorsitzenden enthalte eine vollständige Widerlegung der juristischen Gründe welche der Vorredner geltend gemacht habe. Während die Konkursordnung soweit als möglich das bürgerliche Recht unberührt lasse, greife der Antrag tief in dasselbe ein. Die Zahl der Fälle, wo eine Erbschaft während des Konkurses dem Gemeinschuldner anfalle, sei überdies zu unbedeutend, um eine Durchbrechung des Prinzips zu rechtfertigen. Der Abs. 1 des § lb würde große Schwierigkeiten bereiten, es

645 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. würde noch einer großen Anzahl weiterer Bestimmungen bedürfen. Unbegründet sei der Vorwurf, daß der Entwurf den alten Gläubigern die während des Konkurses dem Gemeinschuldner anfallenden Erbschaften entziehe. Eine solche Entziehung finde nicht statt; wenn der Gemeinschuldner mit dem Erworbenen nicht unhaushälterisch umgehe, könne dasselbe nach Beendigung des Konkurses auch zur Befriedigung der alten Gläubiger dienen. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser: Wollte man dem Gemeinschuldner alles ihm nach der Konkurseröffnung anfallende Vermögen entziehen, so würde man ihn rechtlos stellen. Der Antrag greife willkürlich nur auf die Erbschaften und Vermächtnisse und schließe hierbei die neuen Gläubiger unbilliger Weise von der Betheiligung aus. Lasse man aber dieselben zu, so würden große und schwierige Komplikationen entstehen; es würde in dem eigentlichen Konkursverfahren noch ein zweites Konkursverfahren bezüglich des neuen erbschaftlichen Vermögensanfalles für die Mitbetheiligung der neuen Gläubiger, abgesehen von dem Absonderungsrechte der Erbschaftsgläubiger, eröffnet werden müssen. Auch komme hier die Verschiedenheit B. der Erbschaftssysteme in Betracht und wären weitere Ergänzungsvorschriften z. über die Rechte des Verwalters bei Verletzung des Notherben= und Pflichttheilsrechts nothwendig. Uebrigens sei die praktische Bedeutung der Frage eine geringe Abg. von Vahl: Den Einwand, daß es unbillig sei, die neuen Gläubiger auszuschließen, halte er für einen rein theoretischen. Wer nach der Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner Kredit gebe, werde sich jedenfalls auf eine andere Weise Sicherheit verschaffen. Abg. Ausfeld: Die Unbilligkeit gegen die Konkursgläubiger, welche der Voreines redner dem Entwurf vorwerfe, könne er nicht anerkennen. Wenn während Erb-Zwangsvollstreckungsverfahrens außerhalb des Konkurses dem Schuldner eine Hierin schaft anfalle, sei er nach allgemeinem Recht befugt, dieselbe auszuschlagen. sich erblicke Niemand eine Unbilligkeit gegen den Gläubiger. Wenn der Vorredner schaffen darauf beziehe, daß die neuen Gläubiger sich auf andere Weise Sicherheit vers würden, so erwidere er, daß es viele Gläubiger gebe, die sich beim Konkurse nicht meldeten und gegen die es allerdings als eine Unbilligkeit anzusehen sein würde, wenn die nach der Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner angefallenen Erbschaften ausschließlich zur Befriedigung derjenigen Gläubiger verwendet würden, welche ihre Forderungen angemeldet haben. Abg. Haanen bemerkt, er sei ursprünglich für das im französischen Rechte geltenden Prinzip gewesen, wonach Alles zur Masse gehöre, auch das, was während der ganzen Dauer des Verfahrens dem Gemeinschuldner zufalle. Jetzt aber, wo im § 1 der Grundsatz Annahme gefunden, daß das Konkursverfahren sich auf dasjenige Vermögen beschranken soll, welches dem Gemeinschuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehöre, halte er eine Durchbrechung dieses Prinzips nicht für zweckmäßig und schließe sich insoweit den Motiven der Vorlage an. Redner führt noch kurz die Gründe aus, weshalb er auch den praktischen Werth für die Gläubiger nicht hoch anschlage und daher gegen den Antrag stimmen werde. Abg. Hullmann erklärt sich ebenfalls gegen den Antrag und nimmt außerdem Da man dem eventuell Anstoß an der Vorschrift des zweiten Satzes im § 1 b. Schuldner sonst kein Recht auf die Kompetenz einräume, sei nicht abzusehen, weshalb man dies gerade hier thun solle. Nachdem sich auch der Abg. Dr. Goldschmidt gegen den Antrag ausgesprochen, wird über den Abs. 1 des vorgeschlagenen § 1 b abgestimmt und derselbe gegen drei Stimmen abgelehnt. Damit ist der Antrag Vahl=Wölfel mit Ausnahme des nicht zur Debatte gestellten Abs. 2 des § 1 erledigt. Die Kommission geht hierauf über zur Berathung des Abs. 3 des § 1 des Entwurfs und des noch unerledigten Theiles des Antrages v. Vahl=Wölfel. — Abg. v. Vahl verweist auf die hier einschlagenden früheren Verhandlungen und bittet um Auskunft, was in vergl. S. 7 flg. der Protokolle (hier S. 523) — der fraglichen Angelegenheit von der Justizkommission beschlossen worden sei. Geh. Regierungsrath Hagens: Zu der Zeit, als die erste Lesung der Konkursordnung stattgefunden, habe die Justizkommission nur zu § 664 der Civilprozeßordnung Beschlüsse gefaßt gehabt; seitdem sei auch das Einführungsgesetz zu derselben berathen worden. Bei § 10 des letzteren sei betreffs des § 20 des Reichspostgesetzes S. 147. S. 148.

S. 149 646 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. vom 28. Oktober 1871 eine Ausnahme nicht gemacht worden. Es müsse deshalb n der Konkursordnung zum Ausdruck gebracht werden, daß das Inventar der Posthaltereien beim Konkurse des Posthalters zur Konkursmasse zu ziehen sei. Er empfehle die Annahme des Antrages v. Vahl=Wölfel Ohne weitere Debatte nimmt die Kommission diesen Antrag in folgender von den Antragstellern vorgeschlagenen modifizirten Fassung an: „Die im § 664 Nr. 5 und 8 der Civilprozeßordnung und im § 20 des Gesetzes über das Postwesen des Deutschen Reiches vom 28. Oktober 1871 vorgesehenen Beschränkungen kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung. Hierauf werden die §§ 2—7 ohne Debatte genehmigt. Zu § 8 bemerkt Geh. Regierungsrath Hagens, daß zufolge eines Beschlusses der Justizkommission ein Zusatz zu § 8 erfolgen müsse. Der § 210 des Entwurfs der Civilprozeß ordnung enthalte in Abs. 1 Vorschriften über die Unterbrechung des Verfahrens durch die Konkurseröffnung und bestimme in Abs. 2, daß wenn die Aufnahme verzögert werde, die Bestimmungen des § 209 zur entsprechenden Anwendung kommen sollen. Nach diesen können die Rechtsnachfolger durch Ladung zur Verhandlung über die Aufnahme genöthigt werden. Der Abs. 2 des § 210 habe ursprünglich eine allge meine Bedeutung gehabt, habe aber dieselbe durch die in erster Lesung von der Konkurskommission namentlich zu § 9 gefaßten Beschlüsse verloren. Er könne jetzt nur noch im Falle des § 8 Abs. 1 Anwendung leiden. Hier sei nur der Verwalter zur Aufnahme berechtigt und bedürfe es daher einer Vorschrift für den Fall, daß er die Aufnahme verzögere. Dagegen sei eine derartige Vorschrift auf die Fälle der §§ 9, 132 und 134 nach den zu diesen Paragraphen von der Konkurskommission beschlossenen Aenderungen nicht anwendbar. Deshalb habe die Justizkommission den Abs. 2 des § 210 der Civilprozeßordnung gestrichen und es der Konkursordnungskommission überlassen, für den allein noch übrig gebliebenen Fall des Abs. 1 in § 8 der Konkursordnung die entsprechende Bestimmung hier aufzunehmen. Abg. von Vahl stellt den Antrag: dem Abs. 1 des § 8 hinzuzufügen „Wird die Aufnahme verzögert, so kommen die Bestimmungen des § 209 der Civilprozeßordnung zur entsprechenden Anwendung.“ Die Kommission nimmt diesen Antrag und sodann den § 8 in der von der Redaktionskommission beschlossenen Fassung an Dasselbe geschieht ohne Debatte hinsichtlich der §§ 9 bis 14. Zu § 15 liegt vor der Antrag Sarwey, den Abs. 1 dahin zu fassen: „Wenn ein zweiseitiger Vertrag zur Zeit der Konkurseröffnung von dem Gemeinschuldner und von dem anderen Theile nicht oder nicht voll ständig erfüllt ist“ u. s. w., wie im Entwur Der Antragsteller bemerkt, nach dem Wortlaute könne man annehmen, daß § 15 sowohl den Fall, wenn von keiner Seite ganz oder theilweise erfüllt ist, als auch den Fall treffe, wenn der Vertrag zwar von dem Dritten vollständig, von Gemeinschuldner aber noch nicht oder doch nicht vollständig erfüllt ist. Nach der Motiven S. 267 (hier S. 249, 250) sei das aber nicht beabsichtigt. Durch die von ihm vorgeschlagene Fassung werde jeder Zweifel beseitigt. Geh. Regierungsrath Hagens: Der Entwurf erscheine ihm hinreichend deutlich und die Einschaltung der betreffenden Worte entbehrlich Bei der sich hieran anknüpfenden Debatte wird der Antrag von den Abgg von Vahl und Wölfel befürwortet, vom Abg. Schröder bekämpft. Schließlich nimmt die Kommission den Antrag Sarwey und sodann den § 15 in der veränderten Fassung an Ohne Debatte werden genehmigt die §§ 16 bis 18 inkl. Zu § 19 wird zunächst konstatirt, daß in den gedruckten Beschlüssen der Redaktionskommission ein Druckfehler untergelaufen ist und daß der erste Satz des Paragraphen lauten soll: „Ein in dem Haushalte, Wirthschaftsbetriebe oder Erwerbsgeschäfte

647 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. des Gemeinschuldners angetretenes Dienstverhältniß kann von jedem Theile aufgekündigt werden.“ von Sarvey beantragt, das Wort: „angetretenes" durch das Wort Abg. „bestehendes" oder „eingegangenes“ Nachdem der Antrag vom Geh. Regierungsrath Hagens und Geh. zu ersetzen. Hertz als mit den Prinzipien des Entwurfs unvereinbar bekämpft Oberjustizrath zieht ihn der Antragsteller, weil er keine Unterstützung gefunden, zurück. worden, Berathung über § 20 wird für heute ausgesetzt. Die §§ 21 und 22 werden ohne Debatte genehmigt. Die 23 wird konstatirt, daß in den gedruckten Beschlüssen der Redaktionsmehrere [Zu 8] Druckfehler untergelaufen sind und daß die Nr. 1 lauten soll: ssion kommi die nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrage auf Eröffnung des 1. Verfahrens von dem Gemeinschuldner eingegangenen Rechtsgeschäfte, durch deren Eingehung die Konkursgläubiger benachtheiligt werden, wenn dem anderen Theile zu der Zeit, als er das Geschäft einging, die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war u. s. w. Hierauf werden die §§ 24—26 inkl. ohne Debatte genehmigt. Zu § 27 wird konstatirt, daß im Entwurfe Abs. 2 Zeile 3 statt: „worden“. werden muß: gesetzt „werden“. Ohne Debatte erfolgt die Annahme der §§ 28—33 inkl. Zu § 34 bemerkt Abg. von Vahl: Die Kommission habe in erster Lesung — vergl. S. 28 der beschlossen, in § 34 die Worte: — Protokolle (hier S. 540) seit Eröffnung des Verfahrens“ # durch die Worte: „von der Eröffnung des Verfahrens an“ zu ersetzen. Die Redaktionskommission habe sich nachmals überzeugt, daß die Fassung des Entwurfs vorzuziehen sei und die beschlossene Aenderung nicht vorgenommen. Er diesen Beschluß zu bestätigen. bitte, Da kein Widerspruch erfolgt, so konstatirt der Vorsitzende, daß § 34 in der Fassung des Entwurfs verbleibt. ausgesetzt. § 35 wird bis auf Weiteres § 36 wird ohne Debatte angenommen. Zu § 37 ergreift das Wort: § 37 zu den Vorschriften in § 25 Abg. Dr. Websky: Das Verhältniß des über die Anfechtbarkeit einer Sicherstellung oder Rückgewähr des Heirathsguts Nr. sei des gesetzlich in die Verwaltung des Ehemannes gekommenen Vermögens oder 37 nicht ganz klar. Er bitte, ihm zu bestätigen, daß diese Vorschriften durch § ihm berührt würden. nicht Geh. Regierungsrath Hagens bestätigt dies. Ohne Debatte werden genehmigt die §§ 38—40 inkl. Hullmann: Zu § 41 liegt vor der Antrag § 41 wie folgt zu fassen: die ausgesetzte Ziffer 9 des „9. diejenigen, welche durch Pfändung oder durch eine zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung nachgelassenen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ein Pfandrecht erlangt haben, in Ansehung der gepfändeten oder hinterlegten Gegenstände“. vergl. S. 43 Der Antragsteller bezieht sich auf die früheren Verhandlungen — flg. der Protokolle (hier S. 551 flg.) — und bemerkt, sein Antrag bezwecke, Uebereinstimmung der Konkursordnung mit dem zu § 658 der Civilprozeßordnung von der Justizkommission beschlossenen Zusatz herbeizuführen. Zunächst bitte er jedoch um Auskunft über die inzwischen von der Justizkommission gefaßten Beschlüsse. Geh. Regierungsrath Hagens: Die Justizkommission habe in zweiter Lesung den zu § 658 beschlossenen vierten Absatz wiederum fallen lassen. Damit sei der Antrag Hullmann gegenstandslos geworden. Ferner habe die Justizkommission S. 150.

S. 15 648 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. auch das Arrestpfandrecht wieder hergestellt; der Ausdruck „Pfändung“ in Nr. 9 des § 41 umfasse jetzt also auch die Arrestpfändung Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser: Der Absatz 4 des § 658 sei namentlich um deswillen von der Justizkommission gestrichen worden, weil er nur einen einzelnen Fall behandele und es noch viele andere Fälle ähnlicher Art gebe, für welche keine Bestimmung bestehe. Außerdem sei geltend gemacht worden, daß die Hinterlegung unter Umständen nicht blos ein Pfandrecht begründen, sondern auch eine — allerdings nur bedingte — Zahlung sein könne, so daß das Eigenthum an dem hinterlegter Gegenstande, wenn auch nur bedingt, auf den Gläubiger übergehe Geh. Regierungsrath Hagens fügt hinzu: Die Frage, ob die Hinterlegung ein Pfandrecht begründe oder ob dieselbe unter Umständen der Zahlung gleichstehe, ei weder in der Civilprozeß= noch in der Konkursordnung zu entscheiden, sondern falle in das Gebiet des materiellen Civilrechts. Wie man diese Frage entscheide, sei für die Konkursordnung gleichgültig. Denn wenn die Hinterlegung kein Pfandrecht begründe sondern der Zahlung gleichstehe, so würde dem Gläubiger ein Anspruch auf Aussonderung zustehen Abg. Hullmann zieht seinen Antrag zurück, da das Motiv desselben, Uebereinstimmung mit dem Schlußsatze des § 658 der Civilprozeßordnung, durch die Streichung dieses Satzes hinfällig geworden sei. Uebrigens könne er die Meinung daß die Hinterlegung ohne Weiteres nur entweder ein Pfandrecht begründe oder als Zahlung aufzufassen sei, nicht theilen; indeß werde nach der jetzigen Fassung der Civilprozeßordnung für die beiden Hauptfälle einer Hinterlegung, nämlich derjenigen in welcher sie zur Abwendung einer Zwangs= oder Arrestvollstreckung erfolge, nach dem Grundsatze, daß das Surrogat dieselbe Natur annehme, welche die eigentliche Leistung gehabt haben würde, für ein Pfandrecht entschieden werden müssen. § 41 wird angenommen; desgleichen die §§ 42—53 incl. Zu § 54 ergreift das Wort: Abg. v. Vahl: Die Bedeutung des zur Nr. 3 gefaßten Beschlusses sei streitig geblieben (Protokolle S. 52, hier S. 558). Er habe s. Z. den betreffenden Antrag gestellt und sei der Meinung gewesen, daß die öffentlichen Feuerversicherungsanstalten nicht unter den Begriff der öffentlichen Verbände fielen Geh. Regierungsrath Hagens: Die Frage sei keineswegs zweifellos. Nach der Gegenüberstellung der öffentlichen Feuerversicherungsanstalten und der öffentlichen Verbände könnte man annehmen, daß die öffentlichen Feuerversicherungsanstalten an ich nicht zu den öffentlichen Verbänden gehören. Andererseits könne man den Beschluß der Kommission, wie er bereits in erster Lesung bemerkt, dahin verstehen, daß diejenigen und nur diejenigen öffentlichen Feuerversicherungsanstalten das Vorrecht behalten sollten, welche sich als offentliche Verbände charakterisiren. 400 Er wolle bei dieser Gelegenheit der Kommission von einer Petition Kenntniß geben, welche von dem Verbande der deutschen öffentlichen Feuerversicherungsanstalten dem Reichskanzler und dem Bundesrath überreicht worden sei. Dieselben machen ihre Eigenschaft als öffentliche Institute geltend, ihr Zweck sei ein öffentlicher; die Beiträge haben die Natur einer Steuer. Ferner werde angeführt; von den bestehenden 74 Gesellschaften haben 51 jetzt bereits ein gesetzliches Vorrecht (Masseanspruch, Vorrecht, auch dingliches Recht genannt); von den übrigen 23 gelte höchst wahrscheinlich dasselbe. Die Petenten legten das Hauptgewicht darauf, daß das Privilegium für die Beiträge nothwendig sei, damit die Anstalten bestehen könnten. Dieselben erstreben keinen Gewinn, sondern haben im Gegensatz zu den Privatversicherungsgesellschaften die Annahmepflicht. Mit der Zwangsversicherung korrespondire selbstverständlich die Annahmepflicht. Aber auch da, wo die öffentlichen Feuerversicherungsanstalten keine Zwangsversicherungsanstalten seien, bestehe für sie fast durchweg die Pflicht zur An nahme der Versicherung und selbst wo dies rechtlich nicht der Fall, werde dies von den Anstalten als thatsächliche Pflicht geübt. Diese Annahmepflicht sei um so schwerer, als die öffentlichen Anstalten die schlechten Zahler nicht ausschließen dürften Für * ½ der Anstalten sei dies ausdrücklich vorgeschrieben. Daher komme es, daß bei den öffentlichen deutschen Anstalten für 11—1200 Millionen Thaler Häuser, die nur mit Stroh oder Schindeln gedeckt seien und von den Privatgesellschaften natürlich nicht angenommen würden, versichert seien. Redner bemerkt: Diese Gründe sprechen zwar vornehmlich dafür, die Beiträge

649 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. für die Immobiliarmasse zu privilegiren, rechtfertigen es aber auch, den Beiträgen ebenfalls für die Mobiliarmasse das Privileg zu gewähren, wenigstens dann, wenn die Anstalt zur Annahme der Versicherung verpflichtet gewesen sei. Denn es liege doch im Interesse nicht bloß des Gemeinschuldners, sondern aller Gläubiger desselben, daß sich dessen Mobilien an einem sicheren Ort befinden und diese Sicherheit werde durch die Versicherung erzielt. Die geltend gemachten Gründe seien aber direkt für das Vorrecht maßgebend betreffs der Mobiliarversicherung, bei welcher es sich nach Angabe der Petenten um ca. 700 Millionen Mark handele. Er bitte daher, den Entwurf wieder herzustellen, wolle jedoch nicht verschweigen, daß in Preußen zwar Vorrecht bestehe, aber den Mobiliarfeuerversicherungsanstalten setzlich das ges Reglements in neuerer Zeit häufig das Vorrecht im Konkurse entzogen durch worden sei. Abg. Hullmann ist überrascht, daß sich öffentliche Feuerversicherungsanstalten mit Versicherung von Mobilien befassen; die Rücksicht hierauf könne ihn zur auch Bewilligung des Vorrechts nicht bestimmen, da die Ausdehnung der Zwangsvericherung auf Mobilien seines Erachtens nicht zu befördern sei. Abg. Grütering beantragt die Wiederherstellung des Entwurfs. für um Geh. Regierungsrath Hagens erklärt die Annahme dieses Antrages die daß so wünschenswerther, als die Kommission nicht der Meinung zu sein scheine, eien. öffentlichen Feuerversicherungsanstalten als „öffentliche Verbände“ anzusehen und um Abg. Wölfel stellt im Anschluß an die Aeußerung des Vorredners die Meinung der Kommission klarzustellen, den Antrag hinter den Worten „sowie der Verbände“ einzuschalten: „ausschließlich der Feuerversicherungsanstalten“. Abg. Dr. Goldschmidt: In der ersten Lesung sei die Majorität der Kommission jedenfalls der Ansicht gewesen, daß die öffentlichen Feuerversicherungsanstalten ein Vorrecht nicht haben sollten. Hierzu liege kein Bedürfniß vor; für die Immobiliarmasse sei anderweit gesorgt, Zwangspflicht zur Annahme von Mobiliarvericherungen bestehe schwerlich irgendwo. Er stimme deshalb für den Antrag Wölfel. Licht und Luft müßten gleich vertheilt werden. Abg. Grütering: Der Zweck, den der Vorredner anstrebe, werde durch den Antrag Wölfel nicht erreicht werden. Die Bestimmungen über die Zahlung der Beiträge seien bei den beiden Arten von Gesellschaften ganz verschieden. Bei den Privatgesellschaften müßten die Beiträge im Voraus bezahlt werden, durch Nichtzahlung einer Rate erlösche die Versicherung. Bei den öffentlichen Anstalten dagegen würden die Beiträge zugleich mit den Steuern eingezogen; der Nachtheil, daß der Vertrag erlösche, könne hier gar nicht eintreten. des Abg. Wölfel: Die Gründe des Vorredners sprächen für seinen — Antrag. So lange die öffentlichen Anstalten das Privilegium genössen, Redners — könnten sie von den rigorosen Bestimmungen, welche bei den Privatgesellschaften gelten, absehen. Geh. Regierungsrath Hagens: Allerdings würde die Ertheilung des Vorzugsrechts an die öffentlichen Versicherungsanstalten als ein Privilegium anzusehen ein. Diese Anstalten hätten aber andererseits auch ein privilegium odiosum insofern, als sie zur Annahme der Versicherung verpflichtet seien. Auch für die von ihm erwähnten preußischen Reglements sei vermuthlich die Erwägung maßgebend gewesen, daß bei Mobiliarversicherungsanstalten ein Zwang zur Annahme der Versicherung seines Wissens nicht bestehe. Nachdem sich hierauf noch die Abgg. Dr. Goldschmidt und von Vahl gegen die Ertheilung des Privilegiums, Abg. Schröder aber für die Wiederhertellung des Entwurfs ausgesprochen, stellt der Vorsitzende den Antrag: im Fall der Ablehnung des Antrags Grütering statt: „der öffentlichen Verbände“ zu setzen: „der öffentlichen Verbände und der öffentlichen, zur Annahme der Versicherung verpflichteten Feuerversicherungsanstalten“. Der Vorsitzende bemerkt, sein Antrag sei ein Vermittelungsantrag; es solle der Umstand entscheiden, ob im einzelnen konkreten Fall die Anstalt zur Annahme der Versicherung verpflichtet gewesen sei oder nicht. In fast allen Ländern bestehe S. 152.

Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 650 die allgemeine Verpflichtung der Grundbesitzer, ihre Grundstücke zu versichern andererseits seien die öffentlichen Feuerversicherungsanstalten verpflichtet, die Versicherung anzunehmen. Nur hinsichtlich gewisser Gebäude, z. B. der Theater, werde weder der Besitzer genöthigt zu versichern, noch seien die öffentlichen Anstalten zur Annahme der Versicherung verpflichtet. Bei Versicherungen solcher Gebäude würde nach seinem Antrage ein Vorrecht wegen der Beiträge nicht begründet sein Die Kommission lehnt zunächst den Antrag Grütering mit 7 gegen 6 Stimmen ab und nimmt sodann den Antrag Sarwey mit 9 gegen 4 Stimmer an. Der Antrag Wölfel ist damit erledigt; § 54 wird im Uebrigen angenommen. Schluß der Sitzung G. w. Dr. Sarwey, Dr. G. Schreber. S. 153. 123. Sitzung Verhandelt Berlin, den 19. Mai 1876. Gegenwärtig der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Kommissions mitglieder mit Ausnahme des erkrankten Abg. Dr. Zimmermann; ferner als Vertreter des Bundesraths, des Reichskanzleramts und der verbündeten Regierungen der Königl. Preußische Geh. Oberjustizrath Hertz, der Kaiserl. Geh Regierungsrath Hagens, und der Königl. Bayer. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung 2. Lesung. — §§ 20, 55—106. Nach Eröffnung der Sitzung werden zunächst die §§ 55—63 ohne Debatte angenommen. Sodann geht die Kommission über zur Berathung des gestern ausgesetzten zu welchem vorliegt der Antrag des Abg. Dr. von Sarwey: § 20, die Worte: „oder die Landesgesetze“ zu streichen 1. 2. in der letzten Zeile statt „Rechtsverhältnisse“ zu setzen: „zweiseitige Verträge“ 3. dem Paragraph hinzuzusetzen: „Soweit in den §§ 15—19 über die Erfüllung von Rechtsgeschäften keine ausdrücklichen Vorschriften gegeben sind verbleibt es bei den Bestimmungen der Landesgesetze über ihre Wirkung der Eröffnung des Konkursverfahrens auf einzelne Rechtsverhältnisse“ Abg. Dr. von Sarwey: Er beziehe sich zur Begründung des Antrags auf

651 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. seine, in den Händen der Mitglieder befindliche Schrift*), und wolle zunächst nur Folgendes her vorheben. Der Antrag sei theils redaktioneller, theils materieller In ersterer Hinsicht sei der Ausdruck: „Rechtsverhältnisse“ zu weit; § 15 Natur. nur auf zweiseitige Verträge. vergl. Motive S. 85, hier S. 101 — — ich beziehe Sache selbst sei er darin mit dem Entwurfe einverstanden, daß alle landes¬ In der Vorschriften, welche für die in den §§ 16—19 angeführten Rechtsgesetzlichen Bestimmungen über die Wirkung der Konkurseröffnung enthalten, außer verhältnisse Kraft treten sollen. Dagegen halte er es für inkonsequent, daß hinsichtlich des § 15 *) Der hier einschlagende Theil dieser Schrift lautet: Der § 20 bestimmt, daß die Vorschrift des § 15 solche Bestimmungen nicht berührt 4. §§ 16 in „anderen besonderen Reichs= oder Landesgesetzen“ für andere, als die in den welche 19 behandelten „Rechtsverhältnisse“ enthalten sind. Was die reichsgesetzlichen Vorschriften bis über den Einfluß des Konkurses auf Gesellschaftsverträge, H.=G.=B. Art. 123 Nr. 3, 170 Abs. 2, H.=G.=B., auf das Verhältniß zwischen 200, 261 Nr. 3, auf Seeversicherungen Art. 903 des Juni 1869, betrifft, so bedarf die Aufdem 21. Lehrherrn und Lehrling, § 123 Gw.=O. vom des § 15, die Ausschließung des Wahlrechts rechterhaltung dieser Vorschriften gegen die Regel Nicht konsequent erscheint es jedoch, wenn 6 des Verwalters, keiner besonderen Begründung. auch solche landesgesetzliche Vorschriften, welche Ausnahmen von dem § 15 machen, aufrecht erhalten werden. Die Motive erwähnen hierbei die Vorschrift des preußischen Landrechts, nach welcher mit Ausschluß eines Wahlrechts des Verwalters der Besteller eines Werkes das Recht hat, wenn der Werkmeister vor Ablieferung in Konkurs geräth, das in der Masse vorhandene vollendete Werk gegen Erlegung des noch schuldigen Preises zu fordern*). Wenn die Motive zur Begründung der Aufrechterhaltung dieser landesgesetzlichen Vorschrift bemerken, daß dieselbe nicht gegen das Konkursrecht verstoße, so würden sich mit demselben Rechte so zahlreiche Ausnahmen von der Regel des § 15 aufstellen lassen, daß für dieselbe Nichts übrig bliebe. Mit demselben Grunde könnte man sagen, daß es nicht gegen das Konkursrecht verstoße, dem Käufer einer Sache, welche sich noch in der Masse des Gemeinschuldners befindet, das Recht einzuräumen, die Herausgabe der Sache gegen Erlegung des vollen Kaufpreises zu verlangen. Ein solches Recht des Bestellers kann auch nicht mit der ausdrücklichen Vorschrift des § 35 in Einklang gebracht werden, welcher eine Aussonderung nur an Gegenständen zuläßt, die nicht dem Gemeinschuldner gehören. Hat der Besteller das Material geliefert und ist dasselbe nicht so durch einen besonderen Rechtstitel in das Eigenthum des Gemeinschuldners übergegangen kann der Besteller nach § 35 die Aussonderung vorbehaltlich des Ersatzanspruches der Masse für Meliorationen verlangen. Hat er aber kein Aussonderungsrecht, so ist nicht abzusehen, aus welchem Grunde er ein wie ein Aussonderungsrecht wirkendes persönliches Recht auf Herausgabe der Sache, wenn auch gegen Entrichtung der Gegenleistung soll in Anspruch nehmen können. Der Besteller fällt unter das Konkursrecht, wie jeder andere Kontrahent und kann daher einen Anspruch auf Herausgabe nur wie jeder andere als Konkursgläubiger verfolgen. Hatte er zuvor Zahlung geleistet, so kann er nach dem preußischen Landrechte sowenig als nach gemeinem Recht die Aussonderung, die Uebergabe des Werks aus der Masse in Anspruch nehmen. Warum nun in dem Falle, wenn der Vertrag von keiner Seite erfüllt ist, der Besteller ein weitergehendes Recht haben soll, kann jedenfalls aus der besonderen Natur des in Frage stehenden Vertrags nicht begründet werden. Wäre aber eine solche Ausnahme wirklich begründet, so handelt der Entwurf wiederum nicht folgerichtig, indem er unterläßt, diese Ausnahme in das Gesetz aufzunehmen. Ist einmal anerkannt, daß für die Wirkung des Konkurses auf zweisei ige Rechtsgeschäfte, welche noch von keiner Seite erfüllt sind, das Reichsgesetz allgemeine Vorschriften zu geben hat, und ohne Bedenken geben kann, so ist es hiermit nicht wohl zu vereinigen, landrechtliche Singularitäten aufrecht zu erhalten. Insoweit, als es sich nicht um die Wirkung des Konkurses auf zweiseitige Verträge, sondern auf andere Rechtsverhältnisse, z. B. die ehelichen Güterverhältnisse die gesetzlichen Nutznießungsrechte, handelt, ist der Vorbehalt der Aufrechterhaltung landesgesetzlicher Vorschriften aus dem Grunde gerechtfertigt, weil diese Rechtsverhältnisse der Entwurf überhaupt nicht zu regeln unternehmen konnte. Eines Vorbehalts bezüglich dieser im Gesetze bedarf es jedoch ebendeshalb nicht. Der Vorbehalt des § 20 bezieht sich auch nur auf zweiseitige Verträge, wie die Motive ausdrücklich hervorheben, obwohl allerdings ganz allgemein von den „durch die §§ 16—19 nicht betroffenen Rechtsverhältnissen“ gesprochen wird. Die Aufrechterhaltung landesgesetzlicher Vorschriften über die Wirkung der Konkurs¬ §§ 16—19 über Lieferungsverträge auf Zeit=, Pacht=, Mietheröffnung auf einzelne durch die und Dienstverträge nicht betroffene Rechtsverhältnisse ist insbesondere mit dem § 21 und den Grundsätzen des Entwurfs über Absonderungsrechte dann nicht vereinbar, wenn diese Gesetze **) Förster a. a. O. II. § 138 insbes. S. 274. S. 154. S. 155. S. 156.

Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 652 etwas Anderes gelten, daß hier die besonderen landesgesetzlichen Vorschriften übe die Wirkungen der Konkurseröffnung, auch wenn sie nicht mit § 15 übereinstimmen aufrecht erhalten werden sollen. Sein Antrag gehe in der Beseitigung landesgesetzlicher Vorschriften weiter als der Entwurf. Für die Beschränkung, welche der Entwurf enthalte, liege ein ausreichendes praktisches Bedürfniß nicht vor. — Der vorgeschlagene Zusatz habe nach seiner Auffassung des § 4 des Einführungsgesetzes nur deklatorische Bedeutung ohne Unterscheidung, ob der zweiseitige Vertrag von dem einen Theile ganz erfüllt ist ode nicht, an die Nichterfüllung des Vertrages von Seiten des Gemeinschuldners die Rückforderung einer in Erfüllung des Vertrags dem Gemeinschuldner tradirten Sache mittelst Aussonderungs rechts einräumen. Dieses Rückforderungsrecht ist unzweifelhaft durch den allgemeinen Satz des § 21 ausgeschlossen, welcher ganz allgemein vorschreibt: „Wenn in Folge der Eröffnung des Konkursverfahrens die Nichterfüllung einer Verbindlichkeit oder die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses des Gemeinschuldners eintritt, so ist der andere Theil nicht berechtigt, die Rückgabe seiner in das Eigenthum des Gemeinschuldners übergegangenen Leistung aus der Konkursmasse zu verlangen.“ Allein eben hieraus entsteht eine Unklarheit über die Wirkung olcher landesgesetzlicher Vorschriften, welche der Gesetzgeber zu beseitigen hat und welche nur durch die ausnahmslose Geltung des § 15 oder durch besondere in das Reichsgesetz aufzu nehmende Bestimmungen beseitigt werden kann. Dies wird sich aus der folgenden Erörterung einzelner hierher gehörigen Rechtssätze des bürgerlichen Rechts ergeben Nach Art. 2102 Nr. 4 des Code civ. hat der Verkäufer das Recht, verkaufte und nich bezahlte bewegliche Sachen binnen 8 Tagen nach der Ablieferung zu vindiziren, wenn der Preis nicht kreditirt war. Die Motive bemerken hierüber (S. 163): „Ob diese Bestimmung ür das Konkursverfahren in Kraft bleibt, oder wie es im französischen Fallimentsgesetz aus drücklich vorgesehen, außer Kraft tritt, mag hier (bei der Erörterung über die Aussonderungsrechte) dahingestellt bleiben.“ Auch bei der Erörterung des § 20 sprechen sich die Motive nicht bestimmt über diese Frage aus. Allein die Rechtsanwendung kann sie nicht dahingestellt lassen und für sie ist die Frage nach den erwähnten Bestimmungen eine kaum lösbare, da eben die Rückforderung, das Aussonderungsrecht von der Frage über die Erfüllung des Vertrages durch den Gemeinschuldner oder den Verwalter untrennbar ist. Vom Standpunkte des Ent wurfes aus, wie er lautet, ist zunächst zu entscheiden, ob die Uebergabe der Sache vor Bezahlung des nicht angeborgten Kaufpreises sofort Eigenthum überträgt und nur ein Zurückforderungsrecht binnen der nächsten 8 Tage besteht, oder ob die Eigenthumsübertragung eine resolutiv bedingte, durch die gesetzliche Voraussetzung bedingte ist, daß nicht binnen 8 Tagen zurückgefordert werde. Im ersten Fall finden die Vorschriften des Entwurfs, über Erfüllung der Rechtsgeschäfte §§ 15 und 20 überhaupt keine Anwendung, da in diesem Fall der Vertrag von einer Seite erfüllt ist und der § 15 nur von dem Fall handelt, wenn von keiner Seite vollständig geleistet ist. Alsdann aber ist, da der § 21 ausdrücklich die Rückforderung einer in das Eigenthum des Gemeinschuldners übergegangenen Leistung ausschließt, hiemit für den Konkurs auch jenes nach den bürgerlichen Recht gewährte Zurückforderungsrecht ebenso ausgeschlossen, wie nach französischem Konkursrecht. Denn es ist nicht entfernt in § 21 des Entwurfs unterschieden, ob ein exceptionelles Zurückforderungsrecht wie das in Frage stehende binnen 8 Tagen nach Ueberlassung der Sache oder später ausgeübt wird. — Anders aber stellt sich das Ergebniß im zweiten Fall. Hat der Art. 2102 Nr. 4 die Bedeutung, daß die Eigenthumsübertragung gesetzlich eine resolutiv bedingte war, so ist noch von keiner Seite geleistet, und die Regel des § 15 würde ohne den besonderen Vorbehalt Anwendung finden der Verwalter hätte, falls der Verkäufer binnen 8 Tagen zurückfordert, das Wahlrecht, ob er den Vertrag erfüllen will oder nicht. Warum nun in diesem Fall eine Ausnahme von dieser Regel des § 15 vermöge des Landesgesetzes (des französischen Rechts) vor behalten bleiben soll, ist nicht einzusehen. Wo das Reichsgesetz für nöthig gefunden hat, durch das Konkursrecht in das bürgerliche Recht einzugreifen und einen Grundsatz aufzustellen, ist der Vorbehalt von Ausnahmen des Landesrechts nur durch besondere Gründe zu rechtfertigen, und solche liegen hier nicht vor Ein solches Ergebniß würde in Wahrheit zu einer unerklärlichen Ungleichheit führen. Wenn nämlich der Verkäufer noch nicht geleistet hat, findet auf ihn der § 15 Anwendung der Verwalter hat das Wahlrecht; der Verkäufer seinerseits ist gebunden; wenn er aber schor übergeben hat, soll er das Recht haben, die übergebene Sache binnen 8 Tagen von der Ueber gabe an zurückzufordern und damit den Kaufvertrag aufzuheben, da in diesem Falle der § 15 keine Anwendung finden soll. Dies kann auch der Entwurf nicht wollen; aber die Folge seines Vorbehalts in § 20 könnte dies sein, wenn die Präjudizialfrage in dem Sinne der zweiten Möglichkeit von der Rechtsprechung entschieden würde, was nach dem Ausdruck „vindiziren“ wohl anzunehmen ist. Hieraus folgt, daß jedenfalls die Aufrechterhaltung der erörterten Bestimmung des Code civile sich legislativ nicht empfiehlt. Entweder ist der in § 20 gemachte

653 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. Abg. von Vahl: Das in den Motiven S. 85 (hier S. 101) aus dem entnommene Beispiel einer I, 11) Preußischem Recht (Allgem. Landrecht S 975 landesgesetzlichen Vorschrift, welche der Regel des § 15 nicht entspreche, aber trotzdem nach § 20 bestehen bleibe, sei allerdings nicht glücklich gewählt. Der Antrag cheine ihm jedoch namentlich deshalb bedenklich, weil man die landesgesetzlichen Vorschriften, welche man beseitigen würde, zu übersehen nicht im Stande sei. Geh. Regierungsrath Hagens: Der Antrag biete Veranlassung auf die Vorbehalt zu Gunsten der Landesgesetzgebung unanwendbar, also ohne Bedeutung für dieselbe, oder derselbe führt zu einer offenbaren Inkonsequenz. Dagegen wird die Beantwortung der Frage vereinfacht und führt jedenfalls zu einem folgerichtigen Ergebniß, wenn jener Vorbehalt zu Gunsten der Landesgesetzgebung aufgegeben wird. Der Verkäufer hat alsdann keinesfalls ein Recht der Zurückforderung, im ersten Fall nicht vermöge der Vorschrift des § 21, im weiten Fall nicht, weil der Verwalter, wenn der Verkäufer binnen 8 Tagen zurückfordert, das Wahlrecht hat, ob er den Vertrag in Anwendung des § 15 erfüllen will oder nicht. Zweifelhaft kann nur je nach der Entscheidung der Präjudizialfrage sein, ob er den Kaufchilling als Konkursgläubiger oder als Massegläubiger zu fordern hat. Eine ähnliche Frage, deren Lösung jedoch weniger schwierig ist, ergiebt sich für das württembergische Recht. Der Art. 52 des Pfand=Entw.=Ges. v. 21. Mai 1828 bestimmt, daß „aus dem Grunde des Eigenthums“ ein Absonderungsrecht anzusprechen haben, „4) der Verkäufer einer unbeweglichen Sache, wofür der nicht angeborgte Kaufpreis nicht bezahlt worden ist, 5) derjenige, welcher sein Vermögen mit der Bedingung abgetreten hat, daß ihm dagegen Alimente gereicht werden.“ Dieses Aussonderungsrecht ist nach dem Sprachgebrauche des Entwurfs ein Absonderungsrecht. Das württembergische Gesetz verneint in diesen zwei Fällen den Eigenthumsübergang, wenn in Folge des Konkurses die Gegenleistung in Frage gestellt wird; es nimmt nur eine unter einer Resolutionsbedingung vollzogene Eigenthumsübertragung an, welche nach Eintritt der Resolutivbedingung rückwärts aufhört, so daß der überlassene Gegenstand nicht zum Vermögen des Gemeinschuldners gehört und folgerichtig von ihm auszuscheiden ist. Hieran ändert der Entwurf aus dem Grunde nichts, weil derselbe zwar alle Absonderungsrechte, welche nicht in dem Gesetze gewährt sind, ausschließt (§ 3), dagegen für bezüglich der Aussonderungsrechte die außerhalb des Konkursgesetzes geltenden Gesetze maßgebend erklärt (§ 35). Ebendeshalb steht diesem Aussonderungsrecht auch der § 21 des Entwurfs nicht entgegen, da nach dem bürgerlichen Rechte diese Sachen nicht in das Eigenthum des Gemeinschuldners übergegangen sind. Insoweit das Aussonderungsrecht in Frage steht, wird also diese landesgesetzliche Vorschrift unzweifelhaft durch die Vorschriften des Entwurfs über die Erfüllung der Rechtsgeschäfte nicht berührt. Allein es fragt sich nun, was die Folge dieses Aussonderungsrechts ist. Würde dasselbe die Bedeutung haben, daß der Aussonderungsberechtigte durch seine Geltendmachung den Vertrag aufhebt, von demselben sonach einseitig so zurücktreten kann, wie nach französischem Rechte im Falle des Art. 2102 des Cod. civ., würde allerdings das Landesgesetz im Widerspruch mit § 15 des Entwurfs stehen und durch den Vorbehalt zu Gunsten solcher Landesgesetze in § 20 eine Ausnahme von der Regel des § 15 aufrecht erhalten, da in den in Frage stehenden Fällen durch die Aussonderung die Sache in die Lage gebracht wird, daß von keiner Seite geleistet ist. Dies wäre jedoch unter keinen Umständen zu billigen, wie schon oben bei der Erörterung der analogen Vorschrift des Art. 2102 des Cod. civ. gezeigt ist. Ganz in Uebereinstimmung mit der Regel des Entwurfs bestimmt jedoch der angeführte Art. 52 des württembergischen Gesetzes nach Feststellung des Aussonderungsrechts weiter, daß es von der Gesammtheit der Gläubiger abhänge, durch Bezahlung der Forderung oder durch Fortreichung der bedungenen Alimente die verkaufte oder geschenkte Sache der Masse zu erhalten, es wäre denn, daß der Alimentationsvertrag gegenseitig aus Rücksichten der Persönlichkeit der Kontrahenten abgeschlossen worden. Soweit diese Vorsicht formell von der Vorschrift des § 15 des Entwurfs abweicht, ist offenbar kein Grund vorhanden, sie aufrecht zu erhalten. Es ist nicht einzusehen, warum in diesem Falle nicht ebenso wie sonst der zu Konkursverwalter zu handeln befugt und verpflichtet sein soll, sich „ohne Verzug“ darüber erklären, ob er den Vertrag erfüllen will oder nicht. Ist der Vertrag aber so sehr an die so ist, Person geknüpft, daß er von Dritten nicht erfüllt werden kann, was eine Thatfrage muß auch ohne eine ausdrückliche Bestimmung die Möglichkeit der Erfüllung durch den Konkursverwalter verneint werden. Das Wahlrecht fällt hierdurch von selbst weg. Im Uebrigen Ein 0 führt die Regel des § 15 zu demselben Ergebniß, wie die landesgesetzliche Vorschrift. Grund, dieselbe aufrecht zu erhalten, liegt also nicht vor. Es ist kaum zu bezweifeln, daß dieselben Gründe, welche hier an mehreren Beispielen entwickelt wurden, bei allen andern landesgesetzlichen Vorschriften, welche Abweichungen von der Regel des § 15 enthalten, zutreffen. die Landes¬ Dem Ausgeführten zufolge empfiehlt es sich, in § 20 die Worte „oder gesetze“ zu streichen und statt „Rechtsverhältnisse“ zu setzen „zweiseitige Verträge.“

S. 157 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 654 §§ 15, 19, 20 und 21, sowie auf das Verhältniß derselben unter einander näher einzugehen. Der § 15 regele die Frage, ob und inwieweit die Erfüllung eines zweiseitigen, noch nicht erfüllten Vertrages nach der Konkurseröffnung noch gefordert werden könne. In den Motiven (S. 66, hier S. 85, 86) werde ausführlich dargelegt, daß der Vertrag selbst unberührt bleibe, die Nichterfüllung nicht die Wirkung habe, den Vertrag aufzuheben. Eine Konsequenz hiervon sei die Vorschrift des § 21, welche zwar eine Vindikation zulasse, jede Kondiktion aber ausschließe. Die §§ 16—19 enthalten absolutes Recht, die hier einschlagenden Landesgesetze werden sämmtlic beseitigt. Was nun den § 20 anlange, so sei es richtig, daß derselbe sich nur au zweiseitige Verträge beziehe; man habe den Ausdruck „Rechtsverhältnisse“ im Anschluß an § 19 und zu dem Zwecke gewählt, um auch den durch den Vertrag geschaffenen Zustand zu treffen. Der § 20 beziehe sich nur auf § 15; er wahre die Ausnahmen welche die Reichs= und Landesgesetze in besonderen Bestimmungen von der Regel des § 15 machen. Als besondere Bestimmungen hätten zu gelten nur solche reichs und landesgesetzliche Vorschriften, welch a) nicht als Bestandtheile des bürgerlichen Rechts die Wirkung der Nicht erfüllung im Allgemeinen regeln, sondern lediglich den Fall des Konkurses betreffen (Sondervorschriften für den Konkurs), un die Wirkung der Konkurseröffnung auf bestimmte einzelne Rechts verhältnisse nicht in Anwendung einer allgemeinen Regel über die Wirkung der Konkurseröffnung, sondern in Anbetracht der besonderen Natur des speziellen Rechtsverhältnisses eben für dieses regeln (Sondervorschriften für bestimmte Rechtsverhältnisse Dagegen führe der § 20 eine Modifikation des § 21 in keiner Weise herbei. § 20 wie § 15 betreffe lediglich die Frage: ob Erfüllung oder Nichterfüllung verlang werden könne. Auch dann, wenn auf Grund der besonderen landesgesetzlichen Vor schriften, welche der § 20 aufrecht erhalte, es bei der Nichterfüllung verbleibe oder die Aufhebung des Rechtsverhältnisses eintrete, komme für die Frage, welche Wirkung die Nichterfüllung habe und ob kondizirt werden könne, nicht das allgemeine bürgerliche Recht, sondern die Vorschrift des § 21 ausschließlich zur Anwendung. Damit erledige sich das zunächst S. 60 der erwähnten Schrift vom Antragsteller erhoben Bedenken. Auf die Ausführung aber, daß die in den Motiven zu § 20 angezogenen Beispiele nicht genügen, um die Aufrechthaltung der landesgesetzlichen Vorschriften zu rechtfertigen, und daß dieselben Gründe, welche gegen jene Beispiele geltend gemacht worden, auch bei allen anderen landesgesetzlichen Vorschriften, welche eine Ausnahme von der allgemeinen Regel des § 15 enthalten, zutreffen würden, sei Folgendes zu erwidern: Das eine der Beispiele sei aus dem preußischen Rechte entnommen. Dieses verleihe dem Besteller eines Werkes das Recht, bei einem vor Ablieferung desselben über das Vermögen des Werkmeisters entstehenden Konkurse das in der Masse vorhandene vollendete Werk gegen Erlegung des noch schuldigen Preises zu fordern Hier handele es sich also um eine lediglich für den Konkurs und lediglich für ein bestimmtes Rechtsverhältniß getroffene Bestimmung. Wie man nun auch über diese Bestimmung de lege ferenda denken möge, jedenfalls sei ihre Aufrechterhaltung unbedenklich. Nicht zutreffend sei es, wenn der Antragsteller die Ansicht vertrete daß man, sobald die hier fragliche Ausnahme gemacht werde konsequenterweis dahin gelangen müsse für alle anderen Käufe eine gleiche Bestimmung zu treffen Denn in dem hier vorliegenden Beispiele handele es sich um ein nahezu persönliches Verhältniß; das vollendete Werk habe für die Person des Bestellers eine besondere Bedeutung, es sei nicht als fungible Sache gedacht Auch hinsichtlich der anderen, besonders gearteten zweiseitigen Verträge, welche in den Motiven zu § 20 beispielsweise hervorgehoben würden, liege keine Veranlassung vor, die hier einschlagenden landesgesetzlichen Bestimmungen zu beseitigen. Auf eine Sozietät insbesondere könne man die Regel des § 15 nicht wohl anwenden Was hingegen den in der Schrift des Antragstellers angeführten Art. 2102 Nr. 4 Code civil betreffe, so falle derselbe weder unter den § 20 noch unter den § 15 des Entwurfs. Art. 2102 enthalte keine Sondervorschrift für den Konkurs, er sei durch das französische Fallimentsgesetz von 1838 (Art. 550) gerade für den Konkurs außer Kraft gesetzt; ebensowenig enthalte er eine Sondervorschrift für die

655 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. Erfüllung eines Kaufs, vielmehr eine Konsequenz der allgemeinen Regel des Code, daß die Nichterfüllung eines Vertrages dessen Aufhebung herbeiführe. (Art. 550, 1184, 1654). Der Art. 2102 falle unter § 21 des Entwurfs. Wenn man annehme, so daß das Eigenthum schon auf den kaufenden Gemeinschuldner übergegangen sei, werde Artikel 2102 Nr. 4 durch § 21 beseitigt, habe aber Art. 2102 Nr. 4 die Bedeutung, daß der Verkäufer noch vindiziren könne, so finde § 15 Anwendung, d. h. der Verwalter könne dann gegen Zahlung des Preises die Sache behalten. Anlangend endlich den Art. 52 des Württembergischen Gesetzes vom 21. Mai 1828, so handle es sich in der Nr. 4 dieses Artikels in der That um ein Aussonderungsrecht; dasselbe bleibe aber nicht, wie der Antragsteller annehme, durch Ansicht in den Entwurf unberührt, sondern komme nach seiner — des Redners — Wegfall. Der Entwurf bestimme in § 35, daß in Bezug auf die Aussonderung aus der Konkursmasse lediglich das allgemeine bürgerliche Recht über Eigenthumserwerb und Vindikation Platz greifen solle. Alle Ausnahmen für den Konkurs, mögen dieselben sich in den Konkursordnungen oder in anderen Gesetzen der einzelnen Länder vorfinden, werden beseitigt, soweit nicht der Entwurf, wie in dem § 36 geschehe, die Aussonderung für den Konkurs ausnahmsweise zulasse. In Verbindung mit § 21 reprobire § 35 den Satz, daß die Konkurseröffnung kraft Gesetzes die Auflösung der Verträge zur Folge habe. Die angeführte württembergische Vorschrift beruhe auf diesem Satz; sie statuire, sofern er sie richtig verstehe eine separatio e jure domini nur für den Konkurs und trete daher ebenso außer Kraft, wie die S. 162 (hier S. 164) der Motive erwähnten landesgesetzlichen Vorschriften, welche dem Verkäufer die Befugniß gewähren, eine innerhalb einer bestimmten kurzen Frist vor der Konkurseröffnung an den Gemeinschuldner veräußerte, noch nicht bezahlte Sache aus dessen Konkurse zurückzufordern. Abg. Hullmann erklärt sich mit Rücksicht darauf, daß das bürgerliche Recht dermalen noch Sache der Landesgesetzgebung sei, gegen den Antrag, bezeichnet die Ersetzung des Wortes „Rechtsverhältnisse“ durch „zweiseitige Verträge“ als überflüssig und erklärt auch den Zusatz für entbehrlich, weil die Konkursordnung gar keine Bestimmungen darüber enthalte, durch welche die Wirksamkeit der in den Landesgesetzen enthaltenen besonderen Vorschriften für ausgeschlossen erachtet werden könne. Abg. Dr. Goldschmidt: Was den formalen Punkt anlange, so seien zwar „Rechtsverhältnisse“ und „zweiseitige Verträge“ nicht identisch, hier aber könne ein Zweifel nicht aufkommen, daß § 20 sich nur auf zweiseitige Verträge beziehe. Die materielle Frage anlangend, so beziehe er sich zunächst auf das bereits in erster Lesung — vergl. S. 19 (hier S. 532) der Protokolle — Gesagte. Hätte man die sämmtlichen, in Frage kommenden besonderen Vorschriften der Landesgesetze vor Augen, so würden sich zwar manche ergeben, die man ohne Weiteres beseitigen müsse, aber auch solche sich finden, deren Beibehaltung nothwendig oder wenigstens wünschenswerth sei. Da man indessen einen vollständigen Ueberblick nicht habe, so gebe er dem Entwurfe vor dem gestellten Antrag den Vorzug. Das Hauptgewicht ei offenbar darauf zu legen, daß § 20 nur die besonderen Bestimmungen aufrecht erhalte. Allerdings ließen sich hierunter auch solche Vorschriften verstehen, welche lediglich als Ausfluß der allgemeinen Auffassung des Landesrechts über die Wirkung der Konkurseröffnung auf die bestehenden Rechtsverhältnisse anzusehen seien; „besondere“. Bestimmungen dieser Art hätten keinen Anspruch auf Fortbestand. Wo sich dagegen die besonderen Bestimmungen als ein Ausfluß der eigenthümlichen Natur des speziellen Rechtsverhältnisses darstellen, müßten sie aufrecht erhalten bleiben. Das heute erwähnte, aus dem preußischen Rechte entnommene Beispiel liefere den Beweis, wie schwankend die Grenze sei. Er hoffe aber, daß die Praxis den richtigen Weg einschlage. Abg. Dr. von Sarwey: Betreffs der Bedeutung des Wortes „Rechtsverhältnisse“ herrsche Uebereinstimmung; er konstatire, daß darunter nur zweiseitige Verträge zu verstehen seien und halte insoweit auch jetzt noch seinen Antrag für gerechtfertigt. Dem Bedenken, daß man die besonderen Bestimmungen der Landesgesetze nicht übersehen könne, müsse er allerdings eine gewisse Berechtigung zugestehen. Seine Absicht sei, durch die Konkursordnung, soweit dieselbe überhaupt Vorschriften gebe, einheitliches Recht zu schaffen und diejenigen singulären landesgesetzlichen Bestimmungen, deren Aufrechterhaltung sich als erforderlich herausstelle, in dem Entwurf S. 158. S. 159.

S. 160. Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 656 aufzunehmen. Dem Vorredner stimme er darin bei, daß, wo solche besondere Betimmungen vorliegen, ein Zweifel angenommen werden müsse, daß die Landesgesetzgebung von ihrer allgemeinen Auffassung über die Wirkung der Konkurseröffnung ausgegangen sei. Eben deshalb sei er der Ansicht, daß die mit der Regel des § 1 nicht im Einklange befindlichen singulären Vorschriften zu beseitigen seien oder in den Entwurf aufzunehmen wären. Er kenne aber keine solche singuläre Vorschrift, welche beizubehalten sich empfehlen würde. Auch die landesgesetzlichen Vorschriften über die Einwirkung des Konkurses auf eine Sozietät könne man recht wohl aufheben. — Der Geh. Regierungsrath Hagens habe das Hauptgewicht darauf gelegt, daß es sich um besondere Bestimmungen handle. Allein dies sei ein sehr unsicheres Kriterium. Es werden zahlreiche Zweifel darüber entstehen, ob es sich um eine „besondere Vorschrift“ handle. Sehr leicht könnte sogar das Mißverständniß entstehen, als ob hierunter im Gegensatze zu den allgemeinen Bestimmungen des Entwurfs alle landesgesetzlichen Vorschriften gemeint wären. Sein Antrag verfolge übrigens noch den weiteren Zweck, im Gesetze selbst klarzustellen, daß die landesgesetzlichen Vorschriften über die Wirkung der Konkurs eröffnung auf andere, als die in den §§ 15 bis 19 behandelten Rechtsverhältnisse, insbesondere also auf die einseitigen Verträge des Gemeinschuldners aufrecht erhalten werden sollen. Er habe hierbei namentlich die Schlußbemerkungen der Motive zu § 20 Motive S. 85, hier S. 101) im Auge gehabt, wo von den Vorschriften über die Einwirkung der Konkurseröffnung auf eheliche Güterverhältnisse, auf die Rechte des Gemeinschuldners am Vermögen seiner Kinder, auf das Mandat, die Bürgschaft u. s. w. die Rede sei. Nach den Motiven sollten allerdings die einschlagenden landesjesetzlichen Vorschriften bestehen bleiben; die Motive seien aber noch nicht das Gesetz elbst. Ohne einen besonderen Vorbehalt und namentlich bei der Allgemeinheit des im § 4 des Einführungsgesetzes gebrauchten Ausdrucks „Konkursrecht“ würde man im Gegentheil annehmen müssen, daß die von ihm erwähnten Vorschriften außer Kraft treten sollten. Insoweit halte er — im Gegensatz zum Abg. Hullmann die Aufnahme des von ihm vorgeschlagenen Zusatzes für empfehlenswerth, um den Kreis der durch den Entwurf aufgehobenen landesgesetzlichen Vorschriften möglichst festzustellen. Er wolle hier daran erinnern, zu welcher großen Anzahl Kontroversen der im § 5 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch gebrauchte Ausdruck: „Materien“. Veranlassung gegeben habe. Abg. Dr. Goldschmidt: Der Ausdruck „Konkursrecht“ sei ihm ebenfalls bedenklich. Es frage sich, ob derselbe nur das materielle Konkursrecht oder alle Bestimmungen des bürgerlichen Rechts, welche den Konkurs zur Voraussetzung haben, umfasse. Letzterenfalls würde er allerdings einen Zusatz zu § 20 für erforderlich halten. Geh. Regierungsrath Hagens: Er wolle nicht bestreiten, daß der § 4 des Einführungsgesetzes zu Zweifeln Veranlassung geben könne. Diese Zweifel könne man erforderlichen Falls durch einen Zusatz zu § 20 heben. Er halte einen solchen Zusatz jedoch nicht für erforderlich; denn der Text des Entwurfs enthalte keine Bestimmung, durch welche die nicht auf zweiseitige Verträge bezüglichen, also nicht unter § 15 fallenden landesgesetzlichen Vorschriften aufgehoben würden; auch der § 4 des Einführungsgesetzes habe diese Tendenz nicht Abg. Wölfel: Die Diskussion habe ihn überzeugt, daß die Aufnahme eines Zusatzes wie des vom Vorsitzenden vorgeschlagenen erforderlich sei. Er beantrage aber den Zusatz so zu fassen: „Soweit sich die landesgesetzlichen Bestimmungen nicht als Ausfluß des landesrechtlichen Konkursrechts ergeben 2c. Abg. v. Vahl hält eine geeignete Formulirung dieses Gedankens für unmöglich. Die Frage, welche Bestimmungen als „besondere“ im Sinne des § 20 anzuehen seien, müsse man der Rechtssprechung überlassen Abg. Dr. Goldschmidt: Die Schwierigkeiten der Formulirung seien groß, aber nicht unüberwindlich. Der Schwerpunkt liege, wie er schon bemerkt, in der Auffassung des Wortes „besondere“. Man müsse in irgend einer Weise zum Ausdruck bringen, daß als solche nur diejenigen, den Einfluß des Konkurses auf einzelne Rechtsverhältnisse regelnden Vorschriften der Landesgesetze zu gelten hätten, welche nicht als Ausfluß eines allgemeinen, wenngleich nur landesgesetzlichen konkurs¬

Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 657 rechtlichen Prinzips, sondern als ein Ausfluß der eigenthümlichen Natur des betreffenden Rechtsverhältnisses selbst anzusehen seien. Abg. Ausfeld hält eine neue Formulirung nicht für erforderlich. Unter Konkursrecht im Sinne des § 4 des Einführungsgesetzes verstehe er nur dasjenige Recht, welches das Verhältniß zwischen dem Kridar und seinen Gläubigern regele, nicht aber auch dasjenige, welches die Wirkungen des Konkurses auf andere Beziehungen des Kridars, auf dessen Verhältniß zu Dritten, festsetze. Den redaktionellen Punkt anlangend, so sehe er nicht ab, warum, da über den Sinn allseitiges Einverständniß herrsche, nicht gesetzt werden solle: „auf zweiseitigen Verträgen beruhende Rechtsverhältnisse, was er hiermit beantrage. Abg. Grütering erklärt sich gegen diese Aenderung und fragt an, warum nicht der § 20 der Preußischen Konkursordnung, der eine Einschränkung, wie sie der § 20 des Entwurfs hinsichtlich des § 15 enthalte, nicht gemacht habe, übernommen worden sei. Geh. Regierungsrath Hagens: Die Frage, ob die §§ 19 und 20 der Preußischen Konkursordnung aufzunehmen seien, sei schon früher erwogen worden. Man habe die Frage verneint, weil die beiden Paragraphen weit über den eigentlichen Zweck hinausgegangen seien und hierdurch ein erheblicher Eingriff in das Gebiet des jetzigen § 21 erfolgt sein würde. Für den Fall, daß es der Kommission erforderlich scheinen sollte, eine Zusatzbestimmung oder eine Formulirung anzunehmen, welche die anderen, als zweiseitigen Vertragsverhältnisse deckte, bitte er noch, dieselbe nicht dem § 4 des Einführungsgesetzes, sondern dem § 20 selbst hinzuzufügen. Abg. Dr. Goldschmidt: Die heutige Debatte habe sich auf zwei Punkte erstreckt, welche streng geschieden werden müßten. Zunächst sei die Bedeutung des § 20 klar gestellt worden. Weiter habe man aber auch das Verhältniß der Konkurseröffnung zu denjenigen Rechtsverhältnissen ins Auge gefaßt, welche durch § 20 nicht getroffen würden. In dieser Hinsicht mache der § 4 des Einführungsgesetzes Schwierigkeiten. Schließe man sich der Auslegung des Abg. Ausfeld an, so seien damit allerdings die Bedenken gehoben und würde es eines Zusatzes zu § 4 oder § 20 nicht weiter bedürfen. Diese Auslegung sei ihm jedoch in hohem Grade zweifelhaft und halte er es deshalb für das Geeignetste, bei der Berathung des Einführungsgesetzes auf die Frage zurückzukommen. Der Vorsitzende bemerkt noch, daß er sich der Auslegung des Abg. Ausfeld ebenfalls nicht anschließe, weil ihm dieselbe in der Auslegung des Ausdrucks „Konkursrecht“ zu eng, in der Wirkung auf den Beweis der aufrechtzuerhaltenden landesgesetzlichen Vorschriften zu weit erscheine. Nach Schluß der Diskussion ziehen die Abgg. Wölfel und Ausfeld ihre Anträge zurück. Bei der Abstimmung über den Antrag von Sarwey wurden die Vorschläge unter 1 und 2 sowie der Vorschlag unter 3 — der letztere gegen 4 Stimmen — abgelehnt. Ohne Debatte werden genehmigt die §§ 64—68. Zu § 69 bemerkt Geh. Regierungsrath Hagens: In Folge der Ausdrucksweise des Entwurfs der Civilprozeßordnung in §§ 168 ff. habe zur Herstellung der Harmonie zwischen beiden Gesetzen die Redaktionskommission das Wort „durch“ im § 69 durch „mittels ersetzt. In zweiter Lesung habe man in §§ 168 ff. der Civilprozeßordnung statt „mittelst“ das Wort „durch“ gesetzt. Es werde daher nunmehr wieder auf die Ausdrucksweise des Entwurfs zurückzukommen sein. Da kein Widerspruch erfolgt, so konstatirt der Vorsitzende, daß § 69 in der Fassung des Entwurfs bleibt. Ohne Debatte werden angenommen die §§ 70—75 inklusive. Bei der Berathung über § 76 regt Abg. Möring die Frage an, ob man nicht auch Bestimmungen für die Fälle treffen wolle, daß der Verwalter geisteskrank werde, daß er sich Unredlichkeiten zu Schulden kommen lasse und dergl. In solchen Fällen erscheine ein rasches Einschreiten des Richters, ohne vorherige Befragung der Gläubigerversammlung resp. des Gläubigerausschusses, geboten. Materialien zur Konkursordnung. 42 S. 161.

S. 162 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 658 Geh. Regierungsrath Hagens: Daß das Gericht, wenn der Verwalter geisteskrank werden oder sterben sollte, einen anderen Vertreter ernennen könne und müsse, verstehe sich von selbst und brauche nicht im Gesetz ausgesprochen zu werden Was aber die Entlassung des Verwalters aus disziplinarischen Gründen betreffe so könne ein Bedenken höchstens daraus hergeleitet werden, daß nach der auf die Ernennung des Verwalters folgenden Gläubigerversammlung ein Antrag des Gläubigerausschusses bez. der Gläubigerversammlung nöthig sei. Regelmäßig werde aber ein Gläubigerausschuß bestellt sein und ein Antrag desselben leicht herbeigeführt werden können. Die Abgg. Wölfel und Haanen erklären es für wünschenswerth, entsprechende Bestimmungen in das Gesetz aufzunehmen. In gleichem Sinne spricht sich der Abg. Dr. Goldschmidt aus, der auf die Analogie des Vormundschaftsrechts verweist. Abg. Ausfeld hält eine Ergänzung des Entwurfs für entbehrlich Geh. Oberjustizrath Hertz: Die preußische Konkursordnung enthalte ebenfalls keine Bestimmungen der fraglichen Art. Es habe sich niemals ein Bedürfniß zu denselben herausgestellt. Abg. v. Vahl spricht sich gegen eine Abänderung des Entwurfes aus. Man dürfe das Offizialverfahren nicht zu weit ausdehnen, zumal man es mit einem Einzelrichter zu thun habe. In dringenden Fällen habe übrigens der Richter auch nach der Vorlage die Möglichkeit des Einschreitens Abg. Wölfel nimmt daran Anstoß, daß nach Abs. 2 der Verwalter gehört werden müsse. Geh. Regierungsrath Hagens: Eine gleiche Bestimmung, wie die im Abs. 2 komme vielfach in der Civilprozeßordnung vor und besage nur, daß der Betreffende gehört werden solle, wenn er gehört werden könne. Vorläufige Maßregeln zu treffen, ei das Gericht ohnehin befugt. Auch das französische Recht habe keine besonderen Bestimmungen. Abg. Möring erklärt von Stellung eines Antrages absehen zu wollen und wird hierauf § 76 unverändert angenommen. Dasselbe geschieht hinsichtlich der §§ 77—96 inkl Zu § 97 wird konstatirt, daß in den gedruckten Beschlüssen der Redaktions kommission ein Druckfehler unterlaufen ist und daß es in Abs. 1 Z. 1 des Paragraphen heißen soll: „Der Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Verfahrens u. s. w. § 98 liegt vor der Antrag von Sarwey, im Abs. 2 nach dem Worte: Zu „Eröffnungsantrags“ einzuschalten: „ebenso im Falle einer Zurücknahme vor der Bestätigung des Eröffnungsbeschlusses nach erhobener Beschwerde“ Geh. Regierungsrath Hagens: Der vorgeschlagene Satz sei richtig, so lange der Antragsteller noch Herr seines Antrages geblieben, andere Gläubiger nicht beigetreten seien. Die Bestimmung sei aber überflüssig. Dieser Fall der Zurücknahme des Antrages liege nicht anders, wie eine Zurücknahme desselben vor dem Erlaß des Beschlusses Abg. von Sarwey: Nach den Ausführungen des Vorredners würde der Abs. 2 überhaupt selbstverständlich sein. Er ändere seinen Antrag nunmehr dahin ab, daß hinter „Abweisung“ eingeschaltet werde: „oder Zurücknahme.“ Geh. Regierungsrath Hagens: Der Abs. 2 besage, daß die Aufhebung der Sicherheitsmaßregeln bei der Abweisung, also sofort, und daß sie ohne Antrag zu erfolgen habe. Auf die Fälle einer Zurücknahme passe das nicht Der Antrag von Sarwey wird hierauf gegen 4 Stimmen von der Kommission abgelehnt. Ohne Debatte werden sodann noch genehmigt die §§ 99—106. Schluß der Sitzung. G. Dr. Sarwey. Dr. G. Schreber.

Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 659 24. Sitzung. Verhandelt Berlin, am 20. Mai 1876. Gegenwärtig: der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission mit Ausnahme des Abg. Dr. Zimmermann (entschuldigt); als Vertreter des Bundesraths, des Reichskanzleramts und der verbündeten ferner Regierungen: der Königl. Preuß. Oberjustizrath Hertz, der Kaiserl. Geh. Regierungsrath Hagens und Königl. Bayer. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung 2. Lesung § 35a, §§ 107—133. Der Vorsitzende eröffnet die Sitzung und stellt zur Debatte den § 35, sowie den Antrag Dr. Goldschmidt, als § 35a einzuschalten: „Wechsel oder sonstige durch Indossament übertragbare Urkunden, welche dem Gemeinschuldner nur behufs der Einziehung oder mit der Bestimmung übertragen worden sind, daß sie zur Sicherung des Gemeinbezeichnete von ihm oder an schuldners, für eine bei der Uebertragung ihn zu bewirkende Leistung dienen sollen, können aus der Konkursmasse zurückgefordert werden.“ Dr. Goldschmidt: Er habe die Wiederaufnahme des bereits zweimal Abg. Antrages für eine Ehrenpflicht angesehen, nachdem auch der Herr Vorabgelehnten sitzende in seiner bereits mehrfach angezogenen Schrift eine entsprechende Ergänzung des Entwurfs für unerläßlich erklärt habe. Der heutige Antrag unterscheide sich von den früheren durch seine Beschränkung auf Wechsel und auf die nach Handelsrecht oder Landesgesetz indossabeln Urkunden (Anweisungen, Verpflichtungsscheine, Für diese Papiere solle ein Aussonderungsrecht im Konnossamente u. dergl.). Konkurse anerkannt werden, wenn sie zwar mit unbeschränktem Indossament, aber so doch nur für Zwecke des Inkasso oder der Sicherung, versehen seien. Der begrenzte Satz sei weder gefährlich — denn er könne von keiner Seite bekämpft noch überflüssig, denn er wahre gegenüber der möglicherweise aus § 35 werden — des Entwurf ad v. „gehörig“ zu ziehenden Konsequenz die jedenfalls der besonderen Natur der indossabeln Papiere entsprechenden Grundsätze. Allerdings sei der Satz: „Wenn ein Wechsel mit einem vollen Indossament (also ohne den Zusatz: „zum Inkasso“, oder „ohne Garantie“ oder dergl.) auf einen Anderen übergeht, wird damit zugleich das Eigenthum an den Wechsel auf diesen Anderen übertragen (so daß der Wechsel also nicht aus dem Konkurse des Anderen zurückgefordert werden kann), auch wenn unter den Betheiligten die Hingabe nur zum Zwecke der Einziehung oder Sicherung erfolgt ist“ bestritten ergebe sich aber aus der Natur des Wechsels. Das Reichsoberhandelsbisher keine Gelegenheit gehabt, die Frage speziell für den Fall des gericht habe 427 S. 163.

S. 165 S. 164. Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 660 Konkurses zu entscheiden, aber diesen Satz in unzweideutiger Weise wiederholt seinen Urtheilen zu Grunde gelegt. So namentlich in dem in den Entscheidungen Bd. VI S. 53 flg. abgedruckten Urtheil, dessen Tragweite er als Referent wohl zu würdigen im Stande sei. Unrichtig sei es, wenn früher behauptet worden, daß noch kein Gerichtshof einem derartig girirten Wechsel das Aussonderungsrecht versagt habe. In Oesterreich, dessen Gesetzgebung eine Bestimmung wie der § 24 der Preußischen Konkursordnung nicht kenne, habe der höchste Gerichtshof mit dürren Worten ausgesprochen „Ein Wechsel, der ohne den Zusatz: „zum Inkasso“ übertragen worden ist, gehört zur Konkursmasse. In gleicher Weise habe im Jahre 1865 das Handelsgericht Bremen entschieden, sei aber allerdings vom Obergericht reformirt worden. Das Oberappellationsgericht zu Lübeck — und insofern berichtige er die den Aeußerungen des Herrn Regierungskommissars zu Grunde liegende frühere Angabe — habe diese spezielle Frage über haupt nicht entschieden. Aber das Oberappellationsgericht würde allerdings die Frage anders entschieden haben, weil es an der vom Reichsoberhandelsgericht verworfenen Auffassung des Indossaments als einer bloß formellen Legitimation festhalte Auch das Oberappellationsgericht Dresden im Widerspruch mit der Sächsischen Gerichten erster und zweiter Instanz gestatte die Aussonderung im Konkurse, es vertrete aber überhaupt hinsichtlich des Vollindossaments zum Inkasse eine andere Auffassung, und stütze sich wohl auch auf das Sächsische Konkursrecht. Das Appellationsgericht Köln gestatte die Aussonderung, aber mit Rücksicht auf das Französische Konkursrecht In Betracht komme bei dieser Sachlage vornehmlich die feste kaufmännische Sitte, auch zu bloßen Inkasso= und Sicherungszwecken nur das Vollgiro anzuwenden Es werde von den Kaufleuten als selbstverständlich angesehen, daß trotz des vollen Indossaments eine Rückforderung nicht ausgeschlossen sei, wenn der Empfänger in Konkurs verfalle und das Papier sich noch in der Masse vorfinde. Diesem Gebrauche und dieser Auffassung müsse Rechnung getragen werden. Der Antrag in seiner gegenwärtigen Fassung gehe nicht weiter, als es das Bedürfniß unbedingt erfordere. Die Gefahr, welche früher betont worden, daß nämlich auch Deckungen und Vorausbezahlungen getroffen würden, liege bei der jetzigen Fassung nicht vor. Im Gegenatz zu der Fassung des § 24 eit. erhelle klar, daß der Fall einer Deckung nicht getroffen werde Abg. Wölfel stellt zum Antrag Goldschmidt und unter Zustimmung des Antragstellers das Amendement, statt der Worte: „von ihm oder an ihn zu bewirkende“ zu setzen: „aber bei Eröffnung des Konkursverfahrens unterbleibende. Geh. Regierungsrath Hagens: Der heutige Antrag sei, wie auch der Antrag steller bemerkt habe, im Verhältniß zu den früheren Anträgen beschränkt worden Sei aber eine solche Vorschrift in der That ein Bedürfniß, so würde dasselbe auch noch in andern Fällen in gleichem Maße vorhanden sein. Schon bei den früheren Verhandlungen habe er darzulegen versucht daß der Antrag theilweise nicht nöthig sei, theilweise nur zu Verwirrungen führen könne. Zum Beweise der Nothwendigkeit habe sich heute der Antragsteller auf die Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts, insbesondere auf das in Band VI. S. 53 flg. abgedruckte Urtheil bezogen. (Redner verliest mehrere Stellen dieses Urtheils.) Dieses Urtheil berühre die hier vorliegende Frage durchaus nicht. Es werde ausgeführt, daß der Wechsel beklagte nicht befugt sei, dem Wechselkläger aus dem Grunde das Klagerecht zu be treiten, weil eine Simulation zwischen dem Kläger und dessen Autor vorliege. In keiner Weise werde in dem Urtheil davon gesprochen, daß auch der Indossatar seinem In dossanten gegenüber als Eigenthümer des Wechsels gelten müsse. Betreffs dieser Frage erklär Redner, er halte an seiner früheren Auffassung fest, daß ein Eigenthumsübergang nur dann stattfinde, wenn der Indossant das Eigenthum auf den Indossatar hab übertragen, der Letztere das Eigenthum habe erwerben wollen. Nicht lediglich die Form sei maßgebend. Sonst würde auch im Falle einer echten Simulation die Aussonderung des voll indossirten Wechsels für unzulässig erklärt werden müssen. Ebenso verhalte es sich, wenn das Vollindossament zu dem Zwecke und nur zu dem Zwecke gegeben sei, um dem Indossatar den Wechselschuldnern und Dritten gegenüber die

661 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. Ausübung der Eigenthumsrechte zu gewähren. In dem Verhältniß zwischen Indossanten und dem Indossatar sei der zum Ausdruck gebrachte Wille Beider entscheidend. Sei also das Indossament nur eine Form gewesen und habe die Absicht nicht bestanden, im Verhältniß der Betheiligten zu einander das Eigenthum auf den Indossatar zu übertragen, so sei auch kein Eigenthumsübergang anzunehmen. So lange diese Sätze als richtig anerkannt würden, könne der vorgeschlagene § 35a nur schädlich wirken. Er verweise in dieser Hinsicht zunächst auf den Umstand, daß für die Einzelexekution eine solche Vorschrift nicht existire, während doch der Fall, den man im Auge habe, auch außerhalb des Konkurses vorkommen könne und vorkommen werde. Zwar lasse sich einwenden, daß außerhalb des Konkurses der Gläubiger insofern besser gestellt sei, als er sich wegen des Schadens an den Schuldner halten könne. Von dem ausgepfändeten Schuldner werde aber in der Regel nicht viel zu erlangen sein. Werde § 35 a angenommen, so würde der Intervenient im Konkurse besser gestellt sein, als bei der Einzelexekution. Die Einzelheiten des Antrags betreffend, so sei für die Schwäche des Antrags das Wort „nur“ in Zeile 2 bezeichnend. Wenn damit gesagt werden solle, daß der Uebertragende die Absicht, das Eigenthum zu übertragen, nicht gehabt haben dürfe, so werde damit die Vorschrift entbehrlich, weil es dann schon bürgerlichem Rechte unzweifelhaft wäre, daß er den Wechsel zurückfordern könne. Habe das Wort „nur diese Bedeutung nicht, so sei es überflüssig. Streiche man aber dasselbe, so würde die Praxis zu der Auffassung gedrängt werden, daß § 35a. in Abweichung von der allgemeinen Regel des § 35, eine Ausnahme statuire und daß die Vindikation der in § 35a bezeichneten Papiere selbst dann zulässig sein solle, wenn zwischen den Betheiligten vereinbart worden, daß durch das Indossament des Wechsels das Eigenthum an demselben habe übertragen werden sollen. Dies sei die Absicht des Antragstellers jedenfalls nicht. Er warne dringend, wegen der in § 35a. bezeichneten Papiere eine besondere Bestimmung zu treffen; mit diesen Papieren verhalte es sich im schuld-Wesentlichen nicht anders, als mit anderen Urkunden, Inhaberpapieren, Grund briefen u. s. w. Auch Waaren würden häufig nur zum Zwecke der Sicherung, jedoch in der Form der Eigenthumsübertragung, übergeben, aber Niemand halte deshalb besondere gesetzliche Bestimmungen für erforderlich. Noch bedenklicher sei ihm der zweite Theil des Antrags. Allerdings sei der Ausdruck „Sicherung“ schärfer als der Ausdruck „Deckung“ in § 24 der preußischen Konkursordnung. Die Praxis werde sich aber des Unterschiedes nicht immer völlig bewußt sein. Dann komme man dahin, die Vindikation auch dann zuzulassen, wenn es sich um eine Vorleistung gehandelt habe. Der Nachtheile, welche dies hierbeiführe, habe er bereits bei den früheren Verhandlungen (vergl. S. 29, 128 der Protokolle, hier S. 541, 621) gedacht. Abg. Dr. Goldschmidt: Er wolle zunächst einen Punkt hervorheben, der schon früher und auch in der heutigen Debatte wieder eine gewisse Rolle gespielt habe. Häufig werde gesagt, aus den Entscheidungen des Reichsoberhandels gerichts lasse sich höchstens folgern, daß das Eigenthum an dem Wechsel im Verhältniß zu Dritten, nicht aber, daß es auch im Verhältniß des Indossanten zum Indossatar auf den Letzteren übergehe. Diese Auffassung sei falsch. Wenn der gedachte Gerichtshof ausgesprochen habe, daß durch das volle Indossament ohne beschränkenden Zusatz nicht nur die Wechselforderung, sondern auch das Eigenthum am Wechselpapier auf den Indossatar übergehe, so lasse sich vielleicht hinsichtlich der Wechselforderung die Frage aufwerfen, ob im Falle einer das Indossament beschränkenden Vereinbarung nur der Indossant oder auch der dritte Wechselschuldner befugt sei, diese Vereinbarung geltend zu machen. Hinsichtlich des Eigenthums am Papiere aber könne diese Frage überhaupt nicht aufgeworfen werden, denn eine Unterscheidung zwischem einem Eigenthum im Verhältnisse zu A. und einem Eigenthum im Verhältnisse zu B. sei absolut undenkbar, es gebe nur ein Eigenthum. Auf die Frage des Vorredners nach den Gründen der Beschränkung des gegenwärtigen Antrags erwidere er, daß nur bei den indossablen Papieren ein fester Handelsgebrauch bestehe, das Indossament auch dann, wenn es sich blos um Einziehung oder Sicherung handele, ohne eine beschränkende Klausel zu vollziehen. Bei anderen Papieren bestehe dieser Gebrauch nicht. Wegen der Sachen überhaupt eine Bestimmung zu treffen, liege ein Bedürfniß nicht vor, weil der bloße Traditionsakt die S. 166.

S. 167. Protokolle der Kommission. Zweite Lesung 662 Absicht des Tradenten nicht erkennen lasse und keineswegs eine Vermuthung dafür begründe, daß dessen Wille auf die Uebertragung des Eigenthums gerichtet gewesen sei. Gleiches gelte von Inhaberpapieren. Hinsichtlich der durch Cession übertrag baren Papiere möge der Praxis überlassen bleiben, den entsprechenden Weg zu finden. Darauf, daß in der Civilprozeßordnung eine entsprechende Vorschrift fehle, lege er kein Gewicht; der Frage, wie die Sache bei der Pfändung zu regeln sei, wolle er nicht vorgreifen. Das Wort „nur“ im Antrage, welches der Vorredner bemängelt habe, könne preisgegeben werden Abg. Grütering: Er habe sich früher ablehnend verhalten, würde abe heute für den Antrag in seiner jetzigen Beschränkung stimmen, wenn der Nachweis erbracht werden sollte, daß betreffs der indossablen Papiere der vom Vorredner behauptete Handelsgebrauch wirklich bestehe. Abg. Wölfel: Der Zweck des Antrags sei der, eine Kontroverse abzuschneiden Vom Regierungstische aus werde allerdings die Existenz der Kontroverse bestritten. Daß aber eine solche wirklich vorhanden sei, könne nach den Mittheilungen des Antragstellers nicht bezweifelt werden. Er — Redner —. halte es für eine Pflicht der Gesetzgebung, Kontroversen von der Art, wie die hier vorliegende, zu entscheiden Der § 35a. durchbreche auch keineswegs das Prinzip des § 35, sondern stelle dasselbe nur hinsichtlich der indossablen Papiere klar. — Was die übrigen „Sachen“ anbe lange, so sei bei denselben für die Eigenthumsübertragung lediglich der Wille des Tradenten entscheidend; nach den Ausführungen des Antragstellers entscheide aber eben bei den hier in Rede stehenden Papieren nicht der Wille, sondern die Form Abg. Hullmann: Er sei im Prinzipe für den Antrag, halte sich aber für verpflichtet, dem Amendement Wölfel entgegenzutreten und zwar umsomehr, als der Antragsteller selbst dieses Amendement acceptirt habe. Dasselbe sei unrichtig die Fassung des Antragstellers sei vorzuziehen, denn das Aussonderungsrecht sei auch dann zu gewähren, wenn die zu sichernde Leistung an den Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung erfolgt, das sichernde Papier aber nicht zurückgegeben sei, desgleichen wenn die von dem Gemeinschuldner übernomme Leistung erst nach der Konkurseröffnung von Verwalter vollzogen worden und danach unter Anerbietung der schuldigen Gegenleistung die Rückgabe des Papiers verlangt werde u. s. w. Noch besser aber würde es sein, die Worte „von ihm oder an ihn“ zu streichen, denn auch, wo eine von dem Gemeinschuldner zu bewirkende Leistung in Frage stehe, sei es nicht diese Leistung, sondern die ihm dafür zu entrichtende Gegenleistung, welche gesichert werden solle Geh. Oberjustizrath Hertz: Im Gegensatz zum Abg. Wölfel sei er der Meinung, daß der Antrag Kontroversen hervorrufen und praktische Nachtheile zur Folge haben werde. Ein Bedürfniß liege nicht vor; denn kein deutscher Gerichtshof, dessen Urtheil in Betracht komme, habe sich in einem dem Antrage entgegengesetzten Sinne ausgesprochen. Auf die Urtheile des Reichsoberhandelsgerichts brauche nicht nochmals eingegangen zu werden. Er wolle nur bemerken, daß das Urtheil des österreichischen Gerichtshofs nicht maßgebend sein könne, da dasselbe davon ausgehe daß die Hingabe eines Wechsels der Hingabe baaren Geldes gleichstehe. Dem Urtheile des Kölner Gerichts liege allerdings vermuthlich nur das französische Gesetz zu Grunde. Das Oberappellationsgericht zu Rostock, das Obergericht in Bremen und das Oberappellationsgericht in Dresden aber hätten in dem Sinne entschieden wie der Antragsteller entschieden wissen wolle. Die Aufnahme des § 35 a sei in hohem Grade bedenklich; der Richter könne annehmen, es solle eine Ausnahme von § 35 nur hinsichtlich der in § 35a gedachten Papiere gemacht werden Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser bezieht sich zunächst auf seine früherer Erklärungen (S. 128 der Protokolle, hier S. 620). Der Antrag habe insofern eine gewisse Berechtigung, als er sich zur Aufgabe setze, eine Kontroverse abzuschneiden. Es frage sich nur, ob der Antrag dieser Intention entspreche und ob er nach allen Richtungen hin befriedige. Auch in der gegenwärtigen beschränkteren Fassung sei der Antrag noch immer theils zu eng, theils zu weit. Zu enge: Die Vollmacht könne in dem Indossament nicht blos zum Inkasso, sondern auch lediglich zum Verkauf des nock nicht fälligen Wechsels gegeben sein, um für den Indossanten eine Zahlung an einen Dritten durch den Indossatar zu bewirken, welcher Fall für die vorliegende Frage auf gleiche Linie mit der Uebertragung zur Einziehung zu stellen sei. Zu

663 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. weit: es könne das Indossament zur Sicherung auch in der Weise ertheilt werden, der Wechselforderung zu eigenem Rechte nach dem übereinstimdaß der Uebergang Betheiligten wirklich stattfinden solle, auch nicht an eine Bedinmenden Willen der gung geknüpft sei, sondern der Empfänger sich für den vorgesehenen Fall nur zur Rückübertragung verpflichte. Redner bemerkt sodann noch speziell zu dem Amendement Wölfel, daß dasselbe zu Mißverständnissen führen könne. Die Leistung brauche doch nicht gerade in Folge der Konkurseröffnung unterblieben zu sein, sondern könne auch deshalb unterblieben sein, weil die Forderung noch nicht fällig gewesen oder aus anderen Gründen noch nicht geleistet worden sei Abg. Haanen: Er habe das erste Mal nicht, das zweite Mal jedoch trotz mancher Bedenken für den Antrag gestimmt. Heute sei er nicht mehr zweifelhaft. Offenbar bedürfe es des Antrages, um die Kontroverse zu lösen, welche über die Frage, wie die heutige Verhandlung selbst beweise, nun einmal bestehe. Abg. Möring: Er habe als Nichtjurist von vornherein die Absicht gehabt, für den Antrag zu stimmen und sei in dieser Ansicht durch die Ausführungen des Antragstellers bestärkt worden. Wenn vom Regierungstische aus erklärt worden, daß kein deutscher Gerichtshof von Bedeutung die Frage anders als der Antragsteller wolle, entschieden habe, so sehe er nicht ein, warum man nicht das allgemeine Einverständniß, welches offenbar herrsche, durch Annahme des Antrages konstatiren wolle. Der Abg. Grütering habe seine Zustimmung von dem Nachweis des von dem Antragsteller behaupteten Handelsgebrauches abhängig gemacht; diesen Nacherbringen. Er versichere, daß der fragliche Gebrauch — — Redner weis könne er, ein ganz allgemeiner sei. Ein beschränktes Indosso spreche stets ein Mißtrauen aus Ihm selbst sei noch niemals eine andere Beschränund werde deshalb vermieden. kung eines Indosso vorgekommen als der Zusatz: ohne Kosten, ohne Garantie für die Kosten oder dergl. Die Frage habe für den Handelsstand und für den Wechselverkehr eine außerordentliche Bedeutung. Ihm sei ein englisches Erkenntniß bekannt, welches ausgesprochen habe, daß durch das volle Indosso an sich das Eigenthum des Wechsels noch nicht auf den Indossatar übergehe. Es seien im betreffenden Falle, in einem und demselben Briefe mehrere Wechsel an den nachmaligen Gemeinschuldner gesandt und verschiedene Dispositionen wegen der Wechsel getroffen worden. Das englische Konkursgericht habe aber jeden einzelnen Wechsel auf die Absicht des Absenders hin geprüft und keineswegs schon wegen des bloßen Vollindosso die Wechsel als zur Masse gehörig angesehen. Aus dem Briefe habe sich der Wille des Absenders ergeben und darnach sei ein Theil der Wechsel der Masse zugewiesen, ein anderer Theil aber zurückgegeben worden. Abg. von Vahl: Der Vorredner scheine von dem Satze auszugehen suplerflua non nocent; dieser Satz gelte aber für den Gesetzgeber nicht. Er selbst sei nach wie vor der Ansicht, daß für die Frage des Eigenthumsüberganges nicht die Form der Uebertragung, sondern die Intentionen der Kontrahenten maßgebend seien, und daß dieser Auffassung auch das mehrerwähnte Judikat des Reichsoberhandelsgerichtes nicht entgegenstehe. Deshalb halte er den § 35a zwar materiell für richtig, aber dessen Aufnahme nicht nur für überflüssig sondern für schädlich, namentlich wegen der möglichen Schlüsse e contrario. Abg. Schröder: Der vorgeschlagene § 35a mache ihm den Eindruck, als solle eine Mahnung an die Gerichte und Advokaten ergehen, in einzelnen Fällen recht genau zu prüfen, ob der Wechsel nur zur Einziehung, bezw. Sicherung oder ob er zur Deckung übergeben worden sei. Der geringe Nutzen, den der Paragraph hiernach möglicherweise habe, komme gegenüber den großen Verwirrungen, die er unter den Richtern herbeiführen werde, nicht in Betracht. Abg. Ausfeld: Ueber die Richtigkeit des in § 35a ausgesprochenen Satzes etwas Weiteres herrsche allgemeines Einverständniß; auch die Gegner behaupteten nicht, als daß die Aufnahme des Paragraphen nicht nothwendig, vielmehr mit Gefahren verbunden sei. Der Antrag lasse allerdings die Tendenz, daß es sich nicht um eine Ausnahme, sondern nur um eine Exemplifikation handele, nicht erkennen; deshalb sei die Aufnahme bedenklich. In der Frage wegen des Eigenthumsüberganges an dem ohne Beschränkung girirten Wechsel halte er auch jetzt noch an der Meinung fest, daß in den Verhältnissen zwischen dem Indossanten und dem Indossaten nicht die Form, sondern nur der Wille der Betheiligten entscheide. S. 168.

S. 169 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung 664 Abg. Wölfel: Für die Aufnahme des § 35a würde ihm schon der eine Umstand genügen, daß die heute zur Sprache gekommenen Entscheidungen des Reichs oberhandelsgerichts vom Antragsteller ganz anders ausgelegt würden, als von den Vertretern der Regierungen. Da er hiernach die Vorschrift des § 35 a für unent behrlich handle, andererseits aber klarstellen wolle, daß es sich nur um eine Exemplifikation, nicht um eine Ausnahme von der Regel handele, so gebe er zur Erwägung anheim, ob es sich nicht empfehle, den Antrag des Dr. Goldschmidt nicht als einen besonderen Paragraphen (35a), sondern als einen Zusatz zu § 35 in dieser Paragraphen an= beziehentlich aufzunehmen. Abg. Dr. Goldschmidt: Es sei möglich, daß das Reichsoberhandelsgericht aus Billigkeitsgründen und um die Vindikation zu ermöglichen im Falle des Konkurses nicht die Konsequenz seiner Ansicht ziehe; seine solche Möglichkeit könne aber bei der Gesetzgebung nicht in Betracht kommen. Für Deutschland halte er die Aufnahme eines Paragraphen, wie des vorgeschlagenen, um so nothwendiger, als der deutsche Richter, sehr streng manchmal sogar zu streng logisch verfahre und den Ver kehrsbedürfnissen nicht ausreichend Rechnung trage. In England und Frankreich se diese Gefahr weit geringer. Uebrigens bestehe ja in Frankreich ein, nur viel weiter gehender, positiver Rechtssatz Abg. Haanen stellt zum Antrag Goldschmidt den Unterantrag, diesen Antrag dem § 35 als Abs. 2 hinzuzufügen und den Eingang zu fassen: „Jedenfalls können Wechsel u. s. w. und glaubt, dadurch werde die, namentlich vom Geh. Regierungsrath Hagen hervorgehobene Möglichkeit einer schädlichen Wirkung des Antrages beseitigt Geh. Regierungsrath Hagens: Was der Abgeordnete für Hamburg über einen in England zur Entscheidung gelangten Rechtsfall mitgetheilt habe, spreche für diejenige Ansicht, welche von den Regierungen vertreten werde. Der englische Richter habe so entschieden, wie entschieden werden müsse und wie nach Ansicht der Regie rungen jeder Richter auch dann entscheiden werde, wenn der § 35a nicht im Gesetze stehe. Die Entscheidung jenes Richters sei um so höher anzuschlagen, als in England im Konkurs der Grundsatz des repudiated ownership gelte, nach welchem eine Vindi kation aller Sachen ausgeschlossen sei, welche der Gemeinschuldner unter dem Anscheine, als sei er der Eigenthümer, besessen habe. Daß in Frankreich und Belgien ähnliche Vorschriften, wie der § 35a, existirten, sei nicht maßgebend. Das Hauptbedenken für Deutschland liege, wie erwähnt, im zweiten Theile des § 35a, welcher eine Hingabe zur Sicherheit betreffe und leicht dahin führen könne, daß § 35a auch auf Fälle angewendet werde, wo es sich in der That um eine Deckung oder um eine Vorleistung handle. Für Frankreich bestehe diese Gefahr nicht. Dort könne nach dem allgemeinen Grundsatz, daß der Vertrag durch die Nichterfüllung hinfällig werde sowohl dasjenige, was zur Sicherung, als auch dasjenige, was als Deckung, beziehungsweise als Vorleistung gegeben worden, aus der Masse herausgefordert werden. Dies stehe im Gegensatz zu dem wichtigen Grundsatze des § 21 des Entwurfs. Nach den Erfahrungen, die man in Preußen mit dem § 24 der Konkursordnung gemacht, sei anzunehmen, daß auch der § 35a sehr weit ausgelegt und falsch angewendet werden würde. Dagegen hege er die Hoffnung, daß, wenn ein Zusatz nicht gemacht werde das Reichsoberhandelsgericht niemals die Vindikation eines Wechsels zurückweisen werde, wenn die Betheiligten in Wirklichkeit nicht die Absicht gehabt haben, Eigenthum zu übertragen, beziehungsweise zu erwerben. Auch aus einer neueren Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts (Bd. XIII. Nr. 100) gehe hervor, daß die frühere Entscheidung in Bd. VI nicht das Verhältniß des Indossanten zum Indossator, sondern das Verhältniß des Letzteren zum Wechselschuldner betreffe. Er wiederhol nochmals, daß § 35a nicht nur überflüssig, sondern schädlich sei. Je enger man der Satz fasse, desto größer sei die Gefahr, daß e contrario argumentirt werde. Anderer seits sei es gefährlich, dem Zusatz eine zu weite Ausdehnung zu geben. Er bitte also den § 35 a uberhaupt nicht, eventuell den Antrag Haanen anzunehmen, der von den beiden Uebeln das kleinste sei Abg. Schröder: Er habe sich beim Durchlesen der Gründe in den einschlagenden Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts nachträglich überzeugt, das man dieselben doch in dem Sinne auffassen könne, wie dies seitens des Antragstellers

665 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. geschehe. Er wolle denselben Zweck, wie dieser, aber auf anderem Wege erreichen S. 170. und beantrage in § 35 die Worte: „dem Gemeinschuldner nicht gehören“. durch die Worte: „im Besitze des Gemeinschuldners befindlichen“ zu ersetzen. Nachdem sich der Abg. Hullmann noch sehr entschieden gegen den letzteren Antrag ausgesprochen und Abg. Schröder replizirt hatte, ergreift Abg. Möring noch einmal das Wort um auszusprechen, wie es ihm für den Fall der Ablehnung des Antrages Dr. Goldschmidt, zur Beruhigung gereiche, als konstatirt ansehen zu dürfen, daß sich durch die gepflogenen Erörterungen zur Evidenz klar herausgestellt habe, wie über das durch den Antrag Dr. Goldschmidt Gewollte Meinungseinheit herrsche, sowohl von Seiten sämmtlicher Mitglieder der Kommission, als auch von Seiten der Herren Regierungskommissare. — Er lege besonderen Werth darauf, dies im Protokoll erwähnt zu finden. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser macht hiergegen darauf aufmerksam, daß in dem zu einem selbstständigen § 35a formulirten Antrag die größte Meinungsverschiedenheit, selbst der Kommissionsmitglieder, verhüllt sei. Der Antragsteller nehme an, daß durch die bloße Form des Vollindossaments der Wechsel zu eigenem Rechte übertragen werde, obgleich dies von dem Betheiligten nicht gewollt sei; gerade das Gegentheil bilde die Ansicht der meisten Kommissionsmitglieder, welche daher folgerichtig nur eine besondere Hervorhebung des Falles unter der Regel des § 35 des Entwurfs zur Exemplifizirung wollen. Der Abg. Wölfel zieht seinen Unterantrag zum Antrag Goldschmidt zurück. Der Vorsitzende erklärt zuerst über den Antrag Schröder, sodann über den eventuellen Antrag Haanen und zuletzt über den Antrag Goldschmidt abstimmen lassen zu wollen. Abg. Schröder widerspricht dieser Reihenfolge, sein Widerspruch wird jedoch von der Kommission verworfen, worauf Abg. Schröder seinen Antrag zurückzieht. Die Kommission lehnt sodann den eventuellen Antrag Stim-Haanen mit 7 gegen 6, den Antrag Goldschmidt mit 8 gegen 5 mem ab. Ohne Debatte werden genehmigt die §§ 107—121 incl. Zu § 122 bemerkt Abg. Ausfeld: Er fasse die Nr. 2 dahin auf, daß es sich nur um solche Anfälle handele, welche vor der Konkurseröffnung erworben worden sind. Geh. Regierungsrath Hagens: Der Entwurf setze voraus, daß der Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung ein Recht auf die Erbschaft 2c. schon erworben habe, überlasse aber die Frage, ob und inwieweit nicht schon die Delation einer Erbschaft ein solches Recht begründe, dem bürgerlichen Recht. Uebrigens habe auch für das gemeine Recht das Oberappellationsgericht Celle entschieden, daß die Delation ein Recht gebe auf den Erwerb, auch wenn der Erwerb selbst noch nicht vorgenommen worden sei. § 122 wird angenommen. 5 Zu § 123 (K. V. § 124, G. § 124) ergreift das Wort Geh. Regierungsrath Hagens: Die Kommission habe beschlossen, den § 125 vor § 123 zu setzen. Dieser Beschluß lasse eine Aenderung des § 123 rathsam erscheinen. Der § 123 beziehe sich dermalen nur auf die §§ 121 und 122, setze fest, daß, wenn der Verwalter eine der in diesen Paragraphen gedachten Handlungen ohne Genehmigung des Gläubigerdie Handlung ausschusses, bezw. der Gläubigerversammlung vorgenommen habe, Dritten gegenüber demungeachtet gültig bleibe. Betreffs der Vorschriften in Abs. 1 des § 125, den er mit Rücksicht auf die bevorstehende Versetzung als § 122 a bezeichnen wolle, habe nach der Intention des Entwurfs dasselbe gelten sollen, wie hinsichtlich der Vorschriften in §§ 121 und 122, d. h. die Nichtbeobachtung derselben solle Dritten gegenüber keine Wirkung haben. Nachdem nun der § 125 vor den § 123 gesetzt sei, würde es sich empfehlen den § 123 etwas weiter, nämlich dahin zu fassen: „Durch die Vorschriften der §§ 121 bis 122a wird die Gültigkeit einer Rechtshandlung des Verwalters dritten Personen gegenüber nicht berührt.“ S. 171.

S. 172 666 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. Abg. von Vahl stellt einen entsprechenden Antrag, den die Kommission ohne Debatte annimmt. Ohne Debatte werden genehmigt die §§ 124 (K. V. § 125, G. § 125) und 125 (K. V. § 123, G. S 123), der Letztere unter Aufrechterhaltung des wegen seiner Stelle gefaßten Beschlusses Zu § 126 bemerkt Abg. Möring: Die dreimonatliche Frist zur Anmeldung könne für sehr entfernte Orte nicht ausreichen. Er beantrage deshalb, den ersten Satz dahin zu fassen: „Die Frist zur Anmeldung der Konkursforderungen beträgt in der Regel einen bis drei Monate, nöthigenfalls mehr. Abg. von Vahl erklärt sich gegen den Antrag: Zu Gunsten einzelner Gläu biger dürfe das Verfahren nicht aufgehalten werden. Die verspätete Anmeldung ei nur mit Kosten verbunden, diese Kosten ständen außer Verhältniß zu den Nach theilen, die den übrigen Gläubigern erwachsen würden Geh. Regierungsrath Hagens tritt dem Vorredner bei. In den meister Fällen würden sich schon durch das Vorhandensein von Agenten die Bedenken des Antragstellers gegen die Kürze der Frist erledigen. Sodann macht Abg. von Vahl darauf aufmerksam, daß die Fristbestimmung im 1. Satze des § 126 mit der in § 102 nicht harmonire. Er bitte, die Diskussion zu S 126 mit der über § 128 zu vereinigen, da die Anträge, die er zu diesen beiden Paragraphen zu stellen beabsichtige, mit einander zusammenhingen. Nachdem die Kommission zugestimmt und die Diskussion auf § 128 erstreckt worden, stellt Abg. von Vahl den Antrag 1) den § 126 folgendermaßen zu fassen „Die Frist zur Anmeldung der Konkursforderungen beträgt drei Wocher bis drei Monate Der Zeitraum zwischen dem Ablaufe der Anmeldefrist und dem allgemeinen Prüfungstermin, soll mindestens eine Woche und höchstens zwei Monate betragen. 2) in § 128 Abs. 2 nach dem Worte „einzutragen“ fortzufahren „welche innerhalb des ersten Dritttheils des zwischen dem Ablaufe der Anmeldungsfrist und dem Prüfungstermin liegenden Zeitraumes auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niederzulegen und abschriftlich dem Verwalter mitzutheilen ist.“ Geh. Regierungsrath Hagens: Wenn in kleineren Konkursen gemäß § 102 Abs. 2 der Prüfungstermin mit dem Wahltermin verbunden werden solle, so würde da der letztere nach § 102 Abs. 1 nicht über einen Monat, die Anmeldefrist aber nach § 126 nicht unter einem Monat anzusetzen sei, kein Zwischenraum vom Ablau der Anmeldefrist bis zum Termin übrig bleiben; sollte dies zur Information des Verwalters und der Gläubiger erforderlich erscheinen, so empfehle sich allerdings die Herabsetzung der Minimalfrist auf drei Wochen. Für die Zwischenzeit bis zum Prüfungstermin begnüge der Entwurf sich mit der Festsetzung des Maximums; er stelle anheim, ob auch ein Minimum zu fixiren sei. Dasselbe gelte für die Niederlegung bezw. Mittheilung der Tabelle; betreffs dessen harmonire der Antrag mit der ähnlichen Bestimmung in § 235 der Civilprozeßordnung Abg. Möring erklärt, daß er den von ihm zum Entwurf gestellten Antrag als auch zum Antrag von Vahl gestellt anzusehen bitte. Die Kommission lehnt den Antrag Möring ab, nimmt aber den Antrag von Vahl und die beiden §§ 126 und 128 mit den aus der Annahme des letztgedachten Antrags sich ergebenden Modifikationen an. Zu § 127 stellt Abg. Möring den Antrag: in Zeile 12 vor dem Worte „beanspruchten“ das Wort „etwa“ einzuschalten. Der Antrag wird abgelehnt und § 127 angenommen Dasselbe geschieht ohne Debatte betreffs der §§ 129 bis 133 inkl Auf Anregung des Abg. Dr. Goldschmidt wird hierauf noch als die über einstimmende Auffassung der Kommission und der Regierungsvertreter zu Protokoll konstatirt Durch § 35 des Entwurfs soll nicht ausgeschlossen sein die Zurück¬

667 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. forderung von Wechseln und anderen durch Indossament übertragbaren Urkunden aus der Konkursmasse, sofern sie dem Gemeinschuldner nur behufs der Einziehung oder mit der Bestimmung übertragen worden sind, daß sie nur zur Sicherstellung des Gemeinschuldners dienen sollen, obwohl das Indossament den Zusatz „zur Einziehung“, „zur Sicherung“ oder eine ähnliche beschränkende Klausel nicht enthält. Schluß der Sitzung. o. w. G. Dr. G. Schreber. Sarwey. 25. Sitzung. Verhandelt Berlin, den 23. Mai 1876. Gegenwärtig: der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission mit Ausnahme der Abgg. Dr. Zimmermann, und Grütering (beide entschuldigt); Vertreter des Bundesraths, des Reichskanzleramts und der verbündeten ferner als Regierungen: der Königl. Preuß. Geheime Oberjustizrath Hertz, der Kaiserl. Geh. Regierungsrath Hagens und der Königl. Bayer. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung — 2. Lesung — §§ 134—192. Nach Eröffnung der Sitzung stellt der Vorsitzende zur Diskussion den § 134, zu welchem vorliegt ein vom Abg. Hullmann gestellter Antrag, hinsichtlich dessen die Kommission unter Zustimmung des Antragstellers beschließt, die Berathung mit der über § 135 zu verbinden. Zu § 134 ergreift das Wort Abg. Dr. von Sarwey: Er nehme an, daß im Falle des Abs. 3, wenn vor der Konkurseröffnung ein Prozeß gegen den nachmaligen Gemeinschuldner anhängig gewesen, das ursprünglich auf Verurtheilung lautende Petitum dahin abzuändern ei, daß es nunmehr auf Feststellung laute. Sollte nicht nur der Verwalter oder ein Gläubiger, sondern auch der Gemeinschuldner die Forderung bestritten haben, so würde neben dem Prozesse auf Feststellung gegen den Konkurs der frühere Prozeß gegen den Gemeinschuldner fortgesetzt werden können. Geh. Regierungsrath Hagens bezeichnet diese Auffassung als richtig. Der Prozeß solle aufgenommen, durch die Aufnahme die Feststellung erzielt werden können. Deshalb müsse in dem aufgenommenen Prozesse das Petitum auf Feststellung lauten. Daß hierin eine unzulässige Klageänderung nicht liege, ergebe sich aus § 232 Nr. 3 der Civilprozeßordnung. Ferner sei es in gleicher Weise, wie unter der Voraussetzung des § 132 Abs. 2 zulässig, neben dem Prozesse auf Feststellung auch den Prozeß gegen den Gemeinschuldner auf Anerkennung der Forderung oder auf Verurtheilung des Gemeinschuldners zur Zahlung nach Aufhebung des Konkurses S. 173.

S. 175. S. 174. 668 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. fortzusetzen. Diese beiden Prozesse, gegen den Verwalter (bez. Gläubiger) und gegen den Gemeinschuldner können vereinigt, aber auch neben einander verhandelt werden. 134 wird, nachdem die Bedenken des Abg. Haanen gegen das im Abs. zweimal wiederholte „nur“, beseitigt sind — vorbehaltlich des obgedachten Antrags Hullmann — in der Fassung der ersten Lesung angenommen. Zu § 135 liegt vor der Antrag von Sarwey den 1. Satz dahin zu fassen: „Das rechtskräftige Urtheil über Feststellungs= und Widerpruchsklagen, durch welches der im Prüfungstermin erhoben Wider spruch beseitigt ist, wirkt gegenüber allen Konkursgläubigern. 2. der zu § 134 gestellte und hierher verwiesene Antrag Hullmann: in §. 134 vor dem letzten Absatz als Absatz 7 und 8 einzuschalten: Eine von Mehreren bestrittene Forderung kann nur einheitlich festgestellt werden. Ist in den Fällen des sechsten Absatzes der Widerspruch von Mehreren erhoben, so ist jeder von ihnen befugt, beim Konkurs gerichte die Berufung einer Versammlung sämmtlicher Wider sprechenden zur Bestellung eines gemeinschaftlichen Vertreters für die Verfolgung des Widerspruchs zu beantragen. Wenn die Erschienenen sich nicht einigen, so hat das Gericht auf Antrag eines derselben aus den vorgeschlagenen Personen den Vertreter zu ernennen. Eine Anfechtung der Ernennung findet nicht statt. Abg. Hullmann: Der erste Satz des Paragraphen beruhe auf dem Gedanken, daß wenn eine Mehrzahl von Gegnern (mehrere Gläubiger oder der Ver walter und ein bezw. mehrere Gläubiger) die Forderung eines Liquidanten bestreiten oder ihr widersprechen, ein Fall der nothwendigen Streitgenossenschaft vorliege Aus dem Gesetze selbst lasse sich dies aber nicht ohne Weiteres erkennen, wie sich in der ersten Lesung herausgestellt habe und insbesondere vom Vorsitzenden hervorgehoben worden sei (vergl. S. 93 flg. der Protokolle, hier S. 591 flg.). Der Wortlaut, den er vorschlage, schließe sich an § 59 der Civilprozeßordnung an Der zweite Absatz solle einen besonderen Fall treffen und dem sich hier herausstellenden Bedürfniß abhelfen. Liege dem Gläubiger die Betreibung der Feststellung ob (§ 134 Abs. 1—4), so habe er es ohne Weiteres in der Hand, die Einheitlichkeit derselben dadurch zu erreichen, daß er seinen Antrag gegen sämmtlich Bestreitende als Streitgenossen richte (Civilprozeßordnung § 59). Erhebe er die Klage nur gegen eine der mehreren Personen, welche seine Forderung bestritten haben, so stehe dieser die Einrede der mangelnden Passivlegitimation zu. Wenn dagegen auf Grund von Abs. 6 des § 134 gegen die Forderung eines Gläubigers ein Widerspruch und zwar von mehreren Personen erhoben werde, würde der Gläubiger jedem Einzelnen gegenüber die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation geltend machen können. Um also in einem Falle der letzteren Art eine Verfolgung des Widerspruchs überhaupt möglich zu machen, müßte eine Vereinigung der mehreren Personen, welche widersprochen haben, stattfinden. Sein Antrag gebe nun den Betreffenden ein parates Mittel, um eine solche Vereinigung da nöthig zu erzwingen. Abg. von Sarwey: Sein Antrag verfolge denselben Zweck, wie der erste Absatz im Antrage des Vorredners, wähle aber einen andern Weg. Er wolle an einem Beispiel zeigen, daß der Antrag Hullmann nicht genüge. Setze man nämlich den Fall, daß die Forderung des Liquidanten von vier Glaubigern A. B. C. D. bestritten worden sei, der Liquidant aber aus irgend welchem Grunde nicht gegen alle vier, sondern nur gegen A. B. und C. die Klage auf Feststellung erhoben habe, so würde sich bei Annahme des Antrags Hullmann nicht ersehen lassen welche Wirkung der Widerspruch des D. haben solle, wenn in dem Prozesse gegen A. B. C. auf Feststellung der Forderung erkannt worden sei. Ebensowenig sei er aber auch mit dem Entwurfe einverstanden. Wie aus den Motiven hervorgehe, sei die Absicht die, daß es nicht genügen solle, wenn die Forderung des Liquidanten einem der mehreren, dieselbe bestreitenden Gläubiger gegenüber festgestellt worden sei, daß sie vielmehr gegenüber fallen Gläubigern, welche die Forderung bestritten haben, festgestellt werden müsse. Der erste Satz des § 135 lasse aber eine Auslegung

669 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. zu, wonach das direkte Gegentheil ausgesprochen wäre, könne nach dem Wortlaute wohl nicht anders aufgefaßt werden, als daß, wenn einem Gläubiger gegenüber die Forderung festgestellt worden, dieselbe auch gegenüber den übrigen Konkursgläubigern, welche sie bestritten haben, als festgestellt gelten solle. Deshalb wolle er den 1. Satz in der Weise, wie sein Antrag erkennen lasse, ändern. Die Annahme dieses Antrags würde zugleich die Wirkung haben, daß der auf Feststellung klagende Gläubiger mit der gehörigen Vorsicht vorgehen und die Klage auf alle betheiligten Personen, welche seine Forderung bestritten haben, erstrecken werde. Abg. v. Vahl: Was der Vorredner über das Verhältniß der Motive zum Entwurf gesagt habe, halte er für richtig. Der erste Satz in § 135 treffe seinem Wortlaute nach nur den Fall, wo eine Forderung rechtskräftig festgestellt worden sei. Ein Mißverständniß des ersten Satzes sei umsomehr möglich, als ja im entgegengesetzten Falle, wenn der Liquidant mit der Feststellungsklage gegen einen derjenigen Gläubiger, welche seine Forderung bestritten haben, abgewiesen werde, diese Entscheidung ebenfalls absolut und für alle Konkursgläubiger wirksam sein solle. Abg. Dr. v. Sarwey: In der letzteren Hinsicht sei er anderer Meinung. Wenn die Feststellungsklage nur gegen eine derjenigen Personen, welche widersprochen haben, angestellt, aber abgewiesen worden sei, nehme er an, daß die Forderung den übrigen Personen gegenüber streitig bleibe. Die Abgg. v. Vahl und Wölfel beantragen hierauf, den 1. Satz in § 135 zu fassen wie folgt: „Soweit durch ein Urtheil rechtskräftig eine Forderung festgestellt oder ein erhobener Widerspruch für begründet erklärt ist, wirkt dasselbe gegenüber allen Konkursgläubigern.“ Geh. Regierungsrath Hagens: Der erste Absatz des Antrags Hullmann sei überflüssig, weil nach dem Entwurf und den Motiven eine andere Auffassung überhaupt nicht Platz greifen könne. Wenn der Liquidant, dessen Forderung bestritten, gleichzeitig gegen den Verwalter und gegen die Gläubiger A. und B. auf Feststellung klage, bez. einen früher gegen den nachmaligen Gemeinschuldner angestrengten Prozeß gegen jene aufnehme, so könne die Feststellung der Forderung nicht eher erfolgen, als bis der Widerspruch aller Personen, welche die Forderung bestritten haben, beseitigt sei. Es handle sich hier um einen untheilbaren Gegenstand, um die Feststellung, daß die Forderung im Konkurse zu berücksichtigen sei, in demselben die Rechte einer unstreitigen Konkursforderung genieße. Diese Feststellung könne nicht ergehen, so lange noch ein erhobener Widerspruch nicht beseitigt sei. Der § 132 Abs. 1 besage das ausdrücklich. Eine Bestimmung, wie die in Abs. 1 des Antrags Hullmann vorgeschlagene, werde aber nicht verständlich sein und Irrthümer erregen in den Fällen, in welchen der liquidirende Gläubiger nur einige, nicht alle Bestreitende verklage, oder in welchen nach § 134 Abs. 6 nur von einigen, nicht von allen Widersprechenden der Widerspruch verfolgt werde. Dies sei nicht ausgeschlossen. Daraus, daß in dem Falle, wo die Feststellung gegen alle Bestreitende oder von allen Bestreitenden betrieben sei, die Feststellung nur „einheitlich“ erfolgen könne, die Streitgenossenschaft also im Sinne des § 59 der Civilprozeßordnung eine „nothwendige“ sei, folge noch keineswegs eine Zwangsstreitgenossenschaft in dem Sinne, daß Alle gemeinschaftlich verklagt werden oder klagen müßten. Dem einzeln Verklagten stehe die Einrede der fehlenden Passivlegitimation nicht zu; ebensowenig könne dem einzeln Klagenden die Einrede der fehlenden Aktivlegitimation entgegengesetzt werden. Darum sei auch die im Abs. 2 des Antrags Hullmann enthaltene Uebrigens mache in der Praxis eine Einigung der Inter-Kuratel zu verwerfen. essenten keine Schwierigkeiten, und wo solche nicht zu erzielen sei, möge Jeder sein Heil einzeln versuchen. Der Antrag von Sarwey beruhe auf einer Verkennung des § 132 Abs. 1. Wie schon hervorgehoben, könne und dürfe die bestrittene Forderung nicht eher festgestellt werden, als bis der Widerspruch aller Personen, welche die Forderung bestritten haben, beseitigt sei. Der Richter, der diesen Satz nicht befolge, würde gesetzwidrig handeln. Danach ergebe sich für den angeführten Fall, daß von vier Gläubigern, welche die Forderung bestritten haben, nur drei verklagt worden seien, das Resultat, daß, so lange der Widerspruch des vierten Gläubigers noch nicht beseitigt sei, die Feststellung nicht erfolgen könne. Aus dem obigen Satze folge weiter, S. 176.

S. 177 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 670 daß, wenn der Liquidant den Prozeß gegen A. bereits verloren habe, der Prozes gegen B., C. und D. aber noch schwebe, oder noch nicht anhängig sei, die Feststellung nicht mehr erfolgen könne, weil die Forderung vermöge des rechtskräftig für begründet erachteten Widerspruchs des A. nunmehr fortdauernd streitig bleibe. Ob solchenfalls der Liquidant die Prozesse gegen B. und C. gewinne, sei dann völlig gleichgültig Dies Alles spreche der Entwurf im ersten Satze des § 135 in Verbindung mit § 132 klar und deutlich aus. Aehnlich verhalt Abs. 1, § 133 Abs. 2 und § 134 Abs. 4 es sich in den Fällen des § 134 Abs. 6. Auch hier könne die Feststellung nur nach Beseitigung aller Widersprüche erfolgen, und ebenso beseitige die rechtskräftige Anerkennung auch nur eines Widerspruchs die Zulässigkeit einer Feststellung. Sollte die Kommission in der letzteren Beziehung eine Aenderung des § 135 für erforderlich halten, so würde sich nichts dagegen einwenden lassen, daß man insoweit auf den in erster Lesung — vergl. S. 93 ff. der Protokolle (hier S. 591 ff.) — vom Abg. Dr. Gold chmidt gestellten Antrag zurückgehe, der damals allerdings wegen seiner zu engen Begrenzung von den Vertretern der Regierungen habe bekämpft werden müssen Denselben Gedanken und der Diktion des Entwurfs entsprechend bringe der Antrag von Vahl=Wölfel zum Ausdruck. Derselbe stelle auch klar, daß für eine im Abs. 6 bezeichnete vollstreckbare Forderung nicht mehr nach §§ 140 und 155 Nr. 1 Antheile zurückzubehalten seien, sobald auch nur der von einem der Widersprechenden verfolgte Widerspruch rechtskräftig für begründet erklärt sei. Dies sei auch die Absicht des Entwurfs; nach der Wortfassung desselben sei freilich das Mißverständniß möglich, als ob auch dann noch die Forderung als eine „streitige“ oder „im Prozesse“, nämlich mit den anderen Widersprechenden, „befangene“ die Rechte des § 155 Nr. 1 genießen solle. Die Anträge von Sarwey und Hullmann bitte er jedenfalls abzulehnen Abg. Dr. von Sarwey: Der Vorredner habe erklärt, der Richter, der eine Forderung feststelle, bevor der Widerspruch Aller, welche die Forderung bestritten haben, beseitigt sei, mache sich einer gesetzwidrigen Handlung schuldig. Er halte das nicht für richtig, da der Richter möglicherweise gar nicht wissen könne, ob außer dem Beklagten noch andere Gläubiger die betreffende Forderung bestritten haben. In den Fällen des § 134 Abs. 6 werde das um so leichter eintreten, da für dieselben ein einheitlicher Gerichtsstand nicht bestehe. Eine Bestimmung dahin, daß dem zuständigen Gericht ein Auszug aus dem Protokolle über den Prüfungstermin zugefertigt werden solle, finde er im Entwurfe nicht. Sein Antrag entspreche, wie er glaube, dem Bedürfniß und wiederhole eigentlich nur das, was § 132 ausspreche Geh. Regierungsrath Hagens: Er habe eine Feststellung bei noch bestehen bleibendem Widerspruche als gesetzlich unzulässig bezeichnet. Der Richter mache sich einer Pflichtwidrigkeit nur schuldig, wenn er den sonstigen Widerspruch gekannt habe oder habe kennen müssen. Daß derselbe aber zur Kenntniß des Richters komme dafür sorge schon die Vor schrift des Entwurfs in § 134 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 und dafür habe ferner diejenige Partei zu sorgen, welche ein Interesse daran habe. Sonach werde ein Urtheil auf Feststellung ohne Beseitigung aller Widersprüche auch thatsächlich nicht vorkommen 1 Abg. Hullmann: Der Vorredner habe geäußert, es sei an sich nicht ausgeschlossen, daß die Klage auf Feststellung nur gegen eine der Personen, welche die Forderung bestritten haben, bez. von einem der mehreren Widersprechenden erhoben werde; derselbe habe aber selbst derartige Klagen als unnütz und unklug bezeichnet. Es sei nun aber offenbar unbillig, den Beklagten in der Lage zu belassen, sich auf ein so unkluges Prozessiren einlassen zu müssen. Deshalb wolle sein Antrag, daß dem Beklagten die bereits früher von ihm erwähnten Einreden eingeräumt würden Ein anderes Mittel, die übrigen Bestreitenden in den Prozeß hinein zu ziehen, stehe ihm nicht zur Seite, denn die Vorschriften der Civilprozeßordnung über die Streitverkündung schlügen hier nicht ein. Abg. Wölfel hält das vom Abg. Dr. von Sarwey angeregte Bedenken, daß der Richter über das Vorhandensein noch anderer, die Forderung bestreitender, beziehungsweise derselben widersprechender Gläubiger nicht unterrichtet sein könne, ür begründet und regt die Frage an, ob man nicht einen Zusatz dahin aufnehmen wolle, daß der in § 134 Abs. 1 gedachte beglaubigte Auszug jeder Feststellungsund Widerspruchsklage beigelegt werden müsse.

Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 671 Geh. Regierungsrath Hagens: Ein derartiger Zusatz würde mit den Vorschriften der Civilprozeßordnung nicht wohl verträglich sein. Die Schriftsätze haben nur vorbereitende Bedeutung. Der Klaganspruch und Antrag werde erst in der mündlichen Verhandlung begründet. Dem Abg. Hullmann erwidert Redner, daß dem bestreitenden Gläubiger durch den Entwurf kein Nachtheil zugefügt werde. Wenn derselbe den Einzelprozeß gewinne, so komme das allen Gläubigern zu Gute. Verliere er dagegen den Prozeß, habe er also ohne Grund die Forderung bestritten, so sei es ganz in der Ordnung, daß er auch die Kosten bezahle. Abg. Wölfel: Man sollte wenigstens obligatorisch vorschreiben, daß dem Richter ein solcher beglaubigter Auszug vorzulegen sei. Geh. Oberjustizrath Hertz: Dafür zu sorgen, sei Sache des Klägers und im Falle des § 134 Abs. 6 Sache des die Feststellung verlangenden Beklagten. Derselbe könne sein Ziel, die Feststellung der Forderung, nur dann erreichen, wenn er nachweise, daß sein Gegner der einzige sei, der die Forderung bestritten habe, bezw. einen Widerspruch erhoben habe. Diesen Nachweis könne er nicht anders als durch Vorlegen der Tabelle führen. Abg. Dr. Goldschmidt: In der früheren Debatte sei ihm gegenüber bestritten worden, daß die Entscheidung in den verschiedenen Spezialprozessen verschieden ausfallen könne. Jetzt stelle sich heraus, daß dies doch möglich sei. Eine Vorkehrung gegen widersprechende Entscheidungen gewähre allerdings der Antrag Hullmann, die vorgeschlagene Zwangsgenossenschaft gehe aber über den Zweck hinaus. Die Gefahr der widersprechenden Entscheidungen bleibe also bestehen, verliere aber jede Bedeutung, wenn, wie jetzt feststehe, bei abweichenden Urtheilen die Feststellung nicht erfolge. Damit sei alles Erforderliche gewahrt. Immerhin mache ihm der § 135 und zwar selbst in der Fassung von Vahl=Wölfel noch Bedenken. Unklar bleibe, ob unter allen Gläubigern auch diejenigen zu verstehen eien, welche die Forderung gar nicht bestritten, bez. keinen Widerspruch erhoben haben. Durch die Fassung des Antrages Sarwey wäre dieses Bedenken beseitigt worden, dieser Antrag sei aber aus anderen Grün den nicht zu empfehlen und werde er deshalb für den Antrag von Vahl=Wölfel stimmen. Abg. Dr. von Sarwey: Sein Antrag habe wesentlich den Zweck gehabt, Sache klar zu stellen. Nachdem dieser Zweck erreicht worden ziehe er seinen die Antrag zu Gunsten des Antrages von Vahl=Wölfel zurück. Desgleichen bittet Abg. Hullmann von einer Abstimmung über seinen Antrag abzusehen, da derselbe keine Unterstützung gefunden habe. Der hiernach allein übrig bleibende Antrag von Vahl=Wölfel wird mit großer Mehrheit von der Kommission angenommen, § 135 in der sich aus diesem Beschlusse ergebenden Fassung genehmigt. Ohne Debatte werden angenommen die §§ 136—140 inkl. Hinter § 140 beantragt der Abg. Dr. von Sarwey, als § 140a einzuschalten: 1. „Gläubiger, von welchen abgesonderte Befriedigung aus Gegenständen beansprucht wird, die in Ansehung der Zwangsvollstreckung zu dem unbeweglichen Vermögen gehören, haben bis zum Ablauf der Ausschlußfrist dem Verwalter den Nachweis ihres Verzichts oder ihres Ausfalls nach Maßgabe des § 57 zu führen. Wenn der Nachweis des Verzichts oder Ausfalls nicht geführt wird, so haben sie bis zum Ablauf der Ausschlußfrist dem Verwalter den muthmaßlichen Ausfall glaubhaft zu machen und den Nachweis zu führen, daß die Veräußerung des zur abgesonderten Befriedigung dienenden Gegenstandes betrieben ist. Der § 88 findet auf die Festsetzung des muthmaßlichen Ausfalles entsprechende Anwendung. Wenn weder der in Absatz 1 noch der in Absatz 2 verlangte Nachweis rechtzeitig geführt wird so werden die Forderungen bei der vorzunehmenden Vertheilung nicht berücksichtigt.“ den Eingang in § 141 des Entwurfes dahin zu fassen: 2. „Außer dem Falle des § 140a (§ 141) haben Gläubiger u. s. f.“ wie im Entwurf. die Ziffern im § 144 entsprechend zu ändern. S. 178.

S. 179 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 672 4. in § 155 Ziffer 3 nach dem Worte: „beansprucht“ einzuschalten: „im Falle des § 140a Abs. 2, sowie, wenn der Vorschrift“ 2c. Mit der Diskussion über diesen Antrag wird die Berathung über § 141 vereinigt Abg. Dr. v. Sarwey: Der jetzige Antrag unterscheide sich von dem in erster Lesung von ihm und Abg. Dr. Websky gestellten Antrag zunächst insofern, als der heutige Antrag sich nur auf die Pfandrechte an Immobilien erstrecke. Den sonstigen, früher erhobenen Einwendungen habe er zu begegnen versucht. Der Entwurf entspreche allerdings der in den Motiven niedergelegten Ansicht, daß der Pfandgläubiger, indem er sein Absonderungsrecht ausübe, damit auf jeden persönlichen Anspruch verzichte, und es lediglich als ein Gnadenakt anzusehen sei wenn man ihn aus der gemeinen Masse wegen seines Ausfalls befriedige. dem — Diese Ansicht sei aber nicht die allgemeine und werde auch von ihm Redner — nicht getheilt. Das System des Entwurfs, wonach die Pfandgläubiger nur dann berücksichtigt werden, wenn bis zur Schlußvertheilung ihr Ausfall festgestellt ei, habe zwar den Vortheil, daß der Konkurs sehr beschleunigt werde; dieses Vortheils wegen dürften aber nicht wesentliche Rechtsprinzipien verletzt, wohlerworbene Rechte gefährdet werden. Wenn der Pfandgläubiger außer Stande sei, den Zwangsverkauf der Unterpfänder bis zur Schlußvertheilung durchzusetzen, auch zur Zeit der Schlußvertheilung nicht zu übersehen vermöge, hinsichtlich welches Betrages er ohne Gefahr auf abgesonderte Befriedigung verzichten könne, sei ihm jeder Weg, wegen seines Ausfalls bei der gemeinen Masse Befriedigung zu erlangen, abgeschnitten; er erhalte nicht einmal die Dividende, die auf seinen Ausfall entfalle. Der Entwur beruhe in der Hauptsache auf dem Prinzip des englischen Rechts, mildere aber dessen Schärfe insofern, als er die Pfandgläubiger unter gewissen Umständen bei Abschlagvertheilungen berücksichtige, und die Antheile zurückbehalte. Dies Alles nütze aber dem Pfandgläubiger nichts, wenn er nicht bis zur Schlußvertheilung die Höhe seines Ausfalls festgestellt habe. Hierin liege einmal eine Prinziplosigkeit, da alles davon abhänge, ob der Verkauf bis zur Schlußvertheilung zu Ende geführt werden könne und andererseits insofern ein materielles Unrecht, als man den Pfandgläubiger in die Zwangslage bringe, soweit er sich an die gemeine Masse halten wolle, auf abgesonderte Befriedigung verzichten zu müssen, ohne zu wissen, bis zu welchem Betrage er aus der Pfandmasse befriedigt werde. — Auch das Verfahren werde bei diesem System leiden, ein förmlicher Wettlauf zwischen dem Konkursverwalter und dem Pfandgläubiger entstehen. Die Vorschriften des Entwurfs griffen namentlich in das Recht derjenigen Länder sehr tief ein, wo der Pfandgläubiger nicht nur seinen Ausfall, sondern seine Forderung in voller Höhe beim Konkurse liquidiren könne und nur einen etwaigen Ueberschuß an die Masse zurückgebe. Der Entwurf habe in mehreren Fällen (§ 155 Zeile 4 § 201), die Zurückbehaltung eines zur Deckung der Dividende für den Ausfall erforderlichen Betrags vorgesehen. Sein Antrag vermehre diese Fälle um Einen. Dies könne kein Bedenken haben. Dem Pfandgläubiger den Rückgriff wegen seines Ausfalls zu sichern, halte er namentlich mit Rücksicht auf den bäuerlichen Kredit in Süddeutschland für unerläßlich, weil es sich hier häufig um Darlehne auf Nachhypotheken handele. Geh. Regierungsrath Hagens: Die vom Vorredner zuletzt ausgesprochene Befürchtung von einer Gefährdung der Gläubiger gerade in bäuerlichen Konkursen vermöge er nicht zu theilen. Bäuerliche Konkurse in dem Sinne, daß die Masse nur oder im Wesentlichen aus einem bäuerlichen Grundstück bestehe und alle Gläubiger Hypothekarier seien, kommen überhaupt kaum vor, weil die Gläubiger unter solchen Umständen den Weg der Subhastation wählen. Die Befürchtungen des Antragstellers seien aber überhaupt nicht durchgreifend. Allerdings werde der Entwurf außer von dem Antragsteller auch von anderer Seite bekämpft; alle diese Stimmen rühren indeß vorwiegend her aus dem Gebiet des gemeinen Konkursrechts. Das letztere beruhe auf einer Hereinziehung der Hypothekengläubiger in den Konkurs; es unterwerfe diese dem Konkursverfahren und behandle sie, soweit der Umfang der Hypothek reicht, als bevorrechtigte Konkursgläubiger. Die preußische Konkursordnung habe sich von dem gemeinrechtlichen Prinzip nur nach einer Seite, nicht aber völlig losgesagt, und diese Halbheit sei als ein großer Fehler fühlbar geworden. Der Ent wurf breche mit der gemeinrechtlichen Auffassung überall. Er scheide die absonderungs¬

Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 673 berechtigten Gläubiger, soweit ihr Absonderungsrecht in Frage steht, aus dem Konkurse aus; er könne sie daher als Konkursgläubiger nur soweit behandeln, als ihr Absonderungsrecht nicht in Frage steht. Mit anderen Worten: wer aus dem zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller Gläubiger dienenden Vermögen für sich und zu einer vorzugsweisen Befriedigung ein Deckungsmittel erhalten habe, solle sich auch vorzugsweise an dieses Deckungsmittel halten und an dem übrigen Vermögen nur insoweit theilnehmen, als er aus seinem Sonderobjekt keine Befriedigung erhalten. Insoweit aber sei derselbe vollberechtigter Konkursgläubiger. Dies sei das Prinzip des Entwurfs. Er verletze daher keine wohlerworbenen Rechte, noch sehe er die Betheiligung des ausgefallenen Gläubigers als einen Akt der Gnade an. Dies könne man vielleicht dem Römischen Recht nachsagen, welches Separatisten mit dem Ausfall erst nach den Chirographariern berücksichtige. Der Entwurf mildere sein Prinzip, welches im englischen Recht allerdings ausnahmslos durchgeführt sei, noch durch die Vorschriften über Stimmberechtigung und Abschlagsvertheilungen (§§ 88, 141 Abs. 2, 143). Durch diese Ausnahmen werde der Entwurf keineswegs prinziplos. Wie der Entwurf Gefahren für die Konkursgläubiger bringen könne, sei ihm nicht erfindlich. Sollte wirklich, wie der Antragsteller meine, ein Wettlauf zwischen dem Verwalter und den Hypothekariern darin entstehen, daß jener die Beendigung des Konkursdiese die des Subhastationsverfahrens zu beschleunigen suchen würden, so könne dieses Resultat im Interesse einer schnellen Erledigung des Konkurses und der Subhastation ganz erwünscht sein. Wenn aber weiter gesagt worden, daß der Entwurf die Interessen der hypothekarischen Gläubiger insofern verletze, als Alles darauf ankomme, daß bis zur Schlußvertheilung die Subhastation erfolgt sei und die Hypozu thekengläubiger nicht immer in der Lage seien, das Subhastationsverfahren beschleunigen, so erwidere er, daß dieses Uebel zu beseitigen nicht im Bereich der Konkursordnung liege; in dieser Beziehung sei vielmehr, soweit thunlich, von den Landesgesetzgebungen geeignete Vorsorge zu erwarten. Der Antrag von Sarwey werde das Uebel nicht heben und seinen Zweck nicht erreichen. Auch nach dem Antrag werde vorausgesetzt, daß die Subhastation betrieben werde; aber die Mehrzahl der Gläubiger, nämlich Alle, deren Forderungen betagt sind, die sogenannten vinkulirten Hypothekarier, würden diese Bedingung nicht erfüllen können. Denn die Annahme, daß mit der Konkurseröffnung die Forderung auch für das Subhastationsverfahren fällig werde sei an sich nicht begründet; der Entwurf stelle diesen Satz nicht einmal für die Mobiliarpfandgläubiger auf. Um o weniger habe er in die landesgesetzlichen Vorschriften über die Voraussetzungen, das Verfahren und die Wirkungen der Subhastation eingreifen dürfen. Der Antrag verletze aber auch die Interessen sowohl der Konkursgläubiger als auch der Hypothekarier. Wenn nach Abs. 2 des § 140a jeder Hypothekarier schon dann, wenn die Subhastation betrieben, auch bei der Schluß= und jeder Nachso tragsvertheilung mit seinem muthmaßlichen Ausfall zu berücksichtigen sei, würde kein hypothekarischer Gläubiger, selbst derjenige nicht, der bestimmt annehmen könne, daß er bei der Subhastation Alles oder daß er bei dieser Nichts erhalten werde, auf die abgesonderte Befriedigung verzichten. Die Folge werde sein, daß eine überaus große Anzahl von Spezialmassen würde gebildet werden für alle die „muthmaßlichen“ Ausfälle. Entweder würden dann Nachtragsvertheilungen, die sehr nachtheilig seien und die der Entwurf nach Möglichkeit einenge, überhand nehmen, oder, um diese zu vermeiden, würde der Verwalter oder der Ausschuß oder das Gericht die Schlußvertheilung nicht eher eintreten lassen, als bis das Subhastationsverfahren bendigt worden. Der Antrag wolle gerade dasjenige einführen, bezw. erhalten, was in Preußen als ein großer Uebelstand gelte. Die Preußische Konkursordnung enthalte umständliche Vorschriften über einen Ausgleich der Subhastationsmasse mit der Konkursmasse; in der Praxis haben diese Vorschriften aber keinen anderen Erfolg gehabt, als das Konkursverfahren zu verlängern. Auf der anderen Seite setze der Antrag dadurch, daß er den Verwalter dränge, stets, auch bei ungünstigen Konjunkturen, die Subhastation zu betreiben, gerade die mittleren Hypotheken der Gefahr eines sonst vermeidlichen Ausfalls aus. — Uebrigens sei er der Ansicht, daß im Konkurse weniger Rücksicht auf die Immobiliarpfandgläubiger zu nehmen sei, als auf die Mobiliarpfandgläubiger, welche zum Personalkredite in viel engerer Beziehung stehen. Habe man auch nicht überall das System der Grundschuld acceptirt, so lasse 43 Materialien zur Konkursordnung. S. 180. S. 181.

S. 182 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung 674 sich doch hinsichtlich der Immobilien der Satz aufstellen, daß der Gläubiger nicht der Person des Schuldners, sondern dem Grundstück seinen Kredit gegeben habe. Und wenn in der That durch die Vorschriften des Entwurfs Hypothekengläubiger benachtheiligt werden sollten, so würde dies meist solche Hypotheken treffen, welche erst nachträglich persönlichen Gläubigern bestellt worden. Hypotheken dieser Art könnten aber ebensowenig wie die in der letzten Zeit vor der Konkurseröffnung für Verwandte und Freunde eingetragenen, besonderen Schutz beanspruchen. Alle derartigen Bestellungen bewegen sich dicht an der Grenze der Anfechtbarkeit, ohne der letzteren icher zu verfallen Abg. Dr. v. Websky: Der heutige Antrag unterscheide sich von dem früherer u. A. auch insofern, als der erstere nur solche Fälle betreffe, wo die Subhastation während des Konkursverfahrens bereits eingeleitet gewesen sei. Wenn die Stellung, welche der Antrag den Immobiliargläubigern einräume, mit dem übrigen Verfahrer nicht vereinbar sei, so möge das richtig sein, führe aber nur dahin, daß das übrige Verfahren entsprechend abgeändert werden müsse. Der Immobiliargläubiger werde durch den Entwurf zu schlecht gestellt und erheblich beschädigt, während er doch doppelte Sicherheit habe und deshalb eigentlich besser als andere gestellt werden müsse. Auf den Einwand, daß der Antrag den sogenannten vinkulirten Hypothekariern nichts nützen würde, solange nicht durch die Landesgesetze bestimmt werde, daß die Konkurseröffnung auch die Fälligkeit der hypothekarischen Forderungen herbeiführe, erwidre er, daß es landesgesetzlicher Vorschriften dieser Art nicht bedürfe Wo keine derartigen Vorschriften ertheilt werden sollten, würde sich das Publikum elbst dadurch schützen, daß in die Verträge entsprechende Bestimmungen aufgenommen würder Abg. Haanen für den Antrag, da der Hypothekarkredit durch diese Neuerung gewaltig leiden würde. Es handle sich nicht bloß um bäuerliche Hypotheken. Auf zweite Hypothek werde, wenn es beim Entwurfe verbleiben sollte, Niemand Geld ausleihen. Mancher Kaufmann könne aber nur dadurch gerettet werden, daß er im entscheidenden Augenblicke in der Lage sei, eine zweite Hypothek aufzunehmen. Der Entwurf habe vornehmlich die Beschleunigung des Verfahrens im Auge. Dieselbe ei aber zu theuer erkauft wenn dadurch die Gefahr einer Verschleuderung der Immobiliarmasse herbeigeführt werde. Man solle doch nur bedenken, wie sehr nach theilig es für alle Theile bei Zwangsverkäufen von Immobilien, besonders von kaufmännischen Etablissements werden könne wenn der Gläubiger sich gezwungen sehe, ohne Rücksicht auf die Verhältnisse den Verkauf beschleunigen zu müssen Geh. Oberjustizrath Hertz: Der Vorredner überschätze die Bedeutung des Antrags. Derselbe helfe denjenigen Hypothekengläubigern nichts, welche außer Stande seien, die Subhastation zu betreiben, und schade gerade den zweiten Hypotheken, weil er den Verwalter nöthige, ohne Rücksicht auf die Verhältnisse den Verkauf zu betreiben Der geringe Gewinn, welchen der Antrag in gewisser Beziehung biete, stehe außen Verhältniß zu den Nachtheilen, welche durch ihn herbeigeführt würden. Der Antrag sei auch nicht konsequent, denn Alles, was für denselben gesagt werde gelte nicht blos für Immobiliar=, sondern auch für Mobiliarpfandgläubiger; der Verkauf eines Mobiliarpfands geschehe zwar schneller, könne aber, zu ungünstiger Zeit, auch größere Verluste herbeiführen, weil der Werth von Mobilien erheblicheren Schwankungen unterliege, als dies bei Grundstücken der Fall sei. Wolle man alle Gefahren eines Zufalls verhüten, so hätte der Antrag auch auf die unbestimmten und bedingten Forderungen erstreckt werden müssen. Abg. Wölfel begrüßt den Entwurf als einen großen Fortschritt gegenüber dem bisherigen preußischen Recht, und spricht sein Erstaunen aus, daß der Antrag gerade in kaufmännischen Kreisen Unterstützung gefunden habe. Er sei bei Bank instituten thätig und habe auch sonst die Erfahrung gemacht, daß ein Kaufmann, der einen Realkredit in Anspruch nehmen müsse, dies in der Regel auf Kosten seiner persönlichen Gläubiger thue. Der gewöhnliche Fall sei nämlich der, daß der Schuldner, der keinen persönlichen Kredit mehr habe, seinen Hauptgläubiger durch Sicherstellung der bis dahin ungedeckten Forderungen desselben zu weiterem Kreditgeben gegen Kautionsbestellung oder sonstige hypothekarische Sicherstellung bestimme, und dadurch einen übrigen Gläubigern das einzige Objekt ihrer Befriedigung für den Fall eines Konkurses entziehe. Derartige Hypotheken solle man aber nicht schützen. Der An¬

Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 675 trag würde überdies den Hauptvorzug des vorliegenden Entwurfs, die rasche Beendigung der Konkurse, wieder beseitigen und dies könne doch Niemandem weniger erwünscht sein, als dem Kaufmannsstande. Abg. Dr. von Sarwey: Sein früherer Antrag sei u. A. auch deshalb bekämpft worden, weil er sich mit auf die Mobiliarpfandgläubiger erstrecke. Dem heutigen Antrage gegenüber werde von derselben Seite der Einwand entgegengesetzt, daß derelbe die Mobiliarpfandgläubiger ausschließe. Er gebe zu daß der Entwurf für Preußen mit seinen Latifundien vielleicht weniger bedenklich sei, als für andere Länder, habe namentlich die Verhältnisse in Württemberg, wo sehr kleine Grundlächen bis zu Viertheilen von einem Morgen verpfändet werden, im Auge gehabt. Maßgebend für ihn sei die Erwägung, daß der Entwurf das Rechtsprinzip verletze. Der Pfandgläubiger sei zugleich persönlicher Gläubiger; er müßte streng genommen nicht nur seinen Ausfall, sondern seine volle Forderung zu liquidiren berechtigt sein. Die Besorgniß, daß sein Antrag die Verschleppung des Verfahrens herbeiführe, sei unbegründet; die Abschlagszahlungen würden leichter und weniger ängstlich gemacht Sein 1 werden, wenn feststehe, daß die Hypothekarier in jedem Falle partizipiren. Antrag wolle die soliden Kapitalisten schützen, welche ihr Geld auf Hypotheken anzulegen pflegten. Vormundschaften, Wittwen und dergleichen Personen seien ja hauptächlich auf diese Kapitalsanlage angewiesen. Abg. Haanen: Er wolle dem Abg. Wölfel zugeben, daß es an sich kein gutes Zeichen sei, wenn ein Kaufmann seinen Realkredit in Anspruch nehme. Anderereits komme es aber häufig vor, daß die jungen Geschäfte mit Banquierkredit arbeiteten, wofür jetzt in der Regel entsprechende Sicherstellung verlangt werde. Natürlich handele es sich hier gewöhnlich nicht um erste Hypotheken. Gerade solche Kredit= oder Kautionshypotheken würden durch den Entwurf erheblich gefährdet. Auf die Bemerkungen vom Geh. Oberjustizrath Hertz müsse er noch erwidern, daß oft auch ein kurzer Zeitabschnitt bei der Realisirung von Immobilien von der größten Bedeutung sein könne. Und was die Mobiliarpfandglaubiger angehe, so seien diese weit eher in der Lage, das Pfandobjekt ohne weitläufige Formalitäten zu verwerthen. Uebrigens halte er es nicht für ein Unglück, wenn der Antrag Sarwey auch auf diese in angemessener Weise ausgedehnt werde. Abg. Wölfel: Soweit er die kaufmännischen Verhältnisse kenne, gelte es nicht als ein Vorzug, wenn der Kaufmann gleich Anfangs Kredithypotheken aufnehme, von denen unter Umständen Niemand etwas erfahre. Dem Vorsitzenden erwidere er, daß der Grundbesitz geschädigt werde wenn man die Beleihung in infinitum begünstige, nicht aber, wenn man sie beschränke. Die soliden Kapitalisten bedürften edenfalls keines Schutzes. Wer sein Geld heutzutage zu 4 oder 4½ Prozent auf Hypotheken ausleihe, der sehe sich das Pfandobjekt genau an, und denke dabei gar nicht an die Eventualität des Konkurses. Trete aber dieser Fall ein, so werde einem solchen, für seine Forderung hinreichend sicher gestellten Kapitalisten der Verzicht auf die Befriedigung aus dem Konkurse nicht schwer fallen. Bei der hierauf folgenden Abstimmung wird der Antrag von Sarwey gegen 3 Stimmen abgelehnt; § 141 gilt als unverändert genehmigt. Ohne Debatte erfolgt die Annahme der §§ 142 bis 145 inkl. Zu § 146 stellt der Abg. Kochann den Antrag, in Abs. 2 statt: „Die Beschwerdefrist“, zu setzen: „Die Frist für die etwa zu erhebende Beschwerde“. Der Antrag wird gegen zwei Stimmen abgelehnt, § 146 angenommen. Desgleichen ohne Debatte die §§ 147 und 148. Bei der Berathung über § 149 entspinnt sich eine Debatte über die Reihenfolge der §§ 149—151, welche von mehreren Seiten und namentlich vom Abg, Schröder bemängelt wird. Geh. Regierungsrath Hagens bittet, es beim Entwurfe zu belassen. Es verstehe sich von selbst, daß der in § 139 gedachten Schlußvertheilung der Schlußtermin, von welchem in § 150 die Rede sei, vorhergehen müsse. In diesem Termin können Einwendungen gegen das Schlußverzeichniß erhoben werden; wenn dieser Fall eintrete, werde regelmäßig die Vertheilung so lange ausgesetzt werden, bis über die Einwendungen entschieden sei. Indessen sei auch solchenfalls eine Vertheilung 43* S. 183.

S. 184 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 676 nicht durchweg ausgeschlossen, da die Einreden nur einen Theil betreffen, auch sichtlich unbegründet sein können. § 149 wird unverändert angenommen. Desgleichen die §§ 150, 151, 152 inkl 153 liegt vor der Antrag Sarwey: in Abs. 2 nach dem Worte: Zu S einzuschalten „ermittelt oder wiederkehrende Leistungen, welche nicht verwerthet werden könnten, lüssig werden, sofern nichts Anderes in dem Schlußtermine beschlossen wurde.“ Abg. Dr. von Sarwey: Nach gemeinrechtlichen Grundsätzen werden Rechte des Gemeinschuldners auf periodisch wiederkehrende Leistungen, wenn sie nicht verwerthet werden können den Gläubigern zugewiesen und ihnen jedesmal nach dem Eingange ausgezahlt. Wenn, wie er annehme, dies auch nach dem Entwurf zu geschehen habe, sofern nicht die Gläubigerversammlung etwas Anderes beschließe so erscheine ihm eine ausdrückliche Bestimmung, wie er sie beantragt, nicht als überflüssig. Geh. Regierungsrath Hagens: Der Entwurf stehe auf dem entgegengesetzten Standpunkt; aus § 122 Nr. 1 ergebe sich, daß ein zur Masse gehöriges Bezugsrecht auf Renten und ähnliche Leistungen veräußert werden könne. Während der Dauer des Konkurses werden die Einkünfte zur Masse gezogen, im Schlußtermin sei über — die Verwerthung solcher Rechte zu verhandeln. Durch den gedachten § 122 sei was bisher in einigen Ländern streitig — der Verkauf des Bezugsrechts im Ganzen zugelassen. Werde der Konkurs aufgehoben, ohne daß die Gläubiger über die Veräußerung einen Beschluß gefaßt haben, so fallen die Einkünfte wiederum dem Gemeinschuldner zu, seien aber dann auch dem Zugriff der alten und neuen Gläubiger unterworfen Nachdem hierauf der Antragsteller replizirt und der Abg. Hullmann, sowie der Geh. Oberjustizrath Hertz sich gegen den Antrag ausgesprochen hatten, zieht der Antragsteller seinen Antrag zurück, da derselbe keine Unterstützung gefunden habe. § 153 wird unverändert angenommen. Ohne Debatte werden genehmigt die §§ 154—163 inklusive In § 164 wird auf Anregung des Abg. Dr. Websky und in Gemäßheit eines von der Redaktionskommission gefaßten allgemeinen Beschlusses das Wort „Versilberung“ durch „Verwerthung“ ersetzt Sodann wird angenommen: § 165. Zu § 166 bemerkt Abg. Dr. von Sarwey: In einer literarischen Besprechung des Entwurfs sei es auffällig gefunden worden, daß § 166 abweichend von der Gemeinschuldordnung den Verwalter und den Gemeinschuldner zum Vergleichstermin nicht besonders laden lasse. Er wolle dieses Bedenken nur zur Sprache bringen, ohne einen Antrag zu stellen. Geh. Regierungsrath Hagens: Der Entwurf wolle die Interessen der Konkursgläubiger wahren und schreibe betreffs ihrer — abgesehen von der öffentlichen Bekanntmachung — noch eine besondere Ladung vor. Für den Gemeinschuldner welcher der betreibende Theil sei, und für den Verwalter bedürfe es neben der öffentlichen Bekanntmachung keiner besonderen Ladung 8 166 wird angenommen. Desgleichen die §§ 167—169. Zu § 170 liegt vor der Antrag von Sarwey: a) dem Abs. 2 hinzuzufügen: „in dem Vergleichstermine oder in einem besonderen zu diesem Behufe zu bestimmenden Termine, welcher in dem Vergleichstermine zu verkünden ist. b) den Abs. 3 zu streichen. Abg. Dr. von Sarwey: Sein Antrag bezwecke keine eigentliche Aenderung ondern solle nur klar stellen, wie es mit schriftlichen Erklärungen der Gläubiger, des Verwalters u. s. w. zu halten sei. In der Konkursordnung gelte das Prinzix

677 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. der Mündlichkeit nicht. Er nehme an, daß schriftliche Erklärungen nicht ausgeschlossen seien, der Inhalt der Schriften aber nicht zu berücksichtigen sei, wenn der Betreffende im Vergleichstermin oder in dem besonderen Termin ausbleibe. Abg. Dr. Goldschmidt: Er fasse die Abs. 2 und 3 dahin auf, daß zwar die Anhörung, nicht aber die Entscheidung in einem der beiden Termine zu erfolgen habe. Der Gedanke des Vorsitzenden lasse sich etwa dahin formuliren: Nachdem die Gläubiger, der Verwalter und der Gläubigerausschuß im Vergleichstermin oder in dem besonderen Termin gehört sind, entscheidet das Gericht. Abg. Schröder: Er fasse Abs. 2 und 3 in Verbindung mit § 171 dahin auf, daß das Gericht im Vergleichstermin oder in dem besonderen Termin sowohl die Betreffenden anzuhören, als auch zu entscheiden habe. Geh. Regierungsrath Hagens: In § 171 sei unter „dem Termine“ der in Abs. 2, resp. Abs. 3 des § 170 bezeichnete Verhandlungstermin zu verstehen. Es sei indessen nicht ausgeschlossen, die Verkündung des Beschlusses, durch welchen solle der Zwangsvergleich verworfen oder bestätigt werde, auszusetzen. Jedenfalls das Gericht erst entscheiden, nachdem es den Betreffenden Gelegenheit gegeben, sich zu erklären. Die Erklärungen sollen in dem Termine abgegeben werden. Trotzdem sei die Befugniß des Gerichts, die Betheiligten auch mit schriftlichen Erklärungen zu hören, nicht schlechthin und positiv auszuschließen. Wenn z. B. der Zwangsvergleich einstimmig angenommen worden, so sei die Anhörung der betreffenden Personen eine reine Formalität, es sei daher nicht abzusehen, warum eine schriftliche Erklärung des Verwalters nicht genügen solle. Wenn dagegen in der Sache selbst zu verhandeln sei, z. B. die Verwerfung des Zwangsvergleichs auf Grund der Vorschriften des § 172 oder des § 173 in Frage stehe, so müsse das Gericht mündlich verhandeln lassen; dann verbieten sich schriftliche Erklärungen. Abg. Wölfel: Er halte die Zulassung einer schriftlichen Erklärung für bedenklich, da dieselbe möglicherweise nicht zur Kenntniß der übrigen Betheiligten Er beantrage deshalb, statt der beiden letzten Absätze des § 170 und des komme. § 171 folgende Bestimmungen aufzunehmen: „Das Gericht entscheidet, nachdem der Gläubiger, der Verwalter und der Gläubigerausschuß in dem Vergleichstermin oder in einem besonderen, zu diesem Behufe zu bestimmenden und in dem Vergleichstermin zu verkündenden Termin gehört sind. In diesem Termin ist der Beschluß zu verkünden, durch welche der Zwangsvergleich bestätigt oder verworfen wird.“ Abg. Dr. von Sarwey: Die von ihm angeregte Frage sei noch nicht klar gestellt. Es müsse entweder ausgesprochen werden, daß in der Zwischenzeit zwischen seien dem Vergleichstermin und dem besonderen Termin schriftliche Anträge zulässig und daß derjenige, der den Antrag stelle, in dem besonderen Termin nicht zu erscheinen brauche oder es müsse die Schriftlichkeit schlechthin ausgeschlossen werden, was der Antrag Wölfel zu bezwecken scheine. Er richte an die Regierungsvertreter die spezielle Frage, ob ein schriftlich gestellter Antrag, den Vergleich aus einem der in § 173 angeführten Gründe zu verwerfen, in jedem Falle oder nur dann berücksichtigt werden solle, wenn der Antragsteller in dem besonderen Termine erscheine. Geh. Regierungsrath Hagens: Wer auf Grund des § 173 die Verwerfung des Vergleichs beantrage, müsse die Thatsachen, auf welche er den Antrag stütze, glaubhaft machen. (Abs. 2). Dies könne auch durch Urkunden, also schriftlich Wenn daher durch die dem schriftlichen Antrage beigelegten Urkunden die geschehen. 35 Thatsachen, auf welche sich der Antragsteller stütze, glaubhaft gemacht werden, müsse eine Verhandlung anberaumt werden. Die Verhandlung über einen Verwerfungsantrag müsse der Natur der Sache nach stets mündlich sein. Schröder: Nach dem Entwurfe seien drei Fälle zu unterscheiden: Abg. der Fall, wo das Gericht im Vergleichstermin die Betheiligten anhöre 1. und entscheide; 2. der Fall, wo das Gericht behufs weiterer Anhörung und Entscheidung einen neuen Termin ansetze; 3. der Fall, wo blos zur Verkündung des Beschlusses ein neuer Termin festgesetzt werde. S. 185.

S. 186 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 678 Der erste und dritte Fall seien klar, auf diese brauche nicht weiter eingegangen zu werden. Der zweite Fall werde stets dann eintreten, wenn das Gericht selbst wünsche, die Sache noch weiter aufzuklären. In diesem Falle müsse man schriftliche Auslassungen zulassen. Er beantrage deshalb für den Fall, daß in Gemäßheit des Antrags von Sarwey die Fassung des Abs. 2 in § 170 geändert und Abs. 3 gestrichen werden sollte, als Abs. 3 hinzuzufügen „In diesem Falle sind auch schriftliche Auslassungen innerhalb der Zeit zwischen den beiden Terminen zulässig, sofern nicht der neue Termin ausdrücklich nur zum Zweck der Verkündung anberaumt ist Abg. Ausfeld faßt diesen Antrag in dem Sinne auf, daß durch denselber eine schriftliche Auslassung vor dem ersten, dem Vergleichstermine, schlechthin ausgeschlossen werde Abg. Schröder. In der Zeit vor dem Vergleichstermine könne von schriftlichen Auseinandersetzungen nicht die Rede sein, da Nr. 1 des § 169 die Anwesenheit im Vergleichstermin fordere und hierauf das Hauptgewicht lege Der Vorsitzende erklärt noch, daß er die Auffassung des Abg. Ausfeld nicht theile Bei der Abstimmung wird der Antrag Wölfel mit 8 gegen 5 Stimmen angenommen. Der Antrag von Sarwey und der Zusatzantrag Schröder gelten hiernach als erledigt. Der Antrag Wölfel soll an Stelle der Abs. 2 und 3 in § 170, sowie des § 171 treten; die Redaktionskommission wird beauftragt, die Sache dergestalt zu reguliren, daß ein Paragraph, der die Nr. 171 trägt, als besonderer Paragraph bestehen bleibe, der § 171 nicht gestrichen werde, sondern nur einen andern Inhalt erhalte Sodann erfolgt die Annahme des § 172. Zu § 173 liegt vor der Antrag des Abg. Dr. von Sarwey, an Stelle des Abs. 2 folgende Bestimmungen zu setzen: „Der Antrag ist zuzulassen, wenn der Gläubiger stimmberechtigt ist oder seine Stimmberechtigung nachträglich festgestellt wird und wenn die Thatsachen, auf welche der Antrag gegründet wird, glaubhaft gemacht werden. Nach der Verkündigung der gerichtlichen Bestätigung ist der Antrag ausgeschlossen. welchen Antrag der Antragsteller nach einigen Bemerkungen des Geh. Regierungsraths Hagens wieder zurückzieht, da durch den in erster Lesung gefaßten Beschluß ein Theil desselben erreicht sei und derselbe im Uebrigen keine Unterstützung finde. Ohne Debatte werden genehmigt die §§ 174, 175, 176. Zu § 177 fragt Abg. Haanen ob es sich nicht empfehle, auch die Wiederherstellung der dem Kridar durch die Konkurseröffnung entzogenen politischen Rechte vorzuschreiben. In den einzelnen Staaten werde in dieser Hinsicht sehr verschieden verfahren. Vielfach werde angenommen, daß dem Kridar z. B. das Wahlrecht entzogen bleibe, nicht bis ein rechtsgültiges Konkordat zu Stande gekommen, sondern bis zur vollständigen Rehabilitation, also in den weitaus meisten Fällen eine ganz unverhältnißmäßige Strafe. Jedenfalls scheine ihm ein gleichartiges Verfahren in den verschiedenen Landestheilen dringend wünschenswerth. Abg. von Vahl erwidert, daß diese Frage außerhalb des Rahmens der Konkursordnung liege. 177 wird angenommen. Desgleichen ohne Debatte: die §§ 178—192. Schluß der Sitzung. G. w. Dr. Sarwey. Dr. G. Schreber

679 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 26. Sitzung. Verhandelt Berlin, den 24. Mai 1876. Gegenwärtig: der Abg. Dr. von Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission mit Ausnahme des Abg. Grütering (entschuldigt). ferner als Vertreter des Bundesraths, des Reichskanzleramts und der verbündeten Regierungen: Kaiserl. Geh. die Herren Königl. Preuß. Geh. Oberjustizrath Hertz, Regierungsrath Hagens, Königl. Bayer. Appellationsrath Dr. Hauser. Konkursordnung. 2. Lesung. §§ 193—214. Der Vorsitzende eröffnet die Sitzung und stellt zur Debatte den § 193, zu welchem vorliegt der Antrag Kochann: dem Paragraphen als Abs. 3 hinzuzufügen: „Bezüglich des Konkursverfahrens über das Vermögen einer Eisenbahn=Aktien=Gesellschaft besondere Bestimmungen (im öffentlichen Interesse) zu erlassen, bleibt der Landesgesetzgebung überlassen.“ Abg. Kochann: Aktiengesellschaften, welche den Eisenbahnbetrieb zum Zweck hätten, seien durchweg Unternehmungen von außerordentlichem Umfang. Der Bahnkörper erstrecke sich über eine große Anzahl amtsgerichtlicher Bezirke, berühre mitunter auch das Ausland. Neben einer großen Anzahl von Gläubigern ohne Kündigungsbefugniß, den Inhabern der Prioritätsaktien, ständen denselben viele andere aus Lieferungsverträgen 2c. gegenüber. Schon öfter sei deshalb die Frage aufgeworfen worden, ob es rathsam sei, auf solche Institute die allgemeinen Grundsätze in Betreff der Zwangsvollstreckung anzuwenden, oder ob es sich nicht empfehle, für die Eisenbahn=Aktien=Gesellschaften besondere Bestimmungen zu treffen. Wenn durch eine Zwangsvollstreckung in das Inventar einer Eisenbahn der Betrieb derselben unterbrochen werde, liege eine Schädigung des öffentlichen Interesses vor; auch die Verwerthung der etwa abgepfändeten oder in Beschlag genommenen Gegenstände, insbesondere aber des Bahnkörpers und der Bahnhöfe, der Werkstattsgebäude und dergl. würde meist mit außerordentlichen Schwierigkeiten verbunden sein, da in der Regel nur der Staat oder eine neu zu bildende Aktiengesellschaft in der Lage In 4 sein dürften, ein dem Werthe einigermaßen entsprechendes Gebot abzugeben. der Preußen sei die Frage schon praktisch geworden, da bei zwei Gesellschaften Konkurs bereits ausgebrochen sei, bei anderen in Aussicht stehe. Für Bayern und einige kleine Länder des Reichs habe die Frage keine Bedeutung, weil es dort keine Privatbahnen gebe und insofern erscheine es nicht angezeigt, die Reichsgesetzgebung hier einwirken zu lassen, wohl aber, der Gesetzgebung der einzelnen Länder, in denen hierzu das Bedürfniß hervortrete, die Möglichkeit der Abhülfe vorzubehalten. In das sehr schwierige Detail eines solchen Spezialgesetzes einzugehen, sei hier nicht am Ort; auch sei hierzu die Kommission, besonders aber ein einzelnes Mitglied derselben nicht im Stande, sondern nur die betreffende Regierung, der, kraft ihres Aufsichtsrechts, das vollständige Material zu Gebot stehe. Jedenfalls aber würde es sich empfehlen, bei bereits im Betriebe stehenden Eisenbahnen anzuordnen, daß S. 188. S. 187.

S. 189 680 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. deren Fortbetrieb von dem Belieben des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses nicht abhängig gemacht werden dürfe, sondern unbedingt erfolgen müsse und zwar — da die Betriebskosten jedenfalls durch die Einnahme Deckung finden würden —, durch den Staat. Abgesehen hiervon aber erscheine es im öffentlichen Interesse geboten, auch Einzelexekutionen in das Inventar der Eisenbahn=Aktien=Gesellschaften sowie in deren Tageskassen zu verbieten, und erinnere er daran, daß hinsichtlich der Post in ersterer Beziehung bereits etwas Aehnliches reichsgesetzlich gelte und daß eine derartige Bestimmung in den Entwurf der Civilprozeßordnung noch aufgenommen werden könne Abg. Schröder: Das Bedürfniß, eine Bestimmung wie die hier vorgeschlagene aufzunehmen, habe er bei den die Uebernahme der Zinsgarantie für die Prioritätsaktien der Halle=Sorauer Bahn betreffenden Verhandlungen des preußischen Abgeordnetenhauses sehr lebhaft empfunden. Vom Regierungstische sei zu Gunsten der Vorlage geltend gemacht worden, deren Ablehnung würde den Ausbruch des Konkurses der Bahn zur Folge haben, der Betrieb würde eingestellt werden müssen. für große Landestheile würde eine förmliche Kalamität eintreten. Habe man spezielle landesgesetzliche Bestimmungen über die Exekution gegen Eisenbahngesellschaften und über das im Konkurse derselben einzuschlagende Verfahren, so würde es nicht mehr möglich sein, die Landesvertretung durch Vorspiegelung derartiger Schreckbilder zur Annahme von finanziell bedenklichen Vorlagen zu nöthigen. Im Uebrigen wolle er bemerken, daß der jetzige Zustand auch deshalb nicht befriedige, weil die Praxis der Gerichte in Beziehung auf die Einzelexekution gegen Eisenbahnen sehr verschieden sei. Manche Gerichte pflegten das Handwerkszeug den Bahnen zu belassen, andere dagegen gingen soweit, Lokomotiven zu versiegeln. Geh. Regierungsrath Hagens: Die Bestrebungen, den Kredit der Eisenbahngesellschaften zu fördern, seien anzuerkennen, dem Antrage hingegen und den für ihn vorgebrachten Gründen müsse er entschieden widersprechen. Der vom Antragsteller hervorgehobe Umstand, daß sich die Eisenbahnen häufig über mehrere Länder erstrecken, spreche dafür, daß wenn überhaupt eine Regelung im Wege der Gesetzgebung erfolgen solle, die Abhülfe nicht durch die Landes=, sondern durch die Reichsgesetzgebung getroffen werden müsse. Er halte es nicht für ersprießlich, gerade für dieses, die Interessen verschiedener Staaten und des ganzen Reichs berührende Gebiet auf eine einheitliche Regelung zu verzichten. Sodann vermisse er die Angabe derjenigen Vorschriften, welche für den Konkurs von Eisenbahnen gewünscht werden. Daß die Verwaltung einer bankerotten Eisenbahn mit Schwierigkeiten verbunden sein werde, lasse sich nicht bestreiten; dieselben Schwierigkeiten könnten aber auch bei Konkursen über andere industrielle Unternehmungen von großem Umfange — er erinnere an den Fall des Dr. Strousberg — eintreten. Er fürchte nicht, daß sich der Entwurf in den Bestimmungen über die Verwerthung der Masse einen zu engen Rahmen gesteckt habe. Der Hauptgesichtspunkt werde immer der ein, daß man die hier einschlagenden Fragen im Zusammenhang regele. Vorschriften in der Konkursordnung würden nichts nützen, wenn nicht gleichzeitig auch wegen der Einzelexekution Vorschriften getroffen würden. Auch mit solchen Vorschriften werde aber der Sache so lange nicht gedient sein, als die Grundsätze über die Beleihung von Eisenbahnen noch nicht einheitlich geregelt worden. Der Hauptkredit der Eisenbahnen beruhe auf dem immobilen Vermögen und einen Bestandtheil des etzteren bilde nach der in vielen Ländern herrschenden Auffassung auch das Betriebsmaterial. Insoweit sei schon zufolge § 39 der Konkursordnung ein weiterer Vorbehalt für die Landesgesetz gebungen überflüssig. Der Mobiliarmasse sei in § 17 des Einführungsgesetzes gedacht: bis die Berathung dieses Paragraphen erfolgt sei. werde er sich eines weiteren Eingehens auf den Antrag enthalten Abg. Schröder: Wer den Plänen des Reichskanzlers über den Erwerb der Eisenbahnen für das Reich zustimme, für den liege allerdings ein Bedürfniß, der Antrag anzunehmen, nicht vor, denn die Möglichkeit eines Konkurses über das Deutsche Reich ersehe er zur Zeit noch nicht. Er dagegen stehe diesen Plänen des Reichskanzlers entgegen und glaube auch nicht, daß dieselben verwirklicht werden könnten. Deshalb müsse man vorsorglichen Bestimmungen der Einzelstaaten die Thür offenhalten, und dem Antrag Kochann zustimmen Dem Vorredner erwidere er, daß die Einschaltung: „im öffentlichen Interesse

681 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. schon genüge, um dasjenige zu begrenzen, was dem einzelnen Staate überlassen werden solle. Es handele sich vorwiegend darum, den Regierungen im Falle der Konkurseröffnung die Möglichkeit zum Einschreiten zu gewähren und auf diese Weise zu verhindern, daß einiger vielleicht eigensinniger Gläuber wegen den Betrieb einer Eisenbahn eingestellt, der Verkehr auf großen Strecken unterbrochen werde. Er sei der Meinung, daß der zuständige Handelsminister ermächtigt werden müsse, in den Konkurs einzugreifen, daß der Betrieb auf Rechnung des Staats geführt werden Spezielle Vorschläge könne man hier nicht machen, weil das Aufsichtsrecht könne. über die Eisenbahnen den Einzelstaaten zustehe. Der Vorbehalt in § 17 betreffe die nicht, um welche es sich hier handele. Frage Geh. Regierungsrath Hagens stellt fest, daß seine Ausführungen keinen Anlaß zu einer Bezugnahme auf die Frage wegen des Erwerbes der Eisenbahnen das Reich haben geben können. durch Abg. Dr. Goldschmidt: Die Eventualität eines Konkurses über das Deutsche Reich sei für uns überhaupt nicht denkbar. Von den politischen Gründen, die zur Sprache gekommen, wisse man nicht, ob sie dem Antrage wirklich zu Grunde lägen oder ob sie nur von dem Abg. Schröder suppeditirt worden seien. Sollte das Erstere der Fall sein, so würde darin ein weiterer Grund für die Ablehnung des Antrages liegen. Die Frage sei für ihn eine rein technische, es solle eine Regelung der eigenthümlichen Verhältnisse der Eisenbahngesellschaften erfolgen. Betreffs der Frage, ob der Weg der Reichs= oder Landesgesetzgebung zu wählen sei, entscheide er sich aus den vom Regierungstisch angeführten Gründen für den reichsgesetzlichen Weg; nur auf diesem Wege sei eine Verständigung, eine entsprechende Regelung der Interessen möglich. Das jetzt noch bestehende Aufsichtsrecht der Einzelstaaten könne eine gesetzliche Regelung von Reichswegen nicht hindern. Sollte überhaupt eine Aeußerung der Kommission über die Frage erfolgen, so würde er vorschlagen, mittels Resolution auszusprechen, daß betreffs der Eisenbahnaktiengesellschaften sowohl für den Fall des Konkurses, als auch für den Fall des Zugriffs außerhalb des Konkurses reichsgesetzliche Bestimmungen erforderlich seien. Abg. Schröder: Er habe gesagt, daß er zur Zeit die Möglichkeit eines Konkurses über das Deutsche Reich nicht annehme; die Möglichkeit überhaupt verneine er nicht, da schon einmal das Deutsche Reich trotz tausendjährigen Bestehens in Folge langer Mißregierung zu Grunde gegangen sei. — Politischer Gründe bedürfe es für den Antrag nicht, die technischen reichten schon vollständig aus. Abg. Kochann verweist in dieser Hinsicht auf die Verhandlung des Abgeordnetenhauses in seiner 36. Sitzung dieses Jahres, betr. den Ankauf und den Ausbau der Bahnstrecken Halle=Cassel und Nordhausen=Nixei insbesondere auf die Reden der Abgg. Richter und Dr. Lasker. (Stenogr. Bericht S. 919, 935.) Abg. Dr. Zimmermann gegen den Antrag: Wenn die Landesgesetzgebungen das Verfahren reguliren sollten, so mache er hiergegen das Bedenken geltend, daß eine Eisenbahn häufig mehrere Länder berühre, womit die wünschenswerthe und nothwendige gleichmäßige Behandlung verloren gehe. Abg. Schröder erwidert, daß, wenn dies der Fall sei, die betreffende Eisenbahn deshalb doch in einem der Staaten ihr Domizil habe. Nach Schluß der Diskussion wird § 193 im Mangel eines Widerspruchs ohne Abstimmung angenommen, der Antrag Kochann von der Kommission gegen drei Stimmen abgelehnt. Sodann erfolgt die Annahme der §§ 194—197 inkl. Zu § 197a ergreift das Wort: Geh. Regierungsrath Hagens: Er habe in der ersten Lesung — vergl. S. 119 der die Aufnahme des Parapraphen bekämpft, wolle aber heute Protokolle (hier S. 611) —. den Kampf nicht erneuern und bitte nur diesen Paragraphen in das Einführungsgesetz, etwa hinter § 3 oder hinter § 7 zu verweisen. Der Paragraph wolle einem Mangel des Genossenschaftsgesetzes abhelfen und gehöre jedenfalls nicht in das Gesetz selbst. Abg. Dr. Goldschmidt bemerkt, er habe in erster Lesung den Antrag auf Einschaltung des Paragraphen gestellt, habe aber kein Interesse daran, ob der Paragraph im Gesetze selbst oder im Einführungsgesetze stehe. Hierauf stellt Abg. Wölfel den Antrag: S. 190.

S. 191 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 682 den § 197a in das Einführungsgesetz zu verweisen und die Frage wegen seiner Stellung daselbst der Redaktionskommission zu überlassen Da zen diesen Antrag ein Widerspruch nicht erfolgt, erklärt der Vorsitzende ge für angenommen den Antrag Debatte erfolgt die Annahme der §§ 198—200 inkl. Ohne 201 liegen vor Zu der Antrag des Abg. Hullmann, den § 201 zu fassen, wie folgt „In einem über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters eröffneten Konkursverfahren sind die Konkursforderungen der Gesellschaftsgläubiger wegen des Ausfalls, welchen sie in dem Konkursverfahren über das Gesellschaftsvermögen erleiden, erst nach Berichtigung aller übrigen Konkursforderungen zu berichtigen. der Antrag Websky 2. dem Abs. 1 des § 201 als zweiten Satz hinzuzufügen Nach Feststellung des Ausfalls in dem Konkursverfahren über das Gesellschaftsvermögen konkurriren solche Forderungen behufs der Berechnung der Antheilsquoten in dem Konkursverfahren des Privatvermögens nur in Höhe des Ausfalls. Abg. Hullmann: Er habe bereits in erster Lesung — vergl. Protokolle S. 125 (hier S. 616) — eine Abstimmung über die Frage veranlaßt, ob den Privatgläubigern eines Gesellschafters im Konkurse zu dessen Privatvermögen ein Vorrecht vor den Gesellschaftsgläubigern einzuräumen sei. Die Frage sei damals mit sechs gegen fün Stimmen verneint worden; in Anbetracht dieses Stimmenverhältnisses habe er es ür geboten erachtet, eine nochmalige Abstimmung der jetzt zahlreicher besetzten Kommission zu veranlassen. Er beziehe sich übrigens auf die früheren Verhandlungen und wolle nur wiederholt daran erinnern, daß gerade in den Hansestädten die Frage in seinem Sinne geregelt sei. Abg. Dr. Websky: Er sei entschiedener Gegner des Antrags Hullmann, halte das, was derselbe vorschlage, mit dem Wesen der offenen Handelsgesellschaft für nicht vereinbar. Wer sich nicht mit seinem ganzen Vermögen verpflichten wolle, der möge keine offene Gesellschaft errichten, sondern in eine Kommanditgesellschaft eintreten. Sein Antrag sei wie er annehme, nur redaktioneller Natur; der Entwur ei nicht ganz klar. Derselbe bestimme, daß, so lange der Ausfall im Gesellschaftskonkurse noch nicht feststehe, die Forderung des Gläubigers in ihrem vollen, ursprünglichen Betrage an den Vertheilungen im Privatkonkurse Theil nehmen solle. Darüber aber, was zu geschehen habe, wenn der Ausfall im Gesellschaftskonkurse feststeht, ob insbesondere der Gesellschaftsgläubiger die im Privatkonkurse sich ergebende Dividende nach Höhe der vollen Forderung oder nur nach Höhe des Ausfalls erhalter olle, sage der Entwurf nichts. Er nehme an, daß analog, wie im § 57, das Letztere der Fall sein solle, glaube aber, daß dies noch besser als durch Annahme des vor geschlagenen Zusatzes dann klar gestellt werde, wenn man den Abs. 2 des § 201 dahin fasse „Im Uebrigen finden auf die vorstehend bezeichneten Forderungen die Vorschriften der §§ 57, 88 entsprechende Anwendung“, was er unter Zurückziehung seines ersten Antrages hiermit beantrage. Geh. Regierungsrath Hagens: Die Sachlage sei aus der ersten Lesun bekannt; er wolle die Gründe gegen ein Vorrecht der Privatgläubiger im Privat konkurse nicht wiederholen und nur dem Abg. Hullmann bemerken, daß, wenn auch in den Hansestädten der entgegengesetzte Grundsatz gelte, doch in etwa vier Fünftheilen von Deutschland das Prinzip des Entwurfs bestehe. Die Frage sei bei der Berathung des Handelsgesetzbuchs sehr lebhaft erörtert worden. Die eine Hauptansicht sei dahin gegangen, die Gesellschaftsgläubiger bei den Privatkonkursen mit dem vollen Betrage ihrer Forderung Theil nehmen zu lassen. Das entgegengesetzte Prinzip, welches heute der Abg. Hullmann vertrete, habe die Gesellschaftsgläubiger im Privatkonkurse den Privatgläubigern gegenüber zurücktreten lassen wollen. Der erwähnte Artikel 122 sei als ein Mittelweg zwischen diesen beider Extremen beliebt worden. Für den Fall des Konkurses sei von dem Prinzip des Artikel 112, der Solidarhaftung eines jeden Sozius, eine Ausnahme gemacht worden

683 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. Der Vorbehalt für die Landesgesetzgebung habe damals seinen Grund wesentlich darin gehabt, daß die Konkursgesetzgebungen die Betheiligung von Separatisten mit ihrem Ausfalle sehr verschieden behandelten und einzelne dieselben allgemein gegenüber den Chirographargläubigern zurücksetzten. Der Entwurf stelle dagegen als allgemeines Prinzip die Gleichberechtigung des Ausfalls mit den übrigen Konkurs¬ Das, was der erste, forderungen auf. Daran möge man auch hier festhalten. heute zurückgezogene Antrag Dr. Websky ausspreche, liege wohl schon klar im Entwurf. Dagegen könne es zweifelhaft erscheinen, wie der Entwurf die Frage auffasse, in ähnlicher Weise wie ein Absonde¬ — ob der Gesellschaftsgläubiger berechtigt sei, auf die Theilnahme am Gesellschaftskonkurse zu verzichten und — rungsberechtigter eine volle Forderung im Privatkonkurse anzumelden. Das Reichsoberhandelsgericht habe in einem vor Kurzem ergangenen Erkenntnisse diese Fragen verneint, weil es den Artikel 122 dahin auslege, daß der Gesellschaftsgläubiger verpflichtet sei, sich zunächst an die Gesellschaftsmasse zu halten und nur mit dem bei dieser sich ergebenden Ausfalle beim Privatkonkurse sich betheiligen dürfe. Der genannte Gerichtshof verstehe unter: „Ausfall“ denjenigen Betrag, welchen der Gesellschaftsgläubiger durch Geltendmachung seines Anspruchs im Gesellschaftskonkurse nicht habe erhalten können. Er — Redner — verstehe dagegen unter: „Ausfall“ denjenigen Betrag, gleichviel aus welchem Grunde — thatsächlich welchen der Gesellschaftsgläubiger nicht erhalten habe. Ein „Ausfall“ in diesem Sinne liege auch dann vor, wenn der Gesellschaftsgläubiger am Gesellschaftskonkurse Theil zu nehmen unterlassen habe. Aus der Fassung des Entwurfs seien bereits, namentlich unter Bezugnahme auf die Fassung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung, Zweifel hergeleitet worden. Redner bespricht einen Aufsatz im Deutschen Handelsblatt vom 16. Dezember 1875, Nr. 51, in welchem auch das erwähnte Erkenntniß des Reichsoberhandelsgerichts mitgetheilt sei. Das Vorbild des § 201 sei der § 224 der Gemeinschuldordnung gewesen, welcher folgendermaßen gelautet habe: „Wenn neben dem Gemeinschuldverfahren über das Gesellschaftsvermögen auch über das Privatvermögen eines oder mehrerer persönlich 0 haftenden Gesellschafter ein Gemeinschuldverfahren eröffnet wird in können die Gesellschaftsgläubiger nur wegen des Ausfalls, welchen sie jenem erleiden, ihre Befriedigung in dem letzteren suchen. Auf diesen Ausfall finden die §§ 66 und 70 Anwendung. Der § 66 der Gemeinschuldordnung sei identisch mit § 57 des Entwurfs der § 70 entspreche dem jetzigen § 61 auf welchen zurückzukommen er sich vorbehalte. Bei den Berathungen des ersten Entwurfs habe man in § 224 insofern eine Härte gegen die Gesellschaftsgläubiger erblickt, als dieselben in jeder Hinsicht den absonderungsberechtigten Gläubigern gleichgestellt, ihnen also die Verpflichtung auferlegt worden sei, bei den Abschlagsvertheilungen den muthmaßlichen Ausfall im Gesellchaftskonkurse glaubhaft zu machen und bei der Schlußvertheilung die Beendigung des Gesellschaftskonkurses, nämlich den Eintritt des Ausfalls, zu beweisen (Motive S. 451, hier S. 398). Man habe beabsichtigt, die Gesellschaftsgläubiger besser zu stellen als die gewöhnlichen Absonderungsgläubiger, weil ihr Absonderungsobjekt keinen Bestandtheil des Privatvermögens bilde. Aus diesen Erwägungen sei der Absatz 1 des jetzigen § 201 hervorgegangen. Dies sei aber der einzige Punkt gewesen, in welchem hier 13200 Ihm der Entwurf eine Aenderung der Gemeinschuldordnung vorgenommen habe. dem Redner — sei kein Umstand bekannt, aus welchem zu entnehmen sei, daß die Gesellschaftsgläubiger in irgend einer Weise hätten schlechter gestellt werden sollen als die Absonderungsgläubiger nach der Regel des § 57. Er gebe jedoch zu, daß die Frage eine klare Entscheidung nicht gefunden habe, und halte es nicht für rathsam, die Entscheidung derselben als eine offene der Praxis zu überlassen. Redner macht geltend, daß seine Auffassung weit mehr als die entgegengesetzte den Anschauungen der Handelswelt entspreche, wonach der Kredit der offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften wesentlich darauf beruhe, daß neben der jeder einzelne persönlich haftende abgesonderten Haftung des Gesellschaftsvermögens Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden solidarisch mit seinem Privatvermögen auf¬ S. 192.

S. 193 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 684 zukommen habe. Mit Recht sage daher das Reichsoberhandelsgericht in dem gedachten Erkenntnisse „Es könnte daher als eine exorbitante, mit den allgemeinen Grundätzen nicht im Einklange stehende Bestimmung erscheinen daß der Gesellschaftsgläubiger deshalb, weil er sich bei dem Gesellschaftskonkurse nicht meldete, eine Einbuße an seinen Rechten gegen das Privatver mögen der einzelnen Gesellschafter erleiden soll. Der Wortlaut des Gesetzes nöthigt aber dazu" u. s. w Der Wortlaut des Art. 122 stehe, wie hervorgehoben, seiner Auffassung nicht im Wege. Auch müsse er dem Bedenken entgegentreten, als ob die Zulassung eines Verzichts in Gemäßheit des § 57 die einzelnen Gesellschafter und die Privatgläubiger derselben gefährden würde. Denn was die Gesellschaftsgläubiger in dem Gesellschaftskonkurse nicht erhalten, fließe stets den einzelnen Privatkonkursmassen zu. Woll man den Verzicht des Gesellschaftsgläubigers auf die Gesellschaftsmasse nicht zulassen so dürfe man auch nicht den stillschweigenden Verzicht gestatten, der darin liege, daß der Gesellschaftsgläubiger im Gesellschaftskonkurse nicht liquidire. In dieser Hinsicht sei das Reichsoberhandelsgericht konsequent. Nun könne aber der Gesellschaftsgläubiger fast dasselbe Resultat wie durch die Nichtbetheiligung dadurch herbeiführen, daß er erst gegen Ende des Gesellschaftskonkurses seine Forderung bei demselben anmelde. Er brauche nur den Zeitpunkt abzuwarten, zu welchem die Masse durch Abschlagszahlungen mehr oder weniger erschöpft sei und nicht mehr ausreiche, um ihm die volle Dividende zu gewähren. Der Gesellschaftsgläubiger erhalte dann aus derselben vielleicht so gut wie nichts. Solle er dann alles Uebrige aus der Privat masse suchen dürfen? Das wäre ein willkürliches Spiel. Wie aber wolle man den Satz praktisch durchführen, daß der Gesellschaftsgläubiger aus der Privatmasse nur dasjenige suchen dürfe, was er aus der Gesellschaftsmasse ohne eigenes Verchulden nicht hätte erhalten können? Die an die anderen Gläubiger gezahlten Dividenden würden hierfür keinen Maßstab bieten; diese würden sich sofort geändert haben, sobald der verzichtende oder andere Gläubiger sich gemeldet gehabt hätten. Der Entwurf kenne keine Präklusion. Es bleibe nichts übrig, als unter „Ausfall“ den faktischen „Ausfall“ zu verstehen und den Verzicht nach Maßgabe des § 57 zuzulassen. Es würde auch eine Unbilligkeit gegen den Gesellschaftsgläubiger enthalten, wenn man ihn unter allen Umständen zwänge, sich am Gesellschaftskonkurse zu betheiligen. Die Regel werde allerdings die sein, daß der Gesellschaftsgläubiger sich beim Gesellschaftskonkurs melde, da er auf diesem Wege immer noch mehr erhalte, als wenn er auf die Theilnahme verzichte. Es gebe indessen, gleichviel ob selten, auch Fälle, wo die Gesellschaftsmasse sehr gering sei, die Gesellschafter aber erhebliches Privatvermögen besäßen. Er empfehle daher die Annahme des Antrags Dr. Websky. Abg. Dr. Goldschmidt: Er stehe nach wie vor auf dem Standpunkte, den er in erster Lesung — Protokolle S. 122 flg. (hier S. 614 flg.) — eingenommen habe und halte es für eine Forderung der Gerechtigkeit oder doch wenigstens der Billigkeit, daß den Privatgläubigern das Privatvermögen der soci zur vorzugsweisen Befriedigung überlassen werde. Bei den Berathungen des Handelsgesetzbuchs hätten beide Systeme ehr energischen Ausdruck gefunden. Preußen, von französischrechtlichen Auffassungen beherrscht, habe auf demjenigen System bestanden, welches jetzt nach Art. 122 gelte Oesterreich und Bayern hätten sich angeschlossen. Dagegen hatten sich die kleineren Staaten großentheils für das entgegengesetzte System, für die Bevorzugung der Privatgläubiger im Privatkonkurse, ausgesprochen. Wenn vom Vorredner behauptet werde daß der Art. 122 nach der Auffassung des Reichsoberhandelsgerichts eine Ausnahme von dem Prinzip des Art. 112 statuiren würde, so halte er diese Behauptung des Vorredners nicht für korrekt. Das Handelsgesetzbuch habe vielmehr eine Ausgleichung gesucht, habe den Antrag, die Gesellschaftsgläubiger im Privatkonkurse voll zu loziren, als unannehmbar verworfen und als Maximum, welches den Gesellschaftsgläubigern gewährt werden dürse, den Weg bezeichnet, daß die Gesellschaftsgläubigen In im Privatkonkurse hinsichtlich ihrer Ausfallsforderungen partizipiren sollen 8 Uebrigen habe man es den Landesgesetzgebungen überlassen, das Verhältniß der Gesellschaftsgläubiger zu den Privatgläubigern zu regeln. Daß der Weg, den Art 126 des Handelsgesetzbuchs dem Privatgläubiger eröffne, sehr schwierig und nicht ehr

685 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. aussichtsvoll sei, habe er bereits früher (S. 125, hier S. 616) bemerkt. Zu einer wirklichen Gleichstellung der Gesellschafts= und Privatgläubiger führe seiner Ansicht nach nur der Antrag Hullmann. Die Bedenken, daß darunter der Kredit der offenen Handelsgesellschaften leiden könne, halte er für unbegründet, weil dasjenige, was der Antrag vorschlage, nicht nur in den Hansestädten, sondern auch in England und Amerika gelte. Bei Ablehnung dieses Antrages würde man sich für einen der Anträge des Abg. Dr. Websky entscheiden müssen. Der erste dieser Anträge habe nur eine deklaratorische Bedeutung und sei völlig unbedenklich. Dagegen gehe aus den Ausführungen des Vorredners hervor, daß der zweite Antrag, indem er auf § 57 verweise, etwas wesentlich Anderes sage, nämlich jedem Gesellschaftsgläubiger das Recht einräume, ohne Weiteres auf die Theilnahme an Gesellschaftskonkurse zu verzichten und eine volle Forderung im Privatkonkurse anzumelden. Das Reichsoberhandelsgericht habe diesen Weg nicht als den dem bestehenden Recht entsprechenden bezeichnet; er halte dies für richtig. Nach dem zweiten Antrage werde die Höhe — Redner des Ausfalls im Gesellschaftskonkurse in das Belieben des Gesellschaftsgläubigers gestellt; eine freiwillige Aufgabe des Rechts erscheine ihm höchst bedenklich, benachtheilige die Privatgläubiger und führe zu einer erheblichen Erweiterung des gegenwärtigen Systemes des Handelsgesetzbuchs. Er müsse sich daher gegen den zweiten Antrag Websky erklären. Abg. Dr. Websky: Die eigentliche Bedeutung seines zweiten Antrags sei ihm durch die Ausführungen der beiden Vorredner klar geworden, er ziehe jetzt auch den zweiten Antrag wieder zurück. Abg. von Vahl nimmt diesen Antrag, Abg. Möring den ersten Antrag Websky wieder auf. Abg. Hullmann: Der Abs. 1 des § 201 habe die Wirkung, daß die Privatgläubiger auf die Erledigung des Gesellschaftskonkurses warten müßten, während doch sonst der Entwurf alles Mögliche thue, um das Verfahren zu beschleunigen. Wenn die Gesellschaftsgläubiger nach allgemeinen Grundsätzen wirklich ein begründetes Recht hätten, im Privatkonkurse den Privatgläubigern gleichgestellt zu werden, so würde man diese Verzögerung ertragen müssen. Da nun aber für die Gleichstellung der Gesellschaftsgläubiger nicht ein Rechtssatz, sondern nur Billigkeitsrücksichten geltend gemacht werden, so halte er dafür, daß doch auch auf die durch seinen Antrag beförderte schnelle Erledigung der Privatkonkurse Gewicht gelegt werden müsse. Geh. Regierungsrath Hagen: Er konstatire zunächst, daß auch das Reichsoberhandelsgericht die Solidarhaft in Gemäßheit der Art. 112 ff. als Hauptprinzip anerkenne. Was den nunmehrigen Antrag von Vahl betreffe, so müsse er wiederholen, daß derselbe eine Benachtheiligung der Privatgläubiger nicht zur Folge habe. Denn durch den Verzicht eines Gläubigers auf die Gesellschaftsmasse wachse die Dividende für die übrigen Gesellschaftsgläubiger und dadurch verringere sich der Betrag, den diese aus der Privatmasse zu erhalten haben. Abg. Möring: Die Frage trete zum ersten Mal zur Entscheidung an ihn heran, die Waage schwanke nach beiden Seiten hin. Die Gründe welche für den Antrag Hullmann geltend gemacht worden, halte er nicht für durchschlagend, gebe vielmehr dem Entwurfe den Vorzug und habe zum Zweck der Klarstellung desselben den ersten Antrag Websky wieder aufgenommen. Dagegen hält Redner den Antrag von Vahl für bedenklich und erläutert dies an einem Beispiel. seines Antrags werde er für Abg. Hullmann: Im Falle der Ablehnung den Antrag von Vahl stimmen; denn der Einwand, daß die Gesellschaftsgläubiger treffe nicht zu. Die Privatzum Nachtheil der Privatgläubiger bevorzugt würden, die sämmtlichen Gesellschaftsgläubiger befänden sich ganz in derselben Lage, wenn gläubiger sich beim Gesellschaftskonkurse und mit dem Ausfall beim Privatkonkurse meldeten, als wenn ein Theil der Gesellschaftsgläubiger auf Befriedigung aus der Gesellschaftsmasse verzichte und ihre Forderungen im vollen Betrage beim Privatkonkurs se geltend mache. Dem Privatkonkurse falle immer zur Last die Summe aller Gesellschaftsschulden abzüglich des Betrages der Aktivmasse der Gesellschaft; wenn einige der Gesellschaftsgläubiger sich im Gesellschaftskonkurse nicht meldeten und ihre volle Befriedigung im Privatkonkurse beanspruchten, so komme der Betrag, den sie dort hätten beziehen können, den dort aufgetretenen Gläubiger wieder zu Gute und S. 194. S. 195.

S. 196 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 686 vermindere somit den von denselben im Privatkonkurse zu verfolgenden Ausfall. Angenommen z. B. die zu vertheilende Aktivmasse der Gesellschaft betrage 100,000 Mark, die Schulden derselben 150,000 Mark, so würde, wenn alle Gesellchaftsgläubiger ihre Befriedigung zunächst im Gesellschaftskonkurse und für den Ausfall im Privatkonkurse suchten, die Gesammtsumme dieses Ausfalls 50,000 Mar betragen; wenn 30,000 Mark Gesellschaftsschulden dort gar nicht und dagegen zum Vollen im Privatkonkurse verfolgt würden, so würde der Ausfall der dort angemeldeter übrigen 120,000 Mark sich auf nur 20,000 Mark belaufen, also dem Privatkonkurse im Ganzen gleichfalls 50,000 Mark zur Last fallen. Abg. Schröder: Er sei zwar von dem Rechnungswerk des Vorredners nicht recht überzeugt, werde aber doch für den Antrag von Vahl stimmen, den er für den einzig korrekten und konsequenten halte. Das Verhalten des Vorredners rufe ihm den bekannten Satz: les extrémes se touchent in Erinnerung. Er stimme gegen den Antrag Hullmann, weil das, was derselbe vorschlage, nur in einem kleinen Theile von Deutschland gelte und namentlich in den Hansestädten auf einer besonderen, in Preußen und anderen Ländern unbekannten Aversion gegen die Absonderungsberechtigungen beruhe. Der Antrag von Vahl bringe das Prinzip der Solidarhaft der Gesellschafter in der Konkursordnung zum klaren Ausdruck. Abg. Hullmann: Er finde in dem Antrage von Vahl nicht eine dem Prinzipe seines eigenen Antrags noch mehr, als der Entwurf selbst, entgegengesetzte Emendation des letzteren, sonderen nur eine den Grundsätzen des Entwurfs entprechende Klarstellung und nähere Ausführung des im § 201 Abs. 1 des Entwurfs gegebenen Satzes, für welche deshalb auch er für den Fall, daß er mit seinem Antrage nicht durchdringe, sich zu entscheiden habe. Uebrigens bezwecke der Antrag von Vahl keineswegs, das Prinzip der Solidarhaft zum Ausdruck zu bringen dies Prinzip sei vielmehr schon in dem § 61 zum unbeschränktesten Ausdrucke gelangt und dort von der Kommission gebilligt. Wenn auch Seitens derjenigen, welche sonst die Bestimmung des § 201 Abs. 1 für angemessen erachteten, dennoch von einen ungerechtfertigten Bevorzugung der Gesellschaftsgläubiger vor den Privatgläubigern die Rede sein könne, so könne diese nur in der Art gefunden werden, in welcher eben das Prinzip der Solidarhaft im § 61 durchgeführt worden sei, namentlich darin, daß der Gesellschaftsgläubiger, welcher in dem Privatkonkurse eines Gesellschafters bereits eine theilweise Befriedigung seines im Gesellschaftskonkurse erlittenen Ausfalls gefunden habe, trotzdem danach noch seinen ganzen dortigen Ausfall in den Konkursen eines jeden der übrigen Gesellschafter, bis zu seiner vollen Befriedigung verfolgen dürfe; allein dieser Punkt sei bereits durch die Beschlußfassung über § 61 erledigt Geh. Regierungsrath Hagens: Er bestätige alles Dasjenige, was der Vorredner gesagt habe und trete namentlich den Ausführungen desselben hinsichtlich des Solidarrechts gegenüber den einzeln haftenden Sozien bei. Für ihn sei der gelten gemachte praktische Grund durchschlagend; er habe nicht gehört, wie die entgegengesetzte Auffassung durchgeführt werden solle. Das Rechnungswerk, welches der Abg. Möring aufgestellt habe, beruhe auf einem Mißverständniß. Derselbe geh davon aus, daß die Aktivmasse unabänderlich feststehe, und ebenso die Passivmasse Annahme treffe nicht zu, denn nach dem Entwurf seien beide abgegrenzt sei. Diese Man käme zu dem völlig willkürlichen Satz: das, was unter Massen veränderlich. die Anderen vertheilt worden, sei maßgebend für die Berechnung des Ausfalls Abg. Dr. Websky erklärt, er gebe seinen Widerspruch gegen den Antrag Vahl auf und werde für denselben stimmen. von Abg. Dr. Goldschmidt: Nach den Ergebnissen der Debatte werde er bei Ablehnung des Antrags Hullmann ebenfalls für den Antrag von Vahl stimmen Abg. Möring erklärt, er sei durch die weitere Debatte nunmehr von dem Unzutreffenden seiner ersten Auffassung überzeugt worden und zieht den von ihm aufgenommenen ersten Antrag Websky zu Gunsten des Antrags von Vahl zurück Bei der hierauf folgenden Abstimmung wird der Antrag Hullmann gegen Stimmen abgelehnt, der Antrag von Vahl einstimmig angenommen. zwei Sodann werden ohne Debatte genehmigt die §§ 202 bis 206.

687 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. Vor Eintritt in die Berathung über § 207 bittet Abg. Dr. Zimmermann, die Berathung über § 4, an welcher Theil zu nehmen er wegen seines späteren Eintritts in die Kommission verhindert gewesen sei, wieder aufzunehmen und mit der Diskussion über § 207 zu verbinden, weil beiden Paragraphen internationale Gesichtspunkte zum Grunde lägen. Nachdem die Kommission diesem Ansuchen stattgegeben, stellt der genannte Abgeordnete den Antrag: a) den Abs. 2 des § 4 und b) den S 207 zu streichen. Abg. Dr. Zimmermann: Er gehe von der Meinung aus, daß die Konkursgesetzgebung den internationalen Standpunkt ganz besonders und in höherem Grade als jede Gesetzgebung auf anderen Gebieten wahren müsse. Die Konkursordnung sei dasjenige inländische Gesetz, welches am häufigsten auch im Auslande zur Anwendung komme. Nun sei schon jetzt eine gewisse Richtung vorhanden, welche dahin ziele, auf einzelnen Gebieten, z. B. auf dem des Seerechts, des Wechselrechts nehme auch Redner — u. s. w. eine internationale Gesetzgebung anzubahnen; er — für die Konkursordnung etwas Aehnliches in Anspruch. Jedenfalls sei es bei der Gesetzgebung auf diesen Gebieten erforderlich, nur solche Grundsätze aufzustellen, die geeignet seien, die Grundlage einer internationalen Gesetzgebung zu bilden. Es sei gerade jetzt für Deutschland die günstigste Gelegenheit geboten, auf diesem Gebiete mit einer bahnbrechenden Maßregel vorzugehen. Er bedaure, daß der Entwurf diese Rücksichten nicht nehme und einer internationalen Verständigung entgegenwirke. Für ganz ungeeignet halte er die Vorschrift in Abs. 2 des § 4. Bei der Retorsion werde bekanntlich regelmäßig nicht der, welcher eigentlich getroffen werden solle, sondern ein ganz Anderer und Unschuldiger getroffen. Nach denjenigen Ländern, in denen geordnete Zustände überhaupt nicht bestehen oder doch die Rechtsverfolgung zweifelhaft sei, pflegten die Kaufleute nur dann Geschäfte zu machen, wenn ihnen für jedes einzelne Geschäft im Voraus volle Sicherheit gewährt werde. In solchen Staaten würde also der Regel nach der Rechtsweg überhaupt nicht betreten werden, und sei es lediglich Sache des Handeltreibenden, das Risiko und die Gefahr ungeordneter Zustände auf sich zu nehmen. Sollten aber wirklich Ausnahmsfälle eintreten und nachmals die Anwendung der Retorsion auf Angehörige des betreffenden auswärtigen Staates in Frage kommen, so würde er es immer noch vorziehen, dem erkennenden Richter die Entscheidung der Frage zu überlassen, als dieselbe in das Ermessen politischer Behörden zu stellen. Desgleichen sei er hinsichtlich des § 207 der Ansicht, daß zur Aufnahme desselben ein Bedürfniß nicht vorliege, daß aber die Vorschrift desselben ehr bedenklich sei. Einen solchen Satz kenne das englische und amerikanische Recht nicht, er würde auch, was England betreffe, mit der Organisation der Justiz überhaupt nicht vereinbar sein. Dagegen habe die Preußische Konkursordnung, welche einen ähnlichen Satz, wie § 207, enthalte, mannigfache Nachtheile zur Folge gehabt. Einerseits sei es zulässig und wirklich vorgekommen, daß Ausländer, die dem Konkurse nahe, große Posten Waaren nach Deutschland sandten, dieselben dort auf ihren Namen auf Lager gaben, demnächst aber durch vorgeschobene Personen Urtheil und Exekution erlangt und damit die bona fide Gläubiger betrogen hätten. Denn breche im Auslande der Konkurs aus, so finde sich in Deutschland immer ein gefälliger Mann, der einen Scheinprozeß gegen den Ausländer führe auf Grund des § 207 die Vollstreckung in das Lager erlange und auf diese Weise den rechtmäßigen Gläubigern des Ausländers das ihnen Zukommende entziehe. Andererseits könne ein einzelner wirklich berechtigter in= oder ausländischer Gläubiger sich dieser Form des Gesetzes bedienen, um die anderen wohlberechtigten in= und ausländischen Gläubiger zu schädigen. Geh. Regierungsrath Hagens: Der Abs. 1 des § 4 spreche das Prinzip aus, welches der Antragsteller selbst zum Prinzip erhoben wissen wolle, die völlige Gleichstellung der ausländischen mit den inländischen Gläubigern. Der Abs. 2 tatuire keine Ausnahme von diesem Prinzip, falle überhaupt nicht in das rechtliche Gebiet, sondern sei eine rein politische Maßregel. Die Frage, ob und in wie weit einem Ausländer der Rechtsschutz versagt werden solle, liege auf dem politischen Gebiet. Wenn ein auswärtiger Staat die Deutschen Staatsbürger als solche hinter seinen eigenen Angehörigen zurücksetze, so sei es mitunter auch für Deutschland S. 197.

S. 198 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 688 geboten, gegenüber den Angehörigen dieses auswärtigen Staates eine Vergeltung stattfinden zu lassen. Diese Maßregel sei oft gelinder, aber wirksamer als andere polittsche Maßregeln. Man könne sie nicht ausschließen. Gerade daraus, daß die Entscheidung in die Hände der obersten Reichsbehörden, des Reichskanzlers und des Bundesrathes, gelegt werde, gehe deutlich hervor, daß es sich um eine politische Maßregel handle. In die Hand des einzelnen Richters die Entscheidung zu legen, würde sich weniger empfehlen. Was den § 207 anlange, so theile auch hier der Entwurf in der Tendenz den Standpunkt des Antragstellers. Durch die Streichung des § 207 würde man die einer Regelung sehr bedürftige Frage als eine offene der verschiedensten Behandlung überliefern. Denn ein irgendwie feststehendes internationales Recht gebe es in dieser Beziehung nicht. Als Grundsatz erkenne der Entwurf die volle Wirkung des ausländischen Konkurses an. Eine Konsequenz dieses Grundsatzes würde es nun allerdings ein, in allen Fällen, in welchen nach ausländischem Konkursrecht Einzelexekutionen n das zur Masse gehörige Vermögen nicht wirksam vorgenommen werden können, solche auch in das in Deutschland befindliche Vermögen des ausländischen Schuldners auszuschließen. Es werde aber wohl Niemand billigen, diese Konsequenz ausnahmslos zu ziehen und also die Gläubiger, welche vielleicht die Vermögensstücke in Besitz haben, in allen Fällen und allen Staaten gegenüber zu nöthigen, die Vermögensstücke an das Ausland abzuliefern und dort ihr Recht in dem Konkurse zu suchen. Davon unter Umständen abzugehen, müsse zulässig sein. Es frage sich nun, was man zur Regel und was man zur Ausnahme machen solle. Der Antragsteller wolle die Herausgabe als Regel aufstellen, aber doch wohl ausnahmsweise gewissen Behörden gestatten, die Herausgabe einzelnen Staaten gegenüber zu unteragen. Der Entwurf stelle dagegen als Regel auf, daß das inländische Vermögen eines Ausländers hier dem Zugriff unterliege, ermächtige aber den Reichskanzler, unter Zustimmung des Bundesraths Ausnahmen anzuordnen. Der letztere Weg ei politisch vorzuziehen. Durch Anwendung einer allgemeinen Regel könne sich kein Staat ver letzt fühlen; die Anwendung der zugelassenen Ausnahme erscheine als Akt der Komität und sichere die Gegenseitigkeit. Bei der umgekehrten Regel aber ausnahmsweise einem Staate zu sagen, daß man gerade ihm nicht traue, habe etwas sehr Mißliches. Uebrigens glaube er kaum, daß es der herrschenden Vor stellung der deutschen Verkehrswelt entsprechen würde, die deutschen Gläubiger regel mäßig auf das Ausland zu verweisen, wenn sich im Inland Vermögen des ausländischen Schuldners vorfinde, zumal in der Regel der Kredit thatsächlich gerade mit Rücksicht auf dieses Vermögen gegeben zu werden pflege. Die Auffassung, daß derjenige, der einem Ausländer Kredit gebe, auch sein Recht im Auslande suchen möge, entspreche den thatsächlichen Verhältnissen wohl nicht. Die Fälle von Scheinexeku tionen und sonstigen Kollusionen, deren der Antragsteller erwähnt habe, seien nicht maßgebend; gegen diese reiche das Anfechtungsrecht aus Abg. Dr. Zimmermann: Der Vorredner habe dem Abs. 2 des § 4 eine politische Bedeutung beigelegt; er wolle sich daher ebenfalls auf den politischen Standpunkt stellen und als ein politisches Bedenken das geltend machen, daß nach den dermaligen Verhältnissen ein Bedürfniß zu einer derartigen Ausnahmevorschrift in keiner Weise bestehe. Ganz unannehmbar sei ihm der Vorschlag, soweit er den Reichskanzler und den Bundesrath betreffe. Könnte man sich überhaupt zu einen internationalen Retorsion, die ihm gefahrdrohend erscheine, aus dem Grunde entschließen, weil man von ihr noch den meisten überhaupt möglichen Nutzen erwarte o dürfe das nur durch Königliche Verordnung geschehen; eine dadurch vielleicht entstehende Verzögerung könne nie nachtheilig wirken, wohl aber zu noch sorgfältigeren Prüfung der Umstände führen Der § 207 solle nicht, wie der Vorredner anzunehmen scheine, die deutschen Gläubiger schützen, er begünstige vielmehr jeden einzelnen, auch jeden Ausländer Der Handelsverkehr würde außerordentlich leiden, wenn § 207 zum Gesetz werde Kein Amerikaner oder Engländer, überhaupt kein Ausländer werde es wagen, im Deutschen Reiche Waarenlager anzulegen oder zu halten, sobald es bekannt, daß ein Einzelner unter dem Schutze des Gesetzes die Gesammtheit schädigen könne, d. h. obald er wisse, daß, wenn er in Konkurs verfalle, sein Gut dem Konkurse entzogen werden könne

689 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. Abg. von Vahl für Aufrechterhaltung des Abs. 2 § 4: Der Antragsteller beachte nicht, daß es sich nur um die Befugniß zu einem Vergeltungsrechte handele, daß die Vorschrift nur dann Anwendung finde, wenn in einem auswärtigen Staate die deutschen gegen die einheimischen Gläubiger zurückgesetzt würden. Nur hiergegen solle auf politischem Wege die Rechtssicherheit wieder hergestellt werden. Den Abs. 2 halte er für absolut nothwendig. Hinsichtlich des § 207 schließe er sich dem Geh. Regierungsrath Hagens an, und könne nicht anerkennen, daß dieser Paragraph den Handelsstand schädige. Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser gegen den Antrag: Würde S 207 gestrichen werden, so würden die Gerichte nicht wissen, was nun gemeinsames blos Recht im Falle eines Konkurses im Ausland in Beziehung auf die Vollstreckung in das inländische Vermögen des Gemeinschuldners sein solle. Eine Umkehrung des Prinzips von § 207 würde aber Verzögerungen der Vollstreckung auch außerhalb eines Konkurses zur Folge haben, weil dann der Nachweis vor der Vollstreckung gefordert werden könnte, daß der Vollstreckungsbeklagte nicht im Konkurse sich befinde. Desgleichen gehe es nicht an, Abs. 2 des § 4 zu streichen. Es würden sonst die taatsrechtlichen Normen in den Einzelstaaten, wie z. B. in Bayern, zu vielfachen Zweifeln Veranlassung geben; bei einfacher Streichung müßte man wohl annehmen, daß das Wiedervergeltungsrecht als staatspolitische Maßregel unberührt bleibe; edenfalls hätte nach der bayerischen Verfassung nicht der Richter das Recht der Entscheidung hierüber. Abg. Dr. Goldschmidt: Streiche man den Abs. 2 des § 4, so würde das Retorsionsrecht überhaupt als verneint gelten. Dasselbe sei aber ein Satz des internationalen Rechts, könne gar nicht entbehrt werden. Die Frage, wer die Ausübung des Rechts bestimme, löse sich lediglich nach politischen Gesichtspunkten. Der Versuch, die ordentlichen Landesgerichte über die Anwendung des Retorsionsrechts entscheiden zu lassen, habe sich als unpraktisch herausgestellt. Eigenthümlich verhalte es sich allerdings mit § 207 des Entwurfs. § 207 wende das Prinzip des § 4 nicht als Regel, sondern nur als Ausnahme an. Aber es bestehe zur Zeit ein internationaler Rechtssatz der Art, daß schlechthin alles Vermögen an das ausländische Konkursgericht abzuliefern sei, nicht. England und Amerika ständen allerdings auf einem freieren Standpunkt, andere Länder und namentlich Frankreich aber nicht. Man dürfe sich nicht von allzulaxen Humanitätsgefühlen bestimmen lassen, denn für die Inländer könnten allerdings unter Umständen Schwierigkeiten und Gefahren entstehen, wenn das im Inlande befindliche Vermögen eines Ausländers ohne Weiteres ausgeliefert würde. Könne man also nicht, wie es a an sich am wünschenswerthesten wäre, das moderne Prinzip zur reinen Durchführung bringen, so empfehle sich auch aus einleuchtenden praktisch=politischen Gründen die Bestimmung des Entwurfs, welche zudem für die Deutschen Staaten unter einander einen erheblichen Fortschritt enthalte, und nach außen hin ihre Ergänzung durch Staatsverträge zu finden habe. Abg. Schröder: Er beantrage in § 4 den Abs. 2, a) in § 207 den Abs. 2 b) zu streichen, wolle im Gegensatz zum Abg. Dr. Zimmermann in § 207 den Abs. 1 aufrecht erhalten. Der Letztere lasse das bisherige Verhältniß zu denjenigen Ländern, welche Reziprozität ausüben, z. B. Rumänien, bestehen. Dagegen sei er weit entfernt, den Reichskanzler und den Bundesrath zu einem derartigen Eingreifen in die bestehenden Gesetze zu ermächtigen, und wolle daher die hier einschlagenden Vorschriften beseitigen. Er wünsche nicht, die Gerichte in die Lage zu versetzen, auf eine Verfügung des Reichskanzlers hin gegen die Gesetze erkennen zu müssen, und bitte über die beiden Absätze des § 207 gesondert abstimmen zu lassen. Abg. Dr. Zimmermann: Es sei ihm immer peinlich, wenn vom Retorsionsrecht gesprochen werde, er für seine Person stelle dasselbe auf gleiche Linie mit dem Faustrecht. Man könnte vielleicht sagen, daß es ein nothwendiges Uebel sei; der Beweis der Nothwendigkeit sei aber, wie schon hervorgehoben worden, bisher nicht erbracht worden. Für die großen internationalen Zwecke halte er dasselbe unter allen Umständen für weit mehr Gefahr, denn Nutzen bringend. Redner erklärt sich schließlich noch mit Entschiedenheit gegen den Antrag Schröder. 44 Materialien zur Konkursordnung. S. 199.

S. 200 690 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. Geh. Oberjustizrath Hertz: Der Vorredner setze einen Rechtszustand voraus. wie er dermalen noch nicht in allen Staaten, mit deren Angehörigen in Deutschland Handel betrieben werde, bestehe. Der Entwurf könne diesen Zustand nicht schaffen trage aber dazu bei, ihn herbeizuführen; die angefochtenen Vorschriften würden dahin führen, daß mit denjenigen Ländern, in welchen bisher die Deutschen ungünstig behandelt worden, Staatsverträge abgeschlossen werden würden. Das Vergeltungs recht bestehe zwischen sämmtlichen Kulturstaaten und sei nothwendig, weil sonst nichts Anderes, als die Gewalt übrig bleiben würde Auch der Abs. 2 des § 207 werde zum Abschluß von Staatsverträgen führen. Dem Antrag Schröder, der diesen Absatz streichen, aber den Abs. 1 aufrech erhalten wolle, müsse er jede Berechtigung absprechen. Es handele sich nicht darum den Reichskanzler und den Bundesrath zu allen bei liebigen Maßregeln zu ermächtigen, sondern nur darum, einem an sich vielleicht unbilligen Prinzipe gegenüber geeignetenfalls die Billigkeit wieder herzustellen. Die Behauptung, daß der § 207 alle ausländischen Kaufleute abhalten werde, in Deutschland Waarenlager anzulegen Geschäfte einzurichten und dergl. halte er für ein Schreckbild. Die Grundsätze, au denen der Entwurf beruhe, hätten in Preußen seit 20 Jahren und zwar in größerer Schärfe bestanden, ohne daß ein solcher Nachtheil zu Tage getreten wäre. Gegen Betrügereien schütze, wie schon gesagt worden, das Anfechtungsrecht Abg. Dr. Zimmermann erwidert auf die Schlußbemerkung des Vorredners Es seien, wie er aus eigener Erfahrung wisse wiederholt Urtheile erlassen worden nach welchen unter dem Schutze des preußischen Gesetzes einzelne Gläubiger deren bona fides keineswegs feststand — im Inlande Exekution gegen Massentheile eines ausländischen Konkurses erlangten und damit die Masse schädigten. Noch in jüngster Zeit sei unter der Herrschaft der preußischen Konkursordnung der Fall vorgekommen, daß ein englisches Haus in Berlin Eisen gelagert gehabt habe dasselbe aber auf dem von ihm geschilderten schwindlerischen Wege in Beschlag genommen und dadurch den rechtmäßigen Gläubigern entzogen worden sei. Abg. Ausfeld: Er werde zwar ebenfalls für die Streichung des § 207 stimmen, wolle aber nicht unterlassen, darauf hinzuweisen, daß bei dem Verhältniß, in welchem der Abs. 2 dieses Paragraphen zum Abs. 1 stehe, der lediglich auf die Streichung des Abs. 2 gerichtete Antrag Schröder eine reine Unmöglichkeit sei Bei der hierbei erfolgenden Abstimmung werden der Abs. 2 des § 4, sodann der Abs. 1 des § 207 und endlich auch der Abs. 2 desselben Paragraphen mit großen Mehrheit aufrecht erhalten. Die Kommission nimmt schließlich die §§ 208—214 inkl. ohne Debatte an. Schluß der Sitzung. G. w. Dr. Sarwey. Dr. Schreber.

691 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 27. Sitzung. Verhandelt Berlin, den 26. Mai 1876. Gegenwärtig: der Abg. Dr. Sarwey als Vorsitzender und sämmtliche Mitglieder der Kommission mit Ausnahme des Abg. Hullmann (entschuldigt); ferner als Vertreter des Bundesraths, des Reichskanzleramts und der verbündeten Regierungen: der Geh. Oberjustizrath Hertz; der Kaiserl. Geh. Regierungsrath Hagens; der Königl. Bayerische Appellationsgerichtsrath Dr. Hauser. Konkursordnung. Einführungsgesetz. Beschlüsse der Redaktionskommission. Geschäftsordnung. Der Vorsitzende eröffnet die Sitzung und stellt zur Diskussion den § 1 des Einführungsgesetzes. Das Wort ergreift: Geh. Regierungsrath Hagens. Er gestatte sich, der Kommission den Vor¬ X)“ durch die Worte: schlag zu machen, in § 1 die Zeichen „. . . . „gleichzeitig mit dem Gerichtsverfassungsgesetz“ zu ersetzen und dem entsprechend die Bezugnahme darauf in den übrigen Paragraphen Der Bundesrath habe beschlossen, in den Einführungsgesetzen zur Civilzu ändern. und Strafprozeßordnung auf das Inkrafttreten des Gerichtsverfassungsgesetzes Bezug zu nehmen und den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Justizgesetze durch kaiserliche Verordnung feststellen zu lassen. Die Justizkommission habe sich hierüber noch nicht schlüssig gemacht. Sein Vorschlag passe aber für alle Fälle, gleichviel, welche Beschlüsse die Justizkommission betreffs des Gerichtsverfassungsgesetzes fasse. Es empfehle sich, im Gesetz selbst auszusprechen, daß das Inkraftreten der Konkursordnung mit dem des Gerichtsverfassungsgesetzes gleichzeitig zu erfolgen habe. Dadurch werde die Zusammengehörigkeit beider Gesetze und die Anwendbarkeit des letzteren auf die Konkursordnung auch in dieser gesetzlich zum Ausdruck gebracht. Nachdem sich hieran eine kurze Debatte geknüpft und die Abgg. Wölfel Kochann und von Vahl für die Ablehnung des Vorschlags gesprochen, beschließt die Kommission, die bisherige Form vorläufig beizubehalten, behält sich jedoch vor, auf diese Frage wieder zurückzukommen, falls die Beschlüsse der Justizkommission eine Aenderung machen sollten. § 1 wird hierauf angenommen. Desgleichen ohne Debatte der § 2. Bei der Berathung über § 3 referirt Abg. Dr. Goldschmidt: Die Redaktionskommission habe in Erfüllung des ihr durch den Beschluß zu § 197a ertheilten Auftrags den Beschluß gefaßt, den bisherigen § 197a als Abs. 4 dem § 3 des Einführungsgesetzes anzufügen, weil in Abs. 3 dieses Paragraphen ebenfalls eine Vorschrift wegen der Verjährung getroffen sei. Der neue Abs. 4 des § 3 solle lauten: „Die Verjährung zu Gunsten eines zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Genossen=S. 202. 44* S. 201.

S. 203. 692 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. schafters (§ 64 Abs. 1 des Gesetzes vom 4. Juli 1868) wird auch durch Anmeldung der Konkursforderung unterbrochen. Ohne Debatte stimmt die Kommission diesem Vorschlage zu. Zu § 4 liegt vor der Antrag Dr. Goldschmidt: Die Kommission wolle beschließen l. § 20 des Entwurfs der Konkursordnung erhält folgende Fassung: „§ 20. Soweit rücksichtlich einzelner, durch die §§ 16—19 nicht betroffenen Rechtsverhältnisse die Reichsgesetze oder die Landesgesetze besondere Bestimmungen über die Wirkung der Eröffnung des Konkursverfahrens enthalten, kommen diese zur Anwendung. II. Im Protokoll ist als die übereinstimmende Auffassung der Kommission und der Regierungsvertreter zu konstatiren: diese Fassung werde gewählt, um die reichs= und namentlich die andesgesetzlichen Sondervorschriften Angesichts des § 4 des Ein führungsgesetzes auch in Bezug auf Rechtsverhältnisse zu wahren, welche an sich unter die allgemeine Vorschrift des § 15 nicht fallen würden, also in Bezug auf andere, als zweiseitige Verträge und andere als eigentliche Vertragsverhältnisse. Dagegen verbleibe es dabei: daß nur solche Vorschriften gewahrt werden sollen, welche nicht die Wirkung der Konkurseroffnung auf Rechtsgeschäfte im Allgemeinen festsetzen oder als Ausfluß solcher allgemeinen Be timmungen diese auf einzelne Rechtsgeschäfte lediglich anwenden ondern welche mit Rücksicht auf die besondere Natur gewisse einzelner Rechtsverhältnisse, lediglich für diese unabhängig von enen allgemeinen Bestimmungen, getroffen sind daß diese Vorschriften nur insoweit gewahrt werden sollen, als 2. sie die Frage der Erfüllung des Vertrages oder der Beendigung des Verhältnisses, nicht insoweit sie eine Rückforderung des bereit Geleisteten aus der Konkursmasse betreffen. In letzterer Beziehung kommen vielmehr die Vorschriften des § 21 bezw. der §§ 35—38 ur ausschließlichen Anwendung. Der Antragsteller bezieht sich auf den von ihm am Schlusse der Berathung über § 20 gemachten Vorbehalt und motivirt seinen Antrag durch den Hinweis auf Berathung diese Da von keiner Seite ein Widerspruch erfolgt, erklärt der Vorsitzende der Antrag für angenommen und ordnet die unter II. beantragte Konstatirung an. § 4 wird unverändert angenommen § 5 liegt vor der Antrag Möring Zu dem Paragraphen als Nr. 3 hinzuzufügen 3. die landesgesetzlichen Vorschriften, welche in einem weiteren Umfang als § 41 der Konkursordnung ein Zurückbehaltungsrecht zulassen und dem zur Zurückbehaltung Berechtigten das Recht auf abgesonderte Befriedigung gewähren Die Geltendmachung eines solchen Zurückbehaltungsrechtes ist jedoch unter denselben Voraussetzungen unzulässig, unter denen nach § 48 die Aufrechnung einer Schuld unzulässig ist Abg. Möring: Der Antrag sei für Hamburg von einiger Bedeutung, er glaube auch für andere Theile von Deutschland. In Hamburg kenne man überhaupt kein besonderes Privatrecht für Kaufleute, namentlich auch kein besonderes kaufmännisches Retentionsrecht. Bei der Einführung des Handelsgesetzbuchs sei das allgemeine Recht unverändert bestehen geblieben; im Reichsgesetz vom 5. Juni 1869 unter Nr. 8 sei bestimmt worden, daß durch die Art. 313—316 des Handelsgesetz buchs diejenigen landesgesetzlichen Vorschriften des bürgerlichen Rechts, durch welch in weiterem Umfange ein Retentionsrecht begründet werde, nicht berührt werden sollten. Dieser Vorbehalt trete nach § 41 der Konkursordnung für den Konkurs außer Kraft. Außerhalb dieses Gebietes aber besondere Bestimmungen über das Retentionsrecht aufrecht zu erhalten, liege schwerlich eine Veranlassung vor, da

693 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. dasselbe wenigstens regelmäßig nur im Konkurse zur praktischen Geltung kommen werde. Die Ansicht Derjenigen, daß im zukünftigen deutschen Civilgesetzbuch zwischen nichtkaufmännischen und kaufmännischen Konkursen nicht mehr werde unterschieden scheine ihm immer mehr Raum zu gewinnen. Alle Versuche, eine genaue werden, zu finden dafür, was Handelsgeschäft, was nicht, seien bisher vergeblich Definition und würden es vermuthlich bleiben. Er habe in dieser Beziehung einige gewesen Erfahrung gemacht als nichtrechtsgelehrter Richter am hamburgischen Niedergericht. solcher Sachlage scheine es ihm unbillig zu sein, von Hamburg zu verlangen, Bei vermuthlich nur für kurze Zeit — etwas Neues einführen, um dann — solle es zum Alten zurückzukehren. später Durch die Bestimmung des 2. Absatzes seines Amendements sei die Befürchtung beseitigt, daß die Retention zu einer Ausplünderung der Masse dienen könne. Geh. Regierungsrath Hagens: Der Antrag sei bereits unter gleicher Begründung im Schooße des Bundesrathes von Hamburg gestellt worden. Der Kommission sei derselbe ebenfalls nicht fremd, da der Abg. Dr. Goldschmidt in der 6. Sitzung (S. 40 der Protokolle, hier S. 562) einen ähnlichen Antrag gestellt habe. Der letztere Antrag sei s. Z. gegen drei Stimmen abgelehnt worden; er könne nicht umhin, die Hoffnung auszusprechen, daß auch den heutigen Antrag dasselbe Schicksal treffen werde. Das Handelsgesetzbuch gewähre ein Retentionsrecht nur für Schuldverhältnisse unter Kaufleuten aus beiderseitigen Handelsgeschäften derselben an Gegenständen, welche auf Grund von Handelsgeschäften in den Besitz des Gläubigers gelangt sind. Der Gedanke sei einerseits der gewesen, daß der Schuldner sich stillschweigend damit einverstanden erkläre, daß sein Gläubiger beim Vorhandensein der gedachten Voraussetzungen sich an die Sachen vorzugsweise vor anderen Gläubigern solle halten können. Andrerseits werde im Handelsverkehr Waare, welche regen und schnellen Umsatz finde, als baares Geld angesehen, Retention der Kompensation gleichgestellt. Alle diese Gründe treffen jedoch nicht zu, wenn die Schranken des Handelsgesetzbuchs wegfallen. Ob man später vielleicht zu einer anderen Auffassung über das Retentionsrecht gelangen werde, müsse hier dahingestellt bleiben. Man dürfe hier keine Zukunftsgesetzgebung treiben, müsse vielmehr In daran festhalten, daß man verschiedenen Gesetzgebungen gegenüber stehe. Hamburg bestehe keine Unterscheidung zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten in Bezug auf die Anwendung des Handelsgesetzbuchs. Dies würde aber dahin führen, daß die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs auch auf Nichtkaufleute Anwendung finden. Das Hamburger Retentionsrecht sei aber viel weiter, als das des Handelsgesetzbuchs, es erstrecke sich namentlich auch auf durch Zession erworbene Forderungen, was allgemein zu bestimmen kein Grund vorliege. Die Kommission habe sich bereits zu § 4 dafür entschieden, daß außer dem durch das Handelsgesetzbuch gewährten Retentionsrecht nur in den § 41 unter Nr. 5—7 aufgeführten Fällen ein Absonderungsrecht Platz greifen solle. Eine weitere Ausdehnung würde auf eine ungerechtfertigte Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers zum Nachtheile der übrigen hinauslaufen. Der frühere Antrag Goldschmidt sei auch aus dem Grunde gefallen, weil es nicht zuträglich sei, die örtlichen Verschiedenheiten in Bezug auf das Retentionsrecht aufrecht zu erhalten. Setze man den Fall, daß in Berlin ein Konkurs ausbreche bei welchem Hamburger, Frankfurter, Mainzer und andere Gläubiger betheiligt seien, so würde den Hamburgern und Frankfurtern an den in ihrem Besitz befindlichen Sachen des Gemeinschuldners ein weites dem Mainzer Gläubiger ein schon weniger weites, den Berliner und anderen Gläubigern ein sehr beschränktes Retentionsrecht zustehen. Zu diesen Verschiedenheiten komme noch hinzu, daß die Sachen wanderten, daß in Folge dessen das Retentionsrecht bald beschränkt, bald erweitert, bald aufgehoben werde. Wie sollten die Gläubiger noch sicher kreditiren, wenn Niemand wisse, welche Gegenstände andere Gläubiger in Anspruch zu nehmen befugt seien? Der Antrag Goldschmidt sei dem heutigen Antrag noch vorzuziehen. Durch den heutigen Antrag werde nicht nur eine Verschiedenheit des Civilrechts herbeigeführt, sondern auch eine Verschiedenheit des Konkursrechts ermöglicht. Abg. Dr. Goldschmidt: Er glaube, daß die Kommission auch den heutigen Antrag ablehnen werde und wolle nur bemerken, daß derselbe das Retentionsrecht dem früheren Antrage gegenüber nicht erweitern, sondern beschränken würde. Jetzt werde weniger verlangt als seiner Zeit von ihm. Damit hänge allerdings auch eine noch S. 204.

S. 205 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 694 größere Zersplitterung zusammen. Er werde eventuell für den Antrag, oder wenigstens für den Abs. 1, in welchem er eine Abschlagszahlung erblicke, stimmen. Der Antrag wird gegen drei Stimmen abgelehnt; § 5 unverändert angenommen. Dasselbe geschieht ohne Debatte hinsichtlich der §§ 6—11 inkl Die Berathung über § 12 wird hier ausgesetzt und soll mit der über § 17 verbunden werden. Der § 13 wird ohne Debatte genehmigt Die Berathung über die §§ 14—16 wird auf den Wunsch des Abg Dr. Sarwey, welcher den Antrag stellt, den § 16 zu streichen vereinigt. Abg. Dr. von Sarwey: Er habe sich die Frage vorgelegt, ob ein Bedürfniß vorhanden sei, solche landesgesetzliche Bestimmungen, durch welche für ein Absonderungsrecht noch weitere Voraussetzungen als im Entwurf aufgestellt werden, aufrecht zu erhalten. In Württemberg z. B. genüge es nicht, den Gegenstand dem Gläubiger zu übergeben, vielmehr bedürfe es noch einer schriftlichen Urkunde. Die Urkunde sei essentiale ein wesentlicher Mangel derselben mache auch den Pfandvertrag nichtig. Solche Erschwerungen der Faustpfandbestellung welche die Rechtssicherheit nicht fördern, sondern eher gefährden, aufrecht zu erhalten, scheine ihm ein Grund nicht vorzuliegen. Nach preußischem Recht bedürfe es zur Verpfändung körperlicher Sachen einer solchen Form nicht. Halte man derartige Vorschriften aufrecht, so würden sich eben die Schwierigkeiten ergeben, welche die §§ 14 und 15 vermeiden wollen. Geh. Regierungsrath Hagens: Er wolle zunächst zur Aufklärung bemerken, daß Vorschriften über die Bestellung eines Pfandrechts durch die §§ 14, 15 und 16 überhaupt nicht berührt würden und daß es also insoweit beim bürgerlichen Rechte verbleibe. Der Entwurf gebe nur Normen für die Besitz übertragung und bestimme, unter welchen Voraussetzungen ein Faustpfandrecht als ein solches im Sinne der Konkursordnung anzusehen sei. Vorschriften über Schriftlichkeit könnten allerdings auch unter diese Kategorie fallen, wie z. B. gerade in Preußen rücksichtlich der sogenannten symbolischen Verpfändung. Zur Annahme eines Faustpfandrechts und Gewährung eines Absonderungsrechts für ein solches begnüge der Entwurf ich, wenn wenigstens gewisse Normen erfüllt seien. Es sei aber nicht abzusehen weshalb der Entwurf die übrigen civilrechtlichen Voraussetzungen für die gültige Entstehung eines Pfandrechts beseitigen solle. Einzelne Landesrechte, wie z. B. der Code, kombinire eine große Zahl von Voraussetzungen. Abg. Dr. von Sarwey: Der Entwurf regele doch die Bedingungen, unter welchen ein auf Faustpfand begründetes Absonderungsrecht im Konkurse anerkannt werden solle. Selbstverständlich sei hierbei ein an sich gültiger Vertrag vorausgesetzt, ohne welchen die Besitzübertragung zum Zwecke der Faustpfandbestellung überhaupt nicht denkbar sei. Noch weitere besondere Erfordernisse der Gültigkeit dieses Vertrages, wie sie einzelne Landesgesetze aufstellen, zur Begründung des Absonderungsrechtes aufrecht zu erhalten, scheine ihm nicht absolut geboten und aus den Gründen welche die Motive selbst überhaupt für die Normativbestimmungen des Entwurfe geltend machen, nicht zweckmäßig, wie er in seiner Schrift S. 96—102, auf welche er sich beziehe, näher ausgeführt habe. Der Abg. von Vahl und Geh. Oberjustizrath Hertz setzen hierauf auseinander, daß die §§ 14, 15 und 16 eine nach Civilrecht gültige Verpfändurg voraussetzen, und etwas Weiteres nicht bestimmen, als daß dieser Verpfändung ein Absonderungsrecht im Konkurse gewährt werden solle, falls die Erfordernisse der §§ 14 und 15 gegeben seien. Der letztgedachte Redner bemerkt noch, der Antrag würde die Wirkung haben, daß ein Gläubiger, welcher nach Landesrecht kein Pfandrecht, also auch keine Pfandklage habe, dennoch für seine Forderung im Konkurse ein Absonderungs= und also ein Vorrecht geltend machen könne. Abg. Dr. Goldschmidt: Der Antragsteller bezwecke, in der sehr verwickelten Lehre vom Faustpfandrecht die Partikularrechte zu vereinigen. Dies wäre allerdings in mancher Hinsicht und namentlich insofern wünschenswerth, als auch die einschlagenden Vorschriften des französischen bürgerlichen Rechts fallen würden. Ein solches Vorgehen sei jedoch hier nicht möglich. Er — Redner — wolle daher auch seine

695 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. Bedenken gegen den Entwurf, namentlich hinsichtlich des § 15 Nr. 1 nicht eigenen verfolgen. weiter Da derselbe von keiner Seite Unterstützung gefunden habe, zieht der Antragden Antrag zurück. teller Zu Nr. 3 des § 15 bittet Abg. Ausfeld um Auskunft, ob hier vorausgesetzt In daß die verpfändete Forderung selbst eine hypothekarische sein müsse. werde gebe es neben den Grund= und Hypothekenbüchern sogenannte Vorzugsrechts-Weimar n welchen persönliche Rechte als Vorzugsrechte eingetragen werden. bücher, Geh. Regierungsrath Hagens: Er würde annehmen, daß Eintragungen in solches Vorzugsrechtsbuch nicht unter 3 des § 15 fallen würden. ein § 16 wird von der Kommission angenommen; über die §§ 14 und 15 findet besondere Abstimmung nicht statt. eine Zu § 17 liegt vor der Antrag Websky den Paragraphen dahin zu fassen: „Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, Bestimmungen zu fen, nach welchen tre zu den Inhabern der von Gemeinden oder anderen Verbänden, von 1. Korporationen, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien oder Genossenschaften ausgestellten Pfandbriefe oder ähnlichen auf Grund erworbener Forderungen von denselben ausgestellten Werthpapiere an solchen Forderungen ein Faustpfandrecht im Sinne des § 40 der Konkursordnung dadurch gewährt werden kann, daß einem Vertreter sämmtlicher Inhaber allein oder in Gemeinschaft mit dem Aussteller die Ausübung des Gewahrsams der über die Forderungen lautenden Urkunden übertragen oder auf diesen Urkunden die Gewährung des Pfandrechts vermerkt wird: den Inhabern von Schuldverschreibungen, welche von den unter 2. Nr. 1 bezeichneten Schuldnern über eine Anleihe ausgestellt sind, an gewissen beweglichen körperlichen Sachen ein Faustpfandrecht im Sinne des § 40 der Konkursordnung dadurch gewährt werden kann, daß einem Vertreter sämmtlicher Inhaber allein oder in Gemeinschaft mit dem Aussteller die Ausübung des Gewahrsams der Sachen übertragen wird; den Inhabern von Schuldverschreibungen, welche von den unter 3. Nr. 1 bezeichneten Schuldnern über eine Anleihe ausgestellt sind, ein Vorrecht vor nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern, deren Forderungen später entstehen, dadurch gewährt werden kann, daß die zu berechtigenden Forderungen in ein öffentliches Schuldbuch eingetragen werden.“ Mit der Berathung über § 17 und den vorliegenden Antrag wird die über den etzten § 12 vereinigt. ausge Geh. Regierungsrath Hagens nimmt auf Ersuchen des Vorsitzenden zu einigen allgemeinen Bemerkungen das Wort. Bekanntlich seien von vielen Seiten Klagen darüber geführt worden, daß die Inhaber von Kredit= und Pfandbriefen, Hypothekenzertifikaten 2c., sowie von Prioritätsobligationen durch den Wortlaut der betreffenden Urkunden zu der Vorstellung verleitet worden, als hätten sie ein Pfand=, bez. Vorzugsrecht an einzelnen Gegenständen oder an dem gesammten Vermögen des Instituts, der Eisenbahn u. s. w. erworben, während das nach der Gesetzgebung nicht oder nicht durchweg der Fall sei. Millionen, ja Milliarden von Papieren dieser Art seien in Deutschland in Umlauf. Ein ziemlicher Theil der Institute befinde sich in bedrängter Lage. Unter diesen Umständen habe vielfach die Meinung sich geltend gemacht, die Gesetzgebung sei zur Wahrung der Rechte der Inhaber derartiger Papiere verpflichtet. Zahlreiche Petitionen seien beim Bundesrathe und Reichstage eingegangen, theils von Inhabern solcher Papiere, theils von den Instituten selbst, welche durch eine Aenderung der Gesetzgebung ihren Kredit zu heben wünschten. Unzweifelhaft würde nun die Thatsache allein, daß Milliarden von solchen Papieren in Umlauf, daß sich ferner die Inhaber in einem Irrthum bewegen oder doch bewegt haben, der möglicherweise durch die Fassung der Statuten und durch die erfolgte Genehmigung derselben hervorgerufen sei, an sich nicht genügen, um ein Einschreiten der Gesetzgebung als gerechtfertigt erscheinen zu lassen. Hierzu würde nur dann ausreichende Ver¬ S. 206.

S. 207. 696 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. anlassung vorliegen, wenn die bestehende Gesetzgebung selbst nicht ausreichen sollte, um die Kreditbedürfnisse zu befriedigen, wenn dieselbe zu enge Grenzen ziehe oder ungenügende Formen aufstelle. Die Petitionen seien dahin gegangen, daß § 17 aufgegeben und dafür positive Bestimmungen, welche die Rechte der Inhaber solcher Papiere regeln, in die Konkursordnung aufgenommen werden mögen. Bereits bei der Berathung des Antrages Kochann habe er nun hervorgehoben, daß eine positive Regelung der damals den Gegenstand der Debatte bildenden Frage für den Konkurs sowohl wie für die Einzelexekution nicht anders möglich sei, als in Verbindung mit verschiedenen anderen Verhältnissen. Den Mobiliarkredit der Eisenbahnen könne man nicht regeln, ohne gleichzeitig festzusetzen, was als Mobiliar, was als Immobiliarvermögen zu gelten abe, ohne Bestimmungen über den Immobiliarkredit, über Beleihung und Ver pfändung von Eisenbahnen, über Errichtung und Führung von Eisenbahnbüchern über Eisenbahnkonzessionswesen u. s. w. Aehnlich liege die Sache bei den Kreditinstituten. Auch hier werde die Art der Institute, ihr Geschäftsumfang, Geschäfts betrieb und ihre Geschäftsverwaltung u. s. w. eine entscheidende Rolle spielen, wenn man eine Satzung statuten wolle. Die Konkursordnung biete keinen Raum, die Regelung aller dieser zusammenhängenden Fragen herbeizuführen. Es entstehe nur die Frage, ob die Regelung im Wege der Reichs= oder der Landesgesetzgebung erfolgen solle. Für das Erstere spreche derselbe Grund, wie für die reichsgesetzliche Regelung des Eisenbahnkreditwesens; in derselben Weise, wie sich eine Eisenbahn über mehrere Staaten erstrecke, gehe auch der von Kreditinstituten beliehene Grundbesitz und der Umsatz der Kreditbriefe weit über die Landesgrenzen hinaus. Dagegen spreche für die Landesgesetzgebung der Umstand, daß die Institute in den einzelnen Staaten sehr verschieden geregelt sind, daß es sehr schwer sein würde, eine einheitliche Regelung für Alle zu finden, ohne Eingriff in die verschiedenen verwandten Verhältnisse. Er wolle jedoch der Frage, ob Reichs= oder Landesgesetzgebung, nicht vorgreifen und hier nur hervoreben, daß sich das Reichskanzleramt bereits im November 1875 veranlaßt gesehen habe, sein Augenmerk auf diese Frage zu richten und die Regierungen um Mittheilung des erforderlichen Materials ersucht habe. Dasselbe sei denn auch schon von den meisten Staaten eingegangen. Die Materie sei sehr umfänglich, ihre Regelung würde eine geraume Zeit in Anspruch nehmen. Selbst dann also, wenn die Reichsgesetzgebung — was noch nicht entschieden sei — die Sache in die Hand nehmen sollte, würde es kaum möglich sein, die erforderlichen Gesetze bis zu demjenigen Zeitpunkte mit dem Reichstage zu vereinbaren, zu welchem die Konkursordnung in Kraft trete. Unter diesen Umständen empfehle es sich, einen Vorbehalt für die Landesgesetzgebungen zu machen und denselben, so weit ein Bedürfniß vorliege, ein gesetzgeberisches Einschreiten zu gestatten. Diesen Vorbehalt bringe der § 17 zum gesetzlichen Ausdruck. Derselbe öffne der Landesgesetzgebung die sonst verschlossene Thür, durch welche die Gläubiger zu einem vertragsmäßigen allgemeinen Vorrecht und zu einem Absonderungsrecht an den naturgemäß zu ihrer besonderen Befriedigung bestimmten Gegenständen gelangen könnten; denn in letzterer Beziehung bedürfe es für die hier in Rede stehenden Papiere einer Erweiterung desjenigen, was der Entwurf in §§ 14 und 15 vorschreibe. Der § 17 ertheile den Landesgesetzgebungen eine Befugniß, zu deren Ausübung sie natürlich nicht gezwungen werden können, gebe also den Inhabern der Papiere nicht etwa ein Recht, zu verlangen, daß die Landesgesetzgebungen die Sache gesetzlich regeln. Diesem Vorbehalt habe man jedoch von Seiten der Reichsgesetzgebung Normativbestimmungen hinzugefügt, deren Nicht beobachtung von Seiten der Landesgesetzgebungen die Nichtanerkennung des Absonderungsrechts im Konkurse zur Folge haben würde Die Annahme des § 17 würde der Reichsgesetzgebung nicht präjudiziren, die Regelung der einschlagenden Verhältnisse selbst zu übernehmen; sollte ihr dies gefallen und gelingen, so würde der § 17 demnächst außer Kraft treten In Bezug auf den Antrag Dr. Websky erwarte er zunächst dessen Begründung durch den Antragsteller Abg. Dr. Websky erinnert zunächst an seinen in erster Lesung gestellten Antrag und tritt den Gründen bei, welche vom Vorredner dafür geltend gemacht werden, daß zu Gunsten der Landesgesetzgebungen ein Vorbehalt, wie solchen der § 17 enthalte, gemacht werde. Der Antrag weiche zunächst vom Entwurf insofern ab, als

697 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. er die Banknoten weggelassen habe. Die Frage, in welcher Weise die Inhaber von 1 Banknoten zu sichern seien, habe das Bankgesetz bereits entschieden. In der Nr. gestatte sein Vor schlag, daß dem Vertreter der sämmtlichen Inhaber in Gemein=) schaft mit dem Aussteller (dem Direktor der Aktiengesellschaft, des Verbands 2c. die Ausübung des Gewahrsams der fraglichen Urkunden übertragen werden könne. Dies sei für die Geschäftsführung von großer Bedeutung. Neu sei der Vorschlag, das Pfandrecht auch dadurch entstehen zu lassen, daß dasselbe auf den über die Forderungen lautenden Urkunden vermerkt werde. Um ein etwaiges Mßverständniß auszuschließen, wolle er bemerken, daß, wenn in der Nr. 1 von „Pfandbriefen oder ähnlichen auf Grund erworbener Forderungen ausgestellten“. Werthpapieren die Rede sei, dies nicht dahin verstanden werden dürfe, als ob die Pfandbriefe nicht auf Grund erworbener Forderungen ausgestellt werden sollten; der Passus „auf Grund erworbener Forderungen ausgestellten“ beziehe sich im Gegentheil ebensowohl auf „Pfandbriefe“ wie auf „ähnliche Werthpapiere“. Die Nr. 2 senes Antrags bezwecke, den Prioritätenbesitzern unter allen Umständen das Recht zu ertheilen, sich namentlich auch an das Inventar der Eisenbahnen zu halten, was nach einigen Gesetzgebungen nicht der Fall sei. Im Gegensatz zum Entwurf entziehe die Nr. 3 1 des Antrags den Landesgesetzgebungen die Befugniß, den Inhabern der in Nr. des Antrags gedachten Pfandbriefe und ähnlichen Werthpapiere ein Vorrecht zu ertheilen; dieselbe gewähre dies vielmehr nur den Inhabern von Schuldverschreibungen, welche von den unter Nr. 1 bezeichneten Schuldnern über eine Anleihe ausgestellt sind. Im Uebrigen stimme die Fassung der Nr. 3 des Antrags mit der Nr. 2 des Entwurfs überein. Geh. Regierungsrath Hagens: Der Antrag Websky erweitere in einigen Punkten den Entwurf, in anderen beschränke er denselben. Das letztere finde zunächst statt hinsichtlich der Banknoten. Als der Entwurf ausgearbeitet worden, sei das Bankgesetz noch nicht erlassen gewesen. Für die Zukunft habe das Bankgesetz jede Bevorzugung der Banknoten=Inhaber durch Vorrecht oder Vorzugsrecht abgeschnitten und müßten daher aus dem für die Zukunft Sorge tragenden § 17 die Banknoten entfernt werden. Hinsichtlich der Banknoten könne es sich also nur noch um die Vergangenheit handeln. Bei Erlaß des Bankgesetzes habe man nicht beabsichtigt, diejenigen Vorzugsrechte und Pfandrechte aufzuheben, welche einzelne Banken den Inhabern ihrer Noten nach Landesgesetz gewährt haben; es sei dies nur in einzelnen wenigen Staaten der Fall. Für die Vergangenheit empfehle es sich daher, das bisherige Recht bestehen zu lassen. Dem würde es entsprechen, wenn man für die Vergangenheit den Schutz der Vorzugs= und Pfandrechte der Banknoteninhaber den Landesgesetzgebungen überlasse. Es könne sich nur fragen, ob Abs. 1 des § 12 in dieser Hinsicht genüge. Zunächst sei es nicht zweifellos, ob statutarische Vorzugsund Pfandrechte als „auf Grund eines Vertrages erworben“ anzusehen seien. Weiter könne es nicht auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Banknote, sondern nur auf denjenigen Zeitpunkt ankommen, zu welchem das Privilegium durch die Statuten zugesichert worden sei. Wenn also die Kommission für die Vergangenheit die Vorrechte der Banknoten aufrecht erhalten wolle, würde sich ein Zusatz zu § 2 empfehlen. Für die Beseitigung der bisherigen Vorrechte spreche allerdings der Umstand, daß das Bankgesetz eine einheitliche Regelung der Stellung der Banknoteninhaber allgemein erziele. Es lasse sich die Frage aufwerfen, ob es nicht dem Geiste des Bankgesetzes entspreche, nunmehr auch für die Vergangenheit reinen Tisch zu machen. Diese Absicht habe, wie schon erwähnt, bei Erlaß des Gesetzes nicht bestanden; man habe — aber auch nicht ausdrücklich festgestellt, daß das Gegentheil eintreten solle. Der Antrag Websky zerlege die beiden Nummern des Entwurfs in drei und füge den Schuldnern in Nr. 1 noch die Korporationen hinzu, offenbar zu dem Zwecke, daß auch Institute, wie Provinzialhülfskassen, die zwar keine Verbände seien, aber doch ähnliche Zwecke verfolgten, denselben Schutz genießen sollten. Im Uebrigen sei hinsichtlich der Personen der Schuldner nichts geändert. Weiter unterscheide der Antrag in den Nr. 1 und 2 zwischen den Pfandbriefen und ähnlichen Papieren einerseits und den auf einer Anleihe beruhenden Schuldverschreibungen andererseits. Den — abweichend vom Papieren der ersteren Art solle zwar ein Absonderungsrecht, aber Entwurf — kein Vorrecht eingeräumt werden dürfen. Ueber den Ausdruck „Pfandbriefe und ähnliche Werthpapiere“ habe sich der Antragsteller bereits selbst geäußert; S. 208. S. 209.

S. 210 698 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. der Ausdruck „Pfandbriefe“ solle in einem weiteren Sinne verstanden werden. Das Wort „ausgestellt“ bedeute dasselbe wie „ausgegeben“; die bloße Ausstellung habe noch keine obligatorische Kraft. Was den Gegenstand des Absonderungsrechtes betreffe o lasse der Antrag durchweg die Vermögensrechte weg. Ein erhebliches Bedürfniß für ein Absonderungsrecht an Vermögensrechten — außer an Forderungen sei — wohl auch kaum als vorhanden anzuerkennen. Ferner enthalte der Antrag dem Entwurf gegenüber die Beschränkung, daß das Absonderungsrecht für die Nr. bezeichneten Kreditbriefe sich nur auf solche Forderungen, welche die Grundlage der Emission dieser Kreditbriefe bilden, nicht aber auf sonstige Forderungen, Effekten oder bewegliche körperliche Sachen, und das Absonderungsrecht für die Nr. 2 bezeichneten Partialobligationen sich umgekehrt nur auf bestimmte bewegliche körperliche Sachen erstrecken solle. In Nr. 2 werde es sich meist, wenn auch nicht ausschließlich um Eisenbahnprioritätsobligationen handeln und der Betriebspark 2c., sofern er Mobiliarvermögen sei, den Gegenstand des Absonderungsrechts bilden; das Absonderungsrecht über körperliche Sachen hinaus zu erweitern, werde allerdings kaum Be dürfniß sein. Die Bezeichnung der Schuldverschreibungen in Nr. 2: „welche über eine Anleihe ausgestellt sind“ bedeute, wie er annehme, dasselbe wie die Fassung des Entwurfs: „auf einer Anleihe beruhenden Schuldverschreibungen.“ Nach der anderen Seite erweitere der Antrag in Nr. 1 und 2 die Nr. 1 des Entwurfs hinsichtlich der Voraussetzungen, unter welchen ein Absonderungsrecht gewährt werden könne. Der Entwurf habe nur bestimmt, daß für einen Vertreter zu sorgen sei, der das Pfandrecht ausübe, habe es aber hinsichtlich der Konstituirung eines Pfandrechts bei den Vorschriften des § 15 belassen. Außer der eben hervorgehobenen Bestellung eines Vertreters gewähre dagegen der Antrag Websky den Landesgesetzgebungen noch die Befugniß, zu bestimmen, daß der Pfandbesitz ausgeübt werden könne in Gemeinschaft des Vertreters mit dem Schuldner. Als ein constitutum possessorium sei dies nicht anzusehen, weil der Schuldner den Besitz nicht eigenmächtig auszuüben in der Lage sei. Gerade auf diesen Punkt seien sehr viele Petitionen gerichtet gewesen. In denselben werde angeführt, der Alleinbesitz in der Hand des Vertreters schließe jede zuträgliche Geschäftsführung aus. Sodann gehe der Antrag auch insofern weiter, als er Bestimmungen für zulässig erkläre, nach denen der Vermerk auf der Urkunde selbst das Faustpfandrecht begründe. Diese Form bestehe in Preußen bei landschaftlichen Instituten seit langer Zeit und habe sich vollständig bewährt; die Aufrechterhaltung derselben sei jedenfalls wünschenswerth. Die Nr. 3 des Antrages beschränke die Gewährung des Vorrechts; ein solches solle, wie schon erwähnt, — den in Nr. 1 bezeichneten Inhabern von Pfandbriefen und ähnlichen Werthpapieren nicht gewährt werden dürfen. Auch hier liege wohl ein weiteres Bedürfniß nicht vor; die Besitzer solcher Papiere würden schon durch das Absonderungsrecht ausreichend gedeckt. Im Uebrigen und hinsichtlich des Verhältnisses zu den nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern bestehe ein Unterschied zwischen dem Entwurf und dem Antrage nicht. Redner schließt mit der Erklärung, es liege ihm zwar zunächst ob, den Entwurf zu vertheidigen, er stelle es jedoch der Kommission anheim, ob sie den Entwurf oder den Antrag Websky annehmen wolle, da er hoffe, daß die Regierungen auch diesem Antrage ihre Zustimmung geben würden. Jedenfalls sei es wünschenswerth abgesehen von trennbaren Einzelheiten, — den einen oder den anderen Vorschlag im Ganzen anzunehmen Abg. Dr. Goldschmidt: Man befinde sich bei dieser Frage in einer eigenthümlichen Zwangslage. Die Möglichkeit liege vor, daß die Reichsgesetzgebung nicht im Stande sei, rechtzeitig Vorschriften der hier fraglichen Art zu treffen. Trete dieser Fall ein und enthalte dann die Konkursordnung eine Bestimmung wie den jetzt zur Berathung stehenden § 17 nicht, so würde dies allerdings zu schweren Nachtheilen führen. Auf der anderen Seite lasse sich nicht verhehlen, daß es sich um eine wichtige Prinzipfrage handele. Betreffs der Eisenbahnen habe man sich bereits dahin entschieden, daß icht die Landesgesetzgebung, sondern die Reichsgesetzgebung sich der gesetzlichen Regelng gewisser Verhältnisse unterziehen solle Derselbe Standpunkt müsse auch hier estgehalten werden. Denn trotz des vorgeschlagenen begrenzten Vorbehalts würden die Landesgesetzgebungen in der Lage sein, sehr verschiedenartige

699 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. Bestimmungen zu treffen; manche von ihnen würden vielleicht gar nichts in der Sache thun. Die Verhältnisse, welche hier geregelt werden sollen, hätten zwar keinen interaber doch einen über die Grenze des betreffenden Landes hinausgehenden nationalen, der Markt der in Rede stehenden Papiere erstrecke sich zum Mindesten Charakter; Deutschland. Die Interessenten hätten ebenfalls erhebliche Bedenken gegen über ganz die landesgesetzliche Regelung. Nach alledem sei es erforderlich, Gewißheit darüber zu erlangen, ob es der Reichsregierung wirklich nicht möglich sein sollte, bis zu demenigen Zeitpunkte, zu welchem die Konkursordnung in Kraft tritt, die erforderlichen Gesetzentwürfe auszuarbeiten. Er beantrage deshalb, den Reichstag eine Resolution Inhalts vorzulegen: folgenden Der Reichstag wolle beschließen: den Reichskanzler zu ersuchen, wo möglich noch vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung die einheitliche Regelung des im § 17 des Entwurfs des Einführungsgesetzes behandelten Gegenstandes im Wege der Reichsgesetzgebung herbeizuführen. Ob es rathsam sei, die Beschlußfassung über den § 17 bis zu dem Zeitpunkt sich auf die obige Resolution erklärt auszusetzen, zu welchem die Reichsregierung haben werde, oder ob man bereits heute über § 17 Beschluß fassen wolle, stelle er der Kommission anheim. Materiell sei er mit dem Antrag Websky einverstanden; die Fassung desselben sei vielleicht noch einer Verbesserung fähig. Die Abgg. Haanen und Dr. Websky erklären sich für die Annahme eines Zusatzes zu § 12, wie solchen der Geh. Regierungsrath Hagens angedeutet habe. Der Abg. Dr. Websky spricht sich weiter dahin aus, daß man die vorgeschlagene Resolution, daneben aber auch den § 17 in einer der beiden Fassungen annehmen müsse. Der Vorbehalt für die Landesgesetzgebungen sei, wenn auch vielleicht unvermeidlich, doch jedenfalls ein Uebel, dem die Reichsgesetzgebung sobald als möglich abhelfen müsse. Abg. von Vahl verweist wegen der Banknoten auf die früheren Verhandlungen, die er kurz rekapitulirt. (S. 137, hier S. 640.) Er sehe keine Veranlassung ür die Konkursordnung, die bestehenden Privilegien der Banken aufzuheben und beantrage deshalb in § 12 Z. 3 hinter „erworben“ einzuschalten: „oder in Bankstatuten den Banknoteninhabern rechtsgültig zugesichert.“ Geh. Oberjustizrath Hertz: Die Frage wegen des Pri vilegiums der Banknoten habe, wie er glaube, nicht die Bedeutung, die ihr von einigen Mitgliedern der Kommission beigelegt zu werden scheine. Privilegien der Banknoten existirten zwar in den 1866 erworbenen Ländern (außer Frankfurt a. M.); in Altpreußen tehe den Banknoten ein Privilegium nicht zu. Aehnlich würden die Verhältnisse im übrigen Deutschland liegen und die Zahl der überhaupt in Frage stehenden Banken eine sehr geringe sein. Auch komme hier der Unterschied zwischen denjenigen Banken, welche sich dem Bankgesetz unterworfen und denjenigen, welche dies nicht gethan haben, in Betracht. Was die ersteren betreffe, so seien sie durch das Reichsbankgesetz gleich gestellt, gleichen Beschränkungen unterworfen, namentlich aber zur wechselseitigen Annahme ihrer Noten verpflichtet. Würden nun die bestehenden Privilegien nur einzelner Banken aufrecht erhalten, so entstehe eine Ungleichheit. Ob dies dem Geiste des Banknotengesetzes entspreche, überlasse er der Entscheidung derjenigen Mitglieder der Kommission, welche beim Zustandekommen dieses Gesetzes mitgewirkt haben. Was diejenigen Banken betreffe, welche sich dem Bankgesetz nicht unterworfen haben, so liege hier wohl noch weniger Grund vor, ihre etwaigen Privilegien aufrecht zu erhalten, und dadurch ihren Noten eine besondere Bedeutung Indessen sei wohl nicht anzunehmen, daß das Publikum auf das beizulegen. Vorrecht der Banknoten einen großen Werth lege; außerhalb desjenigen Staates, in welchem die Bank ihren Sitz habe, werde man in der Regel von dem Vorrecht überhaupt nichts wissen. Abg. Haanen: Nach seinen Erfahrungen sei allerdings die Ansicht im großen Publikum allgemein, daß den Banknoten ein Vorrecht am Vermögen der Bank, wenigstens an den statutgemäß zur Sicherstellung der Banknoten vorhandenen — Die Gleichstellung der dem Bankgesetz Baar= und Wechselbeständen, zustehe. unterworfenen Banken sei richtig, die gegenseitige Annahmepflicht der Noten aber an die Bedingung geknüpft, daß die ausgebende Bank ihre Noteneinlösungspflicht S. 211.

S. 212. 700 Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. pünktlich erfülle. Er wolle gerade im Interesse des gewöhnlichen Mannes, der in der Regel, ob eine Bank unsicher geworden, erst erfahre, wenn es zu spät sei, wenigstens die bestehenden Privilegien der Banknoteninhaber konserviren. Abg. von Vahl hebt als praktische Vorzüge des Antrags Websky die Erweiterungen in der Nr. 1 und die Unterscheidung von drei verschiedenen Fällen, statt der Unterscheidung von nur zwei Fällen, welche der Entwurf vorschlage, hervor. Mit der Resolution des Abg. Dr. Goldschmidt sei er einverstanden, bitte aber von einer Aussetzung des § 17 abzusehen. Abg. Möring wünscht die noch bestehenden Vorzugsrechte von Noteninhabern beseitigt zu sehen und wird deshalb gegen den zu § 12 beantragten Zusatz stimmen. Redner spricht sodann die Hoffnung aus, es werde in immer weiteren Kreisen bekannt werden, daß gesetzlich Niemand außer den Banken selbst, beziehungsweise solchen, die sich dem Bankgesetze unterworfen haben, untereinander, verpflichtet sei, Banknoten, ja nicht einmal Reichskassenscheine, anzunehmen Nach Schluß der Diskussion wird der Antrag von Vahl zu § 12 und in der hiernach veränderten Fassung der § 12 selbst angenommen. Sodann nimmt die Kommission mit großer Mehrheit den Antrag Websky an, wodurch sich die Abstimmung über § 17 erledigt. Schließlich erfolgt mit Einstimmigkeit die Annahme der vom Abg. Dr. Goldschmidt vorgeschlagenen Resolution. Hierauf stellt der Vorsitzende zur Debatte den Antrag des Abg. Kochann: die Kommission wolle die Ueberzeugung aussprechen, daß die deutsche Konkursordnung, um zu einer wirklich einheitlichen Durchführung zu gelangen, einer gleichzeitigen Regulirung des mit dem Verfahren verbundenen Kostenwesens sowohl bezüglich der Gerichtsosten, als auch der Vergütung des Verwalters der Konkursmasse, und der Entschädigung der Mitglieder des Gläubiger=Ausschusses nach einem einheitlichen System nicht entbehren kann und daß deshalb der vorgelegte Entwurf der Konkursordnung der Ergänzung durch einen Gesetzentwurf über die Gerichtskosten, sowie über die Entschädigung des Verwalters und des Gläubiger=Ausschusses unabweislich bedarf, auch ihren Vorsitzenden beauftragen, diesen Beschluß zur Kenntniß des Herrn Reichskanzlers zu bringen Nachdem der Antragsteller seinen Antrag durch den Hinweis auf den analogen Beschluß der Justizkommission und auf die §§ 77, 83, 99, 184 und 190 der Konkursordnung motivirt hat, wird die vorgeschlagene Resolution einstimmig angenommen. Hierauf bringt der Abg. von Vahl die in einer heute abgehaltenen Sitzung der Redaktionskommission gefaßten Beschlüsse zur Kenntniß der Kommission, welche diesen Beschlüssen allenthalben zustimmt. Schließlich ergreift das Wort: Abg. Dr. von Sarwey: Die Kommission habe die zweite Lesung der Konkursordnung und des Einführungsgesetzes zu derselben erledigt. Er gehe davon aus, daß eine Zusammenstellung der Beschlüsse der Kommission zu fertigen und in Gegenüberstellung zum Entwurfe zu drucken sei, betrachte eine solche Zusammenstellung neben dem Drucke der Protokolle als einen wesentlichen Theil des dem Reichstage von der Kommission zu erstattenden Berichts und nehme an, daß der Herr Berichterstatter im Vernehmen mit dem Vorsitzenden der Kommission und den Herrn Regierungsvertretern diese Zusammenstellung zu prüfen die Gefälligkeit haben werde Auch sei es selbstverständlich unmöglich gewesen, die Protokolle bis heute abzuschließen und zum Druck fertig zu stellen. Die Kommission könne daher ihre Verhandlungen heute keineswegs schließen. Ueberhaupt lasse sich der Schluß der Verhandlungen zur Zeit nicht bestimmen. Bekanntlich habe die Justizkommission ihre Verhandlungen noch nicht abgeschlossen, insbesondere die zweite Lesung des Gerichtsverfassunggesetzes noch nicht beendet. Deshalb habe sich auch heute die Kommission bei Berathung des § 1 des Einführungsgesetzes den Vorbehalt machen müssen, nach den Beschlüssen der Justizkommission zu den Einführungsgesetzen der Civil= und Strafprozeßordnung auf jenen § 1 wieder zurückzukommen. Sodann seien, wenn auch nicht viele, so doch einige materiell nicht unwichtige Aenderungen des Entwurfs von der Kommission beschlossen worden. Er wisse nun zwar nicht, ob der Kommission über die Stellung, welche der Bundesrath zu diesen Beschlüssen nehmen werde, vor den Verhandlungen

Protokolle der Kommission. Zweite Lesung. 701 Immerhin sei dies im Plenum des Reichstags Eröffnungen gemacht werden würden. etwaige Beschlüsse nicht unmöglich. Wenn nun auch weiter zu hoffen sei, daß durch der Justizkommission, sowie des Bundesrathes die von der Konkurskommission gefaßten Beschlüsse nicht unmittelbar berührt und in Frage gestellt werden, so liege doch auch das nicht außerhalb des Kreises der Möglichkeit. Aus diesen Gründen nehme er an, daß die Kommission nicht in der Lage sei, ihre Verhandlungen für geschlossen zu erachten oder für geschlossen zu erklären, solange die Justizkommission ihre Verhandlungen noch nicht geschlossen habe. Da ein Widerspruch gegen die vom Vorsitzenden entwickelte Auffassung nicht erfolgt, so konstatirt derselbe, daß die Kommission seiner Auffassung zustimme. Nachdem hierauf noch der Vorsitzende den Herren Regierungsvertretern und dem Schriftführer, der Abg. Dr. Goldschmidt dem Vorsitzenden den Dank der Kommission ausgesprochen, wird die Sitzung geschlossen. . G. w. Dr. G. Schreber. Dr. von Sarwey.

Deutscher Reichstag. 2. Legislatur=Periode. IV. Session 1876. Nr. 4. # Mündlicher Bericht er Kommission zur Vorberathung des Entwurfs einer Konkursordnung über den Entwurf Nr. 200 der Drucksachen der II. Session 1874—75. Berichterstatter: Abgeordneter von Vahl. Antrag der Kommission Der Reichstag wolle beschließen 1. dem Entwurf einer Konkursordnung in der aus der anliegenden Zusammenstellung ersichtlichen Fassung die verfassungsmäßige Zustimmung zu ertheilen den Herrn Reichskanzler zu ersuchen 2. vo möglich noch vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung die einheitliche Regelung des im § 17 des Entwurfs des Einführungsgesetzes behandelten Gegenstandes im Wege der Reichsgesetzgebung erbeizuführen nachstehenden Petitionen: 3. die Journ. II. de 1875 Nr. 898, 939, 1016, 1296 und Journ. II. de 1876 Nr. 11 durch die von der Kommission gefaßten Beschlüsse für erledigt zu erklären Berlin, den 26. Mai 1876. Die Kommission zur Vorberathung des Entwurfs einer Konkursordnung. Dr. v. Sarwey, Vorsitzender. v. Vahl, Berichterstatter Ausfeld Hullmann. Dr. Goldschmidt. Grütering. Haanen. 2100 Schroeder (Lippstadt). Dr. Websky. v. Woedtke. Kochann. Möring. Wölfel. Dr. Zimmermann.

Zusammenstellung des Entwurfs einer Konkursordnung mit den Beschlüssen der Kommission.“) Konkursordnung. Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden Deutscher Kaiser, König von Preußen 2c. verordnen im Namen des Deutschen Reichs nach erfolgter Zustimmung des Bundesraths und des Reichstags, was folgt: Erstes Buch. Konkursrecht. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen. Das Konkursverfahren umfaßt das gesammte, einer Zwangsvollstreckung § 1. unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört (Konkursmasse). Der Nießbrauch, welcher dem Gemeinschuldner während der Dauer des Verfahrens an dem Vermögen seiner Ehefrau oder seiner Kinder nach den Landesgesetzen zusteht, gehört zur Konkursmasse. Aus den Nutzungen kann der Gemeinschuldner die Mittel beanspruchen, welche zu seinem angemessenen Unterhalt und dazu Der Raumersparniß wegen sind hier nur die Anträge *) Anm. des Herausgebers. der Kommission (ohne Gegenüberstellung der Vorlage) abgedruckt.

Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse. 704 erforderlich sind, um eine gesetzliche Verpflichtung desselben zum Unterhalt seiner Ehefrau oder zum Unterhalt und zur Erziehung seiner Kinder zu erfüllen. Die im § 664 Nr. 5, 8 der Civilprozeßordnung und im § 20 des Gesetzes über das Postwesen des Deutschen Reiches vom 28. Oktober 1871 vor gesehenen Beschränkungen kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung Unverändert. §§ 2—7. § 8. Rechtsstreitigkeiten über das zur Konkursmasse gehörige Vermögen, welche zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens für den Gemeinschuldner anhängig sind können in der Lage, in welcher sie sich befinden, von dem Konkursverwalter auf genommen werden. Wird die Aufnahme verzögert, so kommen die Bestimmungen des § 209 der Civilprozeßordnung zur entsprechenden Anwendung Lehnt der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so kann sowohl der Gemeinschuldner als der Gegner denselben aufnehmen. § 9. Rechtsstreitigkeiten, welche gegen den Gemeinschuldner anhängig und auf Aussonderung eines Gegenstandes aus der Konkursmasse oder auf abgesonderte Befriedigung gerichtet sind oder einen Anspruch betreffen, welcher als Masseschuld zu erachten ist, können sowohl von dem Konkursverwalter als von dem Gegner ausgenommen werden. Erkennt der Verwalter den Anspruch sofort an, so fallen ihm die Prozeßkosten nicht zur Last. 0—14. Unverändert. 88 Zweiter Titel. Erfüllung der Rechtsgeschäfte. § 15. Wenn ein zweiseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens von dem Gemeinschuldner und von dem anderen Theile nicht oder nicht vollständig erfüllt ist, so kann der Konkursverwalter an Stelle des Gemein schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung von dem anderen Theile verlangen. Der Verwalter muß auf Erfordern des anderen Theils, auch wenn die Erfüllungszeit noch nicht eingetreten ist, demselben ohne Verzug erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen §§ 16—18. Unverändert. § 19. Ein in dem Haushalte, Wirthschaftsbetriebe oder Erwerbsgeschäfte des Gemeinschuldners angetretenes Dienstverhältniß kann von jedem Theil aufgekündigt werden. Die Frist und Zeit für die Kündigung ist, falls eine kürzere Frist oder nähere Zeit nicht bedungen war, die gesetzliche oder ortsübliche und in Ermangelung einer solchen von dem Konkursgerichte auf Antrag des Kündigenden festzusetzen. § 20. Soweit rücksichtlich einzelner, durch die §§ 16—19 nicht be troffener Rechtsverhältnisse die Reichsgesetze oder die Landesgesetze besondere Bestimmungen über die Wirkung der Eröffnung des Konkursverfahrens ent halten, kommen diese zur Anwendung. § 21. Unverändert Dritter Titel. Anfechtung § 22. Unverändert. Anfechtbar sind § 23 1 die nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens von dem Gemeinschuldner eingegangenen Rechtsgeschäfte durch deren Eingehung die Konkursgläubiger benachtheilig werden, wenn dem anderen Theile zu der Zeit, als er das Geschäft einging, die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war; sowie die nach der Zahlungseinstellung oder dem

Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse. 705 Eröffnungsantrage erfolgten Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger Sicherung oder Befriedigung gewähren, wenn dem Gläubiger zu der Zeit, als die Handlung erfolgte, die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war; die nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrage auf Eröffnung des 2. Verfahrens oder in den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrage erfolgten Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewähren, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, sofern er nicht beweist, daß ihm zur Zeit der Handlung weder die Zahlungseinstellung und der Eröffnungsantrag, noch eine Absicht des Gemeinschuldners, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, bekannt war. Anfechtbar sind: 24. 8 Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner in der dem anderen Theile bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen hat; die in dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens geschlossenen, 2. entgeltlichen Vertrage des Gemeinschuldners mit seinem Ehegatten, vor oder während der Ehe, mit seinen oder seines Ehegatten Verwandten in auf= und absteigender Linie, mit seinen oder seines Ehegatten voll= und halbbürtigen Geschwistern oder mit dem Ehegatten einer dieser Personen, sofern durch den Abschluß des Vertrages die Gläubiger des Gemeinschuldners benachtheiligt werden und der andere Theil nicht beweist, daß ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses eine Absicht des Gemeinschuldners, die Gläubiger zu benachtheiligen, nicht bekannt war. § 25. Unverändert. Rechtshandlungen, welche früher als sechs Monate vor der Eröffnung § 26. des Verfahrens erfolgt sind, können aus dem Grunde einer Kenntniß der Zahlungseinstellung nicht angefochten werden. §§ 27—34. Unverändert. Vierter Titel. Aussonderung. §§ 35—38. Unverändert. Fünfter Titel. Absonderung. §§ 39—45. Unverändert. Sechster Titel. Aufrechnung. 8 46. Unverändert. § 47. Die Aufrechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder die eine von ihnen noch betagt oder noch bedingt war, oder die Forderung des Gläubigers nicht auf einen Geldbetrag gerichtet war. Eine betagte Forderung des Gläubigers ist zum Zwecke der Aufrechnung nach der Vorschrift des § 58 zu berechnen. Zum Zwecke der Aufrechnung einer aufschiebend bedingten Forderung bei dem Eintritt der Bedingung kann der Gläubiger Sicherstellung insoweit verlangen, als die Forderung der von ihm einzuzahlenden Schuld gleichkommt. Materialien zur Konkursordnung. 45

Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse. 706 Eine nicht auf Geld gerichtete Forderung des Gläubigers ist zum Zwecke der Aufrechnung nach den Vorschriften der §§ 62, 63 zu berechnen. Unverändert §§ 48, 49. Siebenter Titel. Massegläubiger §§ 50—53. Unverändert. Achter Titel. Konkursgläubiger Die Konkursforderungen werden nach folgender Rangordnung, bei § 54. gleichem Range nach Verhältniß ihrer Beträge, berichtigt die für das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens oder dem 1 Ableben des Gemeinschuldners rückständigen Forderungen an Lohn, Kostgeld oder anderen Dienstbezügen der Personen, welche sich dem Gemeinschuldner für dessen Haushalt, Wirthschaftsbetrieb oder Erwerbsgeschäft zu dauerndem Dienste verdungen hatten die Forderungen der Reichskasse, der Staatskassen und der Gemeinden, sowie der Amts=, Kreis= und Provinzialverbände wegen öffentlicher Abgaben, welche im letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens fällig geworden sind, oder nach § 58 als fällig gelten; es macht hierbei keinen Unterschied, ob der Steuererheber die Abgabe bereits vorschußweise zur Kasse entrichtet hat die Forderungen der Kirchen und Schulen, der öffentlichen Verbände 3. und der öffentlichen, zur Annahme der Versicherung verpflichteten Feuerversicherungs=Anstalten wegen der nach Gesetz oder Verfassung zu entrichtenden Abgaben und Leistungen aus dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens die Forderungen der Aerzte, Wundärzte, Apotheker, Hebammen und 4 Krankenpfleger wegen Kur= und Pflegekosten aus dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens, insoweit der Betrag der Forderungen den Betrag der taxmäßigen Gebührnisse nicht übersteigt; Pflegebefohlenen des Gemeindie Forderungen der Kinder und der 5 schuldners in Ansehung ihres gesetzlich der Verwaltung desselben unter worfenen Vermögens; das Vorrecht steht ihnen nicht zu, wenn die Forderung nicht binnen zwei Jahren nach Beendigung der Vermögensverwaltung gerichtlich geltend gemacht und bis zur Eröffnung des Verfahrens verfolgt worden ist alle übrigen Konkursforderungen Unverändert 59. §§ 55 Forderungen unter aufschiebender Bedingung berechtigen nur zu einer § 60. Sicherung. Wird über das Vermögen mehrerer oder einer von mehreren Per¬ § 61 sonen, welche neben einander für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, das Konkursverfahren eröffnet, so kann der Gläubiger bis zu seiner vollen Befriedigung in jedem Verfahren den Betrag geltend machen, den er zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens zu fordern hatte §§ 62, 63. Unverändert

Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse. 707 Zweites Buch. Konkursverfahren. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen. §§ 64, 65. Unverändert. § 66. Die Entscheidungen im Konkursverfahren können ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen. Die Zustellung geschieht von Amtswegen. Gegen die Entscheidungen im Konkursverfahren findet, soweit dieses Gesetz nicht ein Anderes bestimmt, die sofortige Beschwerde statt. S 67. Unverändert. § 68. Die öffentlichen Bekanntmachungen erfolgen durch mindestens einmalige Einrückung in das zur Veröffentlichung amtlicher Bekanntmachungen des Gerichts bestimmte Blatt; die Einrückung kann auszugsweise geschehen. Die Bekanntmachung gilt als bewirkt mit dem Ablaufe des zweiten Tages nach der Ausgabe des die Einrückung oder die erste Einrückung enthaltenden Blattes. Das Gericht kann weitere Bekanntmachungen anordnen. Die öffentliche Bekanntmachung gilt als Zustellung an alle Betheiligten, auch wenn dieses Gesetz neben ihr eine besondere Zustellung vorschreibt. § 69. Wenn neben der öffentlichen Bekanntmachung eine besondere Zustellung vorges chrieben ist, so kann dieselbe durch Aufgabe zur Post bewirkt werden. Einer Beglaubigung der Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks bedarf es nicht. Die dem Verwalter obliegenden Mittheilungen können unmittelbar und ohne besondere Form geschehen. §§ 70, 71. Unverändert. § 72. In der auf die Ernennung eines Verwalters folgenden Gläubigerversammlung können die Konkursgläubiger statt des Ernannten eine andere Person wählen. Das Gericht kann die Ernennung des Gewählten versagen. 88 73—78. Unverändert. § 79. Vor der ersten Gläubigerversammlung kann das Gericht aus der Zahl der Gläubiger oder der Vertreter von Gläubigern einen Gläubigerausschuß bestellen. Die Gläubigerversammlung hat über die Bestellung eines Gläubigerausschusses zu beschließen. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses sind von der Gläubigerversammlung zu wählen. Zu Mitgliedern können Gläubiger oder andere Personen gewählt werden. §§ 80, 81. Unverändert. § 82. Ein Beschluß des Gläubigerausschusses ist gültig, wenn die Mehrheit der Mitglieder an der Beschlußfassung Theil genommen hat, und der Beschluß mit absoluter Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt ist. §§ 83—90. Unverändert. § 91. Das Gericht hat die Ausführung eines von der Gläubigerversammlung gefaßten Beschlusses auf den in der Gläubigerversammlung gestellten Antrag des Verwalters oder eines überstimmten Gläubigers zu untersagen, wenn der Beschluß dem gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger widerspricht. §§ 92, 93. Unverändert. Zweiter Titel. Eröffnungsverfahren. §§ 94, 95. Unverändert. § 96. Beantragt der Gemeinschuldner die Eröffnung des Verfahrens, so hat er ein Verzeichniß der Gläubiger und Schuldner, sowie eine Uebersicht der Vermögens¬ 45*

— Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse 708 masse bei Stellung des Antrags einzureichen oder, wenn dies nicht thunlich ist, ohne Verzug nachzuliefern. 97. Der Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Verfahrens ist zuzulassen, wenn die Forderung des Gläubigers und die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners glaubhaft gemacht werden. Wird der Antrag zugelassen, so hat das Gericht den Schuldner zu hörer ofern dieser nicht seine Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung einräumt, und, die erforderlichen Ermittelungen anzuordnen. Die Anhörung des Schuldners kann unterbleiben, wenn sie eine öffentliche Zuoder eine Zustellung im Auslande erfordert; in diesem Falle ist, soweit tellung ein Vertreter oder Angehöriger des Schuldners zu hören. thunlich, 98—102. Unverändert 8 03. Der Gerichtsschreiber hat die Formel des Eröffnungsbeschlusses, den Arrest, die Anmeldefrist und die Termine sofort öffentlich bekannt zu machen. offenen Die Bekanntmachung ist, unbeschadet der Vorschriften des § 68 Abs. 1, auszugsweise in den Deutschen Reichsanzeiger einzurücken. An die ihrem Wohnorte nach bekannten Gläubiger und Schuldner des Gemeinschuldners erfolgt besondere Zustellung § 104. Unverändert. § 105. Sobold eine den Eröffnungsbeschluß aufhebende Entscheidung die Rechtserlangt hat, ist die Aufhebung des Verfahrens öffentlich bekannt zu machen. kraft Vorschriften der §§ 103 Abs. 2, 104 finden entsprechende Anwendung. Die § 106. Unverändert. Dritter Titel. Theilungsmasse. § 107. Nach der Eröffnung des Verfahrens hat der Verwalter das gesammte zur Konkursmasse gehörige Vermögen sofort in Besitz und Verwahrung zu nehmen und dasselbe zu verwerthen. § 108. Durch den offenen Arrest wird allen Personen, welche eine zur Konkursmasse gehörige Sache in Besitz haben oder zur Konkursmasse etwas schuldig sind, aufgegeben, nichts an den Gemeinschuldner zu verabfolgen oder zu leisten, auch die Verpflichtung auferlegt, von dem Besitze der Sache und von den Forderungen, für welche sie aus der Sache abgesonderte Befriedigung in Anspruch nehmen, dem Konkursverwalter innerhalb einer bestimmten Frist Anzeige zu machen. §§ 109—111. Unverändert 112. Der Verwalter kann zur Sicherung der zur Konkursmasse gehörigen Sachen durch eine zur Vornahme solcher Handlungen gesetzlich ermächtigte Person siegeln lassen. Die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners sind durch den Gerichtsschreiber zu schließen. § 113—116. Unverändert § 117. Der Verwalter ist berechtigt, die Verwerthung eines zur Masse gehörigen beweglichen Gegenstandes, an welchem ein Gläubiger ein Faustpfandrecht oder ein diesem gleichstehendes Recht beansprucht, nach Maßgabe der Vorschriften über die Der Gläubiger kann einer solchen Verwerthung Zwangsvollstreckung zu betreiben. Rechte nur auf den Erlös geltend machen nicht widersprechen, vielmehr seine sich aus dem Gegenstande ohne gerichtliches Ver¬ Ist der Gläubiger befugt, Antrag des Verwalters das Konkursgericht dem fahren zu befriedigen, so kann auf eine Frist bestimmen, innerhalb welcher er den Gläubiger nach dessen Anhörung Nach dem Ablaufe der Frist findet die Vorschrift Gegenstand zu verwerthen hat. des ersten Absatzes Anwendung. §§ 118, 119. Unverändert. § 120. Die Gläubigerversammlung beschließt über eine dem Gemeinschuldner und dessen Familie zu bewilligende Unterstützung, über die Schließung oder die Fortführung des Geschäfts und über die Stelle, bei welcher, sowie über die Bedin¬

709 Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse. gungen, unter welchen die Gelder, Werthpapiere und Kostbarkeiten hinterlegt oder angelegt werden sollen. Die Gläubigerversammlung beschließt, in welcher Weise und in welchen Zeiträumen der Verwalter ihr oder einem Gläubigerausschusse über die Verwaltung und Verwerthung der Masse Bericht erstatten und Rechnung legen soll. §§ 121, 122. Unverändert. § 123 (vergl. § 125 der Vorlage). Der Verwalter hat in den Fällen der §§ 121, 122 vor der Beschlußfassung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung, und in den Fällen des § 121, wenn ein Gläubigerausschuß nicht bestellt ist, vor der Vornahme der Rechtshandlung dem Gemeinschuldner, sofern derselbe ohne Aufschub zu erlangen ist, von der beabsichtigten Maßregel Mittheilung zu machen. Das Gericht kann auf Antrag des Gemeinschuldners, sofern nicht die Gläubigerversammlung die Genehmigung ertheilt hat, die Vornahme der Rechtshandlung vorläufig untersagen und zur Beschlußfassung über die Vornahme eine Gläubigerversammlung berufen. § 124. Durch die Vorschriften der §§ 121—123 wird die Gültigkeit einer Rechtshandlung des Verwalters dritten Personen gegenüber nicht berührt. § 125. Unverändert wie § 124 der Vorlage. Vierter Titel. Schuldenmasse. § 126. Die Frist zur Anmeldung der Konkursforderungen beträgt drei Der Zeitraum zwischen dem Ablaufe der An-Wochen bis drei Monate. rist und dem allgemeinen Prüfungstermine soll mindestens eine Woche melde öchstens zwei Monate betragen. h und Unverändert. S 127. § 128. Die Anmeldungen sind in der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Beten niederzulegen. theilig Der Gerichtsschreiber hat jede Forderung sofort nach der Anmeldung derselben Rangordnung des beanspruchten Vorrechts in eine Tabelle einzutragen, welche in der innerhalb des ersten Dritttheils des zwischen dem Ablaufe der Anmeldefrist und dem Prüfungstermine liegenden Zeitraums auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niederzulegen und abschriftlich dem Verwalter mitzutheilen ist. 129—131. Unverändert. 88 132. Eine Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungs¬ S ein Widerspruch weder von dem Verwalter noch von einem Konkursgläubiger termine wird, oder so weit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. erhoben Ist die Forderung vom Gemeinschuldner im Prüfungstermine bestritten, so kann ein Rechtsstreit, welcher über dieselbe zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens anhangig war, gegen den Gemeinschuldner ausgenommen werden. Unverändert. 8 133. Den Gläubigern streitig gebliebener Forderungen bleibt überlassen, § 134. die Feststellung derselben gegen die Bestreitenden zu betreiben. Zu diesem Behufe hat das Gericht den Gläubigern einen Auszug aus der Tabelle in beglaubigter Form zu ertheilen. Auf die Feststellung ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben. Für die Klage ist das Amtsgericht, bei welchem das Konkursverfahren anhängig ist, und, wenn der Streitgegenstand zur Zuständigkeit der Amtsgerichte nicht gehört, das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirke der Bezirk des Konkursgerichts gehört. War zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens ein Rechtsstreit über die anhangig, so ist die Feststellung derselben durch Aufnahme des Forderung Rechtsstreits zu verfolgen. Die Feststellung kann nur auf den Grund gestützt und nur auf den Betrag gerichtet werden, welcher in der Anmeldung oder dem Prüfungstermine angegeben ist.

710 Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse. Die Bestimmungen des ersten, dritten und vierten Absatzes finden auf Forderungen, für deren Feststellung ein besonderes Gericht, eine Verwaltungsbehörde oder ein Verwaltungsgericht zuständig ist, entsprechende Anwendung Der Widerspruch gegen eine Forderung, für welche ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurtheil oder ein Vollstreckungsbefehl vorliegt, ist von dem Widersprechenden zu verfolgen Die obsiegende Partei hat die Berichtigung der Tabelle zu erwirken § 135. Soweit durch ein Urtheil rechtskräftig eine Forderung festgestellt oder ein Widerspruch für begründet erklärt ist, wirkt dasselbe gegenüber allen Konkursgläubigern. War der Prozeß nur gegen einzelne Gläubiger geführt, so können diese den Ersatz ihrer Prozeßkosten aus der Konkursmasse insoweit verlangen, als der letzteren durch das Urtheil ein Vortheil erwachsen ist 136. Unverändert. Fünfter Titel. Vertheilung. §§ 137—148. Unverändert. § 149. Die Schlußvertheilung erfolgt, sobald die Verwerthung der Masse beendigt ist Die Vornahme der Schlußvertheilung unterliegt der Genehmigung des Gerichts. § 150. Unverändert § 151. Nach der Abhaltung des Schlußtermins beschließt das Gericht die Aufhebung des Konkursverfahrens. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt Der Beschluß und der Grund der Aufhebung sind öffentlich bekannt zu machen Die Vorschriften der §§ 103 Abs. 2, 104, 106 finden entsprechende Anwendung. §§ 152—158. Unverändert. § 159. Masseansprüche, welche nicht bis zu der Festsetzung des Prozentsatzes oder der Beendigung des Schlußtermins oder der Bekanntmachung einer Nachtragsvertheilung zur Kenntniß des Verwalters gelangt sind, können nicht auf den Massebestand geltend gemacht werden, welcher zur Auszahlung des festgesetzten Prozentsatzes erforderlich ist oder den Gegenstand der Schlußvertheilung oder der Nachtragsvertheilung bildet. Sechster Titel. Zwangsvergleich. §§ 160—163. Unverändert 164. Wird der Vergleichsvorschlag nicht zurückgewiesen, so hat der Gläubigerausschuß sich über die Annehmbarkeit des Vorschlags zu erklären Erklärt der Gläubigerausschuß den Vorschlag nicht für annehmbar, so ist ein Widerspruch des Gemeinschuldners gegen die Verwerthung der Masse nicht zu berücksichtigen. §§ 165—169. Unverändert. S 170. Der angenommene Zwangsvergleich bedarf der Bestätigung des Konkursgerichts Das Gericht entscheidet, nachdem es die Gläubiger, den Verwalter und den Gläubigerausschuß in dem Vergleichstermine oder einem zu verkündenden Termine gehört hat. 171. Der Beschluß, durch welchen der Zwangsvergleich bestätigt oder verworfen wird, ist zu verkünden. Unverändert 172. 173. Der Vergleich ist auf Antrag eines nicht bevorrechtigten Konkursgläubigers, welcher stimmberechtigt war oder seine Forderung glaubhaft macht, zu verwerfen:

711 Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse. 1. wenn der Vergleich durch Begünstigung eines Gläubigers oder sonst in st; unlauterer Weise zu Stande gebracht Interesse der nicht bevorrechtigten 2. wenn der Vergleich dem gemeinsamen Konkursgläubiger widerspricht. Der Antrag ist nur zuzulassen, wenn die Thatsachen, auf welche derselbe gegründet wird, glaubhaft gemacht werden. § 174. Unverändert. § 175. Sobald der Vergleich rechtskräftig bestätigt ist, beschließt das Gericht die Aufhebung des Konkursverfahrens. Eine Anfechtuung des Beschlusses findet tatt. nicht Der Beschluß und der Grund der Aufhebung sind öffentlich bekannt zu machen. Vorschriften der §§ 103, Abs. 2, 104, 106 finden entsprechende Die Anwendung. §§ 176—187. Unverändert. Siebenter Titel. Einstellung des Verfahrens. §§ 188—190. Unverändert. § 191. Der Einstellungsbeschluß und der Grund der Einstellung sind öffentlich bekannt zu machen. Vorschriften der §§ 103, Abs. 2, 104, 106 finden entsprechende Die Anwendung. § 192. Unverändert. Achter Titel. Besondere Bestimmungen. § 193. Unverändert. § 194. Zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens ist außer den Konkursgläubigern jedes Mitglied des Vorstandes und jeder Liquidator berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vorstandes oder allen Liquidatoren gestellt, so ist derselbe zuzulassen, wenn die Zahlungsunfähigkeit oder Ueberschuldung glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat die übrigen Mitglieder Liquidatoren nach Maßgabe des § 97 Abs. 2, 3 zu hören. oder S 195—198. Unverändert. § 199. Zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens ist außer den Konkursgläubigern jeder persönlich haftende Gesellschafter und jeder Liquidator berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Liquidatoren gestellt, so ist derselbe zuzulassen, wenn die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat die übrigen persönlich 3 haftenden Gesellschafter oder Liquidatoren nach Maßgabe des § 97 Abs. 2, zu hören. §. 200. Unverändert. § 201. Wenn Gesellschaftsgläubiger in einem über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters eröffneten Konkursverfahren ihre Befriedigung wegen des Ausfalls suchen, welchen sie in dem Konkursverfahren über das Gesellschaftsvermögen erleiden, so sind bei den Vertheilungen die Antheile auf den vollen Betrag der Gesellschaftsforderungen zurückzubehalten, bis der Ausfall bei dem Gesellschaftsvermögen feststeht. Im Uebrigen finden auf die vorstehend bezeichneten Forderungen die Vorschriften der §§ 57, 88 entsprechende Anwendung. §§ 202—204. Unverändert. § 205. Zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens ist jeder Erbe oder Vertreter des Nachlasses und jeder Nachlaßglaubiger berechtigt.

Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse. 712 Wird der Antrag nicht von allen Erben oder Nachlaßvertretern gestellt, so ist derselbe zugelassen, wenn die Ueberschuldung glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat die übrigen Erben oder Nachlaßvertreter nach Maßgabe des § 97 Abs 2, 3 zu hören. §§ 206—208. Unverändert. Drittes Buch. Strafbestimmungen. §§ 209—214. Unverändert.

Gesets, betreffend die Einführung der Konkursordnung. Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden Deutscher Kaiser, König von Preußen 2c. verordnen im Namen des Deutschen Reichs, nach erfolgter Zustimmung des Bundesraths und des Reichstags, was folgt: Unverändert. § 1. In dem Nachtrage zu der Zusammenstellung (Drucksachen „Zu Nr. 4“) lautet der Beschluß der Kommission: Die Konkursordnung tritt im ganzen Umfange des Reichs gleichzeitig mit Gerichtsverfassungsgesetze in Kraft. dem Unverändert. 8 2. Die den Konkurs betreffenden Vorschriften der Reichsgesetze werden durch 3. 8 die Konkursordnung nicht berührt. Aufgehoben werden: die Vorschriften des § 51 des Gesetzes, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften vom 4. Juli 1868, sowie die im § 48 desselben Gesetzes bestimmte Zuständigkeit des Handelsgerichts; die Vorschriften der §§ 13—18 des Gesetzes, betreffend die Gewährung 2. der Rechtshülfe, vom 21. Juni 1869; die Vorschriften der §§ 281—283 des Strafgesetzbuchs. 3. Artikel 80 der Wechselordnung wird dahin abgeändert, daß die Verjährung Der Maßgabe des § 13 der Konkursordnung unterbrochen wird. auch nach Verjährung zu Gunsten eines zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens [Die 64] ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Genossenschafters (§ des Gesetzes vom 4. Juli 1868) wird auch durch Anmeldung der Abs. Konkursforderung unterbrochen. 4—6. Unverändert. 88 In Ansehung der Landesherren und der Mitglieder der landesherrlichen § 7. die Familien, sowie der Mitglieder der Fürstlichen Familie Hohenzollern finden Bestimmungen der Konkursordnung nur insoweit Anwendung, als nicht besondere Vorschriften der Hausverfassungen oder der Landesgesetze abweichende Bestimmungen enthalten. § 8. Unverändert. In dem Nachtrage zur Zusammenstellung (Drucksachen „Zu Nr. 4“) lautet der Beschluß der Kommission:

Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse. 714 Ein vor dem Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung eröffnetes Konkursverfahren ist nach den bisherigen Gesetzen zu erledigen. Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, die Konkursordnung auf die Erledigung der vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung anhängig gewordenen Konkurssachen für anwendbar zu erklären und zu dem Zwecke Uebergangsbestimmungen zu erlassen. § 9. Unverändert. In dem Nachtrage zur Zusammenstellung (Drucksachen „Zu Nr. 4“) lautet der Beschluß der Kommission: In einem am Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung oder nach diesem Tage eröffneten Konkursverfahren finden die Bestimmungen der Konkursordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen auf eine vor dem bezeichneten Tage vorgenommene Rechtshandlung Anwendung, sofern nicht dieselbe nach den Vorschriften der bisherigen Gesetze der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfange unterworfen ist. § 10. Unverändert In dem Nachtrage zur Zusammenstellung (Drucksachen zu Nr. 4) lautet der Beschluß der Kommission In einem am Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung oder nach diesem Tage eröffneten Konkursverfahren finden die Bestimmungen der §§ 42, 48 Nr. 3, 49 der Konkursordnung auf eine vor dem bezeichneten Tage abgetretene oder erworbene Forderung Anwendung, sofern nicht die bisherigen Gesetze eine Aufrechnung zulassen oder eine Verpflichtung zum Schadenersatze nicht oder in geringerem Umfange begründen. § 11. Unverändert. In dem Nachtrage zu der Zusammenstellung (Drucksachen zu Nr. 4) lautet der Beschluß der Kommission: In einem am Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung oder nach diesem Tage eröffneten Konkursverfahren finden die Bestimmungen der Konkurs ordnung und dieses Gesetzes über abgesonderte Befriedigung auf Pfand= und Vorzugsrechte Anwendung, wenngleich dieselben oder die Forderungen vor dem bezeichneten Tage erworben sind § 12. Insoweit Pfand= und Vorzugsrechte, welche vor dem (X auf Grund eines Vertrages, einer letztwilligen Anordnung oder einer richterlichen Verfügung erworben oder in Bankstatuten den Banknoteninhabern rechtsgültig zugesichert sind, zufolge der Bestimmungen der Konkursordnung und dieses Gesetzes ihre Wirksamkeit verlieren, kann die Landesgesetzgebung für die Forderung des Berechtigten ein Vorrecht vor allen oder einzelnen der im § 54 der Konkursordnung bezeichneten Forderungen gewähren Ist das Pfand= oder Vorzugsrecht auf einzelne bewegliche Gegenstände des Schuldners beschränkt, so kann das Vorrecht nur in Höhe des Erlöses derselben gewährt werden Das durch die vorstehenden Bestimmungen vorbehaltene Vorrecht kann nicht gewährt werden für ein am X + 2 Jahre) oder nach diesem Tage *** * * eröffneten Konkursverfahren, wenn nicht das Vorrecht dadurch erhalten wird, daß dasselbe bis zu diesem Tage zur Eintragung in ein öffentliches Register vorschriftsmäßig angemeldet ist. Der Erlaß von Vorschriften über die Einrichtung solcher Register, sowie über die Anmeldung und Eintragung der Forderungen bleibt der Landesgesetzgebung vorbehalten. In dem Nachtrage zu der Zusammenstellung (Drucksachen „Zu Nr. 4“) lautet der Beschluß der Kommission: Insoweit Pfand= und Vorzugsrechte, welche vor dem Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung auf Grund eines Vertrages, einer letztwilligen Anordnung oder einer richterlichen Verfügung erworben oder in Bankstatuten den Banknoteninhabern rechtsgültig zugesich ert sind, zufolge der Bestimmungen der Konkursordnung und dieses Gesetzes ihre Wirksamkeit verlieren, kann die Landesgesetzgebung für die Forderung des Berechtigten ein Vorrecht vor allen oder einzelnen der im § 54 der Konkursordnung bezeichneten Forderungen gewähren. Das durch die vorstehenden Bestimmungen vorbehaltene Vorrecht kann nicht gewährt werden für ein zwei Jahre nach dem Inkrafttreten der Konkursord¬

Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse. 715 nung eröffnetes Konkursverfahren wenn nicht das Vorrecht dadurch erhalten wird, daß dasselbe bis zum Ablaufe der zwei Jahre zur Eintragung in ein öffentliches Register vorschriftsmäßig angemeldet ist. Der Erlaß von Vorschriften über die Einrichtung solcher Register, sowie über die Anmeldung und Eintragung der Forderungen bleibt der Landesgesetzgebung vorbehalten. § 13. Unverändert. In dem Nachtrage zu der Zusammenstellung (Drucksachen „Zu Nr. 4“) lautet der Beschluß der Kommission: Die Landesgesetzgebung kann der Ehefrau, den Kindern und den Pflegebefohlenen des Gemeinschuldners für Forderungen, welche vor dem Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung entstanden sind, ein Vorrecht nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 insoweit gewähren, als ein gesetzliches Pfand= oder Vorzugsrecht der Ehefrau, 1, der Kinder oder der Pflegebefohlenen nach den bisherigen Gesetzen bestanden hat. Auf das Vorrecht der Ehefrau findet die Bestimmung des § 12 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Kindern und den Pflegebefohlenen kann das Vorrecht für ein fünf Den nach dem Inkrafttreten der Konkursordnung eröffnetes Konkursverfahren Jahre gewährt werden. nicht Unverändert. 16. §§ 14— 17. Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, Bestimmungen zu 8 welchen treffen, nach den Inhabern der von Gemeinden oder anderen Verbänden, von 1. Korporationen, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien oder Genossenschaften ausgestellten Pfandbriefe oder ähnlicher auf Grund erworbener Forderungen von denselben ausgestellter Werthpapiere an solchen Forderungen ein Faustpfandrecht im Sinne des § 40 der Konkursordnung dadurch gewährt werden kann, daß einem Vertreter sämmtlicher Inhaber allein oder in Gemeinschaft mit dem Aussteller die Ausübung des Gewahrsams der über die Forderungen lautenden Urkunden übertragen oder auf diesen Urkunden die Gewährung des Pfandrechts vermerkt wird; den Inhabern von Schuldverschreibungen, welche von den unter 2. Nr. 1 bezeichneten Schuldnern über eine Anleihe ausgestellt sind, an gewissen beweglichen körperlichen Sachen ein Faustpfandrecht im Sinne des § 40 der Konkursordnung dadurch gewährt werden in kann, daß einem Vertreter sämmtlicher Inhaber allein oder Gemeinschaft mit dem Aussteller die Ausübung des Gewahrsams der Sachen übertragen wird: den Inhabern von Schuldverschreibungen, welche von den unter 3. Nr. 1 bezeichneten Schuldnern über eine Anleihe ausgestellt sind, ein Vorrecht vor nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern, deren Forderungen später entstehen, dadurch gewährt werden kann, daß die zu bevorrechtigenden Forderungen in ein öffentliches Schuldenbuch eingetragen werden. Resolution. Den Herrn Reichskanzler zu ersuchen, womöglich noch vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung die einheitliche Regelung des in § 17 des Entwurfs des Einführungsgesetzes behandelten Gegenstandes im Wege der Reichsgesetzgebung herbeizuführen.

Sten. Ber. S. 541. Zweite Berathung im Plenum des Reichstags. 23. Sitzung am Sonnabend, den 2. Dezember 1876. Zweite Berathung des Entwurfs einer Konkursordnung und eines Einführungsgesetzes zu derselben (Nr. 4 und zu Nr. 4 der Anlagen). Die Sitzung wird um 11 Uhr 30 Minuten durch den Präsidenten von Forckenbeck eröffnet. Präsident: Als Kommissarien des Bundesraths werden der heutigen Sitzung bei der Berathung des Entwurfs einer Konkursordnung und eines Einführungsgesetzes zu derselben beiwohnen der kaiserliche Wirkliche Geheime Oberregierungsrath und Reichskanzleramtsdirektor Herr von Amsberg, der kaiserliche Geheime Regierungsrath Herr Hagens, der königlch preußische Geheime Oberjustizrath Herr Hertz, und der königlich bayerische Appellationsgerichtsrath Herr Hauser. Meine Herren, wir gehen jetzt über zum zweiten Gegenstand der Tagesordnung: weite Berathung des Entwurfs einer Konkursordnung und eines Einführungsgesetzes zu derselben, auf Grund des mündlichen Berichts Nr. 4 und Zu Nr. 4 der Drucksachen Wir treten jetzt in diesen Gegenstand ein, und ich ertheile das Wort zur Erstattung des Berichts dem Herrn Abgeordneten von Vahl Berichterstatter Abgeordneter von Vahl: Meine Herren, ich bedaure Sie und mich, daß ich die Pflicht habe, über eine so wichtige Vorlage zu so später Stunde mündlichen Bericht zu erstatten. — Die zur Vorberathung des Gesetzentwurfs einer Konkursordnung und eines Einführungsgesetzes zu derselben gewählte Kommission hatte die dankbare Aufgabe, sich mit einer Vorlage zu beschäftigen, die, Dank sei es dem glücklichen Vorgehen bei der Vorbereitung des Entwurfs, allen berechtigten

717 Zweite Berathung im Plenum. Anforderungen entsprach, mit einem Gesetzentwurf, der, klar und konsequent gedacht, trefflich redigirt, eine nicht minder treffliche Vertretung bei der Berathung fand. Die Kommission hat den Entwurf in zwei Lesungen und 27 Sitzungen durchberathen und der Umstand, daß derselbe in seinen wichtigsten Fundamentalsätzen unverändert aus der Berathung hervorgegangen, ist die Veranlassung gewesen, daß Ihnen nur ein mündlicher Bericht erstattet wird. Ich habe mich des mir in dieser Richtung gewordenen Auftrags zu entledigen. Die Vorlage bezeichnet sich als eine Fortentwickelung des preußischen Konkursrechts und wenn man erwägt, daß die preußische Konkursordnung weitaus das größte Geltungsgebiet in Deutschland hat, daß sie sich nicht allein in der Praxis ziemlich allseitige Anerkennung erworben, sondern auch in allen anderen Ländern Nachahmung gefunden hat, so muß man zugestehen, daß sie eine geeignete Grundlage für die Reform des Konkursrechts bildet. Aber auch diesem Gesetz gegenüber hat die Vorlage wesentliche Abweichungen für nothwendig erachtet, die im großen und ganzen als Verbesserungen anerkannt werden müssen. Ich erwähne an dieser Stelle nur, daß der Unterschied zwischen kaufmännischem und gemeinem Konkurs beseitigt ist und zwar mit Recht. Sind die Vorschriften der Vorlage über die Beseitigung der Privilegien der Ehefrau, über die Eröffnung des Konkurses nur auf Antrag, nicht von amtswegen und bedingt durch die Zahlungsunfähigkeit gerechtfertigt, für so reduziren sich die abweichenden Vorschriften der preußischen Konkursordnung des den kaufmännischen und gemeinen Konkurs so weit, daß die Aufrechterhaltung Unterschieds nicht mehr gerechtfertigt ist, zumal es an einer sicheren Begriffsbestimmung für den Kaufmann fehlt. Gestatten Sie mir, daß ich vorweg einige wichtige Fundamentalsätze hervorhebe, von denen die Konkursordnung ausgeht. Es wird dadurch der Bericht durchsichtiger werden und ich werde über die Einzelheiten des Entwurfs zum bei weitem größten Theile mit Stillschweigen hinweggehen können. Die Konkurrenz verschiedener Forderungen, in Verbindung mit der Unfähigkeit des Schuldners, diese Forderungen zur gegebenen Zeit zu befriedigen, begründet für die Gläubiger das Recht der Befriedigung aus dem gesammten Vermögen des Schuldners, und dieses Recht kommt zum Ausdruck durch die Konkurseröffnung. Die Vorlage verwirft die Theorie von dem Gesammteigenthum der Gläubigerschaft an dem Vermögen des Gemeinschuldners, nicht minder die Theorie eines Gesammtpfandrechts. Es entsteht, wie die Motive sagen, unter den Gläubigern eine zufällige Gemeinschaft, deren Gegenstand das Gesammtvermögen des Gemeinschuldners, deren Zweck und Inhalt die gemeinschaftliche Befriedigung aller aus diesem Vermögen ist. — Der Gemeinschuldner bleibt Eigenthümer der Masse, er wird nicht absolut handlungsunfähig, er verliert nur und zwar mit der Konkurs¬ Seine Diseröffnung von Rechtswegen die Disposition über die Konkursmasse. positionen sind unwirksam, relativ nichtig, d. h. nichtig gegenüber dem Konkursgläubiger, in soweit sie sich auf die Konkursmasse direkt oder indirekt beziehen. Unter gewissen Voraussetzungen unterliegen Handlungen des Gemeindeschuldners, Konkursdie vor der Konkurseröffnung vorgenommen sind, der Anfechtung gläubiger ist jeder persönliche Gläubiger, der einen nach Geld zu schätzenden An¬ — Das Konspruch zur Zeit der Konkurseröffnung an den Gemeindeschuldner hat. kursverfahren bezieht sich nur auf die Befriedigung der Konkursgläubiger aus dem Vermögen, alles Uebrige vollzieht sich außerhalb desselben; namentlich werden Aussonderungs= und Absonderungsrechte im gewöhnlichen Verfahren außerhalb des Konkursverfahrens geltend gemacht. — Das System der Vorrechte, welches namentlich im gemeinen Recht so unsäglich schädlich gewirkt hat, ist prinzipiell beseitigt. Alle diese wichtigen Grundsätze, meine Herren, wurden von der Kommission durchweg gebilligt, sie fanden zum größten Theil einmüthig Zustimmung. Die Voraussetzung der Konkurseröffnung anlangend, so findet sich hier eine Abweichung vom preußischen Recht. Die Konkurseröffnung erfolgt unter der Voraussetzung, daß eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, die sich unter anderm durch Zahlungseinstellung dokumentirt, vorhanden ist, und nur wenn ein Antrag, sei es des Schuldners, sei es eines Gläubigers, vorliegt. Diese Abweichung gegenüber der preußischen Konkursordnung ist gerechtfertigt, da die Eröffnung des Konkurses von amtswegen und bedingt durch die Insuffizienz des Vermögens dem S. 570.

718 Zweite Berathung im Plenum. Richter eine außerordentlich weitgehende diskretionäre Gewalt giebt, die unter Umständen die Interessen der Gläubiger schwer schädigen kann. Man mag es, wenn nicht der Gewissenhaftigkeit des Schuldners, so doch den Gläubigern überlassen, durch Stellung eines Antrags ihre Interessen selbst zu wahren. Von den in einem besonderen Titel behandelten formellen Vorschriften über die Eröffnung des Verfahrens erwähne ich, daß der Richter stets materiell zu prüfen hat, ob die Voraussetzung (Zahlungsunfähigkeit) vorhanden ist, daß er sich an einem einfachen Vermögensverzeichnisse des die Konkurseröffnung beantragenden Schuldners genügen lassen kann, unter Umständen aber auch weitere Beweiserhebungen zu veranlassen hat. Ueber den Gegenstand des Konkursverfahrens disponirt § 1, daß das Konkursverfahren das gesammte zur Zeit der Konkurseröffnung dem Gemein schuldner gehörige, der Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen begreift. Auch hier findet sich eine wesentliche Abweichung gegen das preußische Recht. Das preußische Recht zieht in den Konkurs alles hinein, was der Schuldner nach der Konkurseröffnung erwirbt, namentlich auch was ihm an Erbschaften, Vermächtnissen u. s. w. zufällt. Ein Versuch in der Kommission, diese Aenderung zu beseitigen und namentlich auch die Erbschaften zur Konkursmasse zu ziehen, fand keine Zustimmung, theils aus juristischen, theils aus wirthschaftlichen Gründen. Aus juristischen, weil man es nicht für statthaft hielt, die neuen Gläubiger von dem Erwerb auszuschließen, und die Hineinziehung dieser Gläubiger zu außerordentlichen Verwickelungen führe; aus wirthschaftlichen Gründen, weil man es für geboten erachtete den Gemeinschuldner so bald wie möglich wieder erwerbsfähig zu machen. — Aus dem Satz: was dem Gemeinschuldner gehört, bildet die Konkursmasse, folgt e contrario: was ihm nicht gehört, scheidet aus. Die desfallsigen Ansprüche, Ausonderungsansprüche, regeln sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Das ist die Regel, wie sie in § 35 des Entwurfs ausgesprochen ist. Es wurde gegen diese Vorschrift geltend gemacht, daß sie nicht ganz klar und erschöpfend sei, und es wurde Abhilfe gesucht durch einen Antrag, der in erster und zweiter Lesung die Kommission in sehr ausgiebiger Diskussion beschäftigt hat. Ich muß denselben kurz erwähnen, weil er für die Interpretation des Gesetzes von außerordentlicher Bedeutung ist und namentlich auch in das praktische Leben eingreift. Es wurde hervorgehoben, daß der Paragraph nicht alle Fälle treffe, welche er treffen wolle Es sei beispielsweise feststehender Handelsgebrauch, daß Wechsel, welche nur zum Inkasso oder zur Sicherung einer Forderung gegeben würden, doch mit Vollgiro versehen werden. Es sei nun ein Judikat des Reichsoberhandelsgerichts ergangen, welches in seinen Gründen ausführe, daß jeder Wechsel, auch wenn er nur zum Inkasso gegeben, aber mit einem Vollgiro versehen ist, unter allen Umständen den Inhaber zum Eigenthümer des Dokuments, zum wirklichen Wechselgläubiger mache. Infolge dessen könne und werde bei der Fassung des § 35 zwischen der Rechtssprechung und den Intentionen des Gesetzes ein Konflikt entstehen, der vermieden werden müsse. Mit Rücksicht hierauf wurde der Antrag gestellt, einen neuen § 35a einzufügen, dahin lautend: Wechsel oder sonstige durch Indossement übertragbare Urkunden, welche dem Gemeinschuldner nur behufs der Einziehung oder mit der Bestimmung übertragen worden sind, daß sie zur Sicherung des Gemeinschuldners für eine bei der Uebertragung bezeichnete von ihm oder an ihn zu bewirkend Leistung dienen sollen, können aus der Konkursmasse zurückgefordert werden. Dieser Antrag wurde namentlich auch von seiten der Regierungskommissarien lebhaft bekämpft. Es wurde eingewendet, daß der Antrag überflüssig und schädlich sei, letzteres namentlich, weil man e contrario schließen werde, daß andere Vermögensobjekte, die in analoger Weise freigegeben seien, nicht zurückgefordert werden könnten entgegen den Absichten des Gesetzes und des Antragstellers. Es seien namentlich auch Mißverständnisse wahrscheinlich, mit Rücksicht auf eine ähnliche Vorschrift der preußischen Konkursordnung, die aber viel weiter und über das hinaus gehe was die Vorlage und der Antrag wolle. Es wurde von der Kommission bei der Vorlage belassen, obgleich man anerkannte, daß der Antrag an sich materiell Richtiges enthalte und mit Rücksicht hierauf wurde auf den Wunsch des Antragstellers unter Zustimmung sämmtlicher Kommissionsmitglieder und der Vertreter der verbündeten Regierungen zu Protokoll konstatirt, daß der in dem Antrage bezeichnete Fall durch

Zweite Berathung im Plenum. 719 sein solle. Ich habe mich den Wortlaut des § 35 der Vorlage nicht ausgeschlossen zu konstatiren, und ich erfür verpflichtet gehalten, dies auch von dieser Seite aus warte, daß damit die Gefahr eines Konflikts zwischen der Rechtssprechung und der Intention des Gesetzes, wenn sie überhaupt bestanden, beseitigt sein wird. Das Recht der Gläubiger auf gemeinschaftliche Befriedigung findet seine Grenze und Einschränkung in dem Rechte bestimmter Gläubiger auf gesonderte Befriedigung aus bestimmten Vermögensobjekten, die an sich zur Konkursmasse gehören. Dahin gehören in erster Linie die Immobiliarpfandgläubiger. Rücksichtlich der Immobilien sind die Reichs= und Landesgesetze unverändert geblieben, man hat zur Zeit Abstand nehmen müssen von der Unifikation der betreffenden gesetzlichen Vorschriften. Es gehören weiter dahin die Faustpfandgläubiger. Für den Begriff des Faustpfands ist wieder das bürgerliche Recht maßgebend, jedoch mit der Einschränkung, daß nach Vorschrift des Einschränkungsgesetzes gewisse Requisite erforderlich sind, damit die Wirkungen des Faustpfandrechts im Konkurse eintreten. Die Vorlage hat sodann wieder nach dem Vorgange anderer Konkursgesetzgebungen eine Anzahl Forderungen den Faustpfandforderungen gleichgestellt, die alle das gemeinsame Kriterium haben, daß sie in unmittelbarer Beziehung zur Sache stehen und daß diese unmittelbare Beziehung zur Sache für den Dritten erkennbar ist. Die formelle Behandlung der Absonderungssich ansprüche anlangend, so erfolgt der Betrieb der Verwerthung des Objekts an seitens des Gläubigers. Der Verwalter ist jedoch auch berechtigt, nicht aber verpflichtet, diese Versilberung seinerseits zu betreiben. Falls der Gläubiger gleichzeitig persönlicher Gläubiger ist, kann er seinen Rückgriff nehmen an die Konkursmasse, jedoch nur wegen seines Ausfalls. Hier findet sich nun ein Eingriff in die Rechte des Gläubigers insofern, als dieser, wenn der Ausfall nicht bei der Schlußdistribution feststeht oder der Gläubiger in diesem Zeitpunkte nicht auf sein Absonderungsrecht verzichtet, an der Distribution nicht theilnimmt. Diese Vorschrift wurde sehr lebhaft aus der Mitte der Kommission bekämpft. Es wurde dagegen ausgeführt, daß rücksichtlich der Pfandgläubiger zwei Systeme in den verschiedenen Ländern zum Ausdruck kämen; einmal die absolute Befriedigung aus der Masse, wenn der Absonderungsberechtigte auch Konkursgläubiger sei, andererseits der absolute Ausschluß des Anspruchs, wenn zu einer bestimmten Zeit der Ausfall nicht feststehe. Die Vorlage aber mache alles vom Zufall abhängig. Mit Rücksicht hierauf wurde verlangt in erster Lesung rücksichtlich aller Absonderungsgläubiger, in zweiter Lesung beschränkt auf die Immobiliargläubiger, — daß ihnen der Rückgriff an die Konkursmasse unter allen Umständen ge wahrt bleiben solle, wenn auch bei der Distribution der Ausfall noch nicht feststehe. Die Kommission hat es bei der Vorlage belassen; sie hat den Antrag zurückgewiesen, davon ausgehend, daß derjenige der vom Gemeinschuldner ein besonderes Deckungsmittel erhalten hat, sich nicht beschweren darf, wenn er in erster Linie auf dieses Deckungsmittel verwiesen wird und daß bei gesunden Immobiliarkreditverhältnissen das Grundstück wesentlich der Träger des Kredits ist. Recht häufig ist man verhindert, in der Konkursgesetzgebung die äußersten juristischen Konsequenzen zu ziehen; das Interesse des einzelnen Gläubigers muß häufig gegenüber dem Gesammtinteresse zurückstehen. — Den Mit Rücksicht hierauf sind die Abänderungsanträge abgelehnt worden. Vorschriften über die Absonderung schließt sich der Titel über Aufrechnung an, naturgemäß weil die Vorlage auch die Aufrechnung von dem Gesichtspunkte der Absonderung behandelt. Ueber die Theorie ließe sich streiten. Es genügt aber, daß de lege ferenda der Grundsatz, der in diesem Titel Ausdruck gefunden hat, gerechtfertigt ist, dahin: ein giltig erworbenes Kompensationsrecht, auch wenn die Kompensation noch nicht ausgeübt werden kann, hat im Konkurse doch die Kraft eines ist Anspruchs auf Deckung. Die Grenze dieses speziellen Rechts der Aufrechnung Die 0 gegeben durch das Recht aller Gläubiger auf Befriedigung aus der Masse. Folge hiervon ist, daß jede Thatsache, die nach Eröffnung des Konkurses eintritt, Dies sind die Grundsätze, zum Erwerb eines Kompensationsrechts ungeeignet ist. aus denen sich die einzelnen Bestimmungen des betreffenden Titels folgerichtig entwickeln, und ich unterlasse es, von den einzelnen Bestimmungen irgend etwas zu erwähnen. — Was die Wirkung der Konkurseröffnung auf die Rechtsso geschäfte, welche der Gemeinschuldners vor derselben abgeschlossen, anlangt, verwirft die Vorlage auch hier die Theorie von dem Eintritt des Gläubigers in die S. 571.

720 Zweite Berathung im Plenum. Rechte des Gemeinschuldners, wie dies in der preußischen Konkursordnung ausdrücklich ausgesprochen ist. Die Rechtsgeschäfte bleiben in ihrem rechtlichen Bestande durch die Konkurseröffnung unberührt. Es hat jedoch der Verwalter bei zweifelhaften Verträgen, welche von keiner Seite erfüllt oder nicht vollständig erfüllt sind, das Wahlrecht, ob er die Erfüllung verlangen und erfüllen will. Der Mitkontrahent kann den Verwalter zur Ausübung dieses Wahlrechts zwingen. Wird Nichterfüllung gewählt, verbleibt das Geleistete in der Masse; das Recht des Mitkontrahenten verwandelt sich in einen Entschädigungsanspruch. Mit den Vorschriften über die Anfechtung der Rechtshandlung des Gemeinschuldners betritt die Vorlage ein Gebiet, auf welchem sich in verschiedenen Ländern die verschiedensten Systeme geltend gemacht haben. Unbestritten war, daß man unbedingt mit dem System des gemeinen Rechts zu brechen habe, wonach für die actio pauliana, die Anfechtungsklage, der beiderseitige dolus erforder lich ist, des Gemeinschuldners und des Mitkontrahenten. Bei diesem System ist der Gläubiger absolut schutzlos und diese Schutzlosigkeit hat dahin geführt, daß man in den verschiedensten Formen nach Schutzmaßregeln gesucht hat, am weitgehendsten in der französischen Gesetzgebung des code, juristisch und praktisch über das Ziel hinaus Die Vorlage stellt sich im wesentlichen auf den Standpunkt des neufranzösischen der neuenglischen Systems. Entscheidend für die Anfechtung ist die Zahlungseinstellung oder der Antrag auf Eröffnung des Konkurses; die Kenntniß des Mitkontrahenten von einer dieser Thatsachen berechtigt zur Anfechtung der betreffenden Rechtshandlung des Gemeinschuldners. Was die Rechte der Konkursgläubiger anlangt, so herrschte auch hier ein Ein verständniß in der Kommission darüber, daß mit dem System der Vorrechte prinzipiell gebrochen werden müssen. Man war namentlich darüber einig, daß auch das Vorrecht der Ehefrau, welches ein entschiedenes Hemmiß einer gesunden Kreditentwickelung und der Konkursgesetzgebung ist, fallen müsse. Man stimmte aber andererseits auch im wesentlichen den Ausnahmen zu, die, wie in jeder Konkursgesetzgebung so auch in der Vorlage rücksichtlich einzelner Forderungen, sei es im öffentlichen Interesse oder aus sonstigen besonderen Gründen gemacht sind. Gestrichen wurde jedoch mit sehr großer Majorität das Privilegium des Fiskus, der Korporationen 2c. wegen Defekten von Beamten. Man fand weder einen ausreichenden juristischen Grund, noch ein praktisches Bedürfniß für dieses Privilegium. Auch das Privilegium der öffentlichen Feuerversicherungsgesellschaft ist nur eingeschränkt in der Vorlage beibehalten. Damit hätte ich den materiellen Theil der Vorlage erledigt, und ich erwähne nur noch kurz des formellen Theils. Die Aktivmasse wird verwaltet und konstituirt durch den unter der Disziplinargewalt des Gerichts stehenden Konkursverwalter. Ihm zur Seite steht kontrolirend der Gläubigerausschuß, jedoch nur fakultativ. Der Verwalter wird vom Gericht ernannt, ebenso kann dies bei dem Gläubigerausschuß geschehen. Die Gläubigerversammlung ist berechtigt, Aenderungen in den Personen unter Bestätigung des Gerichts eintreten zu lassen. Für einzelne Rechtsgeschäfte des Verwalters ist die Mitwirkung des Gläubigerausschusses nothwendig, jedoch unbeschadet der Giltigkeit dieser Rechtsgeschäfte dritten Personen gegenüber. Ueber dem Verwalter und dem Gläubigerausschuß steht die Gläubigerversammlung. Stimm berechtigt in der Gläubigerversammlung sind alle Gläubiger, deren Forderungen festgestellt sind, rücksichtlich der streitigen Forderung wird über den Umfang des Stimmrechts verhandelt, eventuell ist die Entscheidung des Gerichts maßgebend Dem Gericht steht eine generelle Suspensionsbefugniß gegenüber den Beschlüssen der Gläubigerversammlung zu Die Passivmasse konstruirt sich in folgender Weise: eine Anmeldung der Forderungen, Eintragung in die Tabelle, die ausgelegt wird, Prüfung der Forderungen in einem anzuberaumenden Termine durch Verhandlung mit den Gläubigern. Zum Widerspruch berechtigt ist sowohl der Verwalter wie jeder einzelne Gläubiger. Der Gemeinschuldner wird gehört, sein Widerspruch macht aber die Forderung nicht zu einer streitigen gegenüber der Konkursmasse, verhindert aber die Vollstreckbarkeit der Forderung gegen ihn nach Beendigung des Konkurses. Die streitigen Forderungen sind im Wege des Prozesses gegen den Widerspruch festzustellen. Rücksichtlich dieser Feststellungsklage wurden Bedenken laut gegen die Fassung des § 135. Man stellte Abänderungsanträge, weil man deduzirte, der Fall der nothwendigen Steitgenossen¬

Zweite Berathung im Plenum. 721 schaft im Sinne der Civilprozeßordnung liege bei einer Mehrzahl von Widersprechenden nicht vor. Man müsse aber die Häufung von Prozessen und die Möglichkeit widersprechender Entscheidungen verhindern. Außerdem gebe die Fassung des § 135 zu Zweifeln Anlaß. Die Abänderungsanträge sind theils zurückgezogen, theils abgelehnt. Nur eine andere Redaktion hat man für erforderlich gehalten, und ich will, um jeden Zweifel auszuschließen, hier das Resultat der Diskussion konstatiren. Die Klage hat zum Zwecke die Feststellung der Forderung. Diese Feststellung ist ein untheilbarer Gegenstand, ein einheitliches Objekt; die Feststellung kann also, wenn mehrere Widersprechende vorhanden, auch nur einheitlich erfolgen. Sämmtliche vorhandenen Widersprüche müssen entweder durch Erkenntniß oder sonst endgiltig beseitigt sein; bis dieses nicht geschehen ist, gilt eine Forderung nicht als festgestellt. Jeder Widerspruch, der gegen eine Forderung siegreich rechtskräftig durchgeführt ist, beseitigt diese Forderung gegenüber der Konkursmasse zu Gunsten aller Gläubiger das ist das Prinzip, welches im § 135 in Verbindung mit anderen Paragraphen, die herangezogen werden müssen, ausgesprochen ist. Die Beendigung des Konkurses erfolgt 1. unter Zustimmung aller Gläubiger unter gewissen Modalitäten, 2. durch Distribution der Konkursmasse. Bei den Vorschriften über die Distribution verfolgt die Vorlage den Zu Grundsatz, die Masse sobald als möglich nutzbar für die Gläubiger zu machen. mit diesem Zwecke sind, sobald geeignete Masse vorhanden, Abschlagsvertheilungen Genehmigung des Gläubigerausschusses angeordnet. Die definitive Distribution erfolgt auch mit Genehmigung des Gerichts, sobald die Masse verwerthet ist. Endlich ist zur Beendigung des Konkurses der Zwangsvergleich statthaft. Darüber kann kein Zweifel sein, daß ein solcher Vergleich, wenn er auch die Rechte Einzelner verletzt, durch das Interesse des Verkehrs und das der Gesammtheit der Gläubiger absolut geboten ist. Es bedarf statt weiteren Beweises in dieser Beziehung nur eines Hinweises auf die Gesetzgebung der verschiedensten Länder und auf die Entwickelung dieses Rechtsinstituts selbst im Gebiete des gemeinen Rechts. Wenn aber hierdurch ein Eingriff in erworbene Rechte stattfindet, so müssen Kautelen gegeben werden gegen Schädigung der Minorität, welche zum Verzicht auf einen Theil ihrer Forderungen gezwungen werden. Diese Kautelen giebt die Vorlage in vollkommen ausreichendem Maße. Sie bestehen darin, daß die Majorität, welche das Zustandekommen eines Zwangsvergleichs herbeiführt, dreiviertel der gesammten Forderungen repräsentiren muß; ferner darin, daß die gerichtliche Bestätigung des Vergleichs nothwendig ist. In dieser Beziehung stellt die Vorlage den Richter viel freier, als die preußische Konkursordnung, welche eine schädliche Kasuistik enthüllt. — Endlich kommt noch hinzu, daß ein Vergleich, welcher betrügerischer Weise zu Stande gekommen ist, im Wege der Anfechtung wieder beseitigt werden kann. Der Titel 8 enthält besondere Vorschriften über den Konkurs von Aktien-Genossenschaften u. s. w. Er hat in seinem Inhalte sachliche gesellschaften, Aenderungen ebenso wenig erfahren, wie der Titel 9, welcher die Strafvorschriften enthält. Angeregt wurde noch in der Kommission, ob es sich nicht empfehle, einen einzufügen, enthaltend ein Verfahren zur Abwendung des Konkurses, analog Titel dem Entwurf einer Gemeinschuldordnung. Man hat aber davon Abstand genommen, weil ein praktischer Nutzen nicht davon zu erwarten sei. Gerade auf den Rechtsgebieten, wo analoge Institute existiren, wurde berichtet, daß ein praktischer Erfolg in den allerseltensten Fällen erzielt sei. Das Einführungsgesetz enthält den Zeit¬ Endlich zum Einführungsgesetz. — punkt der Einführung gleichzeitig mit dem Gerichtsverfassungsgesetze, es enthält Uebergangsbestimmungen, Bestimmungen über Fortbestehen und Aufhebung von Landes= und Reichsgesetzen, es überläßt der Landesgesetzgebung innerhalb bestimmter Grenzen die Fürsorge für bestehende Vorzugsrechte und ermöglicht dadurch eine gewisse Schonung gegenüber manchen nothwendigen Härten. Ich habe von Einzelbestimmungen des Einführungsgesetzes nur den § 17 zu erwähnen, auf welchen sich eine Ihnen gleichfalls zur Annahme empfohlene Resolution bezieht. Diese Vorschrift hat nämlich den Zweck, den Landes gesetzen innerhalb eines bestimmten Rahmens zu überlassen, Fürsorge zu treffen für die große Anzahl sogenannter fundirter Papiere, 46 Materialien zur Konkursordnung. S.572.

Zweite Berathung im Plenum. 722 Die Kommission war der Meinung, daß allerdings im Interesse des allgemeinen Verkehrs eine erhöhte Sicherheit geschaffen werden müsse, namentlich mit Rücksicht darauf, daß nach der Vorlage die vertragsmäßige Bestellung von Vorzugsrechten ausgeschlossen ist, und ferner ein Pfandrecht ohne Besitz nach der Vorlage im Konkurse keine Wirkung hat. Die Kommission war aber weiter der Meinung, daß ein dringendes Bedürfniß vorliege, diese Frage, die weit über die Grenzen der einzelnen Länder hinausgeht, reichsgesetzlich zu regeln. Man mußte aber vorläufig davon Abstand nehmen, weil das erforderliche Material, welches übrigens nach der Aeußerung der Vertreter der verbündeten Regierungen bereits gesammelt wird, nicht vorhanden war, und sich deshalb genügen lassen, an einer in dieser Richtung beschlossenen Resolution, die Ihnen vorliegt Das ist es, meine Herren, was ich zu berichten hatte und ich schließe mit der Bitte, Sie wollen dem Gesetzentwurfe einer Konkursordnung und eines Einführungsgesetzes zu derselben in der Fassung der Kommissionsbeschlüsse Ihre Genehmigung ertheilen, und zwar wenn irgend möglich in unveränderter Form. Wir werden damit einen weiteren Schritt auf dem Wege zur Reichtseinheit gethan haben, der, wie ich fest vertraue, segensreiche Früchte tragen wird (Allseitiges Bravo.) Präsident: Zur geschäftlichen Behandlung der Vorlage ertheile ich das Wort dem Herrn Abgeordneten Dr. Lasker. Abgeordneter Dr. Lasker: Meine Herren, nach dem ebenso übersichtlichen wie umfassenden Vortrage des Herrn Berichterstatters bleibt mir nur noch übrig zu einem Antrag, den ich über die Geschäftsbehandlung stellen will, einige sehr kurze Bemerkungen zu machen. Ich erlaube mir nämlich, dem Hause vorzuschlagen, daß der Gesetzentwurf in allen seinen Theilen en bloc angenommen werde, und zwar in dem Sinne, in welchem Sie die Enblokannahme der Prozeßordnung in zweiter Lesung ausgesprochen haben, d. h. mit dem Vorbehalt, daß für die dritte Lesung die Diskussion der einzelnen Bestimmungen völlig unbeschränkt bleiben soll Ich will jetzt schon bemerken, daß die einigen Punkte, deren etwaige Erörterung in dritter Lesung von mir herbeigeführt werden möchte, sehr untergeordneter Natur sind im Verhältniß zu dem ganzen, großen und schönen Werk; diesen Eindruck möchte ich in zweiter Lesung nicht dadurch verringern, daß ich materiell auf diese Gegenstände jetzt einginge. Auch Gesetze haben ihre Schicksale, ebenso parlamentarische Verhandlungen, und so ist es das Schicksal dieses Gesetzentwurfs, daß er am Ende einer vierzehntägigen, sehr eingehenden und sehr abspannenden Debatte über große und umfangreiche Justizgesetze zur Verhandlung kommt. Aber ich glaube, der Be schluß des Hauses, in letzter Stunde noch die Konkursordnung zu berathen, unterlieg nicht entfernt dem Mißverständniß, als ob die Wichtigkeit dieses Gesetzes nicht auf allen Seiten des Hauses vollständig erfaßt worden wäre, sondern es liegt in der summarischen Behandlung ausgedrückt, daß die Gesammtheit dieses Hauses von dem glücklichen Wurfe, der in dem Gesetz gethan ist, von der verdienstvollen Vorarbeit sowohl der Regierung, wie auch der Kommission, allgemein überzeugt ist und deshalb für gestattet hält, heute an einer formellen Verhandlung sich genügen zu lassen. Denn es ist für heute unsere Absicht, das Werk in seiner Gesammtheit anzuerkennen, nicht im einzelnen zu moniren Indem ich diese Absicht des Hauses in der Fortsetzung der heutigen Berathung glaube erkannt zu haben, wage ich den Antrag zu stellen, den ich vorhin bereits angedeutet habe, und ich glaube, daß in der Annahme dieses Antrags diejenige Anerkennung für alle bei der Vorbereitung betheiligten Männer ausgesprochen liegen wird, welche das Haus gewiß gern auszudrücken wünscht. (Beifall.)

Zweite Berathung im Plenum. 723 Präsident: Zur geschäftlichen Behandlung nimmt niemand weiter das Wort; ich schließe die Diskussion über dieselbe und bringe jetzt den Antrag des Herrn Abgeordneten Dr. Lasker zur Erledigung. Ich nehme zuvörderst an, daß der Antrag sich auch auf das Einführungsgesetz zur Konkursordnung bezieht. (Wird bejaht.) Meine Herren, es ist also der Antrag erhoben worden, wie bei der Civilprozeßordnung alle einzelnen Bestimmungen, alle einzelnen Paragraphen der Konkursordnung und des 1 Ein führungsgesetzes, ebenso Einleitung und Ueberschrift dieser Gesetze im einzelnen nach den Vorschlägen der Kommission in zweiter Berathung in einer Gesammtabstimmung anzunehmen. Ehe ich die Abstimmung vornehme muß ich allerdings die Frage stellen, ob von irgend einer Seite diesem Antrage und der Vornahme dieser Abstimmung widersprochen wird. Der Widerspruch eines einzigen Mitgliedes würde genügen, um den Antrag zu beseitigen. (Pause.) Es wird nicht widersprochen; wir können also diese Abstimmung vornehmen. Ich ersuche demnach diejenigen Herren, welche die Vorlage der Konkursordnung nach den Vorschlägen, und zwar nach den schließlichen Vorschlägen der Kommission, ebenso das Einführungsgesetz nach den Vorschlägen der Kommission, die Einleitung und Ueberschrift dieser Gesetze und die Gesetze in ihren einzelnen Paragraphen genehmigen wollen, aufzustehen. (Geschieht.) Das ist, so weit ich übersehen kann, Einstimmigkeit; es sind also in zweiter Berathung alle einzelnen Paragraphen der Vorlage der Konkursordnung und des Einführungsgesetzes, Einleitung und Ueberschrift im einzelnen genehmigt worden. Meine Herren, den zweiten Antrag: den Herrn Reichskanzler zu ersuchen womöglich noch vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung die einheitliche Regelung des im § 17 des Entwurfs des Einführungsgesetzes behandelten Gegenstandes im Wege der Reichsgesetzgebung herbeizuführen und die Beschlußnahme über die Petitionen, die sub 3 beantragt ist, behalte ich der dritten Lesung vor, da die Resolutionen ja nur einer einmaligen Berathung bedürfen. (Schluß der Sitzung 5 Uhr.) 46 S. 573.

S. 981. S.1000. E. Dritte Berathung im Plenum des Reichstags und Gesammtabstimmung. 36. Sitzung. am Donnerstag, den 21. Dezember 1876. Dritte Berathung des Entwurfs einer Konkursordnung und eines Einführungsgesetzes zu derselben (Nr. 96 der Anlagen). Gesammtabstimmung über die Konkursordnung nebst Einführungsgesetz. Die Sitzung wird um 10 Uhr 30 Minuten durch den Präsidenten von Forckenbeck eröffnet. Präsident: Wir gehen jetzt über zu dem dritten Gegenstande: dritte Berathung des Entwurfs einer Konkursordnung und eines Einührungsgesetzes zu derselben, auf Grund der Zusammenstellung der in zweiter Berathung gefaßten Beschlüsse (Nr. 96 der Drucksachen). Ich eröffne die dritte Berathung und zuvörderst die Generaldiskussion. Der Herr Abgeordnete Miquel hat das Wort. Abgeordneter Miquel:) Ich möchte auch bezüglich der Konkursordnung denselben Antrag stellen, den ich bezüglich der Civilporzeßordnung gestellt habe, nämlich auch hier en bloc alle einzelnen Bestimmungen der Konkursordnung anzunehmen, mit dem gleichen Vorbehalt in Bezug auf die Gesammtabstimmung über das Ganze der Konkursordnung. *) Anm. des Herausgebers. An Stelle der nun folgenden Rede des Abgeordneten Miquel ist im stenographischen Bericht irrthümlich eine auf das Einführungsgesetz zur Civilprozeßordnung bezügliche Rede desselben Abgeordneten abgedruckt. Durch eine Notiz im Sprechregister zu den Verhandlungen des deutschen Reichstags 2. Legislaturperiode IV. Session 1876 S. 1016 ist der Irrthum berichtigt.

725 Dritte Berathung im Plenum. Präsident: In der Generaldiskussion hat niemand weiter das Wort verlangt; ich schließe die Generaldiskussion. In Bezug auf die Spezialdiskussion ist wiederum der Antrag gestellt, die hier einzelnen Paragraphen der Konkursordnung, die Einleitung und Ueberschrift — die einzelnen Paragraphen aber auch, wenn ich den Herrn Antragsteller richtig verstehe, des Einführungsgesetzes nebst Einleitung und Ueberschrift (wird bestätigt) in einer Gesammtabstimmung vorbehaltlich der Schluß= und definitiven Abstimmung anzunehmen, respektive eine solche Gesammtabstimmung vorzunehmen. Ich frage auch hier, ob dem Antrage von irgend einer Seite im Hause widersprochen wird. (Pause.) so Niemand erhebt Widerspruch; wir können daher diese Gesammtabstimmung vornehmen. will ich sie bezeichnen — welche alle einzelnen Paragraphen der Konkurs¬ Ich ersuche diejenigen Herren, die Einleitung und Ueberschrift, ebenso alle ordnung, Nr. 96 der Drucksachen, einzelnen Paragraphen des Einführungsgesetzes und die Einleitung und Ueberschrift dieses Einführungsgesetzes zur Konkursordnung im einzelnen, vorbehaltlich der definitiven Abstimmung, die noch vorgenommen wird, nunmehr in dritter Berathung annehmen wollen, aufzustehen. (Geschieht.) fast Einstimmigkeit. das ist eine große Majorität, Auch etzt zur Diskussion der Resolution, welche bean¬ Meine Herren, wir kommen 4; sie befindet sich auf Seite 11 (hier S. 715). ist in der Drucksache zu Nr. tragt Ich eröffne über dieselbe die Diskussion. — Es meldet sich niemand zum Wort; ich schließe die Diskussion. Wir kommen zur Abstimmung. Ich ersuche den Herrn Schriftführer, die Resolution zu verlesen. Schriftführer Abgeordneter Dr. Weigel: Der Reichstag wolle beschließen: den Herrn Reichskanzler zu ersuchen, womöglich noch vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung die einheitliche Regelung des in § 17 des behandelten Gegenstandes im Wege Entwurfs des Einführungsgesetzes der Reichsgesetzgebung herbeizuführen. Präsident: Ich ersuche diejenigen Herren, aufzustehen, welche die eben verlesene Resolution annehmen wollen. (Geschieht.) Das ist die Majorität; die Resolution ist angenommen. Wir kommen nun zu Nr. 5 der Tagesordnung: Gesammtabstimmung über die Entwürfe der Justizgesetze. S. den vollständigen stenographischen Bericht über die Gesammtabstimmung Bd. I. S. 1638 ff. S.1001.

S. 1004 Dritte Berathung im Plenum. 726 Wir kommen endlich zu der Abstimmung über die Konkursordnung und das Einführungsgesetz zu derselben. Ich ersuche diejenigen Herren, welche die Konkursordnung und das Einführungsgesetz zu derselben, so wie sie in der dritten Berathung im einzelnen angenommen sind, nunmehr definitiv und im ganzen annehmen wollen, aufzustehen. Geschieht.) Auch das ist eine sehr überwiegende Majorität, fast Einstimmigkeit, (Ruf: Einstimmigkeit!) — fast Einstimmigkeit. Die Konkursordnung und das Einführungsgesetz zu derselben sind definitiv angenommen. (Schluß der Sitzung 2 Uhr 25 Minuten.)

Anhang. Die gesammten Materialien zu dem Gesetze, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, vom 21. Juli 1879.

Vorlegung des Gesetz=Entwurfes. Deutscher Reichstag. 4. Legislatur=Periode II. Session 1879. Nr. 115. Berlin, den 29. März 1879. Im Namen Seiner Majestät des Kaisers beehrt sich der Unterzeichnete, den beiliegenden Entwurf eines Gesetzes betreffend die Anfechtungen von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens nebst Motiven, wie solcher vom Bundesrath beschlossen worden, dem Reichstag zur verfassungsmäßigen Beschlußfassung ganz ergebenst vorzulegen. Der Reichskanzler. v. Bismarck. An den Reichstag.

[Gesetz, betreffend Schuldners außerhalb die Anfechtung von Rechtshandlungen eines des Konkursverfahrens. Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden Deutscher Kaiser, König von Preußen 2c. verordnen im Namen des Reichs, nach erfolgter Zustimmung des Bundesraths und des Reichstags, was folgt: § 1. (K. V. § 1, G. § 1.) Rechtshandlungen eines Schuldners können außerhalb des Konkursverfahrens zum Zwecke der Befriedigung eines Gläubigers als gegenüber unwirksam nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen angediesem werden. fochten § 2. (K. V. § 2, G. § 2.) Zur Anfechtung ist jeder Gläubiger welcher einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat, befugt, sofern die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers nicht geführt hat oder anzunehmen ist, daß sie zu einer solchen nicht führen würde. § 3. (K. V. § 3, G. § 3.) Anfechtbar sind: 1. Rechtshandlungen, welche der Schuldner in der dem anderen Theile bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen hat; die in dem letzten Jahre vor der Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruchs 2. geschlossenen entgeltlichen Verträge des Schuldners mit seinem Ehegatten, vor oder während der Ehe, mit seinen oder seines Ehegatten Verwandten in auf= und absteigender Linie mit seinen oder seines Ehegatten voll= und halbbürtigen Geschwistern, oder mit dem Ehegatten einer dieser Personen, sofern durch den Abschluß des Vertrages die Gläubiger des Schuldners benachtheiligt werden und der andere Theil nicht beweist, daß ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses eine Absicht des Schuldners, die Gläubiger zu benachtheiligen, nicht bekannt war; die in dem letzten Jahre vor der Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruchs 3. von dem Schuldner vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen, sofern nicht dieselben gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke zum Gegenstande hatten; 4. die in den letzten zwei Jahren vor der Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruchs von dem Schuldner vorgenommenen unentgeltlichen Ver¬ S. 3. S. 4.

S. 7. 730 Entwurf d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. fügungen zu Gunsten seines Ehegatten, sowie eine innerhalb dieses Zeitraums von ihm bewirkte Sicherstellung oder Rückgewähr eines Heirathsjuts oder des gesetzlich in seine Verwaltung gekommenen Vermögens einer Ehefrau, sofern er nicht zu der Sicherstellung oder Rückgewähr durch das Gesetz oder durch einen vor diesem Zeitraume geschlossenen Vertrag verpflichtet war § 4. (K. V. § 4, G. § 4.). Hat der Gläubiger, bevor er einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hatte oder seine Befriedigung beanspruchen konnte, denjenigen, welchem gegenüber eine im § 3 Nr. 2 bis 4 bezeichnete Rechtshandlung vorgenommen st, von seiner Absicht, die Handlung anzufechten, durch Zustellung eines Schriftsatzes in Kenntniß gesetzt, so wird die Frist von dem Zeitpunkte der Zustellung zurückgerechnet, sofern schon zu dieser Zeit der Schuldner zur Befriedigung des Gläubigers unfähig war und bis zum Ablaufe von zwei Jahren seit diesem Zeitpunkte der Anfechtungsanspruch rechtshängig geworden ist. § 5. (K. V. § 5, G. § 5.). Die Anfechtung wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß für die anzufechtende Rechtshandlung ein vollstreckbarer Schuldtitel erlangt oder daß dieselbe durch Zwangsvollstreckung oder durch Vollziehung eines Arrestes erwirkt worden ist. § 6. (K. V. § 6, G. S 7.). Der Gläubiger kann, soweit es zu seiner Befriedigung erforderlich ist, beanspruchen, daß dasjenige, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, als noch zu demselben gehörig von dem Empfänger zurückgewährt werde. Der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat dieselbe nur soweit zurückzugewähren, als er durch sie bereichert ist. § 7. (K. V. § 7, G. S 8.). Wegen Erstattung einer Gegenleistung kann der Empfänger sich nur an den Schuldner halten. m Fall einer anfechtbaren Leistung kann der Empfänger wegen seiner Forderung insoweit, als das Empfangene zurückgewähren ist und nicht der übrige Theil desselben den Betrag der Forderung erreicht, sich an das Zurückzugewährende nach der wischen ihm und dem Gläubiger im Konkursverfahren bestehenden Rangordnung halten. § 8. (K. V. § 8, G. § 9.). Erfolgt die Anfechtung im Wege der Klage, so hat der Klageantrag bestimmt zu bezeichnen, in welchem Umfange und in welcher Weise die Rückgewähr seitens des Empfängers bewirkt werden soll. § 9. (K. V. § 9, G. § 10.). Liegt ein nur vorläufig vollstreckbarer Schuldtitel des Gläubigers oder ein unter Vorbehalt ergangenes Urtheil (Civilprozeßordnung §§ 502, 562) vor, so ist in dem den Anfechtungsanspruch für begründet erklärenden Urtheile die Vollstreckung desselben davon abhängig zu machen, daß die gegen den Schuldner ergangene Entscheidung rechtskräftig oder vorbehaltlos wird. § 10. (K. V. § 10, G. § 11.). Die gegen den Erblasser begründete Anfechtung findet gegen den Erben statt. Gegen einen anderen Rechtsnachfolger desjenigen, welchem gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen ist, findet die gegen den letzteren begründete Anfechtung statt venn ihm zur Zeit seines Erwerbes bekannt war, daß der Schuldner 1. die Rechtshandlung in der Absicht vorgenommen hatte, seine Gläubiger zu benachtheiligen wenn er zu den im § 3 Nr. 2 genannten Personen gehört und nicht 2 beweist, daß er zur Zeit seines Erwerbes von den Umstanden, welche die Anfechtung gegen den Rechtsvorgänger begründen, keine Kenntniß hatte. Zur Erstreckung der Fristen in Gemäßheit des § 4 genügt die Zustellung des Schriftsatzes an den Rechtsnachfolger, gegen welchen der Anfechtungsanspruch erhoben wird.

731 Entwurf d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. 1 § 11. (K. V. § 11, G. § 12). Das Anfechtungsrecht auf Grund des § 3 Nr. verjährt in zehn Jahren seit dem Zeitpunkte, mit welchem der Gläubiger den vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hatte und seine Befriedigung beanspruchen konnte, wenn aber die Rechtshandlung nach diesem Zeitpunkte vorgenommen ist, erst seit der Vornahme der Handlung. § 12. (K. V. § 12, G. § 13). Wird über das Vermögen des Schuldners das er¬ Konkursverfahren eröffnet, so steht die Verfolgung der von Konkursgläubigern die hobenen Anfechtungsansprüche dem Konkursverwalter mit der Wirkung zu, daß Rückgewähr nach den Vorschriften der Konkursordnung und zwar, sofern eine Endentscheidung zweiter Instanz noch nicht ergangen ist, in vollem Umfange zur Konkursmasse stattfindet. Aus dem Erstrittenen sind dem Gläubiger die Prozeßkosten vorweg zu erstatten. wird Ist das Verfahren über den Anfechtungsanspruch noch rechtshängig, so dasselbe unterbrochen. Im Fall einer Verzögerung der Aufnahme kommen die Be¬ Durch stimmungen der Civilprozeßordnung § 217 zur entsprechenden Anwendung. die Ablehnung der Aufnahme wird die Befugniß des Verwalters, selbstständig das Anfechtungsrecht auszuüben, nicht ausgeschlossen. Soweit der Gläubiger aus dem Zurückzugewährenden eine Sicherung oder Befriedigung erlangt hatte, finden auf die Anfechtung derselben die Vorschriften des § 23 Nr. 1 der Konkursordnung entsprechende Anwendung. Nach der Beendigung des Konkursverfahrens können Anfechtungsrechte deren Ausübung dem Konkursverwalter zustand, von den einzelnen Gläubigern nach Maßgabe dieses Gesetzes verfolgt werden, soweit nicht dem Anspruch entgegenstehende Einreden gegen den Verwalter erlangt sind. War der Anspruch nicht schon zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens rechtshängig, so wird die im § 3 Nr. 2 bis 4 bestimmte Frist von diesem Zeitpunkte berechnet, sofern die Rechtshängigkeit bis zum Ablauf eines Jahres seit der Beendigung des Konkursverfahrens eintritt. Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner rücksichtlich seines nicht zur Konkursmasse gehörigen Vermögens vorgenommen hat, können von den Konkursgläubigern auch während des Konkursverfahrens nach Maßgabe dieses Gesetzes angefochten werden. Dieses Gesetz tritt im ganzen Umfange des Reichs § 13. (K. V. § 13, G. § 14). zeitig mit der Konkursordnung in Kraft. gleichz Dasselbe findet auch auf die vor diesem Zeitpunkte vorgenommenen Rechtshandlungen Anwendung, sofern sie nicht nach den Vorschriften der bisherigen Gesetze der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfange unterworfen sind. Ist der Anfechtungsanspruch zur Zeit des Inkrafttretens dieses Gesetzes rechtsso bleiben für die Entscheidung des Rechtsstreits die Vorschriften der bishängig, 1 Gesetze maßgebend. herigen Urkundlich 2c. Gegeben 2c. S. 6.

1 S. 7. Anlaß Bedürfniß esetzliche Regelung. 1. Verschic denheit de zur Zeit in Deutschland geltenden Rechte S. 8. III. Gegründung. Die Konkursordnung vom 10. Februar 1877 enthält in §§ 22 bis 34 Bestimmungen über die Anfechtung der von einem Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Konkursverfahrens vorgenommenen Rechtshandlungen. Schon bei Aufstellung des Entwurfs der Konkursordnung (vergl. Motive S. 95, hier S. 109) wurde auf das Bedürfniß hin gewiesen, die Anfechtungsvorschriften außerhalb des Konkurses mit den für den Konkurs ge gebenen Grundsätzen in Uebereinstimmung zu bringen. Auch bei den landesgesetzlichen Vorbereitungen zur Ausführung der Reichsjustizgesetze ist das Bedürfniß, diese Uebereinstimmung herbeizuführen, mehrfach hervorgetreten. Es ist hierbei die Frage aufgeworfen, ob nicht eine reichsgesetzliche Regelung dem Wege der Landesgesetzgebung vorzuziehen sei. Dem Bedürfnisse gesetzlicher Neugestaltung des Anfechtungsrechts außerhalb des Konkursverfahrens wird man sich nicht verschließen können Eine Vergleichung des in dieser Hinsicht gegenwärtig in Deutschland geltenden Rechts bietet ein Bild der größten Mannichfaltigkeit In einigen Ländern des gemeinen Rechts wird nach dem Gerichtsgebrauche den Gläubigern die Anfechtung außer dem Falle des Konkurses überhaupt versagt.!) In anderen gemeinrechtlicher Gebieten?) ist Doktrin und Praxis vor die schwierige Aufgabe gestellt, lediglich auf der Grundlage des Römischen Rechts, ohne Landesgesetze, ein mehr oder minden vollständiges System über die Anfechtung auszubilden. Als die natürlichen Folgen einer solchen Rechtsentwickelung haben sich dort zahlreiche Kontroversen in den Einzelheiten, Schwankungen bei der Uebertragung der zunächst auf den Fall des Konkurses berechneten Grundsätze und damit eine empfindliche Unsicherheit im Rechts verkehr ergeben. Wo hinwieder die Landesgesetzgebung mit der Regelung des Anfechtungsrechts sich befaßt hat, ist dies in sehr verschiedener Weise geschehen. Einige Landesgesetze haben, ohne die Grundlagen des gemeinen Rechts zu berühren, nur in Einzel heiten auf eine Erläuterung und Ergänzung desselben sich beschränkt.) Au diesem Standpunkte steht auch der code civil, welcher im Artikel 1167 lediglich das So in Nassau, ferner in Oldenburg, Seuffert Arch. Bd. 18 Nr. 86 und in Kurhessen, O. A. G. und Ober=Tribunal Berlin ebenda Bd. 26 Nr. 98 und Bd. 31 Nr. 299. 2) In der preußischen Provinz Hessen=Nassau, in Neuvorpommern und Schleswig; in Bayern rechts des Rheins, beiden Mecklenburg, Oberhessen und Starkenburg, Oldenburg, Braunschweig, Anhalt, Waldeck, Schaumburg=Lippe, Lippe, Bremen und Hamburc 3) So Württemberg, Gesetz vom 5. September 1839 über die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen und Strafen (Regierungsblatt S. 181 ff.) Art. 23 bis 26 und Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch vom 13. August 1865 (Regierungsblatt S. 398 ff.) in Art. 50 bis 52; Hannover, Gesetz vom 2. Juli 1864 (Gesetz=Samml. S. 145 ff.), Lübeck, Gesetz vom 30. Mai 1870 (Sammlung der Verordnungen 2c. Nr. 19) und von den thüringischen Staaten Sachsen=Weimar, Gesetz vom 19. Juni 1867 (Regierungsblatt S. 125 ff.), Koburg=Gotha, Gesetz vom 21. Juni 1869 (Gesetz=Samml. S. 51 ff.), Schwarzburg=Sondershausen, Gesetz

733 Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. gemeinrechtliche Prinzip der Anfechtung enthält!) und an verschiedenen Stellen dasselbe in besonderen Vorschriften auf einzelne Rechtsverhältnisse anwendet. (Vergl. z. B. 622, 788, 1053, 1447, 1464, 2225.) Andere Landesgesetze dagegen haben eine voll¬ Zwar bildet auch hier ständige Kodifikation des Anfechtungsrechts unternommen. das Römische Recht den gemeinsamen Ausgangspunkt;') vielfach hat jedoch eine Durchbrechung der römisch=rechtlichen Grundsätze stattgefunden, indem die Bedürfnisse des Verkehrs durch Anerkennung neuer Gesichtspunkte sich Geltung verschafft haben.) In Folge dessen läßt die heutige Geltung des Anfechtungsrechts in den einzelnen Bundesstaaten die Gemeinschaftlichkeit der geschichtlichen Grundlage oft kaum mehr erkennen. Das gemeine Recht unterscheidet in seinen Quellen nicht das Anfechtungsrecht desselben durch den innerhalb und außerhalb des Konkurses; auch der Ausbildung meist fern gelegen. Gerichtsgebrauch und die Landesgesetze hat diese Unterscheidung selbstständig das An¬ In gleicher Weise übertragen diejenigen Landesgesetze, welche fechtungsrecht regeln, die für den Fall des Konkurses gewonnenen Grundsätze auf die Anfechtung außerhalb des Konkurses. Es genügt deshalb, hier im Allgemeinen auf die Darstellung zu verweisen, welche von dem Entwickelungsgange und Inhalte des Anfechtungsrechts in den Motiven zu Buch I. Abschnitt 3 der Konkursordnung ausführlich gegeben ist. Um hier nur die hauptsächlichsten Verschiedenheiten hervorzuheben, so beruht nach gemeinem Recht das Anfechtungsrecht stets auf der erfolgreichen Absicht des Schuldners, durch die Rechtshandlung gewisse Gläubiger zu benachtheiligen; auch bei Schenkungen nur daß es zu deren Anfechtung der sonst erforderlichen Mitwissenschaft des Empfängers von der betrüglichen Absicht des Schuldners nicht bedarf. Indem man die Benachtheiligung in der Vornahme der Handlung erblickte, ist man geneigt, die Voraussetzung aufzustellen, daß der Schuldner bereits zur Zeit der Handlung im Zustande der Vermögensunzulänglichkeit sich befunden habe, oder daß dieser Zustand durch die Handlung selbst herbeiund gleichermaßen hat man, soweit das in den Quellen geführt worden sei, — ausgesprochene Erforderniß, daß die betrügliche Absicht gerade gegen die Person ist, des anfechtenden Gläubigers gerichtet gewesen sein müsse, aufgegeben worden wenigstens daran festgehalten, daß die Forderung des Gläubigers vor der anzufechtenden Rechtshandlung entstanden sein müsse. Hieran zwar halten auch das preußische Gesetz vom 9. Mai 1855 und einzelne andere sich ihm anschließende Gesetzet) fest; sie legen aber der Freigebigkeit einer Handlung die Bedeutung eines selbstständigen, von dem Vorhandensein einer betrüglichen Absicht des Schuldners unabhängigen Anfechtungsgrundes bei, dessen Geltendmachung indessen, soweit es sich nicht um Schwarzburg=Rudolstadt, Gesetz vom f.), Januar 1868 (Gesetz=Samml. S. 133 vom 9. jüngere Linie, Gesetz vom 16. Januar 11. Juni 1868 (Gesetz=Samml. S. 333 ff.), Reuß — sich im wesentlichen übereinstimmend 1869 (Gesetz=Samml. S. 28 ff.) — diese alle unter ferner Altenburg, Gesetz vom 26. Januar 1872 (Gesetz=Samml. II. Stück); Reuß älterer Linie, Gesetz vom 8. Oktober 1856 (Gesetz = Samml. S. 217 ff.) in § 29 in Verbindung mit §§ 20 bis 27. Zachariä 2c. französisches Civilrecht Bd. 2 § 313 Note 2; Aubry & Rau, comm. du 1) droit civil français IV. § 313 note I. 2) Das sächsische bürgerliche Gesetzbuch giebt in §§ 1509 bis 1518 das gemeine Recht fast unverändert wieder. Dies gilt im wesentlichen auch von dem bayerischen Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs Art. 955 bis 969 und von dem Dresdener Entwurfe eines Gesetzes über Schuldverhältnisse Art. 1031 bis 1040. Preußisches Gesetz, betreffend die Befugniß der Gläubiger zur Anfechtung der Rechtshandlungen 3) zahlungsunfähiger Schuldner außerhalb des Konkurses für die Landestheile, in welchen das Allgemeine Landrecht und die Allgemeine Gerichtsordnung Geltung haben, vom 9. Mai 1855 (Gesetz=Samml. S. 429 ff.), und mit demselben übereinstimmend, Verordnung vom 14. Juli 1863 (Gesetz= und Minist.=Bl. S. 173) und für das Herzogthum Holstein Sachsen=Meiningen vom 23. Dezember 1868 (Sammlung und Gesetz für das Herzogthum S. 201 ff.). landesherrliche Verordnungen 4) Vollständig mit demselben stimmen überein: die Verordnung vom 14. Juli 1863 für das Herzogthum Holstein und das meiningensche Gesetz vom 23. Dezember 1868. Eine Reihe von Bestimmungen hat das altenburgische Gesetz vom 26. Januar 1872 daraus entlehnt. S. 9.

2. Verschie denheit gegenüber de Konkursordtung I.S. 10. Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. 734 Verfügungen zu Gunsten des Ehegatten des Schuldners handelt, an eine zeitliche Beschränkung von zwei Jahren geknüpft ist. Zur Anfechtung entgeltlicher Verträge, welche der Schuldner mit seinem Ehegatten oder mit nahen Verwandten in den letzten zwei Jahren geschlossen hat, kommt dem Gläubiger eine Rechtsvermuthung betrüglicher Absicht des Schuldners zu statten. Schon diese Verschiedenheiten und die Ungewißheiten des bestehenden Rechtszustandes würden die einheitliche Regelung desselben wünschenswerth erscheiner lassen. Dringlich aber wird eine solche durch das Inkrafttreten der Konkursordnung. Dieselbe bringt eine neue Rechtsauffassung des Anfechtungsrechts zur Geltung Als die Grundlage für die Anfechtung erscheint ihr der Mangel der früher vorhanden gewesenen Befriedigungsmittel, vor welchem die Gläubiger zu der Zeit, wo sie aus dem Vermögen des Schuldners Befriedigung suchen, sich befinden. Dem verletzten Befriedigungsrechte der Gläubiger gegenüber sollen für sie die Mittel zurückgeschafft werden können, welche der Schuldner entweder in betrüglichem Einverständnisse mit dem Empfänger oder welche er in einer verhältnißmäßig nahen Vergangenheit unentgeltlich aufgegeben hatte. Hiernach wird also die Grundlage des Anfechtungsrechts nicht gefunden in einem gegen den Anfechtenden gerichteten Betruge, ebenso wenig in einer Benachtheiligung, welche der Anfechtende durch die Handlung erlitten habe, und demzufolge kommt es für das System der Konkursordnung nicht darauf an, ob der Schuldner bereits zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig gewesen oder durch dieselbe es geworden, noch darauf, ob die Forderung des Gläubigers schon vor der Rechtshandlung entstanden war (vgl. Motive zur Konkursordnung S. 108 bis 110, 130, 135, 145, hier S. 119—121, 137, 141, 142, 149, 150). Mit dieser Gegenüberstellung der prinzipiellen Auffassung, wie sie dem Anfechtungsrechte der Konkursordnung zum Grunde liegt und der Anschauung des bisherigen Rechtssystems sind die Unterschiede des alten und des neuen Rechts keineswegs erschöpft. Eine Aufzählung derselben im Einzelnen würde zu weit führen. Dem gemeinen Rechte gegenüber mag nur noch daran erinnert werden, daß nach diesem auch bloße Unterlassungen der Anfechtung unterliegen können und der Anfechtbarkeit derjenigen Rechtshandlungen, welche häufig vorkommen, nämlich welche die Befriedigung, Sicherstellung oder Deckung einzelner Gläubiger bezwecken, in der schwankendsten und verschiedenartigsten Weise bald eine unzureichende, bald eine übermäßige Ausdehnung gegeben wird. Dem preußischen Rechte gegenüber, welches in seiner prinzipiellen Auffassung der Konkursordnung unverkennbar näher steht als das gemeine Recht, können nach dem Inkrafttreten der Konkursordnung erhebliche Verschiedenheiten im thatsächlichen Ergebnisse namentlich dadurch eintreten, daß fortan im Falle eines Konkursverfahrens die Anfechtung freigebiger Verfügungen statt auf die letzten zwei Jahre, auf einen einjährigen Zeitraum beschränkt ist, freigebige Verfügungen zu Gunsten des Ehegatten nicht mehr zeitlich unbeschränkt, sondern durch einen zweijährigen Zeitraum beschränkt anfechtbar sind und ebenso die Dauer der für die Anfechtung entgeltlicher Verträge mit Verwandten anerkannten Rechtsvermuthung eine wesentliche Abkürzung erfahren hat. Das Nebeneinanderbestehen so erheblich verschiedener Rechtsnormen für die Anfechtung, je nachdem über das Vermögen des Schuldners das Konkursverfahren eröffnet ist oder nicht, würde nun aber nicht nur bei der Gleichartigkeit der in beiden Fällen vorliegenden Rechtsverletzung als eine Störung der inneren Harmonie des Rechts empfunden werden müssen, sondern auch in wirthschaftlicher Beziehung zu bedenklichen Unzuträglichkeiten führen. Insoweit die Anfechtung außerhalb des Konkurses ausgeschlossen oder beschränkter ist, als in demselben, werden einerseits der Schuldner und die durch eine Anfechtung bedrohten Personen verleitet, die Er öffnung des Konkurses, obwohl alle Erfordernisse für dieselbe vorliegen, zu verschleppen oder zu umgehen, und werden andererseits Gläubiger auch dann, wenn onst das gewöhnliche Vollstreckungsverfahren zur Befriedigung der Einzelnen völlig ausreichen und ein die Mehrheit der Gläubiger, wie den Schuldner gleich beeinträchtigender Konkurs zu verhüten sein würde, dazu gedrängt, die Eröffnung des Konkurses herbeizuführen. Diese Rollen wechseln, soweit umgekehrt die Anfechtbarkeit außerhalb des Konkurses die Grenzen derselben im Konkurse überschreiten würde. Nicht aber von solchen Verschiedenheiten des Rechts und dem hieraus entspringenden Widerstreite betheiligter Personen darf die Eröffnung oder Abwendung eines in weite

Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. 735 Kreise eingreifenden Konkursverfahrens abhängen, sondern nur davon, ob die Konkurseröffnung den allgemeinen rechtlichen Voraussetzungen und thatsächlichen Verhältnissen entsprechend ist. Die vorstehend beregten Umstände stellen an die Gesetzgebung die Aufgabe, mit dem Inslebentreten der Konkursordnung, so wie dies vordem in den einzelnen Bundesstaaten nach gemeinem Recht und nach Landesgesetz fast ausnahmslos der Fall war, die nothwendige Uebereinstimmung der Anfechtbarkeit außerhalb des Konkurses mit den für den Konkurs gegebenen Grundsätzen herbeizuführen. Diese Aufgabe ist in den Motiven zur Konkursordnung (S. 95, hier S. 109) zwar an die einzelnen Landesgesetzgebungen gestellt worden. Dies hat jedoch nur darin seinen Grund, daß der Zweck der damaligen gesetzgeberischen Vorbereitungen auf die im Gebiete des Konkursrechts aufzustellenden Rechtsnormen sich beschränkte. Keineswegs hat damit der Frage vorgegriffen werden sollen, ob die Erfüllung der jetzt zu lösenden Aufgabe zweckmäßiger im Wege der Reichsgesetzgebung oder im Wege der Landesgesetzgebung erfolge. Eine reichsgesetzliche Regelung begegnet in dem zur Zeit noch verschiedenen bürgerlichen Rechte nirgend einem ernsthaften Hindernisse. Dagegen würde die nothwendig einheitliche und gleichmäßige Lösung der Aufgabe bei einem gesonderten Vor gehen der einzelnen Landesgesetzgebungen schwerlich zu erzielen sein. Bereits weisen die in mehreren Bundesstaaten aufgestellten Entwürfe der Ausführungsgesetze zu den Reichsjustizgesetzen, insoweit dieselben mit einer Neugestaltung des Anfechtungsrechts, außerhalb des Konkurses sich beschäftigt haben,!) im Verhältnisse zu einander nicht unerhebliche Divergenzen auf, obwohl es in der ausgesprochenen Tendenz aller dieser Entwürfe gelegen hat, das bestehende Anfechtungsrecht den Vorschriften der Konkursordnung anzupassen. Eine örtliche Verschiedenheit des Rechts aber würde zu einer neuen Verwirrung des Rechtszustandes führen. Der von der einen Landesgesetzgebung hergestellte Einklang mit der Konkursordnung würde in seinem Erfolge dadurch gefährdet werden, daß derselbe von einer anderen Landesgesetzgebung nicht gleichmäßig erzielt wird. Leicht würde je nach der größeren oder geringeren Anfechtbarkeit die Vornahme einer Rechtshandlung oder zeitweilig der Wohnsitz des Schuldners oder des Vertragsgenossen desselben nach dem Gebiete eines anderen Bundesstaates verlegt oder die von der Rechtshandlung betroffene Sache dort hinüber geschafft werden können. Die alle Theile Deutschlands umfassende reichsgesetzliche Regelung verdient daher unzweifelhaft den Vorzug. Aus der Beschränkung der Aufgabe endlich, die in der Konkursordnung angenommenen Grundsätze auf das Anfechtungsrecht außerhalb des Konkurses zu übertragen, folgt, daß der vorliegende Entwurf neue Bestimmungen nur insoweit zu treffen hat, als eine Verschiedenheit der Verhältnisse vorliegt, je nachdem über das Vermögen des Schuldners das Konkursverfahren eröffnet ist oder nicht. Soweit eine solche Verschiedenheit nicht besteht, hat der Entwurf sich lediglich den entsprechenden Vorschriften der Konkursordnung anzuschließen. Einer nochmaligen Rechtfertigung der hierher gehörigen Bestimmungen des Entwurfs wird es daher nicht bedürfen. Wie ihre Rechtfertigung, so ist auch ihre Auslegung aus den Vorschriften und den Motiven der Konkursordnung zu entnehmen. Dies vorausgeschickt, werden die nachstehenden Bemerkungen zur Rechtfertigung der einzelnen Vorschriften des Entwurfs genügen. § 1. (K. V. § 1, G. S 1.) Der Entwurf trifft Bestimmungen über die Anfechtung „außerhalb des Konkursverfahrens“, also zunächst für den Fall, daß über das Vermögen des Schuldners das Konkursverfahren nicht eröffnet ist, dann aber auch für den Fall, 1) Bayerischer Entwurf zur Ausführung der Reichs=Civilprozeßordnung und Konkursordnung Art. 34 bis 44; württembergischer Entwurf eines Ausführungsgesetzes zur Konkursordnung Artikel 7 bis 14; badischer Gesetzentwurf, die Einführung der Reichsgesetze über Gerichtsverfassung, Civilprozeß, Konkurs und Strafprozeß betreffend, § 126 der Vorlage der Justizkommission der zweiten Kammer; großherzoglich sächsischer Entwurf, betreffend die Ausführung der Civilprozeßordnung und der Konkursordnung §§ 15, 16 u. a. Reichsgesetzliche Regelung. S. 11

S. 12 S. 13. Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c 736 daß während eines schwebenden Konkursverfahrens es sich um eine Befriedigung von Gläubigern handelt, welche außerhalb desselben zu erfolgen hat. Er umfaßt onach die Fälle, in welchen die Vorschriften, §§ 22 bis 34, der Konkursordnung nicht zur Anwendung gelangen Wie im Konkurse, so richtet sich auch außerhalb desselben die Anfechtung gegen Rechtshandlungen des Schuldners in dem in den Motiven zur Konkursordnung Seite 114 ff. (hier S. 124 ff.) bezeichneten Sinne. Auch die Wirkung der Anfechtung ist insofern die nämliche, als in beiden Fällen nur zu Gunsten der Gläubiger eine relative Unwirksamkeit der vom Schuldner und gegenüber seinem Vertragsgenossen an sich rechsbeständig vorgenommenen Handlung eintritt (vergl. Motive zur Konkursordnung Seite 111 ff., hier S. 122ff.) Endlich versteht sich von selbst, daß auch außerhalb des Konkurses die Anfechtung sowohl im Wege der Klage als im Wege der Einrede stattfinden kann. Den letzteren Weg zu beschreiten, werden namentlich Interventionen dritter Personen im Vollstreckungsverfahren Anlaß geben. Außerhalb des Konkurses aber ist das Anfechtungsrecht in Ziel und Wirkung enger als im Falle des Konkursverfahrens. Außerhalb desselben ist es ein jedem anfechtungsberechtigten Gläubiger für sich, nach Maßgabe und in dem Umfange seines Befriedigungsrechts zustehendes Sonderrecht. In dieser Auffassung stimmen alle bisherigen Gesetzgebungen überein. Auch der Entwurf gewährt daher dem einzelnen Gläubiger nicht das Recht, die Anfechtbarkeit der Rechtshandlung über den Betrag seiner Forderung und damit über sein Interesse hinaus mit rechtsverbindlicher Wirkung für den Anfechtungsgegner und andere zur Anfechtung berechtigte Gläubiger festzustellen. Der entgegengesetzte Standpunkt würde weder juristisch haltbar, noch praktisch durchführbar sein. Derselbe würde angesichts der die Streitgenossenschaft betreffenden Bestimmungen der Civilprozeßordnung (insbesondere in §§ 59 und 60 derselben) der Anfechtung unverhältnißmäßige Schwierigkeiten in den Weg legen und zu dem unbefriedigenden, durch innere Gründe nicht gebotenen Ergebnisse führen, daß die Wirkungen der Rechtskraft nicht nur im Falle der Ver urtheilung des Anfechtungsgegners, sondern auch im Falle der Abweisung des anfechtenden Gläubigers auf alle anderen Gläubiger sich erstrecken müßten. Der Entwurf gestattet sonach dem einzelnen Gläubiger die Anfechtung lediglich zum Zwecke seiner Befriedigung mit der Wirkung, daß nur ihm gegenüber und nur insoweit, als die Erreichung dieses Zwecks es erfordert, die Unwirksamkeit der angeochtenen Rechtshandlung eintritt (vergl. die Bemerkungen zu § 6). Aus diesem Zwecke der Anfechtung folgt zugleich, daß sie nicht eher stattfinden kann, als bis der Gläubiger seine Befriedigung vom Schuldner zu fordern berechtigt sein würde. Bei bedingten oder betagten Forderungen ist daher die Erhebung des Anfechtungsanspruchs von dem Eintritte der Bedingung oder dem Ablaufe des Zeitraums abhängig, selbst wenn, wie dies, abgesehen von den Fällen der §§ 671, 672 der Civilprozeßordnung, bei den im § 702 Nr. 5 derselben bezeichneten Urkunden leicht möglich ist, der Gläubiger bereits einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat Im übrigen regelt § 2 (K. V. § 2, G. S 2) die Voraussetzungen, welche für die Anfechtung in der Person des Gläubigers und in der des Schuldners zusammentreffen müssen Auf Seiten des Gläubigers will der Entwurf nach dem Vorgange des preußischen Gesetzes vom 9. Mai 1855 die Anfechtung davon abhängig machen, daß er für seine Forderung einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt habe. Die Fälligkeit der Forderung berechtigt den Gläubiger nur, Erfüllung derselben von dem Schuldner zu verlangen. Erst die Vollstreckbarkeit gewährt dem Gläubiger die rechtliche Möglichkeit, ohne den Willen des Schuldners einzelne Vermögensstücke desselben nach seiner Auswahl zu seiner Befriedigung zu verwenden. Um so mehr muß eine Befugniß des Gläubigers, aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschiedene Gegenstände einem dritten Erwerber gegenüber zu seiner Befriedigung zu beanspruchen an die Voraussetzung der Vollstreckbarkeit gebunden sein. Der vollstreckbare Schuldbegründet zugleich in genügender Weise die Legitimation des Gläubigers gegenüber dem Dritten. Ein sonstiger Nachweis der Forderung des Gläubigers ist nicht erforder

737 Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. lich. Zwar kann von einer Rechtskraft des gegen den Schuldner ergangenen Urtheils dem Dritten gegenüber nicht die Rede sein. Einer solchen bedarf es aber auch nicht, sich da der Anfechtungsanspruch einen eigenen Inhalt hat. Der Gläubiger braucht nur auszuweisen, daß er dem Schuldner gegenüber das selbständige Recht erlangt habe, in Höhe eines bestimmten Schuldbetrages seine Befriedigung aus dem Vermögen desselben zwangsweise zu suchen. Von der Nothwendigkeit, daß zur Erhebung des Anfechtungsanspruchs der vollstreckbare Schuldtitel auch mit der Vollstreckungsklausel versehen sei, kann mit Rücksicht auf das zum Schluß des § 1 Bemerkte füglich abgesehen werden. Auch kann die Anfechtung dadurch nicht ausgeschlossen werden, daß im Falle des Todes des Schuldners die vollstreckbare Ausfertigung des gegen ihn erlangten Schuldtitels gemäß § 665 der Civilprozeßordnung nunmehr gegen den Erben zu ertheilen ist. Liegt eine vollstreckbare Ausfertigung des Schuldtitels vor, so wäre es Sache des Anfechtungsgegners, gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel Einwendungen zu erheben. Selbstverständlich bleibt es demselben auch unbenommen, in dem Anfechtungsprozesse solche Einwendungen, welche den durch den Schuldtitel gegen den Schuldner festgestellten Anspruch selbst betreffen, in dem Umfange geltend zu machen, in welchem der Schuldner zu ihrer Geltendmachung befugt wäre (Civilprozeßordnung § 686 Absatz 2, 3, § 704 Absatz 2, § 705 Absatz 4). Auch über diesen Umfang hinaus wird die Einrede zuzulassen sein, daß die Erlangung des Schuldtitels auf seiner Kollusion zwischen Gläubiger und Schuldner beruhe. In der Person des Schuldners muß zu der gegenwärtigen Zeit Zahlungsunvermögen vorliegen. Nicht Vermögensunzulänglichkeit; von dieser ist nicht einmal die Eröffnung des Konkursverfahrens und damit die Anfechtung im Konkurse abhängig gemacht (val. Motive zur Konkursordnung Seite 319 ff., 106—109, hier S. 291 ff., 118—120). Die Voraussetzung im Konkurse aber ist allgemeine Zahlungsunfähigkeit, die Unfähigkeit des Schuldners, zu der gegebenen Zeit die fälligen Zahlungen zu leisten, mag deren Leistung an den andringenden Gläubiger oder an Andere zu erfolgen haben. Dies ist außerhalb des Konkurses für das Anfechtungsrecht eines einzelnen Gläubigers, welches nur dessen Befriedigung herbeiführen soll, nicht maßgebend. Hierzu ist das Unvermögen des Schuldners, dem Gläubiger wegen seiner zur Vollstreckung stehenden Forderung Befriedigung zu gewähren, genügend und nothwendig. Ein solches Befriedigungsunvermögen ist erwiesen, wenn eine Zwangsvollstreckung wegen der Forderung des Gläubigers versucht ist, aber zur vollständigen Befriedigung desselben nicht geführt hat. Es kann indessen auch aus anderen Umständen sich ergeben, und es würde dann auf eine nutzlose Vertheuerung, Verzögerung und Gefährdung des Anfechtungsrechts hinauskommen, wenn der Gläubiger genöthigt werden sollte, noch den voraussichtlich erfolglosen Versuch einer Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner zu unternehmen. Ein derartiger Versuch wird selbst von der gemeinrechtlichen Praxis meist für entbehrlich gehalten!) und von der Mehrzahl der neueren Gesetze nicht erfordert. 2 Die Fassung des Entwurfs lehnt sich dem § 711 der Civilprozeßordnung an. In der Beurtheilung der Thatfrage, ob anzunehmen sei, daß eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers nicht führen würde, will der Entwurf das richterliche Ermessen nicht beschränken. Er vermeidet es daher, kasuistisch und doch nicht erschöpfend Rechtsvermuthungen aufzustellen, wie sie das preußische Gesetz vom 9. Mai 1855 in §§ 3 und 4 enthält. Auch von der Aufstellung einer Rechtsvermuthung für den Fall, daß in naher Verohne gangenheit eine Zwangsvollstreckung zu Gunsten eines anderen Gläubigers Erfolg geblieben ist (§ 3 Nr. 3 des preußischen Gesetzes vom 9. Mai 1855) wird abzusehen sein. Daß ein solcher Vorgang für die Annahme der Zahlungsunfähigkeit von Belang sein könne, wird von dem Richter nicht verkannt werden. Gleichwohl kann die Erheblicheit desselben im einzelnen Falle je nach den sonstigen begleitenden Umständen verschieden sein. 1) Vergl. Seufferts Archiv XI Nr. 321; dagegen XVI Nr. 171. 9 Preußisches Gesetz vom 9. Mai 1855 §§ 2 bis mit 4; sächsisches bürgerliches Gesetzbuch § 1509; dresdener Entwurf eines Gesetzes über Schuldverhältnisse Art. 1031; anders nur das hannoversche Gesetz vom 2. Juli 1864 § 2. Materialien zur Konkursordnung. 47 S. 14.

S. 15. Begründung des Entw. d. Ges, betr. die Anfechtung 2c. 738 Für die Anfechtung werden sonach ausschließlich die im § 711 der Civilprozeßordnung aufgestellten Voraussetzungen verlangt. Sind dieselben vorhanden, so soll „jeder“ Gläubiger zur Anfechtung befugt sein, ohne Unterschied, ob die Forderung persönlicher oder dinglicher Art ist, mithin ohne Unterschied, ob der Gläubiger aus dem Vermögen des Schuldners im allgemeinen oder aus einem bestimmten Gegentande desselben Befriedigung sucht Es ließe sich fragen, ob, gleichwie das durch die §§ 22 ff. der Konkursordnung dem Konkursverwalter übertragene Anfechtungsrecht nur zu Gunsten der Konkursgläubiger gegeben ist, nicht auch ebenso außer dem Falle des Konkurses nur die Anfechtung der persönlichen Gläubiger nach gleichen Grundsätzen zu regeln, hingegen das Anfechtungsrecht der absonderungsberechtigten Gläubiger in Ansehung des Gegenstandes, welcher im Falle des Konkurses zu ihrer abgesonderten Befriedigung dienen würde, unter besondere Bestimmungen zu stellen sei. In dieser Weise ist seiner Zeit die preußische Gesetzgebung vorgegangen, indem dieselbe über die Anfechtung im Konkurse in §§ 99 bis 112 der Konkursordnung vom 8. Mai 1855 und über die Anfechtung persönlicher Gläubiger außerhalb des Konkurses in dem Gesetze vom 9. Mai 1855 gleichartige Bestimmungen getroffen, daneben aber in §§ 373 bis 375 und im § 393 der Konkursordnung für die Anfechtung in einem Prioritätsverfahren bei Vollstreckungen in das bewegliche Vermögen beziehungsweise in einem Subhastationsverfahren besondere, zum Theil sachlich abweichende Vorschriften gegeben hat. Zur Rechtfertigung dieser Unterscheidung wird in den Motiven zu § 373 der preußischen Konkursordnung (Goltdammer, Kommentar zur preußischen Konkursordnung Seite 499) hervorgehoben, daß eine Uebertragung der Vorschriften des Konkursrechts auf die An fechtung im Prioritätsverfahren nur in beschränktem Umfange möglich sei, weil in dem etzteren Verfahren blos Rechtshandlungen des Schuldners in Frage kämen, deren Erfüllung von demselben noch nicht geleistet worden sei, sondern erst gegen ihn gefordert werde. Der Entwurf einer preußischen Civilprozeßordnung vom Jahre 1864 schlug zwar vor, die Bestimmungen der §§ 373 ff. 393 der preußischen Konkursordnung aufzuheben und die Anfechtung außer dem Falle des Konkurses sowohl für das Prioritäts= als für das Subhastationsverfahren einheitlich unter die Herrschaft des Gesetzes vom 9. Mai 1855 zu stellen (vergleiche Motive des Entwurfs Seite 269, 270, 298). Demgemäß enthielt § 1250 des gedachten Entwurfes für das Subhastationsverfahren die Bestimmung, daß in Beziehung auf die Anwendung der über die Anfechtung bestehenden Vorschriften die Forderung des anfechtenden Realgläubigers als spätestens am Tage der Kaufgeldervertheilung vollstreckbar geworden gelten solle. Bei Erlaß der Subhastationsordnung vom 15. März 1869 wurde jedoch in § 71 derselben die Unterscheidung des bisherigen Rechts für das Subhastationsverfahren ausdrücklich wiederholt (vergl. Motive zur Subhastationsordnung Seite 106 bis 108). Würde auch der vorliegende Entwurf nur die Anfechtung der persönlichen Gläubiger in den Bereich seiner Bestimmungen ziehen, blieben also neben diesen die landesgesetzlichen Vorschriften über die Anfechtung in einem Prioritäts= oder Subhastationsverfahren bestehen, so würde sich im Gebiete des preußischen Rechts die Anfechtung der an einem solchen Verfahren betheiligten Gläubiger im Verhältniß zu der Anfechtung anderer Gläubiger theils günstiger theils ungünstiger stellen. Insbesondere könnten die zum Vortheil des Ehegatten des Schuldners getroffenen freigebigen Verfügungen und denselben gleichgestellten Rechtshandlungen nach § 373 Nr. 3, 4 und § 393 Nr. 3, 4 der preußischen Konkursordnung ohne die im § 3 Nr. 4 des vorliegenden Entwurfes vorgesehene zeitliche Beschränkung angefochten werden. Dagegen fehlt nach den bezeichneten preußischen Vorschriften die Anfechtbarkeit freigebiger Verfügungen zum Vortheil anderer Personen und die Rechtsvermuthung betreffs der entgeltlichen Verträge des Schuldners mit seinen nahen Verwandten. Eine Aenderung dieses Rechtszustandes würde rücksichtlich des Prioritätsverfahrens bei Exekutionen in das bewegliche Vermögen durch das Inkrafttreten der Civilprozeßordnung nicht herbeigeführt werden. Dieselbe regelt in §§ 762, 764 ff. nur das Verfahren, in welchem ein Widerspruch gegen den Theilungsplan zu erheben und zu verfolgen, enthält aber keine materiellen Vorschriften über die Umstände, auf welche der Widerspruch zu gründen ist. Sie läßt daher die Regelung der Anfechtung im Vertheilungsverfahren so dürfte nach jeder Richtung offen. Was nun zunächst dieses Verfahren betrifft,

Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. 739 ein ausschlaggebender innerer Grund für die Unterscheidung des bisherigen preußischen Rechts nicht vorhanden sein. Es ist nicht einzusehen, aus welchem Grunde Pfandbestellungen oder Veräußerungen des Schuldners, welche sonst anfechtbar sind, obwohl „ihre Erfüllung erst gegen ihn gefordert wird“, hier unanfechtbar sein sollten. Und bezüglich des Gläubigers, um dessen Befriedigung und Anfechtungsbefugniß es sich handelt, erscheint es gewiß unerheblich, ob er zuvor eine Pfändung hat vornehmen lassen oder nicht. Warum sollte ein Pfandgläubiger gegenüber dem Intervenienten, welcher sich auf eine freigebige Verfügung des Schuldners beruft, diese nicht anfechten können, obwohl ein anderer Gläubiger, der noch nicht gepfändet hat, zur Anfechtung berechtigt sein würde? Warum sollte ihm zur Anfechtung eines an der Sache von einem nahen Verwandten des Schuldners kurz zuvor erlangten Pfandrechts die Rechtsvermuthung im § 3 Nr. 2 des Entwurfs versagt sein? Und umgekehrt, warum sollte ein Gläubiger, um zur Anfechtung einer von der in § 3 Nr. 4 des Entwurfs bezeichneten Frist zu Gunsten des Ehegatten des Schuldners getroffenen freigebigen Verfügung zu gelangen, erst noch eine Pfändung der Sache erwirken müssen? Aus welchem Grunde sollte eine Pfändung die Anfechtung einer Verfügung ermöglichen, welche durch den Ablauf der gedachten Frist an sich vor derselben geschützt wird? Diese allgemeinen Erwägungen aber greifen in gleicher Weise auch für eine Anfechtung im Subhastationsverfahren Platz. Hier allerdings könnten aus einem besonderen Gesichtspunkte Bedenken erhoben werden. Man könnte zweifeln, ob nicht mit Rücksicht auf die Verschiedenheit des Grund= und Hypothekenrechts der einzelnen Bundesstaaten, namentlich mit Rücksicht auf die rechtliche Natur einer Grundschuld, ein von den allgemeinen Grundsätzen über die Anfechtung abweichender Standpunkt eingenommen werden müsse. Letzteres ist in dem preußischen Gesetze über den Eigenthumserwerb 2c. vom 5. Mai 1872 insofern geschehen, als dasselbe im § 40 bestimmt, daß Grundschulden nur von Gläubigern, welche ihre Eintragung im Wege der Zwangsvollstreckung erlangt haben, sollen angefochten werden dürfen. ie Ob diese Scheidung der Anfechtungsberechtigten innerlich gerechtfertigt ist, ob im nicht dem Schuldner die Handhabe bietet, dem einen Gläubiger die Eintragung Wege der Zwangsvollstreckung zu erleichtern, dem anderen zu erschweren, mag dahingestellt bleiben. Soweit es sich um Anfechtung der Hypotheken und Grundschulden im Falle eines Konkursverfahrens zu Gunsten der Konkursgläubiger handelt, hat die Konkursordnung bereits den oben aufgeworfenen Zweifel gelöst; sie nimmt von den in §§ 23 bis 25 bezeichneten Rechtshandlungen die Bestellung von Hypotheken und Grundschulden nicht aus; vielmehr wird in den Motiven zu § 23 (Seite 118, hier S. 128) ausgeführt: die Anfechtung einer Hypothek werde nicht dem unterliegenden Schuldverhältnisse entlehnt, sondern stütze sich darauf, daß das Hypothekenrecht selbst ohne Wirksamkeit den Konkursgläubigern gegenüber entstanden sei, gegen die Anfechtbarkeit einer Hypothek nach § 23 der Konkursordnung könne daher ein Einwand aus der nach manchen Hypothekenrechten geltenden Abtrennung der Hypothek von ihrem Schuldgrunde nicht abgeleitet werden. Das dort Gesagte gilt auch in Bezug auf die Anfechtungsgründe der §§ 24, 25. Ist hiernach die Bestellung einer Grundchuld der Anfechtung zu Gunsten der Konkursgläubiger unterworfen, so würde es inkonsequent sein, dieselbe bei dem Vorhandensein der sonstigen Voraussetzungen den Realgläubigern zu entziehen. Durch die rechtliche Natur der Grundschuld würde dies nicht gerechtfertigt werden können. Die Verschiedenheit der hypothekenrechtlichen Systeme und die rechtliche Eigenthümlichkeit der Grundschuld vermag nicht in der Zulässigkeit der Anfechtung selbst, sondern nur in der Art und Weise, wie die Rückgewähr stattfindet, einen Unterschied zu begründen. Von dem Systeme der einzelnen Hypothekenrechte wird es abhängen, ob und inwieweit im Falle begründeter Anfechtung einer Hypothek oder Grundschuld die gleich= und nacheingetragenen Gläubiger einrücken und nur der etwaige Ueberschuß zur Befriedigung der nicht eingetragenen Gläubiger verwendet wird, oder ob an der Stelle, an welcher die angefochtene Hypothek oder Grundschuld zu berichtigen sein würde, die anfechtenden Gläubiger zur Befriedigung gelangen. Kaum irgendwo mehr als nach mecklenburgischem Hypothekenrechte ist das Prinzip der Selbständigkeit der hypothekarischen Belastung, das Recht der Offenhaltung einer Stelle im Hypothekenbuche und die sogenannte Lokustheorie durchgeführt, und trotzdem wird dort nicht daran gezweifelt, daß eine Hypothek nach den allgemeinen Grundsätzen der actio Pauliana wie von 47* S. 16.

S. S. 18 17. Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. 740 den persönlichen so von den Realgläubigern angefochten werden kann.!) Auch andern deutschen Bundesstaaten ist ein von dem allgemeinen Anfechtungsrechte abweichendes, igenartiges Anfechtungsrecht der Absonderungsgläubiger fremd. Ebenso will der Entwurf die Anfechtung der Realgläubiger lediglich unter die allgemeinen Regeln stellen, gleichviel, ob das Vertheidigungsverfahren das bewegliche oder das unbe wegliche Vermögen betrifft und ob es außer dem Falle eines Konkursverfahrens oder im Falle eines solchen als abgesonderte Befriedigung eintritt. Letzteres findet in dem Entwurfe dadurch seinen Ausdruck, daß der § 1 alle Fälle eines Befriedigungsverfahrens „außerhalb“ des Konkurses umfaßt und nach § 3 Absatz 2 der Konkursordnung die abgesonderte Befriedigung unabhängig vom Konkursverfahren erfolgt. Insoweit ein Absonderungsgläubiger den nach § 2 des Entwurfs erforderlichen vollstreckbaren Schuldtitel nicht schon nach der Civilprozeßordnung erlangt haben sollte, würde auf Grund des § 706 derselben die Landesgesetzgebung die etwa für nöthig zu erachtende Abhülfe schaffen können. (K. V. § 3, G. § 3.) § 3. Die Anfechtungsgründe in § 23 der Konkursordnung, welche die nach der Handlung erfolgte Eröffnung des Konkursverfahrens und die Entstehung des soge nannten Konkursanspruchs zur Voraussetzung haben, können selbstverständlich auf die Anfechtung außerhalb des Konkurses nicht übertragen werden. Im übrigen aber stimmt der Entwurf rücksichtlich der gemeinsamen Anfechtungsgründe mit der Konkursordnung überein. Die Nr. 1 des § 3 ist mit dem § 24 Nr. 1 der Konkursordnung gleichlautend. Auch der Entwurf erwähnt nicht simulirte Geschäfte des Schuldners; einer „Anfechtung“ derselben bedarf es nicht; vom rechtlichen Gesichtspunkte sind sie nach bürgerlichem Recht ungültig, und praktisch ist gegen sie durch die jetzt überall freie Beweiswürdigung der Frage, ob ein Scheingeschäft vorliegt, ein vollig ausreichender Schut gewährt. Ebensowenig eignet sich die Aufstellung allgemeiner Rechtsvermuthungen für eine betrügliche Absicht der Kontrahenten, auch in dieser Beziehung wird das in den Motiven zur Konkursordnung Seite 106, 131 (hier S. 118, 139) Bemerkte stichhaltig erscheinen. Endlich aber empfiehlt es sich nicht, dem neuesten Vorgange der englischen Gesetzgebung auf diesem Gebiete zu folgen. Das mit dem 1. Januar 1879 in Kraft getretene Gesetz: an act to consolidate and amend the law for preventing frauds upon creditors by secret bills of sale of personal chattels (41 und 42 Vict. ch 31) erklärt Mobiliarveräußerungen des Schuldners, welcher im Besitze des veräußerten Gegenstandes geblieben ist, den Gläubigern gegenüber im Falle einer Zwangsvoll streckung oder eines Konkursverfahrens für unwirksam, wenn der Vertrag nicht binnen ieben Tagen nach dem Abschluß in ein öffentliches Register amtlich eingetragen worden ist. Allerdings verdient dieser Vorgang, namentlich bei dem häufigen Mißbrauch sogenannter Möbelleihverträge, ernste Beachtung. Allein der Inhalt des Spezialgesetzes steht in untrennbarem Zusammenhange mit dem allgemeinen Civilrecht. Er ist ein Ausfluß der englischen Rechtsanschauung von dem reputed owner ship. Für das Deutsche Reich kann — außer dem Fall einer Simulation oder einer betrüglichen Absicht — die bloße Thatsache der Belassung des Schuldners in dem Besitze der veräußerten Sache die Nothwendigkeit der Publikation oder die Unwirksamkeit des Vertrages nicht allgemein begründen; eine solche Vorschrift würde den Bestimmungen der Mehrzahl?) der Civilrechte über die Form der Verträge und den Eigenthumsüber gang ohne Besitzübertragung, insbesondere über das constitutum possessorium, zu wenig entsprechen, als daß sie nicht als ein sachwidriger Eingriff in das bürgerliche Recht und als eine meist ungerechtfertigte Verkehrsbeschränkung erscheinen müßte. Für den Entwurf tritt hierzu die Aufgabe, sich in möglichster Uebereinstimmung mit der Konkursordnung zu halten. 1) von Meibom, das mecklenburgische Hypothekenrecht, S. 89 bis 92, S. 171, S. 174 Note 22. ) Das englische Gesetz findet einen Anklang in der Vorschrift der oldenburgischen Hypotheken=, Konkurs= und Vergantungsordnung vom 11. Oktober 1814 § 20, daß Veräußerungen der ganzen fahrenden Habe oder von Sachinbegrissen ohne vorgängige Publikation ungültig sein sollen.

741 Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. Die Nummern 2, 3 und 4 des Entwurfs unterscheiden sich von den entsprechenden Nummern der §§ 24, 25 der Konkursordnung lediglich dadurch, daß für die Berechnung der Fristen an die Stelle der Eröffnung des Konkursverfahrens ein anderer Ausgangspunkt gesetzt worden ist. Die Bestimmung dieses Zeitpunktes hängt mit der Frage einer besonderen Verjährungsfrist zusammen. Die Konkursordnung setzt neben dem Zeitraum, innerhalb dessen vor der Konkurseröffnung die Vornahme der Handlung liegen muß, eine Verjährungsfrist von einem Jahre seit der Eröffnung des Verfahrens (§ 34). Die gemeinrechtliche actio Pauliana verjährt in einem annus utilis; als Anfangstermin außerhalb eines Konkurses wird von der Praxis bald der Zeitpunkt, mit welchem der Gläubiger zuerst von der Verkürzung Kenntniß erhalten, bald der Zeitpunkt der angefochtenen Veräußerung, bald der Zeitpunkt der fruchtlos ausgefallenen Exekution angenommen; mit Ablauf des Jahres haftet der Empfänger nur noch auf Höhe der vorhandenen Bereicherung.!) Nach dem preußischen Gesetze vom 9. Mai 1855 § 10 geht das Anfechtungsrecht mit dem Ablaufe des einjährigen 8. Exekutionszeitraums verloren. Das Gesetz des Fürstenthums Reuß ä. L. vom Oktober 1858 § 29 bezeichnet als Anfangstermin für den Lauf der Verjährung den Zeitpunkt, mit welchem „durch Hülfsvollstreckung die Zahlungsunfähigkeit sich ergeben hat.“ Das sächsische bürgerliche Gesetzbuch enthält keine besondere Bestimmung über die Verjährung der Anfechtungsklage. Der dresdener Entwurf eines Gesetzes über Schuldverhältnisse (Artikel 1039) schlug vor, den Anfechtungsanspruch in drei Jahren „von der geschehenen Veräußerung“ verjähren zu lassen. Der bayerische Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs (Artikel 969) brachte eine zweifache Verjährungsfrist in Vorschlag, eine einjährige „von dem Zeitpunkte an gerechnet, wo die durch das und Rechtsgeschäft bewirkte Verkürzung zur Kenntniß des Gläubigers gelangt ist“, zugleich eine ohne Rücksicht auf diese Kenntniß von dem Abschlusse des Geschäftes ablaufende Frist von fünf Jahren. Von den in der Einleitung erwähnten Entwürfen der bezüglich der Reichs=Justizgesetze zu erlassenden Ausführungsgesetze nimmt der bayerische Entwurf (Artikel 42) eine Verjährungsfrist von 10 Jahren — ohne nähere Bezeichnung des Anfangstermins — und der württembergische (Artikel 13) eine einjährige Verjährungsfrist „seit dem Zeitpunkte, mit welchem die Forderung des Gläubigers vollstreckbar geworden ist“ in Aussicht, während nach dem badischen Entwurfe (§ 126) das Anfechtungsrecht in einem Jahre „von der Zeit an, da dem Gläubiger die benachtheiligende Handlung bei Anwendung gehöriger Sorgfalt bekannt werden konnte“ verjähren soll. Soweit die Anfechtung auf ein betrügliches Einverständniß des Schuldners und des Empfängers gestützt wird, kann das Verlangen nach einer kurzen Verjährung des Anspruchs nicht gerechtfertigt erscheinen; soweit kann eine Rücksicht auf die Sicherheit des Anfechtungsgegners, welche zu der Vorschrift des § 34 der Konkursodnung Veranlassung gegeben hat (vergl. Motive zu derselben Seite 154, hier S. 157), nicht gehen. Um jedoch die Zweifel und die Verschiedenheiten zu heben, welche bei Anwendung des bürgerlichen Rechts sich ergeben würden, schlägt der Entwurf für die Fälle des § 3 1 allgemein eine zehnjährige Verjährungsfrist vor (§ 11). Nr. Für die übrigen Fälle aber, in welchen die Anfechtung wie im Konkursverfahren so außerhalb desselben (Entwurf § 3 Nr. 2 bis 4) dadurch bedingt ist, daß die Handlung nicht früher stattgefunden hat als in dem letzten Jahre beziehungsweise den letzten zwei Jahren, kommt es darauf an, für die Berechnung dieses Zeitraums den entscheidenden Zeitpunkt zu finden. Von einem früheren Zeitpunkte, als demjenigen, mit welchem der Anfechtungsanspruch entstanden ist und erhoben werden könnte, die Frist zurückzurechnen, würde willkürlich sein. Es müssen vielmehr die beiden Voraussetzungen für den Anfechtungsanspruch, die Vollstreckbarkeit rücksichtlich der Forderung und die Unfähigkeit des Schuldners, dieselbe zu bezahlen, zusammengetroffen sein. Indessen würde es schon vom praktischen Standpunkte aus sich nicht empfehlen dieses Zusammentreffen als den Ausgangspunkt für die rückwärts zu ziehende Begrenzung zu nehmen. Zwar läßt sich leicht feststellen, ob das Zahlungs¬ 1) I. 10 § 24 D. quae in fraudem 42,8. Seuffert's Archiv XIX Nr. 290, XXV. Nr. 96, XXVIII Nr. 270. Windscheid Pand. II. § 463 Note 21, 22. S. 19

S. 20. Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. 742 unvermögen des Schuldners gegenüber der Forderung des Gläubigers vorliege aber die Feststellung, mit welchem Zeitpunkte und Akte dasselbe eingetreten sei, würde großen Schwierigkeiten begegnen. Das Erforderniß einer solchen Feststellung würde die Unsicherheit über den Fortbestand der Rechtshandlung steigern und erfolglose Anfechtungsprozesse vermehren. Will ferner der Entwurf die möglichste Uebereinstimmung mit der Konkursordnung festhalten und den Zeitpunkt so wählen, daß dieser der Eröffnung des Konkursverfahrens auch insofern entspricht, als er zugleich einen Zugriff auf die Mittel zur Befriedigung des Gläubigers darstellt, so kann als entscheidender Zeitpunkt für die Zurückberechnung nur der Eintritt der Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruchs (Civilprozeßordnung §§ 235, 230, 254, 460, 461 Absatz 2, 471 Absatz 2) gewählt werden. Die Wahl dieses Zeitpunktes empfiehlt sich zudem aus Rücksichten auf die Verkehrssicherheit; sie bietet den Vortheil, daß der Vertragsgenosse des Schuldners nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums seit Vornahme der Rechtshandlung vor jeder weiteren Anfechtung derselben gesichert ist. Sie entspricht dem bisherigen preußischen Recht (Gesetz vom 9. Mai 1855 § 5), dem bayerischen und dem württembergischen Entwurfe (§§ 35, 36 bezw. 10). Freilich wird dadurch auf der anderen Seite der anfechtungsberechtigte Gläubiger ungünstiger gestellt, als der Konkursverwalter. Dem letzteren bleibt zur Anfechtung noch ein weiteres Jahr seit der Konkurseröffnung; außerhalb des Konkurses dagegen bleibt kein Raum für eine weitere Frist zur Erhebung des Anspruchs ür eine Verjährungsfrist. 5 Diese Verschiedenheit ist jedoch in den Verhältnissen begründet, und die Härte, welche darin für den einzelnen Gläubiger unter Umständen iegen kann, wird durch die in dem folgenden Paragraphen gewährte Fristerstreckung im wesentlichen gehoben. Einer weiteren, dem Inhalte des § 10 des preußischen Gesetzes entsprechenden Beschränkung ist das Anfechtungsrecht des einzelnen Gläubiger entzogen; eine Fristbeschränkung für die Zwangsvollstreckung hat die Civilprozeßordnung nicht aufgenommen. § 4. (K. V. § 4, G. S 4.). Erlangt der Gläubiger mit dem Eintritte der Zahlungsunfähigkeit seines Schuldners das Interesse, sich danach umzusehen, ob derselbe in anfechtbarer Weise ihm Befriedigungsmittel entzogen hat, und Bedacht darauf zu nehmen, daß sie für ihn zurückgewährt werden, so kann die Bedingung daß er hierzu nicht eher berechtigt wird, als bis er gegen den Schuldner einen vollstreckbaren Schuldtitel erwirkt hat und von ihm Zahlung zu fordern in der Lage ist, den durch die Fristen des § 3 begrenzten Anfechtungsanspruch leicht vereiteln. Diese Härte für den Gläubiger zu beseitigen und dem Schuldner die Handhabe zu nehmen, nach Willkür oder aus Arglist die Erwirkung des vollstreckbaren Schuldtitels zu verzögern, hat schon das preußische Gesetz vom 9. Mai 1855 im § 6 sich zur Aufgabe gemacht. Nach dieser Vorschrift soll der Gläubiger vor der Vollstreckbarkeit seiner Forderung, bei Anstellung der Klage oder im Laufe des Prozesses gegen den Schuldner, dem Prozeßgerichte die Rechtshandlung, welche er künftig anfechten, und die Person, gegen welche er sie anfechten will, mit dem Antrage beeichnen, dieser Person seine Absicht bekannt zu machen; zu der Bekanntmachung wird Bescheinigung der Vermögensunzulänglichkeit des Schuldners gefordert; alsdann soll die Bekanntmachung den Erfolg haben, daß die Frist für die Anfechtung von der Zustellung der Bekanntmachung zurückgerechnet wird. Der Entwurf glaubt eine ähnliche Fristerstreckung umsomehr vorschlagen zu sollen, als die Fristen desselben ohnedies dem bisherigen preußischen Recht gegenüber nicht unerheblich verkürzt sind. Er weicht von der Vorschrift des preußischen Gesetzes nur in Einzelheiten ab. Einerseits will der Entwurf die Voraussetzung für die Fristerstreckung erweitern; er will sie in allen Fällen ermöglichen, in denen der Gläubiger, der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ungeachtet, noch nicht in der Lage ist, den Anfechtungsanspruch rechtshängig zu machen, sei es, weil er noch des vollstreckbaren Schuldtitels ermangelt ei es, weil er in Folge einer in demselben enthaltenen Zeitbestimmung oder Bedingung (vergl. das zu § 1 Bemerkte) Befriedigung noch nicht zu fordern berechtigt ist. Eine Nothwendigkeit, daß der Prozeß gegen den Schuldner bereits angestellt sei, vermag der Entwurf nicht einzusehen; der Anstellung können noch umständliche Vorbereitungen oder Zeitbestimmungen oder Bedingungen entgegenstehen, und gleich¬

743 Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. wohl kann der Ablauf der Anfechtungsfrist nahe bevorstehen. Ferner soll es eines der Zustellung vorausgehenden Nachweises in Betreff der Vermögenslage des Schuldners nicht bedürfen; die Frage, ob der Schuldner bereits zur Zeit der Zustellung zur Befriedigung des Gläubigers unfähig gewesen sei, berührt eine materielle Voraussetzung des Anfechtungsanspruchs und bildet daher, sofern hierüber zwischen den Anfechtungsparteien Streit entsteht, einen Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung im Anfechtungsprozesse. Auf der anderen Seite macht sich das Befürfniß geltend, dem Gläubiger, welcher die Zustellung hat bewirken lassen, eine zeitliche Schranke zu setzen, innerhalb deren die Rechtshängigmachung des Anfechtungsanspruchs zu erfolgen hat. Da der Entwurf sonst nach dem zu § 3 Bemerkten den Anfechtungsanspruch keiner Verjährung unterwirft, würde auch der redliche Empfänger nach einmal erfolgter Zustellung willkürlich lange mit der Anfechtung bedroht bleiben. Zwar wäre es ihm unbenommen, die Ungewißheit über das Bestehen des Anfechtungsrechtes durch eine Feststellungsklage nach § 231 der Civilprozeßordnung zu Die Nöthigung zur Anstellung einer solchen Klage wäre jedoch eine . beseitigen. Härte. Mit Rücksicht hierauf, sowie zur Vermeidung unnöthiger Prozesse erscheint es erzweckmäßig, die Wirkung der Zustellung nach Ablauf eines gewissen Zeitraums Der löschen zu lassen. Die Bemessung desselben ist eine Frage der Zweckmäßigkeit. der Vorschlag des Entwurfs beruht auf der Annahme, daß es dem Gläubiger in zweier überwiegenden Mehrzahl der Fälle möglich sein werde, spätestens innerhalb Sollten Jahre einen vollstreckbaren Schuldtitel für seine Forderung zu erlangen. ers gealle etwa denkbaren Fälle einer unverschuldeten Behinderung des Gläubig der Fortroffen werden namentlich auch diejenigen Fälle, in denen die Fälligkeit ehlungsderung des Gläubigers erst nach Jahren eintritt, so würde auf eine nicht empf liefe, die werthe Kasuistig eingegangen werden müssen, welche wiederum Gefahr zu lassen. nothwendige Rücksicht auf die Sicherheit des Anfechtungsgegners außer Acht § 5. (K. V. § 5, G. § 6) stimmt mit § 28 der Konkursordnung wörtlich überein. § 6. (K. V. § 6, G. S 7.) Auch in der Feststellung der aus dem Anfechtungsrecht sich ergebenden Folgen schließt der Entwurf sich eng an die Vorschriften der Konkursordnung (§§ 30 bis 32) an. Hier wie dort besteht die Verpflichtung des Empfängers in der Rückgewähr Was des anfechtbar Empfangenen zum Zwecke der Befriedigung der Gläubiger. von dem Inhalte dieser Verpflichtung und den verschiedenen Möglichkeiten ihrer Gestaltung, insbesondere von der Pflicht zur Erstattung des Werths des Veräußerten und zur Erstattung der Früchte in den Motiven zur Konkursordnung S. 146 bis 148 ausgeführt ist, gilt auch für das Anfechtungsrecht außerhalb des Konkurses. Nicht minder muß hier die Beschränkung zur Anwendung kommen, gemäß welcher der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung nicht über den Betrag seiner Bereicherung hinaus haftet. Außerhalb des Konkursverfahrens unterliegt aber das Anfechtungsrecht einer allgemeinen Beschränkung nach Umfang und Ziel desselben. Gegenüber allen Konkursgläubigern bewirkt im Konkurse die Anfechtung regelmäßig die vollständige Rückgewähr des Empfangenen und die Rückgewähr zu dem, die Konkursmasse bildenden Vermögen des Gemeinschuldners selbst; die Verwendung des Zurückzugewährenden zur Befriedigung der Konkursgläubiger ist ein Theil des Konkursverfahrens. Gegenüber dem einzelnen Gläubiger außerhalb des Konkursverfahrens ist der Umfang des Anfechtungsrechts und folgeweise der Rückgewähr durch die zur Exekution stehende Forderung beschränkt; und die Erfüllung des Zweckes, für sie die Zwangsvollstreckung in das Zurückzugewährende zu eröffnen, ist Bestandtheil der Rückgewährspflicht. Nicht zum Vermögen des Schuldners erfolgt die Rückgewähr, noch hat der Gläubiger einen Anspruch auf die zurückzugewährende Sache selbst, in dem Sinne, daß sie ihm geleistet werde und in sein Vermögen übergehe. Sein Anspruch gegen den Empfänger geht vielmehr nur auf Befriedigung aus der Sache, so als ob diese noch zum Vermögen des Schuldners gehörte. In derselben Weise, wie der Gläubiger, wenn die Sache im Vermögen des Schuldners geblieben wäre, gegen diesen sich aus derselben S. 21

S. 20 S. 22 744 Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. würde Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung verschaffen können, ebenso hat der Empfänger die Zwangsvollstreckung in die Sache zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers über sich ergehen zu lassen. Stellt er die Sache dem Gläubiger in der Weise zur Verfügung, daß die Zwangsvollstreckung in dieselbe erfolgen kann, so ist damit seine Verpflichtung erfüllt; für die Kosten der Zwangsvollstreckung würde er dann mit seinem sonstigen Vermögen nicht aufzukommen haben. Dies gilt nicht blos von körperlichen Sachen, sondern von jedem zurückzugewährenden Gegenstande. Die Verwendung desselben als Befriedigungsmittel unterliegt dem Zwangsvollstreckungsverfahren. Freilich braucht es nicht immer zur thatsächlichen Ausführung eines solchen zu kommen. Der Empfänger wird es oft vorziehen, sich mit dem Gläubiger zu verständigen, ohne Zwangsvollstreckung den Gegenstand zu einem bestimmten Betrage ihm zu überlassen oder an einen Anderen aus freier Hand zu verkaufen; zwar würde er sich dadurch rechtlich einem späteren Einwande des Schuldners oder anderer anfechtungsberechtigter Gläubiger aussetzen, daß der Betrag zu gering bemessen und also dem Gläubiger zuviel zurückgewährt worden sei; der Regel nach aber wird solcher Einwand thatsächlich ohne Bedeutung sein. Immer hat der Empfänger das Recht, statt den veräußerten Gegenstand selbst zurückzugewähren, den Gläubiger wegen seiner Forderung unmittelbar zu befriedigen; mehr als Befriedigung kann der Gläubiger nicht beanspruchen; soweit er ihn befriedigt, erfüllt der Empfänger seine Pflicht zur Rückgewähr. Endlich können für die Rückgewähr die Formen einer Zwangsvollstreckung unanwendbar sein, sofern die Vermögensverringerung, wie die Motive zur Konkursordnung Seite 147 (hier S. 151) sich ausdrücken, noch in den Grenzen blos obligatorischer Beziehung geblieben war, es sich zum Beispiel um den anfechtbaren Erlaß einer Forderung des Schuldners handelt; hier bewendet es in dem Verhältnisse des anfechtenden Gläubigers zum Drittschuldner bei der Wirkungslosigkeit des Erlasses (vergl. § 1.) Soweit diesem gemäß in der einen oder anderen Weise der Empfänger gegenüber dem einen Gläubiger die Rückgewähr bewirkt hat, müssen auch andere Gläubiger dieselbe gegen sich gelten lassen. Zwar steht die Anfechtung jedem Gläubiger kraft eigenen Rechts zu. Der Inhalt des Anfechtungsrechtes ist jedoch für sämmtliche Gläubiger derselbe, und der Empfänger kann daher, soweit er die Rückgewährspflicht erfüllt hat, nicht zu einer nochmaligen Erfüllung angehalten werden Wird die Anfechtung gleichzeitig von mehreren Gläubigern verfolgt, so begründet die Priorität der Klagerhebung an sich kein Vorzugsrecht. Ebensowenig hat die Verurtheilung des Empfängers diese Wirkung. Auch durch sie entsteht kein dingliches Recht des Gläubigers an dem zurückzugewährenden Gegenstande, vielmehr nur das Recht, denselben zu seiner Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung zu verwenden. Auch zu einander stehen die einzelnen anfechtenden Gläubiger in demselben Verhältnisse, in welchem sie sich befinden würden, wenn sie ihre Befriedigung aus den betreffenden Vermögensstücken bei dem Schuldner zu suchen hätten. Wie hier lediglich die frühere Pfändung zum Vortheile des einen oder des andern Gläubigers entscheiden würde, ebenso kann auch im Falle der Anfechtung ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus der zurückzugewährenden Sache für den anfechtenden Gläubiger nur dadurch begründet werden, daß er die Sache im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Arrestes gegen den Empfänger pfänden läßt. § 7. (K. V. § 7, G. § 8.) Was die Ansprüche des Empfängers betrifft, so soll eine von ihm gemachte Gegenleistung nach § 31 Satz 1 der Konkursordnung ihm aus der Konkursmasse erstattet werden, soweit sie sich in derselben befindet oder soweit die Masse um ihren Werth bereichert ist. Für die Anfechtung außerhalb des Konkursverfahrens kann solche Erstattungspflicht dem anfechtenden Gläubiger nicht auferlegt werden. Er hat die Gegenleistung nicht und ist durch die Gegenleistung, welche etwa noch im Vermögen des Schuldners sich befindet, nicht bereichert. Er ist thatsächlich nicht in der Lage, über das Vermögen des Schuldners zu verfügen und rechtlich auf Grund des für ihn unwirksamen Geschäfts nicht verpflichtet, die Gegenleistung des Anfechtungsgegners diesem zu beschaffen. Zudem hat der letztere, wenn die Anfechtung von Erfolg ist, erwiesenermaßen unredlich gehandelt oder doch die gesetzliche Vermuthung der Unredlichkeit nicht widerlegen können. Der Entwurf verweist deshalb, auf der

745 Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. gleichen Grundlage stehend, auf welcher die Konkursordnung im zweiten Satze des § 31 beruht, wegen Erstattung einer Gegenleistung den Anfechtungsgegner an den Schuldner; er befindet sich hierbei sachlich auch in Uebereinstimmung mit den Vorschriften des preußischen Gesetzes vom 9. Mai 1855 § 13 Absatz 1 und des hannoverschen Gesetzes vom 2. Juli 1864 § 3 Absatz 1, soweit diese den unredlichen Erwerber wegen des Anspruchs auf die Gegenleistung ebenfalls an den Schuldner verweisen. Darüber, ob und inwieweit ein solcher Anspruch gegen den Schuldner stattfinde, muß der Entwurf, welcher nur das Rechtsverhältniß der Anfechtungsparteien zu regeln hat, die Entscheidung dem bürgerlichen Recht überlassen. In der Fassung, daß der Empfänger sich wegen seiner Gegenleistung „nur an den Schuldner halten“ könne, schließt aber der Entwurf zugleich die Befugniß des Empfängers aus, in Konkurrenz mit der Forderung des anfechtenden Gläubigers das von ihm Zurückzugewährende in Anspruch zu nehmen. Insofern wird der Empfänger, entgegen der Vorschrift des preußischen Gesetzes vom 9. Mai 1855 § 15, von dem Entwurfe schlechter gestellt, als im Falle einer Anfechtung des Konkursverwalters, da er in diesem Falle seinen Erstattungsanspruch als Konkursforderung würde geltend machen, und dadurch, wenngleich meistens in nur geringem Maße, an der Verwendung des Zurückzugewährenden würde Theil nehmen können. Diese Verschiedenheit der Stellung ist aber darin begründet, daß im Konkurse die Rückgewähr im vollen Umfange und zum Vermögen des Schuldners erfolgt, und es sich im Konkursverfahren um die Uebrigens Befriedigung der sämmtlichen Gläubiger desselben Schuldners handelt. würde eine Konkurrenz des Anfechtungsgegners mit dem anfechtenden Gläubiger außerhalb des Konkurses den praktischen Werth der Anfechtung oft nahezu aufheben. In gleicher Weise wird auch eine Konkurrenz des Anfechtungsgegners wegen anderer Forderungen an den Schuldner, welche mit der anfechtbaren Handlung in keinem Zusammenhange stehen, nicht zugebilligt werden können. Von anderem Gesichtspunkte erscheint der Fall, welchen die Konkursordnung im § 32 ins Auge faßt, der Fall, daß eine auf eine rechtsgültige Forderung geschehene Zahlung oder Leistung gegen den Gläubiger angefochten wird. Der in der par conditio creditorum begründete Anfechtungsgrund des § 23 der Konkursordnung fällt für die Anfechtung außerhalb des Konkurses hinweg; und soweit es sich um schenkungsweise Geleistetes handelt, ist selbstverständlich von einer Gegenleistung oder einem Aufleben der Forderung nicht die Rede; es kann hier nur die Anfechtung ex capite doli in Frage kommen, und diese wird höchst selten Platz greifen; aber es kann dies der Fall sein (vergl. Motive zur Konkursordnung S. 131, hier S. 138, 149). Nach § 32 der Konkursordnung soll alsdann mit der Rückgewähr des Empfangenen die getilgte Forderung wieder in Kraft treten; die Vorschrift entspricht dem zweiten Satze des § 31; die Forderung, auf welche die Leistung geschah, steht mindestens dem Anspruche auf eine dem Gemeinschuldner gemachte Gegenleistung gleich, sie muß als Konkursforderung geltend gemacht werden können. Diesen Gedanken verfolgt auch § 13 Absatz 2 des preußischen Anfechtungsgesetzes vom 9. Mai 1855 (ebenso Art. 40 des bayerischen Entwurfs). Für die Anfechtung außerhalb des Konkurses liegt jedoch keine Veranlassung vor, in dem Gesetze die Frage, ob und inwieweit die Forderung des Anfechtungsgegners gegen den Schuldner auflebt, ausdrücklich zu entscheiden; die Beantwortung wird, bei nur theilweiser Rückgewähr, von den Umständen und den Verabredungen abhängen, unter welchen die Leistung stattgefunden hat; das Gesetz hat in der Voraussetzung des Auflebens der Forderung, auf welche die Leistung geschah, nur festzustellen, ob und inwieweit wegen dieser seiner Forderung der Empfänger an das Zurückzugewährende sich halten kann. Strenggenommmen würde aus den zum ersten Absatze hervorgehobenen Gründen der Empfänger auch hier lediglich an den Schuldner zu verweisen sein. Diese Konsequenz würde indeß der Billigkeit nicht entsprechen. Die anfechtbare Leistung auf eine rechtsbeständige Forderung verdient eine mildere Behandlung als die anfechtbare Eingehung eines neuen Rechtsgeschäfts. Es handelt sich um die Verwendung desselben Befriedigungsmittels aus dem Vermögen des Schuldners für zwei Gläubiger. Hier wird man die Konkurrenz des anfechtbar befriedigten Gläubigers mit dem anfechtenden Gläubiger in Bezug auf das Zurückzugewährende nicht völlig auszuschließen haben.!) 1) Vergl. den oben zitirten § 15 des preußischen Gesetzes vom 9. Mai 1855 und die Bestimmung im Gesetz Motive des bayerischen Entwurfs zu Art. 40 S. 44; eine ausdrückliche S. 24.

S. 25. Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. 746 Das richtige Maß der Konkurrenz ist allerdings, gegenüber dem einzelnen an fechtenden Gläubiger, bei der durch dessen Forderung beschränkten Rückgewähr, bei dem Verhältnisse der Leistung zur Forderung des Empfängers und bei dem offen bleibenden Zugriff anderer anfechtungsberechtigter Gläubiger, schwer zu finden. Die Theilungsmasse, um diesen Ausdruck zu gebrauchen, wird nur das Zurückzugewährende also sofern die Leistung den Betrag der Forderung des Gläubigers übersteigt, nur dieser Betrag der Leistung und nicht die ganze Leistung sein dürfen; letzteres würd dem Prinzipe des Entwurfs, nach welchem die Anfechtung und die Rückgewähr auf den zur Befriedigung des Gläubigers erforderlichen Theil des Weggegebenen sich beschränkt, zuwiderlaufen und dazu führen, daß ein Vertheilungsverfahren mit Aufbietung der übrigen Gläubiger, eine Art Partikularkonkurs eröffnet werden müßte. Folgeweise wird an der Theilungsmasse der Empfänger auch nicht wegen seiner Forderung unbeschränkt Theil nehmen können, vielmehr nur bis zu dem Betrage der selben, welcher dem Zurückzugewährenden gleichkommt. Eine weitere Beschränkung ergiebt sich, wenn die anfechtbar geschehene Leistung den Betrag der Forderung des Empfängers überstiegen hat. Dies wird thatsächlich nicht selten der Fall sein, und rechtlich wird in diesen Fällen der Ueberschuß nicht immer als eine Schenkung angesehen werden können. Aber um den Ueberschuß muß die Konkurrenz des Empfängers sich mindern, oder falls die ihm nach Abzug des Zurückzugewährenden verbleibend Leistung noch seine ganze Forderung erreicht, wegfallen. Auf etwaige Abmachungen zwischen dem Schuldner und dem Empfänger, daß trotz einer Verschiedenheit in dem Betrage der Forderung und der Leistung die Ausgleichung erfolgt sein solle, kann es für das Verhältniß der Konkurrenz zwischen dem Empfänger und dem anfechtenden Gläubiger nicht ankommen. Es betrage zum Beispiel die Leistung 1000, die Forderung des Anfechtenden und daher das Zurückzugewährende 500 und die Forderung des Empfängers 600, so ist es unerheblich, daß mit den 1000 die 600 haben aus geglichen sein sollen; der Empfänger wird nicht deshalb, weil die Hälfte der Leistung urückzugewähren ist, mit der Hälfte seiner Forderung, also mit 300 konkurriren dürfen, vielmehr nur mit 100. Oder es betrage umgekehrt die Forderung des Empfängers 1400 und es habe durch die Hingabe der 1000 die Tilgung der 1400 erfolgen sollen, so wird die Konkurrenz des Empfängers an der zurückzugewährenden Hälfte nicht mit der Hälfte seiner ursprünglichen Forderung, mit 700, sondern nur mit 500 zuzulassen sein. Daß für das Rangverhältniß der Antheile beider Parteien die im § 54 der Konkursordnung aufgestellte Rangordnung Platz zu greifen hat, wird einer Rechtfertigung nicht bedürfen. Ist demnach keine der Forderungen eine nach § 54 Nr. 1 bis 5 bevorrechtigte, so erhielte von den zurückzugewährenden 500 der anfechtende Gläubiger in dem ersten Beispiele 3/6 mit 4163, in dem zweiten ½ mit 250 und der Anfechtungsgegner in dem ersten Beispiele 1 mit 83⅛, in dem zweiten ½ mit 250. In beiden Fällen hat der Empfänger 500 zurückgewährt; in dem Verhältnisse zu ferneren Anfechtungen anderer Gläubiger würde er sonach nur noch 500 zurück zugewähren haben; seine Theilnahme an diesen bestimmte sich nach den erörterten Grundsätzen, wobei jedoch in Betracht käme, daß seine Forderung sich nunmehr auf 5162 bezw. 1150 vermindert hat § 8. (K. V. § 8, G. S 9. Wurde oben entwickelt, daß in materieller Hinsicht für die Verpflichtung des Empfängers zur Rückgewähr die allgemeine Bestimmung des § 6 erschöpfend und kasuistischen Vorschriften über die Art und Weise, in welcher nach der Verschiedenheit der Fälle die Verpflichtung zu erfüllen, vorzuziehen sei, so ist selbstverständlich unberührt davon die weitere Frage geblieben, welchen prozessualen Erfordernissen die von einem Gläubiger erhobene Anfechtungsklage zu genügen habe. Je allgemeiner die Verpflichtung und je mannigfacher die Art ihrer Erfüllung ist, desto schärfer wird das Erforderniß zu beachten sein, welches die Civilprozeßordnung im § 230 ist erforderlich, sonst würde es im Falle der anfechtbaren Hingabe einer Sache an Zahlungsstat zweifelhaft sein, wie der Empfänger ein Vorrecht des anfechtenden Gläubigers, welches durch dessen Pfändung im Wege des Arrestes oder der Zwangsvollstreckung entstände, verhindern könnte.

747 Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. Abs. 2 Nr. 2 zur Erhebung jeder Klage verlangt, die Stellung eines bestimmten Klagantrags. Der Antrag wird nicht blos auf „Rückgewähr“ des Veräußerten, „soweit es zur Befriedigung des Gläubigers erforderlich ist“ gerichtet werden dürfen Ein solcher Antrag würde keine geeignete Grundlage für eine exekutionsfähige Verurtheilung des Anfechtungsgegners gewähren. Zu diesem Behufe bedarf es vielmehr der bestimmten Angabe einerseits des zur Befriedigung des Gläubigers erforderlichen Umfangs der Rückgewähr, andererseits der Art und Weise, wie solche bewirkt werden olle. Ist z. B. vom Schuldner eine Sache anfechtbar veräußert oder verpfändet worden, so wird der Klagantrag dahin zu stellen sein, daß der Empfänger verurtheilt werde, zur Befriedigung des Gläubigers wegen der in dem Antrage bezeichneten Summe die Zwangsvollstreckung in die in seinem Besitze befindliche Sache geschehen zu lassen; dagegen ist es nicht nothwendig, den Antrag förmlich in Gemäßheit der §§ 746, 747 der Civilprozeßordnung zunächst auf Herausgabe der Sache an einen zu beauftragenden Gerichtsvollzieher oder zu bestellenden Sequester zu richten; denn es handelt sich nicht um die Zwangsvollstreckung in einen Anspruch des Schuldners auf Herausgabe der Sache; vielmehr wird es gegenüber dem Empfänger so angesehen, als besäße er die Sache für den Schuldner, nicht als Dritter. Ist die Sache vom Empfänger veräußert oder verschlechtert, so wird der Antrag auf Zahlung des Werths oder Schadens in Höhe der vom Gläubiger zu fordernden Summe zu lauten haben. Desgleichen auf Geldzahlung hat der Antrag zu gehen, wenn der Schuldner eine anfechtbare Zahlung geleistet oder wenn er eine Forderung anfechtbar erlassen hatte. Geht aus einem Vertheilungsverfahren die Anfechtung einer Pfandbestellung oder eines Pfändungspfandrechts hervor, so wird in dem Antrage anzugeben sein, nach welchen Grundsätzen, abweichend von dem Theilungsplane, die Auszahlung der Masse oder ein anderweites Vertheilungsverfahren angeordnet werden solle. Die auf Anechtung einer Hypothek oder Grundschuld gerichtete Klage hat die Angabe zu enthalten, ob die Löschung oder Umschreibung oder welche Eintragung oder welche Vertheilung der Masse zu erfolgen habe. Aehnlich, wenn es sich sonst um eine von dem Anfechtungsgegner herbeizuführende Eintragung oder Löschung, oder um die Abgabe einer förmlichen Erklärung oder eine ihm obliegende Beseitigung in der Zwischenzeit entstandener Rechte Dritter handelt (vgl. Motive zu § 6 und zur Konkursord¬ S. 147, hier S. 151). nung Bezweckt demgemäß der Entwurf, im Anschlusse an die gleichartige Bestimmung des preußischen Gesetzes vom 9. Mai 1855 § 14, einmal außer Zweifel zu stellen, daß dem Erfordernisse eines bestimmten Klagantrags im Sinne von § 230 der Civilprozeßordnung durch bloße Anlehnung an die Wortfassung des § 6 nicht ohne weiteres genügt werde, so geht er sodann über die Bedeutung einer nur deklarativen Vorschrift insofern hinaus, als er die Beschränkung einer Anfechtungsklage auf das genannte judicium rescindens ausschließt, vielmehr die Verbindung desselben mit dem sogenannten judicium rescissorium verlangt. Auf die Nothwendigkeit dieser Verbindung ist schon in den Motiven zur Konkursordnung S. 113, hier S. 124) hingewiesen, und oben zu § 6 ist entwickelt worden, daß anders als bei der Anfechtung des Konkursverwalters hier die Rückgewähr und Verwendung des Zurückzugewährenden einen Theil des Anfechtungsstreits bildet. Für eine Anerkennungsklage (C.=P.=O. § 231), welche blos den Zweck verfolgte, die Anfechtbarkeit der Rechtshandlung ohne gleichzeitige Einklagung der hieraus im Verhältnisse zu dem anfechtenden Gläubiger sich ergebenden Wirkungen festzustellen, ist außerhalb des Konkursverfahrens nicht nur kein Bedürfniß vorhanden; sondern die Zulassung solcher Klagen würde leicht zu einer unnöthigen Vervielfältigung der Prozesse und Belästigung des Anfechtungsgegners mißbraucht werden, auch dem Grundsatze zuwiderlaufen, daß es für das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, durch welche das Anfechtungsrecht des einzelnen Gläubigers bedingt ist, auf denjenigen Zeitpunkt ankommt zu velchem die Befriedigung und zu dem Zwecke die Wirkungen der Anfechtung geltend gemacht werden sollen. § 9. (K. V. § 9, G. S 10.) Der § 2 knüpft das Anfechtungsrecht des Gläubigers allgemein an die Erlangung eines vollstreckbaren Schuldtitels. Auch ein nur vorläufig vollstreckbarer Schuldtitel genügt zur Erhebung und zur Entscheidung des Anfechtungsanspruchs; S. 26.

S. 28 S. 27. 748 Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. die eine oder andere bis zur Rechtskraft des Schuldtitels auszusetzen, würde ohne zwingenden Grund den Erfolg der Anfechtung gefährden. Aber es bedarf in diesem Falle einer besonderen Vorsorge, um zu verhüten, daß die Anfechtung dem Gegner des Gläubigers einen nicht wieder gut zu machenden Schaden bereite. Die Kautelen der Civilprozeßordnung, welche die vorläufige Vollstreckbarkeit betreffen (§§ 650 bis 652, 658, 659, 716 Abs. 2, 720, 738), bezwecken nur den Schutz des Schuldners und reichen in Beziehung auf den Anfechtungsgegner nicht aus. Eine Erfüllung des Anfechtungsanspruchs kann nicht eher beginnen, als bis die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner rechtskräftig feststeht. Auch der Schuldner hat daran ein begründetes Interesse. Die Prüfung aber, ob diese Bedingung eingetreten ist, kann nicht dem Gerichtsvollzieher zugemuthet werden. Der Entwurf trifft deshalb in Anlehnung an die §§ 664, 668, 671 Abs. 2 der Civilprozeßordnung die Vorsorge, daß die Vollstreckung des der Anfechtung stattgebenden Urtheils, sofern auch noch zur Zeit der Abfassung desselben ein nur vorläufig vollstreckbarer Schuldtitel vorliegt, in dem Tenor des Urtheils von der Rechtskraft der gegen den Schuldner ergangenen Entscheidung abhängig zu machen ist. § 10 (K. V. § 10, G. § 11) wiederholt in den beiden ersten Absätzen die in der Konkursordnung § 33 über die Anfechtung gegen einen Rechtsnachfolger des ersten Empfängers getroffenen Bestimmungen, Die Zufügung des dritten Absatzes ist durch die Vorschriften des Entwurfs über die Erstreckung der im § 3 Nr. 2 bis 4 bestimmten Fristen veranlaßt. Im § des Entwurfs war nur eine Zustellung des die Anfechtung ankündigenden Schriftsatzes an den Vertragsgenossen des Schuldners vorzusehen. Dieselbe wird auch gegen jeden Rechtsnachfolger wirksam sein, wenn diesem zur Zeit seines Erwerbes die betrügliche Absicht des Schuldners gemäß Nr. 1 des § 10 bekannt war. Dasselbe gilt gegen einen Rechtsnachfolger, welcher zu den im § 3 Nr. 2 genannten Personen gehört, unter der im zweiten Absatze Nr. 2 des vorliegenden Paragraphen bezeichneter Voraussetzung, also dann, wenn er nicht beweist, daß er zur Zeit seines Erwerbei von der Zustellung keine Kenntniß hatte. Gelingt ihm jedoch der Beweis, so würde eine nach § 4 erfolgte Zustellung an den ersten Kontrahenten zwar diesem gegenüber maßgebend bleiben, aber nicht die Fristerstreckung gegen den Rechtsnachfolger begründen, wenn gegen ihn die Anfechtung geltend gemacht wird. Gegen den letzteren ist die Fristerstreckung durch Zustellung an ihn selbst zu ermöglichen. Es ist dies nament lich von Wichtigkeit, sofern der Gläubiger erst nach der Zustellung an den Kontrahenten erfährt, daß schon vor derselben der Erwerb des Verwandten erfolgt war. Zweckmäßig aber wird überhaupt in allen Fällen eine unmittelbare Zustellung an den Rechtsnachfolger, gegen welchen der Anfechtungsanspruch erhoben wird zur Frister streckung gegen ihn als genügend zu erachten sein, ohne daß es daneben noch einer Zustellung an den Vertragsgenossen des Schuldners bedürfte. Nur scheinbar ist dies eine Ausnahme von dem Grundsatze, daß die Anfechtung gegen einen Rechtsnachfolger die Anfechtbarkeit gegen den ersten Rechtsvorgänger voraussetzt. Denn die Zustellung an den Rechtsnachfolger setzt, um wirksam zu sein, immerhin voraus, daß schon zum Zeit derselben das Anfechtungsrecht gegen den Rechtsvorgänger materiell begründet insbesondere der Schuldner schon zahlungsunfähig war. § 11 (K. V. § 11, G. § 12) ist schon zu § 3 gerechtfertigt worden. Der § 12 (K. V. § 12, G. S 13) sieht den Fall einer Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Schuldners vor Die erhobenen Anfechtungsansprüche, welche darauf abzielen, daß zum Zwecke der Befriedigung der persönlichen Gläubiger die früher veräußerten Gegenstände als noch zum Vermögen des Schuldners gehörig gelten sollen, können mit der Eröffnung des Konkursverfahrens nicht mehr Sonderrechte der einzelnen Gläubiger sein. Weder die Erhebung des Anfechtungsanspruchs, noch ein erstrittenes, noch ein rechts¬

749 Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. kräftiges Urtheil gewährt dem anfechtenden Gläubiger ein dingliches oder ein Vorzugsrecht an dem zurückzugewährenden Gegenstande. Sofern er nicht schon vor der Konkurseröffnung aus demselben seine Befriedigung oder an demselben durch Pfändung eines Absonderungsrecht erlangt hat, ist er Konkursgläubiger und kann als solcher den erhobenen Anfechtungsanspruch nicht mehr verfolgen (K. O. §§ 10, 11, 12). Wohl aber ist dazu der Konkursverwalter befugt; er hat alles, was zur Konkursmasse gehört, herbeizuschaffen und zur Befriedigung aller Gläubiger zu verwenden; er allein übt für alle Konkursgläubiger das Anfechtungsrecht aus (K. O. §§ 5, 22, 29). Spricht dies die Konkursordnung im § 29 zwar nur für neu zu erhebende Anfechtungsansprüche aus, so muß ein Gleiches für die vorher von einzelnen Konkursgläubigern erhobenen Ansprüche bestimmt werden; das Zurückzu¬ — sei es schon vorläufig oder rechtskräftig erstritten oder noch erstreitbar gewährende gehört zur Konkursmasse; dahin gehören auch die in einem anhängigen An¬ — fechtungsstreite prozessualisch erworbenen Rechte; auch sie dürfen für die Konkursmasse nicht verloren gehen. Es muß dies selbst für den Fall gelten, daß der Anfechtungsanspruch auf Grund des § 3 Nr. 2, 3 oder 4 erhoben ist und bei Verfolgung des gleichartigen Anfechtungsgrundes durch den Konkursverwalter in einem neuen Prozesse die nur von der Konkurseröffnung zurückzurechnende Frist (K. O. §§ 24 Nr. 2, 25 Nr. 1, 2) bereits abgelaufen sein würde. Denn abgesehen davon, daß dieser Unterschied in den Fristen ein nur äußerer, den Inhalt des Anfechtungsanspruchs nicht berührender ist, auch abgesehen davon, daß es wenig zwecknäßig wäre, solchen Unterschied aufrechtzuerhalten, weil aus der Verhandlung und Beweisaufnahme eicht die ohne Fristbeschränkung geltend zu machende Kenntniß einer betrüglichen Absicht des Schuldners (K. O. § 24 Nr. 1; Entw. § 3 Nr. 1) hervortreten kann, ehört auch in dem gegebenen Falle das in Folge des erhobenen Anfechtungsanpruchs Zurückzugewährende ohne Absonderungsrecht des anfechtenden Gläubigers zur Konkursmasse. Ist dies klar, wenn schon ein rechtskräftiges oder sonst ein die Rückgewähr aussprechendes Urtheil vorliegt, so muß dies umsomehr gelten, wenn der Gläubiger ein solches noch nicht erlangt hatte. Insofern erweitert sich sozusagen das durch die Konkursordnung begründete Anfechtungsrecht des Verwalters. Den vorstehend entwickelten Grundsatz spricht das preußische Gesetz vom 9. Mai 1855 im § 18 dahin aus, daß die Rechte des Gläubigers auf die Gläubiger¬ Nach den Vorschriften der Konkursordnung kann von einem schaft „übergehen“. Uebergange der Rechte auf die Gläubigerschaft oder den Konkurs verwalter nicht gesprochen werden. Der Verwalter ist nicht Rechtsnachfolger des Gläubigers und ist nicht verpflichtet, vielmehr nur berechtigt, den von letzterem erhobenen Anfechtungsanspruch weiter zu verfolgen; er steht insoweit nicht anders, als in den Fällen der §§ 8, 15 der Konkursordnung Man wird den Grundsatz daher etwa dahin ausdrücken können Die Verfügung über den erhobenen Anfechtungsanspruch wird durch den Konkursverwalter ausgeübt; ihm und nur ihm steht die Verfolgung desselben zu. Dem anfechtenden Gläubiger aber werden, gleichviel wie weit der Anfechtungsstreit gediehen sein mag, die ihm entstandenen Prozeßkosten aus dem, was er ertritten hat oder was bei Verfolgung des Streits durch den Verwalter dieser erstreitet, illigerweise vorweg zu erstatten sein. Verfolgt der Verwalter den Anspruch, so geschieht dies nach dem Gesagten mit der Wirkung, daß die Rückgewähr zur Konkursmasse stattfindet. Dafür sind die Vorschriften der Konkursordnung, §§ 30 bis 32, 34 maßgebend. Die Schranke velche der Entwurf im § 9 aus der beschränkten Legitimation des einzelnen Gläubigers gegen diesen ziehen mußte, fällt gegen den Konkursverwalter fort. Dem Anfechtungsgegner kommt der Anspruch auf Herausgabe der Gegenleistung oder hres Werths aus der Konkursmasse in Gemäßheit des § 31 Satz 1 der Konkursordnung zu. Andererseits muß an und für sich auch die Beschränkung der Rückgewähr Anders der bayerische Entwurf Art. 43, Mot. S. 44, 75; dagegen vergl. den württembergischen Entwurf Art. 14, Mot. S. 8 Nr. 8. S. 29.

S. 30 750 Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. schwinden, welche nur in dem beschränkten Zwecke der Befriedigung des einzelnen Gläubigers begründet war; mit dem durch die Konkurseröffnung erweiterten Zweck erweitert sich die Rückgewähr zum vollen Umfange. Der Inhalt und Grund des Anfechtungsanspruchs und der Rückgewährsgpflicht sind dem einzelnen Gläubiger wic dem Konkursverwalter gegenüber dieselben, und es würde sich nicht rechtfertigen wollte man den Konkursverwalter nöthigen, für den von dem Gläubiger nicht geltend gemachten Umfang des Anfechtungsanspruchs einen neuen Prozeß anzustellen, welcher lediglich aus einer Wiederholung der Streitverhandlungen und Beweisaufnahmen des ersten Prozesses bestehen würde. Der Rechtsvertheidigung des An fechtungsgegners geschieht in keiner Weise Abbruch. Derselbe hatte bereits durch den Einzelangriff des Gläubigers Veranlassung, alles vorzubringen, was er in Betreff der Anfechtbarkeit der Rechtshandlung zu seinen Gunsten geltend zu machen vermochte, und er kann auch jetzt noch das Versäumte nachholen. Dagegen wird auch hier der Anfechtungsgegner gegen eine Erweiterung der Rückgewähr sich nicht etwa darauf berufen können, daß die Anfechtungsfrist, wenn sie von der Konkurseröffnung zurückzurechnen wäre, verstrichen sein würde (vergl. oben). Möchte dies vom Standpunkte juristischer Konsequenz vielleicht zweifelhaft erscheinen, so würde vom legislativ=politischen Standpunkte es sich gewiß nicht empfehlen, wegen des zufälligen Umstandes, daß bisher die Anfechtung nur von dem einen Gläubiger in beschränktem Umfange, nicht auch von anderen Gläubigern bis zum vollen Umfange geltend gemacht war, denjenigen, welcher anfechtbar erworben hat, vor der vollen Rückgewähr zu schützen Freilich wird wie für die Ausdehnung der Rückgewähr so überhaupt für die Art der Verfolgung die Lage des Anfechtungsstreits von Bedeutung sein. Die Beschränkung des Streitgegenstandes auf den von dem Gläubiger beantragten Umfang der Rückgewähr wird dann festgehalten werden müssen, wenn der Prozeß bereits in ein Stadium gediehen war, in welchem nach den Vor schriften der Civilprozeßordnung eine Erweiterung des Klageantrags nicht mehr stattfindet, also wenn bereits eine Endentscheidung zweiter Instanz ergangen war. Bis zu diesem Stadium ist die Möglichkeit einer Klageerweiterung nach den Bestimmungen der Civilprozeßordnung §§ 240 Nr. 2, 491 Abs. 2 gegeben; nur würde ohne besondere Vorschrift daraus, daß nicht der ursprüngliche Kläger den Antrag hätte erweitern dürfen, ein Zweifel entnommen werden können, ob der gedachte § 240 anwendbar wäre. Der Entwur glaubt daher, die Anwendbarkeit durch ausdrückliche Vorschrift anerkennen zu sollen Ist bereits vor der Konkurseröffnung ein Endurtheil zweiter Instanz ergangen, hat asselbe jedoch die Rechtskraft noch nicht beschritten, so kann die Revision unter den sonstigen Voraussetzungen derselben von dem Verwalter eingelegt werden. Wan endlich der Prozeß schon rechtskräftig entschieden, oder hatte der Gläubiger ein vorläufig vollstreckbares Urtheil erstritten, so ist der Verwalter befugt, die Zwangsvollstreckung in dem Umfange zu betreiben, in welchem zu Gunsten des Glaubigers die Rückgewährspflicht ausgesprochen worden ist. Die Ertheilung der erforderlichen vollstreckbaren Ausfertigung erfolgt in Gemäßheit der §§ 665, 666 der Civilprozeß ordung auf Grund der Bestallung des Konkursverwalters (K. O. § 73 Abs. 2), sofern nicht dessen Ernennung bei dem Gerichte offenkundig ist. Hatte die Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs bereits zu einer freiwillig oder im Wege der Zwangsvollstreckung geleisteten Befriedigung oder in Folge einer Pfändung zu einem Pfandrecht des anfechtenden Gläubigers an dem Zurückzugewährenden geführt, so hat es hierbei sein Bewenden, es sei denn, daß dem Gläubiger ur betreffenden Zeit die Zahlungseinstellung des Schuldners oder der Konkursantrag bekannt war. In diesem Falle erscheint in gleicher Weise wie in den Fällen des § 23 Nr. 1 der Konkursordnung der Konkursanspruch der übrigen Gläubiger verletzt, da es sich um Sicherung oder Befriedigung aus Vermögensstücken handelt, welche rechtlich als zum Vermögen des Schuldners gehörig anzusehen sind. Entprechend den erwähnten Vorschriften der Konkursordnung muß daher auch hier die Anfechtung stattfinden. Eine ausdrückliche Bestimmung dessen empfiehlt sich, weil die unmittelbare Anwendbarkeit der Vorschriften aus dem Grunde bezweifelt werden könnte, daß die Handlung nicht von dem Schuldner oder gegen den Schuldner selbst erfolgt ist. In prozessualer Beziehung ist als Folge des zum ersten Absatze entwickelten

751 Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. Umstandes, daß der Gläubiger das Recht der Verfügung über den von ihm erhobenen Anfechtungsanspruch verliert, auszusprechen, daß der Anfechtungsstreit, wenn er noch nicht rechtskräftig entschieden ist, unterbrochen wird. Es bedarf dieses Anspruches; denn § 218 der Civilprozeßordnung handelt unmittelbar nur von der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer der Parteien. Daß die Aufnahme vom Verwalter erfolgen kann, ergiebt sich aus dem ersten Absatze des Entwurfs von selbst. Die Anwendbarkeit der Vorschriften in § 217 der Civilrozeßordnung für den Fall, daß der Verwalter die Aufnahme verzögert, wird Bedenken nicht begegnen. Mit der Aufnahme hat der Verwalter den Rechtsstreit natürlich in der prozessualen Lage zu übernehmen, in welcher er sich zur Zeit der Konkurseröffnung befunden hat. Zur Ablehnung der Aufnahme ist der Verwalter in Gemäßheit des § 121 Nr. 2 der Konkursordnung bei Vermeidung eigener Verantwortlichkeit verpflichtet, die Genehmigung des etwa bestellten Gläubigerausschusses einzuholen. Im Falle der Ablehnung fragt es sich, welche Folgen derselben beizu-Zunächst, ob nunmehr der Gläubiger zur Aufnahme befugt sein soll legen sind. Nach dem Vorgange des § 8 der Konkursordnung würde die Frage zu bejahen nach dem des § 29 zu verneinen sein. Es leuchtet ein, daß der letztere Vorgang dem Entwurfe näher steht; die in den Motiven zu § 29 der Konkursordnung Seite 146 (hier S. 150) ausgeführten Gründe sprechen im Wesentlichen auch hier ein subsidiäres Recht des Gläubigers; das Erstrittene dürfte nicht ihm, müßte vielmehr der Konkursmasse zukommen, der Gläubiger kann über die letztere und eine in derselben befindliche Gegenleistung nicht verfügen, und der Anfechtungsgegner soll nicht unnöthig der Anfechtung Mehrerer gleichzeitig preisgegeben sein. Der Fall des § 8 der Konkursordnung liegt anders; dort hat der Verwalter lediglich die Rechte des klagenden Gemeinschuldners, hier übt das Anfechtungsrecht nicht blos für den einen, sondern für alle Gläubiger aus; dort handelt es sich nur um den einen, durch die Klage derart rechtshängig gewordenen Streit, daß dessen Rechtshängigkeit der Erhebung einer neuen Klage seitens des Verwalters entgegenstehen würde, hier dagegen handelt es ich um ein Sonderrecht des einzelnen Gläubigers, dessen Litispendenz, so wenig wie sie die anderen Gläubiger an der Geltendmachung ihrer Anfechtungsrechte hindern konnte, den Verwalter von der Geltendmachung seines durch die Konkursordnung Dadurch beantwortet sich begründeten Anfechtungsrechts auszuschließen vermag. zugleich die zweite betreffs dieser Befugniß des Verwalters zu erhebende Frage. War derselbe Anfechtungsanspruch von verschiedenen Gläubigern anhängig gemacht, so kann der Verwalter wählen, welchen Rechtsstreit er zulässigenfalls in erweitertem Umfange aufnehmen will; er kann die Aufnahme aller ablehnen und selbstständig den Anfechtungsanspruch verfolgen; die Ablehnung gilt nicht als Verzichtleistung auf den Anspruch, sondern nur auf Fortführung des Prozesses. Der Prozeß könnte sonach von dem Gläubiger oder dem Gegner höchstens wegen der Kosten aufgenommen werden; eine Verhandlung und Entscheidung über den Kostenpunkt würde jedoch mittelbar eine Entscheidung in der Sache selbst und in der Regel eine Verdoppelung der Verhandlungen und Beweiserhebungen bedingen. Der Prozeß bleibt daher füglich bis zur Beendigung des Konkurses liegen. Daß nach der Beendigung des Konkursverfahrens die Aufnahme solcher noch etwa anhängiger Anfechtungsprozesse, welche von dem Verwalter angestellt sind, nicht durch einen einzelnen Gläubiger zugelassen werden kann, ergiebt sich, abgesehen von der Frage, wer von den Gläubigern zuzulassen sein und wer von ihnen ausgeschlossen werden würde, daraus, daß wohl der Verwalter die Anfechtungsrechte aller Gläubiger, aber kein Gläubiger das Recht des Verwalters auszuüben hat. Dagegen treten die einzelnen Gläubiger wieder in die Ausübung ihrer Rechte ein und sind daher an und für sich wieder in der Lage, die von dem Schuldner vor dem Konkurse vorgenommenen Rechtshandlungen anzufechten, ohne Unterschied, ob sie ihren Anechtungsanspruch vor der Eröffnung des Verfahrens bereits erhoben hatten oder nicht. Die Unterbrechung der anhängig gewesenen Prozesse hört mit der Beendigung des Konkursverfahrens von selbst auf; sie können von dem Gläubiger und dem Gegner mittelst einfachen Schriftsatzes (Civilprozeßordnung § 227) aufgenommen werden. Ihre Verfolgung sowie die Verfolgung nicht anhangig gewesener Anechtungsansprüche richtet sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes; durch dasselbe bestimmt sich insbesondere der Umfang des Anfechtungsrechts (§§ 1, 2) und die S. 32. S. 31.

S. 33 752 Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. Pflicht der Rückgewähr (§§ 6, 7); dem Gläubiger, welcher vor wie nach eines vollstreckbaren Schuldtitels bedarf, kommt indeß die vom Gemeinschuldner nicht bestritten Feststellung seiner Forderung im Konkursverfahren (Konkursordnung §§ 152, 179, 192) zu statten. Der Konkurs aber übt auf das Anfechtungsrecht der einzelnen Gläubiger zweierlei Wirkung aus. Einmal negativ: in der Verfolgung von Anfechtungsrechten, deren Ausübung während der Dauer des Verfahrens nach § 29 der Konkursordnung oder nach Absatz 1 des vorliegenden Paragraphen dem Verwalter allein gebührte, stehen die gegen den Verwalter begründeten Einwendungen, welche den Anspruch selbst betreffen — Vergleich, Verzicht, Urtheil, Verjährung Konkursordnung § 34) u. s. w. — auch dem Gläubiger entgegen, und ebendeshall reilich steht ihm, entsprechend dem zum vorigen Absatze Ausgeführten, die bloße Ablehnung der Aufnahme eines Rechtsstreits seitens des Verwalters nicht entgegen Sodann aber positiv: die im § 3 Nr. 2 bis 4 des Entwurfs bestimmte Frist muß, falls der Anfechtungsanspruch von dem Gläubiger nicht schon vor der Konkurseröffnung anhängig gemacht war, von diesem Zeitpunkte zurückgerechnet werden; denn während des Konkursverfahrens war der einzelne Gläubiger, wenngleich er schon vorher den Anspruch hätte erheben können, zur Erhebung desselben nicht in der Lage. Andererseits wird dem Gläubiger nunmehr, entsprechend der einjährigen Verjährungsfrist des § 34 der Konkursordnung und dem zu § 4 des Entwurfs Bemerkten, von der Beendigung des Konkursverfahrens ab die Frist eines Jahres zu setzen sein, innerhalb welcher er, um seine Zurückberechnung zu erlangen, den Anspruch rechtshängig machen muß. Dagegen ist es selbstverständlich, daß im Falle der vor der Konkurseröffnung schon bewirkten Rechtshängigkeit die Frist schon von dem Zeitpunkte der letzteren beziehungsweise einer ihr nach § 4 vorhergegangenen Zustellung zu berechnen bleibt. Der Entwurf hat endlich ins Auge zu fassen, wie sich das Anfechtungsrecht der Konkursgläubiger zu Rechtshandlungen verhält, welche der Gemeinschuldner über das von ihm nach der Eröffnung des Konkursverfahrens erworbene und folglich (Konkursordnung § 1) nicht zur Konkursmasse gehörige Vermögen in einer Weise vornimmt, welche, wenn das Konkursverfahren nicht schwebte, die Anfechtung begründen würde. Das Anfechtungsrecht des Konkursverwalters auf Grund der §§ 22 ff. der Konkursordnung greift nicht Platz; aber es würde Angesichts des 8 des Entwurfs zweifelhaft erscheinen, ob den einzelnen Konkursgläubigern ein Anechtungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes zustände. Für die Verneinung der Frage würde eine analoge Anwendung des § 11 der Konkursordnung sprechen, welcher Arreste und Zwangsvollstreckungen zu Gunsten einzelner Konkursgläubiger während der Dauer des Verfahrens auch in das nicht zur Konkursmasse gehörige Vermögen des Gemeinschuldners ausschließt. Allein die wirthschaftlichen Erwägungen, welche den § 11 der Konkursordnung gerechtfertigt haben, treffen nicht zu, soweit es sich um betrügliche oder unentgeltliche Rechtshandlungen des Gemeinschuldners handelt Der § 11 bezweckt lediglich (vergl. Motive Seite 20, 21, hier S. 49, 50), dem Gemeinschuldner im Interesse der Gläubiger selbst die Kreditfähigkeit wieder zu eröffnen und seine Bemühungen, sich Vermögen zu erwerben, nicht von vornherein wieder zu vereiteln. Wenn aber der Gemeinschuldner die ihm gewährte Erwerbsfreiheit dazu mißbraucht, um über sein neu erworbenes Vermögen in einer an sich der Anfechtung unterliegenden Weise zum Nachtheile seiner Gläubiger zu verfügen, so kann von einer tücksichtnahme auf die künftige Prosperität des Gemeinschuldners nicht die Rede sein, und es liegt daher kein Grund vor, auf die derart von dem Gemeinschuldnet hinweggebenen Befriedigungsmittel den Zugriff, welcher den neuen Gläubigern unbenommen ist, den Konkursgläubigern bis zur Beendigung des Konkursverfahrens zu versagen. An einer sofortigen Geltendmachung des Anfechtungsrechts muß ihnen chon wegen des sonst drohenden Ablaufs der Anfechtungsfristen gelegen sein. Die dem entsprechende Vorschrift des letzten Absatzes wird praktisch um so wichtiger erscheinen, als auch Erbschaften und Vermächtnisse, welche dem Gemeinschuldnet nach der Eröffnung des Konkursverfahrens zufallen, zur Konkursmasse nicht herangezogen werden (vergl. Motive zur Konkursordnung Seite 21, 22, hier S. 49—51) Die Vorschriften des vorliegenden § 12 bestimmen nur die Rechte der Konkursgläubiger, während soeben auch der neuen Gläubiger, d. h. derjenigen Gläubiger gedacht wurde, deren Forderungen erst nach der Eröffnung des Konkursverfahrens

753 Begründung des Entw. d. Ges., betr. die Anfechtung 2c. entstanden sind, und während die übrigen Vorschriften des Entwurfs nach der Ausführung zu § 2 sich auch auf die absonderungsberechtigten Gläubiger beziehen. Es mag daher noch kurz die Stellung Beider zu den Vorschriften des § 12 angedeutet werden. Die absonderungsberechtigten Gläubiger werden, soweit ihre abgesonderte Befriedigung in Frage steht, auch in der Verfolgung ihrer Anfechtungsrechte durch den Konkurs nicht berührt; sie können nach Maßgabe dieses Gesetzes sowohl die bereits vor der Eröffnung des Konkursverfahrens erhobenen Anfechtungsansprüche ohne Unterbrechung weiter verfolgen, als auch während des Konkursverfahrens Anfechtungsansprüche neu erheben; und ebenso greift nach der Beendigung desselben die Bestimmung des vierten Absatz es betreffs ihrer nicht Platz; denn die Ausübung ihrer Anfechtungsrechte stand dem Verwalter nicht zu. Dagegen sind die neuen Gläubiger der Bestimmung des vierten Absatzes hinsichtlich der vor der Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner vorgenommenen Rechtshandlungen unterworfen; denn hinsichtlich dieser hatte der Konkursverwalter dies Anfechtungsrecht in vollem Umfange auszuüben. Daß dem neuen Gläubiger während der Dauer des Konkursverfahrens die Anfechtung der vorher erfolgten Rechtshandlungen völlig entzogen ist, versteht sich von selbst, da das Veräußerte und Zurückzugewährende zur Konkursmasse gehören würde, an welcher sie nicht Theil nehmen. § 13 (K. V. § 13, G. § 14) enthält außer der Bezeichnung des Zeitpunktes, mit welchem der Entwurf Gesetzeskraft erlangen soll, im zweiten und dritten Absatze transitorische Bestimmungen. Der Absatz 2 entspricht der Bestimmung im § 9 des Einführungsgesetzes zur Konkursordnung. Er läßt hinsichtlich der vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vorgenommenen Rechtshandlungen das Anfechtungsrecht sich nach den bisherigen Gesetzen begrenzen, soweit nach ihnen die Grenzen enger sind, als nach dem neuen Gesetze, dagegen nach letzterem, soweit die bisherigen Gesetze in weiterem Umfange die Anfechtung gestatten würden. Von der letzteren Regel macht der dritte Absatz eine Ausnahme für den Fall, daß der Anfechtungsanspruch bereits rechtshängig ist. Die Aufnahme rechtfertigt sich durch die Erwägung, daß der Anfechtungsgegner es sonst in der Hand haben würde, einen nach dem bisherigen Rechte begründeten Anfechtungsanspruch durch Verzögerung des anhängigen Prozesses bis zum Zeitpunkte der Gesetzeskraft des Entwurfs hinaus zu vereiteln. Andererseits werden die Gläubiger, deren Anfechtungsbefugniß mit diesem Zeitpunkte nach der Vorschrift des Absatz 2 fortfallen oder beschränkt werden würde, über eine Verletzung erworbener Rechte sich nicht beklagen können, da es ihnen freisteht, den Anfechtungsanspruch noch vorher rechtshängig zu machen Aehnliche Bestimmungen finden sich in dem bayerischen und dem württembergischen Entwurfe (Art. 44 bezw. 27 Absatz 1). 48 Materialien zur Konkursordnung. S. 34.

S. 855. S. 856 S. 859. B. Erste Berathung im Plenum des Reichstags. Einsetzung einer Kommission. 34. Sitzung am Montag, den 28. April 1879. Erste Berathung des Gesetzentwurfs, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens (Nr. 115 der Anlagen.) Die Sitzung wird um 12 Uhr 22 Minuten durch den Präsidenten Dr. von Forckenbeck eröffnet. Präsident: Als Kommissarien des Bundesraths werden der heutigen Sitzung beiwohnen bei der Berathung des Gesetzentwurfs betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, die Geheimen Regierungsräthe Herren Dr. Hagens und Dr. Eccius. [Präsident: Wir gehen über zu Nr. 7 der Tagesordnung erste Berathung des Gesetzentwurfs betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens Nr. 115 der Drucksachen) Ich eröffne die erste Berathung und ertheile das Wort dem Herrn Staatssekretär Dr. Friedberg. Bevollmächtigter zum Bundesrath Staatssekretär im Justizamt Dr. Friedberg Der Gesetzentwurf, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkurses gehört wiederum, wie schon mehrere der Gesetzentwürfe, mit welchen Sie in dieser Session befaßt worden sind, zu jenen ergänzenden Gesetzen die nothwendig sind, damit die am 1. Oktober d. J. ins Leben tretenden Justizgesetze mit voller Wirkung funktioniren können. Freilich ist der Gesetzentwurf nicht in dem Sinn nothwendig, wie beispielsweise die Gebührenordnung es war, und der Gesetzentwurf über die Konsular gerichtsbarkeit ist, denn ich muß anerkennen, daß es möglich wäre, die Disparität

755 Erste Berathung im Plenum. auf diesem Gebiete wegen Anfechtung von Rechtshandlungen außerhalb des Konkursverfahrens durch spezielle Partikulargesetzgebungen zu erledigen. Aber, meine Herren, wenn die Partikulargesetzgebung der einzelnen deutschen Staaten den Versuch macht, diese Disparität durch eine eigene Gesetzgebung auszugleichen, so entsteht die Gefahr, daß damit doch nicht jene Gleichmäßigkeit hergestellt werden kann, die zu wünschen ist, sondern daß die Regelung dann in dem einen Staate anders erfolgt, als vielleicht schon im Nachbarstaate. Da der Verkehr sich nicht in den Grenzen einzelner Staaten hält, sondern über dieselben hinausgeht, so erscheint es als die einzig richtige Lösung, wenn die Reichsgesetzgebung es unternimmt, diese Frage nach gleichmäßigen Grundsätzen für alle Länder des deutschen Reichs zu regeln. Das will der Gesetzund Sie werden darüber zu beschließen haben, ob der Weg, entwurf erreichen — den er zu diesem Ziele eingeschlagen hat, ein richtiger ist. An sich darf die Reichsgesetzgebung sich dieser Aufgabe nicht entziehen, und es ist dies um so nothweniger, weil einzelne Partikularstaaten sich der Regelung der Frage bei Einführung der Reichsjustizgesetzgebung enthalten haben, und zwar, weil sie das Vertrauen hatten, daß der Reichstag mit der Reichsgesetzgebung die Sache allgemein regeln würde. Ich darf hier wohl anführen, daß beispielsweise der größte Bundesstaat, Preußen, es unterlassen hat, in seine Einführungsgesetzgebung die Frage über die Anfechtung von Rechtshandlungen außerhalb des Konkurses mithineinzuziehen, weil er aber mit Recht darauf vertraute, daß die Reichsgesetzgebung sich der Aufgabe nicht entziehen würde. Sollte jetzt dieses Gesetz hier nicht zu Stande kommen, dann würde also beispielsweise in Preußen eine sehr große und vielleicht schwer fühlbare Lücke in der Gesetzgebung und damit in der Rechtsübung entstehen. Andere Staaten haben bereits die Frage in Angriff genommen, aber auf die Entwürfe hin, die mir darüber bekannt geworden sind, kann ich bestätigen, daß der eine Staat die Regelung so versucht hat, der andere anders, und daß also dasjenige, was hier mit dem Reichsgesetze erstrebt wird, ein einheitliches Recht auf diesem Gebiete zu schaffen, auf dem Wege der Partikulargesetzgebung nicht erreicht werden kann. Darum kann ich dem hohen Hause auch nur dringend empfehlen, den Gesetzentwurf wenn irgend möglich hier zu Stande zu bringen. In welcher Form Sie ihn berathen und beschließen wollen, das steht ja nicht zu meinem Urtheil. Mögen Sie aber nun den Gesetzentwurf im Plenum berathen oder an eine Kommission verweisen — denn das er¬ — so werden wir schon zu kenne ich an, er ist nicht ohne sehr große Schwierigkeiten einem Abschluß und auch da zu einer vielleicht besseren Gestaltung des Gesetzentwurfs kommen, wo Aenderungen Ihren Anschauungen gemäß befürwortet werden sollten. Präsident: Der Herr Abgeordnete Dr. Mayer (Donauwörth) hat das Wort. Abgeordneter Dr. Mayer (Donauwörth): Meine Herren, ich habe mir das Wort erbeten, um meinem Erstaunen Ausdruck zu geben über die Art und Weise, wie von Seiten des Reichsjustizamtes in dieser Gelegenheit gegenüber den Landesgesetzgebungen insbesondere der bayerischen vorgegangen worden ist. Die Konkursordnung, welche am 1. Oktober dieses Jahres in Kraft treten soll, enthält nur Bestimmungen über die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, welche vor Eröffnung des Konkurses vorgenommen worden sind; jedoch keine Bestimmung über die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen außerhalb des Konkurses. Es wurde aber bereits in den Motiven zur Konkursordnung darauf hingedeutet, wie wünschenswerth es sei, daß die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen sowohl innerhalb als auch außerhalb des Konkurses bezüglich der Anfechtungsgründe in einer übereinstimmenden Weise geregelt werde. Dieses Bedürfniß einer übereinstimmenden Regelung läßt sich auch nicht in Abrede stellen. Es würde ein Mißstand sein, wenn die Anfechtungsgründe für Rechtshandlungen außerhalb des Konkurses anders geordnet wären, als wie innerhalb des Konkurses, so weit nicht die Natur des Konkurses abweichende Bestimmungen nothwendig macht. Es konnte aber die Frage aufgeworfen werden, ob die Herstellung dieser Uebereinstimmung auf dem Wege der Reichsgesetzgebung oder auf dem Wege der Landesgesetzgebungen vorzunehmen sei, und hier ist nun in den Motiven zur Konkursordnung die Herstellung dieser Uebereinstimmung den Landesgesetzgebungen überlassen worden. In den Motiven zur Konkursordnung auf Seite 95 (hier S. 109) heißt es ausdrücklich: 48* S. 960.

756 Erste Berathung im Plenum. Allerdings wäre es wünschenswerth, daß auch außerhalb des Konkurses dieselben Grundsätze über die Anfechtung von Rechtshandlungen bestehen; daraus folgt aber nur, daß die einzelnen Landesgesetzgebungen in der Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen außerhalb des Konkurses die nothwenwendige Uebereinstimmung mit den für den Konkurs gegebenen Grundsätzen zu erzielen haben würden Nachdem also in den Motiven zur Konkursordnung die Uebereinstimmung den Landesgesetzgebungen anheimgegeben worden war, hat die bayerische Staatsregierung in Anbetracht, in Befolgung dieser Hinweisung auf die Landesgesetzgebung auch in dem Ausführungsgesetze zur Civilprozeßordnung und zur Konkursordnung eine Reihe von Bestimmungen aufgenommen über die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen außerhalb des Konkurses. Sie hat diesen Gesetzentwurf dem bayerischen Landtage vorgelegt. Der Gesetzentwurf ist in dem speziell dazu niedergesetzten Gesetzgebungsausschusse des bayerischen Landestags sorgsam berathen worden, und es wurde zuletzt im Februar d. J. ein Einverständniß zwischen der Kammer der Abgeordneten der Kammer der Reichsräthe und der königlichen bayerischen Staatsregierung erzielt, und es wurde dann vonseiten der bayerischen Staatsregierung der fertig gestellte Gesetzentwurf Sr. Majestät dem König zur Sanktion vorgelegt Es mußte daher in allen denjenigen, welche an der bayerischen Gesetzgebung betheiligt waren, und ich erwähne zu meiner Legitimation, daß ich Referent über dieses Ausführungsgesetz war im Plenum, ich sage, es mußte ein sehr gerechtes Erstaunen hervorrufen, als wir später in den Zeitungen lasen und dann von dieser Gesetzesvorlage offiziell in Kenntniß gesetzt wurden, daß vom Reichsjustizamt ein Entwurf über ein zu erlassendes Reichsgesetz ausgearbeitet wurde. Wenn dieses Reichsgesetz erlassen ist, dann ist die Landesgesetzgebung über diesen Gegenstand ausgeschlossen, also die ganze Berathung und Fertigstellung der bayerischen Gesetzgebung über diesen Gegenstand resultatlos und ist förmlich unnütz gewesen. Es ist nun für mich unglaublich, daß die bayerische Staatsregierung, insbesondere das bayerische Justizministerium dem bayerischen Landtage einen Gesetzentwurf über diesen Gegenstand vorlegt, ihn gänzlich durchberathen und ihn Seiner Majestät dem König von Bayern zur Sanktion unterbreitet hätte, wenn er Kenntniß davon gehabt hätte, daß über den nämlichen Gegentand ein Reichsgesetz in Berlin vom Reichsjustizamt vorgelegt würde, ich sage, der Gedanke ist völlig ausgeschlossen. Das bayerische Justizministerium ist daher nicht in Kenntniß gesetzt worden. Dagegen das Reichsjustizamt hat die genaueste Kenntniß gehabt von dem Gesetzgebungswerke über diesen Gegenstand in Bayern, denn es mußten ja alle Entwürfe der Ausführungsgesetze zum Justizgesetz von den einzelnen Landesregierungen dem Reichsjustizamt mitgetheilt werden, was nicht blos notorisch ist, sondern auch aus den Motiven zum gegenwärtigen Gesetze hervorgeht, in welchen mehrmals auf den bayerischen Entwurf verwiesen ist Es hat das Reichsjustizamt aber nicht bloß Kenntniß gehabt von dem bayerischen Entwurfe, sondern es ist der bayerische Entwurf auch einer genauen Kontrole im Reichsjustizamt unterworfen worden, was ich daraus entnehme, daß im bayerischen Gesetzgebungsausschusse bei einem Gegenstand der rheinpfälzischen Gesetzgebung von einem bayerischen Ministerialkommissar ein Abänderungsvorschlag mit der Hinweisung auf eine Anregung des Reichsjustizamts motivirt worden ist. Das Reichsjustiz amt hat aber das bayerische Justizministerium, wie ich aus diesen Umständen entnehmen muß, vollständig in Unkenntniß über dasjenige gelassen, was hier in Berlin ausgearbeitet wurde. Die Sache steht also nun so, daß das bayerische Ausführungsgesetz, welches mit der königl. Sanktion vom 23. Februar d. J. versehen und im Gesetzblatt des Königreichs Bayern Nr. 9 d. d. 15. März d. J. promulgirt worden ist, und das am 1. Oktober d. J. in Kraft tritt, in seinen die actio Pauliana betreffenden Paragraphen schon, ehe es in Kraft tritt, außer Kraft gesetzt wird und ich kann nicht umhin, dieses Verfahren seitens des Reichsjustizamts als sehr befremdend und für Bayern sehr verletzend anzusehen. Den Württembergern scheint es auch nicht anders gegangen zu sein, denn ich habe die Verhandlungen des württembergischen Landtags über das Ausführungsgesetz vor mir liegen. Ich ersehe, daß auch dort von der Staatsregierung ein Gesetzentwurf dem Landtage vorgelegt, von einer Kommission behandelt und schließlich im Plenum zur Verbescheidung gekommen ist. Die bayerische und württembergische Regierung scheinen daher auch keine sehr große Freude an

Erste Berathung im Plenum. 757 diesem Reichsgesetzentwurf gehabt zu haben, denn in der Augsburger Abendzeitung vom Donnerstag den 10. April d. J. lese ich, — der Herr Präsident wird erlauben, daß ich diese paar Zeilen vorlese: Aus Berlin. Aus dem Protokoll der Bundesrathssitzung vom 27. März ist zu zu ersehen, daß zu dem von dem Justizausschuß überreichten Berichte dem Gesetzentwurf betreffend die Anfechtungen von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, der Vertreter Sachsens, von Nostiz, den Präjudizialantrag stelle, den Gesetzentwurf zur Zeit nicht weiter zu verfolgen. Dieser Antrag wurde abgelehnt. Der bayerische Bundesrathsbevollmächtigte erklärte, daß er mit Rücksicht auf die Lage der bayerischen Landesgesetzgebung gegen das ganze Gesetz habe stimmen müssen; Württemberg schloß sich dieser Erklärung an. hätte gerne aus den Protokollen des Bundesraths die nähere Motivirung Ich dieser Abstimmung ersehen und habe mich daher an die Bibliothek des Reichstags gewendet, um diese Protokolle zur Einsicht zu bekommen, sie sind aber nicht in der Bibliothek vorhanden und sind den Mitgliedern des Reichstags überhaupt gar nicht zugänglich. Ich möchte daher bitten, daß vom Herrn Staatssekretär Dr. Friedberg mir und dem ganzen Hause ein näherer Aufschluß gegeben werde aus den Abstimmungen und aus den Verhandlungen des hohen Bundesraths, überhaupt über das Vorgehen des Reichsjustizamts gegenüber den einzelnen hierbei betheiligten Landesgesetzgebungen. (Bravol im Zentrum.) Präsident: Der Herr Staatssekretär Dr. Friedberg hat das Wort. Bevollmächtigter zum Bundesrath Staatssekretär im Reichsjustizamt Dr. Friedberg: Dem Antrage des Herrn Vorredners will ich sehr gerne entsprechen, obgleich es wohl an sich nicht ganz herkömmlich ist, über die Abstimmungen des Bundesraths hier gewissermaßen offizielle Erklärungen abzugeben. Ich nehme aber keinen Augenblick Anstand dem Herrn Vorredner und damit dem ganzen Hause zu bestätigen, daß allerdings bei der schließlichen Abstimmung über den vorliegenden Gesetzentwurf die königlich baierische und die königlich württembergische Regierung gegen den Gesetzentwurf gestimmt haben, und zwar weil sie glaubten, daß für ihre Lande das Bedürfniß bereits durch die eigene Gesetzgebung befriedigt sei. Diesen Stimmen gegenüber haben aber die übrigen Bundesmitglieder und damit die Mehrheit des Bundesraths beschlossen, den Gesetzentwurf, wie er Ihnen jetzt vorliegt, dem Reichstag zur Beschlußfassung vorzulegen. den Ich darf nur auf die Entstehung des Gesetzentwurfes zurückgreifen, um dem Vorwurf zurückzuweisen, der, wenn auch in milder Form, doch immerhin sachlich Reichsjustizamt gegenüber erhoben worden ist, als ob dieser Gesetzentwurf ohne Noth und wider die Wünsche der deutschen Regierungen aufgestellt, durch die gesetzgeberischen Vorstadien durchgetrieben und jetzt zu Ihrer Beschlußnahme gebracht worden sei. Der Herr Vorredner hat bereits dargelegt, wie schon bei der Feststellung der Konkursordnung die Frage, wie man die Anfechtungen außerhalb des Konkurses zu behandeln haben werde, erörtert worden ist, und daß damals allseitig anerkannt worden ist, es werde ein Gesetz nöthig sein, welches die Anfechtungen außerhalb des Konkurses mit denen innerhalb des Konkurses gleichstelle. Da war es nun später nicht das Reichsjustizamt, sondern eine deutsche Regierung, welche sich an das Reichsjustizamt mit der Frage und Bitte wendete, ob es nicht richtig sein möchte, den Gegenstand nicht den Partikulargesetzgebungen zu überlassen, sondern denselben im Wege der Reichsgesetzgebung zu regeln. Auf diese äußere Veranlassung hin richtete das Reichsjustizamt im Mai 1877 an sämmtliche deutsche Regierungen ein Schreiben, in dem dargelegt wurde, daß die Frage reichsgesetzlicher Regelung bei dem Reichsjustizamt angeregt worden sei, und daß das Reichsjustizamt sich der Meinung zuneige, es würde allerdings richtiger sein, die Frage im Wege der Reichsgesetzgebung zu regeln, als sie der Partikulargesetzgebung zu überlassen. In diesem Schreiben bat das Reichsjustizamt sämmtliche deutsche Regierungen, es möchte ihnen gefallen, dem Reichsjustizamt die entsprechenden Materialien zu übersenden um darauf hin prüfen zu können, ob wirklich der Weg der Reichsgesetzgebung beschritten werden solle. S. 861.

758 Erste Berathung im Plenum. Ein solches Schreiben ist, wie an alle anderen Regierungen, so auch an die königlich bayerische Regierung und die königlich württembergische Regierung ergangen. Ich darf vielleicht auch, um von der königlich bayerischen und württembergischen Regierung den Vorwurf abzuwenden, als ob sie nicht mit der erforderlichen Rückicht gegen ihre partikulargesetzgebenden Gewalten vorgegangen wären, weiter mittheilen, was die erstere Regierung geantwortet hat; es sind nur wenige Worte — die ich verlesen darf; sie lauten: Laut jenseitiger schätzbarster Zuschrift vom 23. präs. 28. vorigen Monats Nr. 1830 wird die Bezeichnung der gesetzlichen Bestimmungen, durch welche im Gebiete des Königreiches Bayern die Anfechtung von Rechtshandlungen zahlungsunfähiger Schuldner außerhalb des Konkurses geregelt ist, und in Ermangelung gesetzlicher Bestimmungen die Mittheilung gewünscht, ob und inwieweit die bayerische Gerichtspraxis die Anfechtung einer Befriedigung oder Sicherstellung einzelner Gläubiger zuläßt Diesem Wunsche entsprechend hat das unterfertigte königliche Staats ministerium der Justiz die anruhende Zusammenstellung ausarbeiten lassen und beehrt man sich dieselbe in 6 Abdrücken ganz ergebenst einzusenden. Und nun folgt eine sehr ausführliche Denkschrift, die über den bayerischen Rechtszustand auf diesem Gebiete Kunde gibt. Aehnlich haben es die anderen Regierungen gemacht, keine der Regierungen aber richtete an das Reichsjustizamt den Wunsch, es möchte doch die Inangriffnahme dieser Gesetzgebung ganz und gar unterlassen. Umgekehrt ging von anderen Staaten der ausdrückliche Wunsch ein, man möchte doch die Frage ja reichsgesetzlich regeln, und wie ich schon in meinen einleitenden Worten bemerkt habe, war es insbesondere auch der große preußische Bundesstaat, der in der Erwartung und der Zuversicht, daß die Frage im Reich zum Austrag kommen würde, in seiner Partikulargesetzgebung davon absah, eine Bestimmung in seinen Einführungsgesetzen zu treffen. Nun ist das richtig: nachdem ich einmal an die Aufstellung des Gesetzentwurfs gegangen war, habe ich nun nicht wieder die einzelnen Regierungen gefragt, ob auch jede mit der Aufstellung des sogar theilweise vorher mitgetheilten Gesetzentwurfs zufrieden sei, und ich hatte dazu um so weniger Anlaß, als ja der Gesetzentwurf in den Bundesrath eingebracht werden mußte und dort der Ort war, in dem die Einzelnregierungen ihre Stellung zu dem Gesetzentwurfe nehmen konnten. Da hat allerdings nun schon im Justizausschuß die königlich bayerische Regierung, die inzwischen mit ihrer Gesetzgebung vorgegangen war — und der Herr Vorredner hat uns ja erklärt, daß er selbst Referent in der dortigen gesetzgebenden Versammlung sei — weil sie einen Gesetzentwurf zustande gebracht habe, der für Bayern, gleicherweise in Württemberg, das Bedürfniß befriedigte, wie später im Plenum, gegen den Entwurf gestimmt. Aber, meine Herren, wenn es sich fragt, ob eine Gesetzgebungsfrage einheitlich im deutschen Reiche zu regeln sei, dann meine ich, ist es doch in der That nicht entscheidend, ob eine oder die andere, wenn auch sehr wichtige Regierung es inzwischen vorgezogen hat, die Frage, so gut es eben ging, im Wege der Landesgesetzgebung für sein Rechtsgebiet zum Austrag zu bringen Sie in Bayern, in Württemberg beklagen sich darüber, daß nun, wenn das Reichsgesetz wird, was Ihnen im Entwurf vorgelegt ist, daß damit Ihre Landesgesetzgebung auf diesem Gebiete aufhöre. Das ist richtig, es ist doch aber verfassungsmäßig und in der That etwas nicht so sehr Ungeheuerliches! Denn „Reichsrecht bricht Landrecht“, und wenn das Reich diesen Gesetzentwurf annimmt, dann müssen diejenigen Staaten, die eine andere Gesetzgebung haben, sich eben dem Reichsrechte unterwerfen. Der Herr Redner hat nur die eine Seite hervorgehoben, das „Verletzende“ so glaube ich, war der Ausdruck, den Sie brauchten —, das für eine Regierung darin liege, wenn sie ein eben fertig gewordenes Gesetz nun wieder verschwinden sehen müsse, weil die Reichsgesetzgebung dazwischen getreten sei. Nun haben Sie aber auch die Güte, einmal den Revers der Medaille anzusehen! Was werden diejenigen Staaten sagen, die im Vertrauen, daß die Reichsregierung vorgehen werde, ihrerseits nicht vorgegangen sind, die nicht so vorsorglich auf dem Gebiete jewesen sind wie die bayerische und die württembergische Regierung? — Was werden diese Regierungen sagen, wenn sie eine Lücke in ihrer Gesetzgebung finden? Und

759 Erste Berathung im Plenum. da meine ich, sollte in bundesfreundlicher Weise auch von denjenigen Abgeordneten, deren Regierungen inzwischen eine gesetzliche Bestimmung getroffen haben, der reichsgesetzlichen Regulirung nicht entgegen getreten werden, namentlich aber darf ich hoffen, daß in dem hohen Hause die Meinung, als ob gegen irgend welche deutsche Regierung von Seiten der deutschen Justizverwaltung nicht mit der nöthigen Rücksicht vorgegangen wäre, nach dem, was ich Ihnen über die historische Entstehung dieses Entwurfs mitgetheilt habe, nicht Boden gewinnen wird. [Präsident: Der Herr Abgeordnete Dr. Bähr (Kassel) hat das Wort. Abgeordneter Dr. Bähr (Kassel): Meine Herren, indem ich die landesrechtlichen Schmerzen, die sich für einzelne unserer Herren Kollegen an die Einbringung dieses Gesetzentwurfs zu knüpfen scheinen, ihrer besonderen Erörterung überlasse, kann ich vom allgemeinen Standpunkt aus nur erklären, daß ich den Erlaß eines solchen Gesetzes für durchaus wünschenswerth und nützlich halte. Nach den Erfahrungen, die ich als Richter, und ich glaube, sehr viele Richter zu machen Gelegenheit gehabt, haben die betrüglichen Veräußerungen im Lauf der letzten Jahrzehnte erheblich zugenommen. Allerdings bietet der Gesetzentwurf ganz außerordentliche Schwierigkeiten, und ich könnte ja versucht sein, schon manche einzelne Fragen hier zu berühren. Ich thue das aber nicht, will mich vielmehr auf die Besprechung eines einzelnen Punktes beschränken, da ich es für wünschenswerth halte, die Kommission, die voraussichtlich diesen Entwurf zu bearbeiten haben wird. schon jetzt auf diesen Punkt aufmerksam zu machen. Es ist das ein Punkt, den auch schon die Regierungsmotive berühren und zwar in den Motiven zu § 3. Es wird dort gesagt: daß man gewisse Rechtsgeschäfte, welche ein erst vor wenigen Monaten erlassenes englisches Gesetz mit in seine Bestimmungen gezogen, in diesen Entwurf mit hineinzuziehen nicht für angemessen gehalten habe. Es sind das Mobiliarveräußerungen des Schuldners, bei welchen der Schuldner selbst im Besitz der veräußerten Mobilien belassen wird. Ich möchte doch anheimgeben, ob es nicht rathsam sei, auch Geschäfte dieser Art mit unter die Bestimmungen dieses Gesetzes zu ziehen, mindestens in denjenigen Fällen, wo eine solche Veräußerung verbunden ist mit der Verabredung des Rückverkaufs dieser Mobilien an den Veräußerer. Meine Herren, seitdem durch ein preußisches Gesetz die Hypothekenbestellung an Mobilien für ungiltig erkärt ist, ist in den neupreußischen Provinzen, wenigstens in denjenigen Theilen, wo ich näher bekannt bin, es geradezu üblich geworden, Rechtsgeschäfte dieser Art abzuschließen. Es wird die Exekution in Mobilien versucht; dann tritt ein Dritter auf, produzirt einen schriftlichen Vertrag, worin der Besitzer diese Mobilien ihm verkauft und übergeben hat, aber zugleich die Belassung des Veräußeres im Besitz und außerdem ausbedungen ist, daß der Veräußerer innerhalb eines gewissen Zeitraums für eine bestimmte Summe diese Mobilien wieder nach Belieben zurückerwerben kann. Meine Herren, dies ist ein Rechtsgeschäft, welches so recht eigentlich darauf hinausgeht, das Verbot der Hypothekenbestellung an Mobilien zu umgehen, und welches also die Sicherung des Mobiliarkredits, welcher durch dieses Verbot erzielt werden sollte, geradezu paralysirt. Die Ungiltigkeit der Hypothekenbestellung an Mobilien liegt auch unserer Konkursordnung zu Grunde, denn sie erkennt keinen Vorzug an aus einer solchen Hypothekenbestellung. Insofern dienen also diese Geschäfte dazu, um, wenn ich mich so ausdrücken darf, auch ein Loch in unsere Konkursordnung zu machen. Ich glaube deshalb, daß ein deutsches Gesetz, welches gegen die betrügliche Veräußerung vorgehen will, nicht wohlthut, diese Verhältnisse außer Acht zu lassen, und ich möchte wenigstens darauf aufmerksam machen, daß man bei der Berathung des Gesetzes im Einzelnen auch diese Dinge in Betracht zieht, da es einen geradezu dringend gewordenen Schaden betrifft. näher Präsident; Der Herr Abgeordnete von Schmid (Württemberg) hat das Wort. Abgeordneter von Schmid (Württemberg): Meine Herren, ich verkenne durchaus nicht die Nothwendigkeit, daß das materielle Recht in Absicht auf das sogenannte actio pauliana innerhalb und außerhalb des Konkurses identisch sein muß; ich verkenne diese Nothwendigkeit um so weniger, als es eine notorische Thatsache ist, daß im deutschen Reichsgebiet über diese wichtige Materie so ganz verschiedene Rechts¬ S. 862.

S. 863 760 Erste Berathung im Plenum. bestimmungen bestehen, ja daß zum Theil nur die Praxis über diese hochwichtige Materie die Entscheidung gegeben hat, auch bin ich der Meinung und stimme hierin dem Herrn Präsidenten des Reichsjustizamts bei, daß es ein Bedürfniß ist, diese Frage für das deutsche Reich legislativ einheitlich zu reguliren. Auch steht mir fest, daß das Gewicht der Gründe, welche der Herr Präsident des Reichsjustizamts angeführt hat, für die derzeitige sofortige reichsgesetzliche Regelung dieser Materie ein ehr erhebliches ist. Wenn ich nun aber auf der andern Seite erwäge, daß bei der Emanation der Konkursordnung der Landesgesetzgebung jedenfalls das Recht vorbehalten wurde, diesen Gegenstand für sich eben noch zu ordnen, so möchte ich zu meinem Theil vor allem den allerdings in der Rede des Herrn Präsidenten des Reichsjustizamts nicht einmal recht anklingenden Vorwurf zurückweisen, als ob die einzelnen Staaten, vornehmlich Bayern und Württemberg, wenn sie nun zu ihrem Theile diese Materie durch ihre Landesgesetzgebung normirt haben, irgend welcher Vorwurf des Partikularismus treffen könnte; — diesen Gedanken weise ich a limine zurück. Es entsteht aber auf der anderen Seite die Frage, nachdem einmal die Thatsache der bereits erfolgten legislativen Normirung in den genannten Staaten vorliegt, ob der Gesetzentwurf, wie er jetzt hier eingebracht ist, eigentlich zur Zeit eine Nothwendigkeit sei, ob er zur Zeit ein auch nur dringendes Bedürfniß befriedigt Meine Herren, ich muß in dieser Beziehung einen neuen Gesichtspunkt vorzutragen mir erlauben. Es ist ja das ganze Gebiet des deutschen Privatrechts Gegenstand künftiger Kodifikation. Diese Kodifikation mag noch längere Zeit auf sich warten lassen, darüber kann ja unter uns eine Meinungsverschiedenheit nicht bestehen, aber immerhin wird es sich fragen, ob nicht dieser Moment hätte abgewartet werden können und dürfen. Es ist in den Motiven zum Gesetzentwurfe sowohl darauf hingewiesen, als auch wurde von dem Herrn Präsidenten des Reichsjustizamts hier betont, wie eben die partikulare Gesetzgebung, als sie diese Materie in der letzten Zeit normirt habe, nicht unerhebliche Divergenzen gewissermaßen sich habe zu Schulden kommen lassen. Meine Herren, es läßt sich nicht leugnen, daß diese Thatsache besteht, aber ich möchte der Meinung sein, als ob die Verschiedenheiten in der Gesetzgebung zwischen Bayern und Württemberg z. B. nicht der Art wären, namentlich den Grundsätzen der Konkursordnung gegenüber, daß sie zu erheblichen Schwierigkeiten in der Ausführung führen könnte. Dagegen läßt sich allerdings das nicht ganz leugnen, daß gegenüber den verschiedenen Rechtsgebieten der übrigen Länder des deutschen Reichs diese Schwierigkeiten und Unebenheiten theilweise von nicht unerheblicher Art sind; immerhin aber sollte ich der Meinung sein, ob nicht die Kommission, an welche wohl das hohe Haus diese intrikate Materie zur weiteren Berathung überweisen dürfte, die von mir angeregte Frage einer dilatorischen Behandlung dieses Gegenstandes mit Rücksicht auf den Moment der Kodifikation des gesammten deutschen privaten Rechts in Erwägung nehmen sollte. Ein Punkt aber muß noch speziell ins Auge gefaßt werden, und dieser Punkt, meine Herren, ist mehr politischer Art. Wenn man nämlich das allgemeine Motiv, welches hier in den Erläuterungen zu dem Gesetzentwurf angeführt ist, wonach die Verschiedenheit der Gesetzgebungen der einzelnen Staaten in einer bestimmten Rechtsmaterie gewissermaßen schon jetzt und vor der allgemeinen Kodifikation ein zureichender Entscheidungsgrund für die Erlassung eines Reichsgesetzes werden könnte, so wäre die Reichsgesetzgebung in der Lage, auch noch in so mancher anderen Rechtsmaterie eigentlich zu ihrem Theile schon jetzt in die Rechtsgebiete der Einzelstaten einzugreifen. Ich bin zwar nicht der Meinung, als ob von Seiten der Reichsregierung dieser Standpunkt getheilt würde; ich wollte nur konstatiren, daß die Möglichkeit einer solchen Schlußfolgerung an sich gegeben wäre, und hiergegen möchte ich zu meinem Theil, wohl auch im Sinne mehrerer Herrn Kollegen aus meiner engeren Heimath, mich aussprechen Wollen Sie nun gefälligst diese neuen Gesichtspunkte noch erwägen, sei es nun, daß die Frage in zweiter Lesung sofort im Plenum zur Entscheidung kommt, sei es, daß der Gesetzentwurf an eine Kommission verwiesen würde. Präsident: Der Herr Abgeordnete Dr. Wolfsson hat das Wort. Abgeordneter Dr. Wolffson: Meine Herren, ich halte eigentlich die Frage, ob dieser Gegenstand sich für eine reichsgesetzliche Regelung eignet, für

Erste Berathung im Plenum. 761 ziemlich ausgemacht; die Konkursordnung hat einmal auf diesem Gebiet materielles Recht geschaffen und es wäre ein eigenthümlicher Zustand, wenn sich das materielle Recht außerhalb des Konkurses für dieselben Fragen nicht auf das engste anschlösse an das materielle Recht, wie es innerhalb des Konkurses gehandhabt werden soll. Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, daß die Partikulargesetzgebung diese Lücke ausfüllt, aber ein innerer Grund dafür liegt nicht vor, im Gegentheil, jede Ueberlassung der Materien an die Partikulargesetzgebung wird dahin führen, daß sich dieser Theil der Gesetzgebung in selbstständiger Weise entwickelt. Ich weise nur darauf hin, daß, wenn der Gegenstand durch die Partikulargesetzgebung geordnet wird, für einzelne Länder die Materie der Einwirkung des Reichsgerichts entzogen wird, während es doch offenbar wünschenswerth ist, daß in gleichmäßiger Weise gerade wie im Konkurse auch außerhalb des Konkurses die Sachen im ganzen deutschen Reich behandelt werden. Das materielle Recht ist im wesentlichen für diesen Gesetzentwurf schon durch die Bestimmung der Konkursordnung gegeben und darum glaube ich, daß der Vorschlag des Herrn Kollegen Bähr kein solcher ist, der auf Berücksichtigung hoffen darf, weil wir damit ein ganz neues Moment in die Anfechtung außerhalb des Konkurses hineingetragen würden, das wir bei der Anfechtung innerhalb des Konkurses nicht kennen. Wie sollen sich die Dinge gestalten, wenn das Moment, das Herr Kollege Bähr hervorgehoben hat, dazu führt, daß eine Anfechtung stattfindet, wenn der Konkurs nicht eintritt, daß diese Anfechtung aber ausgeschlossen wird in dem Augenblick, wo der Konkurs eintritt? So glaube ich also, daß die materielle Grundlage des Gesetzes gegeben ist. Darauf wird sich auch kaum die Arbeit der Kommission beziehen, an die Sie eventuell den Gesetzentwurf verweisen werden, sondern die Arbeit der Kommission wird in der Betrachtüng derjenigen technischen Fragen bestehen die die Einreihung dieses materiellen Rechts in das Verfahren außerhalb des Konkurses erfordert. Da kommen vorzugsweise drei Fragen in Betracht: erstens, ob es richtig ist, die Anfechtbarkeit außerhalb des Konkurses abhängig zu machen von der fruchtlos vollstreckten Exekution, oder ob es nicht vielleicht richtiger ist, sie an die Ableistung des Offenbarungseides zu knüpfen. Die zweite Frage würde die sein: wie stellt sich der Anfechtungskläger der seinen Prozeß geführt hat, zu den anderen Anfechtungsklägern, die später ebenfalls aus eigenem Rechte dieselbe Anfechtung vornehmen? Und die dritte Frage die mir erhebliche Schwierigkeiten zu bereiten scheint, ist die Frage: wie stellt sich der Anfechtungskläger zum Konkursverwalter, wenn vor vollendetem Anfechtungsverfahren der Konkurs eintritt? Das sind Fragen, die in der That außerordentlich technische Schwierigkeiten bereiten und eine gründliche Erwägung, wie ich glaube, in kleinerem Kreise erfordern und die sich wohl kaum zu einer erschöpfenden Behandlung im Plenum eignen würde. Ich bin deshalb der Ansicht, meine Herren, daß die Vorlage an eine Kommission verwiesen werden muß; ich erlaube mir aber zurückzuweisen auf eine Bemerkung, die ich bei einer anderen Gelegenheit hier im Reichstage zu machen mir die Freiheit genommen habe. Als wir die erste Lesung des Gesetzes über die Konsulargerichtsbarkeit vornahmen, erlaubte ich mir den Vorschlag zu machen, diesen Gesetzentwurf an eine Kommission von 21 Mitgliedern zu verweisen, und zwar mit der speziellen Hervorhebung, daß diese 21 Mitglieder für dieses spezielle Gesetz zu viel sein würden, daß aber in Aussicht zu nehmen sei, andere bevorstehende Justizgesetze in diese Kommission zu verweisen, und ich wies namentlich auf dieses Gesetz hin, das uns schon vorgelegt war. Wenn ich nicht irre, ist damals von anderer Seite der Vorschlag gemacht worden, die Zahl auf 14 zu beschränken; der Reichstag hat sich für 21 entschieden und, glaube ich, damit im Voraus das Präjudiz ausgesprochen, daß er geneigt sein würde, diese Vorlage an dieselbe Kommission zurückzuverweisen. Die Materien beider Gesetze haben allerdings keine Verwandtschaft mit einander, die Verwandtschaft besteht einzig und allein darin, daß beide Gesetze eine Konsequenz unserer Justizgesetze sind und beide juristische Kräfte erfordern, und wenn wir im Allgemeinen auch eine copia juris consultorum haben, würde das Vertheilen der Juristen in eine so große Zahl von Kommissionen, wie sie sonst einzusetzen wäre, am Ende so weit führen, daß wir an einem Mangel leiden würden. Anschließend also an dasjenige, was ich bei der ersten Lesung des Gesetzes über die

S. 864 762 Erste Berathung im Plenum Konsulargerichtsbarkeit geäußert habe, erlaube ich mir den Vorschlag, diesen Gesetzentwurf an die für das Gesetz über die Konsulargerichtsbarkeit niedergesetzte Kommission zu verweisen. Präsident: Der Herr Abgeordnete Dr. Mayer (Donauwörth) hat das Wort Abgeordneter Dr. Mayer (Donauwörth): Meine Herren, nur ein paar Worte. Meine Beschwerde ist durch die Erklärung des Herrn Staatssekretärs nicht vollständig gehoben, ich bin nicht vollständig befriedigt, denn meine Beschwerde ging nicht sowohl dahin, daß der Gesetzentwurf vom Reichsjustizamt dem Reichstag vorgelegt werde, sondern die Beschwerde besteht darin, daß, nachdem zuvor die Materie an die Landesgesetzgebungen verwiesen worden war und die bayerische Staats regierung diesen Weg betreten hatte, das Reichsjustizamt von diesem Vorhaben einer reichsgesetzlichen Vorlage der bayerischen Staatsregierung und durch diese der bayerischen Landesvertretung nicht zur rechten Zeit Mittheilung gemacht hat, so zwar, daß die Gesetzesvorlage in Bayern hätte zurückgenommen werden können. Es wäre uns die Beschämung erspart worden, daß wir in Bayern uns monatelang mit einem Gesetzgebungswerk beschäftigen, und daß hier im Reich etwas vorbereitet wird, was unsere ganze bayerische Gesetzgebung nutzlos macht. Präsident: Der Herr Abgeordnete Freiherr von Maltzahn=Gültz hat das Wort. Abgeordneter Freiherr von Maltzahn=Gültz: Nur einen formellen Punkt möchte ich erwähnen. Der vorletzte Herr Redner hat daran erinnert, daß er bei der ersten Lesung des Gesetzes über die Konsulargerichtsbarkeit beantragt habe, die ür dieses Gesetz einzusetzende Kommission auf 21 Mitglieder zu normiren mit der bestimmten Absicht, derselben Kommission auch dieses Gesetz demnächst zu überweisen Auch von meiner Seite ist die Normirung der Zahl jener Kommission auf 21 Mitglieder damals beantragt worden, ich habe aber ausdrücklich dagegen Verwahrung eingelegt, daß dies deshalb geschehe um derselben Kommission auch dieses Gesetz welches in keinem inneren Konnex mit dem anderen steht, zu überweisen. Ich möchte daher den Herrn Präsidenten bitten, bei der Abstimmung demnächst die Frage, ob, wenn dies Gesetz überhaupt an eine Kommission gehen soll, dies die Kommission für das Konsulargerichtsgesetz sein soll, besonders zur Entscheidung zu bringen. Präsident: Das Wort wird nicht weiter gewünscht; ich schließe die erste Berathung Meine Herren ich werde fragen: soll das Gesetz zur weiteren Vorberathung an die Kommission für die Konsulargerichtsbarkeit überwiesen werden? Wird dies angenommen, so ist die Frage der Kommission damit entschieden; wird es verneint so werde ich fragen: soll das Gesetz an eine besondere Kommission, die ich wohl au 21 Mitglieder normiren darf, verwiesen werden? Wird auch diese Frage eventuell verneint, so werden wir ohne weitere Vorberathung in einer der nächsten Sitzungen in die zweite Berathung des Gesetzes eintreten Widerspruch gegen die Fragestellung wird nicht erhoben; es wird also so, wie ich vorgeschlagen habe, abgestimmt. Ich ersuche demnach diejenigen Herren, welche das Gesetz zur weiteren Vorberathung an die Kommission für die Konsulargerichtsbarkeit verweisen wollen, sich zu erheben. (Geschieht.) Meine Herren, das Büreau ist zweifelhaft; wir bitten um die Gegenprobe Ich ersuche diejenigen Herren, aufzustehen, welche das Gesetz nicht an diese Kom mission für die Konsulargerichtsbarkeit verweisen wollen. (Geschieht.)

763 Erste Berathung im Plenum. Das Büreau ist einstimmig in der Ueberzeugung, daß jetzt die Minderheit es ist also die Verweisung an die Kommission von 21 Mitgliedern für die steht; Konsulargerichtsbarkeit beschlossen. Das Gesetz geht also an diese Kommission.*) (Schluß der Sitzung 5 Uhr 25 Minuten.) *) Anmerk. des Herausgebers. Die XIV. Kommission wählte bei ihrer Konstituirung zum Vorsitzenden den Abgeordneten v. Schwendler, zum Berichterstatter den Abgeordneten Dr. Wolffson. Die Protokolle der Kommission über die Berathung des vorliegenden Gesetzes sind nicht gedruckt worden, wie auch ein schriftlicher Bericht nicht erstattet ist. Es folgt daher sofort der mündliche Bericht der Kommission.

Deutscher Reichstag. 4. Legislatur=Periode. II. Session 1879 Nr. 358. Mündlicher Bericht XIV. Kommission über den Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens Nr. 115 der Drucksachen —. Berichterstatter: Abgeordneter Dr. Wolffson. Antrag der Kommission Der Reichstag wolle beschließen dem Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Anfechtung von Rechts handlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, in der aus der anliegenden Zusammenstellung ersichtlichen Fassung die verfassungsmäßige Zustimmung zu ertheilen. Berlin, den 2. Juli 1879. Die XIV. Kommis sion. v. Schwendler, Dr. Wolffson, Vorsitzender. Berichterstatter.

Zusammenstellung des Entwurfs eines Gesetzes, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens mit den Beschlüssen der XIV. Kommission.) Gesets, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens. Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden Deutscher Kaiser, König von Preußen 2c. verordnen im Namen des Reichs, nach erfolgter Zustimmung des Bundesraths und des Reichstags, was folgt: § 1. (G. § 1.) Unverändert. ist jeder Gläubiger, welcher einen vollstreck¬ § 2. (G. § 2.) Zur Anfechtung baren Schuldtitel erlangt und dessen Forderung fällig ist, befugt, sofern die des Schuldners zu einer vollständigen Be-Zwangsvollstreckung in das Vermögen friedigung des Gläubigers nicht geführt hat oder anzunehmen ist, daß sie zu einer solchen nicht führen würde. § 3. (G. § 3.) Unverändert. Der Raumersparniß wegen sind hier nur die Anträge *) Anm. des Herausgebers. der Kommission (ohne Gegenüberstellung der Vorlage) abgedruckt.

766 Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse. § 4. (G. § 4.) Hat der Gläubiger, bevor er einen vollstreckbaren Schuldtite erlangt hatte oder seine Forderung fällig war, denjenigen, welchem gegenüber eine im § 3 Nr. 2 bis 4 bezeichnete Rechtshandlung vorgenommen ist, von seiner Absicht die Handlung anzufechten, durch Zustellung eines Schriftsatzes in Kenntniß gesetzt so wird die Frist von dem Zeitpunkte der Zustellung zurückgerechnet, sofern schon zu dieser Zeit der Schuldner zahlungsunfähig war und bis zum Ablaufe von zwei Jahren seit diesem Zeitpunkte der Anfechtungsanspruch rechtshängig geworden ist. 4a. (G. § 5.) Die Erhebung des Anfechtungsanspruchs im Wege der Einrede kann erfolgen, bevor ein vollstreckbarer Schuldtitel für die Forderung erlangt ist; der Gläubiger hat denselben jedoch vor der Entscheidung binnen einer von dem Gerichte zu bestimmenden Frist beizubringen. §§ 5, 6. (G. §§ 6, 7.) Unverändert § 7. (G. § 8.) Wegen Erstattung einer Gegenleistung oder im Fall einer anfechtbaren Leistung wegen seiner Forderung kann der Empfänger sich nur an den Schuldner halten §§ 8—10. (G. §§ 9—11.) Unverändert. § 11. (G. § 12.) Das Anfechtungsrecht auf Grund des § 3 Nr. 1 verjährt in zehn Jahren seit dem Zeitpunkte, mit welchem der Gläubiger den vollstreckbarer Schuldtitel erlangt hatte und seine Forderung fällig war, wenn aber die Rechts handlung nach diesem Zeitpunkte vorgenommen ist, erst seit der Vornahme der Handlung § 12. (G. S 13.) Wird über das Vermögen des Schuldners das Konkursverfahren eröffnet, so steht die Verfolgung der von Konkursgläubigern erhobenen Anfechtungsansprüche dem Konkursverwalter zu. Aus dem Erstrittenen sind dem Gläubiger die Prozeßkosten vorweg zu erstatten. Ist das Verfahren über den Anfechtungsanspruch noch rechtshängig, so wird dasselbe unterbrochen. Im Fall einer Verzögerung der Aufnahme kommen die Bestimmungen der Civilprozeßordnung § 217 zur entsprechenden Anwendung. Der Konkursververwalter kann den Anspruch nach den Vorschriften der Konkurs ordnung §§ 30 bis 32, 34 in Gemäßheit der §§ 240, 491 der Civilprozeßordnung erweitern. Lehnt der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so kann derselbe rücksichtlich der Prozeßkosten von jeder Partei aufgenommen werden. Durch die Ablehnung der Aufnahme wird die Befugniß des Verwalters, nach den Vorschriften der Konkursordnung das Anfechtungsrecht auszuüben, nicht ausgeschlossen Soweit der Gläubiger aus dem Zurückzugewährenden eine Sicherung oder Befriedigung erlangt hatte, finden auf die Anfechtung derselben die Vorschriften des § 23 Nr. 1 der Konkursordnung entsprechende Anwendung. Nach der Beendigung des Konkursverfahrens können Anfechtungsrechte, deren Ausübung dem Konkursverwalter zustand, von den einzelnen Gläubigern nach Maßgabe dieses Gesetzes verfolgt werden, soweit nicht dem Anspruch entgegenstehende Einreden gegen den Verwalter erlangt sind. War der Anspruch nicht schon zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens rechtshängig, so wird die im § 3 Nr. 2 bis 4 bestimmte Frist von diesem Zeitpunkte berechnet, sofern die Rechtshängigkeit bis zum Ablauf eines Jahres seit der Beendigung des Konkursverfahrens eintritt. Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner rücksichtlich seines nicht zur Kon kursmasse gehörigen Vermögens vorgenommen hat, können von den Konkursgläubigern auch während des Konkursverfahrens nach Maßgabe dieses Gesetzes angefochten werden. § 13. (G. § 14.) Unverändert. Urkundlich 2c Gegeben 2c.

D. Zweite Berathung im Plenum des Reichstags. 79. Sitzung am Freitag, den 11. Juli 1879. Zweite Berathung des Gesetzentwurfs, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens (Nr. 115 und 358 der Anlagen). Die Sitzung wird um 10 Uhr 30 Minuten durch den Präsidenten von Seydewitz eröffnet. [Präsident: Wir kommen nun zum vierten Gegenstand der Tagesordnung: zweite Berathung des Gesetzentwurfs, betreffend die Aufechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, auf Grund des mündlichen Berichts der 14. Kommission (Nr. 358 der Drucksachen). Der Herr Referent hat das Wort. Berichterstatter Abgeordneter Dr. Wolfsson: Meine Herren, da die Kommission nach eingehender Berathung dieses Gesetzentwurfs demselben in seinen wesentlichen Grundlagen zugestimmt hat, da die dem Entwurf beigelegten Motive sehr eingehend und erschöpfend den Gegenstand behandeln, da auch bereits die allgemeinen maßgebenden Gesichtspunkte in der ersten Lesung hier zur Sprache gekommen sind, dar ich wohl auf Ihre Verzeihung rechnen, wenn ich mich darauf beschränke, bei der bevorstehenden Diskussion nur mit wenigen Worten diejenigen Veränderungen zu motiviren, welche die Kommission angebracht hat. Präsident: Der Herr Bevollmächtigte zum Bundesrath Staatssekretär im Reichsjustizamt Dr. Friedberg hat das Wort. Bevollmächtigter zum Bundesrath Staatssekretär im Reichsjustizamt Dr. Friedberg: Meine Herren, es möchte vielleicht zur Abkürzung dieser Berathung dienen, wenn ich die einfache Erklärung abgebe, daß, nachdem die Kommission ihre Berathungen geendigt hatte, und die Beschlüsse derselben, wie sie unter Nr. 385 S. 2267. S. 2268.

S.2269 768 Zweite Berathung im Plenum. vorliegen, einer Prüfung unterzogen werden konnten, der Ausschuß des Bundesrathe für Justizwesen die Sache zur Berathung gezogen hat und bei dieser Berathung zu der Ueberzeugung gekommen ist, daß keine der Abänderungen, welche die Kommission beantragt hat, zu beanstanden sei, sogar eine Reihe von Abänderungen auch unsererseits als Verbesserungen anerkannt würden, und daß daher anzunehmen, es werde der Gesetzentwurf, wenn er die Bewilligung der hohen Versammlung hier findet, im Bundesrath gleichfalls die Zustimmung finden Präsident: Ich eröffne die Debatte über § 1 des Gesetzes; — ich schließe ie, da niemand das Wort verlangt, und wenn Sie keine Verlesung und keine beson dere Abstimmung verlangen, nehme ich an, daß Sie den § 1 genehmigen. Ich werde jeden einzelnen Paragraphen aufrufen, und, wenn das Wort nicht verlangt, auch eine Abstimmung nicht gewünscht wird, konstatiren, daß der betreffende Paragraph genehmigt ist Der Herr Referent hat das Wort. § 2. — Berichterstatter Abgeordneter Dr. Wolffson: Meine Herren, der Entwur geht von dem Grundgedanken aus, daß es nur ein Stadium der Vollstreckungsinstan ist, um das es sich hier handelt. Er hat deshalb einen vollstreckbaren Schuldtitel gefordert, um die Anfechtungsklage zu stellen, und damit zugleich den praktischen Zweck erstrebt, daß der Streit über das Forderungsverhältniß des Anfechtungsklägers zum Schuldner nicht dem Anfechtungsbeklagten, sondern dem Schuldner selbst gegenüber ausgetragen wird. Nach eingehender Berathung hat sich die Kommission in ihrer großen Mehrheit mit diesem Gesichtspunkt einverstanden erklärt, hat es aber für eine Konsequenz dieser Anschauungsweise angesehen, daß im § 2 die Bestimmung aufgenommen werde, daß die Forderung fällig sein muß. Materiell ist damit keine Aenderung des Entwurfs vorgenommen. Präsident: Ich eröffne die Debatte. Verlangt noch jemand das Wort hier über Es verlangt niemand das Wort; ich schließe die Debatte. Verlangen Sie eine besondere Abstimmung? — Das ist nicht der Fall; § 2 ist genehmigt. Ebenso § 3, — § 4. Zu § 4a hat der Herr Referent das Wort. Berichterstatter Abgeordneter Dr. Wolffson: Meine Herren, die Kommission ist im Einverständniß mit der Vorlage der Ansicht gewesen, daß nicht bloß im Weg der Klage, sondern auch im Wege der Einrede die Anfechtung stattfinden kann. Es ist namentlich auch der Fall ins Auge gefaßt worden, daß dem Besitzer eines Gegenstandes derselbe von einem Dritten evinzirt werden soll, dem gegenüber der Anfech tungsanspruch begründet sein würde. In diesem Fall, meine Herren, liegt für den Anfechtenden, der hier der Exzipient ist, keine Veranlassung vor, sich vorher einen vollstreckbaren Titel zu verschaffen, und um auch diesen Fall zu ordnen, namentlich um nicht die Nothwendigkeit herbeizuführen, daß der Anfechtende den Gegenstand, auf den sich die Anfechtung bezieht, erst herausgebe und sich dann einen vollstreck baren Titel verschaffen muß, um dann von neuem die Klage zu erheben, ist der § 4a hinzugefügt, der den Richter anweist, dem Anfechtungsbeklagten eine Frist zur Herbeischaffung des vollstreckbaren Titels zu gewähren. Das ist der Zweck des § 4a. Präsident: Ich eröffne die Debatte: ich schließe sie, da niemand das Wort verlangt. Da auch eine besondere Verlesung und Abstimmung nicht verlangt wird wie ich konstatire, erkläre ich den § 4a für genehmigt. Ebenso § 5. § 6. Zu § 7 ertheile ich dem Herrn Referenten das Wort. Berichterstatter Abgeordneter Dr. Wolfsson: Meine Herren, der Entwur unterscheidet zwei verschiedene Fälle; er behandelt im ersten Absatz den Fall, wenn ein zweiseitiges Geschäft Gegenstand der Anfechtung ist, und im zweiten Absatz den jenigen Fall, wo es sich nur um die Erfüllung einer bereits bestehenden Forderung handelt, also um Erfüllung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit, um Leistung

769 Zweite Berathung im Plenum. Zahlung. Diese beiden Fällen hatte die Vorlage in verschiedener Weise behandeln wollen. Sie hat einen gewissen kavor in Anspruch genommen für diejenigen Fälle, wo es sich nur um die Anfechtung einer Zahlung handelt, die Kommission ist aber der Meinung gewesen, daß die beiden Fälle gleich behandelt werden sollen, und zwar ausgehend von dem Gedanken, daß in den Fällen, um die es sich bei diesem Gesetz handelt, nur diejenige Leistung, welche wirklich in der Absicht begangen worden ist, den Gläubiger zu benachtheiligen, anfechtbar sein soll. Da also in beiden Fällen ein Dolus, eine fraus gegen die Kreditoren vorhanden sein muß, so hat die Kommission keine Veranlassung eingesehen, zwischen der Behandlung der Gegenleistung und einer anfechtbaren Leistung oder Zahlung einen Unterschied zu machen, und hat deshalb in beiden Fällen den Anfechtungsbeklagten von der Konkurrenz an dem Gegenstand der Anfechtung ausgeschlossen und lediglich an den Schuldner verwiesen. Präsident: Ich eröffne die Debatte über § 7 — schließe sie, da niemand Wort verlangt. Es wird weder eine Verlesung, noch eine Abstimmung gefordert; das ich erkläre § 7 für genehmigt. Desgleichen § 8, — § 9, — § 10, — § 11, — § 12. — Der Herr Referent hat das Wort. Berichterstatter Abgeordneter Dr. Wolffson: Meine Herren, die beiden gsklägers zu ersten Absätze des § 12 haben den Zweck, das Verhältniß des Anfechtun Im wesentdem in Folge des Konkurses eintretenden Konkursverwalter festzustellen. lichen sind die Grundgedanken, welchen die Kommission ihre Zustimmung ertheilt hat, dieselben geblieben, welche der Entwurf ins Auge gefaßt hat; nur in zwei Beziehungen ist theils eine Präzisirung, theils eine sachliche Veränderung eingereten. Eine Präzisirung dahin: es wollte die Kommission ausdrücklich aussprechen, daß, wenn nach Maßgabe der Konkursordnung dem Konkursverwalter wegen Zeitablauf das Anfechtungsrecht nicht zusteht, sondern er dasselbe nur in Folge des Umstandes ausüben kann, daß ein einziger Gläubiger inzwischen für sich die Anfechtungsklage angestellt hat, dann dem Konkursverwalter nur der Eintritt in diese Klage, freilich mit der Befugniß, das Petitum zu erweitern, zusteht, aber nicht das Recht der selbständigen Klage. Das ist der eine Punkt, in dem die Vorschläge der Kommission zwar nicht mit den Vorschlägen der Vorlage im Widerspruch stehen, aber den Gedanken klarer und bestimmter zum Ausdruck gebracht haben. die Anfechtung Der zweite Punkt ist der, daß, wenn der Konkursverwalter Recht zustehen nicht übernehmen will, dem einzelnen Anfechtungsgläubiger doch das ortzusetzen, um soll, auch während des Konkurses das Verfahren zu dem Zwecke ist die materielle über die Prozeßkosten die Entscheidung herbeiführen zu lassen. Das Abänderung. ich schließe sie, da Präsident: Ich eröffne die Debatte über § 12; — niemand das Wort verlangt. Da Sie keine besondere Verlesung oder Abstimmung zen, konstatire ich die Genehmigung des § 12. verlang Ich konstatire, daß niemand das Wort verlangt, auch keine Ab¬ — 13. 8 stimmung, § 13 ist genehmigt. Ebenso Einleitung und Ueberschrift. Zur Geschäftsordnung hat das Wort der Herr Referent. Berichterstatter Abgeordneter Dr. Wolffson: Ich möchte nur darauf aufmerksam machen, daß in § 2 in der zweiten Zeile ein Druckfehler vorhanden ist; es nach dem Worte „erlangt“ das Wort „hat“. fehlt Präsident: Meine Herren, in § 2 fehlt das Wort „hat“ hinter dem Worte „verlangt“ ich bitte das zu berücksichtigen. Damit ist der Gegenstand erledigt. (Schluß der Sitzung 11 Uhr.) 49 Materialien zur Konkursordnung.

S.2327. S.2361 E. Dritte Berathung im Plenum des Reichstags. 80. Sitzung am Sonnabend den 12. Juli 1879. Dritte Berathung des Gesetzentwurfs, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens (Nr. 115, 358 und 404 der Anlagen) Die Sitzung wird um 10 Uhr 30 Minuten durch den Präsidenten von Seydewitz eröffnet [Präsident: Meine Herren, wir gehen über zum vierten Gegenstand der Tagesordnung: dritte Berathung des Gesetzentwurfs, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, auf Grund der Zusammenstellung der in zweiter Berathung gefaßten Beschlüsse (Nr. 404 der Drucksachen) Ich eröffne die Generaldebatte über die Vorlage, — schließe sie, da niemand das Wort verlangt Ich eröffne die Spezialdebatte über S über § 2. Meine Herren, ich wiederhole, daß, nachdem ich einen Paragraphen aufgerufen haben werde wenn niemand das Wort dazu verlangt, auch keine Verlesung oder besondere Abstimmung gefordert wird, ich die Annahme konstatiren werde § 3 L, — 5, 6, 8, — — 7, 9, 10, 11, — 12, — 13, – 14,— Ueberschrift und Einleitung. Ich konstatire, daß in dritter Lesung alle einzelnen Theile der Vorlage unverändert angenommen worden sind, und wir kommen nun zur Abstimmung über die Vorlage im Ganzen. Ich nehme an, daß Sie eine anderweitige Verlesung nicht verlangen, und konstatire das Ich bitte nun, daß diejenigen Herren, welche das Gesetz, betreffend die Anfech tungen von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, welches Sie soeben im Einzelnen angenommen haben, im Ganzen annehmen wollen sich erheben. (Geschieht.) Das ist die große Mehrheit; das Gesetz ist angenommen. (Schluß der Sitzung 4 Uhr 20 Minuten.)

Konkursordnung und Einführungsgesetz nebst einer Nachweisung der auf die einzelnen Bestimmungen bezüglichen Stellen der Materialien. I. Konkursordnung. Vom 10. Februar 1877. (R. G. Bl. 1877. Nr. 10, S. 351.) Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden Deutscher Kaiser, König von Preußen 2c. verordnen im Namen des Deutschen Reichs, nach erfolgter Zustimmung des Bundesraths und des Reichstags, was folgt: Erstes Buch. Konkursrecht. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen. S. 44—47. § 1. Das Konkursverfahren umfaßt das gesammte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört (Konkursmasse). Der Nießbrauch, welcher dem Gemeinschuldner während der Dauer des Verfahrens an dem Vermögen seiner Ehefrau oder seiner Kinder nach den Landesgesetzen zusteht, gehört zur Konkursmasse. Aus den Nutzungen kann der Gemeinschuldner die Mittel beanspruchen, welche zu seinem angemessenen Unterhalte und dazu erforderlich sind, um eine gesetzliche Verpflichtung desselben zum Unterhalte seiner Ehefrau oder zum Unterhalte und zur Erziehung seiner Kinder zu erfüllen. 49*

K.=O. mit Nachweisung der Materialien 772 Die im § 715 Nr. 5, 8 der Civilprozeßordnung und im § 20 des Gesetzes über das Postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871 vorgesehenen Beschränkungen kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung. S. 4, 48—52, 519—523, 619, 643—646. § 2 Die Konkursmasse dient zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller persönlichen Gläubiger, welche einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner haben (Konkursgläubiger). S. 4, 45—47, 52—54, 524, 646 S 3 Ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus Gegenständen, welche zur Konkursmasse gehören, kann nur in den von diesem Gesetze zugelassenen Fällen geltend gemacht werden. Die abgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren. S. 5, 54—57, 524, 646. § 4 Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich Unter Zustimmung des Bundesraths kann durch Anordnung des Reichskanzlers bestimmt werden, daß gegen die Angehörigen eines ausländischen Staates und die Rechtsnachfolger derselben ein Vergeltungsrecht zur Anwendung gebracht werde S. 5, 57, 58, 524, 525, 646, 687—690 § 5. Mit der Eröffnung des Verfahrens verliert der Gemeinschuldner die Befugniß, sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen. Das Verwaltungs= und Verfügungsrecht wird durch einen Konkursverwalter ausgeübt. S. 5, 58—61, 525, 646. § 6. Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen hat, sind den Konkursgläubigern gegenüber nichtig. Dem anderen Theile ist die Gegenleistung aus der Masse zurückzugewähren soweit letztere durch dieselbe bereichert ist Hat der Gemeinschuldner Rechtshandlungen am Tage der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen, so wird vermuthet, daß sie nach der Eröffnung vorgenommen worden sind S. 5, 61—64, 525, 526, 646. § 7. Eine Leistung, welche auf eine zur Konkursmasse zu erfüllende Verbindlichkeit nach der Eröffnung des Verfahrens an den Gemeinschuldner erfolgt ist, befreit den Erfüllenden den Konkursgläubigern gegenüber nur insoweit, als das Geleistete in die Konkursmasse gekommen ist. War die Leistung vor der öffentlichen Bekanntmachung der Eröffnung erfolgt, so ist der Erfüllende befreit, wenn nicht bewiesen wird, daß ihm zur Zeit der Leistung die Eröffnung des Verfahrens bekannt war. War die Leistung nach der öffentlichen Bekanntmachung erfolgt, so wird der Erfüllende befreit, wenn er beweist, daß ihm zur Zeit der Leistung die Eröffnung des Verfahrens nicht bekannt war S. 5, 64, 65, 526, 619, 646. § 8 Rechtsstreitigkeiten über das zur Konkursmasse gehörige Vermögen, welche zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens für den Gemeinschuldner anhängig sind, können in der Lage, in welcher sie sich befinden, von dem Konkursverwalter aufgenommen werden. Wird die Aufnahme verzögert, so kommen die Bestimmungen des § 217 der Civilprozeßordnung zur entsprechenden Anwendung Lehnt der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so kann sowohl der Gemeinschuldner als der Gegner denselben aufnehmen. S. 5, 65—70, 526, 527, 594, 595, 646.

773 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. § 9. Rechtsstreitigkeiten, welche gegen den Gemeinschuldner anhängig und auf Aussonderung eines Gegenstandes aus der Konkursmasse oder auf abgesonderte Befriedigung gerichtet sind oder einen Anspruch betreffen, welcher als Masseschuld zu erachten ist, können sowohl von dem Konkursverwalter als von dem Gegner aufgenommen werden. Erkennt der Verwalter den Anspruch sofort an, so fallen ihm die Prozeßkosten nicht zur Last. S. 5, 65—70, 527, 595, 646. § 10. Konkursgläubiger können ihre Forderungen auf Sicherstellung oder Befriedigung aus der Konkursmasse nur nach Maßgabe der Vorschriften für das Konkursverfahren verfolgen. S. 5, 70—72, 527, 646. § 11. Während der Dauer des Konkursverfahrens finden Arreste und Zwangsvollstreckungen zu Gunsten einzelner Konkursgläubiger weder in das zur Konkursmasse gehörige, noch in das sonstige Vermögen des Gemeinschuldners statt. S. 5, 72—75, 527—529, 646. § 12. Pfand= und Hypothekenrechte, Vorzugsrechte sowie Zurückbehaltungsrechte an Gegenständen der Konkursmasse können nach der Eröffnung des Konkursverfahrens nicht mit verbindlicher Kraft gegen die Konkursgläubiger erworben oder eingetragen werden, wenngleich der Anspruch auf den Erwerb oder die Eintragung schon vor der Eröffnung des Verfahrens begründet gewesen ist. S. 5, 6, 75—79, 529, 646. § 13. Die Eröffnung des Konkursverfahrens hemmt nicht den Lauf der Verjährung. Durch die Anmeldung einer Konkursforderung wird deren Verjährung unterbrochen. S. 6, 79—81, 530, 646. § 14. Befindet sich der Gemeinschuldner mit Dritten in einem Miteigenthume, in einer Gesellschaft oder in einer anderen Gemeinschaft, so erfolgt die Theilung oder sonstige Auseinandersetzung außerhalb des Konkursverfahrens. S. 6, 81, 82, 530, 646. Zweiter Titel. Erfüllung der Rechtsgeschäfte. S. 82—84. § 15. Wenn ein zweiseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens von dem Gemeinschuldner und von dem anderen Theile nicht oder nicht vollständig erfüllt ist, so kann der Konkursverwalter an Stelle des Gemeinschuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung von dem anderen Theile verlangen Der Verwalter muß auf Erfordern des anderen Theils, auch wenn die Erfüllungszeit noch nicht eingetreten ist, demselben ohne Verzug erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen. S. 6, 84—88, 530, 646. § 16. War die Lieferung von Waaren, welche einen Markt= oder Börsenpreis haben, genau zu einer festbestimmten Zeit oder binnen einer festbestimmten Frist bedungen, und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Eröffnung des Verfahrens ein, so kann nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen Nichterfüllung geltend gemacht werden. Der Betrag dieser Forderung bestimmt sich durch den Unterschied zwischen dem Kaufpreise und demjenigen Markt= oder Börsenpreise, welcher an dem Orte der Erfüllung oder an dem für denselben maßgebenden Handelsplatze sich für die am zweiten

774 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. Werktage nach der Eröffnung des Verfahrens mit der bedungenen Erfüllungszeit geschlossenen Geschäfte ergiebt Ist ein solcher Markt= oder Börsenpreis nicht zu ermitteln, so findet die Bestimmung des ersten Absatzes keine Anwendung. S. 6, 88—92, 530, 646. § 17. Auf Pacht= und Miethverträge über Sachen übt, wenn deren Uebergabe schon erfolgt ist, die Eröffnung des Verfahrens folgende Wirkungen aus 1. hatte der Gemeinschuldner gepachtet oder gemiethet, so kann sowohl der andere Theil als der Verwalter den Vertrag aufkündigen. Die Frist oder Zeit für die Kündigung ist, falls eine kürzere Frist oder nähere Zeit nicht bedungen war, die gesetzliche oder ortsübliche 2. hatte der Gemeinschuldner verpachtet oder vermiethet, so wirkt eine freiwillige Veräußerung der Sache durch den Konkursverwalter auf die Zulässigkeit der Kündigung sowie auf die Dauer des Vertrages wie eine Zwangsversteigerung. S. 6, 92—98, 530, 646. § 18. Wenn der Gemeinschuldner gepachtet oder gemiethet hatte, und die Uebergabe der Sache zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch nicht erfolgt ist, so kann der andere Theil von dem Vertrage abgehen, gleich als ob derselbe nicht geschlossen wäre. Auf Erfordern des Verwalters muß der andere Theil demselben ohne Verzuc erklären, ob er von dem Vertrage abgehen will. Unterläßt er dies, so kommen die Bestimmungen des § 15 zur Anwendung S. 6, 98, 99, 530, 646 § 19. Ein in dem Haushalte, Wirthschaftsbetriebe oder Erwerbsgeschäfte des Gemeinschuldners angetretenes Dienstverhältniß kann von jedem Theile aufgekündigt werden. Die Frist und Zeit für die Kündigung ist, falls eine kürzere Frist oder nähere Zeit nicht bedungen war, die gesetzliche oder ortsübliche und in Ermangelung einer solchen von dem Konkursgerichte auf Antrag des Kündigenden festzusetzen S. 6, 99, 100, 530—532, 646, 647 20. Soweit rücksichtlich einzelner, durch die §§ 16—19 nicht betroffener Rechtsverhältnisse die Reichsgesetze oder die Landesgesetze besondere Bestimmungen über die Wirkung der Eröffnung des Konkursverfahrens enthalten, kommen diese zur Anwendung. S. 7, 100—102, 532, 647, 650—657, 692. 21 Wenn in Folge der Eröffnung des Konkursverfahrens die Nichterfüllung einer Verbindlichkeit oder die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses des Gemeinschuldners eintritt, so ist der andere Theil nicht berechtigt, die Rückgabe seiner in das Eigenthum des Gemeinschuldners übergegangenen Leistung aus der Konkursmasse zu verlangen. Er kann eine Forderung wegen der Nichterfüllung oder der Aufhebung nur als Konkursgläubiger geltend machen, soweit ihm nicht ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung zusteht S. 7, 102—108, 532, 647. Dritter Titel. Anfechtung S. 108—122. § 22. Rechtshandlungen, welche vor der Eröffnung des Konkursverfahrens vorgenommen sind, können als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen angefochten werden. S. 7, 122—127, 533, 647.

775 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. S 23. Anfechtbar sind: 1. die nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens von dem Gemeinschuldner eingegangenen Rechtsgeschäfte, durch deren Eingehung die Konkursgläubiger benachtheiligt werden, wenn dem anderen Theile zu der Zeit, als er das Geschäft einging, die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war; sowie die nach der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrage erfolgten Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger Sicherung oder Befriedigung gewähren, wenn dem Gläubiger zu der Zeit, als die Handlung erfolgte, die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war; die nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrage auf Eröffnung des 2. Verfahrens oder in den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrage erfolgten Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewähren, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, sofern er nicht beweist, daß ihm zur Zeit der Handlung weder die Zahlungseinstellung und der Eröffnungsantrag, noch eine Absicht des Gemeinschuldners, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, bekannt war. S. 7, 127—137, 533—535, 647. § 24. Anfechtbar sind: Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner in der dem anderen Theile 1. bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen hat; die in dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens geschlossenen, 2. entgeltlichen Verträge des Gemeinschuldners mit seinem Ehegatten, vor oder während der Ehe, mit seinen oder seines Ehegatten Verwandten in auf= und absteigender Linie, mit seinen oder seines Ehegatten voll= und halbbürtigen Geschwistern, oder mit dem Ehegatten einer dieser Personen, sofern durch den Abschluß des Vertrages die Gläubiger des Gemeinschuldners benachtheiligt werden und der andere Theil nicht beweist, daß ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses eine Absicht des Gemeinschuldners, die Gläubiger zu benachtheiligen, nicht bekannt war. S. 7, 138—140, 535, 647. § 25. Anfechtbar sind: 1. die in dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens von dem Gemeinschuldner vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen, sofern nicht dieselben gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke zum Gegenstande hatten; die in den letzten zwei Jahren vor der Eröffnung des Verfahrens von 2. dem Gemeinschuldner vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen zu Gunsten seines Ehegatten, sowie eine innerhalb dieses Zeitraums von ihm bewirkte Sicherstellung oder Rückgewähr eines Heirathguts oder des gesetzlich in seine Verwaltung gekommenen Vermögens seiner Ehefrau, ofern er nicht zu der Sicherstellung oder Rückgewähr durch das Gesetz oder durch einen vor diesem Zeitraume geschlossenen Vertrag verpflichtet war. S. 7, 8, 140—144, 536, 647. § 26. Rechtshandlungen, welche früher als sechs Monate vor der Eröffnung des Verfahrens erfolgt sind können aus dem Grunde einer Kenntniß der Zahlungseinstellung nicht angefochten werden. S. 8, 144, 145, 537, 647. S 27. 1 Wechselzahlungen des Gemeinschuldners können auf Grund des § 23 Nr. von dem Empfänger nicht zurückgefordert werden, wenn nach Wechselrecht der Empfänger bei Verlust des Wechselanspruchs gegen andere Wechselverpflichtete zur Annahme der Zahlung verbunden war.

776 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. Die gezahlte Wechselsumme muß von dem letzten Wechselregreßschuldner oder, falls derselbe den Wechsel für Rechnung eines Dritten begeben hatte, von diesem erstattet werden, wenn dem letzten Wechselregreßschuldner oder dem Dritten zu der Zeit, als er den Wechsel begab oder begeben ließ, einer der im § 23 Nr. 1 erwähnten Umstände bekannt war. S. 8, 145—148, 537, 538, 647. § 28. Die Anfechtung wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß für die anzufechtende Rechtshandlung ein vollstreckbarer Schuldtitel erlangt, oder daß dieselbe durch Zwangsvollstreckung oder durch Vollziehung eines Arrestes erwirkt worden ist. S. 8, 148, 538, 647. § 29. Das Anfechtungsrecht wird von dem Verwalter ausgeübt. S. 8, 149—151, 538, 539, 647. § 30. Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners veräußert, weggeben oder aufgegeben ist, muß zur Konkursmasse zurückgewährt werden Der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat dieselbe nur soweit zurückzugewähren, als er durch sie bereichert ist. S. 8, 151, 152, 539, 540, 647. § 31. Die Gegenleistung ist aus der Konkursmasse zu erstatten, soweit sie sich in derselben befindet oder soweit die Masse um ihren Werth bereichert ist. Darüber hinaus kann ein Anspruch nur als Konkursforderung geltend gemacht werden. S. 8, 152—154, 540, 647. § 32. Wenn der Empfänger einer anfechtbaren Leistung das Empfangene zurückgewährt, so tritt seine Forderung wieder in Kraft. S. 8, 154, 540, 647. § 33. Die gegen den Erblasser begründete Anfechtung findet gegen den Erben statt. Gegen einen anderen Rechtsnachfolger desjenigen welchem gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen ist, findet die gegen den letzteren begründete Anfechtung statt: I. wenn ihm zur Zeit seines Erwerbes bekannt war, daß der Gemeinschuldner die Rechtshandlung in der Absicht vorgenommen hatte, seine Gläubiger zu benachtheiligen; 2. wenn er zu den im § 24 Nr. 2 genannten Personen gehört und nicht beweist, daß er zur Zeit seines Erwerbes von den Umständen, welche die Anfechtung gegen den Rechtsvorgänger begründen, keine Kenntniß hatte. S. 8, 154—156, 540, 647. § 34 Das Anfechtungsrecht verjährt in einem Jahre seit der Eröffnung des Verfahrens. S. 8, 156, 157, 540, 647. Vierter Titel. Aussonderung. S. 157—160. § 35. Die Ansprüche auf Aussonderung eines dem Gemeinschuldner nicht gehörigen Gegenstandes aus der Konkursmasse auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts bestimmen sich nach den außerhalb des Konkursverfahrens geltenden Gesetzen. S. 8, 9, 160—163, 540, 647, 658—665, 666, 667.

777 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. § 36. Der Verkäufer oder Einkaufskommissionär kann Waaren, welche von einem anderen Orte an den Gemeinschuldner abgesendet und von dem Gemeinschuldner noch nicht vollständig bezahlt sind, zurückfordern, sofern nicht dieselben schon vor der Eröffnung des Verfahrens an dem Orte der Ablieferung angekommen und in den Gewahrsam des Gemeinschuldners oder einer anderen Person für ihn gelangt sind. Die Bestimmungen des § 15 finden Anwendung. S. 9, 163—170, 544, 545, 647. S 37. Die Ehefrau des Gemeinschuldners kann Gegenstände welche sie während der Ehe erworben hat, nur in Anspruch nehmen, wenn sie beweist, daß dieselben nicht mit Mitteln des Gemeinschuldners erworben sind. S. 9, 170—182, 545—548, 647. 38. Sind Gegenstände, deren Aussonderung aus der Konkursmasse hätte beansprucht werden können, vor der Eröffnung des Verfahrens von dem Gemeinschuldner so oder nach der Eröffnung des Verfahrens von dem Verwalter veräußert worden, ist der Aussonderungsberechtigte befugt, die Abtretung des Rechts auf die Gegenleistung, soweit diese noch aussteht, zu verlangen. Er kann die Gegenleistung aus der Masse beanspruchen, soweit sie nach der Eröffnung des Verfahrens zu derselben eingezogen worden ist. S. 9, 182—184, 548, 647. Fünfter Titel. Absonderung. S. 184—186. § 39. welche in Ansehung Befriedigung dienen die Gegenstände Zur abgesonderten insoweit ein dingliches zum unbeweglichen Vermögen gehören, der Zwangsvollstreckung Befriedigung aus demselben besteht. vorzugsweise oder sonstiges Recht auf Immobiliarmasse, sowie den Umfang und die Rangordnung Den Umfang der der aus derselben zu berichtigenden Ansprüche bestimmen die Reichsgesetze und Landesgesetze. S. 9, 186—190, 548, 647. § 40. körperlichen Sache, an einer Forderung Gläubiger, welche an einer beweglichen des Gemeinschuldners ein Faustpfandrecht anderen Vermögensrechte einem oder an aus den ihnen verpfändeten Gegenständen abgesonderte Befriedigung können haben, zunächst wegen der Kosten, dann wegen der hrer Pfandforderung verlangen, wegen zuletzt wegen des Kapitals. Zinsen, S. 9, 190—201, 548, 647. § 41. Faustpfandgläubigern stehen gleich: Den die Reichskasse, die Staatskassen und die Gemeinden, sowie die Amts=, 1 Kreis= und Provinzialverbände wegen öffentlicher Abgaben, in Ansehung der zurückgehaltenen oder in Beschlag genommenen zoll= und steuerpflichtigen Sachen; Verpächter wegen des laufenden und des rückständigen Zinses, sowie 2. wegen anderer Forderungen aus dem Pachtverhältnisse, in Ansehung der Früchte des Grundstücks und der eingebrachten Sachen, sofern die Früchte oder Sachen sich noch auf dem Grundstücke befinden: Pächter in Ansehung des in ihrem Gewahrsam befindlichen Inventars 3. wegen der Forderungen für dieses; Vermiether wegen des laufenden und des für das letzte Jahr vor der 4. Eröffnung des Verfahrens rückständigen Zinses, sowie wegen anderer Forderungen aus dem Miethverhältnisse, in Ansehung der eingebrachten Sachen, sofern die Sachen sich noch auf dem Grundstücke befinden;

778 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 5. Gastwirthe wegen ihrer Forderungen für Wohnung und Bewirthung des Gastes, in Ansehung der von demselben eingebrachten, von ihnen zurückbehaltenen Sachen 6. Künstler, Werkmeister, Handwerker und Arbeiter wegen ihrer Forderungen für Arbeit und Auslagen, in Ansehung der von ihnen gefertigten oder ausgebesserten, noch in ihrem Gewahrsam befindlichen Sachen 7. diejenigen, welche etwas zum Nutzen einer Sache verwendet haben, wegen des, den noch vorhandenen Vortheil nicht übersteigenden Betrages ihrer Forderung aus der Verwendung, in Ansehung der zurückbehaltenen Sache 8. diejenigen, denen nach dem Handelsgesetzbuche an gewissen Gegenständen ein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht zusteht, in Ansehung dieser Gegenstände 9. diejenigen, welche durch Pfändung ein Pfandrecht erlangt haben, in Anehung der gepfändeten Gegenstände S. 9, 10, 201—211, 548—553, 647, 648. 42. Wer nach der Eröffnung des Konkursverfahrens oder mit Kenntniß des Eröffnungsantrages oder der Zahlungseinstellung eine Konkursforderung dem im Auslande wohnenden Inhaber eines zur Konkursmasse gehörigen Gegenstandes oder in der Absicht, daß dieser die Forderung erwerbe, einer Mittelsperson abtritt, ist verpflichtet, zur Konkursmasse den Betrag zu ersetzen, welcher derselben dadurch entgeht, daß der Inhaber für die Forderung nach dem Rechte des Auslandes entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes ein Absonderungsrecht an dem Gegenstande ausübt. Die Vorschrift des § 26 findet entsprechende Anwendung. S. 10, 211, 553, 648. § 43. Hat der Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Konkursverfahrens eine Erbschaft erworben, so können die Nachlaßgläubiger und Vermächtnißnehmer abgesonderte Befriedigung aus den bei der Eröffnung vorhandenen Nachlaßgegenständen verlangen oweit ihnen ein Absonderungsanspruch nach den Bestimmungen der Landesgesetze zusteht S. 10, 211—214, 553, 648 44. Wer sich mit dem Gemeinschuldner in einem Miteigenthume, in einer Gesellschaft oder in einer anderen Gemeinschaft befindet, kann wegen der auf ein solches Verhältniß sich gründenden Forderungen abgesonderte Befriedigung aus dem bei der Theilung oder sonstigen Auseinandersetzung ermittelten Antheile des Ge meinschuldners verlangen. S. 10, 214, 215, 553, 648. § 45. Die Befriedigung der Lehen=, Stammguts= oder Familienfideikommiß=Gläubiger erfolgt abgesondert aus dem Lehen, Stammgute oder Familienfideikommisse nach den Vorschriften der Landesgesetze S. 10, 215, 553, 648. Sechster Titel. Au frechnung. S. 215—218. § 46. Soweit ein Gläubiger zu einer Aufrechnung befugt ist, braucht er seine Forderung im Konkursverfahren nicht geltend zu machen. S. 10, 218, 219, 553, 648. S 47. Die Aufrechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder die eine von ihnen

779 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. noch betagt oder noch bedingt war, oder die Forderung des Gläubigers nicht auf Geldbetrag gerichtet war. einen Eine betagte Forderung des Gläubigers ist zum Zwecke der Aufrechnung nach der Vorschrift des § 58 zu berechnen. Zum Zwecke der Aufrechnung einer aufschiebend bedingten Forderung bei dem Eintritte der Bedingung kann der Gläubiger Sicherstellung insoweit verlangen, als die Forderung der von ihm einzuzahlenden Schuld gleichkommt. Eine nicht auf Geld gerichtete Forderung des Gläubigers ist zum Zwecke der Aufrechnung nach den Vorschriften der §§ 62, 63 zu berechnen. S. 10, 219—222, 553, 554, 562, 648. § 48. Eine Aufrechnung im Konkursverfahren ist unzulässig: wenn Jemand vor oder nach der Eröffnung des Verfahrens eine Forderung 1. an den Gemeinschuldner erworben hat und nach der Eröffnung etwas zur Masse schuldig geworden ist; wenn Jemand dem Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Verfahrens 2. etwas schuldig war und nach derselben eine Forderung an den Gemeinschuldner erworben hat, auch wenn diese Forderung vor der Eröffnung für einen anderen Gläubiger entstanden war; wenn Jemand vor der Eröffnung des Verfahrens dem Gemeinschuldner 3. etwas schuldig war und eine Forderung an den Gemeinschuldner durch ein Rechtsgeschäft mit demselben oder durch Rechtsabtretung oder Befriedigung eines Gläubigers erworben hat, falls ihm zur Zeit des Erwerbes bekannt war, daß der Gemeinschuldner seine Zahlungen eingestellt hatte, oder daß die Eröffnung des Verfahrens beantragt war. Die Vorschrift des § 26 findet entsprechende Anwendung. Die Aufrechnung ist zulässig, wenn der Erwerber zur Uebernahme der Forderung oder zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet war und zu der Zeit, als er die Verpflichtung einging, weder von der Zahlungseinstellung noch von dem Eröffnungsantrage Kenntniß hatte. S. 10, 11, 223—226, 554, 555, 648. § 49. Bestimmung des § 42 findet entsprechende Anwendung auf den Fall, Die Auslande wohnender Schuldner nach dem Rechte des Auslandes eine daß ein im unzulässige Aufrechnung mit der ihm abgetretenen Konkursforderung 48 nach § vornimmt. S. 11, 226, 555, 648. Siebenter Titel. Massegläubiger. S. 226, 227. § 50. der Konkursmasse sind die Massekosten und Masseschulden vorweg zu Aus berichtigen. S. 11, 228, 229, 555, 648. § 51. Massekosten sind: die gerichtlichen Kosten für das gemeinschaftliche Verfahren; die Ausgabe für die Verwaltung, Verwerthung und Vertheilung der 2. Masse; die dem Gemeinschuldner und dessen Familie bewilligte Unterstützung. 3. S. 11, 229—231, 555, 648. § 52. Masseschulden sind: 1. die Ansprüche, welche aus Geschäften oder Handlungen des Konkursverwalters entstehen;

K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 780 2. die Ansprüche aus zweiseitigen Verträgen, deren Erfüllung zur Konkursmasse verlagt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens erfolgen muß 3. die Ansprüche aus einer rechtlosen Bereicherung der Masse. S. 11, 231—233, 555, 648. 53. Sobald sich herausstellt, daß die Konkursmasse zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger nicht ausreicht, tritt eine verhältnißmäßige Befriedigung derelben in der Weise ein, daß zunächst die Masseschulden, dann die Massekosten, von diesen zuerst die baaren Auslagen und zuletzt die dem Gemeinschuldner und dessen Familie bewilligte Unterstützung zu berichtigen sind. S. 11, 233—235, 556, 648. Achter Titel. Konkursgläubiger. § 54. Die Konkursforderungen werden nach folgender Rangordnung, bei gleichem Range nach Verhältniß ihrer Beträge, berichtigt: die für das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens oder dem Ableben des Gemeinschuldners rückständigen Forderungen an Lohn, Kostgeld oder anderen Dienstbezügen der Personen, welche sich dem Gemeinchuldner für dessen Haushalt, Wirthschaftsbetrieb oder Erwerbsgeschäft zu dauerndem Dienste verdungen hatten; 2. die Forderungen der Reichskasse, der Staatskassen und der Gemeinden, owie der Amts=, Kreis= und Provinzialverbände wegen öffentlicher Abgaben, welche im letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens ällig geworden sind oder nach § 58 als fällig gelten; es macht hierbei keinen Unterschied, ob der Steuererheber die Abgabe bereits vorschußweise zur Kasse entrichtet hat 3. die Forderungen der Kirchen und Schulen, der öffentlichen Verbände und der öffentlichen, zur Annahme der Versicherung verpflichteten Feuerversicherungsanstalten wegen der nach Gesetz oder Verfassung zu entrichtenden Abgaben und Leistungen aus dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens die Forderungen der Aerzte, Wundärzte, Apotheker, Hebammen und 4. Krankenpfleger wegen Kur= und Pflegekosten aus dem letzten Jahre vor er Eröffnung des Verfahrens, insoweit der Betrag der Forderungen den Betrag der taxmäßigen Gebührnisse nicht übersteigt; 5 die Forderungen der Kinder und der Pflegebefohlenen des Gemeinchuldners in Ansehung ihres gesetzlich der Verwaltung desselben unterworfenen Vermögens; das Vorrecht steht ihnen nicht zu, wenn die Forderung nicht binnen zwei Jahren nach Beendigung der Vermögensverwaltung gerichtlich geltend gemacht und bis zur Eröffnung des Verahrens verfolgt worden ist; 6. alle übrigen Konkursforderungen. S. 11, 12, 235—250, 556—559, 648—650. § 55. Mit der Kapitalsforderung werden an derselben Stelle angesetzt: 1. die Kosten, welche dem Gläubiger vor der Eröffnung des Verfahrens erwachsen sind: 2. die Vertragsstrafen; 3. die bis zur Eröffnung des Verfahrens aufgelaufenen Zinsen. S. 12, 251, 252, 559, 650. § 56. Im Konkursverfahren können nicht geltend gemacht werden: 1. die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen;

K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 781 2. die Kosten, welche den einzelnen Gläubigern durch ihre Theilnahme an dem Verfahren erwachsen; Geldstrafen; 3. Forderungen aus einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners unter 4. Lebenden oder von Todeswegen. S. 12, 252, 253, 559, 650. § 57. Gläubiger, welcher abgesonderte Befriedigung beansprucht, kann die Ein wenn der Gemeinschuldner auch persönlich für sie haftet, zur Konkurs-Forderung, machen, aus derselben aber nur für den Betrag verhältnißmäßige masse geltend verlangen, zu welchem er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet, Befriedigung oder mit welchem er bei der letzteren ausgefallen ist. S. 12, 253—256, 559, 560. § 58. Betagte Forderungen gelten als fällig. betagte unverzinsliche Forderung vermindert sich auf den Betrag, Eine Hinzurechnung der gesetzlichen Zinsen desselben für die Zeit von der welcher mit des Verfahrens bis zur Fälligkeit dem vollen Betrage der Forderung Eröffnung gleichkommt. S. 12, 256—259, 559, 560, 650. § 59. Forderungen unter auflösender Bedingung werden wie unbedingte geltend gemacht. S. 12, 259, 560, 650. § 60. Forderungen unter aufschiebender Bedingung berechtigen nur zu einer Sicherung. S. 13, 259—264, 560, 650. § 61. Wird über das Vermögen mehrerer oder einer von mehreren Personen, welche neben einander für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, das Konkursverfahren seiner vollen Befriedigung in jedem Verkann der Gläubiger bis eröffnet, so zu er zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens fahren den Betrag geltend machen, den zu fordern hatte. S. 13, 264—268, 560—562, 622, 650. § 62. einen Geldbetrag gerichtet sind, oder deren Forderungen, welche nicht auf oder nicht in Reichswährung festgesetzt ist, Geldbetrag unbestimmt oder ungewiß sind nach ihrem Schätzungswerthe in Reichswährung geltend zu machen. S. 13, 268, 269, 562, 650. § 63. Wiederkehrende Hebungen zu einem bestimmten Betrage und von einer bestimmten Zeitdauer werden unter Abrechnung der Zwischenzinsen (§ 58) durch Zusammenzählung der einzelnen Hebungen kapitalisirt. Der Gesammtbetrag darf den zum gesetzlichen Zinssatze kapitalisirten Betrag derselben nicht übersteigen. S. 13, 269, 270, 562, 650.

K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 782 Zweites Buch. Konkursverfahren. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen. § 64. Für das Konkursverfahren ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei welchem der Gemeinschuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Sind mehrere Gerichte zuständig, so schließt dasjenige, bei welchem zuerst die Eröffnung des Verfahrens beantragt worden ist, die übrigen aus. S. 13, 271—273, 583, 657. § 65 Die Vorschriften der Civilprozeßordnung finden, soweit nicht aus den Bestimmungen dieses Gesetzes sich Abweichungen ergeben, auf das Konkursverfahren entsprechende Anwendung S. 13, 273, 274, 563, 657. § 66. Die Entscheidungen im Konkursverfahren können ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen. Die Zustellung geschieht von Amtswegen Gegen die Entscheidungen im Konkursverfahren findet, soweit dieses Gesetz nicht ein Anderes bestimmt, die sofortige Beschwerde statt. S. 13, 274, 275, 563, 564, 657. 67. Das Konkursgericht kann zur Aufklärung aller das Verfahren betreffenden Verhältnisse die erforderlichen Ermittelungen, insbesondere die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen anordnen. S. 13, 275, 276, 564, 657. § 68 Die öffentlichen Bekanntmachungen erfolgen durch mindestens einmalige Einrückung in das zur Veröffentlichung amtlicher Bekanntmachungen des Gerichts betimmte Blatt; die Einrückung kann auszugsweise geschehen. Die Bekanntmachung gilt als bewirkt mit dem Ablaufe des zweiten Tages nach der Ausgabe des die Einrückung oder die erste Einrückung enthaltenden Blattes. Das Gericht kann weitere Bekanntmachungen anordnen Die öffentliche Bekanntmachung gilt als Zustellung an alle Betheiligten, auch wenn dieses Gesetz neben ihr eine besondere Zustellung vorschreibt. S. 13, 276, 564, 657, § 69 Wenn neben der öffentlichen Bekanntmachung eine besondere Zustellung vorgechrieben ist, so kann dieselbe durch Aufgabe zur Post bewirkt werden. Einer Beglaubigung der Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks bedarf es nicht. Die dem Verwalter obliegenden Mittheilungen können unmittelbar und ohne besondere Form geschehen. S. 13, 14, 277, 565, 657. S 70 Der Konkursverwalter wird von dem Gerichte ernannt. Das Gericht kann demselben die Leistung einer Sicherheit auferlegen. S. 14, 277—280, 565, 657.

K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 783 § 71. Wenn die Verwaltung verschiedene Geschäftszweige umfaßt, so können mehrere Konkursverwalter ernannt werden. Jeder von ihnen ist in seiner Geschäftsführung selbstständig. S. 14, 280, 281, 565, 657. S 72. In der auf die Ernennung eines Verwalters folgenden Gläubigerversammlung können die Konkursgläubiger statt des Ernannten eine andere Person wählen. Das Gericht kann die Ernennung des Gewählten versagen. S. 14, 278, 565, 566, 657. S 73. Name des Verwalters ist öffentlich bekannt zu machen. Der Dem Verwalter ist eine urkundliche Bescheinigung seiner Ernennung zu ertheilen. zurück¬ Er hat dieselbe bei der Beendigung seines Amtes dem Gerichte zureichen. S. 14, 280, 566, 657. S 74. Der Verwalter hat die Sorge eines ordentlichen Hausvaters anzuwenden. S. 14, 281, 566, 657. S 75. Der Verwalter steht unter der Aufsicht des Konkursgerichts. S. 14, 281, 566, 657. S 76. Das Gericht kann gegen den Verwalter Ordnungsstrafen bis zu zweihundert Mark festsetzen. Es kann denselben vor der auf seine Ernennung folgenden Gläubigerversammlung von Amtswegen, später nur auf Antrag der Gläubigerversammlung oder des Gläubigerausschusses seines Amtes entlassen. Vor der Entscheidung ist der Verwalter zu hören. S. 14, 281, 282, 566, 657, 658. 77. 8 Der Verwalter hat Anspruch auf Erstattung angemessener baarer Auslagen und auf Vergütung für seine Geschäftsführung. Die Festsetzung der Auslagen und der Vergütung erfolgt durch das Konkursgericht. S. 14, 282, 566, 658. S 78. Der Verwalter hat bei der Beendigung seines Amts einer Gläubigerversammlung Schlußrechnung zu legen. Die Rechnung muß mit den Belegen und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, mit dessen Bemerkungen spätestens drei Tage vor dem Termine auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niedergelegt werden. Der Gemeinschuldner, jeder Konkursgläubiger und der nachfolgende Verwalter sind berechtigt, Einwendungen gegen die Rechnungen zu erheben. Soweit in dem Termine Einwendungen nicht erhoben werden, gilt die Rechnung als anerkannt. S. 14, 282, 566, 658. § 79. Vor der ersten Gläubigerversammlung kann das Gericht aus der Zahl der Gläubiger oder der Vertreter von Gläubigern einen Gläubigerausschuß bestellen. Die Gläubigerversammlung hat über die Bestellung eines Gläubigerausschusses zu beschließen. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses sind von der Gläubigerversammlung zu wählen. Zu Mitgliedern können Gläubiger oder andere Personen gewählt werden. S. 14, 283—285, 566, 658. § 80. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben den Verwalter bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu überwachen. Dieselben können sich von dem Gange der Geschäfte unterrichten, die Bücher und Schriften des Verwalters einsehen und den Bestand seiner Kasse untersuchen.

K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 784 Der Gläubigerausschuß ist berechtigt, von dem Verwalter Berichterstattung über die Lage der Sache und die Geschäftsführung zu verlangen. Er ist verpflichtet, die Untersuchung der Kasse des Verwalters wenigstens ein Mal in jedem Monate durch ein Mitglied vornehmen zu lassen. S. 14, 285, 566, 658. 81. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben die Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters anzuwenden. S. 14, 285, 566, 658. § 82. Ein Beschluß des Gläubigerausschusses ist gültig, wenn die Mehrheit der Mitglieder an der Beschlußfassung Theil genommen hat, und der Beschluß mit absoluter Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt ist. S. 15, 286, 567, 658. § 83. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben Anspruch auf Erstattung angemessener baarer Auslagen und auf Vergütung für ihre Geschäftsführung. In Ermangelung einer Einigung mit der Gläubigerversammlung erfolgt die Festsetzung der Auslagen und der Vergütung durch das Konkursgericht. S. 15, 284, 285, 567—570, 658. 84. Die durch das Gericht erfolgte Bestellung zum Mitgliede des Gläubigerausschusses kann von dem Gerichte, die durch die Gläubigerversammlung erfolgte Bestellung zum Mitgliede des Gläubigerausschusses durch Beschluß der Gläubigerversammlung widerrufen werden. S. 15, 284, 570, 658. § 85. Ueber die Berufung der Gläubigerversammlung beschließt das Gericht. Die Berufung muß erfolgen, wenn sie von dem Verwalter, dem Gläubigerausschusse oder von mindestens fünf Konkursgläubigern, deren Forderungen nach der Schätzung des Gerichts den fünften Theil der Schuldenmasse erreichen, beantragt wird. Die Berufung muß öffentlich bekannt gemacht werden. Der öffentlichen Bekanntmachung bedarf es nicht, wenn in einer Gläubigerversammlung eine Vertagung der Verhandlung angeordnet wird S. 15, 287, 570, 571, 658. § 86. Die Gläubigerversammlung findet unter der Leitung des Gerichts statt. Die Beschlüsse der Gläubigerversammlung werden mit absoluter Mehrheit der Stimmen gefaßt. Für die Wahl der Mitglieder des Gläubigerausschusses genügt relative Mehrheit der Stimmen. Die Stimmenmehrheit ist nach den Forderungsbeträgen zu berechnen. Bei Gleichheit der Summen entscheidet die Zahl der Gläubiger. S. 15, 288, 289, 571, 658. S 87. Zur Theilnahme an den Abstimmungen berechtigen die festgestellten Konkursforderungen. In Ansehung einer streitig gebliebenen Forderung wird bei der Prüfung mit den Parteien erörtert, ob und zu welchem Betrage ein bleibendes Stimmrecht für dieselbe zu gewähren ist. In Ermangelung einer Einigung entscheidet das Konkursgericht. Das Gericht kann die Entscheidung auf den weiteren Antrag einer Partei abändern. Ob und zu welchem Betrage nicht geprüfte Konkursforderungen zum Stimmen in einer Gläubigerversammlung berechtigen, entscheidet auf den Widerspruch eines Konkursgläubigers oder des Verwalters das Gericht. Eine Anfechtung der Entscheidungen findet nicht statt. S. 15, 287, 288, 571, 572, 658. § 88. Ob und zu welchem Betrage Forderungen, für welche abgesonderte Befriedigung beansprucht wird, in Ansehung ihres muthmaßlichen Ausfalls, sowie Konkursforderungen

785 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. Bedingung zum Stimmen in einer Gläubigerversammlung unter aufschiebender auf den Widerspruch eines Konkursgläubigers oder des Verberechtigen, entscheidet walters das Gericht. der Entscheidung findet nicht statt. Eine Anfechtung 572, 658. S. 15, 288, § 89. Gezählt werden nur die Stimmen der in der Gläubigerversammlung erschienenen Gläubiger. Die nicht erschienenen Gläubiger sind an die Beschlüsse gebunden. S. 15, 288, 572, 658. § 90. Der Gegenstand über welchen in der Gläubigerversammlung ein Beschluß gefaßt werden soll, muß bei der Berufung derselben öffentlich bekannt gemacht werden. S. 15, 287, 572, 658. § 91. Das Gericht hat die Ausführung eines von der Gläubigerversammlung gefaßten Beschlusses auf den in der Gläubigerversammlung gestellten Antrag des Verwalters oder eines überstimmten Gläubigers zu untersagen, wenn der Beschluß dem gemeinsamen Intresse der Konkursgläubiger widerspricht. S. 15, 289, 290, 572, 573, 658. 8 92. Der Gemeinschuldner ist verpflichtet, dem Verwalter, dem Gläubigerausüber alle das auf Anordnung des Gerichts der Gläubigerversammlung schusse und betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben. Verfahren S. 16, 290, 573, 658. § 93. Der Gemeinschuldner darf sich von seinem Wohnorte nur mit Erlaubniß des Gerichts entfernen. Das Gericht kann die zwangsweise Vorführung und nach Anhörung des Gemeinschuldners die Haft desselben anordnen, wenn er die ihm von dem Gesetze auferlegten Pflichten nicht erfüllt, oder wenn es zur Sicherung der Masse nothwendig erscheint. S. 16, 290, 573, 658. Zweiter Titel. Eröffnungsverfahren. § 94. Die Eröffnung des Konkursverfahrens setzt die Zahlungsunfähigkeit des Geschuldners voraus. mein Zahlungsunfähigkeit ist insbesondere anzunehmen, wenn Zahlungseinstellung erfolgt ist. S. 16, 291—295, 573—575, 658. § 95. Das Verfahren kann nur auf Antrag eröffnet werden. Zu dem Antrage ist der Gemeinschuldner und jeder Konkursgläubiger berechtigt. S. 16, 295—297, 575, 658. § 96. Beantragt der Gemeinschuldner die Eröffnung des Verfahrens, so hat er ein Verzeichniß der Gläubiger und Schuldner, sowie eine Uebersicht der Vermögensmasse bei Stellung des Antrags einzureichen oder, wenn dies nicht thunlich ist, ohne Verzug nachzuliefern. S. 16, 298, 299, 576—578, 658. S 97. ist zuzulassen, Der Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Verfahrens des Gemeinwenn die Forderung des Gläubigers und die Zahlungsunfähigkeit schuldners glaubhaft gemacht werden. 50 Materialien zur Konkursordnung.

K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 786 Wird der Antrag zugelassen, so hat das Gericht den Schuldner zu hören und sofern dieser nicht seine Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung einräumt, die ersorderlichen Ermittelungen anzuordnen Die Anhörung des Schuldners kann unterbleiben, wenn sie eine öffentliche Zustellung oder eine Zustellung im Auslande erfordert; in diesem Falle ist, soweit thunlich, ein Vertreter oder Angehöriger des Schuldners zu hören S. 16, 298, 299, 576—578, 658. S 98. Das Gericht kann die zwangsweise Vorführung und die Haft des Schuldners anordnen. Dasselbe kann alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen. Es kann insbesondere ein allgemeines Veräußerungsverbot an den Schuldner erlassen. Wird das Verbot öffentlich bekannt gemacht, so findet auf Pfand= oder Hypothekenrechte, welche im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Arrestes nach der Bekanntmachung des Verbots erworben oder eingetragen worden sind, die Bestimmung des § 12 entsprechende Anwendung. Bei der Abweisung des Eröffnungsantrags sind die angeordneten Sicherheitsmaßregeln aufzuheben. S. 16, 299—301, 578, 658. § 99. Die Abweifung des Eröffnungsantrags kann erfolgen, wenn nach dem Ermessen des Gerichts eine den Kosten des Verfahrens entsprechende Konkursmasse nicht vorhanden ist. S. 16, 301, 578, 658. § 100. Der Eröffnungsbeschluß hat die Stunde der Eröffnung anzugeben. Ist dies versäumt worden, so gilt als Zeitpunkt der Eröffnung die Mittagsstunde des Tages, an welchem der Beschluß erlassen ist. S. 16, 301, 578, 658. 101. Die sofortige Beschwerde steht gegen den Eröffnungsbeschluß nur dem Gemeinschuldner, gegen den abweisenden Beschluß nur demjenigen zu, welcher den Eröffnungsantrag gestellt hat S. 16, 303, 578, 579, 658. § 102. Bei der Eröffnung des Konkursverfahrens ernennt das Gericht den Konkursverwalter, verordnet einen nicht über einen Monat hinauszusetzenden Termin zur Beschlußfussung über die Wahl eines anderen Verwalters, sowie über die Bestellung eines Gläubigerausschusses, erläßt den offenen Arrest und bestimmt die Anmeldefrist und den allgemeinen Prüfungstermin. Das Gericht kann die Termine verbinden, wenn die Konkursmasse von geringerem Betrage oder der Kreis der Konkursgläubiger von geringerem Umfange ist. S. 17, 285, 303, 304, 579, 658. § 103 Der Gerichtsschreiber hat die Formel des Eröffnungsbeschlusses, den offenen Arres t, die Anmeldefrist und die Termine sofort öffentlich bekannt zu machen. Die Bekanntmachung ist, unbeschadet der Verschriften des § 68 Abs. 1, aus zugsweise in den deutschen Reichsanzeiger einzurücken. An die ihrem Wohnorte nach bekannten Gläubiger und Schuldner des Gemeinschuldners erfolgt besondere Zustellung. S. 17, 304, 579, 580, 658 104 S Der Gerichtsschreiber hat unter Bezeichnung des Konkursverwalters beglaubigte Abschriften der Formel des Eröffnungsbeschlusses den Behörden für die Führung des Handels= oder Genossenschaftsregisters oder ähnlicher Register und der Dienstbehörde des Gemeinschuldners mitzutheilen. S. 17, 304, 580, 658.

787 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. S 105. Sobald eine den Eröffnungsbeschluß aufhebende Entscheidung die Rechtskraft ist die Aufhebung des Verfahrens öffentlich bekannt zu machen. Die erlangt hat, Vorschriften der §§ 103 Abs. 2, 104 finden entsprechende Anwendung. S. 17, 304, 580, 658. § 106. Inwiefern die Eröffnung oder Aufhebung des Konkursverfahrens in das Grund= oder Hypothekenbuch einzutragen und wie eine solche Eintragung zu bewirken ist, bestimmt sich nach den Landesgesetzen. S. 17, 304, 580, 658. Dritter Titel. Theilungsmasse. § 107. Nach der Eröffnung des Verfahrens hat der Verwalter das gesammte zur Konkursmasse gehörige Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen und dasselbe zu verwerthen. S. 17, 305—308, 580, 665. S 108. Durch den offenen Arrest wird allen Personen, welche eine zur Konkursmasse gehörige Sache in Besitz haben oder zur Konkursmasse etwas schuldig sind, aufgegeben, nichts an den Gemeinschuldner zu verabfolgen oder zu leisten, auch die Verpflichtung auferlegt, von dem Besitze der Sache und von den Forderungen, für welche sie aus der Sache abgesonderte Befriedigung in Anspruch nehmen, dem Konkursverwalter innerhalb einer bestimmten Frist Anzeige zu machen. S. 17, 308—310, 580, 581, 665. § 109. von Sachen des Gemeinschuldners innerhalb Wer die Anzeige über den Besitz haftet für allen aus der Unterlassung oder der bestimmten Frist zu machen unterläßt, Schaden. Verzögerung der Anzeige entstehenden 17, 310, 581, 665. § 110. Gläubiger, welche abgesonderte Befriedigung aus einer in ihrem Besitze befind-Sache beanspruchen, haben dem Verwalter auf dessen Verlangen die Sache zur lichen derselben zu gestatten. Ansicht vorzuzeigen und die Abschätzung S. 17, 311, 312, 581, 665. § 111. Die Post= und Telegraphenanstalten sind verpflichtet, auf Anordnung des Konkursgerichts alle für den Gemeinschuldner eingehenden Sendungen, Briefe und Dieser ist zur Eröffnung derselben berechtigt. Depeschen dem Verwalter auszuhändigen. Der Gemeinschuldner kann die Einsicht und, wenn ihr Inhalt die Masse nicht betrifft, die Herausgabe derselben verlangen. des Gemeinschuldners nach Anauf Antrag Das Gericht kann die Anordnung beschränken. hörung des Verwalters aufheben oder 623, 665. S. 17, 18, 310, 581, 582, 622, § 112. der zur Konkursmasse gehörigen Sachen durch Der Verwalter kann zur Sicherung ermächtigte Person siegeln lassen. gesetzlich Handlungen eine zur Vornahme solcher sind durch den Gerichtsschreiber zu Die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners schließen. S. 18, 310, 311, 583, 584, 665. § 113. zur Konkursmasse gehörigen Gegenstände unter Der Verwalter hat die einzelnen Der Werth ist erforderlichen Falls durch Sach-Angabe ihres Werths aufzuzeichnen. verständige zu ermitteln. Bei der Aufzeichnung ist eine obrigkeitliche oder eine Ur¬ 50*

K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 788 kundsperson zuzuziehen. Der Gemeinschuldner ist zuzuziehen, wenn er ohne Aufschub zu erlangen ist. Auf Antrag des Verwalters und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, des letzteren, kann das Gericht gestatten, daß die Aufzeichnung unterbleibe oder ohne Zuziehung einer obrigkeitlichen oder einer Urkundsperson vorgenommen werde S. 18, 311, 312, 584, 665. § 114 Dem Verwalter liegt die Anfertigung eines Inventars und einer Bilanz ob. Derselbe hat eine von ihm gezeichnete Abschrift des Inventars und der Bilanz und wenn eine Siegelung und Entsiegelung stattgefunden hat, die Protokolle über dieelben auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niederzulegen S. 18, 312, 584, 665 § 115 Nach der Anfertigung des Inventars kann der Verwalter oder ein Konkursgläubiger den Gemeinschuldner in eine Sitzung des Amtsgerichts, bei welchem das Konkursverfahren anhängig ist, zur Leistung des Offenbarungseides laden S. 18, 313, 584, 665. § 116 Die Zwangsverwaltung und die Zwangsversteigerung der zur Masse gehörigen unbeweglichen Gegenstände kann bei der zuständigen Behörde durch den Konkursverwalter betrieben werden. S. 18, 313, 314, 584—586, 665. § 117. Der Verwalter ist berechtigt, die Verwerthung eines zur Masse gehörigen beweglichen Gegenstandes, an welchem ein Gläubiger ein Faustpfandrecht oder ein diesem gleichstehendes Recht beansprucht, nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Der Gläubiger kann einer solchen Verwerthung nicht widersprechen, vielmehr seine Rechte nur auf den Erlös geltend machen Ist der Gläubiger befugt, sich aus dem Gegenstande ohne gerichtliches Verfahren zu befriedigen, so kann auf Antrag des Verwalters das Konkursgericht dem Gläubiger nach dessen Anhörung eine Frist bestimmen, innerhalb welcher er den Gegenstand zu verwerthen hat. Nach dem Ablaufe der Frist findet die Vorschrift des ersten Absatzes Anwendung. S. 18, 314, 315, 586, 665 § 118. Bis zur Beschlußfassung durch eine Gläubigerversammlung kann der Verwalter mit Genehmigung des Gerichts oder, wenn von dem Gerichte ein Gläubigerausschuß bestellt ist, mit dessen Genehmigung dem Gemeinschuldner und der Familie desselben nothdürftigen Unterhalt aus der Konkursmasse gewähren. Bis zur Beschlußfassung durch eine Gläubigerversammlung hat der Verwalter nach seinem Ermessen das Geschäft des Gemeinschuldners zu schließen oder fortzuühren und die Gelder, Werthpapiere und Kostbarkeiten nach Anordnung des Gerichts zu hinterlegen. Ist von dem Gerichte ein Gläubigerausschuß bestellt, so beschließt dieser über die Schließung oder die Fortführung des Geschäfts und über die Hinterlegung der Gelder, Werthpapiere und Kostbarkeiten. S. 18, 316—318, 586, 588, 589, 665. § 119 In der ersten Gläubigerversammlung hat der Verwalter über die Entstehung der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners, über die Lage der Sache und über die bisher ergriffenen Maßregeln zu berichten. S. 18, 317, 586, 665. § 120. Die Gläubigerversammlung beschließt über eine dem Gemeinschuldner und dessen Familie zu bewilligende Unterstützung, über die Schließung oder die Fortührung des Geschäfts und über die Stelle, bei welcher, sowie über die Bedingungen, unter welchen die Gelder, Werthpapiere und Kostbarkeiten hinterlegt oder angelegt werden sollen.

789 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. Die Gläubigerversammlung beschließt, in welcher Weise und in welchen Zeiträumen der Verwalter ihr oder einem Gläubigerausschusse über die Verwaltung und Verwerthung der Masse Bericht erstatten und Rechnung legen soll. S. 18, 19, 316, 317, 586, 665. § 121. Der Verwalter hat, falls ein Gläubigerausschuß bestellt ist, dessen Genehmieinzuholen: gung wenn Gegenstände, deren Verkauf ohne offenbaren Nachtheil für die Masse ausgesetzt werden kann und nicht durch die Fortführung des Gechäfts veranlaßt wird verkauft werden sollen, bevor der allgemeine Prüfungstermin abgehalten oder ein vor dem Schlusse desselben eingereichter Zwangsvergleichsvorschlag erledigt ist wenn die Erfüllung von Rechtsgeschäften des Gemeinschuldners verlangt, 2. Prozesse anhängig gemacht, deren Aufnahme abgelehnt, Vergleiche oder Schiedsverträge geschlossen, Aussonderungs=, Absonderungs= oder Masseansprüche anerkannt, Pfandstücke eingelöst, oder Forderungen veräußert werden sollen, und es sich in diesen Fällen um einen Werthgegenstand von mehr als dreihundert Mark handelt. S. 19, 319—321, 586, 587, 665. § 122. Verwalter hat die Genehmigung des Gläubigerausschusses oder, wenn Der nicht bestellt ist, die Genehmigung einer Gläubigerversammlung einzuholen: ein solcher wenn ein unbeweglicher Gegenstand aus freier Hand, oder das Geschäft 1 des Gemeinschuldners im Ganzen, oder das Recht auf den Bezug wiederkehrender Einkünfte veräußert werden soll; wenn Erbschaften oder Vermächtnisse für die Masse aufgegeben, oder 2. wenn Darlehen aufgenommen, fremde Verbindlichkeiten übernommen, zur Masse gehörige Gegenstände verpfändet, oder Grundstücke erstanden werden sollen. S. 19, 320, 321, 587, 665. § 123. Der Verwalter hat in den Fällen der §§ 121, 122 vor der Beschlußfassung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung, und in den Fällen des § 121, wenn ein Gläubigerausschuß nicht bestellt ist, vor der Vornahme der Rechtshandlung dem Gemeinschuldner, sofern derselbe ohne Aufschub zu erlangen ist, von der beabsichtigten Maßregel Mittheilung zu machen. Das Gericht kann auf Antrag des Gemeinschuldners, sofern nicht die Gläubigerversammlung die Genehmigung ertheilt hat, die Vornahme der Rechtshandlung vorläufig untersagen und zur Beschlußfassung über die Vornahme eine Gläubigerversammlung berufen. S. 19, 321, 587, 589, 666. § 124. Durch die Vorschriften der §§ 121—123 wird die Gültigkeit einer Rechtshandlung des Verwalters dritten Personen gegenüber nicht berührt. S. 19, 318, 319, 587, 665, 666. § 125. Wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, und die Gläubigerversammlung nicht Quittungen des Verwalters über den Empfang von ein Anderes beschließt, bedürfen Kostbarkeiten von der Hinterlegungsstelle und An-Geldern, Werthpapieren oder die Hinterlegungsstelle zu ihrer Gültigkeit der Mitweisungen des Verwalters aus Gläubigerausschusses. zeichnung eines Mitgliedes des S. 19, 587, 666. Vierter Titel. Schuldenmasse. S. 321, 322. § 126. der Konkursforderungen beträgt drei Wochen bis Die Frist zur Anmeldung drei Monate. Der Zeitraum zwischen dem Ablaufe der Anmeldefrist und dem all¬

790 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. gemeinen Prüfungstermine soll mindestens eine Woche und höchstens zwei Monate betragen. S. 19, 322, 323, 589, 666. S 127. Die Anmeldung hat die Angabe des Betrages und des Grundes der Forderung sowie des beanspruchten Vorrechts zu enthalten. Sie kann bei dem Gerichte schriftlich eingereicht oder zum Protokolle des Gerichtsschreibers angebracht werden. Die urkundlichen Beweisstücke oder eine Abschrift derselben sind beizufügen. S. 19, 20, 323, 589, 590, 666. 128 Die Anmeldungen sind in der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niederzulegen Der Gerichtsschreiber hat jede Forderung sofort nach der Anmeldung derselben in der Rangordnung des beanspruchten Vorrechts in eine Tabelle einzutragen, welche innerhalb des ersten Drittheils des zwischen dem Ablaufe der Anmeldefrist und dem Prüfungstermine liegenden Zeitraums auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niederzulegen und abschriftlich dem Verwalter mitzutheilen ist. S. 20, 324, 590, 666. S 129. In dem Prüfungstermine werden die angemeldeten Forderungen ihrem Betrage und ihrem Vorrechte nach einzeln erörtert Der Gemeinschuldner hat sich über die Forderungen zu erklären. S. 20, 325, 326, 590, 666. § 130 In dem Prüfungstermine sind auch diejenigen Forderungen, welche nach dem Ablaufe der Anmeldungsfrist angemeldet sind, zu prüfen, wenn weder der Verwalter noch ein Konkursgläubiger hiergegen Widerspruch erhebt; anderenfalls ist auf Kosten des Säumigen ein besonderer Prüfungstermin zu bestimmen. Auf nachträglich beanspruchte Vorrechte und sonstige Aenderungen der Anmeldung findet die vorstehende Bestimmung entsprechende Anwendung Gläubiger, welche Forderungen nach dem Prüfungstermine anmelden, tragen die Kosten des besonderen Prüfungstermins. S. 20, 323, 325, 590, 666. § 131 Die Prüfung einer angemeldeten Forderung findet statt, wenngleich der anmeldende Gläubiger im Prüfungstermine ausbleibt. S. 20, 325, 590, 666. § 132. Eine Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermine ein Wider rspruch weder von dem Verwalter noch von einem Konkursgläubiger erhoben wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist Ist die Forderung vom Gemeinschuldner im Prüfungstermine bestritten, so kann ein Rechtsstreit, welche über dieselbe zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens anhängig war, gegen den Gemeinschuldner aufgenommen werden. S. 20, 326, 590, 591, 595—597, 666. § 133 Das Gericht hat nach der Erörterung einer jeden Forderung das Ergebniß in die Tabelle einzutragen. Auf Wechseln und sonstigen Schuldurkunden ist von dem Gerichtsschreiber die Feststellung zu vermerken. Die Eintragung in die Tabelle gilt rücksichtlich der festgestellten Forderungen ihrem Betrage oder ihrem Vorrechte nach wie ein rechtskräftiges Urtheil gegenüber allen Konkursgläubigern. S. 20, 326, 327, 591, 666. § 134. Den Gläubigern streitig gebliebener Forderungen bleibt überlassen, die Feststellung derselben gegen die Bestreitenden zu betreiben. Zu diesem Behufe hat das Gericht den Gläubigern einen Auszug aus der Tabelle in beglaubigter Form zu ertheilen

791 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben. Für die Auf die Feststellung bei welchem das Konkursfahren anhängig ist und, wenn st das Amtsgericht, Klage treitgegenstand zur Zuständigkeit der Amtsgerichte nicht gehört, das Landgericht S der chließlich zuständig, zu dessen Bezirke der Bezirk des Konkursgerichts gehört. auss War zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung derselben durch Aufnahme des Rechtszu verfolgen. streits Die Feststellung kann nur auf den Grund gestützt und nur auf den Betrag gerichtet werden, welcher in der Anmeldung und dem Prüfungstermine angegeben ist. Die Bestimmungen des ersten, dritten und vierten Absatzes finden auf Forderungen, für deren Feststellung ein besonderes Gericht, eine Verwaltungsbehorde ein Verwaltungsgericht zuständig ist, entsprechende Anwendung. oder Der Widerspruch gegen eine Forderung, für welche ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurtheil oder ein Vollstreckungsbefehl vorliegt, Widersprechenden zu verfolgen. ist von dem Die obsiegende Partei hat die Berichtigung der Tabelle zu erwirken. S. 20, 327—330, 591, 592, 667, 668. § 135. Soweit durch ein Urtheil rechtskräftig eine Forderung festgestellt oder ein für begründet erklärt ist, wirkt dasselbe gegenüber allen Konkurs¬ Widerspruch War der Prozeß nur gegen einzelne Gläubiger geführt, so können diese gläubigern. den Ersatz ihrer Prozeßkosten aus der Konkursmasse insoweit verlangen, als der letzteren durch das Urtheil ein Vortheil erwachsen ist. S. 21, 330, 592, 593, 668—671. § 136. Der Werth des Streitgegenstandes eines Prozesses über die Richtigkeit oder das Vorrecht einer Forderung ist mit Rücksicht auf das Verhältniß der Theilungszur Schuldenmasse von dem Prozeßgerichte nach freiem Ermessen festzusetzen. S. 21, 330, 331, 594, 671. Fünfter Titel. Vertheilung. S. 331—334. § 137. Nach der Abhaltung des allgemeinen Prüfungstermins soll, so oft hinreichende Masse vorhanden ist, eine Vertheilung an die Konkursgläubiger erfolgen. baare S. 21, 334, 335, 597, 671. § 138. Zur Vornahme einer Vertheilung hat der Verwalter, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, dessen Genehmigung einzuholen. S. 21, 334, 597, 671. § 139. Vor der Vornahme einer Vertheilung hat der Verwalter ein Verzeichniß der bei derselben zu berücksichtigenden Forderungen auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niederzulegen und die Summe der Forderungen sowie den zur Vertheilung verfügbaren Massebestand öffentlich bekannt zu machen. S. 21, 335, 597, 671. § 140. Konkursgläubiger, deren Forderungen nicht festgestellt sind und für deren Forderungen ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurtheil oder ein Vollstreckungsbefehl nicht vorliegt, haben bis zum Ablaufe einer Ausschlußfrist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung dem Verwalter den Nachweis zu führen, daß und für welchen Betrag die Feststellungsklage erhoben oder das Verfahren in dem früher anhängigen Prozesse aufgenommen ist. Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so werden die Forderungen bei der vorzunehmenden Vertheilung nicht berücksichtigt. S. 21, 335—337, 597, 671.

792 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. S 141 Gläubiger, von welchen abgesonderte Befriedigung beansprucht wird, haben bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist dem Verwalter den Nachweis ihres Verzichts oder ihres Ausfalls nach Maßgabe des § 57 zu führen. Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so werden die Forderungen bei der vorzunehmenden Vertheilung nicht berücksichtigt. Zur Berücksichtigung bei einer Abschlagsvertheilung genügt es, wenn bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist dem Verwalter der Nachweis daß die Veräußerung des zur abgesonderten Befriedigung dienenden Gegenstandes betrieben ist, geführt und der Betrag des muthmaßlichen Ausfalls glaubhaft gemacht wird. S. 21, 337, 597—601, 671—675. 142. 8 Forderungen unter aufschiebender Bedingung werden bei einer Abschlagsvertheilung zu dem Betrage berücksichtigt, welcher auf die unbedingte Forderung würde. fallen Bei der Schlußvertheilung findet ihre Berücksichtigung nur statt, sofern dem Verwalter bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist der Eintritt der Bedingung nachgewiesen wird, oder soweit der Gemeinschuldner zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet war. S. 21, 337, 601, 675. § 143 Gläubiger, welche bei einer Abschlagsvertheilung nicht berücksichtigt worden sind, können nachträglich, sobald sie die Vorschriften der §§ 140, 141 erfüllt haben, die bisher festgesetzten Prozentsätze aus der Restmasse verlangen, soweit diese reicht und nicht in Folge des Ablaufs einer Ausschlußfrist für eine neue Vertheilung zu verwenden ist. S. 21, 337—339, 601, 675. § 144. Die Antheile, mit welchen Gläubiger nach Maßgabe des § 141 Abs. 2 oder des § 142 Abs. 1 bei Abschlagsvertheilungen berücksichtigt worden sind, werden für die Schlußvertheilung frei, wenn bei dieser die Voraussetzungen des § 141 Abs. 1 oder des § 142 Abs. 2 nicht erfüllt sind. S. 21, 22, 337, 597—601, 675. 8 145. Binnen drei Tagen nach dem Ablaufe der Ausschlußfrist hat der Verwalter die auf Grund der vorstehenden Bestimmungen erforderlichen Aenderungen des Verzeichnisses zu bewirken S. 22, 339, 603, 675. § 146. Bei einer Abschlagsvertheilung sind Einwendungen gegen das Verzeichniß bis zum Ablaufe einer Woche nach dem Ende der Ausschlußfrist bei dem Konkursgerichte zu erheben. Das Gericht entscheidet über die Einwendungen. Die Entscheidung, durch welche eine Berichtigung des Verzeichnisses angeordnet wird ist auf der Gerichtsschreiberei niederzulegen. Die Beschwerdefrist beginnt mit dem Tage, an welchem die Niederlegung der Entscheidung erfolgt ist. S. 22, 339, 340, 601—603, 675. § 147. Für eine Abschlagsvertheilung bestimmt der Verwalter und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, dieser auf Antrag des Verwalters den zu zahlenden Prozentsatz. Der Verwalter hat den Prozentsatz den berücksichtigten Gläubigern mitzutheilen. S. 22, 340, 603, 675. 48 Das Gericht kann auf Antrag des Gemeinschuldners, wenn derselbe einen

K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 793 Zwangsvergleich vorgeschlagen hat, die Aussetzung einer Abschlagsvertheilung anordnen, sofern nicht schon die Ausschlußfrist abgelaufen ist. S. 22, 603, 675. § 149. Schlußvertheilung erfolgt, sobald die Verwerthung der Masse been¬ Die st. digt Die Vornahme der Schlußvertheilung unterliegt der Genehmigung des Gerichts. S. 22, 340, 341, 603, 675, 676. § 150. Zur Abnahme der Schlußrechnung, zur Erhebung von Einwendungen gegen das Schlußverzeichniß und zur Beschlußfassung der Gläubiger über die nicht ver¬ Vermögensstücke bestimmt das Gericht einen Schlußtermin, welcher nicht werthbaren Wochen und nicht über einen Monat hinaus anzuberaumen ist. drei unter Bestimmungen des § 146 Abs. 2 finden auf die Schlußvertheilung Die Anwendung. S. 22, 340, 341, 603, 676. § 151. Nach der Abhaltung des Schlußtermins beschließt das Gericht die Aufhebung des Konkursverfahrens. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluß und der Grund der Aufhebung sind öffentlich bekannt zu machen. Vorschriften der §§ 103 Abs. 2, 104, 106 finden entsprechende An¬ Die wendung. S. 22, 341, 603, 604, 676. § 152. Nach der Aufhebung des Konkursverfahrens können die nicht befriedigten Konkursgläubiger ihre Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen. Für die Gläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht von dem Gemeinschuldner im Prüfungstermine ausdrücklich bestritten worden sind, findet gegen den Schuldner aus der Eintragung in die Tabelle die Zwangsvollstreckung unter entsprechender Anwendung der §§ 662—701 der Civilprozeßordnung statt. Für Klagen auf Ertheilung der Vollstreckungsklausel, sowie für Klagen, durch welche die die Forderung selbst betreffenden Einwendungen geltend gemacht werden, oder der bei der Ertheilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommene Eintritt der Thatsache, von welcher die Vollstreckung aus der Eintragung in die Tabelle abhängt, oder die als eingetreten angenommene Rechtsnachfolge bestritten wird, ist das im § 134 Abs. 2 dieses Gesetzes bezeichnete Gericht zuständig. S. 22, 341—345, 604, 676. § 153. Wenn nach dem Vollzuge der Schlußvertheilung Beträge, welche von der zurückbehalten sind, für dieselbe frei werden, oder Beträge, welche aus der Masse gezahlt sind, zur Masse zurückfließen, so sind dieselben von dem Verwalter Masse nach Anordnung des Konkursgerichts auf Grund des Schlußverzeichnisses zur nachträglichen Vertheilung zu bringen. Die über die Verwaltung und Vertheilung solcher Beträge abzulegende Rechnung unterliegt der Prüfung des Konkursgerichts. Dasselbe gilt, wenn nach der Schlußvertheilung oder der Aufhebung des Verfahrens zur Konkursmasse gehörige Vermögensstücke ermittelt werden. S. 22, 23, 345, 604, 676. § 154. Der Vollzug einer jeden Vertheilung erfolgt durch den Verwalter. S. 23, 345, 346, 604, 676. § 155. Die Antheile auf Forderungen, welche in Folge eines bei der Prüfung erhobenen Widerspruchs im Prozesse befangen sind,

K.=O. mit Nachweisung der Materialien 794 2. auf Forderungen, welche von einer aufschiebenden Bedingung abhängen, 3. auf Forderungen, für welche eine abgesonderte Befriedigung beansprucht und der Vorschrift des § 141 Abs. 2 genügt ist, 4 auf Forderungen unter auflösender Bedingung, sofern der Gläubiger zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet ist und die Sicherheit nicht leistet, werden zurückbehalten. S. 23, 346, 347, 604, 676. § 156. Die Beträge, welche bei dem Vollzuge der Schlußvertheilung zurückzubehalten ind, oder welche bis zu diesem Zeitpunkte nicht erhoben werden, hat der Verwalter nach Anordnung des Gerichts für Rechnung der Betbeiligten zu hinterlegen S. 23, 347, 604, 676. § 157. Zahlungen auf festgestellte bevorrechtigte Forderungen kann der Verwalter mit Ermächtigung des Gerichts unabhängig von den Vertheilungen leisten. S. 23, 335, 347, 604, 676 § 158 Beträge, welche zur Sicherstellung eines bedingt zur Aufrechnung befugten Gläubigers nach Maßgabe des § 47 Abs. 3 hinterlegt worden sind, fließen zum Konkursmasse zurück, sofern nicht bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist für die Schlußvertheilung dem Verwalter der Eintritt der Bedingung nachgewiesen wird, oder soweit nicht der Gemeinschuldner zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet war. S. 23, 347, 604, 676. § 159. Masseansprüche, welche nicht bis zu der Festsetzung des Prozentsatzes oder der Beendigung des Schlußtermins oder der Bekanntmachung einer Nachtragsvertheilung zur Kenntniß des Verwalters gelangt sind, können nicht auf den Massebestand geltend gemacht werden, welcher zur Auszahlung des festgesetzten Prozentsatzes erforderlich ist oder den Gegenstand der Schlußvertheilung oder der Nach tragsvertheilung bildet. S. 23, 347, 348, 604, 605, 676. Sechster Titel. Zwangsvergleich. S. 348—359 § 160 Sobald der allgemeine Prüfungstermin abgehalten und so lange nicht die Vornahme der Schlußvertheilung genehmigt worden ist, kann auf den Vorschlag des Gemeinschuldners zwischen diesem und den nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern ein Zwangsvergleich geschlossen werden. S. 23, 359—361, 605, 676. § 161. Der Vergleichsvorschlag muß angeben, in welcher Weise die Befriedigung der Gläubiger erfolgen, sowie ob und in welcher Art eine Sicherstellung derselben bewirkt werden soll S. 23, 362, 363, 605, 676. § 162. Ein Zwangsvergleich ist unzulässig: so lange der Gemeinschuldner flüchtig ist oder die Ableistung des Offenbarungseides 1. verweigert o lange ein wegen betrüglichen Bankerutts gegen den Gemeinschuldner eröffnetes Hauptverfahren oder wiederaufgenommenes Verfahren anhängig ist 3 wenn der Gemeinschuldner wegen betrüglichen Bankerutts rechtskräftig verurtheilt worden ist. S. 23, 363, 364, 605, 676.

K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 795 § 163. Auf Antrag des Verwalters und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, des wenn bereits in dem letzteren kann das Gericht den Vergleichsvorschlag zurückweisen, abgelehnt oder von Konkursverfahren ein Vergleichsvorschlag von den Gläubigern öffentlichen Bekanntdem Gerichte verworfen oder von dem Gemeinschuldner nach der machung des Vergleichstermins zurückgezogen worden ist. S. 23, 24, 364, 365, 605, 676. § 164. Wird der Vergleichsvorschlag nicht zurückgewiesen, so hat der Gläubigerausschuß Annehmbarkeit des Vorschlags zu erklären. sich über die der Gläubigerausschuß den Vorschlag nicht für annehmbar so ist ein Erklärt gegen die Verwerthung der Masse nicht zu des Gemeinschuldners Wider spruch berücksichtigen. S. 24, 365, 366, 605, 676. S 165. Der Vorschlag und die Erklärung des Gläubigerausschusses sind auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Betheiligten niederzulegen. S. 24, 366, 367, 605, 676. § 166. Der Vergleichstermin soll nicht über einen Monat hinaus anberaumt werden. Der Termin ist öffentlich bekannt zu machen. Zu demselben sind unter Mittheilung des Vergleichsvorschlags und des Ergebnisses der Erklärung des Gläubigerausschusses die nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, welche Forderungen angemeldet haben, besonders zu laden. S. 24, 366, 367, 605, 676. § 167. Auf Antrag des Gemeinschuldners und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt des letzteren kann das Gericht den Vergleichstermin mit dem allgemeinen ist. Prüfungstermine verbinden. S. 24, 366, 605, 676. § 168. Der Vergleich muß allen nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern gleiche Rechte Eine ungleiche Bestimmung der Rechte ist nur mit ausdrücklicher Eingewähren. zurückgesetzten Gläubiger zulässig. Jedes andere Abkommen des Geder willigung meinschuldners oder anderer Personen mit einzelnen Gläubigern, durch welches diese bevorzugt werden sollen, ist nichtig. S. 24, 361, 362, 605, 606, 676. § 169. Zur Annahme des Vergleichs ist erforderlich, daß stimmberechtigten Gläudie Mehrzahl der in dem Termine anwesenden biger dem Vergleiche ausdrücklich zustimmt, und die Gesammtsumme der Forderungen der zustimmenden Gläubiger 2. wenigstens drei Viertheile der Gesammtsumme aller zum Stimmen berechtigenden Forderungen beträgt. nur eine der Mehrheiten erreicht, so kann der Gemeinschuldner bis zum Wird Termins die einmalige Wiederholung der Abstimmung in einem neuen Schlusse des Termine verlangen. Das Gericht hat denselben zu bestimmen und im Termine zu verkünden. S. 24, 368, 369, 606, 676. § 170. Der angenommene Zwangsvergleich bedarf der Bestätigung des Konkursgerichts. Das Gericht entscheidet, nachdem es die Gläubiger, den Verwalter und den Gläubigerausschuß in dem Vergleichstermine oder einem zu verkündenden Termine gehört hat. S. 24, 370, 606, 676—678. § 171. Der Beschluß, durch welchen der Zwangsvergleich bestätigt oder verworfen wird, ist zu verkünden. S. 24, 373, 606, 676—678.

796 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. S 172. Der Vergleich ist zu verwerfen: wenn die für das Verfahren und den Abschluß des Vergleichs gegebenen Vorschriften nicht beobachtet sind, und das Fehlende nicht ergänzt werden kann; wenn ein Fall der Unzulässigkeit eines Zwangsvergleichs nachträglich eingetreten 2 ist S. 24, 371, 606, 678. S 173. Der Vergleich ist auf Antrag eines nicht bevorrechtigten Konkursgläubigers, Forderung glaubhaft macht, zu verwerfen: welcher stimmberechtigt war oder seine wenn der Vergleich durch Begünstigung eines Gläubigers oder sonst in 1 unlauterer Weise zu Stande gebracht ist; wenn der Vergleich dem gemeinsamen Interesse der nicht bevorrechtigten 2 Konkursgläubiger widerspricht Der Antrag ist nur zuzulassen, wenn die Thatsachen, auf welche derselbe gegründet wird, glaubhaft gemacht werden S. 24, 25, 371—373, 606, 607, 623, 678. S 174. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß, durch welchen der Vergleich bestätigt oder verworfen ist, steht dem Gemeinschuldner und jedem nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger zu, welcher stimmberechtigt war oder seine Forderung glaubhaft macht Die Frist zur Einlegung der Beschwerde beginnt mit der Verkündung des Beschlusses Eine Anfechtung der Entscheidung des Beschwerdegerichts findet nicht statt. S. 25, 373, 607, 678. 175 8 Sobald der Vergleich rechtskräftig bestätigt ist, beschließt das Gericht die Aufhebung des Konkursverfahrens. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluß und der Grund der Aufhebung sind öffentlich bekannt zu machen Die Vorschriften der §§ 103 Abs. 2, 104, 106 finden entsprechende Anwendung. S. 25, 373, 607, 678. S 176. Der Verwalter hat aus der Konkursmasse die Masseansprüche zu berichtigen. Die bestrittenen Masseansprüche sind sicher zu stellen Die bevorrechtigten Konkursforderungen sind insoweit sie festgestellt sind, zu berichtigen, insoweit sie glaubhaft gemacht sind, sicher zu stellen. S. 25, 373, 374, 607, 678. S 177. Soweit der Zwangsvergleich nicht ein Anderes bestimmt, erhält der Gemeinschuldner das Recht zurück, über die Konkursmasse frei zu verfügen. S. 25, 374, 607, 678. § 178. Der rechtskräftig bestätigte Zwangsvergleich ist wirksam für und gegen alle nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, auch wenn dieselben an dem Konkursverfahren oder an der Beschlußfassung über den Vergleich nicht Theil genommen oder gegen den Vergleich gestimmt haben. Die Rechte der Gläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des Gemeinschuldners werden nicht berührt. S. 25, 374, 375, 607, 678. S 179. Aus dem rechtskräftig bestätigten Zwangsvergleiche findet für die Konkursgläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht von dem Gemeinschuldner in dem Prüfungstermine ausdrücklich bestritten worden sind, gegen den Gemeinschuldner und diejenigen, welche in dem Vergleiche für dessen Erfüllung neben dem Gemeinchuldner ohne Vorbehalt der Einrede der Vorausklage Verpflichtungen übernommen haben, die Zwangsvollstreckung unter entsprechender Anwendung der §§ 662—701 der Civilprozeßordnung und des § 152 Abs. 3 dieses Gesetzes statt. S. 25, 375—377, 607, 678.

797 K.=O. mit Nachweisung der Materialien. S 180. Vergleiche noch nicht fällig sind, gewährt die Soweit die Leistungen aus dem Feststellung einer Konkursforderung, wenn nach den Landesgesetzen ein Urtheil den Anspruch auf eine Hypothek an dem unbeweglichen Vermögen des Schuldners begründet, den Anspruch auf eine solche nur im Falle eines Arrestgrundes. S. 25, 377, 607, 678. § 181. Zwangsvergleichs aus dem Grunde der Nicht¬ Eine Klage auf Aufhebung des erfüllung desselben findet nicht statt. S. 25, 377, 378, 607, 678. § 182. Wenn der Zwangsvergleich durch Betrug zu Stande gebracht ist, so kann jeder Gläubiger den vergleichsmäßigen Erlaß seiner Forderung anfechten, unbeschadet der ihm durch den Vergleich gewährten Rechte. Die Anfechtung ist nur zulässig, wenn der Gläubiger ohne Verschulden außer Stande war, den Anfechtungsgrund in dem Bestätigungsverfahren geltend zu machen. S. 25, 378, 379, 607—609, 678. 8 183. Die rechtskräftige Verurtheilung des Gemeinschuldners wegen betrüglichen Bankerutts hebt für alle Gläubiger den durch den Zwangsvergleich begründeten Erlaß auf, unbeschadet der ihnen durch den Vergleich gewährten Rechte. Auf Antrag eines Gläubigers kann das Konkursgericht Sicherheitsmaßregeln Gemeinschuldner schon vor der rechtskräftigen Verurtheilung desselben gegen den anordnen. S. 25, 26, 379, 609, 678. § 184. Im Falle der rechtskräftigen Verurtheilung wird, wenn genügende Masse vor¬ Antrag eines Konkursgläubigers wieder ist, das Konkursverfahren auf handen aufgenommen. Die Wiederaufnahme erfolgt durch Beschluß des Gerichts. Auf den Zeitpunkt der Wiederaufnahme und die Bekanntmachung derselben finden die Vorschriften der §§ 100, 103, 104, 106 entsprechende Anwendung. S. 26, 379, 609, 678. § 185. Für die Anfechtung von Rechtshandlungen, welche in der Zeit von der Auf-Konkursverfahrens vorgenommen sind, sowie hebung bis zur Wiederaufnahme des für die in diesem Zeitraume entstandenen Aufrechnungsbefugnisse gilt, wenn nicht eine Zahlungseinstellung erfolgt ist, als Tag der Zahlungseinstellung inzwischen der Tag des ersten die Verurtheilung des Gemeinschuldners aussprechenden Urtheils. S. 26, 379, 380, 609, 678. § 186. An dem aufgenommenen Verfahren nehmen die Gläubiger, für und gegen der Vergleich wirksam war, mit dem noch nicht getilgten Betrage ihrer urwelche sprünglichen Forderungen Theil. Die neuen Gläubiger des Gemeinschuldners sind zur Theilnahme an dem Verberechtigt. Dieselben haben keinen Anspruch auf Befriedigung aus einer fahren Erfüllung des Zwangsvergleiches bestellten Sicherheit. für die S. 26, 380, 381, 609, 678. S 187. Das Verfahren ist so weit als nöthig zu wiederholen. Früher geprüfte Forderungen werden nur hinsichtlich einer inzwischen eingetretenen Tilgung von neuem geprüft. S. 26, 379, 609, 678.

K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 798 Siebenter Titel. Einstellung des Verfahrens. § 188 Das Konkursverfahren ist auf Antrag des Gemeinschuldners einzustellen, wenn er nach dem Ablaufe der Anmeldefrist die Zustimmung aller Konkursgläubiger, welche Forderungen angemeldet haben, beibringt. Inwieweit es der Zustimmung oder der Sicherstellung von Gläubigern bedarf, deren Forderungen angemeldet aber nicht festgestellt sind, entscheidet das Konkursgericht nach freiem Ermessen. Das Verfahren kann auf Antrag des Gemeinschuldners vor dem Ablaufe der Anmeldefrist eingestellt werden, wenn außer den Gläubigern, deren Zustimmung der Gemeinschuldner beibringt, andere Gläubiger nicht bekannt sind. S. 26, 385, 386, 669, 678. § 189. Der Antrag ist öffentlich bekannt zu machen und mit den zustimmenden Erklärungen auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Konkursgläubiger niederzulegen. einer mit der öffentlichen Bekanntmachung be¬ Die Konkursgläubiger können binnen ginnenden Frist von einer Woche Widerspruch gegen den Antrag erheben. Im Falle des § 188 Abs. 1 steht der Widerspruch jedem Gläubiger zu, welcher bis zum Ablaufe der Frist eine Forderung angemeldet hat. Das Gericht beschließt über die Einstellung nach Anhörung des Gemein¬ Im Falle eines Widerspruchs ist auch der widerchuldners und des Verwalters. sprechende Gläubiger zu hören. S. 26, 386, 387, 609, 678. § 190. Das Gericht kann das Konkursverfahren einstellen, sobald sich ergiebt, daß eine den Kosten des Verfahrens entsprechende Konkursmasse nicht vorhanden ist. S. 26, 387, 609, 678. 191. Der Einstellungsbeschluß und der Grund der Einstellung sind öffentlich bekannt zu machen. Die Vorschriften der §§ 103 Abs. 2, 104, 106 finden entsprechende Anwendung S. 26, 387, 609, 678. § 192. Der Gemeinschuldner erhält das Recht zurück, über die Konkursmasse frei verfügen. zu Die Vorschriften des § 151 finden entsprechende Anwendung. S. 26, 387, 609, 678. Achter Titel. Besondere Bestimmungen. S. 388—390. § 193 I. Ueber das Vermögen einer Aktiengesellschaft findet das Konkursverfahren außer dem Falle der Zahlungsunfähigkeit in dem Falle der Ueberschuldung statt Nach Auflösung einer Aktiengesellschaft ist die Eröffnung des Verfahrens so lange zulässig, als die Vertheilung des Vermögens nicht vollzogen ist. S. 27, 390, 391, 609, 679—681. § 194. Zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens ist außer den Konkurs gläubigern jedes Mitglied des Vorstandes und jeder Liquidator berechtigt Wird der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vorstandes oder allen Lie quidatoren gestellt, so ist derselbe zuzulassen, wenn die Zahlungsunfähigkeit oder Ueberschuldung glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat die übrigen Mitglieder oder Liquidatoren nach Maßgabe des § 97 Abs. 2, 3 zu hören. S. 27, 391, 609, 610, 681.

K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 799 § 195. Ueber das Vermögen einer eingetragenen Genossenschaft findet das Konkursverfahren außer dem Falle der Zahlungsunfähigkeit in dem Falle des § 48 des Gesetzes, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschafts-Genos ssenschaften, vom 4. Juli 1868 statt. Die Vorschriften der §§ 193 Abs. 2, 194 finden entsprechende Anwendung. S. 27, 393, 610, 681. § 196. Die Genossenschaft wird durch den Vorstand oder die Liquidatoren vertreten. Ein Zwangsvergleich findet nicht statt. S. 27, 393, 394, 610, 681. § 197. Nach der Aufhebung des Konkursverfahren sind die Konkursgläubiger, deren Forderungen festgestellt worden sind, berechtigt, wegen des in dem Verfahren erlittenen Ausfalls, einschließlich der Zinsen und Kosten, die einzelnen ihnen solidarisch haftenden Genossenschafter in Anspruch zu nehmen. Den letzteren stehen Einwendungen nur gegen solche Forderungen zu, welche von dem Vorstande oder den Liquidatoren im Prüfungstermine ausdrücklich bestritten worden sind. S. 27, 393, 394, 610, 611, 681. § 198. Im Falle einer Zahlungsunfähigkeit einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien findet über das Gesellschaftsvermögen ein selbständiges Konkursverfahren statt. Die Vorschrift des § 193 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. S. 27, 394, 395, 612, 682. § 199. Zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens ist außer den Konkursgläubigern jeder persönlich haftende Gesellschafter und jeder Liquidator berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Liquidatoren gestellt, so ist derselbe zuzulassen, wenn die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat die übrigen persönlich haftenden Gesellschafter oder Liquidatoren nach Maßgabe des § 97 Abs. 2, 3 zu hören. S. 27, 395, 612—614, 682. § 200. Ein Zwangsvergleich kann nur auf den Vorschlag aller persönlich haftenden Gesell schafter geschlossen werden. Der Zwangsvergleich begrenzt, soweit er nicht ein Anderes festsetzt, zugleich den Umfang der solidarischen Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter mit ihrem sonstigen Vermögen. S. 27, 395, 396, 614, 682. § 201. Wenn Gesellschaftsgläubiger in einem über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters eröffneten Konkursverfahren ihre Befriedigung wegen des Ausfalls suchen, welchen sie in dem Konkursverfahren über das Gesellschaftsvermögen erleiden, so sind bei den Vertheilungen die Antheile auf den vollen Betrag der Gesellschaftsforderungen zurückzubehalten, bis der Ausfall bei dem Gesellschaftsvermögen feststeht. Im übrigen finden auf die vorstehend bezeichneten Forderungen die Vorschriften der §§ 57, 88 entsprechende Anwendung. S. 27, 396—398, 614—616, 682—686. § 202. II. Für das Konkursverfahren über einen Nachlaß ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei welchem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat. S. 28, 399, 616, 686.

K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 800 § 203. Die Eröffnung des Verfahrens setzt die Ueberschuldung des Nachlasses voraus. S. 28, 399, 400, 616, 686. § 204. Die Eröffnung des Verfahrens wird nicht dadurch gehindert, daß der Erbe noch eine Ueberlegungsfrist hat. S. 28, 400, 401, 616, 686. S 205 Zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens ist jeder Erbe oder Vertreter des Nachlasses und jeder Nachlaßgläubiger berechtigt Wird der Antrag nicht von allen Erben oder Nachlaßvertretern gestellt, so ist derselbe zuzulassen, wenn die Ueberschuldung glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat die übrigen Erben oder Nachlaßvertreter nach Maßgabe des § 97 Abs. 2, 3 zu hören. S. 28, 401, 402, 616, 686. § 206 Ein Zwangsvergleich kann nur auf den Vorschlag aller Erben oder Nachlaß vertreter geschlossen werden. S. 28, 402, 616, 686. S 207 III. Besitzt ein Schuldner, über dessen Vermögen im Auslande ein Konkursverfahren eröffnet worden ist, Vermögensgegenstände im Inlande, so ist die Zwangsvollstreckung in das inländische Vermögen zulässig. Ausnahmen von dieser Bestimmung können unter Zustimmung des Bundesrathe durch Anordnung des Reichskanzlers getroffen werden. S. 28, 402—404, 616, 687—690. § 208 Ein Konkursverfahren über das im Inlande befindliche Vermögen eines Schuldners, welcher im deutschen Reiche keinen allgemeinen Gerichtsstand hat, findet tatt, wenn derselbe zum Betriebe einer Fabrik, einer Handlung oder eines anderen Gewerbes im Inlande eine Niederlassung hat, von welcher aus unmittelbar Geschäfte geschlossen werden Dasselbe gilt, wenn ein Schuldner, welcher im Deutschen Reiche keinen allgemeinen Gerichtsstand hat, im Inlande ein mit Wohn= und Wirthschaftsgebäuden versehenes Gut als Eigenthümer, Nutznießer oder Pächter bewirthschaftet. Für das Verfahren ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirke die Niederlassung oder das Gut sich befindet. Ist im Auslande ein Konkursverfahren eröffnet, so bedarf es nicht des Nachweises der Zahlungsunfähigkeit zur Eröffnung des inländischen Verfahrens. S. 28, 404, 616, 690. Drittes Buch. Strafbestimmungen. S. 404, 405. § 209. Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden wegen betrüglichen Bankerutts Zuchthaus bestraft, wenn sie in der Absicht, ihre Gläubiger zu benachtheiligen, mit Vermögensstücke verheimlicht oder bei Seite geschafft haben, 2. Schulden oder Rechtsgeschäfte anerkannt oder aufgestellt haben, welche ganz oder theilweise erdichtet sind, Handelsbücher zu führen unterlassen haben, deren Führung ihnen 3. gesetzlich oblag, oder

K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 801 4. ihre Handelsbücher vernichtet oder verheimlicht oder so geführt oder verändert haben, daß dieselben keine Uebersicht des Vermögenszustandes gewähren. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnißstrafe nicht unter drei Monaten ein. S. 28, 29, 405, 406, 616, 617, 690. § 210. Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden wegen einfachen Bankerutts mit Gefängniß bis zu zwei Jahren bestraft, wenn sie 1. durch Aufwand, Spiel oder Differenzhandel mit Waaren oder Börsenpapieren übermäßige Summen verbraucht haben oder schuldig geworden sind, Handelsbücher zu führen unterlassen haben, deren Führung ihnen gesetzlich 2. oblag, oder dieselben verheimlicht, vernichtet oder so unordentlich geführt haben, daß sie keine Uebersicht ihres Vermögenszustandes gewähren, oder 3. es gegen die Bestimmung des Handelsgesetzbuchs unterlassen haben, die Bilanz ihres Vermögens in der vorgeschriebenen Zeit zu ziehen. S. 29, 405, 406, 617, 690. § 211. Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden mit Gefängniß bis zu zwei Jahren ie, obwohl sie ihre Zahlungsunfähigkeit kannten, einem Gläubiger in wenn bestraft, sicht ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, eine Sicherung oder der Ab Befriedigung gewährt haben, welche derselbe nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. S. 29, 406, 617, 690. § 212. Mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer im Interesse eines Schuldners, welcher seine Zahlungen eingestellt hat, 1. oder über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Vermögensstücke desselben verheimlicht oder bei Seite geschafft hat, oder im Interesse eines solchen Schuldners, oder, um sich oder einem Anderen 2. Vermögensvortheil zu verschaffen, in dem Verfahren erdichtete Forderungen im eigenen Namen oder durch vorgeschobene Personen geltend gemacht hat. mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnißstrafe oder Geldstrafe Sind bis zu sechstausend Mark ein. S. 29, 406, 617, 690. § 213. oder anderen Personen Ein Gläubiger, welcher sich von dem Gemeinschuldner en, daß er bei den Abbesondere Vortheile dafür hat gewähren oder versprechen las stimme, wird mit Geldtimmungen der Konkursgläubiger in einem gewissen Sinne strafe bis zu dreitausend Mark oder mit Gefängniß bis zu einem Jahre bestraft. S. 29, 406, 617, 690. § 214. Die Strafvorschriften der §§ 209—211 finden gegen die Mitglieder des Voreiner Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft und gegen die standes Liquidatoren einer Handelsgesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft, welche ihre Zahlungen eingestellt hat, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Anwendung, wenn sie in dieser Eigenschaft die mit Strafe bedrohten Handlungen begangen haben. S. 29, 406, 407, 617, 690. Urkundlich unter Unserer Höchsteigenhändigen Unterschrift und beigedrucktem Kaiserlichen Insiegel. Gegeben Berlin, den 10. Februar 1877. Wilhelm. (L. S.) Fürst v. Bismarck. Materialien zur Konkursordnung. 51

Einführungsgesets zur Konkursordnung. Vom 10. Februar 1877. (R.=G.=Bl. 1877, Nr. 10, S. 390.) Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden Deutscher Kaiser, König von Preußen 2c. verordnen im Namen des Deutschen Reichs, nach erfolgter Zustimmung des Bundesraths und des Reichstags, was folgt: Die Konkursordnung tritt im ganzen Umfange des Reichs gleichzeitig mit dem Gerichtsverfassungsgesetze in Kraft. S. 30, 408, 623, 691. § 2. Gesetz im Sinne der Konkursordnung und dieses Gesetzes ist jede Rechtsnorm. S. 30, 408, 623, 624, 691. § 3. Die den Konkurs betreffenden Vorschriften der Reichsgesetze werden durch die Konkursordnung nicht berührt. Aufgehoben werden: die Vorschriften des § 51 des Gesetzes betreffend die privatrechtliche 1. Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, vom 4. Juli 1868, sowie die im § 48 desselben Gesetzes bestimmte Zuständigkeit des Handelsgerichts: Die Vorschriften der §§ 13—18 des Gesetzes, betreffend die Gewährung 2. der Rechtshülfe, vom 21. Juni 1869; 3. die Vorschriften der §§ 281—283 des Strafgesetzbuchs Der Artikel 80 der Wechselordnung wird dahin abgeändert, daß die Verjähauch nach Maßgabe des § 13 der Konkursordnung unterbrochen wird. rung Die Verjährung zu Gunsten eines zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Genossenschafters § 64 Abs. 1 des Gesetzes vom 4. Juli 1868) wird auch durch Anmeldung der Konkursforderung unterbrochen S. 30, 409—411, 611, 612, 624, 625, 681, 682, 691, 692. § 4. Aufgehoben werden die Vorschriften der Landesgesetze über Konkurs=, Falliments=, Gant=, Debit=Verfahren, über gerichtliche, zur Abwendung oder Einleitung eines solchen Verfahrens dienende Stundungs= und Nachlaßverhandlungen, konkursmäßige Einleitungen, Vermögensuntersuchungen, über die Rechtswohlthat der Güter abtretung und die landesherrliche oder gerichtliche Bewilligung einer allgemeinen Zahlungsstundung, sowie über das Konkursrecht, insoweit nicht in der Konkursordnung auf dieselben verwiesen oder bestimmt ist, daß sie nicht berührt werden.

E.=G. z. K.=O. mit Nachweisung der Materialien. 803 Aufgehoben werden die Strafvorschriften, welche rücksichtlich des Konkurses in den Landesgesetzen enthalten sind. S. 30, 411—413, 625, 692. § 5. Unberührt bleiben: die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Lehen, Stammgüter oder 1. Familienfideikommisse betreffen; die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Nichtbefolgung der Vorseinem 2. schriften über die Anzeige des zwischen dem Gemeinschuldner und Ehegatten bestehenden Güterrechts unter Strafe stellen. S. 31, 413, 625, 692—694. § 6. Die Bestimmungen der §§ 193, 194, 196, 214 der Konkursordnung finden auf Vereine und registrirte Gesellschaften, welche auf Grund der bayerischen Gesetze vom 29. April 1869, betreffend die privatrechtliche Stellung der Vereine sowie der Erwerbsund Wirthschaftsgesellschaften, bestehen, entsprechende Anwendung. S. 31, 413, 414, 625, 694. § 7. In Ansehung der Landesherren und der Mitglieder der landesherrlichen Familien sowie der Mitglieder der Fürstlichen Familie Hohenzollern finden die Beder Konkursordnung nur insoweit Anwendung, als nicht besondere Vorstimmungen schriften der Hausverfassungen oder der Landesgesetze abweichende Bestimmungen enthalten. S. 31, 414, 625, 694. § 8. Ein vor dem Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung eröffnetes Konkursverfahren ist nach den bisherigen Gesetzen zu erledigen. Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, die Konkursordnung auf die Erledider vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung anhängig gewordenen Konkursgung sachen für anwendbar zu erklären und zu dem Zwecke Uebergangsbestimmungen zu erlassen. S. 31, 414, 625, 694. § 9. In einem am Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung oder nach diesem Tage eröffneten Konkursverfahren finden die Bestimmungen der Konkursordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen auf eine vor dem bezeichneten Tage vorgenommene Rechtshandlung Anwendung, sofern nicht dieselbe nach den Vorschriften der bisherigen Gesetze der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfange unterworfen ist. S. 31, 415, 625, 626, 694. § 10. In einem am Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung oder nach diesem Tage eröffneten Konkursverfahren finden die Bestimmungen der §§ 42, 48 Nr. 3, 49 der Konkursordnung auf eine vor dem bezeichneten Tage abgetretene oder erworbene Forderung Anwendung, sofern nicht die bisherigen Gesetze eine Aufrechnung zulassen oder eine Verpflichtung zum Schadensersatze nicht oder in geringerem Umfange begründen. S. 31, 415, 416, 626, 694. § 11. In einem am Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung oder nach diesem Tage eröffneten Konkursverfahren finden die Bestimmungen der Konkursordnung und dieses Gesetzes über abgesonderte Befriedigung auf Pfand= und Vorzugsrechte Anwendung, wenngleich dieselben oder die Forderungen vor dem bezeichneten Tage erworben sind. S. 31, 416, 626, 694. § 12. Insoweit Pfand= und Vorzugsrechte, welche vor dem Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung auf Grund eines Vertrages, einer letztwilligen Anordnung oder 51“

E.=G. z. K.=O. mit Nachweisung der Materialien 804 einer richterlichen Verfügung erworben oder in Bankstatuten den Banknoteninhabern rechtsgültig zugesichert sind, zufolge der Bestimmungen der Konkursordnung und dieses Gesetzes ihre Wirksamkeit verlieren, kann die Landesgesetzgebung für die Forderung des Berechtigten ein Vorrecht vor allen oder einzelnen der im § 54 der Konkursordnung bezeichneten Forderungen gewähren Ist das Pfand= oder Vorzugsrecht auf einzelne bewegliche Gegenstände des Schuldners beschränkt, so kann das Vorrecht nur in Höhe des Erlöses derselben gewährt werden Das durch die vorstehenden Bestimmungen vorbehaltene Vorrecht kann nicht gewährt werden für ein zwei Jahre nach dem Inkrafttreten der Konkursordnung eröffnetes Konkursverfahren, wenn nicht das Vorrecht dadurch erhalten wird, daß dasselbe bis zum Ablaufe der zwei Jahre zur Eintragung in ein öffentliches Register vorschriftsmäßig angemeldet ist. Der Erlaß von Vorschriften über die Einrichtung solcher Register, sowie über die Anmeldung und Eintragung der Forderungen bleibt der Landesgesetzgebung vorbehalten S. 31, 417, 418, 627, 694. § 13. Die Landesgesetzgebung kann der Ehefrau, den Kindern und den Pflegebefohlenen des Gemeinschuldners für Forderungen, welche vor dem Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung entstanden sind, ein Vorrecht nach Maßgabe des § 12 Abs. 1, 2 insoweit gewähren, als ein gesetzliches Pfand= oder Vorzugsrecht der Ehefrau, der Kinder oder der Pflegebefohlenen nach den bisherigen Gesetzen bestanden hat. Auf das Vorrecht der Ehefrau findet die Bestimmung des § 12 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Den Kindern und den Pflegebefohlenen kann das Vorrecht für ein fünf Jahre nach dem Inkrafttreten der Konkursordnung eröffnetes Konkursverfahren nicht gewerden. währt S. 31, 32, 418, 419, 627, 628, 694. § 14. Faustpfandrechte im Sinne des § 30 der Konkursordnung bestehen an beweglichen körperlichen Sachen nur wenn der Pfandgläubiger oder ein Dritter für ihn den Gewahrsam der Sache erlangt und behalten hat Das Absonderungsrecht besteht ohne Uebergabe der Sache, sofern 1. nach den Reichsgesetzen oder den Landesgesetzen die Uebergabe von Konnossementen und ähnlichen Papieren über Waaren oder andere bewegliche Sachen der Uebergabe derselben, oder die Eintragung der Verpfändung in das Schiffsregister oder die Uebergabe der mit einem beglaubigten Vermerke der Verpfändung versehenen Schiffsurkunden oder einer beglaubigten Abschrift derselben der Uebergabe des verpfändeten Schiffes gleichsteht: über eine Verbodmung nach Vorschrift des Handelsgesetzbuchs ein 2 Bodmereibrief ausgestellt ist. S. 32, 419, 420, 628, 694, 695 § 15. Faustpfandrechte im Sinne des § 40 der Konkursordnung bestehen an Forderungen und anderen Vermögensrechten nur wenn der Drittschuldner von der Verpfändung benachrichtigt ist 2. wenn der Pfandgläubiger oder ein Dritter für ihn den Gewahrsam der körperlichen Sache, welche den Gegenstand des Rechts bildet, oder der über die Forderung oder das Vermögensrecht ausgestellten Urkunde erlangt und behalten hat; wenn die Verpfändung in dem Grund= oder Hypothekenbuche eingetragen ist. S. 32, 420, 628, 629, 694, 695. § 16 Die Vorschriften der Landesgesetze, welche für den Erwerb von Faustpfand¬

805 E.G. z. K.=O. mit Nachweisung der Materialien. rechten mehrere der in den §§ 14, 15 bezeichneten Erfordernisse oder weitere Erfordernisse festsetzen, bleiben unberührt. S. 32, 420, 629, 694, 695. Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, Bestimmungen zu treffen, nach welchen den Inhabern der von Gemeinden oder anderen Verbänden, oder 1. Korporationen, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien oder Genossenschaften ausgestellten Pfandbriefe oder ähnlicher auf Grund erworbener Forderungen von denselben ausgestellter Werthpapiere an solchen Forderungen ein Faustpfandrecht im Sinne des § 40 der Konkursordnung dadurch gewährt werden kann, daß einem Vertreter sämmtlicher Inhaber allein oder in Gemeinschaft mit dem Aussteller die Ausübung des Gewahrsams der über die Forderungen lautenden Urkunden übertragen oder auf diesen Urkunden die Gewährung des Pfandrechts vermerkt wird; 1 den Inhabern von Schuldverschreibungen, welche von den unter Nr. 2. bezeichneten Schuldnern über eine Anleihe ausgestellt sind an gewissen beweglichen körperlichen Sachen ein Faustpfandrecht im Sinne des § 40 der Konkursordnung dadurch gewährt werden kann, daß einem Vertreter sämmtlicher Inhaber allein oder in Gemeinschaft mit dem Aussteller die Ausübung des Gewahrsams der Sachen übertragen wird; 1 den Inhabern von Schuldverschreibungen, welche von den unter Nr. 3. bezeichneten Schuldnern über eine Anleihe ausgestellt sind, ein Vorrecht vor nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern, deren Forderungen später entstehen, dadurch gewährt werden kann, daß die zu bevorrechtigenden Forderungen in ein öffentliches Schuldenbuch eingetragen werden. S. 32, 420—423, 629, 695—700, Urkundlich unter Unserer Höchsteigenhändigen Unterschrift und beigedrucktem Kaiserlichen Insiegel. Gegeben Berlin, den 10. Februar 1877. Wilhelm. (L. S.) Fürst v. Bismarck.

Gesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, nebst einer Nachweisung der auf die einzelnen Bestimmungen bezüglichen Stellen der Materialien. Vom 21. Juli 1879. (R. G. Bl. 1879. Nr. 30. S. 277.) Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden Deutscher Kaiser, König von Preußen 2c. verordnen im Namen des Reichs, nach erfolgter Zustimmung des Bundesraths und des Reichstags, was folgt § 1 Rechtshandlungen eines Schuldners können außerhalb des Konkursverfahrens zum Zwecke der Befriedigung eines Gläubigers als diesem gegenüber unwirksam nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen angefochten werden. S. 729, 735, 736, 765, 768, 770. § 2. Zur Anfechtung ist jeder Gläubiger, welcher einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat und dessen Forderung fällig ist, befugt, sofern die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers nicht geführt hat oder anzunehmen ist, daß sie zu einer solchen nicht führen würde. S. 729, 736—740, 765, 768, 770. § 3. Anfechtbar sind: Rechtshandlungen, welche der Schuldner in der dem anderen Theile bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen hat;

A.=G. mit Nachweisung der Materialien. 807 2. die in dem letzten Jahre vor der Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruchs geschlossenen entgeltlichen Verträge des Schuldners mit seinem Ehegatten, vor oder während der Ehe, mit seinen oder seines Ehegatten Verwandten in auf= und absteigender Linie, mit seinen oder seines Ehegatten voll= und halbbürtigen Geschwistern, oder mit dem Ehegatten einer dieser Personen, sofern durch den Abschluß des Vertrages die Gläubiger des Schuldners benachtheiligt werden und der andere Theil nicht beweist, daß ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses eine Absicht des Schuldners, die Gläubiger zu benachtheiligen, nicht bekannt war: die in dem letzten Jahre vor der Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruchs 3. von dem Schuldner vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen, sofern nicht dieselben gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke zum Gegenstande hatten 4. die in den letzten zwei Jahren vor der Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruchs von dem Schuldner vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen zu Gunsten seines Ehegatten, sowie eine innerhalb dieses Zeitraums von ihm bewirkte Sicherstellung oder Rückgewähr eines Heirathsguts oder des gesetzlich in seine Verwaltung gekommenen Vermögens seiner Ehefrau, sofern er nicht zu der Sicherstellung oder Rückgewähr durch das Gesetz oder durch einen vor diesem Zeitraume geschlossenen Vertrag verpflichtet war. S. 729, 730, 740—742, 765, 768, 770. 4. 8 Hat der Gläubiger, bevor er einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hatte oder seine Forderung fällig war, denjenigen, welchem gegenüber eine im § 3 Nr. 2 bis 4 bezeichnete Rechtshandlung vorgenommen ist, von seiner Absicht, die Handlung anzufechten, durch Zustellung eines Schriftsatzes in Kenntniß gesetzt, so wird die Frist von dem Zeitpunkte der Zustellung zurückgerechnet, sofern schon zu dieser Zeit der Schuldner zahlungsunfähig war und bis zum Ablaufe von zwei Jahren seit diesem Zeitpunkte der Anfechtungsanspruch rechtshängig geworden ist. S. 730, 742, 743, 766, 768, 770. § 5. Die Erhebung des Anfechtungsanspruchs im Wege der Einrede kann erfolgen, bevor ein vollstreckbarer Schuldtitel für die Forderung erlangt ist; der Gläubiger edoch vor der Entscheidung binnen einer von dem Gerichte zu bestimhat denselben menden Frist beizubringen. S. 766, 768, 770. § 6. Die Anfechtung wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß für die anzufechtende Rechtshandlung ein vollstreckbarer Schuldtitel erlangt, oder daß dieselbe durch Zwangsvollstreckung oder durch Vollziehung eines Arrestes erwirkt worden ist. S. 730, 743, 766, 768, 770. § 7. erforderlich ist, be¬ Der Gläubiger kann, soweit es zu seiner Befriedigung aus dem Vermögen anspruchen, daß dasjenige, was durch die anfechtbare Handlung noch zu demselben des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, als gehörig von dem Empfänger zurückgewährt werde. Der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat dieselbe nur soweit zurückzugewähren, als er durch sie bereichert ist. S. 730, 743, 744, 766, 768, 770. 8 8. Wegen Erstattung einer Gegenleistung oder im Fall einer anfechtbaren Leistung wegen seiner Forderung kann der Empfänger sich nur an den Schuldner halten. S. 730, 744—746, 766, 768, 769, 770.

A.=G. mit Nachweisung der Materialien. 808 9. Erfolgt die Anfechtung im Wege der Klage, so hat der Klagantrag bestimmt zu bezeichnen, in welchem Umfang und in welcher Weise die Rückgewähr seitens des Empfängers bewirkt werden soll. S. 730, 746, 747, 766, 769, 770. § 10 Liegt ein nur vorläufig vollstreckbarer Schuldtitel des Gläubigers oder ein unter Vorbehalt ergangenes Urtheil (Civilprozeßordnung §§ 502, 562) vor, so ist in dem den Anfechtungsanspruch für begründet erklärenden Urtheile die Vollstreckung desselben davon abhängig machen, daß die gegen den Schuldner ergangene Entscheidung rechtskräftig oder vorbehaltlos wird. S. 730, 747, 748, 766, 769, 770. S 11. Die gegen den Erblasser begründete Anfechtung indet gegen den Erben statt. Gegen einen anderen Rechtsnachfolger desjenigen, wvelchem gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen ist, findet die gegen den letzteren begründete tatt Anfechtung wenn ihm zur Zeit seines Erwerbes bekannt war, daß der Schuldner 1. die Rechtshandlung in der Absicht vorgenommen hatte, seine Gläubiger zu benachtheiligen; wenn er zu den im 2. § 3 Nr. 2 genannten Personen gehört und nicht beweist, daß er zur Zeit seines Erwerbes von den Umständen, welche die Anfechtung gegen den Rechtsvorgänger begründen, keine Kenntniß hatte. Zur Erstreckung der Fristen in Gemäßheit des § 4 genügt die Zustellung des Schriftsatzes an den Rechtsnachfolger, gegen welchen der Anfechtungsanspruch erhoben wird. S. 730, 748, 766, 769, 770. § 12. Das Anfechtungsrecht auf Grund des § 3 Nr. 1 verjährt in zehn Jahren seit em Zeitpunkte, mit welchem der Gläubiger den vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hatte und seine Forderung fällig war, wenn aber die Rechtshandlung nach diesem Zeitpunkte vorgenommen ist, erst seit der Vornahme der Handlung. S. 731, 748, 766, 769, 770. S 13. Wird über das Vermögen des Schuldners das Konkursverfahren eröffnet, so steht die Verfolgung der von Konkursgläubigern erhobenen Anfechtungsansprüche dem Konkursverwalter zu. Aus dem Erstrittenen sind dem Gläubiger die Prozeßkosten vorweg zu erstatten. Ist das Verfahren über den Anfechtungsanspruch noch rechtshängig, so wird dasselbe unterbrochen. Im Fall einer Verzögerung der Aufnahme kommen die Bestimmungen der Civilprozeßordnung § 217 zur entsprechenden Anwendung Der Konkursverwalter kann den Anspruch nach den Vorschriften der Konkursordnung §§ 30 bis 32, 34 in Gemäßheit der §§ 240, 491 der Civilprozeßordnung erweitern. Lehnt der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab o kann derselbe rücksichtlich der Prozeßkosten von jeder Partei aufgenommen werden. Durch die Ablehnung der Aufnahme wird die Befugniß des Verwalters, nach den Vorschriften der Konkursordnung das Anfechtungsrecht auszuüben, nicht ausgeschlossen. Soweit der Gläubiger aus dem Zurückzugewährenden eine Sicherung oder Befriedigung erlangt hatte, finden auf die Anfechtung derselben die Vorschriften des § 23 Nr. 1 der Konkursordnung entsprechende Anwendung Nach der Beendigung des Konkursverfahrens können Anfechtungsrechte, deren Ausübung dem Konkursverwalter zustand, von den einzelnen Gläubigern nach Maßgabe dieses Gesetzes verfolgt werden, soweit nicht dem Anspruch entgegenstehende

809 A.=G. mit Nachweisung der Materialien. Einreden gegen den Verwalter erlangt sind. War der Anspruch nicht schon zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens rechtshängig, so wird die im § 3 Nr. 2 bis 4 bestimmte Frist von diesem Zeitpunkte berechnet, sofern die Rechtshängigkeit bis zum Ablauf eines Jahres seit der Beendigung des Konkursverfahrens eintritt. Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner rücksichtlich seines nicht zur Konkursmasse gehörigen Vermögens vorgenommen hat, können von den Konkursgläubigern auch während des Konkursverfahrens nach Maßgabe dieses Gesetzes angefochten werden. S. 731, 748—753, 766, 769, 770. § 14. Dieses Gesetz tritt im ganzen Umfange des Reichs gleichzeitig mit der Konkursordnung in Kraft. Dasselbe findet auch auf die vor diesem Zeitpunkte vorgenommenen Rechtshandlungen Anwendung, sofern sie nicht nach den Vorschriften der bisherigen Gesetze der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfange unterworfen sind. Ist der Anfechtungsanspruch zur Zeit des Inkrafttretens dieses Gesetzes rechtshängig, so bleiben für die Entscheidung des Rechtsstreits die Vorschriften der bis¬ Gesetze maßgebend. herigen S. 731, 753, 766, 769, 770. Urkundlich 2c. Gegeben 2c.

Sachregister Konkursordnung, em Einführungsgesetz zur Konkursordnung und dem Gesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens. (Die §§ zahlen verweisen auf die Gesetzes=Paragraphen, die Buchstaben E. G. auf das Einführungsgesetz zur Konkursordnung die Buchstaben A. G. auf das Gesetz, betreffend die Anfechtungen von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens.) A. Abgaben. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 1. S. 9, 201, 548, 648. Rang der Forderungen wegen öffentlicher A. § 54 Nr. 2. S. 11, 12, 239, 240, 556, 650. Rang der A. an Kirchen, Schulen, Verbände und öffentliche Feuerversicherungsanstalten § 54 Nr. 3. S. 11, 12, 240, 241, 556—558, 648—650 Abgesonderte Befriedigung. Zulässigkeit des Anspruchs auf a. B. § 3 Al. 1. S. 5, 54—57, 524, 646. Die a. B. erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren § 3 Al. 2. S. 5, 54—57, 524, 646. Uebernahme schwebender Rechtsstreitigkeiten über a. B. § 9. S. 5, 65—70, 527, 595, 646 Gegenstände, die in Ansehung der Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Vermögen jehören, dienen zur a. B., soweit ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus denselben besteht § 39 Al. 1. S. 9, 186, 187, 548, 647. Reichs= und Landesgesetze über den Imfang der Immobiliarmasse und Umfang und Rangordnung der aus denselben zu berichtigenden Ansprüche § 39 Al. 2. S. 9, 187—190, 548, 647. Abgesonderte B. der Faustpfandgläubiger § 40; E. G. §§ 11, 12, 14, 15. S. 9, 190—201, 548, 647; 31, 32, 416—420, 626—629, 694—700. Gläubiger, welche den Faustpfandgläubigern gleich stehen § 41. S. 9, 10, 201—211, 548—553, 647, 648. Abtretung von Konkursforderungen an einen im Auslande wohnenden Inhaber eines zur Konkursmasse gehörigen Gegenstandes welcher für die Forderung ein Absonderungsrecht nach dem Rechte des Auslandes ausübt § 42. S. 10, 211, 553, 648. Absonderungsrecht der Nachlaßgläubiger 2c. in Betreff einer vor Eröffnung des Verfahrens erworbenen Erbschaft § 43. S. 10, 211—214, 553,

811 Sachregister. 648. Absonderungsrecht der Miteigenthümer, Gesellschafter 2c. § 44. S. 10, 214, 215, 648. Absonderungsrecht der Lehen=, Stammguts= oder Fideikommißgläubiger § 45. 553, S. 10, 215, 553, 648. Forderung eines Gläubigers, welcher a. B. beansprucht, zur der Geltendmachung S. 12, 253—256, 559, 650; 21, 337, 597—601, 671—675. 141. §§ 57; Konkursmasse Stimmrecht der Gläubiger, welche a. B. beanspruchen, in der Gläubigerversammlung S. 15, 288, 572, 658. § 88. Anzeige von dem Besitze der Sache und von den Forderungen, für welche a. B. 308—312, 580, 581, S. 17, §§ 108—110. beansprucht wird, Vorzeigung, Abschätzung Genehmigung des Gläubigerausschusses zur Anerkennung von Absonderungsansprüchen [1000 665.] § 121 Nr. 2. S. 19, 320, 586, 587, 665. Theilnahme der Gläubiger, welche a. B. beanspruchen, an der Vertheilung § 141. S. 21, 337, 597—601, 671—675. Zurückbehaltung des Antheils § 155 Nr. 3. S. 23, 346, 347, 604, 676. Anwendung der Vorschriften über a. B. auf die vor dem Inkrafttreten der Konkurs¬ 11, 12. ordnung erworbenen Pfand= und Vorzugsrechte oder Forderungen E. G. §§ S. 31, 416—418, 626, 627, 694—700. Absonderungsrecht ohne Uebergabe E. G. § 14. S. 32, 419, 420, 628, 694, 695. ehnung von Vergleichsvorschlägen § 163. S. 23, 24, 364, 365, 605, 676. Abl chatzung. A. von Sachen, aus denen abgesonderte Befriedigung beansprucht wird Ab 17, 311, 312, 581, 665. A. der zur Masse gehörigen Gegenstände § 113. 110. S. S. 18, 311, 312, 584, 665. chlagsvertheilung. Theilnahme der Gläubiger, welche abgesonderte Befriedigung Ab beanspruchen § 141 Al. 2. S. 21, 337, 597—601, 671—675. Berücksichtigung von Forderungen unter aufschiebender Bedingung § 142. S. 21, 337, 601, 675. Ansprüche der bei einer A. nicht berücksichtigten Gläubiger § 143. S. 21, 337—339, 601, 675. Einfluß der Berücksichtigung bei A. auf die Schlußvertheilung § 144. S. 21, 22, 337, 597 bis 601, 675. Einwendungen gegen das Verzeichniß der bei einer A. zu berücksichtigenden Forderungen § 146. S. 22, 339, 340, 601—603, 675. Bestimmung des Prozentsatzes der A. § 147. S. 22, 340, 603, 675. Aussetzung der A., wenn der Gemeinschuldner einen Zwangsvergleich vorgeschlagen hat § 148. S. 22, 603, 675. sonderungsanspruch. Anerkennung, Genehmigung des Gläubigerausschusses § 121 Ab S. 19, 320, 586, 587, 665. Nr. 2. Abgesonderte Befriedigung. S. Absonderungsrecht. Geltendmachung desselben durch den im Auslande wohnenden Erwerber einer Konkursforderung, welcher Inhaber eines zur Konkursmasse gehörigen Gegenstandes ist § 42. S. 10, 211, 553, 648. Abstimmung. A. in der Gläubigerversammlung §§ 86—89. S. 15, 287—289, 571, 572, 658. A. über den Zwangsvergleich § 169. S. 24, 368, 369, 606, 676. Abtretung. A. von Forderungen an einen im Auslande wohnenden Inhaber eines zur Masse gehörigen Gegenstandes, an welchem der Erwerber ein Absonderungsrecht oder ein Aufrechnungsrecht ausübt §§ 42, 49; E. G. § 10. S. 10, 211, 226, 553, 555, 648; 31, 415, 416, 626, 694. Aufrechnung mit Forderungen, die durch A. erworben sind 48; E. G. § 10. S. 10, 11, 224—226, 554, 555, 648; 31, 415, 416, 626, 694. 8 Rang ihrer Forderungen § 54 Nr. 4. S. 11, 12, 241, 242, 558, 650. Aerzte. 0 Aktiengesellschaften. Konkursverfahren bei Zahlungsunfähigkeit oder Ueberschuldung § 193 Al. 1. S. 27, 390, 391, 609, 681. Eröffnung des Verfahrens nach Auflösung der Berechtigung zum Antrage auf Eröffnung A. § 193 Al. 2. S. 27, 391, 609, 681. § 194. S. 27, 391, 609, 610, 681. Bestrafung der Vorstände wegen Bankerutts § 214. S. 29, 406, 407, 617, 690. Amtsgericht. Zuständigkeit des A. für das Konkursverfahren § 64. S. 13, 271—273, 563, 657. Zuständigkeit für die Klagen wegen der im Prüfungstermine streitig gebliebenen Forderungen § 134. S. 20, 328, 591, 592, 668, Zuständigkeit des A., bei welchem der Erblasser zur Zeit des Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat, für das Konkursverfahren über den Nachlaß § 202. S. 28, 399, 616, 686. Zuständigkeit des A. für das Konkursverfahren über das inländische Vermögen eines ausländischen Gemeinschuldners § 208. S. 28, 404, 616, 690. Amtsverbände. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 1. S. 9, 201, 548, 648. Rang der Forderungen der A. § 54 Nr. 2. S. 11, 12, 239, 240, 556, 650. Anfechtung. I. Anfechtung im Konkursverfahren. A. von Rechtshandlungen, welche vor der Eröffnung des Konkurses vorgenommen sind § 22. S. 7, 122—127, 533, 647. An¬ Anfechtbare Rechtshandlungen §§ 23, 24, 25. S. 7, 8, 127—144, 533—536, 647. echtung von Rechtshandlungen, welcher früher als sechs Monate vor Eröffnung des S 27. Verfahrens erfolgt sind § 26. S. 8, 144, 145, 537, 647. A. von Wechselzahlungen S. 8, 145—148, 537, 538, 647. A. von Rechtshandlungen, für die ein vollstreckbarer Schuldtitel erlangt ist, oder die durch Zwangsvollstreckung oder durch Vollziehung eines Arrestes erwirkt sind § 28. S. 8, 148, 538, 647. Ausübung des Rechts zur A. durch

812 Sachregister. den Verwalter § 29. S. 8, 149—151, 538, 539, 647. Rückgewähr des durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners Veräußerten 2c. an die Masse § 30. S. 8, 151, 152, 539, 540, 647. Pflicht des gutgläubigen Empfängers unentgeltlicher Leistungen § 30 Al. 2. S. 8, 152, 539, 540, 647. Erstattung der Gegenleistung § 31. S. 8, 152—154, 540, 647. Wiederaufleben der Forderung bei Rückgewähr des Geleisteten § 32. S. 8, 154, 540, 647. A. gegen den Erben und andere Rechtsnacholger, wenn gegen den Erblasser bezw. Autor die A. begründet wäre § 33. S. 8, 154 bis 156, 540, 647. Verjährung des Anfechtungsrechts § 34. S. 8, 156, 157, 540, 647 A. von Rechtshandlungen, welche in der Zeit von der Aufhebung bis zur Wiederaufnahme des Verfahrens vorgenommen sind § 185. S. 26, 379, 380, 609, 678. Anwendung der Vorschriften über die A. auf die vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung vorgenommenen Rechtshandlungen E. G. § 9. S. 31, 415, 625, 626, 694. II. Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb es Konkursverfahrens A. G. §§ 1—14. S. 729—731, 735—753, 765, 770. Beugniß zur Anfechtung A. G. § 2. S. 729, 736—740, 765, 768, 770. Anfechtbare Rechtshandlungen A. G. § 3. S. 729, 730, 740—742, 765, 768, 770. Besondere Betimmung über die Berechnung der Frist A. G. § 4. S. 730, 742, 743, 766, 768, 770. Erhebung des Anfechtungsanspruchs im Wege der Einrede A. G. § 5. S. 766, 768, 770. Die A. wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß für die anzufechtende Rechtshandlung ein vollstreckbarer Schuldtitel erlangt wird 2c. A. G. § 6. S. 730, 743, 766, 768, 770 Inhalt des Anfechtungsanspruchs A. G. § 7. S. 730, 743, 744, 766, 768, 770. Recht des Empfängers der anfechtbaren Leistung A. G. § 8. S. 730, 744—746, 766, 768, 769, 770. Erforderniß des Klagantrags A. G. § 9. S. 730, 746, 747, 766, 769, 770. Fälle, in denen das den Anfechtungsanspruch für begründet erklärende Urtheil unter Vorbehalt ergeht A. G. § 10. S. 730, 747, 748, 766, 769, 770. A. gegen Rechtsnachfolger A. G. § 11. S. 730, 748, 766, 769, 770. Verjährung des Anfechtungsrechts A. G. § 12. S. 731, 748, 766, 769, 770. Bestimmungen für den Fall, daß über das Vermögen des Schuldners Konkurs ausbricht A. G. § 13. S. 731, 748—753, 766, 769, 770. Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes, betreffend die Anfechtung 2c. A. G. § 14. S. 731, 753, 766, 769, 770. Auf echtung des Zwangsvergleichs. A. wegen Betrugs § 182. S. 25, 378, 379, 607 bis 609, 678. Anleihen. Eintragung von Schuldverschreibungen über A. in ein öffentliches Schuldenbuch E. G. § 17 Nr. 3. S. 32, 420—423, 629, 695—700. Anmeldefrist. Bestimmung derselben § 102. S. 17, 285, 303, 304, 579, 658. Bekanntmachung § 103. S. 17, 304, 579, 580, 658 Anmeldung. Unterbrechung der Verjährung durch A. einer Konkursforderung § 13. S. 6 79—81, 530, 646. Inhalt und Form der A. § 127. S. 19, 20, 323, 589, 590, 666. Nachträgliche A. § 130. S. 20, 323, 325, 590, 666. Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens. Anfechtung der nach dem A. einegangenen Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners § 23. S. 7, 127—137, 533—535, 647 Nothwendigkeit des A., Berechtigung zu demselben § 95. S. 16, 295—297, 575, 658. Sofortige Beschwerde über Abweisung des A. § 101. S. 16, 303, 578, 579, 658. Anweisungen. A. auf die Hinterlegungsstelle § 125. S. 19, 587, 666. Apotheke. Zulässigkeit der Pfändung des Inventars 2c. einer A. § 1 Al. 3. S. 4, 523, 45, 646. Apotheker. Rang ihrer Forderungen § 54 Nr. 4. S. 11, 12, 241, 242, 558, 650. Arbeiter. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 6. S. 9, 10, 204—206, 549—551, 648 Arrest. Unzulässigkeit von Arresten zu Gunsten einzelner Konkursgläubiger während des Konkursverfahrens § 11. S. 5, 72—75, 527—529, 646. Anfechtung von Rechtshandungen, die durch Vollziehung eines A. erwirkt sind, im Konkursverfahren § 28. S. 8 129, 130, 148, 538, 647, außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 6. S. 730, 743 766 768, 770, Aufhebung von Rechtsverhältnissen in Folge der Eröffnung des Konkursverfahrens, Pirkung § 21. S. 7, 102—108, 532, 647. Aufhebung des Verfahrens. Bekanntmachung § 105. S. 17, 304, 580, 658. Eintragung der A. in das Grund= oder Hypothekenbuch § 106. S. 17, 304, 580, 658. Beschluß über A. § 151. S. 22, 341, 603, 604, 676. Wirkung der A. für die nicht befriedigten Gläubiger § 152. S. 22, 341—345, 604, 676. Nachträgliche Vertheilung 2c. § 153. S. 22, 23, 345, 604, 676. A. nach rechtskräftig bestätigtem Zwangsvergleich § 175. S. 25, 373, 607, 678. A. des Konkurses einer Genossenschaft § 197. S. 27, 393, 394, 610, 611, 681. Aufhebung des Zwangsvergleichs. Klage auf A. wegen Nichterfüllung ist unzulässig 181. S. 25, 377, 378, 607, 678. A. wegen Betruges und betrüglichen Bankerutts §§ 182—187. S. 25, 26, 378—381, 607—609, 678. Aufkündigung. A. von Pacht= und Miethverträgen durch den Verwalter § 17. S. 6, 92 bis 98, 530, 646, von Dienstverträgen § 19, S. 6, 99, 100, 530—532, 646, 647.

813 Sachregister. Aufrechnung. Zulässigkeit der A. § 46. S. 10, 218, 219, 553, 648. A. von bedingten oder betagten Forderungen und A. mit einer nicht auf einen Geldbetrag gerichteten For¬ §§ 47; 158. S. 10, 219—222, 553 554, 562, 648; 23, 347, 604, derung des Gläubigers 676. Fälle der Unzulässigkeit der A. § 48; E. G. § 10. S. 10, 11, 223—226, 554, 555, 648; 31, 415, 416, 626, 694. Abtretung einer Konkursforderung an einen im Auslande wohnenden Schuldner der Masse, welcher eine nach der Konkursordnung unzulässige A. vornimmt § 49; E. G. § 10. S. 11, 226, 555, 648; 31, 415, 416, 626, 694. Aufrechnungsbefugnisse, welche in der Zeit von der Aufhebung bis zur Wiederaufnahme des Verfahrens entstanden sind § 185. S. 26, 379, 380, 609, 678. Aufzeichnung der zur Masse gehörigen Gegenstände § 113. S. 18, 311, 312, 584, 665. Auseinandersetzung. Die A. des Gemeinschuldners mit Miteigenthümern, Gesellschaftern 2c. erfolgt außerhalb des Konkursverfahrens §§ 14; 44. S. 6, 81, 82, 530, 646; 10, 214, 215, 553, 648. Auslagen. Erstattung der A. des Verwalters § 77. S. 14, 282, 566, 658, der Mitglieder des Gläubigerausschusses § 83. S. 15, 284, 285, 567—570, 658. Ausland. Abtretung einer Konkursforderung an einen im A. wohnenden Inhaber eines zur Konkursmasse gehörigen Gegenstandes § 42. S. 10, 211, 553, 648, desgl. an einen im Ausland wohnenden Schuldner der Masse § 49. S. 11, 226, 555, 648. Unterlassung der Hörung des Schuldners über den Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Verfahrens, wenn eine Zustellung im A. erforderlich wäre § 97. S. 16, 299, 578, 658. Ausländischer Gemeinschuldner. Zwangsvollstreckung in das inländische Vermögen 207. S. 28, 402—404, 616, 687—690. Zulässigkeit des Konkursverfahrens über das 8 inländische Vermögen, Zuständigkeit, Nachweis der Zahlungsunfähigkeit § 208. S. 28, 404, 616, 690. Ausländische Gläubiger § 4. S. 5, 57, 58, 524, 525, 646, 687—690. schlußfrist. A. für den Nachweis der Erhebung der Feststellungsklage behufs Berück¬ Aus ichtigung der Forderung bei der Vertheilung § 140. S. 21, 335—337, 597, 671, für den zur Berücksichtigung solcher Gläubiger, welche abgesonderte Befriedigung beanspruchen, erforderlichen Nachweis § 141. S. 21, 337, 597—601, 671—675, für die Berücksichtigung von Forderungen unter aufschiebender Bedingung § 142. S. 21, 337, 601, 675. Aussonderung. Schwebende Rechtsstreitigkeiten über A. von Gegenständen aus der Konkursmasse § 9. S. 5, 65—70, 557, 595, 646. Ansprüche auf A. bestimmen sich nach den außerhalb des Konkursverfahrens geltenden Gesetzen § 35. S. 8, 9, 160—163, 540, 647, 658—665, 666, 667. Rückforderung von Waaren, die an den Gemeinschuldner abgesendet, noch nicht vollständig bezahlt und noch nicht abgeliefert waren § 36. S. 9, 163—170, 544, 545, 647. Anspruch der Ehefrau auf A. der während der Ehe erworbenen Gegenstände § 37. S. 9, 170—182, 545—548, 647. Anspruch des Aussonderungsberechtigten, wenn die auszusondernden Gegenstände veräußert worden sind, Abtretung des Rechts auf die Gegenleistung bezw. die Gegenleistung aus der Masse zu verlangen § 38. S. 9, 182—184, 548, 647. Genehmigung des Gläubigerausschusses zur Anerkennung von Aussonderungsansprüchen § 121 Nr. 2. S. 19, 320, 586, 587, 665. Auszüge aus der Tabelle § 134. S. 20, 328, 592, 668. B. B. gegen Bankerutt. Unzulässigkeit des Zwangsvergleichs, so lange ein wegen betrüglichen den Gemeinschuldner eröffnetes Hauptverfahren oder wiederausgenommenes Verfahren anhängig ist § 162 Nr. 2. S. 23, 364, 605, 676, ebenso nach rechtskräftiger Verurtheilung wegen betrüglichen B. § 162 Nr. 3. S. 23, 364, 605, 676. Wirkung der Verurtheilung Bestrafung auf den bestätigten Zwangsvergleich §§ 183, 184. S. 25, 26, 379, 609, 678. Bestrafung wegen betrüglichen B. §§ 209, 214. S. 28, 29, 405—407, 616, 617, 690. wegen einfachen B. §§ 210, 214. S. 29, 405—407, 617, 690. Begünstigung einzelner §§ 211, 214. S. 29, 406, 407, 617, 690. Bestrafung Derjenigen, welche im Gläubiger Interesse des Schuldners 2c. Vermögensstücke bei Seite schaffen oder erdichtete Forderungen aufstellen 2c. § 212. S. 29, 406, 617, 690. Bestrafung Derjenigen, welche sich für ihre Abstimmung besondere Vortheile gewähren oder versprechen lassen § 213. S. 29, 406, 617, 690. Anwendung der Strafvorschriften gegen Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaften 2c. § 214. S. 29, 406, 407, 617, 690. Banknoteninhaber. E. G. § 12. S. 31, 417, 418, 627, 695—700. Bayern. Vereine und Erwerbs= und Wirthschaftsgesellschaften in B. E. G. § 6. S. 31, 413, 414, 625, 694. Bedingte Forderung. Aufrechnung § 47. S. 10, 219—222, 553, 554, 562, 648. Geltendmachung bedingter F. §§ 59, 60. S. 12, 259—264, 560, 650. Stimmrecht in der Gläubigerversammlung § 88. S. 15, 288, 572, 658. Berücksichtigung bei der Abschlagsvertheilung [Sachregister. 814] und Schlußvertheilung § 142. S. 21, 337, 601, 675. Zurückbehaltung des Antheils bei der Vertheilung § 155 Nr. 2, 4. S. 23, 346, 347, 604, 676. friedigung. B. von Konkursgläubigern nach der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungs-Bes antrage § 23; A. G. § 13 Al. 3. S. 7, 127—137, 533—535, 647; 731, 750, 766, 769, 770. Anfechtung älterer Rechtshandlungen § 23 Nr. 2. S. 7, 131—137, 533—535, 647. B. eines Gläubigers zum Zwecke der Aufrechnung § 48. S. 10, 11, 224—226, 554, 555, 648. Befriedigung, abgesonderte, s. Abgesonderte Befriedigung Begünstigung. B. einzelner Gläubiger beim Zwangsvergleich § 173 Nr. 1. S. 24, 25, 371, 606, 607, 623, 678. Strafe der B. einzelner Gläubiger § 211. S. 9, 406, 617, 690 Bekanntmachung. Einfluß der B. der Eröffnung des Konkursverfahrens auf die Befreiung desjenigen, welcher nach der Eröffnung eine Verbindlichkeit an den Gemeinschuldner erfüllt § 7. S. 5, 64, 65, 526, 619, 646 Art und Wirkung der öffentlichen B. § 68. S. 13, 276, 564, 657. Besondere Zu-Zustellung neben der öffentlichen B. § 69. S. 13, 14, 277, 565, 657. B. des Namens des Verwalters § 73. S. 14, 280, 566, 657. B. der Berufung der Gläubigerversammlung § 85. S. 15, 287, 570, 571, 658. B. des Gegenstandes der Beschlußfassung in der Gläubigerversammlung § 90. S. 15, 287, 572, 658. B. des Eröffnungsbeschlusses, des offenen Arrests, der Anmeldefrist und der Termine § 103. S. 17, 304, 579, 580, 658 B. der Aufhebung des Verfahrens § 105. S. 17, 304, 580, 658. B. der Summe der Forderungen und des verfügbaren Massenbestandes vor einer Vertheilung § 139. S. 21, 335, 597, 671. B. des Vergleichstermins § 166. S. 24, 366, 367, 605, 676. B. der Aufhebung des Verfahrens §§ 151; 175. S. 22, 341, 603, 604, 676; 25, 373, 607, 678. B. der Wiederaufnahme § 184. S. 26, 379, 609, 678. B. des Antrags auf Einstellung des Verfahrens § 189. S. 26, 386, 387, 609, 678. B. des Einstellungsbeschlusses § 191 S. 26, 387, 609, 678. Belege. Pflicht des Verwalters, seiner Schlußrechnung die B. beizufügen § 78. S. 14, 282, 566, 658. Benachtheiligung der Gläubiger. Anfechtung der in der Absicht einer B. vorgenommenen Rechtshandlungen § 24 Nr. 1, 2; § 33 Nr. 1; A. G. § 3 Nr. 1. S. 7, 138—140, 535 647; 8, 154—156, 540, 647; 729, 740, 765, 768, 770. Bereicherung der Masse. Die Ansprüche aus einer rechtlosen B. sind Masseschulden § 52 Nr. 3. S. 11, 232, 233, 555, 648. Berichterstattung des Verwalters an die Gläubigerversammlung §§ 119, 120. S. 18, 19 316, 317, 586, 655 Bescheinigung. Urkundliche B. über Ernennung des Verwalters § 73. S. 14, 280, 566, 657 Beschlagnahmte Sachen. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 1. S. 9, 201, 548, 648 Beschluß der Gläubigerversammlung, s. Gläubigerversammlung. Beschluß über die Eröffnung, s. Eröffnung des Konkursverfahrens. Beschlußfassung der Gläubiger über die nicht verwerthbaren Vermögensobjekte § 150. S. 22, 341, 603, 676. Beschwerde, sofortige. Anfechtung der Entscheidungen durch sofortige B. § 66. S. 13, 275, 563, 564, 657. Sofortige B. gegen den Eröffnungsbeschluß und gegen den die Eröffnung abweisenden Beschluß § 101. S. 16, 303, 578, 579, 658. B. über die Ent scheidung über Einwendungen gegen das Verzeichniß der bei einer Abschlagsvertheilung zu berücksichtigenden Forderungen § 146. S. 22, 339, 340, 601—603, 675. B. über Bestätigung oder Verwerfung des Zwangsvergleichs § 174. S. 25, 373, 607, 678 Besonderer Prüfungstermin § 130. S. 20, 323, 325, 590, 666. Besonderes Gericht. Verfolgung der im Prüfungstermine streitig gebliebenen Forderungen ür deren Feststellung ein besonderes Gericht zuständig ist § 134 Al. 5. S. 20, 329 592, 668 Bestallung des Verwalters § 73. S. 14, 280, 566, 657. Betagte Forderung. Aufrechnung § 47. S. 10, 216—222, 562, 648. Geltendmachung betagter F. § 58. S. 12, 256—259, 559, 560, 650. Betrug. Betrug beim Zustandebringen des Zwangsvergleichs § 182. S. 25, 378, 379 607—609, 678. Betrüglicher Bankerutt. Aufhebung des durch Zwangsvergleich begründeten Erlasses wegen b. B. §§ 183, 184. S. 25, 26, 379, 609, 678. S. auch Bankerutt. Bevorrechtigte Forderungen. Berichtigung bezw. Sicherstellung nach dem Zwangsvergleich § 176. S. 25, 373, 374, 607, 678 Bevorzugung einzelner Gläubiger beim Zwangsvergleich §§ 168, 173. S. 24, 25, 361 362, 371, 605—607, 623, 676, 678 Bilanz. Anfertigung und Niederlegung der B. § 114. S. 18, 312, 584, 665. Bodmereibrief. E. G. § 14. S. 32, 419, 628, 694, 695.

Sachregister. 815 Börsenpreis. B. bei Lieferungsverträgen § 16. S. 6, 88—92, 530, 646. Briefe. Ablieferung an den Verwalter § 111. S. 17, 18, 310, 581, 582, 622, 623, 665. Bücher. Einsicht der Bücher des Verwalters durch die Mitglieder des Gläubigerausschusses 80. S. 14, 284, 566, 658. Schließung der Geschäftsbücher § 112. S. 18, 310, 311, 8 583, 584, 665. Bürgen. Die Rechte der Gläubiger gegen B. des Gemeinschuldners werden durch den Zwangsvergleich nicht berührt § 178. S. 25, 374, 375, 607, 678. Bundesrath. Ausübung des Vergeltungsrechts gegen ausländische Gläubiger § 4. S. 5, 57, 58, 524, 525, 646, 687—690. Bestimmung über Ausnahmen von der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung in das inländische Vermögen eines ausländischen Gemeinschuldners § 207. S. 28, 402—404, 616, 687—690. C. Cession, s. Abtretung. Anwendung der Vorschriften der C. auf das Konkursverfahren Civilprozeßordnung. § 65. S. 13, 273, 274, 563, 657. D. Darlehen. Aufnahme von D. für die Masse § 122 Nr. 2. S. 19, 320, 587, 665. Debitverfahren. Aufhebung der Landesgesetze E. G. § 4. S. 30, 411, 412, 625, 692. Deutschland. Quellen des in Deutschland geltenden Konkursrechts S. 432.—483. Dienstbehörde. Mittheilung des Eröffnungsbeschlusses an die D. des Gemeinschuldners 104. S. 17, 304, 580, 658. § 1 Dienstbezüge. Rang der Forderungen an D. § 54 Nr. 1. S. 11, 248—250, 556, 650. Dienstboten des Gemeinschuldners. Aufkündigung § 19. S. 6, 99, 100, 530—532, 646, 1. S. 11, 248—250, 556, 650. Rang der Lohnforderungen § 54 Nr. 647. Dienstverhältniß zum Gemeinschuldner. Aufkündigung § 19. S. 6, 99, 100, 530 bis 532, 646, 647. Drittschuldner. Benachrichtigung von der Verpfändung E. G. § 15. S. 32, 420, 628, 629, 695. E. Ehefrau. Anfechtung der Sicherstellung oder Rückgewähr des Heirathsgutes der E. im S Konkursverfahren 25 Nr. 2. S. 7, 8, 143, 144, 536, 647, außerhalb des Konkursver¬ 3 Nr. 4. S. 729, 730, 741, 742, 765, 768, 770. Anspruch der E. auf fahrens A. G. § der während der Ehe erworbenen Gegenstände § 37. S. 9, 170—182, Aussonderung 545—548, 647. Erhaltung eines Vorzugsrechts der E. für Forderungen, welche vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung entstanden sind E. G. § 13. S. 31, 32, 418, 419, 627, 628, 694. Ehegatten. Anfechtung von Verträgen des Gemeinschuldners mit seinem E. oder mit Verwandten seines E. im Konkursverfahren § 24 Nr. 2, § 33 Nr. 2. S. 7, 8, 139, 140, 54—156, 535, 540, 647, außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 3 Nr. 2, § 11 Nr. 2. S. 729, 730, 741, 742, 748, 765, 766, 768, 769, 770. Anfechtung unentgeltlicher Verfügungen zu Gunsten des E. im Konkursverfahren § 25 Nr. 2. S. 7, 8, 143, 144, 536, 647, außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 3 Nr. 4. S. 729, 730, 741, 742, 765, 768, 770. Eingebrachte Sachen. Abgesonderte Befriedigung des Verpächters § 41 Nr. 2. S. 9, 201—204, 549, 648, des Vermiethers § 41 Nr. 4. S. 9, 201—204, 549, 648. Einkaufs=Kommissionär. Anspruch des E. auf Aussonderung abgesendeter Waaren § 36. S. 9, 170—182, 545—548, 647. Einrede. Erhebung des Anfechtungsanspruchs außerhalb des Konkursverfahrens im Wege der E. A. G. § 5. S. 766, 768, 770. stellung des Konkursverfahrens. Voraussetzungen der E. 188. S. 26, 385, Eins §. 386, 609, 678. Bekanntmachung und Niederlegung des Antrags, Widerspruch gegen denselben, Beschluß des Gerichts § 189. S. 26, 386, 387, 609, 678. E. wegen Geringfügig¬ § 190. S. 26, 387, 609, 678. Bekanntmachung des Beschlusses § 191. keit der Masse S. 26, 387, 609, 678. Verfügungsrecht des Gemeinschuldners § 192. S. 26, 387, 609, 678. Einstellungsbeschluß §§ 189, 190. S. 26, 387, 609, 678. Einwendungen. E. gegen die Rechnung des Verwalters § 78. S. 14, 282, 566, 658. E. gegen das Verzeichniß der bei einer Abschlagsvertheilung zu berücksichtigenden Forderungen § 146. S. 22, 339, 340, 601—603, 675. E. gegen das Schlußverzeichniß § 150, S. 22, 340, 341, 603, 676.

Sachregister. 816 Eltern. Anfechtung der Verträge des Gemeinschuldners mit seinen E. im Konkursverfahren § 24 Nr. 2, § 33 Nr. 2. S. 7, 8, 139, 140, 154—156, 535, 540, 647, außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 3 Nr. 2, § 11 Nr. 2. S. 729, 730, 741, 742, 748, 765, 766, 768, 769, 770 Endurtheil. Widerspruch gegen Forderungen, für welche ein E. vorliegt § 134 Al. 6. S. 20, 329, 330, 591, 592, 668. England. Das Konkursrecht in E. S. 484—491 Entscheidungen. E. ohne mündliche Verhandlung, Zustellung, sofortige Beschwerde § 66. S. 13, 274, 275, 563, 564, 657. Erben. Anfechtungsklage gegen E., wenn dieselbe gegen den Erblasser begründet wäre, im 154—156, 540, 647, außerhalb des Konkursverfahrens Konkursverfahren § 33. S. 8, A. G. § 11. S. 730, 748, 766, 769, 770. Berechtigung zu dem Antrage auf Eröffnung des Konkursverfahrens über den Nachlaß § 205. S. 28, 401, 402, 616, 686. Erbschaft. Aufgeben einer E. für die Masse § 122 Nr. 2. S. 19, 320, 587, 665. Erfüllung. E. von Verbindlichkeiten nach Eröffnung des Konkursverfahrens § 7. S. 5, 64, 65, 526, 619, 646. E. zweiseitiger, nicht schon beiderseits vollständig erfüllter Verträge § 15. S. 6, 84—88, 530, 646. Lieferungsverträge § 16. S. 6, 88—92, 530, 646 E. von Pacht= und Miethverträgen §§ 17, 18. S. 6, 92—99, 530, 646. E. von Dienstverträgen § 19. S. 6, 99, 100, 530—532, 646, 647. Bestimmungen der Reichs= oder Landesgesetze § 20. S. 7, 100—102, 532, 650—657, 692. Folge der Nichterfüllung einer Verbindlichkeit § 21. S. 7, 102—108, 532, 647. Genehmigung des Gläubigerausschusses zur Erfüllung von Rechtsgeschäften des Gemeinschuldners § 121 Nr. 2. S. 19, 319, 320, 321, 586, 587, 665. Ermittelungen durch das Konkursgericht § 67. S. 13, 275, 276, 564, 657 Eröffnung des Konkursverfahrens. Wirkung für den Gemeinschuldner §§ 5. 6. S. 5, 58—64, 525, 526, 646. Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, die nach der E. oder am Tage der E. vorgenommen sind § 6. S. 5, 61—64, 525, 526, 646. Leistungen an den Gemeinschuldner nach der E. § 7. S. 5, 64, 65, 526, 619, 646. Erwerbung von Pfand¬ Hypotheken=, Vorzugs= und Zurückbehaltungsrechten nach E. § 12. S. 5, 6, 75—79, 529 646. Die E. hemmt nicht den Lauf der Verjährung; durch die Anmeldung einer Konkursforderung wird die Verjährung unterbrochen § 13. S. 6, 79—81, 530, 646. Einfluß der E. auf die Erfüllung von Rechtsgeschäften §§ 15—21. S. 6, 7, 82—108, 530—532, 646, 647 (S. Erfüllung). Anfechtung von Rechtshandlungen, welche vor der E. vorgenommen worden sind § 22—34. S. 7, 8, 108—157, 533—540, 647 (S. Anfechtung). Einfluß der E. auf Aussonderungs Ansprüche §§ 36, 38. S. 9, 163—170, 182—184, 544, 545, 647. Eröffnungsverfahren §§ 94—106. S. 16, 17, 291—304, 573—580, 658. Zahlungs unfähigkeit als Voraussetzung der E., Zahlungseinstellung als Zahlungsunfähigkeit § 94 S. 16, 291—295, 573—575, 658. Berechtigung zum Antrage auf E. § 95. S. 16, 295 bis 297, 575, 658. Begründung des Antrags des Gemeinschuldners § 96. S. 16, 298 299, 576—578, 658. Begründung des Antrags eines Gläubigers § 97 Al. 1. S. 16 298, 299, 576—578, 658. Hörung des Schuldners, Ermittelungen § 97 Al. 2. S. 16 299, 578, 658. Fall der Unterlassung der Hörung § 97 Al. 3. S. 16, 299, 578, 658. Anordnung der zwangsweisen Vorführung und der Haft des Schuldners § 98. S. 16, 299, 578, 658. Sicherungsmaßregeln, Veräußerungsverbot, Aufhebung der Sicherheitsmaßregeln bei Abweisung des Antrags § 98. S. 16, 299, 300, 578, 658. Abweisung wegen Geringfügigkeit der Masse § 99. S. 16, 301, 578, 658. Eröffnungsbeschluß, Zeitpunkt der Eröffnung § 100. S. 16, 301, 578, 658. Sofortige Beschwerde gegen den Beschluß § 101. S. 16, 303, 578, 579, 658. Anordnung des Gerichts bei E. § 102 S. 17, 285, 303, 304, 579, 658. Bekanntmachung des Beschlusses §§ 103, 104. S. 17, 304, 579, 580, 658. Bekanntmachung der Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses § 105. S. 17, 304, 580, 658. Eintragung der Eröffnung und Aufhebung in das Grund= und Hypothekenbuch § 106. S. 17, 304, 580, 658. Eröffnungsbeschluß §§ 100—106. S. 16, 17, 301—304, 578—580, 658. S. Eröffnung des Konkursverfahrens). Erwerbs= und Wirthsschaftsgenossenschaften. Aufhebung des § 51 und Abänderung des § 48 und des § 64 des Gesetzes vom 4. Juli 1868 E. G. § 3. S. 30, 410, 611, 612, 681, 682, 691, 292. E. in Bayern E. G. § 6. S. 31, 413, 414, 625, 694. Erziehung. E. der Kinder des Gemeinschuldners § 1 Al. 2. S. 4, 51, 52, 521, 522, 619, 643—645. F. Fabrik eines Ausländers im Inlande § 208. S. 28, 404, 616, 690. Fallimentsverfahren. Aufhebung der Landesgesetze über das F. E. G. § 4. S. 30, 411, 412, 625, 692 Familienfideikommiß. Aufrechthaltung der Landesgesetze E. G. § 5. S. 31, 413, 625, 92—694.

Sachregister. 817 Familienfideikommißgläubiger. Abgesonderte Befriedigung § 45. S. 10, 215, 553, 648. Faustpfandgläubiger. Abgesonderte Befriedigung der F. § 40; E. G. §§ 14—16. S. 9, 190—201, 548, 647; 32, 419, 420, 628, 629, 694, 695. Gläubiger, welche den F. gleichstehen § 41. S. 9, 10, 201—211, 548—553, 647, 648. Verwerthung der Gegenstände, an denen ein Faustpfandrecht beansprucht wird § 117. S. 18, 314, 315, 586, 665. Faustpfandrecht §§ 40, 41; E. G. §§ 14—17. S. 9, 10, 190—211, 548—553, 647, 648; 32, 419—423, 628, 629, 694—700. S. auch Faustpfandgläubiger. Festgestellte Forderungen §§ 132, 133; 152. S. 20, 326, 327, 590 591, 595—597, 666; S. 22, 341—345, 604, 676. Feststellung durch rechtskräftiges Urtheil § 135. S. 21, 330, 592, 593, 668—671. Zahlungen auf bevorrechtigte f. F. unabhängig von den Vertheilungen § 157. S. 23, 335, 347, 604, 676. Berichtigung der bevorrechtigten f. F. nach rechtskräftig bestätigtem Zwangsvergleich § 176. S. 25, 373, 374, 607, 678. Zwangsvollstreckung aus dem Zwangsvergleiche § 179. S. 25, 375—377, 607, 678. Anspruch auf eine Hypothek vor Fälligkeit der Leistungen aus dem Zwangsvergleiche § 180. S. 25, 377, 607, 678. Rechte der f. F. nach Aufhebung des Konkursverfahrens über das Vermögen einer eingetragenen Genossenschaft § 197. S. 27, 393, 394, 610, 611, 681. Feuerversicherungsanstalten, öffentliche. Rang ihrer Forderungen § 54 Nr. 3. S. 12, 240, 241, 556—558, 648—650. 11, Flucht. Unzulässigkeit des Zwangsvergleichs, so lange der Gemeinschuldner flüchtig ist § 162 S. 23, 363, 364, 605, 676. 1. Nr. Forderungen. Qualität der zur Aufrechnung zuzulassenden F. § 47. S. 10, 219— 222, 553, 554, 562, 648. Berechnung der betagten und der nicht auf Geld gerichteten F. 47 Al. 2 und 4. 8 S. 10, 219—222, 553, 554, 648. Betagte F. S 58. S. 12, 0 256—259, 559, 560, 650. Bedingte F. §§ 59, 60. S. 12, 259—264, 560, 650. F., für welche nebeneinander oder auf das Ganze mehrere Personen haften § 61. S. 13, 264—268, 560— 562, 622, 650. Schätzung des Werthes der F. § 62. S. 13, 268, 269, 562, 650. Veräußerung, Genehmigung des Gläubigerausschusses § 121 Nr. 2. S. 19, 319, 320, 321, 586, 587, 665. Betreibung der Feststellung der im Prüfungstermin streitig gebliebenen F. § 134. S. 20, 327—330, 591, 592, 667, 668. Freigebigkeit. Forderungen aus einer F. des Gemeinschuldners können im Konkursverfahren nicht geltend gemacht werden § 56 Nr. 4. S. 12, 252, 253, 559, 650. Frist. Fall der Zurückrechnung der F. zur Erhebung des Anfechtungsanspruchs außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 4. S. 730, 742, 743, 766, 768, 770. Früchte. Abgesonderte Befriedigung des Verpächters § 41 Nr. 2. S. 9, 201—204, 549, 648. G. Gantverfahren. Aufhebung der Landesgesetze über das G. E. G. § 4. S. 30, 411—413, 625, 692. Gastwirthe. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr 5. S. 9, 10, 204, 549—551, 648. Gelder. Hinterlegung §§ 118, 120. S. 18, 19, 317—319, 586, 665. Quittung § 125 S. 19, 587, 666. Geldstrafen. 355 G. können im Konkursverfahren nicht geltend gemacht werden § 56 Nr. 3. S. 12, 252, 559, 650. Geldwerth. Ermittelung des G. von Forderungen § 62. S. 13, 268, 269, 562, 650. Gelegenheitsgeschenke. Ausschließung der G. von der Anfechtung § 25 Nr. 1; A. G. 3 Nr. 3. 8 S. 7, 142, 536, 647; 729, 730, 741, 742, 765, 768, 770. Gemeinden. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 1. S. 9, 201, 548, 648. Rang der Forderungen der G. § 54 Nr. 2. S. 11, 12, 239, 240, 556, 650. Gemeinschaft. Die Auseinandersetzung des Gemeinschuldners mit Dritten, mit denen er sich in G. befindet, erfolgt außerhalb des Konkursverfahrens § 14. S. 6, 81, 82, 530, 646. Abgesonderte Befriedigung § 44. S. 10, 214, 215, 553, 648. Gemeinschuldner. Unterhalt des G. § 1 Al. 2; §§ 118, 120. S. 4, 51, 52, 521, 522, 619, 645; 18, 316, 586, 588, 589, 665. Verlust des Verwaltungs= und Verfügungsrechts S 5. S. 5, 58—61, 525, 646. Nichtigkeit der Rechtshandlungen des G. § 6. S. 5, 61—64, 525, 526, 646. Berechtigung des G. zu Einwendungen gegen die Rechnung des Verwalters § 78. S. 14, 282, 566, 658. Verpflichtung des G. zur Ertheilung von Auskunft an den Verwalter 2c. § 92. S. 16, 290, 573, 658. Pflicht des G., sich von seinem Wohnorte nur mit Erlaubniß des Gerichts zu entfernen § 93. S. 16, 290, 573, 658. Zwangsweise Vorführung, Haft des G. § 93 Al. 2. S. 16, 290, 573, 658. Berechtigung des G. zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens § 95. S. 16, 295—297, 575, 658. Erfordernisse des Antrags § 96. S. 16, 298, 299, 576—578, 658. Hörung des G. über den Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Verfahrens § 97. Materialien zur Konkursordnung. 52

Sachregister. 818 S. 16, 298, 299, 576—578, 658. Verfahren in dem Falle, daß eine Zustellung im Aus lande erforderlich wäre § 97 Al. 3. S. 16, 299, 578, 658. Sofortige Beschwerde des G. über den Eröffnungsbeschluß § 101. S. 16, 303, 578, 579, 658. Zuziehung des G. bei Aufzeichnung und Schätzung der Masse § 113. S. 18, 311, 312, 584, 665. Mittheilung an den G. von Maßregeln, welche der Genehmigung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung bedürfen § 123. S. 19, 321, 587, 666. Antrag des G. au vorläufige Untersagung solcher Maßregeln § 123 Al. 2. S. 19, 321, 587, 589, 666. Erklärung des G. über die angemeldeten Forderungen §§ 129, 132. S. 20, 325, 326, 590, 591, 595—597, 666 Antrag auf Einstellung des Verfahrens § 188. S. 26, 385, 386, 609, 678. Verfügungsrecht des G. nach Aufhebung und Einstellung des Verfahrens §§ 177; 192. S. 25, 374, 607, 678; 26, 387, 609, 678. Genossenschaft. Konkurs über das Vermögen einer eingetragenen G. §§ 195—197. S. 27 393, 394, 610, 611, 681. Bestrafung der Vorstände wegen Bankerutts § 214. S. 29 406, 407, 617, 690. Aufhebung und Abänderung von Bestimmungen des Gesetzes vom 4. Juli 1868 E. G. § 3. S. 30, 410, 411, 611, 612, 681, 682, 691, 692, Genossenschaftsregister. Mittheilung des Eröffnungsbeschlusses an die Behörde für die Führung des G. § 104. S. 17, 304, 580, 658 Gerichtsschreiber. Bekanntmachung und Mittheilung des Eröffnungsbeschlusses, des offenen Arrests, der Anmeldefrist und der Termine §§ 103, 104. S. 17, 304, 579, 580, 658. Schließung der Geschäftsbücher § 112. S. 18, 311, 583, 584, 665. Protokoll des G. über Anmeldungen § 127. S. 19, 20, 323, 589, 590, 666. Eintragung der Anmeldungen in die Tabelle § 128. S. 20, 324, 590, 666. Vermerk der Feststellung au Wechseln und Schuldurkunden § 133. S. 20, 327, 591, 666. Bekanntmachung der Auf hebung des Verfahrens § 151. S. 22, 341, 603, 604, 676, der Bestätigung des Zwangsvergleichs § 175. S. 25, 373, 607, 678, der Wiederaufnahme des Verfahrens § 184. S. 26, 379, 609, 678, des Einstellungsbeschlusses § 191. S. 26, 387, 609, 678. Gerichtsschreiberei. Niederlegung der Anmeldungen § 128. S. 20, 324, 590, 666, des Verzeichnisses der bei einer Vertheilung zu berücksichtigenden Forderungen § 139. S. 21 335, 597, 671, der Entscheidung, durch welche eine Berichtigung des Verzeichnisses anangeordnet wird § 146. S. 22, 603, 675, des Vergleichsvorschlags und der Erklärung des Gläubigerausschusses § 165. S. 24, 366, 367, 605, 676, des Antrags auf Einstellung des Verfahrens § 189. S. 26, 386, 609, 678 Gerichtsstand. G. für das Konkursverfahren §§ 64; 202, 208. S. 13, 271—273, 563 657; 28, 399, 404, 616, 686, 690 S. auch Zuständigkeit Geschäft. Schließung oder Fortführung des G. des Gemeinschuldners §§ 118, 120. S. 18, 19, 316—319, 586, 665. Veräußerung des G. im Ganzen § 122 Nr. 1. S. 19, 319—321, 587, 665. G. eines Ausländers im Inlande § 208. S. 28, 404, 616, 690. Geschäftsbücher. Schließung der G. § 112. S. 18, 311, 583, 584, 665. § 19. Geschäftsgehülfen des Gemeinschuldners. Aufkündigung des Dienstverhältnisses S. 6, 99, 100, 530—532, 646, 647. Rang der Forderungen der G. § 54 Nr. 1. S. 11 248—250, 556, 650. Geschwister. Anfechtung der Verträge des Gemeinschuldners mit seinen G. im Konkursverfahren § 24 Nr. 2, § 33 Nr. 2. S. 7, 8, 139, 140, 154—156, 535, 540, 647, außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 3 Nr. 2, § 11 Nr. 2. S. 729, 730, 741, 742, 748 765, 766, 768, 769, 770. Gesellschaften. Registrirte G. in Bayern E. G. § 6. S. 31, 413, 414, 625, 694 Gesellschafter. Die Auseinandersetzung des Gemeinschuldners mit G. erfolgt außerhalb des Konkursverfahrens § 14. S. 6, 81, 82, 530, 646. Abgesonderte Befriedigung § 44 S. 10, 214, 215, 553, 648 Antrag der G. auf Eröffnung des Konkursverfahrens § 199. S. 27, 395 512—614, 682. Begrenzung der solidarischen Haftung der persönlich haftenden G. mit ihrem sonstigen Vermögen durch den Zwangsvergleich § 200. S. 57, 395, 396, 614, 682. Befriedigung des Ausfalls in dem Konkurse über das Gesellschaftsvermögen beim Konkurse über das Privatvermögen des persönlich haftenden G. § 201. S. 27, 396—398, 614—616, 682—686. Gesellschaftsvermögen, s. Handelsgesellschaft Gesetz. Begriff von G. im Sinne der Konkursordnung E. G. § 2. S. 30, 408, 623, 624, 691 Gewerbe. G. eines Ausländers im Inlande § 208. S. 28, 404, 616, 690 Gläubiger. Befugniß zur Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 2. S. 729, 736—740, 765, 768, 770 Gläubigerausschuß. Antrag des G. auf Entlassung des Verwalters § 76. S. 14, 281, 282, 566, 657, 658. Bemerkungen des G. zur Schlußrechnung des Verwalters § 78. S. 14, 282, 566, 658 Bestellung eines G. §§ 79, 86 Al. 2, 102. S. 14, 15, 17, 283—285, 288, 289

Sachregister. 819 303, 304, 566, 571, 579, 658. Funktionen der Mitglieder des G. § 80. S. 14, 285, 566, 658. Befugniß von dem Verwalter Bericht zu verlangen, Pflicht der Untersuchung der Kasse des Verwalters § 80 Al. 2. S. 14, 285, 566, 658. Allgemeine Pflichten der Mitglieder des G. § 81. S. 14, 285, 566, 658. Erfordernisse der Beschlußfassung § 82. S. 15, 286, 567, 658. Erstattung von Auslagen und Gewährung einer Vergütung 8 83. S. 15, 284, 285, 567—570, 658. Widerruf der Bestellung zum Mitgliede des G. S 84. S. 15, 284, 570, 658. Antrag des G. auf Berufung der Gläubigerversammlung 8 85. S. 15, 287, 570, 571, 658. Befugniß des G., von dem Gemeinschuldner Auskunft zu verlangen § 92. S. 16, 290, 573, 658. Antrag des G. auf Unterlassung der Aufzeichnung 2c. der zur Masse gehörigen Gegenstände § 113. S. 18, 311, 312, 584, 665. Genehmigung der Gewährung von Unterhalt für den Gemeinschuldner 2c. § 118. S. 18, 316, 588, 589, 665. Beschluß über die Schließung oder Fortführung des Geschäfts, Hinterlegung von Geldern 2c. § 118 Al. 2. S. 18, 316—319, 586, 665. Maßregeln des Verwalters, welche der Genehmigung des G. bedürfen §§ 121—124. S. 19, 318—321, 586, 587, 589, 665, 666. Mitzeichnung von Quittungen 2c. durch ein Mitglied des G. § 125. S. 19, 587, 666. Genehmigung der Vornahme einer Vertheilung § 138. S. 21, 334, 597, 671. Bestimmung des Prozentsatzes der Abschlagsvertheilung § 147. S. 22, 340, 603, 675. Antrag des G. auf Zurückweisung eines Vergleichsvorschlags § 163. S. 23, 24, 364, 365, 605, 676. Erklärung über den Vergleichsvorschlag § 164. S. 24, 365, 366, 605, 676. Antrag des G. auf Verbindung des Vergleichstermins mit dem allgemeinen Prüfungstermine § 167. S. 24, 366, 605, 976. Anhörung des G. vor der Entscheidung über den Zwangsvergleich § 170. S. 24, 370, 606, 676—678. Gläubigerversammlung. Wahl eines Verwalters § 72. S. 14, 278, 565, 566, 657. Antrag der G. auf Entlassung des Verwalters § 76. S. 14, 281, 282, 566, 657, 658. Rechnungslegung des Verwalters an die G. §§ 78; 119. S. 14, 282, 566, 658; 18, 317, 586, 665. Beschluß über Bestellung eines Gläubigerausschusses § 79. S. 14, 283—285, 566, 658. Wahl der Mitglieder des Ausschusses §§ 79, 86 Al 2. S. 14, 15, 283—285, 289, 566, 571, 658. Einigung mit den Mitgliedern des Ausschusses über Ersatz der Auslagen und Vergütung § 83. S. 15, 284, 285, 567—570, 658. Widerruf der Bestellung eines Ausschußmitgliedes § 84. S. 15, 284, 570, 658. Beschluß des Gerichts über die Berufung der G. § 85. S. 15, 287, 570, 571, 658, Fälle der Nothwendigkeit der Berufung § 85. S. 15, 287, 570, 571, 658. Bekanntmachung der Berufung § 85 Al. 2. S. 15, 287, 570, 571, 658. Leitung der G. und Beschlußfassung § 86. S. 15, 288, 289, 571, 658. Berechtigung zur Theilnahme an den Abstimmungen § 87. S. 15, 287, 288, 571, 572, 658. Stimmrecht auf Grund noch nicht geprüfter Konkursforderungen § 87 Al. 2. S. 15, 288, 571, 572, 658. Stimmrecht der Gläubiger, welche abgesonderte Befriedigung beanspruchen, und Stimmrecht auf Grund von Konkursforderungen unter aufschiebender Bedingung § 88. S. 15, 288, 572, 658. Abstimmung der erschienenen Gläubiger § 89. S. 15, 288, 572, 658. Bekanntmachung des Gegenstandes der Beschlußfassung § 90. S. 15, 287, 572, 658. Untersagung der Ausführung des Beschlusses durch das Gericht § 91. S. 15, 289, 290, 572, 573, 658. Ertheilung von Auskunft durch den Gemeinschuldner an die G. § 92. S. 16, 290, 573, 658. Gewährung von Unterhalt und Unterstützung für den Gemeinschuldner 2c. durch die G. §§ 118, 120. S. 18, 19, 316, 317, 586, 588, 589, 665. Beschluß über die Schließung oder Fortführung des Geschäfts und die Hinterlegung von Geldern 118 88 Al. 2, 120. S. 18, 19, 316—319, 586, 665. Berichterstattung des Verwalters in der ersten G. § 119. S. 18, 317, 586, 665. Rechtsgeschäfte des Verwalters, welche der Genehmigung der G. bedürfen §§ 122—124. S. 19, 318—321, 587, 589, 665, 666. Grundbuch. Eintragung der Eröffnung und Aufhebung des Verfahrens in das G. § 106. S. 17, 304, 580, 658. Eintragung der Verpfändung E. G. § 15. S. 32, 420, 628, 629, 694, 695. Grundstücke. Erstehung von G. für die Masse § 122 Nr. 2. S. 19, 320, 321, 587, 665. Gut. Bewirthschaftung des G. eines Ausländers im Inlande § 208. S. 28, 404, 616, 690. Güterabtretung. Aufhebung der Landesgesetze über die Rechtswohlthat der G. E. G. § 4. S. 30, 411, 625, 692. Güterrecht. Aufrechthaltung der landesgesetzlichen Vorschristen über Bestrafung der Nichtanzeige des zwischen dem Gemeinschuldner und seinem Ehegatten bestehenden G. E. G. § 5. S. 31, 413, 625, 694. H. Haft des Gemeinschuldners § 93. S. 16, 290, 573, 658. Handelsgesellschaft. Selbständiges Konkursverfahren über das Gesellschaftsvermögen § 198. S. 27, 394, 395, 612, 682. Antragsberechtigung § 199. S. 27, 395, 612—614, 682. Zwangsvergleich § 200. S. 27, 395, 396, 614, 682. Ausfall bei dem Konkurse über das Gesellschaftsvermögen, Anspruch im Konkurse über das Privatvermögen der 52

Sachregister. 820 persönlich haftenden Gesellschafter § 201. S. 27, 396—398, 614—616, 682—686. Betrafung der Liquidatoren einer H. wegen Bankerutts § 214. S. 29, 406, 407, 617, 690. Handelsregister. Mittheilung des Eröffnungsbeschlusses an die Behörde für die Führung des H. § 104. S. 17, 304, 580, 658 Handlung. Betrieb einer H. eines Ausländers im Inlande § 208. S. 28, 404, 616, 690. Handwerker. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 6. S. 9, 10, 206, 549—551, 648 Hausoffizianten des Gemeinschuldners. Aufkündigung § 19. S. 6, 99, 100, 530—532, 646, 647. Rang der Forderungen § 54 Nr. 1. S. 11, 248—250, 556, 650. Hausverfassungen. Geltung der H. der Landesherren 2c. E. G. § 7. S. 31, 414, 625, 694. Hebammen. Rang ihrer Forderungen § 54 Nr. 4. S. 11, 12, 241, 242, 558, 650 Heirathsgut. Anfechtbarkeit der Sicherstellung oder Rückgewähr des H. im Konkursverfahren § 25 Nr. 2. S. 7, 8, 143, 144, 536, 647, außerhalb des Konkursverfahren A. G. § 3 Nr. 4. S. 729, 730, 741, 742, 765, 768, 770 Hinterlegung der bei der Schlußvertheilung zurückzubehaltenden oder nicht erhobenen Antheile § 156. S. 23, 347, 604, 676, Hinterlegungsstelle für Gelder, Kostbarkeiten und Werthpapiere §§ 118, 120, 125. S 18, 19, 316—319, 586, 587, 665, 666 Hohenzollern. Geltung der Hausverfassungen und Landesgesetze in Ansehung der Fürstlichen Familie H. E. G. § 7. S. 31, 414, 625, 694 Hypothekenbuch. Eintragung der Eröffnung und Aufhebung des Verfahrens in das H § 106. S. 17, 304, 580, 658. Eintragung der Verpfändung E. G. § 15. S. 32, 420 628, 629, 694, 695 Hypothekenrechte. Erwerbung von H. nach Eröffnung des Konkursverfahrens § 12. S. 5, 6, 75—79, 529, 646. J. Immobiliarmasse. Umfang der I., Befriedigung aus derselben § 39. S. 9, 186—190, 548, 647. Inventar. Anfertigung und Niederlegung des I. § 114. S. 18, 312, 584, 665. K. Kapitalisirung wiederkehrender Hebungen § 63. S. 13, 269, 270, 562, 650 Kapitalsforderung. Rang der mit der K. gleichstehenden Forderungen § 55. S. 12, 251, 252, 559, 650. Kasse des Verwalters. Untersuchung des Bestandes durch Mitglieder des Gläubigeraus schusses § 80. S. 14, 285, 566, 658. Monatliche Untersuchung der K. § 80 Al. 2. S. 14, 285, 566, 658. Kinder. Vermögen der K. des Gemeinschuldners § 1. S. 4, 51, 52, 521, 522, 619, 645. Anfechtung der Verträge des Gemeinschuldners mit seinen K. im Konkursverfahren § 24 Nr. 2; § 33 Nr. 2. S. 7, 139, 140, 535, 647; 8, 154—156, 540, 647, außerhalb des S. 729, 730, 741, 742, 748, 765, 2. Konkursverfahrens A. G. § 3 Nr. 2, § 11 Nr. 766, 768, 769, 770. Rang der Forderungen der K. des Gemeinschuldners in Ansehung ihres gesetzlich seiner Verwaltung unterworfenen Vermögens § 54 Nr. 5. S. 11, 12, 245—248, 559, 650. Gewährung eines Vorrechts für die K. des Gemeinschuldners in Bezug auf Forderungen, welche vor dem Inkraftreten der Konkursordnung entstanden ind E. G. § 13. S. 31, 32, 418, 419, 627, 628, 694. Kirchen. Rang der Kirchenabgaben § 54 Nr. 3. S. 11, 12, 240, 241, 556—558, 648—650, Klagantrag. Erforderniß des K. bei Erhebung des Anfechtungsanspruchs außerhalb des Konkursverfahrens im Wege der Klage A. G. S 9. S. 730, 746, 747, 766, 769, 770. Klage. K. wegen der im Prüfungstermine streitig gebliebenen Forderungen § 134. S. 20, 327—330, 591, 592, 667, 668 Kommanditgesellschaft. Konkursverfahren §§ 198—201. S. 27, 394—398, 612—616, 682—686. S. Handelsgesellschaft. Kompensation, s. Aufrechnung. Konkurseröffnung, s. Eröffnung des Konkursverfahrens Konkursforderung. Geltendmachung der Gegenleistung einer anfechtbaren Rechtshandlung des Gemeinschuldners als K. § 31. S. 8, 152—154, 540, 647. Abtretung einer K. an einen im Auslande wohnenden Inhaber eines zur K. gehörigen Gegenstandes § 42. S. 10, 211, 553, 648. Rangordnung der K. § 54. S. 11, 12, 235—250, 556—559 48—650. K. sind in Reichswährung geltend zu machen § 62. S. 13, 268, 269, 562, 650 Stimmrecht in der Gläubigerversammlung § 87. S 15, 287, 288, 571, 572, 658 Anmeldung und Prüfung §§ 125—136. S. 19—21, 321—331, 589—594, 666—671 Konkursgericht. Festsetzung der Kündigungsfrist für Dienstverhältnisse § 19. S. 6, 99, 100, 530—532, 646, 647. Zuständigkeit des Amtsgerichts § 64. S. 13, 271—273, 563, 657. Befugniß des K. zu Ermittelungen, insbesondere zur Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen § 67. S. 13, 275, 276, 564, 657. Ernennung des Verwalters §§ 70; 102. S. 14, 277—280, 565, 657; 17, 285, 303, 304, 579, 658. Versagung der Ernennung des gewählten Verwalters § 72. S. 14, 278, 565, 566, 657. Aufsicht über

Sachregister. 821 den Verwalter § 75. S. 14, 281, 566, 657. Ordnungsstrafen gegen den Verwalter, Entlassung desselben § 76. S. 14, 281, 282, 566, 657, 658. Festsetzung der Auslagen und der Vergütung des Verwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses §§ 77, 83. S. 14, 15, 282, 284, 285, 566—570, 658. Bestellung eines Gläubigerausschusses § 79. S. 14, 283—285, 565, 658. Widerruf der Bestellung zum Mitgliede des Ausschusses § 84. S. 15, 284, 570, 658. Berufung der Gläubigerversammlung § 85. S. 15, 287, 570, 571, 658. Leitung der Gläubigerversammlung § 86. S. 15, 571, 658. Entscheidung über das Stimmrecht in der Gläubigerversammlung §§ 87, 88. S. 15, 287, 288, 571, 572, 658. Untersagung der Ausführung von Beschlüssen der Gläubigerversammlung § 91. S. 15, 289, 290, 572, 573, 658. Anordnung von Auskunftsertheilung durch den Gemeinschuldner an die Gläubigerversammlung § 92. S. 16, 290, 573, 658. Bestimmung, ob der Gemeinschuldner sich von seinem Wohnorte entfernen dürfe, über zwangsweise Vorführung und Haft des Gemeinschuldners § 93. S. 16, 573, 260, 658. Anordnungen des K. bei Eröffnung des Verfahrens § 102. S. 17, 285, 303, 304, 579, 658. Anordnung des K. über Aushändigung von Postsendungen und Telegrammen an den Verwalter § 111. S. 17, 18, 310, 581, 582, 622, 623, 665. Bestimmung über die Unterlassung der Aufzeichnung der zur Masse gehörigen Gegenstände § 113. S. 18, 312, 584, 665. Abnahme des Offenbarungseides § 115. S. 18, 313, 584, 665. Bestimmung einer Frist für den Faustpfandgläubiger zur Verwerthung des Pfandes § 117. S. 18, 314, 315, 586, 665. Genehmigung der Gewährung von Unterhalt für den Gemeinschuldner 2c. § 118. S. 18, 316, 588, 689, 665. Entscheidung über Einwendungen gegen das Verzeichniß der bei einer Abschlagsvertheilung zu berücksichtigenden Forderungen § 146. S. 22, 339, 340, 601—603, 675. Anordnung der Aussetzung einer Abschlagsvertheilung § 148. S. 22, 603, 675. Genehmigung der Vornahme der Schlußvertheilung § 149. S. 22, 340, 341, 603, 675, 676. Bestimmung des Schlußtermins § 150. S. 22, 8 150 341, 603, 676. Entscheidung über Einwendungen gegen das Schlußverzeichniß S. Al. 2. S. 22, 341, 603, 676. Beschluß über Aufhebung des Verfahrens § 151. 22, 341, 603, 604, 676. Prüfung der Rechnung über nachträglich zu vertheilende Beträge § 153. S. 22, 23, 345, 604, 676. Anordnung über die Hinterlegung der bei der Schlußvertheilung zurückzubehaltenden oder nicht erhobenen Antheile § 156. S. 23, 347, 604, 676. Ermächtigung zu Zahlungen auf festgestellte bevorrechtigte Forderungen § 163. § 157. S. 23, 335, 347, 604, 676. Zurückweisung von Vergleichsvorschlägen S. 23, 24, 364, 365, 605, 676. Bestimmung des Termins für den Zwangsvergleich §§ 166, 169. S. 24, 366—369, 605, 606, 676. Beschluß über Bestätigung des Zwangsvergleichs §§ 170—173. S. 24, 25, 370—373, 606, 607, 623, 676—678. Beschluß über Aufhebung des Verfahrens nach rechtskräftig bestätigtem Zwangsvergleich § 175. S. 25, 373, 607, 678. Bekanntmachung § 175. S. 25, 607, 678. Beschluß über Wiederaufdes Verfahrens § 184. S. 26, 379, 609, 678. Entscheidung über die Erforderlichkeit festder Zustimmung oder der Sicherstellung von Gläubigern, deren Forderungen nicht 386, gestellt sind, bei dem Antrage auf Einstellung des Verfahrens § 188. S. 26, 385, 609, 678. Beschluß über die Einstellung § 189. S. 26, 386, 387, 609, 678. der Konkursgläubiger. Begriff § 2. S. 4, 45—47, 52—54, 524, 646. Beschränkung bis Verfolgung der Forderungen der K. auf das Konkursverfahren §§ 10, 11. S. 5, 70 S. 11, 75, 527—529, 646. Verhältnißmäßige Befriedigung und Rangordnung § 54. 12, 235—250, 556—559, 648—650. Auftreten desjenigen, welcher abgesonderte Befriedigung beansprucht, als K. § 57. S. 12, 253—256, 559, 650. Wahl eines Verwalters durch die K. § 72. S. 14, 278, 565, 566, 657. Einwendungen der K. gegen die Rechnung des Verwalters § 78. S. 14, 282, 566, 658. Recht der K. zum Antrage auf Berufung der Gläubigerversammlung § 85. S. 15, 287 570, 571, 658. Theilnahme an den Abstimmungen der Gläubigerversammlung § 87. S. 15, 287, 288, 571, 572, 658. Widerspruch über das Stimmrecht bezüglich noch nicht geprüfter Konkursforderungen § 87 Al. 2. S. 15, 288, 571, 572, 658, desgl. bezüglich der Forderungen, für welche abgesonderte Befriedigung verlangt wird und der Forderungen unter aufschiebender Bedingung § 88. S. 15, 288, 572, 658. Antrag eines überstimmten K. auf Untersagung der Ausführung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung § 91. S. 15, 289, 290, 572, 573, 658. Berechtigung jedes K. zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens § 95. S. 16, 295—297, 575, 658. Begründung des Antrags § 97. S. 16, 298, 299, 576—578, 658. 658. Sofortige Beschwerde über Abweisung des Antrags § 101. S. 16, 303, 578, 579, Zustellung der Bekanntmachung über Eröffnung des Verfahrens 2c. § 103. S. 17, 304, 579, 580, 658. Wirkung des rechtskräftigen Urtheils über eine streitig gebliebene Forderung gegenüber allen K. § 135. S. 21, 330, 592, 593, 668—671. Beschlußfassung über die nicht verwerthbaren Vermögensobjekte § 150. S. 22, 340, 341, 603, 676. Geltendmachung der Forderungen der nicht befriedigten K. nach Aufhebung des Verfahrens § 152. S. 22, 341—345, 604, 676.

Sachregister. 822 Ladung der nicht bevorrechtigten K. zum Vergleichstermin § 166. S. 24, 366, 367 605, 676. Erforderniß der Gewährung gleicher Rechte für alle K. beim Zwangsvergleich § 168. S. 24, 361, 362, 605, 606, 676. Anhörung der K. vor der Entscheidung über den Vergleich § 170. S. 24, 370, 606, 676—678. Verwerfung eines dem gemeinsamen Interesse der nicht bevorrechtigten K. widersprechenden Vergleichs § 173 Nr. 2. S. 24, 25, 371, 372, 607, 623, 678. Wirkung des Zwangsvergleichs für und gegen die nicht bevorrechtigten K. §§ 178, 179. S. 25, 374—377, 607, 678. Zustimmung der K. zur Einstellung des Verfahrens § 188. S. 26, 385, 386, 609, 678. Widerspruch gegen die Einstellung § 189. S. 26, 386, 387, 609, 678. Konkursmasse. Begriff § 1. S. 4, 48—52, 519—523, 619, 643—646. Nießbrauch an dem Vermögen der Ehefrau und der Kinder gehört zur K. § 1 Al. 2. S. 4, 51, 52, 521, 522, 619, 645. Die Vorschriften über Befreiung des zum Landwirthschaftsbetriebe unentbehrlichen Geräths, Inventariums 2c., sowie der zum Betriebe einer Apotheke unentbehrlichen Geräthe, Waaren 2c. und des Inventariums der Posthaltereien von der Pfändung kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung § 1 Al. 3. S. 4, 48, 523, 645, 646. Befriedigung der persönlichen Gläubiger, welche einen zur Zeit der Eröffnung begründeten Vermögensanspruch haben, aus der K. § 2. S. 4, 45—47, 52—54, 524, 646. Verwaltungs= und Verfügungsrecht des Konkursverwalters § 5. S. 5, 58—61 525, 646. Leistungen auf die zur K. zu erfüllenden Verbindlichkeiten an den Gemeinschuldner § 7. S. 5, 64, 65, 526, 619, 646. Aufnahme schwebender Prozesse über das zur K. gehörige Vermögen § 8; A. G. § 13. S. 5, 65—70, 526, 527, 594, 595, 646; 731, 748—753, 766, 769, 770. Konkursgläubiger können ihre Forderungen auf Sicherstellung oder Befriedigung aus der K. nur im Konkursverfahren geltend machen § 10. S. 5, 70—72, 527, 646. Unzulässigkeit von Arresten und Zwangsvollstreckungen zu Gunsten einzelner Konkursgläubiger § 11. S. 5, 72—75, 527—529, 646. Rückgewähr des durch anfechtbare Handlungen des Gemeinschuldners Veräußerten 2c. an die K. § 30. S. 8, 151, 152, 539, 540, 647. Erstattung der Gegenleistung aus der K. im Falle der Anfechtung von Rechtshandlungen § 31. S. 8, 152—154, 540, 647. Aussonderung von Gegenständen aus der K. §§ 35—38. S. 8, 9, 157—184, 540, 544—548, 647, 658—667. (S. Aussonderung.) Entziehung eines zur Masse gehörigen Gegenstandes durch Abtretung einer Konkursforderung an den im Auslande wohnenden Inhaber des Gegenstandes § 42. S. 10, 211, 553, 648. Beeinträchtigung der K. durch Abtretung einer Forderung an einen im Auslande wohnenden Schuldner der Masse § 49. S. 11, 226, 555, 648. Abweisung des Eröffnungsantrags, wenn eine den Kosten nicht entsprechende K nicht vorhanden ist § 99. S. 16, 301, 578, 658. Einstellung des Verfahrens aus diesem Grunde § 190. S. 26, 387, 609, 678 Besitznehmung, Verwaltung und Verwerthung der K. §§ 107—125. S. 17—19, 321, 580—589, 665, 666. (S. Theilungsmasse.) 305— Ersatz der Kosten der gegen einzelne Gläubiger geführten Prozesse aus der K. § 136. S. 21, 330, 592, 593, 668—671. Ermittelung von zur K. gehörigen Vermögensstücken nach der Schlußvertheilung der Aufhebung des Verfahrens § 153. S. 22, 23, 345, 604, 676 oder Verfügungsrecht des Gemeinschuldners über die K. nach rechtskräftig bestätigtem Zwangsvergleich § 177. S. 25, 374, 607, 678 Begriff der Massekosten § 51. S. 11, 229—231, 555, 648. Berichtigung der Massekosten §§ 50, 53. S. 11, 228, 229, 233—235, 555, 556, 648 Anfechtung von Rechtshandlungen rücksichtlich des nicht zur K. gehörigen Vermögens A. G. § 13 Al. 5. S. 731, 742, 753, 766, 769, 770. Konkursmäßige Einleitungen. Aufhebung der Landesgesetze über k. E. E. G. § 4. S. 30, 411—413, 625, 692 Konkursordnung. Zeitpunkt des Inkrafttretens der K. E. G. § 1. S. 30, 408, 623, 691. Konkursrecht. Aufhebung der Vorschriften der Landesgesetze über das K. E. G. § 4. S. 30, 411—413, 625, 692 Konkursverfahren. Fortdauernde Geltung reichsgesetzlicher Bestimmungen über das K. E. G. § 3. S. 30, 409—411, 611, 612, 624, 625, 681, 682, 691, 692. Aufhebung der Landesgesetze über das K. E. G. § 4. S. 30, 411—413, 625, 692. Umfang des K. §§ 1, 3. S. 4, 5, 48—52, 54—57, 519—524, 619, 643—646. Ausschließlichkeit der Geltendmachung der Forderungen der Konkursgläubiger im K. § 10. S. 5, 70—72, 527, 646. Ausschließung von Arresten und Zwangsvollstreckungen zu Gunsten einzelner Konkursgläubiger § 11. S. 5, 72—75, 527—529, 646. Die Auseinandersetzung des Gemeinschuldners mit Miteigenthümern, Gesellschaftern 2c. erfolgt außerhalb des K. § 14. S. 6, 81, 82, 646 530, Ansprüche, die im K. nicht geltend gemacht werden können § 56. S. 12, 252, 253, 560. 559 Zuständigkeit für das K. § 64. S. 13, 271—273, 563, 657. Anwendung der Vor¬

823 Sachregister. schriften der Civilprozeßordnung § 65. S. 13, 273, 274, 563, 657. Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung, Zustellung von Amtswegen, Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde § 66. S. 13, 274, 275, 563, 564, 657. Ermittelungen, Vernehmung von Zeugen und Art Sachverständigen § 67. S. 13, 275, 276, 564, 657. Oeffentliche Bekanntmachungen, 14, und Wirkung § 68. S. 13, 276, 564, 657. Zustellung durch die Post § 69. S. 13, 657. 277, 565, 657. Mittheilungen des Verwalters § 69 Al. 2. S. 13, 14, 277, 565, 657. Ernennung des Verwalters, Sicherheitsleistung § 70. S. 14, 277—280, 565, Zulässigkeit mehrerer Verwalter § 71. S. 14, 280, 281, 565, 657. Wahl eines Verwalters 657. durch die Konkursgläubiger, Versagung der Ernennung § 72. S. 14, 278, 565, 566, 73. Bekanntmachung des Namens des Verwalters, Bescheinigung seiner Ernennung 8 657. S. 14, 280, 566, 657. Allgemeine Pflichten des Verwalters § 74. S. 14, 281, 566, Aufsicht des Konkursgerichts § 75. S. 14, 281, 566, 657. Ordnungsstrafen, Entlassung Auslagen, Vergütung für die Geschäftsführung 76. S. 14, 281, 282, 566, 657, 658. 78. § 77. S. 14, 282, 566, 658. Rechnungslegung, Einwendungen gegen die Rechnung 658. S. 14, 282, 566, 668. Gläubigerausschuß, Wahl § 79. S. 14, 283—285, 566, des Funktionen des Gläubigerausschusses § 80. S. 14, 285, 566, 658. Berichterstattung 658. Verwalters an den Gläubigerausschuß, Kassenrevision § 80 Al. 2. S. 14, 285, 566, Beschlußfassung des Pflichten des Gläubigerausschusses § 81. S. 14, 285, 566, 658. Gläubigerausschusses § 82. S. 15, 286, 567, 658. Auslagen und Vergütung für Geschäfts¬ S. 15, 284, 285, 567—570, 658. Widerruf der Bestellung zum Mitgliede führung § 83. des Gläubigerausschusses § 84. S. 15, 284, 570, 658. Berufung der Gläubigerversammlung, Bekanntmachung § 85. S. 15, 287, 570, 571, 658. Leitung und Beschlüsse der Gläubigerversammlung § 86. S. 15, 288, 289, 571, 658. Berechtigung zur Theilnahme an den Abstimmungen § 87. S. 15, 287, 288, 571, 572, 658. Theilnahme auf 88. Grund von Forderungen, für welche abgesonderte Befriedigung beansprucht wird § 89. S. 15, 288, 572, 658. Folgen des Nichterscheinens in der Gläubigerversammlung § S. 15, 288, 572, 658. Bekanntmachung der Gegenstände der Beschlußfassung § 90. S. 15, 287, 572, 658. Fall der Untersagung der Ausführung des Beschlusses § 91. S. 15, 289, 572, 573, 658. Verpflichtung des Gemeinschuldners zur Ertheilung von Aus¬ 290, Verpflichtung desselben, sich von seinem Wohnorte § 92. S. 16, 290, 573, 658. kunft nur mit Erlaubniß des Gerichts zu entfernen, zwangsweise Vorführung, Haft § 92. S. 16, 290, 573, 658. S. ferner Eröffnung des Verfahrens, Theilungsmasse, Schuldenmasse, Vertheilung, Zwangsvergleich, Einstellung des Verfahrens. des Wiederaufnahme des durch Zwangsvergleich beendigten K. bei Verurtheilung 609, Gemeinschuldners wegen betrüglichen Bankerutts §§ 184—187. S. 26, 379—381, von Beschluß über die Wiederaufnahme § 184. S. 26, 379, 609, 678. Anfechtung 678. Rechtshandlungen und Aufrechnungsbefugnisse § 185. S. 26, 379, 380, 609, 678. Theilnahme der alten und neuer Gläubiger an dem wiederausgenommenen Verfahren § 186. 380, 381, 309, 678. Wiederholung des Verfahrens § 187. S. 26, 379, 609, 678. S. 26, Besonderes Verfahren §§ 193—208. S. 27, 28, 390—404, 609—616, 679—690. S. Aktiengesellschaften, Genossenschaft, Handelsgesellschaft, Nachlaß, Ausländischer Gemeinschuldner. Erledigung eines vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung eröffneten K. E. G. § 8. S. 31, 414, 625, 694. Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des K. A. G. §§ 1 S. 729—731, 735—753, 765—770. (S. Anfechtung.) bis 14. Konkursverwalter. Verwaltungs= und Verfügungsrecht § 5. S. 5, 58—61, 525, 646. Aufnahme schwebender Prozesse § 8. S. 5, 65—70, 526, 527, 594, 595, 646, insbesondere über Aussonderung, abgesonderte Befriedigung und Masseschulden § 9. S. 5, 65—70, 527, 595, 646 Aufnahme schwebender Anfechtungsansprüche A. G. § 13. S. 731, 748—753, 770. Erklärung des K., ob er die Erfüllung eines zweiseitigen Vertrages 766, 769, verlangen wolle § 15. S. 6, 84—88, 530, 646. Aufkündigung von Pacht= und Miethverträgen § 17. S. 6, 92—98, 530, 646. Aufkündigung von Dienstverhältnissen § 19. S. 6, 99, 100, 530—532, 646, 647. Ausübung des Anfechtungsrechts § 29. S. 8, 149 bis 151, 538, 539, 647. Ansprüche aus Geschäften 2c. des K. sind Masseschulden § 52 Nr. 1. S. 11, 231, 555, 648. Form der Mittheilungen des K. § 69. S. 13, 14, 277, 565, 657. Ernennung 70; 102. S. 14, 277—280, 565, 657; 17, 285, 303, 304, 579, 658. Sicherheitsleistung 88 70 Al. 2. S. 14, 280, 565, 657. Ernennung mehrerer K., Selbständigkeit derselben in der Geschäftsführung § 71. S. 14, 280, 281, 565, 657. Wahl durch die Gläubiger §§ 72; 102. S. 14, 278, 565, 566, 657; 17, 285, 303, 304, 579, 658. Bekanntmachung des Namens § 73. S. 14, 280, 566, 657. Bescheinigung der Ernennung, Zurückgabe derselben § 73. S. 14, 280, 566, 657. Der K. hat die Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters anzuwenden § 74. S. 14, 281, 566, 657. Aufsicht des Konkursgerichts §. 75. S. 14, 281, 566, 657. Ordnungsstrafen, Entlassung § 76. S. 14, 281, 282,

Sachregister. 824 566, 657, 658. Anspruch des K. auf Erstattung von Auslagen und auf Vergütung § 77. S. 14, 282, 566, 658. Rechnungslegung § 78. S. 14, 282, 566, 658. Befugniß des nachfolgenden Verwalters zu Einwendungen gegen die Rechnung des vorhergehenden § 78. S. 14, 282, 566, 658. Unterstützung und Ueberwachung des K. durch die Mitglieder des Gläubigerausschusses § 80. S. 14, 285, 566, 658. Berichterstattung des K. an den Ausschuß § 80 Al. 2. S. 14, 285, 566, 658. Untersuchung der Kasse des K. 80 Al. 2. S. 14, 285, 566, 658. Nothwendigkeit der Berufung der Gläubigerversammlung auf Antrag des K. § 85. S. 15, 287, 570, 571, 658. Widerspruch des K. gegen das Stimmrecht einzelner Gläubiger §§ 87, 88. S. 15, 287, 288, 571, 572, 658 Antrag des K. auf Untersagung der Ausführung von Beschlüssen der Gläubigerverammlung § 91. S. 15, 289, 290, 572, 573, 658. Befugniß des K., von dem Gemeinschuldner Auskunft zu verlangen § 92. S. 16, 290, 573, 658 Besitznehmung, Verwaltung und Verwerthung des Vermögens §§ 107—125. S. 17 bis 19, 305—321, 580—589, 665, 666. (S. Theilungsmasse.) Mittheilung der angemeldeten Forderungen an den K. § 128. S. 20, 324, 590, 666. Mitwirkung des K. bei Feststellung der Schuldenmasse §§ 128 ff. S. 20, 21, 324 bis 331, 590—594, 666—671 (s. Schuldenmasse), bei der Vertheilung §§ 138 ff. S. 21—23, 334—348, 597—605, 671.—676. (S. Vertheilung.) Befugniß zu Zahlunger auf festgestellte bevorrechtigte Forderungen § 157. S. 23, 335, 347, 604, 676. Anhörung des K. vor der Entscheidung über den Zwangsvergleich § 170. S. 24, 370, 606, 676 bis 678. Anhörung über den Antrag auf Einstellung des Verfahrens § 189. S. 26, 609, 678 Konnossemente. Absonderungsrecht ohne Uebergabe E. G. § 14. S. 32, 419, 420, 628 694, 695. Kostbarkeiten. Hinterlegung §§ 118, 120. S. 18, 19, 316—319, 586, 665. Quittung 125. S. 19, 587, 666. Kosten. Abweisung des Eröffnungsantrags, wenn eine den K. entsprechende Masse nicht vorhanden ist § 99. S. 16, 301, 578, 658. K. schwebender Rechtsstreitigkeiten über Aussonderung, abgesonderte Befriedigung und Masseschulden bei sofortiger Anerkennung des Anspruchs § 9. S. 5, 527, 595, 646. Massekosten §§ 50, 51, 53. S. 11, 228—231, 233—235, 555, 556, 648. Rang der K., welche dem Gläubiger vor der Eröffnung des Verfahrens erwachsen sind § 55 Nr. 1. S. 12, 251, 252, 559, 650. K., welche den einzelnen Gläubigern durch ihre Theilnahme am Verfahren erwachsen, können im Konkursverfahren nicht geltend gemacht werden § 56 Nr. 2. S. 12, 252, 559, 650. K. eines besonderen Prüfungstermins § 130. S. 20, 323, 325, 590, 666. K. der gegen einzelne Gläubiger geführten Prozesse § 135. S. 31, 330, 592, 593, 668—671. Kostgeld. Rang der Forderungen an K. § 54 Nr. 1. S. 11, 248—250, 556, 650. Krankenpfleger. Rang ihrer Forderungen § 54 Nr. 4. S. 11, 12, 241, 242, 558, 650. Kreisverbände. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 1. S. 9, 201, 548, 648. Rang der Forderungen der K. § 54 Nr. 2. S. 11, 12, 239, 240, 556, 650. Kündigungsfrist. K. für Pacht= und Miethverträge § 17. S. 6, 94—97, 530, 646, für Dienstverhältnisse § 19. S. 6, 99, 100, 530—532, 646, 647. Künstler. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 6. S. 9, 10, 206, 549—551, 648. Kurkosten. Rangordnung § 54 Nr. 4. S. 11, 12, 241, 242, 558, 650. L. Landesgesetze, Landesgesetzgebung. Bestimmungen der L. über die Wirkung der Eröffnung des Konkursverfahrens auf die Erfüllung von Rechtsgeschäften § 20. S. 7, 100—102, 532, 650—657, 692. L. über den Umfang der Immobiliarmasse und die Befriedigung aus derselben § 39. S. 9, 186—190, 548, 647. L. über abgesonderte Befriedigung der Nachlaßgläubiger und Vermächtnißnehmer § 43. S. 10, 211—214, 553, 648. L. über die Befriedigung der Lehen=, Stammguts= oder Familienfideikommißläubiger § 45. S. 10, 215, 553, 648. L. über Eintragung der Eröffnung und Aufhebung des Verfahrens in das Grund= und Hypothekenbuch § 106. S. 17, 304, 580 658. Anspruch auf eine Hypothek für festgestellte Forderungen vor Fälligkeit der Leistungen aus dem Zwangsvergleiche § 180. S. 25, 377, 607, 678. Aufhebung der Vorschriften der L. über Konkursverfahren E. G. § 4. S. 30, 411—413, 625, 692. Aufrechthaltung der L. über Lehen, Stammgüter und Familienfideikommisse und über die Bestrafung der Nichtanzeige des bestehenden ehelichen Güterrechts E. G. § 5. S. 31, 413, 625, 694. L. in Ansehung der Landesherren E. G. § 7. S. 31, 414, 625, 694. L. über die Anwendung der Konkursordnung auf die Erledigung der vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung anhängig gewordenen Konkurssachen E. G. § 8. S. 31 414, 625, 694. Befugniß der Gewährung eines Vorrechts vor den Konkursgläubigern für die vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung erworbenen Pfand= und Vorzugsrechte E. G. § 12. S. 31, 417, 418, 627, 695—700, desgl. für die Ehefrau, Kinder und

Sachregister. 825 Pflegebefohlenen des Gemeinschuldners, in Betreff der vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung entstandenen Forderungen E. G. § 13. S. 31, 32, 418, 419, 627, 628, 694. L. über den Erwerb von Faustpfandrechten E. G. § 16. S. 32, 420, 629, 694, 695. Befugniß zur Gewährung eines Faustpfandrechts und Vorrechts für gewisse, von Gemeinden, Aktiengesellschaften, Korporationen 2c. ausgestellte Pfandbriefe, Werthpapiere, Schuld¬ S. 32, 420—423, 629, 695—700, verschreibungen über Anleihen E. G. S 17. Landesherren. Geltung der Hausverfassungen und Landesgesetze in Ansehung der L. 2c. 9200 G. S. 31, 414, 625, 694. E. § 7. Landesherrliche Familien, s. Landesherren. Landgericht. Zuständigkeit für Klagen wegen der im Prüfungstermine streitig gebliebenen Forderungen § 134. S. 20, 328, 592, 668. Landwirthe. Zulässigkeit der Pfändung des landwirthschaftlichen Geräths, Inventars 2c. Al. 3. S. 4, 48, 523, 645, 646. § 1 Lehen. Aufrechthaltung der landesgesetzlichen Vorschriften über L. E. G. § 5. S. 31, 413, 625, 694. Abgesonderte Befriedigung § 45. S. 10, 215, 553, 648. Lehnsgläubiger. den Gemeinschuldner nach Eröffnung des Konkurses § 7. S. 5, 64, 65, L. an Leistungen. Rückforderungen von L., welche in das Eigenthum des Gemeinschuldners 646. 526, 619, übergegangen sind § 21. S. 7, 102—108, 532, 647. Lieferung. Erfüllung von Lieferungsverträgen § 16. S. 6, 88—92, 530, 646. Liquidator. L. einer Aktiengesellschaft ist zum Antrage auf Eröffnung des Konkursverfahrens berechtigt § 194. S. 27, 391, 609, 610, 681. L. einer Genossenschaft § 196. S. 27, 393, 394, 610, 681. L. von Handelsgesellschaften § 199. S. 27, 395, 612—614, 682. Bestrafung der L. wegen Bankerutts § 214. S. 29, 406, 407, 617, 690. Lohnforderungen. Rang § 54 Nr. 1. S. 11, 248—250, 556, 650. M. Marktpreis. M. bei Lieferungsverträgen § 16. S. 6, 88—92, 530, 646. senansprüche. Genehmigung des Gläubigerausschusses zur Anerkennung von M. Mas 121 Al. 2. S. 19, 319—321, 586, 587, 665. Zeitpunkt der Geltendmachung von M. vor den Abschlagsvertheilungen, bezw. der Schlußvertheilung oder einer Nachtragsvertheilung § 159. S. 23, 347, 348, 604, 605, 676. Befriedigung bezw. Sicherstellung der M. nach rechtskräftig bestätigtem Zwangsvergleich § 176. S. 25, 373, 374, 607, 678. Massegläubiger. Aus der Masse sind die Massekosten und Masseschulden vorweg zu S. 11, 229—231, 555, berichtigen § 50. S. 11, 228, 229, 555, 648. Massekosten § 51. 648. Masseschulden § 52. S. 11, 231—233, 555, 648. Verhältnißmäßige Befriedigung und Rangordnung der M. § 53. S. 11, 233—235, 556, 648. Anerkennung von Masseansprüchen § 121 Nr. 2. S. 19, 319—321, 586, 587, 665. Massekosten. Begriff der M. § 51. S. 11, 229—231, 555, 648. Berichtigung der M. 50, 53. S. 11, 228, 229, 233—235, 555, 556, 648. Begriff der M. § 52. S. 11, 231—233, 555, 648. Schwebende Rechtseschuld. Ma über M. § 9. S. 5, 65—70, 527, 595, 646. Berichtigung der M. § 50, 53. streitigkeiten 229, 233—235, 555, 556, 648. S. 11, 228, Miethsverträge. Wirkungen der Eröffnung des Konkursverfahrens auf M. §§ 17, 18. S. 6, 92—99, 530, 646. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 4. S. 9, 201—204, 549, 648. Miethszins. Miteigenthümer. Auseinandersetzung des Gemeinschuldners mit M. erfolgt außerhalb des Konkursverfahrens § 14. S. 6, 81, 82, 530, 646. Abgesonderte Befriedigung § 44. S. 10, 214, 215, 553, 648. Mitschuldner. Die Rechte der Gläubiger gegen M. des Gemeinschuldners werden durch den Zwangsvergleich nicht berührt § 178. S. 25, 374, 375, 607, 608. Die M. des Tages, an welchem der Eröffnungsbeschluß erlassen ist, gilt Mittagsstunde. als Zeitpunkt der Eröffnung, wenn die Stunde nicht angegeben ist § 100. S. 16, 301, 578, 658. N. Nachlaß. Konkursverfahren über einen N., Zuständigkeit § 202. S. 28, 399, 616, 686. Erforderniß der Ueberschuldung des N. § 203. S. 38, 399, 400, 616, 686. Eröffnung während der Ueberlegungsfrist § 204. S. 28, 400, 401, 616, 686. Berechtigung zu dem Antrage auf Eröffnung § 205. S. 28, 401, 402, 616, 686. Zwangsvergleich § 206. S. 38, 402, 616, 686. Nachlaßgegenstände. Abgesonderte Befriedigung aus N. § 43. S. 10, 211—214, 553, 648. Nachlaßgläubiger. Abgesonderte Befriedigung § 43. S. 10, 211—214, 553, 648. Berech¬

826 Sachregister. tigung zu dem Antrage auf Eröffnung des Konkursverfahrens über den N. § 205. S. 38, 401, 402, 616, 686 Nachlaßverhandlungen. Aufhebung der Landesgesetze über gerichtliche N. zur Abwen dung eines Konkursverfahrens 2c. E. G. S 4. S. 30, 411—413, 625, 692. Nachträgliche Vertheilung § 153. S. 22, 23, 345, 604, 676 Nichterfüllung. Forderung wegen N. von Lieferungsverträgen § 16. S. 6, 88—92 530, 646. N. von Verbindlichkeiten in Folge der Eröffnung des Konkursverfahrens, Wirkung § 21. S. 7, 102—108, 532, 647. Nichterfüllung des Zwangsvergleichs § 181. S. 25, 377, 378, 607, 678 Niederlassung. Niederlassung einer Fabrik, Handlung 2c. eines Ausländers im Inlande 208. S. 28, 404, 616, 690 Nießbrauch. Der N. an dem Vermögen der Ehefrau und der Kinder gehört zur Konkursmasse § 1 Al. 2. S. 4, 51, 52, 521, 522, 619, 645. Nordamerika. Das Konkursrecht in den Vereinigten Staaten von N. S. 492—497 Nützliche Verwendung. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 7. S. 9, 10, 205, 206 549—551, 648 Nutzungen. Unterhalt des Gemeinschuldners 2c. aus den N. des Vermögens seiner Ehefrau und seiner Kinder § 1 Al. 2. S. 4, 51, 52, 521, 522, 619, 545. O. Oeffentliche Bekanntmachung, s. Bekanntmachung Offenbarungseid. Leistung des O. durch den Gemeinschuldner § 115. S. 18, 313, 584, 665. Unzulässigkeit des Zwangsvergleichs bei Verweigerung der Ableistung des O. § 162 Nr. 1. S. 23, 363, 364, 605, 676 Offener Arrest. Erlassung § 102. S. 17, 303, 579, 658. Bekanntmachung § 103. S. 17, 304, 579, 580, 658. Inhalt § 108. S. 17, 308—310, 580, 581, 665. Wirkung §§ 109 110. S. 17, 310—312, 581, 665. Ordnungsstrafen. O. gegen den Verwalter § 76. S. 14, 281, 282, 566, 657, 658 P. Pachtinventar. Abgesonderte Befriedigung des Pächters § 41 Nr. 3. S. 9, 204, 549, 648 Pächter. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 3. S. 9, 204, 549, 648. Ausländischer P eines im Inlande gelegenen Gutes § 208. S. 28, 404, 616, 690. Pachtverträge. Wirkung der Eröffnung des Konkursverfahrens auf P. §§ 17, 18. S. 6, 92—99, 530, 646. Pachtzins. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 2. S. 9, 201—204, 549, 648. Pfändung. Zulässigkeit der P. des landwirthschaftlichen Geräths, Inventars, der Apotheker geräthe und Waaren sowie des Inventars der Posthaltereien § 1 Al. 3. S. 4, 48 523, 645, 646. Abgesonderte Befriedigung bei einem durch P. erlangten Pfandrecht § 41 Nr. 9. S. 9, 10, 207, 551—553, 647, 648 Pfandbriefe von Gemeinden, Korporationen, Aktiengesellschaften 2c., Gewährung eines Faustpfandrechts E. G. § 17. S. 32, 420—423, 629, 695—700, Pfandgläubiger, s. Pfandrecht, Verpfändung Pfandrecht. Erwerbung von P. nach Eröffnung des Konkursverfahrens § 12. S. 5, 6 75—79, 529, 646. Abgesonderte Befriedgung § 41 Nr. 8, 9. S. 9, 10, 206, 207 551—553, 647, 648. (S. auch Faustpfandgläubiger). Pfand= und Vorzugsrechte welche vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung entstanden sind E. G. §§ 11—13 S. 31, 32, 416—419, 626—628, 694— 700 Pfandstücke. Einlösung, Genehmigung des Gläubigerausschusses § 121 Nr. 2. S. 19, 319—321, 586, 587, 665. Pflegebefohlene. Rang ihrer Forderungen in Ansehung ihres gesetzlich der Verwaltung des Gemeinschuldners unterworfenen Vermögens § 54 Nr. 5. S. 11, 12, 245—248 559, 650. Gewährung eines Vorrechts für P. des Gemeinschuldners bezüglich solcher Forderungen, welche vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung entstanden sind E. G. § 13. S. 31, 32, 418, 419, 627, 628, 694 Pflegekosten. Rangordnung § 54 Nr. 4. S. 11, 12, 241, 242, 558, 650 Post. Zustellungen durch die P. § 69. S. 13, 14, 277, 565, 657 Posthaltereien. Zulässigkeit der Pfändung des Inventars der P. § 1 Al. 3. S. 4, 48, 523, 645, 646 Postsendungen. Ablieferung an den Verwalter § 111. S. 17, 18, 310, 581, 582, 622, 623, 665 Prävention. P. bei Zuständigkeit mehrerer Gerichte für das Konkursverfahren § 64. S. 13, 271—273, 563, 657. Provinzialverbände. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 1. S. 9, 201, 548, 648.

827 Sachregister. S. 5, 65—70, 526, 527, 594, 595, 646. Genehmigung des Prozesse. Aufnahme §§ 8, 9. Gläubigerausschusses zur Anhängigmachung oder Ablehnung der Aufnahme § 121 Nr. 2. S. 19, 319—321, 586, 587, 665. Prozeßgerichte. Festsetzung des Werths des Streitgegenstandes bei Prozessen über die Richtigkeit oder das Vorrecht einer Forderung § 136. S. 21, 330, 331, 591, 671. Prozeßkosten. P. über Aussonderungs= und Absonderungsansprüche § 9. S. 5, 65—70, 527, 595, 646. Ersatz von P. aus der Masse § 135. S. 21, 330, 592, 593, 668—671. Prüfung. Stimmrecht in der Gläubigerversammlung auf Grund noch nicht geprüfter S. 15, 288, 571, 572, 658. P. der angemeldeten Konkursforderungen § 87 Al. 2. Forderungen §§ 129 ff. S. 20, 323, 325, 326, 590, 591, 595—597, 666. (S. Schulden¬ P. der Forderungen bei Wiederaufnahme des Verfahrens § 187. S. 26, 379, masse.) 609, 678. Prüfungstermin. Allgemeiner P. §§ 102; 126, 129—133. S. 17, 304, 579, 658; 19, 20, Besonderer Prüfungs¬ 322—326, 589—591, 595—597, 666. (S. Schuldenmasse.) termin für die nach Ablauf der Anmeldefrist angemeldeten Forderungen, Vorrechte 2c. § 130. S. 20, 323, 325, 590, 666. Ausbleiben des Gläubigers im P. § 131. S. 20, 325, 590, 666. Verbindung des allgemeinen P. mit dem Vergleichstermine § 167. S. 24, 366, 605, 676. O. Quittungen. Qu. des Verwalters über den Empfang von Geldern, Werthpapieren und Kostbarkeiten § 125. S. 19, 587, 666. R. Rangordnung. R. der Massegläubiger § 53. S. 11, 233—235, 556, 648. R. der Konkursgläubiger § 54; E. G. § 12. S. 11, 12, 235—250, 556—559, 648—650; 31, 417, 418, 627, 695—700. Rechnungslegung des Verwalters an die Gläubigerversammlung §§ 78; 120. S. 14, 282, 566, 658; 18, 19, 316, 317, 586, 665. R. über die nach dem Vollzuge der Schlußvertheilung nachträglich zu vertheilenden Beträge § 153. S. 22, 23, 345, 604, 676. Rechtsgeschäfte. Erfüllung der R. §§ 15—21. S. 6, 7, 82—108, 530—532, 646, 647. (S. Erfüllung Rechtshandlungen. R. des Gemeinschuldners nach Eröffnung des Verfahrens sind den Gläubigern gegenüber nichtig § 6 Al. 1. S. 5, 61—63, 525, 526, 646. Rückgewähr der Gegenleistung aus der Masse § 6 Al. 2. S. 5, 63, 526, 646. R., die am Tage der Eröffnung vorgenommen sind § 6 Al. 3. S. 5, 63, 64, 526, 646. Anfechtbarkeit von R. im Konkurse §§ 22—34. S. 7, 108—157, 533—540, 647, außerhalb des Konkurses Anfechtung S. 729—731, 735—753, 765—770. (S. Anfechtung.) A. G. §§ 1—14. von R. des Gemeinschuldners rücksichtlich seines nicht zur Konkursmasse gehörigen Vermögens A. G. § 13 Al. 5. S. 731, 752, 753, 766, 769, 770. Rechtshülfe. Aufhebung der §§ 13—18 des Gesetzes über die R. vom 21. Juni 1869 E. G. § 3 Nr. 2. S. 30, 410, 411, 624, 625, 691, 692. Rechtsnachfolger. Anfechtungsklage gegen den R. desjenigen, gegenüber welchem die anfechtbare Handlung vorgenommen ist, im Konkursverfahren § 33. S. 8, 154—156, 540, 647, außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 11. S. 730, 748, 766, 769, 770. Rechtsnorm E. G. § 2. S. 30, 408, 623, 624, 691. S. 5, Rechtsstreitigkeiten. Aufnahme der schwebenden R. durch den Verwalter §§ 8, 9. 65—70, 526, 527, 594, 595, 646. Genehmigung des Gläubigerausschusses § 121 Nr. 2. S. 19, 319—321, 587, 665. Aufnahme wegen der im Prüfungstermine vom Gemeinschuldner bestrittenen Forderungen §§ 132, 134, 140. S. 20, 21, 326—330, 335—337, 590—592, 597, 666—668, 671. Rechtsverhältnisse. Aufhebung von R. § 21. S. 7, 102—108, 532, 647. Register zur Erhaltung gewisser vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung erworbener Pfand= und Vorzugsrechte E. G. §§ 12, 13. S. 31, 32, 417—419, 627, 628, 694—700. Registrirte Gesellschaften in Bayern E. G. § 6. S. 31, 413, 414, 625, 694. Reichsanzeiger. Bekanntmachungen im R. § 103. S. 17, 304, 579, 580, 658. Reichsgesetze. Bestimmungen der R. über die Wirkungen der Eröffnung des Konkursverfahrens auf die Erfüllung von Rechtsgeschäften § 20. S. 7, 100—102, 532, 650 bis 657, 692. R. über den Umfang der Immobiliarmasse und die Befriedigung aus derselben § 39. S. 9, 186—190, 548, 647. Fortdauernde Geltung der den Konkurs betreffenden Vorschriften der R., Aufhebung einzelner reichsgesetzlicher Vorschriften E. G. § 3. S. 30, 409—411, 611, 612, 624, 625, 681, 682, 691, 692.

828 Sachregister. Reichskanzler. Bestimmung über das Vergeltungsrecht gegen ausländische Gläubiger § 4 S. 5, 57, 58, 524, 525, 646, 687—690. Bestimmung über Ausnahmen von der Zulässig keit der Zwangsvollstreckung in das inländische Vermögen eines ausländischen Gemeinschuldners § 207. S. 28, 402—404, 616, 687—690 Reichskasse. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 1. S. 9, 201, 548, 648. Rang der Forderungen der R. § 54 Nr. 2. S. 11, 12, 239, 240, 556, 650. Reichswährung. Geltendmachung der Forderungen in R. § 62. S. 13, 268, 269, 562, 650 Rückforderung. R. von Wechselzahlungen des Gemeinschuldners § 27. S. 8, 145—148, 537, 538, 647. Rückgewähr. R. des Heirathsguts oder Vermögens der Ehefrau des Gemeinschuldners, Anfechtung im Konkursverfahren § 25 Nr. 2. S. 8, 143, 144, 536, 647, außerhalt des Konkursverfahrens A. G. § 3 Nr. 4. S. 729, 730, 741, 742, 765, 768, 770. S. Sachverständige. Vernehmung von S. § 67. S. 13, 275, 276, 564, 657 Schätzungswerth der Forderungen in Reichswährung § 62. S. 13, 268, 269, 562, 650. Schenkungen. Anfechtung im Konkursverfahren § 25 Nr. 1, 2, § 30. S. 7, 8, 140—144, 151, 152, 536, 539, 647, außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 3 Nr. 3, 4. S. 29, 30, 741, 742, 766, 768, 770. Nichtgeltendmachung im Konkurse § 56 Nr. 4. S. 12, 252, 253, 559, 650 Schiedsverträge. Genehmigung des Gläubigerausschusses § 121 Nr. 2. S. 19, 319 bis 321, 586, 587, 665 Schiffsregister. Eintragung der Verpfändung E. G. § 14. S. 32, 419, 420, 628, 694, 695 Schiffsurkunde. Uebergabe der S. zur Verpfändung des Schiffes E. G. § 14. S. 32, 19, 420, 628, 694, 695. Schlußrechnung. S. des Verwalters § 78. S. 14, 282, 566, 658. Abnahme der S. im Schlußtermin § 150. S. 22, 340, 341, 603, 676. Schlußtermin § 150. S. 22, 340, 341, 603, 676. Schlußvertheilung. Berücksichtigung von Forderungen unter aufschiebender Bedingung 142. S. 21, 337, 601, 675. Einfluß der Berücksichtigung bei Abschlagsvertheilungen auf die S. § 144. S. 21, 22, 337 597—601, 675. Zeitpunkt der S. S 149 Al. 1. S. 22, 340, 603, 675, 676. Genehmigung des Gerichts zur Vornahme der S. § 149 Al. 2. S. 22, 340, 341, 603, 675, 676. Hinterlegung der bei der S. zurückzubehaltenden oder nicht erhobenen Antheile § 156. S. 23, 347, 604, 676 Schriften des Verwalters. Einsicht der S. durch die Mitglieder des Gläubigerausschusses 80. S. 14, 285, 566, 658 Schulabgaben. Rang der S. § 54 Nr. 3. S. 11, 12, 240, 241, 556—558, 648—650. Schuldenbuch, öffentliches. Eintragung von Schuldverschreibungen der Gemeinden, Korporationen, Aktiengesellschaften 2c. über Anleihen zur Erlangung eines Vorrechts E. G. § 17 Nr. 3. S. 32, 420—423, 629, 695—700 Schuldenmasse §§ 126—136. S. 19—21, 321—331, 589—594, 666—671. Anmeldungsfrist, Zwischenraum zwischen dem Ablaufe der Anmeldungsfrist und dem allgemeinen Prüfungstermin § 126. S. 19, 322, 323, 589, 666. Inhalt und Form der Anmeldung § 127. S. 19, 20, 323, 589, 590, 666. Niederlegung, Eintritt in eine Tabelle, Auslegung der Tabelle § 128. S. 20, 324, 590, 666. Erörterung im Prüfungstermin § 129. S. 20, 325, 326, 590, 666. Prüfung der nach Ablauf der Anmeldefrist angemeldeten Forderungen § 130 Al. 1. S. 20, 323, 325, 590, 666. Berücksichtigung nachträglich beanspruchter Vorrechte 2c. § 130 Al. 2. S. 20, 323, 325, 590, 666. Koster des besonderen Prüfungstermins § 130 Al. 3. S. 20, 323, 325, 590, 666. Prüfung beim Ausbleiben des Gläubigers § 131. S. 20, 325, 590, 666. Feststellung von Forderungen, Bestreiten, Aufnahme von Rechtsstreitigkeiten § 132. S. 20, 326, 590 591, 595—597, 666. Eintragung des Ergebnisses der Erörterung in die Tabelle, Wirkung § 133. S. 20, 326, 327, 591, 666. Betreibung der Feststellung streitig gebliebener Forderungen § 134. S. 20, 327—330, 591, 592, 667, 668. Wirkung des Urtheils § 135. S. 21, 330, 592, 593, 668—971. Festsetzung des Werthes des Streitgegenstandes § 136. S. 21, 330, 331, 594, 671 Schuldner. Zustellung der Bekanntmachung über Eröffnung des Verfahrens 2c. § 103. S. 17, 304, 579, 580, 658. Anfechtung von Rechtshandlungen eines Sch. außerhalb des Konkursverfahrens A. G. §§ 1—14. S. 729—770. (S. Anfechtung.) Schuldurkunde: Vermerk der Feststellung der Forderung auf der S. § 133. S. 20, 26, 327, 591, 666. Schwager. Anfechtung von Verträgen des Gemeinschuldners mit seinem S. im Konkurs verfahren § 24 Nr. 2; § 33 Nr. 2. S. 7, 139, 140, 535, 647; 8, 154—156, 540, 647,

Sachregister. 829 außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 3 Nr. 2, § 11 Nr. 2. S. 729, 730, 741, 742, 748, 765, 766, 768, 769, 770. Sicherheitsleistung. S. des Verwalters § 70. S. 14, 280, 565, 657. Zurückbehalten von Antheilen bei der Vertheilung wegen nicht erfolgter S. bei bedingten Forderungen S. 23, 347, 604, 676. § 155 Nr. 4. Sicherheitsmaßregeln gegen den des betrüglichen Bankerutts verdächtigen Gemeinchuldner § 183. S. 25, 26, 379, 609, 678. Sicherstellung. Forderungen der Konkursgläubiger auf S. § 10. S. 5, 70—72, 527, 646. S. des Heirathsguts oder Vermögens der Ehefrau, Anfechtung im Konkursverfahren § 25 Nr. 2. S. 7, 8, 143, 144, 536, 647, außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 3 Nr. 4. S. 729, 730, 741, 742, 765, 768, 770. S. des Gläubigers zum Zwecke der Aufrechnung einer aufschiebend bedingten Forderung §§ 47; 158. S. 10, 222, 562, 648; 23, 347, 604, 676. S. bestrittener Masseansprüche § 176. S. 25, 373, 374, 607, 678. S. bevorrechtigter Forderungen § 176. S. 25, 361, 373, 607, 678. Sicherung. S. von Konkursgläubigern nach der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungs¬ 127—131, 533—535, 647; 731, antrage, Anfechtung § 23; A. G. § 13 Al. 3. S. 7, 748—753, 766, 769, 770. Anfechtung älterer Rechtshandlungen § 23 Nr. 2. S. 7, 131 bis 137, 533—535, 647. S. wegen Forderungen unter aufschiebender Bedingung 8 60. S. 13, 259—264, 560, 650. S. der Masse durch Haft des Gemeinschuldners § 93. S. 16, 290, 573, 658. Siegelung §§ 112, 114. S. 18, 310—312, 583, 584, 665. Sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung im Konkursverfahren § 66. S. 13, 274, 275, 563, 564, 657. Solidarische Verbindlichkeiten. Geltendmachung im Konkurse der einzelnen Verpflichteten 61. S. 13, 264—268, 560—562, 622, 650. S Staatskassen. Abgesonderte Befriedigung § 41 N. 1. S. 9, 201, 548, 648. Rang der Forderungen der St. § 54 Nr. 2. S. 11, 12, 239, 240, 556, 650. Stammgüter. Aufrechthaltung der landesgesetzlichen Vorschriften über St. E. G. § 5. S. 31, 413, 625, 694. Stammgutsgläubiger. Abgesonderte Befriedigung § 45. S. 10, 215, 553, 648. Steuerpflichtige Sachen. Abgesonderte Befriedigung aus denselben § 41 Nr. 1. S. 9, 201, 548, 648. Stimmenmehrheit. Berechnung der St. in der Gläubigerversammlung § 86. S. 15, 288, 289, 571, 658. Nothwendige St. für den Zwangsvergleich § 169. S. 24, 368, 369, 606, 676. Stimmrecht in der Gläubigerversammlung §§ 87, 88. S. 15, 287, 288, 571, 572, 658. Strafbestimmungen §§ 209—214. S. 28, 29, 404—406, 616, 617, 690. Strafgesetzbuch. Aufhebung der §§ 281—283 des St. E. G. § 3 Nr. 3. S. 30, 411, 624, 625, 691, 692. Strafvorschriften. Aufhebung der St. der Landesgesetze rücksichtlich des Konkurses E. G. S. 30, 411—413, 625, 692. § 4. Streitgegenstand. Feststellung des Werthes des St. eines Prozesses über die Richtigkeit oder das Vorrecht einer Forderung § 136. S. 21, 330, 331, 594, 671. Stunde der Eröffnung des Konkursverfahrens ist im Beschluß anzugeben § 100. S. 16, 301, 578, 658. Stundungsverhandlungen. Aufhebung der Landesgesetze über gerichtliche St. E. G. § 4. S. 30, 411—413, 625, 672. T. Tabelle. T. der angemeldeten Forderungen § 128. S. 20, 324, 590, 666. Eintragung der Ergebnisse des Prüfungstermins, Wirkung der Eintragung der festgestellten Forderungen § 133. S. 20, 326, 327, 591, 666. Berichtigung der Tabelle bei Erledigung des Verfahrens über streitig gebliebene Forderungen § 134 Al. 7. S. 20, 327—330, 591, 592, 667, 668. Wirkung der Eintragung nach Aufhebung des Konkursverfahrens § 152, S. 22, 341—345, 604, 676. Telegraphische Depeschen. Aushändigung an den Verwalter § 111. S. 17, 18, 310, 581, 582, 622, 623, 665. Termine. T. zur Wahl des Verwalters und Bestellung eines Gläubigerausschusses S 102. 285, 303, 304, 579, 658. Prüfungstermine §§ 102; 126, 129—133. S. 17, 17, S. 285, 303, 304, 579, 658; 19, 20, 322, 323, 325—327, 590, 591, 595—597, 666, Bekanntmachung § 103. S. 17, 304, 579, 580, 658. Schlußtermin § 150. S. 22, 340, 341, 603, 676. Vergleichstermin §§ 166, 167, 169. S. 24, 366—369, 605, 606, 676. Theilung. Die Th. zwischen dem Gemeinschuldner und Dritten, mit denen er sich im Miteigenthum, einer Gesellschaft oder Gemeinschaft befindet, erfolgt außerhalb des Konkursverfahrens §§ 14; 44. S. 6, 81, 82, 530, 646; 10, 214, 215, 535, 648.

Sachregister. 830 Theilungsmasse. §§ 107—125. S. 17—19, 305—321, 580—589, 665, 666. Besitznehmung, Verwaltung und Verwerthung der Masse § 107. S. 17, 305—308, 580, 665. Inhalt und Wirkung des offenen Arrestes §§ 108, 109. S. 17, 308—310, 580, 581, 665. Vorzeigung und Abschätzung von Sachen, aus denen abgesonderte Befriedigung beansprucht wird § 110. S. 17, 311, 312, 581, 665. Aushändigung von Postsendungen, Briefen und Telegrammen an den Verwalter, Recht zur Einsicht § 110. S. 17, 18, 310, 581, 582, 622, 623, 665. Siegelung. Schließung der Geschäftsbücher § 112. S. 18, 310, 311 583, 584, 665. Aufzeichnung, Schätzung § 113. S. 18, 311, 312, 584, 665, Unterlassung der Aufzeichung § 113 Al. 2. S. 18, 312, 584, 665. Anfertigung des Inventars und der Bilanz, Niederlegung auf der Gerichtsschreiberei § 114. S. 18, 312, 584, 665. Abnahme des Offenbarungseides § 115. S. 18, 313, 584, 665. Betreibung der Zwangs verwaltung und Zwangsversteigerung § 116. S. 18, 313, 314, 584—586 665. Verwerthung von Gegenständen, an denen ein Faustpfandrecht beansprucht wird, Verwerthung durch den Gläubiger § 117. S. 18, 314, 315, 586, 665. Gewährung von Unterhalt ür den Gemeinschuldner 2c. § 118. S. 18, 316, 586, 588, 589, 665. Schließung oder Fortführung des Geschäfts, Hinterlegung von Geldern, Werthpapieren und Kostbarkeiten § 118. S. 18, 316—319, 586, 665. Bericht des Verwalters an die erste Gläubigerverammlung § 119. S. 18, 317, 586, 665. Beschlüsse der Versammlung § 120. S. 18 9, 316, 317, 586, 665. Fälle, in denen der Verwalter die Genehmigung des Gläubigerausschusses einzuholen hat §§ 121, 123. S. 19, 319—321, 586, 587, 589, 665, 666 Fälle, in denen der Verwalter die Genehmigung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung einzuholen hat §§ 122, 123. S. 19, 320, 321, 587, 589, 665, 666, Vorläufige Untersagung der Vornahme gewisser Rechtshandlungen durch das Gericht § 123. S. 19, 321, 587, 589, 666. Wirkungen der Rechtshandlungen des Verwalters Dritten gegenüber § 124. S. 19, 318, 319, 587, 665, 666. Gültigkeit der Quittungen des Verwalters über Gelder, Werthpapiere und Kostbarkeiten und der Anweisungen auf die Hinterlegungsstelle § 125. S. 19, 587, 666. u. Uebergangsbestimmungen. Erlaß von U. durch die Landesgesetze E. G. § 8. S. 31, 414, 625, 694 Ueberlegungsfrist. Eröffnung des Konkursverfahrens über den Nachlaß während der U. 204. S. 38, 400, 401, 616, 686. Ueberschuldung. U. einer Aktiengesellschaft als Grund der Konkurseröffnung § 193. S. 27, 390, 391, 609, 679—681. U. eines Nachlasses als Voraussetzung der Konkurseröffnung §§ 203, 205. S. 28, 399—402, 616, 686. Unbestimmte Forderungen. Geltendmachung des Werthes in Reichswährung § 62. S. 13, 268, 269, 562, 650. Unbewegliches Vermögen. Abgesonderte Befriedigung aus dem u. V. § 39. S. 9, 186—190, 548, 647. Veräußerung § 122 Nr. 1. S. 19, 320, 587, 665. Unentgeltliche Verfügungen. Anfechtung u. V. des Gemeinschuldners § 25 Nr. 1, 2; § 30. S. 7, 8, 140—144, 536, 647; 8, 151, 152, 539, 540, 647, eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 3 Nr. 3, 4, § 7. S. 729, 730, 741—744, 765, 766, 768, 770 Ungewisse Forderungen. Geltendmachung des Werthes in Reichswährung § 62. S. 13, 268, 269, 562, 650 Unterhalt. U. des Gemeinschuldners, seiner Ehefrau und seiner Kinder § 1 Al. 2; §§ 118, 120. S. 4, 51, 52, 521, 522, 619, 645; 18, 19, 316—319, 586, 588, 589, 665. Unterstützung. Die U. des Gemeinschuldners 2c. gehört zu den Massekosten § 51 Nr. 3, § 53. S. 11, 230, 231, 233—235, 556, 648. Beschluß über die U. § 120. S. 18, 19, 316, 317, 586, 665 Urtheil. Wirkung des rechtskräftigen U. über streitig gebliebene Forderungen § 135. S. 21, 330, 592, 593, 668—671. V. Veräußerung. Wirkung der freiwilligen V. einer vom Gemeinschuldner verpachteten oder vermietheten Sache auf die Zulässigkeit der Kündigung 2c. § 17. S. 6, 92—98, 530, 646. V. von Forderungen mit Genehmigung des Gläubigerausschusses § 121 Nr. 2. S. 19, 319—321, 586, 587, 665. V. unbeweglicher Gegenstände, des Geschäfts des Ge meinschuldners im Ganzen und des Rechts auf Bezug wiederkehrender Einkünfte § 122 Nr. 1. S. 19, 320, 587, 665 Verbände, öffentliche. Rang ihrer Forderungen an Abgaben und Leistungen § 54 Nr. 3. S. 11, 12, 240, 241, 556—558, 648—650,

Sachregister. 831 Verbindlichkeiten. Uebernahme fremder V. für die Masse § 122 Nr. 2. S. 19, 320, 321, 587, 665. Verbodmung E. G. § 14. S. 32, 419, 420, 628, 694, 695. Vereine. V. in Bayern E. G. § 6. S. 31, 413, 414, 625, 694, Verfügungen, unentgeltliche. Anfechtung im Konkursverfahren § 25 Nr. 1, 2; § 30. S. 7, 8, 140—144, 536, 647; 8, 151, 152, 539, 540, 647, außerhalb des Konkursverfahrens A. G. S Nr. 3, 4, S 7. 3 S. 729, 730, 741—744, 765, 766, 768, 770. V. des Verfügungsrecht. Gemeinschuldners über die Masse nach rechtskräftig bestätigtem Zwangsvergleich § 177. S. 25, 374, 607, 678, nach Einstellung des Verfahrens § 192. 678. S. 26, 387, 609, Vergeltungsrecht. Anwendung des V. gegen ausländische Gläubiger § 4. S. 5, 57, 58, 524, 525, 646, 687—690. Vergleich. Genehmigung des Gläubigerausschusses § 121 Nr. 2. S. 19, 319—321, 586, 587, 665. Vergleichstermin §§ 166, 167. S. 24, 366, 367, 605, 676. Neuer Termin § 169. S. 24, 368, 369, 606, 676. Vergleichsvorschlag §§ 160 fl. S. 23, 24, 348—362, 605, 606, 676. (S. Zwangsvergleich.) Vergütung. Anspruch des Verwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses auf V. für die Geschäftsführung §§ 77, 83. S. 14, 15, 282, 285, 286, 566—570, 658. Verhaftung des Gemeinschuldners § 93. S. 16, 290, 573, 658. Verjährung. Die Eröffnung des Konkursverfahrens hemmt nicht den Lauf der V. § 13. S. 6, 79—81, 530, 646. Unterbrechung der V. durch Anmeldung einer Konkursforderung § 13; E. G. § 3. S. 6, 81, 530, 646; 30, 411, 611, 612, 624, 625, 681, 682, 691, 692. V. des Anfechtungsrechts im Konkursverfahren § 34. S. 8, 156, 157, 540, 647. V. des Anfechtungsrechts außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 12. S. 731, 748, 766, 769, 770. Abänderung des Art. 80 der Wechselordnung E. G. § 3. S. 30, 411, 624, 625, 691, 692. V. zu Gunsten eines zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Genossenschafters E. G. § 3. S. 611, 612, 681, 682, 691, 692. Verkauf von Gegenständen der Masse vor dem allgemeinen Prüfungstermine oder der Erledigung eines Zwangsvergleichsvorschlags § 121 Nr. 1. S. 19, 319—321, 587, 665. Verkäufer. Anspruch des V. auf Aussonderung der abgesandten Waaren § 36. S. 9, 163—170, 544, 545, 647. Verkündung der Entscheidung über den Zwangsvergleich §§ 171, 174. S. 24, 25, 373, 606, 607, 676—678. Vermächtnisse. Aufgebung von V. für die Masse § 122 Nr. 2. S. 19, 320, 321, 587, 665. Vermächtnißnehmer. Abgesonderte Befriedigung § 43. S. 10, 211—214, 553, 648. ni Vermiether. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 4. S. 9, 201—204, 549, 648. Vermögen. Das der Zwangsvollstreckung unterliegende V des Gemeinschuldners gehört zur Konkursmasse § 1. S. 4, 48—52, 519—523, 619, 643—646. Vermögensübersicht. Einreichung einer V. beim Antrage des Gemeinschuldners auf Eröffnung des Verfahrens § 96. 82 S. 16, 298, 299, 576—578, 658. Vermögensuntersuchungen. Aufhebung der Landesgesetze über V. E. G. § 4. S. 30, 411— 413, 625, 692. Vermögensunzulänglichkeit einer Genossenschaft als Grund der Konkurseröffnung § 195. S. 27, 393, 610, 681. Vermögensverwaltung. Rang der Forderungen der Kinder und Pflegebefohlenen des Gemeinschuldners aus seiner V. § 54 Nr. 5. S. 11, 12, 245—248, 559, 650. Verpächter. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 2. S. 9, 10, 201—204, 549, 648. Verpfändung. Fälle, in denen die V. Faustpfandrecht gewährt E. G. §§ 14, 15. S. 32, 419, 420, 628, 629, 694, 695. V. von zur Masse gehörigen Gegenständen § 122 Nr. 2. S. 19, 320, 321, 587, 665. Benachrichtigung des Drittschuldners von der V. zur Wahrung des Faustpfandrechts E. G. § 15 Nr. 1. S. 32, 420, 628, 629, 694, 695. Verschwägerte, s. Verwandte. Vertagung. V. der Gläubigerversammlung § 85. S. 15, 287, 570, 571, 658. Vertheilung §§ 137—159. S. 21—23, 331—348, 597—605, 671—676. V. erfolgt nach der Abhaltung des allgemeinen Prüfungstermins, so oft hinreichende baare Masse vorhanden ist § 137. S. 21, 334, 335, 597, 671. Genehmigung des Gläubigerausschusses zur V S 138. S. 21, 334, 597, 671. Auslegung des Verzeichnisses der bei der V. zu berücksichtigenden Forderungen 2c. § 139. S. 21, 335, 597, 671. Nachweis des Anspruchs auf Berücksichtigung solcher Gläubiger, deren Forderungen noch nicht festgestellt sind § 140. S. 21, 335—337, 597, 671. Berücksichtigung von Gläubigern, welche abgesonderte Befriedigung beanspruchen § 141. S. 21, 337, 597—601, 671—675, von Forderungen unter aufschiebender Bedingung § 142. S. 21, 337, 601, 675. Nachträgliche Berücksichtigung # von Gläubigern, die bei einer Abschlagsvertheilung nicht berücksichtigt worden sind § 143,

832 Sachregister. S. 21, 337—339, 601, 675. Einfluß der Berücksichtigung bei der Abschlagsvertheilung auf die Schlußvertheilung § 144. S. 21, 22, 337, 597—601, 675. Aenderungen des Verzeichnisses § 145. S. 22, 339, 603, 675. Einwendungen gegen das Verzeichniß, Entscheidung, Beschwerde § 146. S. 22, 339, 340, 601—603, 675. Prozentsatz der Abschlags vertheilung § 147. S. 22, 340, 603, 675. Aussetzung der Abschlagsvertheilung § 148. S. 22, 603, 675. Zeitpunkt der Schlußvertheilung § 149. S. 22, 340, 341, 603, 675, 676 Schlußtermin zur Abnahme der Schlußrechnung, Erhebung von Einwendungen gegen das Schlußverzeichniß 2c. § 150. S. 22, 340, 341, 603, 676. Aufhebung des Verfahrens, Bekanntmachung § 151. S. 22, 341, 603, 604, 676. Rechte nicht befriedigter Konkursläubiger, Zwangsvollstreckung wegen festgestellter Forderungen auf Grund der Tabelle Zuständigkeit für Klagen auf Ertheilung der Vollstreckungsklausel 2c. § 152. S. 22, 341 bis 345, 604, 676. Nachträgliche Vertheilung § 153. S. 22, 23, 345, 604, 676. Vollzug der V. durch den Verwalter § 154. S. 23, 345, 346, 604, 676. Fälle der Zurückbehaltung von Antheilen § 155. S. 23, 346, 347, 604, 676. Hinterlegung der zurückbehaltenen Antheile § 156. S. 23, 347, 604, 676. Zahlungen auf festgestellte bevorrechtigte Forderungen § 157. S. 23, 335, 347, 604, 676. Fall des Zurückfließens von hinterlegten Beträgen zur Masse § 158. S. 23, 347, 604, 676. Rechtzeitige Geltendmachung von Masseansprüchen vor den Vertheilungen § 159. S. 23, 347, 348, 604, 605, 676. Verträge. Erfüllung zweiseitiger V. §§ 15; 52 Nr. 2. S. 6, 84—88, 530, 646; 11, 231, 232, 555, 648. Anfechtung der im letzten Jahre vor Eröffnung des Verfahrens geschlossener entgeltlichen V. mit Ehegatten. Verwandten 2c. im Konkursverfahren § 24 Nr. 2; § 33 Nr. 2. S. 7, 139, 140, 535, 647; 8, 154—156, 540, 647, außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 3 Nr. 2, § 11 Nr. 2. S. 729, 730, 741, 742, 748, 765, 766, 768, 769, 770. Vertragsstrafen. Die V. rangiren mit dem Kapital § 55 Nr. 2. S. 12, 251, 559, 650, Verwalter, s. Konkursverwalter. Verwaltungsbehörde. Verfolgung der im Prüfungstermin streitig gebliebenen Forderungen, für welche eine V. zuständig ist § 134 Al. 5. S. 20, 329, 592, 668. Verwaltungsgericht. Verfolgung der im Prüfungstermin streitig gebliebenen Forderungen, für welche ein V. zuständig ist § 134 Al. 5. S. 20, 329, 592, 668. Verwandte. Anfechtung der Verträge des Gemeinschuldners mit seinen oder seines Ehe gatten V. im Konkursverfahren § 24 Nr. 2; § 33 Nr. 2. S. 7, 139, 140, 535, 647; 8, 154—156, 540, 647, solcher Verträge eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 3 Nr. 2, § 11 Nr. 2. S. 729, 730, 741, 742, 748, 765, 766, 768, 769, 770. Verwendung, nützliche. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 7. S. 9, 10, 205, 206, 549—551, 648 Verwerthung der Masse. Der Widerspruch des Gemeinschuldners gegen die V. ist nicht zu berücksichtigen, wenn der Gläubigerausschuß den Vergleichsvorschlag für nicht annehmbar erklärt hat § 164. S. 24, 365, 366, 605, 676. Verzeichniß der Gläubiger und Schuldner § 96. S. 16, 298, 299, 576—578, 658. V. der bei einer Vertheilung zu berücksichtigenden Forderungen §§ 139; 145. S. 21, 335, 597 671; 22, 339, 603, 675. Einwendungen gegen das Verzeichniß § 146. S. 22, 339, 340, 601—603, 675 Vollstreckbarkeit. V. des Schuldtitels hindert die Anfechtung einer Rechtshandlung weder im Konkursverfahren § 28. S. 8, 129, 130, 148, 538, 647, noch außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 6. S. 730, 743, 766, 768, 770. Jeder Gläubiger, der einen voll streckbaren Schuldtitel hat und dessen Forderung fällig ist, ist nach erfolglos versuchter oder bei voraussichtlich erfolgloser Zwangsvollstreckung zur Anfechtung außerhalb des Konkurs verfahrens befugt A. G. § 2. S. 729, 736—740, 765, 768, 770. Vollstreckungsbefehl. Widerspruch gegen Forderungen, für welche ein V. vorliegt § 134 Al. 6. S. 20, 329, 330, 591, 592, 668 Vollstreckungsklausel. Widerspruch gegen Forderungen, für welche ein mit V. versehener Schuldtitel vorliegt § 134 Al. 6. S. 20, 329, 330, 591, 592, 668. Zuständigkeit für Klagen auf Ertheilung der V. nach Aufhebung des Verfahrens § 152. S. 22, 345, 604, 676 Vorausklage. Vorbehalt der Einrede der V. bei Uebernahme der Verpflichtungen für Erfüllung des Zwangsvergleichs § 179. S. 25, 375—377, 607, 678. Vorführung des Gemeinschuldners § 93. S. 16, 290, 573, 658 Vorstand. Antrag des V. einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft auf Eröffnung des Konkursverfahrens §§ 194, 196. S. 27, 391, 393, 394, 609, 610, 681. Vorzugsrechte. Erwerbung von V. nach Eröffnung des Konkursverfahrens § 12. S. 5, 6, 75—79, 529, 646. Anwendung der Vorschriften über V. auf die vor dem Inkrafttreten der Konkursordnung erworbenen V. E. G. § 11. S. 31, 416, 626, 694. W. Waaren. Anspruch auf Aussonderung der an den Gemeinschuldner abgesandten W. § 36. S. 9, 163—170, 544, 545, 647. Waarenlieferung. Erfüllung § 16. S. 6, 88—92, 530, 646.

Sachregister. 833 Wechsel. Vermerk der Feststellung der Forderung auf dem W. § 133. S. 20, 327, 591, 666. Wechselordnung. Abänderung des Art. 80 der W. E. G. § 3. S. 30, 411, 625, 692. Wechselzahlungen. Rückforderung von W. des Gemeinschuldners § 27. S. 8, 145 bis 148, 537, 538, 647. Werkmeister. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 6. S. 9, 10, 206, 549—551, 648. Werthpapiere. Hinterlegung §§ 118, 120. S. 18, 19, 316—319, 586, 665. Quittung § 125. 14 S. 19, 587, 666. Gewährung des Faustpfandrechts für die von Gemeinden, Korporationen, Aktiengesellschaften 2c. ausgestellten W. E. G. § 17. S. 32, 420, 421, — -700. 695— Widerspruch. W. gegen Forderungen, für welche ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurtheil oder ein Vollstreckungsbefehl vorliegt § 134 Al. 6. S. 20, 329, 330, 591, 592, 667, 668. Zurückbehaltung der Antheile bei der Vertheilung, wenn die Forderung wegen des bei der Prüfung erhobenen W. im Prozesse befangen ist § 155 Nr. 1. S. 23, 346, 604, 676. W. gegen die Einstellung des Verfahrens § 189. S. 26, 386, 387, 609, 678. Wiederaufnahme. W. des durch Zwangsvergleich beendigten Verfahrens nach Verurtheilung des Gemeinschuldners wegen betrüglichen Bankerutts §§ 184—187. S. 26, 379—381, 609, 678. Wiederkehrende Hebungen. Kapitalisirung § 63. S. 13, 269, 270, 562, 650. Veräußerung w. Einkünfte § 122 Nr. 1. S. 19, 320, 587, 665. Wirthschaftsbetrieb eines Ausländers im Inlande § 208. S. 28, 404, 616, 690. Wundarzte. Rang ihrer Forderungen § 54 Nr. 4. S. 11, 12, 241, 242, 558, 650. 3. Zahlungen. Z. des Verwalters auf festgestellte bevorrechtigte Forderungen § 157. S. 23, 335, 347, 604, 676. Zahlungseinstellung. Anfechtbarkeit der nach der Z. vorgenommenen Rechtshandlungen §§ 23, 24. S. 7, 127—140, 533—535, 647. Rechtshandlungen, welche früher als sechs Monate vor der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen sind, können aus dem Grunde einer Kenntniß der Z. nicht angefochten werden § 26. S. 8, 144, 145, 537, 647. Wenn Z. erfolgt ist, so ist Zahlungsunfähigkeit anzunehmen § 94. S. 16, 294, 295, 573—575, 658. Tag der Z. bei Wiederaufnahme des Verfahrens § 185. S. 26, 379, 380, 609, 678. Zahlungsstundung. Aufhebung der Landesgesetze über die landesherrliche oder gerichtliche Bewilligung einer allgemeinen Z. E. G. § 4. S. 30, 411—413, 625, 692. Zahlungsunfähigkeit. Z. ist anzunehmen, wenn Zahlungseinstellung erfolgt ist § 94. S. 16, 294, 295, 573—575, 658. Glaubhaftmachung der Z. § 97. S. 16, 298, 299, 576—578, 658. Ermittelungen über die Z. § 97 Al. 2. S. 16, 299, 577, 578, 658. Der Nachweisung der Z. bedarf es für das inländische Verfahren nicht, wenn im Auslande ein Konkursverfahren eröffnet ist § 208. S. 28, 404, 616, 690. Zeitpunkt der Eröffnung § 100. S. 16, 301, 578, 658. Zeugen. Vernehmung von Z. § 67. S. 13, 275, 276, 564, 657. Zinsen. Rang der Z. § 55 Nr. 3 (§ 56 Nr. 1). S. 12, 251, 559, 650. Zollpflichtige Sachen. Abgesonderte Befriedigung aus denselben § 41 Nr. 1. S. 9, 201, 548, 648. Zurückbehaltung von Antheilen bei der Vertheilung §§ 155, 156. S. 23, 346, 347, 604, 676. Zurückbehaltungsrechte. Erwerbung von Z. nach Eröffnung des Konkursverfahrens § 12. 1 S. 5, 6, 75—79, 529, 646. Abgesonderte Befriedigung § 41 Nr. 8. S. 9, 10, 206, 207, 551, 648. Zurückgehaltene Sachen. Absonderungsrecht § 41 Nr. 1, 5, 7. S. 9, 10, 201, 204 bis 206, 548—551, 648. Zurücknahme von Vergleichsvorschlägen. Wirkung der Z. in Betreff späterer Vorschläge § 163. S. 23, 24, 364, 365, 605, 676. Zurückrechnung. Fall der Z. der Frist zur Erhebung des Anfechtungsanspruchs außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 4. S. 730, 742, 743, 766, 768, 770. ständigkeit. Z. für das Konkursverfahren § 64. S. 13, 271—273, 563, 657. Z. für Zu die Klagen wegen der im Prüfungstermin streitig gebliebenen Forderungen § 134. S., 20 327—330, 591, 592, 667, 668. Z. für Klagen auf Ertheilung der Vollstreckungsklausel, sowie für Klagen, durch welche die die Forderung selbst betreffenden Einwendungen geltend gemacht werden 2c. nach Aufhebung des Verfahrens § 152. S. 22, 341—345, 604, 676. Z. für das Konkursverfahren über einen Nachlaß § 202. S. 28, 399, 616, 686. Z. für das Konkursverfahren über das inländische Vermögen eines ausländischen Gemeinschuldners § 208. S. 28, 404, 616, 690. Materialien zur Konkursordnung. 53

Sachregister. 834 Zustellung. Z. der Entscheidungen § 66. S. 563, 564, 657. Oeffentliche Bekanntmachung als Z. § 68. S. 13, 276, 564, 657. Z. durch die Post § 69. S. 13, 14, 277, 565, 657. Besondere Z. der Bekanntmachungen über Eröffnung des Verfahrens, offenen Arrest, Anmeldefrist und Termine an die Gläubiger und Schuldner § 103. S. 17, 304, 579, 580, 658 Zwangsvergleich. Aussetzung einer Abschlagsvertheilung, wenn der Gemeinschuldner Z. vorgeschlagen hat § 148. S. 22, 603, 675 einen Zeitpunkt des Vorschlags zum Z. § 160. S. 23, 359—361, 605, 676. Erforderniß des Vorschlags § 161. S. 23, 362, 363, 605, 676. Fälle der Unzulässigkeit des Z. §§ 162 172 Nr. 2. S. 23, 363, 364, 605, 676; 24, 371, 606, 678. Zurückweisung eines erneuerten Vorschlags § 163. S. 23, 24. 364, 365, 605, 676. Erklärung des Gläubigerausschusses. Wirkung der Erklärung der Nichtannehmbarkeit § 164. S. 24, 365, 366, 605, 676. Niederlegung des Vorschlags und der Erklärung des Ausschusses § 165. S. 24, 366, 367, 605, 676. Vergleichstermin, Bekanntmachung, Ladungen § 166. S. 24, 366, 367, 605, 676. Verbindung des Vergleichstermins mit dem allgemeinen Prüfungstermin § 167. S. 24, 366, 605, 676. Erforderniß des Z., Nichtigkeit von Abkommen zur Bevorzugung einzelner Gläubiger § 168. S. 24, 361, 362, 605, 606, 676. Voraus setzungen der Annahme des Z. § 169. S. 24, 368, 369, 606, 676. Bestätigung durch das Konkursgericht, Termin zur Erklärung § 170. S. 24, 370, 606, 676—678. Ver kündung des Beschlusses § 171. S. 24, 373, 606, 676—678. Gründe der Verwerfung des Z. §§ 172, 173. S. 24, 25, 371—373, 606, 607, 623, 678. Sofortige Beschwerde über den Beschluß § 174. S. 25, 373, 607, 678. Beschluß über Aufhebung des Verfahrens nach rechtskräftig bestätigtem Z. § 175. S. 25, 373, 607, 678. Berichtigung oder Sicherstellung der Masseansprüche und der bevorrechtigten Forderungen § 176. S. 25, 361, 373, 374, 607, 678. Verfügungsrecht des Gemeinschuldners § 177. S. 25, 374, 607, 678. Wirkung des rechtskräftig bestätigten Z. §§ 178—180. S. 25, 374—377 607, 678. Unzulässigkeit der Klage auf Aufhebung des Z. wegen Nichterfüllung § 181. S. 25, 377, 378, 607, 678. Anfechtung wegen Betruges § 182. S. 25, 378, 379. 607—609, 678. Aufhebung des durch den Z. begründeten Erlasses bei Verurtheilung des Gemeinschuldners wegen betrüglichen Bankerutts § 183. S. 25, 26, 379, 609, 678. Wiederaufnahme des Verfahrens in diesem Falle § 184. S. 26, 379, 609, 678. Anfechtung der von der Aufhebung bis zur Wiederaufnahme vorgenommenen Rechtshandlungen; Aufrechnungsbefugnisse, welche in diesem Zeitraume entstanden sind § 185. S. 26, 379, 380, 609, 678. Theilnahme der alten Gläubiger an dem aufgenommenen Verfahren, Berechtigung zur Theilnahme neuer Gläubiger § 186. S. 26, 380, 381, 609, 678. Verfahren nach der Wiederaufnahme § 187. S. 26, 379, 609, 678 Kein Z. beim Konkurse einer Genossenschaft § 196. S. 27, 393, 394, 610, 681 Z. beim Konkurse von Handelsgesellschaften § 200. S. 27, 395, 396, 614, 682. Z. beim Konkursverfahren über einen Nachlaß § 206. S. 28, 402, 616, 686. Zwangsversteigerung. Z. der zur Masse gehörigen unbeweglichen Gegenstände § 116. S. 18, 313, 314, 584—586, 665 Zwangsverwaltung. Z. der zur Masse gehörigen unbeweglichen Gegenstände § 116. S. 18, 313, 314, 584—586, 665. Zwangsvollstreckung. Unzulässigkeit der Z. zu Gunsten einzelner Konkursgläubiger Anfechtung von während des Konkursverfahrens § 11. S. 5, 72—75, 527—529, 646. Rechtshandlungen, die durch Z. erwirkt sind im Konkursverfahren § 28. S. 8, 129, 130, 148, 538, 647, außerhalb des Konkursverfahrens A. G. § 6. S. 730, 743, 766, 768, 770. Z. auf Grund der Eintragung in der Tabelle nach Aufhebung des Verfahrens 152. S. 22, 341—345, 604, 676. Z. aus dem Zwangsvergleiche § 179. S. 25, 375—377, 607, 678. Z. in das inländische Vermögen eines ausländischen Gemeinschuldners § 207. S. 28, 402—404, 616, 687—690 tach erfolglos versuchter oder bei voraussichtlich erfolgloser Z. ist jeder Gläubiger, der einen vollstreckbaren Schuldtitel hat und dessen Forderung fällig ist, außerhalb des Konkursverfahrens zur Anfechtung befugt A. G. § 2. S. 729, 736—740, 765, 768, 770. Zwangsweise Vorführung des Gemeinschuldners § 93. S. 16, 290, 573, 658 Zwischenzinsen §§ 58; 63. S. 12, 256—259, 559, 560, 650; 13, 269, 270, 562, 650.

Nachwort. Bei dem im März 1880 erfolgten unerwartet schnellen Tode des Geheimen Oberjustizraths Hahn war die Herausgabe der „Gesammten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen“ kaum bis zur Hälfte des dritten Bandes gediehen. Da ich bei der Bearbeitung seines Werkes dem Geheimen Oberjustizrath Hahn mehrfach hülfreiche Hand geleistet hatte, wurde mir von den Hinterbliebenen sein literarischer Nachlaß zur Verfügung gestellt, in welchem ich den größten Theil des zur Vollendung des Werkes erforderlichen Rohmaterials vorfand. Nachdem ich zunächst das Fehlende ergänzt, bin ich seitdem bestrebt gewesen, soweit es in meinen Kräften stand, das Werk im Sinne des Verstorbenen weiter zu führen und zu dem nunmehr erfolgten Abschluß zu bringen. Fehler der Ausführung, die sich in der zweiten Hälfte des dritten Bandes und im vierten Bande finden, möge man nicht dem Verstorbenen, sondern mir zur Last legen. Der Geheime Oberjustizrath Hahn hatte nur beabsichtigt, die Materialien zu den vier großen Reichs=Justizgesetzen zu geben; doch hat es mir zweckmäßig geschienen, den Materialien zur Konkursordnung in einem Anhange die Materialien zu dem Gesetze, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, anzureihen. Hildesheim, im Mai 1881. Eduard Stegemann, Referendar. 532

— Ed. Freyhoff's Druckerei, Oranienburg. B 6920